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3,100	84 II 590	84 II 590 Erwägungen ab Seite 590 Der Beklagte erachtet die Berufung als nicht formgerecht, weil der Kläger die Berufungsschrift persönlich unterzeichnet habe, während sie offensichtlich von seinem Anwalt verfasst worden sei. Nach Art. 30 OG seien die Rechtsschriften mit Unterschrift zu versehen; das bedeute, dass sie vom Verfasser unterzeichnet sein müssen, wie das in Art. 23 lit. g und Art. 29 lit. g des BZP ausdrücklich präzisiert werde. Art. 30 Abs. 1 des OG von 1943 schreibt lediglich vor, dass die für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften "mit Unterschrift versehen" einzureichen sind. Das Erfordernis der Unterschrift, die Gültigkeitsvoraussetzung ist (BGE 77 II 352, BGE 81 IV 143 und dort erwähnte Entscheide) wurde immer dahin verstanden, dass entweder der Anwalt oder die Partei selbst zu unterzeichnen habe (so ausdrücklichBGE 77 II 352,BGE 38 II 764Erw. 2,BGE 29 I 477,BGE 26 II 490). In Art. 23 lit. g und Art. 29 lit. g des BZP von 1947 wird nun allerdings bestimmt, dass die Rechtsschriften "die Unterschrift des Verfassers" enthalten müssen. Diese Änderung erscheint aber selbst für den unmittelbaren Anwendungsbereich des BZP als rein redaktioneller Art. Mit der neuen Formulierung wurde lediglich die längere Umschreibung in Art. 85 des früheren BZP "von den Parteien oder ihren Vertretern unterzeichnet" ersetzt. Die Gesetzesmaterialien bieten keinen Anhaltspunkt dafür, dass man bezweckte, durch die neue Fassung die formellen Anforderungen gegenüber dem bisherigen Rechtszustand zu verschärfen. Um so weniger ist daher anzunehmen, dass für den Bereich des OG, dessen Art. 40 die Bestimmungen des BZP als subsidiär anwendbar erklärt, der bisherigen Auslegung des Art. 30 Abs. 1 entgegengetreten werden sollte. Die Unterzeichnung durch den "Verfasser" entspricht freilich der Regel wie auch dem Gebot des Anstandes, sich nicht mit fremden Federn zu schmücken. Das rechtfertigt jedoch nicht, die Nennung des wahren Verfassers zum absoluten Gültigkeitserfordernis zu erheben. Es besteht kein sachlicher Grund, eine schriftliche Rechtsvorkehr, welche von der Partei selbst unterzeichnet ist, nicht gelten zu lassen, weil der Anwalt sie verfasst hat. Der vom Beklagten erhobene Einwand ist daher abzulehnen.	de	Signature des mémoires, art. 30 OJ, 23 litt. g PCF. Est valable l'acte de recours en réforme qui, tout en ayant été rédigé par un avocat, est signé par la partie elle-même.	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-590%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,101	84 II 590	84 II 590 Erwägungen ab Seite 590 Der Beklagte erachtet die Berufung als nicht formgerecht, weil der Kläger die Berufungsschrift persönlich unterzeichnet habe, während sie offensichtlich von seinem Anwalt verfasst worden sei. Nach Art. 30 OG seien die Rechtsschriften mit Unterschrift zu versehen; das bedeute, dass sie vom Verfasser unterzeichnet sein müssen, wie das in Art. 23 lit. g und Art. 29 lit. g des BZP ausdrücklich präzisiert werde. Art. 30 Abs. 1 des OG von 1943 schreibt lediglich vor, dass die für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften "mit Unterschrift versehen" einzureichen sind. Das Erfordernis der Unterschrift, die Gültigkeitsvoraussetzung ist (BGE 77 II 352, BGE 81 IV 143 und dort erwähnte Entscheide) wurde immer dahin verstanden, dass entweder der Anwalt oder die Partei selbst zu unterzeichnen habe (so ausdrücklichBGE 77 II 352,BGE 38 II 764Erw. 2,BGE 29 I 477,BGE 26 II 490). In Art. 23 lit. g und Art. 29 lit. g des BZP von 1947 wird nun allerdings bestimmt, dass die Rechtsschriften "die Unterschrift des Verfassers" enthalten müssen. Diese Änderung erscheint aber selbst für den unmittelbaren Anwendungsbereich des BZP als rein redaktioneller Art. Mit der neuen Formulierung wurde lediglich die längere Umschreibung in Art. 85 des früheren BZP "von den Parteien oder ihren Vertretern unterzeichnet" ersetzt. Die Gesetzesmaterialien bieten keinen Anhaltspunkt dafür, dass man bezweckte, durch die neue Fassung die formellen Anforderungen gegenüber dem bisherigen Rechtszustand zu verschärfen. Um so weniger ist daher anzunehmen, dass für den Bereich des OG, dessen Art. 40 die Bestimmungen des BZP als subsidiär anwendbar erklärt, der bisherigen Auslegung des Art. 30 Abs. 1 entgegengetreten werden sollte. Die Unterzeichnung durch den "Verfasser" entspricht freilich der Regel wie auch dem Gebot des Anstandes, sich nicht mit fremden Federn zu schmücken. Das rechtfertigt jedoch nicht, die Nennung des wahren Verfassers zum absoluten Gültigkeitserfordernis zu erheben. Es besteht kein sachlicher Grund, eine schriftliche Rechtsvorkehr, welche von der Partei selbst unterzeichnet ist, nicht gelten zu lassen, weil der Anwalt sie verfasst hat. Der vom Beklagten erhobene Einwand ist daher abzulehnen.	de	Firma degli atti scritti, art. 30 OG, 23 lett. g PCF. L'atto di ricorso per riforma che è stato redatto da un avvocato ma firmato dalla parte medesima è valido.	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-590%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,102	84 II 593	84 II 593 Sachverhalt ab Seite 593 Die Parteien sind seit dem Jahre 1943 verheiratet und haben zwei Kinder. Im Frühjahr 1954 knüpfte der Ehemann mit Fräulein B. ein ehebrecherisches Verhältnis an, das heute noch besteht. An Ostern 1955 schickte er seine Ehefrau nach S. in die Ferien. Dort beging sie einen Ehebruch, was sie dem Ehemann nach ihrer Behauptung am 29. Juni, nach Darstellung des Mannes am 30. Juni 1955 gestand. Am 30. Dezember 1955 reichte der Ehemann Klage auf Scheidung ein. Er warf der Beklagten Vernachlässigung des Haushalts und der Kinder vor, weswegen die Ehe schon vor den Ehebrüchen der Parteien zerrüttet gewesen sei, verlangte aber die Scheidung nur wegen des Ehebruchs der Beklagten. Diese beantragte Abweisung der Klage... In Übereinstimmung mit der ersten Instanz hat das obere kantonale Gericht die Scheidung ausgesprochen. Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, eventuell Abweisung der Klage. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Den Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz begründet die Beklagte einzig damit, dass sie neue Tatsachen vorbringt, die sie nach ihrer Darstellung bisher deswegen nicht vorgebracht hat, weil sie dem Kläger versprochen habe, darüber zu schweigen, welches Entgegenkommen der Kläger ihr aber schlecht vergolten habe. Sie möchte mit der Rückweisung die Abklärung dieser Tatsachen erreichen, aus denen sich ergeben soll, dass die Parteien sich um Weihnachten 1957 versöhnt haben. Das Vorbringen neuer Tatsachen ist jedoch im Berufungsverfahren gemäss Art. 55 lit. c OG schlechthin unzulässig, und zwar bedeutet dies nicht etwa bloss, dass das Bundesgericht keinen Sachentscheid fällen kann, der sich auf neue Tatsachen stützen würde, sondern es kann neue tatsächliche Vorbringen überhaupt nicht berücksichtigen, auch nicht als Motive für eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Auf den Rückweisungsantrag, für den eine zulässige Begründung fehlt, ist also nicht einzutreten. 2./3.- ..... 4. Die Klage aus Ehebruch, die im vorliegenden Fall allein zur Diskussion steht, verjährt gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB mit Ablauf von sechs Monaten, nachdem der klageberechtigte Ehegatte vom Scheidungsgrunde Kenntnis erhalten hat. Obwohl das Gesetz von Verjährung spricht, handelt es sich hier um eine Verwirkungsfrist (BGE 65 II 102 ff.). Mit dem Ablauf der Frist des Art. 137 Abs. 2 ZGB erwächst also dem Ehegatten, der einen Ehebruch begangen hat, nicht bloss eine Einrede, die zu erheben oder nicht zu erheben wie im Falle der Verjährung (Art. 142 OR) in seinem Belieben stünde. Vielmehr geht bei unbenütztem Ablauf dieser Frist das Klagerecht kraft Gesetzes unter. Wird eine nur auf Ehebruch gestützte Klage erst später angehoben, so ist sie demgemäss ohne Rücksicht darauf, ob der beklagte Ehegatte sich ausdrücklich auf die Verspätung berufe oder nicht, von Amtes wegen abzuweisen. Im vorliegenden Fall ist streitig, wann der Kläger vom Ehebruch der Beklagten Kenntnis erhalten hat. Die Vorinstanz hat über diesen Punkt keine tatsächliche Feststellung getroffen, die für das Bundesgericht verbindlich wäre. Ihr Schluss, "der vom Kläger anerkannte 30. Juni 1954" (richtig: 1955) müsse als Tag der Kenntnisnahme des Ehebruchs gelten, ist nicht etwa das Ergebnis einer Beweiswürdigung, welche die Vorinstanz zur Auffassung geführt hätte, die Angabe des Klägers (30. Juni 1955) verdiene mehr Glauben als diejenige der Beklagten (29. Juni 1955). Die Vorinstanz hat vielmehr angenommen, es sei unklar, welche der beiden Angaben richtig sei. Bei solcher Unklarheit treffe die Beweislast gemäss Art. 8 ZGB diejenige Partei, die sich auf die Verwirkung berufe. Da die Beklagte die Richtigkeit ihrer Angabe nicht zu beweisen vermöge, müsse auf das vom Kläger angegebene Datum des 30. Juni abgestellt werden. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Kläger rechtzeitig geklagt habe, stützt sich also auf eine Beweislastverteilung, die als Rechtsfrage vom Bundesgericht überprüft werden kann. Auf Grund von Art. 46 lit. a des Zivilstands- und Ehegesetzes vom 24. Dezember 1874, der bestimmte, die Ehe müsse auf Begehren eines der Ehegatten wegen Ehebruchs getrennt (geschieden) werden, "sofern nicht mehr als sechs Monate verflossen sind, seitdem der beleidigte Teil davon Kenntnis erhielt", hat MARTIN in seinem Kommentar angenommen, wenn die angerufene Tatsache (der Ehebruch) mehr als sechs Monate zurückliege, habe der Kläger zu beweisen, dass er davon erst seit weniger als sechs Monaten Kenntnis habe (S. 159). Das Zivilgericht Basel-Stadt hat dagegen in einem in der Revue der Gerichtspraxis im Gebiete des Bundeszivilrechts (11. Band, S. 81 Nr. 61) veröffentlichten Urteil vom 2. November 1892 entschieden. der Partei, die sich auf den Ehebruch des Gegners berufe, liege nicht der Beweis ob, dass sie nicht früher als sechs Monate vor Anbringen des Scheidungsbegehrens von dem Ehebruchs Kenntnis gehabt habe, sondern der Gegner habe den Beweis des Gegenteils zu erbringen. Die gleiche Auffassung wird für das ZGB von CURTI (N. 11 zu Art. 137), ROSSEL und MENTHA (Manuel, 2. Aufl., I S. 236/37) und GMÜR (2 Aufl., N. 23 zu Art. 137) vertreten, ebenso im Zusammenhang des Art. 127 ZGB von EGGER (2. Aufl., N. 3 zu Art. 127). Am bestimmtesten äussern sich ROSSEL und MENTHA, die erklären, der Kläger habe nichts anderes als das Bestehen des Scheidungsgrundes, d.h. des Ehebruchs, darzutun, und es scheine klar, dass nicht er die Beweislast dafür trage, dass er die Frist von sechs Monaten nicht habe verstreichen lassen. CURTI sagt dagegen einschränkend, der Beklagte sei "grundsätzlich" für die Verjährung beweispflichtig, "wenn auch der Richter, da die Verjährungsfrist aus Gründen der öffentlichen Ordnung im Interesse der Aufrechterhaltung des Ehebundes eingeführt ist, nicht an die strengen Regeln über die Beweislastverteilung, wie sie im Vermögensrecht gelten, gebunden ist." Dies soll offenbar bedeuten, dass der Richter die Beweislast unter Umständen auch anders verlegen, d.h. dem Kläger den Beweis der Rechtzeitigkeit der Klage überbinden könne. GMÜR bemerkt vorsichtig, wenn der verletzte Ehegatte klage, so liege "wohl" nicht ihm, sondern (sofern sich der Richter nicht anderweitig überzeuge) dem Beklagten der Nachweis ob, dass 6 Monate nach der Entdeckung verstrichen seien, und EGGER erklärt wie CURTI, die Beweislast treffe "grundsätzlich" den Beklagten, der den Ablauf der Frist behaupte. Das Bundesgericht hat zur Frage, ob der Kläger die Einhaltung oder der Beklagte den Ablauf der sechsmonatigen Verwirkungsfristen von Art. 137 Abs. 2 und 138 Abs. 2 ZGB zu beweisen habe, noch nicht Stellung genommen. Ebensowenig hat es sich über die entsprechende Frage ausgesprochen, die sich bei Art. 127 ZGB ("Verjährung" der Klage auf Anfechtung der Ehe) stellt. Mit Bezug auf die Verwirkungsfrist, die Art. 262 ZGB für die Klage auf Anfechtung der Ehelicherklärung vorsieht und die drei Monate vom Bekanntwerden dieses Aktes an beträgt, hat es dagegen ausgeführt, da die Einhaltung der Frist eine Voraussetzung des Anspruchs sei, müsse sie vom Kläger behauptet werden; jedenfalls müsse sie beim Fehlen einer solchen Behauptung aus den Akten hervorgehen (BGE 54 II 409). Für das deutsche Recht, das für die Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs (oder eines andern auf Schuld beruhenden Scheidungsgrundes) ebenfalls eine Ausschlussfrist von sechs Monaten von der Kenntnis des Scheidungsgrundes an vorsieht (§ 1571 Abs. 1 BGB, nun § 50 des Ehegesetzes von 1946), hat das Reichsgericht angenommen, eine eigentliche Beweislast liege dem Kläger hinsichtlich der Zeit der Kenntnis nicht ob. Es genüge, dass er unter Darlegung des Sachverhältnisses angebe, wann er zuerst Kenntnis erhalten habe. Sache des Gegners sei es dann, den Nachweis zu führen, dass in Wirklichkeit die Kenntnis schon früher eingetreten sei. Diese Beweislastregelung entspreche den allgemeinen Grundsätzen, wie sie auch für die Vorschriften der §§ 1339, 121 und 124 BGB (Anfechtung der Ehe; Anfechtung von Willenserklärungen wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung) massgebend seien. Wer sich darauf berufe, dass eine vom Gesetz gewährte Berechtigung durch Ablauf der Frist erloschen sei, sei dafür beweispflichtig (Urteil vom 20. Juni 1918 in "Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts...", herausgegeben von Otto Warneyer, 11. Jahrgang, 1918, Nr. 211; Urteil vom 27. März 1922 in "Das Recht", 27. Jahrgang, 1923, Nr. 898; Urteil vom 17. Dezember 1934 in RGZ 146 Nr. 33 S. 230/31). Die deutsche Lehre billigt diese Rechtsprechung (STAUDINGER, 9. Aufl. 1926, Bem. 5 zu § 1571 BGB; PLANCK, 4. Aufl. 1928, Bem. 14 zu § 1571 BGB; WARNEYER, 2. Aufl. 1930, Bem. V zu § 1571 BGB; SOERGEL, 8. Aufl. 1955, Bem. 11 zu § 50 des Ehegesetzes; PALANDT, 17. Aufl. 1958, Bem. 4 zu § 50 des Ehegesetzes). Richtigerweise ist bei der Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs die Einhaltung der Klagefrist von sechs Monaten seit Kenntnis des Scheidungsgrundes zum Klagefundament zu rechnen, wie dies in BGE 54 II 409 bereits mit Bezug auf die Frist für die Klage auf Anfechtung der Ehelicherklärung angenommen worden ist. Der aus dem Ehebruch sich ergebende Scheidungsanspruch hat zur Voraussetzung, dass innert dieser Frist geklagt wird. Dies ergibt sich besonders deutlich aus der oben wiedergegebenen Fassung von Art. 46 lit. a des alten Zivilstands- und Ehegesetzes, welche Vorschrift durch das ZGB nur insofern abgeändert worden ist, als dieses neben der mit der Kenntnis des Ehebruchs beginnenden Frist von sechs Monaten noch eine solche von fünf Jahren seit dem Ehebruch vorsieht. Der Richter darf also die Scheidung wegen Ehebruchs gemäss Art. 158 Ziff. 1 ZGB nur aussprechen, wenn er sich nicht bloss vom Vorhandensein des Scheidungsgrundes selber, sondern auch davon überzeugt hat, dass dieser rechtzeitig geltend gemacht wurde. Dem Richter diese Überzeugung zu verschaffen, ist Sache des Klägers, der die Scheidung verlangt. Er hat nach Art. 8 ZGB die hiefür nötigen Beweise zu leisten. Ein prozessuales Zugeständnis des Beklagten kann ihn gemäss Art. 158 Ziff. 1 ZGB nicht von dieser Beweislast befreien. Der Richter darf auf eine solche Erklärung des Beklagten vielmehr nur dann abstellen, wenn er sich von ihrer Glaubwürdigkeit überzeugt hat. Kann der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht leisten, so muss die Klage aus Art. 137 ZGB abgewiesen werden. Die entgegengesetzte Annahme, dass nicht der Kläger die Rechtzeitigkeit, sondern der Beklagte die Verspätung der Klage nachzuweisen habe und dass beim Scheitern dieses Beweises die Klage als rechtzeitig zu erachten sei, hätte zur Folge, dass es zur Scheidung kommen könnte, obwohl sich der Richter vom Vorhandensein einer Klagevoraussetzung (nämlich eben von der Einhaltung der Klagefrist) nicht zu überzeugen vermochte, was mit Art. 158 Ziff. 1 ZGB unvereinbar wäre. Für den Nachweis der rechtzeitigen Klageanhebung muss es indessen vernünftigerweise genügen, wenn der Kläger beweist, dass er innert sechs Monaten vor Einleitung der Klage eine Mitteilung erhalten oder eine Entdeckung gemacht hat, die sich auf den Ehebruch bezog (und von der nicht etwa gesagt werden kann, sie bilde ganz offensichtlich nur die Bestätigung einer frühern Mitteilung oder Entdeckung, die ihm bereits Kenntnis vom Ehebruch verschafft hätte). Gelingt dem Kläger dieser Nachweis, so braucht er nicht darüber hinaus auch noch zu beweisen, dass er erst durch den nachgewiesenen Vorgang vom Ehebruch erfuhr, m.a.W. dass er vorher davon noch nichts gewusst habe; denn der Beweis der Unkenntnis eines Ereignisses ist wie allgemein der Beweis des Nichtvorhandenseins einer Tatsache in der Regel äusserst schwierig, wenn nicht unmöglich zu erbringen, so dass das Klagerecht des beleidigten Ehegatten praktisch vereitelt würde, wenn er, nachdem er den erwähnten positiven Nachweis einer in die Frist von Art. 137 Abs. 2 ZGB fallenden Mitteilung oder Entdeckung geleistet hat, auch noch beweisen müsste, dass ihm der Ehebruch vorher nicht bekannt gewesen sei. In solchen Fällen ist es (unter Vorbehalt der Befugnisse, die sich für den Richter aus der Offizialmaxime ergeben können, vgl. BGE 81 II 3 oben) vielmehr Sache des Beklagten, den Beweis zu erbringen, dass der Kläger vom Ehebruch schon früher Kenntnis gehabt habe. Im vorliegenden Falle kommt als Mitteilung oder Entdeckung, die dem Kläger Kenntnis vom Ehebruch der Beklagten vermittelte, nur ihr Geständnis in Frage. Der Kläger hätte also nachweisen müssen, dass dieses Geständnis innert sechs Monaten vor der Klageeinleitung vom 30. Dezember 1955, d.h. am 30. Juni 1955 oder später erfolgt sei. Diesen Beweis ist er nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz, die den Zeitpunkt des Geständnisses als nicht feststellbar betrachtet, schuldig geblieben. Schon deswegen kann seine Klage nicht geschützt werden. 5. Die Klage müsste im übrigen, wenn rechtzeitig angehoben, gestützt auf Art. 137 Abs. 3 ZGB wegen Zustimmung des Klägers zum Ehebruch der Beklagten abgewiesen werden. Der Kläger selber unterhielt zugegebenermassen seit 1954 ein intimes Liebesverhältnis mit einer andern Frau. Er erklärt, er habe seiner Ehefrau gegenüber "mit völlig offenen Karten gespielt", so dass er sich hinsichtlich dieses Verhältnisses nichts vorzuwerfen habe (!). Er erwartete also von der Beklagten offenkundig Verständnis für sein Verhalten. Nach seiner Darstellung hat diese seine Freundschaft mit Fräulein B. zunächst in der Tat gebilligt, dann aber ihre Einstellung geändert. Obwohl nach seiner Behauptung die Ehe schon vor seiner Bekanntschaft mit Fräulein B. zerrüttet war, gab er sich doch unzweifelhaft davon Rechenschaft, dass er eine Scheidung gegen den Widerstand der Beklagten nicht durchsetzen könne; denn er hat sich, als er dann nach dem Ehebruch der Beklagten schliesslich die Scheidung verlangte, einzig auf Art. 137 ZGB berufen, nicht auch zusätzlich oder eventuell auf Art. 142 ZGB. Vom Beginn seines Verhältnisses mit Fräulein B. an wurden die geschlechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien festgestelltermassen immer seltener, d.h. die Beklagte wurde vom Kläger sexuell vernachlässigt. Bei diesem Stande der ehelichen Beziehungen beantwortete der Kläger (der dies selber als möglich einräumt) Vorwürfe der Beklagten einmal mit der Bemerkung, es werde sich für sie schon ein Freund oder eine Freundin finden, dem oder der sie ihr Herz ausschütten könne. In der Folge schickte er sie allein in die Ferien. Unter diesen Umständen durfte die Beklagte in guten Treuen annehmen, der Kläger sei damit einverstanden, dass sie sich einen Freund suche, und werde ihr eine sie tröstende Verbindung mit einem solchen auch dann nicht übel nehmen, wenn sie - nach dem Beispiel seines eigenen Verhältnisses mit Fräulein B. - intim werden sollte. Dass die Beklagte seine Äusserung bloss als Zustimmung zum Anknüpfen einer rein seelischen Freundschaft auffassen werde, konnte er angesichts der Freiheit, die er für sich selber in Anspruch nahm, und der sexuellen Vernachlässigung der Beklagten durch ihn unmöglich erwarten. Er muss sich daher die Annahme gefallen lassen, dass er mit einem Ehebruch der Beklagten einverstanden gewesen sei. Der vorliegende Fall ist grundverschieden von dem in BGE 69 II 209 ff. beurteilten, wo der Ehemann zwar (wegen enger Unterkunftsverhältnisse) eine eigenartige Schlafgemeinschaft geduldet, aber nichts gesagt oder getan hatte, was als Billigung eines Ehebruchs hätte gedeutet werden können. Bezeichnend ist im übrigen auch die Art, wie der Kläger sich verhielt, nachdem er vom Ehebruch der Beklagten Kenntnis erhalten hatte. Gemäss Feststellung der Vorinstanz brach er zwar die geschlechtlichen Beziehungen mit der Beklagten - die indessen schon bisher nur noch selten gepflegt worden waren - nach dem Geständnis der Beklagten gänzlich ab. Auch leitete er Verhandlungen über eine einverständliche Scheidung ein. Über den Ehebruch der Beklagten zeigte er sich aber nicht empört. Er erwies ihr vielmehr auch nach ihrem Geständnis noch Aufmerksamkeiten, machte ihr Geschenke (so zum Geburtstag, 4. Oktober) und nahm sie auf eine Reise mit. Dies kann nicht nur zur Wahrung des äussern Scheins oder um der Kinder willen geschehen sein, sondern bestätigt in Verbindung mit seinem frühern Verhalten, dass der Ehebruch mit seiner Zustimmung erfolgt war. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Scheidungsklage abgewiesen.	de	Berufung an das Bundesgericht. Novenverbot (Art. 55 lit. c OG). Ehescheidung. 1. Frist für die Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs (Art. 137 Abs. 2 ZGB). Nachweis des Zeitpunktes, in welchem der beleidigte Ehegatte Kenntnis vom Ehebruch erhalten hat. Beweislast. 2. Zustimmung zum Ehebruch (Art. 137 Abs. 3 ZGB).	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-593%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,103	84 II 593	84 II 593 Sachverhalt ab Seite 593 Die Parteien sind seit dem Jahre 1943 verheiratet und haben zwei Kinder. Im Frühjahr 1954 knüpfte der Ehemann mit Fräulein B. ein ehebrecherisches Verhältnis an, das heute noch besteht. An Ostern 1955 schickte er seine Ehefrau nach S. in die Ferien. Dort beging sie einen Ehebruch, was sie dem Ehemann nach ihrer Behauptung am 29. Juni, nach Darstellung des Mannes am 30. Juni 1955 gestand. Am 30. Dezember 1955 reichte der Ehemann Klage auf Scheidung ein. Er warf der Beklagten Vernachlässigung des Haushalts und der Kinder vor, weswegen die Ehe schon vor den Ehebrüchen der Parteien zerrüttet gewesen sei, verlangte aber die Scheidung nur wegen des Ehebruchs der Beklagten. Diese beantragte Abweisung der Klage... In Übereinstimmung mit der ersten Instanz hat das obere kantonale Gericht die Scheidung ausgesprochen. Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, eventuell Abweisung der Klage. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Den Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz begründet die Beklagte einzig damit, dass sie neue Tatsachen vorbringt, die sie nach ihrer Darstellung bisher deswegen nicht vorgebracht hat, weil sie dem Kläger versprochen habe, darüber zu schweigen, welches Entgegenkommen der Kläger ihr aber schlecht vergolten habe. Sie möchte mit der Rückweisung die Abklärung dieser Tatsachen erreichen, aus denen sich ergeben soll, dass die Parteien sich um Weihnachten 1957 versöhnt haben. Das Vorbringen neuer Tatsachen ist jedoch im Berufungsverfahren gemäss Art. 55 lit. c OG schlechthin unzulässig, und zwar bedeutet dies nicht etwa bloss, dass das Bundesgericht keinen Sachentscheid fällen kann, der sich auf neue Tatsachen stützen würde, sondern es kann neue tatsächliche Vorbringen überhaupt nicht berücksichtigen, auch nicht als Motive für eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Auf den Rückweisungsantrag, für den eine zulässige Begründung fehlt, ist also nicht einzutreten. 2./3.- ..... 4. Die Klage aus Ehebruch, die im vorliegenden Fall allein zur Diskussion steht, verjährt gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB mit Ablauf von sechs Monaten, nachdem der klageberechtigte Ehegatte vom Scheidungsgrunde Kenntnis erhalten hat. Obwohl das Gesetz von Verjährung spricht, handelt es sich hier um eine Verwirkungsfrist (BGE 65 II 102 ff.). Mit dem Ablauf der Frist des Art. 137 Abs. 2 ZGB erwächst also dem Ehegatten, der einen Ehebruch begangen hat, nicht bloss eine Einrede, die zu erheben oder nicht zu erheben wie im Falle der Verjährung (Art. 142 OR) in seinem Belieben stünde. Vielmehr geht bei unbenütztem Ablauf dieser Frist das Klagerecht kraft Gesetzes unter. Wird eine nur auf Ehebruch gestützte Klage erst später angehoben, so ist sie demgemäss ohne Rücksicht darauf, ob der beklagte Ehegatte sich ausdrücklich auf die Verspätung berufe oder nicht, von Amtes wegen abzuweisen. Im vorliegenden Fall ist streitig, wann der Kläger vom Ehebruch der Beklagten Kenntnis erhalten hat. Die Vorinstanz hat über diesen Punkt keine tatsächliche Feststellung getroffen, die für das Bundesgericht verbindlich wäre. Ihr Schluss, "der vom Kläger anerkannte 30. Juni 1954" (richtig: 1955) müsse als Tag der Kenntnisnahme des Ehebruchs gelten, ist nicht etwa das Ergebnis einer Beweiswürdigung, welche die Vorinstanz zur Auffassung geführt hätte, die Angabe des Klägers (30. Juni 1955) verdiene mehr Glauben als diejenige der Beklagten (29. Juni 1955). Die Vorinstanz hat vielmehr angenommen, es sei unklar, welche der beiden Angaben richtig sei. Bei solcher Unklarheit treffe die Beweislast gemäss Art. 8 ZGB diejenige Partei, die sich auf die Verwirkung berufe. Da die Beklagte die Richtigkeit ihrer Angabe nicht zu beweisen vermöge, müsse auf das vom Kläger angegebene Datum des 30. Juni abgestellt werden. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Kläger rechtzeitig geklagt habe, stützt sich also auf eine Beweislastverteilung, die als Rechtsfrage vom Bundesgericht überprüft werden kann. Auf Grund von Art. 46 lit. a des Zivilstands- und Ehegesetzes vom 24. Dezember 1874, der bestimmte, die Ehe müsse auf Begehren eines der Ehegatten wegen Ehebruchs getrennt (geschieden) werden, "sofern nicht mehr als sechs Monate verflossen sind, seitdem der beleidigte Teil davon Kenntnis erhielt", hat MARTIN in seinem Kommentar angenommen, wenn die angerufene Tatsache (der Ehebruch) mehr als sechs Monate zurückliege, habe der Kläger zu beweisen, dass er davon erst seit weniger als sechs Monaten Kenntnis habe (S. 159). Das Zivilgericht Basel-Stadt hat dagegen in einem in der Revue der Gerichtspraxis im Gebiete des Bundeszivilrechts (11. Band, S. 81 Nr. 61) veröffentlichten Urteil vom 2. November 1892 entschieden. der Partei, die sich auf den Ehebruch des Gegners berufe, liege nicht der Beweis ob, dass sie nicht früher als sechs Monate vor Anbringen des Scheidungsbegehrens von dem Ehebruchs Kenntnis gehabt habe, sondern der Gegner habe den Beweis des Gegenteils zu erbringen. Die gleiche Auffassung wird für das ZGB von CURTI (N. 11 zu Art. 137), ROSSEL und MENTHA (Manuel, 2. Aufl., I S. 236/37) und GMÜR (2 Aufl., N. 23 zu Art. 137) vertreten, ebenso im Zusammenhang des Art. 127 ZGB von EGGER (2. Aufl., N. 3 zu Art. 127). Am bestimmtesten äussern sich ROSSEL und MENTHA, die erklären, der Kläger habe nichts anderes als das Bestehen des Scheidungsgrundes, d.h. des Ehebruchs, darzutun, und es scheine klar, dass nicht er die Beweislast dafür trage, dass er die Frist von sechs Monaten nicht habe verstreichen lassen. CURTI sagt dagegen einschränkend, der Beklagte sei "grundsätzlich" für die Verjährung beweispflichtig, "wenn auch der Richter, da die Verjährungsfrist aus Gründen der öffentlichen Ordnung im Interesse der Aufrechterhaltung des Ehebundes eingeführt ist, nicht an die strengen Regeln über die Beweislastverteilung, wie sie im Vermögensrecht gelten, gebunden ist." Dies soll offenbar bedeuten, dass der Richter die Beweislast unter Umständen auch anders verlegen, d.h. dem Kläger den Beweis der Rechtzeitigkeit der Klage überbinden könne. GMÜR bemerkt vorsichtig, wenn der verletzte Ehegatte klage, so liege "wohl" nicht ihm, sondern (sofern sich der Richter nicht anderweitig überzeuge) dem Beklagten der Nachweis ob, dass 6 Monate nach der Entdeckung verstrichen seien, und EGGER erklärt wie CURTI, die Beweislast treffe "grundsätzlich" den Beklagten, der den Ablauf der Frist behaupte. Das Bundesgericht hat zur Frage, ob der Kläger die Einhaltung oder der Beklagte den Ablauf der sechsmonatigen Verwirkungsfristen von Art. 137 Abs. 2 und 138 Abs. 2 ZGB zu beweisen habe, noch nicht Stellung genommen. Ebensowenig hat es sich über die entsprechende Frage ausgesprochen, die sich bei Art. 127 ZGB ("Verjährung" der Klage auf Anfechtung der Ehe) stellt. Mit Bezug auf die Verwirkungsfrist, die Art. 262 ZGB für die Klage auf Anfechtung der Ehelicherklärung vorsieht und die drei Monate vom Bekanntwerden dieses Aktes an beträgt, hat es dagegen ausgeführt, da die Einhaltung der Frist eine Voraussetzung des Anspruchs sei, müsse sie vom Kläger behauptet werden; jedenfalls müsse sie beim Fehlen einer solchen Behauptung aus den Akten hervorgehen (BGE 54 II 409). Für das deutsche Recht, das für die Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs (oder eines andern auf Schuld beruhenden Scheidungsgrundes) ebenfalls eine Ausschlussfrist von sechs Monaten von der Kenntnis des Scheidungsgrundes an vorsieht (§ 1571 Abs. 1 BGB, nun § 50 des Ehegesetzes von 1946), hat das Reichsgericht angenommen, eine eigentliche Beweislast liege dem Kläger hinsichtlich der Zeit der Kenntnis nicht ob. Es genüge, dass er unter Darlegung des Sachverhältnisses angebe, wann er zuerst Kenntnis erhalten habe. Sache des Gegners sei es dann, den Nachweis zu führen, dass in Wirklichkeit die Kenntnis schon früher eingetreten sei. Diese Beweislastregelung entspreche den allgemeinen Grundsätzen, wie sie auch für die Vorschriften der §§ 1339, 121 und 124 BGB (Anfechtung der Ehe; Anfechtung von Willenserklärungen wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung) massgebend seien. Wer sich darauf berufe, dass eine vom Gesetz gewährte Berechtigung durch Ablauf der Frist erloschen sei, sei dafür beweispflichtig (Urteil vom 20. Juni 1918 in "Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts...", herausgegeben von Otto Warneyer, 11. Jahrgang, 1918, Nr. 211; Urteil vom 27. März 1922 in "Das Recht", 27. Jahrgang, 1923, Nr. 898; Urteil vom 17. Dezember 1934 in RGZ 146 Nr. 33 S. 230/31). Die deutsche Lehre billigt diese Rechtsprechung (STAUDINGER, 9. Aufl. 1926, Bem. 5 zu § 1571 BGB; PLANCK, 4. Aufl. 1928, Bem. 14 zu § 1571 BGB; WARNEYER, 2. Aufl. 1930, Bem. V zu § 1571 BGB; SOERGEL, 8. Aufl. 1955, Bem. 11 zu § 50 des Ehegesetzes; PALANDT, 17. Aufl. 1958, Bem. 4 zu § 50 des Ehegesetzes). Richtigerweise ist bei der Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs die Einhaltung der Klagefrist von sechs Monaten seit Kenntnis des Scheidungsgrundes zum Klagefundament zu rechnen, wie dies in BGE 54 II 409 bereits mit Bezug auf die Frist für die Klage auf Anfechtung der Ehelicherklärung angenommen worden ist. Der aus dem Ehebruch sich ergebende Scheidungsanspruch hat zur Voraussetzung, dass innert dieser Frist geklagt wird. Dies ergibt sich besonders deutlich aus der oben wiedergegebenen Fassung von Art. 46 lit. a des alten Zivilstands- und Ehegesetzes, welche Vorschrift durch das ZGB nur insofern abgeändert worden ist, als dieses neben der mit der Kenntnis des Ehebruchs beginnenden Frist von sechs Monaten noch eine solche von fünf Jahren seit dem Ehebruch vorsieht. Der Richter darf also die Scheidung wegen Ehebruchs gemäss Art. 158 Ziff. 1 ZGB nur aussprechen, wenn er sich nicht bloss vom Vorhandensein des Scheidungsgrundes selber, sondern auch davon überzeugt hat, dass dieser rechtzeitig geltend gemacht wurde. Dem Richter diese Überzeugung zu verschaffen, ist Sache des Klägers, der die Scheidung verlangt. Er hat nach Art. 8 ZGB die hiefür nötigen Beweise zu leisten. Ein prozessuales Zugeständnis des Beklagten kann ihn gemäss Art. 158 Ziff. 1 ZGB nicht von dieser Beweislast befreien. Der Richter darf auf eine solche Erklärung des Beklagten vielmehr nur dann abstellen, wenn er sich von ihrer Glaubwürdigkeit überzeugt hat. Kann der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht leisten, so muss die Klage aus Art. 137 ZGB abgewiesen werden. Die entgegengesetzte Annahme, dass nicht der Kläger die Rechtzeitigkeit, sondern der Beklagte die Verspätung der Klage nachzuweisen habe und dass beim Scheitern dieses Beweises die Klage als rechtzeitig zu erachten sei, hätte zur Folge, dass es zur Scheidung kommen könnte, obwohl sich der Richter vom Vorhandensein einer Klagevoraussetzung (nämlich eben von der Einhaltung der Klagefrist) nicht zu überzeugen vermochte, was mit Art. 158 Ziff. 1 ZGB unvereinbar wäre. Für den Nachweis der rechtzeitigen Klageanhebung muss es indessen vernünftigerweise genügen, wenn der Kläger beweist, dass er innert sechs Monaten vor Einleitung der Klage eine Mitteilung erhalten oder eine Entdeckung gemacht hat, die sich auf den Ehebruch bezog (und von der nicht etwa gesagt werden kann, sie bilde ganz offensichtlich nur die Bestätigung einer frühern Mitteilung oder Entdeckung, die ihm bereits Kenntnis vom Ehebruch verschafft hätte). Gelingt dem Kläger dieser Nachweis, so braucht er nicht darüber hinaus auch noch zu beweisen, dass er erst durch den nachgewiesenen Vorgang vom Ehebruch erfuhr, m.a.W. dass er vorher davon noch nichts gewusst habe; denn der Beweis der Unkenntnis eines Ereignisses ist wie allgemein der Beweis des Nichtvorhandenseins einer Tatsache in der Regel äusserst schwierig, wenn nicht unmöglich zu erbringen, so dass das Klagerecht des beleidigten Ehegatten praktisch vereitelt würde, wenn er, nachdem er den erwähnten positiven Nachweis einer in die Frist von Art. 137 Abs. 2 ZGB fallenden Mitteilung oder Entdeckung geleistet hat, auch noch beweisen müsste, dass ihm der Ehebruch vorher nicht bekannt gewesen sei. In solchen Fällen ist es (unter Vorbehalt der Befugnisse, die sich für den Richter aus der Offizialmaxime ergeben können, vgl. BGE 81 II 3 oben) vielmehr Sache des Beklagten, den Beweis zu erbringen, dass der Kläger vom Ehebruch schon früher Kenntnis gehabt habe. Im vorliegenden Falle kommt als Mitteilung oder Entdeckung, die dem Kläger Kenntnis vom Ehebruch der Beklagten vermittelte, nur ihr Geständnis in Frage. Der Kläger hätte also nachweisen müssen, dass dieses Geständnis innert sechs Monaten vor der Klageeinleitung vom 30. Dezember 1955, d.h. am 30. Juni 1955 oder später erfolgt sei. Diesen Beweis ist er nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz, die den Zeitpunkt des Geständnisses als nicht feststellbar betrachtet, schuldig geblieben. Schon deswegen kann seine Klage nicht geschützt werden. 5. Die Klage müsste im übrigen, wenn rechtzeitig angehoben, gestützt auf Art. 137 Abs. 3 ZGB wegen Zustimmung des Klägers zum Ehebruch der Beklagten abgewiesen werden. Der Kläger selber unterhielt zugegebenermassen seit 1954 ein intimes Liebesverhältnis mit einer andern Frau. Er erklärt, er habe seiner Ehefrau gegenüber "mit völlig offenen Karten gespielt", so dass er sich hinsichtlich dieses Verhältnisses nichts vorzuwerfen habe (!). Er erwartete also von der Beklagten offenkundig Verständnis für sein Verhalten. Nach seiner Darstellung hat diese seine Freundschaft mit Fräulein B. zunächst in der Tat gebilligt, dann aber ihre Einstellung geändert. Obwohl nach seiner Behauptung die Ehe schon vor seiner Bekanntschaft mit Fräulein B. zerrüttet war, gab er sich doch unzweifelhaft davon Rechenschaft, dass er eine Scheidung gegen den Widerstand der Beklagten nicht durchsetzen könne; denn er hat sich, als er dann nach dem Ehebruch der Beklagten schliesslich die Scheidung verlangte, einzig auf Art. 137 ZGB berufen, nicht auch zusätzlich oder eventuell auf Art. 142 ZGB. Vom Beginn seines Verhältnisses mit Fräulein B. an wurden die geschlechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien festgestelltermassen immer seltener, d.h. die Beklagte wurde vom Kläger sexuell vernachlässigt. Bei diesem Stande der ehelichen Beziehungen beantwortete der Kläger (der dies selber als möglich einräumt) Vorwürfe der Beklagten einmal mit der Bemerkung, es werde sich für sie schon ein Freund oder eine Freundin finden, dem oder der sie ihr Herz ausschütten könne. In der Folge schickte er sie allein in die Ferien. Unter diesen Umständen durfte die Beklagte in guten Treuen annehmen, der Kläger sei damit einverstanden, dass sie sich einen Freund suche, und werde ihr eine sie tröstende Verbindung mit einem solchen auch dann nicht übel nehmen, wenn sie - nach dem Beispiel seines eigenen Verhältnisses mit Fräulein B. - intim werden sollte. Dass die Beklagte seine Äusserung bloss als Zustimmung zum Anknüpfen einer rein seelischen Freundschaft auffassen werde, konnte er angesichts der Freiheit, die er für sich selber in Anspruch nahm, und der sexuellen Vernachlässigung der Beklagten durch ihn unmöglich erwarten. Er muss sich daher die Annahme gefallen lassen, dass er mit einem Ehebruch der Beklagten einverstanden gewesen sei. Der vorliegende Fall ist grundverschieden von dem in BGE 69 II 209 ff. beurteilten, wo der Ehemann zwar (wegen enger Unterkunftsverhältnisse) eine eigenartige Schlafgemeinschaft geduldet, aber nichts gesagt oder getan hatte, was als Billigung eines Ehebruchs hätte gedeutet werden können. Bezeichnend ist im übrigen auch die Art, wie der Kläger sich verhielt, nachdem er vom Ehebruch der Beklagten Kenntnis erhalten hatte. Gemäss Feststellung der Vorinstanz brach er zwar die geschlechtlichen Beziehungen mit der Beklagten - die indessen schon bisher nur noch selten gepflegt worden waren - nach dem Geständnis der Beklagten gänzlich ab. Auch leitete er Verhandlungen über eine einverständliche Scheidung ein. Über den Ehebruch der Beklagten zeigte er sich aber nicht empört. Er erwies ihr vielmehr auch nach ihrem Geständnis noch Aufmerksamkeiten, machte ihr Geschenke (so zum Geburtstag, 4. Oktober) und nahm sie auf eine Reise mit. Dies kann nicht nur zur Wahrung des äussern Scheins oder um der Kinder willen geschehen sein, sondern bestätigt in Verbindung mit seinem frühern Verhalten, dass der Ehebruch mit seiner Zustimmung erfolgt war. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Scheidungsklage abgewiesen.	de	Recours en réforme au Tribunal fédéral. Interdiction des nova (art. 55 lett. c OJ). Divorce. 1. Délai de l'action en divorce pour cause d'adultère (art. 137 al. 2 CC). Preuve du moment auquel l'époux offensé a eu connaissance de l'adultère. Fardeau de la preuve. 2. Consentement à l'adultère (art. 137 al. 3 CC).	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-593%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,104	84 II 593	84 II 593 Sachverhalt ab Seite 593 Die Parteien sind seit dem Jahre 1943 verheiratet und haben zwei Kinder. Im Frühjahr 1954 knüpfte der Ehemann mit Fräulein B. ein ehebrecherisches Verhältnis an, das heute noch besteht. An Ostern 1955 schickte er seine Ehefrau nach S. in die Ferien. Dort beging sie einen Ehebruch, was sie dem Ehemann nach ihrer Behauptung am 29. Juni, nach Darstellung des Mannes am 30. Juni 1955 gestand. Am 30. Dezember 1955 reichte der Ehemann Klage auf Scheidung ein. Er warf der Beklagten Vernachlässigung des Haushalts und der Kinder vor, weswegen die Ehe schon vor den Ehebrüchen der Parteien zerrüttet gewesen sei, verlangte aber die Scheidung nur wegen des Ehebruchs der Beklagten. Diese beantragte Abweisung der Klage... In Übereinstimmung mit der ersten Instanz hat das obere kantonale Gericht die Scheidung ausgesprochen. Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, eventuell Abweisung der Klage. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Den Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz begründet die Beklagte einzig damit, dass sie neue Tatsachen vorbringt, die sie nach ihrer Darstellung bisher deswegen nicht vorgebracht hat, weil sie dem Kläger versprochen habe, darüber zu schweigen, welches Entgegenkommen der Kläger ihr aber schlecht vergolten habe. Sie möchte mit der Rückweisung die Abklärung dieser Tatsachen erreichen, aus denen sich ergeben soll, dass die Parteien sich um Weihnachten 1957 versöhnt haben. Das Vorbringen neuer Tatsachen ist jedoch im Berufungsverfahren gemäss Art. 55 lit. c OG schlechthin unzulässig, und zwar bedeutet dies nicht etwa bloss, dass das Bundesgericht keinen Sachentscheid fällen kann, der sich auf neue Tatsachen stützen würde, sondern es kann neue tatsächliche Vorbringen überhaupt nicht berücksichtigen, auch nicht als Motive für eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Auf den Rückweisungsantrag, für den eine zulässige Begründung fehlt, ist also nicht einzutreten. 2./3.- ..... 4. Die Klage aus Ehebruch, die im vorliegenden Fall allein zur Diskussion steht, verjährt gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB mit Ablauf von sechs Monaten, nachdem der klageberechtigte Ehegatte vom Scheidungsgrunde Kenntnis erhalten hat. Obwohl das Gesetz von Verjährung spricht, handelt es sich hier um eine Verwirkungsfrist (BGE 65 II 102 ff.). Mit dem Ablauf der Frist des Art. 137 Abs. 2 ZGB erwächst also dem Ehegatten, der einen Ehebruch begangen hat, nicht bloss eine Einrede, die zu erheben oder nicht zu erheben wie im Falle der Verjährung (Art. 142 OR) in seinem Belieben stünde. Vielmehr geht bei unbenütztem Ablauf dieser Frist das Klagerecht kraft Gesetzes unter. Wird eine nur auf Ehebruch gestützte Klage erst später angehoben, so ist sie demgemäss ohne Rücksicht darauf, ob der beklagte Ehegatte sich ausdrücklich auf die Verspätung berufe oder nicht, von Amtes wegen abzuweisen. Im vorliegenden Fall ist streitig, wann der Kläger vom Ehebruch der Beklagten Kenntnis erhalten hat. Die Vorinstanz hat über diesen Punkt keine tatsächliche Feststellung getroffen, die für das Bundesgericht verbindlich wäre. Ihr Schluss, "der vom Kläger anerkannte 30. Juni 1954" (richtig: 1955) müsse als Tag der Kenntnisnahme des Ehebruchs gelten, ist nicht etwa das Ergebnis einer Beweiswürdigung, welche die Vorinstanz zur Auffassung geführt hätte, die Angabe des Klägers (30. Juni 1955) verdiene mehr Glauben als diejenige der Beklagten (29. Juni 1955). Die Vorinstanz hat vielmehr angenommen, es sei unklar, welche der beiden Angaben richtig sei. Bei solcher Unklarheit treffe die Beweislast gemäss Art. 8 ZGB diejenige Partei, die sich auf die Verwirkung berufe. Da die Beklagte die Richtigkeit ihrer Angabe nicht zu beweisen vermöge, müsse auf das vom Kläger angegebene Datum des 30. Juni abgestellt werden. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Kläger rechtzeitig geklagt habe, stützt sich also auf eine Beweislastverteilung, die als Rechtsfrage vom Bundesgericht überprüft werden kann. Auf Grund von Art. 46 lit. a des Zivilstands- und Ehegesetzes vom 24. Dezember 1874, der bestimmte, die Ehe müsse auf Begehren eines der Ehegatten wegen Ehebruchs getrennt (geschieden) werden, "sofern nicht mehr als sechs Monate verflossen sind, seitdem der beleidigte Teil davon Kenntnis erhielt", hat MARTIN in seinem Kommentar angenommen, wenn die angerufene Tatsache (der Ehebruch) mehr als sechs Monate zurückliege, habe der Kläger zu beweisen, dass er davon erst seit weniger als sechs Monaten Kenntnis habe (S. 159). Das Zivilgericht Basel-Stadt hat dagegen in einem in der Revue der Gerichtspraxis im Gebiete des Bundeszivilrechts (11. Band, S. 81 Nr. 61) veröffentlichten Urteil vom 2. November 1892 entschieden. der Partei, die sich auf den Ehebruch des Gegners berufe, liege nicht der Beweis ob, dass sie nicht früher als sechs Monate vor Anbringen des Scheidungsbegehrens von dem Ehebruchs Kenntnis gehabt habe, sondern der Gegner habe den Beweis des Gegenteils zu erbringen. Die gleiche Auffassung wird für das ZGB von CURTI (N. 11 zu Art. 137), ROSSEL und MENTHA (Manuel, 2. Aufl., I S. 236/37) und GMÜR (2 Aufl., N. 23 zu Art. 137) vertreten, ebenso im Zusammenhang des Art. 127 ZGB von EGGER (2. Aufl., N. 3 zu Art. 127). Am bestimmtesten äussern sich ROSSEL und MENTHA, die erklären, der Kläger habe nichts anderes als das Bestehen des Scheidungsgrundes, d.h. des Ehebruchs, darzutun, und es scheine klar, dass nicht er die Beweislast dafür trage, dass er die Frist von sechs Monaten nicht habe verstreichen lassen. CURTI sagt dagegen einschränkend, der Beklagte sei "grundsätzlich" für die Verjährung beweispflichtig, "wenn auch der Richter, da die Verjährungsfrist aus Gründen der öffentlichen Ordnung im Interesse der Aufrechterhaltung des Ehebundes eingeführt ist, nicht an die strengen Regeln über die Beweislastverteilung, wie sie im Vermögensrecht gelten, gebunden ist." Dies soll offenbar bedeuten, dass der Richter die Beweislast unter Umständen auch anders verlegen, d.h. dem Kläger den Beweis der Rechtzeitigkeit der Klage überbinden könne. GMÜR bemerkt vorsichtig, wenn der verletzte Ehegatte klage, so liege "wohl" nicht ihm, sondern (sofern sich der Richter nicht anderweitig überzeuge) dem Beklagten der Nachweis ob, dass 6 Monate nach der Entdeckung verstrichen seien, und EGGER erklärt wie CURTI, die Beweislast treffe "grundsätzlich" den Beklagten, der den Ablauf der Frist behaupte. Das Bundesgericht hat zur Frage, ob der Kläger die Einhaltung oder der Beklagte den Ablauf der sechsmonatigen Verwirkungsfristen von Art. 137 Abs. 2 und 138 Abs. 2 ZGB zu beweisen habe, noch nicht Stellung genommen. Ebensowenig hat es sich über die entsprechende Frage ausgesprochen, die sich bei Art. 127 ZGB ("Verjährung" der Klage auf Anfechtung der Ehe) stellt. Mit Bezug auf die Verwirkungsfrist, die Art. 262 ZGB für die Klage auf Anfechtung der Ehelicherklärung vorsieht und die drei Monate vom Bekanntwerden dieses Aktes an beträgt, hat es dagegen ausgeführt, da die Einhaltung der Frist eine Voraussetzung des Anspruchs sei, müsse sie vom Kläger behauptet werden; jedenfalls müsse sie beim Fehlen einer solchen Behauptung aus den Akten hervorgehen (BGE 54 II 409). Für das deutsche Recht, das für die Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs (oder eines andern auf Schuld beruhenden Scheidungsgrundes) ebenfalls eine Ausschlussfrist von sechs Monaten von der Kenntnis des Scheidungsgrundes an vorsieht (§ 1571 Abs. 1 BGB, nun § 50 des Ehegesetzes von 1946), hat das Reichsgericht angenommen, eine eigentliche Beweislast liege dem Kläger hinsichtlich der Zeit der Kenntnis nicht ob. Es genüge, dass er unter Darlegung des Sachverhältnisses angebe, wann er zuerst Kenntnis erhalten habe. Sache des Gegners sei es dann, den Nachweis zu führen, dass in Wirklichkeit die Kenntnis schon früher eingetreten sei. Diese Beweislastregelung entspreche den allgemeinen Grundsätzen, wie sie auch für die Vorschriften der §§ 1339, 121 und 124 BGB (Anfechtung der Ehe; Anfechtung von Willenserklärungen wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung) massgebend seien. Wer sich darauf berufe, dass eine vom Gesetz gewährte Berechtigung durch Ablauf der Frist erloschen sei, sei dafür beweispflichtig (Urteil vom 20. Juni 1918 in "Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts...", herausgegeben von Otto Warneyer, 11. Jahrgang, 1918, Nr. 211; Urteil vom 27. März 1922 in "Das Recht", 27. Jahrgang, 1923, Nr. 898; Urteil vom 17. Dezember 1934 in RGZ 146 Nr. 33 S. 230/31). Die deutsche Lehre billigt diese Rechtsprechung (STAUDINGER, 9. Aufl. 1926, Bem. 5 zu § 1571 BGB; PLANCK, 4. Aufl. 1928, Bem. 14 zu § 1571 BGB; WARNEYER, 2. Aufl. 1930, Bem. V zu § 1571 BGB; SOERGEL, 8. Aufl. 1955, Bem. 11 zu § 50 des Ehegesetzes; PALANDT, 17. Aufl. 1958, Bem. 4 zu § 50 des Ehegesetzes). Richtigerweise ist bei der Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs die Einhaltung der Klagefrist von sechs Monaten seit Kenntnis des Scheidungsgrundes zum Klagefundament zu rechnen, wie dies in BGE 54 II 409 bereits mit Bezug auf die Frist für die Klage auf Anfechtung der Ehelicherklärung angenommen worden ist. Der aus dem Ehebruch sich ergebende Scheidungsanspruch hat zur Voraussetzung, dass innert dieser Frist geklagt wird. Dies ergibt sich besonders deutlich aus der oben wiedergegebenen Fassung von Art. 46 lit. a des alten Zivilstands- und Ehegesetzes, welche Vorschrift durch das ZGB nur insofern abgeändert worden ist, als dieses neben der mit der Kenntnis des Ehebruchs beginnenden Frist von sechs Monaten noch eine solche von fünf Jahren seit dem Ehebruch vorsieht. Der Richter darf also die Scheidung wegen Ehebruchs gemäss Art. 158 Ziff. 1 ZGB nur aussprechen, wenn er sich nicht bloss vom Vorhandensein des Scheidungsgrundes selber, sondern auch davon überzeugt hat, dass dieser rechtzeitig geltend gemacht wurde. Dem Richter diese Überzeugung zu verschaffen, ist Sache des Klägers, der die Scheidung verlangt. Er hat nach Art. 8 ZGB die hiefür nötigen Beweise zu leisten. Ein prozessuales Zugeständnis des Beklagten kann ihn gemäss Art. 158 Ziff. 1 ZGB nicht von dieser Beweislast befreien. Der Richter darf auf eine solche Erklärung des Beklagten vielmehr nur dann abstellen, wenn er sich von ihrer Glaubwürdigkeit überzeugt hat. Kann der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht leisten, so muss die Klage aus Art. 137 ZGB abgewiesen werden. Die entgegengesetzte Annahme, dass nicht der Kläger die Rechtzeitigkeit, sondern der Beklagte die Verspätung der Klage nachzuweisen habe und dass beim Scheitern dieses Beweises die Klage als rechtzeitig zu erachten sei, hätte zur Folge, dass es zur Scheidung kommen könnte, obwohl sich der Richter vom Vorhandensein einer Klagevoraussetzung (nämlich eben von der Einhaltung der Klagefrist) nicht zu überzeugen vermochte, was mit Art. 158 Ziff. 1 ZGB unvereinbar wäre. Für den Nachweis der rechtzeitigen Klageanhebung muss es indessen vernünftigerweise genügen, wenn der Kläger beweist, dass er innert sechs Monaten vor Einleitung der Klage eine Mitteilung erhalten oder eine Entdeckung gemacht hat, die sich auf den Ehebruch bezog (und von der nicht etwa gesagt werden kann, sie bilde ganz offensichtlich nur die Bestätigung einer frühern Mitteilung oder Entdeckung, die ihm bereits Kenntnis vom Ehebruch verschafft hätte). Gelingt dem Kläger dieser Nachweis, so braucht er nicht darüber hinaus auch noch zu beweisen, dass er erst durch den nachgewiesenen Vorgang vom Ehebruch erfuhr, m.a.W. dass er vorher davon noch nichts gewusst habe; denn der Beweis der Unkenntnis eines Ereignisses ist wie allgemein der Beweis des Nichtvorhandenseins einer Tatsache in der Regel äusserst schwierig, wenn nicht unmöglich zu erbringen, so dass das Klagerecht des beleidigten Ehegatten praktisch vereitelt würde, wenn er, nachdem er den erwähnten positiven Nachweis einer in die Frist von Art. 137 Abs. 2 ZGB fallenden Mitteilung oder Entdeckung geleistet hat, auch noch beweisen müsste, dass ihm der Ehebruch vorher nicht bekannt gewesen sei. In solchen Fällen ist es (unter Vorbehalt der Befugnisse, die sich für den Richter aus der Offizialmaxime ergeben können, vgl. BGE 81 II 3 oben) vielmehr Sache des Beklagten, den Beweis zu erbringen, dass der Kläger vom Ehebruch schon früher Kenntnis gehabt habe. Im vorliegenden Falle kommt als Mitteilung oder Entdeckung, die dem Kläger Kenntnis vom Ehebruch der Beklagten vermittelte, nur ihr Geständnis in Frage. Der Kläger hätte also nachweisen müssen, dass dieses Geständnis innert sechs Monaten vor der Klageeinleitung vom 30. Dezember 1955, d.h. am 30. Juni 1955 oder später erfolgt sei. Diesen Beweis ist er nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz, die den Zeitpunkt des Geständnisses als nicht feststellbar betrachtet, schuldig geblieben. Schon deswegen kann seine Klage nicht geschützt werden. 5. Die Klage müsste im übrigen, wenn rechtzeitig angehoben, gestützt auf Art. 137 Abs. 3 ZGB wegen Zustimmung des Klägers zum Ehebruch der Beklagten abgewiesen werden. Der Kläger selber unterhielt zugegebenermassen seit 1954 ein intimes Liebesverhältnis mit einer andern Frau. Er erklärt, er habe seiner Ehefrau gegenüber "mit völlig offenen Karten gespielt", so dass er sich hinsichtlich dieses Verhältnisses nichts vorzuwerfen habe (!). Er erwartete also von der Beklagten offenkundig Verständnis für sein Verhalten. Nach seiner Darstellung hat diese seine Freundschaft mit Fräulein B. zunächst in der Tat gebilligt, dann aber ihre Einstellung geändert. Obwohl nach seiner Behauptung die Ehe schon vor seiner Bekanntschaft mit Fräulein B. zerrüttet war, gab er sich doch unzweifelhaft davon Rechenschaft, dass er eine Scheidung gegen den Widerstand der Beklagten nicht durchsetzen könne; denn er hat sich, als er dann nach dem Ehebruch der Beklagten schliesslich die Scheidung verlangte, einzig auf Art. 137 ZGB berufen, nicht auch zusätzlich oder eventuell auf Art. 142 ZGB. Vom Beginn seines Verhältnisses mit Fräulein B. an wurden die geschlechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien festgestelltermassen immer seltener, d.h. die Beklagte wurde vom Kläger sexuell vernachlässigt. Bei diesem Stande der ehelichen Beziehungen beantwortete der Kläger (der dies selber als möglich einräumt) Vorwürfe der Beklagten einmal mit der Bemerkung, es werde sich für sie schon ein Freund oder eine Freundin finden, dem oder der sie ihr Herz ausschütten könne. In der Folge schickte er sie allein in die Ferien. Unter diesen Umständen durfte die Beklagte in guten Treuen annehmen, der Kläger sei damit einverstanden, dass sie sich einen Freund suche, und werde ihr eine sie tröstende Verbindung mit einem solchen auch dann nicht übel nehmen, wenn sie - nach dem Beispiel seines eigenen Verhältnisses mit Fräulein B. - intim werden sollte. Dass die Beklagte seine Äusserung bloss als Zustimmung zum Anknüpfen einer rein seelischen Freundschaft auffassen werde, konnte er angesichts der Freiheit, die er für sich selber in Anspruch nahm, und der sexuellen Vernachlässigung der Beklagten durch ihn unmöglich erwarten. Er muss sich daher die Annahme gefallen lassen, dass er mit einem Ehebruch der Beklagten einverstanden gewesen sei. Der vorliegende Fall ist grundverschieden von dem in BGE 69 II 209 ff. beurteilten, wo der Ehemann zwar (wegen enger Unterkunftsverhältnisse) eine eigenartige Schlafgemeinschaft geduldet, aber nichts gesagt oder getan hatte, was als Billigung eines Ehebruchs hätte gedeutet werden können. Bezeichnend ist im übrigen auch die Art, wie der Kläger sich verhielt, nachdem er vom Ehebruch der Beklagten Kenntnis erhalten hatte. Gemäss Feststellung der Vorinstanz brach er zwar die geschlechtlichen Beziehungen mit der Beklagten - die indessen schon bisher nur noch selten gepflegt worden waren - nach dem Geständnis der Beklagten gänzlich ab. Auch leitete er Verhandlungen über eine einverständliche Scheidung ein. Über den Ehebruch der Beklagten zeigte er sich aber nicht empört. Er erwies ihr vielmehr auch nach ihrem Geständnis noch Aufmerksamkeiten, machte ihr Geschenke (so zum Geburtstag, 4. Oktober) und nahm sie auf eine Reise mit. Dies kann nicht nur zur Wahrung des äussern Scheins oder um der Kinder willen geschehen sein, sondern bestätigt in Verbindung mit seinem frühern Verhalten, dass der Ehebruch mit seiner Zustimmung erfolgt war. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Scheidungsklage abgewiesen.	de	Ricorso per riforma al Tribunale federale. Divieto di allegazioni nuove (art. 55 lett. c OG). Divorzio. 1. Termine dell'azione di divorzio per causa di adulterio (art. 137 cp. 2 CC). Prova del momento in cui il coniuge offeso ha avuto conoscenza dell'adulterio. Onere della prova. 2. Consenso all'adulterio (art. 137 cp. 3 CC).	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-593%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,105	84 II 6	84 II 6 Sachverhalt ab Seite 7 A.- Ernest-Pierre Stucker était propriétaire de diverses parcelles contiguës, sises à Carouge près de Genève et portant au registre foncier les numéros 17 A, 17 B, 17 C et 17 D. Ces parcelles provenaient de la division d'un fonds unique. Le plan de division prévoyait la constitution de servitudes de passage, de jour et de non-bâtir grevant notamment les parcelles 17 A et 17 C en faveur de la parcelle 17 B. Le 29 juillet 1946, sieur Stucker vendit la parcelle 17 B à la société anonyme Profar pour le prix de 72 000 fr. L'acte de vente contient en particulier la clause suivante: "Les parties décident d'un commun accord de ne pas requérir l'inscription de la servitude de jour et de non-bâtir au profit de 17 B contre 17 A et 17 C ... et s'engagent à prendre toutes dispositions nécessaires afin de créer un chemin indivis de 8 mètres de large le long de la limite séparant les parcelles 17 A et 17 B et de permettre le passage de la parcelle 23 à travers 17 C pour aboutir au dit chemin." Aucune démarche ne fut entreprise en vue de créer ce chemin. Au mois de février 1954, sieur Stucker vendit à un tiers la parcelle 17 A. Il omit de l'informer de l'engagement qu'il avait pris à l'égard de la société Profar au sujet de la création du chemin indivis et le contrat de vente qu'il passa avec lui ne contient rien à cet égard. La société Profar, estimant que l'absence de chemin limitait ses droits d'utilisation du terrain et qu'elle subissait de ce fait un dommage, réclama une indemnité à sieur Stucker. Aucune entente ne put intervenir au sujet du montant de cette indemnité. C'est pourquoi, finalement, le 2 février 1956, la société Profar assigna devant le Tribunal de première instance de Genève les héritières de sieur Stucker, décédé entre temps, savoir dames Jeanne Stucker et Lucienne Baume, en paiement d'une somme de 5000 fr. à titre de dommages-intérêts. Les défenderesses conclurent à libération des fins de la demande. Le 22 novembre 1956, le Tribunal de première instance rejeta l'action. Sur appel de la société Profar, la Cour de justice réforma ce jugement et alloua 2000 fr. à la recourante. B.- Dames Stucker et Baume recourent en réforme contre l'arrêt de la Cour de justice. Elles reprennent leurs conclusions libératoires. L'intimée conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. En vertu de l'art. 731 CC, une servitude ne peut être instituée que par une inscription au registre foncier. Aucune inscription de ce genre n'a été faite en l'espèce. Les engagements particuliers que sieur Stucker a assumés dans l'acte de vente du 29 juillet 1946 au sujet notamment de la création d'un chemin et d'une autorisation de passage ne sauraient donc constituer une servitude grevant la parcelle 17 A au profit de la parcelle 17 B. Cela ne signifie pas cependant qu'ils soient dépourvus de tout effet. Un propriétaire foncier peut valablement, sans inscription ou annotation correspondante au registre foncier, contracter une obligation de faire quelque chose sur son immeuble. Son engagement présente cependant alors une particularité, en ce sens qu'il n'a que des effets personnels et ne sortit aucune conséquence sur le plan des droits réels. Il s'ensuit que, lorsque l'immeuble est vendu à un tiers, celui-ci ne devient pas débiteur de l'obligation assumée par le vendeur du seul fait du transfert de propriété mais seulement s'il passe avec lui un contrat de reprise de dette. Et d'ailleurs, même dans cette seconde hypothèse, l'obligation qu'il assume à son tour n'a que des effets purement personnels (cf. sur ces diverses règles LIVER, Commentaire, Introduction, note 129 ss.). Fondé sur ces principes, l'arrêt attaqué est exact sur ce point. Ce n'est du reste pas à cet égard que les recourantes le critiquent. Elles se placent sur un terrain différent et discutent la portée de l'engagement souscrit par feu Stucker. De ce point de vue, on peut se demander en effet si le titulaire d'une obligation purement personnelle comme celle assumée par sieur Stucker en l'espèce est tenu, lorsqu'il vend l'immeuble, de prendre toutes dispositions pour que l'acquéreur reprenne cette obligation par contrat et si, à défaut, il est tenu à des dommages-intérêts envers son cocontractant. Cette question doit être résolue affirmativement. La nature de l'engagement souscrit par les parties et le but que ces dernières poursuivaient impliquaient le devoir pour Stucker de transférer ses propres obligations au tiers acquéreur de la parcelle 17 A. Sans doute l'acte de vente du 29 juillet 1946 ne le prévoit-il pas expressément. Les recourantes ne sauraient cependant en inférer que Stucker n'était lié que pour le temps où il serait luimême propriétaire du fonds. Ce serait méconnaître en effet que l'engagement était purement personnel et n'était donc pas lié à la propriété de l'immeuble. Il s'ensuit qu'à défaut de résiliation d'une part ou de l'autre, Stucker, qui n'a pas transféré ses obligations au tiers acquéreur, a continué d'être tenu personnellement même après la vente du fonds. Pareille conséquence découle d'ailleurs normalement des règles du droit des obligations applicables à cet engagement personnel et, contrairement à ce que les recourantes paraissent croire, n'avait nul besoin de faire l'objet d'une convention expresse. C'est seulement si les parties avaient entendu échapper à cette conséquence qu'elles eussent dû le dire. Quoique personnellement tenu, sieur Stucker ne s'est cependant plus trouvé en mesure de s'exécuter, c'est-à-dire de "prendre toutes dispositions nécessaires afin de créer un chemin indivis", puisqu'il n'était plus propriétaire du fonds et, partant, n'en pouvait plus disposer. Autrement dit, l'exécution est devenue impossible au sens de l'art. 119 al. 1 CO. Toutefois, cette impossibilité n'aurait entraîné l'extinction de l'obligation que si elle était provenue de circonstances non imputables au débiteur. Or il est évident que tel n'est pas le cas. Si, à un moment donné, Stucker n'a plus pu exécuter son obligation, c'est uniquement parce qu'il avait vendu la parcelle sans transférer ses obligations à l'acquéreur. Cette faute contractuelle oblige aujourd'hui ses héritières à réparer le dommage qui en est résulté pour la société Profar (art. 97 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, notes 2 et 9 ad art. 119 CO). Tel est du reste l'avis de la juridiction cantonale dont l'opinion sur ce point ne peut être que confirmée. 2. Selon la Cour de justice, le dommage subi par la société Profar consiste en ce que celle-ci perd les avantages que la création du chemin lui aurait procurés, c'est-à-dire essentiellement la possibilité de construire, conformément à certaines règles du droit cantonal, plus près de la limite du fonds. Les recourantes pensent que ces règles ne confèrent pas aux propriétaires la faculté alléguée par la juridiction genevoise. Le Tribunal fédéral ne peut revoir cette question, qui ressortit au droit cantonal et ne saurait donc être soulevée dans un recours en réforme (art. 43 et 55 litt. c OJ). Il doit au contraire admettre comme exacte la manière de voir exprimée à cet égard par l'arrêt attaqué. Il en va autrement en ce qui concerne le montant même du dommage, à propos duquel les recourantes se plaignent d'une violation des art. 8 CC et 42 CO. Sur ce point, la Cour de justice se borne à affirmer que "compte tenu de toutes les circonstances, il convient d'estimer le montant du préjudice causé par Stucker à l'appelante (la société Profar) à la somme de 2000 fr.". Quoiqu'elle n'en dise rien, elle a évidemment considéré que le préjudice ne pouvait pas être établi et qu'il fallait dès lors le déterminer ex aequo et bono, selon l'art. 42 al. 2 CO. Cependant, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge ne peut recourir à l'art. 42 al. 2 CO que si le préjudice est d'une nature telle qu'il est impossible de l'établir, ou si les preuves nécessaires font défaut, ou encore si l'administration des preuves ne peut pas être exigée du demandeur (Trematic c. Buchser, 2 avril 1957, non publié). On ne se trouve en l'espèce dans aucune de ces hypothèses. Ainsi qu'on l'a dit, le dommage consiste en ce que la surface utilisable pour les constructions est réduite. Il peut dès lors être établi à l'aide de données relativement précises (surface bâtissable et valeur de rendement avec et sans le chemin). L'art. 42 al. 2 CO n'était donc pas applicable. Conformément aux art. 8 CC et 42 al. 1 CO, il appartenait à la société demanderesse de prouver le dommage contesté par les défenderesses. La juridiction cantonale ne pouvait pas le fixer sans avoir fait administrer les preuves que la société Profar avait elle-même offertes. En le faisant néanmoins, elle a violé les art. 8 CC et 42 CO. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle fasse procéder à une expertise (ou à toutes autres preuves qu'elle estimera utiles) au sujet du montant du dommage. 3. Les recourantes reprochent enfin à la Cour de justice de ne pas avoir tenu compte d'une faute concomitante que la société Profar aurait commise et d'avoir ainsi violé les art. 99 et 44 CO. Cette faute aurait consisté tout d'abord à ne pas avoir pris toutes dispositions pour que les engagements de sieur Stucker soient passés en une forme qui protégeât la société même en cas de vente du fonds. Supposé cependant que ce comportement de la société constitue une faute, celle-ci ne se rapporterait qu'à la conclusion du contrat. Elle ne saurait donc être invoquée aujourd'hui puisque le dommage qu'il s'agit de réparer a sa source dans la rupture de la convention. Selon les recourantes, la société Profar aurait commis également une faute concurrente en ne faisant aucune démarche auprès du notaire qui a établi l'acte de vente du 29 juillet 1946 pour que les clauses du contrat soient opposables aux tiers acquéreurs de la parcelle ayant appartenu à sieur Stucker. Dans la mesure où ce grief se rapporte à la conclusion même de la convention, il n'est pas fondé pour les raisons qui viennent d'être exposées. Il en va de même en tant qu'il vise la période subséquente, car il appartenait à sieur Stucker de se conformer de lui-même aux clauses du contrat. Enfin, les recourantes considèrent que la société Profar a commis une faute en demeurant pendant huit ans sans prendre aucune mesure en vue de la création du chemin. Toutefois, ce reproche ne serait justifié que si, de son côté, Stucker avait une fois ou l'autre demandé que le chemin soit créé, ce qui n'est pas le cas. L'inactivité de la société Profar ne peut donc pas jouer de rôle dans le cadre de l'art. 44 CO. La Cour de justice aurait pu en revanche en tenir compte dans les limites de l'art. 43 al. 1 CO qui permet au juge de déterminer l'étendue de la réparation d'après les circonstances. Il est possible d'ailleurs qu'elle ait pris cet élément de fait en considération pour réduire l'indemnité réclamée de 5000 fr. à 2000 fr. On ne saurait cependant l'affirmer de façon certaine car elle n'indique pas les motifs pour lesquels elle a fixé à 2000 fr. le montant des dommages-intérêts mais se borne à dire qu'elle a tenu compte "de toutes les circonstances". Pour cette raison également, il faut lui renvoyer la cause en lui laissant la liberté de retenir les circonstances qu'elle estimera de nature à jouer un rôle dans la fixation de l'étendue de la réparation, et en l'invitant simplement à indiquer dans ses motifs quelles sont ces circonstances. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau dans le sens des considérants.	fr	Art. 8, 730 ff. ZGB, 42, 44, 97 und 99 OR. Ohne entsprechende Eintragung im Grundbuch eingegangene Verpflichtung, auf einem Grundstück etwas vorzukehren. Gültigkeit? Wirkungen, namentlich beim Verkauf des Grundstücks an einen Dritten? Ist der Verkäufer gehalten, seine Verpflichtung auf den Erwerber zu übertragen? Folgen der Unterlassung? Schadensnachweis.	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,106	84 II 6	84 II 6 Sachverhalt ab Seite 7 A.- Ernest-Pierre Stucker était propriétaire de diverses parcelles contiguës, sises à Carouge près de Genève et portant au registre foncier les numéros 17 A, 17 B, 17 C et 17 D. Ces parcelles provenaient de la division d'un fonds unique. Le plan de division prévoyait la constitution de servitudes de passage, de jour et de non-bâtir grevant notamment les parcelles 17 A et 17 C en faveur de la parcelle 17 B. Le 29 juillet 1946, sieur Stucker vendit la parcelle 17 B à la société anonyme Profar pour le prix de 72 000 fr. L'acte de vente contient en particulier la clause suivante: "Les parties décident d'un commun accord de ne pas requérir l'inscription de la servitude de jour et de non-bâtir au profit de 17 B contre 17 A et 17 C ... et s'engagent à prendre toutes dispositions nécessaires afin de créer un chemin indivis de 8 mètres de large le long de la limite séparant les parcelles 17 A et 17 B et de permettre le passage de la parcelle 23 à travers 17 C pour aboutir au dit chemin." Aucune démarche ne fut entreprise en vue de créer ce chemin. Au mois de février 1954, sieur Stucker vendit à un tiers la parcelle 17 A. Il omit de l'informer de l'engagement qu'il avait pris à l'égard de la société Profar au sujet de la création du chemin indivis et le contrat de vente qu'il passa avec lui ne contient rien à cet égard. La société Profar, estimant que l'absence de chemin limitait ses droits d'utilisation du terrain et qu'elle subissait de ce fait un dommage, réclama une indemnité à sieur Stucker. Aucune entente ne put intervenir au sujet du montant de cette indemnité. C'est pourquoi, finalement, le 2 février 1956, la société Profar assigna devant le Tribunal de première instance de Genève les héritières de sieur Stucker, décédé entre temps, savoir dames Jeanne Stucker et Lucienne Baume, en paiement d'une somme de 5000 fr. à titre de dommages-intérêts. Les défenderesses conclurent à libération des fins de la demande. Le 22 novembre 1956, le Tribunal de première instance rejeta l'action. Sur appel de la société Profar, la Cour de justice réforma ce jugement et alloua 2000 fr. à la recourante. B.- Dames Stucker et Baume recourent en réforme contre l'arrêt de la Cour de justice. Elles reprennent leurs conclusions libératoires. L'intimée conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. En vertu de l'art. 731 CC, une servitude ne peut être instituée que par une inscription au registre foncier. Aucune inscription de ce genre n'a été faite en l'espèce. Les engagements particuliers que sieur Stucker a assumés dans l'acte de vente du 29 juillet 1946 au sujet notamment de la création d'un chemin et d'une autorisation de passage ne sauraient donc constituer une servitude grevant la parcelle 17 A au profit de la parcelle 17 B. Cela ne signifie pas cependant qu'ils soient dépourvus de tout effet. Un propriétaire foncier peut valablement, sans inscription ou annotation correspondante au registre foncier, contracter une obligation de faire quelque chose sur son immeuble. Son engagement présente cependant alors une particularité, en ce sens qu'il n'a que des effets personnels et ne sortit aucune conséquence sur le plan des droits réels. Il s'ensuit que, lorsque l'immeuble est vendu à un tiers, celui-ci ne devient pas débiteur de l'obligation assumée par le vendeur du seul fait du transfert de propriété mais seulement s'il passe avec lui un contrat de reprise de dette. Et d'ailleurs, même dans cette seconde hypothèse, l'obligation qu'il assume à son tour n'a que des effets purement personnels (cf. sur ces diverses règles LIVER, Commentaire, Introduction, note 129 ss.). Fondé sur ces principes, l'arrêt attaqué est exact sur ce point. Ce n'est du reste pas à cet égard que les recourantes le critiquent. Elles se placent sur un terrain différent et discutent la portée de l'engagement souscrit par feu Stucker. De ce point de vue, on peut se demander en effet si le titulaire d'une obligation purement personnelle comme celle assumée par sieur Stucker en l'espèce est tenu, lorsqu'il vend l'immeuble, de prendre toutes dispositions pour que l'acquéreur reprenne cette obligation par contrat et si, à défaut, il est tenu à des dommages-intérêts envers son cocontractant. Cette question doit être résolue affirmativement. La nature de l'engagement souscrit par les parties et le but que ces dernières poursuivaient impliquaient le devoir pour Stucker de transférer ses propres obligations au tiers acquéreur de la parcelle 17 A. Sans doute l'acte de vente du 29 juillet 1946 ne le prévoit-il pas expressément. Les recourantes ne sauraient cependant en inférer que Stucker n'était lié que pour le temps où il serait luimême propriétaire du fonds. Ce serait méconnaître en effet que l'engagement était purement personnel et n'était donc pas lié à la propriété de l'immeuble. Il s'ensuit qu'à défaut de résiliation d'une part ou de l'autre, Stucker, qui n'a pas transféré ses obligations au tiers acquéreur, a continué d'être tenu personnellement même après la vente du fonds. Pareille conséquence découle d'ailleurs normalement des règles du droit des obligations applicables à cet engagement personnel et, contrairement à ce que les recourantes paraissent croire, n'avait nul besoin de faire l'objet d'une convention expresse. C'est seulement si les parties avaient entendu échapper à cette conséquence qu'elles eussent dû le dire. Quoique personnellement tenu, sieur Stucker ne s'est cependant plus trouvé en mesure de s'exécuter, c'est-à-dire de "prendre toutes dispositions nécessaires afin de créer un chemin indivis", puisqu'il n'était plus propriétaire du fonds et, partant, n'en pouvait plus disposer. Autrement dit, l'exécution est devenue impossible au sens de l'art. 119 al. 1 CO. Toutefois, cette impossibilité n'aurait entraîné l'extinction de l'obligation que si elle était provenue de circonstances non imputables au débiteur. Or il est évident que tel n'est pas le cas. Si, à un moment donné, Stucker n'a plus pu exécuter son obligation, c'est uniquement parce qu'il avait vendu la parcelle sans transférer ses obligations à l'acquéreur. Cette faute contractuelle oblige aujourd'hui ses héritières à réparer le dommage qui en est résulté pour la société Profar (art. 97 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, notes 2 et 9 ad art. 119 CO). Tel est du reste l'avis de la juridiction cantonale dont l'opinion sur ce point ne peut être que confirmée. 2. Selon la Cour de justice, le dommage subi par la société Profar consiste en ce que celle-ci perd les avantages que la création du chemin lui aurait procurés, c'est-à-dire essentiellement la possibilité de construire, conformément à certaines règles du droit cantonal, plus près de la limite du fonds. Les recourantes pensent que ces règles ne confèrent pas aux propriétaires la faculté alléguée par la juridiction genevoise. Le Tribunal fédéral ne peut revoir cette question, qui ressortit au droit cantonal et ne saurait donc être soulevée dans un recours en réforme (art. 43 et 55 litt. c OJ). Il doit au contraire admettre comme exacte la manière de voir exprimée à cet égard par l'arrêt attaqué. Il en va autrement en ce qui concerne le montant même du dommage, à propos duquel les recourantes se plaignent d'une violation des art. 8 CC et 42 CO. Sur ce point, la Cour de justice se borne à affirmer que "compte tenu de toutes les circonstances, il convient d'estimer le montant du préjudice causé par Stucker à l'appelante (la société Profar) à la somme de 2000 fr.". Quoiqu'elle n'en dise rien, elle a évidemment considéré que le préjudice ne pouvait pas être établi et qu'il fallait dès lors le déterminer ex aequo et bono, selon l'art. 42 al. 2 CO. Cependant, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge ne peut recourir à l'art. 42 al. 2 CO que si le préjudice est d'une nature telle qu'il est impossible de l'établir, ou si les preuves nécessaires font défaut, ou encore si l'administration des preuves ne peut pas être exigée du demandeur (Trematic c. Buchser, 2 avril 1957, non publié). On ne se trouve en l'espèce dans aucune de ces hypothèses. Ainsi qu'on l'a dit, le dommage consiste en ce que la surface utilisable pour les constructions est réduite. Il peut dès lors être établi à l'aide de données relativement précises (surface bâtissable et valeur de rendement avec et sans le chemin). L'art. 42 al. 2 CO n'était donc pas applicable. Conformément aux art. 8 CC et 42 al. 1 CO, il appartenait à la société demanderesse de prouver le dommage contesté par les défenderesses. La juridiction cantonale ne pouvait pas le fixer sans avoir fait administrer les preuves que la société Profar avait elle-même offertes. En le faisant néanmoins, elle a violé les art. 8 CC et 42 CO. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle fasse procéder à une expertise (ou à toutes autres preuves qu'elle estimera utiles) au sujet du montant du dommage. 3. Les recourantes reprochent enfin à la Cour de justice de ne pas avoir tenu compte d'une faute concomitante que la société Profar aurait commise et d'avoir ainsi violé les art. 99 et 44 CO. Cette faute aurait consisté tout d'abord à ne pas avoir pris toutes dispositions pour que les engagements de sieur Stucker soient passés en une forme qui protégeât la société même en cas de vente du fonds. Supposé cependant que ce comportement de la société constitue une faute, celle-ci ne se rapporterait qu'à la conclusion du contrat. Elle ne saurait donc être invoquée aujourd'hui puisque le dommage qu'il s'agit de réparer a sa source dans la rupture de la convention. Selon les recourantes, la société Profar aurait commis également une faute concurrente en ne faisant aucune démarche auprès du notaire qui a établi l'acte de vente du 29 juillet 1946 pour que les clauses du contrat soient opposables aux tiers acquéreurs de la parcelle ayant appartenu à sieur Stucker. Dans la mesure où ce grief se rapporte à la conclusion même de la convention, il n'est pas fondé pour les raisons qui viennent d'être exposées. Il en va de même en tant qu'il vise la période subséquente, car il appartenait à sieur Stucker de se conformer de lui-même aux clauses du contrat. Enfin, les recourantes considèrent que la société Profar a commis une faute en demeurant pendant huit ans sans prendre aucune mesure en vue de la création du chemin. Toutefois, ce reproche ne serait justifié que si, de son côté, Stucker avait une fois ou l'autre demandé que le chemin soit créé, ce qui n'est pas le cas. L'inactivité de la société Profar ne peut donc pas jouer de rôle dans le cadre de l'art. 44 CO. La Cour de justice aurait pu en revanche en tenir compte dans les limites de l'art. 43 al. 1 CO qui permet au juge de déterminer l'étendue de la réparation d'après les circonstances. Il est possible d'ailleurs qu'elle ait pris cet élément de fait en considération pour réduire l'indemnité réclamée de 5000 fr. à 2000 fr. On ne saurait cependant l'affirmer de façon certaine car elle n'indique pas les motifs pour lesquels elle a fixé à 2000 fr. le montant des dommages-intérêts mais se borne à dire qu'elle a tenu compte "de toutes les circonstances". Pour cette raison également, il faut lui renvoyer la cause en lui laissant la liberté de retenir les circonstances qu'elle estimera de nature à jouer un rôle dans la fixation de l'étendue de la réparation, et en l'invitant simplement à indiquer dans ses motifs quelles sont ces circonstances. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau dans le sens des considérants.	fr	Art. 8, 730 ss. CC, 42, 44, 97 et 99 CO. Obligation de faire quelque chose sur un immeuble contractée sans inscription correspondante au registre foncier. Validité? Effets, notamment quand l'immeuble est vendu à un tiers? Obligation du propriétaire vendeur de transférer sa dette au nouvel acquéreur? Conséquencesde l'inobservation de cette obligation? Preuve du dommage.	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,107	84 II 6	84 II 6 Sachverhalt ab Seite 7 A.- Ernest-Pierre Stucker était propriétaire de diverses parcelles contiguës, sises à Carouge près de Genève et portant au registre foncier les numéros 17 A, 17 B, 17 C et 17 D. Ces parcelles provenaient de la division d'un fonds unique. Le plan de division prévoyait la constitution de servitudes de passage, de jour et de non-bâtir grevant notamment les parcelles 17 A et 17 C en faveur de la parcelle 17 B. Le 29 juillet 1946, sieur Stucker vendit la parcelle 17 B à la société anonyme Profar pour le prix de 72 000 fr. L'acte de vente contient en particulier la clause suivante: "Les parties décident d'un commun accord de ne pas requérir l'inscription de la servitude de jour et de non-bâtir au profit de 17 B contre 17 A et 17 C ... et s'engagent à prendre toutes dispositions nécessaires afin de créer un chemin indivis de 8 mètres de large le long de la limite séparant les parcelles 17 A et 17 B et de permettre le passage de la parcelle 23 à travers 17 C pour aboutir au dit chemin." Aucune démarche ne fut entreprise en vue de créer ce chemin. Au mois de février 1954, sieur Stucker vendit à un tiers la parcelle 17 A. Il omit de l'informer de l'engagement qu'il avait pris à l'égard de la société Profar au sujet de la création du chemin indivis et le contrat de vente qu'il passa avec lui ne contient rien à cet égard. La société Profar, estimant que l'absence de chemin limitait ses droits d'utilisation du terrain et qu'elle subissait de ce fait un dommage, réclama une indemnité à sieur Stucker. Aucune entente ne put intervenir au sujet du montant de cette indemnité. C'est pourquoi, finalement, le 2 février 1956, la société Profar assigna devant le Tribunal de première instance de Genève les héritières de sieur Stucker, décédé entre temps, savoir dames Jeanne Stucker et Lucienne Baume, en paiement d'une somme de 5000 fr. à titre de dommages-intérêts. Les défenderesses conclurent à libération des fins de la demande. Le 22 novembre 1956, le Tribunal de première instance rejeta l'action. Sur appel de la société Profar, la Cour de justice réforma ce jugement et alloua 2000 fr. à la recourante. B.- Dames Stucker et Baume recourent en réforme contre l'arrêt de la Cour de justice. Elles reprennent leurs conclusions libératoires. L'intimée conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. En vertu de l'art. 731 CC, une servitude ne peut être instituée que par une inscription au registre foncier. Aucune inscription de ce genre n'a été faite en l'espèce. Les engagements particuliers que sieur Stucker a assumés dans l'acte de vente du 29 juillet 1946 au sujet notamment de la création d'un chemin et d'une autorisation de passage ne sauraient donc constituer une servitude grevant la parcelle 17 A au profit de la parcelle 17 B. Cela ne signifie pas cependant qu'ils soient dépourvus de tout effet. Un propriétaire foncier peut valablement, sans inscription ou annotation correspondante au registre foncier, contracter une obligation de faire quelque chose sur son immeuble. Son engagement présente cependant alors une particularité, en ce sens qu'il n'a que des effets personnels et ne sortit aucune conséquence sur le plan des droits réels. Il s'ensuit que, lorsque l'immeuble est vendu à un tiers, celui-ci ne devient pas débiteur de l'obligation assumée par le vendeur du seul fait du transfert de propriété mais seulement s'il passe avec lui un contrat de reprise de dette. Et d'ailleurs, même dans cette seconde hypothèse, l'obligation qu'il assume à son tour n'a que des effets purement personnels (cf. sur ces diverses règles LIVER, Commentaire, Introduction, note 129 ss.). Fondé sur ces principes, l'arrêt attaqué est exact sur ce point. Ce n'est du reste pas à cet égard que les recourantes le critiquent. Elles se placent sur un terrain différent et discutent la portée de l'engagement souscrit par feu Stucker. De ce point de vue, on peut se demander en effet si le titulaire d'une obligation purement personnelle comme celle assumée par sieur Stucker en l'espèce est tenu, lorsqu'il vend l'immeuble, de prendre toutes dispositions pour que l'acquéreur reprenne cette obligation par contrat et si, à défaut, il est tenu à des dommages-intérêts envers son cocontractant. Cette question doit être résolue affirmativement. La nature de l'engagement souscrit par les parties et le but que ces dernières poursuivaient impliquaient le devoir pour Stucker de transférer ses propres obligations au tiers acquéreur de la parcelle 17 A. Sans doute l'acte de vente du 29 juillet 1946 ne le prévoit-il pas expressément. Les recourantes ne sauraient cependant en inférer que Stucker n'était lié que pour le temps où il serait luimême propriétaire du fonds. Ce serait méconnaître en effet que l'engagement était purement personnel et n'était donc pas lié à la propriété de l'immeuble. Il s'ensuit qu'à défaut de résiliation d'une part ou de l'autre, Stucker, qui n'a pas transféré ses obligations au tiers acquéreur, a continué d'être tenu personnellement même après la vente du fonds. Pareille conséquence découle d'ailleurs normalement des règles du droit des obligations applicables à cet engagement personnel et, contrairement à ce que les recourantes paraissent croire, n'avait nul besoin de faire l'objet d'une convention expresse. C'est seulement si les parties avaient entendu échapper à cette conséquence qu'elles eussent dû le dire. Quoique personnellement tenu, sieur Stucker ne s'est cependant plus trouvé en mesure de s'exécuter, c'est-à-dire de "prendre toutes dispositions nécessaires afin de créer un chemin indivis", puisqu'il n'était plus propriétaire du fonds et, partant, n'en pouvait plus disposer. Autrement dit, l'exécution est devenue impossible au sens de l'art. 119 al. 1 CO. Toutefois, cette impossibilité n'aurait entraîné l'extinction de l'obligation que si elle était provenue de circonstances non imputables au débiteur. Or il est évident que tel n'est pas le cas. Si, à un moment donné, Stucker n'a plus pu exécuter son obligation, c'est uniquement parce qu'il avait vendu la parcelle sans transférer ses obligations à l'acquéreur. Cette faute contractuelle oblige aujourd'hui ses héritières à réparer le dommage qui en est résulté pour la société Profar (art. 97 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, notes 2 et 9 ad art. 119 CO). Tel est du reste l'avis de la juridiction cantonale dont l'opinion sur ce point ne peut être que confirmée. 2. Selon la Cour de justice, le dommage subi par la société Profar consiste en ce que celle-ci perd les avantages que la création du chemin lui aurait procurés, c'est-à-dire essentiellement la possibilité de construire, conformément à certaines règles du droit cantonal, plus près de la limite du fonds. Les recourantes pensent que ces règles ne confèrent pas aux propriétaires la faculté alléguée par la juridiction genevoise. Le Tribunal fédéral ne peut revoir cette question, qui ressortit au droit cantonal et ne saurait donc être soulevée dans un recours en réforme (art. 43 et 55 litt. c OJ). Il doit au contraire admettre comme exacte la manière de voir exprimée à cet égard par l'arrêt attaqué. Il en va autrement en ce qui concerne le montant même du dommage, à propos duquel les recourantes se plaignent d'une violation des art. 8 CC et 42 CO. Sur ce point, la Cour de justice se borne à affirmer que "compte tenu de toutes les circonstances, il convient d'estimer le montant du préjudice causé par Stucker à l'appelante (la société Profar) à la somme de 2000 fr.". Quoiqu'elle n'en dise rien, elle a évidemment considéré que le préjudice ne pouvait pas être établi et qu'il fallait dès lors le déterminer ex aequo et bono, selon l'art. 42 al. 2 CO. Cependant, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge ne peut recourir à l'art. 42 al. 2 CO que si le préjudice est d'une nature telle qu'il est impossible de l'établir, ou si les preuves nécessaires font défaut, ou encore si l'administration des preuves ne peut pas être exigée du demandeur (Trematic c. Buchser, 2 avril 1957, non publié). On ne se trouve en l'espèce dans aucune de ces hypothèses. Ainsi qu'on l'a dit, le dommage consiste en ce que la surface utilisable pour les constructions est réduite. Il peut dès lors être établi à l'aide de données relativement précises (surface bâtissable et valeur de rendement avec et sans le chemin). L'art. 42 al. 2 CO n'était donc pas applicable. Conformément aux art. 8 CC et 42 al. 1 CO, il appartenait à la société demanderesse de prouver le dommage contesté par les défenderesses. La juridiction cantonale ne pouvait pas le fixer sans avoir fait administrer les preuves que la société Profar avait elle-même offertes. En le faisant néanmoins, elle a violé les art. 8 CC et 42 CO. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle fasse procéder à une expertise (ou à toutes autres preuves qu'elle estimera utiles) au sujet du montant du dommage. 3. Les recourantes reprochent enfin à la Cour de justice de ne pas avoir tenu compte d'une faute concomitante que la société Profar aurait commise et d'avoir ainsi violé les art. 99 et 44 CO. Cette faute aurait consisté tout d'abord à ne pas avoir pris toutes dispositions pour que les engagements de sieur Stucker soient passés en une forme qui protégeât la société même en cas de vente du fonds. Supposé cependant que ce comportement de la société constitue une faute, celle-ci ne se rapporterait qu'à la conclusion du contrat. Elle ne saurait donc être invoquée aujourd'hui puisque le dommage qu'il s'agit de réparer a sa source dans la rupture de la convention. Selon les recourantes, la société Profar aurait commis également une faute concurrente en ne faisant aucune démarche auprès du notaire qui a établi l'acte de vente du 29 juillet 1946 pour que les clauses du contrat soient opposables aux tiers acquéreurs de la parcelle ayant appartenu à sieur Stucker. Dans la mesure où ce grief se rapporte à la conclusion même de la convention, il n'est pas fondé pour les raisons qui viennent d'être exposées. Il en va de même en tant qu'il vise la période subséquente, car il appartenait à sieur Stucker de se conformer de lui-même aux clauses du contrat. Enfin, les recourantes considèrent que la société Profar a commis une faute en demeurant pendant huit ans sans prendre aucune mesure en vue de la création du chemin. Toutefois, ce reproche ne serait justifié que si, de son côté, Stucker avait une fois ou l'autre demandé que le chemin soit créé, ce qui n'est pas le cas. L'inactivité de la société Profar ne peut donc pas jouer de rôle dans le cadre de l'art. 44 CO. La Cour de justice aurait pu en revanche en tenir compte dans les limites de l'art. 43 al. 1 CO qui permet au juge de déterminer l'étendue de la réparation d'après les circonstances. Il est possible d'ailleurs qu'elle ait pris cet élément de fait en considération pour réduire l'indemnité réclamée de 5000 fr. à 2000 fr. On ne saurait cependant l'affirmer de façon certaine car elle n'indique pas les motifs pour lesquels elle a fixé à 2000 fr. le montant des dommages-intérêts mais se borne à dire qu'elle a tenu compte "de toutes les circonstances". Pour cette raison également, il faut lui renvoyer la cause en lui laissant la liberté de retenir les circonstances qu'elle estimera de nature à jouer un rôle dans la fixation de l'étendue de la réparation, et en l'invitant simplement à indiquer dans ses motifs quelles sont ces circonstances. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau dans le sens des considérants.	fr	Art. 8, 730 segg. CC, 42, 44, 97 e 99 CO. Obbligo di fare qualche cosa su un immobile, contratto senza una corrispondente iscrizione nel registro fondiario. Validità? Effetti, segnatamente quando l'immobile è venduto a un terzo? Il venditore è tenuto a trasferire il suo obbligo al nuovo acquirente? Conseguenze dell'omissione? Prova del danno.	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,108	84 II 602	84 II 602 Sachverhalt ab Seite 603 A.- Die am 29. Februar 1936 geborene Rosmarie Harder von Dozwil, Kanton Thurgau, stand bis zu ihrer Mündigkeit unter Vormundschaft, da die elterliche Gewalt über sie und ihre vier Geschwister den Eltern entzogen worden war. Deren Ehe wurde später geschieden, und der Vater Harder lebt nun als Stadtgärtner in Mürzzuschlag, Steiermark, wo er sich wieder verheiratet hat. Im Frühjahr 1955 erhielt Rosmarie Harder vom Waisenamt Dozwil, das die Vormundschaft über sie verwaltete, die Erlaubnis, zu ihrem Vater zu ziehen. Sie weilte hierauf in Mürzzuschlag bis zum Herbst desselben Jahres und ist seither wieder in der Schweiz ansässig. B.- Während ihres Auslandsaufenthaltes lernte sie im Mai oder Juni 1955 den im Jahre 1930 geborenen Österreicher Heinrich Reinprecht, einen Neffen ihrer Stiefmutter, kennen. Er wohnt in Graz und besuchte die Familie Harder in Mürzzuschlag. Am Tag seiner Rückreise suchte man abends ein Wirtshaus auf, wo Vater Harder sitzen blieb, während Rosmarie mit dem Besucher noch spazieren ging, um ihn dann auf die Bahn zu begleiten. Bei dieser Gelegenheit kam es zum Geschlechtsverkehr... C.- Am 27. Februar 1956, zwei Tage vor ihrer Volljährigkeit, gebar Rosmarie Harder den Knaben Markus... D.- Gegen Reinprecht in Graz erhoben Mutter und Kind Vaterschaftsklage beim Bezirksgericht Arbon. Dieses hiess die Klage in Anwendung des von der klagenden Partei in erster Linie angerufenen österreichischen Rechtes gut, das die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels nicht zulasse. Der Beklagte zog die Sache an das Obergericht weiter. Er stellte den Antrag, auf die Klage sei wegen Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Mit Urteil vom 30. Januar 1958 verwarf das Obergericht des Kantons Thurgau die Unzuständigkeitseinrede, wies die Klage aber abweichend vom erstinstanzlichen Urteil in Anwendung des schweizerischen Rechtes, und zwar des Art. 315 ZGB, ab, während es zu Art. 314 Abs. 2 ZGB nicht abschliessend Stellung nahm. E.- Mutter und Kind haben gegen dieses Urteil binnen gesetzlicher Frist Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie beantragen in erster Linie die Zuerkennung der näher umschriebenen Leistungen an Mutter und Kind nach österreichischem Recht... Der Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der für die Berufung an das Bundesgericht erforderliche Streitwert von Fr. 4000.-- ist gegeben und zwar auch derjenige von Fr. 8000.-- für die mündliche Verhandlung nach Art. 62 OG. Die verlangten Kinderalimente (bis zum zurückgelegten 21. Altersjahr nach österreichischem Recht) ergeben den Kapitalbetrag von Fr. 8574.--, und dazu kommen Fr. 210.-- als Taggeld für die Mutter. Sollte entgegen der Ansicht des Obergerichtes österreichisches Recht zur Anwendung kommen, so wäre das Bundesgericht freilich nicht in der Lage, ein Sachurteil zu fällen (Gegenschluss aus Art. 65 OG). Darauf spielt der Beklagte mit seinem Nichteintretensantrag an. Allein die allfällige Feststellung, das Obergericht habe zu Unrecht schweizerisches Recht angewendet, würde die Berufung als solche nicht unzulässig machen, sondern zu deren Gutheissung in dem Sinne führen, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung nach ausländischem Recht an das Obergericht zurückzuweisen sei. Denn wenn Bundesrecht gar nicht anwendbar ist, so erweist sich seine Anwendung als ungerechtfertigt und damit als "unrichtig" im Sinne von Art. 43 Abs. 2 OG. Das ist ein Grund zur Berufung, wie sich auch aus Art. 60 Abs. 1 lit. c OG ergibt. 2. Indessen hatte sich das Obergericht in erster Linie mit der vom Beklagten erhobenen Gerichtsstandseinrede zu befassen. Er hält daran auch vor Bundesgericht fest. Ob dies zu berücksichtigen sei, obwohl er das zu seinen Gunsten ergangene kantonale Sachurteil weder mit Berufung noch mit Anschlussberufung angefochten hat, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist die Gerichtsstandseinrede unbegründet. Die bevormundete Klägerin hatte ihren Wohnsitz am Sitz der Vormundschaftsbehörde von Dozwil (Art. 25 Abs. 1 ZGB). Es braucht nicht geprüft zu werden, ob sie vorübergehend während ihres Aufenthaltes in Österreich, wo sie Stellen versah, auf Grund von Art. 412 ZGB einen selbständigen Wohnsitz gehabt hatte (vgl. BGE 45 II 245 ff.; einschränkend HAFTER, 2. Auflage, N. 17 zu Art. 25 ZGB). Da dieser Aufenthalt im Herbst 1955 beendigt worden war und Rosmarie Harder sich seither wiederum ständig in der Heimat aufhielt, hatte sie ihren Wohnsitz zur Zeit ihrer Niederkunft auf alle Fälle wieder in Dozwil. Die Klage konnte daher nach Art. 312 ZGB in Arbon erhoben werden. Dass dieser Gerichtsstand auch gegenüber einem im Ausland wohnenden Beklagten ausländischer Staatsangehörigkeit zur Verfügung steht, ist wiederholt entschieden worden (BGE 77 II 120, BGE 79 II 346, BGE 82 II 572). 3. In der Frage des anzuwendenden Rechtes hält sich das Obergericht an den zuletzt erwähnten Entscheid i.S. Maier gegen Sarmenti (BGE 82 II 573 ff.), wonach ein nach Art. 312 ZGB gegebener schweizerischer Gerichtsstand zugleich die Anwendung des schweizerischen Vaterschaftsrechtes nach sich zieht. Die Klägerschaft glaubt aus der Begründung dieses Urteils (S. 575) schliessen zu können, die Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung sollte nur ausnahmsweise gelten, dann nämlich, wenn dies zum Vorteil der klagenden Partei gereicht, wenn also das schweizerische Recht für Mutter und Kind günstiger ist. Im vorliegenden Fall verhalte es sich anders; das österreichische Recht lasse weder die Einrede des Mehrverkehrs noch diejenige des unzüchtigen Lebenswandels der Mutter zu, weshalb eben sie selbst - die Klägerschaft - sich auf das ausländische Recht berufe. Indessen beruht das Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti (a.a.O. S. 575) in erster Linie auf einer grundsätzlich neuen Betrachtungsweise. Es wurde dann allerdings beigefügt, die Einräumung des schweizerischen Gerichtsstandes des Wohnsitzes der klagenden Partei zur Zeit der Geburt nach Art. 312 ZGB wäre ìn manchen Fällen praktisch wirkungslos, wenn man in materieller Beziehung ausländisches Recht anzuwenden hätte (wie im damaligen Falle das italienische); es bestehe beim Fehlen einer ausdrücklichen Kollisionsnorm für gewöhnliche Vaterschaftsklagen kein zureichender Grund, das einheimische Recht vor einem der unehelichen Kindschaft weniger günstig gesinnten ausländischen zurücktreten zu lassen. Ob und wie weit diese auf den Schutz von Mutter und Kind bedachten zusätzlichen Erwägungen für jenes Urteil mitbestimmend waren, und ob sie geeignet sind, dessen Tragweite zu begrenzen, ist nun angesichts der Stellungnahme der Klägerschaft, die sich im vorliegenden Fall auf ausländisches Recht beruft, näher zu prüfen. Im übrigen bedarf die ganze Frage nach dem anzuwendenden Recht einer grundsätzlichen Erörterung, weil sich die Wissenschaft bereits eingehend mit dem Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti befasst und zum Teil, und zwar mit beachtenswerten Argumenten, dagegen Stellung genommen hat. Zugestimmt wird dem Urteil von der einen Seite sowohl wegen der Vereinfachung, die sich aus der ausschliesslichen Anwendung des schweizerischen Rechtes auf solche Klagen für die schweizerischen Gerichte ergibt, wie auch wegen der mitunter als unbillig empfundenen Anwendung ausländischen Vaterschaftsrechtes (vgl. MERZ in ZbJV 94 S. 14/15; PFENNINGER in SJZ 53 S. 319 ff., der immerhin die neue Rechtsprechung nur gelten lässt, wenn das schweizerische Recht für Mutter und Kind günstiger ist). Von anderer Seite wird die neue Rechtsprechung abgelehnt, weil die Gerichtsstandsnorm des Art. 312 ZGB der Klägerschaft nur prozessuale Vorteile geben wolle und eine entsprechende Kollisionsnorm nicht als sachlich begründet erscheine (vgl. AUBERT in SJZ 53 S. 353 ff., der als Folge der Anwendung der "lex fori" durch den schweizerischen Richter eine unerwünschte Anziehungskraft der Schweiz auf Ausländerinnen befürchtet und ein Abgehen von der bis zum Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti herkömmlich gewesenen Rechtsprechung nur in bestimmten Ausnahmefällen für gerechtfertigt hält). Gegen das neue Urteil wird ferner eingewendet, die Anwendung der "lex fori" sei rechtstheoretisch verfehlt (so SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4. Auflage, Band II, S. 1040, Nachtrag zu S. 471 Anm. 366, der aber die bisher angewendete Kollisionsnorm nicht etwa als die einzig richtige betrachtet, sondern z.B. auch die Anwendung des Rechtes des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes billigen würde). Andere kritische Stimmen sind zurückhaltend (so LALIVE im Schweizerischen Jahrbuch für internationales Recht Bd. 13 S. 260/61, der gegen das neue Urteil grundsätzliche wie auch praktische Bedenken äussert, jedoch schon gewisse Nachteile der herkömmlichen Rechtsprechung aufgezeigt hatte, im gleichen Jahrbuch Bd. 12 S. 252 ff.). 4. Das auf eine Unterhaltspflicht beschränkte Rechtsverhältnis zwischen dem ausserehelichen Kind und seinem Erzeuger ist familienrechtlich wenig ausgeprägt, wie es denn auch in den Zivilstandsregistern nicht zum Ausdruck gelangt. Daher kann von einem zur Bestimmung des anzuwendenden Rechtes naturgemäss gegebenen einzigen Anknüpfungspunkte nicht gesprochen werden. Vielmehr bestehen die verschiedensten Anknüpfungsmöglichkeiten, wie denn auch die in den einzelnen Staaten gesetzlich festgelegten oder durch Gerichtsgebrauch anerkannten Kollisionsnormen auf diesem Rechtsgebiet sehr mannigfaltig sind (vgl. RAAPE in STAUDINGERS Kommentar zum Einführungsgesetz zum BGB, 9. Auflage, Bem. B zu Art. 21, der in Betracht zieht: a) objektive Gegebenheiten, wie den Ort der Schwängerung, den Ort der Geburt oder einfach den Gerichtsort; b) subjektive Umstände, nämlich Personalstatuten einer der beteiligten Personen, sei es der Mutter, des Kindes oder des Beklagten, wobei Staatsangehörigkeit wie auch Wohnsitz in Betracht kommen und ausserdem verschiedene Zeitpunkte als massgebend gelten können). Die schweizerische Rechtsprechung hat es abgelehnt, die blosse Unterhaltsklage aus ausserehelicher Vaterschaft dem in Art. 8 NAG für Statusklagen aufgestellen Heimatprinzip zu unterstellen. Ebensowenig kam eine Anlehnung an Art. 9 Abs. 2 NAG in Frage (vgl. BGE 45 II 505). Vielmehr entnahm das Bundesgericht der für personen-, familien- und erbrechtliche Angelegenheiten in Art. 2 NAG aufgestellten subsidiären Gerichtsstandsnorm eine entsprechende Rechtsanwendungsregel (was sich nicht von selbst verstand und in der Literatur nicht einhellig vertreten wird; vgl. die Hinweise bei STAUFFER, N. 1 zu Art. 2 NAG). Dieses unbestimmt gefasste Wohnsitzprinzip bedurfte der nähern Festlegung. Nach Erörterung der verschiedenen Möglichkeiten (vgl. BGE 41 II 424) entschied man sich für den Wohnsitz des Beklagten als massgebenden Anknüpfungspunkt (BGE 45 II 507), und zwar für den Wohnsitz zur Zeit der Beiwohnung (BGE 51 I 106, BGE 77 II 113 und andere in BGE 82 II 573 angeführte Entscheidungen). Um der Rechtssicherheit willen hielt man bis zum zuletzt erwähnten Urteil an dieser Rechtsprechung fest. Gegenüber deren Rechtsgrundlage tauchten jedoch gewichtige Bedenken auf, denen der Entscheid i.S. Maier gegen Sarmenti Rechnung trägt. Art. 2 Abs. 1 NAG enthält nur eine Gerichtsstandsnorm, und wenn daraus eine entsprechende, ebenfalls auf das Wohnsitzprinzip gestützte Rechtsanwendungsnorm abgeleitet wird, so kann diese doch nur dahin lauten, es sei das an demjenigen Wohnsitz geltende Recht anwendbar, wo sich eben der Gerichtsstand befindet. Für die Anwendung des an andern Wohnsitzen geltenden Rechtes bietet Art. 2 NAG keine Handhabe. Wenn die Unterhaltsklagen aus ausserehelicher Vaterschaft bis zum Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti in manchen Fällen dem Recht eines Wohnsitzes unterstellt wurden, wo sich kein, jedenfalls kein auf Art. 2 NAG beruhender Gerichtsstand befand, so lag in Wahrheit keine Anwendung von Art. 2 NAG, sondern freie richterliche Rechtsfindung vor. Damit ist freilich die damalige Rechtsprechung nicht als unrichtig erwiesen. Grundsätzlich braucht ja durchaus nicht das materielle Recht des Gerichtsortes zu gelten. Kann doch die örtliche Zuständigkeit durch Umstände bestimmt sein, die nicht geeignet sind, als Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des anzuwendenden Rechtes zu dienen (vgl. SCHNITZER, a.a.O. Bd. I S. 179/80: "Es wäre insbesondere eine verwerfliche, ganz äusserliche Anknüpfung, wenn man das einheimische Recht schon aus dem blossen Grunde anwenden wollte, weil der Fall vor einer inländischen Instanz zur Behandlung kommt... Die Idee, allgemein Gerichtsstand und Rechtsanwendung gleichzuschalten, derart, dass der Gerichtsstand die Rechtsanwendung nach sich ziehen solle, entspricht dem Sinne des internationalen Privatrechts nicht..."). Beim Fehlen besonderer Rechtsanwendungsnormen kommt aber für die Aufstellung einer richterlichen Kollisionsnorm sehr wohl die Heranziehung anderer Gesetzesnormen, namentlich solcher über den Gerichtsstand, in Frage, da die hiefür berücksichtigten Umstände mitunter auch das anzuwendende Recht zu bestimmen verdienen (was SCHNITZER, a.a.O., einräumt: "Der Gerichtsstand hat sicher oft seine Begründung in einer engen Beziehung des Tatbestandes zum Lande, so z.B. dem Wohnsitz eines der Beteiligten. Dann folgt die Anwendung des einheimischen Rechtes aber nicht aus dem Gerichtsstand, sondern aus jenem innern Zusammenhang des Tatbestandes mit dem einheimischen Rechtsleben. Keinesfalls darf das einheimische Recht einfach angewendet werden, weil die Sache durch einen ausserordentlichen Gerichtsstand, z.B. den des Arrestes oder des Vermögens, vor die einheimische Instanz gelangt"). Unter diesem Gesichtspunkt sind hier Art. 2 NAG und Art. 312 ZGB zu betrachten. Dabei muss jene ältere, nur subsidiär für mehrere Rechtsgebiete geltende Gerichtsstandsnorm vor der neuern Bestimmung des Art. 312 ZGB zurücktreten, die eigens für die Vaterschaftsklage aufgestellt worden ist und ausserdem die massgebenden Wohnsitze in persönlicher und zeitlicher Hinsicht genau umschreibt. Zu untersuchen bleibt, ob gerade diese Wohnsitze nun auch als Anknüpfungspunkte für das anzuwendende Recht gelten können. Das ist aus folgenden Gründen zu bejahen: a) Wenn Art. 312 ZGB bestimmt, wo in der Schweiz allenfalls "die Vaterschaftsklage" erhoben werden kann, so lässt sich dies zwanglos auf die Vaterschaftsklage des schweizerischen Rechtes beziehen, also dahin verstehen, an den bezeichneten Gerichtsständen sei eben die Möglichkeit der Klage auf Feststellung der Vaterschaft mit entsprechender Unterhaltspflicht gemäss dem schweizerischen Recht gegeben. b) Die Gerichtsstände des Art. 312 ZGB knüpfen nicht an irgendwelche mit dem streitigen Rechtsverhältnis nicht zusammenhängende Umstände an. Zuständig ist der Richter am Wohnsitz der einen oder andern Partei. Dieser Wohnsitz ist zugleich ein geeigneter Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des anwendbaren Rechtes. Das trifft in erster Linie für den Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt zu. Als sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt verdient aber auch der Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage zu gelten. Allerdings stünde sein Wohnsitz zur Zeit der Beiwohnung oder der Geburt in wesentlicherer Beziehung zum streitigen Rechtsverhältnis. Aber eine so lockere familienrechtliche Beziehung, wie sie zwischen dem ausserehelichen Kind und seinem nur auf Unterhaltsleistungen belangten Erzeuger durch das Urteil geschaffen werden soll, lässt sich auch an den jeweiligen, somit insbesondere an den gerade bei der Klageanhebung bestehenden Wohnsitz der einen oder andern Partei knüpfen. Wird in solcher Weise der Wohnsitz des Beklagten berücksichtigt, so entspricht dies einem auf dem Gebiete des Obligationenrechts vorherrschenden Grundsatz, wonach namentlich der Wohnsitz des Schuldners in Betracht fällt (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 64 und 65 der Allgemeinen Einleitung des Kommentars zum OR). c) Bietet somit Art. 312 ZGB zwei sachlich zu rechtfertigende Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des anzuwendenden Rechtes, so kann der mit einer solchen Klage befasste schweizerische Richter füglich das einheimische Vaterschaftsrecht anwenden. Es besteht kein Grund, davon mit Rücksicht auf ausländische Rechtsordnungen abzugehen. In keinem Nachbarstaat der Schweiz gilt eine Kollisionsnorm, die der von der frühern bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgelegten Norm entspräche. Freilich wird nicht durchwegs das eigene, sondern mitunter das Recht eines andern Staates angewendet (so in Frankreich das Heimatrecht des Kindes, in Deutschland und Österreich dasjenige der Mutter zur Zeit der Geburt). Das geschieht jedoch mit weitgehender Beschränkung, in Frankreich mit Berufung auf den ordre public (vgl. Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht Bd. 9 S. 258), in Deutschland und Österreich kraft gesetzlichen Vorbehaltes (laut Art. 21 des EG zum BGB bzw. § 12 der Vierten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz, wozu vgl. FRITZ v. SCHWIND in der Festgabe für Makarov, Z. für ausl. und internat. Privatrecht 1958 S. 453: "Man hat zwar das ausländische Recht grundsätzlich für anwendbar erklärt,... aber... schaltet die Anwendbarkeit des ausländischen Rechts wieder ganz oder teilweise aus"). Die Ermittlung und Auslegung der ausländischen Kollisionsnormen bietet dem schweizerischen Richter in manchen Fällen aussergewöhnliche Schwierigkeiten. Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts ist denn auch nicht so weit gegangen, die Verweisung auf das Recht des Wohnsitzes des Beklagten zur Zeit der Beiwohnung als bundesrechtlich gebotene Gesamtverweisung zu bezeichnen (vgl. BGE 77 II 113; dazu KNAPP, Schweiz. Jahrbuch für internat. Recht 9 S. 259, und LAIIVE, gleiches Jahrbuch 12 S. 258). Für die Anerkennung schweizerischer Urteile im Ausland konnte ohnehin die Anwendung der an einem allenfalls nicht mehr bestehenden Wohnsitz (des Beklagten zur Zeit der Beiwohnung) geltenden Rechtsordnung keine Gewähr bieten. Diesen Gesichtspunkt hat übrigens weder die frühere noch die neue Rechtsprechung als entscheidend betrachtet (vgl. BGE 82 II 576 oben mit Hinweisen). d) Rechtsmoralischer Natur war die Erwägung, es solle dem Beklagten verwehrt sein, sich der Unterhaltspflicht durch Verlegung seines Wohnsitzes nach der Beiwohnung zu entziehen (vgl. BGE 51 I 105 /6). Dieser Gesichtspunkt verliert an Bedeutung, wenn nicht mehr schlechthin auf den Wohnsitz des Beklagten abgestellt wird. Nach der neuen Rechtsprechung ist die Klage des schweizerischen Rechtes gegeben, sofern auch nur die klagende Partei, zur Zeit der Geburt, in der Schweiz Wohnsitz hat. Daher kann sich der Beklagte (was die frühere Rechtsprechung namentlich vermeiden wollte) der Anwendung des schweizerischen Rechtes nicht einfach dadurch entziehen, dass er den zur Zeit der Beiwohnung in der Schweiz befindlichen Wohnsitz in das Ausland, und zwar in einen Staat, dessen Gesetzgebung der ausserehelichen Kindschaft weniger günstig gesinnt ist, verlegt. e) Gewisse vom schweizerischen Vaterschaftsrecht abweichende Bestimmungen des ausländischen Rechtes sind zwar als mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz vereinbar befunden worden (so zu Gunsten der klagenden Partei die nicht im Sinne von Art. 308 ZGB befristete Klagmöglichkeit, und als Erschwerung der Klage das Erfordernis einer durch den Beklagten mindestens grundsätzlich bekundeten Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung; vgl. BGE 42 II 423, BGE 45 II 505, BGE 77 II 117). Das mag weiterhin gelten, wenn es um die Anerkennung oder Vollstreckung ausländischer Vaterschaftsurteile in der Schweiz geht. Eine andere Frage ist aber, ob die schweizerischen Gerichte selbst, bei Beurteilung einer zuständigen Ortes nach Art. 312 ZGB vor sie gebrachten Vaterschaftsklage, unter Umständen verpflichtet sein sollen, ausländisches Recht anzuwenden. Dies ist nach dem Ausgeführten zu verneinen. Es besteht, wie in BGE 82 II 575 dargetan, kein Grund, der Mutter und dem Kinde, wenn ihnen ein schweizerischer Gerichtsstand nach Art. 312 ZGB zur Verfügung steht, die Vaterschaftsklage des schweizerischen Rechts zu versagen und sie auf ein ungünstigeres ausländisches Recht zu verweisen. Um dem von Einzelnen befürchteten Zustrom schwangerer Ausländerinnen nach der Schweiz vorzubeugen, genügt wohl die genaue Prüfung der Voraussetzungen einer wahren Wohnsitznahme. Sollten sich erhebliche Übelstände aus diesem Gesichtspunkt erzeigen, so wäre übrigens eher eine engere Umgrenzung des Wohnsitzgerichtsstandes der Klägerschaft ins Auge zu fassen (was in BGE 79 II 349 Mitte als mögliche Auslegung des geltenden Art. 312 ZGB erwogen wurde, aber allenfalls auf gesetzgeberischem Weg zu erreichen wäre) als eine Verweisung des schweizerischen Richters auf ausländisches Recht. Im übrigen ist die aus Art. 312 ZGB abgeleitete Rechtsanwendungsregel grundsätzlicher Art. Sie gilt ohne Rücksicht darauf, zu Gunsten welcher Partei sie sich (verglichen mit der früher in der Schweiz anerkannten Kollisionsnorm) im einzelnen Fall auswirkt (ganz abgesehen davon, dass mitunter eine bestimmte Rechtsordnung nicht in jeder Hinsicht für dieselbe Partei günstiger ist). Die Anwendung ungleichen Rechtes durch den schweizerischen Richter auf Klagen der in Frage stehenden Art ist, beim Fehlen besonderer gesetzlicher oder staatsvertraglicher Kollisionsnormen, auch wegen des sittlichen Gehaltes der vom ZGB aufgestellten Normen des Vaterschaftsrechtes abzulehnen. Solchen Gehalt haben auch die das Klagerecht ausschliessenden oder beschränkenden Bestimmungen. Das einheimische Rechtsbewusstsein wäre daher nicht nur verletzt, wenn schweizerische Gerichte eine hier zuständigen Ortes angehobene und nach ZGB begründete Vaterschaftsklage mit Rücksicht auf ausländisches Recht abzuweisen hätten (wie in BGE 82 II 575 dargetan), sondern ebenso, wenn eine nach schweizerischem Recht verwirkte oder unbegründete Vaterschaftsklage von schweizerischen Gerichten mit Rücksicht auf ausländisches Recht gutgeheissen werden müsste. Somit bleibt es auch im vorliegenden Falle bei der Anwendung des schweizerischen Rechtes. Es kann daher offen bleiben, ob nicht das von der klagenden Partei angerufene österreichische Recht wegen der Kollisionsnorm von § 12 der Vierten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz ohnehin die Anwendung des materiellen schweizerischen Vaterschaftsrechtes mit sich bringen würde.	de	1. Anwendung eidgenössischen statt ausländischen Rechtes als Grund zur Berufung an das Bundesgericht. Art. 43 und 60 OG (Erw. 1). 2. Wohnsitz einer bevormundeten Person. Art. 25 und 412 ZGB (Erw. 2). 3. Die zuständigen Ortes nach Art. 312 ZGB in der Schweiz angehobene Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ist in jedem Falle nach schweizerischem Rechte zu beurteilen. Die von der frühern Rechtsprechung berücksichtigte Gesetzgebung des Staates, in dem der Beklagte zur Zeit der Beiwohnung seinen Wohnsitz hatte, kommt auch dann nicht in Betracht, wenn ihre Anwendung für die klagende Partei günstiger wäre (Erw. 3 und 4).	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-602%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,109	84 II 602	84 II 602 Sachverhalt ab Seite 603 A.- Die am 29. Februar 1936 geborene Rosmarie Harder von Dozwil, Kanton Thurgau, stand bis zu ihrer Mündigkeit unter Vormundschaft, da die elterliche Gewalt über sie und ihre vier Geschwister den Eltern entzogen worden war. Deren Ehe wurde später geschieden, und der Vater Harder lebt nun als Stadtgärtner in Mürzzuschlag, Steiermark, wo er sich wieder verheiratet hat. Im Frühjahr 1955 erhielt Rosmarie Harder vom Waisenamt Dozwil, das die Vormundschaft über sie verwaltete, die Erlaubnis, zu ihrem Vater zu ziehen. Sie weilte hierauf in Mürzzuschlag bis zum Herbst desselben Jahres und ist seither wieder in der Schweiz ansässig. B.- Während ihres Auslandsaufenthaltes lernte sie im Mai oder Juni 1955 den im Jahre 1930 geborenen Österreicher Heinrich Reinprecht, einen Neffen ihrer Stiefmutter, kennen. Er wohnt in Graz und besuchte die Familie Harder in Mürzzuschlag. Am Tag seiner Rückreise suchte man abends ein Wirtshaus auf, wo Vater Harder sitzen blieb, während Rosmarie mit dem Besucher noch spazieren ging, um ihn dann auf die Bahn zu begleiten. Bei dieser Gelegenheit kam es zum Geschlechtsverkehr... C.- Am 27. Februar 1956, zwei Tage vor ihrer Volljährigkeit, gebar Rosmarie Harder den Knaben Markus... D.- Gegen Reinprecht in Graz erhoben Mutter und Kind Vaterschaftsklage beim Bezirksgericht Arbon. Dieses hiess die Klage in Anwendung des von der klagenden Partei in erster Linie angerufenen österreichischen Rechtes gut, das die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels nicht zulasse. Der Beklagte zog die Sache an das Obergericht weiter. Er stellte den Antrag, auf die Klage sei wegen Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Mit Urteil vom 30. Januar 1958 verwarf das Obergericht des Kantons Thurgau die Unzuständigkeitseinrede, wies die Klage aber abweichend vom erstinstanzlichen Urteil in Anwendung des schweizerischen Rechtes, und zwar des Art. 315 ZGB, ab, während es zu Art. 314 Abs. 2 ZGB nicht abschliessend Stellung nahm. E.- Mutter und Kind haben gegen dieses Urteil binnen gesetzlicher Frist Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie beantragen in erster Linie die Zuerkennung der näher umschriebenen Leistungen an Mutter und Kind nach österreichischem Recht... Der Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der für die Berufung an das Bundesgericht erforderliche Streitwert von Fr. 4000.-- ist gegeben und zwar auch derjenige von Fr. 8000.-- für die mündliche Verhandlung nach Art. 62 OG. Die verlangten Kinderalimente (bis zum zurückgelegten 21. Altersjahr nach österreichischem Recht) ergeben den Kapitalbetrag von Fr. 8574.--, und dazu kommen Fr. 210.-- als Taggeld für die Mutter. Sollte entgegen der Ansicht des Obergerichtes österreichisches Recht zur Anwendung kommen, so wäre das Bundesgericht freilich nicht in der Lage, ein Sachurteil zu fällen (Gegenschluss aus Art. 65 OG). Darauf spielt der Beklagte mit seinem Nichteintretensantrag an. Allein die allfällige Feststellung, das Obergericht habe zu Unrecht schweizerisches Recht angewendet, würde die Berufung als solche nicht unzulässig machen, sondern zu deren Gutheissung in dem Sinne führen, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung nach ausländischem Recht an das Obergericht zurückzuweisen sei. Denn wenn Bundesrecht gar nicht anwendbar ist, so erweist sich seine Anwendung als ungerechtfertigt und damit als "unrichtig" im Sinne von Art. 43 Abs. 2 OG. Das ist ein Grund zur Berufung, wie sich auch aus Art. 60 Abs. 1 lit. c OG ergibt. 2. Indessen hatte sich das Obergericht in erster Linie mit der vom Beklagten erhobenen Gerichtsstandseinrede zu befassen. Er hält daran auch vor Bundesgericht fest. Ob dies zu berücksichtigen sei, obwohl er das zu seinen Gunsten ergangene kantonale Sachurteil weder mit Berufung noch mit Anschlussberufung angefochten hat, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist die Gerichtsstandseinrede unbegründet. Die bevormundete Klägerin hatte ihren Wohnsitz am Sitz der Vormundschaftsbehörde von Dozwil (Art. 25 Abs. 1 ZGB). Es braucht nicht geprüft zu werden, ob sie vorübergehend während ihres Aufenthaltes in Österreich, wo sie Stellen versah, auf Grund von Art. 412 ZGB einen selbständigen Wohnsitz gehabt hatte (vgl. BGE 45 II 245 ff.; einschränkend HAFTER, 2. Auflage, N. 17 zu Art. 25 ZGB). Da dieser Aufenthalt im Herbst 1955 beendigt worden war und Rosmarie Harder sich seither wiederum ständig in der Heimat aufhielt, hatte sie ihren Wohnsitz zur Zeit ihrer Niederkunft auf alle Fälle wieder in Dozwil. Die Klage konnte daher nach Art. 312 ZGB in Arbon erhoben werden. Dass dieser Gerichtsstand auch gegenüber einem im Ausland wohnenden Beklagten ausländischer Staatsangehörigkeit zur Verfügung steht, ist wiederholt entschieden worden (BGE 77 II 120, BGE 79 II 346, BGE 82 II 572). 3. In der Frage des anzuwendenden Rechtes hält sich das Obergericht an den zuletzt erwähnten Entscheid i.S. Maier gegen Sarmenti (BGE 82 II 573 ff.), wonach ein nach Art. 312 ZGB gegebener schweizerischer Gerichtsstand zugleich die Anwendung des schweizerischen Vaterschaftsrechtes nach sich zieht. Die Klägerschaft glaubt aus der Begründung dieses Urteils (S. 575) schliessen zu können, die Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung sollte nur ausnahmsweise gelten, dann nämlich, wenn dies zum Vorteil der klagenden Partei gereicht, wenn also das schweizerische Recht für Mutter und Kind günstiger ist. Im vorliegenden Fall verhalte es sich anders; das österreichische Recht lasse weder die Einrede des Mehrverkehrs noch diejenige des unzüchtigen Lebenswandels der Mutter zu, weshalb eben sie selbst - die Klägerschaft - sich auf das ausländische Recht berufe. Indessen beruht das Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti (a.a.O. S. 575) in erster Linie auf einer grundsätzlich neuen Betrachtungsweise. Es wurde dann allerdings beigefügt, die Einräumung des schweizerischen Gerichtsstandes des Wohnsitzes der klagenden Partei zur Zeit der Geburt nach Art. 312 ZGB wäre ìn manchen Fällen praktisch wirkungslos, wenn man in materieller Beziehung ausländisches Recht anzuwenden hätte (wie im damaligen Falle das italienische); es bestehe beim Fehlen einer ausdrücklichen Kollisionsnorm für gewöhnliche Vaterschaftsklagen kein zureichender Grund, das einheimische Recht vor einem der unehelichen Kindschaft weniger günstig gesinnten ausländischen zurücktreten zu lassen. Ob und wie weit diese auf den Schutz von Mutter und Kind bedachten zusätzlichen Erwägungen für jenes Urteil mitbestimmend waren, und ob sie geeignet sind, dessen Tragweite zu begrenzen, ist nun angesichts der Stellungnahme der Klägerschaft, die sich im vorliegenden Fall auf ausländisches Recht beruft, näher zu prüfen. Im übrigen bedarf die ganze Frage nach dem anzuwendenden Recht einer grundsätzlichen Erörterung, weil sich die Wissenschaft bereits eingehend mit dem Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti befasst und zum Teil, und zwar mit beachtenswerten Argumenten, dagegen Stellung genommen hat. Zugestimmt wird dem Urteil von der einen Seite sowohl wegen der Vereinfachung, die sich aus der ausschliesslichen Anwendung des schweizerischen Rechtes auf solche Klagen für die schweizerischen Gerichte ergibt, wie auch wegen der mitunter als unbillig empfundenen Anwendung ausländischen Vaterschaftsrechtes (vgl. MERZ in ZbJV 94 S. 14/15; PFENNINGER in SJZ 53 S. 319 ff., der immerhin die neue Rechtsprechung nur gelten lässt, wenn das schweizerische Recht für Mutter und Kind günstiger ist). Von anderer Seite wird die neue Rechtsprechung abgelehnt, weil die Gerichtsstandsnorm des Art. 312 ZGB der Klägerschaft nur prozessuale Vorteile geben wolle und eine entsprechende Kollisionsnorm nicht als sachlich begründet erscheine (vgl. AUBERT in SJZ 53 S. 353 ff., der als Folge der Anwendung der "lex fori" durch den schweizerischen Richter eine unerwünschte Anziehungskraft der Schweiz auf Ausländerinnen befürchtet und ein Abgehen von der bis zum Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti herkömmlich gewesenen Rechtsprechung nur in bestimmten Ausnahmefällen für gerechtfertigt hält). Gegen das neue Urteil wird ferner eingewendet, die Anwendung der "lex fori" sei rechtstheoretisch verfehlt (so SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4. Auflage, Band II, S. 1040, Nachtrag zu S. 471 Anm. 366, der aber die bisher angewendete Kollisionsnorm nicht etwa als die einzig richtige betrachtet, sondern z.B. auch die Anwendung des Rechtes des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes billigen würde). Andere kritische Stimmen sind zurückhaltend (so LALIVE im Schweizerischen Jahrbuch für internationales Recht Bd. 13 S. 260/61, der gegen das neue Urteil grundsätzliche wie auch praktische Bedenken äussert, jedoch schon gewisse Nachteile der herkömmlichen Rechtsprechung aufgezeigt hatte, im gleichen Jahrbuch Bd. 12 S. 252 ff.). 4. Das auf eine Unterhaltspflicht beschränkte Rechtsverhältnis zwischen dem ausserehelichen Kind und seinem Erzeuger ist familienrechtlich wenig ausgeprägt, wie es denn auch in den Zivilstandsregistern nicht zum Ausdruck gelangt. Daher kann von einem zur Bestimmung des anzuwendenden Rechtes naturgemäss gegebenen einzigen Anknüpfungspunkte nicht gesprochen werden. Vielmehr bestehen die verschiedensten Anknüpfungsmöglichkeiten, wie denn auch die in den einzelnen Staaten gesetzlich festgelegten oder durch Gerichtsgebrauch anerkannten Kollisionsnormen auf diesem Rechtsgebiet sehr mannigfaltig sind (vgl. RAAPE in STAUDINGERS Kommentar zum Einführungsgesetz zum BGB, 9. Auflage, Bem. B zu Art. 21, der in Betracht zieht: a) objektive Gegebenheiten, wie den Ort der Schwängerung, den Ort der Geburt oder einfach den Gerichtsort; b) subjektive Umstände, nämlich Personalstatuten einer der beteiligten Personen, sei es der Mutter, des Kindes oder des Beklagten, wobei Staatsangehörigkeit wie auch Wohnsitz in Betracht kommen und ausserdem verschiedene Zeitpunkte als massgebend gelten können). Die schweizerische Rechtsprechung hat es abgelehnt, die blosse Unterhaltsklage aus ausserehelicher Vaterschaft dem in Art. 8 NAG für Statusklagen aufgestellen Heimatprinzip zu unterstellen. Ebensowenig kam eine Anlehnung an Art. 9 Abs. 2 NAG in Frage (vgl. BGE 45 II 505). Vielmehr entnahm das Bundesgericht der für personen-, familien- und erbrechtliche Angelegenheiten in Art. 2 NAG aufgestellten subsidiären Gerichtsstandsnorm eine entsprechende Rechtsanwendungsregel (was sich nicht von selbst verstand und in der Literatur nicht einhellig vertreten wird; vgl. die Hinweise bei STAUFFER, N. 1 zu Art. 2 NAG). Dieses unbestimmt gefasste Wohnsitzprinzip bedurfte der nähern Festlegung. Nach Erörterung der verschiedenen Möglichkeiten (vgl. BGE 41 II 424) entschied man sich für den Wohnsitz des Beklagten als massgebenden Anknüpfungspunkt (BGE 45 II 507), und zwar für den Wohnsitz zur Zeit der Beiwohnung (BGE 51 I 106, BGE 77 II 113 und andere in BGE 82 II 573 angeführte Entscheidungen). Um der Rechtssicherheit willen hielt man bis zum zuletzt erwähnten Urteil an dieser Rechtsprechung fest. Gegenüber deren Rechtsgrundlage tauchten jedoch gewichtige Bedenken auf, denen der Entscheid i.S. Maier gegen Sarmenti Rechnung trägt. Art. 2 Abs. 1 NAG enthält nur eine Gerichtsstandsnorm, und wenn daraus eine entsprechende, ebenfalls auf das Wohnsitzprinzip gestützte Rechtsanwendungsnorm abgeleitet wird, so kann diese doch nur dahin lauten, es sei das an demjenigen Wohnsitz geltende Recht anwendbar, wo sich eben der Gerichtsstand befindet. Für die Anwendung des an andern Wohnsitzen geltenden Rechtes bietet Art. 2 NAG keine Handhabe. Wenn die Unterhaltsklagen aus ausserehelicher Vaterschaft bis zum Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti in manchen Fällen dem Recht eines Wohnsitzes unterstellt wurden, wo sich kein, jedenfalls kein auf Art. 2 NAG beruhender Gerichtsstand befand, so lag in Wahrheit keine Anwendung von Art. 2 NAG, sondern freie richterliche Rechtsfindung vor. Damit ist freilich die damalige Rechtsprechung nicht als unrichtig erwiesen. Grundsätzlich braucht ja durchaus nicht das materielle Recht des Gerichtsortes zu gelten. Kann doch die örtliche Zuständigkeit durch Umstände bestimmt sein, die nicht geeignet sind, als Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des anzuwendenden Rechtes zu dienen (vgl. SCHNITZER, a.a.O. Bd. I S. 179/80: "Es wäre insbesondere eine verwerfliche, ganz äusserliche Anknüpfung, wenn man das einheimische Recht schon aus dem blossen Grunde anwenden wollte, weil der Fall vor einer inländischen Instanz zur Behandlung kommt... Die Idee, allgemein Gerichtsstand und Rechtsanwendung gleichzuschalten, derart, dass der Gerichtsstand die Rechtsanwendung nach sich ziehen solle, entspricht dem Sinne des internationalen Privatrechts nicht..."). Beim Fehlen besonderer Rechtsanwendungsnormen kommt aber für die Aufstellung einer richterlichen Kollisionsnorm sehr wohl die Heranziehung anderer Gesetzesnormen, namentlich solcher über den Gerichtsstand, in Frage, da die hiefür berücksichtigten Umstände mitunter auch das anzuwendende Recht zu bestimmen verdienen (was SCHNITZER, a.a.O., einräumt: "Der Gerichtsstand hat sicher oft seine Begründung in einer engen Beziehung des Tatbestandes zum Lande, so z.B. dem Wohnsitz eines der Beteiligten. Dann folgt die Anwendung des einheimischen Rechtes aber nicht aus dem Gerichtsstand, sondern aus jenem innern Zusammenhang des Tatbestandes mit dem einheimischen Rechtsleben. Keinesfalls darf das einheimische Recht einfach angewendet werden, weil die Sache durch einen ausserordentlichen Gerichtsstand, z.B. den des Arrestes oder des Vermögens, vor die einheimische Instanz gelangt"). Unter diesem Gesichtspunkt sind hier Art. 2 NAG und Art. 312 ZGB zu betrachten. Dabei muss jene ältere, nur subsidiär für mehrere Rechtsgebiete geltende Gerichtsstandsnorm vor der neuern Bestimmung des Art. 312 ZGB zurücktreten, die eigens für die Vaterschaftsklage aufgestellt worden ist und ausserdem die massgebenden Wohnsitze in persönlicher und zeitlicher Hinsicht genau umschreibt. Zu untersuchen bleibt, ob gerade diese Wohnsitze nun auch als Anknüpfungspunkte für das anzuwendende Recht gelten können. Das ist aus folgenden Gründen zu bejahen: a) Wenn Art. 312 ZGB bestimmt, wo in der Schweiz allenfalls "die Vaterschaftsklage" erhoben werden kann, so lässt sich dies zwanglos auf die Vaterschaftsklage des schweizerischen Rechtes beziehen, also dahin verstehen, an den bezeichneten Gerichtsständen sei eben die Möglichkeit der Klage auf Feststellung der Vaterschaft mit entsprechender Unterhaltspflicht gemäss dem schweizerischen Recht gegeben. b) Die Gerichtsstände des Art. 312 ZGB knüpfen nicht an irgendwelche mit dem streitigen Rechtsverhältnis nicht zusammenhängende Umstände an. Zuständig ist der Richter am Wohnsitz der einen oder andern Partei. Dieser Wohnsitz ist zugleich ein geeigneter Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des anwendbaren Rechtes. Das trifft in erster Linie für den Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt zu. Als sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt verdient aber auch der Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage zu gelten. Allerdings stünde sein Wohnsitz zur Zeit der Beiwohnung oder der Geburt in wesentlicherer Beziehung zum streitigen Rechtsverhältnis. Aber eine so lockere familienrechtliche Beziehung, wie sie zwischen dem ausserehelichen Kind und seinem nur auf Unterhaltsleistungen belangten Erzeuger durch das Urteil geschaffen werden soll, lässt sich auch an den jeweiligen, somit insbesondere an den gerade bei der Klageanhebung bestehenden Wohnsitz der einen oder andern Partei knüpfen. Wird in solcher Weise der Wohnsitz des Beklagten berücksichtigt, so entspricht dies einem auf dem Gebiete des Obligationenrechts vorherrschenden Grundsatz, wonach namentlich der Wohnsitz des Schuldners in Betracht fällt (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 64 und 65 der Allgemeinen Einleitung des Kommentars zum OR). c) Bietet somit Art. 312 ZGB zwei sachlich zu rechtfertigende Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des anzuwendenden Rechtes, so kann der mit einer solchen Klage befasste schweizerische Richter füglich das einheimische Vaterschaftsrecht anwenden. Es besteht kein Grund, davon mit Rücksicht auf ausländische Rechtsordnungen abzugehen. In keinem Nachbarstaat der Schweiz gilt eine Kollisionsnorm, die der von der frühern bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgelegten Norm entspräche. Freilich wird nicht durchwegs das eigene, sondern mitunter das Recht eines andern Staates angewendet (so in Frankreich das Heimatrecht des Kindes, in Deutschland und Österreich dasjenige der Mutter zur Zeit der Geburt). Das geschieht jedoch mit weitgehender Beschränkung, in Frankreich mit Berufung auf den ordre public (vgl. Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht Bd. 9 S. 258), in Deutschland und Österreich kraft gesetzlichen Vorbehaltes (laut Art. 21 des EG zum BGB bzw. § 12 der Vierten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz, wozu vgl. FRITZ v. SCHWIND in der Festgabe für Makarov, Z. für ausl. und internat. Privatrecht 1958 S. 453: "Man hat zwar das ausländische Recht grundsätzlich für anwendbar erklärt,... aber... schaltet die Anwendbarkeit des ausländischen Rechts wieder ganz oder teilweise aus"). Die Ermittlung und Auslegung der ausländischen Kollisionsnormen bietet dem schweizerischen Richter in manchen Fällen aussergewöhnliche Schwierigkeiten. Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts ist denn auch nicht so weit gegangen, die Verweisung auf das Recht des Wohnsitzes des Beklagten zur Zeit der Beiwohnung als bundesrechtlich gebotene Gesamtverweisung zu bezeichnen (vgl. BGE 77 II 113; dazu KNAPP, Schweiz. Jahrbuch für internat. Recht 9 S. 259, und LAIIVE, gleiches Jahrbuch 12 S. 258). Für die Anerkennung schweizerischer Urteile im Ausland konnte ohnehin die Anwendung der an einem allenfalls nicht mehr bestehenden Wohnsitz (des Beklagten zur Zeit der Beiwohnung) geltenden Rechtsordnung keine Gewähr bieten. Diesen Gesichtspunkt hat übrigens weder die frühere noch die neue Rechtsprechung als entscheidend betrachtet (vgl. BGE 82 II 576 oben mit Hinweisen). d) Rechtsmoralischer Natur war die Erwägung, es solle dem Beklagten verwehrt sein, sich der Unterhaltspflicht durch Verlegung seines Wohnsitzes nach der Beiwohnung zu entziehen (vgl. BGE 51 I 105 /6). Dieser Gesichtspunkt verliert an Bedeutung, wenn nicht mehr schlechthin auf den Wohnsitz des Beklagten abgestellt wird. Nach der neuen Rechtsprechung ist die Klage des schweizerischen Rechtes gegeben, sofern auch nur die klagende Partei, zur Zeit der Geburt, in der Schweiz Wohnsitz hat. Daher kann sich der Beklagte (was die frühere Rechtsprechung namentlich vermeiden wollte) der Anwendung des schweizerischen Rechtes nicht einfach dadurch entziehen, dass er den zur Zeit der Beiwohnung in der Schweiz befindlichen Wohnsitz in das Ausland, und zwar in einen Staat, dessen Gesetzgebung der ausserehelichen Kindschaft weniger günstig gesinnt ist, verlegt. e) Gewisse vom schweizerischen Vaterschaftsrecht abweichende Bestimmungen des ausländischen Rechtes sind zwar als mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz vereinbar befunden worden (so zu Gunsten der klagenden Partei die nicht im Sinne von Art. 308 ZGB befristete Klagmöglichkeit, und als Erschwerung der Klage das Erfordernis einer durch den Beklagten mindestens grundsätzlich bekundeten Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung; vgl. BGE 42 II 423, BGE 45 II 505, BGE 77 II 117). Das mag weiterhin gelten, wenn es um die Anerkennung oder Vollstreckung ausländischer Vaterschaftsurteile in der Schweiz geht. Eine andere Frage ist aber, ob die schweizerischen Gerichte selbst, bei Beurteilung einer zuständigen Ortes nach Art. 312 ZGB vor sie gebrachten Vaterschaftsklage, unter Umständen verpflichtet sein sollen, ausländisches Recht anzuwenden. Dies ist nach dem Ausgeführten zu verneinen. Es besteht, wie in BGE 82 II 575 dargetan, kein Grund, der Mutter und dem Kinde, wenn ihnen ein schweizerischer Gerichtsstand nach Art. 312 ZGB zur Verfügung steht, die Vaterschaftsklage des schweizerischen Rechts zu versagen und sie auf ein ungünstigeres ausländisches Recht zu verweisen. Um dem von Einzelnen befürchteten Zustrom schwangerer Ausländerinnen nach der Schweiz vorzubeugen, genügt wohl die genaue Prüfung der Voraussetzungen einer wahren Wohnsitznahme. Sollten sich erhebliche Übelstände aus diesem Gesichtspunkt erzeigen, so wäre übrigens eher eine engere Umgrenzung des Wohnsitzgerichtsstandes der Klägerschaft ins Auge zu fassen (was in BGE 79 II 349 Mitte als mögliche Auslegung des geltenden Art. 312 ZGB erwogen wurde, aber allenfalls auf gesetzgeberischem Weg zu erreichen wäre) als eine Verweisung des schweizerischen Richters auf ausländisches Recht. Im übrigen ist die aus Art. 312 ZGB abgeleitete Rechtsanwendungsregel grundsätzlicher Art. Sie gilt ohne Rücksicht darauf, zu Gunsten welcher Partei sie sich (verglichen mit der früher in der Schweiz anerkannten Kollisionsnorm) im einzelnen Fall auswirkt (ganz abgesehen davon, dass mitunter eine bestimmte Rechtsordnung nicht in jeder Hinsicht für dieselbe Partei günstiger ist). Die Anwendung ungleichen Rechtes durch den schweizerischen Richter auf Klagen der in Frage stehenden Art ist, beim Fehlen besonderer gesetzlicher oder staatsvertraglicher Kollisionsnormen, auch wegen des sittlichen Gehaltes der vom ZGB aufgestellten Normen des Vaterschaftsrechtes abzulehnen. Solchen Gehalt haben auch die das Klagerecht ausschliessenden oder beschränkenden Bestimmungen. Das einheimische Rechtsbewusstsein wäre daher nicht nur verletzt, wenn schweizerische Gerichte eine hier zuständigen Ortes angehobene und nach ZGB begründete Vaterschaftsklage mit Rücksicht auf ausländisches Recht abzuweisen hätten (wie in BGE 82 II 575 dargetan), sondern ebenso, wenn eine nach schweizerischem Recht verwirkte oder unbegründete Vaterschaftsklage von schweizerischen Gerichten mit Rücksicht auf ausländisches Recht gutgeheissen werden müsste. Somit bleibt es auch im vorliegenden Falle bei der Anwendung des schweizerischen Rechtes. Es kann daher offen bleiben, ob nicht das von der klagenden Partei angerufene österreichische Recht wegen der Kollisionsnorm von § 12 der Vierten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz ohnehin die Anwendung des materiellen schweizerischen Vaterschaftsrechtes mit sich bringen würde.	de	1. Application du droit fédéral au lieu du droit étranger comme fondement du recours en réforme au Tribunal fédéral. Art. 43 et 60 OJ (consid. 1). 2. Domicile d'une personne sous tutelle. Art. 25 et 412 CC (consid. 2). 3. L'action en paternité tendante à des prestations pécuniaires introduite en Suisse à l'un ou l'autre des fors prévu s par l'art. 312 CC doit être jugée, dans tous les cas, selon le droit suisse. La législation de l'Etat où le défendeur était domicilié à l'époque de la cohabitation, appliquée par la jurisprudence antérieure, n'entre pas en considération, même si elle est plus favorable pour la partie demanderesse (consid. 3 et 4).	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-602%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,110	84 II 602	84 II 602 Sachverhalt ab Seite 603 A.- Die am 29. Februar 1936 geborene Rosmarie Harder von Dozwil, Kanton Thurgau, stand bis zu ihrer Mündigkeit unter Vormundschaft, da die elterliche Gewalt über sie und ihre vier Geschwister den Eltern entzogen worden war. Deren Ehe wurde später geschieden, und der Vater Harder lebt nun als Stadtgärtner in Mürzzuschlag, Steiermark, wo er sich wieder verheiratet hat. Im Frühjahr 1955 erhielt Rosmarie Harder vom Waisenamt Dozwil, das die Vormundschaft über sie verwaltete, die Erlaubnis, zu ihrem Vater zu ziehen. Sie weilte hierauf in Mürzzuschlag bis zum Herbst desselben Jahres und ist seither wieder in der Schweiz ansässig. B.- Während ihres Auslandsaufenthaltes lernte sie im Mai oder Juni 1955 den im Jahre 1930 geborenen Österreicher Heinrich Reinprecht, einen Neffen ihrer Stiefmutter, kennen. Er wohnt in Graz und besuchte die Familie Harder in Mürzzuschlag. Am Tag seiner Rückreise suchte man abends ein Wirtshaus auf, wo Vater Harder sitzen blieb, während Rosmarie mit dem Besucher noch spazieren ging, um ihn dann auf die Bahn zu begleiten. Bei dieser Gelegenheit kam es zum Geschlechtsverkehr... C.- Am 27. Februar 1956, zwei Tage vor ihrer Volljährigkeit, gebar Rosmarie Harder den Knaben Markus... D.- Gegen Reinprecht in Graz erhoben Mutter und Kind Vaterschaftsklage beim Bezirksgericht Arbon. Dieses hiess die Klage in Anwendung des von der klagenden Partei in erster Linie angerufenen österreichischen Rechtes gut, das die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels nicht zulasse. Der Beklagte zog die Sache an das Obergericht weiter. Er stellte den Antrag, auf die Klage sei wegen Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Mit Urteil vom 30. Januar 1958 verwarf das Obergericht des Kantons Thurgau die Unzuständigkeitseinrede, wies die Klage aber abweichend vom erstinstanzlichen Urteil in Anwendung des schweizerischen Rechtes, und zwar des Art. 315 ZGB, ab, während es zu Art. 314 Abs. 2 ZGB nicht abschliessend Stellung nahm. E.- Mutter und Kind haben gegen dieses Urteil binnen gesetzlicher Frist Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie beantragen in erster Linie die Zuerkennung der näher umschriebenen Leistungen an Mutter und Kind nach österreichischem Recht... Der Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der für die Berufung an das Bundesgericht erforderliche Streitwert von Fr. 4000.-- ist gegeben und zwar auch derjenige von Fr. 8000.-- für die mündliche Verhandlung nach Art. 62 OG. Die verlangten Kinderalimente (bis zum zurückgelegten 21. Altersjahr nach österreichischem Recht) ergeben den Kapitalbetrag von Fr. 8574.--, und dazu kommen Fr. 210.-- als Taggeld für die Mutter. Sollte entgegen der Ansicht des Obergerichtes österreichisches Recht zur Anwendung kommen, so wäre das Bundesgericht freilich nicht in der Lage, ein Sachurteil zu fällen (Gegenschluss aus Art. 65 OG). Darauf spielt der Beklagte mit seinem Nichteintretensantrag an. Allein die allfällige Feststellung, das Obergericht habe zu Unrecht schweizerisches Recht angewendet, würde die Berufung als solche nicht unzulässig machen, sondern zu deren Gutheissung in dem Sinne führen, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung nach ausländischem Recht an das Obergericht zurückzuweisen sei. Denn wenn Bundesrecht gar nicht anwendbar ist, so erweist sich seine Anwendung als ungerechtfertigt und damit als "unrichtig" im Sinne von Art. 43 Abs. 2 OG. Das ist ein Grund zur Berufung, wie sich auch aus Art. 60 Abs. 1 lit. c OG ergibt. 2. Indessen hatte sich das Obergericht in erster Linie mit der vom Beklagten erhobenen Gerichtsstandseinrede zu befassen. Er hält daran auch vor Bundesgericht fest. Ob dies zu berücksichtigen sei, obwohl er das zu seinen Gunsten ergangene kantonale Sachurteil weder mit Berufung noch mit Anschlussberufung angefochten hat, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist die Gerichtsstandseinrede unbegründet. Die bevormundete Klägerin hatte ihren Wohnsitz am Sitz der Vormundschaftsbehörde von Dozwil (Art. 25 Abs. 1 ZGB). Es braucht nicht geprüft zu werden, ob sie vorübergehend während ihres Aufenthaltes in Österreich, wo sie Stellen versah, auf Grund von Art. 412 ZGB einen selbständigen Wohnsitz gehabt hatte (vgl. BGE 45 II 245 ff.; einschränkend HAFTER, 2. Auflage, N. 17 zu Art. 25 ZGB). Da dieser Aufenthalt im Herbst 1955 beendigt worden war und Rosmarie Harder sich seither wiederum ständig in der Heimat aufhielt, hatte sie ihren Wohnsitz zur Zeit ihrer Niederkunft auf alle Fälle wieder in Dozwil. Die Klage konnte daher nach Art. 312 ZGB in Arbon erhoben werden. Dass dieser Gerichtsstand auch gegenüber einem im Ausland wohnenden Beklagten ausländischer Staatsangehörigkeit zur Verfügung steht, ist wiederholt entschieden worden (BGE 77 II 120, BGE 79 II 346, BGE 82 II 572). 3. In der Frage des anzuwendenden Rechtes hält sich das Obergericht an den zuletzt erwähnten Entscheid i.S. Maier gegen Sarmenti (BGE 82 II 573 ff.), wonach ein nach Art. 312 ZGB gegebener schweizerischer Gerichtsstand zugleich die Anwendung des schweizerischen Vaterschaftsrechtes nach sich zieht. Die Klägerschaft glaubt aus der Begründung dieses Urteils (S. 575) schliessen zu können, die Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung sollte nur ausnahmsweise gelten, dann nämlich, wenn dies zum Vorteil der klagenden Partei gereicht, wenn also das schweizerische Recht für Mutter und Kind günstiger ist. Im vorliegenden Fall verhalte es sich anders; das österreichische Recht lasse weder die Einrede des Mehrverkehrs noch diejenige des unzüchtigen Lebenswandels der Mutter zu, weshalb eben sie selbst - die Klägerschaft - sich auf das ausländische Recht berufe. Indessen beruht das Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti (a.a.O. S. 575) in erster Linie auf einer grundsätzlich neuen Betrachtungsweise. Es wurde dann allerdings beigefügt, die Einräumung des schweizerischen Gerichtsstandes des Wohnsitzes der klagenden Partei zur Zeit der Geburt nach Art. 312 ZGB wäre ìn manchen Fällen praktisch wirkungslos, wenn man in materieller Beziehung ausländisches Recht anzuwenden hätte (wie im damaligen Falle das italienische); es bestehe beim Fehlen einer ausdrücklichen Kollisionsnorm für gewöhnliche Vaterschaftsklagen kein zureichender Grund, das einheimische Recht vor einem der unehelichen Kindschaft weniger günstig gesinnten ausländischen zurücktreten zu lassen. Ob und wie weit diese auf den Schutz von Mutter und Kind bedachten zusätzlichen Erwägungen für jenes Urteil mitbestimmend waren, und ob sie geeignet sind, dessen Tragweite zu begrenzen, ist nun angesichts der Stellungnahme der Klägerschaft, die sich im vorliegenden Fall auf ausländisches Recht beruft, näher zu prüfen. Im übrigen bedarf die ganze Frage nach dem anzuwendenden Recht einer grundsätzlichen Erörterung, weil sich die Wissenschaft bereits eingehend mit dem Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti befasst und zum Teil, und zwar mit beachtenswerten Argumenten, dagegen Stellung genommen hat. Zugestimmt wird dem Urteil von der einen Seite sowohl wegen der Vereinfachung, die sich aus der ausschliesslichen Anwendung des schweizerischen Rechtes auf solche Klagen für die schweizerischen Gerichte ergibt, wie auch wegen der mitunter als unbillig empfundenen Anwendung ausländischen Vaterschaftsrechtes (vgl. MERZ in ZbJV 94 S. 14/15; PFENNINGER in SJZ 53 S. 319 ff., der immerhin die neue Rechtsprechung nur gelten lässt, wenn das schweizerische Recht für Mutter und Kind günstiger ist). Von anderer Seite wird die neue Rechtsprechung abgelehnt, weil die Gerichtsstandsnorm des Art. 312 ZGB der Klägerschaft nur prozessuale Vorteile geben wolle und eine entsprechende Kollisionsnorm nicht als sachlich begründet erscheine (vgl. AUBERT in SJZ 53 S. 353 ff., der als Folge der Anwendung der "lex fori" durch den schweizerischen Richter eine unerwünschte Anziehungskraft der Schweiz auf Ausländerinnen befürchtet und ein Abgehen von der bis zum Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti herkömmlich gewesenen Rechtsprechung nur in bestimmten Ausnahmefällen für gerechtfertigt hält). Gegen das neue Urteil wird ferner eingewendet, die Anwendung der "lex fori" sei rechtstheoretisch verfehlt (so SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4. Auflage, Band II, S. 1040, Nachtrag zu S. 471 Anm. 366, der aber die bisher angewendete Kollisionsnorm nicht etwa als die einzig richtige betrachtet, sondern z.B. auch die Anwendung des Rechtes des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes billigen würde). Andere kritische Stimmen sind zurückhaltend (so LALIVE im Schweizerischen Jahrbuch für internationales Recht Bd. 13 S. 260/61, der gegen das neue Urteil grundsätzliche wie auch praktische Bedenken äussert, jedoch schon gewisse Nachteile der herkömmlichen Rechtsprechung aufgezeigt hatte, im gleichen Jahrbuch Bd. 12 S. 252 ff.). 4. Das auf eine Unterhaltspflicht beschränkte Rechtsverhältnis zwischen dem ausserehelichen Kind und seinem Erzeuger ist familienrechtlich wenig ausgeprägt, wie es denn auch in den Zivilstandsregistern nicht zum Ausdruck gelangt. Daher kann von einem zur Bestimmung des anzuwendenden Rechtes naturgemäss gegebenen einzigen Anknüpfungspunkte nicht gesprochen werden. Vielmehr bestehen die verschiedensten Anknüpfungsmöglichkeiten, wie denn auch die in den einzelnen Staaten gesetzlich festgelegten oder durch Gerichtsgebrauch anerkannten Kollisionsnormen auf diesem Rechtsgebiet sehr mannigfaltig sind (vgl. RAAPE in STAUDINGERS Kommentar zum Einführungsgesetz zum BGB, 9. Auflage, Bem. B zu Art. 21, der in Betracht zieht: a) objektive Gegebenheiten, wie den Ort der Schwängerung, den Ort der Geburt oder einfach den Gerichtsort; b) subjektive Umstände, nämlich Personalstatuten einer der beteiligten Personen, sei es der Mutter, des Kindes oder des Beklagten, wobei Staatsangehörigkeit wie auch Wohnsitz in Betracht kommen und ausserdem verschiedene Zeitpunkte als massgebend gelten können). Die schweizerische Rechtsprechung hat es abgelehnt, die blosse Unterhaltsklage aus ausserehelicher Vaterschaft dem in Art. 8 NAG für Statusklagen aufgestellen Heimatprinzip zu unterstellen. Ebensowenig kam eine Anlehnung an Art. 9 Abs. 2 NAG in Frage (vgl. BGE 45 II 505). Vielmehr entnahm das Bundesgericht der für personen-, familien- und erbrechtliche Angelegenheiten in Art. 2 NAG aufgestellten subsidiären Gerichtsstandsnorm eine entsprechende Rechtsanwendungsregel (was sich nicht von selbst verstand und in der Literatur nicht einhellig vertreten wird; vgl. die Hinweise bei STAUFFER, N. 1 zu Art. 2 NAG). Dieses unbestimmt gefasste Wohnsitzprinzip bedurfte der nähern Festlegung. Nach Erörterung der verschiedenen Möglichkeiten (vgl. BGE 41 II 424) entschied man sich für den Wohnsitz des Beklagten als massgebenden Anknüpfungspunkt (BGE 45 II 507), und zwar für den Wohnsitz zur Zeit der Beiwohnung (BGE 51 I 106, BGE 77 II 113 und andere in BGE 82 II 573 angeführte Entscheidungen). Um der Rechtssicherheit willen hielt man bis zum zuletzt erwähnten Urteil an dieser Rechtsprechung fest. Gegenüber deren Rechtsgrundlage tauchten jedoch gewichtige Bedenken auf, denen der Entscheid i.S. Maier gegen Sarmenti Rechnung trägt. Art. 2 Abs. 1 NAG enthält nur eine Gerichtsstandsnorm, und wenn daraus eine entsprechende, ebenfalls auf das Wohnsitzprinzip gestützte Rechtsanwendungsnorm abgeleitet wird, so kann diese doch nur dahin lauten, es sei das an demjenigen Wohnsitz geltende Recht anwendbar, wo sich eben der Gerichtsstand befindet. Für die Anwendung des an andern Wohnsitzen geltenden Rechtes bietet Art. 2 NAG keine Handhabe. Wenn die Unterhaltsklagen aus ausserehelicher Vaterschaft bis zum Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti in manchen Fällen dem Recht eines Wohnsitzes unterstellt wurden, wo sich kein, jedenfalls kein auf Art. 2 NAG beruhender Gerichtsstand befand, so lag in Wahrheit keine Anwendung von Art. 2 NAG, sondern freie richterliche Rechtsfindung vor. Damit ist freilich die damalige Rechtsprechung nicht als unrichtig erwiesen. Grundsätzlich braucht ja durchaus nicht das materielle Recht des Gerichtsortes zu gelten. Kann doch die örtliche Zuständigkeit durch Umstände bestimmt sein, die nicht geeignet sind, als Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des anzuwendenden Rechtes zu dienen (vgl. SCHNITZER, a.a.O. Bd. I S. 179/80: "Es wäre insbesondere eine verwerfliche, ganz äusserliche Anknüpfung, wenn man das einheimische Recht schon aus dem blossen Grunde anwenden wollte, weil der Fall vor einer inländischen Instanz zur Behandlung kommt... Die Idee, allgemein Gerichtsstand und Rechtsanwendung gleichzuschalten, derart, dass der Gerichtsstand die Rechtsanwendung nach sich ziehen solle, entspricht dem Sinne des internationalen Privatrechts nicht..."). Beim Fehlen besonderer Rechtsanwendungsnormen kommt aber für die Aufstellung einer richterlichen Kollisionsnorm sehr wohl die Heranziehung anderer Gesetzesnormen, namentlich solcher über den Gerichtsstand, in Frage, da die hiefür berücksichtigten Umstände mitunter auch das anzuwendende Recht zu bestimmen verdienen (was SCHNITZER, a.a.O., einräumt: "Der Gerichtsstand hat sicher oft seine Begründung in einer engen Beziehung des Tatbestandes zum Lande, so z.B. dem Wohnsitz eines der Beteiligten. Dann folgt die Anwendung des einheimischen Rechtes aber nicht aus dem Gerichtsstand, sondern aus jenem innern Zusammenhang des Tatbestandes mit dem einheimischen Rechtsleben. Keinesfalls darf das einheimische Recht einfach angewendet werden, weil die Sache durch einen ausserordentlichen Gerichtsstand, z.B. den des Arrestes oder des Vermögens, vor die einheimische Instanz gelangt"). Unter diesem Gesichtspunkt sind hier Art. 2 NAG und Art. 312 ZGB zu betrachten. Dabei muss jene ältere, nur subsidiär für mehrere Rechtsgebiete geltende Gerichtsstandsnorm vor der neuern Bestimmung des Art. 312 ZGB zurücktreten, die eigens für die Vaterschaftsklage aufgestellt worden ist und ausserdem die massgebenden Wohnsitze in persönlicher und zeitlicher Hinsicht genau umschreibt. Zu untersuchen bleibt, ob gerade diese Wohnsitze nun auch als Anknüpfungspunkte für das anzuwendende Recht gelten können. Das ist aus folgenden Gründen zu bejahen: a) Wenn Art. 312 ZGB bestimmt, wo in der Schweiz allenfalls "die Vaterschaftsklage" erhoben werden kann, so lässt sich dies zwanglos auf die Vaterschaftsklage des schweizerischen Rechtes beziehen, also dahin verstehen, an den bezeichneten Gerichtsständen sei eben die Möglichkeit der Klage auf Feststellung der Vaterschaft mit entsprechender Unterhaltspflicht gemäss dem schweizerischen Recht gegeben. b) Die Gerichtsstände des Art. 312 ZGB knüpfen nicht an irgendwelche mit dem streitigen Rechtsverhältnis nicht zusammenhängende Umstände an. Zuständig ist der Richter am Wohnsitz der einen oder andern Partei. Dieser Wohnsitz ist zugleich ein geeigneter Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des anwendbaren Rechtes. Das trifft in erster Linie für den Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt zu. Als sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt verdient aber auch der Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage zu gelten. Allerdings stünde sein Wohnsitz zur Zeit der Beiwohnung oder der Geburt in wesentlicherer Beziehung zum streitigen Rechtsverhältnis. Aber eine so lockere familienrechtliche Beziehung, wie sie zwischen dem ausserehelichen Kind und seinem nur auf Unterhaltsleistungen belangten Erzeuger durch das Urteil geschaffen werden soll, lässt sich auch an den jeweiligen, somit insbesondere an den gerade bei der Klageanhebung bestehenden Wohnsitz der einen oder andern Partei knüpfen. Wird in solcher Weise der Wohnsitz des Beklagten berücksichtigt, so entspricht dies einem auf dem Gebiete des Obligationenrechts vorherrschenden Grundsatz, wonach namentlich der Wohnsitz des Schuldners in Betracht fällt (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 64 und 65 der Allgemeinen Einleitung des Kommentars zum OR). c) Bietet somit Art. 312 ZGB zwei sachlich zu rechtfertigende Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des anzuwendenden Rechtes, so kann der mit einer solchen Klage befasste schweizerische Richter füglich das einheimische Vaterschaftsrecht anwenden. Es besteht kein Grund, davon mit Rücksicht auf ausländische Rechtsordnungen abzugehen. In keinem Nachbarstaat der Schweiz gilt eine Kollisionsnorm, die der von der frühern bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgelegten Norm entspräche. Freilich wird nicht durchwegs das eigene, sondern mitunter das Recht eines andern Staates angewendet (so in Frankreich das Heimatrecht des Kindes, in Deutschland und Österreich dasjenige der Mutter zur Zeit der Geburt). Das geschieht jedoch mit weitgehender Beschränkung, in Frankreich mit Berufung auf den ordre public (vgl. Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht Bd. 9 S. 258), in Deutschland und Österreich kraft gesetzlichen Vorbehaltes (laut Art. 21 des EG zum BGB bzw. § 12 der Vierten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz, wozu vgl. FRITZ v. SCHWIND in der Festgabe für Makarov, Z. für ausl. und internat. Privatrecht 1958 S. 453: "Man hat zwar das ausländische Recht grundsätzlich für anwendbar erklärt,... aber... schaltet die Anwendbarkeit des ausländischen Rechts wieder ganz oder teilweise aus"). Die Ermittlung und Auslegung der ausländischen Kollisionsnormen bietet dem schweizerischen Richter in manchen Fällen aussergewöhnliche Schwierigkeiten. Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts ist denn auch nicht so weit gegangen, die Verweisung auf das Recht des Wohnsitzes des Beklagten zur Zeit der Beiwohnung als bundesrechtlich gebotene Gesamtverweisung zu bezeichnen (vgl. BGE 77 II 113; dazu KNAPP, Schweiz. Jahrbuch für internat. Recht 9 S. 259, und LAIIVE, gleiches Jahrbuch 12 S. 258). Für die Anerkennung schweizerischer Urteile im Ausland konnte ohnehin die Anwendung der an einem allenfalls nicht mehr bestehenden Wohnsitz (des Beklagten zur Zeit der Beiwohnung) geltenden Rechtsordnung keine Gewähr bieten. Diesen Gesichtspunkt hat übrigens weder die frühere noch die neue Rechtsprechung als entscheidend betrachtet (vgl. BGE 82 II 576 oben mit Hinweisen). d) Rechtsmoralischer Natur war die Erwägung, es solle dem Beklagten verwehrt sein, sich der Unterhaltspflicht durch Verlegung seines Wohnsitzes nach der Beiwohnung zu entziehen (vgl. BGE 51 I 105 /6). Dieser Gesichtspunkt verliert an Bedeutung, wenn nicht mehr schlechthin auf den Wohnsitz des Beklagten abgestellt wird. Nach der neuen Rechtsprechung ist die Klage des schweizerischen Rechtes gegeben, sofern auch nur die klagende Partei, zur Zeit der Geburt, in der Schweiz Wohnsitz hat. Daher kann sich der Beklagte (was die frühere Rechtsprechung namentlich vermeiden wollte) der Anwendung des schweizerischen Rechtes nicht einfach dadurch entziehen, dass er den zur Zeit der Beiwohnung in der Schweiz befindlichen Wohnsitz in das Ausland, und zwar in einen Staat, dessen Gesetzgebung der ausserehelichen Kindschaft weniger günstig gesinnt ist, verlegt. e) Gewisse vom schweizerischen Vaterschaftsrecht abweichende Bestimmungen des ausländischen Rechtes sind zwar als mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz vereinbar befunden worden (so zu Gunsten der klagenden Partei die nicht im Sinne von Art. 308 ZGB befristete Klagmöglichkeit, und als Erschwerung der Klage das Erfordernis einer durch den Beklagten mindestens grundsätzlich bekundeten Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung; vgl. BGE 42 II 423, BGE 45 II 505, BGE 77 II 117). Das mag weiterhin gelten, wenn es um die Anerkennung oder Vollstreckung ausländischer Vaterschaftsurteile in der Schweiz geht. Eine andere Frage ist aber, ob die schweizerischen Gerichte selbst, bei Beurteilung einer zuständigen Ortes nach Art. 312 ZGB vor sie gebrachten Vaterschaftsklage, unter Umständen verpflichtet sein sollen, ausländisches Recht anzuwenden. Dies ist nach dem Ausgeführten zu verneinen. Es besteht, wie in BGE 82 II 575 dargetan, kein Grund, der Mutter und dem Kinde, wenn ihnen ein schweizerischer Gerichtsstand nach Art. 312 ZGB zur Verfügung steht, die Vaterschaftsklage des schweizerischen Rechts zu versagen und sie auf ein ungünstigeres ausländisches Recht zu verweisen. Um dem von Einzelnen befürchteten Zustrom schwangerer Ausländerinnen nach der Schweiz vorzubeugen, genügt wohl die genaue Prüfung der Voraussetzungen einer wahren Wohnsitznahme. Sollten sich erhebliche Übelstände aus diesem Gesichtspunkt erzeigen, so wäre übrigens eher eine engere Umgrenzung des Wohnsitzgerichtsstandes der Klägerschaft ins Auge zu fassen (was in BGE 79 II 349 Mitte als mögliche Auslegung des geltenden Art. 312 ZGB erwogen wurde, aber allenfalls auf gesetzgeberischem Weg zu erreichen wäre) als eine Verweisung des schweizerischen Richters auf ausländisches Recht. Im übrigen ist die aus Art. 312 ZGB abgeleitete Rechtsanwendungsregel grundsätzlicher Art. Sie gilt ohne Rücksicht darauf, zu Gunsten welcher Partei sie sich (verglichen mit der früher in der Schweiz anerkannten Kollisionsnorm) im einzelnen Fall auswirkt (ganz abgesehen davon, dass mitunter eine bestimmte Rechtsordnung nicht in jeder Hinsicht für dieselbe Partei günstiger ist). Die Anwendung ungleichen Rechtes durch den schweizerischen Richter auf Klagen der in Frage stehenden Art ist, beim Fehlen besonderer gesetzlicher oder staatsvertraglicher Kollisionsnormen, auch wegen des sittlichen Gehaltes der vom ZGB aufgestellten Normen des Vaterschaftsrechtes abzulehnen. Solchen Gehalt haben auch die das Klagerecht ausschliessenden oder beschränkenden Bestimmungen. Das einheimische Rechtsbewusstsein wäre daher nicht nur verletzt, wenn schweizerische Gerichte eine hier zuständigen Ortes angehobene und nach ZGB begründete Vaterschaftsklage mit Rücksicht auf ausländisches Recht abzuweisen hätten (wie in BGE 82 II 575 dargetan), sondern ebenso, wenn eine nach schweizerischem Recht verwirkte oder unbegründete Vaterschaftsklage von schweizerischen Gerichten mit Rücksicht auf ausländisches Recht gutgeheissen werden müsste. Somit bleibt es auch im vorliegenden Falle bei der Anwendung des schweizerischen Rechtes. Es kann daher offen bleiben, ob nicht das von der klagenden Partei angerufene österreichische Recht wegen der Kollisionsnorm von § 12 der Vierten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz ohnehin die Anwendung des materiellen schweizerischen Vaterschaftsrechtes mit sich bringen würde.	de	1. Applicazione del diritto federale in vece del diritto straniero come motivo del ricorso per riforma al Tribunale federale. Art. 43 e 60 OG (consid. 1). 2. Domicilio di una persona tutelata. Art. 25 e 412 CC (consid. 2). 3. L'azione di paternità tendente a prestazioni pecuniarie promossa in Svizzera al foro previsto nell'art. 312 CC deve, inogni caso, essere giudicata secondo il diritto svizzero. La legislazione dello Stato in cui il convenuto era domiciliato all'epoca del concubito, applicata dalla precedente giurisprudenza, non entra in considerazione, anche se è più favorevole alla parte attrice (consid. 3 e 4).	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-602%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,111	84 II 614	84 II 614 Sachverhalt ab Seite 615 A.- An der untern Rickenbachstrasse in Schwyz liegen nebeneinander die durch frühere Teilung entstandenen Grundstücke Nr. 792 der Schwestern Inderbitzin und Nr. 791 der Erbengemeinschaft des Robert Inderbitzin (die Grundbuchnummern sind im bisherigen Verfahren und in den Entscheiden der Vorinstanzen vertauscht). Zwischen dem von einem Mehrfamilienhaus mit Konsumladenlokal eingenommenen Grundstück Nr. 792 der Schwestern und dem Maschinenhaus des Gerbereigewerbes der Erbengemeinschaft liegt ein 14 m langer, ca. 5 m breiter, beiden Nachbarn gemeinsam gehörender Vorplatz, welcher der Gerberei als Zufahrt zu ihrem Hofe dient. Im hintern Teil des Hauses der Schwestern befindet sich eine Remise, in welche sie mit ihrem vor einiger Zeit angeschafften Volkswagen vom gemeinsamen Vorplatz aus nur unter Inanspruchnahme einer - teilweise bereits mit einem Bauverbot belegten - Ecke des Gerbereihofs der Nachbarn einbiegen können. Diese hatten bisher die Befahrung dieser Ecke geduldet, da sie ihrerseits auf die Erlaubnis der Schwestern angewiesen waren, für das Einbiegen mit Lastwagen von der Strasse in die nur drei Meter breite Vorplatzeinfahrt die beidseitigen Ecken der Parzellen der Schwestern zu berühren. Nachdem nun eine Strassenkorrektion durch Verkürzung des engen Vorplatzhalses eine Verbesserung der Einfahrt für die Gerberei brachte, befürchteten die Schwestern, die Nachbarn wollten ihnen künftig die Durchfahrt über die Hofecke zu ihrer als Garage benützten Remise verbieten, und verlangten daher die Einräumung eines Notwegrechts gemäss Art. 694 ZGB. Die beklagte Erbengemeinschaft erklärte sich bereit, die Zufahrt im bisherigen Rahmen weiterhin freiwillig zu gestatten, widersetzte sich jedoch der Errichtung einer dauernden Grunddienstbarkeit. B.- Der Gemeinderat von Schwyz hat dem Gesuch der Schwestern entsprochen, und der Regierungsrat des Kantons Schwyz hat in Abweisung der Beschwerde der Erbengemeinschaft diesen Entscheid bestätigt. Er führt aus, Gegenstand des begehrten Notfahrwegrechts sei, die Ein- und Ausfahrt nach bisheriger Übung unter Benutzung weniger Quadratmeter des Nachbargrundstückes rechtlich zu sichern. Vorerst sei zu prüfen, ob das verlangte Recht den Bedürfnissen des klägerischen Grundstücks entspreche. Dies treffe zu; unter den heutigen Verhältnissen sei für ein Geschäftshaus mit Ladenlokal und zugleich Mehrfamilienhaus eine Garage durchaus notwendig. Der Augenschein habe ergeben, dass den Klägerinnen die Erstellung einer andern Garage, wenn überhaupt, nur mit aussergewöhnlichen und unverhältnismässig kostspieligen Bauten, unter Preisgabe entweder des Ladenlokals an der Strassenfront oder des Treppenhauses am gemeinsamen Vorplatz, möglich wäre, was ihnen nicht zuzumuten sei. Anderseits sei die Einräumung des Fahrwegrechts der Gerbereiliegenschaft zumutbar, da der Notweg den Belasteten nicht schade, sie für sich selbst auf die gleiche Zufahrt angewiesen seien und auf einem Teil des beanspruchten Bodens bereits ein Bauverbot bestehe. Seien die Beklagten für ihre Zufahrt dank der Strassenkorrektion nicht mehr auf das Entgegenkommen der Klägerinnen angewiesen, so sei es verständlich und begründet, dass diese sich die bisherige Zufahrt rechtlich sichern liessen; mit der blossen Duldung wären sie immer vom Wohl- oder Übelwollen der Beklagten abhängig. C.- Mit der vorliegenden Berufung halten die Beklagten am Antrag auf Abweisung des Notwegrechtsbegehrens fest. Eventuell beantragen sie Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Abklärung des Streitwertes; für den Fall, dass dieser für die Berufung nicht genügte, ist gleichzeitig eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht worden. Materiell machen die Beklagten, wie schon im kantonalen Verfahren, geltend, es bestehe für die Klägerinnen keine ihren Anspruch rechtfertigende Notlage. Ihr Haus liege unmittelbar an der öffentlichen Strasse, es fehle ihm also der Zugang zu dieser nicht. Das von ihnen benützte Personenauto und die Garage, die übrigens nur ein Schopf sei, hätten für die Bewirtschaftung der Liegenschaft keine Bedeutung. Jeder Wagen könne bis dicht vor die Haus- und die Ladentüre fahren. Ihr Kleinauto hätten die - privatisierenden - Klägerinnen nur zum Vergnügen und bisher sehr wenig, meist nur an Sonntagen, benützt, und in diesem Rahmen hätten die Beklagten ihnen die Zufahrt zur Garage auch weiterhin gestattet, ohne allerdings aus der Duldung ein Recht erwachsen zu lassen. D.- Die Klägerinnen beantragen Nichteintreten auf die Berufung mangels des nötigen Streitwertes, eventuell Abweisung derselben. Sie halten daran fest, Auto und Garage seien für die Bewirtschaftung ihrer Grundstücke notwendig, eine Verlegung der Garage sei unzumutbar und anderseits die verlangte Belastung für das Nachbargrundstück unschädlich. Die Verweigerung des Fahrwegrechts stelle daher eine gegen Treu und Glauben verstossende Schikane dar. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Für die Bezifferung des Streitwertes ist auf das Interesse der Klägerinnen an der Einräumung des Wegrechts abzustellen (BGE 80 II 314 f.). Nach ihrer Aussage besteht dieses Interesse darin, dass ihnen das Wegrecht eine Garagemiete von monatlich Fr. 25.- bis 30.- erspart. Nach Art. 36 Abs. 5 OG ist als Streitwert der zwanzigfache Jahresbetrag dieser Auslage einzusetzen, also Fr. 6000.-- bis 7200.--. Die Berufung ist mithin zulässig; es hat das schriftliche Verfahren stattzufinden (Art. 46, Abs. 1 OG). 3. In faktisch-technischer Hinsicht entbehren die Klägerinnen zur Zeit einer genügenden Zufahrt zu ihrem als Garage benutzten Hausteil nicht, und auch künftig soll sie ihnen, falls nur im bisherigen Rahmen beansprucht, nach den Erklärungen der Beklagten offen stehen. Dagegen lehnen diese die Begründung sowohl eines dinglichen als auch eines nur persönlichen und zeitlich beschränkten Rechts zum Befahren ihrer Hofecke ab. Insofern ist der Weg der Klägerinnen zu ihrer Garage, als lediglich prekaristisch, rechtlich ungenügend. Dass die Klägerinnen mit Leichtigkeit eine andere Garage mit Zufahrt auf eigenem Boden oder direkt von der öffentlichen Strasse her erstellen könnten, ist nicht erwiesen. Die Vorinstanz stellt, entgegen der Behauptung der Beklagten, fest, dass ein solcher Bau, falls überhaupt möglich, unverhältnismässig teuer zu stehen käme und schwere Nachteile in der Benützung des Hauptgebäudes, nämlich die Preisgabe des Ladens an der Strasse oder des Treppenhauses am Vorplatz, mit sich bringen würde. Unter solchen Umständen ist der Anspruch auf einen Notweg grundsätzlich gegeben. Nun setzt aber der Notweganspruch gemäss Art. 694 Abs. 1 ZGB voraus, dass das Grundstück als solches und als ganzes keinen genügenden Weg auf die öffentliche Strasse habe. Hat es diesen aber, so kann nicht verlangt werden, dass darüber hinaus irgend ein bestimmter Teil des Grundstückes bzw. namentlich der auf ihm stehenden Gebäude auf Kosten des Nachbars zugänglich gemacht werde. Die Liegenschaft der Klägerinnen hat eine Zu- und Abfahrt zur Dorfstrasse, da sie mit der Südfront des Wohn- und Geschäftshauses direkt an und auf gleichem Niveau mit dieser liegt und ausserdem auf der Westseite über den gemeinsamen Vorplatz bis vor die Haustüre mit jedem Fahrzeug zugänglich ist. Die Klägerinnen verlangen einen weitern Zugang, der ihnen die Einfahrt in die im hintern Teil des Hauses liegende Remise ermöglicht. Ein Begehren solcher Art ist nur begründet, wenn die rationelle Bewohnung und Bewirtschaftung der Liegenschaft mit den vorhandenen Zufahrten nicht möglich ist und den zusätzlichen Notweg erfordert. Dies ist z.B. der Fall, wenn wesentliche Teile eines Bauerngutes oder eines Fabrikbetriebes ohne eine besondere, nur durch Notweg mögliche Zufahrt nicht genützt werden können, wenn also der schon vorhandene Weg für die Nutzung des Gesamtgrundstückes nicht genügt (vgl. LEEMANN N. 16, HAAB N. 17 zu Art. 694, GMÜR, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung 16 S. 173 f.). Die Vorinstanz hat diese entscheidende Frage damit zu beantworten versucht, dass sie einfach erklärt, für eine Mehrzweckliegenschaft, wie sie hier in Frage stehe, sei eine Garage heutzutage durchaus notwendig. Dies geht im vorliegenden Falle zu weit. Es müsste festgestellt sein, dass in concreto für die Bewirtschaftung des Grundstückes ein Auto und die Möglichkeit, dieses auf dem eigenen Boden und zwar in einem bestimmten, bereits vorhandenen Lokal einzustellen, notwendig sind. Dies ist hier nicht dargetan. Mit dem von den Klägerinnen an Dritte verpachteten Konsumladen an der Strassenfront haben Auto und Garage offenbar nichts zu tun, jedenfalls ist etwas anderes weder bewiesen noch - zulässigerweise - behauptet worden; es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine allfällige Erschwerung des Auf- und Abladens eines Autos vor dem Laden, zufolge Einbeziehung des schmalen Bodenstreifens vor demselben in die Strasse, durch die Zufahrt in die Garage im Hinterhause sollte kompensiert werden können. Für die wirtschaftliche Nutzung der Wohnräume, wozu auch das Bewohnen durch die Eigentümerinnen gehört, ist das Privatauto derselben gewiss angenehm, aber nicht unbedingt notwendig. Die Zufuhr von Brennmaterial, Lebensmitteln, die Zufahrt eines Taxis, eines Möbelwagens, eines Krankenautos usw. ist über den gemeinsamen Vorplatz bis vor die Haustür möglich. Das Interesse der Klägerinnen am verlangten Notweg besteht somit nur darin, dass es für sie eine Bequemlichkeit und eine finanzielle Erleichterung ist, wenn sie ihr privates, für die Grundstücksbewirtschaftung nicht erforderliches Auto in der unter dem eigenen Dache befindlichen, aber nur über den Hof des Nachbars zugänglichen Remise versorgen können. Dass sie aus Erwerbsgründen ein Auto halten müssen, dass der fragliche Raum nicht auch anderswie nützlich zu verwenden wäre, dass etwa Ladenpächter, Mieter oder Gäste je dort eine Garage beansprucht hätten, ist nicht behauptet, jedenfalls nicht festgestellt. Damit soll immerhin nicht gesagt sein, dass nur ein aus Erwerbsgründen gehaltenes Auto einen Notweganspruch zu begründen vermöge, also nur drohende "Not" im engern, wirtschaftlichen Sinne in Betracht käme; es lassen sich durchaus Fälle denken, wo der Grundeigentümer für ein ihm bloss zur Bequemlichkeit oder zum Vergnügen dienendes Auto einen Zugang zu seiner Liegenschaft muss beanspruchen können, nämlich wenn er überhaupt keinen solchen hat, nicht aber nur um es an einer ungeschickt gelegenen Stelle der Liegenschaft auch garagieren zu können. Dass die ablehnende Haltung der Beklagten rechtmissbräuchlich wäre, trifft nicht zu. Wohl erscheint es als recht und billig, dass die Klägerinnen die bisherige Benützung der Hofecke zur Ein- und Ausfahrt, mit der sie offenbar die Beklagten - angesichts der Grösse des Hofes - in keiner Weise beeinträchtigen, weiterhin im gleichen Rahmen ausüben können, was ihnen die Beklagten in der Berufungsschrift neuerdings auf Zusehen hin zugesichert haben. Ein dingliches Fahrwegrecht im Sinne von Art. 694 ZGB aber wäre ein erheblicher, dauernder Eingriff in das Grundeigentum der Beklagten; es könnte baulichen oder betrieblichen Veränderungen, die sie oder spätere Rechtsnachfolger als notwendig erachten würden, entgegenstehen und würde damit die Liegenschaft entwerten. Ein solcher Eingriff ist ihnen - ebenfalls unter dem Gesichtspunkt von Recht und Billigkeit - nicht zuzumuten, wenn, nach dem Gesagten, dieser Notweg für die Klägerinnen weder ein wirtschaftliches noch ein anderes dringendes Bedürfnis ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Klage abgewiesen.	de	Notweg, Art. 694 ZGB. Ein Grundeigentümer, der genügende Zufahrt zu den Hauseingängen hat, kann das Notwegrecht nicht verlangen, um in einer Remise im Hinterhaus ein Auto einstellen zu können, das für die Nutzung der Liegenschaft nicht notwendig ist.	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-614%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,112	84 II 614	84 II 614 Sachverhalt ab Seite 615 A.- An der untern Rickenbachstrasse in Schwyz liegen nebeneinander die durch frühere Teilung entstandenen Grundstücke Nr. 792 der Schwestern Inderbitzin und Nr. 791 der Erbengemeinschaft des Robert Inderbitzin (die Grundbuchnummern sind im bisherigen Verfahren und in den Entscheiden der Vorinstanzen vertauscht). Zwischen dem von einem Mehrfamilienhaus mit Konsumladenlokal eingenommenen Grundstück Nr. 792 der Schwestern und dem Maschinenhaus des Gerbereigewerbes der Erbengemeinschaft liegt ein 14 m langer, ca. 5 m breiter, beiden Nachbarn gemeinsam gehörender Vorplatz, welcher der Gerberei als Zufahrt zu ihrem Hofe dient. Im hintern Teil des Hauses der Schwestern befindet sich eine Remise, in welche sie mit ihrem vor einiger Zeit angeschafften Volkswagen vom gemeinsamen Vorplatz aus nur unter Inanspruchnahme einer - teilweise bereits mit einem Bauverbot belegten - Ecke des Gerbereihofs der Nachbarn einbiegen können. Diese hatten bisher die Befahrung dieser Ecke geduldet, da sie ihrerseits auf die Erlaubnis der Schwestern angewiesen waren, für das Einbiegen mit Lastwagen von der Strasse in die nur drei Meter breite Vorplatzeinfahrt die beidseitigen Ecken der Parzellen der Schwestern zu berühren. Nachdem nun eine Strassenkorrektion durch Verkürzung des engen Vorplatzhalses eine Verbesserung der Einfahrt für die Gerberei brachte, befürchteten die Schwestern, die Nachbarn wollten ihnen künftig die Durchfahrt über die Hofecke zu ihrer als Garage benützten Remise verbieten, und verlangten daher die Einräumung eines Notwegrechts gemäss Art. 694 ZGB. Die beklagte Erbengemeinschaft erklärte sich bereit, die Zufahrt im bisherigen Rahmen weiterhin freiwillig zu gestatten, widersetzte sich jedoch der Errichtung einer dauernden Grunddienstbarkeit. B.- Der Gemeinderat von Schwyz hat dem Gesuch der Schwestern entsprochen, und der Regierungsrat des Kantons Schwyz hat in Abweisung der Beschwerde der Erbengemeinschaft diesen Entscheid bestätigt. Er führt aus, Gegenstand des begehrten Notfahrwegrechts sei, die Ein- und Ausfahrt nach bisheriger Übung unter Benutzung weniger Quadratmeter des Nachbargrundstückes rechtlich zu sichern. Vorerst sei zu prüfen, ob das verlangte Recht den Bedürfnissen des klägerischen Grundstücks entspreche. Dies treffe zu; unter den heutigen Verhältnissen sei für ein Geschäftshaus mit Ladenlokal und zugleich Mehrfamilienhaus eine Garage durchaus notwendig. Der Augenschein habe ergeben, dass den Klägerinnen die Erstellung einer andern Garage, wenn überhaupt, nur mit aussergewöhnlichen und unverhältnismässig kostspieligen Bauten, unter Preisgabe entweder des Ladenlokals an der Strassenfront oder des Treppenhauses am gemeinsamen Vorplatz, möglich wäre, was ihnen nicht zuzumuten sei. Anderseits sei die Einräumung des Fahrwegrechts der Gerbereiliegenschaft zumutbar, da der Notweg den Belasteten nicht schade, sie für sich selbst auf die gleiche Zufahrt angewiesen seien und auf einem Teil des beanspruchten Bodens bereits ein Bauverbot bestehe. Seien die Beklagten für ihre Zufahrt dank der Strassenkorrektion nicht mehr auf das Entgegenkommen der Klägerinnen angewiesen, so sei es verständlich und begründet, dass diese sich die bisherige Zufahrt rechtlich sichern liessen; mit der blossen Duldung wären sie immer vom Wohl- oder Übelwollen der Beklagten abhängig. C.- Mit der vorliegenden Berufung halten die Beklagten am Antrag auf Abweisung des Notwegrechtsbegehrens fest. Eventuell beantragen sie Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Abklärung des Streitwertes; für den Fall, dass dieser für die Berufung nicht genügte, ist gleichzeitig eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht worden. Materiell machen die Beklagten, wie schon im kantonalen Verfahren, geltend, es bestehe für die Klägerinnen keine ihren Anspruch rechtfertigende Notlage. Ihr Haus liege unmittelbar an der öffentlichen Strasse, es fehle ihm also der Zugang zu dieser nicht. Das von ihnen benützte Personenauto und die Garage, die übrigens nur ein Schopf sei, hätten für die Bewirtschaftung der Liegenschaft keine Bedeutung. Jeder Wagen könne bis dicht vor die Haus- und die Ladentüre fahren. Ihr Kleinauto hätten die - privatisierenden - Klägerinnen nur zum Vergnügen und bisher sehr wenig, meist nur an Sonntagen, benützt, und in diesem Rahmen hätten die Beklagten ihnen die Zufahrt zur Garage auch weiterhin gestattet, ohne allerdings aus der Duldung ein Recht erwachsen zu lassen. D.- Die Klägerinnen beantragen Nichteintreten auf die Berufung mangels des nötigen Streitwertes, eventuell Abweisung derselben. Sie halten daran fest, Auto und Garage seien für die Bewirtschaftung ihrer Grundstücke notwendig, eine Verlegung der Garage sei unzumutbar und anderseits die verlangte Belastung für das Nachbargrundstück unschädlich. Die Verweigerung des Fahrwegrechts stelle daher eine gegen Treu und Glauben verstossende Schikane dar. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Für die Bezifferung des Streitwertes ist auf das Interesse der Klägerinnen an der Einräumung des Wegrechts abzustellen (BGE 80 II 314 f.). Nach ihrer Aussage besteht dieses Interesse darin, dass ihnen das Wegrecht eine Garagemiete von monatlich Fr. 25.- bis 30.- erspart. Nach Art. 36 Abs. 5 OG ist als Streitwert der zwanzigfache Jahresbetrag dieser Auslage einzusetzen, also Fr. 6000.-- bis 7200.--. Die Berufung ist mithin zulässig; es hat das schriftliche Verfahren stattzufinden (Art. 46, Abs. 1 OG). 3. In faktisch-technischer Hinsicht entbehren die Klägerinnen zur Zeit einer genügenden Zufahrt zu ihrem als Garage benutzten Hausteil nicht, und auch künftig soll sie ihnen, falls nur im bisherigen Rahmen beansprucht, nach den Erklärungen der Beklagten offen stehen. Dagegen lehnen diese die Begründung sowohl eines dinglichen als auch eines nur persönlichen und zeitlich beschränkten Rechts zum Befahren ihrer Hofecke ab. Insofern ist der Weg der Klägerinnen zu ihrer Garage, als lediglich prekaristisch, rechtlich ungenügend. Dass die Klägerinnen mit Leichtigkeit eine andere Garage mit Zufahrt auf eigenem Boden oder direkt von der öffentlichen Strasse her erstellen könnten, ist nicht erwiesen. Die Vorinstanz stellt, entgegen der Behauptung der Beklagten, fest, dass ein solcher Bau, falls überhaupt möglich, unverhältnismässig teuer zu stehen käme und schwere Nachteile in der Benützung des Hauptgebäudes, nämlich die Preisgabe des Ladens an der Strasse oder des Treppenhauses am Vorplatz, mit sich bringen würde. Unter solchen Umständen ist der Anspruch auf einen Notweg grundsätzlich gegeben. Nun setzt aber der Notweganspruch gemäss Art. 694 Abs. 1 ZGB voraus, dass das Grundstück als solches und als ganzes keinen genügenden Weg auf die öffentliche Strasse habe. Hat es diesen aber, so kann nicht verlangt werden, dass darüber hinaus irgend ein bestimmter Teil des Grundstückes bzw. namentlich der auf ihm stehenden Gebäude auf Kosten des Nachbars zugänglich gemacht werde. Die Liegenschaft der Klägerinnen hat eine Zu- und Abfahrt zur Dorfstrasse, da sie mit der Südfront des Wohn- und Geschäftshauses direkt an und auf gleichem Niveau mit dieser liegt und ausserdem auf der Westseite über den gemeinsamen Vorplatz bis vor die Haustüre mit jedem Fahrzeug zugänglich ist. Die Klägerinnen verlangen einen weitern Zugang, der ihnen die Einfahrt in die im hintern Teil des Hauses liegende Remise ermöglicht. Ein Begehren solcher Art ist nur begründet, wenn die rationelle Bewohnung und Bewirtschaftung der Liegenschaft mit den vorhandenen Zufahrten nicht möglich ist und den zusätzlichen Notweg erfordert. Dies ist z.B. der Fall, wenn wesentliche Teile eines Bauerngutes oder eines Fabrikbetriebes ohne eine besondere, nur durch Notweg mögliche Zufahrt nicht genützt werden können, wenn also der schon vorhandene Weg für die Nutzung des Gesamtgrundstückes nicht genügt (vgl. LEEMANN N. 16, HAAB N. 17 zu Art. 694, GMÜR, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung 16 S. 173 f.). Die Vorinstanz hat diese entscheidende Frage damit zu beantworten versucht, dass sie einfach erklärt, für eine Mehrzweckliegenschaft, wie sie hier in Frage stehe, sei eine Garage heutzutage durchaus notwendig. Dies geht im vorliegenden Falle zu weit. Es müsste festgestellt sein, dass in concreto für die Bewirtschaftung des Grundstückes ein Auto und die Möglichkeit, dieses auf dem eigenen Boden und zwar in einem bestimmten, bereits vorhandenen Lokal einzustellen, notwendig sind. Dies ist hier nicht dargetan. Mit dem von den Klägerinnen an Dritte verpachteten Konsumladen an der Strassenfront haben Auto und Garage offenbar nichts zu tun, jedenfalls ist etwas anderes weder bewiesen noch - zulässigerweise - behauptet worden; es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine allfällige Erschwerung des Auf- und Abladens eines Autos vor dem Laden, zufolge Einbeziehung des schmalen Bodenstreifens vor demselben in die Strasse, durch die Zufahrt in die Garage im Hinterhause sollte kompensiert werden können. Für die wirtschaftliche Nutzung der Wohnräume, wozu auch das Bewohnen durch die Eigentümerinnen gehört, ist das Privatauto derselben gewiss angenehm, aber nicht unbedingt notwendig. Die Zufuhr von Brennmaterial, Lebensmitteln, die Zufahrt eines Taxis, eines Möbelwagens, eines Krankenautos usw. ist über den gemeinsamen Vorplatz bis vor die Haustür möglich. Das Interesse der Klägerinnen am verlangten Notweg besteht somit nur darin, dass es für sie eine Bequemlichkeit und eine finanzielle Erleichterung ist, wenn sie ihr privates, für die Grundstücksbewirtschaftung nicht erforderliches Auto in der unter dem eigenen Dache befindlichen, aber nur über den Hof des Nachbars zugänglichen Remise versorgen können. Dass sie aus Erwerbsgründen ein Auto halten müssen, dass der fragliche Raum nicht auch anderswie nützlich zu verwenden wäre, dass etwa Ladenpächter, Mieter oder Gäste je dort eine Garage beansprucht hätten, ist nicht behauptet, jedenfalls nicht festgestellt. Damit soll immerhin nicht gesagt sein, dass nur ein aus Erwerbsgründen gehaltenes Auto einen Notweganspruch zu begründen vermöge, also nur drohende "Not" im engern, wirtschaftlichen Sinne in Betracht käme; es lassen sich durchaus Fälle denken, wo der Grundeigentümer für ein ihm bloss zur Bequemlichkeit oder zum Vergnügen dienendes Auto einen Zugang zu seiner Liegenschaft muss beanspruchen können, nämlich wenn er überhaupt keinen solchen hat, nicht aber nur um es an einer ungeschickt gelegenen Stelle der Liegenschaft auch garagieren zu können. Dass die ablehnende Haltung der Beklagten rechtmissbräuchlich wäre, trifft nicht zu. Wohl erscheint es als recht und billig, dass die Klägerinnen die bisherige Benützung der Hofecke zur Ein- und Ausfahrt, mit der sie offenbar die Beklagten - angesichts der Grösse des Hofes - in keiner Weise beeinträchtigen, weiterhin im gleichen Rahmen ausüben können, was ihnen die Beklagten in der Berufungsschrift neuerdings auf Zusehen hin zugesichert haben. Ein dingliches Fahrwegrecht im Sinne von Art. 694 ZGB aber wäre ein erheblicher, dauernder Eingriff in das Grundeigentum der Beklagten; es könnte baulichen oder betrieblichen Veränderungen, die sie oder spätere Rechtsnachfolger als notwendig erachten würden, entgegenstehen und würde damit die Liegenschaft entwerten. Ein solcher Eingriff ist ihnen - ebenfalls unter dem Gesichtspunkt von Recht und Billigkeit - nicht zuzumuten, wenn, nach dem Gesagten, dieser Notweg für die Klägerinnen weder ein wirtschaftliches noch ein anderes dringendes Bedürfnis ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Klage abgewiesen.	de	Passage nécessaire, art. 694 CC. Si un immeuble possède une issue suffisante conduisant aux entrées de la maison d'habitation, on ne peut exiger un droit de passage nécessaire pour pénétrer dans une remise située à l'arrière du bâtiment, en vue d'y garer une automobile dont on peut se passer pour exploiter le fonds.	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-614%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,113	84 II 614	84 II 614 Sachverhalt ab Seite 615 A.- An der untern Rickenbachstrasse in Schwyz liegen nebeneinander die durch frühere Teilung entstandenen Grundstücke Nr. 792 der Schwestern Inderbitzin und Nr. 791 der Erbengemeinschaft des Robert Inderbitzin (die Grundbuchnummern sind im bisherigen Verfahren und in den Entscheiden der Vorinstanzen vertauscht). Zwischen dem von einem Mehrfamilienhaus mit Konsumladenlokal eingenommenen Grundstück Nr. 792 der Schwestern und dem Maschinenhaus des Gerbereigewerbes der Erbengemeinschaft liegt ein 14 m langer, ca. 5 m breiter, beiden Nachbarn gemeinsam gehörender Vorplatz, welcher der Gerberei als Zufahrt zu ihrem Hofe dient. Im hintern Teil des Hauses der Schwestern befindet sich eine Remise, in welche sie mit ihrem vor einiger Zeit angeschafften Volkswagen vom gemeinsamen Vorplatz aus nur unter Inanspruchnahme einer - teilweise bereits mit einem Bauverbot belegten - Ecke des Gerbereihofs der Nachbarn einbiegen können. Diese hatten bisher die Befahrung dieser Ecke geduldet, da sie ihrerseits auf die Erlaubnis der Schwestern angewiesen waren, für das Einbiegen mit Lastwagen von der Strasse in die nur drei Meter breite Vorplatzeinfahrt die beidseitigen Ecken der Parzellen der Schwestern zu berühren. Nachdem nun eine Strassenkorrektion durch Verkürzung des engen Vorplatzhalses eine Verbesserung der Einfahrt für die Gerberei brachte, befürchteten die Schwestern, die Nachbarn wollten ihnen künftig die Durchfahrt über die Hofecke zu ihrer als Garage benützten Remise verbieten, und verlangten daher die Einräumung eines Notwegrechts gemäss Art. 694 ZGB. Die beklagte Erbengemeinschaft erklärte sich bereit, die Zufahrt im bisherigen Rahmen weiterhin freiwillig zu gestatten, widersetzte sich jedoch der Errichtung einer dauernden Grunddienstbarkeit. B.- Der Gemeinderat von Schwyz hat dem Gesuch der Schwestern entsprochen, und der Regierungsrat des Kantons Schwyz hat in Abweisung der Beschwerde der Erbengemeinschaft diesen Entscheid bestätigt. Er führt aus, Gegenstand des begehrten Notfahrwegrechts sei, die Ein- und Ausfahrt nach bisheriger Übung unter Benutzung weniger Quadratmeter des Nachbargrundstückes rechtlich zu sichern. Vorerst sei zu prüfen, ob das verlangte Recht den Bedürfnissen des klägerischen Grundstücks entspreche. Dies treffe zu; unter den heutigen Verhältnissen sei für ein Geschäftshaus mit Ladenlokal und zugleich Mehrfamilienhaus eine Garage durchaus notwendig. Der Augenschein habe ergeben, dass den Klägerinnen die Erstellung einer andern Garage, wenn überhaupt, nur mit aussergewöhnlichen und unverhältnismässig kostspieligen Bauten, unter Preisgabe entweder des Ladenlokals an der Strassenfront oder des Treppenhauses am gemeinsamen Vorplatz, möglich wäre, was ihnen nicht zuzumuten sei. Anderseits sei die Einräumung des Fahrwegrechts der Gerbereiliegenschaft zumutbar, da der Notweg den Belasteten nicht schade, sie für sich selbst auf die gleiche Zufahrt angewiesen seien und auf einem Teil des beanspruchten Bodens bereits ein Bauverbot bestehe. Seien die Beklagten für ihre Zufahrt dank der Strassenkorrektion nicht mehr auf das Entgegenkommen der Klägerinnen angewiesen, so sei es verständlich und begründet, dass diese sich die bisherige Zufahrt rechtlich sichern liessen; mit der blossen Duldung wären sie immer vom Wohl- oder Übelwollen der Beklagten abhängig. C.- Mit der vorliegenden Berufung halten die Beklagten am Antrag auf Abweisung des Notwegrechtsbegehrens fest. Eventuell beantragen sie Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Abklärung des Streitwertes; für den Fall, dass dieser für die Berufung nicht genügte, ist gleichzeitig eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht worden. Materiell machen die Beklagten, wie schon im kantonalen Verfahren, geltend, es bestehe für die Klägerinnen keine ihren Anspruch rechtfertigende Notlage. Ihr Haus liege unmittelbar an der öffentlichen Strasse, es fehle ihm also der Zugang zu dieser nicht. Das von ihnen benützte Personenauto und die Garage, die übrigens nur ein Schopf sei, hätten für die Bewirtschaftung der Liegenschaft keine Bedeutung. Jeder Wagen könne bis dicht vor die Haus- und die Ladentüre fahren. Ihr Kleinauto hätten die - privatisierenden - Klägerinnen nur zum Vergnügen und bisher sehr wenig, meist nur an Sonntagen, benützt, und in diesem Rahmen hätten die Beklagten ihnen die Zufahrt zur Garage auch weiterhin gestattet, ohne allerdings aus der Duldung ein Recht erwachsen zu lassen. D.- Die Klägerinnen beantragen Nichteintreten auf die Berufung mangels des nötigen Streitwertes, eventuell Abweisung derselben. Sie halten daran fest, Auto und Garage seien für die Bewirtschaftung ihrer Grundstücke notwendig, eine Verlegung der Garage sei unzumutbar und anderseits die verlangte Belastung für das Nachbargrundstück unschädlich. Die Verweigerung des Fahrwegrechts stelle daher eine gegen Treu und Glauben verstossende Schikane dar. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Für die Bezifferung des Streitwertes ist auf das Interesse der Klägerinnen an der Einräumung des Wegrechts abzustellen (BGE 80 II 314 f.). Nach ihrer Aussage besteht dieses Interesse darin, dass ihnen das Wegrecht eine Garagemiete von monatlich Fr. 25.- bis 30.- erspart. Nach Art. 36 Abs. 5 OG ist als Streitwert der zwanzigfache Jahresbetrag dieser Auslage einzusetzen, also Fr. 6000.-- bis 7200.--. Die Berufung ist mithin zulässig; es hat das schriftliche Verfahren stattzufinden (Art. 46, Abs. 1 OG). 3. In faktisch-technischer Hinsicht entbehren die Klägerinnen zur Zeit einer genügenden Zufahrt zu ihrem als Garage benutzten Hausteil nicht, und auch künftig soll sie ihnen, falls nur im bisherigen Rahmen beansprucht, nach den Erklärungen der Beklagten offen stehen. Dagegen lehnen diese die Begründung sowohl eines dinglichen als auch eines nur persönlichen und zeitlich beschränkten Rechts zum Befahren ihrer Hofecke ab. Insofern ist der Weg der Klägerinnen zu ihrer Garage, als lediglich prekaristisch, rechtlich ungenügend. Dass die Klägerinnen mit Leichtigkeit eine andere Garage mit Zufahrt auf eigenem Boden oder direkt von der öffentlichen Strasse her erstellen könnten, ist nicht erwiesen. Die Vorinstanz stellt, entgegen der Behauptung der Beklagten, fest, dass ein solcher Bau, falls überhaupt möglich, unverhältnismässig teuer zu stehen käme und schwere Nachteile in der Benützung des Hauptgebäudes, nämlich die Preisgabe des Ladens an der Strasse oder des Treppenhauses am Vorplatz, mit sich bringen würde. Unter solchen Umständen ist der Anspruch auf einen Notweg grundsätzlich gegeben. Nun setzt aber der Notweganspruch gemäss Art. 694 Abs. 1 ZGB voraus, dass das Grundstück als solches und als ganzes keinen genügenden Weg auf die öffentliche Strasse habe. Hat es diesen aber, so kann nicht verlangt werden, dass darüber hinaus irgend ein bestimmter Teil des Grundstückes bzw. namentlich der auf ihm stehenden Gebäude auf Kosten des Nachbars zugänglich gemacht werde. Die Liegenschaft der Klägerinnen hat eine Zu- und Abfahrt zur Dorfstrasse, da sie mit der Südfront des Wohn- und Geschäftshauses direkt an und auf gleichem Niveau mit dieser liegt und ausserdem auf der Westseite über den gemeinsamen Vorplatz bis vor die Haustüre mit jedem Fahrzeug zugänglich ist. Die Klägerinnen verlangen einen weitern Zugang, der ihnen die Einfahrt in die im hintern Teil des Hauses liegende Remise ermöglicht. Ein Begehren solcher Art ist nur begründet, wenn die rationelle Bewohnung und Bewirtschaftung der Liegenschaft mit den vorhandenen Zufahrten nicht möglich ist und den zusätzlichen Notweg erfordert. Dies ist z.B. der Fall, wenn wesentliche Teile eines Bauerngutes oder eines Fabrikbetriebes ohne eine besondere, nur durch Notweg mögliche Zufahrt nicht genützt werden können, wenn also der schon vorhandene Weg für die Nutzung des Gesamtgrundstückes nicht genügt (vgl. LEEMANN N. 16, HAAB N. 17 zu Art. 694, GMÜR, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung 16 S. 173 f.). Die Vorinstanz hat diese entscheidende Frage damit zu beantworten versucht, dass sie einfach erklärt, für eine Mehrzweckliegenschaft, wie sie hier in Frage stehe, sei eine Garage heutzutage durchaus notwendig. Dies geht im vorliegenden Falle zu weit. Es müsste festgestellt sein, dass in concreto für die Bewirtschaftung des Grundstückes ein Auto und die Möglichkeit, dieses auf dem eigenen Boden und zwar in einem bestimmten, bereits vorhandenen Lokal einzustellen, notwendig sind. Dies ist hier nicht dargetan. Mit dem von den Klägerinnen an Dritte verpachteten Konsumladen an der Strassenfront haben Auto und Garage offenbar nichts zu tun, jedenfalls ist etwas anderes weder bewiesen noch - zulässigerweise - behauptet worden; es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine allfällige Erschwerung des Auf- und Abladens eines Autos vor dem Laden, zufolge Einbeziehung des schmalen Bodenstreifens vor demselben in die Strasse, durch die Zufahrt in die Garage im Hinterhause sollte kompensiert werden können. Für die wirtschaftliche Nutzung der Wohnräume, wozu auch das Bewohnen durch die Eigentümerinnen gehört, ist das Privatauto derselben gewiss angenehm, aber nicht unbedingt notwendig. Die Zufuhr von Brennmaterial, Lebensmitteln, die Zufahrt eines Taxis, eines Möbelwagens, eines Krankenautos usw. ist über den gemeinsamen Vorplatz bis vor die Haustür möglich. Das Interesse der Klägerinnen am verlangten Notweg besteht somit nur darin, dass es für sie eine Bequemlichkeit und eine finanzielle Erleichterung ist, wenn sie ihr privates, für die Grundstücksbewirtschaftung nicht erforderliches Auto in der unter dem eigenen Dache befindlichen, aber nur über den Hof des Nachbars zugänglichen Remise versorgen können. Dass sie aus Erwerbsgründen ein Auto halten müssen, dass der fragliche Raum nicht auch anderswie nützlich zu verwenden wäre, dass etwa Ladenpächter, Mieter oder Gäste je dort eine Garage beansprucht hätten, ist nicht behauptet, jedenfalls nicht festgestellt. Damit soll immerhin nicht gesagt sein, dass nur ein aus Erwerbsgründen gehaltenes Auto einen Notweganspruch zu begründen vermöge, also nur drohende "Not" im engern, wirtschaftlichen Sinne in Betracht käme; es lassen sich durchaus Fälle denken, wo der Grundeigentümer für ein ihm bloss zur Bequemlichkeit oder zum Vergnügen dienendes Auto einen Zugang zu seiner Liegenschaft muss beanspruchen können, nämlich wenn er überhaupt keinen solchen hat, nicht aber nur um es an einer ungeschickt gelegenen Stelle der Liegenschaft auch garagieren zu können. Dass die ablehnende Haltung der Beklagten rechtmissbräuchlich wäre, trifft nicht zu. Wohl erscheint es als recht und billig, dass die Klägerinnen die bisherige Benützung der Hofecke zur Ein- und Ausfahrt, mit der sie offenbar die Beklagten - angesichts der Grösse des Hofes - in keiner Weise beeinträchtigen, weiterhin im gleichen Rahmen ausüben können, was ihnen die Beklagten in der Berufungsschrift neuerdings auf Zusehen hin zugesichert haben. Ein dingliches Fahrwegrecht im Sinne von Art. 694 ZGB aber wäre ein erheblicher, dauernder Eingriff in das Grundeigentum der Beklagten; es könnte baulichen oder betrieblichen Veränderungen, die sie oder spätere Rechtsnachfolger als notwendig erachten würden, entgegenstehen und würde damit die Liegenschaft entwerten. Ein solcher Eingriff ist ihnen - ebenfalls unter dem Gesichtspunkt von Recht und Billigkeit - nicht zuzumuten, wenn, nach dem Gesagten, dieser Notweg für die Klägerinnen weder ein wirtschaftliches noch ein anderes dringendes Bedürfnis ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Klage abgewiesen.	de	Accesso necessario, art. 694 CC. Se un fondo ha un accesso sufficiente alle entrate della casa d'abitazione, il suo proprietario non può pretendere un diritto di passo per allogare in unarimessa situata dietro il fabbricato un'automobile che non è necessaria per lo sfruttamento del fondo.	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-614%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,114	84 II 621	84 II 621 Sachverhalt ab Seite 621 Aus dem Tatbestand: Am 12. Oktober 1945 wurde zwischen Berger, vertreten durch das Advokaturbureau Dr. Grendelmeier und Dr. Baechi, und dem Kläger Burzi, vertreten durch das Sachwalterbureau A. Lutomirski, ein Vertrag abgeschlossen. Gemäss dessen Ziff. 1 anerkannte der Kläger, Berger Fr. 13'500.-- zu schulden. Ziff. 8 des Vertrages bestimmte, dass mit dem Inkrafttreten dieser Vereinbarung eine per 31. Dezember 1944 fällige Wechselverbindlichkeit des Klägers gegenüber Berger vom 15. September 1944 über Fr. 6775.-- annulliert werde. - Nach Ziff. 2 hatte der Kläger sofort nach Unterzeichnung "dieses Vergleiches" eine Abschlagszahlung von Fr. 1000.-- zu entrichten. Der Restbetrag von Fr. 12'500.-- war ab 1. Januar 1948 in monatlichen Raten von Fr. 50.-abzuzahlen. Ab 1. Januar 1950 sollten sich die Abzahlungsraten auf Fr. 100.-- erhöhen. - Gemäss Ziff. 3 war der jeweilige Forderungsbetrag ab 15. Oktober 1945 mit jährlich 5% zu verzinsen. Am 31. Dezember 1951 sollte nach Ziff. 4 der dannzumal noch bestehende Schuldrest zur Rückzahlung fällig werden. Für den Fall der Nichtbezahlung einer Zins- oder Abzahlungsrate innert 8 Tagen nach Verfall bestimmte Ziff. 5, dass der ganze Schuldrest sofort zur Rückzahlung fällig werde. Den ursprünglichen Schuldbetrag von Fr. 13'500.-- bezahlte der Kläger bis zum 31. Dezember 1952 auf Fr. 6900.-- ab. Ebenso bezahlte er die vertragsmässigen Zinsen zu 5% bis zum 31. Dezember 1952. ... Nicht bezahlt wurden vom Kläger dagegen das restliche Kapital von Fr. 6900.-- und die Zinsen zu 5% auf diesem Betrag seit 1. Januar 1953. Am 3. September 1955 trat Berger seine Forderung aus der Schuldanerkennung des Burzi vom 12. Oktober 1945 an Sutter ab. Dieser betrieb Burzi auf Bezahlung von Fr. 6900.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1952 und erwirkte auf Rechtsvorschlag hin provisorische Rechtsöffnung. Burzi erhob Aberkennungsklage. Zu deren Begründung machte er geltend, er habe die vorerwähnte Schuldanerkennung nur unter dem Einfluss von Furcht und Drohung unterzeichnet. Berger habe ihm im Jahre 1933 ein Darlehen von Fr. 1370.-- gewährt, wofür er einen Schuldschein über Fr. 1600.-- habe unterzeichnen müssen. Da er dieses Darlehen nicht habe zurückzahlen können, habe Berger es immer wieder in der Weise "erneuert", dass er dem Kläger mit Betreibung gedroht, aber gleichzeitig angeboten habe, davon abzusehen, wenn der Kläger neue Schuldanerkennungen mit erhöhten Schuldsummen ausstelle. Mangels Geld und weil ihm sonst der Konkurs gedroht hätte, sei der Kläger gezwungen gewesen, hierauf einzugehen und immer wieder neue und höhere Schuldanerkennungen zu unterzeichnen, worin er den Empfang von Darlehen bestätigte, die er in Wirklichkeit gar nie erhalten habe. So sei es auch zu der vom Beklagten geltend gemachten Schuldanerkennung gekommen. Der Kläger habe es bisher nicht wagen dürfen, sich durch eine Feststellungsklage oder durch eine Strafanzeige gegen Berger zur Wehr zu setzen, da er ständig unter Druck gehalten und von Berger bzw. dessen Abtretungsgläubiger Sutter mit dem Konkurs bedroht worden sei. - In rechtlicher Hinsicht behauptete der Kläger Unverbindlichkeit der Schuldanerkennungen gemäss Art. 29 OR (Furchterregung) und Art. 41 OR (unerlaubte Handlung); diese Einrede der Unverbindlichkeit sei gemäss Art. 60 Abs. 3 OR unverjährbar. Der Beklagte bestritt die Sachdarstellung des Klägers und machte geltend, dieser habe das im Schuldschein genannte Darlehen von Berger tatsächlich erhalten. Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht Zürich, II. Zivilkammer, wiesen die Aberkennungsklage ab und erteilten dem Beklagten definitive Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzte Forderung. Das Bundesgericht weist die Sache an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. ... Im Rahmen der Aberkennungsklage ist der Kläger befugt, dem Beklagten als Abtretungsgläubiger alle Einreden entgegenzuhalten, die ihm dem ursprünglichen Gläubiger Berger gegenüber aus dem abgetretenen Schuldverhältnis im Zeitpunkt der Abtretung zustanden (Art. 169 Abs. 1 OR)... . 2. a) Über die Umstände, unter denen der Vertrag vom 12. Oktober 1945 mit der darin verurkundeten Schuldanerkennung über Fr. 13'500.-- zustande gekommen ist, wurde von den Vorinstanzen kein Beweis erhoben. Aus dem Vertrag (Ziff. 12) sowie aus weiteren Akten geht aber immerhin hervor, dass Berger im Frühling 1945 für einen vom Kläger im September 1944 unterzeichneten Wechsel im Betrag von Fr. 6775.-- Betreibung eingeleitet hatte, am 31. Mai 1945 Konkursandrohung zustellen liess und darnach Konkurseröffnung verlangte, deren Vollzug der Kläger im Juli 1945 vorläufig durch ein Gesuch um Nachlassstundung aufhalten konnte. Zur Zeit der Vertragsverhandlungen (ab Mitte Juni 1945) und zur Zeit des Vertragsabschlusses vom 12. Oktober 1945 stand der Kläger somit unter der Drohung der Durchsetzung mindestens eines Teils der Forderungen Bergers mittels Konkurseröffnung. Die Drohung eines Gläubigers, eine Forderung auf dem Wege der Konkursbetreibung geltend zu machen, ist an sich zulässig. Ein solches Vorgehen stellt die Ausübung eines dem Gläubiger zustehenden Rechtes dar und fällt deshalb nicht unter den Begriff der Furchterregung im Sinne von Art. 29/30 OR. Unzulässig wird die Drohung mit der Ausübung eines Rechtes dagegen nach Art. 30 Abs. 2 OR, wenn der Gläubiger eine Notlage des Schuldners benützt, um ihm die Einräumung übermässiger Vorteile abzunötigen. Solche Vorteile können z.B. in der Anerkennung einer erheblich höheren Schuld bestehen, als sie tatsächlich bestand oder als durch neue Gegenleistungen des Gläubigers, wie Stundung oder dergl., gerechtfertigt war. Gerade das behauptet der Kläger im vorliegenden Fall, und er hat dafür Beweis anerboten. Die Vorinstanz lehnte jedoch die Durchführung eines Beweisverfahrens aus rechtlichen Überlegungen ab. Sie hat gefunden, ob der Vertrag überhaupt unter dem Einfluss von Furchterregung geschlossen worden sei, könne offen bleiben, da der behauptete Willensmangel auf jeden Fall durch Genehmigung des Vertrages seitens des Klägers gemäss Art. 31 OR behoben worden wäre. b) Diese Auffassung der Vorinstanz kann nicht geteilt werden. Der Kläger behauptet zwar im Ernste nicht, dass er Berger vor dem Abschluss des Vertrages vom 12. Oktober 1945 überhaupt nichts geschuldet habe; aber er behauptet, er sei Berger aus Darlehen und Zins bei weitem nicht den anerkannten Betrag von Fr. 13'500.-- schuldig gewesen. Er habe jedoch diese höhere Summe aus Angst vor Zwangsvollstreckung, also unter dem Druck einer Notlage, zugestehen müssen. Wären diese Behauptungen des Klägers richtig - was heute nicht abgeklärt ist -, so wäre der Vertrag vom 12. Oktober 1945 mit dem Willensmangel der gegründeten Furcht nach Art. 29 OR behaftet und infolgedessen für den Kläger unverbindlich. Diese Unverbindlichkeit könnte der Kläger der heute vom Beklagten geltend gemachten Forderung selbst dann entgegenhalten, wenn er es unterlassen haben sollte, innert Jahresfrist seit Beseitigung der Furcht (Art. 31 Abs. 2 OR) dem Berger zu eröffnen, dass er den Vertrag nicht zu halten gedenke. Denn die Einrede der Furcht ist unverjährbar (Art. 60 Abs. 3 OR; Vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 60 N. 16; VON TUHR-SIEGWART OR I S. 300 oben). Entgegen der Meinung der Vorinstanz könnte daher das Unterbleiben einer Anfechtung innert der Jahresfrist seit Wegfall der Furcht dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen. Aus diesem Grunde kann die Frage, ob der Kläger gemäss seiner Behauptung den Vertrag unter dem Einfluss gegründeter Furcht abgeschlossen habe, nicht offen gelassen werden. c) Die Einrede der Unverbindlichkeit des Vertrages wegen Drohung wäre dem Kläger heute nur dann verwehrt, wenn er den Vertrag nach Wegfall der Furcht ausdrücklich oder durch positives schlüssiges Verhalten genehmigt hätte (BGE 66 II 158). Die Vorinstanz glaubt, eine solche Genehmigung sei darin zu erblicken, dass der Kläger mit Schreiben vom 23. und 28. November 1949 dem Berger zugesichert habe, seine vertraglichen Verpflichtungen peinlichst einzuhalten. In jenem Zeitpunkt hätte nach der Ansicht der Vorinstanz beim Kläger keine Furcht mehr bestanden; denn auf Grund des Vertrages vom 12. Oktober 1945 hätte er, solange er seine bescheidenen monatlichen Abzahlungsraten entrichtete, bis Ende Dezember 1951 für die anerkannte Schuld nicht mehr betrieben werden können; durch den Abschluss des Vertrages sei also die Drohung einer Zwangsvollstreckung für mehrere Jahre beseitigt gewesen und habe insbesondere im November 1949 nicht mehr bestanden. Diese Überlegung der Vorinstanz beruht jedoch auf einem Trugschluss. Nach dem Vertrag (Ziff. 3) hatte der Kläger den Schuldbetrag von Fr. 12'500.-- ab 15. Oktober 1945 mit 5% zu verzinsen, was jährlich Fr. 625.-- ausmachte; gemäss Ziff. 2 hatte er ferner ab 1. Januar 1948 Abzahlungen zu leisten, die im Jahr Fr. 600.-- betrugen und ab 1. Januar 1950 auf Fr. 1200.-- ansteigen sollten. Die Nichtbezahlung einer Zins- oder Abzahlungsrate innert 8 Tagen nach Verfall sollte gemäss Ziff. 5 des Vertrages die Fälligkeit des ganzen Schuldrestes zur Folge haben. Danach hatte der Kläger also nur Ruhe unter der Voraussetzung, dass er den Vertrag unangefochten liess und den ihm nach diesem obliegenden Zins- und Abzahlungspflichten widerspruchslos nachkam. Hätte er durch die Verweigerung einer Zins- oder Abschlagsrate zu erkennen gegeben, dass er den Vertrag nicht als verbindlich betrachte, so hätte das die Fälligkeit der ganzen noch ausstehenden Schuld zur Folge gehabt. Berger hätte wahrscheinlich sofort Betreibung eingeleitet, worauf es wohl zu einem Aberkennungsprozess gekommen wäre. In diesem wäre der Kläger vermutlich zur Zahlung des Betrages verurteilt worden, den er tatsächlich schuldete, dessen Höhe aber heute nicht feststeht. Dieser Betrag wäre nicht ratenweise, sondern auf einmal zahlbar gewesen, und dazu hätten dem Kläger unbestritten die Mittel gefehlt. Solange die Dinge so standen, dauerte somit die Furcht des Klägers an, und infolgedessen konnte die Anfechtungsfrist des Art. 31 OR für ihn nicht zu laufen anfangen. Denn wie Art. 31 Abs. 2 OR ausdrücklich sagt, beginnt in den Fällen des Art. 29 OR die Frist erst mit der Beseitigung der Furcht. Frühestens von diesem Zeitpunkt an kann eine Reaktion des Bedrohten überhaupt erwartet werden. Dabei ist im Zweifel zu Gunsten des Anfechtungsberechtigten zu entscheiden; man darf den Lauf der Frist nicht beginnen lassen, bevor diesem eine Reaktion klar und eindeutig zumutbar war. Andernfalls würde man bei dieser Fristberechnung den Urheber der Drohung, der keine besondere Nachsicht verdient, begünstigen. Im vorliegenden Fall konnte somit die Frist des Art. 31 OR frühestens mit dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, von welchem an der Kläger keine erfolgreichen Zwangsvollstreckunsgmassnahmen Bergers mehr zu fürchten brauchte, d.h. also von dem Zeitpunkt an, in welchem der Kläger den tatsächlich geschuldeten Betrag abbezahlt hatte. Von da an konnte er mit Aussicht auf Erfolg einwenden, der Beklagte fordere nicht geschuldete, sondern durch erpresste Schuldanerkennungen zugestandene Leistungen. Wo dieser Zeitpunkt liegt, weiss man aber nicht, solange nicht festgestellt ist, wieviel der Kläger vor dem Abschluss des Vertrages vom 12. Oktober 1945 rechtmässig schuldete. Erst wenn diese Schuld bekannt ist, kann gesagt werden, ob der Kläger bei der Abgabe seiner Erklärungen vom November 1949 nicht mehr unter dem Einfluss der Furcht vor Zwangsvollstreckung stand. Nur wenn dies nicht mehr der Fall war, kann diesen Erklärungen Genehmigungswirkung beigemessen werden. Bestand die Furcht des Klägers damals noch, so können diese Handlungen nicht als Genehmigung des mangelhaften Vertrages ausgelegt werden, weil sie nicht Ausfluss freien Willens und darum rechtlich nicht beachtlich waren. Dasselbe gilt für die vom Kläger erbrachten Zins- und Abschlagszahlungen. Auch diese könnten nur eine Genehmigung des Vertrages bedeuten, soweit der Kläger bei ihrer Vornahme nicht mehr unter Furchteinfluss stand. d) Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abklärung der Frage, auf welchen Betrag sich die Schuld des Klägers im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vom 12. Oktober 1945 belief, sowie von welchem Zeitpunkt an auf Grund der von ihm geleisteten Abzahlungen diese Schuld getilgt und damit seine Furcht beseitigt war.	de	Unverbindlichkeit eines Vertrages wegen Furchterregung, Art. 29 ff. OR. Drohung mit der Geltendmachung eines Rechts; Ausnützung der Notlage des Schuldners zur Abnötigung übermässiger Vorteile, Art. 30 Abs. 2 OR (Erw. 2 a). Die Einrede der Drohung setzt keine Anfechtung des Vertrags innert der Jahresfrist des Art. 31 OR voraus (Erw. 2 b). Genehmigung des Vertrags durch positives Verhalten? (Erw. 2 c). Wegfall der Furcht, Voraussetzungen (Erw. 2 c).	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-621%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,115	84 II 621	84 II 621 Sachverhalt ab Seite 621 Aus dem Tatbestand: Am 12. Oktober 1945 wurde zwischen Berger, vertreten durch das Advokaturbureau Dr. Grendelmeier und Dr. Baechi, und dem Kläger Burzi, vertreten durch das Sachwalterbureau A. Lutomirski, ein Vertrag abgeschlossen. Gemäss dessen Ziff. 1 anerkannte der Kläger, Berger Fr. 13'500.-- zu schulden. Ziff. 8 des Vertrages bestimmte, dass mit dem Inkrafttreten dieser Vereinbarung eine per 31. Dezember 1944 fällige Wechselverbindlichkeit des Klägers gegenüber Berger vom 15. September 1944 über Fr. 6775.-- annulliert werde. - Nach Ziff. 2 hatte der Kläger sofort nach Unterzeichnung "dieses Vergleiches" eine Abschlagszahlung von Fr. 1000.-- zu entrichten. Der Restbetrag von Fr. 12'500.-- war ab 1. Januar 1948 in monatlichen Raten von Fr. 50.-abzuzahlen. Ab 1. Januar 1950 sollten sich die Abzahlungsraten auf Fr. 100.-- erhöhen. - Gemäss Ziff. 3 war der jeweilige Forderungsbetrag ab 15. Oktober 1945 mit jährlich 5% zu verzinsen. Am 31. Dezember 1951 sollte nach Ziff. 4 der dannzumal noch bestehende Schuldrest zur Rückzahlung fällig werden. Für den Fall der Nichtbezahlung einer Zins- oder Abzahlungsrate innert 8 Tagen nach Verfall bestimmte Ziff. 5, dass der ganze Schuldrest sofort zur Rückzahlung fällig werde. Den ursprünglichen Schuldbetrag von Fr. 13'500.-- bezahlte der Kläger bis zum 31. Dezember 1952 auf Fr. 6900.-- ab. Ebenso bezahlte er die vertragsmässigen Zinsen zu 5% bis zum 31. Dezember 1952. ... Nicht bezahlt wurden vom Kläger dagegen das restliche Kapital von Fr. 6900.-- und die Zinsen zu 5% auf diesem Betrag seit 1. Januar 1953. Am 3. September 1955 trat Berger seine Forderung aus der Schuldanerkennung des Burzi vom 12. Oktober 1945 an Sutter ab. Dieser betrieb Burzi auf Bezahlung von Fr. 6900.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1952 und erwirkte auf Rechtsvorschlag hin provisorische Rechtsöffnung. Burzi erhob Aberkennungsklage. Zu deren Begründung machte er geltend, er habe die vorerwähnte Schuldanerkennung nur unter dem Einfluss von Furcht und Drohung unterzeichnet. Berger habe ihm im Jahre 1933 ein Darlehen von Fr. 1370.-- gewährt, wofür er einen Schuldschein über Fr. 1600.-- habe unterzeichnen müssen. Da er dieses Darlehen nicht habe zurückzahlen können, habe Berger es immer wieder in der Weise "erneuert", dass er dem Kläger mit Betreibung gedroht, aber gleichzeitig angeboten habe, davon abzusehen, wenn der Kläger neue Schuldanerkennungen mit erhöhten Schuldsummen ausstelle. Mangels Geld und weil ihm sonst der Konkurs gedroht hätte, sei der Kläger gezwungen gewesen, hierauf einzugehen und immer wieder neue und höhere Schuldanerkennungen zu unterzeichnen, worin er den Empfang von Darlehen bestätigte, die er in Wirklichkeit gar nie erhalten habe. So sei es auch zu der vom Beklagten geltend gemachten Schuldanerkennung gekommen. Der Kläger habe es bisher nicht wagen dürfen, sich durch eine Feststellungsklage oder durch eine Strafanzeige gegen Berger zur Wehr zu setzen, da er ständig unter Druck gehalten und von Berger bzw. dessen Abtretungsgläubiger Sutter mit dem Konkurs bedroht worden sei. - In rechtlicher Hinsicht behauptete der Kläger Unverbindlichkeit der Schuldanerkennungen gemäss Art. 29 OR (Furchterregung) und Art. 41 OR (unerlaubte Handlung); diese Einrede der Unverbindlichkeit sei gemäss Art. 60 Abs. 3 OR unverjährbar. Der Beklagte bestritt die Sachdarstellung des Klägers und machte geltend, dieser habe das im Schuldschein genannte Darlehen von Berger tatsächlich erhalten. Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht Zürich, II. Zivilkammer, wiesen die Aberkennungsklage ab und erteilten dem Beklagten definitive Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzte Forderung. Das Bundesgericht weist die Sache an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. ... Im Rahmen der Aberkennungsklage ist der Kläger befugt, dem Beklagten als Abtretungsgläubiger alle Einreden entgegenzuhalten, die ihm dem ursprünglichen Gläubiger Berger gegenüber aus dem abgetretenen Schuldverhältnis im Zeitpunkt der Abtretung zustanden (Art. 169 Abs. 1 OR)... . 2. a) Über die Umstände, unter denen der Vertrag vom 12. Oktober 1945 mit der darin verurkundeten Schuldanerkennung über Fr. 13'500.-- zustande gekommen ist, wurde von den Vorinstanzen kein Beweis erhoben. Aus dem Vertrag (Ziff. 12) sowie aus weiteren Akten geht aber immerhin hervor, dass Berger im Frühling 1945 für einen vom Kläger im September 1944 unterzeichneten Wechsel im Betrag von Fr. 6775.-- Betreibung eingeleitet hatte, am 31. Mai 1945 Konkursandrohung zustellen liess und darnach Konkurseröffnung verlangte, deren Vollzug der Kläger im Juli 1945 vorläufig durch ein Gesuch um Nachlassstundung aufhalten konnte. Zur Zeit der Vertragsverhandlungen (ab Mitte Juni 1945) und zur Zeit des Vertragsabschlusses vom 12. Oktober 1945 stand der Kläger somit unter der Drohung der Durchsetzung mindestens eines Teils der Forderungen Bergers mittels Konkurseröffnung. Die Drohung eines Gläubigers, eine Forderung auf dem Wege der Konkursbetreibung geltend zu machen, ist an sich zulässig. Ein solches Vorgehen stellt die Ausübung eines dem Gläubiger zustehenden Rechtes dar und fällt deshalb nicht unter den Begriff der Furchterregung im Sinne von Art. 29/30 OR. Unzulässig wird die Drohung mit der Ausübung eines Rechtes dagegen nach Art. 30 Abs. 2 OR, wenn der Gläubiger eine Notlage des Schuldners benützt, um ihm die Einräumung übermässiger Vorteile abzunötigen. Solche Vorteile können z.B. in der Anerkennung einer erheblich höheren Schuld bestehen, als sie tatsächlich bestand oder als durch neue Gegenleistungen des Gläubigers, wie Stundung oder dergl., gerechtfertigt war. Gerade das behauptet der Kläger im vorliegenden Fall, und er hat dafür Beweis anerboten. Die Vorinstanz lehnte jedoch die Durchführung eines Beweisverfahrens aus rechtlichen Überlegungen ab. Sie hat gefunden, ob der Vertrag überhaupt unter dem Einfluss von Furchterregung geschlossen worden sei, könne offen bleiben, da der behauptete Willensmangel auf jeden Fall durch Genehmigung des Vertrages seitens des Klägers gemäss Art. 31 OR behoben worden wäre. b) Diese Auffassung der Vorinstanz kann nicht geteilt werden. Der Kläger behauptet zwar im Ernste nicht, dass er Berger vor dem Abschluss des Vertrages vom 12. Oktober 1945 überhaupt nichts geschuldet habe; aber er behauptet, er sei Berger aus Darlehen und Zins bei weitem nicht den anerkannten Betrag von Fr. 13'500.-- schuldig gewesen. Er habe jedoch diese höhere Summe aus Angst vor Zwangsvollstreckung, also unter dem Druck einer Notlage, zugestehen müssen. Wären diese Behauptungen des Klägers richtig - was heute nicht abgeklärt ist -, so wäre der Vertrag vom 12. Oktober 1945 mit dem Willensmangel der gegründeten Furcht nach Art. 29 OR behaftet und infolgedessen für den Kläger unverbindlich. Diese Unverbindlichkeit könnte der Kläger der heute vom Beklagten geltend gemachten Forderung selbst dann entgegenhalten, wenn er es unterlassen haben sollte, innert Jahresfrist seit Beseitigung der Furcht (Art. 31 Abs. 2 OR) dem Berger zu eröffnen, dass er den Vertrag nicht zu halten gedenke. Denn die Einrede der Furcht ist unverjährbar (Art. 60 Abs. 3 OR; Vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 60 N. 16; VON TUHR-SIEGWART OR I S. 300 oben). Entgegen der Meinung der Vorinstanz könnte daher das Unterbleiben einer Anfechtung innert der Jahresfrist seit Wegfall der Furcht dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen. Aus diesem Grunde kann die Frage, ob der Kläger gemäss seiner Behauptung den Vertrag unter dem Einfluss gegründeter Furcht abgeschlossen habe, nicht offen gelassen werden. c) Die Einrede der Unverbindlichkeit des Vertrages wegen Drohung wäre dem Kläger heute nur dann verwehrt, wenn er den Vertrag nach Wegfall der Furcht ausdrücklich oder durch positives schlüssiges Verhalten genehmigt hätte (BGE 66 II 158). Die Vorinstanz glaubt, eine solche Genehmigung sei darin zu erblicken, dass der Kläger mit Schreiben vom 23. und 28. November 1949 dem Berger zugesichert habe, seine vertraglichen Verpflichtungen peinlichst einzuhalten. In jenem Zeitpunkt hätte nach der Ansicht der Vorinstanz beim Kläger keine Furcht mehr bestanden; denn auf Grund des Vertrages vom 12. Oktober 1945 hätte er, solange er seine bescheidenen monatlichen Abzahlungsraten entrichtete, bis Ende Dezember 1951 für die anerkannte Schuld nicht mehr betrieben werden können; durch den Abschluss des Vertrages sei also die Drohung einer Zwangsvollstreckung für mehrere Jahre beseitigt gewesen und habe insbesondere im November 1949 nicht mehr bestanden. Diese Überlegung der Vorinstanz beruht jedoch auf einem Trugschluss. Nach dem Vertrag (Ziff. 3) hatte der Kläger den Schuldbetrag von Fr. 12'500.-- ab 15. Oktober 1945 mit 5% zu verzinsen, was jährlich Fr. 625.-- ausmachte; gemäss Ziff. 2 hatte er ferner ab 1. Januar 1948 Abzahlungen zu leisten, die im Jahr Fr. 600.-- betrugen und ab 1. Januar 1950 auf Fr. 1200.-- ansteigen sollten. Die Nichtbezahlung einer Zins- oder Abzahlungsrate innert 8 Tagen nach Verfall sollte gemäss Ziff. 5 des Vertrages die Fälligkeit des ganzen Schuldrestes zur Folge haben. Danach hatte der Kläger also nur Ruhe unter der Voraussetzung, dass er den Vertrag unangefochten liess und den ihm nach diesem obliegenden Zins- und Abzahlungspflichten widerspruchslos nachkam. Hätte er durch die Verweigerung einer Zins- oder Abschlagsrate zu erkennen gegeben, dass er den Vertrag nicht als verbindlich betrachte, so hätte das die Fälligkeit der ganzen noch ausstehenden Schuld zur Folge gehabt. Berger hätte wahrscheinlich sofort Betreibung eingeleitet, worauf es wohl zu einem Aberkennungsprozess gekommen wäre. In diesem wäre der Kläger vermutlich zur Zahlung des Betrages verurteilt worden, den er tatsächlich schuldete, dessen Höhe aber heute nicht feststeht. Dieser Betrag wäre nicht ratenweise, sondern auf einmal zahlbar gewesen, und dazu hätten dem Kläger unbestritten die Mittel gefehlt. Solange die Dinge so standen, dauerte somit die Furcht des Klägers an, und infolgedessen konnte die Anfechtungsfrist des Art. 31 OR für ihn nicht zu laufen anfangen. Denn wie Art. 31 Abs. 2 OR ausdrücklich sagt, beginnt in den Fällen des Art. 29 OR die Frist erst mit der Beseitigung der Furcht. Frühestens von diesem Zeitpunkt an kann eine Reaktion des Bedrohten überhaupt erwartet werden. Dabei ist im Zweifel zu Gunsten des Anfechtungsberechtigten zu entscheiden; man darf den Lauf der Frist nicht beginnen lassen, bevor diesem eine Reaktion klar und eindeutig zumutbar war. Andernfalls würde man bei dieser Fristberechnung den Urheber der Drohung, der keine besondere Nachsicht verdient, begünstigen. Im vorliegenden Fall konnte somit die Frist des Art. 31 OR frühestens mit dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, von welchem an der Kläger keine erfolgreichen Zwangsvollstreckunsgmassnahmen Bergers mehr zu fürchten brauchte, d.h. also von dem Zeitpunkt an, in welchem der Kläger den tatsächlich geschuldeten Betrag abbezahlt hatte. Von da an konnte er mit Aussicht auf Erfolg einwenden, der Beklagte fordere nicht geschuldete, sondern durch erpresste Schuldanerkennungen zugestandene Leistungen. Wo dieser Zeitpunkt liegt, weiss man aber nicht, solange nicht festgestellt ist, wieviel der Kläger vor dem Abschluss des Vertrages vom 12. Oktober 1945 rechtmässig schuldete. Erst wenn diese Schuld bekannt ist, kann gesagt werden, ob der Kläger bei der Abgabe seiner Erklärungen vom November 1949 nicht mehr unter dem Einfluss der Furcht vor Zwangsvollstreckung stand. Nur wenn dies nicht mehr der Fall war, kann diesen Erklärungen Genehmigungswirkung beigemessen werden. Bestand die Furcht des Klägers damals noch, so können diese Handlungen nicht als Genehmigung des mangelhaften Vertrages ausgelegt werden, weil sie nicht Ausfluss freien Willens und darum rechtlich nicht beachtlich waren. Dasselbe gilt für die vom Kläger erbrachten Zins- und Abschlagszahlungen. Auch diese könnten nur eine Genehmigung des Vertrages bedeuten, soweit der Kläger bei ihrer Vornahme nicht mehr unter Furchteinfluss stand. d) Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abklärung der Frage, auf welchen Betrag sich die Schuld des Klägers im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vom 12. Oktober 1945 belief, sowie von welchem Zeitpunkt an auf Grund der von ihm geleisteten Abzahlungen diese Schuld getilgt und damit seine Furcht beseitigt war.	de	Annulabilité d'un contrat pour crainte fondée, art. 29 et suiv. CO. Menace de faire valoir un droit; exploitation de la gêne du débiteur pour lui extorquer des avantages excessifs, art. 30 al. 2 CO (consid. 2 a). L'exception tirée de la crainte fondée peut être soulevée même si la déclaration prévue par l'art. 31 CO n'a pas été faite dans l'année (consid. 2 b). Ratification du contrat par des actes positifs? (consid. 2 c). Disparition de la crainte fondée, conditions (consid. 2 c).	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-621%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,116	84 II 621	84 II 621 Sachverhalt ab Seite 621 Aus dem Tatbestand: Am 12. Oktober 1945 wurde zwischen Berger, vertreten durch das Advokaturbureau Dr. Grendelmeier und Dr. Baechi, und dem Kläger Burzi, vertreten durch das Sachwalterbureau A. Lutomirski, ein Vertrag abgeschlossen. Gemäss dessen Ziff. 1 anerkannte der Kläger, Berger Fr. 13'500.-- zu schulden. Ziff. 8 des Vertrages bestimmte, dass mit dem Inkrafttreten dieser Vereinbarung eine per 31. Dezember 1944 fällige Wechselverbindlichkeit des Klägers gegenüber Berger vom 15. September 1944 über Fr. 6775.-- annulliert werde. - Nach Ziff. 2 hatte der Kläger sofort nach Unterzeichnung "dieses Vergleiches" eine Abschlagszahlung von Fr. 1000.-- zu entrichten. Der Restbetrag von Fr. 12'500.-- war ab 1. Januar 1948 in monatlichen Raten von Fr. 50.-abzuzahlen. Ab 1. Januar 1950 sollten sich die Abzahlungsraten auf Fr. 100.-- erhöhen. - Gemäss Ziff. 3 war der jeweilige Forderungsbetrag ab 15. Oktober 1945 mit jährlich 5% zu verzinsen. Am 31. Dezember 1951 sollte nach Ziff. 4 der dannzumal noch bestehende Schuldrest zur Rückzahlung fällig werden. Für den Fall der Nichtbezahlung einer Zins- oder Abzahlungsrate innert 8 Tagen nach Verfall bestimmte Ziff. 5, dass der ganze Schuldrest sofort zur Rückzahlung fällig werde. Den ursprünglichen Schuldbetrag von Fr. 13'500.-- bezahlte der Kläger bis zum 31. Dezember 1952 auf Fr. 6900.-- ab. Ebenso bezahlte er die vertragsmässigen Zinsen zu 5% bis zum 31. Dezember 1952. ... Nicht bezahlt wurden vom Kläger dagegen das restliche Kapital von Fr. 6900.-- und die Zinsen zu 5% auf diesem Betrag seit 1. Januar 1953. Am 3. September 1955 trat Berger seine Forderung aus der Schuldanerkennung des Burzi vom 12. Oktober 1945 an Sutter ab. Dieser betrieb Burzi auf Bezahlung von Fr. 6900.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1952 und erwirkte auf Rechtsvorschlag hin provisorische Rechtsöffnung. Burzi erhob Aberkennungsklage. Zu deren Begründung machte er geltend, er habe die vorerwähnte Schuldanerkennung nur unter dem Einfluss von Furcht und Drohung unterzeichnet. Berger habe ihm im Jahre 1933 ein Darlehen von Fr. 1370.-- gewährt, wofür er einen Schuldschein über Fr. 1600.-- habe unterzeichnen müssen. Da er dieses Darlehen nicht habe zurückzahlen können, habe Berger es immer wieder in der Weise "erneuert", dass er dem Kläger mit Betreibung gedroht, aber gleichzeitig angeboten habe, davon abzusehen, wenn der Kläger neue Schuldanerkennungen mit erhöhten Schuldsummen ausstelle. Mangels Geld und weil ihm sonst der Konkurs gedroht hätte, sei der Kläger gezwungen gewesen, hierauf einzugehen und immer wieder neue und höhere Schuldanerkennungen zu unterzeichnen, worin er den Empfang von Darlehen bestätigte, die er in Wirklichkeit gar nie erhalten habe. So sei es auch zu der vom Beklagten geltend gemachten Schuldanerkennung gekommen. Der Kläger habe es bisher nicht wagen dürfen, sich durch eine Feststellungsklage oder durch eine Strafanzeige gegen Berger zur Wehr zu setzen, da er ständig unter Druck gehalten und von Berger bzw. dessen Abtretungsgläubiger Sutter mit dem Konkurs bedroht worden sei. - In rechtlicher Hinsicht behauptete der Kläger Unverbindlichkeit der Schuldanerkennungen gemäss Art. 29 OR (Furchterregung) und Art. 41 OR (unerlaubte Handlung); diese Einrede der Unverbindlichkeit sei gemäss Art. 60 Abs. 3 OR unverjährbar. Der Beklagte bestritt die Sachdarstellung des Klägers und machte geltend, dieser habe das im Schuldschein genannte Darlehen von Berger tatsächlich erhalten. Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht Zürich, II. Zivilkammer, wiesen die Aberkennungsklage ab und erteilten dem Beklagten definitive Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzte Forderung. Das Bundesgericht weist die Sache an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. ... Im Rahmen der Aberkennungsklage ist der Kläger befugt, dem Beklagten als Abtretungsgläubiger alle Einreden entgegenzuhalten, die ihm dem ursprünglichen Gläubiger Berger gegenüber aus dem abgetretenen Schuldverhältnis im Zeitpunkt der Abtretung zustanden (Art. 169 Abs. 1 OR)... . 2. a) Über die Umstände, unter denen der Vertrag vom 12. Oktober 1945 mit der darin verurkundeten Schuldanerkennung über Fr. 13'500.-- zustande gekommen ist, wurde von den Vorinstanzen kein Beweis erhoben. Aus dem Vertrag (Ziff. 12) sowie aus weiteren Akten geht aber immerhin hervor, dass Berger im Frühling 1945 für einen vom Kläger im September 1944 unterzeichneten Wechsel im Betrag von Fr. 6775.-- Betreibung eingeleitet hatte, am 31. Mai 1945 Konkursandrohung zustellen liess und darnach Konkurseröffnung verlangte, deren Vollzug der Kläger im Juli 1945 vorläufig durch ein Gesuch um Nachlassstundung aufhalten konnte. Zur Zeit der Vertragsverhandlungen (ab Mitte Juni 1945) und zur Zeit des Vertragsabschlusses vom 12. Oktober 1945 stand der Kläger somit unter der Drohung der Durchsetzung mindestens eines Teils der Forderungen Bergers mittels Konkurseröffnung. Die Drohung eines Gläubigers, eine Forderung auf dem Wege der Konkursbetreibung geltend zu machen, ist an sich zulässig. Ein solches Vorgehen stellt die Ausübung eines dem Gläubiger zustehenden Rechtes dar und fällt deshalb nicht unter den Begriff der Furchterregung im Sinne von Art. 29/30 OR. Unzulässig wird die Drohung mit der Ausübung eines Rechtes dagegen nach Art. 30 Abs. 2 OR, wenn der Gläubiger eine Notlage des Schuldners benützt, um ihm die Einräumung übermässiger Vorteile abzunötigen. Solche Vorteile können z.B. in der Anerkennung einer erheblich höheren Schuld bestehen, als sie tatsächlich bestand oder als durch neue Gegenleistungen des Gläubigers, wie Stundung oder dergl., gerechtfertigt war. Gerade das behauptet der Kläger im vorliegenden Fall, und er hat dafür Beweis anerboten. Die Vorinstanz lehnte jedoch die Durchführung eines Beweisverfahrens aus rechtlichen Überlegungen ab. Sie hat gefunden, ob der Vertrag überhaupt unter dem Einfluss von Furchterregung geschlossen worden sei, könne offen bleiben, da der behauptete Willensmangel auf jeden Fall durch Genehmigung des Vertrages seitens des Klägers gemäss Art. 31 OR behoben worden wäre. b) Diese Auffassung der Vorinstanz kann nicht geteilt werden. Der Kläger behauptet zwar im Ernste nicht, dass er Berger vor dem Abschluss des Vertrages vom 12. Oktober 1945 überhaupt nichts geschuldet habe; aber er behauptet, er sei Berger aus Darlehen und Zins bei weitem nicht den anerkannten Betrag von Fr. 13'500.-- schuldig gewesen. Er habe jedoch diese höhere Summe aus Angst vor Zwangsvollstreckung, also unter dem Druck einer Notlage, zugestehen müssen. Wären diese Behauptungen des Klägers richtig - was heute nicht abgeklärt ist -, so wäre der Vertrag vom 12. Oktober 1945 mit dem Willensmangel der gegründeten Furcht nach Art. 29 OR behaftet und infolgedessen für den Kläger unverbindlich. Diese Unverbindlichkeit könnte der Kläger der heute vom Beklagten geltend gemachten Forderung selbst dann entgegenhalten, wenn er es unterlassen haben sollte, innert Jahresfrist seit Beseitigung der Furcht (Art. 31 Abs. 2 OR) dem Berger zu eröffnen, dass er den Vertrag nicht zu halten gedenke. Denn die Einrede der Furcht ist unverjährbar (Art. 60 Abs. 3 OR; Vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 60 N. 16; VON TUHR-SIEGWART OR I S. 300 oben). Entgegen der Meinung der Vorinstanz könnte daher das Unterbleiben einer Anfechtung innert der Jahresfrist seit Wegfall der Furcht dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen. Aus diesem Grunde kann die Frage, ob der Kläger gemäss seiner Behauptung den Vertrag unter dem Einfluss gegründeter Furcht abgeschlossen habe, nicht offen gelassen werden. c) Die Einrede der Unverbindlichkeit des Vertrages wegen Drohung wäre dem Kläger heute nur dann verwehrt, wenn er den Vertrag nach Wegfall der Furcht ausdrücklich oder durch positives schlüssiges Verhalten genehmigt hätte (BGE 66 II 158). Die Vorinstanz glaubt, eine solche Genehmigung sei darin zu erblicken, dass der Kläger mit Schreiben vom 23. und 28. November 1949 dem Berger zugesichert habe, seine vertraglichen Verpflichtungen peinlichst einzuhalten. In jenem Zeitpunkt hätte nach der Ansicht der Vorinstanz beim Kläger keine Furcht mehr bestanden; denn auf Grund des Vertrages vom 12. Oktober 1945 hätte er, solange er seine bescheidenen monatlichen Abzahlungsraten entrichtete, bis Ende Dezember 1951 für die anerkannte Schuld nicht mehr betrieben werden können; durch den Abschluss des Vertrages sei also die Drohung einer Zwangsvollstreckung für mehrere Jahre beseitigt gewesen und habe insbesondere im November 1949 nicht mehr bestanden. Diese Überlegung der Vorinstanz beruht jedoch auf einem Trugschluss. Nach dem Vertrag (Ziff. 3) hatte der Kläger den Schuldbetrag von Fr. 12'500.-- ab 15. Oktober 1945 mit 5% zu verzinsen, was jährlich Fr. 625.-- ausmachte; gemäss Ziff. 2 hatte er ferner ab 1. Januar 1948 Abzahlungen zu leisten, die im Jahr Fr. 600.-- betrugen und ab 1. Januar 1950 auf Fr. 1200.-- ansteigen sollten. Die Nichtbezahlung einer Zins- oder Abzahlungsrate innert 8 Tagen nach Verfall sollte gemäss Ziff. 5 des Vertrages die Fälligkeit des ganzen Schuldrestes zur Folge haben. Danach hatte der Kläger also nur Ruhe unter der Voraussetzung, dass er den Vertrag unangefochten liess und den ihm nach diesem obliegenden Zins- und Abzahlungspflichten widerspruchslos nachkam. Hätte er durch die Verweigerung einer Zins- oder Abschlagsrate zu erkennen gegeben, dass er den Vertrag nicht als verbindlich betrachte, so hätte das die Fälligkeit der ganzen noch ausstehenden Schuld zur Folge gehabt. Berger hätte wahrscheinlich sofort Betreibung eingeleitet, worauf es wohl zu einem Aberkennungsprozess gekommen wäre. In diesem wäre der Kläger vermutlich zur Zahlung des Betrages verurteilt worden, den er tatsächlich schuldete, dessen Höhe aber heute nicht feststeht. Dieser Betrag wäre nicht ratenweise, sondern auf einmal zahlbar gewesen, und dazu hätten dem Kläger unbestritten die Mittel gefehlt. Solange die Dinge so standen, dauerte somit die Furcht des Klägers an, und infolgedessen konnte die Anfechtungsfrist des Art. 31 OR für ihn nicht zu laufen anfangen. Denn wie Art. 31 Abs. 2 OR ausdrücklich sagt, beginnt in den Fällen des Art. 29 OR die Frist erst mit der Beseitigung der Furcht. Frühestens von diesem Zeitpunkt an kann eine Reaktion des Bedrohten überhaupt erwartet werden. Dabei ist im Zweifel zu Gunsten des Anfechtungsberechtigten zu entscheiden; man darf den Lauf der Frist nicht beginnen lassen, bevor diesem eine Reaktion klar und eindeutig zumutbar war. Andernfalls würde man bei dieser Fristberechnung den Urheber der Drohung, der keine besondere Nachsicht verdient, begünstigen. Im vorliegenden Fall konnte somit die Frist des Art. 31 OR frühestens mit dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, von welchem an der Kläger keine erfolgreichen Zwangsvollstreckunsgmassnahmen Bergers mehr zu fürchten brauchte, d.h. also von dem Zeitpunkt an, in welchem der Kläger den tatsächlich geschuldeten Betrag abbezahlt hatte. Von da an konnte er mit Aussicht auf Erfolg einwenden, der Beklagte fordere nicht geschuldete, sondern durch erpresste Schuldanerkennungen zugestandene Leistungen. Wo dieser Zeitpunkt liegt, weiss man aber nicht, solange nicht festgestellt ist, wieviel der Kläger vor dem Abschluss des Vertrages vom 12. Oktober 1945 rechtmässig schuldete. Erst wenn diese Schuld bekannt ist, kann gesagt werden, ob der Kläger bei der Abgabe seiner Erklärungen vom November 1949 nicht mehr unter dem Einfluss der Furcht vor Zwangsvollstreckung stand. Nur wenn dies nicht mehr der Fall war, kann diesen Erklärungen Genehmigungswirkung beigemessen werden. Bestand die Furcht des Klägers damals noch, so können diese Handlungen nicht als Genehmigung des mangelhaften Vertrages ausgelegt werden, weil sie nicht Ausfluss freien Willens und darum rechtlich nicht beachtlich waren. Dasselbe gilt für die vom Kläger erbrachten Zins- und Abschlagszahlungen. Auch diese könnten nur eine Genehmigung des Vertrages bedeuten, soweit der Kläger bei ihrer Vornahme nicht mehr unter Furchteinfluss stand. d) Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abklärung der Frage, auf welchen Betrag sich die Schuld des Klägers im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vom 12. Oktober 1945 belief, sowie von welchem Zeitpunkt an auf Grund der von ihm geleisteten Abzahlungen diese Schuld getilgt und damit seine Furcht beseitigt war.	de	Annullabilità di un contratto per timore ragionevole, art. 29 e sgg. CO. Minaccia di far valere un diritto; fatto di profittare dei bisogni del debitore per estorcergli vantaggi eccessivi, art. 30 cp. 2 CO (consid. 2 a). L'eccezione tratta dal timore ragionevole può essere sollevata anche se la dichiarazione prevista nell'art. 31 CO non è stata fatta nel termine di un anno (consid. 2 b). Ratifica del contratto mediante atti positivi? (consid. 2 c). Scomparsa del timore ragionevole, premesse (consid. 2 c).	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-621%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,117	84 II 628	84 II 628 Sachverhalt ab Seite 629 A.- Die ledige Arztgehilfin Klara Fässler, geb. 1935, schloss am 26. Juli 1957 mit der Möbel AG folgenden "Aussteuer-Kaufvertrag auf Vorzahlung" ab: "1. Der unterzeichnete Käufer bestellt bei der Möbel AG Aussteuergegenstände (Möbel, Bettinhalt, Wäsche, Teppiche nach eigener Wahl) im Betrage von Fr. 5000.-- (Kaufsumme). 2. Der Käufer leistet eine erste Zahlung von Fr. 50.- am 31. Juli 1957 und monatliche Ratenzahlungen von mindestens Fr. 50.- jeweils am letzten jeden Monats, erstmals am 31. August 1957. Sobald 2/5 der vereinbarten Kaufsumme einbezahlt sind, können restliche Zahlungen bis zum Zeitpunkt der Lieferung beliebig erbracht werden. Der Käufer hat jedoch innert 10 Jahren seit Vertragsabschluss soviel einzuzahlen, dass zusammen mit Zins und Zinseszins die oben erwähnte Kaufsumme erreicht wird. 3. Die Zahlungen haben auf das Vorzahlungskonto bei der Schweizerischen Volksbank, St. Gallen, Postcheckkonto IX 12564 zu erfolgen. Die ersten Raten bis zum Betrage von 12% der Kaufsumme gelten als Anzahlung an die Möbel AG und werden von dieser verzinst. Alle 12% der Kaufsumme übersteigenden Beträge werden einem Sparheft der Schweizerischen Volksbank St. Gallen gutgeschrieben. Das Sparheft. bleibt bei der Schweizerischen Volksbank deponiert. Über das Sparguthaben kann nur mit gegenseitiger Zustimmung der beiden Vertragsparteien verfügt werden. Sämtliche Zahlungen des Käufers werden von der Möbel AG in den ersten 5 Jahren ab Vertragsabschluss zum doppelten Sparkassa-Zinsfuss im Maximum zu 5% und nachher noch zum Normal-Sparkassa-Zinsfuss verzinst. 4. Der Käufer kann seine Wahl jederzeit treffen, hat aber spätestens 10 Jahre nach Vertragsabschluss von seinem Wahlrecht Gebrauch zu machen. Die Wahl hat mindestens 6 Wochen vor dem gewünschten Liefertermin zu erfolgen. Bei der Auswahl werden 2 Bahnbillete vom Wohnort nach St. Gallen retour, jedoch im Maximum 2% der Kaufsumme vergütet. Die Lieferung erfolgt in der ganzen Schweiz mit Camion franko Haus. 5 Jahre Garantie gegen Reissen und Springen der Möbel. 5. Die Wahl erfolgt auf Grund der im Zeitpunkt der Wahl in den Ausstellungsräumen der Möbel AG sich befindenden sowie in deren Katalogen und Prospekten aufgeführten Modelle. Massgebend sind dabei die im Zeitpunkt der Wahl in den Ausstellungsräumen angeschriebenen bzw. in den gedruckten Detailpreislisten der Möbel AG und des Schweiz. Engros-Möbelfabrikanten (SEM)-Verbandes aufgeführten Barzahlungspreise. 6. Sofern das Guthaben des Käufers 2/5 der Kaufsumme erreicht, kann dieser Lieferung verlangen und den Restbetrag zu den Teilzahlungsbedingungen der Möbel AG tilgen. Mit Zustimmung der Verkäuferin kann eine derartige Regelung bereits früher getroffen werden. Sind bei der Möbellieferung mindestens 40 % der Kaufsumme bezahlt, so werden dem Käufer 2% des vorausbezahlten Betrages gutgeschrieben. 7. Sollte sich der Käufer nach 10 Jahren seit Vertragsabschluss noch nicht verheiratet haben, so ist er berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten, hat aber hiefür die Möbel AG mit 12% der Kaufsumme zu entschädigen. Der Käufer erhält in diesem Falle die von ihm geleisteten Beträge einschliesslich des üblichen Bankzinses, unter Abzug der oben erwähnten Entschädigung, innert 30 Tagen zurück. Hat jedoch der Käufer zu diesem Zeitpunkt das 40. Altersjahr vollendet, so verzichtet die Möbel AG auf Entschädigung. 8. Bei Todesfall des Käufers werden die von ihm einbezahlten Beträge sowie der übliche Bankzins, ohne jeden Abzug, an seine Erben zurückerstattet. Ebenso erfolgt eine derartige Zurückerstattung an den Käufer im Falle unheilbarer Krankheit, dauernder schwerer Invalidität oder anderer wichtiger Gründe. (Auflösung des Verlöbnisses gilt nicht als wichtiger Grund.) 9. Mit Zustimmung der Möbel AG kann dieser Vertrag auch auf einen andern Käufer überschrieben werden." Am 16. August und 7. September 1957 zahlte Klara Fässler der Möbel AG in Erfüllung des Vertrages zweimal je Fr. 50.-. Am 26. September liess sie ihr mitteilen, dass sie den Vertrag wegen Täuschung, Irrtums und Übervorteilung unverbindlich erkläre. Im gleichen Briefe machte sie geltend, solche Verträge seien allgemein sittenwidrig. B.- Am 21. November 1957 reichte Klara Fässler gegen die Möbel AG beim Kantonsgericht St. Gallen Klage ein mit dem Begehren auf gerichtliche Feststellung, dass der Vertrag nichtig, eventuell für die Klägerin unverbindlich sei, und auf Verurteilung der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Fr. 100.--. Das Kantonsgericht wies die Klage am 2. Mai 1958 entsprechend dem Antrage der Beklagten ab. C.- Die Klägerin hat rechtzeitig die Berufung erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Art. 1, 2, 20 Abs. 1, 23 f., 28 OR und Art. 27 Abs. 2 ZGB. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin macht geltend, der Vertrag sei nicht gültig zustande gekommen, weil die Parteien sich über die Teilzahlungsbedingungen nicht geeinigt hätten, zu denen sie den Rest des Kaufpreises zu tilgen habe, wenn sie gemäss Ziffer 6 die Lieferung der Kaufsache verlange. Das trifft nicht zu. Eine Einigung liegt vor, denn die Parteien haben die "Teilzahlungsbedingungen der Möbel AG" als massgebend erklärt, also jene, welche die Beklagte in Abzahlungsgeschäften anzuwenden pflege. Fragen kann sich nur, ob es im Geschäfte der Beklagten solche Bedingungen wirklich gibt. Sollte das nicht zutreffen, so wären die gegenüber der Klägerin anzuwendenden Teilzahlungsbedingungen anhand des erwähnten Hinweises im Vertrage nicht bestimmbar. Dieser würde also insoweit eine Lücke aufweisen. Sie beträfe jedoch einen Nebenpunkt im Sinne des Art. 2 OR und stände daher der Verbindlichkeit des Vertrages nicht im Wege. Die Klägerin vermag zur Stützung ihrer gegenteiligen Auffassung nicht anzuführen, sie habe dem Rechte, die Kaufsache gegen Abzahlung des Restpreises vorzeitig zu beziehen, entscheidende Bedeutung beigemessen. Dieses Recht ist ihr im Vertrage ausdrücklich eingeräumt worden und mag für sie wesentlich gewesen sein. Die Einzelheiten der Teilzahlungen, die sie nach seiner Ausübung zu leisten haben wird (Höhe und Fälligkeit der Raten, Zuschläge für Kreditierung, Sicherstellung des ausstehenden Betrages durch Eigentumsvorbehalt usw.), können dennoch nebensächlich sein. In dem in BGE 84 II 266 ff. veröffentlichten Urteil hat denn auch das Bundesgericht in den Zahlungsbedingungen hinsichtlich eines Kaufpreisrestes Nebenpunkte gesehen. Dort war der Käufer schon nach Entrichtung eines Fünftels des Kaufpreises nicht mehr zu weiteren Vorauszahlungen verpflichtet, konnten also im Zeitpunkt der Lieferung vom Kaufpreis noch bis zu vier Fünfteln ausstehen. Im vorliegenden Falle kann der Rest höchstens drei Fünftel des ganzen Kaufpreises erreichen. Um so weniger kann gesagt werden, die Einzelheiten seiner Abzahlung hätten schon beim Abschluss des Vertrages festgelegt werden müssen. Sollten sie nicht auf Grund des Geschäftsbrauches der Beklagten bestimmbar sein und die Parteien sich über sie auch nicht einigen können, so wird der Richter sie "nach der Natur des Geschäftes" festlegen (Art. 2 Abs. 2 OR), d.h. nach Recht und Billigkeit entscheiden (Art. 4 ZGB). Die Übung im Möbelhandel wird ihm Richtschnur sein. 2. Die Klägerin macht geltend, ihr Recht, die Kaufgegenstände zu Konkurrenzpreisen auszuwählen, sei in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise eingeschränkt und der Vertrag sei daher nichtig (Art. 20 Abs. 1 OR, Art. 27 Abs. 2 ZGB). Den Verstoss gegen die guten Sitten sieht sie darin, dass ihr nicht zugestanden sei, die Kaufsachen ausser bei der Verkäuferin bei einer dem Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband angeschlossenen Firma auszuwählen, wie die Käufer in den in BGE 84 II 13 ff. und 266 ff. veröffentlichten Fällen es tun konnten. Sie macht geltend, sie sei hinsichtlich Auswahl und Preise der Willkür der Beklagten ausgeliefert. Dazu komme, dass das Vorzahlungsgeschäft der Beklagten im Verhältnis zu ihrem gesamten Umsatz einen immer grösser werdenden Raum einnehme. Die Beklagte werde dereinst an "Direktkunden" nicht mehr interessiert sein und es daher wagen können, nur noch wenige Standarttypen anzubieten und die Preise beliebig zu erhöhen. Das Kantonsgericht stellt indessen fest, dass die Beklagte ein sehr leistungfähiges Unternehmen hat und über eine sehr grosse Auswahl verfügt. Die Klägerin wird daher schon in den Ausstellungsräumen der Beklagten viele Möglichkeiten finden, Aussteuergegenstände auszuwählen. Die Befürchtung, in Zukunft werde es anders sein, weil die Beklagte sich immer mehr dem Vorzahlungsgeschäft zuwende, ist unbegründet. Die Klägerin hat in der Replik darauf hingewiesen, dass die Barzahler von 1950 bis 1957 von 69 auf 58% gesunken seien. Sie anerkennt somit die von der Beklagten vorgelegte Aufstellung, aus der sich das ergibt. Der gleichen Aufstellung ist indes auch zu entnehmen, dass der Anteil der Barzahler im Jahre 1953 auf 33% gefallen war und dann wieder ständig grösser wurde, bis er 1957 58% erreichte. Nichts spricht also dafür, dass die Beklagte das Barzahlungsgeschäft mehr und mehr aufgebe. Ob und inwieweit dadurch die Wahlmöglichkeiten zu Ungunsten der Klägerin eingeschränkt und die Preise erhöht würden, kann deshalb dahingestellt bleiben, und es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob die Möglichkeit des Eintritts dieser Tatbestände genügen würde, den Vertrag heute als unsittlich zu erklären. Der Klägerin ist auch nicht beizupflichten, wenn sie glaubt, sie dürfe Aussteuergegenstände nur aus den in den Räumen der Beklagten ausgestellten oder in deren Katalogen und Prospekten aufgeführten Modellen auswählen. Gewiss erwähnt der erste Satz der Ziffer 5 des Vertrages nur diese Möglichkeiten. Unter der gleichen Ziffer haben die Parteien jedoch festgehalten, dass auch die in den gedruckten Listen des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes angegebenen Barzahlungspreise massgebend sein sollen. Der Hinweis auf diese Preise wäre sinnlos, wenn das Wahlrecht der Klägerin so eingeschränkt wäre, wie sie meint. Die Preise der in den Ausstellungsräumen der Beklagten stehenden Möbel sind laut Ziffer 5 des Vertrages dort angeschrieben, und die Preise der im Katalog der Klägerin aufgeführten Sachen sind in einem Anhang dazu genannt. Also gelten die den Listen des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes zu entnehmenden Preise für Ware, die bei den Mitgliedern dieses Verbandes erhältlich ist und die Beklagte auf Wunsch der Klägerin daselbst zu beziehen und an die Klägerin abzugeben haben wird. Die Beklagte hat im kantonalen Verfahren denn auch anerkannt, es sei ihr jederzeit möglich, bei allen dem Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband angeschlossenen Fabriken Ware zu erhalten, und die Klägerin könne solche Ware aus den Katalogen dieser Fabriken auch auswählen. Bei dieser Erklärung ist sie zu behaften. Es trifft somit nicht zu, dass der Vertrag die Freiheit der Klägerin, die Kaufgegenstände zu Konkurrenzpreisen aus angemessenen Beständen auszuwählen, in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise einschränke. 3. Die Klägerin sieht einen Verstoss gegen die guten Sitten ferner darin, dass der Vertrag sie zur Verschiebung der Heirat nötigen oder wirtschaftlich zugrunde richten würde, wenn die Beklagte nicht liefern könnte oder wollte. Ob ein Vertrag den guten Sitten widerspricht, beurteilt sich nach seinem Inhalt (BGE 84 II 27, 277). Daher ist fraglich, ob die Lage, in die eine Patrei kommen könnte, wenn die andere leistungsunfähig werden, die Erfüllung verweigern oder in Verzug geraten sollte, jemals einen Vertrag unsittlich machen kann. Verträge werden abgeschlossen, um erfüllt zu werden, und die Rechte, die dem Gläubiger zustehen, wenn das nicht geschieht, sind in Art. 82, 83, 97 ff. und 102 ff. OR sowie in den Bestimmungen über die einzelnen Vertragsverhältnisse eingehend geordnet. Zudem sind Leistungsunfähigkeit, Erfüllungsverweigerung und Verzug, wie die Klägerin selber unterstellt, beim Abschluss des Vertrages noch ungewiss, während die Frage der Nichtigkeit nach dem Sachverhalt beurteilt werden muss, wie er im Zeitpunkt des Abschlusses besteht. Nur unter dem Gesichtspunkt einer von Anfang an bestehenden Gefahr könnten daher die erwähnten Verhältnisse für die Frage der Unsittlichkeit des Vertrages überhaupt eine Rolle spielen. Um in Betracht fallen zu können, müsste aber die Gefahr im einzelnen Falle konkret nachgewiesen sein. Die Klägerin hätte daher anhand von Tatsachen dartun müssen, dass die Möglichkeit der Leistungsunfähigkeit, der Erfüllungsverweigerung oder des Verzuges der Beklagten konkret bestehe; die bloss abstrakte Möglichkeit, die daraus abgeleitet wird, dass ein Möbelhändler einmal seinen Verpflichtungen nicht nachkommen könnte oder wollte, kann den vorliegenden Vertrag nicht unsittlich machen. Übrigens verstösst dieser auch schon deshalb nicht gegen die guten Sitten, weil die Klägerin zugunsten der Beklagten nur Fr. 600.-- vorauszuzahlen hat, während alle weiteren Zahlungen von der Schweizerischen Volksbank auf einem gesperrten Sparheft gutzuschreiben sind, so dass die Klägerin für den grössten Teil ihrer Leistungen gesichert sein wird. Dass sie durch den Verlust von Fr. 600.-- wirtschaftlich zugrunde gerichtet wäre, tut sie nicht dar und ist angesichts ihres Alters und Berufes, der ihr zugegebenermassen ohne weiteres erlaubt, monatlich Fr. 50.- für den Erwerb von Möbeln aufzuwenden, nicht nachgewiesen. Wer finanzielle Verpflichtungen eingeht, verstösst nur dann gegen die guten Sitten, wenn er dadurch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet (BGE 51 II 167f., BGE 84 II 23, 277). 4. Die Klägerin macht geltend, der Vertrag sei für sie jedenfalls wegen Irrtums (Art. 23 f. OR) und absichtlicher Täuschung (Art. 28 OR) unverbindlich, weil der Hinweis auf die gedruckten Preislisten des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes in Ziffer 5 des Vertrages den Eindruck erwecken solle, sie könne aus den in diesen Listen enthaltenen Modellen auswählen, während sie die Auswahl in Wirklichkeit nur aus Modellen treffen könne, die im Lager der Beklagten ständen oder in ihren Prospekten aufgeführt seien. Diese Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil Ziffer 5 des Vertrages in der Tat so auszulegen ist, wie die Klägerin sich vorgestellt haben will (Erw. 2). Wäre es anders, so verstiesse die Berufung auf Irrtum und Täuschung übrigens gegen Treu und Glauben, da die Beklagte bereit ist, den Vertrag so gelten zu lassen, wie ihn die Klägerin verstanden haben will (Art. 25 OR). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 2. Mai 1958 wird bestätigt.	de	Kauf gegen ratenweise Vorauszahlung. 1. Art. 1, 2, 184 OR. Der Vertrag ist selbst dann zustande gekommen, wenn die Parteien hinsichtlich des allfälligen Kaufpreisrestes auf die Teilzahlungsbedingungen des Verkäufers verweisen. Wenn solche im Geschäft des Verkäufers fehlen, setzt der Richter sie nach Recht und Billigkeit fest (Erw. 1). 2. Art. 20 OR, Art. 27 Abs. 2 ZGB. a) Sittenwidrige Einschränkung des Rechts des Käufers, die Kaufgegenstände zu Konkurrenzpreisen aus angemessenen Beständen auszuwählen? (Erw. 2). b) Macht die Möglichkeit, dass der Verkäufer seine Verpflichtungen nicht erfülle, den Kauf unsittlich? (Erw. 3).	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-628%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,118	84 II 628	84 II 628 Sachverhalt ab Seite 629 A.- Die ledige Arztgehilfin Klara Fässler, geb. 1935, schloss am 26. Juli 1957 mit der Möbel AG folgenden "Aussteuer-Kaufvertrag auf Vorzahlung" ab: "1. Der unterzeichnete Käufer bestellt bei der Möbel AG Aussteuergegenstände (Möbel, Bettinhalt, Wäsche, Teppiche nach eigener Wahl) im Betrage von Fr. 5000.-- (Kaufsumme). 2. Der Käufer leistet eine erste Zahlung von Fr. 50.- am 31. Juli 1957 und monatliche Ratenzahlungen von mindestens Fr. 50.- jeweils am letzten jeden Monats, erstmals am 31. August 1957. Sobald 2/5 der vereinbarten Kaufsumme einbezahlt sind, können restliche Zahlungen bis zum Zeitpunkt der Lieferung beliebig erbracht werden. Der Käufer hat jedoch innert 10 Jahren seit Vertragsabschluss soviel einzuzahlen, dass zusammen mit Zins und Zinseszins die oben erwähnte Kaufsumme erreicht wird. 3. Die Zahlungen haben auf das Vorzahlungskonto bei der Schweizerischen Volksbank, St. Gallen, Postcheckkonto IX 12564 zu erfolgen. Die ersten Raten bis zum Betrage von 12% der Kaufsumme gelten als Anzahlung an die Möbel AG und werden von dieser verzinst. Alle 12% der Kaufsumme übersteigenden Beträge werden einem Sparheft der Schweizerischen Volksbank St. Gallen gutgeschrieben. Das Sparheft. bleibt bei der Schweizerischen Volksbank deponiert. Über das Sparguthaben kann nur mit gegenseitiger Zustimmung der beiden Vertragsparteien verfügt werden. Sämtliche Zahlungen des Käufers werden von der Möbel AG in den ersten 5 Jahren ab Vertragsabschluss zum doppelten Sparkassa-Zinsfuss im Maximum zu 5% und nachher noch zum Normal-Sparkassa-Zinsfuss verzinst. 4. Der Käufer kann seine Wahl jederzeit treffen, hat aber spätestens 10 Jahre nach Vertragsabschluss von seinem Wahlrecht Gebrauch zu machen. Die Wahl hat mindestens 6 Wochen vor dem gewünschten Liefertermin zu erfolgen. Bei der Auswahl werden 2 Bahnbillete vom Wohnort nach St. Gallen retour, jedoch im Maximum 2% der Kaufsumme vergütet. Die Lieferung erfolgt in der ganzen Schweiz mit Camion franko Haus. 5 Jahre Garantie gegen Reissen und Springen der Möbel. 5. Die Wahl erfolgt auf Grund der im Zeitpunkt der Wahl in den Ausstellungsräumen der Möbel AG sich befindenden sowie in deren Katalogen und Prospekten aufgeführten Modelle. Massgebend sind dabei die im Zeitpunkt der Wahl in den Ausstellungsräumen angeschriebenen bzw. in den gedruckten Detailpreislisten der Möbel AG und des Schweiz. Engros-Möbelfabrikanten (SEM)-Verbandes aufgeführten Barzahlungspreise. 6. Sofern das Guthaben des Käufers 2/5 der Kaufsumme erreicht, kann dieser Lieferung verlangen und den Restbetrag zu den Teilzahlungsbedingungen der Möbel AG tilgen. Mit Zustimmung der Verkäuferin kann eine derartige Regelung bereits früher getroffen werden. Sind bei der Möbellieferung mindestens 40 % der Kaufsumme bezahlt, so werden dem Käufer 2% des vorausbezahlten Betrages gutgeschrieben. 7. Sollte sich der Käufer nach 10 Jahren seit Vertragsabschluss noch nicht verheiratet haben, so ist er berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten, hat aber hiefür die Möbel AG mit 12% der Kaufsumme zu entschädigen. Der Käufer erhält in diesem Falle die von ihm geleisteten Beträge einschliesslich des üblichen Bankzinses, unter Abzug der oben erwähnten Entschädigung, innert 30 Tagen zurück. Hat jedoch der Käufer zu diesem Zeitpunkt das 40. Altersjahr vollendet, so verzichtet die Möbel AG auf Entschädigung. 8. Bei Todesfall des Käufers werden die von ihm einbezahlten Beträge sowie der übliche Bankzins, ohne jeden Abzug, an seine Erben zurückerstattet. Ebenso erfolgt eine derartige Zurückerstattung an den Käufer im Falle unheilbarer Krankheit, dauernder schwerer Invalidität oder anderer wichtiger Gründe. (Auflösung des Verlöbnisses gilt nicht als wichtiger Grund.) 9. Mit Zustimmung der Möbel AG kann dieser Vertrag auch auf einen andern Käufer überschrieben werden." Am 16. August und 7. September 1957 zahlte Klara Fässler der Möbel AG in Erfüllung des Vertrages zweimal je Fr. 50.-. Am 26. September liess sie ihr mitteilen, dass sie den Vertrag wegen Täuschung, Irrtums und Übervorteilung unverbindlich erkläre. Im gleichen Briefe machte sie geltend, solche Verträge seien allgemein sittenwidrig. B.- Am 21. November 1957 reichte Klara Fässler gegen die Möbel AG beim Kantonsgericht St. Gallen Klage ein mit dem Begehren auf gerichtliche Feststellung, dass der Vertrag nichtig, eventuell für die Klägerin unverbindlich sei, und auf Verurteilung der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Fr. 100.--. Das Kantonsgericht wies die Klage am 2. Mai 1958 entsprechend dem Antrage der Beklagten ab. C.- Die Klägerin hat rechtzeitig die Berufung erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Art. 1, 2, 20 Abs. 1, 23 f., 28 OR und Art. 27 Abs. 2 ZGB. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin macht geltend, der Vertrag sei nicht gültig zustande gekommen, weil die Parteien sich über die Teilzahlungsbedingungen nicht geeinigt hätten, zu denen sie den Rest des Kaufpreises zu tilgen habe, wenn sie gemäss Ziffer 6 die Lieferung der Kaufsache verlange. Das trifft nicht zu. Eine Einigung liegt vor, denn die Parteien haben die "Teilzahlungsbedingungen der Möbel AG" als massgebend erklärt, also jene, welche die Beklagte in Abzahlungsgeschäften anzuwenden pflege. Fragen kann sich nur, ob es im Geschäfte der Beklagten solche Bedingungen wirklich gibt. Sollte das nicht zutreffen, so wären die gegenüber der Klägerin anzuwendenden Teilzahlungsbedingungen anhand des erwähnten Hinweises im Vertrage nicht bestimmbar. Dieser würde also insoweit eine Lücke aufweisen. Sie beträfe jedoch einen Nebenpunkt im Sinne des Art. 2 OR und stände daher der Verbindlichkeit des Vertrages nicht im Wege. Die Klägerin vermag zur Stützung ihrer gegenteiligen Auffassung nicht anzuführen, sie habe dem Rechte, die Kaufsache gegen Abzahlung des Restpreises vorzeitig zu beziehen, entscheidende Bedeutung beigemessen. Dieses Recht ist ihr im Vertrage ausdrücklich eingeräumt worden und mag für sie wesentlich gewesen sein. Die Einzelheiten der Teilzahlungen, die sie nach seiner Ausübung zu leisten haben wird (Höhe und Fälligkeit der Raten, Zuschläge für Kreditierung, Sicherstellung des ausstehenden Betrages durch Eigentumsvorbehalt usw.), können dennoch nebensächlich sein. In dem in BGE 84 II 266 ff. veröffentlichten Urteil hat denn auch das Bundesgericht in den Zahlungsbedingungen hinsichtlich eines Kaufpreisrestes Nebenpunkte gesehen. Dort war der Käufer schon nach Entrichtung eines Fünftels des Kaufpreises nicht mehr zu weiteren Vorauszahlungen verpflichtet, konnten also im Zeitpunkt der Lieferung vom Kaufpreis noch bis zu vier Fünfteln ausstehen. Im vorliegenden Falle kann der Rest höchstens drei Fünftel des ganzen Kaufpreises erreichen. Um so weniger kann gesagt werden, die Einzelheiten seiner Abzahlung hätten schon beim Abschluss des Vertrages festgelegt werden müssen. Sollten sie nicht auf Grund des Geschäftsbrauches der Beklagten bestimmbar sein und die Parteien sich über sie auch nicht einigen können, so wird der Richter sie "nach der Natur des Geschäftes" festlegen (Art. 2 Abs. 2 OR), d.h. nach Recht und Billigkeit entscheiden (Art. 4 ZGB). Die Übung im Möbelhandel wird ihm Richtschnur sein. 2. Die Klägerin macht geltend, ihr Recht, die Kaufgegenstände zu Konkurrenzpreisen auszuwählen, sei in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise eingeschränkt und der Vertrag sei daher nichtig (Art. 20 Abs. 1 OR, Art. 27 Abs. 2 ZGB). Den Verstoss gegen die guten Sitten sieht sie darin, dass ihr nicht zugestanden sei, die Kaufsachen ausser bei der Verkäuferin bei einer dem Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband angeschlossenen Firma auszuwählen, wie die Käufer in den in BGE 84 II 13 ff. und 266 ff. veröffentlichten Fällen es tun konnten. Sie macht geltend, sie sei hinsichtlich Auswahl und Preise der Willkür der Beklagten ausgeliefert. Dazu komme, dass das Vorzahlungsgeschäft der Beklagten im Verhältnis zu ihrem gesamten Umsatz einen immer grösser werdenden Raum einnehme. Die Beklagte werde dereinst an "Direktkunden" nicht mehr interessiert sein und es daher wagen können, nur noch wenige Standarttypen anzubieten und die Preise beliebig zu erhöhen. Das Kantonsgericht stellt indessen fest, dass die Beklagte ein sehr leistungfähiges Unternehmen hat und über eine sehr grosse Auswahl verfügt. Die Klägerin wird daher schon in den Ausstellungsräumen der Beklagten viele Möglichkeiten finden, Aussteuergegenstände auszuwählen. Die Befürchtung, in Zukunft werde es anders sein, weil die Beklagte sich immer mehr dem Vorzahlungsgeschäft zuwende, ist unbegründet. Die Klägerin hat in der Replik darauf hingewiesen, dass die Barzahler von 1950 bis 1957 von 69 auf 58% gesunken seien. Sie anerkennt somit die von der Beklagten vorgelegte Aufstellung, aus der sich das ergibt. Der gleichen Aufstellung ist indes auch zu entnehmen, dass der Anteil der Barzahler im Jahre 1953 auf 33% gefallen war und dann wieder ständig grösser wurde, bis er 1957 58% erreichte. Nichts spricht also dafür, dass die Beklagte das Barzahlungsgeschäft mehr und mehr aufgebe. Ob und inwieweit dadurch die Wahlmöglichkeiten zu Ungunsten der Klägerin eingeschränkt und die Preise erhöht würden, kann deshalb dahingestellt bleiben, und es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob die Möglichkeit des Eintritts dieser Tatbestände genügen würde, den Vertrag heute als unsittlich zu erklären. Der Klägerin ist auch nicht beizupflichten, wenn sie glaubt, sie dürfe Aussteuergegenstände nur aus den in den Räumen der Beklagten ausgestellten oder in deren Katalogen und Prospekten aufgeführten Modellen auswählen. Gewiss erwähnt der erste Satz der Ziffer 5 des Vertrages nur diese Möglichkeiten. Unter der gleichen Ziffer haben die Parteien jedoch festgehalten, dass auch die in den gedruckten Listen des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes angegebenen Barzahlungspreise massgebend sein sollen. Der Hinweis auf diese Preise wäre sinnlos, wenn das Wahlrecht der Klägerin so eingeschränkt wäre, wie sie meint. Die Preise der in den Ausstellungsräumen der Beklagten stehenden Möbel sind laut Ziffer 5 des Vertrages dort angeschrieben, und die Preise der im Katalog der Klägerin aufgeführten Sachen sind in einem Anhang dazu genannt. Also gelten die den Listen des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes zu entnehmenden Preise für Ware, die bei den Mitgliedern dieses Verbandes erhältlich ist und die Beklagte auf Wunsch der Klägerin daselbst zu beziehen und an die Klägerin abzugeben haben wird. Die Beklagte hat im kantonalen Verfahren denn auch anerkannt, es sei ihr jederzeit möglich, bei allen dem Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband angeschlossenen Fabriken Ware zu erhalten, und die Klägerin könne solche Ware aus den Katalogen dieser Fabriken auch auswählen. Bei dieser Erklärung ist sie zu behaften. Es trifft somit nicht zu, dass der Vertrag die Freiheit der Klägerin, die Kaufgegenstände zu Konkurrenzpreisen aus angemessenen Beständen auszuwählen, in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise einschränke. 3. Die Klägerin sieht einen Verstoss gegen die guten Sitten ferner darin, dass der Vertrag sie zur Verschiebung der Heirat nötigen oder wirtschaftlich zugrunde richten würde, wenn die Beklagte nicht liefern könnte oder wollte. Ob ein Vertrag den guten Sitten widerspricht, beurteilt sich nach seinem Inhalt (BGE 84 II 27, 277). Daher ist fraglich, ob die Lage, in die eine Patrei kommen könnte, wenn die andere leistungsunfähig werden, die Erfüllung verweigern oder in Verzug geraten sollte, jemals einen Vertrag unsittlich machen kann. Verträge werden abgeschlossen, um erfüllt zu werden, und die Rechte, die dem Gläubiger zustehen, wenn das nicht geschieht, sind in Art. 82, 83, 97 ff. und 102 ff. OR sowie in den Bestimmungen über die einzelnen Vertragsverhältnisse eingehend geordnet. Zudem sind Leistungsunfähigkeit, Erfüllungsverweigerung und Verzug, wie die Klägerin selber unterstellt, beim Abschluss des Vertrages noch ungewiss, während die Frage der Nichtigkeit nach dem Sachverhalt beurteilt werden muss, wie er im Zeitpunkt des Abschlusses besteht. Nur unter dem Gesichtspunkt einer von Anfang an bestehenden Gefahr könnten daher die erwähnten Verhältnisse für die Frage der Unsittlichkeit des Vertrages überhaupt eine Rolle spielen. Um in Betracht fallen zu können, müsste aber die Gefahr im einzelnen Falle konkret nachgewiesen sein. Die Klägerin hätte daher anhand von Tatsachen dartun müssen, dass die Möglichkeit der Leistungsunfähigkeit, der Erfüllungsverweigerung oder des Verzuges der Beklagten konkret bestehe; die bloss abstrakte Möglichkeit, die daraus abgeleitet wird, dass ein Möbelhändler einmal seinen Verpflichtungen nicht nachkommen könnte oder wollte, kann den vorliegenden Vertrag nicht unsittlich machen. Übrigens verstösst dieser auch schon deshalb nicht gegen die guten Sitten, weil die Klägerin zugunsten der Beklagten nur Fr. 600.-- vorauszuzahlen hat, während alle weiteren Zahlungen von der Schweizerischen Volksbank auf einem gesperrten Sparheft gutzuschreiben sind, so dass die Klägerin für den grössten Teil ihrer Leistungen gesichert sein wird. Dass sie durch den Verlust von Fr. 600.-- wirtschaftlich zugrunde gerichtet wäre, tut sie nicht dar und ist angesichts ihres Alters und Berufes, der ihr zugegebenermassen ohne weiteres erlaubt, monatlich Fr. 50.- für den Erwerb von Möbeln aufzuwenden, nicht nachgewiesen. Wer finanzielle Verpflichtungen eingeht, verstösst nur dann gegen die guten Sitten, wenn er dadurch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet (BGE 51 II 167f., BGE 84 II 23, 277). 4. Die Klägerin macht geltend, der Vertrag sei für sie jedenfalls wegen Irrtums (Art. 23 f. OR) und absichtlicher Täuschung (Art. 28 OR) unverbindlich, weil der Hinweis auf die gedruckten Preislisten des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes in Ziffer 5 des Vertrages den Eindruck erwecken solle, sie könne aus den in diesen Listen enthaltenen Modellen auswählen, während sie die Auswahl in Wirklichkeit nur aus Modellen treffen könne, die im Lager der Beklagten ständen oder in ihren Prospekten aufgeführt seien. Diese Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil Ziffer 5 des Vertrages in der Tat so auszulegen ist, wie die Klägerin sich vorgestellt haben will (Erw. 2). Wäre es anders, so verstiesse die Berufung auf Irrtum und Täuschung übrigens gegen Treu und Glauben, da die Beklagte bereit ist, den Vertrag so gelten zu lassen, wie ihn die Klägerin verstanden haben will (Art. 25 OR). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 2. Mai 1958 wird bestätigt.	de	Achat avec paiement anticipé par acomptes. 1. Art. 1, 2 et 184 CO. Le contrat est conclu alors même que, pour un solde éventuellement dû sur le prix d'achat, les parties renvoient aux conditions de paiement partiel du vendeur. Lorsque de telles conditions ne sont pas établies, le juge les fixe selon le droit et l'équité (consid. 1). 2. Art. 20 CO et 27 al. 2 CC. a) Restriction immorale au droit qu'a l'acheteur de disposer d'un choix suffisant à des prix aussi favorables que ceux de la concurrence? (consid. 2). b) La possibilité que le vendeur ne remplisse pas ses obligations rend-elle la vente immorale? (consid. 3).	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-628%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,119	84 II 628	84 II 628 Sachverhalt ab Seite 629 A.- Die ledige Arztgehilfin Klara Fässler, geb. 1935, schloss am 26. Juli 1957 mit der Möbel AG folgenden "Aussteuer-Kaufvertrag auf Vorzahlung" ab: "1. Der unterzeichnete Käufer bestellt bei der Möbel AG Aussteuergegenstände (Möbel, Bettinhalt, Wäsche, Teppiche nach eigener Wahl) im Betrage von Fr. 5000.-- (Kaufsumme). 2. Der Käufer leistet eine erste Zahlung von Fr. 50.- am 31. Juli 1957 und monatliche Ratenzahlungen von mindestens Fr. 50.- jeweils am letzten jeden Monats, erstmals am 31. August 1957. Sobald 2/5 der vereinbarten Kaufsumme einbezahlt sind, können restliche Zahlungen bis zum Zeitpunkt der Lieferung beliebig erbracht werden. Der Käufer hat jedoch innert 10 Jahren seit Vertragsabschluss soviel einzuzahlen, dass zusammen mit Zins und Zinseszins die oben erwähnte Kaufsumme erreicht wird. 3. Die Zahlungen haben auf das Vorzahlungskonto bei der Schweizerischen Volksbank, St. Gallen, Postcheckkonto IX 12564 zu erfolgen. Die ersten Raten bis zum Betrage von 12% der Kaufsumme gelten als Anzahlung an die Möbel AG und werden von dieser verzinst. Alle 12% der Kaufsumme übersteigenden Beträge werden einem Sparheft der Schweizerischen Volksbank St. Gallen gutgeschrieben. Das Sparheft. bleibt bei der Schweizerischen Volksbank deponiert. Über das Sparguthaben kann nur mit gegenseitiger Zustimmung der beiden Vertragsparteien verfügt werden. Sämtliche Zahlungen des Käufers werden von der Möbel AG in den ersten 5 Jahren ab Vertragsabschluss zum doppelten Sparkassa-Zinsfuss im Maximum zu 5% und nachher noch zum Normal-Sparkassa-Zinsfuss verzinst. 4. Der Käufer kann seine Wahl jederzeit treffen, hat aber spätestens 10 Jahre nach Vertragsabschluss von seinem Wahlrecht Gebrauch zu machen. Die Wahl hat mindestens 6 Wochen vor dem gewünschten Liefertermin zu erfolgen. Bei der Auswahl werden 2 Bahnbillete vom Wohnort nach St. Gallen retour, jedoch im Maximum 2% der Kaufsumme vergütet. Die Lieferung erfolgt in der ganzen Schweiz mit Camion franko Haus. 5 Jahre Garantie gegen Reissen und Springen der Möbel. 5. Die Wahl erfolgt auf Grund der im Zeitpunkt der Wahl in den Ausstellungsräumen der Möbel AG sich befindenden sowie in deren Katalogen und Prospekten aufgeführten Modelle. Massgebend sind dabei die im Zeitpunkt der Wahl in den Ausstellungsräumen angeschriebenen bzw. in den gedruckten Detailpreislisten der Möbel AG und des Schweiz. Engros-Möbelfabrikanten (SEM)-Verbandes aufgeführten Barzahlungspreise. 6. Sofern das Guthaben des Käufers 2/5 der Kaufsumme erreicht, kann dieser Lieferung verlangen und den Restbetrag zu den Teilzahlungsbedingungen der Möbel AG tilgen. Mit Zustimmung der Verkäuferin kann eine derartige Regelung bereits früher getroffen werden. Sind bei der Möbellieferung mindestens 40 % der Kaufsumme bezahlt, so werden dem Käufer 2% des vorausbezahlten Betrages gutgeschrieben. 7. Sollte sich der Käufer nach 10 Jahren seit Vertragsabschluss noch nicht verheiratet haben, so ist er berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten, hat aber hiefür die Möbel AG mit 12% der Kaufsumme zu entschädigen. Der Käufer erhält in diesem Falle die von ihm geleisteten Beträge einschliesslich des üblichen Bankzinses, unter Abzug der oben erwähnten Entschädigung, innert 30 Tagen zurück. Hat jedoch der Käufer zu diesem Zeitpunkt das 40. Altersjahr vollendet, so verzichtet die Möbel AG auf Entschädigung. 8. Bei Todesfall des Käufers werden die von ihm einbezahlten Beträge sowie der übliche Bankzins, ohne jeden Abzug, an seine Erben zurückerstattet. Ebenso erfolgt eine derartige Zurückerstattung an den Käufer im Falle unheilbarer Krankheit, dauernder schwerer Invalidität oder anderer wichtiger Gründe. (Auflösung des Verlöbnisses gilt nicht als wichtiger Grund.) 9. Mit Zustimmung der Möbel AG kann dieser Vertrag auch auf einen andern Käufer überschrieben werden." Am 16. August und 7. September 1957 zahlte Klara Fässler der Möbel AG in Erfüllung des Vertrages zweimal je Fr. 50.-. Am 26. September liess sie ihr mitteilen, dass sie den Vertrag wegen Täuschung, Irrtums und Übervorteilung unverbindlich erkläre. Im gleichen Briefe machte sie geltend, solche Verträge seien allgemein sittenwidrig. B.- Am 21. November 1957 reichte Klara Fässler gegen die Möbel AG beim Kantonsgericht St. Gallen Klage ein mit dem Begehren auf gerichtliche Feststellung, dass der Vertrag nichtig, eventuell für die Klägerin unverbindlich sei, und auf Verurteilung der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Fr. 100.--. Das Kantonsgericht wies die Klage am 2. Mai 1958 entsprechend dem Antrage der Beklagten ab. C.- Die Klägerin hat rechtzeitig die Berufung erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Art. 1, 2, 20 Abs. 1, 23 f., 28 OR und Art. 27 Abs. 2 ZGB. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin macht geltend, der Vertrag sei nicht gültig zustande gekommen, weil die Parteien sich über die Teilzahlungsbedingungen nicht geeinigt hätten, zu denen sie den Rest des Kaufpreises zu tilgen habe, wenn sie gemäss Ziffer 6 die Lieferung der Kaufsache verlange. Das trifft nicht zu. Eine Einigung liegt vor, denn die Parteien haben die "Teilzahlungsbedingungen der Möbel AG" als massgebend erklärt, also jene, welche die Beklagte in Abzahlungsgeschäften anzuwenden pflege. Fragen kann sich nur, ob es im Geschäfte der Beklagten solche Bedingungen wirklich gibt. Sollte das nicht zutreffen, so wären die gegenüber der Klägerin anzuwendenden Teilzahlungsbedingungen anhand des erwähnten Hinweises im Vertrage nicht bestimmbar. Dieser würde also insoweit eine Lücke aufweisen. Sie beträfe jedoch einen Nebenpunkt im Sinne des Art. 2 OR und stände daher der Verbindlichkeit des Vertrages nicht im Wege. Die Klägerin vermag zur Stützung ihrer gegenteiligen Auffassung nicht anzuführen, sie habe dem Rechte, die Kaufsache gegen Abzahlung des Restpreises vorzeitig zu beziehen, entscheidende Bedeutung beigemessen. Dieses Recht ist ihr im Vertrage ausdrücklich eingeräumt worden und mag für sie wesentlich gewesen sein. Die Einzelheiten der Teilzahlungen, die sie nach seiner Ausübung zu leisten haben wird (Höhe und Fälligkeit der Raten, Zuschläge für Kreditierung, Sicherstellung des ausstehenden Betrages durch Eigentumsvorbehalt usw.), können dennoch nebensächlich sein. In dem in BGE 84 II 266 ff. veröffentlichten Urteil hat denn auch das Bundesgericht in den Zahlungsbedingungen hinsichtlich eines Kaufpreisrestes Nebenpunkte gesehen. Dort war der Käufer schon nach Entrichtung eines Fünftels des Kaufpreises nicht mehr zu weiteren Vorauszahlungen verpflichtet, konnten also im Zeitpunkt der Lieferung vom Kaufpreis noch bis zu vier Fünfteln ausstehen. Im vorliegenden Falle kann der Rest höchstens drei Fünftel des ganzen Kaufpreises erreichen. Um so weniger kann gesagt werden, die Einzelheiten seiner Abzahlung hätten schon beim Abschluss des Vertrages festgelegt werden müssen. Sollten sie nicht auf Grund des Geschäftsbrauches der Beklagten bestimmbar sein und die Parteien sich über sie auch nicht einigen können, so wird der Richter sie "nach der Natur des Geschäftes" festlegen (Art. 2 Abs. 2 OR), d.h. nach Recht und Billigkeit entscheiden (Art. 4 ZGB). Die Übung im Möbelhandel wird ihm Richtschnur sein. 2. Die Klägerin macht geltend, ihr Recht, die Kaufgegenstände zu Konkurrenzpreisen auszuwählen, sei in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise eingeschränkt und der Vertrag sei daher nichtig (Art. 20 Abs. 1 OR, Art. 27 Abs. 2 ZGB). Den Verstoss gegen die guten Sitten sieht sie darin, dass ihr nicht zugestanden sei, die Kaufsachen ausser bei der Verkäuferin bei einer dem Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband angeschlossenen Firma auszuwählen, wie die Käufer in den in BGE 84 II 13 ff. und 266 ff. veröffentlichten Fällen es tun konnten. Sie macht geltend, sie sei hinsichtlich Auswahl und Preise der Willkür der Beklagten ausgeliefert. Dazu komme, dass das Vorzahlungsgeschäft der Beklagten im Verhältnis zu ihrem gesamten Umsatz einen immer grösser werdenden Raum einnehme. Die Beklagte werde dereinst an "Direktkunden" nicht mehr interessiert sein und es daher wagen können, nur noch wenige Standarttypen anzubieten und die Preise beliebig zu erhöhen. Das Kantonsgericht stellt indessen fest, dass die Beklagte ein sehr leistungfähiges Unternehmen hat und über eine sehr grosse Auswahl verfügt. Die Klägerin wird daher schon in den Ausstellungsräumen der Beklagten viele Möglichkeiten finden, Aussteuergegenstände auszuwählen. Die Befürchtung, in Zukunft werde es anders sein, weil die Beklagte sich immer mehr dem Vorzahlungsgeschäft zuwende, ist unbegründet. Die Klägerin hat in der Replik darauf hingewiesen, dass die Barzahler von 1950 bis 1957 von 69 auf 58% gesunken seien. Sie anerkennt somit die von der Beklagten vorgelegte Aufstellung, aus der sich das ergibt. Der gleichen Aufstellung ist indes auch zu entnehmen, dass der Anteil der Barzahler im Jahre 1953 auf 33% gefallen war und dann wieder ständig grösser wurde, bis er 1957 58% erreichte. Nichts spricht also dafür, dass die Beklagte das Barzahlungsgeschäft mehr und mehr aufgebe. Ob und inwieweit dadurch die Wahlmöglichkeiten zu Ungunsten der Klägerin eingeschränkt und die Preise erhöht würden, kann deshalb dahingestellt bleiben, und es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob die Möglichkeit des Eintritts dieser Tatbestände genügen würde, den Vertrag heute als unsittlich zu erklären. Der Klägerin ist auch nicht beizupflichten, wenn sie glaubt, sie dürfe Aussteuergegenstände nur aus den in den Räumen der Beklagten ausgestellten oder in deren Katalogen und Prospekten aufgeführten Modellen auswählen. Gewiss erwähnt der erste Satz der Ziffer 5 des Vertrages nur diese Möglichkeiten. Unter der gleichen Ziffer haben die Parteien jedoch festgehalten, dass auch die in den gedruckten Listen des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes angegebenen Barzahlungspreise massgebend sein sollen. Der Hinweis auf diese Preise wäre sinnlos, wenn das Wahlrecht der Klägerin so eingeschränkt wäre, wie sie meint. Die Preise der in den Ausstellungsräumen der Beklagten stehenden Möbel sind laut Ziffer 5 des Vertrages dort angeschrieben, und die Preise der im Katalog der Klägerin aufgeführten Sachen sind in einem Anhang dazu genannt. Also gelten die den Listen des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes zu entnehmenden Preise für Ware, die bei den Mitgliedern dieses Verbandes erhältlich ist und die Beklagte auf Wunsch der Klägerin daselbst zu beziehen und an die Klägerin abzugeben haben wird. Die Beklagte hat im kantonalen Verfahren denn auch anerkannt, es sei ihr jederzeit möglich, bei allen dem Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband angeschlossenen Fabriken Ware zu erhalten, und die Klägerin könne solche Ware aus den Katalogen dieser Fabriken auch auswählen. Bei dieser Erklärung ist sie zu behaften. Es trifft somit nicht zu, dass der Vertrag die Freiheit der Klägerin, die Kaufgegenstände zu Konkurrenzpreisen aus angemessenen Beständen auszuwählen, in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise einschränke. 3. Die Klägerin sieht einen Verstoss gegen die guten Sitten ferner darin, dass der Vertrag sie zur Verschiebung der Heirat nötigen oder wirtschaftlich zugrunde richten würde, wenn die Beklagte nicht liefern könnte oder wollte. Ob ein Vertrag den guten Sitten widerspricht, beurteilt sich nach seinem Inhalt (BGE 84 II 27, 277). Daher ist fraglich, ob die Lage, in die eine Patrei kommen könnte, wenn die andere leistungsunfähig werden, die Erfüllung verweigern oder in Verzug geraten sollte, jemals einen Vertrag unsittlich machen kann. Verträge werden abgeschlossen, um erfüllt zu werden, und die Rechte, die dem Gläubiger zustehen, wenn das nicht geschieht, sind in Art. 82, 83, 97 ff. und 102 ff. OR sowie in den Bestimmungen über die einzelnen Vertragsverhältnisse eingehend geordnet. Zudem sind Leistungsunfähigkeit, Erfüllungsverweigerung und Verzug, wie die Klägerin selber unterstellt, beim Abschluss des Vertrages noch ungewiss, während die Frage der Nichtigkeit nach dem Sachverhalt beurteilt werden muss, wie er im Zeitpunkt des Abschlusses besteht. Nur unter dem Gesichtspunkt einer von Anfang an bestehenden Gefahr könnten daher die erwähnten Verhältnisse für die Frage der Unsittlichkeit des Vertrages überhaupt eine Rolle spielen. Um in Betracht fallen zu können, müsste aber die Gefahr im einzelnen Falle konkret nachgewiesen sein. Die Klägerin hätte daher anhand von Tatsachen dartun müssen, dass die Möglichkeit der Leistungsunfähigkeit, der Erfüllungsverweigerung oder des Verzuges der Beklagten konkret bestehe; die bloss abstrakte Möglichkeit, die daraus abgeleitet wird, dass ein Möbelhändler einmal seinen Verpflichtungen nicht nachkommen könnte oder wollte, kann den vorliegenden Vertrag nicht unsittlich machen. Übrigens verstösst dieser auch schon deshalb nicht gegen die guten Sitten, weil die Klägerin zugunsten der Beklagten nur Fr. 600.-- vorauszuzahlen hat, während alle weiteren Zahlungen von der Schweizerischen Volksbank auf einem gesperrten Sparheft gutzuschreiben sind, so dass die Klägerin für den grössten Teil ihrer Leistungen gesichert sein wird. Dass sie durch den Verlust von Fr. 600.-- wirtschaftlich zugrunde gerichtet wäre, tut sie nicht dar und ist angesichts ihres Alters und Berufes, der ihr zugegebenermassen ohne weiteres erlaubt, monatlich Fr. 50.- für den Erwerb von Möbeln aufzuwenden, nicht nachgewiesen. Wer finanzielle Verpflichtungen eingeht, verstösst nur dann gegen die guten Sitten, wenn er dadurch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet (BGE 51 II 167f., BGE 84 II 23, 277). 4. Die Klägerin macht geltend, der Vertrag sei für sie jedenfalls wegen Irrtums (Art. 23 f. OR) und absichtlicher Täuschung (Art. 28 OR) unverbindlich, weil der Hinweis auf die gedruckten Preislisten des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes in Ziffer 5 des Vertrages den Eindruck erwecken solle, sie könne aus den in diesen Listen enthaltenen Modellen auswählen, während sie die Auswahl in Wirklichkeit nur aus Modellen treffen könne, die im Lager der Beklagten ständen oder in ihren Prospekten aufgeführt seien. Diese Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil Ziffer 5 des Vertrages in der Tat so auszulegen ist, wie die Klägerin sich vorgestellt haben will (Erw. 2). Wäre es anders, so verstiesse die Berufung auf Irrtum und Täuschung übrigens gegen Treu und Glauben, da die Beklagte bereit ist, den Vertrag so gelten zu lassen, wie ihn die Klägerin verstanden haben will (Art. 25 OR). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 2. Mai 1958 wird bestätigt.	de	Compera con pagamento rateale anticipato. 1. Art. 1, 2, 184 CO. Il contratto è concluso quand'anche, per un saldo eventuale che è ancora dovuto sul prezzo di acquisto, le parti rinviassero alle condizioni di pagamento parziale del venditore. Allorquando siffatte condizioni non sono stabilite, il giudice le determina secondo il diritto e l'equità (consid. 1). 2. Art. 20 CO e 27 cp. 2 CC. a) Limitazione immorale del diritto che ha il compratore di disporre di una scelta sufficiente a prezzi favorevoli quanto quelli della concorrenza? (consid. 2). b) La possibilità che il venditore non adempia i suoi obblighi rende immorale la vendita? (consid. 3).	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-628%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,120	84 II 636	84 II 636 Sachverhalt ab Seite 636 A.- Am 16. Juli 1955 unterzeichneten Dr. W. als Verwaltungsratspräsident der Solco Basel A. G. einerseits und Werner Müller anderseits im Bureau W.s ein als "Vorvertrag zu einem Kaufvertrag" überschriebenes Schriftstück. Darin versprach Müller der Solco Basel A. G., ihr die Liegenschaften Zürcherstrasse Nr. 11 und 13 in Basel, die zusammen 1397,5 m2 messen, zum Preise von Fr. 395.-- je m2 abzukaufen und den endgültigen Kaufvertrag spätestens am 1. Oktober 1955 abzuschliessen. Das Schriftstück war nach Art eines öffentlich beurkundeten Vertrages abgefasst. Es begann mit den Worten: "Vor mir, dem unterzeichneten öffentlichen Notar zu Basel sind erschienen die mir persönlich bekannten Herr Dr. W.... und Herr Werner Müller... und haben mir erklärt...". Der Schlussatz lautete: "Geschehen zu Basel den 16. Juli 1955, nachdem urkundlich dessen dieser Vorvertrag von den Parteien nach geschehener Lesung und Genehmigung, sowie von mir dem Notar unter Beisetzung meines amtlichen Siegels hienach unterzeichnet worden ist". W. sandte diese Urkunde nach der Unterzeichnung dem Notar Dr. Sch. in Basel, und dieser setzte in Abwesenheit der Parteien seine Unterschrift und sein Siegel darunter. Im gleichen Verfahren kam am 28. September 1955 ein "Nachtrag" zu diesem Vorvertrag zustande. Er ging im wesentlichen dahin, dass die Frist zum Abschluss des endgültigen Kaufvertrages bis 15. Oktober 1955 erstreckt werde und der Käufer der Verkäuferin spätestens an diesem Tage Fr. 100 000 anzahle. Am 3. Oktober 1955 schrieb Dr. W. dem Müller, wenn diese Frist nicht eingehalten werden sollte, würde die Solco Basel AG die sich aus dem Verzug ergebenden Folgen eintreten lassen. Mit Briefvom 17. Oktober 1955 teilte er Müller mit, sie werde auf nachträgliche Erfüllung verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn Müller den Vertrag nicht spätestens am 26. Oktober 1955 erfüllen werde. Müller antwortete am 18. Oktober 1955, sein Kaufsinteressent werde am 20. Oktober 1955 nach Basel kommen und wahrscheinlich versuchen, den Kaufpreis noch einmal herunterzudrücken. Er bat Dr. W., zur Erzielung eines Erlöses von mindestens Fr. 415.-- je m2 mitzuwirken, so dass ihm, Müller, für seine Bemühungen ein gewisser Betrag übrig bleibe. Müller begab sich jedoch am 20. Oktober nicht zu Dr. W. Da er auch bis 26. Oktober 1955 nicht erfüllte, schrieb W. ihm am 28. Oktober 1955, die Solco Basel AG verzichte auf nachträgliche Leistung und verlange Ersatz des aus der Nichterfüllung des Vertrages entstehenden Schadens. Am 1. August 1956 schrieb Dr. W. dem Müller, die Solco Basel AG könne nun die beiden Liegenschaften zu einem Preise, der erheblich unter Fr. 395.-- je m2 liege, anderweitig verkaufen; sie werde das tun und Müller für den Preisunterschied belangen, wenn er nicht ein neues und annehmbares Angebot mache. Müller erhielt den Brief nicht, da er abwesend war. Am 7. August 1956 verkaufte die Solco Basel AG die beiden Liegenschaften zum Preise von Fr. 320.-- je m2 anderweitig. Dr. W. gab Müller am 9. August 1955 vom Mindererlös Kenntnis und ersuchte ihn um einen Vergleichsvorschlag. Am 22. August 1956 antwortete Müller, die Solco Basel AG habe ihn durch Verschweigen bestimmter Tatsachen zum Abschluss des Vorvertrages verleitet und habe darin einen bedeutend übersetzten Kaufpreis ausbedungen. Zudem habe Müller den Vorvertrag in der Meinung unterzeichnet, er falle dahin, wenn er nicht erfüllt werde. Man hätte ihn bei der Unterzeichnung des Vertrages auf die Folgen der Nichterfüllung aufmerksam machen sollen. B.- Am 22. September 1956 reichte die Solco Basel AG gegen Müller Klage ein. Sie beantragte, er sei zu verurteilen, ihr den Mindererlös von Fr. 104'812.50, die Mäklerprovision von Fr. 6700.-- und die Insertionskosten von Fr. 322.50, zusammen Fr. 111'835.--, zu ersetzen und die Schuld vom Tage der Einreichung der Klage an zu 5% zu verzinsen. Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Er machte unter anderem geltend, der Vorvertrag sei ungültig, weil er nicht in dem vom Basler Notariatsgesetz vorgeschriebenen Verfahren verurkundet worden sei, und zudem habe der Beklagte geglaubt, Gegenstand des Vertrages sei ein zugunsten des Beklagten vereinbartes Kaufsrecht. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die Klage gut, das vom Beklagten angerufene Appellationsgericht wies sie dagegen im Urteil vom 10. Juli 1958 ab. Das Appellationsgericht kam zum Schluss, die im kantonalen Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch und im baselstädtischen Notariatsgesetz geregelte Form der öffentlichen Beurkundung sei insofern erfüllt, als alle erforderlichen Unterschriften vorhanden seien, doch sei der verurkundende Notar Dr. Sch. mit den Parteien nicht zusammengetroffen und habe sich nicht vergewissert, ob der Beklagte vom Inhalte der Urkunde Kenntnis genommen und ihn genehmigt habe. Diese Verstösse gegen § 237 EG und § 3 des Notariatsgesetzes machten den Vertrag nicht ungültig, aber gemäss § 237 Abs. 4 und 233 letzter Absatz anfechtbar. Das Anfechtungsrecht sei nicht dahingefallen und es sei rechtzeitig und gültig ausgeübt worden. "Überwiegende Gründe" im Sinne des § 233 letzter Abs. EG, aus denen der Richter die Beurkundung trotz des Formmangels aufrecht halten könnte, lägen nicht vor. Indem das Gesetz dem Richter diese Möglichkeit gebe, wolle es den Rechtsmissbrauch verbieten. Der Beklagte fechte jedoch die Beurkundung nicht rechtsmissbräuchlich an. Die missachteten Formvorschriften wollten verhindern, dass die Beteiligten die Urkunde unterzeichneten, ohne ihren Inhalt genau zu kennen und sich frei entschlossen zu haben. Da der Beklagte der Meinung gewesen sein wolle, er sei zum Kaufe nicht verpflichtet, sondern erwerbe nur ein Kaufsrecht, missbrauche er das Anfechtungsrecht nicht zu einem Zwecke, der diesem fremd sei. Die Klägerin behaupte zwar, der Beklagte habe den Inhalt des Vertrages genau gekannt und ausdrücklich gewollt. Die Klägerin vermöge jedoch den ihr obliegenden Beweis hiefür nicht zu erbringen. Auch kenne das kantonale Prozessrecht keine Regel, wonach der Beklagte die Behauptung der Klägerin gegen sich gelten lassen müsste, weil er seinen früheren Rechtsberater Dr. B., den Bureaukollegen Dr. W.s, von der beruflichen Schweigepflicht über das Beweisthema nicht entbinde. Es bestehe ein gewisser Verdacht, dass der Beklagte die Unkenntnis seiner Kaufsverpflichtung nur vorschütze, um sich den Folgen einer missglückten Spekulation zu entziehen, aber einen schlüssigen Beweis hiefür habe die Klägerin nicht erbracht. Ob die Anfechtung rechtsmissbräuchlich wäre, wenn der Beklagte die Kaufsverpflichtung erwiesenermassen mit Wissen und Willen eingegangen wäre, könne somit dahingestellt bleiben. Im übrigen stehe fest, dass der Beklagte den Formfehler nicht kannte, als er die Urkunde unterzeichnete. Er habe auch nicht nachträglich in Kenntnis des Fehlers am Vertrage festgehalten. In dieser Hinsicht liege also Rechtsmissbrauch nicht vor. Es beständen auch keine Billigkeitsgründe, den Vertrag aufrecht zu halten. Es sei nicht mit Sicherheit bekannt, ob der Beklagte den Vertrag auch unterzeichnet hätte, wenn ihn der Notar darüber belehrt hätte, dass er eine Kaufsverpflichtung eingehe. Anderseits habe der Verwaltungsratspräsident der Klägerin die Gesetzwidrigkeit der Beurkundung gekannt und gewollt. Auch habe die Klägerin ihre Liegenschaften immerhin noch mit Gewinn anderweitig verkaufen können. Dass sie in finanzielle Schwierigkeiten geraten sei, sei nicht dargetan. Mit der Schadenersatzklage bezwecke sie im wesentlichen nur, weiteren Gewinn zu ziehen. Gutheissung der Klage hätte anderseits den Konkurs des Beklagten zur Folge oder würde diesen zum mindesten finanziell ausserordentlich hart treffen. Freilich habe der Beklagte nur eine Liegenschaftsspekulation verfolgt, die an sich keinen besonderen Schutz verdiene; aber seine Verkaufsbemühungen hätten auch der Klägerin gedient, die einen entsprechend hohen Preis nirgends zu erzielen vermocht habe. Verschiedene Umstände sprächen im übrigen dafür, dass der Beklagte beim ganzen Geschäft der Gegenpartei nicht ebenbürtig gewesen sei. Dazu komme, dass sein Rechtsberater Dr. B. als jüngerer Bureaukollege Dr. W.s sich in einem gewissen Interessenkonflikt befunden habe. Überhaupt handelten Advokaten des gleichen Bureaus nicht pflichtgemäss, wenn sie Parteien mit gegensätzlichen Interessen verträten. C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts die Berufung erklärt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, sie allenfalls abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Vorverträge zum Kauf eines Grundstückes bedürfen der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR). Was unter dieser zu verstehen ist und welchen Mindestanforderungen sie zu genügen hat, sind Fragen des eidgenössischen Rechts. Dagegen bestimmen die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche Beurkundung hergestellt wird (Art. 55 SchlT ZGB). Die Schriftstücke über den Vorvertrag vom 16. Juli und den Nachtrag vom 28. September 1955 weisen alle Merkmale auf, die eine öffentliche Urkunde von Bundesrechts wegen haben muss. Das ist auch die Auffassung des Appellationsgerichts und wird von keiner Partei bestritten. Der Beklagte und das Appellationsgericht beanstanden nur das Verfahren, in dem die beiden Urkunden zustande gekommen sind. Sie setzen daran aus, der verurkundende Notar Dr. Sch. sei entgegen § 237 EG ZGB und § 3 des baselstädtischen Notariatsgesetzes mit den Parteien nicht zusammengetroffen und habe sich nicht vergewissert, ob der Beklagte vom Inhalt der Urkunden Kenntnis genommen und ihn genehmigt habe. Ob dieser Vorwurf begründet sei und er den Richter berechtige, die beiden Urkunden auf Anfechtung hin ungültig zu erklären, sind Fragen des kantonalen Rechts. Indem die Klägerin vorbringt, das Appellationsgericht messe dem Verfahrensmangel zu grosse Bedeutung bei, die Gegenwart des Notars bei der Unterzeichnung der Schriftstücke durch die Parteien wäre nur eine reine Formalität gewesen, beanstandet sie somit die Auslegung des kantonalen Rechts. Das ist im Berufungsverfahren nicht zulässig (Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c OG). 2. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er verstosse gegen Art. 2 ZGB, indem er sich auf die Ungültigkeit des Vertrages berufe. Wer einen Vertrag wegen Formmangels nicht gelten lassen will, missbraucht das Recht nur, wenn seine Einwendung wegen besonderer Umstände gegen Treu und Glauben verstösst (BGE 68 II 236f.,BGE 72 II 41,BGE 78 II 227, BGE 84 II 375). Die Klägerin sieht einen solchen Umstand darin, dass der Beklagte durch Dr. B. vor der Unterzeichnung des Vertrages jede wünschbare Aufklärung erhalten habe, sich bewusst gewesen sei, dass er sich vorbehaltlos zum Kaufe verpflichte, und diese Verpflichtung gewollt habe. Soweit sie damit sagen will, das in § 237 EG ZGB und § 3 des Notariatsgesetzes vorgeschriebene Beurkundungsverfahren habe nicht eingehalten zu werden brauchen, um den Beklagten vor unüberlegtem Handeln zu schützen, ist sie nicht zu hören. Das Bundesgericht hat davon auszugehen, dass die Nichtbeachtung dieser Bestimmungen den Beklagten zur Anfechtung der Verträge berechtigte und den Richter angesichts der Umstände des Falles verpflichtete, sie ungültig zu erklären. Daran ändert die Berufung auf Art. 2 ZGB nichts. Diese Norm schränkt an sich nur die Anwendung von Sätzen des eidgenössischen Rechtes ein, steht dagegen der Anwendung von kantonalen Vorschriften, soweit solche massgebend sind, nicht im Wege. Fragen kann sich daher nur, ob die Berufung einen Mangel im Beurkundungsverfahren an sich, gleichgültig worin er bestanden habe, rechtsmissbräuchlich sei, wenn die Partei der Form zu ihrem Schutze nicht bedarf. Das trifft nicht zu. Die öffentliche Beurkundung im Verkehr mit Grundstücken soll in erster Linie auch der Sicherung des Beweises und der Rechtssichercheit dienen (BGE 68 II 234f.,BGE 78 II 224). Wer geltend macht, ein Vertrag sei gemäss Art. 216 Abs. 2 OR ungültig, obschon er sich beim Abschluss seines Inhaltes und seiner Tragweite bewusst war, missbraucht daher sein Recht nicht zu einem dieser Bestimmung fremden Zwecke. Dem Beklagten gereicht es nicht von Bundesrechts wegen zum Vorwurf, dass er sich auf den Formfehler beruft, gleichgültig, ob er durch Dr. B. aufgeklärt worden ist und den Inhalt der unterschriebenen Verträge gekannt und gewollt hat oder nicht. Alle Ausführungen, mit denen die Klägerin darzutun versucht, dass der Beweis für dieses Wissen und Wollen vom Appellationsgericht unrichtig gewürdigt worden und zudem nicht von der Klägerin zu erbringen gewesen sei, sind somit gegenstandslos. Gegen Treu und Glauben kann verstossen, wer sich auf einen Formfehler beruft, obschon er ihn beim Abschluss des Vertrages bewusst in Kauf genommen oder ihn zum eigenen Vorteil sogar gewollt hat (BGE 53 II 166,BGE 78 II 228). Dem Beklagten kann dieser Vorwurf nicht gemacht werden, denn das Appellationsgericht stellt verbindlich fest, dass er den Formmangel bei der Unterzeichnung der Urkunde nicht kannte. Die Klägerin vermag ihm auch nicht vorzuwerfen, er habe sich erst anderthalb Jahre nach Abschluss des Vertrages auf dessen Ungültigkeit berufen, weil er eine ihm später unbequem gewordene Bindung habe lösen wollen. Das Appellationsgericht erachtet als nicht bewiesen, ja sogar als sehr unwahrscheinlich, dass der Beklagte den Formmangel vor dem 7. September 1956 gekannt habe. An diese Beweiswürdigung ist das Bundesgericht gebunden. Erfuhr der Beklagte erst am 7. September 1956, dass der Vertrag nicht richtig beurkundet worden war, so verstösst es nicht gegen Treu und Glauben, wenn er sich nicht schon früher auf den Mangel berief. Es kann bei dieser Sachlage keine Rede davon sein, dass er diesen genehmigt habe, wie die Klägerin sagt. Sein Schweigen beruhte auch nicht auf einer Spekulation. Die Klägerin hatte ihm schon am 28. Oktober 1955 geschrieben, dass sie auf nachträgliche Erfüllung des Vertrages verzichte und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlange. Von da an kam somit, wie beide Parteien wussten, ein Begehren um Erfüllung seitens der einen oder anderen nicht mehr in Frage. Insbesondere wusste die Klägerin, dass sie die Liegenschaften anderweitig verkaufen könne, ohne Gefahr zu laufen, den Beklagten entschädigen zu müssen. Der Beklagte hat denn auch nach Empfang der erwähnten Mitteilung nie auf Erfüllung beharrt oder die Klägerin auch nur veranlasst, vom anderweitigen Verkaufe der Liegenschaften abzusehen. Dass sie ihm diese bis zum 26. Oktober 1955 zur Verfügung hielt, wodurch ihr angeblich die Gelegenheit entgangen sein soll, mit einem Dritten, der annähernd gleichviel geboten habe, weiterzuverhandeln, gereicht dem Beklagten nicht zum Vorwurf. Das war die Folge der Verträge vom 16. Juli und 28. September 1955, die von der Klägerin gewollt waren und deren ungenügende Verurkundung der Beklagte nicht kannte. Die Berufung auf den Formmangel seitens des Beklagten widerspricht um so weniger Treu und Glauben, als der Verwaltungsratspräsident der Klägerin wusste, dass der einleitende Satz und der Schlussatz der beiden Urkunden unwahr waren. Die Klägerin ist nicht hinters Licht geführt worden, sondern hat, wie das Appellationsgericht feststellt, die Gesetzwidrigkeit der Beurkundung gekannt und gewollt. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Berufung auf einen Formmangel rechtsmissbräuchlich sein könne, wenn der Vertrag erfüllt worden ist (BGE 50 II 148,BGE 53 II 165f.,BGE 72 II 43). Auch dieser Sachverhalt liegt nicht vor. Der Beklagte verlangt nicht eine erbrachte Leistung unter Berufung auf einen Formmangel zurück, sondern widersetzt sich der Schadenersatzforderung der Klägerin aus dem mangelhaft beurkundeten Geschäft. Er hat ein schützenswertes Interesse, dies zu tun. Er hätte es selbst dann, wenn ihn die Forderung der Klägerin nicht ausserordentlich hart treffen würde, wie das Appellationsgericht feststellt. Auch kommt nichts darauf an, dass er die Liegenschaften erwerben wollte, um sie mit Gewinn weiterzuverkaufen. Dieser Zweck war der Klägerin bekannt und hat übrigens mit dem Formmangel und der Haltung des Beklagten nichts zu tun. Der Beklagte handelt nicht gegen Treu und Glauben, wenn er sich auf den nachträglich entdeckten Formmangel beruft, nachdem sich herausgestellt hat, dass der vereinbarte Preis weit übersetzt war, und ihm die Klägerin die Liegenschaften gar nicht mehr übertragen kann, sondern nur noch darauf ausgeht, erhofften Gewinn einzuziehen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Juli 1958 wird bestätigt.	de	Art. 2 ZBG, Art. 216 Abs. 2 OR. Handelt gegen Treu und Glauben, wer sich der Schadenersatzklage wegen Nichterfüllung eines Vorvertrages zu einem Grundstückkauf mit der Begründung widersetzt, die öffentliche Beurkundung sei nicht vorschriftsgemäss vor sich gegangen?	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-636%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,121	84 II 636	84 II 636 Sachverhalt ab Seite 636 A.- Am 16. Juli 1955 unterzeichneten Dr. W. als Verwaltungsratspräsident der Solco Basel A. G. einerseits und Werner Müller anderseits im Bureau W.s ein als "Vorvertrag zu einem Kaufvertrag" überschriebenes Schriftstück. Darin versprach Müller der Solco Basel A. G., ihr die Liegenschaften Zürcherstrasse Nr. 11 und 13 in Basel, die zusammen 1397,5 m2 messen, zum Preise von Fr. 395.-- je m2 abzukaufen und den endgültigen Kaufvertrag spätestens am 1. Oktober 1955 abzuschliessen. Das Schriftstück war nach Art eines öffentlich beurkundeten Vertrages abgefasst. Es begann mit den Worten: "Vor mir, dem unterzeichneten öffentlichen Notar zu Basel sind erschienen die mir persönlich bekannten Herr Dr. W.... und Herr Werner Müller... und haben mir erklärt...". Der Schlussatz lautete: "Geschehen zu Basel den 16. Juli 1955, nachdem urkundlich dessen dieser Vorvertrag von den Parteien nach geschehener Lesung und Genehmigung, sowie von mir dem Notar unter Beisetzung meines amtlichen Siegels hienach unterzeichnet worden ist". W. sandte diese Urkunde nach der Unterzeichnung dem Notar Dr. Sch. in Basel, und dieser setzte in Abwesenheit der Parteien seine Unterschrift und sein Siegel darunter. Im gleichen Verfahren kam am 28. September 1955 ein "Nachtrag" zu diesem Vorvertrag zustande. Er ging im wesentlichen dahin, dass die Frist zum Abschluss des endgültigen Kaufvertrages bis 15. Oktober 1955 erstreckt werde und der Käufer der Verkäuferin spätestens an diesem Tage Fr. 100 000 anzahle. Am 3. Oktober 1955 schrieb Dr. W. dem Müller, wenn diese Frist nicht eingehalten werden sollte, würde die Solco Basel AG die sich aus dem Verzug ergebenden Folgen eintreten lassen. Mit Briefvom 17. Oktober 1955 teilte er Müller mit, sie werde auf nachträgliche Erfüllung verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn Müller den Vertrag nicht spätestens am 26. Oktober 1955 erfüllen werde. Müller antwortete am 18. Oktober 1955, sein Kaufsinteressent werde am 20. Oktober 1955 nach Basel kommen und wahrscheinlich versuchen, den Kaufpreis noch einmal herunterzudrücken. Er bat Dr. W., zur Erzielung eines Erlöses von mindestens Fr. 415.-- je m2 mitzuwirken, so dass ihm, Müller, für seine Bemühungen ein gewisser Betrag übrig bleibe. Müller begab sich jedoch am 20. Oktober nicht zu Dr. W. Da er auch bis 26. Oktober 1955 nicht erfüllte, schrieb W. ihm am 28. Oktober 1955, die Solco Basel AG verzichte auf nachträgliche Leistung und verlange Ersatz des aus der Nichterfüllung des Vertrages entstehenden Schadens. Am 1. August 1956 schrieb Dr. W. dem Müller, die Solco Basel AG könne nun die beiden Liegenschaften zu einem Preise, der erheblich unter Fr. 395.-- je m2 liege, anderweitig verkaufen; sie werde das tun und Müller für den Preisunterschied belangen, wenn er nicht ein neues und annehmbares Angebot mache. Müller erhielt den Brief nicht, da er abwesend war. Am 7. August 1956 verkaufte die Solco Basel AG die beiden Liegenschaften zum Preise von Fr. 320.-- je m2 anderweitig. Dr. W. gab Müller am 9. August 1955 vom Mindererlös Kenntnis und ersuchte ihn um einen Vergleichsvorschlag. Am 22. August 1956 antwortete Müller, die Solco Basel AG habe ihn durch Verschweigen bestimmter Tatsachen zum Abschluss des Vorvertrages verleitet und habe darin einen bedeutend übersetzten Kaufpreis ausbedungen. Zudem habe Müller den Vorvertrag in der Meinung unterzeichnet, er falle dahin, wenn er nicht erfüllt werde. Man hätte ihn bei der Unterzeichnung des Vertrages auf die Folgen der Nichterfüllung aufmerksam machen sollen. B.- Am 22. September 1956 reichte die Solco Basel AG gegen Müller Klage ein. Sie beantragte, er sei zu verurteilen, ihr den Mindererlös von Fr. 104'812.50, die Mäklerprovision von Fr. 6700.-- und die Insertionskosten von Fr. 322.50, zusammen Fr. 111'835.--, zu ersetzen und die Schuld vom Tage der Einreichung der Klage an zu 5% zu verzinsen. Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Er machte unter anderem geltend, der Vorvertrag sei ungültig, weil er nicht in dem vom Basler Notariatsgesetz vorgeschriebenen Verfahren verurkundet worden sei, und zudem habe der Beklagte geglaubt, Gegenstand des Vertrages sei ein zugunsten des Beklagten vereinbartes Kaufsrecht. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die Klage gut, das vom Beklagten angerufene Appellationsgericht wies sie dagegen im Urteil vom 10. Juli 1958 ab. Das Appellationsgericht kam zum Schluss, die im kantonalen Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch und im baselstädtischen Notariatsgesetz geregelte Form der öffentlichen Beurkundung sei insofern erfüllt, als alle erforderlichen Unterschriften vorhanden seien, doch sei der verurkundende Notar Dr. Sch. mit den Parteien nicht zusammengetroffen und habe sich nicht vergewissert, ob der Beklagte vom Inhalte der Urkunde Kenntnis genommen und ihn genehmigt habe. Diese Verstösse gegen § 237 EG und § 3 des Notariatsgesetzes machten den Vertrag nicht ungültig, aber gemäss § 237 Abs. 4 und 233 letzter Absatz anfechtbar. Das Anfechtungsrecht sei nicht dahingefallen und es sei rechtzeitig und gültig ausgeübt worden. "Überwiegende Gründe" im Sinne des § 233 letzter Abs. EG, aus denen der Richter die Beurkundung trotz des Formmangels aufrecht halten könnte, lägen nicht vor. Indem das Gesetz dem Richter diese Möglichkeit gebe, wolle es den Rechtsmissbrauch verbieten. Der Beklagte fechte jedoch die Beurkundung nicht rechtsmissbräuchlich an. Die missachteten Formvorschriften wollten verhindern, dass die Beteiligten die Urkunde unterzeichneten, ohne ihren Inhalt genau zu kennen und sich frei entschlossen zu haben. Da der Beklagte der Meinung gewesen sein wolle, er sei zum Kaufe nicht verpflichtet, sondern erwerbe nur ein Kaufsrecht, missbrauche er das Anfechtungsrecht nicht zu einem Zwecke, der diesem fremd sei. Die Klägerin behaupte zwar, der Beklagte habe den Inhalt des Vertrages genau gekannt und ausdrücklich gewollt. Die Klägerin vermöge jedoch den ihr obliegenden Beweis hiefür nicht zu erbringen. Auch kenne das kantonale Prozessrecht keine Regel, wonach der Beklagte die Behauptung der Klägerin gegen sich gelten lassen müsste, weil er seinen früheren Rechtsberater Dr. B., den Bureaukollegen Dr. W.s, von der beruflichen Schweigepflicht über das Beweisthema nicht entbinde. Es bestehe ein gewisser Verdacht, dass der Beklagte die Unkenntnis seiner Kaufsverpflichtung nur vorschütze, um sich den Folgen einer missglückten Spekulation zu entziehen, aber einen schlüssigen Beweis hiefür habe die Klägerin nicht erbracht. Ob die Anfechtung rechtsmissbräuchlich wäre, wenn der Beklagte die Kaufsverpflichtung erwiesenermassen mit Wissen und Willen eingegangen wäre, könne somit dahingestellt bleiben. Im übrigen stehe fest, dass der Beklagte den Formfehler nicht kannte, als er die Urkunde unterzeichnete. Er habe auch nicht nachträglich in Kenntnis des Fehlers am Vertrage festgehalten. In dieser Hinsicht liege also Rechtsmissbrauch nicht vor. Es beständen auch keine Billigkeitsgründe, den Vertrag aufrecht zu halten. Es sei nicht mit Sicherheit bekannt, ob der Beklagte den Vertrag auch unterzeichnet hätte, wenn ihn der Notar darüber belehrt hätte, dass er eine Kaufsverpflichtung eingehe. Anderseits habe der Verwaltungsratspräsident der Klägerin die Gesetzwidrigkeit der Beurkundung gekannt und gewollt. Auch habe die Klägerin ihre Liegenschaften immerhin noch mit Gewinn anderweitig verkaufen können. Dass sie in finanzielle Schwierigkeiten geraten sei, sei nicht dargetan. Mit der Schadenersatzklage bezwecke sie im wesentlichen nur, weiteren Gewinn zu ziehen. Gutheissung der Klage hätte anderseits den Konkurs des Beklagten zur Folge oder würde diesen zum mindesten finanziell ausserordentlich hart treffen. Freilich habe der Beklagte nur eine Liegenschaftsspekulation verfolgt, die an sich keinen besonderen Schutz verdiene; aber seine Verkaufsbemühungen hätten auch der Klägerin gedient, die einen entsprechend hohen Preis nirgends zu erzielen vermocht habe. Verschiedene Umstände sprächen im übrigen dafür, dass der Beklagte beim ganzen Geschäft der Gegenpartei nicht ebenbürtig gewesen sei. Dazu komme, dass sein Rechtsberater Dr. B. als jüngerer Bureaukollege Dr. W.s sich in einem gewissen Interessenkonflikt befunden habe. Überhaupt handelten Advokaten des gleichen Bureaus nicht pflichtgemäss, wenn sie Parteien mit gegensätzlichen Interessen verträten. C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts die Berufung erklärt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, sie allenfalls abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Vorverträge zum Kauf eines Grundstückes bedürfen der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR). Was unter dieser zu verstehen ist und welchen Mindestanforderungen sie zu genügen hat, sind Fragen des eidgenössischen Rechts. Dagegen bestimmen die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche Beurkundung hergestellt wird (Art. 55 SchlT ZGB). Die Schriftstücke über den Vorvertrag vom 16. Juli und den Nachtrag vom 28. September 1955 weisen alle Merkmale auf, die eine öffentliche Urkunde von Bundesrechts wegen haben muss. Das ist auch die Auffassung des Appellationsgerichts und wird von keiner Partei bestritten. Der Beklagte und das Appellationsgericht beanstanden nur das Verfahren, in dem die beiden Urkunden zustande gekommen sind. Sie setzen daran aus, der verurkundende Notar Dr. Sch. sei entgegen § 237 EG ZGB und § 3 des baselstädtischen Notariatsgesetzes mit den Parteien nicht zusammengetroffen und habe sich nicht vergewissert, ob der Beklagte vom Inhalt der Urkunden Kenntnis genommen und ihn genehmigt habe. Ob dieser Vorwurf begründet sei und er den Richter berechtige, die beiden Urkunden auf Anfechtung hin ungültig zu erklären, sind Fragen des kantonalen Rechts. Indem die Klägerin vorbringt, das Appellationsgericht messe dem Verfahrensmangel zu grosse Bedeutung bei, die Gegenwart des Notars bei der Unterzeichnung der Schriftstücke durch die Parteien wäre nur eine reine Formalität gewesen, beanstandet sie somit die Auslegung des kantonalen Rechts. Das ist im Berufungsverfahren nicht zulässig (Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c OG). 2. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er verstosse gegen Art. 2 ZGB, indem er sich auf die Ungültigkeit des Vertrages berufe. Wer einen Vertrag wegen Formmangels nicht gelten lassen will, missbraucht das Recht nur, wenn seine Einwendung wegen besonderer Umstände gegen Treu und Glauben verstösst (BGE 68 II 236f.,BGE 72 II 41,BGE 78 II 227, BGE 84 II 375). Die Klägerin sieht einen solchen Umstand darin, dass der Beklagte durch Dr. B. vor der Unterzeichnung des Vertrages jede wünschbare Aufklärung erhalten habe, sich bewusst gewesen sei, dass er sich vorbehaltlos zum Kaufe verpflichte, und diese Verpflichtung gewollt habe. Soweit sie damit sagen will, das in § 237 EG ZGB und § 3 des Notariatsgesetzes vorgeschriebene Beurkundungsverfahren habe nicht eingehalten zu werden brauchen, um den Beklagten vor unüberlegtem Handeln zu schützen, ist sie nicht zu hören. Das Bundesgericht hat davon auszugehen, dass die Nichtbeachtung dieser Bestimmungen den Beklagten zur Anfechtung der Verträge berechtigte und den Richter angesichts der Umstände des Falles verpflichtete, sie ungültig zu erklären. Daran ändert die Berufung auf Art. 2 ZGB nichts. Diese Norm schränkt an sich nur die Anwendung von Sätzen des eidgenössischen Rechtes ein, steht dagegen der Anwendung von kantonalen Vorschriften, soweit solche massgebend sind, nicht im Wege. Fragen kann sich daher nur, ob die Berufung einen Mangel im Beurkundungsverfahren an sich, gleichgültig worin er bestanden habe, rechtsmissbräuchlich sei, wenn die Partei der Form zu ihrem Schutze nicht bedarf. Das trifft nicht zu. Die öffentliche Beurkundung im Verkehr mit Grundstücken soll in erster Linie auch der Sicherung des Beweises und der Rechtssichercheit dienen (BGE 68 II 234f.,BGE 78 II 224). Wer geltend macht, ein Vertrag sei gemäss Art. 216 Abs. 2 OR ungültig, obschon er sich beim Abschluss seines Inhaltes und seiner Tragweite bewusst war, missbraucht daher sein Recht nicht zu einem dieser Bestimmung fremden Zwecke. Dem Beklagten gereicht es nicht von Bundesrechts wegen zum Vorwurf, dass er sich auf den Formfehler beruft, gleichgültig, ob er durch Dr. B. aufgeklärt worden ist und den Inhalt der unterschriebenen Verträge gekannt und gewollt hat oder nicht. Alle Ausführungen, mit denen die Klägerin darzutun versucht, dass der Beweis für dieses Wissen und Wollen vom Appellationsgericht unrichtig gewürdigt worden und zudem nicht von der Klägerin zu erbringen gewesen sei, sind somit gegenstandslos. Gegen Treu und Glauben kann verstossen, wer sich auf einen Formfehler beruft, obschon er ihn beim Abschluss des Vertrages bewusst in Kauf genommen oder ihn zum eigenen Vorteil sogar gewollt hat (BGE 53 II 166,BGE 78 II 228). Dem Beklagten kann dieser Vorwurf nicht gemacht werden, denn das Appellationsgericht stellt verbindlich fest, dass er den Formmangel bei der Unterzeichnung der Urkunde nicht kannte. Die Klägerin vermag ihm auch nicht vorzuwerfen, er habe sich erst anderthalb Jahre nach Abschluss des Vertrages auf dessen Ungültigkeit berufen, weil er eine ihm später unbequem gewordene Bindung habe lösen wollen. Das Appellationsgericht erachtet als nicht bewiesen, ja sogar als sehr unwahrscheinlich, dass der Beklagte den Formmangel vor dem 7. September 1956 gekannt habe. An diese Beweiswürdigung ist das Bundesgericht gebunden. Erfuhr der Beklagte erst am 7. September 1956, dass der Vertrag nicht richtig beurkundet worden war, so verstösst es nicht gegen Treu und Glauben, wenn er sich nicht schon früher auf den Mangel berief. Es kann bei dieser Sachlage keine Rede davon sein, dass er diesen genehmigt habe, wie die Klägerin sagt. Sein Schweigen beruhte auch nicht auf einer Spekulation. Die Klägerin hatte ihm schon am 28. Oktober 1955 geschrieben, dass sie auf nachträgliche Erfüllung des Vertrages verzichte und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlange. Von da an kam somit, wie beide Parteien wussten, ein Begehren um Erfüllung seitens der einen oder anderen nicht mehr in Frage. Insbesondere wusste die Klägerin, dass sie die Liegenschaften anderweitig verkaufen könne, ohne Gefahr zu laufen, den Beklagten entschädigen zu müssen. Der Beklagte hat denn auch nach Empfang der erwähnten Mitteilung nie auf Erfüllung beharrt oder die Klägerin auch nur veranlasst, vom anderweitigen Verkaufe der Liegenschaften abzusehen. Dass sie ihm diese bis zum 26. Oktober 1955 zur Verfügung hielt, wodurch ihr angeblich die Gelegenheit entgangen sein soll, mit einem Dritten, der annähernd gleichviel geboten habe, weiterzuverhandeln, gereicht dem Beklagten nicht zum Vorwurf. Das war die Folge der Verträge vom 16. Juli und 28. September 1955, die von der Klägerin gewollt waren und deren ungenügende Verurkundung der Beklagte nicht kannte. Die Berufung auf den Formmangel seitens des Beklagten widerspricht um so weniger Treu und Glauben, als der Verwaltungsratspräsident der Klägerin wusste, dass der einleitende Satz und der Schlussatz der beiden Urkunden unwahr waren. Die Klägerin ist nicht hinters Licht geführt worden, sondern hat, wie das Appellationsgericht feststellt, die Gesetzwidrigkeit der Beurkundung gekannt und gewollt. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Berufung auf einen Formmangel rechtsmissbräuchlich sein könne, wenn der Vertrag erfüllt worden ist (BGE 50 II 148,BGE 53 II 165f.,BGE 72 II 43). Auch dieser Sachverhalt liegt nicht vor. Der Beklagte verlangt nicht eine erbrachte Leistung unter Berufung auf einen Formmangel zurück, sondern widersetzt sich der Schadenersatzforderung der Klägerin aus dem mangelhaft beurkundeten Geschäft. Er hat ein schützenswertes Interesse, dies zu tun. Er hätte es selbst dann, wenn ihn die Forderung der Klägerin nicht ausserordentlich hart treffen würde, wie das Appellationsgericht feststellt. Auch kommt nichts darauf an, dass er die Liegenschaften erwerben wollte, um sie mit Gewinn weiterzuverkaufen. Dieser Zweck war der Klägerin bekannt und hat übrigens mit dem Formmangel und der Haltung des Beklagten nichts zu tun. Der Beklagte handelt nicht gegen Treu und Glauben, wenn er sich auf den nachträglich entdeckten Formmangel beruft, nachdem sich herausgestellt hat, dass der vereinbarte Preis weit übersetzt war, und ihm die Klägerin die Liegenschaften gar nicht mehr übertragen kann, sondern nur noch darauf ausgeht, erhofften Gewinn einzuziehen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Juli 1958 wird bestätigt.	de	Art. 2 CC et 216 al. 2 CO. Celui qui résiste à une action en dommages-intérêts pour inexécution d'une promesse d'acheter un immeuble agit-il contrairement aux règles de la bonne foi s'il se prévaut du fait que l'acte authentique n'a pas été dressé régulièrement?	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-636%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,122	84 II 636	84 II 636 Sachverhalt ab Seite 636 A.- Am 16. Juli 1955 unterzeichneten Dr. W. als Verwaltungsratspräsident der Solco Basel A. G. einerseits und Werner Müller anderseits im Bureau W.s ein als "Vorvertrag zu einem Kaufvertrag" überschriebenes Schriftstück. Darin versprach Müller der Solco Basel A. G., ihr die Liegenschaften Zürcherstrasse Nr. 11 und 13 in Basel, die zusammen 1397,5 m2 messen, zum Preise von Fr. 395.-- je m2 abzukaufen und den endgültigen Kaufvertrag spätestens am 1. Oktober 1955 abzuschliessen. Das Schriftstück war nach Art eines öffentlich beurkundeten Vertrages abgefasst. Es begann mit den Worten: "Vor mir, dem unterzeichneten öffentlichen Notar zu Basel sind erschienen die mir persönlich bekannten Herr Dr. W.... und Herr Werner Müller... und haben mir erklärt...". Der Schlussatz lautete: "Geschehen zu Basel den 16. Juli 1955, nachdem urkundlich dessen dieser Vorvertrag von den Parteien nach geschehener Lesung und Genehmigung, sowie von mir dem Notar unter Beisetzung meines amtlichen Siegels hienach unterzeichnet worden ist". W. sandte diese Urkunde nach der Unterzeichnung dem Notar Dr. Sch. in Basel, und dieser setzte in Abwesenheit der Parteien seine Unterschrift und sein Siegel darunter. Im gleichen Verfahren kam am 28. September 1955 ein "Nachtrag" zu diesem Vorvertrag zustande. Er ging im wesentlichen dahin, dass die Frist zum Abschluss des endgültigen Kaufvertrages bis 15. Oktober 1955 erstreckt werde und der Käufer der Verkäuferin spätestens an diesem Tage Fr. 100 000 anzahle. Am 3. Oktober 1955 schrieb Dr. W. dem Müller, wenn diese Frist nicht eingehalten werden sollte, würde die Solco Basel AG die sich aus dem Verzug ergebenden Folgen eintreten lassen. Mit Briefvom 17. Oktober 1955 teilte er Müller mit, sie werde auf nachträgliche Erfüllung verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn Müller den Vertrag nicht spätestens am 26. Oktober 1955 erfüllen werde. Müller antwortete am 18. Oktober 1955, sein Kaufsinteressent werde am 20. Oktober 1955 nach Basel kommen und wahrscheinlich versuchen, den Kaufpreis noch einmal herunterzudrücken. Er bat Dr. W., zur Erzielung eines Erlöses von mindestens Fr. 415.-- je m2 mitzuwirken, so dass ihm, Müller, für seine Bemühungen ein gewisser Betrag übrig bleibe. Müller begab sich jedoch am 20. Oktober nicht zu Dr. W. Da er auch bis 26. Oktober 1955 nicht erfüllte, schrieb W. ihm am 28. Oktober 1955, die Solco Basel AG verzichte auf nachträgliche Leistung und verlange Ersatz des aus der Nichterfüllung des Vertrages entstehenden Schadens. Am 1. August 1956 schrieb Dr. W. dem Müller, die Solco Basel AG könne nun die beiden Liegenschaften zu einem Preise, der erheblich unter Fr. 395.-- je m2 liege, anderweitig verkaufen; sie werde das tun und Müller für den Preisunterschied belangen, wenn er nicht ein neues und annehmbares Angebot mache. Müller erhielt den Brief nicht, da er abwesend war. Am 7. August 1956 verkaufte die Solco Basel AG die beiden Liegenschaften zum Preise von Fr. 320.-- je m2 anderweitig. Dr. W. gab Müller am 9. August 1955 vom Mindererlös Kenntnis und ersuchte ihn um einen Vergleichsvorschlag. Am 22. August 1956 antwortete Müller, die Solco Basel AG habe ihn durch Verschweigen bestimmter Tatsachen zum Abschluss des Vorvertrages verleitet und habe darin einen bedeutend übersetzten Kaufpreis ausbedungen. Zudem habe Müller den Vorvertrag in der Meinung unterzeichnet, er falle dahin, wenn er nicht erfüllt werde. Man hätte ihn bei der Unterzeichnung des Vertrages auf die Folgen der Nichterfüllung aufmerksam machen sollen. B.- Am 22. September 1956 reichte die Solco Basel AG gegen Müller Klage ein. Sie beantragte, er sei zu verurteilen, ihr den Mindererlös von Fr. 104'812.50, die Mäklerprovision von Fr. 6700.-- und die Insertionskosten von Fr. 322.50, zusammen Fr. 111'835.--, zu ersetzen und die Schuld vom Tage der Einreichung der Klage an zu 5% zu verzinsen. Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Er machte unter anderem geltend, der Vorvertrag sei ungültig, weil er nicht in dem vom Basler Notariatsgesetz vorgeschriebenen Verfahren verurkundet worden sei, und zudem habe der Beklagte geglaubt, Gegenstand des Vertrages sei ein zugunsten des Beklagten vereinbartes Kaufsrecht. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die Klage gut, das vom Beklagten angerufene Appellationsgericht wies sie dagegen im Urteil vom 10. Juli 1958 ab. Das Appellationsgericht kam zum Schluss, die im kantonalen Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch und im baselstädtischen Notariatsgesetz geregelte Form der öffentlichen Beurkundung sei insofern erfüllt, als alle erforderlichen Unterschriften vorhanden seien, doch sei der verurkundende Notar Dr. Sch. mit den Parteien nicht zusammengetroffen und habe sich nicht vergewissert, ob der Beklagte vom Inhalte der Urkunde Kenntnis genommen und ihn genehmigt habe. Diese Verstösse gegen § 237 EG und § 3 des Notariatsgesetzes machten den Vertrag nicht ungültig, aber gemäss § 237 Abs. 4 und 233 letzter Absatz anfechtbar. Das Anfechtungsrecht sei nicht dahingefallen und es sei rechtzeitig und gültig ausgeübt worden. "Überwiegende Gründe" im Sinne des § 233 letzter Abs. EG, aus denen der Richter die Beurkundung trotz des Formmangels aufrecht halten könnte, lägen nicht vor. Indem das Gesetz dem Richter diese Möglichkeit gebe, wolle es den Rechtsmissbrauch verbieten. Der Beklagte fechte jedoch die Beurkundung nicht rechtsmissbräuchlich an. Die missachteten Formvorschriften wollten verhindern, dass die Beteiligten die Urkunde unterzeichneten, ohne ihren Inhalt genau zu kennen und sich frei entschlossen zu haben. Da der Beklagte der Meinung gewesen sein wolle, er sei zum Kaufe nicht verpflichtet, sondern erwerbe nur ein Kaufsrecht, missbrauche er das Anfechtungsrecht nicht zu einem Zwecke, der diesem fremd sei. Die Klägerin behaupte zwar, der Beklagte habe den Inhalt des Vertrages genau gekannt und ausdrücklich gewollt. Die Klägerin vermöge jedoch den ihr obliegenden Beweis hiefür nicht zu erbringen. Auch kenne das kantonale Prozessrecht keine Regel, wonach der Beklagte die Behauptung der Klägerin gegen sich gelten lassen müsste, weil er seinen früheren Rechtsberater Dr. B., den Bureaukollegen Dr. W.s, von der beruflichen Schweigepflicht über das Beweisthema nicht entbinde. Es bestehe ein gewisser Verdacht, dass der Beklagte die Unkenntnis seiner Kaufsverpflichtung nur vorschütze, um sich den Folgen einer missglückten Spekulation zu entziehen, aber einen schlüssigen Beweis hiefür habe die Klägerin nicht erbracht. Ob die Anfechtung rechtsmissbräuchlich wäre, wenn der Beklagte die Kaufsverpflichtung erwiesenermassen mit Wissen und Willen eingegangen wäre, könne somit dahingestellt bleiben. Im übrigen stehe fest, dass der Beklagte den Formfehler nicht kannte, als er die Urkunde unterzeichnete. Er habe auch nicht nachträglich in Kenntnis des Fehlers am Vertrage festgehalten. In dieser Hinsicht liege also Rechtsmissbrauch nicht vor. Es beständen auch keine Billigkeitsgründe, den Vertrag aufrecht zu halten. Es sei nicht mit Sicherheit bekannt, ob der Beklagte den Vertrag auch unterzeichnet hätte, wenn ihn der Notar darüber belehrt hätte, dass er eine Kaufsverpflichtung eingehe. Anderseits habe der Verwaltungsratspräsident der Klägerin die Gesetzwidrigkeit der Beurkundung gekannt und gewollt. Auch habe die Klägerin ihre Liegenschaften immerhin noch mit Gewinn anderweitig verkaufen können. Dass sie in finanzielle Schwierigkeiten geraten sei, sei nicht dargetan. Mit der Schadenersatzklage bezwecke sie im wesentlichen nur, weiteren Gewinn zu ziehen. Gutheissung der Klage hätte anderseits den Konkurs des Beklagten zur Folge oder würde diesen zum mindesten finanziell ausserordentlich hart treffen. Freilich habe der Beklagte nur eine Liegenschaftsspekulation verfolgt, die an sich keinen besonderen Schutz verdiene; aber seine Verkaufsbemühungen hätten auch der Klägerin gedient, die einen entsprechend hohen Preis nirgends zu erzielen vermocht habe. Verschiedene Umstände sprächen im übrigen dafür, dass der Beklagte beim ganzen Geschäft der Gegenpartei nicht ebenbürtig gewesen sei. Dazu komme, dass sein Rechtsberater Dr. B. als jüngerer Bureaukollege Dr. W.s sich in einem gewissen Interessenkonflikt befunden habe. Überhaupt handelten Advokaten des gleichen Bureaus nicht pflichtgemäss, wenn sie Parteien mit gegensätzlichen Interessen verträten. C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts die Berufung erklärt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, sie allenfalls abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Vorverträge zum Kauf eines Grundstückes bedürfen der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR). Was unter dieser zu verstehen ist und welchen Mindestanforderungen sie zu genügen hat, sind Fragen des eidgenössischen Rechts. Dagegen bestimmen die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche Beurkundung hergestellt wird (Art. 55 SchlT ZGB). Die Schriftstücke über den Vorvertrag vom 16. Juli und den Nachtrag vom 28. September 1955 weisen alle Merkmale auf, die eine öffentliche Urkunde von Bundesrechts wegen haben muss. Das ist auch die Auffassung des Appellationsgerichts und wird von keiner Partei bestritten. Der Beklagte und das Appellationsgericht beanstanden nur das Verfahren, in dem die beiden Urkunden zustande gekommen sind. Sie setzen daran aus, der verurkundende Notar Dr. Sch. sei entgegen § 237 EG ZGB und § 3 des baselstädtischen Notariatsgesetzes mit den Parteien nicht zusammengetroffen und habe sich nicht vergewissert, ob der Beklagte vom Inhalt der Urkunden Kenntnis genommen und ihn genehmigt habe. Ob dieser Vorwurf begründet sei und er den Richter berechtige, die beiden Urkunden auf Anfechtung hin ungültig zu erklären, sind Fragen des kantonalen Rechts. Indem die Klägerin vorbringt, das Appellationsgericht messe dem Verfahrensmangel zu grosse Bedeutung bei, die Gegenwart des Notars bei der Unterzeichnung der Schriftstücke durch die Parteien wäre nur eine reine Formalität gewesen, beanstandet sie somit die Auslegung des kantonalen Rechts. Das ist im Berufungsverfahren nicht zulässig (Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c OG). 2. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er verstosse gegen Art. 2 ZGB, indem er sich auf die Ungültigkeit des Vertrages berufe. Wer einen Vertrag wegen Formmangels nicht gelten lassen will, missbraucht das Recht nur, wenn seine Einwendung wegen besonderer Umstände gegen Treu und Glauben verstösst (BGE 68 II 236f.,BGE 72 II 41,BGE 78 II 227, BGE 84 II 375). Die Klägerin sieht einen solchen Umstand darin, dass der Beklagte durch Dr. B. vor der Unterzeichnung des Vertrages jede wünschbare Aufklärung erhalten habe, sich bewusst gewesen sei, dass er sich vorbehaltlos zum Kaufe verpflichte, und diese Verpflichtung gewollt habe. Soweit sie damit sagen will, das in § 237 EG ZGB und § 3 des Notariatsgesetzes vorgeschriebene Beurkundungsverfahren habe nicht eingehalten zu werden brauchen, um den Beklagten vor unüberlegtem Handeln zu schützen, ist sie nicht zu hören. Das Bundesgericht hat davon auszugehen, dass die Nichtbeachtung dieser Bestimmungen den Beklagten zur Anfechtung der Verträge berechtigte und den Richter angesichts der Umstände des Falles verpflichtete, sie ungültig zu erklären. Daran ändert die Berufung auf Art. 2 ZGB nichts. Diese Norm schränkt an sich nur die Anwendung von Sätzen des eidgenössischen Rechtes ein, steht dagegen der Anwendung von kantonalen Vorschriften, soweit solche massgebend sind, nicht im Wege. Fragen kann sich daher nur, ob die Berufung einen Mangel im Beurkundungsverfahren an sich, gleichgültig worin er bestanden habe, rechtsmissbräuchlich sei, wenn die Partei der Form zu ihrem Schutze nicht bedarf. Das trifft nicht zu. Die öffentliche Beurkundung im Verkehr mit Grundstücken soll in erster Linie auch der Sicherung des Beweises und der Rechtssichercheit dienen (BGE 68 II 234f.,BGE 78 II 224). Wer geltend macht, ein Vertrag sei gemäss Art. 216 Abs. 2 OR ungültig, obschon er sich beim Abschluss seines Inhaltes und seiner Tragweite bewusst war, missbraucht daher sein Recht nicht zu einem dieser Bestimmung fremden Zwecke. Dem Beklagten gereicht es nicht von Bundesrechts wegen zum Vorwurf, dass er sich auf den Formfehler beruft, gleichgültig, ob er durch Dr. B. aufgeklärt worden ist und den Inhalt der unterschriebenen Verträge gekannt und gewollt hat oder nicht. Alle Ausführungen, mit denen die Klägerin darzutun versucht, dass der Beweis für dieses Wissen und Wollen vom Appellationsgericht unrichtig gewürdigt worden und zudem nicht von der Klägerin zu erbringen gewesen sei, sind somit gegenstandslos. Gegen Treu und Glauben kann verstossen, wer sich auf einen Formfehler beruft, obschon er ihn beim Abschluss des Vertrages bewusst in Kauf genommen oder ihn zum eigenen Vorteil sogar gewollt hat (BGE 53 II 166,BGE 78 II 228). Dem Beklagten kann dieser Vorwurf nicht gemacht werden, denn das Appellationsgericht stellt verbindlich fest, dass er den Formmangel bei der Unterzeichnung der Urkunde nicht kannte. Die Klägerin vermag ihm auch nicht vorzuwerfen, er habe sich erst anderthalb Jahre nach Abschluss des Vertrages auf dessen Ungültigkeit berufen, weil er eine ihm später unbequem gewordene Bindung habe lösen wollen. Das Appellationsgericht erachtet als nicht bewiesen, ja sogar als sehr unwahrscheinlich, dass der Beklagte den Formmangel vor dem 7. September 1956 gekannt habe. An diese Beweiswürdigung ist das Bundesgericht gebunden. Erfuhr der Beklagte erst am 7. September 1956, dass der Vertrag nicht richtig beurkundet worden war, so verstösst es nicht gegen Treu und Glauben, wenn er sich nicht schon früher auf den Mangel berief. Es kann bei dieser Sachlage keine Rede davon sein, dass er diesen genehmigt habe, wie die Klägerin sagt. Sein Schweigen beruhte auch nicht auf einer Spekulation. Die Klägerin hatte ihm schon am 28. Oktober 1955 geschrieben, dass sie auf nachträgliche Erfüllung des Vertrages verzichte und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlange. Von da an kam somit, wie beide Parteien wussten, ein Begehren um Erfüllung seitens der einen oder anderen nicht mehr in Frage. Insbesondere wusste die Klägerin, dass sie die Liegenschaften anderweitig verkaufen könne, ohne Gefahr zu laufen, den Beklagten entschädigen zu müssen. Der Beklagte hat denn auch nach Empfang der erwähnten Mitteilung nie auf Erfüllung beharrt oder die Klägerin auch nur veranlasst, vom anderweitigen Verkaufe der Liegenschaften abzusehen. Dass sie ihm diese bis zum 26. Oktober 1955 zur Verfügung hielt, wodurch ihr angeblich die Gelegenheit entgangen sein soll, mit einem Dritten, der annähernd gleichviel geboten habe, weiterzuverhandeln, gereicht dem Beklagten nicht zum Vorwurf. Das war die Folge der Verträge vom 16. Juli und 28. September 1955, die von der Klägerin gewollt waren und deren ungenügende Verurkundung der Beklagte nicht kannte. Die Berufung auf den Formmangel seitens des Beklagten widerspricht um so weniger Treu und Glauben, als der Verwaltungsratspräsident der Klägerin wusste, dass der einleitende Satz und der Schlussatz der beiden Urkunden unwahr waren. Die Klägerin ist nicht hinters Licht geführt worden, sondern hat, wie das Appellationsgericht feststellt, die Gesetzwidrigkeit der Beurkundung gekannt und gewollt. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Berufung auf einen Formmangel rechtsmissbräuchlich sein könne, wenn der Vertrag erfüllt worden ist (BGE 50 II 148,BGE 53 II 165f.,BGE 72 II 43). Auch dieser Sachverhalt liegt nicht vor. Der Beklagte verlangt nicht eine erbrachte Leistung unter Berufung auf einen Formmangel zurück, sondern widersetzt sich der Schadenersatzforderung der Klägerin aus dem mangelhaft beurkundeten Geschäft. Er hat ein schützenswertes Interesse, dies zu tun. Er hätte es selbst dann, wenn ihn die Forderung der Klägerin nicht ausserordentlich hart treffen würde, wie das Appellationsgericht feststellt. Auch kommt nichts darauf an, dass er die Liegenschaften erwerben wollte, um sie mit Gewinn weiterzuverkaufen. Dieser Zweck war der Klägerin bekannt und hat übrigens mit dem Formmangel und der Haltung des Beklagten nichts zu tun. Der Beklagte handelt nicht gegen Treu und Glauben, wenn er sich auf den nachträglich entdeckten Formmangel beruft, nachdem sich herausgestellt hat, dass der vereinbarte Preis weit übersetzt war, und ihm die Klägerin die Liegenschaften gar nicht mehr übertragen kann, sondern nur noch darauf ausgeht, erhofften Gewinn einzuziehen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Juli 1958 wird bestätigt.	de	Art. 2 CC e 216 cp. 2 CO. Colui che si oppone a un'azione per risarcimento di danni per inesecuzione di una promessa di compera di un fondo agisce contrariamente alle norme della buona fede se si prevale del fatto che l'atto pubblico non è stato rogato regolarmente?	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-636%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,123	84 II 645	84 II 645 Sachverhalt ab Seite 645 A.- Der Autohändler Bosshard verkaufte am 9. März 1955 dem Spenglermeister Ganter ein Auto. Tags darauf trat Bosshard alle Rechte aus diesem Kaufvertrag an das Finanzierungsinstitut Confluentia A.-G. ab. Der Kaufpreis des Autos betrug Fr. 4650.--, wovon im Zeitpunkt der Abtretung an die Confluentia A.-G. noch Fr. 3450.-- ausstanden. In einer Vereinbarung zwischen der Confluentia A.-G. und Ganter vom 14. März 1955 wurde der von diesem geschuldete Betrag unter Einbeziehung einer Kaskoversicherungsprämie sowie eines Teilzahlungszuschlages auf Fr. 5715.85 festgesetzt. Dieser Betrag war in 36 Monatsraten abzubezahlen. Verzug des Schuldners mit zwei Monatsraten sollte die Fälligkeit der ganzen restlichen Forderung nach sich ziehen. Diese Vereinbarung wurde neben Ganter auch von Frau Siviglia Keller unterzeichnet. Am Tage des Kaufsabschlusses (9. März 1955) hatte der Verkäufer Bosshard auf den Käufer Ganter einen auf den 25. März 1955 fällig gestellten Wechsel an eigene Ordre im Betrage von Fr. 5810.--, den Ganter akzeptierte, gezogen. Unter das Akzept Ganters setzte auch Frau S. Keller ihre Unterschrift. Da Ganter nach vier Monatsraten keine weiteren Zahlungen mehr leistete, betrieb die Confluentia A.-G. ihn sowie Frau Keller für den restlichen Schuldbetrag von Fr. 5083.65 und erwirkte auf den Rechtsvorschlag der Frau Keller hin provisorische Rechtsöffnung. B.- Frau Keller erhob Aberkennungsklage. Die Confluentia A.-G. beantragte deren Abweisung, wobei sie sich auf die Verträge vom 9. und 14. März 1955, sowie auf den Wechsel vom 9. März 1955 stützte. Im Laufe des Prozesses, am 12. Mai 1956, setzte der Wechselaussteller Bosshard ein Blankoindossament auf den Wechsel. C.- Das Obergericht Zürich schützte mit einem ersten Urteil vom 16. Oktober 1956 die Aberkennungsklage. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 4. Juni 1957 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. D.- Mit Urteil vom 13. Dezember 1957 hat das Obergericht Zürich, II. Zivilkammer, die Aberkennungsklage erneut gutgeheissen. E.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte wiederum Abweisung der Aberkennungsklage im vollen Umfang. Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) In seinem Rückweisungsurteil (teilweise veröffentlicht in BGE 83 II 215) hat das Bundesgericht entschieden, die Beklagte könne sich auf Grund des Indossaments des Bosshard grundsätzlich auf den Wechsel und die darin von der Klägerin übernommene Wechselbürgschaft berufen; weil aber die Indossierung durch Bosshard erst nach Anhebung der von der Beklagten eingeleiteten Betreibung erfolgt sei und die Rechtsstellung des Betriebenen gegenüber dem Zeitpunkt des Zahlungsbefehls nicht verschlechtert werden dürfe, vermöge das Indossament nur beschränkte Rechtswirkungen zu entfalten; insbesondere greife die in Art. 1007 OR zugunsten des Indossatars vorgesehene Einredebeschränkung nicht Platz; die Beklagte müsse sich daher Einreden der Klägerin ohne die in Art. 1007 OR angeordnete Beschränkung entgegenhalten lassen. Demgemäss wurde die Vorinstanz zur Prüfung der Sache unter diesem Gesichtspunkt angewiesen. In ihrem neuen Entscheid vom 13. Dezember 1957 hat die Vorinstanz nun erklärt, der ihr vom Bundesgericht erteilte Auftrag sei "sinngemäss dahin zu erweitern", dass auch zu untersuchen sei, ob die Forderung der Wechselinhaberin gegen die Wechselbürgin überhaupt bestehe, und sie ist zur Verneinung dieser Frage gelangt. b) Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, die Vorinstanz habe durch die Untersuchung des Bestandes der Wechselforderung die Weisungen des bundesgerichtlichen Rückweisungsurteils missachtet und damit gegen Art. 66 OG verstossen. Den Bestand der Wechselforderung habe niemand in Zweifel gezogen; alle Beteiligten seien vielmehr davon ausgegangen, dass die Wechselforderung an sich bestehe. Das Bundesgericht habe für die Vorinstanz verbindlich festgelegt, dass lediglich noch zu prüfen sei, welche Folgen sich aus der nachträglichen Indossierung in Bezug auf die Einreden der Klägerin gegenüber der Beklagten ergeben. Den ihr im Rückweisungsentscheid gesetzten Rahmen habe die Vorinstanz überschritten, indem sie nachträglich den vom Bundesgericht verbindlich festgestellten Bestand der Wechselverpflichtung verneint und sich in ihren Erwägungen nicht auf Einreden nach Art. 1007 OR beschränkt habe. Das bundesgerichtliche Rückweisungsurteil hat jedoch nicht den ihm von der Berufung beigelegten Sinn. Das Bundesgericht hielt lediglich fest, dass die Klägerin formgültig Wechselbürgin des Akzeptanten geworden sei. Damit wurde aber die Schuldverpflichtung aus dem Wechsel nur formell festgelegt. Über ihren Inhalt, ihr rechtliches Schicksal seit Eingehung und namentlich über die Begründetheit gegenüber der Wechselverbindlichkeit allfällig bestehender Einreden wurde damit nichts ausgesagt. Diesbezüglich entschied das Bundesgericht nur, der Klägerin ständen nicht bloss Einreden im beschränkten Rahmen des Art. 1007 OR zu, sondern alle Einreden, die sich die Beklagte oder ihr Vormann, der Aussteller Bosshard, vom Akzeptanten Ganter hätten entgegenhalten lassen müssen, insbesondere also auch Einreden aus dem Grundverhältnis zwischen Bosshard und Ganter. Dies deshalb, weil der Beklagten inhaltlich nur die Rechte eines Abtretungsgläubigers zustehen könnten. Die Vorinstanz hat daher den Rückweisungsentscheid keineswegs unrichtig aufgefasst, wenn sie die Frage des Bestehens, bezw. Weiterbestehens der von der Klägerin eingegangenen Wechselverpflichtung in ihre Prüfung einbezog. 2. Bei dem Wechsel, auf den sich die Beklagte stützt, handelt es sich um einen Wechsel an eigene Ordre (Art. 993 OR), welchen der Aussteller Bosshard später blanko indossierte. Bezogener und Akzeptant war Ganter, die Klägerin gemäss dem Rückweisungsentscheid dessen Wechselbürgin. Ihr stehen somit alle Einreden zu, welche der Akzeptant Ganter dem Aussteller Bosshard oder der Beklagten als Indossatarin hätte entgegenhalten können. Dazu gehört insbesondere auch die Einrede des Untergangs der Forderung. Denn der Wechselbürge haftet in der gleichen Weise wie derjenige, für den er sich verbürgt hat (Art. 1022 Abs. 1 OR). Das bedeutet inhaltlich Akzessorietät, weshalb der Wechselbürge sich auf jeden Mangel der Hauptobligation, der nach Entstehung der Wechselbürgschaft eintritt, berufen kann (JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, 1955, § 88 S. 653). Alle Tatsachen, die nach Übernahme der Wechselbürgschaft die Hauptverpflichtung aufheben oder schwächen, mindern auch die Verpflichtung des Bürgen in gleicher Weise; dem Wechselbürgen bleibt somit auch die Berufung auf das dem Wechsel zu Grunde liegende Geschäft gewahrt (JACOBI S. 684). 3. Die Vorinstanz hat das Bestehen eines Wechselanspruches der Beklagten gegenüber dem Akzeptanten Ganter und damit auch gegenüber der Klägerin als Wechselbürgin verneint,weil die nach Ausstellung des Wechsels vom 9. März 1955 von der Beklagten in Kenntnis der Wechselverpflichtung getroffenen (zivilrechtlichen) Vereinbarungen vom 10. und 14. März 1955 der Wechselverpflichtung dermassen widersprächen, dass diese als durch die späteren Vereinbarungen "zerstört" betrachtet werden müsse. Mit dieser Begründung lässt sich indessen die Klagegutheissung nicht halten. a) Die Vorinstanz führt aus, die Verpflichtung Ganters als Wechselschuldner und der Klägerin als Wechselbürgin, am 25. März 1955 Fr. 5810.-- zu bezahlen, sei durch die spätere Vereinbarung von Ratenzahlungen abgelöst und somit aufgehoben worden. Die Vorinstanz nimmt also (allerdings ohne es ausdrücklich zu sagen) Neuerung der alten Wechselschuld durch Begründung einer neuen zivilen Verpflichtung an. Nun ist aber nicht zu übersehen, dass bei der Ausstellung des Wechsels durch Bosshard am 9. März 1955 die zivile Schuld aus dem Grundgeschäft bereits bestand, sowie dass die Eingehung der Wechselverbindlichkeit samt Bürgschaft der Klägerin laut Gesetz (Art. 116 Abs. 2 OR) ohne gegenteilige Vereinbarung keine Neuerung bewirkte. Die von der Vorinstanz angenommene Neuerung würde somit die Besonderheit aufweisen, dass das ursprüngliche (zivile) Schuldverhältnis nachträglich, kraft der Vereinbarungen vom 10. und insbesondere vom 14. März 1955, durch ein neues Schuldverhältnis ersetzt worden wäre. Ein solcher Vorgang ist aber um so unwahrscheinlicher, als die Vorinstanz bereits im früheren Verfahren für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hatte, dass es sich beim streitigen Wechsel um einen sogenannten Sicherheitswechsel gehandelt habe. Danach konnte der Wechsel keine Neuerung der Grundschuld bewirkt haben. Schon daraus ist ersichtlich, dass auch die späteren Abmachungen vom 10. und 14. März 1955 nur die genauere Regelung gewisser Modalitäten des Schuldverhältnisses enthielten, namentlich die Festlegung der nach Leistung einer Anzahlung verbleibenden Restschuld und von Abzahlungsfristen. Die Gewährung solcher bewirkt jedoch an sich keine Neuerung (BGE 20 S. 1067 f.). In der bloss dem Akzeptanten gewährten Stundung liegt sodann auch kein Verzicht auf die Rechte gegen die andern Wechselverpflichteten; das Gegenteil müsste ausdrücklich vereinbart sein (GRÜNHUT, Wechselrecht II S. 306 N. 25/6). b) Allerdings wird Neuerung bei Unvereinbarkeit der alten mit der neuen Forderung angenommen (BECKER OR Art. 116 N. 7-9; OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 116 N. 20). Aber ein solcher Fall der Unvereinbarkeit liegt nach dem oben Gesagten hier nicht vor. Für die Befreiung der Klägerin führt die Vorinstanz (abgesehen von der Verschiedenheit der Fälligkeit) nur an, dass die Beklagte die neuen Vereinbarungen "in Kenntnis des Wechsels" getroffen habe. Dabei übersieht die Vorinstanz aber, dass auch die Klägerin den Abmachungen vom 14. März 1955 durch Beisetzung ihrer Unterschrift zustimmte. Auch die auf den Kaufpreis bezüglichen Abmachungen vermögen die behauptete Neuerung nicht zu begründen. Denn die Festsetzung des Kaufpreises schon vor dem 14. März 1955 ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht bloss zu Gunsten Bosshards und der Beklagten zu unterstellen, sondern gehört zu dem im Rückweisungsentscheid verbindlich festgehaltenen Tatbestand. Das Schuldverhältnis wurde also seinem wesentlichen Inhalt nach am 14. März 1955 nicht neu bestimmt. c) Neuerung darf nach Gesetz nicht vermutet werden (Art. 116 Abs. 2 OR). Dieser Grundsatz gilt allgemein für das Verhältnis des Wechsels zum Grundgeschäft und umgekehrt. Hätten die Parteien vorliegend den Willen zur Neuerung gehabt, so wäre die Nichtrückgabe des Sicherungswechsels vom 9. März 1955 unverständlich. Zieht man dazu noch in Betracht, dass die Klägerin die Abmachungen vom 14. März 1955 mit den Abzahlungsfristen mitunterzeichnet hat, so wird das Fehlen des Neuerungswillens vollends deutlich. Die Auffassung der Vorinstanz verstösst somit gegen Art. 116 OR. 4. Die vorliegende Aberkennungsklage muss jedoch aus einem andern Grunde zum grössten Teil geschützt werden. Für die Aberkennung ist, wie im Rückweisungsurteil festgelegt wurde, der Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls massgebend, also der 16. Dezember 1955. Soweit die Fälligkeit der durch die Wechselbürgschaft gesicherten Schuld erst nach Erlass des Zahlungsbefehls eintrat, ist sie im Aberkennungsprozess unbeachtlich (BGE 68 III 88; ebenso im Ergebnis schonBGE 41 III 158). Das bedeutet, dass in der Aberkennungsklage als einer negativen Feststellungsklage nicht bloss zu prüfen ist, ob im Moment des Erlasses des Zahlungsbefehls die Betreibungsforderung zu Recht bestand (BGE 78 II 160), sondern auch, ob ihrer Geltendmachung im genannten Zeitpunkt keine Einreden entgegenstanden (BGE 72 III 55Erw. 2; vgl.BGE 68 III 85Abs. 1), wozu namentlich die Einrede der mangelnden Fälligkeit gehört (BGE 72 III 56oben), wie das auch im Rückweisungsurteil (BGE 83 II 215) ausdrücklich gesagt wurde. Gemäss dem Wechseltext war Verfalltag der 25. März 1955. Die späteren Abreden haben jedoch die Fälligkeit geändert, indem die verbürgte Forderung durch Bewilligung von Ratenzahlungen gestundet wurde. Laut Vereinbarung vom 14. März 1955 war die verbürgte Schuld ab 10. April 1955 in 36 Monatsraten abzutragen. Unbestritten sind vier Raten zu Fr. 158.80 bezahlt worden, nämlich diejenigen vom 10. April bis 10. Juli 1955. Bis zum Erlass des Zahlungsbefehls, also bis zum 16. Dezember 1955 wurden 5 weitere Raten fällig. Mit Bezug auf sie ist die Aberkennungsklage unbegründet, für den Rest dagegen begründet, weil die Stundung dem Wechselbürgen als Erleichterung zugute kommt (vgl. JACOBI a.a.O., sowie S. 86). Rechtsöffnungs- und Betreibungskosten haben anteilmässig zu folgen. 5. Die Vorinstanz hat ausgeführt, bei der Bemessung der Prozessentschädigung an die Klägerin sei zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid die Klägerin mit einer Prozessentschädigung belastet habe, ohne den Endentscheid vorzubehalten. Demgemäss hat die Vorinstanz die von der Beklagten an die Klägerin zu bezahlende Prozessentschädigung auf Fr. 1200.-- festgesetzt. Das Bundesgericht hat in seinem Rückweisungsentscheid gestützt auf Art. 159 Abs. 2 OG die Klägerin, weil sie im Rückweisungsverfahren unterlegen war, zur Bezahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 300.-- an die Gegenpartei verpflichtet. Wenn nun die Vorinstanz gemäss ihrer ausdrücklichen Erklärung bei Wiederbehandlung der zurückgewiesenen Sache die von ihr zugesprochene ausserrechtliche Entschädigung erhöhte, um den Kostenspruch des Bundesgerichtes im Ergebnis aufzuheben, so griff sie damit unzulässigerweise in die vom Bundesgericht rechtskräftig verfügte Anwendung von Bundesrecht ein. Damit hat sie sich nicht nur die gemäss Art. 156 ff., insbesondere Art. 159 Abs. 1 OG dem Bundesgericht vorbehaltene Entscheidungsbefugnis angemasst, sondern überdies die bundesrechtliche Bestimmung über die Rechtskraft bundesgerichtlicher Entscheidungen (Art. 38 OG) verletzt. Ob darüber hinaus anzunehmen sei, die Vorinstanz habe auch die der Zurückweisung vom 4. Juni 1957 (in der Kostenfrage) zugrunde gelegte rechtliche Beurteilung missachtet, (Art. 66 Abs. 1 OG), kann dahingestellt bleiben. 6. Der angefochtene Entscheid wird materiell abgeändert. Es ist angezeigt, dass das Bundesgericht von der ihm nach Art. 157 OG zustehenden Kompetenz Gebrauch macht und in dem nun materiell entschiedenen Fall auch die sämtlichen kantonalen Kosten selbst verlegt. ... Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 13. Dezember 1957 aufgehoben. 2. Die Aberkennungsklage wird im Betrage von Fr. 4289.25, nebst Zinsen hievon gemäss Zahlungsbefehl Nr. 16 868 des Betreibungsamts Zürich 3 vom 16. Dezember 1955, sowie 6/7 der Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten, im Sinne der Erwägungen geschützt. Im übrigen wird die Aberkennungsklage (für Fr. 794.40 nebst Zinsen und 1/7 der Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten) abgewiesen.	de	Wechselbürgschaft, Aberkennungsklage. Einreden des Wechselbürgen, Art. 1022 OR (Erw. 2). Untergang des Wechselanspruchs durch Neuerung? Art. 116 OR (Erw. 2). Die erst nach Erlass des Zahlungsbefehls eintretende Fälligkeit der Forderung ist im Aberkennungsprozess unbeachtlich (Erw. 4). Der Kostenspruch des Bundesgerichts in einem Rückweisungsentscheid ist für den kantonalen Richter verbindlich. Art. 159 Abs. 1 OG (Erw. 5).	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-645%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,124	84 II 645	84 II 645 Sachverhalt ab Seite 645 A.- Der Autohändler Bosshard verkaufte am 9. März 1955 dem Spenglermeister Ganter ein Auto. Tags darauf trat Bosshard alle Rechte aus diesem Kaufvertrag an das Finanzierungsinstitut Confluentia A.-G. ab. Der Kaufpreis des Autos betrug Fr. 4650.--, wovon im Zeitpunkt der Abtretung an die Confluentia A.-G. noch Fr. 3450.-- ausstanden. In einer Vereinbarung zwischen der Confluentia A.-G. und Ganter vom 14. März 1955 wurde der von diesem geschuldete Betrag unter Einbeziehung einer Kaskoversicherungsprämie sowie eines Teilzahlungszuschlages auf Fr. 5715.85 festgesetzt. Dieser Betrag war in 36 Monatsraten abzubezahlen. Verzug des Schuldners mit zwei Monatsraten sollte die Fälligkeit der ganzen restlichen Forderung nach sich ziehen. Diese Vereinbarung wurde neben Ganter auch von Frau Siviglia Keller unterzeichnet. Am Tage des Kaufsabschlusses (9. März 1955) hatte der Verkäufer Bosshard auf den Käufer Ganter einen auf den 25. März 1955 fällig gestellten Wechsel an eigene Ordre im Betrage von Fr. 5810.--, den Ganter akzeptierte, gezogen. Unter das Akzept Ganters setzte auch Frau S. Keller ihre Unterschrift. Da Ganter nach vier Monatsraten keine weiteren Zahlungen mehr leistete, betrieb die Confluentia A.-G. ihn sowie Frau Keller für den restlichen Schuldbetrag von Fr. 5083.65 und erwirkte auf den Rechtsvorschlag der Frau Keller hin provisorische Rechtsöffnung. B.- Frau Keller erhob Aberkennungsklage. Die Confluentia A.-G. beantragte deren Abweisung, wobei sie sich auf die Verträge vom 9. und 14. März 1955, sowie auf den Wechsel vom 9. März 1955 stützte. Im Laufe des Prozesses, am 12. Mai 1956, setzte der Wechselaussteller Bosshard ein Blankoindossament auf den Wechsel. C.- Das Obergericht Zürich schützte mit einem ersten Urteil vom 16. Oktober 1956 die Aberkennungsklage. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 4. Juni 1957 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. D.- Mit Urteil vom 13. Dezember 1957 hat das Obergericht Zürich, II. Zivilkammer, die Aberkennungsklage erneut gutgeheissen. E.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte wiederum Abweisung der Aberkennungsklage im vollen Umfang. Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) In seinem Rückweisungsurteil (teilweise veröffentlicht in BGE 83 II 215) hat das Bundesgericht entschieden, die Beklagte könne sich auf Grund des Indossaments des Bosshard grundsätzlich auf den Wechsel und die darin von der Klägerin übernommene Wechselbürgschaft berufen; weil aber die Indossierung durch Bosshard erst nach Anhebung der von der Beklagten eingeleiteten Betreibung erfolgt sei und die Rechtsstellung des Betriebenen gegenüber dem Zeitpunkt des Zahlungsbefehls nicht verschlechtert werden dürfe, vermöge das Indossament nur beschränkte Rechtswirkungen zu entfalten; insbesondere greife die in Art. 1007 OR zugunsten des Indossatars vorgesehene Einredebeschränkung nicht Platz; die Beklagte müsse sich daher Einreden der Klägerin ohne die in Art. 1007 OR angeordnete Beschränkung entgegenhalten lassen. Demgemäss wurde die Vorinstanz zur Prüfung der Sache unter diesem Gesichtspunkt angewiesen. In ihrem neuen Entscheid vom 13. Dezember 1957 hat die Vorinstanz nun erklärt, der ihr vom Bundesgericht erteilte Auftrag sei "sinngemäss dahin zu erweitern", dass auch zu untersuchen sei, ob die Forderung der Wechselinhaberin gegen die Wechselbürgin überhaupt bestehe, und sie ist zur Verneinung dieser Frage gelangt. b) Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, die Vorinstanz habe durch die Untersuchung des Bestandes der Wechselforderung die Weisungen des bundesgerichtlichen Rückweisungsurteils missachtet und damit gegen Art. 66 OG verstossen. Den Bestand der Wechselforderung habe niemand in Zweifel gezogen; alle Beteiligten seien vielmehr davon ausgegangen, dass die Wechselforderung an sich bestehe. Das Bundesgericht habe für die Vorinstanz verbindlich festgelegt, dass lediglich noch zu prüfen sei, welche Folgen sich aus der nachträglichen Indossierung in Bezug auf die Einreden der Klägerin gegenüber der Beklagten ergeben. Den ihr im Rückweisungsentscheid gesetzten Rahmen habe die Vorinstanz überschritten, indem sie nachträglich den vom Bundesgericht verbindlich festgestellten Bestand der Wechselverpflichtung verneint und sich in ihren Erwägungen nicht auf Einreden nach Art. 1007 OR beschränkt habe. Das bundesgerichtliche Rückweisungsurteil hat jedoch nicht den ihm von der Berufung beigelegten Sinn. Das Bundesgericht hielt lediglich fest, dass die Klägerin formgültig Wechselbürgin des Akzeptanten geworden sei. Damit wurde aber die Schuldverpflichtung aus dem Wechsel nur formell festgelegt. Über ihren Inhalt, ihr rechtliches Schicksal seit Eingehung und namentlich über die Begründetheit gegenüber der Wechselverbindlichkeit allfällig bestehender Einreden wurde damit nichts ausgesagt. Diesbezüglich entschied das Bundesgericht nur, der Klägerin ständen nicht bloss Einreden im beschränkten Rahmen des Art. 1007 OR zu, sondern alle Einreden, die sich die Beklagte oder ihr Vormann, der Aussteller Bosshard, vom Akzeptanten Ganter hätten entgegenhalten lassen müssen, insbesondere also auch Einreden aus dem Grundverhältnis zwischen Bosshard und Ganter. Dies deshalb, weil der Beklagten inhaltlich nur die Rechte eines Abtretungsgläubigers zustehen könnten. Die Vorinstanz hat daher den Rückweisungsentscheid keineswegs unrichtig aufgefasst, wenn sie die Frage des Bestehens, bezw. Weiterbestehens der von der Klägerin eingegangenen Wechselverpflichtung in ihre Prüfung einbezog. 2. Bei dem Wechsel, auf den sich die Beklagte stützt, handelt es sich um einen Wechsel an eigene Ordre (Art. 993 OR), welchen der Aussteller Bosshard später blanko indossierte. Bezogener und Akzeptant war Ganter, die Klägerin gemäss dem Rückweisungsentscheid dessen Wechselbürgin. Ihr stehen somit alle Einreden zu, welche der Akzeptant Ganter dem Aussteller Bosshard oder der Beklagten als Indossatarin hätte entgegenhalten können. Dazu gehört insbesondere auch die Einrede des Untergangs der Forderung. Denn der Wechselbürge haftet in der gleichen Weise wie derjenige, für den er sich verbürgt hat (Art. 1022 Abs. 1 OR). Das bedeutet inhaltlich Akzessorietät, weshalb der Wechselbürge sich auf jeden Mangel der Hauptobligation, der nach Entstehung der Wechselbürgschaft eintritt, berufen kann (JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, 1955, § 88 S. 653). Alle Tatsachen, die nach Übernahme der Wechselbürgschaft die Hauptverpflichtung aufheben oder schwächen, mindern auch die Verpflichtung des Bürgen in gleicher Weise; dem Wechselbürgen bleibt somit auch die Berufung auf das dem Wechsel zu Grunde liegende Geschäft gewahrt (JACOBI S. 684). 3. Die Vorinstanz hat das Bestehen eines Wechselanspruches der Beklagten gegenüber dem Akzeptanten Ganter und damit auch gegenüber der Klägerin als Wechselbürgin verneint,weil die nach Ausstellung des Wechsels vom 9. März 1955 von der Beklagten in Kenntnis der Wechselverpflichtung getroffenen (zivilrechtlichen) Vereinbarungen vom 10. und 14. März 1955 der Wechselverpflichtung dermassen widersprächen, dass diese als durch die späteren Vereinbarungen "zerstört" betrachtet werden müsse. Mit dieser Begründung lässt sich indessen die Klagegutheissung nicht halten. a) Die Vorinstanz führt aus, die Verpflichtung Ganters als Wechselschuldner und der Klägerin als Wechselbürgin, am 25. März 1955 Fr. 5810.-- zu bezahlen, sei durch die spätere Vereinbarung von Ratenzahlungen abgelöst und somit aufgehoben worden. Die Vorinstanz nimmt also (allerdings ohne es ausdrücklich zu sagen) Neuerung der alten Wechselschuld durch Begründung einer neuen zivilen Verpflichtung an. Nun ist aber nicht zu übersehen, dass bei der Ausstellung des Wechsels durch Bosshard am 9. März 1955 die zivile Schuld aus dem Grundgeschäft bereits bestand, sowie dass die Eingehung der Wechselverbindlichkeit samt Bürgschaft der Klägerin laut Gesetz (Art. 116 Abs. 2 OR) ohne gegenteilige Vereinbarung keine Neuerung bewirkte. Die von der Vorinstanz angenommene Neuerung würde somit die Besonderheit aufweisen, dass das ursprüngliche (zivile) Schuldverhältnis nachträglich, kraft der Vereinbarungen vom 10. und insbesondere vom 14. März 1955, durch ein neues Schuldverhältnis ersetzt worden wäre. Ein solcher Vorgang ist aber um so unwahrscheinlicher, als die Vorinstanz bereits im früheren Verfahren für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hatte, dass es sich beim streitigen Wechsel um einen sogenannten Sicherheitswechsel gehandelt habe. Danach konnte der Wechsel keine Neuerung der Grundschuld bewirkt haben. Schon daraus ist ersichtlich, dass auch die späteren Abmachungen vom 10. und 14. März 1955 nur die genauere Regelung gewisser Modalitäten des Schuldverhältnisses enthielten, namentlich die Festlegung der nach Leistung einer Anzahlung verbleibenden Restschuld und von Abzahlungsfristen. Die Gewährung solcher bewirkt jedoch an sich keine Neuerung (BGE 20 S. 1067 f.). In der bloss dem Akzeptanten gewährten Stundung liegt sodann auch kein Verzicht auf die Rechte gegen die andern Wechselverpflichteten; das Gegenteil müsste ausdrücklich vereinbart sein (GRÜNHUT, Wechselrecht II S. 306 N. 25/6). b) Allerdings wird Neuerung bei Unvereinbarkeit der alten mit der neuen Forderung angenommen (BECKER OR Art. 116 N. 7-9; OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 116 N. 20). Aber ein solcher Fall der Unvereinbarkeit liegt nach dem oben Gesagten hier nicht vor. Für die Befreiung der Klägerin führt die Vorinstanz (abgesehen von der Verschiedenheit der Fälligkeit) nur an, dass die Beklagte die neuen Vereinbarungen "in Kenntnis des Wechsels" getroffen habe. Dabei übersieht die Vorinstanz aber, dass auch die Klägerin den Abmachungen vom 14. März 1955 durch Beisetzung ihrer Unterschrift zustimmte. Auch die auf den Kaufpreis bezüglichen Abmachungen vermögen die behauptete Neuerung nicht zu begründen. Denn die Festsetzung des Kaufpreises schon vor dem 14. März 1955 ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht bloss zu Gunsten Bosshards und der Beklagten zu unterstellen, sondern gehört zu dem im Rückweisungsentscheid verbindlich festgehaltenen Tatbestand. Das Schuldverhältnis wurde also seinem wesentlichen Inhalt nach am 14. März 1955 nicht neu bestimmt. c) Neuerung darf nach Gesetz nicht vermutet werden (Art. 116 Abs. 2 OR). Dieser Grundsatz gilt allgemein für das Verhältnis des Wechsels zum Grundgeschäft und umgekehrt. Hätten die Parteien vorliegend den Willen zur Neuerung gehabt, so wäre die Nichtrückgabe des Sicherungswechsels vom 9. März 1955 unverständlich. Zieht man dazu noch in Betracht, dass die Klägerin die Abmachungen vom 14. März 1955 mit den Abzahlungsfristen mitunterzeichnet hat, so wird das Fehlen des Neuerungswillens vollends deutlich. Die Auffassung der Vorinstanz verstösst somit gegen Art. 116 OR. 4. Die vorliegende Aberkennungsklage muss jedoch aus einem andern Grunde zum grössten Teil geschützt werden. Für die Aberkennung ist, wie im Rückweisungsurteil festgelegt wurde, der Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls massgebend, also der 16. Dezember 1955. Soweit die Fälligkeit der durch die Wechselbürgschaft gesicherten Schuld erst nach Erlass des Zahlungsbefehls eintrat, ist sie im Aberkennungsprozess unbeachtlich (BGE 68 III 88; ebenso im Ergebnis schonBGE 41 III 158). Das bedeutet, dass in der Aberkennungsklage als einer negativen Feststellungsklage nicht bloss zu prüfen ist, ob im Moment des Erlasses des Zahlungsbefehls die Betreibungsforderung zu Recht bestand (BGE 78 II 160), sondern auch, ob ihrer Geltendmachung im genannten Zeitpunkt keine Einreden entgegenstanden (BGE 72 III 55Erw. 2; vgl.BGE 68 III 85Abs. 1), wozu namentlich die Einrede der mangelnden Fälligkeit gehört (BGE 72 III 56oben), wie das auch im Rückweisungsurteil (BGE 83 II 215) ausdrücklich gesagt wurde. Gemäss dem Wechseltext war Verfalltag der 25. März 1955. Die späteren Abreden haben jedoch die Fälligkeit geändert, indem die verbürgte Forderung durch Bewilligung von Ratenzahlungen gestundet wurde. Laut Vereinbarung vom 14. März 1955 war die verbürgte Schuld ab 10. April 1955 in 36 Monatsraten abzutragen. Unbestritten sind vier Raten zu Fr. 158.80 bezahlt worden, nämlich diejenigen vom 10. April bis 10. Juli 1955. Bis zum Erlass des Zahlungsbefehls, also bis zum 16. Dezember 1955 wurden 5 weitere Raten fällig. Mit Bezug auf sie ist die Aberkennungsklage unbegründet, für den Rest dagegen begründet, weil die Stundung dem Wechselbürgen als Erleichterung zugute kommt (vgl. JACOBI a.a.O., sowie S. 86). Rechtsöffnungs- und Betreibungskosten haben anteilmässig zu folgen. 5. Die Vorinstanz hat ausgeführt, bei der Bemessung der Prozessentschädigung an die Klägerin sei zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid die Klägerin mit einer Prozessentschädigung belastet habe, ohne den Endentscheid vorzubehalten. Demgemäss hat die Vorinstanz die von der Beklagten an die Klägerin zu bezahlende Prozessentschädigung auf Fr. 1200.-- festgesetzt. Das Bundesgericht hat in seinem Rückweisungsentscheid gestützt auf Art. 159 Abs. 2 OG die Klägerin, weil sie im Rückweisungsverfahren unterlegen war, zur Bezahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 300.-- an die Gegenpartei verpflichtet. Wenn nun die Vorinstanz gemäss ihrer ausdrücklichen Erklärung bei Wiederbehandlung der zurückgewiesenen Sache die von ihr zugesprochene ausserrechtliche Entschädigung erhöhte, um den Kostenspruch des Bundesgerichtes im Ergebnis aufzuheben, so griff sie damit unzulässigerweise in die vom Bundesgericht rechtskräftig verfügte Anwendung von Bundesrecht ein. Damit hat sie sich nicht nur die gemäss Art. 156 ff., insbesondere Art. 159 Abs. 1 OG dem Bundesgericht vorbehaltene Entscheidungsbefugnis angemasst, sondern überdies die bundesrechtliche Bestimmung über die Rechtskraft bundesgerichtlicher Entscheidungen (Art. 38 OG) verletzt. Ob darüber hinaus anzunehmen sei, die Vorinstanz habe auch die der Zurückweisung vom 4. Juni 1957 (in der Kostenfrage) zugrunde gelegte rechtliche Beurteilung missachtet, (Art. 66 Abs. 1 OG), kann dahingestellt bleiben. 6. Der angefochtene Entscheid wird materiell abgeändert. Es ist angezeigt, dass das Bundesgericht von der ihm nach Art. 157 OG zustehenden Kompetenz Gebrauch macht und in dem nun materiell entschiedenen Fall auch die sämtlichen kantonalen Kosten selbst verlegt. ... Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 13. Dezember 1957 aufgehoben. 2. Die Aberkennungsklage wird im Betrage von Fr. 4289.25, nebst Zinsen hievon gemäss Zahlungsbefehl Nr. 16 868 des Betreibungsamts Zürich 3 vom 16. Dezember 1955, sowie 6/7 der Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten, im Sinne der Erwägungen geschützt. Im übrigen wird die Aberkennungsklage (für Fr. 794.40 nebst Zinsen und 1/7 der Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten) abgewiesen.	de	Aval, action en libération de dette. Exceptions du donneur d'aval, art. 1022 CO (consid. 2). Extinction de l'engagement de change en raison d'une novation? Art. 116 CO (consid. 3). Dans le procès en libération de dette, on ne peut tenir compte de l'exigibilité survenue après la notification du commandement de payer (consid. 4). Lorsque le Tribunal fédéral renvoie la cause à la juridiction cantonale, celle-ci est liée par la décision qu'il a prise au sujet des frais, art. 159 al. 1 OJ (consid. 5).	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-645%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,125	84 II 645	84 II 645 Sachverhalt ab Seite 645 A.- Der Autohändler Bosshard verkaufte am 9. März 1955 dem Spenglermeister Ganter ein Auto. Tags darauf trat Bosshard alle Rechte aus diesem Kaufvertrag an das Finanzierungsinstitut Confluentia A.-G. ab. Der Kaufpreis des Autos betrug Fr. 4650.--, wovon im Zeitpunkt der Abtretung an die Confluentia A.-G. noch Fr. 3450.-- ausstanden. In einer Vereinbarung zwischen der Confluentia A.-G. und Ganter vom 14. März 1955 wurde der von diesem geschuldete Betrag unter Einbeziehung einer Kaskoversicherungsprämie sowie eines Teilzahlungszuschlages auf Fr. 5715.85 festgesetzt. Dieser Betrag war in 36 Monatsraten abzubezahlen. Verzug des Schuldners mit zwei Monatsraten sollte die Fälligkeit der ganzen restlichen Forderung nach sich ziehen. Diese Vereinbarung wurde neben Ganter auch von Frau Siviglia Keller unterzeichnet. Am Tage des Kaufsabschlusses (9. März 1955) hatte der Verkäufer Bosshard auf den Käufer Ganter einen auf den 25. März 1955 fällig gestellten Wechsel an eigene Ordre im Betrage von Fr. 5810.--, den Ganter akzeptierte, gezogen. Unter das Akzept Ganters setzte auch Frau S. Keller ihre Unterschrift. Da Ganter nach vier Monatsraten keine weiteren Zahlungen mehr leistete, betrieb die Confluentia A.-G. ihn sowie Frau Keller für den restlichen Schuldbetrag von Fr. 5083.65 und erwirkte auf den Rechtsvorschlag der Frau Keller hin provisorische Rechtsöffnung. B.- Frau Keller erhob Aberkennungsklage. Die Confluentia A.-G. beantragte deren Abweisung, wobei sie sich auf die Verträge vom 9. und 14. März 1955, sowie auf den Wechsel vom 9. März 1955 stützte. Im Laufe des Prozesses, am 12. Mai 1956, setzte der Wechselaussteller Bosshard ein Blankoindossament auf den Wechsel. C.- Das Obergericht Zürich schützte mit einem ersten Urteil vom 16. Oktober 1956 die Aberkennungsklage. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 4. Juni 1957 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. D.- Mit Urteil vom 13. Dezember 1957 hat das Obergericht Zürich, II. Zivilkammer, die Aberkennungsklage erneut gutgeheissen. E.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte wiederum Abweisung der Aberkennungsklage im vollen Umfang. Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) In seinem Rückweisungsurteil (teilweise veröffentlicht in BGE 83 II 215) hat das Bundesgericht entschieden, die Beklagte könne sich auf Grund des Indossaments des Bosshard grundsätzlich auf den Wechsel und die darin von der Klägerin übernommene Wechselbürgschaft berufen; weil aber die Indossierung durch Bosshard erst nach Anhebung der von der Beklagten eingeleiteten Betreibung erfolgt sei und die Rechtsstellung des Betriebenen gegenüber dem Zeitpunkt des Zahlungsbefehls nicht verschlechtert werden dürfe, vermöge das Indossament nur beschränkte Rechtswirkungen zu entfalten; insbesondere greife die in Art. 1007 OR zugunsten des Indossatars vorgesehene Einredebeschränkung nicht Platz; die Beklagte müsse sich daher Einreden der Klägerin ohne die in Art. 1007 OR angeordnete Beschränkung entgegenhalten lassen. Demgemäss wurde die Vorinstanz zur Prüfung der Sache unter diesem Gesichtspunkt angewiesen. In ihrem neuen Entscheid vom 13. Dezember 1957 hat die Vorinstanz nun erklärt, der ihr vom Bundesgericht erteilte Auftrag sei "sinngemäss dahin zu erweitern", dass auch zu untersuchen sei, ob die Forderung der Wechselinhaberin gegen die Wechselbürgin überhaupt bestehe, und sie ist zur Verneinung dieser Frage gelangt. b) Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, die Vorinstanz habe durch die Untersuchung des Bestandes der Wechselforderung die Weisungen des bundesgerichtlichen Rückweisungsurteils missachtet und damit gegen Art. 66 OG verstossen. Den Bestand der Wechselforderung habe niemand in Zweifel gezogen; alle Beteiligten seien vielmehr davon ausgegangen, dass die Wechselforderung an sich bestehe. Das Bundesgericht habe für die Vorinstanz verbindlich festgelegt, dass lediglich noch zu prüfen sei, welche Folgen sich aus der nachträglichen Indossierung in Bezug auf die Einreden der Klägerin gegenüber der Beklagten ergeben. Den ihr im Rückweisungsentscheid gesetzten Rahmen habe die Vorinstanz überschritten, indem sie nachträglich den vom Bundesgericht verbindlich festgestellten Bestand der Wechselverpflichtung verneint und sich in ihren Erwägungen nicht auf Einreden nach Art. 1007 OR beschränkt habe. Das bundesgerichtliche Rückweisungsurteil hat jedoch nicht den ihm von der Berufung beigelegten Sinn. Das Bundesgericht hielt lediglich fest, dass die Klägerin formgültig Wechselbürgin des Akzeptanten geworden sei. Damit wurde aber die Schuldverpflichtung aus dem Wechsel nur formell festgelegt. Über ihren Inhalt, ihr rechtliches Schicksal seit Eingehung und namentlich über die Begründetheit gegenüber der Wechselverbindlichkeit allfällig bestehender Einreden wurde damit nichts ausgesagt. Diesbezüglich entschied das Bundesgericht nur, der Klägerin ständen nicht bloss Einreden im beschränkten Rahmen des Art. 1007 OR zu, sondern alle Einreden, die sich die Beklagte oder ihr Vormann, der Aussteller Bosshard, vom Akzeptanten Ganter hätten entgegenhalten lassen müssen, insbesondere also auch Einreden aus dem Grundverhältnis zwischen Bosshard und Ganter. Dies deshalb, weil der Beklagten inhaltlich nur die Rechte eines Abtretungsgläubigers zustehen könnten. Die Vorinstanz hat daher den Rückweisungsentscheid keineswegs unrichtig aufgefasst, wenn sie die Frage des Bestehens, bezw. Weiterbestehens der von der Klägerin eingegangenen Wechselverpflichtung in ihre Prüfung einbezog. 2. Bei dem Wechsel, auf den sich die Beklagte stützt, handelt es sich um einen Wechsel an eigene Ordre (Art. 993 OR), welchen der Aussteller Bosshard später blanko indossierte. Bezogener und Akzeptant war Ganter, die Klägerin gemäss dem Rückweisungsentscheid dessen Wechselbürgin. Ihr stehen somit alle Einreden zu, welche der Akzeptant Ganter dem Aussteller Bosshard oder der Beklagten als Indossatarin hätte entgegenhalten können. Dazu gehört insbesondere auch die Einrede des Untergangs der Forderung. Denn der Wechselbürge haftet in der gleichen Weise wie derjenige, für den er sich verbürgt hat (Art. 1022 Abs. 1 OR). Das bedeutet inhaltlich Akzessorietät, weshalb der Wechselbürge sich auf jeden Mangel der Hauptobligation, der nach Entstehung der Wechselbürgschaft eintritt, berufen kann (JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, 1955, § 88 S. 653). Alle Tatsachen, die nach Übernahme der Wechselbürgschaft die Hauptverpflichtung aufheben oder schwächen, mindern auch die Verpflichtung des Bürgen in gleicher Weise; dem Wechselbürgen bleibt somit auch die Berufung auf das dem Wechsel zu Grunde liegende Geschäft gewahrt (JACOBI S. 684). 3. Die Vorinstanz hat das Bestehen eines Wechselanspruches der Beklagten gegenüber dem Akzeptanten Ganter und damit auch gegenüber der Klägerin als Wechselbürgin verneint,weil die nach Ausstellung des Wechsels vom 9. März 1955 von der Beklagten in Kenntnis der Wechselverpflichtung getroffenen (zivilrechtlichen) Vereinbarungen vom 10. und 14. März 1955 der Wechselverpflichtung dermassen widersprächen, dass diese als durch die späteren Vereinbarungen "zerstört" betrachtet werden müsse. Mit dieser Begründung lässt sich indessen die Klagegutheissung nicht halten. a) Die Vorinstanz führt aus, die Verpflichtung Ganters als Wechselschuldner und der Klägerin als Wechselbürgin, am 25. März 1955 Fr. 5810.-- zu bezahlen, sei durch die spätere Vereinbarung von Ratenzahlungen abgelöst und somit aufgehoben worden. Die Vorinstanz nimmt also (allerdings ohne es ausdrücklich zu sagen) Neuerung der alten Wechselschuld durch Begründung einer neuen zivilen Verpflichtung an. Nun ist aber nicht zu übersehen, dass bei der Ausstellung des Wechsels durch Bosshard am 9. März 1955 die zivile Schuld aus dem Grundgeschäft bereits bestand, sowie dass die Eingehung der Wechselverbindlichkeit samt Bürgschaft der Klägerin laut Gesetz (Art. 116 Abs. 2 OR) ohne gegenteilige Vereinbarung keine Neuerung bewirkte. Die von der Vorinstanz angenommene Neuerung würde somit die Besonderheit aufweisen, dass das ursprüngliche (zivile) Schuldverhältnis nachträglich, kraft der Vereinbarungen vom 10. und insbesondere vom 14. März 1955, durch ein neues Schuldverhältnis ersetzt worden wäre. Ein solcher Vorgang ist aber um so unwahrscheinlicher, als die Vorinstanz bereits im früheren Verfahren für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hatte, dass es sich beim streitigen Wechsel um einen sogenannten Sicherheitswechsel gehandelt habe. Danach konnte der Wechsel keine Neuerung der Grundschuld bewirkt haben. Schon daraus ist ersichtlich, dass auch die späteren Abmachungen vom 10. und 14. März 1955 nur die genauere Regelung gewisser Modalitäten des Schuldverhältnisses enthielten, namentlich die Festlegung der nach Leistung einer Anzahlung verbleibenden Restschuld und von Abzahlungsfristen. Die Gewährung solcher bewirkt jedoch an sich keine Neuerung (BGE 20 S. 1067 f.). In der bloss dem Akzeptanten gewährten Stundung liegt sodann auch kein Verzicht auf die Rechte gegen die andern Wechselverpflichteten; das Gegenteil müsste ausdrücklich vereinbart sein (GRÜNHUT, Wechselrecht II S. 306 N. 25/6). b) Allerdings wird Neuerung bei Unvereinbarkeit der alten mit der neuen Forderung angenommen (BECKER OR Art. 116 N. 7-9; OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 116 N. 20). Aber ein solcher Fall der Unvereinbarkeit liegt nach dem oben Gesagten hier nicht vor. Für die Befreiung der Klägerin führt die Vorinstanz (abgesehen von der Verschiedenheit der Fälligkeit) nur an, dass die Beklagte die neuen Vereinbarungen "in Kenntnis des Wechsels" getroffen habe. Dabei übersieht die Vorinstanz aber, dass auch die Klägerin den Abmachungen vom 14. März 1955 durch Beisetzung ihrer Unterschrift zustimmte. Auch die auf den Kaufpreis bezüglichen Abmachungen vermögen die behauptete Neuerung nicht zu begründen. Denn die Festsetzung des Kaufpreises schon vor dem 14. März 1955 ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht bloss zu Gunsten Bosshards und der Beklagten zu unterstellen, sondern gehört zu dem im Rückweisungsentscheid verbindlich festgehaltenen Tatbestand. Das Schuldverhältnis wurde also seinem wesentlichen Inhalt nach am 14. März 1955 nicht neu bestimmt. c) Neuerung darf nach Gesetz nicht vermutet werden (Art. 116 Abs. 2 OR). Dieser Grundsatz gilt allgemein für das Verhältnis des Wechsels zum Grundgeschäft und umgekehrt. Hätten die Parteien vorliegend den Willen zur Neuerung gehabt, so wäre die Nichtrückgabe des Sicherungswechsels vom 9. März 1955 unverständlich. Zieht man dazu noch in Betracht, dass die Klägerin die Abmachungen vom 14. März 1955 mit den Abzahlungsfristen mitunterzeichnet hat, so wird das Fehlen des Neuerungswillens vollends deutlich. Die Auffassung der Vorinstanz verstösst somit gegen Art. 116 OR. 4. Die vorliegende Aberkennungsklage muss jedoch aus einem andern Grunde zum grössten Teil geschützt werden. Für die Aberkennung ist, wie im Rückweisungsurteil festgelegt wurde, der Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls massgebend, also der 16. Dezember 1955. Soweit die Fälligkeit der durch die Wechselbürgschaft gesicherten Schuld erst nach Erlass des Zahlungsbefehls eintrat, ist sie im Aberkennungsprozess unbeachtlich (BGE 68 III 88; ebenso im Ergebnis schonBGE 41 III 158). Das bedeutet, dass in der Aberkennungsklage als einer negativen Feststellungsklage nicht bloss zu prüfen ist, ob im Moment des Erlasses des Zahlungsbefehls die Betreibungsforderung zu Recht bestand (BGE 78 II 160), sondern auch, ob ihrer Geltendmachung im genannten Zeitpunkt keine Einreden entgegenstanden (BGE 72 III 55Erw. 2; vgl.BGE 68 III 85Abs. 1), wozu namentlich die Einrede der mangelnden Fälligkeit gehört (BGE 72 III 56oben), wie das auch im Rückweisungsurteil (BGE 83 II 215) ausdrücklich gesagt wurde. Gemäss dem Wechseltext war Verfalltag der 25. März 1955. Die späteren Abreden haben jedoch die Fälligkeit geändert, indem die verbürgte Forderung durch Bewilligung von Ratenzahlungen gestundet wurde. Laut Vereinbarung vom 14. März 1955 war die verbürgte Schuld ab 10. April 1955 in 36 Monatsraten abzutragen. Unbestritten sind vier Raten zu Fr. 158.80 bezahlt worden, nämlich diejenigen vom 10. April bis 10. Juli 1955. Bis zum Erlass des Zahlungsbefehls, also bis zum 16. Dezember 1955 wurden 5 weitere Raten fällig. Mit Bezug auf sie ist die Aberkennungsklage unbegründet, für den Rest dagegen begründet, weil die Stundung dem Wechselbürgen als Erleichterung zugute kommt (vgl. JACOBI a.a.O., sowie S. 86). Rechtsöffnungs- und Betreibungskosten haben anteilmässig zu folgen. 5. Die Vorinstanz hat ausgeführt, bei der Bemessung der Prozessentschädigung an die Klägerin sei zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid die Klägerin mit einer Prozessentschädigung belastet habe, ohne den Endentscheid vorzubehalten. Demgemäss hat die Vorinstanz die von der Beklagten an die Klägerin zu bezahlende Prozessentschädigung auf Fr. 1200.-- festgesetzt. Das Bundesgericht hat in seinem Rückweisungsentscheid gestützt auf Art. 159 Abs. 2 OG die Klägerin, weil sie im Rückweisungsverfahren unterlegen war, zur Bezahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 300.-- an die Gegenpartei verpflichtet. Wenn nun die Vorinstanz gemäss ihrer ausdrücklichen Erklärung bei Wiederbehandlung der zurückgewiesenen Sache die von ihr zugesprochene ausserrechtliche Entschädigung erhöhte, um den Kostenspruch des Bundesgerichtes im Ergebnis aufzuheben, so griff sie damit unzulässigerweise in die vom Bundesgericht rechtskräftig verfügte Anwendung von Bundesrecht ein. Damit hat sie sich nicht nur die gemäss Art. 156 ff., insbesondere Art. 159 Abs. 1 OG dem Bundesgericht vorbehaltene Entscheidungsbefugnis angemasst, sondern überdies die bundesrechtliche Bestimmung über die Rechtskraft bundesgerichtlicher Entscheidungen (Art. 38 OG) verletzt. Ob darüber hinaus anzunehmen sei, die Vorinstanz habe auch die der Zurückweisung vom 4. Juni 1957 (in der Kostenfrage) zugrunde gelegte rechtliche Beurteilung missachtet, (Art. 66 Abs. 1 OG), kann dahingestellt bleiben. 6. Der angefochtene Entscheid wird materiell abgeändert. Es ist angezeigt, dass das Bundesgericht von der ihm nach Art. 157 OG zustehenden Kompetenz Gebrauch macht und in dem nun materiell entschiedenen Fall auch die sämtlichen kantonalen Kosten selbst verlegt. ... Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 13. Dezember 1957 aufgehoben. 2. Die Aberkennungsklage wird im Betrage von Fr. 4289.25, nebst Zinsen hievon gemäss Zahlungsbefehl Nr. 16 868 des Betreibungsamts Zürich 3 vom 16. Dezember 1955, sowie 6/7 der Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten, im Sinne der Erwägungen geschützt. Im übrigen wird die Aberkennungsklage (für Fr. 794.40 nebst Zinsen und 1/7 der Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten) abgewiesen.	de	Avallo, azione d'inesistenza del debito. Eccezioni dell'avallante, art. 1022 CO (consid. 2). Estinzione dell'obbligo cambiario in seguito a novazione? Art. 116 CO (consid. 3). Nel processo d'inesistenza del debito non può esser tenuto conto dell'esigibilità intervenuta dopo la notificazione del precetto esecutivo (consid. 4). Allorquando il Tribunale federale rinvia la causa all'autorità giudiziaria cantonale, questa è vincolata dalla decisione che esso ha preso riguardo alle spese, art. 159 cp. 1 OG (consid. 5).	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-645%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,126	84 II 65	84 II 65 Sachverhalt ab Seite 65 A.- Frl. M. gebar am 22. Juli 1955 ein Mädchen. Als Vater bezeichnete sie K., der ihr vor der Schwängerung die Ehe versprochen habe. Gegen diesen leitete der Beistand des Kindes am 7. Januar 1956 in dessen Namen Vaterschaftsklage auf Zusprechung mit Standesfolge ein. Der Beklagte gab zu, mit der Mutter vor und während der kritischen Zeit (25. September 1954 bis 23. Januar 1955) geschlechtliche Beziehungen unterhalten zu haben, und erklärte nach Durchführung der Blutprobe im Anschluss an die erstinstanzliche Beweisverhandlung, dass er die Vaterschaft als solche anerkenne. Dagegen bestritt er das von der Mutter behauptete Eheversprechen und widersetzte sich deshalb der Zusprechung des Kindes mit Standesfolge. Das Bezirksgericht betrachtete das Eheversprechen auf Grund der von ihm als zuverlässig gewürdigten Zeugenaussagen der Mutter und der zwischen dem Beklagten und der Mutter gewechselten Briefe als bewiesen und erkannte am 7. September 1956, das Kind werde dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen und dieser werde verpflichtet, für es zu sorgen wie für ein eheliches, mindestens aber folgende Unterhaltsbeiträge zu leisten: Fr. 100.-- monatlich vom 1. Februar bis 30. September 1956, Fr. 120.-- monatlich vom 1. Oktober 1956 bis 30. September 1959, Fr. 160.-- monatlich vom 1. Oktober 1959 bis zum vollendeten 18. Altersjahr des Kindes. (Bis Ende Januar 1956 ist der Beklagte laut Feststellung des Bezirksgerichts seinen Unterhaltspflichten gegenüber dem Kinde nachgekommen). B.- Beide Parteien appellierten an das Obergericht, die Klägerin mit dem Begehren, die monatlichen Mindestbeträge an ihren Unterhalt seien (wie schon mit der Klage verlangt) auf Fr. 200.-- festzusetzen, der Beklagte mit dem Antrag, das Begehren um Zusprechung mit Standesfolge sei abzuweisen und die monatlichen Unterhaltsbeiträge seien auf Fr. 70.- für die Zeit bis zum vollendeten 5. Altersjahr, Fr. 100.-- für die Folgezeit bis zum vollendeten 10. Altersjahr und Fr. 150.-- für das 11. bis 18. Altersjahr des Kindes festzusetzen. Das Obergericht ergänzte das Beweisverfahren. Es kam zum Schluss, die Mutter habe, "was das Verhalten des Beklagten anbetrifft", trotz der - durch mehrere Zusammenkünfte unterbrochenen - Trennung der beiden während des ersten Halbjahres 1954 auch noch im Herbst 1954 (d.h. zur Zeit der Empfängnis) in guten Treuen annehmen dürfen, dass er sie heiraten werde; sie habe sich im Jahre 1954 bis zur Empfängnis "nicht so verhalten, dass gesagt werden müsste, sie sei selbst nicht mehr von einem Eheversprechen des Beklagten im Sinne des Art. 323 ZGB ausgegangen"; ein Eheversprechen des Beklagten und der Umstand, "dass die Mutter von einem solchen ausging", seien jedoch für die Gutheissung des Standesfolgebegehrens nicht hinreichend; erforderlich sei nachBGE 59 II 220ausserdem, dass die Mutter "sich vor der Empfängnis nicht so verhalten hat, dass sie sich sagen musste, der Beklagte werde, wenn er davon erfahre, sein Eheversprechen mit Recht nicht mehr aufrechterhalten"; das Vertrauen der Mutter, das Art. 323 ZGB schützen wolle, verdiene nur solange Schutz, als sie nach ihrem Verhalten nach Treu und Glauben noch davon ausgehen dürfe, der Beklagte werde sein Eheversprechen, wenn er von allem erfahre, noch aufrechterhalten; um das Bestehen dieser Voraussetzung zu verneinen, brauchten nicht Tatsachen im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB oder ein unzüchtiger Lebenswandel im Sinne von Art. 315 ZGB vorzuliegen, wofür das Beweisverfahren übrigens nichts ergeben habe; das Verhalten der Mutter brauche auch kein arglistiges zu sein; "es genügen Tatsachen oder ein Lebenswandel, die wichtige Gründe zur Auflösung eines Verlöbnisses im Sinne von Art. 92 ZGB darstellen"; auf Grund des 14seitigen Briefs des Beklagten vom 4. Februar 1954 habe sich die Mutter sagen müssen, dass sie nur dann mit einer Heirat rechnen könne, wenn sie "an sich und dem Beklagten gegenüber vollständig ehrlich und offen sei"; hieran habe sie es fehlen lassen; vor allem habe sie dem Beklagten ihre Geschäfte mit dem Uhrenhändler S. (insbesondere den Kauf einer goldenen Uhr auf Kredit und die Aufnahme eines Darlehens von Fr. 1000.-- im Mai 1954) sowie ihren persönlichen Verkehr mit S. und ihrem Arbeitskollegen B. (die sie gelegentlich aufsuchten, denen gegenüber sie sich aber nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts zurückhaltend verhielt) verheimlicht; ihr Verhalten hätte für den Beklagten noch vor der Empfängnis einen wichtigen Grund zur Aufhebung des Verlöbnisses gebildet und es sei anzunehmen, dass der Beklagte bei voller Kenntnis des Sachverhalts dazu geschritten wäre. Aus diesen Gründen hat das Obergericht mit Urteil vom 18. Juni 1957 das Begehren um Zusprechung mit Standesfolge abgewiesen. Die Unterhaltsbeiträge für das Kind hat es unter Bestätigung der vorinstanzlichen Feststellung, dass der Beklagte seine Unterhaltspflicht bis und mit Januar 1956 erfüllt habe, wie folgt festgesetzt: monatlich Fr. 80.- von der Geburt der Klägerin bis und mit Juli 1959, Fr. 120.-- für die Monate August 1959 bis und mit Juli 1963, Fr. 180.-- für die Zeit vom August 1963 bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr der Klägerin. C.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, die Klage auf Zusprechung mit Standesfolge sei gutzuheissen und der Beklagte sei zu verpflichten, für sie zu sorgen wie für ein eheliches Kind, zum mindesten aber an die Kosten ihres Unterhalts und ihrer Erziehung monatlich Fr. 200.--, eventuell einen nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrag, zu bezahlen, und zwar vom 1. Februar 1956 an bis zu ihrem zurückgelegten 18. Altersjahr. Der Beklagte beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 323 ZGB wird auf Begehren der Kläger das Kind dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen, wenn dieser der Mutter die Ehe versprochen hat. Ein Verlöbnis im Sinne von Art. 90 ZGB ist hienach nicht erforderlich (BGE 42 II 188,BGE 44 II 210Erw. 3,BGE 48 II 189/190). Vielmehr genügt ein einseitiges Eheversprechen (vgl. BGE 83 II 489). Der Beklagte braucht der Mutter auch nicht ausdrücklich zugesichert zu haben, dass er sie heiraten werde, sondern ein Eheversprechen im Sinne von Art. 323 ZGB liegt schon dann vor, wenn die Mutter aus den Äusserungen und dem sonstigen Verhalten des Beklagten vernünftigerweise und in guten Treuen schliessen durfte, dass er sie zu heiraten gedenke (BGE 53 II 276, 279/280). Das Eheversprechen muss jedoch vor der Schwängerung abgegeben worden sein, weil es nur unter dieser Voraussetzung geeignet war, die Mutter zur Hingabe, bei der es zur Empfängnis kam, zu bestimmen oder wenigstens mitzubestimmen und damit die - vom Beklagten zu verantwortende - Wirkung auszuüben, um derentwillen das Gesetz der Mutter und dem Kinde beim Vorliegen eines Eheversprechens den erhöhten Schutz gewährt, der in der Zusprechung mit Standesfolge liegt (BGE 73 II 141und dortige Hinweise). Aus dem gleichen Grunde darf es vor der Schwängerung nicht widerrufen worden sein, was wie die Abgabe des Versprechens ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten geschehen kann (BGE 51 II 485f.). Ein einmal erteiltes Eheversprechen bleibt dagegen (sofern es wenigstens von der Mutter ernst genommen und nicht abgelehnt wird) wirksam, bis der Beklagte der Mutter zu erkennen gibt, dass er sich nicht mehr daran gebunden erachte. Dass vor der Schwängerung Tatsachen eintreten, die den Beklagten veranlassen können, sein Versprechen zu widerrufen, sobald er davon erfährt, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein zureichender Grund dafür, den Klägern den Schutz von Art. 323 ZGB zu versagen, selbst wenn es sich um Tatsachen handelt, die wichtige Gründe zur Auflösung eines Verlöbnisses im Sinne von Art. 92 ZGB darstellen, und die Mutter sich davon Rechenschaft geben konnte, dass der Beklagte bei Kenntnis dieser Tatsachen sein Versprechen vermutlich nicht aufrechterhalten würde. Das Gesetz fordert lediglich ein Eheversprechen, das für die zur Empfängnis führende Hingabe nach allgemeiner Erfahrung kausal sein konnte. Diesem Erfordernis entspricht ein vor der Schwängerung abgegebenes Eheversprechen auch noch dann, wenn sich der von der Vorinstanz ins Auge gefasste Fall ereignet, solange der Beklagte aus den in Frage stehenden Tatsachen nicht die Konsequenz gezogen hat, sein Versprechen zu widerrufen. Indem die Vorinstanz die Anwendung von Art. 323 ZGB davon abhängig macht, dass sich der erwähnte Fall nicht verwirklicht, stellt sie also für die Zusprechung mit Standesfolge ein Erfordernis auf, das dem Gesetze fremd ist, wie dieses auch nicht zulässt, dass geprüft wird, ob das der Schwängerung vorausgegangene Eheversprechen im einzelnen Falle den Entschluss der Mutter, sich dem Beklagten hinzugeben, wirklich beeinflusst habe (BGE 73 II 141). Darüber, ob der Beklagte das Eheversprechen noch vor der Schwängerung zurückgezogen hätte, wenn er von den einen wichtigen Grund zur Auflösung eines Verlöbnisses bildenden Tatsachen schon damals Kenntnis gehabt hätte, könnten wie darüber, ob die Mutter auch ohne das Eheversprechen zur Hingabe bereit gewesen wäre, immer nur mehr oder weniger willkürliche Mutmassungen angestellt werden. Auf eine so unsichere Grundlage soll sich der Entscheid über die Zusprechung mit Standesfolge nach dem Willen des Gesetzes nicht stützen. Im übrigen hätte die Auffassung der Vorinstanz auch die unerwünschte Folge, dass der Streit über die Standesfolge regelmässig in einen Streit über das Vorhandensein von Gründen für den Widerruf des Eheversprechens ausarten würde, während es richtigerweise nicht darauf ankommt, weshalb der Beklagte die Mutter trotz dem Eheversprechen nicht geheiratet hat (vgl.BGE 58 II 402oben). Ein vor der Schwängerung abgegebenes und als ernst gemeint entgegengenommenes und bis dahin nicht widerrufenes Eheversprechen muss also für die Anwendung von Art. 323 ZGB grundsätzlich ausreichen. Der im angefochtenen Urteil angerufene EntscheidBGE 59 II 220hat nicht die Bedeutung, welche die Vorinstanz ihm beilegt. In jenem Falle hatte sich die Mutter mit schwindelhaften Angaben in die Familie des Beklagten eingeführt und diesem ihre Vorstrafen sowie die Tatsache verheimlicht, dass sie bereits wieder neue Vermögensdelikte begangen hatte. Wegen dieser Delikte wurde sie 18 Tage, nachdem sie den Beklagten kennen gelernt hatte, und 11 Tage nach der Verlobung, welcher der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten folgte, verhaftet. Anderthalb Monat später wurde sie zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt. Bei dieser Gelegenheit fand auch die Entlobung statt. Unter diesen Umständen war das Eheversprechen des Beklagten in entsprechender Anwendung von Art. 23 ff. OR (insbesondere Art. 24 Ziff. 4: Grundlagenirrtum, und Art. 28: absichtliche Täuschung) als von Anfang an unverbindlich zu betrachten und musste sich die Mutter von vorneherein davon Rechenschaft geben, dass kein gültiges Eheversprechen vorliege. Dass ein Eheversprechen in einem solchen Falle keine Rechtswirkung haben kann, ist klar. Daraus ergibt sich aber nichts zugunsten der Auffassung der Vorinstanz, die darauf hinausläuft, ein unbeeinflusst von Willensmängeln abgegebenes Eheversprechen auf Grund der hypothetischen Annahme, dass der Beklagte es bei Kenntnis gewisser nachträglich eingetretener Tatsachen noch vor der Schwängerung widerrufen hätte, als unwirksam zu erklären. 2. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz (zum Teil durch Verweisung auf die Erwägungen des Bezirksgerichtes) im wesentlichen festgestellt, der Beklagte habe der Mutter, die er im Januar 1953 kennen lernte, gleich nach Beginn der Bekanntschaft die Heirat versprochen. Erst daraufhin habe sie sich ihm hingegeben. Im weitern Verlauf der Bekanntschaft habe er ihr die Heirat immer wieder versprochen, insbesondere auch, bevor sie zum zweiten Mal in die Hoffnung gekommen sei. (Eine erste Schwangerschaft war im Juli 1953 unterbrochen worden.) Es sei nicht richtig, dass die Mutter, wie vom Beklagten behauptet, höchstens im Jahre 1953 eine gewisse Hoffnung auf eine Heirat habe schöpfen können, dass dieser Gedanke jedoch in der ersten Hälfte des Jahres 1954, als die Mutter für einige Zeit nach B. zog, fallen gelassen worden sei und dass in einer zweiten Phase des Verhältnisses, die nach einem ungefähr halbjährigen Unterbruch der Beziehungen mit der Rückkehr der Mutter an den Wohnort des Beklagten im Juli 1954 begonnen habe, nicht mehr eine tiefere seelische Bindung, sondern nur noch eine geschlechtliche Hörigkeit des Beklagten vorhanden gewesen sei; an Ostern 1954 sei der Beklagte mit der Mutter nach Paris gereist und habe dort mit ihr das Zimmer geteilt und geschlechtlich verkehrt; nach der Rückkehr habe er in B. bei ihr übernachtet; während des Aufenthalts der Mutter in B. hätten sich die beiden ausserdem geschrieben und telephoniert und habe die Mutter den Beklagten zwei- bis dreimal an seinem Wohnort besucht, wobei sie im Hotel übernachtet hätten; die "Zweiphasentheorie" des Beklagten lasse sich also nicht aufrechterhalten. Im 14seitigen Brief vom 4. Februar 1954 übe der Beklagte zwar Kritik am Verhalten der Mutter, doch komme darin, gesamthaft betrachtet, die Bereitschaft und der Wille des Beklagten zur Hilfe und zum Wiederzusammenkommen zum Ausdruck. In entsprechendem Sinne habe die Mutter ihm geschrieben. Dritten gegenüber hätten sich der Beklagte und die Mutter wie ein Brautpaar verhalten, so bei der Miete eines Zimmers für die Mutter im Juli 1954. Der Beklagte habe damals auch für die Mutter Arbeit gesucht und sie begleitet, als sie vor der Niederkunft einen Ring kaufte, um nicht als ledig zu erscheinen. Ihrem Kollegen B. gegenüber habe die Mutter den Beklagten als ihren Bräutigam bezeichnet, zu S. habe sie von ihrer ernsthaften Bekanntschaft gesprochen und ihrer Mutter gegenüber habe nicht nur sie erklärt, dass der Beklagte sie heiraten wolle, sondern auch dieser selber bei einem Besuche anfangs 1954 ernsthafte Absichten geäussert. Angesichts dieser tatsächlichen Feststellungen, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich sind, lässt sich nicht bestreiten, dass der Beklagte der Mutter vor der Schwängerung die Heirat versprochen hat. Aus den erwähnten Feststellungen und der weitern tatsächlichen Annahme der Vorinstanz, die Mutter habe sich vor der Empfängnis nicht so verhalten, dass daraus der psychologische Schluss zu ziehen wäre, sie sei "selbst nicht mehr von einem Eheversprechen des Beklagten ausgegangen", ergibt sich ferner, dass die Mutter das Eheversprechen des Beklagten als ernst gemeint entgegengenommen und sich bis zur Schwängerung darauf verlassen hat. Dass der Beklagte sein Versprechen vor diesem Zeitpunkt widerrufen habe, kann auf Grund des festgestellten Sachverhalts nicht angenommen werden. Insbesondere hat der Beklagte, selbst wenn er während und nach der Krise vom ersten Halbjahr 1954 der Meinung gewesen sein sollte, dass an eine Heirat nicht mehr zu denken sei und das Verhältnis nur noch als rein geschlechtliche Beziehung fortbestehen könne, dieser Meinung nicht oder jedenfalls nicht mit der nach den Umständen gebotenen Klarheit Ausdruck gegeben. Im Gegenteil hat er die Mutter durch sein Verhalten in der Auffassung bestärkt, dass es doch noch zur Heirat kommen werde. Dafür, dass er sein Eheversprechen wie der Beklagte im FalleBGE 59 II 220unter dem Einfluss eines Willensmangels abgegeben hätte, den die Mutter gekannt hätte oder (da von ihr veranlasst) hätte kennen müssen, liegen keine Anhaltspunkte vor. Daher ist das Kìnd dem Beklagten gemäss den in Erwägung 1 dargelegten Grundsätzen mit Standesfolge zuzusprechen, ohne dass zu prüfen wäre, ob der Beklagte das Eheversprechen vor der Schwängerung mit Grund hätte widerrufen können, wenn ihm das damalige Verhalten der Mutter rechtzeitig bekannt geworden wäre. Da bei der Anwendung von Art. 323 ZGB nichts darauf ankommt, ob die Aufführung der Mutter vor und nach der Empfängnis dem Beklagten einen zureichenden Grund zur Auflösung des Verlöbnisses geboten habe oder nicht, liegt in der Zusprechung mit Standesfolge entgegen der Befürchtung des Beklagten auch nicht die nach seinem Empfinden seiner Ehre abträgliche Feststellung, er habe sein Eheversprechen ohne Grund gebrochen. 3. Der Umstand, dass der Beklagte für das ihm mit Standesfolge zugesprochene Kind gemäss Art. 325 Abs. 2 ZGB wie für ein eheliches zu sorgen hat, steht der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen in dem Sinne, dass diese das Minimum der von ihm zu erbringenden Leistungen darstellen, nicht im Wege (BGE 46 II 5ff.). Auf Grund der Feststellungen der.Vorinstanz über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten und deren voraussichtliche Entwicklung in der Zukunft sind die Mindestbeiträge des Beklagten im wesentlichen so festzulegen, wie die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 319 ZGB festgesetzt hat. Eine Abänderung ist nur hinsichtlich des Beitrags für die erste Altersstufe des Kindes am Platze. Dieser ist (zumal auch mit Rücksicht darauf, dass das Kind dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen wird) auf Fr. 100.-- pro Monat zu erhöhen. Dass der Beklagte seine Unterhaltspflicht bis Ende Januar 1956 erfüllt hat, anerkennt die Klägerin, indem sie Leistungen des Beklagten erst vom 1. Februar 1956 an verlangt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben, die Klägerin dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen und der Beklagte verpflichtet, für sie zu sorgen wie für ein eheliches Kind, mindestens aber an ihren Unterhalt monatlich folgende Beiträge zu leisten: a) Fr. 100.-- vom 1. Februar 1956 bis und mit Juli 1959, b) Fr. 120.-- vom 1. August 1959 bis und mit Juli 1963, c) Fr. 180.-- vom 1. August 1963 bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr der Klägerin, zahlbar monatlich zum voraus an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertreter.	de	Vaterschaftsklage auf Zusprechung des Kindes mit Standesfolge. Wann liegt ein Eheversprechen im Sinne von Art. 323 ZGB vor und wie lange bleibt ein solches wirksam? Festsetzung von Mindestbeiträgen an den Unterhalt des Kindes.	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,127	84 II 65	84 II 65 Sachverhalt ab Seite 65 A.- Frl. M. gebar am 22. Juli 1955 ein Mädchen. Als Vater bezeichnete sie K., der ihr vor der Schwängerung die Ehe versprochen habe. Gegen diesen leitete der Beistand des Kindes am 7. Januar 1956 in dessen Namen Vaterschaftsklage auf Zusprechung mit Standesfolge ein. Der Beklagte gab zu, mit der Mutter vor und während der kritischen Zeit (25. September 1954 bis 23. Januar 1955) geschlechtliche Beziehungen unterhalten zu haben, und erklärte nach Durchführung der Blutprobe im Anschluss an die erstinstanzliche Beweisverhandlung, dass er die Vaterschaft als solche anerkenne. Dagegen bestritt er das von der Mutter behauptete Eheversprechen und widersetzte sich deshalb der Zusprechung des Kindes mit Standesfolge. Das Bezirksgericht betrachtete das Eheversprechen auf Grund der von ihm als zuverlässig gewürdigten Zeugenaussagen der Mutter und der zwischen dem Beklagten und der Mutter gewechselten Briefe als bewiesen und erkannte am 7. September 1956, das Kind werde dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen und dieser werde verpflichtet, für es zu sorgen wie für ein eheliches, mindestens aber folgende Unterhaltsbeiträge zu leisten: Fr. 100.-- monatlich vom 1. Februar bis 30. September 1956, Fr. 120.-- monatlich vom 1. Oktober 1956 bis 30. September 1959, Fr. 160.-- monatlich vom 1. Oktober 1959 bis zum vollendeten 18. Altersjahr des Kindes. (Bis Ende Januar 1956 ist der Beklagte laut Feststellung des Bezirksgerichts seinen Unterhaltspflichten gegenüber dem Kinde nachgekommen). B.- Beide Parteien appellierten an das Obergericht, die Klägerin mit dem Begehren, die monatlichen Mindestbeträge an ihren Unterhalt seien (wie schon mit der Klage verlangt) auf Fr. 200.-- festzusetzen, der Beklagte mit dem Antrag, das Begehren um Zusprechung mit Standesfolge sei abzuweisen und die monatlichen Unterhaltsbeiträge seien auf Fr. 70.- für die Zeit bis zum vollendeten 5. Altersjahr, Fr. 100.-- für die Folgezeit bis zum vollendeten 10. Altersjahr und Fr. 150.-- für das 11. bis 18. Altersjahr des Kindes festzusetzen. Das Obergericht ergänzte das Beweisverfahren. Es kam zum Schluss, die Mutter habe, "was das Verhalten des Beklagten anbetrifft", trotz der - durch mehrere Zusammenkünfte unterbrochenen - Trennung der beiden während des ersten Halbjahres 1954 auch noch im Herbst 1954 (d.h. zur Zeit der Empfängnis) in guten Treuen annehmen dürfen, dass er sie heiraten werde; sie habe sich im Jahre 1954 bis zur Empfängnis "nicht so verhalten, dass gesagt werden müsste, sie sei selbst nicht mehr von einem Eheversprechen des Beklagten im Sinne des Art. 323 ZGB ausgegangen"; ein Eheversprechen des Beklagten und der Umstand, "dass die Mutter von einem solchen ausging", seien jedoch für die Gutheissung des Standesfolgebegehrens nicht hinreichend; erforderlich sei nachBGE 59 II 220ausserdem, dass die Mutter "sich vor der Empfängnis nicht so verhalten hat, dass sie sich sagen musste, der Beklagte werde, wenn er davon erfahre, sein Eheversprechen mit Recht nicht mehr aufrechterhalten"; das Vertrauen der Mutter, das Art. 323 ZGB schützen wolle, verdiene nur solange Schutz, als sie nach ihrem Verhalten nach Treu und Glauben noch davon ausgehen dürfe, der Beklagte werde sein Eheversprechen, wenn er von allem erfahre, noch aufrechterhalten; um das Bestehen dieser Voraussetzung zu verneinen, brauchten nicht Tatsachen im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB oder ein unzüchtiger Lebenswandel im Sinne von Art. 315 ZGB vorzuliegen, wofür das Beweisverfahren übrigens nichts ergeben habe; das Verhalten der Mutter brauche auch kein arglistiges zu sein; "es genügen Tatsachen oder ein Lebenswandel, die wichtige Gründe zur Auflösung eines Verlöbnisses im Sinne von Art. 92 ZGB darstellen"; auf Grund des 14seitigen Briefs des Beklagten vom 4. Februar 1954 habe sich die Mutter sagen müssen, dass sie nur dann mit einer Heirat rechnen könne, wenn sie "an sich und dem Beklagten gegenüber vollständig ehrlich und offen sei"; hieran habe sie es fehlen lassen; vor allem habe sie dem Beklagten ihre Geschäfte mit dem Uhrenhändler S. (insbesondere den Kauf einer goldenen Uhr auf Kredit und die Aufnahme eines Darlehens von Fr. 1000.-- im Mai 1954) sowie ihren persönlichen Verkehr mit S. und ihrem Arbeitskollegen B. (die sie gelegentlich aufsuchten, denen gegenüber sie sich aber nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts zurückhaltend verhielt) verheimlicht; ihr Verhalten hätte für den Beklagten noch vor der Empfängnis einen wichtigen Grund zur Aufhebung des Verlöbnisses gebildet und es sei anzunehmen, dass der Beklagte bei voller Kenntnis des Sachverhalts dazu geschritten wäre. Aus diesen Gründen hat das Obergericht mit Urteil vom 18. Juni 1957 das Begehren um Zusprechung mit Standesfolge abgewiesen. Die Unterhaltsbeiträge für das Kind hat es unter Bestätigung der vorinstanzlichen Feststellung, dass der Beklagte seine Unterhaltspflicht bis und mit Januar 1956 erfüllt habe, wie folgt festgesetzt: monatlich Fr. 80.- von der Geburt der Klägerin bis und mit Juli 1959, Fr. 120.-- für die Monate August 1959 bis und mit Juli 1963, Fr. 180.-- für die Zeit vom August 1963 bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr der Klägerin. C.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, die Klage auf Zusprechung mit Standesfolge sei gutzuheissen und der Beklagte sei zu verpflichten, für sie zu sorgen wie für ein eheliches Kind, zum mindesten aber an die Kosten ihres Unterhalts und ihrer Erziehung monatlich Fr. 200.--, eventuell einen nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrag, zu bezahlen, und zwar vom 1. Februar 1956 an bis zu ihrem zurückgelegten 18. Altersjahr. Der Beklagte beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 323 ZGB wird auf Begehren der Kläger das Kind dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen, wenn dieser der Mutter die Ehe versprochen hat. Ein Verlöbnis im Sinne von Art. 90 ZGB ist hienach nicht erforderlich (BGE 42 II 188,BGE 44 II 210Erw. 3,BGE 48 II 189/190). Vielmehr genügt ein einseitiges Eheversprechen (vgl. BGE 83 II 489). Der Beklagte braucht der Mutter auch nicht ausdrücklich zugesichert zu haben, dass er sie heiraten werde, sondern ein Eheversprechen im Sinne von Art. 323 ZGB liegt schon dann vor, wenn die Mutter aus den Äusserungen und dem sonstigen Verhalten des Beklagten vernünftigerweise und in guten Treuen schliessen durfte, dass er sie zu heiraten gedenke (BGE 53 II 276, 279/280). Das Eheversprechen muss jedoch vor der Schwängerung abgegeben worden sein, weil es nur unter dieser Voraussetzung geeignet war, die Mutter zur Hingabe, bei der es zur Empfängnis kam, zu bestimmen oder wenigstens mitzubestimmen und damit die - vom Beklagten zu verantwortende - Wirkung auszuüben, um derentwillen das Gesetz der Mutter und dem Kinde beim Vorliegen eines Eheversprechens den erhöhten Schutz gewährt, der in der Zusprechung mit Standesfolge liegt (BGE 73 II 141und dortige Hinweise). Aus dem gleichen Grunde darf es vor der Schwängerung nicht widerrufen worden sein, was wie die Abgabe des Versprechens ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten geschehen kann (BGE 51 II 485f.). Ein einmal erteiltes Eheversprechen bleibt dagegen (sofern es wenigstens von der Mutter ernst genommen und nicht abgelehnt wird) wirksam, bis der Beklagte der Mutter zu erkennen gibt, dass er sich nicht mehr daran gebunden erachte. Dass vor der Schwängerung Tatsachen eintreten, die den Beklagten veranlassen können, sein Versprechen zu widerrufen, sobald er davon erfährt, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein zureichender Grund dafür, den Klägern den Schutz von Art. 323 ZGB zu versagen, selbst wenn es sich um Tatsachen handelt, die wichtige Gründe zur Auflösung eines Verlöbnisses im Sinne von Art. 92 ZGB darstellen, und die Mutter sich davon Rechenschaft geben konnte, dass der Beklagte bei Kenntnis dieser Tatsachen sein Versprechen vermutlich nicht aufrechterhalten würde. Das Gesetz fordert lediglich ein Eheversprechen, das für die zur Empfängnis führende Hingabe nach allgemeiner Erfahrung kausal sein konnte. Diesem Erfordernis entspricht ein vor der Schwängerung abgegebenes Eheversprechen auch noch dann, wenn sich der von der Vorinstanz ins Auge gefasste Fall ereignet, solange der Beklagte aus den in Frage stehenden Tatsachen nicht die Konsequenz gezogen hat, sein Versprechen zu widerrufen. Indem die Vorinstanz die Anwendung von Art. 323 ZGB davon abhängig macht, dass sich der erwähnte Fall nicht verwirklicht, stellt sie also für die Zusprechung mit Standesfolge ein Erfordernis auf, das dem Gesetze fremd ist, wie dieses auch nicht zulässt, dass geprüft wird, ob das der Schwängerung vorausgegangene Eheversprechen im einzelnen Falle den Entschluss der Mutter, sich dem Beklagten hinzugeben, wirklich beeinflusst habe (BGE 73 II 141). Darüber, ob der Beklagte das Eheversprechen noch vor der Schwängerung zurückgezogen hätte, wenn er von den einen wichtigen Grund zur Auflösung eines Verlöbnisses bildenden Tatsachen schon damals Kenntnis gehabt hätte, könnten wie darüber, ob die Mutter auch ohne das Eheversprechen zur Hingabe bereit gewesen wäre, immer nur mehr oder weniger willkürliche Mutmassungen angestellt werden. Auf eine so unsichere Grundlage soll sich der Entscheid über die Zusprechung mit Standesfolge nach dem Willen des Gesetzes nicht stützen. Im übrigen hätte die Auffassung der Vorinstanz auch die unerwünschte Folge, dass der Streit über die Standesfolge regelmässig in einen Streit über das Vorhandensein von Gründen für den Widerruf des Eheversprechens ausarten würde, während es richtigerweise nicht darauf ankommt, weshalb der Beklagte die Mutter trotz dem Eheversprechen nicht geheiratet hat (vgl.BGE 58 II 402oben). Ein vor der Schwängerung abgegebenes und als ernst gemeint entgegengenommenes und bis dahin nicht widerrufenes Eheversprechen muss also für die Anwendung von Art. 323 ZGB grundsätzlich ausreichen. Der im angefochtenen Urteil angerufene EntscheidBGE 59 II 220hat nicht die Bedeutung, welche die Vorinstanz ihm beilegt. In jenem Falle hatte sich die Mutter mit schwindelhaften Angaben in die Familie des Beklagten eingeführt und diesem ihre Vorstrafen sowie die Tatsache verheimlicht, dass sie bereits wieder neue Vermögensdelikte begangen hatte. Wegen dieser Delikte wurde sie 18 Tage, nachdem sie den Beklagten kennen gelernt hatte, und 11 Tage nach der Verlobung, welcher der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten folgte, verhaftet. Anderthalb Monat später wurde sie zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt. Bei dieser Gelegenheit fand auch die Entlobung statt. Unter diesen Umständen war das Eheversprechen des Beklagten in entsprechender Anwendung von Art. 23 ff. OR (insbesondere Art. 24 Ziff. 4: Grundlagenirrtum, und Art. 28: absichtliche Täuschung) als von Anfang an unverbindlich zu betrachten und musste sich die Mutter von vorneherein davon Rechenschaft geben, dass kein gültiges Eheversprechen vorliege. Dass ein Eheversprechen in einem solchen Falle keine Rechtswirkung haben kann, ist klar. Daraus ergibt sich aber nichts zugunsten der Auffassung der Vorinstanz, die darauf hinausläuft, ein unbeeinflusst von Willensmängeln abgegebenes Eheversprechen auf Grund der hypothetischen Annahme, dass der Beklagte es bei Kenntnis gewisser nachträglich eingetretener Tatsachen noch vor der Schwängerung widerrufen hätte, als unwirksam zu erklären. 2. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz (zum Teil durch Verweisung auf die Erwägungen des Bezirksgerichtes) im wesentlichen festgestellt, der Beklagte habe der Mutter, die er im Januar 1953 kennen lernte, gleich nach Beginn der Bekanntschaft die Heirat versprochen. Erst daraufhin habe sie sich ihm hingegeben. Im weitern Verlauf der Bekanntschaft habe er ihr die Heirat immer wieder versprochen, insbesondere auch, bevor sie zum zweiten Mal in die Hoffnung gekommen sei. (Eine erste Schwangerschaft war im Juli 1953 unterbrochen worden.) Es sei nicht richtig, dass die Mutter, wie vom Beklagten behauptet, höchstens im Jahre 1953 eine gewisse Hoffnung auf eine Heirat habe schöpfen können, dass dieser Gedanke jedoch in der ersten Hälfte des Jahres 1954, als die Mutter für einige Zeit nach B. zog, fallen gelassen worden sei und dass in einer zweiten Phase des Verhältnisses, die nach einem ungefähr halbjährigen Unterbruch der Beziehungen mit der Rückkehr der Mutter an den Wohnort des Beklagten im Juli 1954 begonnen habe, nicht mehr eine tiefere seelische Bindung, sondern nur noch eine geschlechtliche Hörigkeit des Beklagten vorhanden gewesen sei; an Ostern 1954 sei der Beklagte mit der Mutter nach Paris gereist und habe dort mit ihr das Zimmer geteilt und geschlechtlich verkehrt; nach der Rückkehr habe er in B. bei ihr übernachtet; während des Aufenthalts der Mutter in B. hätten sich die beiden ausserdem geschrieben und telephoniert und habe die Mutter den Beklagten zwei- bis dreimal an seinem Wohnort besucht, wobei sie im Hotel übernachtet hätten; die "Zweiphasentheorie" des Beklagten lasse sich also nicht aufrechterhalten. Im 14seitigen Brief vom 4. Februar 1954 übe der Beklagte zwar Kritik am Verhalten der Mutter, doch komme darin, gesamthaft betrachtet, die Bereitschaft und der Wille des Beklagten zur Hilfe und zum Wiederzusammenkommen zum Ausdruck. In entsprechendem Sinne habe die Mutter ihm geschrieben. Dritten gegenüber hätten sich der Beklagte und die Mutter wie ein Brautpaar verhalten, so bei der Miete eines Zimmers für die Mutter im Juli 1954. Der Beklagte habe damals auch für die Mutter Arbeit gesucht und sie begleitet, als sie vor der Niederkunft einen Ring kaufte, um nicht als ledig zu erscheinen. Ihrem Kollegen B. gegenüber habe die Mutter den Beklagten als ihren Bräutigam bezeichnet, zu S. habe sie von ihrer ernsthaften Bekanntschaft gesprochen und ihrer Mutter gegenüber habe nicht nur sie erklärt, dass der Beklagte sie heiraten wolle, sondern auch dieser selber bei einem Besuche anfangs 1954 ernsthafte Absichten geäussert. Angesichts dieser tatsächlichen Feststellungen, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich sind, lässt sich nicht bestreiten, dass der Beklagte der Mutter vor der Schwängerung die Heirat versprochen hat. Aus den erwähnten Feststellungen und der weitern tatsächlichen Annahme der Vorinstanz, die Mutter habe sich vor der Empfängnis nicht so verhalten, dass daraus der psychologische Schluss zu ziehen wäre, sie sei "selbst nicht mehr von einem Eheversprechen des Beklagten ausgegangen", ergibt sich ferner, dass die Mutter das Eheversprechen des Beklagten als ernst gemeint entgegengenommen und sich bis zur Schwängerung darauf verlassen hat. Dass der Beklagte sein Versprechen vor diesem Zeitpunkt widerrufen habe, kann auf Grund des festgestellten Sachverhalts nicht angenommen werden. Insbesondere hat der Beklagte, selbst wenn er während und nach der Krise vom ersten Halbjahr 1954 der Meinung gewesen sein sollte, dass an eine Heirat nicht mehr zu denken sei und das Verhältnis nur noch als rein geschlechtliche Beziehung fortbestehen könne, dieser Meinung nicht oder jedenfalls nicht mit der nach den Umständen gebotenen Klarheit Ausdruck gegeben. Im Gegenteil hat er die Mutter durch sein Verhalten in der Auffassung bestärkt, dass es doch noch zur Heirat kommen werde. Dafür, dass er sein Eheversprechen wie der Beklagte im FalleBGE 59 II 220unter dem Einfluss eines Willensmangels abgegeben hätte, den die Mutter gekannt hätte oder (da von ihr veranlasst) hätte kennen müssen, liegen keine Anhaltspunkte vor. Daher ist das Kìnd dem Beklagten gemäss den in Erwägung 1 dargelegten Grundsätzen mit Standesfolge zuzusprechen, ohne dass zu prüfen wäre, ob der Beklagte das Eheversprechen vor der Schwängerung mit Grund hätte widerrufen können, wenn ihm das damalige Verhalten der Mutter rechtzeitig bekannt geworden wäre. Da bei der Anwendung von Art. 323 ZGB nichts darauf ankommt, ob die Aufführung der Mutter vor und nach der Empfängnis dem Beklagten einen zureichenden Grund zur Auflösung des Verlöbnisses geboten habe oder nicht, liegt in der Zusprechung mit Standesfolge entgegen der Befürchtung des Beklagten auch nicht die nach seinem Empfinden seiner Ehre abträgliche Feststellung, er habe sein Eheversprechen ohne Grund gebrochen. 3. Der Umstand, dass der Beklagte für das ihm mit Standesfolge zugesprochene Kind gemäss Art. 325 Abs. 2 ZGB wie für ein eheliches zu sorgen hat, steht der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen in dem Sinne, dass diese das Minimum der von ihm zu erbringenden Leistungen darstellen, nicht im Wege (BGE 46 II 5ff.). Auf Grund der Feststellungen der.Vorinstanz über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten und deren voraussichtliche Entwicklung in der Zukunft sind die Mindestbeiträge des Beklagten im wesentlichen so festzulegen, wie die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 319 ZGB festgesetzt hat. Eine Abänderung ist nur hinsichtlich des Beitrags für die erste Altersstufe des Kindes am Platze. Dieser ist (zumal auch mit Rücksicht darauf, dass das Kind dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen wird) auf Fr. 100.-- pro Monat zu erhöhen. Dass der Beklagte seine Unterhaltspflicht bis Ende Januar 1956 erfüllt hat, anerkennt die Klägerin, indem sie Leistungen des Beklagten erst vom 1. Februar 1956 an verlangt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben, die Klägerin dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen und der Beklagte verpflichtet, für sie zu sorgen wie für ein eheliches Kind, mindestens aber an ihren Unterhalt monatlich folgende Beiträge zu leisten: a) Fr. 100.-- vom 1. Februar 1956 bis und mit Juli 1959, b) Fr. 120.-- vom 1. August 1959 bis und mit Juli 1963, c) Fr. 180.-- vom 1. August 1963 bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr der Klägerin, zahlbar monatlich zum voraus an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertreter.	de	Action tendante à la déclaration de paternité. Quand y a-t-il promesse de mariage au sens de l'art. 323 CC et jusqu'à quel moment conserve-t-elle ses effets? Fixation des contributions minimum à l'entretien de l'enfant.	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,128	84 II 65	84 II 65 Sachverhalt ab Seite 65 A.- Frl. M. gebar am 22. Juli 1955 ein Mädchen. Als Vater bezeichnete sie K., der ihr vor der Schwängerung die Ehe versprochen habe. Gegen diesen leitete der Beistand des Kindes am 7. Januar 1956 in dessen Namen Vaterschaftsklage auf Zusprechung mit Standesfolge ein. Der Beklagte gab zu, mit der Mutter vor und während der kritischen Zeit (25. September 1954 bis 23. Januar 1955) geschlechtliche Beziehungen unterhalten zu haben, und erklärte nach Durchführung der Blutprobe im Anschluss an die erstinstanzliche Beweisverhandlung, dass er die Vaterschaft als solche anerkenne. Dagegen bestritt er das von der Mutter behauptete Eheversprechen und widersetzte sich deshalb der Zusprechung des Kindes mit Standesfolge. Das Bezirksgericht betrachtete das Eheversprechen auf Grund der von ihm als zuverlässig gewürdigten Zeugenaussagen der Mutter und der zwischen dem Beklagten und der Mutter gewechselten Briefe als bewiesen und erkannte am 7. September 1956, das Kind werde dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen und dieser werde verpflichtet, für es zu sorgen wie für ein eheliches, mindestens aber folgende Unterhaltsbeiträge zu leisten: Fr. 100.-- monatlich vom 1. Februar bis 30. September 1956, Fr. 120.-- monatlich vom 1. Oktober 1956 bis 30. September 1959, Fr. 160.-- monatlich vom 1. Oktober 1959 bis zum vollendeten 18. Altersjahr des Kindes. (Bis Ende Januar 1956 ist der Beklagte laut Feststellung des Bezirksgerichts seinen Unterhaltspflichten gegenüber dem Kinde nachgekommen). B.- Beide Parteien appellierten an das Obergericht, die Klägerin mit dem Begehren, die monatlichen Mindestbeträge an ihren Unterhalt seien (wie schon mit der Klage verlangt) auf Fr. 200.-- festzusetzen, der Beklagte mit dem Antrag, das Begehren um Zusprechung mit Standesfolge sei abzuweisen und die monatlichen Unterhaltsbeiträge seien auf Fr. 70.- für die Zeit bis zum vollendeten 5. Altersjahr, Fr. 100.-- für die Folgezeit bis zum vollendeten 10. Altersjahr und Fr. 150.-- für das 11. bis 18. Altersjahr des Kindes festzusetzen. Das Obergericht ergänzte das Beweisverfahren. Es kam zum Schluss, die Mutter habe, "was das Verhalten des Beklagten anbetrifft", trotz der - durch mehrere Zusammenkünfte unterbrochenen - Trennung der beiden während des ersten Halbjahres 1954 auch noch im Herbst 1954 (d.h. zur Zeit der Empfängnis) in guten Treuen annehmen dürfen, dass er sie heiraten werde; sie habe sich im Jahre 1954 bis zur Empfängnis "nicht so verhalten, dass gesagt werden müsste, sie sei selbst nicht mehr von einem Eheversprechen des Beklagten im Sinne des Art. 323 ZGB ausgegangen"; ein Eheversprechen des Beklagten und der Umstand, "dass die Mutter von einem solchen ausging", seien jedoch für die Gutheissung des Standesfolgebegehrens nicht hinreichend; erforderlich sei nachBGE 59 II 220ausserdem, dass die Mutter "sich vor der Empfängnis nicht so verhalten hat, dass sie sich sagen musste, der Beklagte werde, wenn er davon erfahre, sein Eheversprechen mit Recht nicht mehr aufrechterhalten"; das Vertrauen der Mutter, das Art. 323 ZGB schützen wolle, verdiene nur solange Schutz, als sie nach ihrem Verhalten nach Treu und Glauben noch davon ausgehen dürfe, der Beklagte werde sein Eheversprechen, wenn er von allem erfahre, noch aufrechterhalten; um das Bestehen dieser Voraussetzung zu verneinen, brauchten nicht Tatsachen im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB oder ein unzüchtiger Lebenswandel im Sinne von Art. 315 ZGB vorzuliegen, wofür das Beweisverfahren übrigens nichts ergeben habe; das Verhalten der Mutter brauche auch kein arglistiges zu sein; "es genügen Tatsachen oder ein Lebenswandel, die wichtige Gründe zur Auflösung eines Verlöbnisses im Sinne von Art. 92 ZGB darstellen"; auf Grund des 14seitigen Briefs des Beklagten vom 4. Februar 1954 habe sich die Mutter sagen müssen, dass sie nur dann mit einer Heirat rechnen könne, wenn sie "an sich und dem Beklagten gegenüber vollständig ehrlich und offen sei"; hieran habe sie es fehlen lassen; vor allem habe sie dem Beklagten ihre Geschäfte mit dem Uhrenhändler S. (insbesondere den Kauf einer goldenen Uhr auf Kredit und die Aufnahme eines Darlehens von Fr. 1000.-- im Mai 1954) sowie ihren persönlichen Verkehr mit S. und ihrem Arbeitskollegen B. (die sie gelegentlich aufsuchten, denen gegenüber sie sich aber nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts zurückhaltend verhielt) verheimlicht; ihr Verhalten hätte für den Beklagten noch vor der Empfängnis einen wichtigen Grund zur Aufhebung des Verlöbnisses gebildet und es sei anzunehmen, dass der Beklagte bei voller Kenntnis des Sachverhalts dazu geschritten wäre. Aus diesen Gründen hat das Obergericht mit Urteil vom 18. Juni 1957 das Begehren um Zusprechung mit Standesfolge abgewiesen. Die Unterhaltsbeiträge für das Kind hat es unter Bestätigung der vorinstanzlichen Feststellung, dass der Beklagte seine Unterhaltspflicht bis und mit Januar 1956 erfüllt habe, wie folgt festgesetzt: monatlich Fr. 80.- von der Geburt der Klägerin bis und mit Juli 1959, Fr. 120.-- für die Monate August 1959 bis und mit Juli 1963, Fr. 180.-- für die Zeit vom August 1963 bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr der Klägerin. C.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, die Klage auf Zusprechung mit Standesfolge sei gutzuheissen und der Beklagte sei zu verpflichten, für sie zu sorgen wie für ein eheliches Kind, zum mindesten aber an die Kosten ihres Unterhalts und ihrer Erziehung monatlich Fr. 200.--, eventuell einen nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrag, zu bezahlen, und zwar vom 1. Februar 1956 an bis zu ihrem zurückgelegten 18. Altersjahr. Der Beklagte beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 323 ZGB wird auf Begehren der Kläger das Kind dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen, wenn dieser der Mutter die Ehe versprochen hat. Ein Verlöbnis im Sinne von Art. 90 ZGB ist hienach nicht erforderlich (BGE 42 II 188,BGE 44 II 210Erw. 3,BGE 48 II 189/190). Vielmehr genügt ein einseitiges Eheversprechen (vgl. BGE 83 II 489). Der Beklagte braucht der Mutter auch nicht ausdrücklich zugesichert zu haben, dass er sie heiraten werde, sondern ein Eheversprechen im Sinne von Art. 323 ZGB liegt schon dann vor, wenn die Mutter aus den Äusserungen und dem sonstigen Verhalten des Beklagten vernünftigerweise und in guten Treuen schliessen durfte, dass er sie zu heiraten gedenke (BGE 53 II 276, 279/280). Das Eheversprechen muss jedoch vor der Schwängerung abgegeben worden sein, weil es nur unter dieser Voraussetzung geeignet war, die Mutter zur Hingabe, bei der es zur Empfängnis kam, zu bestimmen oder wenigstens mitzubestimmen und damit die - vom Beklagten zu verantwortende - Wirkung auszuüben, um derentwillen das Gesetz der Mutter und dem Kinde beim Vorliegen eines Eheversprechens den erhöhten Schutz gewährt, der in der Zusprechung mit Standesfolge liegt (BGE 73 II 141und dortige Hinweise). Aus dem gleichen Grunde darf es vor der Schwängerung nicht widerrufen worden sein, was wie die Abgabe des Versprechens ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten geschehen kann (BGE 51 II 485f.). Ein einmal erteiltes Eheversprechen bleibt dagegen (sofern es wenigstens von der Mutter ernst genommen und nicht abgelehnt wird) wirksam, bis der Beklagte der Mutter zu erkennen gibt, dass er sich nicht mehr daran gebunden erachte. Dass vor der Schwängerung Tatsachen eintreten, die den Beklagten veranlassen können, sein Versprechen zu widerrufen, sobald er davon erfährt, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein zureichender Grund dafür, den Klägern den Schutz von Art. 323 ZGB zu versagen, selbst wenn es sich um Tatsachen handelt, die wichtige Gründe zur Auflösung eines Verlöbnisses im Sinne von Art. 92 ZGB darstellen, und die Mutter sich davon Rechenschaft geben konnte, dass der Beklagte bei Kenntnis dieser Tatsachen sein Versprechen vermutlich nicht aufrechterhalten würde. Das Gesetz fordert lediglich ein Eheversprechen, das für die zur Empfängnis führende Hingabe nach allgemeiner Erfahrung kausal sein konnte. Diesem Erfordernis entspricht ein vor der Schwängerung abgegebenes Eheversprechen auch noch dann, wenn sich der von der Vorinstanz ins Auge gefasste Fall ereignet, solange der Beklagte aus den in Frage stehenden Tatsachen nicht die Konsequenz gezogen hat, sein Versprechen zu widerrufen. Indem die Vorinstanz die Anwendung von Art. 323 ZGB davon abhängig macht, dass sich der erwähnte Fall nicht verwirklicht, stellt sie also für die Zusprechung mit Standesfolge ein Erfordernis auf, das dem Gesetze fremd ist, wie dieses auch nicht zulässt, dass geprüft wird, ob das der Schwängerung vorausgegangene Eheversprechen im einzelnen Falle den Entschluss der Mutter, sich dem Beklagten hinzugeben, wirklich beeinflusst habe (BGE 73 II 141). Darüber, ob der Beklagte das Eheversprechen noch vor der Schwängerung zurückgezogen hätte, wenn er von den einen wichtigen Grund zur Auflösung eines Verlöbnisses bildenden Tatsachen schon damals Kenntnis gehabt hätte, könnten wie darüber, ob die Mutter auch ohne das Eheversprechen zur Hingabe bereit gewesen wäre, immer nur mehr oder weniger willkürliche Mutmassungen angestellt werden. Auf eine so unsichere Grundlage soll sich der Entscheid über die Zusprechung mit Standesfolge nach dem Willen des Gesetzes nicht stützen. Im übrigen hätte die Auffassung der Vorinstanz auch die unerwünschte Folge, dass der Streit über die Standesfolge regelmässig in einen Streit über das Vorhandensein von Gründen für den Widerruf des Eheversprechens ausarten würde, während es richtigerweise nicht darauf ankommt, weshalb der Beklagte die Mutter trotz dem Eheversprechen nicht geheiratet hat (vgl.BGE 58 II 402oben). Ein vor der Schwängerung abgegebenes und als ernst gemeint entgegengenommenes und bis dahin nicht widerrufenes Eheversprechen muss also für die Anwendung von Art. 323 ZGB grundsätzlich ausreichen. Der im angefochtenen Urteil angerufene EntscheidBGE 59 II 220hat nicht die Bedeutung, welche die Vorinstanz ihm beilegt. In jenem Falle hatte sich die Mutter mit schwindelhaften Angaben in die Familie des Beklagten eingeführt und diesem ihre Vorstrafen sowie die Tatsache verheimlicht, dass sie bereits wieder neue Vermögensdelikte begangen hatte. Wegen dieser Delikte wurde sie 18 Tage, nachdem sie den Beklagten kennen gelernt hatte, und 11 Tage nach der Verlobung, welcher der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten folgte, verhaftet. Anderthalb Monat später wurde sie zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt. Bei dieser Gelegenheit fand auch die Entlobung statt. Unter diesen Umständen war das Eheversprechen des Beklagten in entsprechender Anwendung von Art. 23 ff. OR (insbesondere Art. 24 Ziff. 4: Grundlagenirrtum, und Art. 28: absichtliche Täuschung) als von Anfang an unverbindlich zu betrachten und musste sich die Mutter von vorneherein davon Rechenschaft geben, dass kein gültiges Eheversprechen vorliege. Dass ein Eheversprechen in einem solchen Falle keine Rechtswirkung haben kann, ist klar. Daraus ergibt sich aber nichts zugunsten der Auffassung der Vorinstanz, die darauf hinausläuft, ein unbeeinflusst von Willensmängeln abgegebenes Eheversprechen auf Grund der hypothetischen Annahme, dass der Beklagte es bei Kenntnis gewisser nachträglich eingetretener Tatsachen noch vor der Schwängerung widerrufen hätte, als unwirksam zu erklären. 2. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz (zum Teil durch Verweisung auf die Erwägungen des Bezirksgerichtes) im wesentlichen festgestellt, der Beklagte habe der Mutter, die er im Januar 1953 kennen lernte, gleich nach Beginn der Bekanntschaft die Heirat versprochen. Erst daraufhin habe sie sich ihm hingegeben. Im weitern Verlauf der Bekanntschaft habe er ihr die Heirat immer wieder versprochen, insbesondere auch, bevor sie zum zweiten Mal in die Hoffnung gekommen sei. (Eine erste Schwangerschaft war im Juli 1953 unterbrochen worden.) Es sei nicht richtig, dass die Mutter, wie vom Beklagten behauptet, höchstens im Jahre 1953 eine gewisse Hoffnung auf eine Heirat habe schöpfen können, dass dieser Gedanke jedoch in der ersten Hälfte des Jahres 1954, als die Mutter für einige Zeit nach B. zog, fallen gelassen worden sei und dass in einer zweiten Phase des Verhältnisses, die nach einem ungefähr halbjährigen Unterbruch der Beziehungen mit der Rückkehr der Mutter an den Wohnort des Beklagten im Juli 1954 begonnen habe, nicht mehr eine tiefere seelische Bindung, sondern nur noch eine geschlechtliche Hörigkeit des Beklagten vorhanden gewesen sei; an Ostern 1954 sei der Beklagte mit der Mutter nach Paris gereist und habe dort mit ihr das Zimmer geteilt und geschlechtlich verkehrt; nach der Rückkehr habe er in B. bei ihr übernachtet; während des Aufenthalts der Mutter in B. hätten sich die beiden ausserdem geschrieben und telephoniert und habe die Mutter den Beklagten zwei- bis dreimal an seinem Wohnort besucht, wobei sie im Hotel übernachtet hätten; die "Zweiphasentheorie" des Beklagten lasse sich also nicht aufrechterhalten. Im 14seitigen Brief vom 4. Februar 1954 übe der Beklagte zwar Kritik am Verhalten der Mutter, doch komme darin, gesamthaft betrachtet, die Bereitschaft und der Wille des Beklagten zur Hilfe und zum Wiederzusammenkommen zum Ausdruck. In entsprechendem Sinne habe die Mutter ihm geschrieben. Dritten gegenüber hätten sich der Beklagte und die Mutter wie ein Brautpaar verhalten, so bei der Miete eines Zimmers für die Mutter im Juli 1954. Der Beklagte habe damals auch für die Mutter Arbeit gesucht und sie begleitet, als sie vor der Niederkunft einen Ring kaufte, um nicht als ledig zu erscheinen. Ihrem Kollegen B. gegenüber habe die Mutter den Beklagten als ihren Bräutigam bezeichnet, zu S. habe sie von ihrer ernsthaften Bekanntschaft gesprochen und ihrer Mutter gegenüber habe nicht nur sie erklärt, dass der Beklagte sie heiraten wolle, sondern auch dieser selber bei einem Besuche anfangs 1954 ernsthafte Absichten geäussert. Angesichts dieser tatsächlichen Feststellungen, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich sind, lässt sich nicht bestreiten, dass der Beklagte der Mutter vor der Schwängerung die Heirat versprochen hat. Aus den erwähnten Feststellungen und der weitern tatsächlichen Annahme der Vorinstanz, die Mutter habe sich vor der Empfängnis nicht so verhalten, dass daraus der psychologische Schluss zu ziehen wäre, sie sei "selbst nicht mehr von einem Eheversprechen des Beklagten ausgegangen", ergibt sich ferner, dass die Mutter das Eheversprechen des Beklagten als ernst gemeint entgegengenommen und sich bis zur Schwängerung darauf verlassen hat. Dass der Beklagte sein Versprechen vor diesem Zeitpunkt widerrufen habe, kann auf Grund des festgestellten Sachverhalts nicht angenommen werden. Insbesondere hat der Beklagte, selbst wenn er während und nach der Krise vom ersten Halbjahr 1954 der Meinung gewesen sein sollte, dass an eine Heirat nicht mehr zu denken sei und das Verhältnis nur noch als rein geschlechtliche Beziehung fortbestehen könne, dieser Meinung nicht oder jedenfalls nicht mit der nach den Umständen gebotenen Klarheit Ausdruck gegeben. Im Gegenteil hat er die Mutter durch sein Verhalten in der Auffassung bestärkt, dass es doch noch zur Heirat kommen werde. Dafür, dass er sein Eheversprechen wie der Beklagte im FalleBGE 59 II 220unter dem Einfluss eines Willensmangels abgegeben hätte, den die Mutter gekannt hätte oder (da von ihr veranlasst) hätte kennen müssen, liegen keine Anhaltspunkte vor. Daher ist das Kìnd dem Beklagten gemäss den in Erwägung 1 dargelegten Grundsätzen mit Standesfolge zuzusprechen, ohne dass zu prüfen wäre, ob der Beklagte das Eheversprechen vor der Schwängerung mit Grund hätte widerrufen können, wenn ihm das damalige Verhalten der Mutter rechtzeitig bekannt geworden wäre. Da bei der Anwendung von Art. 323 ZGB nichts darauf ankommt, ob die Aufführung der Mutter vor und nach der Empfängnis dem Beklagten einen zureichenden Grund zur Auflösung des Verlöbnisses geboten habe oder nicht, liegt in der Zusprechung mit Standesfolge entgegen der Befürchtung des Beklagten auch nicht die nach seinem Empfinden seiner Ehre abträgliche Feststellung, er habe sein Eheversprechen ohne Grund gebrochen. 3. Der Umstand, dass der Beklagte für das ihm mit Standesfolge zugesprochene Kind gemäss Art. 325 Abs. 2 ZGB wie für ein eheliches zu sorgen hat, steht der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen in dem Sinne, dass diese das Minimum der von ihm zu erbringenden Leistungen darstellen, nicht im Wege (BGE 46 II 5ff.). Auf Grund der Feststellungen der.Vorinstanz über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten und deren voraussichtliche Entwicklung in der Zukunft sind die Mindestbeiträge des Beklagten im wesentlichen so festzulegen, wie die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 319 ZGB festgesetzt hat. Eine Abänderung ist nur hinsichtlich des Beitrags für die erste Altersstufe des Kindes am Platze. Dieser ist (zumal auch mit Rücksicht darauf, dass das Kind dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen wird) auf Fr. 100.-- pro Monat zu erhöhen. Dass der Beklagte seine Unterhaltspflicht bis Ende Januar 1956 erfüllt hat, anerkennt die Klägerin, indem sie Leistungen des Beklagten erst vom 1. Februar 1956 an verlangt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben, die Klägerin dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen und der Beklagte verpflichtet, für sie zu sorgen wie für ein eheliches Kind, mindestens aber an ihren Unterhalt monatlich folgende Beiträge zu leisten: a) Fr. 100.-- vom 1. Februar 1956 bis und mit Juli 1959, b) Fr. 120.-- vom 1. August 1959 bis und mit Juli 1963, c) Fr. 180.-- vom 1. August 1963 bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr der Klägerin, zahlbar monatlich zum voraus an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertreter.	de	Azione di paternità tendente all'attribuzione del figlio con effetti di stato civile. Quando esiste promessa di matrimonio a sensi dell'art. 323 CC e fino a quale momento tale promessa esplica i suoi effetti? Fissazione dei contributi minimi destinati al mantenimento del figlio.	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,129	84 II 653	84 II 653 Sachverhalt ab Seite 654 A.- Die Firma Strässle Söhne & Co., Polstermöbel, hinterlegte am 27. April 1955 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 88 931 eine Anzahl Modelle für Möbel, unter anderm das Modell eines Lehnstuhls mit der Katalog-Nr. 4501 und eines Sofas Nr. 4503. Am 1. November 1955 hinterlegte sie ferner unter Nr. 89 647 das Lehnstuhl-Modell Nr. 101 und das Sofa-Modell Nr. 103. Die Firma Polstermöbel und Matratzen Uster G.m.b.H. brachte Lehnstühle und Sofas auf den Markt, die nach der Ansicht der Firma Strässle unzulässige Nachahmungen der von ihr hinterlegten Modelle darstellten; insbesondere betrachtet sie die Katalog-Nr. Uster 850/1 als Nachahmung ihrer Modelle 4501/03 und die Modelle Uster 905/6 als Nachahmung ihrer Modelle 101/03. B.- Am 28. November 1956 erhob die Firma Strässle wegen der nach ihrer Auffassung durch die Beklagte begangenen Modellnachahmungen Feststellungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzklage; ferner verlangte sie die Verurteilung der Beklagten zur Abänderung, eventuell Vernichtung der vorhandenen Nachahmungen, zur Vernichtung des Werbematerials für diese und zur Veröffentlichung des Urteilsdispositivs. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt das Vorliegen von Nachahmungen und machte überdies geltend, die Hinterlegungen der Klägerin seien mangels Neuheit ungültig. C.- Das Handelsgericht Zürich wies mit Urteil vom 27. Mai 1957 die Klage im vollen Umfang ab. Es verneinte schon eine Verletzung der Modelle der Klägerin durch Nachahmung und liess demgemäss die Frage der Gültigkeit der Hinterlegungen der Klägerin ungeprüft. D.- Auf Berufung der Klägerin hin hob das Bundesgericht mit Urteil vom 17. Dezember 1957 (BGE 83 II 475 ff.) den Entscheid des Handelsgerichts auf. Im Gegensatz zu diesem entschied das Bundesgericht, dass die beanstandeten Sessel und Sofas der Beklagten Nachahmungen der von der Klägerin hinterlegten Modelle seien. Es wies daher die Sache zur Prüfung der Neuheit der klägerischen Modelle und gegebenenfalls zur Beurteilung der verschiedenen Klagebegehren der Klägerin an die Vorinstanz zurück. E.- Mit Urteil vom 30. Juni 1958 verneinte das Handelsgericht Zürich auf Grund der im früheren Verfahren vorgelegten Akten, ohne weitere Beweismassnahmen, die Neuheit aller vier streitigen Modelle der Klägerin und wies die Klage erneut ab. F.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Klägerin wiederum Schutz ihrer vor der kantonalen Instanz gestellten Klagebegehren, eventuell nochmalige Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagte ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils; eventuell, für den Fall, dass die Berufung grundsätzlich als begründet erachtet werden sollte, beantragt die Beklagte, die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abnahme der von ihr anerbotenen Beweise der Nicht-Neuheit der klägerischen Modelle, welche die Vorinstanz als überflüssig erachtet hatte. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Dem Bundesgericht steht lediglich die Prüfung von Rechtsfragen zu. Es ist deshalb in erster Linie abzuklären, inwieweit die Frage der Neuheit eines Modells Tatfrage und inwieweit sie Rechtsfrage ist. Tatfrage ist, was im Zeitpunkt der Hinterlegung (27. April bezw. 1. November 1955) im Inland bekannt war an Modellen oder Vorlagen, die sich nach ihrer äusseren Formgebung mit den streitigen Modellen irgendwie vergleichen lassen. Ob dagegen das derart Vorbekannte (das Vergleichsmaterial) im Sinne des MMG als neuheitsschädlich zu gelten habe, ist Rechtsfrage; denn der von Art. 12 und auch von Art. 6 MMG verwendete Begriff der Neuheit ist ein Rechtsbegriff. 2. Es ist daher zu untersuchen, was das MMG unter Neuheit eines Musters oder Modells versteht und ob die streitigen Modelle als neu zu gelten haben, wenn man sie an Hand des bundesrechtlichen Begriffs der Neuheit beurteilt. a) Wer wie die Beklagte die Neuheit der streitigen Modelle bestreitet, hat den Beweis für das Nichtvorhandensein der Neuheit zu leisten. Denn gemäss Art. 6 MMG begründet die Tatsache der Hinterlegung eines Musters oder Modells eine (widerlegbare) Vermutung der Neuheit und der Richtigkeit der angegebenen Urheberschaft (BGE 80 II 361). b) Nach Art. 12 Ziff. 1 MMG gilt ein Muster oder Modell als neu, solange es weder im Publikum noch in den beteiligten Verkehrskreisen bekannt ist. Damit ist die sog. formelle Neuheit gemeint, das bisherige Nichtbekanntsein des Modells in den genannten Kreisen des Inlands. Auf diese nämlich kommt es gemäss dem im schweizerischen Muster- und Modellrecht nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich geltenden Territorialitätsprinzip an (BGE 59 II 199 Erw. 2). c) Im weitern fragt sich, ob das formell neue Modell, um schutzfähig zu sein, auch materiell neu, d.h. unter dem Gesichtspunkt seiner Formgestaltung originell (eigenartig), in gewissem, wenn auch bescheidenem Ausmass Ausdruck einer schöpferischen Idee sein müsse. Das erste schweizerische MMG vom Jahre 1888 (AS 11 S. 73 ff.) gewährte in Art. 1 den Rechtsschutz nur den "neuen" Mustern und Modellen. Im Gegensatz zu den Gewerbe- und Industriekreisen leitete das Bundesgericht daraus ab, das Muster müsse Originalität im Sinne einer auf besonderer Geistestätigkeit beruhenden Arbeit aufweisen, müsse also in gewissem Ausmass eine selbständige, originelle geistige Schöpfung darstellen (BGE 23 S. 1865 Erw. 3, S. 1193; 20 S. 1152 Erw. 4). Damit bekannte sich das Bundesgericht zum Erfordernis der materiellen Neuheit eines Musters. Diesem Streit wollte der Gesetzgeber anlässlich der Revision des MMG ein Ende setzen, und zwar durch Ablehnung der vom Bundesgericht vertretenen Auffassung. Daher wurde in Art. 1 des revidierten, heute geltenden MMG das Wort "neu" gestrichen. Demgemäss spricht Art. 1 MMG nicht mehr von "neuen Mustern und Modellen", sondern lediglich noch von "Mustern und Modellen". Ferner wurde in Art. 12 Ziff. 1 MMG der Zusatz aufgenommen: "Ein Muster oder Modell gilt nach diesem Gesetz als neu, solange es weder im Publikum noch in den beteiligten Verkehrskreisen bekannt ist". Hiezu bemerkte die Botschaft des Bundesrates: "Ziff. 1 enthält zugleich eine klare und unzweideutige Definition des Begriffes der Neuheit, die um so notwendiger ist, als damit entsprechend den Anschauungen der beteiligten Industrie- und Gewerbekreise ausdrücklich die Auffassung des Bundesgerichts, nach der im Moment der Neuheit die Originalität im Sinne einer auf besonderer Geistestätigkeit ruhenden Arbeit enthalten sein soll, abgelehnt wird" (BBl 1899 V S. 620). Hieraus erklärt sich, dass in BGE 29 II 362 in der Inhaltsangabe des Urteils gesagt wurde, unter Neuheit im Sinne von Art. 12 Ziff. 1 MMG sei "lediglich das Nichtbekanntsein im Publikum oder in den gewerblichen Kreisen zu verstehen; ein schöpferischer Gedanke ist nicht erforderlich". Dementsprechend wurde im Urteilstext (S. 366 f.) ausgeführt, der Einwand der Nichtneuheit im Sinne des Nichtvorhandenseins eines eigentümlichen, individuellen Geistesproduktes finde im neuen MMG keinen Boden mehr; das neue Gesetz habe mit vollem Bewusstsein die Erörterung der Frage, ob Neuheit in diesem Sinne vorliege, abgeschnitten. Diese Gesetzesänderung erkläre sich leicht aus praktischen Bedürfnissen, da die Untersuchung darüber, ob ein hinterlegtes Muster eine eigentümliche Geistesschöpfung sei, grosse Schwierigkeiten biete, während mit der neuen Begriffsbestimmung der Neuheit ein einfacher, objektiver Massstab gegeben sei, welcher der Natur des Musterschutzes auch vollständig entspreche. Entgegen der in diesem Entscheid geäusserten Ansicht war aber damit der Streit über die Frage, ob und inwieweit materielle Neuheit nicht ein begriffliches Erfordernis des gewerblichen Musters oder Modells oder eine Voraussetzung seiner Schutzfähigkeit sei, in Wirklichkeit nicht aus der Welt geschafft. In BGE 31 II 752 und BGE 38 II 716 wurde zwar wiederum erklärt, zur Neuheit im Sinne des rev. MMG bedürfe es keiner schöpferischen Tätigkeit, aber doch dazu bemerkt, es genüge ein origineller ästhetischer Effekt. In BGE 69 II 430 sodann wurde entschieden, die Flasche, für welche Modellschutz beansprucht wurde, sei zwar hübsch und gefällig, entbehre aber in der Formgebung dessen, was schon technisch für eine Flasche nötig ist, der Originalität und Neuheit, weil sie lediglich auf der Hand liegende Ausschmückungen aufweise. Damit war man wieder beim Erfordernis der Originalität (im Gegensatz zu dem auf der Hand Liegenden) angelangt. So kommt denn auch TROLLER (Der schweizerische gewerbliche Rechtsschutz, 1948, S. 91) zur Auffassung, materielle Neuheit sei Voraussetzung der Schutzfähigkeit, und erklärt, indem das Bundesgericht in seinem oben erwähnten Entscheid Originalität und ebenfalls eine gewisse über das Nächstliegende hinausgehende Formgebung verlange, mache es die schöpferische, formgestaltende Idee zum Kriterium der Schutzwürdigkeit und Neuheit (im gleichen Sinne ferner TROLLER, Schweiz. Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 1950, S. 184). Das Handelsgericht Zürich lehnte die Auffassung TROLLERS in einem Urteil vom 28. November 1952 (BlZR 53 Nr. 30 und Schweiz. Mitteilungen 1954 S. 122 ff.) dagegen ab und führte aus: "Nach Lehre und Rechtsprechung bedarf es ... lediglich einer "gewollten Form", ohne dass in dieser eine neue schöpferische Idee zum Ausdruck kommen müsste (BGE 29 II 362, BGE 31 II 752, BGE 38 II 716, BGE 56 II 74... ). Ist demnach eine eigene schöpferische Geistestätigkeit nicht notwendig, so kann auch nicht zwischen äusseren Formgebungen unterschieden werden, bei denen die schöpferische Tätigkeit zu bescheiden sei, und solchen, bei denen sie ein erforderliches Mindestmass erreiche, wie dies im Patentrecht bei Beurteilung der Erfindungshöhe und im Urheberrecht beim Begriff des Werkes der Literatur und Kunst der Fall ist. ... Modelle dieser Art sind daher stets schutzfähig, sofern das Erfordernis der Neuheit gegeben ist. Die Frage, ob sie die erforderliche Originalität besitzen, stellt sich demnach lediglich im Rahmen der Beurteilung, ob sie die im Verhältnis zu schon bestehenden Modellen erforderliche Unterscheidbarkeit aufweisen, nicht aber hinsichtlich ihrer Formgebung überhaupt. ... Dabei ist die Frage der Bekanntheit oder formellen Neuheit von der Frage ihrer Unterscheidbarkeit oder materiellen Neuheit zu unterscheiden, und beide Fragen sind jeweils getrennt zu prüfen. Die Frage der materiellen Neuheit erhebt sich jedoch nur, wenn nachgewiesen ist, dass ein Vergleichsmodell im Zeitpunkte der Hinterlegung bereits vorbekannt war." Aus den vorstehenden Ausführungen ist ersichtlich, dass der Begriff "materielle Neuheit" vom Handelsgericht Zürich (gleich wie von DÜRR, Muster- und Modellschutz, 1951, S. 15) in einem andern Sinne verwendet wird, als in BGE 69 II 430 und auch bei TROLLER. Zudem wird als letztes Bundesgerichtsurteil dasjenige in BGE 56 II 74 erwähnt, während das Bundesgericht in verschiedenen späteren Urteilen einen abweichenden Standpunkt eingenommen hat. Nach dieser im Rückweisungsentscheid (BGE 83 II 477 f.) zusammengefassten neueren Rechtsprechung braucht ein Muster oder Modell, um schutzfähig zu sein, zwar nicht das Ergebnis einer eigentlichen schöpferischen Tätigkeit darzustellen, es muss aber immerhin eine gewisse, auf den Schönheitssinn ausgerichtete Originalität aufweisen und damit ein Mindestmass an schöpferischer Idee erkennen lassen, die ihm einen individuellen Charakter, ein kennzeichnendes Gepräge verleiht, sodass die Formgebung nicht im Nächstliegenden haften bleibt. d) An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Das Schöpferische (auch wenn es nur in einem Mindestmass verlangt wird) gehört zum Wesen des Musters oder Modells und ist die letzte Rechtfertigung für die Gewährung eines besonderen Rechtsschutzes. Davon kann man nicht abweichen, und der Gesetzgeber befand sich bei der Schaffung des heutigen MMG in einem Irrtum, wenn er geglaubt hat, mit der Definition der Neuheit in Art. 12 Ziff. 1 MMG sei die Streitfrage über das "Schöpferische" im Muster- und Modellschutzrecht für alle Zeiten entschieden und gegenstandslos. Dieser Versuch des Gesetzgebers scheitert am Wesen des Musters und Modells und er übersieht die letzte Rechtfertigung des Muster- und Modellschutzes. Schon die Notwendigkeit, das Schützenswerte vom Nichtschützenswerten, das Eigentümliche, Individuellschöpferische vom Nichtindividuellen und vom Unschöpferischen (dem im Nächstliegenden stecken Bleibenden) zu unterscheiden, bestätigt, dass man ohne diesen Gesichtspunkt nicht auskommen kann. Ob man das Erfordernis einer gewissen, auf den Schönheitssinn gerichteten Originalität und damit das Erfordernis eines Mindestmasses an schöpferischer Idee als Begriffserfordernis des Musters oder Modells bezeichnet oder als Voraussetzung der Schutzfähigkeit, ist gleichgültig. Gleichgültig ist auch, ob man dieses Erfordernis als "materielle Neuheit" bezeichnet oder ob man (zur Verhütung von Missverständnissen) diese Bezeichnung vermeidet. Entscheidend ist, dass man dieses Erfordernis im umschriebenen Sinn anerkennt, wie es BGE 83 II 477 f. getan hat. Wenn das angefochtene Urteil aber sagt: "Das schweizerische Recht fordert, wie das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid ebenfalls festgestellt hat, ... freilich für die Schutzfähigkeit eines Modelles keine schöpferische Tätigkeit", so reisst es damit einen Satz aus dem Zusammenhang, der als Ganzes betrachtet einen anderen Sinn ergibt. Das angefochtene Urteil kommt dann allerdings der richtigen Auffassung doch wieder näher, wenn es weiter ausführt, es liege jedoch "im Wesen des Muster- und Modellschutzes, dass er nur dann bestehen kann, wenn gegenüber dem Vorbekannten eine neuartige geschmackliche Wirkung erzielt wird". Der Grund hiefür kann eben nur in jener gewissen Originalität, in jenem Mindestmass von schöpferischer Idee liegen, welche nach dem in BGE 83 II 477 f. Gesagten erforderlich ist. Für den vorliegenden Fall hat das Bundesgericht im genannten Rückweisungsurteil entschieden, dass die klägerischen Modelle diesem Erfordernis (gewisse Originalität, Mindestmass an schöpferischer Idee) grundsätzlich entsprechen, aber nur unter dem Vorbehalt, dass die Abklärung der Frage der Neuheit nicht etwas anderes ergebe. Den von der Klägerin hinterlegten Modellen würde nämlich diese Originalität nicht nur dann abgehen, wenn das Publikum und die beteiligten Verkehrskreise des Inlandes (Entwerfer, Fabrikanten usw.) sie im Zeitpunkt der Hinterlegung bereits kannten, sondern überdies dann, wenn ihnen auch bloss ähnliche Modelle bekannt waren, denen gegenüber die Besonderheiten der klägerischen Modelle nicht mehr jenes Mindestmass von schöpferischer Idee aufwiesen, das nach dem Gesagten in jedem Falle Voraussetzung der Schutzfähigkeit eines Modells ist. e) Im Zusammenhang mit der Frage der Neuheit (in formeller wie in materieller Hinsicht) bleibt noch als letzter allgemeiner Gesichtspunkt derjenige nach dem Vergleichsmassstab festzulegen. In BGE 83 II 482 ff. wurde eingehend dargelegt, dass es bei der Vergleichung hinterlegter Modelle mit angeblichen Nachahmungen entscheidend auf den Gesamteindruck ankomme und dass für den Betrachter vor allem die Gemeinsamkeiten der Formgebung wesentlich seien; belanglos seien insbesondere solche Unterschiede und Abweichungen, welche nur bei besonderer Aufmerksamkeit wahrgenommen werden können. Dasselbe gilt naturgemäss auch bei der Prüfung der Neuheit (im formellen wie im materiellen Sinn), also bei dem Nebeneinanderstellen von Vorbekanntem und hinterlegten Mustern oder Modellen. Hierin ist der Vorinstanz zuzustimmen. Auch die Klägerin gibt dies zu, indem sie bemerkt, dass ein Modell, für welches der Schutz verlangt wird, sich von den Vorbildern deutlich zu unterscheiden habe. Und zwar kommt es im vorliegenden Fall auf das Empfinden des Interessierten, vorab des sich mit Kaufsabsichten tragenden Laien an, wie in BGE 83 II 483 ff. mit eingehender Begründung dargelegt wurde. 3. An Hand dieser allgemeinen Gesichtspunkte ist für den vorliegenden Streitfall zu prüfen, ob auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz über vorbekannte Modelle den klägerischen Modellen die Neuheit im Sinne von Art. 12 Ziff. 1 MMG abgesprochen werden kann. ... 4. Die Vorinstanz hat gefunden, das klägerische Modell 4501 stimme mit dem Saarinensessel weitgehend überein, wenn man auf den Gesamteindruck der beiden Möbelstücke abstelle. Kleine Unterschiede, wie etwa möglicherweise ein etwas höheres Rückenpolster beim Modell Saarinen oder die spitzere Form des Überganges von diesem zum Sitz seien nach den bindenden Erwägungen des Bundesgerichts unbeachtlich, weil sie erst bei genauerer Untersuchung auffallen und sich dem unbefangenen Betrachter keineswegs aufdrängen. Diese Ansicht der Vorinstanz hält jedoch der Überprüfung nicht stand. Nach ihrer äusseren Formgebung haben die beiden zu vergleichenden Sessel nur das eine gemeinsam, dass sie beide zum modernen Stil gehören, also zu den Sitzmöbeln, die stilmässig den Gegensatz zu den bisher üblichen Möbeln bilden. Mit Laienaugen gesehen besteht dieser Gegensatz darin, dass moderne Sitzmöbel (dank den neuen Kunststoffen) beliebige und insbesondere auch wannenartig ausgestaltete Sitzformen aufweisen, während die Grundformen der älteren Möbel durch Holz- oder Eisengestelle, also durch die Gerade oder durch den Bogen bestimmt waren. Ein weiterer in die Augen springender Gegensatz von alt und modern besteht darin, dass moderne Möbel nicht mehr verhältnismässig massive hölzerne Beine aufweisen, sondern eigenartige dünne, häufig aus Metall bestehende Spreiz- oder Spiessfüsse. Aber mit dieser bloss allgemeinen stilartigen Verwandtschaft ist modellrechtlich die Sache keineswegs entschieden, wie bereits im Rückweisungsurteil (BGE 83 II 478) festgestellt wurde. Es gibt im allgemeinen Rahmen moderner Möbelgestaltung doch zahllose Eigenprägungen von originellen und daher individuellen, sich an den Schönheitssinn wendenden Formgebungen, die das nötige Mindestmass an schöpferischer Idee aufweisen. Bei einer gcwöhnlichen Betrachtung der nebeneinandergehaltenen Abbildungen der beiden Modelle ist schon der allererste Gesamteindruck grundverschieden. Der Lehnsessel Nr. 4501 der Klägerin erscheint im Gesamteindruck rundlich, mit einer bloss halbhohen Rückenlehne, welche breiter ist als hoch. Der Saarinensessel ist ganz anders, nämlich eckig mit klar gebrochener Rückenlinie, mit einer Rückenlehne, die höher ist als breit. Das alles springt in die Augen, ohne dass man danach suchen müsste. Überdies fällt sofort ein Zweites auf: Die Füsse, die bei modernen Sesseln ein weiteres augenfälliges Formelement darstellen, sind beim Saarinensessel und bei den Modellen der Klägerin ganz verschieden. Bei Saarinen ist der Fuss typisch als dünner Metallstab gestaltet, der unten in ein krallenförmiges Ende ausläuft. Bei der Klägerin ist der Fuss dicker, verjüngt sich nach unten und schliesst mit einer hellen Metallhülse ab. Der Saarinensessel ist daher für das klägerische Lehnsesselmodell 4501 und folgerichtig auch für das Sofa 4503 nicht neuheitsschädlich. 5. Hinsichtlich des klägerischen Modells 101 führt die Vorinstanz aus, es weise zwar eine breite und fast flache Armlehne sowie eine hohe Rückenlehne auf, welche dem ganzen Sessel etwas Elegantes verleihe. Doch hebe sich auch dieses Modell von seinen Vorläufern nur ungenügend ab. So sei das Modell Act. 28/12 (Modell Eams) im Gesamteindruck ähnlich und weise, soweit aus der Seitenansicht zu ersehen sei, eine entsprechende Gestaltung der Armlehnen auf. Noch deutlicher sei die Ähnlichkeit mit dem Modell Act. 28/15 (bei dem es sich um den bereits genannten Saarinensessel handelt), das sich ebenfalls durch die breite Armlehne und den hohen Rückenteil kennzeichne und darum neuheitsschädlich sei. a) Gegenüber der angeblichen Neuheitsschädlichkeit des Schalenstuhles von Eams ist vorweg zu bemerken, dass die Vorinstanz ihre Schlussfolgerungen gar nicht näher und konkret begründet, sondern sich mit dem Pauschalurteil "Gesamteindruck ähnlich" begnügt. Die vom Bundesgericht gegebene Richtlinie, wonach es darauf ankommt, ob die Gemeinsamkeiten der zu vergleichenden Modelle überwiegen oder die Verschiedenheiten und wonach es also auf den Gesamteindruck ankommt, enthebt jedoch eine kantonale Instanz nicht von der Verpflichtung, wenigstens in grossen Strichen darzulegen, worin die wesentlichen, die vorherrschenden oder unterscheidenden Züge liegen, welche schliesslich den Gesamteindruck bedingen. Bei einer Vergleichung des Bilds des Modells 101 der Klägerin mit dem Schalensessel von Eams wird der gewöhnliche Betrachter zwar zunächst sagen, beides seien Stühle in modernem Stil, insbesondere wegen ihrer modernen Ausbildung der Sitzpartie und der Gestaltung der Metallfüsse. Aber das ist eine bloss allgemeine stilartige Verwandtschaft, die modellrechtlich nicht entscheidend ist, wie oben dargelegt wurde. Sieht man näher zu (ohne dabei nach kleinen Einzelheiten zu suchen), so ist der Gesamteindruck sowohl von vorn wie von der Seite ganz verschieden. Nicht die Gemeinsamkeiten herrschen vor, sondern die Verschiedenheiten. Von vorn betrachtet ist der Eams-Sessel ein hochbeiniger Stuhl mit einer im Vergleich zum Ganzen kleinen Sitzschale und einer nur wenig über die Armlehne hinaufsteigenden Rückenlehne. Beim klägerischen Sessel sind dagegen die Beine ausgesprochen niedrig, die Sitzpartie ist mehr als zweimal so hoch wie die Füsse und die Rückenlehne ragt um eine ganze Hälfte über die Armlehne hinaus. Dazu kommt, dass die Armlehnen wie waagrechte Flügel ausgestaltet sind, was für das klägerische Modell zwar nicht allein, aber sicher in diesem einen Punkte überaus kennzeichnend und eigenartig ist. Allerdings ist beim Eams-Sessel an der Armlehne auch ein kleiner flacher seitlicher Ansatz erkennbar (eine kleine Fläche muss ja begriffsmässig für eine Armlehne vorhanden sein). Aber die ausgesprochen eigenartige, mit den Ausmassen und der ganzen äusseren Formgebung des klägerischen Stuhls harmonierende Ausgestaltung dieser Flügel zu eigentlichen Schnäbeln ist etwas ganz Besonderes, Neuartiges, und gibt, zusammen mit der übrigen Form, dem Stuhl der Klägerin gegenüber dem Vorbild von Eams ein kennzeichnendes und klar unterscheidbares Gepräge. - Das Gleiche ergibt sich bei Betrachtung von der Seite. Schon die Gesamtansicht und der Verlauf der Rückenlinie (lang und gerade beim Modell der Klägerin, kurz und oben nach rückwärts geschweift beim Eams-Sessel) ergeben zwei völlig verschiedene Bilder, die überhaupt nichts gemeinsam haben. Der Eams-Sessel ist daher gegenüber dem klägerischen Modell 101 nicht neuheitsschädlich. b) Vergleicht man das Modell 101 der Klägerin mit dem Saarinensessel, so führt schon der erste Gesamteindruck zum Ergebnis, dass die beiden Sessel als grundsätzlich verschiedene äussere Formgebungen anzusprechen sind. Gewiss sind die Rückenlehnen bei den beiden Modellen anscheinend etwa gleich hoch. Aber im übrigen ist die Form der Rücklehnen völlig anders gestaltet und anders bemessen. Dazu kommt, dass beim Saarinensessel ein oben abgerundetes Kissen an das untere Ende der Rücklehne gelegt ist, um die durch die Ausbuchtung derselben gebildete Vertiefung auszufüllen, womit gleichzeitig eine aesthetische Wirkung angestrebt und erzielt wird. Etwas derartiges - was für den Saarinensessel form- und eindrucksmässig sicher nicht nebensächlich ist - findet sich beim klägerischen Modell überhaupt nicht. Die Armlehnen sodann sind beim Saarinensessel in der Weise gestaltet, dass von unten (vom Traggestell des Sessels) her Metallstäbe als Träger für die Auflageflächen der Armlehnen bis an diese herangeführt sind. Das klägerische Modell weist nichts derartiges auf, wie dessen Vorder- und Seitenansicht einwandfrei zeigen. Auch die Rückenlinie, von hinten wie von der Seite betrachtet, ist bei den beiden Modellen ganz verschieden, ohne jede Verwandtschaft, indem sie bei der Klägerin gerade, beim Saarinensessel dagegen gebrochen ist. Prüft man schliesslich die Armlehne auf ihren Gesamteindruck, so ergibt sich, dass der Saarinensessel keine Fläche aufweist, die nach Idee und Form der ausgesprochenen Flügel- oder Schnabelformfläche der Armlehne der Klägerin an die Seite zu stellen wäre. Das Ergebnis ist also auch hier, dass der Saarinensessel gegenüber dem klägerischen Modell 101 nicht neuheitsschädlich ist. Damit bricht das ganze vorinstanzliche Urteil zusammen. 6. Für den nun eingetretenen Fall, dass das angefochtene Urteil nicht haltbar ist, hat die Beklagte ausdrücklich den Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz gestellt zur Abnahme der Beweise, welche die Beklagte unbestritten anerboten hat für ihre Behauptung, dass den im Streite liegenden klägerischen Modellen die Neuheit abgehe. Die Vorinstanz hat dazu erklärt, wenn auf diese Behauptungen der Beklagten etwas ankäme, so müsste diese zum Beweis zugelassen werden. Dass die Vorinstanz dies im Zusammenhang mit den Ausführungen über die Frage nicht der Sessel, sondern der Sofas sagt, ist belanglos. Denn es ist einmal denkbar, dass die Beklagte bei ihrem angemeldeten Material auch solches vorbringt, das die Lehnsessel betrifft; nach den Ausführungen der Beklagten soll dieses neue Material insbesondere zeigen, dass gerade das Modell 4501 der Klägerin nichts anderes sei als die genaue Kopie eines vorbekannten und dem Urheber des klägerischen Modells genau bekannten Modells. Im weiteren besteht auch die Möglichkeit, dass unter dem Material für Sofas sich Modelle finden, welche vielleicht auch als Vorbilder für Sessel bedeutsam sein könnten. Man kann zwar nicht ohne weiteres den Satz aufstellen, dass im Verhältnis von Lehnsessel und Sofa eine Lösungsidee für das eine oder das andere modellrechtlich stets eine nicht schutzwürdige Übertragung darstelle; es kommt vielmehr auf die Verhältnisse des Einzelfalls an. Die Sache ist daher zur weiteren Abklärung der Neuheit im oben dargelegten Sinn erneut an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im weiteren wird die Vorinstanz gegebenenfalls über die verschiedenen Klagebegehren der Klägerin zu entscheiden haben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 30. Juni 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.	de	Modellschutz, Erfordernis der Neuheit. Art. 12 Ziff. 1 MMG. Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage (Erw. 1). Begriff der Neuheit (Erw. 2). Anwendung des rechtlich massgebenden Neuheitsbegriffs auf den konkreten Streitfall (Erw. 3-5).	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-653%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,130	84 II 653	84 II 653 Sachverhalt ab Seite 654 A.- Die Firma Strässle Söhne & Co., Polstermöbel, hinterlegte am 27. April 1955 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 88 931 eine Anzahl Modelle für Möbel, unter anderm das Modell eines Lehnstuhls mit der Katalog-Nr. 4501 und eines Sofas Nr. 4503. Am 1. November 1955 hinterlegte sie ferner unter Nr. 89 647 das Lehnstuhl-Modell Nr. 101 und das Sofa-Modell Nr. 103. Die Firma Polstermöbel und Matratzen Uster G.m.b.H. brachte Lehnstühle und Sofas auf den Markt, die nach der Ansicht der Firma Strässle unzulässige Nachahmungen der von ihr hinterlegten Modelle darstellten; insbesondere betrachtet sie die Katalog-Nr. Uster 850/1 als Nachahmung ihrer Modelle 4501/03 und die Modelle Uster 905/6 als Nachahmung ihrer Modelle 101/03. B.- Am 28. November 1956 erhob die Firma Strässle wegen der nach ihrer Auffassung durch die Beklagte begangenen Modellnachahmungen Feststellungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzklage; ferner verlangte sie die Verurteilung der Beklagten zur Abänderung, eventuell Vernichtung der vorhandenen Nachahmungen, zur Vernichtung des Werbematerials für diese und zur Veröffentlichung des Urteilsdispositivs. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt das Vorliegen von Nachahmungen und machte überdies geltend, die Hinterlegungen der Klägerin seien mangels Neuheit ungültig. C.- Das Handelsgericht Zürich wies mit Urteil vom 27. Mai 1957 die Klage im vollen Umfang ab. Es verneinte schon eine Verletzung der Modelle der Klägerin durch Nachahmung und liess demgemäss die Frage der Gültigkeit der Hinterlegungen der Klägerin ungeprüft. D.- Auf Berufung der Klägerin hin hob das Bundesgericht mit Urteil vom 17. Dezember 1957 (BGE 83 II 475 ff.) den Entscheid des Handelsgerichts auf. Im Gegensatz zu diesem entschied das Bundesgericht, dass die beanstandeten Sessel und Sofas der Beklagten Nachahmungen der von der Klägerin hinterlegten Modelle seien. Es wies daher die Sache zur Prüfung der Neuheit der klägerischen Modelle und gegebenenfalls zur Beurteilung der verschiedenen Klagebegehren der Klägerin an die Vorinstanz zurück. E.- Mit Urteil vom 30. Juni 1958 verneinte das Handelsgericht Zürich auf Grund der im früheren Verfahren vorgelegten Akten, ohne weitere Beweismassnahmen, die Neuheit aller vier streitigen Modelle der Klägerin und wies die Klage erneut ab. F.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Klägerin wiederum Schutz ihrer vor der kantonalen Instanz gestellten Klagebegehren, eventuell nochmalige Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagte ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils; eventuell, für den Fall, dass die Berufung grundsätzlich als begründet erachtet werden sollte, beantragt die Beklagte, die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abnahme der von ihr anerbotenen Beweise der Nicht-Neuheit der klägerischen Modelle, welche die Vorinstanz als überflüssig erachtet hatte. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Dem Bundesgericht steht lediglich die Prüfung von Rechtsfragen zu. Es ist deshalb in erster Linie abzuklären, inwieweit die Frage der Neuheit eines Modells Tatfrage und inwieweit sie Rechtsfrage ist. Tatfrage ist, was im Zeitpunkt der Hinterlegung (27. April bezw. 1. November 1955) im Inland bekannt war an Modellen oder Vorlagen, die sich nach ihrer äusseren Formgebung mit den streitigen Modellen irgendwie vergleichen lassen. Ob dagegen das derart Vorbekannte (das Vergleichsmaterial) im Sinne des MMG als neuheitsschädlich zu gelten habe, ist Rechtsfrage; denn der von Art. 12 und auch von Art. 6 MMG verwendete Begriff der Neuheit ist ein Rechtsbegriff. 2. Es ist daher zu untersuchen, was das MMG unter Neuheit eines Musters oder Modells versteht und ob die streitigen Modelle als neu zu gelten haben, wenn man sie an Hand des bundesrechtlichen Begriffs der Neuheit beurteilt. a) Wer wie die Beklagte die Neuheit der streitigen Modelle bestreitet, hat den Beweis für das Nichtvorhandensein der Neuheit zu leisten. Denn gemäss Art. 6 MMG begründet die Tatsache der Hinterlegung eines Musters oder Modells eine (widerlegbare) Vermutung der Neuheit und der Richtigkeit der angegebenen Urheberschaft (BGE 80 II 361). b) Nach Art. 12 Ziff. 1 MMG gilt ein Muster oder Modell als neu, solange es weder im Publikum noch in den beteiligten Verkehrskreisen bekannt ist. Damit ist die sog. formelle Neuheit gemeint, das bisherige Nichtbekanntsein des Modells in den genannten Kreisen des Inlands. Auf diese nämlich kommt es gemäss dem im schweizerischen Muster- und Modellrecht nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich geltenden Territorialitätsprinzip an (BGE 59 II 199 Erw. 2). c) Im weitern fragt sich, ob das formell neue Modell, um schutzfähig zu sein, auch materiell neu, d.h. unter dem Gesichtspunkt seiner Formgestaltung originell (eigenartig), in gewissem, wenn auch bescheidenem Ausmass Ausdruck einer schöpferischen Idee sein müsse. Das erste schweizerische MMG vom Jahre 1888 (AS 11 S. 73 ff.) gewährte in Art. 1 den Rechtsschutz nur den "neuen" Mustern und Modellen. Im Gegensatz zu den Gewerbe- und Industriekreisen leitete das Bundesgericht daraus ab, das Muster müsse Originalität im Sinne einer auf besonderer Geistestätigkeit beruhenden Arbeit aufweisen, müsse also in gewissem Ausmass eine selbständige, originelle geistige Schöpfung darstellen (BGE 23 S. 1865 Erw. 3, S. 1193; 20 S. 1152 Erw. 4). Damit bekannte sich das Bundesgericht zum Erfordernis der materiellen Neuheit eines Musters. Diesem Streit wollte der Gesetzgeber anlässlich der Revision des MMG ein Ende setzen, und zwar durch Ablehnung der vom Bundesgericht vertretenen Auffassung. Daher wurde in Art. 1 des revidierten, heute geltenden MMG das Wort "neu" gestrichen. Demgemäss spricht Art. 1 MMG nicht mehr von "neuen Mustern und Modellen", sondern lediglich noch von "Mustern und Modellen". Ferner wurde in Art. 12 Ziff. 1 MMG der Zusatz aufgenommen: "Ein Muster oder Modell gilt nach diesem Gesetz als neu, solange es weder im Publikum noch in den beteiligten Verkehrskreisen bekannt ist". Hiezu bemerkte die Botschaft des Bundesrates: "Ziff. 1 enthält zugleich eine klare und unzweideutige Definition des Begriffes der Neuheit, die um so notwendiger ist, als damit entsprechend den Anschauungen der beteiligten Industrie- und Gewerbekreise ausdrücklich die Auffassung des Bundesgerichts, nach der im Moment der Neuheit die Originalität im Sinne einer auf besonderer Geistestätigkeit ruhenden Arbeit enthalten sein soll, abgelehnt wird" (BBl 1899 V S. 620). Hieraus erklärt sich, dass in BGE 29 II 362 in der Inhaltsangabe des Urteils gesagt wurde, unter Neuheit im Sinne von Art. 12 Ziff. 1 MMG sei "lediglich das Nichtbekanntsein im Publikum oder in den gewerblichen Kreisen zu verstehen; ein schöpferischer Gedanke ist nicht erforderlich". Dementsprechend wurde im Urteilstext (S. 366 f.) ausgeführt, der Einwand der Nichtneuheit im Sinne des Nichtvorhandenseins eines eigentümlichen, individuellen Geistesproduktes finde im neuen MMG keinen Boden mehr; das neue Gesetz habe mit vollem Bewusstsein die Erörterung der Frage, ob Neuheit in diesem Sinne vorliege, abgeschnitten. Diese Gesetzesänderung erkläre sich leicht aus praktischen Bedürfnissen, da die Untersuchung darüber, ob ein hinterlegtes Muster eine eigentümliche Geistesschöpfung sei, grosse Schwierigkeiten biete, während mit der neuen Begriffsbestimmung der Neuheit ein einfacher, objektiver Massstab gegeben sei, welcher der Natur des Musterschutzes auch vollständig entspreche. Entgegen der in diesem Entscheid geäusserten Ansicht war aber damit der Streit über die Frage, ob und inwieweit materielle Neuheit nicht ein begriffliches Erfordernis des gewerblichen Musters oder Modells oder eine Voraussetzung seiner Schutzfähigkeit sei, in Wirklichkeit nicht aus der Welt geschafft. In BGE 31 II 752 und BGE 38 II 716 wurde zwar wiederum erklärt, zur Neuheit im Sinne des rev. MMG bedürfe es keiner schöpferischen Tätigkeit, aber doch dazu bemerkt, es genüge ein origineller ästhetischer Effekt. In BGE 69 II 430 sodann wurde entschieden, die Flasche, für welche Modellschutz beansprucht wurde, sei zwar hübsch und gefällig, entbehre aber in der Formgebung dessen, was schon technisch für eine Flasche nötig ist, der Originalität und Neuheit, weil sie lediglich auf der Hand liegende Ausschmückungen aufweise. Damit war man wieder beim Erfordernis der Originalität (im Gegensatz zu dem auf der Hand Liegenden) angelangt. So kommt denn auch TROLLER (Der schweizerische gewerbliche Rechtsschutz, 1948, S. 91) zur Auffassung, materielle Neuheit sei Voraussetzung der Schutzfähigkeit, und erklärt, indem das Bundesgericht in seinem oben erwähnten Entscheid Originalität und ebenfalls eine gewisse über das Nächstliegende hinausgehende Formgebung verlange, mache es die schöpferische, formgestaltende Idee zum Kriterium der Schutzwürdigkeit und Neuheit (im gleichen Sinne ferner TROLLER, Schweiz. Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 1950, S. 184). Das Handelsgericht Zürich lehnte die Auffassung TROLLERS in einem Urteil vom 28. November 1952 (BlZR 53 Nr. 30 und Schweiz. Mitteilungen 1954 S. 122 ff.) dagegen ab und führte aus: "Nach Lehre und Rechtsprechung bedarf es ... lediglich einer "gewollten Form", ohne dass in dieser eine neue schöpferische Idee zum Ausdruck kommen müsste (BGE 29 II 362, BGE 31 II 752, BGE 38 II 716, BGE 56 II 74... ). Ist demnach eine eigene schöpferische Geistestätigkeit nicht notwendig, so kann auch nicht zwischen äusseren Formgebungen unterschieden werden, bei denen die schöpferische Tätigkeit zu bescheiden sei, und solchen, bei denen sie ein erforderliches Mindestmass erreiche, wie dies im Patentrecht bei Beurteilung der Erfindungshöhe und im Urheberrecht beim Begriff des Werkes der Literatur und Kunst der Fall ist. ... Modelle dieser Art sind daher stets schutzfähig, sofern das Erfordernis der Neuheit gegeben ist. Die Frage, ob sie die erforderliche Originalität besitzen, stellt sich demnach lediglich im Rahmen der Beurteilung, ob sie die im Verhältnis zu schon bestehenden Modellen erforderliche Unterscheidbarkeit aufweisen, nicht aber hinsichtlich ihrer Formgebung überhaupt. ... Dabei ist die Frage der Bekanntheit oder formellen Neuheit von der Frage ihrer Unterscheidbarkeit oder materiellen Neuheit zu unterscheiden, und beide Fragen sind jeweils getrennt zu prüfen. Die Frage der materiellen Neuheit erhebt sich jedoch nur, wenn nachgewiesen ist, dass ein Vergleichsmodell im Zeitpunkte der Hinterlegung bereits vorbekannt war." Aus den vorstehenden Ausführungen ist ersichtlich, dass der Begriff "materielle Neuheit" vom Handelsgericht Zürich (gleich wie von DÜRR, Muster- und Modellschutz, 1951, S. 15) in einem andern Sinne verwendet wird, als in BGE 69 II 430 und auch bei TROLLER. Zudem wird als letztes Bundesgerichtsurteil dasjenige in BGE 56 II 74 erwähnt, während das Bundesgericht in verschiedenen späteren Urteilen einen abweichenden Standpunkt eingenommen hat. Nach dieser im Rückweisungsentscheid (BGE 83 II 477 f.) zusammengefassten neueren Rechtsprechung braucht ein Muster oder Modell, um schutzfähig zu sein, zwar nicht das Ergebnis einer eigentlichen schöpferischen Tätigkeit darzustellen, es muss aber immerhin eine gewisse, auf den Schönheitssinn ausgerichtete Originalität aufweisen und damit ein Mindestmass an schöpferischer Idee erkennen lassen, die ihm einen individuellen Charakter, ein kennzeichnendes Gepräge verleiht, sodass die Formgebung nicht im Nächstliegenden haften bleibt. d) An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Das Schöpferische (auch wenn es nur in einem Mindestmass verlangt wird) gehört zum Wesen des Musters oder Modells und ist die letzte Rechtfertigung für die Gewährung eines besonderen Rechtsschutzes. Davon kann man nicht abweichen, und der Gesetzgeber befand sich bei der Schaffung des heutigen MMG in einem Irrtum, wenn er geglaubt hat, mit der Definition der Neuheit in Art. 12 Ziff. 1 MMG sei die Streitfrage über das "Schöpferische" im Muster- und Modellschutzrecht für alle Zeiten entschieden und gegenstandslos. Dieser Versuch des Gesetzgebers scheitert am Wesen des Musters und Modells und er übersieht die letzte Rechtfertigung des Muster- und Modellschutzes. Schon die Notwendigkeit, das Schützenswerte vom Nichtschützenswerten, das Eigentümliche, Individuellschöpferische vom Nichtindividuellen und vom Unschöpferischen (dem im Nächstliegenden stecken Bleibenden) zu unterscheiden, bestätigt, dass man ohne diesen Gesichtspunkt nicht auskommen kann. Ob man das Erfordernis einer gewissen, auf den Schönheitssinn gerichteten Originalität und damit das Erfordernis eines Mindestmasses an schöpferischer Idee als Begriffserfordernis des Musters oder Modells bezeichnet oder als Voraussetzung der Schutzfähigkeit, ist gleichgültig. Gleichgültig ist auch, ob man dieses Erfordernis als "materielle Neuheit" bezeichnet oder ob man (zur Verhütung von Missverständnissen) diese Bezeichnung vermeidet. Entscheidend ist, dass man dieses Erfordernis im umschriebenen Sinn anerkennt, wie es BGE 83 II 477 f. getan hat. Wenn das angefochtene Urteil aber sagt: "Das schweizerische Recht fordert, wie das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid ebenfalls festgestellt hat, ... freilich für die Schutzfähigkeit eines Modelles keine schöpferische Tätigkeit", so reisst es damit einen Satz aus dem Zusammenhang, der als Ganzes betrachtet einen anderen Sinn ergibt. Das angefochtene Urteil kommt dann allerdings der richtigen Auffassung doch wieder näher, wenn es weiter ausführt, es liege jedoch "im Wesen des Muster- und Modellschutzes, dass er nur dann bestehen kann, wenn gegenüber dem Vorbekannten eine neuartige geschmackliche Wirkung erzielt wird". Der Grund hiefür kann eben nur in jener gewissen Originalität, in jenem Mindestmass von schöpferischer Idee liegen, welche nach dem in BGE 83 II 477 f. Gesagten erforderlich ist. Für den vorliegenden Fall hat das Bundesgericht im genannten Rückweisungsurteil entschieden, dass die klägerischen Modelle diesem Erfordernis (gewisse Originalität, Mindestmass an schöpferischer Idee) grundsätzlich entsprechen, aber nur unter dem Vorbehalt, dass die Abklärung der Frage der Neuheit nicht etwas anderes ergebe. Den von der Klägerin hinterlegten Modellen würde nämlich diese Originalität nicht nur dann abgehen, wenn das Publikum und die beteiligten Verkehrskreise des Inlandes (Entwerfer, Fabrikanten usw.) sie im Zeitpunkt der Hinterlegung bereits kannten, sondern überdies dann, wenn ihnen auch bloss ähnliche Modelle bekannt waren, denen gegenüber die Besonderheiten der klägerischen Modelle nicht mehr jenes Mindestmass von schöpferischer Idee aufwiesen, das nach dem Gesagten in jedem Falle Voraussetzung der Schutzfähigkeit eines Modells ist. e) Im Zusammenhang mit der Frage der Neuheit (in formeller wie in materieller Hinsicht) bleibt noch als letzter allgemeiner Gesichtspunkt derjenige nach dem Vergleichsmassstab festzulegen. In BGE 83 II 482 ff. wurde eingehend dargelegt, dass es bei der Vergleichung hinterlegter Modelle mit angeblichen Nachahmungen entscheidend auf den Gesamteindruck ankomme und dass für den Betrachter vor allem die Gemeinsamkeiten der Formgebung wesentlich seien; belanglos seien insbesondere solche Unterschiede und Abweichungen, welche nur bei besonderer Aufmerksamkeit wahrgenommen werden können. Dasselbe gilt naturgemäss auch bei der Prüfung der Neuheit (im formellen wie im materiellen Sinn), also bei dem Nebeneinanderstellen von Vorbekanntem und hinterlegten Mustern oder Modellen. Hierin ist der Vorinstanz zuzustimmen. Auch die Klägerin gibt dies zu, indem sie bemerkt, dass ein Modell, für welches der Schutz verlangt wird, sich von den Vorbildern deutlich zu unterscheiden habe. Und zwar kommt es im vorliegenden Fall auf das Empfinden des Interessierten, vorab des sich mit Kaufsabsichten tragenden Laien an, wie in BGE 83 II 483 ff. mit eingehender Begründung dargelegt wurde. 3. An Hand dieser allgemeinen Gesichtspunkte ist für den vorliegenden Streitfall zu prüfen, ob auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz über vorbekannte Modelle den klägerischen Modellen die Neuheit im Sinne von Art. 12 Ziff. 1 MMG abgesprochen werden kann. ... 4. Die Vorinstanz hat gefunden, das klägerische Modell 4501 stimme mit dem Saarinensessel weitgehend überein, wenn man auf den Gesamteindruck der beiden Möbelstücke abstelle. Kleine Unterschiede, wie etwa möglicherweise ein etwas höheres Rückenpolster beim Modell Saarinen oder die spitzere Form des Überganges von diesem zum Sitz seien nach den bindenden Erwägungen des Bundesgerichts unbeachtlich, weil sie erst bei genauerer Untersuchung auffallen und sich dem unbefangenen Betrachter keineswegs aufdrängen. Diese Ansicht der Vorinstanz hält jedoch der Überprüfung nicht stand. Nach ihrer äusseren Formgebung haben die beiden zu vergleichenden Sessel nur das eine gemeinsam, dass sie beide zum modernen Stil gehören, also zu den Sitzmöbeln, die stilmässig den Gegensatz zu den bisher üblichen Möbeln bilden. Mit Laienaugen gesehen besteht dieser Gegensatz darin, dass moderne Sitzmöbel (dank den neuen Kunststoffen) beliebige und insbesondere auch wannenartig ausgestaltete Sitzformen aufweisen, während die Grundformen der älteren Möbel durch Holz- oder Eisengestelle, also durch die Gerade oder durch den Bogen bestimmt waren. Ein weiterer in die Augen springender Gegensatz von alt und modern besteht darin, dass moderne Möbel nicht mehr verhältnismässig massive hölzerne Beine aufweisen, sondern eigenartige dünne, häufig aus Metall bestehende Spreiz- oder Spiessfüsse. Aber mit dieser bloss allgemeinen stilartigen Verwandtschaft ist modellrechtlich die Sache keineswegs entschieden, wie bereits im Rückweisungsurteil (BGE 83 II 478) festgestellt wurde. Es gibt im allgemeinen Rahmen moderner Möbelgestaltung doch zahllose Eigenprägungen von originellen und daher individuellen, sich an den Schönheitssinn wendenden Formgebungen, die das nötige Mindestmass an schöpferischer Idee aufweisen. Bei einer gcwöhnlichen Betrachtung der nebeneinandergehaltenen Abbildungen der beiden Modelle ist schon der allererste Gesamteindruck grundverschieden. Der Lehnsessel Nr. 4501 der Klägerin erscheint im Gesamteindruck rundlich, mit einer bloss halbhohen Rückenlehne, welche breiter ist als hoch. Der Saarinensessel ist ganz anders, nämlich eckig mit klar gebrochener Rückenlinie, mit einer Rückenlehne, die höher ist als breit. Das alles springt in die Augen, ohne dass man danach suchen müsste. Überdies fällt sofort ein Zweites auf: Die Füsse, die bei modernen Sesseln ein weiteres augenfälliges Formelement darstellen, sind beim Saarinensessel und bei den Modellen der Klägerin ganz verschieden. Bei Saarinen ist der Fuss typisch als dünner Metallstab gestaltet, der unten in ein krallenförmiges Ende ausläuft. Bei der Klägerin ist der Fuss dicker, verjüngt sich nach unten und schliesst mit einer hellen Metallhülse ab. Der Saarinensessel ist daher für das klägerische Lehnsesselmodell 4501 und folgerichtig auch für das Sofa 4503 nicht neuheitsschädlich. 5. Hinsichtlich des klägerischen Modells 101 führt die Vorinstanz aus, es weise zwar eine breite und fast flache Armlehne sowie eine hohe Rückenlehne auf, welche dem ganzen Sessel etwas Elegantes verleihe. Doch hebe sich auch dieses Modell von seinen Vorläufern nur ungenügend ab. So sei das Modell Act. 28/12 (Modell Eams) im Gesamteindruck ähnlich und weise, soweit aus der Seitenansicht zu ersehen sei, eine entsprechende Gestaltung der Armlehnen auf. Noch deutlicher sei die Ähnlichkeit mit dem Modell Act. 28/15 (bei dem es sich um den bereits genannten Saarinensessel handelt), das sich ebenfalls durch die breite Armlehne und den hohen Rückenteil kennzeichne und darum neuheitsschädlich sei. a) Gegenüber der angeblichen Neuheitsschädlichkeit des Schalenstuhles von Eams ist vorweg zu bemerken, dass die Vorinstanz ihre Schlussfolgerungen gar nicht näher und konkret begründet, sondern sich mit dem Pauschalurteil "Gesamteindruck ähnlich" begnügt. Die vom Bundesgericht gegebene Richtlinie, wonach es darauf ankommt, ob die Gemeinsamkeiten der zu vergleichenden Modelle überwiegen oder die Verschiedenheiten und wonach es also auf den Gesamteindruck ankommt, enthebt jedoch eine kantonale Instanz nicht von der Verpflichtung, wenigstens in grossen Strichen darzulegen, worin die wesentlichen, die vorherrschenden oder unterscheidenden Züge liegen, welche schliesslich den Gesamteindruck bedingen. Bei einer Vergleichung des Bilds des Modells 101 der Klägerin mit dem Schalensessel von Eams wird der gewöhnliche Betrachter zwar zunächst sagen, beides seien Stühle in modernem Stil, insbesondere wegen ihrer modernen Ausbildung der Sitzpartie und der Gestaltung der Metallfüsse. Aber das ist eine bloss allgemeine stilartige Verwandtschaft, die modellrechtlich nicht entscheidend ist, wie oben dargelegt wurde. Sieht man näher zu (ohne dabei nach kleinen Einzelheiten zu suchen), so ist der Gesamteindruck sowohl von vorn wie von der Seite ganz verschieden. Nicht die Gemeinsamkeiten herrschen vor, sondern die Verschiedenheiten. Von vorn betrachtet ist der Eams-Sessel ein hochbeiniger Stuhl mit einer im Vergleich zum Ganzen kleinen Sitzschale und einer nur wenig über die Armlehne hinaufsteigenden Rückenlehne. Beim klägerischen Sessel sind dagegen die Beine ausgesprochen niedrig, die Sitzpartie ist mehr als zweimal so hoch wie die Füsse und die Rückenlehne ragt um eine ganze Hälfte über die Armlehne hinaus. Dazu kommt, dass die Armlehnen wie waagrechte Flügel ausgestaltet sind, was für das klägerische Modell zwar nicht allein, aber sicher in diesem einen Punkte überaus kennzeichnend und eigenartig ist. Allerdings ist beim Eams-Sessel an der Armlehne auch ein kleiner flacher seitlicher Ansatz erkennbar (eine kleine Fläche muss ja begriffsmässig für eine Armlehne vorhanden sein). Aber die ausgesprochen eigenartige, mit den Ausmassen und der ganzen äusseren Formgebung des klägerischen Stuhls harmonierende Ausgestaltung dieser Flügel zu eigentlichen Schnäbeln ist etwas ganz Besonderes, Neuartiges, und gibt, zusammen mit der übrigen Form, dem Stuhl der Klägerin gegenüber dem Vorbild von Eams ein kennzeichnendes und klar unterscheidbares Gepräge. - Das Gleiche ergibt sich bei Betrachtung von der Seite. Schon die Gesamtansicht und der Verlauf der Rückenlinie (lang und gerade beim Modell der Klägerin, kurz und oben nach rückwärts geschweift beim Eams-Sessel) ergeben zwei völlig verschiedene Bilder, die überhaupt nichts gemeinsam haben. Der Eams-Sessel ist daher gegenüber dem klägerischen Modell 101 nicht neuheitsschädlich. b) Vergleicht man das Modell 101 der Klägerin mit dem Saarinensessel, so führt schon der erste Gesamteindruck zum Ergebnis, dass die beiden Sessel als grundsätzlich verschiedene äussere Formgebungen anzusprechen sind. Gewiss sind die Rückenlehnen bei den beiden Modellen anscheinend etwa gleich hoch. Aber im übrigen ist die Form der Rücklehnen völlig anders gestaltet und anders bemessen. Dazu kommt, dass beim Saarinensessel ein oben abgerundetes Kissen an das untere Ende der Rücklehne gelegt ist, um die durch die Ausbuchtung derselben gebildete Vertiefung auszufüllen, womit gleichzeitig eine aesthetische Wirkung angestrebt und erzielt wird. Etwas derartiges - was für den Saarinensessel form- und eindrucksmässig sicher nicht nebensächlich ist - findet sich beim klägerischen Modell überhaupt nicht. Die Armlehnen sodann sind beim Saarinensessel in der Weise gestaltet, dass von unten (vom Traggestell des Sessels) her Metallstäbe als Träger für die Auflageflächen der Armlehnen bis an diese herangeführt sind. Das klägerische Modell weist nichts derartiges auf, wie dessen Vorder- und Seitenansicht einwandfrei zeigen. Auch die Rückenlinie, von hinten wie von der Seite betrachtet, ist bei den beiden Modellen ganz verschieden, ohne jede Verwandtschaft, indem sie bei der Klägerin gerade, beim Saarinensessel dagegen gebrochen ist. Prüft man schliesslich die Armlehne auf ihren Gesamteindruck, so ergibt sich, dass der Saarinensessel keine Fläche aufweist, die nach Idee und Form der ausgesprochenen Flügel- oder Schnabelformfläche der Armlehne der Klägerin an die Seite zu stellen wäre. Das Ergebnis ist also auch hier, dass der Saarinensessel gegenüber dem klägerischen Modell 101 nicht neuheitsschädlich ist. Damit bricht das ganze vorinstanzliche Urteil zusammen. 6. Für den nun eingetretenen Fall, dass das angefochtene Urteil nicht haltbar ist, hat die Beklagte ausdrücklich den Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz gestellt zur Abnahme der Beweise, welche die Beklagte unbestritten anerboten hat für ihre Behauptung, dass den im Streite liegenden klägerischen Modellen die Neuheit abgehe. Die Vorinstanz hat dazu erklärt, wenn auf diese Behauptungen der Beklagten etwas ankäme, so müsste diese zum Beweis zugelassen werden. Dass die Vorinstanz dies im Zusammenhang mit den Ausführungen über die Frage nicht der Sessel, sondern der Sofas sagt, ist belanglos. Denn es ist einmal denkbar, dass die Beklagte bei ihrem angemeldeten Material auch solches vorbringt, das die Lehnsessel betrifft; nach den Ausführungen der Beklagten soll dieses neue Material insbesondere zeigen, dass gerade das Modell 4501 der Klägerin nichts anderes sei als die genaue Kopie eines vorbekannten und dem Urheber des klägerischen Modells genau bekannten Modells. Im weiteren besteht auch die Möglichkeit, dass unter dem Material für Sofas sich Modelle finden, welche vielleicht auch als Vorbilder für Sessel bedeutsam sein könnten. Man kann zwar nicht ohne weiteres den Satz aufstellen, dass im Verhältnis von Lehnsessel und Sofa eine Lösungsidee für das eine oder das andere modellrechtlich stets eine nicht schutzwürdige Übertragung darstelle; es kommt vielmehr auf die Verhältnisse des Einzelfalls an. Die Sache ist daher zur weiteren Abklärung der Neuheit im oben dargelegten Sinn erneut an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im weiteren wird die Vorinstanz gegebenenfalls über die verschiedenen Klagebegehren der Klägerin zu entscheiden haben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 30. Juni 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.	de	Modèles, condition de la nouveauté. Art. 12 ch. 1 LDMI. Distinction entre le fait et le droit (consid. 1). Notion de la nouveauté (consid. 2). Application au cas d'espèce de la notion de la nouveauté telle qu'elle doit être comprise juridiquement (consid. 3 à 5).	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-653%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,131	84 II 653	84 II 653 Sachverhalt ab Seite 654 A.- Die Firma Strässle Söhne & Co., Polstermöbel, hinterlegte am 27. April 1955 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 88 931 eine Anzahl Modelle für Möbel, unter anderm das Modell eines Lehnstuhls mit der Katalog-Nr. 4501 und eines Sofas Nr. 4503. Am 1. November 1955 hinterlegte sie ferner unter Nr. 89 647 das Lehnstuhl-Modell Nr. 101 und das Sofa-Modell Nr. 103. Die Firma Polstermöbel und Matratzen Uster G.m.b.H. brachte Lehnstühle und Sofas auf den Markt, die nach der Ansicht der Firma Strässle unzulässige Nachahmungen der von ihr hinterlegten Modelle darstellten; insbesondere betrachtet sie die Katalog-Nr. Uster 850/1 als Nachahmung ihrer Modelle 4501/03 und die Modelle Uster 905/6 als Nachahmung ihrer Modelle 101/03. B.- Am 28. November 1956 erhob die Firma Strässle wegen der nach ihrer Auffassung durch die Beklagte begangenen Modellnachahmungen Feststellungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzklage; ferner verlangte sie die Verurteilung der Beklagten zur Abänderung, eventuell Vernichtung der vorhandenen Nachahmungen, zur Vernichtung des Werbematerials für diese und zur Veröffentlichung des Urteilsdispositivs. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt das Vorliegen von Nachahmungen und machte überdies geltend, die Hinterlegungen der Klägerin seien mangels Neuheit ungültig. C.- Das Handelsgericht Zürich wies mit Urteil vom 27. Mai 1957 die Klage im vollen Umfang ab. Es verneinte schon eine Verletzung der Modelle der Klägerin durch Nachahmung und liess demgemäss die Frage der Gültigkeit der Hinterlegungen der Klägerin ungeprüft. D.- Auf Berufung der Klägerin hin hob das Bundesgericht mit Urteil vom 17. Dezember 1957 (BGE 83 II 475 ff.) den Entscheid des Handelsgerichts auf. Im Gegensatz zu diesem entschied das Bundesgericht, dass die beanstandeten Sessel und Sofas der Beklagten Nachahmungen der von der Klägerin hinterlegten Modelle seien. Es wies daher die Sache zur Prüfung der Neuheit der klägerischen Modelle und gegebenenfalls zur Beurteilung der verschiedenen Klagebegehren der Klägerin an die Vorinstanz zurück. E.- Mit Urteil vom 30. Juni 1958 verneinte das Handelsgericht Zürich auf Grund der im früheren Verfahren vorgelegten Akten, ohne weitere Beweismassnahmen, die Neuheit aller vier streitigen Modelle der Klägerin und wies die Klage erneut ab. F.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Klägerin wiederum Schutz ihrer vor der kantonalen Instanz gestellten Klagebegehren, eventuell nochmalige Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagte ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils; eventuell, für den Fall, dass die Berufung grundsätzlich als begründet erachtet werden sollte, beantragt die Beklagte, die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abnahme der von ihr anerbotenen Beweise der Nicht-Neuheit der klägerischen Modelle, welche die Vorinstanz als überflüssig erachtet hatte. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Dem Bundesgericht steht lediglich die Prüfung von Rechtsfragen zu. Es ist deshalb in erster Linie abzuklären, inwieweit die Frage der Neuheit eines Modells Tatfrage und inwieweit sie Rechtsfrage ist. Tatfrage ist, was im Zeitpunkt der Hinterlegung (27. April bezw. 1. November 1955) im Inland bekannt war an Modellen oder Vorlagen, die sich nach ihrer äusseren Formgebung mit den streitigen Modellen irgendwie vergleichen lassen. Ob dagegen das derart Vorbekannte (das Vergleichsmaterial) im Sinne des MMG als neuheitsschädlich zu gelten habe, ist Rechtsfrage; denn der von Art. 12 und auch von Art. 6 MMG verwendete Begriff der Neuheit ist ein Rechtsbegriff. 2. Es ist daher zu untersuchen, was das MMG unter Neuheit eines Musters oder Modells versteht und ob die streitigen Modelle als neu zu gelten haben, wenn man sie an Hand des bundesrechtlichen Begriffs der Neuheit beurteilt. a) Wer wie die Beklagte die Neuheit der streitigen Modelle bestreitet, hat den Beweis für das Nichtvorhandensein der Neuheit zu leisten. Denn gemäss Art. 6 MMG begründet die Tatsache der Hinterlegung eines Musters oder Modells eine (widerlegbare) Vermutung der Neuheit und der Richtigkeit der angegebenen Urheberschaft (BGE 80 II 361). b) Nach Art. 12 Ziff. 1 MMG gilt ein Muster oder Modell als neu, solange es weder im Publikum noch in den beteiligten Verkehrskreisen bekannt ist. Damit ist die sog. formelle Neuheit gemeint, das bisherige Nichtbekanntsein des Modells in den genannten Kreisen des Inlands. Auf diese nämlich kommt es gemäss dem im schweizerischen Muster- und Modellrecht nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich geltenden Territorialitätsprinzip an (BGE 59 II 199 Erw. 2). c) Im weitern fragt sich, ob das formell neue Modell, um schutzfähig zu sein, auch materiell neu, d.h. unter dem Gesichtspunkt seiner Formgestaltung originell (eigenartig), in gewissem, wenn auch bescheidenem Ausmass Ausdruck einer schöpferischen Idee sein müsse. Das erste schweizerische MMG vom Jahre 1888 (AS 11 S. 73 ff.) gewährte in Art. 1 den Rechtsschutz nur den "neuen" Mustern und Modellen. Im Gegensatz zu den Gewerbe- und Industriekreisen leitete das Bundesgericht daraus ab, das Muster müsse Originalität im Sinne einer auf besonderer Geistestätigkeit beruhenden Arbeit aufweisen, müsse also in gewissem Ausmass eine selbständige, originelle geistige Schöpfung darstellen (BGE 23 S. 1865 Erw. 3, S. 1193; 20 S. 1152 Erw. 4). Damit bekannte sich das Bundesgericht zum Erfordernis der materiellen Neuheit eines Musters. Diesem Streit wollte der Gesetzgeber anlässlich der Revision des MMG ein Ende setzen, und zwar durch Ablehnung der vom Bundesgericht vertretenen Auffassung. Daher wurde in Art. 1 des revidierten, heute geltenden MMG das Wort "neu" gestrichen. Demgemäss spricht Art. 1 MMG nicht mehr von "neuen Mustern und Modellen", sondern lediglich noch von "Mustern und Modellen". Ferner wurde in Art. 12 Ziff. 1 MMG der Zusatz aufgenommen: "Ein Muster oder Modell gilt nach diesem Gesetz als neu, solange es weder im Publikum noch in den beteiligten Verkehrskreisen bekannt ist". Hiezu bemerkte die Botschaft des Bundesrates: "Ziff. 1 enthält zugleich eine klare und unzweideutige Definition des Begriffes der Neuheit, die um so notwendiger ist, als damit entsprechend den Anschauungen der beteiligten Industrie- und Gewerbekreise ausdrücklich die Auffassung des Bundesgerichts, nach der im Moment der Neuheit die Originalität im Sinne einer auf besonderer Geistestätigkeit ruhenden Arbeit enthalten sein soll, abgelehnt wird" (BBl 1899 V S. 620). Hieraus erklärt sich, dass in BGE 29 II 362 in der Inhaltsangabe des Urteils gesagt wurde, unter Neuheit im Sinne von Art. 12 Ziff. 1 MMG sei "lediglich das Nichtbekanntsein im Publikum oder in den gewerblichen Kreisen zu verstehen; ein schöpferischer Gedanke ist nicht erforderlich". Dementsprechend wurde im Urteilstext (S. 366 f.) ausgeführt, der Einwand der Nichtneuheit im Sinne des Nichtvorhandenseins eines eigentümlichen, individuellen Geistesproduktes finde im neuen MMG keinen Boden mehr; das neue Gesetz habe mit vollem Bewusstsein die Erörterung der Frage, ob Neuheit in diesem Sinne vorliege, abgeschnitten. Diese Gesetzesänderung erkläre sich leicht aus praktischen Bedürfnissen, da die Untersuchung darüber, ob ein hinterlegtes Muster eine eigentümliche Geistesschöpfung sei, grosse Schwierigkeiten biete, während mit der neuen Begriffsbestimmung der Neuheit ein einfacher, objektiver Massstab gegeben sei, welcher der Natur des Musterschutzes auch vollständig entspreche. Entgegen der in diesem Entscheid geäusserten Ansicht war aber damit der Streit über die Frage, ob und inwieweit materielle Neuheit nicht ein begriffliches Erfordernis des gewerblichen Musters oder Modells oder eine Voraussetzung seiner Schutzfähigkeit sei, in Wirklichkeit nicht aus der Welt geschafft. In BGE 31 II 752 und BGE 38 II 716 wurde zwar wiederum erklärt, zur Neuheit im Sinne des rev. MMG bedürfe es keiner schöpferischen Tätigkeit, aber doch dazu bemerkt, es genüge ein origineller ästhetischer Effekt. In BGE 69 II 430 sodann wurde entschieden, die Flasche, für welche Modellschutz beansprucht wurde, sei zwar hübsch und gefällig, entbehre aber in der Formgebung dessen, was schon technisch für eine Flasche nötig ist, der Originalität und Neuheit, weil sie lediglich auf der Hand liegende Ausschmückungen aufweise. Damit war man wieder beim Erfordernis der Originalität (im Gegensatz zu dem auf der Hand Liegenden) angelangt. So kommt denn auch TROLLER (Der schweizerische gewerbliche Rechtsschutz, 1948, S. 91) zur Auffassung, materielle Neuheit sei Voraussetzung der Schutzfähigkeit, und erklärt, indem das Bundesgericht in seinem oben erwähnten Entscheid Originalität und ebenfalls eine gewisse über das Nächstliegende hinausgehende Formgebung verlange, mache es die schöpferische, formgestaltende Idee zum Kriterium der Schutzwürdigkeit und Neuheit (im gleichen Sinne ferner TROLLER, Schweiz. Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 1950, S. 184). Das Handelsgericht Zürich lehnte die Auffassung TROLLERS in einem Urteil vom 28. November 1952 (BlZR 53 Nr. 30 und Schweiz. Mitteilungen 1954 S. 122 ff.) dagegen ab und führte aus: "Nach Lehre und Rechtsprechung bedarf es ... lediglich einer "gewollten Form", ohne dass in dieser eine neue schöpferische Idee zum Ausdruck kommen müsste (BGE 29 II 362, BGE 31 II 752, BGE 38 II 716, BGE 56 II 74... ). Ist demnach eine eigene schöpferische Geistestätigkeit nicht notwendig, so kann auch nicht zwischen äusseren Formgebungen unterschieden werden, bei denen die schöpferische Tätigkeit zu bescheiden sei, und solchen, bei denen sie ein erforderliches Mindestmass erreiche, wie dies im Patentrecht bei Beurteilung der Erfindungshöhe und im Urheberrecht beim Begriff des Werkes der Literatur und Kunst der Fall ist. ... Modelle dieser Art sind daher stets schutzfähig, sofern das Erfordernis der Neuheit gegeben ist. Die Frage, ob sie die erforderliche Originalität besitzen, stellt sich demnach lediglich im Rahmen der Beurteilung, ob sie die im Verhältnis zu schon bestehenden Modellen erforderliche Unterscheidbarkeit aufweisen, nicht aber hinsichtlich ihrer Formgebung überhaupt. ... Dabei ist die Frage der Bekanntheit oder formellen Neuheit von der Frage ihrer Unterscheidbarkeit oder materiellen Neuheit zu unterscheiden, und beide Fragen sind jeweils getrennt zu prüfen. Die Frage der materiellen Neuheit erhebt sich jedoch nur, wenn nachgewiesen ist, dass ein Vergleichsmodell im Zeitpunkte der Hinterlegung bereits vorbekannt war." Aus den vorstehenden Ausführungen ist ersichtlich, dass der Begriff "materielle Neuheit" vom Handelsgericht Zürich (gleich wie von DÜRR, Muster- und Modellschutz, 1951, S. 15) in einem andern Sinne verwendet wird, als in BGE 69 II 430 und auch bei TROLLER. Zudem wird als letztes Bundesgerichtsurteil dasjenige in BGE 56 II 74 erwähnt, während das Bundesgericht in verschiedenen späteren Urteilen einen abweichenden Standpunkt eingenommen hat. Nach dieser im Rückweisungsentscheid (BGE 83 II 477 f.) zusammengefassten neueren Rechtsprechung braucht ein Muster oder Modell, um schutzfähig zu sein, zwar nicht das Ergebnis einer eigentlichen schöpferischen Tätigkeit darzustellen, es muss aber immerhin eine gewisse, auf den Schönheitssinn ausgerichtete Originalität aufweisen und damit ein Mindestmass an schöpferischer Idee erkennen lassen, die ihm einen individuellen Charakter, ein kennzeichnendes Gepräge verleiht, sodass die Formgebung nicht im Nächstliegenden haften bleibt. d) An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Das Schöpferische (auch wenn es nur in einem Mindestmass verlangt wird) gehört zum Wesen des Musters oder Modells und ist die letzte Rechtfertigung für die Gewährung eines besonderen Rechtsschutzes. Davon kann man nicht abweichen, und der Gesetzgeber befand sich bei der Schaffung des heutigen MMG in einem Irrtum, wenn er geglaubt hat, mit der Definition der Neuheit in Art. 12 Ziff. 1 MMG sei die Streitfrage über das "Schöpferische" im Muster- und Modellschutzrecht für alle Zeiten entschieden und gegenstandslos. Dieser Versuch des Gesetzgebers scheitert am Wesen des Musters und Modells und er übersieht die letzte Rechtfertigung des Muster- und Modellschutzes. Schon die Notwendigkeit, das Schützenswerte vom Nichtschützenswerten, das Eigentümliche, Individuellschöpferische vom Nichtindividuellen und vom Unschöpferischen (dem im Nächstliegenden stecken Bleibenden) zu unterscheiden, bestätigt, dass man ohne diesen Gesichtspunkt nicht auskommen kann. Ob man das Erfordernis einer gewissen, auf den Schönheitssinn gerichteten Originalität und damit das Erfordernis eines Mindestmasses an schöpferischer Idee als Begriffserfordernis des Musters oder Modells bezeichnet oder als Voraussetzung der Schutzfähigkeit, ist gleichgültig. Gleichgültig ist auch, ob man dieses Erfordernis als "materielle Neuheit" bezeichnet oder ob man (zur Verhütung von Missverständnissen) diese Bezeichnung vermeidet. Entscheidend ist, dass man dieses Erfordernis im umschriebenen Sinn anerkennt, wie es BGE 83 II 477 f. getan hat. Wenn das angefochtene Urteil aber sagt: "Das schweizerische Recht fordert, wie das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid ebenfalls festgestellt hat, ... freilich für die Schutzfähigkeit eines Modelles keine schöpferische Tätigkeit", so reisst es damit einen Satz aus dem Zusammenhang, der als Ganzes betrachtet einen anderen Sinn ergibt. Das angefochtene Urteil kommt dann allerdings der richtigen Auffassung doch wieder näher, wenn es weiter ausführt, es liege jedoch "im Wesen des Muster- und Modellschutzes, dass er nur dann bestehen kann, wenn gegenüber dem Vorbekannten eine neuartige geschmackliche Wirkung erzielt wird". Der Grund hiefür kann eben nur in jener gewissen Originalität, in jenem Mindestmass von schöpferischer Idee liegen, welche nach dem in BGE 83 II 477 f. Gesagten erforderlich ist. Für den vorliegenden Fall hat das Bundesgericht im genannten Rückweisungsurteil entschieden, dass die klägerischen Modelle diesem Erfordernis (gewisse Originalität, Mindestmass an schöpferischer Idee) grundsätzlich entsprechen, aber nur unter dem Vorbehalt, dass die Abklärung der Frage der Neuheit nicht etwas anderes ergebe. Den von der Klägerin hinterlegten Modellen würde nämlich diese Originalität nicht nur dann abgehen, wenn das Publikum und die beteiligten Verkehrskreise des Inlandes (Entwerfer, Fabrikanten usw.) sie im Zeitpunkt der Hinterlegung bereits kannten, sondern überdies dann, wenn ihnen auch bloss ähnliche Modelle bekannt waren, denen gegenüber die Besonderheiten der klägerischen Modelle nicht mehr jenes Mindestmass von schöpferischer Idee aufwiesen, das nach dem Gesagten in jedem Falle Voraussetzung der Schutzfähigkeit eines Modells ist. e) Im Zusammenhang mit der Frage der Neuheit (in formeller wie in materieller Hinsicht) bleibt noch als letzter allgemeiner Gesichtspunkt derjenige nach dem Vergleichsmassstab festzulegen. In BGE 83 II 482 ff. wurde eingehend dargelegt, dass es bei der Vergleichung hinterlegter Modelle mit angeblichen Nachahmungen entscheidend auf den Gesamteindruck ankomme und dass für den Betrachter vor allem die Gemeinsamkeiten der Formgebung wesentlich seien; belanglos seien insbesondere solche Unterschiede und Abweichungen, welche nur bei besonderer Aufmerksamkeit wahrgenommen werden können. Dasselbe gilt naturgemäss auch bei der Prüfung der Neuheit (im formellen wie im materiellen Sinn), also bei dem Nebeneinanderstellen von Vorbekanntem und hinterlegten Mustern oder Modellen. Hierin ist der Vorinstanz zuzustimmen. Auch die Klägerin gibt dies zu, indem sie bemerkt, dass ein Modell, für welches der Schutz verlangt wird, sich von den Vorbildern deutlich zu unterscheiden habe. Und zwar kommt es im vorliegenden Fall auf das Empfinden des Interessierten, vorab des sich mit Kaufsabsichten tragenden Laien an, wie in BGE 83 II 483 ff. mit eingehender Begründung dargelegt wurde. 3. An Hand dieser allgemeinen Gesichtspunkte ist für den vorliegenden Streitfall zu prüfen, ob auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz über vorbekannte Modelle den klägerischen Modellen die Neuheit im Sinne von Art. 12 Ziff. 1 MMG abgesprochen werden kann. ... 4. Die Vorinstanz hat gefunden, das klägerische Modell 4501 stimme mit dem Saarinensessel weitgehend überein, wenn man auf den Gesamteindruck der beiden Möbelstücke abstelle. Kleine Unterschiede, wie etwa möglicherweise ein etwas höheres Rückenpolster beim Modell Saarinen oder die spitzere Form des Überganges von diesem zum Sitz seien nach den bindenden Erwägungen des Bundesgerichts unbeachtlich, weil sie erst bei genauerer Untersuchung auffallen und sich dem unbefangenen Betrachter keineswegs aufdrängen. Diese Ansicht der Vorinstanz hält jedoch der Überprüfung nicht stand. Nach ihrer äusseren Formgebung haben die beiden zu vergleichenden Sessel nur das eine gemeinsam, dass sie beide zum modernen Stil gehören, also zu den Sitzmöbeln, die stilmässig den Gegensatz zu den bisher üblichen Möbeln bilden. Mit Laienaugen gesehen besteht dieser Gegensatz darin, dass moderne Sitzmöbel (dank den neuen Kunststoffen) beliebige und insbesondere auch wannenartig ausgestaltete Sitzformen aufweisen, während die Grundformen der älteren Möbel durch Holz- oder Eisengestelle, also durch die Gerade oder durch den Bogen bestimmt waren. Ein weiterer in die Augen springender Gegensatz von alt und modern besteht darin, dass moderne Möbel nicht mehr verhältnismässig massive hölzerne Beine aufweisen, sondern eigenartige dünne, häufig aus Metall bestehende Spreiz- oder Spiessfüsse. Aber mit dieser bloss allgemeinen stilartigen Verwandtschaft ist modellrechtlich die Sache keineswegs entschieden, wie bereits im Rückweisungsurteil (BGE 83 II 478) festgestellt wurde. Es gibt im allgemeinen Rahmen moderner Möbelgestaltung doch zahllose Eigenprägungen von originellen und daher individuellen, sich an den Schönheitssinn wendenden Formgebungen, die das nötige Mindestmass an schöpferischer Idee aufweisen. Bei einer gcwöhnlichen Betrachtung der nebeneinandergehaltenen Abbildungen der beiden Modelle ist schon der allererste Gesamteindruck grundverschieden. Der Lehnsessel Nr. 4501 der Klägerin erscheint im Gesamteindruck rundlich, mit einer bloss halbhohen Rückenlehne, welche breiter ist als hoch. Der Saarinensessel ist ganz anders, nämlich eckig mit klar gebrochener Rückenlinie, mit einer Rückenlehne, die höher ist als breit. Das alles springt in die Augen, ohne dass man danach suchen müsste. Überdies fällt sofort ein Zweites auf: Die Füsse, die bei modernen Sesseln ein weiteres augenfälliges Formelement darstellen, sind beim Saarinensessel und bei den Modellen der Klägerin ganz verschieden. Bei Saarinen ist der Fuss typisch als dünner Metallstab gestaltet, der unten in ein krallenförmiges Ende ausläuft. Bei der Klägerin ist der Fuss dicker, verjüngt sich nach unten und schliesst mit einer hellen Metallhülse ab. Der Saarinensessel ist daher für das klägerische Lehnsesselmodell 4501 und folgerichtig auch für das Sofa 4503 nicht neuheitsschädlich. 5. Hinsichtlich des klägerischen Modells 101 führt die Vorinstanz aus, es weise zwar eine breite und fast flache Armlehne sowie eine hohe Rückenlehne auf, welche dem ganzen Sessel etwas Elegantes verleihe. Doch hebe sich auch dieses Modell von seinen Vorläufern nur ungenügend ab. So sei das Modell Act. 28/12 (Modell Eams) im Gesamteindruck ähnlich und weise, soweit aus der Seitenansicht zu ersehen sei, eine entsprechende Gestaltung der Armlehnen auf. Noch deutlicher sei die Ähnlichkeit mit dem Modell Act. 28/15 (bei dem es sich um den bereits genannten Saarinensessel handelt), das sich ebenfalls durch die breite Armlehne und den hohen Rückenteil kennzeichne und darum neuheitsschädlich sei. a) Gegenüber der angeblichen Neuheitsschädlichkeit des Schalenstuhles von Eams ist vorweg zu bemerken, dass die Vorinstanz ihre Schlussfolgerungen gar nicht näher und konkret begründet, sondern sich mit dem Pauschalurteil "Gesamteindruck ähnlich" begnügt. Die vom Bundesgericht gegebene Richtlinie, wonach es darauf ankommt, ob die Gemeinsamkeiten der zu vergleichenden Modelle überwiegen oder die Verschiedenheiten und wonach es also auf den Gesamteindruck ankommt, enthebt jedoch eine kantonale Instanz nicht von der Verpflichtung, wenigstens in grossen Strichen darzulegen, worin die wesentlichen, die vorherrschenden oder unterscheidenden Züge liegen, welche schliesslich den Gesamteindruck bedingen. Bei einer Vergleichung des Bilds des Modells 101 der Klägerin mit dem Schalensessel von Eams wird der gewöhnliche Betrachter zwar zunächst sagen, beides seien Stühle in modernem Stil, insbesondere wegen ihrer modernen Ausbildung der Sitzpartie und der Gestaltung der Metallfüsse. Aber das ist eine bloss allgemeine stilartige Verwandtschaft, die modellrechtlich nicht entscheidend ist, wie oben dargelegt wurde. Sieht man näher zu (ohne dabei nach kleinen Einzelheiten zu suchen), so ist der Gesamteindruck sowohl von vorn wie von der Seite ganz verschieden. Nicht die Gemeinsamkeiten herrschen vor, sondern die Verschiedenheiten. Von vorn betrachtet ist der Eams-Sessel ein hochbeiniger Stuhl mit einer im Vergleich zum Ganzen kleinen Sitzschale und einer nur wenig über die Armlehne hinaufsteigenden Rückenlehne. Beim klägerischen Sessel sind dagegen die Beine ausgesprochen niedrig, die Sitzpartie ist mehr als zweimal so hoch wie die Füsse und die Rückenlehne ragt um eine ganze Hälfte über die Armlehne hinaus. Dazu kommt, dass die Armlehnen wie waagrechte Flügel ausgestaltet sind, was für das klägerische Modell zwar nicht allein, aber sicher in diesem einen Punkte überaus kennzeichnend und eigenartig ist. Allerdings ist beim Eams-Sessel an der Armlehne auch ein kleiner flacher seitlicher Ansatz erkennbar (eine kleine Fläche muss ja begriffsmässig für eine Armlehne vorhanden sein). Aber die ausgesprochen eigenartige, mit den Ausmassen und der ganzen äusseren Formgebung des klägerischen Stuhls harmonierende Ausgestaltung dieser Flügel zu eigentlichen Schnäbeln ist etwas ganz Besonderes, Neuartiges, und gibt, zusammen mit der übrigen Form, dem Stuhl der Klägerin gegenüber dem Vorbild von Eams ein kennzeichnendes und klar unterscheidbares Gepräge. - Das Gleiche ergibt sich bei Betrachtung von der Seite. Schon die Gesamtansicht und der Verlauf der Rückenlinie (lang und gerade beim Modell der Klägerin, kurz und oben nach rückwärts geschweift beim Eams-Sessel) ergeben zwei völlig verschiedene Bilder, die überhaupt nichts gemeinsam haben. Der Eams-Sessel ist daher gegenüber dem klägerischen Modell 101 nicht neuheitsschädlich. b) Vergleicht man das Modell 101 der Klägerin mit dem Saarinensessel, so führt schon der erste Gesamteindruck zum Ergebnis, dass die beiden Sessel als grundsätzlich verschiedene äussere Formgebungen anzusprechen sind. Gewiss sind die Rückenlehnen bei den beiden Modellen anscheinend etwa gleich hoch. Aber im übrigen ist die Form der Rücklehnen völlig anders gestaltet und anders bemessen. Dazu kommt, dass beim Saarinensessel ein oben abgerundetes Kissen an das untere Ende der Rücklehne gelegt ist, um die durch die Ausbuchtung derselben gebildete Vertiefung auszufüllen, womit gleichzeitig eine aesthetische Wirkung angestrebt und erzielt wird. Etwas derartiges - was für den Saarinensessel form- und eindrucksmässig sicher nicht nebensächlich ist - findet sich beim klägerischen Modell überhaupt nicht. Die Armlehnen sodann sind beim Saarinensessel in der Weise gestaltet, dass von unten (vom Traggestell des Sessels) her Metallstäbe als Träger für die Auflageflächen der Armlehnen bis an diese herangeführt sind. Das klägerische Modell weist nichts derartiges auf, wie dessen Vorder- und Seitenansicht einwandfrei zeigen. Auch die Rückenlinie, von hinten wie von der Seite betrachtet, ist bei den beiden Modellen ganz verschieden, ohne jede Verwandtschaft, indem sie bei der Klägerin gerade, beim Saarinensessel dagegen gebrochen ist. Prüft man schliesslich die Armlehne auf ihren Gesamteindruck, so ergibt sich, dass der Saarinensessel keine Fläche aufweist, die nach Idee und Form der ausgesprochenen Flügel- oder Schnabelformfläche der Armlehne der Klägerin an die Seite zu stellen wäre. Das Ergebnis ist also auch hier, dass der Saarinensessel gegenüber dem klägerischen Modell 101 nicht neuheitsschädlich ist. Damit bricht das ganze vorinstanzliche Urteil zusammen. 6. Für den nun eingetretenen Fall, dass das angefochtene Urteil nicht haltbar ist, hat die Beklagte ausdrücklich den Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz gestellt zur Abnahme der Beweise, welche die Beklagte unbestritten anerboten hat für ihre Behauptung, dass den im Streite liegenden klägerischen Modellen die Neuheit abgehe. Die Vorinstanz hat dazu erklärt, wenn auf diese Behauptungen der Beklagten etwas ankäme, so müsste diese zum Beweis zugelassen werden. Dass die Vorinstanz dies im Zusammenhang mit den Ausführungen über die Frage nicht der Sessel, sondern der Sofas sagt, ist belanglos. Denn es ist einmal denkbar, dass die Beklagte bei ihrem angemeldeten Material auch solches vorbringt, das die Lehnsessel betrifft; nach den Ausführungen der Beklagten soll dieses neue Material insbesondere zeigen, dass gerade das Modell 4501 der Klägerin nichts anderes sei als die genaue Kopie eines vorbekannten und dem Urheber des klägerischen Modells genau bekannten Modells. Im weiteren besteht auch die Möglichkeit, dass unter dem Material für Sofas sich Modelle finden, welche vielleicht auch als Vorbilder für Sessel bedeutsam sein könnten. Man kann zwar nicht ohne weiteres den Satz aufstellen, dass im Verhältnis von Lehnsessel und Sofa eine Lösungsidee für das eine oder das andere modellrechtlich stets eine nicht schutzwürdige Übertragung darstelle; es kommt vielmehr auf die Verhältnisse des Einzelfalls an. Die Sache ist daher zur weiteren Abklärung der Neuheit im oben dargelegten Sinn erneut an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im weiteren wird die Vorinstanz gegebenenfalls über die verschiedenen Klagebegehren der Klägerin zu entscheiden haben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 30. Juni 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.	de	Modelli, condizione della novità. Art. 12 num. 1 LDMI. Distinzione tra il fatto e il diritto (consid. 1). Nozione di novità (consid. 2). Applicazione al caso concreto della nozione di novità quale dev'essere intesa giuridicamente (consid. 3 a 5).	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-653%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,132	84 II 669	84 II 669 Sachverhalt ab Seite 669 A.- Kätheli B. und Ernst D. hatten in der Nacht vom 13. auf den 14. Mai 1955 Geschlechtsverkehr. Jene gebar am 19. Februar 1956 den Knaben Hansjörg. Mutter und Kind erhoben gegen D. Vaterschaftsklage auf Geldleistungen nach Art. 317 und 319 ZGB. Es wurde festgestellt, dass die Mutter in der vom 25. April bis zum 23. August 1955 gehenden kritischen Zeit noch mit einem andern Mann, Heinrich S., geschlechtlich verkehrt hatte. Das Amtsgericht wies die Klage daher nach Art. 314 Abs. 2 ZGB ab. B.- Der Appellationshof des Kantons Bern, an den die Kläger appellierten, hat dagegen die Klage mit Urteil vom 11. März 1958 zugesprochen und den Beklagten verpflichtet, der (seit dem 10. Januar 1958 verheirateten) Mutter des Kindes ein Unterhaltsgeld von Fr. 280.-- und die Entbindungskosten von Fr. 229.60 zu bezahlen und dem Kind monatlich zum voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 70.- vom Tag der Geburt bis zum vollendeten 18. Altersjahr zu leisten. Dieses Urteil stützt sich auf das Ergebnis einer Blutuntersuchung, wonach der andere Beischläfer, Heinrich S., "mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Vater des Kindes Hansjörg auszuschliessen" ist. Der Appellationshof erachtet infolge dieses - vom Sachverständigen näher dargelegten und in einem Ergänzungsbericht erläuterten - Befundes die vom Beklagten erhobene Einrede des Mehrverkehrs der Mutter als entkräftet. C.- Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht hält der Beklagte am Antrag auf Abweisung der Klage fest. Der Antrag der Kläger geht auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die gegenüber dem Beklagten nach Art. 314 Abs. 1 ZGB begründete Vermutung der Vaterschaft fällt nach Abs. 2 daselbst weg, sobald Tatsachen nachgewiesen werden, die erhebliche Zweifel über seine Vaterschaft rechtfertigen. Ausser allfälligen (im vorliegenden Falle nicht gegebenen) Umständen, die es als ausgeschlossen erscheinen lassen, dass das Kind dem Verkehr der Mutter mit dem Beklagten entstamme, fällt nach feststehender Lehre und Rechtsprechung als gerechtfertigter Zweifelsgrund ein gleichfalls in die kritische Zeit fallender Verkehr der Mutter mit einem andern Mann in Betracht. Bei solchem Mehrverkehr kann die - als ausschliessliche zu verstehende - Vermutung gegenüber dem Beklagten im Sinne von Art. 314 Abs. 1 ZGB nicht aufrecht bleiben. Wäre doch eine gleiche Vermutung an und für sich auch gegenüber dem Dritten begründet, was eben die Vermutung ausschliesst, der Beklagte und kein anderer Mann sei der Vater. Die exceptio plurium ist deshalb von alters her der Hauptfall der Einrede nach Art. 314 Abs. 2 ZGB. Nur dann kann die Klage trotz nachgewiesenem in die kritische Zeit fallenden Mehrverkehr der Mutter durchdringen, wenn die Zeugung des Kindes durch den Dritten mit hinlänglicher Sicherheit auszuschliessen ist (sei es wegen dessen Zeugungsunfähigkeit, wegen Unvereinbarkeit des dem Mehrverkehr entsprechenden Zeugungstermins mit dem Reifegrad des Kindes bei der Geburt, wegen des Ergebnisses einer Blutuntersuchung oder auch wegen erbbiologischer Feststellungen). Im vorliegenden Fall kommt nur das Ergebnis der Blutuntersuchung in Betracht, das sich laut dem Gutachten von Dr. A. Hässig vom 27. Oktober 1956 dahin zusammenfassen lässt: Der Beklagte kann auf Grund keiner Methode der Blutuntersuchung als Vater des Kindes Hansjörg ausgeschlossen werden. Der Dritte Heinrich S. lässt sich zwar auf Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen, der Blutfaktoren M und N, der Rhesusfaktoren C, D, E, c, e und der Faktoren Kell und Duffya ebenfalls nicht ausschliessen, wohl aber "mit erheblicher Wahrscheinlichkeit" auf Grund der Bestimmung der A- Untergruppen A1 und A2. Dem Gutachten lag die seither in der Schweizerischen Medizinischen Wochenschrift (1956 S. 1455) erschienene Abhandlung von B. WUILLERET, S. ROSIN und A. HÄSSIG bei, die zu den A-Untergruppen Al und A2 in folgender Weise Stellung nimmt: "An der Richtigkeit der im Jahre 1930 von Thomsen, Friedenreich und Worsaae aufgestellten Theorie des Erbganges der A-Untergruppen A1 und A2 ist heute kein Zweifel mehr möglich. Trotzdem sind wir der Auffassung, dass einem A-Untergruppenausschluss auch heute noch nicht derselbe hohe Beweiswert beigemessen werden darf wie einem ABO-, MN- oder Rh- Ausschluss. Dies beruht im wesentlichen darauf, dass die A- Untergruppendiagnose lediglich auf einer quantitativen Differenzierung beruht, während bei den übrigen Blutgruppensystemen die Stärke der Ausprägung der Blutfaktoren meist nicht beachtet zu werden braucht. Gelegentlich beobachtet man A- Eigenschaften, deren Zuordnung zu A1 oder A2 selbst im Absorptionsversuch Schwierigkeiten bereitet. Solche 'Intermediärformen' dürfen selbstverständlich forensisch nicht verwertet werden. Im weitern kennt man einige Fälle, bei denen die Ausprägung der Untergruppen von einer Generation zur andern derart starke Schwankungen aufweist, dass dadurch Widersprüche zu den Erbgesetzen vorgetäuscht werden können. SCHMID hat vor kurzem aus unserem Untersuchungsgut zwei solche Familien eingehend untersucht. Da die Blutgruppe B die Ausprägung der A- Eigenschaft hemmt, ist es geboten, Fälle, bei denen der Ausschluss darauf beruht, dass die Blutgruppe A2B an Stelle von A1B vorliegt, mit besonderer Vorsicht zu beurteilen. Bei der Geburt ist die A- Eigenschaft meist noch nicht voll ausgeprägt. Zuverlässige A- Untergruppenbestimmungen können deswegen erst bei Kindern, die ein Mindestalter von 6 Monaten aufweisen, erzielt werden. Aus diesem Grunde sind die schweizerischen Gutachter übereingekommen, forensische Blutuntersuchungen erst dann durchzuführen, wenn die Kinder mindestens 6 Monate alt sind. Die massgebenden schweizerischen Experten haben bisher einem A- Untergruppenausschluss lediglich das Prädikat einer 'erheblichen bis sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit' zuerkannt. Es scheint uns richtig, auch in Zukunft A- Untergruppen-Ausschlüsse mit Zurückhaltung zu bewerten. Dadurch soll der Richter veranlasst werden, nebst dem Blutgruppengutachten die Ergebnisse des Beweisverfahrens bei der Urteilsbildung massgeblich mitzuverwerten." In dem vom Appellationshof eingeholten Zusatzbericht vom 12. Februar 1958 äussert sich der Experte Dr. A. Hässig über den Werdegang der Erforschung der A- Untergruppen A1 und A2 und weist neuerdings auf das gelegentliche Vorkommen von Zwischenformen sowie auf die Wirkung der Blutgruppe B hin. Auf Seite 8/9 dieses Berichtes heisst es: "Wenn man bei A- Untergruppenbestimmungen nur die eindeutigen Bestimmungsergebnisse verwertet ..., so dürften u.E. bei Bestätigung der Untersuchungsergebnisse durch einen erfahrenen Zweituntersucher Fehlbestimmungen nicht wesentlich häufiger vorkommen als bei MN- oder Rhesusfaktor- Bestimmungen. Da aber die A- Untergruppen-Diagnose, im Gegensatz zu der Bestimmung der übrigen Blutgruppenmerkmale, lediglich auf einer quantitativen Differenzierung beruht, erreicht sie nie ganz den sehr hohen Sicherheitsgrad einer qualitativen Blutgruppenbestimmung (ABO-, MN-, Rhesusfaktoren (C, Cw, c, D, E, e), Kell, Duffya und P)." Über die Bewertungsgrade bietet der Zusatzbericht auf S. 10 folgende Aufstellung: "Einem ABO- Ausschluss erteile ich das Prädikat der praktischen Sicherheit; einem MN- und Rhesus- Ausschluss erteile ich, abgesehen von seltenen Ausnahmefällen (z.B. Vorliegen des auf stumme Allele verdächtigen ccDee- Rhesusausschlusses, oder einem Cw- Rhesusausschluss) das Prädikat der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit. Bei A- Untergruppen-Ausschlüssen beharre ich aus den oben erwähnten Gründen vorläufig auf dem Prädikat der erheblichen bis sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit. Kell- und Duffya- Ausschlüssen erteile ich heute das Prädikat der sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit, P- Ausschlüssen hingegen lediglich das Prädikat der erheblichen Wahrscheinlichkeit." Trotz dieser Einreihung des A1-A2- Ausschlusses fügt der Experte dann freilich bei, man sollte sich nicht davon abhalten lassen, diesen Ausschluss forensisch zu verwerten. Im vorliegenden Fall sei die Zugehörigkeit zu den A- Untergruppen eindeutig ermittelt worden. Man habe keine Zwischenformen festgestellt, und bei keiner der drei Personen sei die A- Untergruppe mit der Blutgruppe B verbunden. Die Untersuchung durch das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich habe zum gleichen Ergebnis geführt. Der Experte weist endlich auf die Stellungnahme ausländischer Gerichte, insbesondere des westdeutschen Bundesgerichtshofes, hin, der in einem Urteil vom 17. Dezember 1953 einem Ausschluss der Vaterschaft auf Grund der Blutuntergruppen A1-A2 "absoluten Beweiswert" beigemessen hat. An diese Ausführungen anknüpfend, erklärt der Appellationshof, er könne die im übrigen vom Experten geäusserten Bedenken gegenüber der Vollwertigkeit der auf die Untergruppen gestützten Ausschlussmethode nicht teilen, sondern halte "das vorliegende Untersuchungsergebnis für genügend zuverlässig, um die durch den Drittverkehr begründeten Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten wieder zu beseitigen." Diese Entscheidung erscheint aus folgenden Gründen als unzutreffend: a) Inbezug auf den Beweiswert eines auf die Blut-Untergruppen A1-A2 gestützten Ausschlusses der Vaterschaft muss es beim Befund des gerichtlich beauftragten Experten, eines anerkannten Fachmannes, bleiben. Es handelt sich nicht etwa um eine in der Fachwelt vereinzelt dastehende Ansicht, so dass Veranlassung bestünde, die Frage durch Beiziehung eines Experten-Kollegiums auf breiterer Grundlage abzuklären. Freilich misst der westdeutsche Bundesgerichtshof laut dem im Zusatzbericht des Dr. A. Hässig erwähnten Urteil vom 17. Dezember 1953 (veröffentlicht in den Entscheidungen des BGH in Zivilsachen 12 S. 22 ff. und in der Neuen Juristischen Wochenschrift 54 S. 550) einem Ausschluss der Vaterschaft auf Grund der Bestimmung der Blutuntergruppen A1-A2 "absoluten Beweiswert" zu, sofern diese Untergruppen eindeutig und zweifelsfrei festgestellt wurden. Dieses Urteil beruft sich auf verschiedene Gutachten und wissenschaftliche Veröffentlichungen und namentlich auf eine beim deutschen Bundesgesundheitsamt eingeholte gutachtliche Stellungnahme. In der Schweiz hat ein anderer Fachmann, Dr. E. Hardmeier, in dem in BGE 78 II 331ff. veröffentlichten Falle den Vaterschaftsausschluss auf Grund der A1-A2-Methode (hinsichtlich des Beklagten) als ausreichend bezeichnet, was indessen für das Urteil nicht entscheidend war, da ein Ausschluss nach der (selbständigen) Rhesusmethode dazukam und bei Verbindung der beiden Ausschlüsse mit einer Fehlerquelle von bloss 1:250 000 gerechnet werden musste. Dr. E. Hardmeier hatte übrigens einen lediglich auf Grund der A2/A2- Untergruppen gefundenen Ausschluss der Vaterschaft nur "mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit" (S. 313 des erwähnten Urteils) als richtig bezeichnet, also nicht mit so grosser Bestimmtheit wie das Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes. Jedenfalls besteht nach dem Gesagten in der schweizerischen Fachwelt keine völlige Übereinstimmung der Ansichten. Daher ist füglich auf die vorsichtige Bewertung durch den Experten des vorliegenden Falles abzustellen. Dies umso mehr, als die zur Stützung des Gutachtens von ihm beigezogene Abhandlung nicht von ihm allein, sondern von drei Fachleuten verfasst worden ist. Gegen die Annahme eines "absoluten" Beweiswertes der in Frage stehenden Methode sprechen übrigens auch die Ausführungen des in Göttingen, 1956, erschienenen Buches von Beitzke, Hosemann, Dahr und Schade, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis (siehe namentlich die Tabelle über die "Ausschluss-Chance" der einzelnen Blutgruppensysteme auf S. 99). Es bleibt somit dabei, dass sich die Vaterschaft des Dritten, Heinrich S., nur mit "erheblicher" bis höchstens "sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit" ausschliessen lässt. Es geht nicht an, wie das angefochtene Urteil es unternimmt, über die Ergebnisse der Begutachtung und die danach der A1-A2- Ausschlussmethode heute noch anhaftenden Unvollkommenheiten hinwegzugehen, die nach dem Gutachten auch bei einwandfreier Bestimmungstechnik und eindeutigem, von Zwischenformen freiem Ergebnis und beim Fehlen problematischer A2B- Ausschlüsse bestehen. b) Bei dieser Sachlage erscheinen die "erheblichen Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten", wie sie sich aus dem Verkehr der Mutter mit Heinrich S. ergeben, nicht in hinreichendem Masse behoben. Sowohl wenn der Beklagte (ohne dass Mehrverkehr der Mutter nachgewiesen wäre) die ihm gegenüber nach Art. 314 Abs. 1 ZGB gegebene Vermutung entkräften will, wie auch wenn in umgekehrtem Sinne bei nachgewiesenem Mehrverkehr die Klägerschaft der dadurch begründeten Einrede nach Art. 314 Abs. 2 ZGB entgegentritt, ist zur erfolgreichen Verfechtung dieses Standpunktes erforderlich, dass sich die Vaterschaft des Beklagten bzw. des Dritten "mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" ausschliessen lasse (so hinsichtlich der Vaterschaft des Beklagten BGE 83 II 108, hinsichtlich der Vaterschaft eines Dritten BGE 82 II 263 -265, wo S. 264 unten ausgeführt ist: "Begründet somit ein in die kritische Zeit fallender Verkehr der Mutter des Kindes mit dem Beklagten - vom Fall eines nachgewiesenen Mehrverkehrs der Mutter abgesehen - eine nur mit klarem Gegenbeweis widerlegbare Vermutung zu Lasten des Beklagten, so erwächst dann aber diesem aus einem nachgewiesenen Mehrverkehr der Mutter eine ebenso schwer widerlegbare Einrede."). Daran ist trotz gewissen in der Literatur geäusserten Bedenken (vgl. MERZ in ZbJV 94 S. 17/18) festzuhalten. InBGE 61 II 304wurde allerdings die Mehrverkehrseinrede dahin eingeschränkt, dass die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten und des Dritten gegeneinander abzuwägen und bei eindeutig überwiegenden Anhaltspunkten für die Vaterschaft des Beklagten die Mehrverkehrseinrede zu verwerfen sei. Diese Betrachtungsweise wurde jedoch in spätern Entscheidungen widerlegt und aufgegeben (BGE 68 II 150, BGE 69 II 282, BGE 76 II 6/7). Bei der frühern Entscheidung hatte übrigens ausser dem Reifegrad des Kindes auch der Umstand eine Rolle gespielt, dass die Mutter dem Beklagten schon vor der Begegnung mit dem Dritten von ihrer Schwangerschaft Kenntnis gegeben hatte. In der Tat liegen mitunter mehrere Gründe vor, die gegen die Vaterschaft des Dritten sprechen und, wenn nicht einzeln, so doch insgesamt diese Vaterschaft "mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" ausschliessen. Gegenüber dem im vorliegenden Falle festgestellten Drittverkehr fällt aber einzig der Blutgruppen- und -faktorenbefund in Betracht, der, wie dargetan, den Dritten nicht in dem Masse, wie es erforderlich wäre, auszuschliessen vermag. Bei dem den Art. 307 ff. ZGB zugrunde liegenden Verwandtschaftsprinzip ist an der Mehrverkehrseinrede in vollem Umfange festzuhalten. Es soll danach nur der wirkliche Vater zu Leistungen verpflichtet werden, also, wenn mehrere Beischläfer in Betracht kommen, keiner, sofern sich nicht die andern (ausser dem Beklagten) sicher oder mit äusserster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliessen lassen (in diesem Sinne auch STAEHELIN in ZSR NF 76-1957 S. 484 ff.). Kein Zweifel ist, dass die vom Experten gewählte Umschreibung des Beweiswertes des A1-A2- Ausschlusses der in der schweizerischen Rechtsprechung üblichen Ausdrucksweise, die ihm geläufig ist, Rechnung trägt. Aus der genauen Abwägung und Abstufung des Beweiswertes der verschiedenen Blutgruppensysteme im Nachtragsgutachten ergibt sich vollends deutlich die Gegenüberstellung der nur mit dem Prädikat der "erheblichen bis sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit" bedachten A- Untergruppen- Ausschlüsse und der in die höhern Gattungen der "praktischen Sicherheit" und der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" eingereihten Ausschlüsse anderer Art, die im vorliegenden Falle nicht zutreffen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 11. März 1958 aufgehoben und die Klage abgewiesen.	de	Vaterschaft. Art. 314 Abs. 2 ZGB. Ein in die kritische Zeit fallender Mehrverkehr der Mutter rechtfertigt erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten, es wäre denn, die Zeugung des Kindes durch den Dritten lasse sich mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit ausschliessen. Ist ein Ausschluss der Vaterschaft, der sich einzig auf Grund der Blut-Untergruppen A1 und A2 ergibt, genügend beweiskräftig?	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-669%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,133	84 II 669	84 II 669 Sachverhalt ab Seite 669 A.- Kätheli B. und Ernst D. hatten in der Nacht vom 13. auf den 14. Mai 1955 Geschlechtsverkehr. Jene gebar am 19. Februar 1956 den Knaben Hansjörg. Mutter und Kind erhoben gegen D. Vaterschaftsklage auf Geldleistungen nach Art. 317 und 319 ZGB. Es wurde festgestellt, dass die Mutter in der vom 25. April bis zum 23. August 1955 gehenden kritischen Zeit noch mit einem andern Mann, Heinrich S., geschlechtlich verkehrt hatte. Das Amtsgericht wies die Klage daher nach Art. 314 Abs. 2 ZGB ab. B.- Der Appellationshof des Kantons Bern, an den die Kläger appellierten, hat dagegen die Klage mit Urteil vom 11. März 1958 zugesprochen und den Beklagten verpflichtet, der (seit dem 10. Januar 1958 verheirateten) Mutter des Kindes ein Unterhaltsgeld von Fr. 280.-- und die Entbindungskosten von Fr. 229.60 zu bezahlen und dem Kind monatlich zum voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 70.- vom Tag der Geburt bis zum vollendeten 18. Altersjahr zu leisten. Dieses Urteil stützt sich auf das Ergebnis einer Blutuntersuchung, wonach der andere Beischläfer, Heinrich S., "mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Vater des Kindes Hansjörg auszuschliessen" ist. Der Appellationshof erachtet infolge dieses - vom Sachverständigen näher dargelegten und in einem Ergänzungsbericht erläuterten - Befundes die vom Beklagten erhobene Einrede des Mehrverkehrs der Mutter als entkräftet. C.- Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht hält der Beklagte am Antrag auf Abweisung der Klage fest. Der Antrag der Kläger geht auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die gegenüber dem Beklagten nach Art. 314 Abs. 1 ZGB begründete Vermutung der Vaterschaft fällt nach Abs. 2 daselbst weg, sobald Tatsachen nachgewiesen werden, die erhebliche Zweifel über seine Vaterschaft rechtfertigen. Ausser allfälligen (im vorliegenden Falle nicht gegebenen) Umständen, die es als ausgeschlossen erscheinen lassen, dass das Kind dem Verkehr der Mutter mit dem Beklagten entstamme, fällt nach feststehender Lehre und Rechtsprechung als gerechtfertigter Zweifelsgrund ein gleichfalls in die kritische Zeit fallender Verkehr der Mutter mit einem andern Mann in Betracht. Bei solchem Mehrverkehr kann die - als ausschliessliche zu verstehende - Vermutung gegenüber dem Beklagten im Sinne von Art. 314 Abs. 1 ZGB nicht aufrecht bleiben. Wäre doch eine gleiche Vermutung an und für sich auch gegenüber dem Dritten begründet, was eben die Vermutung ausschliesst, der Beklagte und kein anderer Mann sei der Vater. Die exceptio plurium ist deshalb von alters her der Hauptfall der Einrede nach Art. 314 Abs. 2 ZGB. Nur dann kann die Klage trotz nachgewiesenem in die kritische Zeit fallenden Mehrverkehr der Mutter durchdringen, wenn die Zeugung des Kindes durch den Dritten mit hinlänglicher Sicherheit auszuschliessen ist (sei es wegen dessen Zeugungsunfähigkeit, wegen Unvereinbarkeit des dem Mehrverkehr entsprechenden Zeugungstermins mit dem Reifegrad des Kindes bei der Geburt, wegen des Ergebnisses einer Blutuntersuchung oder auch wegen erbbiologischer Feststellungen). Im vorliegenden Fall kommt nur das Ergebnis der Blutuntersuchung in Betracht, das sich laut dem Gutachten von Dr. A. Hässig vom 27. Oktober 1956 dahin zusammenfassen lässt: Der Beklagte kann auf Grund keiner Methode der Blutuntersuchung als Vater des Kindes Hansjörg ausgeschlossen werden. Der Dritte Heinrich S. lässt sich zwar auf Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen, der Blutfaktoren M und N, der Rhesusfaktoren C, D, E, c, e und der Faktoren Kell und Duffya ebenfalls nicht ausschliessen, wohl aber "mit erheblicher Wahrscheinlichkeit" auf Grund der Bestimmung der A- Untergruppen A1 und A2. Dem Gutachten lag die seither in der Schweizerischen Medizinischen Wochenschrift (1956 S. 1455) erschienene Abhandlung von B. WUILLERET, S. ROSIN und A. HÄSSIG bei, die zu den A-Untergruppen Al und A2 in folgender Weise Stellung nimmt: "An der Richtigkeit der im Jahre 1930 von Thomsen, Friedenreich und Worsaae aufgestellten Theorie des Erbganges der A-Untergruppen A1 und A2 ist heute kein Zweifel mehr möglich. Trotzdem sind wir der Auffassung, dass einem A-Untergruppenausschluss auch heute noch nicht derselbe hohe Beweiswert beigemessen werden darf wie einem ABO-, MN- oder Rh- Ausschluss. Dies beruht im wesentlichen darauf, dass die A- Untergruppendiagnose lediglich auf einer quantitativen Differenzierung beruht, während bei den übrigen Blutgruppensystemen die Stärke der Ausprägung der Blutfaktoren meist nicht beachtet zu werden braucht. Gelegentlich beobachtet man A- Eigenschaften, deren Zuordnung zu A1 oder A2 selbst im Absorptionsversuch Schwierigkeiten bereitet. Solche 'Intermediärformen' dürfen selbstverständlich forensisch nicht verwertet werden. Im weitern kennt man einige Fälle, bei denen die Ausprägung der Untergruppen von einer Generation zur andern derart starke Schwankungen aufweist, dass dadurch Widersprüche zu den Erbgesetzen vorgetäuscht werden können. SCHMID hat vor kurzem aus unserem Untersuchungsgut zwei solche Familien eingehend untersucht. Da die Blutgruppe B die Ausprägung der A- Eigenschaft hemmt, ist es geboten, Fälle, bei denen der Ausschluss darauf beruht, dass die Blutgruppe A2B an Stelle von A1B vorliegt, mit besonderer Vorsicht zu beurteilen. Bei der Geburt ist die A- Eigenschaft meist noch nicht voll ausgeprägt. Zuverlässige A- Untergruppenbestimmungen können deswegen erst bei Kindern, die ein Mindestalter von 6 Monaten aufweisen, erzielt werden. Aus diesem Grunde sind die schweizerischen Gutachter übereingekommen, forensische Blutuntersuchungen erst dann durchzuführen, wenn die Kinder mindestens 6 Monate alt sind. Die massgebenden schweizerischen Experten haben bisher einem A- Untergruppenausschluss lediglich das Prädikat einer 'erheblichen bis sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit' zuerkannt. Es scheint uns richtig, auch in Zukunft A- Untergruppen-Ausschlüsse mit Zurückhaltung zu bewerten. Dadurch soll der Richter veranlasst werden, nebst dem Blutgruppengutachten die Ergebnisse des Beweisverfahrens bei der Urteilsbildung massgeblich mitzuverwerten." In dem vom Appellationshof eingeholten Zusatzbericht vom 12. Februar 1958 äussert sich der Experte Dr. A. Hässig über den Werdegang der Erforschung der A- Untergruppen A1 und A2 und weist neuerdings auf das gelegentliche Vorkommen von Zwischenformen sowie auf die Wirkung der Blutgruppe B hin. Auf Seite 8/9 dieses Berichtes heisst es: "Wenn man bei A- Untergruppenbestimmungen nur die eindeutigen Bestimmungsergebnisse verwertet ..., so dürften u.E. bei Bestätigung der Untersuchungsergebnisse durch einen erfahrenen Zweituntersucher Fehlbestimmungen nicht wesentlich häufiger vorkommen als bei MN- oder Rhesusfaktor- Bestimmungen. Da aber die A- Untergruppen-Diagnose, im Gegensatz zu der Bestimmung der übrigen Blutgruppenmerkmale, lediglich auf einer quantitativen Differenzierung beruht, erreicht sie nie ganz den sehr hohen Sicherheitsgrad einer qualitativen Blutgruppenbestimmung (ABO-, MN-, Rhesusfaktoren (C, Cw, c, D, E, e), Kell, Duffya und P)." Über die Bewertungsgrade bietet der Zusatzbericht auf S. 10 folgende Aufstellung: "Einem ABO- Ausschluss erteile ich das Prädikat der praktischen Sicherheit; einem MN- und Rhesus- Ausschluss erteile ich, abgesehen von seltenen Ausnahmefällen (z.B. Vorliegen des auf stumme Allele verdächtigen ccDee- Rhesusausschlusses, oder einem Cw- Rhesusausschluss) das Prädikat der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit. Bei A- Untergruppen-Ausschlüssen beharre ich aus den oben erwähnten Gründen vorläufig auf dem Prädikat der erheblichen bis sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit. Kell- und Duffya- Ausschlüssen erteile ich heute das Prädikat der sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit, P- Ausschlüssen hingegen lediglich das Prädikat der erheblichen Wahrscheinlichkeit." Trotz dieser Einreihung des A1-A2- Ausschlusses fügt der Experte dann freilich bei, man sollte sich nicht davon abhalten lassen, diesen Ausschluss forensisch zu verwerten. Im vorliegenden Fall sei die Zugehörigkeit zu den A- Untergruppen eindeutig ermittelt worden. Man habe keine Zwischenformen festgestellt, und bei keiner der drei Personen sei die A- Untergruppe mit der Blutgruppe B verbunden. Die Untersuchung durch das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich habe zum gleichen Ergebnis geführt. Der Experte weist endlich auf die Stellungnahme ausländischer Gerichte, insbesondere des westdeutschen Bundesgerichtshofes, hin, der in einem Urteil vom 17. Dezember 1953 einem Ausschluss der Vaterschaft auf Grund der Blutuntergruppen A1-A2 "absoluten Beweiswert" beigemessen hat. An diese Ausführungen anknüpfend, erklärt der Appellationshof, er könne die im übrigen vom Experten geäusserten Bedenken gegenüber der Vollwertigkeit der auf die Untergruppen gestützten Ausschlussmethode nicht teilen, sondern halte "das vorliegende Untersuchungsergebnis für genügend zuverlässig, um die durch den Drittverkehr begründeten Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten wieder zu beseitigen." Diese Entscheidung erscheint aus folgenden Gründen als unzutreffend: a) Inbezug auf den Beweiswert eines auf die Blut-Untergruppen A1-A2 gestützten Ausschlusses der Vaterschaft muss es beim Befund des gerichtlich beauftragten Experten, eines anerkannten Fachmannes, bleiben. Es handelt sich nicht etwa um eine in der Fachwelt vereinzelt dastehende Ansicht, so dass Veranlassung bestünde, die Frage durch Beiziehung eines Experten-Kollegiums auf breiterer Grundlage abzuklären. Freilich misst der westdeutsche Bundesgerichtshof laut dem im Zusatzbericht des Dr. A. Hässig erwähnten Urteil vom 17. Dezember 1953 (veröffentlicht in den Entscheidungen des BGH in Zivilsachen 12 S. 22 ff. und in der Neuen Juristischen Wochenschrift 54 S. 550) einem Ausschluss der Vaterschaft auf Grund der Bestimmung der Blutuntergruppen A1-A2 "absoluten Beweiswert" zu, sofern diese Untergruppen eindeutig und zweifelsfrei festgestellt wurden. Dieses Urteil beruft sich auf verschiedene Gutachten und wissenschaftliche Veröffentlichungen und namentlich auf eine beim deutschen Bundesgesundheitsamt eingeholte gutachtliche Stellungnahme. In der Schweiz hat ein anderer Fachmann, Dr. E. Hardmeier, in dem in BGE 78 II 331ff. veröffentlichten Falle den Vaterschaftsausschluss auf Grund der A1-A2-Methode (hinsichtlich des Beklagten) als ausreichend bezeichnet, was indessen für das Urteil nicht entscheidend war, da ein Ausschluss nach der (selbständigen) Rhesusmethode dazukam und bei Verbindung der beiden Ausschlüsse mit einer Fehlerquelle von bloss 1:250 000 gerechnet werden musste. Dr. E. Hardmeier hatte übrigens einen lediglich auf Grund der A2/A2- Untergruppen gefundenen Ausschluss der Vaterschaft nur "mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit" (S. 313 des erwähnten Urteils) als richtig bezeichnet, also nicht mit so grosser Bestimmtheit wie das Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes. Jedenfalls besteht nach dem Gesagten in der schweizerischen Fachwelt keine völlige Übereinstimmung der Ansichten. Daher ist füglich auf die vorsichtige Bewertung durch den Experten des vorliegenden Falles abzustellen. Dies umso mehr, als die zur Stützung des Gutachtens von ihm beigezogene Abhandlung nicht von ihm allein, sondern von drei Fachleuten verfasst worden ist. Gegen die Annahme eines "absoluten" Beweiswertes der in Frage stehenden Methode sprechen übrigens auch die Ausführungen des in Göttingen, 1956, erschienenen Buches von Beitzke, Hosemann, Dahr und Schade, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis (siehe namentlich die Tabelle über die "Ausschluss-Chance" der einzelnen Blutgruppensysteme auf S. 99). Es bleibt somit dabei, dass sich die Vaterschaft des Dritten, Heinrich S., nur mit "erheblicher" bis höchstens "sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit" ausschliessen lässt. Es geht nicht an, wie das angefochtene Urteil es unternimmt, über die Ergebnisse der Begutachtung und die danach der A1-A2- Ausschlussmethode heute noch anhaftenden Unvollkommenheiten hinwegzugehen, die nach dem Gutachten auch bei einwandfreier Bestimmungstechnik und eindeutigem, von Zwischenformen freiem Ergebnis und beim Fehlen problematischer A2B- Ausschlüsse bestehen. b) Bei dieser Sachlage erscheinen die "erheblichen Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten", wie sie sich aus dem Verkehr der Mutter mit Heinrich S. ergeben, nicht in hinreichendem Masse behoben. Sowohl wenn der Beklagte (ohne dass Mehrverkehr der Mutter nachgewiesen wäre) die ihm gegenüber nach Art. 314 Abs. 1 ZGB gegebene Vermutung entkräften will, wie auch wenn in umgekehrtem Sinne bei nachgewiesenem Mehrverkehr die Klägerschaft der dadurch begründeten Einrede nach Art. 314 Abs. 2 ZGB entgegentritt, ist zur erfolgreichen Verfechtung dieses Standpunktes erforderlich, dass sich die Vaterschaft des Beklagten bzw. des Dritten "mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" ausschliessen lasse (so hinsichtlich der Vaterschaft des Beklagten BGE 83 II 108, hinsichtlich der Vaterschaft eines Dritten BGE 82 II 263 -265, wo S. 264 unten ausgeführt ist: "Begründet somit ein in die kritische Zeit fallender Verkehr der Mutter des Kindes mit dem Beklagten - vom Fall eines nachgewiesenen Mehrverkehrs der Mutter abgesehen - eine nur mit klarem Gegenbeweis widerlegbare Vermutung zu Lasten des Beklagten, so erwächst dann aber diesem aus einem nachgewiesenen Mehrverkehr der Mutter eine ebenso schwer widerlegbare Einrede."). Daran ist trotz gewissen in der Literatur geäusserten Bedenken (vgl. MERZ in ZbJV 94 S. 17/18) festzuhalten. InBGE 61 II 304wurde allerdings die Mehrverkehrseinrede dahin eingeschränkt, dass die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten und des Dritten gegeneinander abzuwägen und bei eindeutig überwiegenden Anhaltspunkten für die Vaterschaft des Beklagten die Mehrverkehrseinrede zu verwerfen sei. Diese Betrachtungsweise wurde jedoch in spätern Entscheidungen widerlegt und aufgegeben (BGE 68 II 150, BGE 69 II 282, BGE 76 II 6/7). Bei der frühern Entscheidung hatte übrigens ausser dem Reifegrad des Kindes auch der Umstand eine Rolle gespielt, dass die Mutter dem Beklagten schon vor der Begegnung mit dem Dritten von ihrer Schwangerschaft Kenntnis gegeben hatte. In der Tat liegen mitunter mehrere Gründe vor, die gegen die Vaterschaft des Dritten sprechen und, wenn nicht einzeln, so doch insgesamt diese Vaterschaft "mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" ausschliessen. Gegenüber dem im vorliegenden Falle festgestellten Drittverkehr fällt aber einzig der Blutgruppen- und -faktorenbefund in Betracht, der, wie dargetan, den Dritten nicht in dem Masse, wie es erforderlich wäre, auszuschliessen vermag. Bei dem den Art. 307 ff. ZGB zugrunde liegenden Verwandtschaftsprinzip ist an der Mehrverkehrseinrede in vollem Umfange festzuhalten. Es soll danach nur der wirkliche Vater zu Leistungen verpflichtet werden, also, wenn mehrere Beischläfer in Betracht kommen, keiner, sofern sich nicht die andern (ausser dem Beklagten) sicher oder mit äusserster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliessen lassen (in diesem Sinne auch STAEHELIN in ZSR NF 76-1957 S. 484 ff.). Kein Zweifel ist, dass die vom Experten gewählte Umschreibung des Beweiswertes des A1-A2- Ausschlusses der in der schweizerischen Rechtsprechung üblichen Ausdrucksweise, die ihm geläufig ist, Rechnung trägt. Aus der genauen Abwägung und Abstufung des Beweiswertes der verschiedenen Blutgruppensysteme im Nachtragsgutachten ergibt sich vollends deutlich die Gegenüberstellung der nur mit dem Prädikat der "erheblichen bis sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit" bedachten A- Untergruppen- Ausschlüsse und der in die höhern Gattungen der "praktischen Sicherheit" und der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" eingereihten Ausschlüsse anderer Art, die im vorliegenden Falle nicht zutreffen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 11. März 1958 aufgehoben und die Klage abgewiesen.	de	Action en recherche de paternité. Art. 314 al. 2 CC. Le fait que la mère a eu plusieurs amants durant la période critique justifie des doutes sérieux sur la paternité du défendeur, à moins que celle du tiers ne puisse être exclue avec une vraisemblance confinant à la certitude. L'exclusion de la paternité est-elle suffisamment établie quand elle ne résulte que du jeu des sous-groupes A1 et A2?	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-669%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,134	84 II 669	84 II 669 Sachverhalt ab Seite 669 A.- Kätheli B. und Ernst D. hatten in der Nacht vom 13. auf den 14. Mai 1955 Geschlechtsverkehr. Jene gebar am 19. Februar 1956 den Knaben Hansjörg. Mutter und Kind erhoben gegen D. Vaterschaftsklage auf Geldleistungen nach Art. 317 und 319 ZGB. Es wurde festgestellt, dass die Mutter in der vom 25. April bis zum 23. August 1955 gehenden kritischen Zeit noch mit einem andern Mann, Heinrich S., geschlechtlich verkehrt hatte. Das Amtsgericht wies die Klage daher nach Art. 314 Abs. 2 ZGB ab. B.- Der Appellationshof des Kantons Bern, an den die Kläger appellierten, hat dagegen die Klage mit Urteil vom 11. März 1958 zugesprochen und den Beklagten verpflichtet, der (seit dem 10. Januar 1958 verheirateten) Mutter des Kindes ein Unterhaltsgeld von Fr. 280.-- und die Entbindungskosten von Fr. 229.60 zu bezahlen und dem Kind monatlich zum voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 70.- vom Tag der Geburt bis zum vollendeten 18. Altersjahr zu leisten. Dieses Urteil stützt sich auf das Ergebnis einer Blutuntersuchung, wonach der andere Beischläfer, Heinrich S., "mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Vater des Kindes Hansjörg auszuschliessen" ist. Der Appellationshof erachtet infolge dieses - vom Sachverständigen näher dargelegten und in einem Ergänzungsbericht erläuterten - Befundes die vom Beklagten erhobene Einrede des Mehrverkehrs der Mutter als entkräftet. C.- Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht hält der Beklagte am Antrag auf Abweisung der Klage fest. Der Antrag der Kläger geht auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die gegenüber dem Beklagten nach Art. 314 Abs. 1 ZGB begründete Vermutung der Vaterschaft fällt nach Abs. 2 daselbst weg, sobald Tatsachen nachgewiesen werden, die erhebliche Zweifel über seine Vaterschaft rechtfertigen. Ausser allfälligen (im vorliegenden Falle nicht gegebenen) Umständen, die es als ausgeschlossen erscheinen lassen, dass das Kind dem Verkehr der Mutter mit dem Beklagten entstamme, fällt nach feststehender Lehre und Rechtsprechung als gerechtfertigter Zweifelsgrund ein gleichfalls in die kritische Zeit fallender Verkehr der Mutter mit einem andern Mann in Betracht. Bei solchem Mehrverkehr kann die - als ausschliessliche zu verstehende - Vermutung gegenüber dem Beklagten im Sinne von Art. 314 Abs. 1 ZGB nicht aufrecht bleiben. Wäre doch eine gleiche Vermutung an und für sich auch gegenüber dem Dritten begründet, was eben die Vermutung ausschliesst, der Beklagte und kein anderer Mann sei der Vater. Die exceptio plurium ist deshalb von alters her der Hauptfall der Einrede nach Art. 314 Abs. 2 ZGB. Nur dann kann die Klage trotz nachgewiesenem in die kritische Zeit fallenden Mehrverkehr der Mutter durchdringen, wenn die Zeugung des Kindes durch den Dritten mit hinlänglicher Sicherheit auszuschliessen ist (sei es wegen dessen Zeugungsunfähigkeit, wegen Unvereinbarkeit des dem Mehrverkehr entsprechenden Zeugungstermins mit dem Reifegrad des Kindes bei der Geburt, wegen des Ergebnisses einer Blutuntersuchung oder auch wegen erbbiologischer Feststellungen). Im vorliegenden Fall kommt nur das Ergebnis der Blutuntersuchung in Betracht, das sich laut dem Gutachten von Dr. A. Hässig vom 27. Oktober 1956 dahin zusammenfassen lässt: Der Beklagte kann auf Grund keiner Methode der Blutuntersuchung als Vater des Kindes Hansjörg ausgeschlossen werden. Der Dritte Heinrich S. lässt sich zwar auf Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen, der Blutfaktoren M und N, der Rhesusfaktoren C, D, E, c, e und der Faktoren Kell und Duffya ebenfalls nicht ausschliessen, wohl aber "mit erheblicher Wahrscheinlichkeit" auf Grund der Bestimmung der A- Untergruppen A1 und A2. Dem Gutachten lag die seither in der Schweizerischen Medizinischen Wochenschrift (1956 S. 1455) erschienene Abhandlung von B. WUILLERET, S. ROSIN und A. HÄSSIG bei, die zu den A-Untergruppen Al und A2 in folgender Weise Stellung nimmt: "An der Richtigkeit der im Jahre 1930 von Thomsen, Friedenreich und Worsaae aufgestellten Theorie des Erbganges der A-Untergruppen A1 und A2 ist heute kein Zweifel mehr möglich. Trotzdem sind wir der Auffassung, dass einem A-Untergruppenausschluss auch heute noch nicht derselbe hohe Beweiswert beigemessen werden darf wie einem ABO-, MN- oder Rh- Ausschluss. Dies beruht im wesentlichen darauf, dass die A- Untergruppendiagnose lediglich auf einer quantitativen Differenzierung beruht, während bei den übrigen Blutgruppensystemen die Stärke der Ausprägung der Blutfaktoren meist nicht beachtet zu werden braucht. Gelegentlich beobachtet man A- Eigenschaften, deren Zuordnung zu A1 oder A2 selbst im Absorptionsversuch Schwierigkeiten bereitet. Solche 'Intermediärformen' dürfen selbstverständlich forensisch nicht verwertet werden. Im weitern kennt man einige Fälle, bei denen die Ausprägung der Untergruppen von einer Generation zur andern derart starke Schwankungen aufweist, dass dadurch Widersprüche zu den Erbgesetzen vorgetäuscht werden können. SCHMID hat vor kurzem aus unserem Untersuchungsgut zwei solche Familien eingehend untersucht. Da die Blutgruppe B die Ausprägung der A- Eigenschaft hemmt, ist es geboten, Fälle, bei denen der Ausschluss darauf beruht, dass die Blutgruppe A2B an Stelle von A1B vorliegt, mit besonderer Vorsicht zu beurteilen. Bei der Geburt ist die A- Eigenschaft meist noch nicht voll ausgeprägt. Zuverlässige A- Untergruppenbestimmungen können deswegen erst bei Kindern, die ein Mindestalter von 6 Monaten aufweisen, erzielt werden. Aus diesem Grunde sind die schweizerischen Gutachter übereingekommen, forensische Blutuntersuchungen erst dann durchzuführen, wenn die Kinder mindestens 6 Monate alt sind. Die massgebenden schweizerischen Experten haben bisher einem A- Untergruppenausschluss lediglich das Prädikat einer 'erheblichen bis sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit' zuerkannt. Es scheint uns richtig, auch in Zukunft A- Untergruppen-Ausschlüsse mit Zurückhaltung zu bewerten. Dadurch soll der Richter veranlasst werden, nebst dem Blutgruppengutachten die Ergebnisse des Beweisverfahrens bei der Urteilsbildung massgeblich mitzuverwerten." In dem vom Appellationshof eingeholten Zusatzbericht vom 12. Februar 1958 äussert sich der Experte Dr. A. Hässig über den Werdegang der Erforschung der A- Untergruppen A1 und A2 und weist neuerdings auf das gelegentliche Vorkommen von Zwischenformen sowie auf die Wirkung der Blutgruppe B hin. Auf Seite 8/9 dieses Berichtes heisst es: "Wenn man bei A- Untergruppenbestimmungen nur die eindeutigen Bestimmungsergebnisse verwertet ..., so dürften u.E. bei Bestätigung der Untersuchungsergebnisse durch einen erfahrenen Zweituntersucher Fehlbestimmungen nicht wesentlich häufiger vorkommen als bei MN- oder Rhesusfaktor- Bestimmungen. Da aber die A- Untergruppen-Diagnose, im Gegensatz zu der Bestimmung der übrigen Blutgruppenmerkmale, lediglich auf einer quantitativen Differenzierung beruht, erreicht sie nie ganz den sehr hohen Sicherheitsgrad einer qualitativen Blutgruppenbestimmung (ABO-, MN-, Rhesusfaktoren (C, Cw, c, D, E, e), Kell, Duffya und P)." Über die Bewertungsgrade bietet der Zusatzbericht auf S. 10 folgende Aufstellung: "Einem ABO- Ausschluss erteile ich das Prädikat der praktischen Sicherheit; einem MN- und Rhesus- Ausschluss erteile ich, abgesehen von seltenen Ausnahmefällen (z.B. Vorliegen des auf stumme Allele verdächtigen ccDee- Rhesusausschlusses, oder einem Cw- Rhesusausschluss) das Prädikat der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit. Bei A- Untergruppen-Ausschlüssen beharre ich aus den oben erwähnten Gründen vorläufig auf dem Prädikat der erheblichen bis sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit. Kell- und Duffya- Ausschlüssen erteile ich heute das Prädikat der sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit, P- Ausschlüssen hingegen lediglich das Prädikat der erheblichen Wahrscheinlichkeit." Trotz dieser Einreihung des A1-A2- Ausschlusses fügt der Experte dann freilich bei, man sollte sich nicht davon abhalten lassen, diesen Ausschluss forensisch zu verwerten. Im vorliegenden Fall sei die Zugehörigkeit zu den A- Untergruppen eindeutig ermittelt worden. Man habe keine Zwischenformen festgestellt, und bei keiner der drei Personen sei die A- Untergruppe mit der Blutgruppe B verbunden. Die Untersuchung durch das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich habe zum gleichen Ergebnis geführt. Der Experte weist endlich auf die Stellungnahme ausländischer Gerichte, insbesondere des westdeutschen Bundesgerichtshofes, hin, der in einem Urteil vom 17. Dezember 1953 einem Ausschluss der Vaterschaft auf Grund der Blutuntergruppen A1-A2 "absoluten Beweiswert" beigemessen hat. An diese Ausführungen anknüpfend, erklärt der Appellationshof, er könne die im übrigen vom Experten geäusserten Bedenken gegenüber der Vollwertigkeit der auf die Untergruppen gestützten Ausschlussmethode nicht teilen, sondern halte "das vorliegende Untersuchungsergebnis für genügend zuverlässig, um die durch den Drittverkehr begründeten Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten wieder zu beseitigen." Diese Entscheidung erscheint aus folgenden Gründen als unzutreffend: a) Inbezug auf den Beweiswert eines auf die Blut-Untergruppen A1-A2 gestützten Ausschlusses der Vaterschaft muss es beim Befund des gerichtlich beauftragten Experten, eines anerkannten Fachmannes, bleiben. Es handelt sich nicht etwa um eine in der Fachwelt vereinzelt dastehende Ansicht, so dass Veranlassung bestünde, die Frage durch Beiziehung eines Experten-Kollegiums auf breiterer Grundlage abzuklären. Freilich misst der westdeutsche Bundesgerichtshof laut dem im Zusatzbericht des Dr. A. Hässig erwähnten Urteil vom 17. Dezember 1953 (veröffentlicht in den Entscheidungen des BGH in Zivilsachen 12 S. 22 ff. und in der Neuen Juristischen Wochenschrift 54 S. 550) einem Ausschluss der Vaterschaft auf Grund der Bestimmung der Blutuntergruppen A1-A2 "absoluten Beweiswert" zu, sofern diese Untergruppen eindeutig und zweifelsfrei festgestellt wurden. Dieses Urteil beruft sich auf verschiedene Gutachten und wissenschaftliche Veröffentlichungen und namentlich auf eine beim deutschen Bundesgesundheitsamt eingeholte gutachtliche Stellungnahme. In der Schweiz hat ein anderer Fachmann, Dr. E. Hardmeier, in dem in BGE 78 II 331ff. veröffentlichten Falle den Vaterschaftsausschluss auf Grund der A1-A2-Methode (hinsichtlich des Beklagten) als ausreichend bezeichnet, was indessen für das Urteil nicht entscheidend war, da ein Ausschluss nach der (selbständigen) Rhesusmethode dazukam und bei Verbindung der beiden Ausschlüsse mit einer Fehlerquelle von bloss 1:250 000 gerechnet werden musste. Dr. E. Hardmeier hatte übrigens einen lediglich auf Grund der A2/A2- Untergruppen gefundenen Ausschluss der Vaterschaft nur "mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit" (S. 313 des erwähnten Urteils) als richtig bezeichnet, also nicht mit so grosser Bestimmtheit wie das Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes. Jedenfalls besteht nach dem Gesagten in der schweizerischen Fachwelt keine völlige Übereinstimmung der Ansichten. Daher ist füglich auf die vorsichtige Bewertung durch den Experten des vorliegenden Falles abzustellen. Dies umso mehr, als die zur Stützung des Gutachtens von ihm beigezogene Abhandlung nicht von ihm allein, sondern von drei Fachleuten verfasst worden ist. Gegen die Annahme eines "absoluten" Beweiswertes der in Frage stehenden Methode sprechen übrigens auch die Ausführungen des in Göttingen, 1956, erschienenen Buches von Beitzke, Hosemann, Dahr und Schade, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis (siehe namentlich die Tabelle über die "Ausschluss-Chance" der einzelnen Blutgruppensysteme auf S. 99). Es bleibt somit dabei, dass sich die Vaterschaft des Dritten, Heinrich S., nur mit "erheblicher" bis höchstens "sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit" ausschliessen lässt. Es geht nicht an, wie das angefochtene Urteil es unternimmt, über die Ergebnisse der Begutachtung und die danach der A1-A2- Ausschlussmethode heute noch anhaftenden Unvollkommenheiten hinwegzugehen, die nach dem Gutachten auch bei einwandfreier Bestimmungstechnik und eindeutigem, von Zwischenformen freiem Ergebnis und beim Fehlen problematischer A2B- Ausschlüsse bestehen. b) Bei dieser Sachlage erscheinen die "erheblichen Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten", wie sie sich aus dem Verkehr der Mutter mit Heinrich S. ergeben, nicht in hinreichendem Masse behoben. Sowohl wenn der Beklagte (ohne dass Mehrverkehr der Mutter nachgewiesen wäre) die ihm gegenüber nach Art. 314 Abs. 1 ZGB gegebene Vermutung entkräften will, wie auch wenn in umgekehrtem Sinne bei nachgewiesenem Mehrverkehr die Klägerschaft der dadurch begründeten Einrede nach Art. 314 Abs. 2 ZGB entgegentritt, ist zur erfolgreichen Verfechtung dieses Standpunktes erforderlich, dass sich die Vaterschaft des Beklagten bzw. des Dritten "mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" ausschliessen lasse (so hinsichtlich der Vaterschaft des Beklagten BGE 83 II 108, hinsichtlich der Vaterschaft eines Dritten BGE 82 II 263 -265, wo S. 264 unten ausgeführt ist: "Begründet somit ein in die kritische Zeit fallender Verkehr der Mutter des Kindes mit dem Beklagten - vom Fall eines nachgewiesenen Mehrverkehrs der Mutter abgesehen - eine nur mit klarem Gegenbeweis widerlegbare Vermutung zu Lasten des Beklagten, so erwächst dann aber diesem aus einem nachgewiesenen Mehrverkehr der Mutter eine ebenso schwer widerlegbare Einrede."). Daran ist trotz gewissen in der Literatur geäusserten Bedenken (vgl. MERZ in ZbJV 94 S. 17/18) festzuhalten. InBGE 61 II 304wurde allerdings die Mehrverkehrseinrede dahin eingeschränkt, dass die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten und des Dritten gegeneinander abzuwägen und bei eindeutig überwiegenden Anhaltspunkten für die Vaterschaft des Beklagten die Mehrverkehrseinrede zu verwerfen sei. Diese Betrachtungsweise wurde jedoch in spätern Entscheidungen widerlegt und aufgegeben (BGE 68 II 150, BGE 69 II 282, BGE 76 II 6/7). Bei der frühern Entscheidung hatte übrigens ausser dem Reifegrad des Kindes auch der Umstand eine Rolle gespielt, dass die Mutter dem Beklagten schon vor der Begegnung mit dem Dritten von ihrer Schwangerschaft Kenntnis gegeben hatte. In der Tat liegen mitunter mehrere Gründe vor, die gegen die Vaterschaft des Dritten sprechen und, wenn nicht einzeln, so doch insgesamt diese Vaterschaft "mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" ausschliessen. Gegenüber dem im vorliegenden Falle festgestellten Drittverkehr fällt aber einzig der Blutgruppen- und -faktorenbefund in Betracht, der, wie dargetan, den Dritten nicht in dem Masse, wie es erforderlich wäre, auszuschliessen vermag. Bei dem den Art. 307 ff. ZGB zugrunde liegenden Verwandtschaftsprinzip ist an der Mehrverkehrseinrede in vollem Umfange festzuhalten. Es soll danach nur der wirkliche Vater zu Leistungen verpflichtet werden, also, wenn mehrere Beischläfer in Betracht kommen, keiner, sofern sich nicht die andern (ausser dem Beklagten) sicher oder mit äusserster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliessen lassen (in diesem Sinne auch STAEHELIN in ZSR NF 76-1957 S. 484 ff.). Kein Zweifel ist, dass die vom Experten gewählte Umschreibung des Beweiswertes des A1-A2- Ausschlusses der in der schweizerischen Rechtsprechung üblichen Ausdrucksweise, die ihm geläufig ist, Rechnung trägt. Aus der genauen Abwägung und Abstufung des Beweiswertes der verschiedenen Blutgruppensysteme im Nachtragsgutachten ergibt sich vollends deutlich die Gegenüberstellung der nur mit dem Prädikat der "erheblichen bis sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit" bedachten A- Untergruppen- Ausschlüsse und der in die höhern Gattungen der "praktischen Sicherheit" und der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" eingereihten Ausschlüsse anderer Art, die im vorliegenden Falle nicht zutreffen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 11. März 1958 aufgehoben und die Klage abgewiesen.	de	Azione di paternità. Art. 314 cp. 2 CC. Il fatto che la madre abbia avuto relazioni intime con più uomini durante il periodo critico giustifica seri dubbi sulla paternità del convenuto, a meno che quella del terzo non possa essere esclusa con una probabilità che rasenta la certezza. L'esclusione della paternità è sufficientemente accertata quando sia dedotta soltanto dalla determinan zione dei sottogruppi A1 e A2?	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-669%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,135	84 II 677	84 II 677 Sachverhalt ab Seite 678 A.- Das Appellationsgericht von Basel-Stadt verurteilte den Architekten X. wegen betrügerischen Konkurses, Pfändungsbetruges und anderer Vergehen zu einer Gefängnisstrafe von anderthalb Jahren. Da am 27. Dezember 1956 zwei Drittel der Strafe erstanden waren, beschloss die Strafvollzugskommission am 18. gl. M. gestützt auf den günstigen Führungsbericht, ihn auf jenen Tag bedingt aus der Strafanstalt zu entlassen. Dabei setzte sie eine Probezeit von drei Jahren, laufend bis zum 27. Dezember 1959, fest und nahm von der Anordnung einer Schutzaufsicht Umgang, "da der Petent nach wie vor bevormundet bleibt". B.- X. war beim Strafantritt gemäss Art. 371 Abs. 1 ZGB unter Vormundschaft gestellt worden. Der Vormund leitete am 11. Februar 1958 ein von X. gestelltes Gesuch um Aufhebung der Vormundschaft, es unterstützend, an die Vormundschaftsbehörde von Basel-Stadt weiter. Darin wurde auf die Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit des Gesuchtstellers als eines selbständigen Architekten durch die Vormundschaft hingewiesen. Der Vormund führte aus, dessen Vertrauenswürdigkeit ergebe sich aus dem von ihm bezeugten guten Willen, in seinen finanziellen Angelegenheiten Ordnung zu halten: Er hatte seine Gläubiger befriedigt und dadurch den Widerruf des über ihn eröffneten Konkurses erlangt. Ferner hatte er auch während der Haft die Unterhaltspflicht gegenüber seiner ersten (geschiedenen) Ehefrau erfüllt. Die Vormundschaftsbehörde lehnte es jedoch ab, die Vormundschaft aufzuheben; diese müsse nach Art. 432 Abs. 2 ZGB bis zum Ablauf der Probezeit bestehen bleiben. Die Rekurse des Gesuchstellers an die Oberbehörden hatten keinen Erfolg; sie wurden vom Justizdepartement am 23. Juli 1958 und vom Regierungsrat am 22. September 1958 abgewiesen. C.- Gegen den regierungsrätlichen Entscheid legte der Gesuchsteller binnen gesetzlicher Frist die vorliegende Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Vormundschaftsbehörde anzuweisen, mit sofortiger Wirkung die Vormundschaft über ihn aufzuheben. Die Vormundschaftsbehörde hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 371 ZGB gehört unter Vormundschaft, wer zu Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber verurteilt worden ist. Wie sich aus Abs. 2 daselbst ergibt, zieht aber nicht schon die Verurteilung die Bevormundung nach sich. Diese ist vielmehr nur und erst beim Antritt der Strafe anzuordnen, also vorerst überhaupt nicht bei bedingtem Strafaufschub, und auch nicht während der Untersuchungshaft, mag diese auch die Ausfällung des rechtskräftigen Strafurteils überdauern (vgl.BGE 62 II 68,BGE 75 II 27). Massgebend ist die Dauer der eigentlichen Strafe. Nur wenn sie, nach allfälliger Anrechnung der Untersuchungshaft, noch mindestens ein Jahr beträgt, soll die Vormundschaft nach Art. 371 ZGB Platz greifen, dies dann aber ohne Rücksicht darauf, ob im Zeitpunkt ihrer Anordnung die noch bevorstehende Strafdauer allenfalls nicht mehr ein volles Jahr beträgt (BGE 78 II 407). Die Vormundschaft soll eben für die ganze wirkliche Strafdauer von mindestens einem Jahr Schutz bieten, wie denn auch dem Vormunde bei verzögerter Anordnung dieser Massnahme oftmals verschiedene Angelegenheiten zu besorgen bleiben, die seit dem Strafantritt versäumt worden sind. Dass die Bevormundung nach Art. 371 ZGB Schutz und Fürsorge während der Strafhaft (nicht vor- und nachher) bieten soll, äussert sich auch in den Vorschriften über ihre Beendigung. Art. 432 ZGB bestimmt: Die Vormundschaft über eine zu Freiheitsstrafe verurteilte Person hört auf mit der Beendigung der Haft. Die zeitweilige oder bedingte Entlassung hebt die Vormundschaft nicht auf. Nach Abs. 1 endigt die Vormundschaft ohne weiteres, von Gesetzes wegen, mit einer endgültigen Haftentlassung, also namentlich nach vollendeter Straferstehung, ebenso aber auch bei endgültigem Erlass des Restes der Strafe. Bei bedingter Entlassung mit einer Probezeit fällt nach Abs. 2 die Vormundschaft nicht dahin, sondern bleibt bestehen (vgl. den französischen Text: "Le détenu libéré temporairement ou conditionnellement reste sous tutelle"). Fraglich ist aber, ob dies notwendig bis zum Ablauf der Probezeit so bleiben müsse, oder ob eine Aufhebung der Vormundschaft durch die zuständige Behörde schon während der Probezeit zulässig sei, und allenfalls aus welchen Gründen. Das ist in der Lehre wie auch in der kantonalen Rechtsprechung umstritten. Nach der einen Ansicht verträgt sich mit Art. 432 Abs. 2 ZGB eine Aufhebung der Vormundschaft während der Probezeit nicht (so KAUFMANN, 2. Auflage, N. 5 zu Art. 432 ZGB; Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern: Zeitschrift für Vormundschaftswesen Bd. 1 S. 69; ebenso die in Basel-Stadt befolgte Übung, ausgenommen Fälle, in denen dem bedingt Entlassenen die Ausübung seines Berufes bei Fortdauer der Vormundschaft geradezu verwehrt wäre, wie bei Rechtsanwälten). Davon abweichend findet sich die Ansicht vertreten, Art. 432 Abs. 2 ZGB lasse die Frage offen, wie lange die Vormundschaft bei bedingter Entlassung noch fortdauern solle. Gelegentlich wird das normale Ende der Strafzeit als Endtermin der Vormundschaft bei bedingter Entlassung betrachtet, aus der Erwägung, der bedingt Entlassene solle nicht länger unter Vormundschaft stehen, als wenn er die ganze Strafe erstanden hätte (vgl. die von EGGER, 2. Auflage, in N. 2 zu Art. 432 ZGB erwähnte ältere kantonale Praxis; unter diesem Gesichtspunkt stellte sich die Frage auch in einem dem Bundesgericht unterbreiteten Fall, der jedoch noch nicht in das zur Entscheidung geeignete Stadium getreten war:BGE 71 II 68). Im übrigen wird eine Aufhebung der Vormundschaft nach bedingter Entlassung aus dem allgemeinen Grund als zulässig erachtet, dass der bedingt Entlassene unter Umständen eines solchen Schutzes nicht mehr bedarf (vgl. EGGER, N. 3 zu Art. 432 ZGB; Kreisschreiben der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 21. August 1950: Zeitschrift für Vormundschaftswesen Bd. 5 S. 145 ff.; Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau: dieselbe Zeitschrift Bd. 1 S. 153 ff. = SJZ 41 S. 292 N. 133; Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern: dieselbe Zeitschrift Bd. 4 S. 30 = ZbJV 84 S. 406). 2. Der letztern Auslegung des Art. 432 Abs. 2 ist beizutreten mit Rücksicht auf den zur Ergänzung beizuziehenden Art. 433. Jene Vorschrift will nur die im ersten Absatz ausgesprochene Regel einschränken, wonach die gemäss Art. 371 angeordnete Vormundschaft mit der Beendigung der Haft ohne weiteres aufhört. Er legt fest, dass diese Regel bei bloss zeitweiliger oder bedingter Entlassung nicht Platz greift, so dass die Vormundschaft wenigstens bis auf weiteres bestehen bleibt. Dass dies in allen Fällen bis zum Ende der Probezeit gelten müsse, ist damit nicht gesagt. Freilich liegt eine dahingehende Schlussfolgerung nahe, wenn man den Art. 432 allein in Betracht zieht, also davon ausgeht, die Beendigung einer nach Art. 371 angeordneten Vormundschaft werde darin abschliessend geordnet, somit müsse die von der bedingten Entlassung nicht berührte Vormundschaft eben solange fortbestehen, bis die Entlassung endgültig ist. Einer solchen Auslegung stehen jedoch sachliche Gründe entgegen, und wenn ihnen Art. 432 Abs. 2 ZGB auch nicht durch einen ausdrücklichen Vorbehalt Rechnung trägt, so ist doch nicht anzunehmen, das Gesetz wolle sie nicht berücksichtigen. Vielmehr ergibt sich im Zusammenhang mit Art. 433 ZGB eine in sinngemässer Anwendung dieser Bestimmung auszufüllende Gesetzeslücke. Dass Art. 432 Abs. 2 ZGB die Frage, wie lange eine nach Art. 371 angeordnete Vormundschaft bei bedingter Entlassung noch weiterbestehen solle, nicht näher ins Auge fasst, erklärt sich einigermassen aus dem Stand des Strafrechts zur Zeit des Erlasses des ZGB. Manche Kantone bemassen die Probezeit einfach auf die Dauer der restlichen Strafe (so war es in Zürich, Luzern, Schwyz, Zug, Freiburg, Tessin, Neuenburg, Genf; vgl. STOOSS, Die Schweizerischen Strafgesetzbücher, S. 133 ff.; MOUSSON, Die bedingte Entlassung im schweizerischen Recht, S. 52). Auch nach Art. 38 Ziff. 2 des schweizerischen StGB kommt die Probezeit "in der Regel" dem Reste der Strafzeit gleich. Hat es dabei sein Bewenden, so mag eine Fortdauer der Vormundschaft bis zum Ablauf der Probezeit in der Tat im allgemeinen keine Bedenken erwecken. Jene Regel gilt jedoch nach Art. 38 Ziff. 2 StGB nur im Rahmen von mindestens einem bis zu höchstens fünf Jahren. Sehr oft wird die Probezeit auf ein Vielfaches der restlichen Strafzeit bemessen, wie gerade auch im vorliegenden Fall. Nun muss jedenfalls nach dem Endtermin der Haft, wie er bei vollendeter Strafverbüssung eingetreten wäre (das war hier der 27. Juni 1957), eine Aufhebung der Vormundschaft vernünftigerweise zulässig sein, wo dies nach den Umständen als gerechtfertigt erscheint. Es steht nichts entgegen, in diesem Sinne den Art. 433 Abs. 2 ZGB analog anzuwenden. Allerdings gilt Art. 433 ZGB eigentlich nur für die andern als die von den vorausgehenden Artikeln speziell berücksichtigten Bevormundungsfälle der "Unmündigen" (Art. 431) und der "Verurteilten" (Art. 432). Diesen Sondervorschriften tritt aber Art. 433 in erster Linie durch die im Abs. 1 aufgestellte Norm gegenüber, wonach die Vormundschaft in allen andern Fällen nicht von selbst, als Folge eines bestimmten Ereignisses (Eintritt der Mündigkeit; endgültige Beendigung der Haft) aufhört, sondern nur mit der Aufhebung durch die zuständige Behörde endigt. Was Art. 433 Abs. 2 betrifft, so verdient der darin ausgesprochene Grundsatz als subsidiäre Regel auch beim Bevormundungsgrund des Art. 371 ZGB angewendet zu werden, wenn sich nach bedingter Entlassung des Bevormundeten erweist, dass "der Grund zur Bevormundung nicht mehr besteht". Dies trifft nach dem oben Ausgeführten jedenfalls nach Ablauf der normalen Strafdauer zu, wie sie ohne die bedingte Entlassung gegolten hätte. 3. In sachlicher Beziehung ist angesichts des Art. 432 Abs. 2 ZGB davon auszugehen, dass der an sich, wie oben dargetan, nur in der tatsächlich zu erstehenden Strafhaft liegende Grund der Bevormundung bei bedingter Entlassung zunächst als weiterhin gegeben gelten muss. Die Aufhebung einer solchen Vormundschaft ist also nur zulässig, wenn sie sich bei Prüfung der Verhältnisse unter dem allgemeinen Gesichtspunkt der Fürsorgebedürftigkeit des Gesuchstellers als zwecklos erweist. Wer aus einer auf mindestens ein Jahr bemessenen Strafhaft bedingt entlassen wird, ist denn auch in manchen Fällen - über die allfällige Schutzaufsicht hinaus - einer vormundschaftlichen Fürsorge und Führung bedürftig. Ja, es kann sich abgesehen von Art. 371 eine dauernde Entmündigung, insbesondere nach Art. 370 ZGB, als notwendig erweisen. Im vorliegenden Fall ist indessen nicht nur kein anderer Entmündigungsgrund ersichtlich, sondern besteht auch kein ernstlicher Grund, die nach Art. 371 angeordnete Vormundschaft noch länger beizubehalten. Der Vormund hat das Gesuch um Entlassung aus dieser Vormundschaft unterstützt. Es darf angenommen werden, der Gesuchsteller, der seine finanziellen Angelegenheiten in Ordnung brachte und auch während der Haft darauf bedacht war, seine Unterhaltspflicht gegenüber der geschiedenen ersten Ehefrau zu erfüllen, werde seine neu gewonnene Stellung im Leben nicht durch Handlungen gefährden, die zum Widerruf der bedingten Entlassung führen würden. Sodann ist zu berücksichtigen, dass sich bei selbständigen Geschäftsleuten das Bestehen einer Vormundschaft äusserst hinderlich auszuwirken pflegt und ihr Fortkommen erschwert. Das gilt nicht nur für Rechtsanwälte, die, solange sie bevormundet sind, keine Aufträge übernehmen könnten (worauf die Behörden von Basel-Stadt denn auch Rücksicht nehmen). Auch der Gesuchsteller, als selbständiger Architekt, wird, wie er einleuchtend darlegt, durch die Vormundschaft in seiner beruflichen Tätigkeit beeinträchtigt. Sein Ausruf: "Wer will schon einem Architekten einen Bauauftrag erteilen, von dem er weiss, dass er unter Vormundschaft gemäss ZGB 371 steht?" ist nach der Lebenserfahrung vollauf gerechtfertigt. Auch als Verwaltungsrat zweier Immobiliengesellschaften (deren Aktienkapital seiner Ehefrau gehört) stösst er als Bevormundeter auf Schwierigkeiten, obwohl er in dieser Eigenschaft frei handeln kann. Unter diesen Umständen erscheint die Vormundschaft für die noch ausstehende Dauer der Probezeit geradezu als zweckwidrig und ist daher aufzuheben. Ob Grund bestehe, eine Schutzaufsicht anzuordnen, wovon im Hinblick auf die Vormundschaft abgesehen wurde, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen. 4. Da die Basler Behörden in ihrem amtlichen Wirkungskreis gehandelt haben und es weder um ein Vermögensinteresse dieser Behörden selbst noch des von diesen vertretenen Gemeinwesens geht, können sie nicht, wie es der Berufungskläger beantragt, mit den bundesgerichtlichen Kosten belastet werden, noch. kann ihnen für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung auferlegt werden (Art. 156 Abs. 2 und Art. 159 Abs. 5 OG). Für die amtlichen und Partei-Kosten der kantonalen Instanzen gilt das kantonale Recht (vgl. BGE 82 II 283 E. 5). Die Sache ist zur Neuregelung dieser Kosten an den Regierungsrat zurückzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt vom 22. September 1958 samt den vorinstanzlichen Entscheidungen aufgehoben, ebenso die über den Berufungskläger bestehende Vormundschaft.	de	Ende der Bevormmundung (Art. 431 ff. ZGB). Die Vormundschaft über eine zu Freiheitsstrafe verurteilte Person (Art. 371 ZGB) bleibt bei bedingter Entlassung bis auf weiteres bestehen (Art. 432 Abs. 2 ZGB). Sie kann jedoch, wenn der Entlassene der vormundschaftlichen Fürsorge nicht mehr bedarf, von der zuständigen Behörde noch während des Laufes der Probezeit, jedenfalls nach dem normalen Endtermin der Strafe, aufgehoben werden (in sinngemässer Anwendung von Art. 433 Abs. 2 ZGB). Gerichts- und Parteikosten (Art. 156 und 159 OG).	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-677%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,136	84 II 677	84 II 677 Sachverhalt ab Seite 678 A.- Das Appellationsgericht von Basel-Stadt verurteilte den Architekten X. wegen betrügerischen Konkurses, Pfändungsbetruges und anderer Vergehen zu einer Gefängnisstrafe von anderthalb Jahren. Da am 27. Dezember 1956 zwei Drittel der Strafe erstanden waren, beschloss die Strafvollzugskommission am 18. gl. M. gestützt auf den günstigen Führungsbericht, ihn auf jenen Tag bedingt aus der Strafanstalt zu entlassen. Dabei setzte sie eine Probezeit von drei Jahren, laufend bis zum 27. Dezember 1959, fest und nahm von der Anordnung einer Schutzaufsicht Umgang, "da der Petent nach wie vor bevormundet bleibt". B.- X. war beim Strafantritt gemäss Art. 371 Abs. 1 ZGB unter Vormundschaft gestellt worden. Der Vormund leitete am 11. Februar 1958 ein von X. gestelltes Gesuch um Aufhebung der Vormundschaft, es unterstützend, an die Vormundschaftsbehörde von Basel-Stadt weiter. Darin wurde auf die Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit des Gesuchtstellers als eines selbständigen Architekten durch die Vormundschaft hingewiesen. Der Vormund führte aus, dessen Vertrauenswürdigkeit ergebe sich aus dem von ihm bezeugten guten Willen, in seinen finanziellen Angelegenheiten Ordnung zu halten: Er hatte seine Gläubiger befriedigt und dadurch den Widerruf des über ihn eröffneten Konkurses erlangt. Ferner hatte er auch während der Haft die Unterhaltspflicht gegenüber seiner ersten (geschiedenen) Ehefrau erfüllt. Die Vormundschaftsbehörde lehnte es jedoch ab, die Vormundschaft aufzuheben; diese müsse nach Art. 432 Abs. 2 ZGB bis zum Ablauf der Probezeit bestehen bleiben. Die Rekurse des Gesuchstellers an die Oberbehörden hatten keinen Erfolg; sie wurden vom Justizdepartement am 23. Juli 1958 und vom Regierungsrat am 22. September 1958 abgewiesen. C.- Gegen den regierungsrätlichen Entscheid legte der Gesuchsteller binnen gesetzlicher Frist die vorliegende Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Vormundschaftsbehörde anzuweisen, mit sofortiger Wirkung die Vormundschaft über ihn aufzuheben. Die Vormundschaftsbehörde hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 371 ZGB gehört unter Vormundschaft, wer zu Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber verurteilt worden ist. Wie sich aus Abs. 2 daselbst ergibt, zieht aber nicht schon die Verurteilung die Bevormundung nach sich. Diese ist vielmehr nur und erst beim Antritt der Strafe anzuordnen, also vorerst überhaupt nicht bei bedingtem Strafaufschub, und auch nicht während der Untersuchungshaft, mag diese auch die Ausfällung des rechtskräftigen Strafurteils überdauern (vgl.BGE 62 II 68,BGE 75 II 27). Massgebend ist die Dauer der eigentlichen Strafe. Nur wenn sie, nach allfälliger Anrechnung der Untersuchungshaft, noch mindestens ein Jahr beträgt, soll die Vormundschaft nach Art. 371 ZGB Platz greifen, dies dann aber ohne Rücksicht darauf, ob im Zeitpunkt ihrer Anordnung die noch bevorstehende Strafdauer allenfalls nicht mehr ein volles Jahr beträgt (BGE 78 II 407). Die Vormundschaft soll eben für die ganze wirkliche Strafdauer von mindestens einem Jahr Schutz bieten, wie denn auch dem Vormunde bei verzögerter Anordnung dieser Massnahme oftmals verschiedene Angelegenheiten zu besorgen bleiben, die seit dem Strafantritt versäumt worden sind. Dass die Bevormundung nach Art. 371 ZGB Schutz und Fürsorge während der Strafhaft (nicht vor- und nachher) bieten soll, äussert sich auch in den Vorschriften über ihre Beendigung. Art. 432 ZGB bestimmt: Die Vormundschaft über eine zu Freiheitsstrafe verurteilte Person hört auf mit der Beendigung der Haft. Die zeitweilige oder bedingte Entlassung hebt die Vormundschaft nicht auf. Nach Abs. 1 endigt die Vormundschaft ohne weiteres, von Gesetzes wegen, mit einer endgültigen Haftentlassung, also namentlich nach vollendeter Straferstehung, ebenso aber auch bei endgültigem Erlass des Restes der Strafe. Bei bedingter Entlassung mit einer Probezeit fällt nach Abs. 2 die Vormundschaft nicht dahin, sondern bleibt bestehen (vgl. den französischen Text: "Le détenu libéré temporairement ou conditionnellement reste sous tutelle"). Fraglich ist aber, ob dies notwendig bis zum Ablauf der Probezeit so bleiben müsse, oder ob eine Aufhebung der Vormundschaft durch die zuständige Behörde schon während der Probezeit zulässig sei, und allenfalls aus welchen Gründen. Das ist in der Lehre wie auch in der kantonalen Rechtsprechung umstritten. Nach der einen Ansicht verträgt sich mit Art. 432 Abs. 2 ZGB eine Aufhebung der Vormundschaft während der Probezeit nicht (so KAUFMANN, 2. Auflage, N. 5 zu Art. 432 ZGB; Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern: Zeitschrift für Vormundschaftswesen Bd. 1 S. 69; ebenso die in Basel-Stadt befolgte Übung, ausgenommen Fälle, in denen dem bedingt Entlassenen die Ausübung seines Berufes bei Fortdauer der Vormundschaft geradezu verwehrt wäre, wie bei Rechtsanwälten). Davon abweichend findet sich die Ansicht vertreten, Art. 432 Abs. 2 ZGB lasse die Frage offen, wie lange die Vormundschaft bei bedingter Entlassung noch fortdauern solle. Gelegentlich wird das normale Ende der Strafzeit als Endtermin der Vormundschaft bei bedingter Entlassung betrachtet, aus der Erwägung, der bedingt Entlassene solle nicht länger unter Vormundschaft stehen, als wenn er die ganze Strafe erstanden hätte (vgl. die von EGGER, 2. Auflage, in N. 2 zu Art. 432 ZGB erwähnte ältere kantonale Praxis; unter diesem Gesichtspunkt stellte sich die Frage auch in einem dem Bundesgericht unterbreiteten Fall, der jedoch noch nicht in das zur Entscheidung geeignete Stadium getreten war:BGE 71 II 68). Im übrigen wird eine Aufhebung der Vormundschaft nach bedingter Entlassung aus dem allgemeinen Grund als zulässig erachtet, dass der bedingt Entlassene unter Umständen eines solchen Schutzes nicht mehr bedarf (vgl. EGGER, N. 3 zu Art. 432 ZGB; Kreisschreiben der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 21. August 1950: Zeitschrift für Vormundschaftswesen Bd. 5 S. 145 ff.; Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau: dieselbe Zeitschrift Bd. 1 S. 153 ff. = SJZ 41 S. 292 N. 133; Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern: dieselbe Zeitschrift Bd. 4 S. 30 = ZbJV 84 S. 406). 2. Der letztern Auslegung des Art. 432 Abs. 2 ist beizutreten mit Rücksicht auf den zur Ergänzung beizuziehenden Art. 433. Jene Vorschrift will nur die im ersten Absatz ausgesprochene Regel einschränken, wonach die gemäss Art. 371 angeordnete Vormundschaft mit der Beendigung der Haft ohne weiteres aufhört. Er legt fest, dass diese Regel bei bloss zeitweiliger oder bedingter Entlassung nicht Platz greift, so dass die Vormundschaft wenigstens bis auf weiteres bestehen bleibt. Dass dies in allen Fällen bis zum Ende der Probezeit gelten müsse, ist damit nicht gesagt. Freilich liegt eine dahingehende Schlussfolgerung nahe, wenn man den Art. 432 allein in Betracht zieht, also davon ausgeht, die Beendigung einer nach Art. 371 angeordneten Vormundschaft werde darin abschliessend geordnet, somit müsse die von der bedingten Entlassung nicht berührte Vormundschaft eben solange fortbestehen, bis die Entlassung endgültig ist. Einer solchen Auslegung stehen jedoch sachliche Gründe entgegen, und wenn ihnen Art. 432 Abs. 2 ZGB auch nicht durch einen ausdrücklichen Vorbehalt Rechnung trägt, so ist doch nicht anzunehmen, das Gesetz wolle sie nicht berücksichtigen. Vielmehr ergibt sich im Zusammenhang mit Art. 433 ZGB eine in sinngemässer Anwendung dieser Bestimmung auszufüllende Gesetzeslücke. Dass Art. 432 Abs. 2 ZGB die Frage, wie lange eine nach Art. 371 angeordnete Vormundschaft bei bedingter Entlassung noch weiterbestehen solle, nicht näher ins Auge fasst, erklärt sich einigermassen aus dem Stand des Strafrechts zur Zeit des Erlasses des ZGB. Manche Kantone bemassen die Probezeit einfach auf die Dauer der restlichen Strafe (so war es in Zürich, Luzern, Schwyz, Zug, Freiburg, Tessin, Neuenburg, Genf; vgl. STOOSS, Die Schweizerischen Strafgesetzbücher, S. 133 ff.; MOUSSON, Die bedingte Entlassung im schweizerischen Recht, S. 52). Auch nach Art. 38 Ziff. 2 des schweizerischen StGB kommt die Probezeit "in der Regel" dem Reste der Strafzeit gleich. Hat es dabei sein Bewenden, so mag eine Fortdauer der Vormundschaft bis zum Ablauf der Probezeit in der Tat im allgemeinen keine Bedenken erwecken. Jene Regel gilt jedoch nach Art. 38 Ziff. 2 StGB nur im Rahmen von mindestens einem bis zu höchstens fünf Jahren. Sehr oft wird die Probezeit auf ein Vielfaches der restlichen Strafzeit bemessen, wie gerade auch im vorliegenden Fall. Nun muss jedenfalls nach dem Endtermin der Haft, wie er bei vollendeter Strafverbüssung eingetreten wäre (das war hier der 27. Juni 1957), eine Aufhebung der Vormundschaft vernünftigerweise zulässig sein, wo dies nach den Umständen als gerechtfertigt erscheint. Es steht nichts entgegen, in diesem Sinne den Art. 433 Abs. 2 ZGB analog anzuwenden. Allerdings gilt Art. 433 ZGB eigentlich nur für die andern als die von den vorausgehenden Artikeln speziell berücksichtigten Bevormundungsfälle der "Unmündigen" (Art. 431) und der "Verurteilten" (Art. 432). Diesen Sondervorschriften tritt aber Art. 433 in erster Linie durch die im Abs. 1 aufgestellte Norm gegenüber, wonach die Vormundschaft in allen andern Fällen nicht von selbst, als Folge eines bestimmten Ereignisses (Eintritt der Mündigkeit; endgültige Beendigung der Haft) aufhört, sondern nur mit der Aufhebung durch die zuständige Behörde endigt. Was Art. 433 Abs. 2 betrifft, so verdient der darin ausgesprochene Grundsatz als subsidiäre Regel auch beim Bevormundungsgrund des Art. 371 ZGB angewendet zu werden, wenn sich nach bedingter Entlassung des Bevormundeten erweist, dass "der Grund zur Bevormundung nicht mehr besteht". Dies trifft nach dem oben Ausgeführten jedenfalls nach Ablauf der normalen Strafdauer zu, wie sie ohne die bedingte Entlassung gegolten hätte. 3. In sachlicher Beziehung ist angesichts des Art. 432 Abs. 2 ZGB davon auszugehen, dass der an sich, wie oben dargetan, nur in der tatsächlich zu erstehenden Strafhaft liegende Grund der Bevormundung bei bedingter Entlassung zunächst als weiterhin gegeben gelten muss. Die Aufhebung einer solchen Vormundschaft ist also nur zulässig, wenn sie sich bei Prüfung der Verhältnisse unter dem allgemeinen Gesichtspunkt der Fürsorgebedürftigkeit des Gesuchstellers als zwecklos erweist. Wer aus einer auf mindestens ein Jahr bemessenen Strafhaft bedingt entlassen wird, ist denn auch in manchen Fällen - über die allfällige Schutzaufsicht hinaus - einer vormundschaftlichen Fürsorge und Führung bedürftig. Ja, es kann sich abgesehen von Art. 371 eine dauernde Entmündigung, insbesondere nach Art. 370 ZGB, als notwendig erweisen. Im vorliegenden Fall ist indessen nicht nur kein anderer Entmündigungsgrund ersichtlich, sondern besteht auch kein ernstlicher Grund, die nach Art. 371 angeordnete Vormundschaft noch länger beizubehalten. Der Vormund hat das Gesuch um Entlassung aus dieser Vormundschaft unterstützt. Es darf angenommen werden, der Gesuchsteller, der seine finanziellen Angelegenheiten in Ordnung brachte und auch während der Haft darauf bedacht war, seine Unterhaltspflicht gegenüber der geschiedenen ersten Ehefrau zu erfüllen, werde seine neu gewonnene Stellung im Leben nicht durch Handlungen gefährden, die zum Widerruf der bedingten Entlassung führen würden. Sodann ist zu berücksichtigen, dass sich bei selbständigen Geschäftsleuten das Bestehen einer Vormundschaft äusserst hinderlich auszuwirken pflegt und ihr Fortkommen erschwert. Das gilt nicht nur für Rechtsanwälte, die, solange sie bevormundet sind, keine Aufträge übernehmen könnten (worauf die Behörden von Basel-Stadt denn auch Rücksicht nehmen). Auch der Gesuchsteller, als selbständiger Architekt, wird, wie er einleuchtend darlegt, durch die Vormundschaft in seiner beruflichen Tätigkeit beeinträchtigt. Sein Ausruf: "Wer will schon einem Architekten einen Bauauftrag erteilen, von dem er weiss, dass er unter Vormundschaft gemäss ZGB 371 steht?" ist nach der Lebenserfahrung vollauf gerechtfertigt. Auch als Verwaltungsrat zweier Immobiliengesellschaften (deren Aktienkapital seiner Ehefrau gehört) stösst er als Bevormundeter auf Schwierigkeiten, obwohl er in dieser Eigenschaft frei handeln kann. Unter diesen Umständen erscheint die Vormundschaft für die noch ausstehende Dauer der Probezeit geradezu als zweckwidrig und ist daher aufzuheben. Ob Grund bestehe, eine Schutzaufsicht anzuordnen, wovon im Hinblick auf die Vormundschaft abgesehen wurde, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen. 4. Da die Basler Behörden in ihrem amtlichen Wirkungskreis gehandelt haben und es weder um ein Vermögensinteresse dieser Behörden selbst noch des von diesen vertretenen Gemeinwesens geht, können sie nicht, wie es der Berufungskläger beantragt, mit den bundesgerichtlichen Kosten belastet werden, noch. kann ihnen für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung auferlegt werden (Art. 156 Abs. 2 und Art. 159 Abs. 5 OG). Für die amtlichen und Partei-Kosten der kantonalen Instanzen gilt das kantonale Recht (vgl. BGE 82 II 283 E. 5). Die Sache ist zur Neuregelung dieser Kosten an den Regierungsrat zurückzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt vom 22. September 1958 samt den vorinstanzlichen Entscheidungen aufgehoben, ebenso die über den Berufungskläger bestehende Vormundschaft.	de	Fin de la tutelle (art. 431 ss. CC). La tutelle d'une personne condamnée à une peine privative de liberté (art. 371 CC) subsiste en principe en cas de libération conditionnelle (art. 432 al. 2 CC). L'autorité compétente peut cependant en donner main levée déjà pendant le délai d'épreuve, - et en tout cas à l'expiration de la durée normale de la peine -, lorsque le détenu libéré n'a plus besoin de l'aide tutélaire (application de l'art. 433 al. 2 CC conforme au sens de cette disposition). Frais du Tribunal fédéral et dépens (art. 156 et 159 OJ).	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-677%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,137	84 II 677	84 II 677 Sachverhalt ab Seite 678 A.- Das Appellationsgericht von Basel-Stadt verurteilte den Architekten X. wegen betrügerischen Konkurses, Pfändungsbetruges und anderer Vergehen zu einer Gefängnisstrafe von anderthalb Jahren. Da am 27. Dezember 1956 zwei Drittel der Strafe erstanden waren, beschloss die Strafvollzugskommission am 18. gl. M. gestützt auf den günstigen Führungsbericht, ihn auf jenen Tag bedingt aus der Strafanstalt zu entlassen. Dabei setzte sie eine Probezeit von drei Jahren, laufend bis zum 27. Dezember 1959, fest und nahm von der Anordnung einer Schutzaufsicht Umgang, "da der Petent nach wie vor bevormundet bleibt". B.- X. war beim Strafantritt gemäss Art. 371 Abs. 1 ZGB unter Vormundschaft gestellt worden. Der Vormund leitete am 11. Februar 1958 ein von X. gestelltes Gesuch um Aufhebung der Vormundschaft, es unterstützend, an die Vormundschaftsbehörde von Basel-Stadt weiter. Darin wurde auf die Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit des Gesuchtstellers als eines selbständigen Architekten durch die Vormundschaft hingewiesen. Der Vormund führte aus, dessen Vertrauenswürdigkeit ergebe sich aus dem von ihm bezeugten guten Willen, in seinen finanziellen Angelegenheiten Ordnung zu halten: Er hatte seine Gläubiger befriedigt und dadurch den Widerruf des über ihn eröffneten Konkurses erlangt. Ferner hatte er auch während der Haft die Unterhaltspflicht gegenüber seiner ersten (geschiedenen) Ehefrau erfüllt. Die Vormundschaftsbehörde lehnte es jedoch ab, die Vormundschaft aufzuheben; diese müsse nach Art. 432 Abs. 2 ZGB bis zum Ablauf der Probezeit bestehen bleiben. Die Rekurse des Gesuchstellers an die Oberbehörden hatten keinen Erfolg; sie wurden vom Justizdepartement am 23. Juli 1958 und vom Regierungsrat am 22. September 1958 abgewiesen. C.- Gegen den regierungsrätlichen Entscheid legte der Gesuchsteller binnen gesetzlicher Frist die vorliegende Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Vormundschaftsbehörde anzuweisen, mit sofortiger Wirkung die Vormundschaft über ihn aufzuheben. Die Vormundschaftsbehörde hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 371 ZGB gehört unter Vormundschaft, wer zu Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber verurteilt worden ist. Wie sich aus Abs. 2 daselbst ergibt, zieht aber nicht schon die Verurteilung die Bevormundung nach sich. Diese ist vielmehr nur und erst beim Antritt der Strafe anzuordnen, also vorerst überhaupt nicht bei bedingtem Strafaufschub, und auch nicht während der Untersuchungshaft, mag diese auch die Ausfällung des rechtskräftigen Strafurteils überdauern (vgl.BGE 62 II 68,BGE 75 II 27). Massgebend ist die Dauer der eigentlichen Strafe. Nur wenn sie, nach allfälliger Anrechnung der Untersuchungshaft, noch mindestens ein Jahr beträgt, soll die Vormundschaft nach Art. 371 ZGB Platz greifen, dies dann aber ohne Rücksicht darauf, ob im Zeitpunkt ihrer Anordnung die noch bevorstehende Strafdauer allenfalls nicht mehr ein volles Jahr beträgt (BGE 78 II 407). Die Vormundschaft soll eben für die ganze wirkliche Strafdauer von mindestens einem Jahr Schutz bieten, wie denn auch dem Vormunde bei verzögerter Anordnung dieser Massnahme oftmals verschiedene Angelegenheiten zu besorgen bleiben, die seit dem Strafantritt versäumt worden sind. Dass die Bevormundung nach Art. 371 ZGB Schutz und Fürsorge während der Strafhaft (nicht vor- und nachher) bieten soll, äussert sich auch in den Vorschriften über ihre Beendigung. Art. 432 ZGB bestimmt: Die Vormundschaft über eine zu Freiheitsstrafe verurteilte Person hört auf mit der Beendigung der Haft. Die zeitweilige oder bedingte Entlassung hebt die Vormundschaft nicht auf. Nach Abs. 1 endigt die Vormundschaft ohne weiteres, von Gesetzes wegen, mit einer endgültigen Haftentlassung, also namentlich nach vollendeter Straferstehung, ebenso aber auch bei endgültigem Erlass des Restes der Strafe. Bei bedingter Entlassung mit einer Probezeit fällt nach Abs. 2 die Vormundschaft nicht dahin, sondern bleibt bestehen (vgl. den französischen Text: "Le détenu libéré temporairement ou conditionnellement reste sous tutelle"). Fraglich ist aber, ob dies notwendig bis zum Ablauf der Probezeit so bleiben müsse, oder ob eine Aufhebung der Vormundschaft durch die zuständige Behörde schon während der Probezeit zulässig sei, und allenfalls aus welchen Gründen. Das ist in der Lehre wie auch in der kantonalen Rechtsprechung umstritten. Nach der einen Ansicht verträgt sich mit Art. 432 Abs. 2 ZGB eine Aufhebung der Vormundschaft während der Probezeit nicht (so KAUFMANN, 2. Auflage, N. 5 zu Art. 432 ZGB; Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern: Zeitschrift für Vormundschaftswesen Bd. 1 S. 69; ebenso die in Basel-Stadt befolgte Übung, ausgenommen Fälle, in denen dem bedingt Entlassenen die Ausübung seines Berufes bei Fortdauer der Vormundschaft geradezu verwehrt wäre, wie bei Rechtsanwälten). Davon abweichend findet sich die Ansicht vertreten, Art. 432 Abs. 2 ZGB lasse die Frage offen, wie lange die Vormundschaft bei bedingter Entlassung noch fortdauern solle. Gelegentlich wird das normale Ende der Strafzeit als Endtermin der Vormundschaft bei bedingter Entlassung betrachtet, aus der Erwägung, der bedingt Entlassene solle nicht länger unter Vormundschaft stehen, als wenn er die ganze Strafe erstanden hätte (vgl. die von EGGER, 2. Auflage, in N. 2 zu Art. 432 ZGB erwähnte ältere kantonale Praxis; unter diesem Gesichtspunkt stellte sich die Frage auch in einem dem Bundesgericht unterbreiteten Fall, der jedoch noch nicht in das zur Entscheidung geeignete Stadium getreten war:BGE 71 II 68). Im übrigen wird eine Aufhebung der Vormundschaft nach bedingter Entlassung aus dem allgemeinen Grund als zulässig erachtet, dass der bedingt Entlassene unter Umständen eines solchen Schutzes nicht mehr bedarf (vgl. EGGER, N. 3 zu Art. 432 ZGB; Kreisschreiben der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 21. August 1950: Zeitschrift für Vormundschaftswesen Bd. 5 S. 145 ff.; Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau: dieselbe Zeitschrift Bd. 1 S. 153 ff. = SJZ 41 S. 292 N. 133; Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern: dieselbe Zeitschrift Bd. 4 S. 30 = ZbJV 84 S. 406). 2. Der letztern Auslegung des Art. 432 Abs. 2 ist beizutreten mit Rücksicht auf den zur Ergänzung beizuziehenden Art. 433. Jene Vorschrift will nur die im ersten Absatz ausgesprochene Regel einschränken, wonach die gemäss Art. 371 angeordnete Vormundschaft mit der Beendigung der Haft ohne weiteres aufhört. Er legt fest, dass diese Regel bei bloss zeitweiliger oder bedingter Entlassung nicht Platz greift, so dass die Vormundschaft wenigstens bis auf weiteres bestehen bleibt. Dass dies in allen Fällen bis zum Ende der Probezeit gelten müsse, ist damit nicht gesagt. Freilich liegt eine dahingehende Schlussfolgerung nahe, wenn man den Art. 432 allein in Betracht zieht, also davon ausgeht, die Beendigung einer nach Art. 371 angeordneten Vormundschaft werde darin abschliessend geordnet, somit müsse die von der bedingten Entlassung nicht berührte Vormundschaft eben solange fortbestehen, bis die Entlassung endgültig ist. Einer solchen Auslegung stehen jedoch sachliche Gründe entgegen, und wenn ihnen Art. 432 Abs. 2 ZGB auch nicht durch einen ausdrücklichen Vorbehalt Rechnung trägt, so ist doch nicht anzunehmen, das Gesetz wolle sie nicht berücksichtigen. Vielmehr ergibt sich im Zusammenhang mit Art. 433 ZGB eine in sinngemässer Anwendung dieser Bestimmung auszufüllende Gesetzeslücke. Dass Art. 432 Abs. 2 ZGB die Frage, wie lange eine nach Art. 371 angeordnete Vormundschaft bei bedingter Entlassung noch weiterbestehen solle, nicht näher ins Auge fasst, erklärt sich einigermassen aus dem Stand des Strafrechts zur Zeit des Erlasses des ZGB. Manche Kantone bemassen die Probezeit einfach auf die Dauer der restlichen Strafe (so war es in Zürich, Luzern, Schwyz, Zug, Freiburg, Tessin, Neuenburg, Genf; vgl. STOOSS, Die Schweizerischen Strafgesetzbücher, S. 133 ff.; MOUSSON, Die bedingte Entlassung im schweizerischen Recht, S. 52). Auch nach Art. 38 Ziff. 2 des schweizerischen StGB kommt die Probezeit "in der Regel" dem Reste der Strafzeit gleich. Hat es dabei sein Bewenden, so mag eine Fortdauer der Vormundschaft bis zum Ablauf der Probezeit in der Tat im allgemeinen keine Bedenken erwecken. Jene Regel gilt jedoch nach Art. 38 Ziff. 2 StGB nur im Rahmen von mindestens einem bis zu höchstens fünf Jahren. Sehr oft wird die Probezeit auf ein Vielfaches der restlichen Strafzeit bemessen, wie gerade auch im vorliegenden Fall. Nun muss jedenfalls nach dem Endtermin der Haft, wie er bei vollendeter Strafverbüssung eingetreten wäre (das war hier der 27. Juni 1957), eine Aufhebung der Vormundschaft vernünftigerweise zulässig sein, wo dies nach den Umständen als gerechtfertigt erscheint. Es steht nichts entgegen, in diesem Sinne den Art. 433 Abs. 2 ZGB analog anzuwenden. Allerdings gilt Art. 433 ZGB eigentlich nur für die andern als die von den vorausgehenden Artikeln speziell berücksichtigten Bevormundungsfälle der "Unmündigen" (Art. 431) und der "Verurteilten" (Art. 432). Diesen Sondervorschriften tritt aber Art. 433 in erster Linie durch die im Abs. 1 aufgestellte Norm gegenüber, wonach die Vormundschaft in allen andern Fällen nicht von selbst, als Folge eines bestimmten Ereignisses (Eintritt der Mündigkeit; endgültige Beendigung der Haft) aufhört, sondern nur mit der Aufhebung durch die zuständige Behörde endigt. Was Art. 433 Abs. 2 betrifft, so verdient der darin ausgesprochene Grundsatz als subsidiäre Regel auch beim Bevormundungsgrund des Art. 371 ZGB angewendet zu werden, wenn sich nach bedingter Entlassung des Bevormundeten erweist, dass "der Grund zur Bevormundung nicht mehr besteht". Dies trifft nach dem oben Ausgeführten jedenfalls nach Ablauf der normalen Strafdauer zu, wie sie ohne die bedingte Entlassung gegolten hätte. 3. In sachlicher Beziehung ist angesichts des Art. 432 Abs. 2 ZGB davon auszugehen, dass der an sich, wie oben dargetan, nur in der tatsächlich zu erstehenden Strafhaft liegende Grund der Bevormundung bei bedingter Entlassung zunächst als weiterhin gegeben gelten muss. Die Aufhebung einer solchen Vormundschaft ist also nur zulässig, wenn sie sich bei Prüfung der Verhältnisse unter dem allgemeinen Gesichtspunkt der Fürsorgebedürftigkeit des Gesuchstellers als zwecklos erweist. Wer aus einer auf mindestens ein Jahr bemessenen Strafhaft bedingt entlassen wird, ist denn auch in manchen Fällen - über die allfällige Schutzaufsicht hinaus - einer vormundschaftlichen Fürsorge und Führung bedürftig. Ja, es kann sich abgesehen von Art. 371 eine dauernde Entmündigung, insbesondere nach Art. 370 ZGB, als notwendig erweisen. Im vorliegenden Fall ist indessen nicht nur kein anderer Entmündigungsgrund ersichtlich, sondern besteht auch kein ernstlicher Grund, die nach Art. 371 angeordnete Vormundschaft noch länger beizubehalten. Der Vormund hat das Gesuch um Entlassung aus dieser Vormundschaft unterstützt. Es darf angenommen werden, der Gesuchsteller, der seine finanziellen Angelegenheiten in Ordnung brachte und auch während der Haft darauf bedacht war, seine Unterhaltspflicht gegenüber der geschiedenen ersten Ehefrau zu erfüllen, werde seine neu gewonnene Stellung im Leben nicht durch Handlungen gefährden, die zum Widerruf der bedingten Entlassung führen würden. Sodann ist zu berücksichtigen, dass sich bei selbständigen Geschäftsleuten das Bestehen einer Vormundschaft äusserst hinderlich auszuwirken pflegt und ihr Fortkommen erschwert. Das gilt nicht nur für Rechtsanwälte, die, solange sie bevormundet sind, keine Aufträge übernehmen könnten (worauf die Behörden von Basel-Stadt denn auch Rücksicht nehmen). Auch der Gesuchsteller, als selbständiger Architekt, wird, wie er einleuchtend darlegt, durch die Vormundschaft in seiner beruflichen Tätigkeit beeinträchtigt. Sein Ausruf: "Wer will schon einem Architekten einen Bauauftrag erteilen, von dem er weiss, dass er unter Vormundschaft gemäss ZGB 371 steht?" ist nach der Lebenserfahrung vollauf gerechtfertigt. Auch als Verwaltungsrat zweier Immobiliengesellschaften (deren Aktienkapital seiner Ehefrau gehört) stösst er als Bevormundeter auf Schwierigkeiten, obwohl er in dieser Eigenschaft frei handeln kann. Unter diesen Umständen erscheint die Vormundschaft für die noch ausstehende Dauer der Probezeit geradezu als zweckwidrig und ist daher aufzuheben. Ob Grund bestehe, eine Schutzaufsicht anzuordnen, wovon im Hinblick auf die Vormundschaft abgesehen wurde, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen. 4. Da die Basler Behörden in ihrem amtlichen Wirkungskreis gehandelt haben und es weder um ein Vermögensinteresse dieser Behörden selbst noch des von diesen vertretenen Gemeinwesens geht, können sie nicht, wie es der Berufungskläger beantragt, mit den bundesgerichtlichen Kosten belastet werden, noch. kann ihnen für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung auferlegt werden (Art. 156 Abs. 2 und Art. 159 Abs. 5 OG). Für die amtlichen und Partei-Kosten der kantonalen Instanzen gilt das kantonale Recht (vgl. BGE 82 II 283 E. 5). Die Sache ist zur Neuregelung dieser Kosten an den Regierungsrat zurückzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt vom 22. September 1958 samt den vorinstanzlichen Entscheidungen aufgehoben, ebenso die über den Berufungskläger bestehende Vormundschaft.	de	Fine della tutela (art. 431 sgg. CC). La tutela di una persona condannata a una pena privativa della libertà (art. 371 CC) sussiste di massima in caso di liberazione condizionale (art. 432 cp. 2 CC). L'autorità competente può tuttavia revocarla già durante il periodo di prova, ma in ogni caso dopo che è scaduta la durata normale della pena, se il liberato non ha più bisogno dell'assistenza di un tutore (applicazione analogetica dell'art. 433 cp. 2 CC). Spese del Tribunale federale e spese ripetibili (art. 156 e 159 OG).	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-677%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,138	84 II 685	84 II 685 Sachverhalt ab Seite 686 A.- Der am 1. Juli 1948 verstorbene Jakob Fahrner-Müller, geboren 1862, hatte am 23. Dezember 1942 mit seinen drei Kindern Karl Fahrner, Fritz Fahrner und Frau Ida Guhl-Fahrner einen öffentlich beurkundeten Vertrag mit der Überschrift "Zuteilungen aus Erbanwartschaft" abgeschlossen. Danach übertrug er den Kindern "a conto ihrer Erbansprüche an ihn" Grundstücke und andere Vermögenswerte. Dem Sohn Karl übergab er eine Liegenschaft, zwei Bauplätze und die zum Betrieb des Baugeschäftes des Erwerbers dienenden Maschinen, Werkzeuge und Einrichtungen, soweit sie bisher dem Erblasser gehört hatten. Der Sohn Fritz erhielt die Fensterfabrik in Uster, einen Schopf mit einem Stück Land und alle Maschinen und Einrichtungen zum Betrieb der Fabrik, Vorräte, Patentansprüche und geschäftliche Beteilungen, soweit sie ihm nicht bereits gehörten. Der Tochter Ida wurde das Wohnhaus in Uster nebst einem Inhaberschuldbrief zugeteilt. Die Kinder übernahmen diese Vermögensstücke auf den 31. Dezember 1942 und verpflichteten sich ihrerseits zu verschiedenen Leistungen an den Vater: Karl zur Zahlung einer monatlichen Rente auf dessen Lebenszeit und Fritz (gemäss besonderem Verpfründungsvertrag) zur Gewährung von Unterhalt und Pflege in gesunden und kranken Tagen, während Ida dem Vater die ihr zugeteilte Liegenschaft zu lebenslänglicher Nutzniessung und Verwaltung überliess. Der Vertrag regelte die Übernahme der väterlichen Schulden durch die Kinder und enthielt endlich folgende Bestimmung: "Mit der Erfüllung dieses Vertrages sind alle Ansprüche, welche Vater Jakob Fahrner an seine Kinder besessen hat und welche die Kinder an den Vater zu fordern hätten, ausgeglichen. Es bestehen also weder Einwerfungspflichten, noch Ausgleichungsforderungen unter den späteren Erben von Jakob Fahrner. Die restierende Erbschaft, welche hinterlassen wird, geht zu gleichen Teilen an seine Kinder." B.- Der Erblasser hinterliess ein steuerpflichtiges Vermögen von Fr. 34'600.--. Darüber schlossen die drei Erben am 3. Februar 1949 einen Teilungsvertrag, wonach Karl Fahrner einen Acker und Ida Guhl-Fahrner ein Wohnhaus mit Umschwung erhielt. Im Anschluss an die Zuweisungen trägt der Teilungsvertrag folgenden Vermerk: "Der Antritt der zugewiesenen Grundstücke erfolgt auf den 1. Februar 1949. Bis dahin ist unter den Erben heute alles abgerechnet und ausgeglichen worden. Über frühere Vorempfänge ist eine Ausgleichung schon früher erfolgt, sodass mit diesen Zuweisungen alle gegenseitigen Ansprüche unter den drei Erben per Saldo getilgt sind. Die Erbengemeinschaft ist erloschen." C.- Am 18. Januar 1950 liess Ida Guhl-Fahrner in die Steuerakten des Steueramtes Zürich Einsicht nehmen. Auf Grund dieser Akteneinsicht glaubte sie, bei der Teilung der väterlichen Erbschaft zu kurz gekommen zu sein. Sie liess wenige Tage später, am 26. Januar 1950, den Bruder Fritz und die Witwe und Alleinerbin des im Jahre 1949 verstorbenen Bruders Karl, Frau Emilie Fahrner, für je Fr. 60'000.-- betreiben. Als Forderungsgrund wurde dabei angegeben: "Forderungen aus Erbrecht in Sachen des am 1. Juli 1948 verstorbenen Herrn Jakob Fahrner-Müller, wohnhaft gewesen ...". Da in beiden Betreibungen Recht vorgeschlagen wurde, liess Frau Ida Guhl-Fahrner die Betriebenen zum Aussöhnungsversuch vorladen, der am 1. Februar 1950 stattfand und folgende Rechtsbegehren betraf: "1. Es sei der Vertrag 'Zuteilungen aus Erbanwartschaft' vom 23. Dezember 1942 zwischen Vater Jakob Fahrner, gestorben am 1. Juli 1948, und seinen Kindern: Karl Fahrner, Fritz Fahrner und Frau Ida Guhl-Fahrner; sowie der Erbteilungsvertrag vom 3. Februar 1949 zwischen den drei Erben: Karl Fahrner, Fritz Fahrner und Frau Ida Guhl-Fahrner wegen Irrtums und Täuschung der Klägerin aufzuheben. 2. Es seien die tatsächlichen Vermögensverhältnisse des verstorbenen Jakob Fahrner-Müller beim Eintritt von Fritz Fahrner ins väterliche Geschäft bis zum Ableben am 1. Juli 1948 gerichtlich, eventuell durch einen zu bezeichnenden Treuhänder, unter Berücksichtigung der Vorempfänge und Ausgleichspflichten der vorerwähnten Erben, festzustellen. 3. Nach Feststellung des Vermögens sei der Klägerin vorbehalten, weitere Ansprüche gegen die Beklagten geltend zu machen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Der Aussöhnungsversuch blieb erfolglos. Am 30. Januar 1951 folgten zwei neue, der ersten entsprechende Betreibungen, und am 23. Januar 1952 reichte Frau Ida Guhl-Fahrner gegen Fritz Fahrner und Witwe Emilie Fahrner Klage mit den erwähnten Rechtsbegehren ein. Fritz Fahrner starb im Jahre 1954 wie sein Bruder kinderlos, worauf seine Witwe, Frau Maria Fahrner, den Rechtsstreit auf beklagter Seite neben Frau Emilie Fahrner weiterführte. D.- Das Bezirksgericht Uster wies die Klage am 12. Juni 1957 ab, ebenso das Obergericht mit Urteil vom 18. April 1958. Die Erwägungen knüpfen anBGE 67 II 207ff. an, wonach die Ausgleichung nachträglich entdeckten Teilungsvermögens unmittelbar mit einer Klage auf Zahlung verlangt werden könne. Auch wegen Schmälerung des Pflichtteils durch eine bereits vollzogene Verfügung brauche keine besondere Gestaltungsklage erhoben zu werden. Es genüge eine Leistungsklage, wobei die Herabsetzung nach Art. 522 ff. ZGB als Klagegrund anzuführen sei. Wäre im vorliegenden Fall auf Leistung geklagt worden, so wäre allerdings vorerst auch zu prüfen gewesen, "ob dem nicht die Verträge aus den Jahren 1942 und 1949 entgegenstünden, und ob nachträglich entdecktes Teilungsvermögen bestehe". Die Prüfung dieser beiden Fragen könne aber nicht Selbstzweck, sondern nur Mittel zu richtiger Erbteilung sein, wie die Klägerin sie denn auch als Endziel mit der laut "Rechtsbegehren" 3 vorbehaltenen (künftigen), aber eben vorderhand nicht angebrachten Klage erreichen wolle. Bei dieser Prozesslage entbehrten die Begehren 1 und 2 des rechtlichen Interesses, das als selbstverständliche Voraussetzung jeder Klage zu gelten habe. Zwar könne auf Aufhebung von Verträgen wegen Willensmängeln geklagt werden. "Ist dies aber nicht das Endziel, sondern nur die Grundlage zu weiterer Klage, die davon abhängt und schon erhoben werden kann oder muss, so darf sich der Kläger nicht auf diese sein Endziel nur vorbereitende und die Grundlage dazu schaffende Klage beschränken, sondern hat, wenn er überhaupt klagen will, diese Endklage zu erheben." Die Klägerin wäre in der Lage gewesen, auf Leistung zu klagen. Aus den gründlich eingesehenen Steuerakten habe sie eine zur ungefähren Bezifferung allfälliger erbrechtlicher Ansprüche hinreichende Kenntnis der Tatsachen gewonnen. Sie berechne denn auch ihren gesetzlichen Erbteil auf "mindestens Fr. 125'155.--" und ihren Pflichtteil auf "mindestens Fr. 93'866.--", woran sie in Liegenschaften Fr. 43'000.-- erhalten habe. Demgemäss habe sie jede beklagte Partei auf Bezahlung von Fr. 60'000.-- betrieben. Übrigens wäre die vorliegende auf die Begehren 1 und 2 beschränkte, unter Ziffer 3 nur einen Vorbehalt anbringende Klage selbst beim Fehlen genügender Kenntnis der Tatsachen nicht zulässig. - Anhangsweise äussert sich das Obergericht auch noch zur materiellen Klagebegründung, mit dem Ergebnis, die Anfechtung der beiden Verträge wegen Willensmangels wäre nicht zu schützen. Die Erhebung einer Herabsetzungsklage (worauf die Klägerin mit der "Ausgleichungs-Saldoerklärung" auch nach Ansicht der Beklagten nicht etwa verzichtet habe) bliebe freilich an und für sich vorbehalten. Sie wäre aber versäumt, weil die Frist von Art. 533 ZGB (gemäss der in BlZR 56 Nr. 89 veröffentlichten Entscheidung des zürcherischen Obergerichts) als Verwirkungs-, nicht als Verjährungsfrist zu betrachten sei. Zur Beurteilung des Klagebegehrens 2 (auf Feststellung tatsächlicher Verhältnisse, nicht des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses) fehle es sowohl an einem bundesrechtlichen Anspruch wie auch an den Voraussetzungen einer kantonalrechtlichen Feststellungsklage nach § 92 der zürcherischen ZPO. E.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung an das Bundesgericht. Die Klägerin erneuert damit die drei Klagebegehren. Eventuell beantragt sie die Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Ergänzung des Tatbestandes und zur neuen (materiellen) Entscheidung über die Klagebegehren 1 und 2 unter Vorbehalt weiterer Klage. Der Antrag der Beklagten geht auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das vorinstanzliche Urteil weist die Klage ab ohne Prüfung der Verbindlichkeit der beiden von der Klägerin mit ihrem ersten Begehren angefochtenen Verträge und ohne Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie das zweite Klagebegehren verlangte. Die Begründung dieser Entscheidung geht im wesentlichen dahin, die Feststellungsbegehren der Klage seien teilweise überhaupt und teilweise unter den gegebenen Umständen deshalb unzulässig, weil die Klägerin in der Lage gewesen wäre, die letzten Endes von ihr erstrebte Zuweisung weiterer Werte des väterlichen Vermögens an sie mit einer Leistungsklage zu verlangen, statt sich diese mit dem dritten Begehren für die Zukunft vorzubehalten. In der Tat ist nicht nur das zweite, ausdrücklich auf Feststellung lautende, sondern auch das erste Klagebegehren als Feststellungsklage zu betrachten. Es handelt sich dabei um die Anfechtung des von Vater Fahrner mit den drei Kindern abgeschlossenen Zuweisungsvertrages vom 23. Dezember 1942 und des nach seinem Tode von den drei Kindern miteinander abgeschlossenen Erbteilungsvertrages vom 3. Februar 1949. Das Begehren lautet auf "Aufhebung" der beiden Verträge wegen Willensmangels. Nach dem wahren Sinn des Begehrens wird damit die Feststellung der Unverbindlichkeit dieser Verträge verlangt. Denn nach schweizerischem Recht macht ein wesentlicher Willensmangel den Vertrag unverbindlich, und es liegt dem durch den Willensmangel beeinflussten Teil nur ob, die Unverbindlichkeit binnen gesetzlicher Frist durch Erklärung geltend zu machen (Art. 31 OR). Es bedarf also keines gerichtlichen Urteils in rechtsgestaltendem (rechtsaufhebendem) Sinne (vgl. VON TUHR- SIEGWART, § 39; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 ff. zu Art. 31 OR). Das gilt auch für die Anfechtung eines Erbteilungsvertrages (Art. 638 ZGB). Das dritte Begehren, mit dem die Klägerin kein Sachurteil verlangt, sondern bloss eine zukünftige weitere Klage vorbehalten will, hat keine selbständige Bedeutung. Es fällt nur in Betracht, wenn die in erster Linie gestellten Feststellungsbegehren, die den eigentlichen Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites bilden, sich entgegen der vorinstanzlichen Entscheidung als gültig erweisen sollten. Das erst vor Bundesgericht gestellte eventuelle Rückweisungsbegehren ist nicht etwa, weil neu, nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG unzulässig. Es stützt sich auf Art. 64 OG und trägt in zutreffender Weise dem Umstande Rechnung, dass das Bundesgericht Veranlassung finden kann, die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Entscheidung in diesem Sinne kommt jedoch nur in Frage, wenn die in kantonaler Instanz gestellten und vor Bundesgericht aufrecht erhaltenen Sachbegehren 1 und 2 nicht aus einem bereits nach Lage der Akten gegebenen Grunde als unzulässig oder unbegründet befunden werden. 2. Das angefochtene Urteil verneint die Voraussetzungen eines bundesrechtlichen Anspruchs auf Feststellung, wie sie die Klägerin verlangt, und erklärt, deren Begehren liessen sich auch nicht auf kantonales Recht stützen (was an sich durch das Bundesrecht nicht ausgeschlossen wäre; BGE 84 II 495). In der zweiten Hinsicht unterliegt die kantonale Entscheidung nicht der Nachprüfung im Berufungsverfahren (Art. 43 OG). Was aber den bundesrechtlichen Feststellungsanspruch, wie ihn die Klägerin verficht, belangt, geht die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass ein solcher Anspruch ein erhebliches Interesse an sofortiger Feststellung voraussetzt (BGE 77 II 344ff., insbesondere 351 oben). An dieser Voraussetzung fehlt es in der Regel, wenn der Ansprecher in der Lage ist, über die blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung zu verlangen (BGE 80 II 366 Erw. 4, BGE 81 II 466, zweitunterster Absatz). Zwar ist die Feststellungsklage nicht schlechthin als der Leistungsklage nachgehend zu betrachten, so dass sie immer, wenn auf Leistung geklagt werden kann, ausgeschlossen wäre. Vielmehr kann sich auch bei Möglichkeit der Leistungsklage ein selbständiges Interesse an gerichtlicher Feststellung ergeben. Dies namentlich, wenn es darum geht, nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung feststellen zu lassen (vgl. LEUCH, N. 3 zu Art. 174 der bernischen ZPO, 3. Aufl. S. 196 Mitte; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 256, § 30 B III 2; STEIN, Grundriss § 7 S. 22; POHLE, Zur Lehre vom Rechtsschutzbedürfnis, Festschrift für Lent S. 222 mit Fussnote 92). Im vorliegenden Falle stehen jedoch keine künftigen Ansprüche der Klägerin in Frage. Es geht um die längst fällige Bereinigung der väterlichen Erbschaft, worüber sich die Erben denn auch mit dem Erbteilungsvertrag vom 3. Februar 1949 in abschliessendem Sinn auseinandergesetzt haben. Und wie die Vorinstanz feststellt, war die Klägerin durch die Steuerakten genügend über den Sachverhalt unterrichtet, um die ihr angeblich zustehenden erbrechtlichen Ansprüche zahlenmässig berechnen und in Form einer Klage auf Ausrichtung des ihr nach ihrer Ansicht zustehenden zusätzlichen Erbbetreffnisses (im Sinne der Ausgleichung nach Art. 626 ff. ZGB), eventuell auf Auszahlung der ihr zukommenden Ergänzung ihres Pflichtteils (also im Sinn einer Herabsetzungsklage nach Art. 522 ff. ZGB), geltend machen zu können. 3. Wenn die Vorinstanz, anBGE 67 II 207ff. anknüpfend, dafür hält, sowohl die Ausgleichungs- wie auch die eventuelle Herabsetzungsklage sollte angesichts der bereits vollzogenen Erbteilung richtigerweise auf Leistung an die sich mit dem ihr Zugewiesenen nicht begnügende Erbin lauten, ist ihr allerdings nicht vorbehaltlos beizustimmen. Das erwähnte Urteil sagt nicht, diese Klagen seien notwendigerweise als Leistungsklagen anzubringen, wenn ein Erbe nach durchgeführter Erbteilung eine sog. Nachteilung oder die Ergänzung seines Pflichtteils verlangen will. Es bezeichnet diese Art des Vorgehens, wie sie die Klägerschaft in jenem Fall befolgte, bloss als zulässig und erklärt, es brauche nicht unbedingt vorweg auf Ausgleichung (d.h. auf Feststellung, dass bestimmte Vorempfänge auszugleichen seien) oder Herabsetzung bestimmter Verfügungen unter Lebenden oder von Todes wegen und erst in zweiter Linie auf entsprechende Berichtigung oder Ergänzung der Erbteilung geklagt zu werden. Anders ausgedrückt: Das Bundesgericht hat i.S. Rieser-Honauer und Kinder gegen Honauer die unmittelbar erhobene Leistungsklage gelten lassen, ohne eine in erster Linie auf Feststellung (Ausgleichung) oder Rechtsgestaltung (Herabsetzung) gehende Klage im mindesten zu verpönen. Im übrigen hat jenes Urteil eine kritische Würdigung gefunden, welche es vollends rechtfertigt, ihm nicht die ihm von der Vorinstanz beigelegte weitergehende Tragweite zu geben (vgl. die Darlegungen von F. GUISAN, Journal des Tribunaux 1942 S. 136 ff.; ihm zustimmend GUHL, Zeitschrift des bern. Juristenvereins 78 S. 502). In der Tat geht ein Erbe, der nach durchgeführter Erbteilung zusätzliche Ansprüche auf Grund der Art. 626 ff. ZGB oder der Art. 522 ff. ZGB geltend machen will, jedenfalls nicht unrichtig vor, wenn er zunächst auf Feststellung der bisher nicht berücksichtigten, nach seiner Ansicht der Ausgleichung unterliegenden lebzeitigen Zuwendungen des Erblassers an andere Erben bzw. auf Herabsetzung der, wie er annimmt, in seine Pflichtteilsrechte eingreifenden Verfügungen klagt und erst in zweiter Linie, als Folge jener Feststellung oder Rechtsgestaltung, einen seinen Ansprüchen gerecht werdenden Vollzug, insbesondere eine "Nachteilung", verlangt. Das bedeutet jedoch nicht, es stehe von Bundesrechts wegen im Belieben des klagenden Erben, die derart - an sich korrekterweise - gegliederten Rechtsbegehren auf mehrere aufeinanderfolgende Prozesse zu verteilen. Vielmehr darf, ohne dass darin irgendwelche Verletzung des eidgenössischen Erbrechts läge, füglich verlangt werden, dass der klagende Erbe, sofern er dazu in der Lage ist, mit dem Ausgleichungs- oder Herabsetzungsanspruch auch gleich in emer und derselben Klage die Vollzugsrechte geltend mache, die ihm erst zu dem letzten Endes erstrebten zusätzlichen Vermögenserwerb nach abgeschlossener Erbteilung verhelfen können. Daraus, dass ein Erbe (unter den gesetzlichen Voraussetzungen und Vorbehalten) die Ausgleichung von Vorempfängen verlangen kann, folgt nicht, es müsse ihm gestattet werden, einen solchen Anspruch in jedem Falle zum alleinigen Gegenstand eines Prozesses zu machen. Entsprechendes gilt auch für den Herabsetzungsanspruch. Dem materiellen Bundesrecht wird durchaus genügt, wenn der Ansprecher Gelegenheit erhält, seine Rechte im Rahmen eines umfassenderen Erbschaftsprozesses, in Verbindung mit andern Rechtsbegehren, geltend zu machen, sofern es deren eben bedarf, um ihm den mit der Ausgleichung oder Herabsetzung erstrebten Vorteil zu verschaffen. Weder der Ausgleichungs- noch der Herabsetzungsanspruch ist so selbständiger Natur, dass ein nur darauf gerichtetes Rechtsbegehren unter allen Umständen kraft des materiellen Rechtes an Hand genommen werden müsste. Zu diesen Ansprüchen, die als Feststellungs- bzw. Gestaltungsansprüche zu umschreiben sind, tritt der Anspruch auf Vollzug, der bei der Ausgleichung als Ausfluss der Teilungsklage erscheint (vgl. F. GUISAN, a.a.O. S. 147 unter Ziff. 2, b; zum Herausgabeanspruch als Folge einer Herabsetzung vgl. TUOR, 2. Aufl., N. 13 der Vorbemerkungen zu den Art. 522-533 ZGB). Was die Fassung der Vollzugsbegehren betrifft, ist in der Regel dem sich aus Art. 628 ZGB ergebenden Wahlrecht des Ausgleichspflichtigen durch ein alternativ lautendes Begehren Rechnung zu tragen, es wäre denn, der Erblasser habe eine nach Abs. 2 daselbst massgebende Anordnung getroffen, oder es komme nach den gegebenen Umständen von vornherein nur eine bestimmte Art der Ausgleichung in Betracht. Nach dem Gesagten verstösst das angefochtene Urteil nicht gegen Bundesrecht, wenn es die Beurteilung der bloss zur Vorbereitung eines mit dem dritten Klagebegehren ausdrücklich vorbehaltenen Nachprozesses dienenden Klagebegehren 1 und 2 ablehnt. Einmal ist offenkundig, dass die Klägerin bei Gutheissung dieser Begehren noch keinen vollstreckbaren Rechtstitel zu dem letzten Endes erstrebten zusätzlichen Erwerb väterlichen Vermögens in Händen hätte, und sodann hat ihr die Einsichtnahme in die Steuerakten eine zur Stellung zahlenmässig bestimmter Vollzugsbegehren hinreichende Kenntnis derjenigen Tatsachen verschafft, aus denen sie einen Anspruch auf Ausgleichung oder Herabsetzung herleiten zu können glaubt. Die im einzelnen noch bestehende Unsicherheit ist nicht grösser, als wenn es etwa um die Geltendmachung von Schadenersatz ginge, wobei die Leistungsklage auch einem nur ungefähr über die tatsächlichen Grundlagen seiner Ansprüche Unterrichteten zugemutet wird. Nichts Abweichendes folgt daraus, dass nach verbreitetem kantonalen Gerichtsgebrauch Erbteilungsklagen auch bei wenig bestimmter Fassung der Begehren an Hand genommen werden. Das Bundesrecht gebietet dies nicht, und es ist auch nicht in allen Kantonen üblich. Vollends darf an Klagen auf Vornahme einer Nachteilung nach formellem Abschluss der Erbteilung in dieser Hinsicht ein strenger Massstab angelegt werden. Das widerspricht keineswegs dem Bundesrecht, zumal selbst in gewöhnlichen Erbteilungsprozessen bei der Berufung an das Bundesgericht im einzelnen erklärt werden muss, welche Feststellung über den Umfang des Nachlasses getroffen und wie die Teilung geregelt werden soll (BGE 75 II 256). 4. Die vorliegende Klage dringt übrigens nicht einmal zu eigentlichen Ausgleichungs- und Herabsetzungsbegehren vor. Eine Herabsetzungsklage ist darin nicht enthalten, und auf Ausgleichungsansprüche wird im zweiten Begehren, ohne dass sie dessen Gegenstand bilden würden, nur ganz allgemein angespielt. Es wird nicht die Ausgleichung bestimmter Vorempfänge, die genau zu bezeichnen wären, verlangt. Das Begehren geht auf Feststellungen tatsächlicher Art, ist also gar keine Feststellungsklage im Sinne des Bundesrechts. Im übrigen ist anerkannt, dass Feststellungsklagen zur Sicherung des Beweises für emen spätern Prozess nicht zulässig sind (BGE 81 II 466). Vollends hat das erste Begehren nur vorbereitenden Charakter, indem es den Weg zur nachträglichen Erhebung erbrechtlicher Ansprüche freimachen will. Auch wenn man Begehren um Aufhebung von Verträgen bzw. um Feststellung ihrer Unverbindlichkeit an und für sich als zulässig erachtet, dürfen die Gerichte, ohne damit Bundesrecht zu verletzen, es ablehnen, eine Klage zu beurteilen, die sich auf ein solches als Grundlage zur Geltendmachung fälliger Forderungen oder anderer Ansprüche gestelltes Feststellungsbegehren beschränkt, statt diese Ansprüche in den Prozess einzubeziehen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 18. April 1958 bestätigt.	de	1. Rechtsnatur der Klage auf "Aufhebung" eines Vertrages, ins. besondere Erbteilungsvertrages, wegen Willensmangels. Art. 31 OR, 638 ZGB. Zur Anwendung von Art. 64 OG (Erw. 1). 2. Wann ist eine Feststellungsklage von Bundesrechts wegen zulässig? (Erw. 2 und 4). 3. Klage auf Ausgleichung von Vorempfängen, eventuell auf Herabsetzung lebzeitiger Zuwendungen des Erblassers an Miterben des Klägers (Art. 626 ff., 522 ff. ZGB). Rechtsnatur dieser Klagen und des Anspruchs auf eine entsprechende Änderung der bereits vollzogenen Erbteilung. Ist der klagende Erbe in der Lage, diesen letztern Anspruch geltend zu machen, so steht es ihm nicht von Bundesrechts wegen zu, vorerst nur Ausgleichung, eventuell Herabsetzung zu verlangen und das Weitere einem spätern Rechtsstreite vorzubehalten (Erw. 3 und 4).	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-685%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,139	84 II 685	84 II 685 Sachverhalt ab Seite 686 A.- Der am 1. Juli 1948 verstorbene Jakob Fahrner-Müller, geboren 1862, hatte am 23. Dezember 1942 mit seinen drei Kindern Karl Fahrner, Fritz Fahrner und Frau Ida Guhl-Fahrner einen öffentlich beurkundeten Vertrag mit der Überschrift "Zuteilungen aus Erbanwartschaft" abgeschlossen. Danach übertrug er den Kindern "a conto ihrer Erbansprüche an ihn" Grundstücke und andere Vermögenswerte. Dem Sohn Karl übergab er eine Liegenschaft, zwei Bauplätze und die zum Betrieb des Baugeschäftes des Erwerbers dienenden Maschinen, Werkzeuge und Einrichtungen, soweit sie bisher dem Erblasser gehört hatten. Der Sohn Fritz erhielt die Fensterfabrik in Uster, einen Schopf mit einem Stück Land und alle Maschinen und Einrichtungen zum Betrieb der Fabrik, Vorräte, Patentansprüche und geschäftliche Beteilungen, soweit sie ihm nicht bereits gehörten. Der Tochter Ida wurde das Wohnhaus in Uster nebst einem Inhaberschuldbrief zugeteilt. Die Kinder übernahmen diese Vermögensstücke auf den 31. Dezember 1942 und verpflichteten sich ihrerseits zu verschiedenen Leistungen an den Vater: Karl zur Zahlung einer monatlichen Rente auf dessen Lebenszeit und Fritz (gemäss besonderem Verpfründungsvertrag) zur Gewährung von Unterhalt und Pflege in gesunden und kranken Tagen, während Ida dem Vater die ihr zugeteilte Liegenschaft zu lebenslänglicher Nutzniessung und Verwaltung überliess. Der Vertrag regelte die Übernahme der väterlichen Schulden durch die Kinder und enthielt endlich folgende Bestimmung: "Mit der Erfüllung dieses Vertrages sind alle Ansprüche, welche Vater Jakob Fahrner an seine Kinder besessen hat und welche die Kinder an den Vater zu fordern hätten, ausgeglichen. Es bestehen also weder Einwerfungspflichten, noch Ausgleichungsforderungen unter den späteren Erben von Jakob Fahrner. Die restierende Erbschaft, welche hinterlassen wird, geht zu gleichen Teilen an seine Kinder." B.- Der Erblasser hinterliess ein steuerpflichtiges Vermögen von Fr. 34'600.--. Darüber schlossen die drei Erben am 3. Februar 1949 einen Teilungsvertrag, wonach Karl Fahrner einen Acker und Ida Guhl-Fahrner ein Wohnhaus mit Umschwung erhielt. Im Anschluss an die Zuweisungen trägt der Teilungsvertrag folgenden Vermerk: "Der Antritt der zugewiesenen Grundstücke erfolgt auf den 1. Februar 1949. Bis dahin ist unter den Erben heute alles abgerechnet und ausgeglichen worden. Über frühere Vorempfänge ist eine Ausgleichung schon früher erfolgt, sodass mit diesen Zuweisungen alle gegenseitigen Ansprüche unter den drei Erben per Saldo getilgt sind. Die Erbengemeinschaft ist erloschen." C.- Am 18. Januar 1950 liess Ida Guhl-Fahrner in die Steuerakten des Steueramtes Zürich Einsicht nehmen. Auf Grund dieser Akteneinsicht glaubte sie, bei der Teilung der väterlichen Erbschaft zu kurz gekommen zu sein. Sie liess wenige Tage später, am 26. Januar 1950, den Bruder Fritz und die Witwe und Alleinerbin des im Jahre 1949 verstorbenen Bruders Karl, Frau Emilie Fahrner, für je Fr. 60'000.-- betreiben. Als Forderungsgrund wurde dabei angegeben: "Forderungen aus Erbrecht in Sachen des am 1. Juli 1948 verstorbenen Herrn Jakob Fahrner-Müller, wohnhaft gewesen ...". Da in beiden Betreibungen Recht vorgeschlagen wurde, liess Frau Ida Guhl-Fahrner die Betriebenen zum Aussöhnungsversuch vorladen, der am 1. Februar 1950 stattfand und folgende Rechtsbegehren betraf: "1. Es sei der Vertrag 'Zuteilungen aus Erbanwartschaft' vom 23. Dezember 1942 zwischen Vater Jakob Fahrner, gestorben am 1. Juli 1948, und seinen Kindern: Karl Fahrner, Fritz Fahrner und Frau Ida Guhl-Fahrner; sowie der Erbteilungsvertrag vom 3. Februar 1949 zwischen den drei Erben: Karl Fahrner, Fritz Fahrner und Frau Ida Guhl-Fahrner wegen Irrtums und Täuschung der Klägerin aufzuheben. 2. Es seien die tatsächlichen Vermögensverhältnisse des verstorbenen Jakob Fahrner-Müller beim Eintritt von Fritz Fahrner ins väterliche Geschäft bis zum Ableben am 1. Juli 1948 gerichtlich, eventuell durch einen zu bezeichnenden Treuhänder, unter Berücksichtigung der Vorempfänge und Ausgleichspflichten der vorerwähnten Erben, festzustellen. 3. Nach Feststellung des Vermögens sei der Klägerin vorbehalten, weitere Ansprüche gegen die Beklagten geltend zu machen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Der Aussöhnungsversuch blieb erfolglos. Am 30. Januar 1951 folgten zwei neue, der ersten entsprechende Betreibungen, und am 23. Januar 1952 reichte Frau Ida Guhl-Fahrner gegen Fritz Fahrner und Witwe Emilie Fahrner Klage mit den erwähnten Rechtsbegehren ein. Fritz Fahrner starb im Jahre 1954 wie sein Bruder kinderlos, worauf seine Witwe, Frau Maria Fahrner, den Rechtsstreit auf beklagter Seite neben Frau Emilie Fahrner weiterführte. D.- Das Bezirksgericht Uster wies die Klage am 12. Juni 1957 ab, ebenso das Obergericht mit Urteil vom 18. April 1958. Die Erwägungen knüpfen anBGE 67 II 207ff. an, wonach die Ausgleichung nachträglich entdeckten Teilungsvermögens unmittelbar mit einer Klage auf Zahlung verlangt werden könne. Auch wegen Schmälerung des Pflichtteils durch eine bereits vollzogene Verfügung brauche keine besondere Gestaltungsklage erhoben zu werden. Es genüge eine Leistungsklage, wobei die Herabsetzung nach Art. 522 ff. ZGB als Klagegrund anzuführen sei. Wäre im vorliegenden Fall auf Leistung geklagt worden, so wäre allerdings vorerst auch zu prüfen gewesen, "ob dem nicht die Verträge aus den Jahren 1942 und 1949 entgegenstünden, und ob nachträglich entdecktes Teilungsvermögen bestehe". Die Prüfung dieser beiden Fragen könne aber nicht Selbstzweck, sondern nur Mittel zu richtiger Erbteilung sein, wie die Klägerin sie denn auch als Endziel mit der laut "Rechtsbegehren" 3 vorbehaltenen (künftigen), aber eben vorderhand nicht angebrachten Klage erreichen wolle. Bei dieser Prozesslage entbehrten die Begehren 1 und 2 des rechtlichen Interesses, das als selbstverständliche Voraussetzung jeder Klage zu gelten habe. Zwar könne auf Aufhebung von Verträgen wegen Willensmängeln geklagt werden. "Ist dies aber nicht das Endziel, sondern nur die Grundlage zu weiterer Klage, die davon abhängt und schon erhoben werden kann oder muss, so darf sich der Kläger nicht auf diese sein Endziel nur vorbereitende und die Grundlage dazu schaffende Klage beschränken, sondern hat, wenn er überhaupt klagen will, diese Endklage zu erheben." Die Klägerin wäre in der Lage gewesen, auf Leistung zu klagen. Aus den gründlich eingesehenen Steuerakten habe sie eine zur ungefähren Bezifferung allfälliger erbrechtlicher Ansprüche hinreichende Kenntnis der Tatsachen gewonnen. Sie berechne denn auch ihren gesetzlichen Erbteil auf "mindestens Fr. 125'155.--" und ihren Pflichtteil auf "mindestens Fr. 93'866.--", woran sie in Liegenschaften Fr. 43'000.-- erhalten habe. Demgemäss habe sie jede beklagte Partei auf Bezahlung von Fr. 60'000.-- betrieben. Übrigens wäre die vorliegende auf die Begehren 1 und 2 beschränkte, unter Ziffer 3 nur einen Vorbehalt anbringende Klage selbst beim Fehlen genügender Kenntnis der Tatsachen nicht zulässig. - Anhangsweise äussert sich das Obergericht auch noch zur materiellen Klagebegründung, mit dem Ergebnis, die Anfechtung der beiden Verträge wegen Willensmangels wäre nicht zu schützen. Die Erhebung einer Herabsetzungsklage (worauf die Klägerin mit der "Ausgleichungs-Saldoerklärung" auch nach Ansicht der Beklagten nicht etwa verzichtet habe) bliebe freilich an und für sich vorbehalten. Sie wäre aber versäumt, weil die Frist von Art. 533 ZGB (gemäss der in BlZR 56 Nr. 89 veröffentlichten Entscheidung des zürcherischen Obergerichts) als Verwirkungs-, nicht als Verjährungsfrist zu betrachten sei. Zur Beurteilung des Klagebegehrens 2 (auf Feststellung tatsächlicher Verhältnisse, nicht des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses) fehle es sowohl an einem bundesrechtlichen Anspruch wie auch an den Voraussetzungen einer kantonalrechtlichen Feststellungsklage nach § 92 der zürcherischen ZPO. E.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung an das Bundesgericht. Die Klägerin erneuert damit die drei Klagebegehren. Eventuell beantragt sie die Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Ergänzung des Tatbestandes und zur neuen (materiellen) Entscheidung über die Klagebegehren 1 und 2 unter Vorbehalt weiterer Klage. Der Antrag der Beklagten geht auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das vorinstanzliche Urteil weist die Klage ab ohne Prüfung der Verbindlichkeit der beiden von der Klägerin mit ihrem ersten Begehren angefochtenen Verträge und ohne Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie das zweite Klagebegehren verlangte. Die Begründung dieser Entscheidung geht im wesentlichen dahin, die Feststellungsbegehren der Klage seien teilweise überhaupt und teilweise unter den gegebenen Umständen deshalb unzulässig, weil die Klägerin in der Lage gewesen wäre, die letzten Endes von ihr erstrebte Zuweisung weiterer Werte des väterlichen Vermögens an sie mit einer Leistungsklage zu verlangen, statt sich diese mit dem dritten Begehren für die Zukunft vorzubehalten. In der Tat ist nicht nur das zweite, ausdrücklich auf Feststellung lautende, sondern auch das erste Klagebegehren als Feststellungsklage zu betrachten. Es handelt sich dabei um die Anfechtung des von Vater Fahrner mit den drei Kindern abgeschlossenen Zuweisungsvertrages vom 23. Dezember 1942 und des nach seinem Tode von den drei Kindern miteinander abgeschlossenen Erbteilungsvertrages vom 3. Februar 1949. Das Begehren lautet auf "Aufhebung" der beiden Verträge wegen Willensmangels. Nach dem wahren Sinn des Begehrens wird damit die Feststellung der Unverbindlichkeit dieser Verträge verlangt. Denn nach schweizerischem Recht macht ein wesentlicher Willensmangel den Vertrag unverbindlich, und es liegt dem durch den Willensmangel beeinflussten Teil nur ob, die Unverbindlichkeit binnen gesetzlicher Frist durch Erklärung geltend zu machen (Art. 31 OR). Es bedarf also keines gerichtlichen Urteils in rechtsgestaltendem (rechtsaufhebendem) Sinne (vgl. VON TUHR- SIEGWART, § 39; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 ff. zu Art. 31 OR). Das gilt auch für die Anfechtung eines Erbteilungsvertrages (Art. 638 ZGB). Das dritte Begehren, mit dem die Klägerin kein Sachurteil verlangt, sondern bloss eine zukünftige weitere Klage vorbehalten will, hat keine selbständige Bedeutung. Es fällt nur in Betracht, wenn die in erster Linie gestellten Feststellungsbegehren, die den eigentlichen Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites bilden, sich entgegen der vorinstanzlichen Entscheidung als gültig erweisen sollten. Das erst vor Bundesgericht gestellte eventuelle Rückweisungsbegehren ist nicht etwa, weil neu, nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG unzulässig. Es stützt sich auf Art. 64 OG und trägt in zutreffender Weise dem Umstande Rechnung, dass das Bundesgericht Veranlassung finden kann, die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Entscheidung in diesem Sinne kommt jedoch nur in Frage, wenn die in kantonaler Instanz gestellten und vor Bundesgericht aufrecht erhaltenen Sachbegehren 1 und 2 nicht aus einem bereits nach Lage der Akten gegebenen Grunde als unzulässig oder unbegründet befunden werden. 2. Das angefochtene Urteil verneint die Voraussetzungen eines bundesrechtlichen Anspruchs auf Feststellung, wie sie die Klägerin verlangt, und erklärt, deren Begehren liessen sich auch nicht auf kantonales Recht stützen (was an sich durch das Bundesrecht nicht ausgeschlossen wäre; BGE 84 II 495). In der zweiten Hinsicht unterliegt die kantonale Entscheidung nicht der Nachprüfung im Berufungsverfahren (Art. 43 OG). Was aber den bundesrechtlichen Feststellungsanspruch, wie ihn die Klägerin verficht, belangt, geht die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass ein solcher Anspruch ein erhebliches Interesse an sofortiger Feststellung voraussetzt (BGE 77 II 344ff., insbesondere 351 oben). An dieser Voraussetzung fehlt es in der Regel, wenn der Ansprecher in der Lage ist, über die blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung zu verlangen (BGE 80 II 366 Erw. 4, BGE 81 II 466, zweitunterster Absatz). Zwar ist die Feststellungsklage nicht schlechthin als der Leistungsklage nachgehend zu betrachten, so dass sie immer, wenn auf Leistung geklagt werden kann, ausgeschlossen wäre. Vielmehr kann sich auch bei Möglichkeit der Leistungsklage ein selbständiges Interesse an gerichtlicher Feststellung ergeben. Dies namentlich, wenn es darum geht, nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung feststellen zu lassen (vgl. LEUCH, N. 3 zu Art. 174 der bernischen ZPO, 3. Aufl. S. 196 Mitte; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 256, § 30 B III 2; STEIN, Grundriss § 7 S. 22; POHLE, Zur Lehre vom Rechtsschutzbedürfnis, Festschrift für Lent S. 222 mit Fussnote 92). Im vorliegenden Falle stehen jedoch keine künftigen Ansprüche der Klägerin in Frage. Es geht um die längst fällige Bereinigung der väterlichen Erbschaft, worüber sich die Erben denn auch mit dem Erbteilungsvertrag vom 3. Februar 1949 in abschliessendem Sinn auseinandergesetzt haben. Und wie die Vorinstanz feststellt, war die Klägerin durch die Steuerakten genügend über den Sachverhalt unterrichtet, um die ihr angeblich zustehenden erbrechtlichen Ansprüche zahlenmässig berechnen und in Form einer Klage auf Ausrichtung des ihr nach ihrer Ansicht zustehenden zusätzlichen Erbbetreffnisses (im Sinne der Ausgleichung nach Art. 626 ff. ZGB), eventuell auf Auszahlung der ihr zukommenden Ergänzung ihres Pflichtteils (also im Sinn einer Herabsetzungsklage nach Art. 522 ff. ZGB), geltend machen zu können. 3. Wenn die Vorinstanz, anBGE 67 II 207ff. anknüpfend, dafür hält, sowohl die Ausgleichungs- wie auch die eventuelle Herabsetzungsklage sollte angesichts der bereits vollzogenen Erbteilung richtigerweise auf Leistung an die sich mit dem ihr Zugewiesenen nicht begnügende Erbin lauten, ist ihr allerdings nicht vorbehaltlos beizustimmen. Das erwähnte Urteil sagt nicht, diese Klagen seien notwendigerweise als Leistungsklagen anzubringen, wenn ein Erbe nach durchgeführter Erbteilung eine sog. Nachteilung oder die Ergänzung seines Pflichtteils verlangen will. Es bezeichnet diese Art des Vorgehens, wie sie die Klägerschaft in jenem Fall befolgte, bloss als zulässig und erklärt, es brauche nicht unbedingt vorweg auf Ausgleichung (d.h. auf Feststellung, dass bestimmte Vorempfänge auszugleichen seien) oder Herabsetzung bestimmter Verfügungen unter Lebenden oder von Todes wegen und erst in zweiter Linie auf entsprechende Berichtigung oder Ergänzung der Erbteilung geklagt zu werden. Anders ausgedrückt: Das Bundesgericht hat i.S. Rieser-Honauer und Kinder gegen Honauer die unmittelbar erhobene Leistungsklage gelten lassen, ohne eine in erster Linie auf Feststellung (Ausgleichung) oder Rechtsgestaltung (Herabsetzung) gehende Klage im mindesten zu verpönen. Im übrigen hat jenes Urteil eine kritische Würdigung gefunden, welche es vollends rechtfertigt, ihm nicht die ihm von der Vorinstanz beigelegte weitergehende Tragweite zu geben (vgl. die Darlegungen von F. GUISAN, Journal des Tribunaux 1942 S. 136 ff.; ihm zustimmend GUHL, Zeitschrift des bern. Juristenvereins 78 S. 502). In der Tat geht ein Erbe, der nach durchgeführter Erbteilung zusätzliche Ansprüche auf Grund der Art. 626 ff. ZGB oder der Art. 522 ff. ZGB geltend machen will, jedenfalls nicht unrichtig vor, wenn er zunächst auf Feststellung der bisher nicht berücksichtigten, nach seiner Ansicht der Ausgleichung unterliegenden lebzeitigen Zuwendungen des Erblassers an andere Erben bzw. auf Herabsetzung der, wie er annimmt, in seine Pflichtteilsrechte eingreifenden Verfügungen klagt und erst in zweiter Linie, als Folge jener Feststellung oder Rechtsgestaltung, einen seinen Ansprüchen gerecht werdenden Vollzug, insbesondere eine "Nachteilung", verlangt. Das bedeutet jedoch nicht, es stehe von Bundesrechts wegen im Belieben des klagenden Erben, die derart - an sich korrekterweise - gegliederten Rechtsbegehren auf mehrere aufeinanderfolgende Prozesse zu verteilen. Vielmehr darf, ohne dass darin irgendwelche Verletzung des eidgenössischen Erbrechts läge, füglich verlangt werden, dass der klagende Erbe, sofern er dazu in der Lage ist, mit dem Ausgleichungs- oder Herabsetzungsanspruch auch gleich in emer und derselben Klage die Vollzugsrechte geltend mache, die ihm erst zu dem letzten Endes erstrebten zusätzlichen Vermögenserwerb nach abgeschlossener Erbteilung verhelfen können. Daraus, dass ein Erbe (unter den gesetzlichen Voraussetzungen und Vorbehalten) die Ausgleichung von Vorempfängen verlangen kann, folgt nicht, es müsse ihm gestattet werden, einen solchen Anspruch in jedem Falle zum alleinigen Gegenstand eines Prozesses zu machen. Entsprechendes gilt auch für den Herabsetzungsanspruch. Dem materiellen Bundesrecht wird durchaus genügt, wenn der Ansprecher Gelegenheit erhält, seine Rechte im Rahmen eines umfassenderen Erbschaftsprozesses, in Verbindung mit andern Rechtsbegehren, geltend zu machen, sofern es deren eben bedarf, um ihm den mit der Ausgleichung oder Herabsetzung erstrebten Vorteil zu verschaffen. Weder der Ausgleichungs- noch der Herabsetzungsanspruch ist so selbständiger Natur, dass ein nur darauf gerichtetes Rechtsbegehren unter allen Umständen kraft des materiellen Rechtes an Hand genommen werden müsste. Zu diesen Ansprüchen, die als Feststellungs- bzw. Gestaltungsansprüche zu umschreiben sind, tritt der Anspruch auf Vollzug, der bei der Ausgleichung als Ausfluss der Teilungsklage erscheint (vgl. F. GUISAN, a.a.O. S. 147 unter Ziff. 2, b; zum Herausgabeanspruch als Folge einer Herabsetzung vgl. TUOR, 2. Aufl., N. 13 der Vorbemerkungen zu den Art. 522-533 ZGB). Was die Fassung der Vollzugsbegehren betrifft, ist in der Regel dem sich aus Art. 628 ZGB ergebenden Wahlrecht des Ausgleichspflichtigen durch ein alternativ lautendes Begehren Rechnung zu tragen, es wäre denn, der Erblasser habe eine nach Abs. 2 daselbst massgebende Anordnung getroffen, oder es komme nach den gegebenen Umständen von vornherein nur eine bestimmte Art der Ausgleichung in Betracht. Nach dem Gesagten verstösst das angefochtene Urteil nicht gegen Bundesrecht, wenn es die Beurteilung der bloss zur Vorbereitung eines mit dem dritten Klagebegehren ausdrücklich vorbehaltenen Nachprozesses dienenden Klagebegehren 1 und 2 ablehnt. Einmal ist offenkundig, dass die Klägerin bei Gutheissung dieser Begehren noch keinen vollstreckbaren Rechtstitel zu dem letzten Endes erstrebten zusätzlichen Erwerb väterlichen Vermögens in Händen hätte, und sodann hat ihr die Einsichtnahme in die Steuerakten eine zur Stellung zahlenmässig bestimmter Vollzugsbegehren hinreichende Kenntnis derjenigen Tatsachen verschafft, aus denen sie einen Anspruch auf Ausgleichung oder Herabsetzung herleiten zu können glaubt. Die im einzelnen noch bestehende Unsicherheit ist nicht grösser, als wenn es etwa um die Geltendmachung von Schadenersatz ginge, wobei die Leistungsklage auch einem nur ungefähr über die tatsächlichen Grundlagen seiner Ansprüche Unterrichteten zugemutet wird. Nichts Abweichendes folgt daraus, dass nach verbreitetem kantonalen Gerichtsgebrauch Erbteilungsklagen auch bei wenig bestimmter Fassung der Begehren an Hand genommen werden. Das Bundesrecht gebietet dies nicht, und es ist auch nicht in allen Kantonen üblich. Vollends darf an Klagen auf Vornahme einer Nachteilung nach formellem Abschluss der Erbteilung in dieser Hinsicht ein strenger Massstab angelegt werden. Das widerspricht keineswegs dem Bundesrecht, zumal selbst in gewöhnlichen Erbteilungsprozessen bei der Berufung an das Bundesgericht im einzelnen erklärt werden muss, welche Feststellung über den Umfang des Nachlasses getroffen und wie die Teilung geregelt werden soll (BGE 75 II 256). 4. Die vorliegende Klage dringt übrigens nicht einmal zu eigentlichen Ausgleichungs- und Herabsetzungsbegehren vor. Eine Herabsetzungsklage ist darin nicht enthalten, und auf Ausgleichungsansprüche wird im zweiten Begehren, ohne dass sie dessen Gegenstand bilden würden, nur ganz allgemein angespielt. Es wird nicht die Ausgleichung bestimmter Vorempfänge, die genau zu bezeichnen wären, verlangt. Das Begehren geht auf Feststellungen tatsächlicher Art, ist also gar keine Feststellungsklage im Sinne des Bundesrechts. Im übrigen ist anerkannt, dass Feststellungsklagen zur Sicherung des Beweises für emen spätern Prozess nicht zulässig sind (BGE 81 II 466). Vollends hat das erste Begehren nur vorbereitenden Charakter, indem es den Weg zur nachträglichen Erhebung erbrechtlicher Ansprüche freimachen will. Auch wenn man Begehren um Aufhebung von Verträgen bzw. um Feststellung ihrer Unverbindlichkeit an und für sich als zulässig erachtet, dürfen die Gerichte, ohne damit Bundesrecht zu verletzen, es ablehnen, eine Klage zu beurteilen, die sich auf ein solches als Grundlage zur Geltendmachung fälliger Forderungen oder anderer Ansprüche gestelltes Feststellungsbegehren beschränkt, statt diese Ansprüche in den Prozess einzubeziehen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 18. April 1958 bestätigt.	de	1. Nature juridique de la demande en "résolution" d'un contrat, notamment d'un contrat de partage, pour vice de la volonté. Art. 31 CO, 638 CC. De l'application de l'art. 64 OJ (consid. 1). 2. Cas dans lesquels le droit fédéral ouvre l'action en constatation de droit (consid. 2 et 4). 3. Action en rapport, éventuellement en réduction de libéralités entre vifs faites par le de cujus aux cohéritiers du demandeur (art. 626 ss., 522 ss. CC). Nature juridique de ces actions et de la prétention correspondante en modification du partage déjà exécuté. Si l'héritier demandeur est en mesure de faire valoir cette dernière prétention, le droit fédéral ne lui permet pas de plaider d'abord en rapport, cas échéant en réduction, et de réserver les autres questions pour une procédure ultérieure (consid. 3 et 4).	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-685%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,140	84 II 685	84 II 685 Sachverhalt ab Seite 686 A.- Der am 1. Juli 1948 verstorbene Jakob Fahrner-Müller, geboren 1862, hatte am 23. Dezember 1942 mit seinen drei Kindern Karl Fahrner, Fritz Fahrner und Frau Ida Guhl-Fahrner einen öffentlich beurkundeten Vertrag mit der Überschrift "Zuteilungen aus Erbanwartschaft" abgeschlossen. Danach übertrug er den Kindern "a conto ihrer Erbansprüche an ihn" Grundstücke und andere Vermögenswerte. Dem Sohn Karl übergab er eine Liegenschaft, zwei Bauplätze und die zum Betrieb des Baugeschäftes des Erwerbers dienenden Maschinen, Werkzeuge und Einrichtungen, soweit sie bisher dem Erblasser gehört hatten. Der Sohn Fritz erhielt die Fensterfabrik in Uster, einen Schopf mit einem Stück Land und alle Maschinen und Einrichtungen zum Betrieb der Fabrik, Vorräte, Patentansprüche und geschäftliche Beteilungen, soweit sie ihm nicht bereits gehörten. Der Tochter Ida wurde das Wohnhaus in Uster nebst einem Inhaberschuldbrief zugeteilt. Die Kinder übernahmen diese Vermögensstücke auf den 31. Dezember 1942 und verpflichteten sich ihrerseits zu verschiedenen Leistungen an den Vater: Karl zur Zahlung einer monatlichen Rente auf dessen Lebenszeit und Fritz (gemäss besonderem Verpfründungsvertrag) zur Gewährung von Unterhalt und Pflege in gesunden und kranken Tagen, während Ida dem Vater die ihr zugeteilte Liegenschaft zu lebenslänglicher Nutzniessung und Verwaltung überliess. Der Vertrag regelte die Übernahme der väterlichen Schulden durch die Kinder und enthielt endlich folgende Bestimmung: "Mit der Erfüllung dieses Vertrages sind alle Ansprüche, welche Vater Jakob Fahrner an seine Kinder besessen hat und welche die Kinder an den Vater zu fordern hätten, ausgeglichen. Es bestehen also weder Einwerfungspflichten, noch Ausgleichungsforderungen unter den späteren Erben von Jakob Fahrner. Die restierende Erbschaft, welche hinterlassen wird, geht zu gleichen Teilen an seine Kinder." B.- Der Erblasser hinterliess ein steuerpflichtiges Vermögen von Fr. 34'600.--. Darüber schlossen die drei Erben am 3. Februar 1949 einen Teilungsvertrag, wonach Karl Fahrner einen Acker und Ida Guhl-Fahrner ein Wohnhaus mit Umschwung erhielt. Im Anschluss an die Zuweisungen trägt der Teilungsvertrag folgenden Vermerk: "Der Antritt der zugewiesenen Grundstücke erfolgt auf den 1. Februar 1949. Bis dahin ist unter den Erben heute alles abgerechnet und ausgeglichen worden. Über frühere Vorempfänge ist eine Ausgleichung schon früher erfolgt, sodass mit diesen Zuweisungen alle gegenseitigen Ansprüche unter den drei Erben per Saldo getilgt sind. Die Erbengemeinschaft ist erloschen." C.- Am 18. Januar 1950 liess Ida Guhl-Fahrner in die Steuerakten des Steueramtes Zürich Einsicht nehmen. Auf Grund dieser Akteneinsicht glaubte sie, bei der Teilung der väterlichen Erbschaft zu kurz gekommen zu sein. Sie liess wenige Tage später, am 26. Januar 1950, den Bruder Fritz und die Witwe und Alleinerbin des im Jahre 1949 verstorbenen Bruders Karl, Frau Emilie Fahrner, für je Fr. 60'000.-- betreiben. Als Forderungsgrund wurde dabei angegeben: "Forderungen aus Erbrecht in Sachen des am 1. Juli 1948 verstorbenen Herrn Jakob Fahrner-Müller, wohnhaft gewesen ...". Da in beiden Betreibungen Recht vorgeschlagen wurde, liess Frau Ida Guhl-Fahrner die Betriebenen zum Aussöhnungsversuch vorladen, der am 1. Februar 1950 stattfand und folgende Rechtsbegehren betraf: "1. Es sei der Vertrag 'Zuteilungen aus Erbanwartschaft' vom 23. Dezember 1942 zwischen Vater Jakob Fahrner, gestorben am 1. Juli 1948, und seinen Kindern: Karl Fahrner, Fritz Fahrner und Frau Ida Guhl-Fahrner; sowie der Erbteilungsvertrag vom 3. Februar 1949 zwischen den drei Erben: Karl Fahrner, Fritz Fahrner und Frau Ida Guhl-Fahrner wegen Irrtums und Täuschung der Klägerin aufzuheben. 2. Es seien die tatsächlichen Vermögensverhältnisse des verstorbenen Jakob Fahrner-Müller beim Eintritt von Fritz Fahrner ins väterliche Geschäft bis zum Ableben am 1. Juli 1948 gerichtlich, eventuell durch einen zu bezeichnenden Treuhänder, unter Berücksichtigung der Vorempfänge und Ausgleichspflichten der vorerwähnten Erben, festzustellen. 3. Nach Feststellung des Vermögens sei der Klägerin vorbehalten, weitere Ansprüche gegen die Beklagten geltend zu machen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Der Aussöhnungsversuch blieb erfolglos. Am 30. Januar 1951 folgten zwei neue, der ersten entsprechende Betreibungen, und am 23. Januar 1952 reichte Frau Ida Guhl-Fahrner gegen Fritz Fahrner und Witwe Emilie Fahrner Klage mit den erwähnten Rechtsbegehren ein. Fritz Fahrner starb im Jahre 1954 wie sein Bruder kinderlos, worauf seine Witwe, Frau Maria Fahrner, den Rechtsstreit auf beklagter Seite neben Frau Emilie Fahrner weiterführte. D.- Das Bezirksgericht Uster wies die Klage am 12. Juni 1957 ab, ebenso das Obergericht mit Urteil vom 18. April 1958. Die Erwägungen knüpfen anBGE 67 II 207ff. an, wonach die Ausgleichung nachträglich entdeckten Teilungsvermögens unmittelbar mit einer Klage auf Zahlung verlangt werden könne. Auch wegen Schmälerung des Pflichtteils durch eine bereits vollzogene Verfügung brauche keine besondere Gestaltungsklage erhoben zu werden. Es genüge eine Leistungsklage, wobei die Herabsetzung nach Art. 522 ff. ZGB als Klagegrund anzuführen sei. Wäre im vorliegenden Fall auf Leistung geklagt worden, so wäre allerdings vorerst auch zu prüfen gewesen, "ob dem nicht die Verträge aus den Jahren 1942 und 1949 entgegenstünden, und ob nachträglich entdecktes Teilungsvermögen bestehe". Die Prüfung dieser beiden Fragen könne aber nicht Selbstzweck, sondern nur Mittel zu richtiger Erbteilung sein, wie die Klägerin sie denn auch als Endziel mit der laut "Rechtsbegehren" 3 vorbehaltenen (künftigen), aber eben vorderhand nicht angebrachten Klage erreichen wolle. Bei dieser Prozesslage entbehrten die Begehren 1 und 2 des rechtlichen Interesses, das als selbstverständliche Voraussetzung jeder Klage zu gelten habe. Zwar könne auf Aufhebung von Verträgen wegen Willensmängeln geklagt werden. "Ist dies aber nicht das Endziel, sondern nur die Grundlage zu weiterer Klage, die davon abhängt und schon erhoben werden kann oder muss, so darf sich der Kläger nicht auf diese sein Endziel nur vorbereitende und die Grundlage dazu schaffende Klage beschränken, sondern hat, wenn er überhaupt klagen will, diese Endklage zu erheben." Die Klägerin wäre in der Lage gewesen, auf Leistung zu klagen. Aus den gründlich eingesehenen Steuerakten habe sie eine zur ungefähren Bezifferung allfälliger erbrechtlicher Ansprüche hinreichende Kenntnis der Tatsachen gewonnen. Sie berechne denn auch ihren gesetzlichen Erbteil auf "mindestens Fr. 125'155.--" und ihren Pflichtteil auf "mindestens Fr. 93'866.--", woran sie in Liegenschaften Fr. 43'000.-- erhalten habe. Demgemäss habe sie jede beklagte Partei auf Bezahlung von Fr. 60'000.-- betrieben. Übrigens wäre die vorliegende auf die Begehren 1 und 2 beschränkte, unter Ziffer 3 nur einen Vorbehalt anbringende Klage selbst beim Fehlen genügender Kenntnis der Tatsachen nicht zulässig. - Anhangsweise äussert sich das Obergericht auch noch zur materiellen Klagebegründung, mit dem Ergebnis, die Anfechtung der beiden Verträge wegen Willensmangels wäre nicht zu schützen. Die Erhebung einer Herabsetzungsklage (worauf die Klägerin mit der "Ausgleichungs-Saldoerklärung" auch nach Ansicht der Beklagten nicht etwa verzichtet habe) bliebe freilich an und für sich vorbehalten. Sie wäre aber versäumt, weil die Frist von Art. 533 ZGB (gemäss der in BlZR 56 Nr. 89 veröffentlichten Entscheidung des zürcherischen Obergerichts) als Verwirkungs-, nicht als Verjährungsfrist zu betrachten sei. Zur Beurteilung des Klagebegehrens 2 (auf Feststellung tatsächlicher Verhältnisse, nicht des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses) fehle es sowohl an einem bundesrechtlichen Anspruch wie auch an den Voraussetzungen einer kantonalrechtlichen Feststellungsklage nach § 92 der zürcherischen ZPO. E.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung an das Bundesgericht. Die Klägerin erneuert damit die drei Klagebegehren. Eventuell beantragt sie die Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Ergänzung des Tatbestandes und zur neuen (materiellen) Entscheidung über die Klagebegehren 1 und 2 unter Vorbehalt weiterer Klage. Der Antrag der Beklagten geht auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das vorinstanzliche Urteil weist die Klage ab ohne Prüfung der Verbindlichkeit der beiden von der Klägerin mit ihrem ersten Begehren angefochtenen Verträge und ohne Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie das zweite Klagebegehren verlangte. Die Begründung dieser Entscheidung geht im wesentlichen dahin, die Feststellungsbegehren der Klage seien teilweise überhaupt und teilweise unter den gegebenen Umständen deshalb unzulässig, weil die Klägerin in der Lage gewesen wäre, die letzten Endes von ihr erstrebte Zuweisung weiterer Werte des väterlichen Vermögens an sie mit einer Leistungsklage zu verlangen, statt sich diese mit dem dritten Begehren für die Zukunft vorzubehalten. In der Tat ist nicht nur das zweite, ausdrücklich auf Feststellung lautende, sondern auch das erste Klagebegehren als Feststellungsklage zu betrachten. Es handelt sich dabei um die Anfechtung des von Vater Fahrner mit den drei Kindern abgeschlossenen Zuweisungsvertrages vom 23. Dezember 1942 und des nach seinem Tode von den drei Kindern miteinander abgeschlossenen Erbteilungsvertrages vom 3. Februar 1949. Das Begehren lautet auf "Aufhebung" der beiden Verträge wegen Willensmangels. Nach dem wahren Sinn des Begehrens wird damit die Feststellung der Unverbindlichkeit dieser Verträge verlangt. Denn nach schweizerischem Recht macht ein wesentlicher Willensmangel den Vertrag unverbindlich, und es liegt dem durch den Willensmangel beeinflussten Teil nur ob, die Unverbindlichkeit binnen gesetzlicher Frist durch Erklärung geltend zu machen (Art. 31 OR). Es bedarf also keines gerichtlichen Urteils in rechtsgestaltendem (rechtsaufhebendem) Sinne (vgl. VON TUHR- SIEGWART, § 39; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 ff. zu Art. 31 OR). Das gilt auch für die Anfechtung eines Erbteilungsvertrages (Art. 638 ZGB). Das dritte Begehren, mit dem die Klägerin kein Sachurteil verlangt, sondern bloss eine zukünftige weitere Klage vorbehalten will, hat keine selbständige Bedeutung. Es fällt nur in Betracht, wenn die in erster Linie gestellten Feststellungsbegehren, die den eigentlichen Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites bilden, sich entgegen der vorinstanzlichen Entscheidung als gültig erweisen sollten. Das erst vor Bundesgericht gestellte eventuelle Rückweisungsbegehren ist nicht etwa, weil neu, nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG unzulässig. Es stützt sich auf Art. 64 OG und trägt in zutreffender Weise dem Umstande Rechnung, dass das Bundesgericht Veranlassung finden kann, die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Entscheidung in diesem Sinne kommt jedoch nur in Frage, wenn die in kantonaler Instanz gestellten und vor Bundesgericht aufrecht erhaltenen Sachbegehren 1 und 2 nicht aus einem bereits nach Lage der Akten gegebenen Grunde als unzulässig oder unbegründet befunden werden. 2. Das angefochtene Urteil verneint die Voraussetzungen eines bundesrechtlichen Anspruchs auf Feststellung, wie sie die Klägerin verlangt, und erklärt, deren Begehren liessen sich auch nicht auf kantonales Recht stützen (was an sich durch das Bundesrecht nicht ausgeschlossen wäre; BGE 84 II 495). In der zweiten Hinsicht unterliegt die kantonale Entscheidung nicht der Nachprüfung im Berufungsverfahren (Art. 43 OG). Was aber den bundesrechtlichen Feststellungsanspruch, wie ihn die Klägerin verficht, belangt, geht die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass ein solcher Anspruch ein erhebliches Interesse an sofortiger Feststellung voraussetzt (BGE 77 II 344ff., insbesondere 351 oben). An dieser Voraussetzung fehlt es in der Regel, wenn der Ansprecher in der Lage ist, über die blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung zu verlangen (BGE 80 II 366 Erw. 4, BGE 81 II 466, zweitunterster Absatz). Zwar ist die Feststellungsklage nicht schlechthin als der Leistungsklage nachgehend zu betrachten, so dass sie immer, wenn auf Leistung geklagt werden kann, ausgeschlossen wäre. Vielmehr kann sich auch bei Möglichkeit der Leistungsklage ein selbständiges Interesse an gerichtlicher Feststellung ergeben. Dies namentlich, wenn es darum geht, nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung feststellen zu lassen (vgl. LEUCH, N. 3 zu Art. 174 der bernischen ZPO, 3. Aufl. S. 196 Mitte; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 256, § 30 B III 2; STEIN, Grundriss § 7 S. 22; POHLE, Zur Lehre vom Rechtsschutzbedürfnis, Festschrift für Lent S. 222 mit Fussnote 92). Im vorliegenden Falle stehen jedoch keine künftigen Ansprüche der Klägerin in Frage. Es geht um die längst fällige Bereinigung der väterlichen Erbschaft, worüber sich die Erben denn auch mit dem Erbteilungsvertrag vom 3. Februar 1949 in abschliessendem Sinn auseinandergesetzt haben. Und wie die Vorinstanz feststellt, war die Klägerin durch die Steuerakten genügend über den Sachverhalt unterrichtet, um die ihr angeblich zustehenden erbrechtlichen Ansprüche zahlenmässig berechnen und in Form einer Klage auf Ausrichtung des ihr nach ihrer Ansicht zustehenden zusätzlichen Erbbetreffnisses (im Sinne der Ausgleichung nach Art. 626 ff. ZGB), eventuell auf Auszahlung der ihr zukommenden Ergänzung ihres Pflichtteils (also im Sinn einer Herabsetzungsklage nach Art. 522 ff. ZGB), geltend machen zu können. 3. Wenn die Vorinstanz, anBGE 67 II 207ff. anknüpfend, dafür hält, sowohl die Ausgleichungs- wie auch die eventuelle Herabsetzungsklage sollte angesichts der bereits vollzogenen Erbteilung richtigerweise auf Leistung an die sich mit dem ihr Zugewiesenen nicht begnügende Erbin lauten, ist ihr allerdings nicht vorbehaltlos beizustimmen. Das erwähnte Urteil sagt nicht, diese Klagen seien notwendigerweise als Leistungsklagen anzubringen, wenn ein Erbe nach durchgeführter Erbteilung eine sog. Nachteilung oder die Ergänzung seines Pflichtteils verlangen will. Es bezeichnet diese Art des Vorgehens, wie sie die Klägerschaft in jenem Fall befolgte, bloss als zulässig und erklärt, es brauche nicht unbedingt vorweg auf Ausgleichung (d.h. auf Feststellung, dass bestimmte Vorempfänge auszugleichen seien) oder Herabsetzung bestimmter Verfügungen unter Lebenden oder von Todes wegen und erst in zweiter Linie auf entsprechende Berichtigung oder Ergänzung der Erbteilung geklagt zu werden. Anders ausgedrückt: Das Bundesgericht hat i.S. Rieser-Honauer und Kinder gegen Honauer die unmittelbar erhobene Leistungsklage gelten lassen, ohne eine in erster Linie auf Feststellung (Ausgleichung) oder Rechtsgestaltung (Herabsetzung) gehende Klage im mindesten zu verpönen. Im übrigen hat jenes Urteil eine kritische Würdigung gefunden, welche es vollends rechtfertigt, ihm nicht die ihm von der Vorinstanz beigelegte weitergehende Tragweite zu geben (vgl. die Darlegungen von F. GUISAN, Journal des Tribunaux 1942 S. 136 ff.; ihm zustimmend GUHL, Zeitschrift des bern. Juristenvereins 78 S. 502). In der Tat geht ein Erbe, der nach durchgeführter Erbteilung zusätzliche Ansprüche auf Grund der Art. 626 ff. ZGB oder der Art. 522 ff. ZGB geltend machen will, jedenfalls nicht unrichtig vor, wenn er zunächst auf Feststellung der bisher nicht berücksichtigten, nach seiner Ansicht der Ausgleichung unterliegenden lebzeitigen Zuwendungen des Erblassers an andere Erben bzw. auf Herabsetzung der, wie er annimmt, in seine Pflichtteilsrechte eingreifenden Verfügungen klagt und erst in zweiter Linie, als Folge jener Feststellung oder Rechtsgestaltung, einen seinen Ansprüchen gerecht werdenden Vollzug, insbesondere eine "Nachteilung", verlangt. Das bedeutet jedoch nicht, es stehe von Bundesrechts wegen im Belieben des klagenden Erben, die derart - an sich korrekterweise - gegliederten Rechtsbegehren auf mehrere aufeinanderfolgende Prozesse zu verteilen. Vielmehr darf, ohne dass darin irgendwelche Verletzung des eidgenössischen Erbrechts läge, füglich verlangt werden, dass der klagende Erbe, sofern er dazu in der Lage ist, mit dem Ausgleichungs- oder Herabsetzungsanspruch auch gleich in emer und derselben Klage die Vollzugsrechte geltend mache, die ihm erst zu dem letzten Endes erstrebten zusätzlichen Vermögenserwerb nach abgeschlossener Erbteilung verhelfen können. Daraus, dass ein Erbe (unter den gesetzlichen Voraussetzungen und Vorbehalten) die Ausgleichung von Vorempfängen verlangen kann, folgt nicht, es müsse ihm gestattet werden, einen solchen Anspruch in jedem Falle zum alleinigen Gegenstand eines Prozesses zu machen. Entsprechendes gilt auch für den Herabsetzungsanspruch. Dem materiellen Bundesrecht wird durchaus genügt, wenn der Ansprecher Gelegenheit erhält, seine Rechte im Rahmen eines umfassenderen Erbschaftsprozesses, in Verbindung mit andern Rechtsbegehren, geltend zu machen, sofern es deren eben bedarf, um ihm den mit der Ausgleichung oder Herabsetzung erstrebten Vorteil zu verschaffen. Weder der Ausgleichungs- noch der Herabsetzungsanspruch ist so selbständiger Natur, dass ein nur darauf gerichtetes Rechtsbegehren unter allen Umständen kraft des materiellen Rechtes an Hand genommen werden müsste. Zu diesen Ansprüchen, die als Feststellungs- bzw. Gestaltungsansprüche zu umschreiben sind, tritt der Anspruch auf Vollzug, der bei der Ausgleichung als Ausfluss der Teilungsklage erscheint (vgl. F. GUISAN, a.a.O. S. 147 unter Ziff. 2, b; zum Herausgabeanspruch als Folge einer Herabsetzung vgl. TUOR, 2. Aufl., N. 13 der Vorbemerkungen zu den Art. 522-533 ZGB). Was die Fassung der Vollzugsbegehren betrifft, ist in der Regel dem sich aus Art. 628 ZGB ergebenden Wahlrecht des Ausgleichspflichtigen durch ein alternativ lautendes Begehren Rechnung zu tragen, es wäre denn, der Erblasser habe eine nach Abs. 2 daselbst massgebende Anordnung getroffen, oder es komme nach den gegebenen Umständen von vornherein nur eine bestimmte Art der Ausgleichung in Betracht. Nach dem Gesagten verstösst das angefochtene Urteil nicht gegen Bundesrecht, wenn es die Beurteilung der bloss zur Vorbereitung eines mit dem dritten Klagebegehren ausdrücklich vorbehaltenen Nachprozesses dienenden Klagebegehren 1 und 2 ablehnt. Einmal ist offenkundig, dass die Klägerin bei Gutheissung dieser Begehren noch keinen vollstreckbaren Rechtstitel zu dem letzten Endes erstrebten zusätzlichen Erwerb väterlichen Vermögens in Händen hätte, und sodann hat ihr die Einsichtnahme in die Steuerakten eine zur Stellung zahlenmässig bestimmter Vollzugsbegehren hinreichende Kenntnis derjenigen Tatsachen verschafft, aus denen sie einen Anspruch auf Ausgleichung oder Herabsetzung herleiten zu können glaubt. Die im einzelnen noch bestehende Unsicherheit ist nicht grösser, als wenn es etwa um die Geltendmachung von Schadenersatz ginge, wobei die Leistungsklage auch einem nur ungefähr über die tatsächlichen Grundlagen seiner Ansprüche Unterrichteten zugemutet wird. Nichts Abweichendes folgt daraus, dass nach verbreitetem kantonalen Gerichtsgebrauch Erbteilungsklagen auch bei wenig bestimmter Fassung der Begehren an Hand genommen werden. Das Bundesrecht gebietet dies nicht, und es ist auch nicht in allen Kantonen üblich. Vollends darf an Klagen auf Vornahme einer Nachteilung nach formellem Abschluss der Erbteilung in dieser Hinsicht ein strenger Massstab angelegt werden. Das widerspricht keineswegs dem Bundesrecht, zumal selbst in gewöhnlichen Erbteilungsprozessen bei der Berufung an das Bundesgericht im einzelnen erklärt werden muss, welche Feststellung über den Umfang des Nachlasses getroffen und wie die Teilung geregelt werden soll (BGE 75 II 256). 4. Die vorliegende Klage dringt übrigens nicht einmal zu eigentlichen Ausgleichungs- und Herabsetzungsbegehren vor. Eine Herabsetzungsklage ist darin nicht enthalten, und auf Ausgleichungsansprüche wird im zweiten Begehren, ohne dass sie dessen Gegenstand bilden würden, nur ganz allgemein angespielt. Es wird nicht die Ausgleichung bestimmter Vorempfänge, die genau zu bezeichnen wären, verlangt. Das Begehren geht auf Feststellungen tatsächlicher Art, ist also gar keine Feststellungsklage im Sinne des Bundesrechts. Im übrigen ist anerkannt, dass Feststellungsklagen zur Sicherung des Beweises für emen spätern Prozess nicht zulässig sind (BGE 81 II 466). Vollends hat das erste Begehren nur vorbereitenden Charakter, indem es den Weg zur nachträglichen Erhebung erbrechtlicher Ansprüche freimachen will. Auch wenn man Begehren um Aufhebung von Verträgen bzw. um Feststellung ihrer Unverbindlichkeit an und für sich als zulässig erachtet, dürfen die Gerichte, ohne damit Bundesrecht zu verletzen, es ablehnen, eine Klage zu beurteilen, die sich auf ein solches als Grundlage zur Geltendmachung fälliger Forderungen oder anderer Ansprüche gestelltes Feststellungsbegehren beschränkt, statt diese Ansprüche in den Prozess einzubeziehen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 18. April 1958 bestätigt.	de	1. Natura giuridica dell'azione di "scioglimento" di un contratto, in particolare di un contratto di divisione, per vizio di volontà. Art. 31 CO, 638 CC. Dell'applicazione dell'art. 64 OG (consid. 1). 2. Quando il diritto federale ammette l'azione di accertamento? (consid. 2 e 4). 3. Azione di collazione, eventualmente di riduzione di liberalità tra vivi, fatte dal de cujus ai coeredi dell'attore (art. 626 sgg., 522 sgg. CC). Natura giuridica di queste azioni e della relativa pretesa tendente alla modificazione della divisione già eseguita. Se l'erede attore è in grado di far valere quest'ultima pretesa, il diritto federale non gli consente di chiedere dapprima la collazione, se è il caso la riduzione, e di riservare la altre questioni a un'ulteriore procedura (consid. 3 e 4).	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-685%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,141	84 II 74	84 II 74 Sachverhalt ab Seite 75 A.- Am 11. März 1954 starb im Alter von 79 Jahren der Landwirt Johann August Frei-Angehrn in Häggenschwil. In seiner Erbschaft befindet sich das Heimwesen Finkenbach, das ungefähr 12 1/2 ha misst und gemäss einer Schätzung vom 20. September 1955 einen Ertragswert von Fr. 82'400.-- und einen Verkehrswert von Fr. 120'000.-- bis 125'000.-- aufweist. Erben sind seine Witwe, ein Sohn, fünf Töchter und die drei minderjährigen Söhne einer vorverstorbenen Tochter. Die Töchter Anna Maria, geb. 1904, und Rosa Maria, geb. 1912, führen den Landwirtschaftsbetrieb und sorgen für die heute 81 Jahre alte und kränkliche Mutter Frau Wwe. Maria Barbara Frei-Angehrn sowie für die Geschwister Ida Maria und Josef August, die invalid sind und dauernd der Pflege und Fürsorge bedürfen. Die verheirateten Töchter Maria Berta (Frau Gschwend) und Maria Ida (Frau Hungerbühler) wohnen auswärts; ebenso die Söhne der vorverstorbenen Tochter Maria Barbara Mayer: Louis August Mayer, geb. 2. September 1939, Bruno Franz Philipp Mayer, geb. 19. Mai 1942, und Viktor Moritz Mayer, geb. 20. August 1945. B.- Am 6. März 1956 stellten mehrere Erben beim Bezirksamt St. Gallen das Gesuch um Durchführung der amtlichen Teilung. In diesem Verfahren beantragte Adolf Mayer als Inhaber der elterlichen Gewalt über die drei minderjährigen Söhne der vorverstorbenen Tochter des Erblassers, die Teilung sei gemäss Art. 621bis ZGB zu verschieben, bis einer dieser Söhne zur Übernahme des Gutes entschlossen sei, und der Betrieb sei bis dahin in bisheriger Weise weiterzuführen. -Andere Erben befürworteten einen Verkauf oder eine Verpachtung des Heimwesens. Anna und Rosa Frei verlangten nach längerm Zögern, dieses sei gemäss Art. 620 und 621 ZGB ihnen zuzuweisen. Diesem Begehren stimmten an der Erbenversammlung vom 11. Januar 1957 schliesslich alle Beteiligten ausser Adolf Mayer, der auf seinem Verschiebungsantrag beharrte, zu. C.- Daraufhin stellte Adolf Mayer namens seiner drei minderjährigen Söhne am 13. Februar 1957 beim Präsidium des Bezirksgerichtes St. Gallen das Gesuch, die "Teilung bzw. Zuweisung" des Heimwesens Finkenbach sei im Sinne von Art. 621bis ZGB bis zum 19. Mai 1962 (d.h. bis zur Volljährigkeit des Sohnes Bruno Franz Philipp) zu verschieben. Diesem Begehren widersetzten sich ausser Frau Gschwend alle Miterben der Kläger. Die Vormundschaftsbehörde von Egnach (Wohnort der Kläger) stimmte ihm dagegen zu. Der Bezirksgerichtspräsident hiess es mit Verfügung vom 2. April/2. Mai 1957 gut. Der Appellationsrichter des Kantonsgerichtes St. Gallen, an den die Beklagten (mit Ausnahme von Frau Gschwend) appellierten, hat mit Erkenntnis vom 30. Juli 1957 den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt. D.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragen die Beklagten (ausser Frau Gschwend), das streitige Verschiebungsbegehren sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung. Am 30. Dezember 1957 ist ihr Vater gestorben. Die Vormundschaftsbehörde Egnach hat August Mayer in St. Margrethen zu ihrem Vormund ernannt und ihrem Prozessvertreter mitgeteilt, dass das beim Bundesgericht hängige Verfahren seinen Fortgang nehmen solle, womit auch der Vormund einverstanden sei. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Zulässigkeit der vorliegenden Berufung hängt in erster Linie davon ab, ob der angefochtene Entscheid einen in einer Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44/46 OG) ergangenen Endentscheid (Art. 48 OG) darstelle. Dies ist zu bejahen. a) Das summarische Verfahren gemäss Art. 374 ff. der sankt-gallischen ZPO, in welchem das Begehren der Kläger beurteilt wurde, ist ein kontradiktorisches Verfahren zwischen Trägern privater Rechte. Ob nach Art. 621bis ZGB die Erbteilung verschoben werden soll, ist eine Frage des Zivilrechts. Der Entscheid darüber bedeutet nicht bloss eine Massnahme vorsorglicher, einstweiliger Natur. Wird das Verschiebungsgesuch abgewiesen, so wird den Gesuchstellern die Befugnis, bei sich einstellender Eignung in einem spätern Zeitpunkt als Bewerber um die Zuweisung des Heimwesens aufzutreten, praktisch endgültig entzogen. Im umgekehrten Falle wird den Miterben der Gesuchsteller für eine bestimmte, unter Umständen viele Jahre umfassende Zeit der gemäss Art. 604 Abs. 1 ZGB normalerweise jederzeit bestehende Anspruch auf Teilung aberkannt. Für Miterben, die das Heimwesen auf Grund von Art. 620/621 ZGB für sich beanspruchen, hat die gemäss Art. 621bis angeordnete Verschiebung überdies die Bedeutung, dass sie mindestens für eine bestimmte Zeit endgültig von der Übernahme des Heimwesens ausgeschlossen werden und ihren Anspruch unter Umständen (da sie nach Ablauf der Aufschubszeit möglicherweise für die Übernahme des Gutes nicht mehr geeignet oder doch zum Selbstbetrieb nicht mehr fähig sein werden) für immer einbüssen. Der Entscheid über das Verschiebungsgesuch greift mithin so nachhaltig in die materielle Rechtsstellung der Beteiligten ein, dass gesagt werden darf, das Verfahren ziele im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 44/46 OG (BGE 78 II 180 /181, BGE 81 II 83) auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse ab. b) Der angefochtene Entscheid ist ein Entscheid der obern kantonalen Gerichtsinstanz, der nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann. Das Verfahren vor den kantonalen Gerichten wird durch ihn beendigt. Die Tatsache, dass in erster und zweiter Instanz ein Einzelrichter im summarischen Verfahren geurteilt hat, erlaubt nicht, dem angefochtenen Entscheid den Charakter eines Endentscheids im Sinne von Art. 48 OG abzusprechen. Wenn in BGE 81 II 85 (dessen Zusammenfassung, wie schon aus BGE 82 II 562 Erw. 3 hervorgeht, zu absolut gefasst ist) das Eintreten auf die Berufung gegen einen im summarischen Verfahren der zürcherischen ZPO erlassenen Entscheid über die Ausweisung eines Mieters abgelehnt wurde, so geschah dies auf Grund der Annahme, dass der fragliche Entscheid nach der zürcherischen ZPO für einen nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht massgebend sei. Dass für den vorliegenden Entscheid des sankt-gallischen Appellationsrichters Entsprechendes gelte, kann nicht angenommen werden. Die sanktgallische ZPO verweist den Entscheid über Gesuche im Sinne von Art. 621bis ZGB vorbehaltlos in das summarische Verfahren (Art. 49 Ziff. 4 und Überschrift vor Art. 374) und enthält keine Bestimmung, welche die materielle Rechtskraft der im summarischen Verfahren ergangenen Entscheide so beschränken würde, wie § 105 der zürcherischen ZPO es tut, auf den LUTZ (N. 5 zu Art. 379 der st.-gall. ZPO) verweist. Auch das Bestehen einer dahingehenden Praxis ist nicht dargetan. (Der von LUTZ angeführte Entscheid des Appellationsrichters vom 27. Dezember 1945, Entscheidungen 1945 Nr. 25, bezieht sich auf das Befehlsverfahren, nicht auf das summarische Verfahren im allgemeinen.) Ebensowenig lässt sich behaupten, dass ein allgemeiner Rechtsgrundsatz bestehe, wonach die im summarischen Verfahren ergehenden Entscheidungen aus dem Gebiete des Zivilrechts für den ordentlichen Richter unverbindlich wären (GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, II S. 434 f.). Der Schluss, dass ein Entscheid des summarischen Richters über die Verschiebung der Teilung nach Art. 621bis ZGB den ordentlichen Richter nicht binden und aus diesem Grunde keinen Endentscheid darstellen könne, ergibt sich aber auch nicht etwa aus dem Wesen dieser Anordnung oder aus bundesrechtlichen Verfahrensgrundsätzen. Das Bundesrecht regelt die Zuständigkeit für die Behandlung von Gesuchen im Sinne von Art. 621bis ZGB und das dabei zu beobachtende Verfahren nicht, sondern lässt den Kantonen in dieser Hinsicht grundsätzlich freie Hand. Aus der materiellen Ordnung der in Frage stehenden Rechtseinrichtung lässt sich nur ableiten, dass die Beteiligten Gelegenheit erhalten müssen, ihren Standpunkt in einem kontradiktorischen Verfahren zu vertreten, und dass sie zum Beweis der nach Bundesrecht erheblichen Tatsachen durch an sich taugliche Beweismittel zugelassen werden müssen. Dadurch wird nicht verboten, die Sache ohne Vorbehalt eines nachfolgenden ordentlichen Verfahrens ins summarische Verfahren zu verweisen, sondern höchstens die Anwendung allfälliger Vorschriften über die Beschränkung der in diesem Verfahren zulässigen Beweismittel ausgeschlossen. Nach alledem lässt sich nicht in Abrede stellen, dass die vorliegende Berufung gegen einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG gerichtet ist. 2. Der Streit darüber, ob und allenfalls welchem Erben ein landwirtschaftliches Gewerbe gemäss Art. 620 ZGB ungeteilt zuzuweisen sei, ist nach der Rechtsprechung wegen der dabei in Betracht kommenden ideellen Interessen eine Zivilrechtsstreitigkeit nicht vermögensrechtlicher Natur (BGE 42 II 428 Erw. 1). Für den Streit über die Verschiebung der Teilung nach Art. 621bis ZGB muss in dieser Hinsicht das gleiche gelten wie für den Zuweisungsstreit. Auf die vorliegende Berufung ist daher ohne Rücksicht auf die Höhe des wirtschaftlichen Streitinteresses einzutreten. Im übrigen würde dieses die Berufungssumme von Fr. 4000.-- unzweifelhaft erreichen. 3. Hinterlässt ein Erblasser, in dessen Nachlass sich ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 620 ZGB befindet, unmündige Nachkommen, so sollen die Erben nach Art. 621bis ZGB unter Vorbehalt der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde die Erbengemeinschaft weiterbestehen lassen oder eine Gemeinderschaft bilden bis zu dem Zeitpunkte, in welchem nach den Umständen eine Entscheidung über die Zuweisung an einen Nachkommen getroffen werden kann. Aus der Umschreibung des Zeitpunktes, bis zu welchem die Teilung nach dieser Bestimmung gegebenenfalls zu verschieben ist, ergibt sich klar, dass das Vorhandensein unmündiger Nachkommen des Erblassers eine Verschiebung dann nicht rechtfertigt, wenn sich zur Zeit der Beurteilung des Verschiebungsgesuchs bereits entscheiden lässt, ob das Heimwesen einem dieser Nachkommen zuzuweisen sei oder nicht. Diese Möglichkeit besteht unter Umständen schon vor dem Eintritt der Volljährigkeit aller erbberechtigten Nachkommen. Die Zuweisung gemäss Art. 620 ZGB kann schon in Frage kommen, bevor der Übernehmer mündig geworden ist (BGE 71 II 24). Anderseits kann sich schon vor dem Mündigwerden aller Nachkommen zeigen, dass das Heimwesen keinem der zur Zeit noch unmündigen Nachkommen zugewiesen werden kann. Dies kann sich nicht nur aus den persönlichen Eigenschaften und Verhältnissen dieser Nachkommen (ihrer körperlichen und geistigen Verfassung, ihren Fähigkeiten und Neigungen, ihrem Bildungsgang, ihrer Umgebung und ihrer finanziellen Lage usw.; vgl. den eben angeführten Entscheid), sondern auch daraus ergeben, dass andere Erben vorhanden sind, die sich um die Zuweisung bewerben und nach Art. 621 ZGB ihnen gegenüber den Vorrang geniessen. Ein Erbe, der die Voraussetzungen für die Übernahme des Heimwesens heute erfüllt und hinter den die noch unmündigen Nachkommen des Erblassers zurücktreten müssten, selbst wenn sie wie er mündig und zur Übernahme des Heimwesens gewillt und geeignet wären, kann beanspruchen, dass ihm das Heimwesen heute schon zugewiesen wird. Eine Verschiebung der Teilung nach Art. 621bis ZGB muss er sich nicht gefallen lassen, weil eben in einem solchen Falle der Zeitpunkt, in welchem nach den Umständen eine Entscheidung über die Zuweisung an einen Nachkommen getroffen werden kann, bereits da ist und diese Entscheidung zu Ungunsten der unmündigen Nachkommen ausfallen muss. Den jetzt noch unmündigen und für die Übernahme des Heimwesens noch nicht in Betracht kommenden Nachkommen die spekulative Chance zu wahren, dass die jetzt für die Übernahme geeigneten und ihnen gegenüber bevorrechteten Bewerber bis zu dem Zeitpunkte, in welchem sie selber allenfalls zur Übernahme bereit sein werden, die Eignung im Sinne von Art. 620 ZGB oder doch den Willen zum Selbstbetrieb im Sinne von Art. 621 ZGB und die Fähigkeit hiezu (vgl. BGE 81 II 573 Erw. 2) verlieren könnten, ist entgegen einer nach dieser Richtung gehenden Überlegung der Vorinstanz nicht der Sinn von Art. 621bis ZGB. Diese Bestimmung will nur erreichen, dass die unmündigen Nachkommen des Erblassers nicht lediglich infolge ihres jugendlichen Alters einen Anspruch einbüssen, der ihnen, wenn sie älter wären, zustehen würde, und gewährleistet ihnen daher die Möglichkeit, in einem spätern Zeitpunkt als Bewerber aufzutreten, nur unter der Voraussetzung, dass durch die Verschiebung der Teilung keine Rechte anderer Erben verletzt werden, denen sie auch bei schon erreichter Mündigkeit den Vorrang zugestehen müssten, m.a.W. dass kein besser berechtigter Miterbe da ist, der verlangen würde, dass das Heimwesen jetzt schon ihm zuzuweisen sei. Im Konflikt zwischen unmündigen Nachkommen, die vielleicht später einmal als Übernehmer in Frage kommen könnten, und einem für die sofortige Übernahme geeigneten und auf Grund der heutigen Sachlage nach Art. 621 ZGB bevorrechteten Miterben muss dagegen das heute bestehende Vorrecht den Ausschlag zugunsten dieses Miterben geben, d.h. die Anwendung von Art. 621bis ZGB ausschliessen. Dies ist um so eher anzunehmen, als Art. 621bis ZGB im Verhältnis zu Art. 604 Abs. 1 ZGB eine Ausnahmevorschrift darstellt, die nicht ausdehnend ausgelegt werden darf. Wo über Verschiebungsgesuche im Sinne von Art. 621bis und über Gesuche um ungeteilte Zuweisung im Sinne von Art. 620 ZGB nach der kantonalen Zuständigkeitsordnung wie im vorliegenden Falle nicht die gleiche Behörde zu entscheiden hat, ist es freilich nicht möglich, in dem durch das Verschiebungsgesuch eingeleiteten Verfahren zugleich auch über das Zuweisungsbegehren der Miterben, die gegenüber den unmündigen Nachkommen ein Vorrecht beanspruchen und sich gestützt darauf der Verschiebung der Teilung widersetzen, abschliessend zu befinden. Dagegen kann und muss in diesem Verfahren wenigstens als Vorfrage geprüft werden, ob das von den Miterben geltend gemachte Vorrecht bestehe oder nicht. Wird diese Vorfrage bejaht und demgemäss das Verschiebungsgesuch abgewiesen, und stellt sich dann in einem allfälligen Prozess über das Zuweisungsbegehren heraus, dass die Miterben die Zuweisung aus irgend einem Grunde doch nicht verlangen können, so muss den unmündigen Nachkommen erlaubt werden, ihr Verschiebungsgesuch zu erneuern. 4. Nach Art. 621 Abs. 3 ZGB sind, wenn keiner der Söhne das Gut zum Selbstbetrieb übernehmen will, auch Töchter zur Übernahme berechtigt, sofern sie selbst oder ihre Ehemänner zum Betriebe geeignet erscheinen. Aus dieser Vorschrift hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts abgeleitet, beim Fehlen von für die Übernahme geeigneten und zum Selbstbetrieb gewillten Söhnen stehe den Töchtern gegenüber allen andern Erben ein Vorrecht auf die Zuweisung zu, wenn sie selber oder ihre Ehemänner die eben genannten Bedingungen erfüllen (BGE 42 II 432, BGE 50 II 462, BGE 76 II 121; zustimmend ESCHER, 2. Aufl., N. 11-13 zu Art. 621 ZGB; BOREL, Das bäuerliche Erbrecht, 4. Aufl., deutsch S. 96 f., franz. S. 89 f.; anderer Meinung TUOR N. 20 zu Art. 621 ZGB). Von dieser während vier Jahrzehnten befolgten Praxis wäre nur dann abzuweichen, wenn triftige sachliche Gründe eine solche Änderung geböten. So verhält es sich keineswegs. Die Rechtsentwicklung seit dem Erlass des ZGB spricht vielmehr für die Beibehaltung der bisherigen Praxis. Wie schon in BGE 76 II 122 /123 hervorgehoben, blieben Art. 621 Abs. 3 ZGB und die Rechtsprechung dazu bei der Revision der Vorschriften über das bäuerliche Erbrecht durch das Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen unangetastet; der Gesetzgeber nahm keine Veranlassung, diese Bestimmung in einem von der Rechtsprechung abweichenden Sinne neu zu fassen. Man darf also annehmen, er habe diese Praxis gebilligt. Entscheidend ist aber vor allem, dass beim weitern Ausbau des landwirtschaftlichen Bodenrechts durch das Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) die Rangfolge der zur Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts befugten Verwandten des Verkäufers eindeutig so geregelt wurde, dass die Töchter, die oder deren Ehemänner das Gut selbst bewirtschaften wollen und hiefür geeignet sind, zwar den ebenfalls zur Selbstbewirtschaftung gewillten und geeigneten Söhnen nachgehen, aber gegenüber allen andern Verwandten, insbesondere auch gegenüber allen Enkeln, den Vorrang geniessen (Art. 11 EGG; dazu KAUFMANN, Die Neuordnung des Landwirtschaftsrechtes, 1952, S. 44, und JOST, Handkommentar zum EGG, N. 5 zu Art. 11, S. 57/58). Mit dem Grundgedanken dieser Regelung steht die bisherige Praxis zu Art. 621 Abs. 3 ZGB, wonach solchen Töchtern im Erbfall ein entsprechendes Vorrecht zusteht, im Einklang, so dass es bei dieser Praxis bleiben muss. Die Beklagten Anna und Rosa Frei, die das streitige Heimwesen schon seit Jahren betreiben und heute gewillt sind, es zum Selbstbetrieb zu übernehmen, hätten hienach gegenüber den Klägern ein Vorrecht auf die Zuweisung, selbst wenn diese heute schon als Bewerber im Sinne von Art. 620 ZGB auftreten könnten. Da Anna und Rosa Frei während vieler Jahre auf dem Hofe gelebt und gearbeitet und wesentlich dazu beigetragen haben, dass dieser bis heute der Familie erhalten blieb, und da sie ausserdem für die gebrechlichen Geschwister und die betagte Mutter gesorgt haben und noch sorgen, würden sie gegenüber den Klägern im übrigen auch unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse (Art. 621 Abs. 1 ZGB) den Vorzug verdienen (vgl. BGE 56 II 253 /254). Das Gesuch der Kläger um Verschiebung der Teilung gemäss Art. 621bis ZGB muss daher abgewiesen werden. Vorbehalten bleibt nach dem letzten Absatz von Erwägung 3 die Erneuerung dieses Gesuchs im Falle, dass die Übernahme des Heimwesens durch Anna und Rosa Frei wider Erwarten aus irgend einem Grunde scheitern sollte. Den Klägern ist im übrigen soviel zuzugeben, dass es wünschenswert wäre, wenn der Hof auch dann, wenn Anna und Rosa Frei ihn einmal nicht mehr bewirtschaften können oder wollen, in der Familie bliebe, d.h. wenn ihn dann einer ihrer Neffen übernehmen könnte. Hiefür zu sorgen, liegt in der Hand der Beteiligten. Ein gesetzliches Vorkaufsrecht steht den Klägern im Falle eines spätern Verkaufs des Heimwesens durch Anna und Rosa Frei allerdings nicht zu, weil der Kanton St. Gallen das Vorkaufsrecht nicht auf die Nachkommen verstorbener Geschwister ausgedehnt hat, wie er es nach Art. 6 Abs. 2 EGG hätte tun können. Einer vertraglichen Regelung, die einem Neffen die Nachfolge sichert, steht dagegen nichts im Wege. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsrichters des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 30. Juli 1957 aufgehoben und das Gesuch der Kläger um Verschiebung der Teilung bis zum 19. Mai 1962 abgewiesen.	de	Berufung an das Bundesgericht gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid über die Verschiebung der Erbteilung gemäss Art. 621bis ZGB. Zivilrechtsstreitigkeit nicht vermögensrechtlicher Natur (Art. 44/46 OG). Endentscheid (Art. 48 OG). Bäuerliches Erbrecht. 1. Verschiebung der Teilung gemäss Art. 621bis ZGB. Voraussetzungen, unter denen das Vorhandensein unmündiger Nachkommen des Erblassers eine solche Verschiebung nicht rechtfertigt. 2. Zuweisung des ganzen Heimwesens zum Ertragswert. Fehlen für die Übernahme geeignete und zum Selbstbetrieb gewillte Söhne, so haben die Töchter gegenüber allen andern Erben ein Vorrecht auf Zuweisung, wenn sie selber oder ihre Ehemänner die eben genannten Bedingungen erfüllen (Art. 621 Abs. 3 ZGB). Persönliche Verhältnisse (Art. 621 Abs. 1 ZGB).	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,142	84 II 74	84 II 74 Sachverhalt ab Seite 75 A.- Am 11. März 1954 starb im Alter von 79 Jahren der Landwirt Johann August Frei-Angehrn in Häggenschwil. In seiner Erbschaft befindet sich das Heimwesen Finkenbach, das ungefähr 12 1/2 ha misst und gemäss einer Schätzung vom 20. September 1955 einen Ertragswert von Fr. 82'400.-- und einen Verkehrswert von Fr. 120'000.-- bis 125'000.-- aufweist. Erben sind seine Witwe, ein Sohn, fünf Töchter und die drei minderjährigen Söhne einer vorverstorbenen Tochter. Die Töchter Anna Maria, geb. 1904, und Rosa Maria, geb. 1912, führen den Landwirtschaftsbetrieb und sorgen für die heute 81 Jahre alte und kränkliche Mutter Frau Wwe. Maria Barbara Frei-Angehrn sowie für die Geschwister Ida Maria und Josef August, die invalid sind und dauernd der Pflege und Fürsorge bedürfen. Die verheirateten Töchter Maria Berta (Frau Gschwend) und Maria Ida (Frau Hungerbühler) wohnen auswärts; ebenso die Söhne der vorverstorbenen Tochter Maria Barbara Mayer: Louis August Mayer, geb. 2. September 1939, Bruno Franz Philipp Mayer, geb. 19. Mai 1942, und Viktor Moritz Mayer, geb. 20. August 1945. B.- Am 6. März 1956 stellten mehrere Erben beim Bezirksamt St. Gallen das Gesuch um Durchführung der amtlichen Teilung. In diesem Verfahren beantragte Adolf Mayer als Inhaber der elterlichen Gewalt über die drei minderjährigen Söhne der vorverstorbenen Tochter des Erblassers, die Teilung sei gemäss Art. 621bis ZGB zu verschieben, bis einer dieser Söhne zur Übernahme des Gutes entschlossen sei, und der Betrieb sei bis dahin in bisheriger Weise weiterzuführen. -Andere Erben befürworteten einen Verkauf oder eine Verpachtung des Heimwesens. Anna und Rosa Frei verlangten nach längerm Zögern, dieses sei gemäss Art. 620 und 621 ZGB ihnen zuzuweisen. Diesem Begehren stimmten an der Erbenversammlung vom 11. Januar 1957 schliesslich alle Beteiligten ausser Adolf Mayer, der auf seinem Verschiebungsantrag beharrte, zu. C.- Daraufhin stellte Adolf Mayer namens seiner drei minderjährigen Söhne am 13. Februar 1957 beim Präsidium des Bezirksgerichtes St. Gallen das Gesuch, die "Teilung bzw. Zuweisung" des Heimwesens Finkenbach sei im Sinne von Art. 621bis ZGB bis zum 19. Mai 1962 (d.h. bis zur Volljährigkeit des Sohnes Bruno Franz Philipp) zu verschieben. Diesem Begehren widersetzten sich ausser Frau Gschwend alle Miterben der Kläger. Die Vormundschaftsbehörde von Egnach (Wohnort der Kläger) stimmte ihm dagegen zu. Der Bezirksgerichtspräsident hiess es mit Verfügung vom 2. April/2. Mai 1957 gut. Der Appellationsrichter des Kantonsgerichtes St. Gallen, an den die Beklagten (mit Ausnahme von Frau Gschwend) appellierten, hat mit Erkenntnis vom 30. Juli 1957 den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt. D.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragen die Beklagten (ausser Frau Gschwend), das streitige Verschiebungsbegehren sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung. Am 30. Dezember 1957 ist ihr Vater gestorben. Die Vormundschaftsbehörde Egnach hat August Mayer in St. Margrethen zu ihrem Vormund ernannt und ihrem Prozessvertreter mitgeteilt, dass das beim Bundesgericht hängige Verfahren seinen Fortgang nehmen solle, womit auch der Vormund einverstanden sei. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Zulässigkeit der vorliegenden Berufung hängt in erster Linie davon ab, ob der angefochtene Entscheid einen in einer Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44/46 OG) ergangenen Endentscheid (Art. 48 OG) darstelle. Dies ist zu bejahen. a) Das summarische Verfahren gemäss Art. 374 ff. der sankt-gallischen ZPO, in welchem das Begehren der Kläger beurteilt wurde, ist ein kontradiktorisches Verfahren zwischen Trägern privater Rechte. Ob nach Art. 621bis ZGB die Erbteilung verschoben werden soll, ist eine Frage des Zivilrechts. Der Entscheid darüber bedeutet nicht bloss eine Massnahme vorsorglicher, einstweiliger Natur. Wird das Verschiebungsgesuch abgewiesen, so wird den Gesuchstellern die Befugnis, bei sich einstellender Eignung in einem spätern Zeitpunkt als Bewerber um die Zuweisung des Heimwesens aufzutreten, praktisch endgültig entzogen. Im umgekehrten Falle wird den Miterben der Gesuchsteller für eine bestimmte, unter Umständen viele Jahre umfassende Zeit der gemäss Art. 604 Abs. 1 ZGB normalerweise jederzeit bestehende Anspruch auf Teilung aberkannt. Für Miterben, die das Heimwesen auf Grund von Art. 620/621 ZGB für sich beanspruchen, hat die gemäss Art. 621bis angeordnete Verschiebung überdies die Bedeutung, dass sie mindestens für eine bestimmte Zeit endgültig von der Übernahme des Heimwesens ausgeschlossen werden und ihren Anspruch unter Umständen (da sie nach Ablauf der Aufschubszeit möglicherweise für die Übernahme des Gutes nicht mehr geeignet oder doch zum Selbstbetrieb nicht mehr fähig sein werden) für immer einbüssen. Der Entscheid über das Verschiebungsgesuch greift mithin so nachhaltig in die materielle Rechtsstellung der Beteiligten ein, dass gesagt werden darf, das Verfahren ziele im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 44/46 OG (BGE 78 II 180 /181, BGE 81 II 83) auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse ab. b) Der angefochtene Entscheid ist ein Entscheid der obern kantonalen Gerichtsinstanz, der nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann. Das Verfahren vor den kantonalen Gerichten wird durch ihn beendigt. Die Tatsache, dass in erster und zweiter Instanz ein Einzelrichter im summarischen Verfahren geurteilt hat, erlaubt nicht, dem angefochtenen Entscheid den Charakter eines Endentscheids im Sinne von Art. 48 OG abzusprechen. Wenn in BGE 81 II 85 (dessen Zusammenfassung, wie schon aus BGE 82 II 562 Erw. 3 hervorgeht, zu absolut gefasst ist) das Eintreten auf die Berufung gegen einen im summarischen Verfahren der zürcherischen ZPO erlassenen Entscheid über die Ausweisung eines Mieters abgelehnt wurde, so geschah dies auf Grund der Annahme, dass der fragliche Entscheid nach der zürcherischen ZPO für einen nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht massgebend sei. Dass für den vorliegenden Entscheid des sankt-gallischen Appellationsrichters Entsprechendes gelte, kann nicht angenommen werden. Die sanktgallische ZPO verweist den Entscheid über Gesuche im Sinne von Art. 621bis ZGB vorbehaltlos in das summarische Verfahren (Art. 49 Ziff. 4 und Überschrift vor Art. 374) und enthält keine Bestimmung, welche die materielle Rechtskraft der im summarischen Verfahren ergangenen Entscheide so beschränken würde, wie § 105 der zürcherischen ZPO es tut, auf den LUTZ (N. 5 zu Art. 379 der st.-gall. ZPO) verweist. Auch das Bestehen einer dahingehenden Praxis ist nicht dargetan. (Der von LUTZ angeführte Entscheid des Appellationsrichters vom 27. Dezember 1945, Entscheidungen 1945 Nr. 25, bezieht sich auf das Befehlsverfahren, nicht auf das summarische Verfahren im allgemeinen.) Ebensowenig lässt sich behaupten, dass ein allgemeiner Rechtsgrundsatz bestehe, wonach die im summarischen Verfahren ergehenden Entscheidungen aus dem Gebiete des Zivilrechts für den ordentlichen Richter unverbindlich wären (GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, II S. 434 f.). Der Schluss, dass ein Entscheid des summarischen Richters über die Verschiebung der Teilung nach Art. 621bis ZGB den ordentlichen Richter nicht binden und aus diesem Grunde keinen Endentscheid darstellen könne, ergibt sich aber auch nicht etwa aus dem Wesen dieser Anordnung oder aus bundesrechtlichen Verfahrensgrundsätzen. Das Bundesrecht regelt die Zuständigkeit für die Behandlung von Gesuchen im Sinne von Art. 621bis ZGB und das dabei zu beobachtende Verfahren nicht, sondern lässt den Kantonen in dieser Hinsicht grundsätzlich freie Hand. Aus der materiellen Ordnung der in Frage stehenden Rechtseinrichtung lässt sich nur ableiten, dass die Beteiligten Gelegenheit erhalten müssen, ihren Standpunkt in einem kontradiktorischen Verfahren zu vertreten, und dass sie zum Beweis der nach Bundesrecht erheblichen Tatsachen durch an sich taugliche Beweismittel zugelassen werden müssen. Dadurch wird nicht verboten, die Sache ohne Vorbehalt eines nachfolgenden ordentlichen Verfahrens ins summarische Verfahren zu verweisen, sondern höchstens die Anwendung allfälliger Vorschriften über die Beschränkung der in diesem Verfahren zulässigen Beweismittel ausgeschlossen. Nach alledem lässt sich nicht in Abrede stellen, dass die vorliegende Berufung gegen einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG gerichtet ist. 2. Der Streit darüber, ob und allenfalls welchem Erben ein landwirtschaftliches Gewerbe gemäss Art. 620 ZGB ungeteilt zuzuweisen sei, ist nach der Rechtsprechung wegen der dabei in Betracht kommenden ideellen Interessen eine Zivilrechtsstreitigkeit nicht vermögensrechtlicher Natur (BGE 42 II 428 Erw. 1). Für den Streit über die Verschiebung der Teilung nach Art. 621bis ZGB muss in dieser Hinsicht das gleiche gelten wie für den Zuweisungsstreit. Auf die vorliegende Berufung ist daher ohne Rücksicht auf die Höhe des wirtschaftlichen Streitinteresses einzutreten. Im übrigen würde dieses die Berufungssumme von Fr. 4000.-- unzweifelhaft erreichen. 3. Hinterlässt ein Erblasser, in dessen Nachlass sich ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 620 ZGB befindet, unmündige Nachkommen, so sollen die Erben nach Art. 621bis ZGB unter Vorbehalt der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde die Erbengemeinschaft weiterbestehen lassen oder eine Gemeinderschaft bilden bis zu dem Zeitpunkte, in welchem nach den Umständen eine Entscheidung über die Zuweisung an einen Nachkommen getroffen werden kann. Aus der Umschreibung des Zeitpunktes, bis zu welchem die Teilung nach dieser Bestimmung gegebenenfalls zu verschieben ist, ergibt sich klar, dass das Vorhandensein unmündiger Nachkommen des Erblassers eine Verschiebung dann nicht rechtfertigt, wenn sich zur Zeit der Beurteilung des Verschiebungsgesuchs bereits entscheiden lässt, ob das Heimwesen einem dieser Nachkommen zuzuweisen sei oder nicht. Diese Möglichkeit besteht unter Umständen schon vor dem Eintritt der Volljährigkeit aller erbberechtigten Nachkommen. Die Zuweisung gemäss Art. 620 ZGB kann schon in Frage kommen, bevor der Übernehmer mündig geworden ist (BGE 71 II 24). Anderseits kann sich schon vor dem Mündigwerden aller Nachkommen zeigen, dass das Heimwesen keinem der zur Zeit noch unmündigen Nachkommen zugewiesen werden kann. Dies kann sich nicht nur aus den persönlichen Eigenschaften und Verhältnissen dieser Nachkommen (ihrer körperlichen und geistigen Verfassung, ihren Fähigkeiten und Neigungen, ihrem Bildungsgang, ihrer Umgebung und ihrer finanziellen Lage usw.; vgl. den eben angeführten Entscheid), sondern auch daraus ergeben, dass andere Erben vorhanden sind, die sich um die Zuweisung bewerben und nach Art. 621 ZGB ihnen gegenüber den Vorrang geniessen. Ein Erbe, der die Voraussetzungen für die Übernahme des Heimwesens heute erfüllt und hinter den die noch unmündigen Nachkommen des Erblassers zurücktreten müssten, selbst wenn sie wie er mündig und zur Übernahme des Heimwesens gewillt und geeignet wären, kann beanspruchen, dass ihm das Heimwesen heute schon zugewiesen wird. Eine Verschiebung der Teilung nach Art. 621bis ZGB muss er sich nicht gefallen lassen, weil eben in einem solchen Falle der Zeitpunkt, in welchem nach den Umständen eine Entscheidung über die Zuweisung an einen Nachkommen getroffen werden kann, bereits da ist und diese Entscheidung zu Ungunsten der unmündigen Nachkommen ausfallen muss. Den jetzt noch unmündigen und für die Übernahme des Heimwesens noch nicht in Betracht kommenden Nachkommen die spekulative Chance zu wahren, dass die jetzt für die Übernahme geeigneten und ihnen gegenüber bevorrechteten Bewerber bis zu dem Zeitpunkte, in welchem sie selber allenfalls zur Übernahme bereit sein werden, die Eignung im Sinne von Art. 620 ZGB oder doch den Willen zum Selbstbetrieb im Sinne von Art. 621 ZGB und die Fähigkeit hiezu (vgl. BGE 81 II 573 Erw. 2) verlieren könnten, ist entgegen einer nach dieser Richtung gehenden Überlegung der Vorinstanz nicht der Sinn von Art. 621bis ZGB. Diese Bestimmung will nur erreichen, dass die unmündigen Nachkommen des Erblassers nicht lediglich infolge ihres jugendlichen Alters einen Anspruch einbüssen, der ihnen, wenn sie älter wären, zustehen würde, und gewährleistet ihnen daher die Möglichkeit, in einem spätern Zeitpunkt als Bewerber aufzutreten, nur unter der Voraussetzung, dass durch die Verschiebung der Teilung keine Rechte anderer Erben verletzt werden, denen sie auch bei schon erreichter Mündigkeit den Vorrang zugestehen müssten, m.a.W. dass kein besser berechtigter Miterbe da ist, der verlangen würde, dass das Heimwesen jetzt schon ihm zuzuweisen sei. Im Konflikt zwischen unmündigen Nachkommen, die vielleicht später einmal als Übernehmer in Frage kommen könnten, und einem für die sofortige Übernahme geeigneten und auf Grund der heutigen Sachlage nach Art. 621 ZGB bevorrechteten Miterben muss dagegen das heute bestehende Vorrecht den Ausschlag zugunsten dieses Miterben geben, d.h. die Anwendung von Art. 621bis ZGB ausschliessen. Dies ist um so eher anzunehmen, als Art. 621bis ZGB im Verhältnis zu Art. 604 Abs. 1 ZGB eine Ausnahmevorschrift darstellt, die nicht ausdehnend ausgelegt werden darf. Wo über Verschiebungsgesuche im Sinne von Art. 621bis und über Gesuche um ungeteilte Zuweisung im Sinne von Art. 620 ZGB nach der kantonalen Zuständigkeitsordnung wie im vorliegenden Falle nicht die gleiche Behörde zu entscheiden hat, ist es freilich nicht möglich, in dem durch das Verschiebungsgesuch eingeleiteten Verfahren zugleich auch über das Zuweisungsbegehren der Miterben, die gegenüber den unmündigen Nachkommen ein Vorrecht beanspruchen und sich gestützt darauf der Verschiebung der Teilung widersetzen, abschliessend zu befinden. Dagegen kann und muss in diesem Verfahren wenigstens als Vorfrage geprüft werden, ob das von den Miterben geltend gemachte Vorrecht bestehe oder nicht. Wird diese Vorfrage bejaht und demgemäss das Verschiebungsgesuch abgewiesen, und stellt sich dann in einem allfälligen Prozess über das Zuweisungsbegehren heraus, dass die Miterben die Zuweisung aus irgend einem Grunde doch nicht verlangen können, so muss den unmündigen Nachkommen erlaubt werden, ihr Verschiebungsgesuch zu erneuern. 4. Nach Art. 621 Abs. 3 ZGB sind, wenn keiner der Söhne das Gut zum Selbstbetrieb übernehmen will, auch Töchter zur Übernahme berechtigt, sofern sie selbst oder ihre Ehemänner zum Betriebe geeignet erscheinen. Aus dieser Vorschrift hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts abgeleitet, beim Fehlen von für die Übernahme geeigneten und zum Selbstbetrieb gewillten Söhnen stehe den Töchtern gegenüber allen andern Erben ein Vorrecht auf die Zuweisung zu, wenn sie selber oder ihre Ehemänner die eben genannten Bedingungen erfüllen (BGE 42 II 432, BGE 50 II 462, BGE 76 II 121; zustimmend ESCHER, 2. Aufl., N. 11-13 zu Art. 621 ZGB; BOREL, Das bäuerliche Erbrecht, 4. Aufl., deutsch S. 96 f., franz. S. 89 f.; anderer Meinung TUOR N. 20 zu Art. 621 ZGB). Von dieser während vier Jahrzehnten befolgten Praxis wäre nur dann abzuweichen, wenn triftige sachliche Gründe eine solche Änderung geböten. So verhält es sich keineswegs. Die Rechtsentwicklung seit dem Erlass des ZGB spricht vielmehr für die Beibehaltung der bisherigen Praxis. Wie schon in BGE 76 II 122 /123 hervorgehoben, blieben Art. 621 Abs. 3 ZGB und die Rechtsprechung dazu bei der Revision der Vorschriften über das bäuerliche Erbrecht durch das Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen unangetastet; der Gesetzgeber nahm keine Veranlassung, diese Bestimmung in einem von der Rechtsprechung abweichenden Sinne neu zu fassen. Man darf also annehmen, er habe diese Praxis gebilligt. Entscheidend ist aber vor allem, dass beim weitern Ausbau des landwirtschaftlichen Bodenrechts durch das Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) die Rangfolge der zur Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts befugten Verwandten des Verkäufers eindeutig so geregelt wurde, dass die Töchter, die oder deren Ehemänner das Gut selbst bewirtschaften wollen und hiefür geeignet sind, zwar den ebenfalls zur Selbstbewirtschaftung gewillten und geeigneten Söhnen nachgehen, aber gegenüber allen andern Verwandten, insbesondere auch gegenüber allen Enkeln, den Vorrang geniessen (Art. 11 EGG; dazu KAUFMANN, Die Neuordnung des Landwirtschaftsrechtes, 1952, S. 44, und JOST, Handkommentar zum EGG, N. 5 zu Art. 11, S. 57/58). Mit dem Grundgedanken dieser Regelung steht die bisherige Praxis zu Art. 621 Abs. 3 ZGB, wonach solchen Töchtern im Erbfall ein entsprechendes Vorrecht zusteht, im Einklang, so dass es bei dieser Praxis bleiben muss. Die Beklagten Anna und Rosa Frei, die das streitige Heimwesen schon seit Jahren betreiben und heute gewillt sind, es zum Selbstbetrieb zu übernehmen, hätten hienach gegenüber den Klägern ein Vorrecht auf die Zuweisung, selbst wenn diese heute schon als Bewerber im Sinne von Art. 620 ZGB auftreten könnten. Da Anna und Rosa Frei während vieler Jahre auf dem Hofe gelebt und gearbeitet und wesentlich dazu beigetragen haben, dass dieser bis heute der Familie erhalten blieb, und da sie ausserdem für die gebrechlichen Geschwister und die betagte Mutter gesorgt haben und noch sorgen, würden sie gegenüber den Klägern im übrigen auch unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse (Art. 621 Abs. 1 ZGB) den Vorzug verdienen (vgl. BGE 56 II 253 /254). Das Gesuch der Kläger um Verschiebung der Teilung gemäss Art. 621bis ZGB muss daher abgewiesen werden. Vorbehalten bleibt nach dem letzten Absatz von Erwägung 3 die Erneuerung dieses Gesuchs im Falle, dass die Übernahme des Heimwesens durch Anna und Rosa Frei wider Erwarten aus irgend einem Grunde scheitern sollte. Den Klägern ist im übrigen soviel zuzugeben, dass es wünschenswert wäre, wenn der Hof auch dann, wenn Anna und Rosa Frei ihn einmal nicht mehr bewirtschaften können oder wollen, in der Familie bliebe, d.h. wenn ihn dann einer ihrer Neffen übernehmen könnte. Hiefür zu sorgen, liegt in der Hand der Beteiligten. Ein gesetzliches Vorkaufsrecht steht den Klägern im Falle eines spätern Verkaufs des Heimwesens durch Anna und Rosa Frei allerdings nicht zu, weil der Kanton St. Gallen das Vorkaufsrecht nicht auf die Nachkommen verstorbener Geschwister ausgedehnt hat, wie er es nach Art. 6 Abs. 2 EGG hätte tun können. Einer vertraglichen Regelung, die einem Neffen die Nachfolge sichert, steht dagegen nichts im Wege. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsrichters des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 30. Juli 1957 aufgehoben und das Gesuch der Kläger um Verschiebung der Teilung bis zum 19. Mai 1962 abgewiesen.	de	Recours en réforme au Tribunal fédéral contre une décision, rendue en procédure sommaire, concernant le renvoi du partage conformément à l'art. 621bis CC. Contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire (art. 44/46 OJ). Décision finale (art. 48 OJ). Droit successoral paysan. 1. Renvoi du partage conformément à l'art. 621bis CC. Conditions auxquelles l'existence de descendants mineurs du de cujus ne justifie pas un tel renvoi. 2. Attribution de tout le domaine à la valeur de rendement. S'il n'y a pas de fils qui soit capable et qui veuille se charger personnellement de l'exploitation, les filles ont un droit à l'attribution préférable à celui de tous les autres héritiers, si elles-mêmes ou leurs maris remplissent les conditions précitées (art. 621 al. 3 CC). Situation personnelle (art. 621 al. 1 CC).	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,143	84 II 74	84 II 74 Sachverhalt ab Seite 75 A.- Am 11. März 1954 starb im Alter von 79 Jahren der Landwirt Johann August Frei-Angehrn in Häggenschwil. In seiner Erbschaft befindet sich das Heimwesen Finkenbach, das ungefähr 12 1/2 ha misst und gemäss einer Schätzung vom 20. September 1955 einen Ertragswert von Fr. 82'400.-- und einen Verkehrswert von Fr. 120'000.-- bis 125'000.-- aufweist. Erben sind seine Witwe, ein Sohn, fünf Töchter und die drei minderjährigen Söhne einer vorverstorbenen Tochter. Die Töchter Anna Maria, geb. 1904, und Rosa Maria, geb. 1912, führen den Landwirtschaftsbetrieb und sorgen für die heute 81 Jahre alte und kränkliche Mutter Frau Wwe. Maria Barbara Frei-Angehrn sowie für die Geschwister Ida Maria und Josef August, die invalid sind und dauernd der Pflege und Fürsorge bedürfen. Die verheirateten Töchter Maria Berta (Frau Gschwend) und Maria Ida (Frau Hungerbühler) wohnen auswärts; ebenso die Söhne der vorverstorbenen Tochter Maria Barbara Mayer: Louis August Mayer, geb. 2. September 1939, Bruno Franz Philipp Mayer, geb. 19. Mai 1942, und Viktor Moritz Mayer, geb. 20. August 1945. B.- Am 6. März 1956 stellten mehrere Erben beim Bezirksamt St. Gallen das Gesuch um Durchführung der amtlichen Teilung. In diesem Verfahren beantragte Adolf Mayer als Inhaber der elterlichen Gewalt über die drei minderjährigen Söhne der vorverstorbenen Tochter des Erblassers, die Teilung sei gemäss Art. 621bis ZGB zu verschieben, bis einer dieser Söhne zur Übernahme des Gutes entschlossen sei, und der Betrieb sei bis dahin in bisheriger Weise weiterzuführen. -Andere Erben befürworteten einen Verkauf oder eine Verpachtung des Heimwesens. Anna und Rosa Frei verlangten nach längerm Zögern, dieses sei gemäss Art. 620 und 621 ZGB ihnen zuzuweisen. Diesem Begehren stimmten an der Erbenversammlung vom 11. Januar 1957 schliesslich alle Beteiligten ausser Adolf Mayer, der auf seinem Verschiebungsantrag beharrte, zu. C.- Daraufhin stellte Adolf Mayer namens seiner drei minderjährigen Söhne am 13. Februar 1957 beim Präsidium des Bezirksgerichtes St. Gallen das Gesuch, die "Teilung bzw. Zuweisung" des Heimwesens Finkenbach sei im Sinne von Art. 621bis ZGB bis zum 19. Mai 1962 (d.h. bis zur Volljährigkeit des Sohnes Bruno Franz Philipp) zu verschieben. Diesem Begehren widersetzten sich ausser Frau Gschwend alle Miterben der Kläger. Die Vormundschaftsbehörde von Egnach (Wohnort der Kläger) stimmte ihm dagegen zu. Der Bezirksgerichtspräsident hiess es mit Verfügung vom 2. April/2. Mai 1957 gut. Der Appellationsrichter des Kantonsgerichtes St. Gallen, an den die Beklagten (mit Ausnahme von Frau Gschwend) appellierten, hat mit Erkenntnis vom 30. Juli 1957 den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt. D.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragen die Beklagten (ausser Frau Gschwend), das streitige Verschiebungsbegehren sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung. Am 30. Dezember 1957 ist ihr Vater gestorben. Die Vormundschaftsbehörde Egnach hat August Mayer in St. Margrethen zu ihrem Vormund ernannt und ihrem Prozessvertreter mitgeteilt, dass das beim Bundesgericht hängige Verfahren seinen Fortgang nehmen solle, womit auch der Vormund einverstanden sei. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Zulässigkeit der vorliegenden Berufung hängt in erster Linie davon ab, ob der angefochtene Entscheid einen in einer Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44/46 OG) ergangenen Endentscheid (Art. 48 OG) darstelle. Dies ist zu bejahen. a) Das summarische Verfahren gemäss Art. 374 ff. der sankt-gallischen ZPO, in welchem das Begehren der Kläger beurteilt wurde, ist ein kontradiktorisches Verfahren zwischen Trägern privater Rechte. Ob nach Art. 621bis ZGB die Erbteilung verschoben werden soll, ist eine Frage des Zivilrechts. Der Entscheid darüber bedeutet nicht bloss eine Massnahme vorsorglicher, einstweiliger Natur. Wird das Verschiebungsgesuch abgewiesen, so wird den Gesuchstellern die Befugnis, bei sich einstellender Eignung in einem spätern Zeitpunkt als Bewerber um die Zuweisung des Heimwesens aufzutreten, praktisch endgültig entzogen. Im umgekehrten Falle wird den Miterben der Gesuchsteller für eine bestimmte, unter Umständen viele Jahre umfassende Zeit der gemäss Art. 604 Abs. 1 ZGB normalerweise jederzeit bestehende Anspruch auf Teilung aberkannt. Für Miterben, die das Heimwesen auf Grund von Art. 620/621 ZGB für sich beanspruchen, hat die gemäss Art. 621bis angeordnete Verschiebung überdies die Bedeutung, dass sie mindestens für eine bestimmte Zeit endgültig von der Übernahme des Heimwesens ausgeschlossen werden und ihren Anspruch unter Umständen (da sie nach Ablauf der Aufschubszeit möglicherweise für die Übernahme des Gutes nicht mehr geeignet oder doch zum Selbstbetrieb nicht mehr fähig sein werden) für immer einbüssen. Der Entscheid über das Verschiebungsgesuch greift mithin so nachhaltig in die materielle Rechtsstellung der Beteiligten ein, dass gesagt werden darf, das Verfahren ziele im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 44/46 OG (BGE 78 II 180 /181, BGE 81 II 83) auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse ab. b) Der angefochtene Entscheid ist ein Entscheid der obern kantonalen Gerichtsinstanz, der nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann. Das Verfahren vor den kantonalen Gerichten wird durch ihn beendigt. Die Tatsache, dass in erster und zweiter Instanz ein Einzelrichter im summarischen Verfahren geurteilt hat, erlaubt nicht, dem angefochtenen Entscheid den Charakter eines Endentscheids im Sinne von Art. 48 OG abzusprechen. Wenn in BGE 81 II 85 (dessen Zusammenfassung, wie schon aus BGE 82 II 562 Erw. 3 hervorgeht, zu absolut gefasst ist) das Eintreten auf die Berufung gegen einen im summarischen Verfahren der zürcherischen ZPO erlassenen Entscheid über die Ausweisung eines Mieters abgelehnt wurde, so geschah dies auf Grund der Annahme, dass der fragliche Entscheid nach der zürcherischen ZPO für einen nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht massgebend sei. Dass für den vorliegenden Entscheid des sankt-gallischen Appellationsrichters Entsprechendes gelte, kann nicht angenommen werden. Die sanktgallische ZPO verweist den Entscheid über Gesuche im Sinne von Art. 621bis ZGB vorbehaltlos in das summarische Verfahren (Art. 49 Ziff. 4 und Überschrift vor Art. 374) und enthält keine Bestimmung, welche die materielle Rechtskraft der im summarischen Verfahren ergangenen Entscheide so beschränken würde, wie § 105 der zürcherischen ZPO es tut, auf den LUTZ (N. 5 zu Art. 379 der st.-gall. ZPO) verweist. Auch das Bestehen einer dahingehenden Praxis ist nicht dargetan. (Der von LUTZ angeführte Entscheid des Appellationsrichters vom 27. Dezember 1945, Entscheidungen 1945 Nr. 25, bezieht sich auf das Befehlsverfahren, nicht auf das summarische Verfahren im allgemeinen.) Ebensowenig lässt sich behaupten, dass ein allgemeiner Rechtsgrundsatz bestehe, wonach die im summarischen Verfahren ergehenden Entscheidungen aus dem Gebiete des Zivilrechts für den ordentlichen Richter unverbindlich wären (GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, II S. 434 f.). Der Schluss, dass ein Entscheid des summarischen Richters über die Verschiebung der Teilung nach Art. 621bis ZGB den ordentlichen Richter nicht binden und aus diesem Grunde keinen Endentscheid darstellen könne, ergibt sich aber auch nicht etwa aus dem Wesen dieser Anordnung oder aus bundesrechtlichen Verfahrensgrundsätzen. Das Bundesrecht regelt die Zuständigkeit für die Behandlung von Gesuchen im Sinne von Art. 621bis ZGB und das dabei zu beobachtende Verfahren nicht, sondern lässt den Kantonen in dieser Hinsicht grundsätzlich freie Hand. Aus der materiellen Ordnung der in Frage stehenden Rechtseinrichtung lässt sich nur ableiten, dass die Beteiligten Gelegenheit erhalten müssen, ihren Standpunkt in einem kontradiktorischen Verfahren zu vertreten, und dass sie zum Beweis der nach Bundesrecht erheblichen Tatsachen durch an sich taugliche Beweismittel zugelassen werden müssen. Dadurch wird nicht verboten, die Sache ohne Vorbehalt eines nachfolgenden ordentlichen Verfahrens ins summarische Verfahren zu verweisen, sondern höchstens die Anwendung allfälliger Vorschriften über die Beschränkung der in diesem Verfahren zulässigen Beweismittel ausgeschlossen. Nach alledem lässt sich nicht in Abrede stellen, dass die vorliegende Berufung gegen einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG gerichtet ist. 2. Der Streit darüber, ob und allenfalls welchem Erben ein landwirtschaftliches Gewerbe gemäss Art. 620 ZGB ungeteilt zuzuweisen sei, ist nach der Rechtsprechung wegen der dabei in Betracht kommenden ideellen Interessen eine Zivilrechtsstreitigkeit nicht vermögensrechtlicher Natur (BGE 42 II 428 Erw. 1). Für den Streit über die Verschiebung der Teilung nach Art. 621bis ZGB muss in dieser Hinsicht das gleiche gelten wie für den Zuweisungsstreit. Auf die vorliegende Berufung ist daher ohne Rücksicht auf die Höhe des wirtschaftlichen Streitinteresses einzutreten. Im übrigen würde dieses die Berufungssumme von Fr. 4000.-- unzweifelhaft erreichen. 3. Hinterlässt ein Erblasser, in dessen Nachlass sich ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 620 ZGB befindet, unmündige Nachkommen, so sollen die Erben nach Art. 621bis ZGB unter Vorbehalt der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde die Erbengemeinschaft weiterbestehen lassen oder eine Gemeinderschaft bilden bis zu dem Zeitpunkte, in welchem nach den Umständen eine Entscheidung über die Zuweisung an einen Nachkommen getroffen werden kann. Aus der Umschreibung des Zeitpunktes, bis zu welchem die Teilung nach dieser Bestimmung gegebenenfalls zu verschieben ist, ergibt sich klar, dass das Vorhandensein unmündiger Nachkommen des Erblassers eine Verschiebung dann nicht rechtfertigt, wenn sich zur Zeit der Beurteilung des Verschiebungsgesuchs bereits entscheiden lässt, ob das Heimwesen einem dieser Nachkommen zuzuweisen sei oder nicht. Diese Möglichkeit besteht unter Umständen schon vor dem Eintritt der Volljährigkeit aller erbberechtigten Nachkommen. Die Zuweisung gemäss Art. 620 ZGB kann schon in Frage kommen, bevor der Übernehmer mündig geworden ist (BGE 71 II 24). Anderseits kann sich schon vor dem Mündigwerden aller Nachkommen zeigen, dass das Heimwesen keinem der zur Zeit noch unmündigen Nachkommen zugewiesen werden kann. Dies kann sich nicht nur aus den persönlichen Eigenschaften und Verhältnissen dieser Nachkommen (ihrer körperlichen und geistigen Verfassung, ihren Fähigkeiten und Neigungen, ihrem Bildungsgang, ihrer Umgebung und ihrer finanziellen Lage usw.; vgl. den eben angeführten Entscheid), sondern auch daraus ergeben, dass andere Erben vorhanden sind, die sich um die Zuweisung bewerben und nach Art. 621 ZGB ihnen gegenüber den Vorrang geniessen. Ein Erbe, der die Voraussetzungen für die Übernahme des Heimwesens heute erfüllt und hinter den die noch unmündigen Nachkommen des Erblassers zurücktreten müssten, selbst wenn sie wie er mündig und zur Übernahme des Heimwesens gewillt und geeignet wären, kann beanspruchen, dass ihm das Heimwesen heute schon zugewiesen wird. Eine Verschiebung der Teilung nach Art. 621bis ZGB muss er sich nicht gefallen lassen, weil eben in einem solchen Falle der Zeitpunkt, in welchem nach den Umständen eine Entscheidung über die Zuweisung an einen Nachkommen getroffen werden kann, bereits da ist und diese Entscheidung zu Ungunsten der unmündigen Nachkommen ausfallen muss. Den jetzt noch unmündigen und für die Übernahme des Heimwesens noch nicht in Betracht kommenden Nachkommen die spekulative Chance zu wahren, dass die jetzt für die Übernahme geeigneten und ihnen gegenüber bevorrechteten Bewerber bis zu dem Zeitpunkte, in welchem sie selber allenfalls zur Übernahme bereit sein werden, die Eignung im Sinne von Art. 620 ZGB oder doch den Willen zum Selbstbetrieb im Sinne von Art. 621 ZGB und die Fähigkeit hiezu (vgl. BGE 81 II 573 Erw. 2) verlieren könnten, ist entgegen einer nach dieser Richtung gehenden Überlegung der Vorinstanz nicht der Sinn von Art. 621bis ZGB. Diese Bestimmung will nur erreichen, dass die unmündigen Nachkommen des Erblassers nicht lediglich infolge ihres jugendlichen Alters einen Anspruch einbüssen, der ihnen, wenn sie älter wären, zustehen würde, und gewährleistet ihnen daher die Möglichkeit, in einem spätern Zeitpunkt als Bewerber aufzutreten, nur unter der Voraussetzung, dass durch die Verschiebung der Teilung keine Rechte anderer Erben verletzt werden, denen sie auch bei schon erreichter Mündigkeit den Vorrang zugestehen müssten, m.a.W. dass kein besser berechtigter Miterbe da ist, der verlangen würde, dass das Heimwesen jetzt schon ihm zuzuweisen sei. Im Konflikt zwischen unmündigen Nachkommen, die vielleicht später einmal als Übernehmer in Frage kommen könnten, und einem für die sofortige Übernahme geeigneten und auf Grund der heutigen Sachlage nach Art. 621 ZGB bevorrechteten Miterben muss dagegen das heute bestehende Vorrecht den Ausschlag zugunsten dieses Miterben geben, d.h. die Anwendung von Art. 621bis ZGB ausschliessen. Dies ist um so eher anzunehmen, als Art. 621bis ZGB im Verhältnis zu Art. 604 Abs. 1 ZGB eine Ausnahmevorschrift darstellt, die nicht ausdehnend ausgelegt werden darf. Wo über Verschiebungsgesuche im Sinne von Art. 621bis und über Gesuche um ungeteilte Zuweisung im Sinne von Art. 620 ZGB nach der kantonalen Zuständigkeitsordnung wie im vorliegenden Falle nicht die gleiche Behörde zu entscheiden hat, ist es freilich nicht möglich, in dem durch das Verschiebungsgesuch eingeleiteten Verfahren zugleich auch über das Zuweisungsbegehren der Miterben, die gegenüber den unmündigen Nachkommen ein Vorrecht beanspruchen und sich gestützt darauf der Verschiebung der Teilung widersetzen, abschliessend zu befinden. Dagegen kann und muss in diesem Verfahren wenigstens als Vorfrage geprüft werden, ob das von den Miterben geltend gemachte Vorrecht bestehe oder nicht. Wird diese Vorfrage bejaht und demgemäss das Verschiebungsgesuch abgewiesen, und stellt sich dann in einem allfälligen Prozess über das Zuweisungsbegehren heraus, dass die Miterben die Zuweisung aus irgend einem Grunde doch nicht verlangen können, so muss den unmündigen Nachkommen erlaubt werden, ihr Verschiebungsgesuch zu erneuern. 4. Nach Art. 621 Abs. 3 ZGB sind, wenn keiner der Söhne das Gut zum Selbstbetrieb übernehmen will, auch Töchter zur Übernahme berechtigt, sofern sie selbst oder ihre Ehemänner zum Betriebe geeignet erscheinen. Aus dieser Vorschrift hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts abgeleitet, beim Fehlen von für die Übernahme geeigneten und zum Selbstbetrieb gewillten Söhnen stehe den Töchtern gegenüber allen andern Erben ein Vorrecht auf die Zuweisung zu, wenn sie selber oder ihre Ehemänner die eben genannten Bedingungen erfüllen (BGE 42 II 432, BGE 50 II 462, BGE 76 II 121; zustimmend ESCHER, 2. Aufl., N. 11-13 zu Art. 621 ZGB; BOREL, Das bäuerliche Erbrecht, 4. Aufl., deutsch S. 96 f., franz. S. 89 f.; anderer Meinung TUOR N. 20 zu Art. 621 ZGB). Von dieser während vier Jahrzehnten befolgten Praxis wäre nur dann abzuweichen, wenn triftige sachliche Gründe eine solche Änderung geböten. So verhält es sich keineswegs. Die Rechtsentwicklung seit dem Erlass des ZGB spricht vielmehr für die Beibehaltung der bisherigen Praxis. Wie schon in BGE 76 II 122 /123 hervorgehoben, blieben Art. 621 Abs. 3 ZGB und die Rechtsprechung dazu bei der Revision der Vorschriften über das bäuerliche Erbrecht durch das Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen unangetastet; der Gesetzgeber nahm keine Veranlassung, diese Bestimmung in einem von der Rechtsprechung abweichenden Sinne neu zu fassen. Man darf also annehmen, er habe diese Praxis gebilligt. Entscheidend ist aber vor allem, dass beim weitern Ausbau des landwirtschaftlichen Bodenrechts durch das Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) die Rangfolge der zur Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts befugten Verwandten des Verkäufers eindeutig so geregelt wurde, dass die Töchter, die oder deren Ehemänner das Gut selbst bewirtschaften wollen und hiefür geeignet sind, zwar den ebenfalls zur Selbstbewirtschaftung gewillten und geeigneten Söhnen nachgehen, aber gegenüber allen andern Verwandten, insbesondere auch gegenüber allen Enkeln, den Vorrang geniessen (Art. 11 EGG; dazu KAUFMANN, Die Neuordnung des Landwirtschaftsrechtes, 1952, S. 44, und JOST, Handkommentar zum EGG, N. 5 zu Art. 11, S. 57/58). Mit dem Grundgedanken dieser Regelung steht die bisherige Praxis zu Art. 621 Abs. 3 ZGB, wonach solchen Töchtern im Erbfall ein entsprechendes Vorrecht zusteht, im Einklang, so dass es bei dieser Praxis bleiben muss. Die Beklagten Anna und Rosa Frei, die das streitige Heimwesen schon seit Jahren betreiben und heute gewillt sind, es zum Selbstbetrieb zu übernehmen, hätten hienach gegenüber den Klägern ein Vorrecht auf die Zuweisung, selbst wenn diese heute schon als Bewerber im Sinne von Art. 620 ZGB auftreten könnten. Da Anna und Rosa Frei während vieler Jahre auf dem Hofe gelebt und gearbeitet und wesentlich dazu beigetragen haben, dass dieser bis heute der Familie erhalten blieb, und da sie ausserdem für die gebrechlichen Geschwister und die betagte Mutter gesorgt haben und noch sorgen, würden sie gegenüber den Klägern im übrigen auch unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse (Art. 621 Abs. 1 ZGB) den Vorzug verdienen (vgl. BGE 56 II 253 /254). Das Gesuch der Kläger um Verschiebung der Teilung gemäss Art. 621bis ZGB muss daher abgewiesen werden. Vorbehalten bleibt nach dem letzten Absatz von Erwägung 3 die Erneuerung dieses Gesuchs im Falle, dass die Übernahme des Heimwesens durch Anna und Rosa Frei wider Erwarten aus irgend einem Grunde scheitern sollte. Den Klägern ist im übrigen soviel zuzugeben, dass es wünschenswert wäre, wenn der Hof auch dann, wenn Anna und Rosa Frei ihn einmal nicht mehr bewirtschaften können oder wollen, in der Familie bliebe, d.h. wenn ihn dann einer ihrer Neffen übernehmen könnte. Hiefür zu sorgen, liegt in der Hand der Beteiligten. Ein gesetzliches Vorkaufsrecht steht den Klägern im Falle eines spätern Verkaufs des Heimwesens durch Anna und Rosa Frei allerdings nicht zu, weil der Kanton St. Gallen das Vorkaufsrecht nicht auf die Nachkommen verstorbener Geschwister ausgedehnt hat, wie er es nach Art. 6 Abs. 2 EGG hätte tun können. Einer vertraglichen Regelung, die einem Neffen die Nachfolge sichert, steht dagegen nichts im Wege. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsrichters des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 30. Juli 1957 aufgehoben und das Gesuch der Kläger um Verschiebung der Teilung bis zum 19. Mai 1962 abgewiesen.	de	Ricorso per riforma al Tribunale federale contro una decisione emanata in una procedura sommaria e concernente il differimento di una divisione ereditaria effettuata a norma dell'art. 621bis CC. Procedimento civile di carattere non pecuniario (art. 44/46 OG). Decisione finale (art. 48 OG). Diritto successorio rurale. 1. Differimento della divisione giusta l'art. 621bis CC. Condizioni necessarie affinchè la presenza di discendenti minorenni del de cuius non giustifichi tale differimento. 2. Attribuzione di un'intera azienda agricola al suo valore di reddito. Se mancano i figli disposti a ricevere l'azienda e idonei ad assumerne personalmente l'esercizio, le figlie hanno un privilegio, qualora esse medesime o i loro mariti adempiono le condizioni descritte (art. 621, cp. 3 CC). Condizioni personali (art. 621 cp. 1 CC).	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,144	84 II 85	84 II 85 Sachverhalt ab Seite 85 A.- Die Schwestern Lutz sind Eigentümerinnen des an der St. Gallerstrasse in Teufen liegenden Grundstücks Parzelle Nr. 208 mit dem an der Strasse stehenden Hause Nr. 242, wo sie wohnen und einen Stoffladen betreiben. Höhener ist Eigentümer der von diesem Grundstück durch die Parzelle Nr. 209 (mit dem Haus zum "Adler") getrennten Parzelle Nr. 214 mit dem Haus zum "Anker", wo er eine Wirtschaft und Metzgerei führt. Auch die Parzelle Nr. 209 gehört heute unbestrittenermassen ihm. Anstelle der Remise Nr. 245, die auf dem hintern (von der Strasse abgewendeten) Teil dieser Liegenschaft steht und von der Hinterfront des Hauses Lutz ca. 5-8 m entfernt ist, gedenkt er ein Schlachthaus zu bauen, das den veralteten Schlachtraum im Hause zum "Anker" ersetzen soll. B.- Gegen dieses am 18. Oktober 1955 ausgeschriebene Bauvorhaben erhoben die Schwestern Lutz am 23. Oktober 1953 Einsprache. Am 17. November 1955 leiteten sie gegen Höhener gerichtliche Klage ein mit dem Hauptbegehren, dem Beklagten sei die Ausführung der geplanten Baute zu untersagen. Dieses Begehren stützen sie vor allem darauf, dass vom Schlachthausbetrieb übermässige Einwirkungen auf ihr Grundstück zu erwarten seien. Das Bezirksgericht Mittelland nahm einen Augenschein vor, holte bei Dr. med. vet. R. Sturzenegger, Tierarzt und Fleischschauer der Gemeinden Trogen und Speicher, ein Gutachten ein und wies die Klage am 5. Juli 1956 ab. Das Obergericht von Appenzell A.-Rh., an das die Klägerinnen appellierten, besichtigte die Örtlichkeiten ebenfalls und befragte den Sachverständigen. Am 7. Januar 1957 hat es das erstinstanzliche Urteil bestätigt. C.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuern die Klägerinnen das Begehren, der geplante Bau sei zu verbieten. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert). 2. Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, kann die Errichtung einer Baute auf Grund von Art. 684 und 679 ZGB verboten werden, wenn ihr bestimmungsgemässer Gebrauch nach der Lebenserfahrung mit Sicherheit oder (was dem gleichzuachten ist) mit höchster Wahrscheinlichkeit übermässige, nach den örtlichen Verhältnissen nicht zumutbare Einwirkungen auf das Eigentum des Nachbarn erwarten lässt (vgl. BGE 58 II 117und 336 und dort angeführte Entscheidungen). Dass diese Voraussetzung im vorliegenden Falle verwirklicht sei, verneint die Vorinstanz mit der Begründung, nach dem Gutachten und den verbindlichen Bauplänen sei mit Rauch- und Russeinwirkungen nicht zu rechnen. Die aller Wahrscheinlichkeit nach zu erwartenden Immissionen durch lästige Gerüche, die nur bei der zweimal im Jahr erfolgenden Entleerung der Abwasserfaulgrube zu erwarten seien, seien zeitlich und hinsichtlich ihrer Intensität geringfügig. Lärm werde vom Betrieb im Schlachthaus nicht nach aussen dringen, und das Geräusch beim Zuschlagen von Türen und Fenstern falle dank geeigneten Vorkehren weg. Hingegen werde der Antransport der Schlachttiere einen gewissen Lärm mit sich bringen. Das Quietschen widersetzlicher Schweine und das Rufen des Metzgereipersonals beim Zutreiben widersetzlicher Tiere werde von der Liegenschaft der Klägerinnen aus zeitweise hörbar sein. Etwas Lärm werde voraussichtlich auch durch das Zu- und Wegfahren von Motorfahrzeugen verursacht werden. Es sei auch begreiflich, dass allein schon die Existenz eines Schlachthauses, besonders aber der mit seinem Betrieb verbundene Antransport der zu schlachtenden Tiere und der Abtransport von Fleisch wie überhaupt "die ganze Schlachthausatmosphäre" auf die Klägerinnen als Nachbarn abstossend wirke. Ob diese mit höchster Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Einwirkungen materieller und ideeller Art übermässig seien, entscheide sich nach objektiven Kriterien. Der Entscheid verlange eine Abwägung der Interessen, die Berücksichtigung der nach Ort und Zeit verschiedenen Bedürfnisse. Art. 684 ZGB verbiete Einwirkungen, welche die Grenzen der unter Nachbarn geschuldeten und durch die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie durch den Ortsgebrauch gerechtfertigten Rücksichtnahme überschreiten (BGE 79 I 205/6). Die hier sicher zu erwartenden Einwirkungen seien nicht so intensiv, dass die Klägerinnen sie ohne Rücksicht auf Lage und Beschaffenheit der Grundstücke unter keinen Umständen dulden müssten. Entscheidend sei daher, ob Schlachtlokale vom geplanten Ausmass mit den damit verbundenen Einwirkungen auf die Nachbargrundstücke in einem Dorfteil wie dem in Frage stehenden ortsüblich seien oder nicht. Die beteiligten Liegenschaften befänden sich sozusagen im Dorfkern, soweit von einem solchen die Rede sein könne. Im Dorfinnern von Teufen herrsche ein ziemlich regelloses Nebeneinander von öffentlichen Gebäuden, Wohnhäusern, Verkaufsgeschäften, Kleingewerbebetrieben und Wirtschaften. In der Umgebung der Liegenschaften der Parteien wögen zwar die Ladengeschäfte vor, doch fänden sich daneben auch einige - wenn auch ruhige - Kleingewerbebetriebe sowie eine Garage für Lastwagen. Im Hause zum "Anker", rund 20 m vom Hause der Klägerinnen und vom geplanten Schlachthaus entfernt, habe sich von jeher ein Schlachtlokal befunden, das nicht mit den für den Neubau vorgesehenen Einrichtungen zur Verhinderung übermässigen Lärms und Geruchs ausgestattet sei. Nach Ansicht des Experten werde im neuen Lokal kaum viel mehr geschlachtet werden können als im alten. Im übrigen sei ortsüblich, dass sich die Schlachtlokale in nächster Nähe der Metzgereien befinden (so bei den Metzgereien zur "Ilge", zum "Schützengarten" und zum "Ochsen"). Im Vergleich zu diesen Lokalen liege der geplante Neubau nur deshalb etwas ungünstiger, weil sich der Eingang dazu in einem ziemlich engen Hinterhof direkt gegenüber dem nördlichen Hauseingang der Klägerinnen und gegenüber ihrer Wohnküche befinde. Die von den Klägerinnen am meisten benützten Räume (Laden, Wohn- und Schlafräume) befänden sich jedoch auf der Südseite ihres Hauses. Ihr angeblicher Sitzplatz sei schon jetzt räumlich sehr beschränkt und in dem engen Hinterhof auf der Nordseite des Hauses ohnehin ungeeignet. Unter diesen Umständen seien die zu erwartenden materiellen Immissionen zumutbar, zumal da sie geringfügig und in der Regel auf je einen Wochentag (soweit von der Grubenentleerung ausgehend sogar auf kurze Zeit an zwei Tagen im Jahr) beschränkt seien. Aber auch die ideellen Einwirkungen seien nicht übermässig. Der zeitweise Anblick des Antransports von Schlachttieren und des Abtransports von Fleisch bedeute für einen normalen Durchschnittsmenschen keine übermässige seelische Belastung. Ob schon der blosse Gedanke, in nächster Nähe eines Schlachthauses zu wohnen, geeignet sei, das seelische Wohlbefinden der Klägerinnen erheblich zu beeinträchtigen, brauche nicht untersucht zu werden. Wenn auch der Schlachthausbetrieb von diesem Gesichtspunkt aus auf die Bewohner des Hauses der Klägerinnen unangenehm, lästig oder sogar nachteilig wirken könne, so handle es sich doch nicht um übermässige Einwirkungen. Es könne nicht angenommen werden, dass die blosse Nähe der Anlage in der Vorstellung der Nachbarn aus objektiven Gründen ein derartiges Unbehagen hervorrufen werde, dass deshalb die Untersagung der Neubaute gemäss Art. 684 ZGB gerechtfertigt wäre (BGE 42 II 453/4). Der Vorinstanz ist zuzugeben, dass sie die Umstände des vorliegenden Falles sorgfältig geprüft und bei Beurteilung der Frage, ob man es mit einer übermässigen Einwirkung im Sinne von Art. 684 ZGB zu tun habe, von einer im ganzen richtigen Auslegung des Gesetzes ausgegangen ist. Bei ihrer Schlussfolgerung, dass die Einwirkungen durch vom Schlachthausbetrieb ausgehenden Geruch und Lärm unbedeutend sein würden, hat sie sich jedoch allzusehr von der Vorstellung eines Idealbetriebes beeinflussen lassen. Schon geringe Abweichungen von den nach dem Gutachten zur Vermeidung von Geruchs- und Lärmbelästigungen bei der Einrichtung und beim Betrieb des Schlachthauses zu beobachtenden Regeln, wie sie nach der Lebenserfahrung in Rechnung gestellt werden müssen, sind geeignet, in Verbindung mit den von der Vorinstanz selber als unvermeidlich betrachteten Nachteilen eine empfindliche, der Nachbarschaft nicht mehr zuzumutende Belästigung herbeizuführen. Hievon abgesehen hat die Vorinstanz die immateriellen, in der Erweckung unangenehmer psychischer Eindrücke bestehenden Einwirkungen des geplanten Betriebs, die nach ihrer zutreffenden Rechtsauffassung so gut wie die materiellen Einwirkungen zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 61 II 329), zu milde beurteilt. Die unmittelbare Nachbarschaft eines Schlachthauses mit dem zugehörigen Betrieb ist geeignet, nicht nur bei überempfindlichen Leuten, sondern auch bei Personen mit einer normalen, durchschnittlichen Empfindlichkeit (BGE 79 II 54) ein erhebliches, ständig (also nicht nur während der Betriebszeit) fühlbares Unbehagen zu wecken, was die Vorinstanz denn auch nicht im Ernste zu bestreiten wagt. Den Klägerinnen lässt sich nicht entgegenhalten, dass der geplante Neubau ihnen keine grössere Belästigung bringe als das bereits bestehende Schlachthaus des Beklagten, mit dem sie sich bisher abgefunden haben. Das Haus zum "Adler" trennt sie von diesem Lokal, wogegen das neue Schlachthaus wenige Meter hinter ihrem Haus unmittelbar vor dem Fenster ihrer Wohnküche läge. Der Hinweis auf das bisherige Lokal des Beklagten und einige weitere Schlachtlokale bei Metzgereien in Teufen genügt auch nicht, um das Bestehen eines den Betrieb von Schlachthäusern im Dorfinnern erlaubenden Ortsgebrauchs im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB darzutun, ganz abgesehen davon, dass die Verhältnisse beim geplanten Neubau nach den eigenen Feststellungen der Vorinstanz wegen der räumlichen Enge ungünstiger wären als bei den im angefochtenen Urteil angeführten andern Betrieben. Schlachtlokale stellen nach heutiger Auffassung im Innern von Ortschaften ohne Zweifel Fremdkörper dar. Kann deswegen auch nicht ohne weiteres die Verlegung der bestehenden Lokale verlangt werden, so muss dieser Gesichtspunkt doch bei der Beurteilung neuer Bauvorhaben eine wesentliche Rolle spielen. Neue Bauten dieser Art nicht mehr im Innern, sondern an der Peripherie der Ortschaften zu errichten, kann den Betriebsinhabern um so eher zugemutet werden, als die Nachteile, die sich daraus für den Betrieb ergeben, im Zeitalter der Motorisierung nicht erheblich ins Gewicht fallen. Zum vorliegenden Projekt ist im übrigen zu sagen, dass es nicht notwendig ist, Schlachthaus und Kühlanlage wie hier vorgesehen zusammenzulegen. Eine Trennung der Anlagen, welche die Aufbewahrung des Fleisches in der Metzgerei erlaubt, wäre, vom praktischen und hygienischen Standpunkt aus betrachtet, gewiss ebenso zweckmässig. Bei dieser Sachlage ist den Klägerinnen vernünftigerweise nicht zuzumuten, die mit dem geplanten Neubau verbundenen Einwirkungen zu dulden. Vielmehr ist dieser gemäss Art. 684 ZGB zu verbieten, weil die unvermeidlichen Einwirkungen als übermässig erscheinen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und dem Beklagten in Gutheissung der Klage untersagt, auf seiner Liegenschaft Parzelle Nr. 209 das geplante Schlachthaus zu bauen.	de	Nachbarrecht. Verbot der Errichtung eines Schlachthauses wegen übermässiger Einwirkung auf die Nachbarliegenschaft (Art. 684 ZGB).	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,145	84 II 85	84 II 85 Sachverhalt ab Seite 85 A.- Die Schwestern Lutz sind Eigentümerinnen des an der St. Gallerstrasse in Teufen liegenden Grundstücks Parzelle Nr. 208 mit dem an der Strasse stehenden Hause Nr. 242, wo sie wohnen und einen Stoffladen betreiben. Höhener ist Eigentümer der von diesem Grundstück durch die Parzelle Nr. 209 (mit dem Haus zum "Adler") getrennten Parzelle Nr. 214 mit dem Haus zum "Anker", wo er eine Wirtschaft und Metzgerei führt. Auch die Parzelle Nr. 209 gehört heute unbestrittenermassen ihm. Anstelle der Remise Nr. 245, die auf dem hintern (von der Strasse abgewendeten) Teil dieser Liegenschaft steht und von der Hinterfront des Hauses Lutz ca. 5-8 m entfernt ist, gedenkt er ein Schlachthaus zu bauen, das den veralteten Schlachtraum im Hause zum "Anker" ersetzen soll. B.- Gegen dieses am 18. Oktober 1955 ausgeschriebene Bauvorhaben erhoben die Schwestern Lutz am 23. Oktober 1953 Einsprache. Am 17. November 1955 leiteten sie gegen Höhener gerichtliche Klage ein mit dem Hauptbegehren, dem Beklagten sei die Ausführung der geplanten Baute zu untersagen. Dieses Begehren stützen sie vor allem darauf, dass vom Schlachthausbetrieb übermässige Einwirkungen auf ihr Grundstück zu erwarten seien. Das Bezirksgericht Mittelland nahm einen Augenschein vor, holte bei Dr. med. vet. R. Sturzenegger, Tierarzt und Fleischschauer der Gemeinden Trogen und Speicher, ein Gutachten ein und wies die Klage am 5. Juli 1956 ab. Das Obergericht von Appenzell A.-Rh., an das die Klägerinnen appellierten, besichtigte die Örtlichkeiten ebenfalls und befragte den Sachverständigen. Am 7. Januar 1957 hat es das erstinstanzliche Urteil bestätigt. C.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuern die Klägerinnen das Begehren, der geplante Bau sei zu verbieten. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert). 2. Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, kann die Errichtung einer Baute auf Grund von Art. 684 und 679 ZGB verboten werden, wenn ihr bestimmungsgemässer Gebrauch nach der Lebenserfahrung mit Sicherheit oder (was dem gleichzuachten ist) mit höchster Wahrscheinlichkeit übermässige, nach den örtlichen Verhältnissen nicht zumutbare Einwirkungen auf das Eigentum des Nachbarn erwarten lässt (vgl. BGE 58 II 117und 336 und dort angeführte Entscheidungen). Dass diese Voraussetzung im vorliegenden Falle verwirklicht sei, verneint die Vorinstanz mit der Begründung, nach dem Gutachten und den verbindlichen Bauplänen sei mit Rauch- und Russeinwirkungen nicht zu rechnen. Die aller Wahrscheinlichkeit nach zu erwartenden Immissionen durch lästige Gerüche, die nur bei der zweimal im Jahr erfolgenden Entleerung der Abwasserfaulgrube zu erwarten seien, seien zeitlich und hinsichtlich ihrer Intensität geringfügig. Lärm werde vom Betrieb im Schlachthaus nicht nach aussen dringen, und das Geräusch beim Zuschlagen von Türen und Fenstern falle dank geeigneten Vorkehren weg. Hingegen werde der Antransport der Schlachttiere einen gewissen Lärm mit sich bringen. Das Quietschen widersetzlicher Schweine und das Rufen des Metzgereipersonals beim Zutreiben widersetzlicher Tiere werde von der Liegenschaft der Klägerinnen aus zeitweise hörbar sein. Etwas Lärm werde voraussichtlich auch durch das Zu- und Wegfahren von Motorfahrzeugen verursacht werden. Es sei auch begreiflich, dass allein schon die Existenz eines Schlachthauses, besonders aber der mit seinem Betrieb verbundene Antransport der zu schlachtenden Tiere und der Abtransport von Fleisch wie überhaupt "die ganze Schlachthausatmosphäre" auf die Klägerinnen als Nachbarn abstossend wirke. Ob diese mit höchster Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Einwirkungen materieller und ideeller Art übermässig seien, entscheide sich nach objektiven Kriterien. Der Entscheid verlange eine Abwägung der Interessen, die Berücksichtigung der nach Ort und Zeit verschiedenen Bedürfnisse. Art. 684 ZGB verbiete Einwirkungen, welche die Grenzen der unter Nachbarn geschuldeten und durch die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie durch den Ortsgebrauch gerechtfertigten Rücksichtnahme überschreiten (BGE 79 I 205/6). Die hier sicher zu erwartenden Einwirkungen seien nicht so intensiv, dass die Klägerinnen sie ohne Rücksicht auf Lage und Beschaffenheit der Grundstücke unter keinen Umständen dulden müssten. Entscheidend sei daher, ob Schlachtlokale vom geplanten Ausmass mit den damit verbundenen Einwirkungen auf die Nachbargrundstücke in einem Dorfteil wie dem in Frage stehenden ortsüblich seien oder nicht. Die beteiligten Liegenschaften befänden sich sozusagen im Dorfkern, soweit von einem solchen die Rede sein könne. Im Dorfinnern von Teufen herrsche ein ziemlich regelloses Nebeneinander von öffentlichen Gebäuden, Wohnhäusern, Verkaufsgeschäften, Kleingewerbebetrieben und Wirtschaften. In der Umgebung der Liegenschaften der Parteien wögen zwar die Ladengeschäfte vor, doch fänden sich daneben auch einige - wenn auch ruhige - Kleingewerbebetriebe sowie eine Garage für Lastwagen. Im Hause zum "Anker", rund 20 m vom Hause der Klägerinnen und vom geplanten Schlachthaus entfernt, habe sich von jeher ein Schlachtlokal befunden, das nicht mit den für den Neubau vorgesehenen Einrichtungen zur Verhinderung übermässigen Lärms und Geruchs ausgestattet sei. Nach Ansicht des Experten werde im neuen Lokal kaum viel mehr geschlachtet werden können als im alten. Im übrigen sei ortsüblich, dass sich die Schlachtlokale in nächster Nähe der Metzgereien befinden (so bei den Metzgereien zur "Ilge", zum "Schützengarten" und zum "Ochsen"). Im Vergleich zu diesen Lokalen liege der geplante Neubau nur deshalb etwas ungünstiger, weil sich der Eingang dazu in einem ziemlich engen Hinterhof direkt gegenüber dem nördlichen Hauseingang der Klägerinnen und gegenüber ihrer Wohnküche befinde. Die von den Klägerinnen am meisten benützten Räume (Laden, Wohn- und Schlafräume) befänden sich jedoch auf der Südseite ihres Hauses. Ihr angeblicher Sitzplatz sei schon jetzt räumlich sehr beschränkt und in dem engen Hinterhof auf der Nordseite des Hauses ohnehin ungeeignet. Unter diesen Umständen seien die zu erwartenden materiellen Immissionen zumutbar, zumal da sie geringfügig und in der Regel auf je einen Wochentag (soweit von der Grubenentleerung ausgehend sogar auf kurze Zeit an zwei Tagen im Jahr) beschränkt seien. Aber auch die ideellen Einwirkungen seien nicht übermässig. Der zeitweise Anblick des Antransports von Schlachttieren und des Abtransports von Fleisch bedeute für einen normalen Durchschnittsmenschen keine übermässige seelische Belastung. Ob schon der blosse Gedanke, in nächster Nähe eines Schlachthauses zu wohnen, geeignet sei, das seelische Wohlbefinden der Klägerinnen erheblich zu beeinträchtigen, brauche nicht untersucht zu werden. Wenn auch der Schlachthausbetrieb von diesem Gesichtspunkt aus auf die Bewohner des Hauses der Klägerinnen unangenehm, lästig oder sogar nachteilig wirken könne, so handle es sich doch nicht um übermässige Einwirkungen. Es könne nicht angenommen werden, dass die blosse Nähe der Anlage in der Vorstellung der Nachbarn aus objektiven Gründen ein derartiges Unbehagen hervorrufen werde, dass deshalb die Untersagung der Neubaute gemäss Art. 684 ZGB gerechtfertigt wäre (BGE 42 II 453/4). Der Vorinstanz ist zuzugeben, dass sie die Umstände des vorliegenden Falles sorgfältig geprüft und bei Beurteilung der Frage, ob man es mit einer übermässigen Einwirkung im Sinne von Art. 684 ZGB zu tun habe, von einer im ganzen richtigen Auslegung des Gesetzes ausgegangen ist. Bei ihrer Schlussfolgerung, dass die Einwirkungen durch vom Schlachthausbetrieb ausgehenden Geruch und Lärm unbedeutend sein würden, hat sie sich jedoch allzusehr von der Vorstellung eines Idealbetriebes beeinflussen lassen. Schon geringe Abweichungen von den nach dem Gutachten zur Vermeidung von Geruchs- und Lärmbelästigungen bei der Einrichtung und beim Betrieb des Schlachthauses zu beobachtenden Regeln, wie sie nach der Lebenserfahrung in Rechnung gestellt werden müssen, sind geeignet, in Verbindung mit den von der Vorinstanz selber als unvermeidlich betrachteten Nachteilen eine empfindliche, der Nachbarschaft nicht mehr zuzumutende Belästigung herbeizuführen. Hievon abgesehen hat die Vorinstanz die immateriellen, in der Erweckung unangenehmer psychischer Eindrücke bestehenden Einwirkungen des geplanten Betriebs, die nach ihrer zutreffenden Rechtsauffassung so gut wie die materiellen Einwirkungen zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 61 II 329), zu milde beurteilt. Die unmittelbare Nachbarschaft eines Schlachthauses mit dem zugehörigen Betrieb ist geeignet, nicht nur bei überempfindlichen Leuten, sondern auch bei Personen mit einer normalen, durchschnittlichen Empfindlichkeit (BGE 79 II 54) ein erhebliches, ständig (also nicht nur während der Betriebszeit) fühlbares Unbehagen zu wecken, was die Vorinstanz denn auch nicht im Ernste zu bestreiten wagt. Den Klägerinnen lässt sich nicht entgegenhalten, dass der geplante Neubau ihnen keine grössere Belästigung bringe als das bereits bestehende Schlachthaus des Beklagten, mit dem sie sich bisher abgefunden haben. Das Haus zum "Adler" trennt sie von diesem Lokal, wogegen das neue Schlachthaus wenige Meter hinter ihrem Haus unmittelbar vor dem Fenster ihrer Wohnküche läge. Der Hinweis auf das bisherige Lokal des Beklagten und einige weitere Schlachtlokale bei Metzgereien in Teufen genügt auch nicht, um das Bestehen eines den Betrieb von Schlachthäusern im Dorfinnern erlaubenden Ortsgebrauchs im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB darzutun, ganz abgesehen davon, dass die Verhältnisse beim geplanten Neubau nach den eigenen Feststellungen der Vorinstanz wegen der räumlichen Enge ungünstiger wären als bei den im angefochtenen Urteil angeführten andern Betrieben. Schlachtlokale stellen nach heutiger Auffassung im Innern von Ortschaften ohne Zweifel Fremdkörper dar. Kann deswegen auch nicht ohne weiteres die Verlegung der bestehenden Lokale verlangt werden, so muss dieser Gesichtspunkt doch bei der Beurteilung neuer Bauvorhaben eine wesentliche Rolle spielen. Neue Bauten dieser Art nicht mehr im Innern, sondern an der Peripherie der Ortschaften zu errichten, kann den Betriebsinhabern um so eher zugemutet werden, als die Nachteile, die sich daraus für den Betrieb ergeben, im Zeitalter der Motorisierung nicht erheblich ins Gewicht fallen. Zum vorliegenden Projekt ist im übrigen zu sagen, dass es nicht notwendig ist, Schlachthaus und Kühlanlage wie hier vorgesehen zusammenzulegen. Eine Trennung der Anlagen, welche die Aufbewahrung des Fleisches in der Metzgerei erlaubt, wäre, vom praktischen und hygienischen Standpunkt aus betrachtet, gewiss ebenso zweckmässig. Bei dieser Sachlage ist den Klägerinnen vernünftigerweise nicht zuzumuten, die mit dem geplanten Neubau verbundenen Einwirkungen zu dulden. Vielmehr ist dieser gemäss Art. 684 ZGB zu verbieten, weil die unvermeidlichen Einwirkungen als übermässig erscheinen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und dem Beklagten in Gutheissung der Klage untersagt, auf seiner Liegenschaft Parzelle Nr. 209 das geplante Schlachthaus zu bauen.	de	Droit de voisinage. Interdiction de construire un abattoir en raison des effets excédant les limites admissibles sur l'immeuble voisin (art. 684 CC).	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,146	84 II 85	84 II 85 Sachverhalt ab Seite 85 A.- Die Schwestern Lutz sind Eigentümerinnen des an der St. Gallerstrasse in Teufen liegenden Grundstücks Parzelle Nr. 208 mit dem an der Strasse stehenden Hause Nr. 242, wo sie wohnen und einen Stoffladen betreiben. Höhener ist Eigentümer der von diesem Grundstück durch die Parzelle Nr. 209 (mit dem Haus zum "Adler") getrennten Parzelle Nr. 214 mit dem Haus zum "Anker", wo er eine Wirtschaft und Metzgerei führt. Auch die Parzelle Nr. 209 gehört heute unbestrittenermassen ihm. Anstelle der Remise Nr. 245, die auf dem hintern (von der Strasse abgewendeten) Teil dieser Liegenschaft steht und von der Hinterfront des Hauses Lutz ca. 5-8 m entfernt ist, gedenkt er ein Schlachthaus zu bauen, das den veralteten Schlachtraum im Hause zum "Anker" ersetzen soll. B.- Gegen dieses am 18. Oktober 1955 ausgeschriebene Bauvorhaben erhoben die Schwestern Lutz am 23. Oktober 1953 Einsprache. Am 17. November 1955 leiteten sie gegen Höhener gerichtliche Klage ein mit dem Hauptbegehren, dem Beklagten sei die Ausführung der geplanten Baute zu untersagen. Dieses Begehren stützen sie vor allem darauf, dass vom Schlachthausbetrieb übermässige Einwirkungen auf ihr Grundstück zu erwarten seien. Das Bezirksgericht Mittelland nahm einen Augenschein vor, holte bei Dr. med. vet. R. Sturzenegger, Tierarzt und Fleischschauer der Gemeinden Trogen und Speicher, ein Gutachten ein und wies die Klage am 5. Juli 1956 ab. Das Obergericht von Appenzell A.-Rh., an das die Klägerinnen appellierten, besichtigte die Örtlichkeiten ebenfalls und befragte den Sachverständigen. Am 7. Januar 1957 hat es das erstinstanzliche Urteil bestätigt. C.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuern die Klägerinnen das Begehren, der geplante Bau sei zu verbieten. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert). 2. Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, kann die Errichtung einer Baute auf Grund von Art. 684 und 679 ZGB verboten werden, wenn ihr bestimmungsgemässer Gebrauch nach der Lebenserfahrung mit Sicherheit oder (was dem gleichzuachten ist) mit höchster Wahrscheinlichkeit übermässige, nach den örtlichen Verhältnissen nicht zumutbare Einwirkungen auf das Eigentum des Nachbarn erwarten lässt (vgl. BGE 58 II 117und 336 und dort angeführte Entscheidungen). Dass diese Voraussetzung im vorliegenden Falle verwirklicht sei, verneint die Vorinstanz mit der Begründung, nach dem Gutachten und den verbindlichen Bauplänen sei mit Rauch- und Russeinwirkungen nicht zu rechnen. Die aller Wahrscheinlichkeit nach zu erwartenden Immissionen durch lästige Gerüche, die nur bei der zweimal im Jahr erfolgenden Entleerung der Abwasserfaulgrube zu erwarten seien, seien zeitlich und hinsichtlich ihrer Intensität geringfügig. Lärm werde vom Betrieb im Schlachthaus nicht nach aussen dringen, und das Geräusch beim Zuschlagen von Türen und Fenstern falle dank geeigneten Vorkehren weg. Hingegen werde der Antransport der Schlachttiere einen gewissen Lärm mit sich bringen. Das Quietschen widersetzlicher Schweine und das Rufen des Metzgereipersonals beim Zutreiben widersetzlicher Tiere werde von der Liegenschaft der Klägerinnen aus zeitweise hörbar sein. Etwas Lärm werde voraussichtlich auch durch das Zu- und Wegfahren von Motorfahrzeugen verursacht werden. Es sei auch begreiflich, dass allein schon die Existenz eines Schlachthauses, besonders aber der mit seinem Betrieb verbundene Antransport der zu schlachtenden Tiere und der Abtransport von Fleisch wie überhaupt "die ganze Schlachthausatmosphäre" auf die Klägerinnen als Nachbarn abstossend wirke. Ob diese mit höchster Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Einwirkungen materieller und ideeller Art übermässig seien, entscheide sich nach objektiven Kriterien. Der Entscheid verlange eine Abwägung der Interessen, die Berücksichtigung der nach Ort und Zeit verschiedenen Bedürfnisse. Art. 684 ZGB verbiete Einwirkungen, welche die Grenzen der unter Nachbarn geschuldeten und durch die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie durch den Ortsgebrauch gerechtfertigten Rücksichtnahme überschreiten (BGE 79 I 205/6). Die hier sicher zu erwartenden Einwirkungen seien nicht so intensiv, dass die Klägerinnen sie ohne Rücksicht auf Lage und Beschaffenheit der Grundstücke unter keinen Umständen dulden müssten. Entscheidend sei daher, ob Schlachtlokale vom geplanten Ausmass mit den damit verbundenen Einwirkungen auf die Nachbargrundstücke in einem Dorfteil wie dem in Frage stehenden ortsüblich seien oder nicht. Die beteiligten Liegenschaften befänden sich sozusagen im Dorfkern, soweit von einem solchen die Rede sein könne. Im Dorfinnern von Teufen herrsche ein ziemlich regelloses Nebeneinander von öffentlichen Gebäuden, Wohnhäusern, Verkaufsgeschäften, Kleingewerbebetrieben und Wirtschaften. In der Umgebung der Liegenschaften der Parteien wögen zwar die Ladengeschäfte vor, doch fänden sich daneben auch einige - wenn auch ruhige - Kleingewerbebetriebe sowie eine Garage für Lastwagen. Im Hause zum "Anker", rund 20 m vom Hause der Klägerinnen und vom geplanten Schlachthaus entfernt, habe sich von jeher ein Schlachtlokal befunden, das nicht mit den für den Neubau vorgesehenen Einrichtungen zur Verhinderung übermässigen Lärms und Geruchs ausgestattet sei. Nach Ansicht des Experten werde im neuen Lokal kaum viel mehr geschlachtet werden können als im alten. Im übrigen sei ortsüblich, dass sich die Schlachtlokale in nächster Nähe der Metzgereien befinden (so bei den Metzgereien zur "Ilge", zum "Schützengarten" und zum "Ochsen"). Im Vergleich zu diesen Lokalen liege der geplante Neubau nur deshalb etwas ungünstiger, weil sich der Eingang dazu in einem ziemlich engen Hinterhof direkt gegenüber dem nördlichen Hauseingang der Klägerinnen und gegenüber ihrer Wohnküche befinde. Die von den Klägerinnen am meisten benützten Räume (Laden, Wohn- und Schlafräume) befänden sich jedoch auf der Südseite ihres Hauses. Ihr angeblicher Sitzplatz sei schon jetzt räumlich sehr beschränkt und in dem engen Hinterhof auf der Nordseite des Hauses ohnehin ungeeignet. Unter diesen Umständen seien die zu erwartenden materiellen Immissionen zumutbar, zumal da sie geringfügig und in der Regel auf je einen Wochentag (soweit von der Grubenentleerung ausgehend sogar auf kurze Zeit an zwei Tagen im Jahr) beschränkt seien. Aber auch die ideellen Einwirkungen seien nicht übermässig. Der zeitweise Anblick des Antransports von Schlachttieren und des Abtransports von Fleisch bedeute für einen normalen Durchschnittsmenschen keine übermässige seelische Belastung. Ob schon der blosse Gedanke, in nächster Nähe eines Schlachthauses zu wohnen, geeignet sei, das seelische Wohlbefinden der Klägerinnen erheblich zu beeinträchtigen, brauche nicht untersucht zu werden. Wenn auch der Schlachthausbetrieb von diesem Gesichtspunkt aus auf die Bewohner des Hauses der Klägerinnen unangenehm, lästig oder sogar nachteilig wirken könne, so handle es sich doch nicht um übermässige Einwirkungen. Es könne nicht angenommen werden, dass die blosse Nähe der Anlage in der Vorstellung der Nachbarn aus objektiven Gründen ein derartiges Unbehagen hervorrufen werde, dass deshalb die Untersagung der Neubaute gemäss Art. 684 ZGB gerechtfertigt wäre (BGE 42 II 453/4). Der Vorinstanz ist zuzugeben, dass sie die Umstände des vorliegenden Falles sorgfältig geprüft und bei Beurteilung der Frage, ob man es mit einer übermässigen Einwirkung im Sinne von Art. 684 ZGB zu tun habe, von einer im ganzen richtigen Auslegung des Gesetzes ausgegangen ist. Bei ihrer Schlussfolgerung, dass die Einwirkungen durch vom Schlachthausbetrieb ausgehenden Geruch und Lärm unbedeutend sein würden, hat sie sich jedoch allzusehr von der Vorstellung eines Idealbetriebes beeinflussen lassen. Schon geringe Abweichungen von den nach dem Gutachten zur Vermeidung von Geruchs- und Lärmbelästigungen bei der Einrichtung und beim Betrieb des Schlachthauses zu beobachtenden Regeln, wie sie nach der Lebenserfahrung in Rechnung gestellt werden müssen, sind geeignet, in Verbindung mit den von der Vorinstanz selber als unvermeidlich betrachteten Nachteilen eine empfindliche, der Nachbarschaft nicht mehr zuzumutende Belästigung herbeizuführen. Hievon abgesehen hat die Vorinstanz die immateriellen, in der Erweckung unangenehmer psychischer Eindrücke bestehenden Einwirkungen des geplanten Betriebs, die nach ihrer zutreffenden Rechtsauffassung so gut wie die materiellen Einwirkungen zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 61 II 329), zu milde beurteilt. Die unmittelbare Nachbarschaft eines Schlachthauses mit dem zugehörigen Betrieb ist geeignet, nicht nur bei überempfindlichen Leuten, sondern auch bei Personen mit einer normalen, durchschnittlichen Empfindlichkeit (BGE 79 II 54) ein erhebliches, ständig (also nicht nur während der Betriebszeit) fühlbares Unbehagen zu wecken, was die Vorinstanz denn auch nicht im Ernste zu bestreiten wagt. Den Klägerinnen lässt sich nicht entgegenhalten, dass der geplante Neubau ihnen keine grössere Belästigung bringe als das bereits bestehende Schlachthaus des Beklagten, mit dem sie sich bisher abgefunden haben. Das Haus zum "Adler" trennt sie von diesem Lokal, wogegen das neue Schlachthaus wenige Meter hinter ihrem Haus unmittelbar vor dem Fenster ihrer Wohnküche läge. Der Hinweis auf das bisherige Lokal des Beklagten und einige weitere Schlachtlokale bei Metzgereien in Teufen genügt auch nicht, um das Bestehen eines den Betrieb von Schlachthäusern im Dorfinnern erlaubenden Ortsgebrauchs im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB darzutun, ganz abgesehen davon, dass die Verhältnisse beim geplanten Neubau nach den eigenen Feststellungen der Vorinstanz wegen der räumlichen Enge ungünstiger wären als bei den im angefochtenen Urteil angeführten andern Betrieben. Schlachtlokale stellen nach heutiger Auffassung im Innern von Ortschaften ohne Zweifel Fremdkörper dar. Kann deswegen auch nicht ohne weiteres die Verlegung der bestehenden Lokale verlangt werden, so muss dieser Gesichtspunkt doch bei der Beurteilung neuer Bauvorhaben eine wesentliche Rolle spielen. Neue Bauten dieser Art nicht mehr im Innern, sondern an der Peripherie der Ortschaften zu errichten, kann den Betriebsinhabern um so eher zugemutet werden, als die Nachteile, die sich daraus für den Betrieb ergeben, im Zeitalter der Motorisierung nicht erheblich ins Gewicht fallen. Zum vorliegenden Projekt ist im übrigen zu sagen, dass es nicht notwendig ist, Schlachthaus und Kühlanlage wie hier vorgesehen zusammenzulegen. Eine Trennung der Anlagen, welche die Aufbewahrung des Fleisches in der Metzgerei erlaubt, wäre, vom praktischen und hygienischen Standpunkt aus betrachtet, gewiss ebenso zweckmässig. Bei dieser Sachlage ist den Klägerinnen vernünftigerweise nicht zuzumuten, die mit dem geplanten Neubau verbundenen Einwirkungen zu dulden. Vielmehr ist dieser gemäss Art. 684 ZGB zu verbieten, weil die unvermeidlichen Einwirkungen als übermässig erscheinen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und dem Beklagten in Gutheissung der Klage untersagt, auf seiner Liegenschaft Parzelle Nr. 209 das geplante Schlachthaus zu bauen.	de	Rapporti di vicinato. Divieto di costruire un macello per eccesso pregiudicevole alla proprietà del vicino (art. 684 CC).	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,147	84 II 91	84 II 91 Sachverhalt ab Seite 92 A.- Das zürcherische EG zum ZGB sieht unter "grundpfandrechtliche Bestimmungen" in § 1941it. a-f eine Reihe von kantonalrechtlichen gesetzlichen Pfandrechten vor, hauptsächlich für Beiträge (Brandassekuranz, Feuerpolizei, Gewässerkorrektion, Rebfonds, Strassen-, Dolen- und Trottoirkosten). Die gesetzlichen Pfandrechte bedürfen zu ihrer Entstehung keiner Eintragung im Grundbuch, erlöschen jedoch, wenn sie nicht innerhalb sechs Monaten nach Fälligkeit des Anspruches eingetragen werden (§ 195 EG). Ihre Wirksamkeit richtet sich nach dem Zeitpunkt der Entstehung der Forderung. Sie gehen allen übrigen Pfandrechten vor. Ihre Rangordnung unter sich bestimmt sich nach der Reihenfolge ihrer Aufzählung in § 194 (§ 196 EG). Nach § 1941it. e EG bestand ein gesetzliches Pfandrecht auch zugunsten der Gemeinden für die Liegenschaftssteuer. Durch § 157 des neuen, am 1. Januar 1952 in Kraft getretenen zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern (vom 8. Juli 1951) wurde dieses gesetzliche Pfandrecht auf die Grundsteuern erweitert und § 1941it. e EG/ZGB entsprechend abgeändert. Der Begriff Grundsteuern umfasst nun nach dem Steuergesetz ausser der Liegenschaftensteuer die Grundstückgewinn- und die Handänderungssteuer. B.- Am 15. Dezember 1950 waren auf der Liegenschaft Zehntenhausstrasse 8 in Zürich 11 ein Schuldbrief im Range 1a über Fr. 200'000.-- und ein solcher im 2. Range über Fr. 100'000.-- errichtet worden. Am 14. November 1953 wurde die Liegenschaft ein erstes, am 25. Mai 1954 ein zweites Mal weiterverkauft. Gemäss dem neuen Steuergesetz wurden bei diesen Verkäufen Grundstückgewinnsteuern von Fr. 22'786.-- und Fr. 5'740.-- fällig, für welche die Stadtgemeinde Zürich (Steueramt) auf der Liegenschaft entsprechende Grundpfandverschreibungen im Grundbuch eintragen liess. In der Folge betrieben der Schuldbriefgläubiger im Range 1a und die Stadtgemeinde die Grundeigentümer auf Verwertung des Grundpfandes, worauf im Lastenverzeichnis die beiden Steuerpfandforderungen der Stadtgemeinde unter Nr. 1 und 2 aufgenommen und gestützt auf § 196 EG ZGB allen vertraglichen Pfandrechten im Range vorangestellt wurden. C.- Die Inhaber der Schuldbriefe über Fr. 200'000.-- und Fr. 100'000.--, City-Umbau AG und Teno AG, bestritten den vorgehenden Rang der Steuerpfandforderungen und erhoben innert gesetzter Frist Klage auf Nachstellung derselben hinter ihre eigenen Schuldbriefe. Die Steuerpfandforderung von Fr. 5'740.-- fiel nachträglich zufolge direkter Zahlung durch den Steuerschuldner dahin. Am 14. März 1956 wurde die vom Betreibungsamt auf Fr. 240'000.-- geschätzte Liegenschaft für Fr. 330'000.-- versteigert. Zufolge der Voranstellung der verbleibenden Steuerforderung von Fr. 22'786.-- ergab der Verkaufserlös nur für die Schuldbriefforderung im 1. Range volle Deckung, während diejenige im 2. Range einen Ausfall von total Fr. 36'709.80 erleidet. D.- Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich wies die Klagen ab. Auf Berufung der Klägerinnen hat dagegen das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 7. Juni 1957 die Klagen gutgeheissen und erkannt, die Steuerpfandforderung von Fr. 22'786.-- werde den Schuldbriefen der Klägerinnen nachgestellt und das Lastenverzeichnis in diesem Sinn abgeändert. Die Vorinstanz führt aus, vor ihr hätten die Klägerinnen von allen erhobenen Einwendungen nur noch diejenigen aufrechterhalten, die Vorrangstellung des gesetzlichen Pfandrechts für die Grundstückgewinnsteuer vor allen übrigen Pfandrechten gemäss § 196 EG ZGB verstosse gegen Art. 4 KV (Eigentumsgarantie) und gegen das Bundesrecht (Art. 836 ZGB). Mit Recht berufe sich die Klägerschaft nicht mehr darauf, die Abänderung von § 1941it. e EG sei nicht rechtsgültig, weil die nach Art. 52 SchlT ZGB nötige Genehmigung des Bundesrates nicht vorliege. Diesem Erfordernis unterlägen nur jene Bestimmungen der kantonalen Emführungsgesetze, deren das ZGB zu seiner Ausführung notwendig bedürfe. Die Beibehaltung oder Einführung gesetzlicher Pfandrechte des kantonalen Rechts im Sinne von Art. 836 ZGB gehöre nicht zu diesen notwendigen Anordnungen, sodass der Kanton Zürich darüber ohne Einholung der bundesrätlichen Genehmigung habe legiferieren können. Ob § 1941it. e EG/ZGB mit Art. 4 KV vereinbar sei, könne nach herrschender Lehre und Praxis der kantonale Richter nicht überprüfen; eine Änderung dieser zürcherischen Praxis könnte jedenfalls nur durch Entscheid des Gesamtobergerichtes gemäss § 51 Abs. 2 GVG herbeigeführt werden. Die Frage der Verfassungsmässigkeit könne indessen offen bleiben, wenn die Klagen aus andern Gründen zu schützen seien, nämlich weil die Vorrangstellung des gesetzlichen Pfandrechts für die Grundstückgewinnsteuer vor den bestehenden privatrechtlichen Pfandrechten gegen den richtig ausgelegten Art. 836 ZGB verstosse. Diese Bestimmung sage über den Rang der kantonalen gesetzlichen Pfandrechte nichts aus, überlasse es also offenbar grundsätzlich den Kantonen, diesen Rang zu bestimmen. Da die Kantone nach Art. 6 Abs. 1 ZGB in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt wurden, seien sie zur Beibehaltung oder Einführung gesetzlicher Pfandrechte des kantonalen öffentlichen Rechts, von denen Art. 836 ZGB spreche und unter welche auch das vorliegend streitige Pfandrecht zur Sicherung der Grundstückgewinnsteuer zu rechnen sei, kraft eigener Gesetzgebungshoheit und nicht etwa auf Grund einer Ermächtigung des Bundesgesetzgebers berechtigt, immerhin mit der Einschränkung, dass sich solche öffentlichrechtlichen Erlasse auf ernsthafte Gründe des öffentlichen Interesses stützen müssten und weder das Bundesrecht aufheben noch ihm widersprechen dürften (BGE 76 I 313f.). Daraus ergebe sich als allgemeine Schranke des ungeschriebenen Rechtes, dass die Kantone durch ihr öffentliches Recht das Bundeszivilrecht nicht vereiteln dürfen. Die Klägerinnen machten nun geltend, dass aus der Entstehungsgeschichte des Art. 836 ZGB der Wille des Gesetzgebers zur inhaltlichen Beschränkung der gesetzlichen Grundpfandrechte des kantonalen Rechts hervorgehe. Die Prüfung der Gesetzesmaterialien zur genannten Bestimmung ergebe in dieser Beziehung, dass der Entwurf von 1898 zur Sicherung öffentlicher oder solchen verwandter Forderungen für Leistungen im Interesse von Grundstücken ein kantonales eintragungsfreies gesetzliches Pfandrecht bis zum Betrag eines Jahreszinses oder 5% vom Werte der Liegenschaft habe einführen wollen, während darüber hinaus das Pfandrecht nur durch Eintragung sollte begründet werden können, "da doch die Interessen des Verkehrs mit den Grundpfandwerten durch eine allzu ausgedehnte Anerkennung solcher gesetzlicher Ansprüche schwer geschädigt werden müssten". Im Vorentwurf sei dann allerdings eine solche Schranke nicht mehr aufgestellt und aus praktischen Erwägungen die Gewährung des gesetzlichen Pfandrechts für öffentlichrechtliche Forderungen der kantonalen Gesetzgebung vollständig überlassen worden (EUGEN HUBER, Erl. zum Vorentwurf, 1. Aufl. S. 167; 2. Aufl. S. 177 f.). Daraus sei ersichtlich, dass eine gewisse inhaltliche Beschränkung dieser gesetzlichen Pfandrechte vom Gesetzgeber jedenfalls erwogen worden sei. Nach einer solchen habe man schon deswegen gesucht, weil sich der Gesetzgeber wenigstens grundsätzlich der Gefahren bewusst gewesen sei, die den privaten Grundpfandgläubigern und dem Grundkredit drohten, wenn den Kantonen die Rangordnung ihrer gesetzlichen Pfandrechte auch gegenüber den privaten überlassen würde. Wenn keine dieser materiellen Beschränkungen des Gesetzgebungsrechts der Kantone in den definitiven Text Eingang gefunden habe, so wegen der Schwierigkeiten ihrer Umschreibung, der Willkürlichkeit einer prozentualen Begrenzung, der Notwendigkeit einer amtlichen Schätzung der Grundstücke, namentlich aber weil die Kantone von diesen für ihre Finanzen nicht unbedeutenden Rechten möglichst wenig preisgeben wollten. Der Verzicht auf eine Beschränkung sei schliesslich durch die Überlegung erleichtert worden, dass nach der damaligen kantonalen Gesetzgebung die Belastung durch diese Ansprüche noch wenig bedeutend gewesen sei. Man habe bei der Redaktion des Art. 836 ZGB hauptsächlich an Forderungen für öffentliche Leistungen im Interesse des öffentlichen Wohles gedacht, die als Reflexwirkung eine Wertvermehrung des Pfandgrundstückes zur Folge hatten. So habe auch der zürcherische Gesetzgeber den Sinn des Art. 836 verstanden, als er im EG/ZGB in § 194 die öffentlichrechtlichen Forderungen mit gesetzlichem Pfandrecht aufgezählt habe. Aber auch für die zürcherische Liegenschaftensteuer, welche einen bescheidenen Ausgleich für die von der öffentlichen Hand im Interesse der Grundeigentümer erbrachten Leistungen bedeute, erscheine die Vorrangstellung des gesetzlichen Pfandrechts ohne weiteres als angemessen. Die vom Grundeigentümer aus diesen verschiedenen Rechtstiteln geschuldeten Beiträge bewegten sich in den weitaus meisten Fällen in bescheidenem Rahmen, sodass sich eine Belastungsgrenze erübrigt habe. Dieses beruhigende Argument sei in allen weitern Phasen der Gesetzesberatung besonders betont, dabei jedoch nicht ausgeschlossen worden, dass sich das kantonale Recht in dieser Beziehung ändern könnte. Insbesondere sei sich der Gesetzesredaktor Eugen Huber dieser Möglichkeit durchaus bewusst gewesen, habe er doch in der Expertenkommission (Prot. S. 280) erklärt, das kantonale Recht habe über das Rangverhältnis der gesetzlichen Pfandrechte zu entscheiden, wobei sich bei kleineren Beträgen die Voranstellung rechtfertige, weil die nachstehenden Gläubiger darunter nicht erheblich zu leiden hätten. Damit komme klar zum Ausdruck, dass das ZGB - wie in Literatur und Rechtsprechung allgemein anerkannt - es zwar dem kantonalen Rechte überlassen habe, den Rang seiner gesetzlichen Pfandrechte zu bestimmen, aber in der vom Gesetzesredaktor in der Expertenkommission ausgesprochenen Erwartung, dass der kantonale Gesetzgeber seinerseits von dieser Kompetenz angemessenen Gebrauch mache und den vom ZGB verfolgten Zweck der möglichsten Sicherheit des Hypothekarkredites nicht vereitle durch die Voranstellung gesetzlicher Pfandrechte für grössere öffentlichrechtliche Forderungen. Von den übrigen Forderungen gemäss § 194 EG unterscheide sich nun die Grundstückgewinnsteuer insofern, als sie nicht mit Leistungen zur Erhaltung oder Vermehrung des Wertes des Grundstücks zusammenhänge, sondern die teilweise Abschöpfung eines bei der Handänderung realisierten Konjunkturgewinnes bezwecke. Ob und in welcher Höhe ein solcher eintreten werde, sei für den Hypothekargläubiger, anders als bei den üblichen öffentlichrechtlichen Ansprüchen, in keiner Weise voraussehbar. In dem System von Beitragsarten nach § 194 EG wirke die Grundstückgewinnsteuer als ein Fremdkörper. Schon das zürcherische Steuergesetz von 1917 habe die Grundstückgewinnsteuer gekannt und für sie ein gesetzliches Pfandrecht eingeführt, jedoch über dessen Rang nichts bestimmt; und sowohl der Kantonsrat als das Obergericht hätten es abgelehnt, ihm den Vorrang vor bereits bestehenden privaten Pfandrechten zuzugestehen. Es könne sich bei dieser Steuer um Beträge handeln, welche die privaten Grundpfandrechte nicht nur im zweiten, sondern auch die im ersten Range schädigen könnten. Während dem Hypothekargläubiger bei drohender Wertverminderung des Pfandes die Abhilfemöglichkeiten gemäss Art. 808-810 ZGB zur Verfügung ständen, sei ihm bei der Grundstückgewinnsteuer jede Mitwirkung verwehrt, erfahre er doch vom Verkauf erst hinterher, nachdem die Steuerforderung schon festgelegt und das gesetzliche Pfandrecht bereits entstanden sei. Das Sicherungssystem des Grundpfandrechts gemäss ZGB und mit ihm das ganze Hypothekarkreditwesen werde vereitelt, wenn der private Grundpfandgläubiger stets damit rechnen müsse, dass seiner pfandgesicherten Forderung ein gesetzliches Pfandrecht für Grundstückgewinnsteuern vorangestellt werden könnte, das durch seinen Umfang eine empfindliche, wenn nicht die völlige Entwertung seines privaten Pfandrechts bewirken könne. Diese Ordnung laufe darauf hinaus, dass sich der Fiskus auf Kosten der privaten Grundpfandgläubiger seinen Anteil an den oftmals spekulativen Grundstückgewinnen sichere. Hiefür vermöge sich die öffentliche Hand nicht auf ernsthafte Gründe des öffentlichen Interesses zu stützen, da dem Gesetzgeber andere Sicherungsmöglichkeiten ohne Verletzung von Drittrechten offen ständen. Die geltende Regelung vermöge sich deshalb nicht auf Art. 6 ZGB zu stützen und stehe zudem mit den durch Art. 4 BV gewährleisteten Rechtsgrundsätzen einer rechtsgleichen, Treu und Glauben entsprechenden Behandlung des Bürgers im Widerspruch. Das kantonale Recht dürfe nicht angewendet werden, wenn seine Anwendung mittelbar zu einer enteignungsähnlichen Schädigung von Grundpfandgläubigern führe. Dies sei der Fall, wenn eine vor der Entstehung des gesetzlichen Pfandrechts innerhalb der normalen Beleihungsgrenze bestellte Hypothek bei Veräusserung des Grundstückes infolge des Vorranges des gesetzlichen Pfandrechts keine volle Deckung mehr finde. Eine derartige Gefährdung des Hypothekarkredites widerspreche so sehr dem vom Bundeszivilrecht verfolgten Ziele der Sicherung der Grundpfandrechte und dem Grundsatz der Wahrung der Rechtssicherheit, dass die durch das kantonale Recht angeordnete Vorrangstellung der gesetzlichen Pfandrechte für die Grundstückgewinnsteuer als eine Vereitelung des Bundeszivilrechts und damit als bundesrechtswidrig erscheine. Übrigens, so führt die Vorinstanz in Erwägung V aus, müssten die Klagen auch aus dem kantonalrechtlichen Grunde geschützt werden, dass die Schuldbriefe der Klägerinnen schon vor dem Erlass und Inkrafttreten des neuen Steuergesetzes, das die Vorrangstellung des Pfandrechts für die Grundstückgewinnsteuer brachte, im Grundbuch eingetragen worden seien, eine Rückwirkung des neuen Steuergesetzes auf diese wohlerworbenen Rechte aber ohne ausdrückliche Anordnung nicht angenommen werden dürfe. E.- Gegen das Urteil des Obergerichtes legte die Stadtgemeinde Zürich Berufung an das Bundesgericht sowie gleichzeitig die Nichtigkeitsbeschwerde an das zürcherische Kassationsgericht ein. Dieses hat mit Urteil vom 25. November 1957 die Nichtigkeitsbeschwerde in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die Eventualbegründung Erw. V (Ablehnung der Rückwirkung des neuen Steuergesetzes) gestrichen wurde, wodurch jedoch das die Klagen schützende Dispositiv keine Änderung erfuhr. F.- Mit der vorliegenden Berufung hält die beklagte Stadtgemeinde Zürich an ihrem Antrag auf Abweisung der Klagen und Voranstellung der Steuerpfandforderung im Lastenverzeichnis als Nr. 1 fest. Die Klägerinnen tragen auf Abweisung der Berufung an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Vor Bundesgericht geht der Streit einzig um die Frage, ob die Regelung in § 196 in Verbindung mit § 194 des zürch. EG/ZGB in seiner heutigen Fassung, wonach das (auch) für die Grundstückgewinnsteuer bestehende gesetzliche Pfandrecht im Range allen übrigen Pfandrechten vorgeht, mit Art. 836 ZGB vereinbar ist oder nicht, was das Bezirksgericht bejaht, das Obergericht aber verneint hat. Diese Überprüfung steht, wie das Kassationsgericht zutreffend ausgeführt hat, dem Bundesgericht als Berurufungsinstanz zu, denn wenn das Obergericht zu Unrecht angenommen hat, dem vom Betreibungsamt und vom Bezirksgericht zugunsten der Grundstückgewinnsteuerforderung der Stadtgemeinde angewendeten kantonalen Recht sei durch Art. 836 ZGB derogiert, so liegt eine Verletzung von Bundesrecht vor, was nach Art. 43 Abs. 2 OG dann der Fall ist, wenn ein in einer eidgenössischen Vorschrift ausdrücklich ausgesprochener oder daraus sich ergebender Rechtssatz nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. 2. Bei der Prüfung der Tragweite des Art. 836 ZGB ist von seinem Wortlaute auszugehen. Dieser beschränkt sich auf die Anordnung, dass die gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechtes aus öffentlichrechtlichen ... Verhältnissen zu ihrer Entstehung keiner Eintragung im Grundbuch bedürfen - im Gegensatz zu denjenigen des Privatrechts. Sein Wortlaut enthält also lediglich eine negative Formvorschrift (vgl. GUSBERTI, Das Steuerpfandrecht, Zürch. Diss. 1944, S. 33 f.). Der Artikel sagt nicht etwa, dass die Kantone berechtigt seien, gesetzliche Grundpfandrechte zu schaffen und sie gesetzgeberisch auszugestalten; vielmehr stellt er lediglich fest, dass es solche kantonalen gesetzlichen Pfandrechte schon vor dem ZGB gab und neben den Grundpfandrechten des ZGB weiterhin geben wird, ohne dass sie wie diese an die Voraussetzung der Eintragung im Grundbuch gebunden sind. Art. 836 ZGB ist ein Anwendungsfall von Art. 6, wonach die Kantone in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt werden. Die Kantone sind demnach befugt, über die gesamte Materie des Steuerrechts - mit Ausnahme der Bundessteuern - zu legiferieren. Es steht ihnen nicht nur zu, festzusetzen, was jeder Steuerpflichtige zu leisten hat, sondern auch, welche Sicherheit die kantonalen und kommunalen Fisci für diese Leistungen beanspruchen können. Zur Beibehaltung oder Einführung gesetzlicher Pfandrechte im Sinne des Art. 836 ZGB sind die Kantone, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kraft eigener Gesetzgebungshoheit, nicht etwa auf Grund einer Ermächtigung oder Delegation des Bundesgesetzgebers befugt. Das ZGB und im besonderen dessen Art. 836 kann und will den kantonalen öffentlichrechtlichen Grundpfandrechten keinen bestimmten Inhalt oder Umfang vorschreiben. Aus dem Umstand, dass der Vorbehalt zu ihren Gunsten im Abschnitt über die Grundpfandverschreibung steht, folgt immerhin als positive Vorschrift, dass diese kantonalen Pfandrechte für öffentlichrechtliche Forderungen den Pfandtypus der Grundpfandverschreibung des ZGB benützen müssen, da sie doch berufen sind, in ihrer Wirkung mit den privaten Grundpfandrechten in Konkurrenz zu treten. Die gesetzgebungstechnische Funktion des Art. 836 ist nicht, den Kantonen einen Rahmen zu ziehen, in dessen Schranken sie ihre gesetzlichen Grundpfandrechte aufstellen und ausgestalten dürften; vielmehr nimmt dieser Vorbehalt lediglich vom Vorhandensein dieser auf der kantonalen Autonomie beruhenden Rechte - inmitten der bundesrechtlichen Regelung der privaten Grundpfandrechte - Kenntnis und weist ihnen die Form eines der drei bundesrechtlichen Pfandtypen an, jedoch unter Verzicht auf das Gültigkeitserfordernis der Eintragung. Auch hinsichtlich des Ranges der gesetzlichen Pfandrechte bestimmt Art. 836 nichts - und kann, angesichts des dargelegten Verhältnisses der beiden Gesetzgebungshoheiten, nichts bestimmen. Ebensowenig setzt er ihnen hinsichtlich der Höhe der durch sie zu sichernden Forderungen Schranken. a) Hievon ausgehend ist zunächst zu prüfen, ob die zürcherische Grundstückgewinnsteuer in Ansehung ihrer rechtlichen Natur, abgesehen von der möglichen Höhe der Steuerbeträge, sich unter Art. 836 ZGB subsumieren lässt. Die Ausdrucksweise des Gesetzes bezüglich der Umschreibung der gesetzlichen Pfandrechte ist, wie schon vor Inkrafttreten des Gesetzes festgestellt wurde (WIELAND, Komm. 1909, Art. 836 N. 2), ungenau und unklar, indem nicht ausser Zweifel steht, ob rein textlich das Bestimmungsmerkmal ... "für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen" nur zu der Kategorie der "andern Verhältnisse" oder auch zu derjenigen der "öffentlichrechtlichen" gehört. Soweit es sich aber um öffentlichrechtliche Verhältnisse handelt, folgt aus dem erwähnten, in Art. 6 ZGB ausgesprochenen absoluten Vorbehalt der kantonalen Gesetzgebungsbefugnis auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts, dass die in Art. 836 gegebene Umschreibung der Pfandrechte aus öffentlichrechtlichen Verhältnissen überhaupt keine weiteren, einschränkenden Elemente enthalten kann, da ein solches auf eine Beschänkung der kantonalen Kompetenz auf öffentlichrechtlichem Gebiet hinausliefe, die eben Art. 6 ZGB zum vornherein ausschliesst. b) Aber selbst wenn man das Begriffselement "für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen ..." auch auf Forderungen aus öffentlichrechtlichen Verhältnissen, namentlich auf Steuern, anwenden wollte, könnte der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer die besondere Beziehung zum Grundstück - im Gegensatz etwa zur allgemeinen Vermögens- oder Einkommenssteuer - nicht abgesprochen werden (vgl. BGE 62 II 24ff.). Richtig ist freilich, dass es sich bei der Grundstückgewinnsteuer, einer Wertzuwachssteuer auf Liegenschaften, um eine Einkommenssteuer handelt, die zwar an die Tatsache der Veräusserung einer Liegenschaft anknüpft, bei der jedoch nicht die Liegenschaft das Steuerobjekt bildet, sondern der dabei erzielte Gewinn, d.h. der Wertüberschuss der bei der Veräusserung bezogenen Vorteile über die für Erwerb und Wertvermehrung gemachten Aufwendungen hinaus (vgl. BGE 83 I 136 ff., bes. 142, und dort zitierte Literatur; HEINRICH GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953, S. 65; für Objektsteuer auf dem Gewinn: F. TH. ZWEIFEL, Besteuerung der Grundstückgewinne im Kanton Zürich im Lichte der Praxis und Rechtsprechung, in Bulletin der Continental Revisions- und Treuhand AG, Januar 1957). Dieser steuerrechtlich hybride Charakter der Grundstückgewinnsteuer steht ihrer Subsumtion unter die in Art. 836 ZGB gemeinten Forderungen nicht entgegen. Sie wird allerdings bezogen nur von denjenigen Personen, die Grundeigentümer waren, und wird fällig in dem Moment, da dieselben aufhören, es zu sein, nämlich nicht mit dem Verkauf, sondern erst mit der Eigentumsübertragung (§ 171 StG; H. PESTALOZZI, Handkommentar zum Zürcher Steuergesetz, § 161 N. 2). Sie trifft jedoch nur bisherige Grundeigentümer in dieser ihrer Eigenschaft, und zwar ohne Ausnahme alle ihr Eigentum veräussernden Grundeigentümer, sofern ein Gewinn vorhanden ist, nicht nur einzelne oder einzelne Kategorien derselben, und nicht andere Bürger, die auch Grundeigentümer sind, bei denen aber die Voraussetzungen der Handänderung und des Gewinnes nicht zutreffen. Die Grundstückgewinnsteuer weist mithin die direkte Beziehung zum Pfandgrundstück auf, die bei der allgemeinen Vermögenssteuer vermisst wurde (BGE 62 II 29). Vom begrifflichen Gesichtspunkt aus kann daher ihre Subsumtion unter Art. 836 ZGB nicht verneint werden. c) Den weiteren Erwägungen, aus denen die Vorinstanz mit Rücksicht auf die Grössenordnung der möglichen Steuerbeträge diese Unterstellung gestützt auf die Entstehungsgeschichte des Art. 836 und aus gesetzgebungspolitischen Gesichtspunkten ablehnt, kann nicht beigepflichtet werden. Der Methode, eine Bestimmung gegen ihren Wortlaut aus den Gesetzesmaterialien auszulegen, stehen grundsätzliche Bedenken gegenüber. Inhalt des Gesetzes ist, was darin steht, sei es ausdrücklich, sei es nach Systematik, durch Analogieschluss und dergl. daraus ableitbar. Art. 836 ZGB enthält keinerlei Andeutung einer Beschränkung der gesetzlichen Grundpfandrechte hinsichtlich des Wertes oder des Ranges. Was gewisse mit der Gesetzesvorbereitung befasste Stellen wünschten und einzelne dabei tätige Personen dachten und sagten, ist für die Auslegung nicht massgeblich, wenn es im Gesetzestext selbst nicht Ausdruck gefunden hat (vgl. BGE 80 II 212 f., BGE 81 I 282 Erw. 3, BGE 82 I 153, BGE 82 II 485 f.). Wenn im Vorentwurf von 1898 zum ZGB ein eintragungsfreies gesetzliches Pfandrecht nur bis zum Betrage eines Jahreszinses vom Liegenschaftswert oder 5% desselben vorgesehen, aber bereits im Entwurfe des Bundesrates und schliesslich im Gesetze jede solche Einschränkung fallen gelassen und die Regelung für öffentlichrechtliche Forderungen schlechtweg der kantonalen Gesetzgebung überlassen wurde, so spielt es für die nachherige Auslegung keine Rolle mehr, dass anfänglich eine inhaltliche Beschränkung erwogen worden war; im Gegenteil lässt sich aus dem Verzicht auf jeden derartigen textlichen Zusatz doch wohl nur der Schluss ziehen, dass von irgendwelcher quantitativen Beschränkung der kantonalen Rechtsetzungsbefugnis bewusst und in Kenntnis der Probleme abgesehen worden ist. Dass ferner bei den Gesetzesberatungen zu Art. 836 ZGB hauptsächlich an Forderungen für wertvermehrende öffentliche Leistungen und an relativ bescheidene Beträge gedacht wurde, ändert nichts daran, dass diese beruhigende Annahme im Gesetzestext durch keinerlei Beschränkung Ausdruck gefunden hat. Wenn der Gesetzesredaktor Eugen Huber in der Expertenkommission ausdrücklich die Bestimmung des Rangverhältnisses der gesetzlichen Pfandrechte den Kantonen zuerkannte und bemerkte, bei kleineren Beträgen werde sich die Voranstellung rechtfertigen, so war das freilich eine Erwartung und Mahnung an die Adresse der Kantone; das ZGB selbst hat weder eine dahingehende allgemeine Erwartung ausgesprochen noch eine bestimmte Limite für Vorgangspfandrechte gesetzt. d) Mit dem Verzicht auf eine solche wertmässige Begrenzung nahm der Gesetzgeber bewusst das Risiko in Kauf, dass die öffentlichrechtliche Belastung künftig einmal grösser sein könnte als die unbedeutenden Beträge, von denen man in der Expertenkommission keine wesentliche Benachteiligung der privaten Pfandgläubiger befürchtete. Enthält aber Art. 836 weder ausdrücklich noch dem Sinne nach eine Schranke hinsichtlich der Höhe der Pfandforderung oder deren Rang, so kann nicht gesagt werden, ein kantonales gesetzliches Pfandrecht, das sich als stärkere Belastung auswirrkt, verstosse gegen jene bundesrechtliche Bestimmung, während ein anderes, das nur eine kleinere Belastung mit sich bringt, mit ihr vereinbar sei. Wenn das Bundesrecht schon einen öffentlichrechtlichen Einbruch in das System der Pfandrechte und ihrer Ränge hinnimmt und bewusst auf eine wertmässige Begrenzung verzichtet, kann für die Frage der Rechtsgültigkeit nicht entscheidend sein, ob im Einzelfalle der "Fremdkörper" grösser oder kleiner sei. Der in der Kompetenzausscheidung gemäss Art. 6 ZGB begründete und von Art. 836 für die gesetzlichen Pfandrechte sanktionierte Einbruch des öffentlichen Rechts in das Zivilrecht ist seit der Schaffung des ZGB freilich grösser geworden, wohl weniger zufolge der theroretischen Ausdehnung des öffentlichen Rechts auf Kosten des privaten - die Steuern galten schon damals als öffentlichrechtlich -, als infolge der Zunahme der öffentlichen Aufgaben und des daherigen Anwachsens der Fiskalität. Nur wenn das Ergebnis der vorstehend vertretenen, sich an den Gesetzestext haltenden Auslegung so unsinnig und unbillig wäre, dass vor 1912 niemand an etwas derartiges gedacht haben könnte und daher eine Gesetzeslücke anzunehmen wäre, dürfte die Rechtsprechung sich anmassen, den Gesetzgeber zu korrigieren. So aber liegt die Sache bei der Grundstückgewinnsteuer denn doch nicht, wo es sich nur um ein Mehr oder Weniger handelt. Von einer Vereitelung des Bundeszivilrechts bezüglich des Grundpfandwesens kann nicht die Rede sein. Es ist nicht Aufgabe des Bundeszivilrechtes, den Bürger, in casu den privaten Grundpfandgläubiger, vor derartigen aus der kantonalen Gesetzgebung folgenden Risiken zu bewahren. Es darf als normal vorausgesetzt werden, dass, wo bei einer Grundstückveräusserung ein Gewinn gemacht wird, auch die Hypotheken gedeckt sind. Wenn es von diesem Regelfall Ausnahmen geben kann, wie vorliegend, und die Folgen als unbillig und unerwünscht empfunden werden, so ist es Sache des Gesetzgebers, das Gesetz abzuändern, nicht des Richters, die Auslegung auf einen ganz andern Boden zu stellen. So, wie das Gesetz heute lautet, bildet die Kollokation der Grundstückgewinnsteuerforderung der Stadtgemeinde an erster Stelle keine Verletzung von Bundesrecht, weshalb das angefochtene Urteil, das die Klage der beiden Pfandgläubigerinnen in Bejahung einer solchen gutgeheissen hat, aufzuheben ist. 3. Es ist im kantonalen Verfahren ausserdem die Frage diskutiert worden, ob § 196 EG/ZGB gegen Art. 4 der zürch. Kantonsverfassung verstosse. Die Vorinstanz hat jedoch in Erw. III die Frage der Überprüfbarkeit kantonaler Gesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit ausdrücklich offen gelassen, ebenso diejenige, ob das bezirksgerichtliche Urteil "die allenfalls aus einem ungeschriebenen Satz des Bundesrechtes abzuleitende Eigentumsgarantie verletze". Nach der Streichung der von der Vorinstanz in Erw. V angestellten Erwägungen (Rückwirkung des neuen Steuergesetzes) durch das Kassationsgericht und der Verneinung einer Bundesrechtsverletzung im Sinne von Erw. IV des vorinstanzlichen Entscheides durch das vorliegende Urteil ist es Sache der Vorinstanz, diese zurückgestellten klägerischen Standpunkte nachträglich zu prüfen, wobei entsprechend den Erwägungen des Kassationsgerichtes der Entscheid auch auf Nichteintreten wird lauten können. Den Parteien bliebe dann anheimgestellt, auf dem Wege der staatsrechtlichen Beschwerde die Frage der Verfassungsmässigkeit vor das Bundesgericht zu bringen. Die Gutheissung der vorliegenden Berufung hat daher nicht im Sinne der Abweisung der Klagen, sondern lediglich in dem der Aufhebung des Urteils und der Rückweisung an die Vorinstanz zu erfolgen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.	de	Art. 836 ZGB, Gesetzliche Pfandrechte des kantonalen Rechts. Das gesetzliche, im Range allen übrigen Pfandrechten vorgehende, Grundpfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Zürich gemäss § 157 des zürch. Gesetzes über die direkten Steuern und § 194 lit. e EG/ZGB verstösst nicht gegen Bundesrecht (Art. 836 ZGB). Bedeutung dieser Bestimmung.	de	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,148	84 II 91	84 II 91 Sachverhalt ab Seite 92 A.- Das zürcherische EG zum ZGB sieht unter "grundpfandrechtliche Bestimmungen" in § 1941it. a-f eine Reihe von kantonalrechtlichen gesetzlichen Pfandrechten vor, hauptsächlich für Beiträge (Brandassekuranz, Feuerpolizei, Gewässerkorrektion, Rebfonds, Strassen-, Dolen- und Trottoirkosten). Die gesetzlichen Pfandrechte bedürfen zu ihrer Entstehung keiner Eintragung im Grundbuch, erlöschen jedoch, wenn sie nicht innerhalb sechs Monaten nach Fälligkeit des Anspruches eingetragen werden (§ 195 EG). Ihre Wirksamkeit richtet sich nach dem Zeitpunkt der Entstehung der Forderung. Sie gehen allen übrigen Pfandrechten vor. Ihre Rangordnung unter sich bestimmt sich nach der Reihenfolge ihrer Aufzählung in § 194 (§ 196 EG). Nach § 1941it. e EG bestand ein gesetzliches Pfandrecht auch zugunsten der Gemeinden für die Liegenschaftssteuer. Durch § 157 des neuen, am 1. Januar 1952 in Kraft getretenen zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern (vom 8. Juli 1951) wurde dieses gesetzliche Pfandrecht auf die Grundsteuern erweitert und § 1941it. e EG/ZGB entsprechend abgeändert. Der Begriff Grundsteuern umfasst nun nach dem Steuergesetz ausser der Liegenschaftensteuer die Grundstückgewinn- und die Handänderungssteuer. B.- Am 15. Dezember 1950 waren auf der Liegenschaft Zehntenhausstrasse 8 in Zürich 11 ein Schuldbrief im Range 1a über Fr. 200'000.-- und ein solcher im 2. Range über Fr. 100'000.-- errichtet worden. Am 14. November 1953 wurde die Liegenschaft ein erstes, am 25. Mai 1954 ein zweites Mal weiterverkauft. Gemäss dem neuen Steuergesetz wurden bei diesen Verkäufen Grundstückgewinnsteuern von Fr. 22'786.-- und Fr. 5'740.-- fällig, für welche die Stadtgemeinde Zürich (Steueramt) auf der Liegenschaft entsprechende Grundpfandverschreibungen im Grundbuch eintragen liess. In der Folge betrieben der Schuldbriefgläubiger im Range 1a und die Stadtgemeinde die Grundeigentümer auf Verwertung des Grundpfandes, worauf im Lastenverzeichnis die beiden Steuerpfandforderungen der Stadtgemeinde unter Nr. 1 und 2 aufgenommen und gestützt auf § 196 EG ZGB allen vertraglichen Pfandrechten im Range vorangestellt wurden. C.- Die Inhaber der Schuldbriefe über Fr. 200'000.-- und Fr. 100'000.--, City-Umbau AG und Teno AG, bestritten den vorgehenden Rang der Steuerpfandforderungen und erhoben innert gesetzter Frist Klage auf Nachstellung derselben hinter ihre eigenen Schuldbriefe. Die Steuerpfandforderung von Fr. 5'740.-- fiel nachträglich zufolge direkter Zahlung durch den Steuerschuldner dahin. Am 14. März 1956 wurde die vom Betreibungsamt auf Fr. 240'000.-- geschätzte Liegenschaft für Fr. 330'000.-- versteigert. Zufolge der Voranstellung der verbleibenden Steuerforderung von Fr. 22'786.-- ergab der Verkaufserlös nur für die Schuldbriefforderung im 1. Range volle Deckung, während diejenige im 2. Range einen Ausfall von total Fr. 36'709.80 erleidet. D.- Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich wies die Klagen ab. Auf Berufung der Klägerinnen hat dagegen das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 7. Juni 1957 die Klagen gutgeheissen und erkannt, die Steuerpfandforderung von Fr. 22'786.-- werde den Schuldbriefen der Klägerinnen nachgestellt und das Lastenverzeichnis in diesem Sinn abgeändert. Die Vorinstanz führt aus, vor ihr hätten die Klägerinnen von allen erhobenen Einwendungen nur noch diejenigen aufrechterhalten, die Vorrangstellung des gesetzlichen Pfandrechts für die Grundstückgewinnsteuer vor allen übrigen Pfandrechten gemäss § 196 EG ZGB verstosse gegen Art. 4 KV (Eigentumsgarantie) und gegen das Bundesrecht (Art. 836 ZGB). Mit Recht berufe sich die Klägerschaft nicht mehr darauf, die Abänderung von § 1941it. e EG sei nicht rechtsgültig, weil die nach Art. 52 SchlT ZGB nötige Genehmigung des Bundesrates nicht vorliege. Diesem Erfordernis unterlägen nur jene Bestimmungen der kantonalen Emführungsgesetze, deren das ZGB zu seiner Ausführung notwendig bedürfe. Die Beibehaltung oder Einführung gesetzlicher Pfandrechte des kantonalen Rechts im Sinne von Art. 836 ZGB gehöre nicht zu diesen notwendigen Anordnungen, sodass der Kanton Zürich darüber ohne Einholung der bundesrätlichen Genehmigung habe legiferieren können. Ob § 1941it. e EG/ZGB mit Art. 4 KV vereinbar sei, könne nach herrschender Lehre und Praxis der kantonale Richter nicht überprüfen; eine Änderung dieser zürcherischen Praxis könnte jedenfalls nur durch Entscheid des Gesamtobergerichtes gemäss § 51 Abs. 2 GVG herbeigeführt werden. Die Frage der Verfassungsmässigkeit könne indessen offen bleiben, wenn die Klagen aus andern Gründen zu schützen seien, nämlich weil die Vorrangstellung des gesetzlichen Pfandrechts für die Grundstückgewinnsteuer vor den bestehenden privatrechtlichen Pfandrechten gegen den richtig ausgelegten Art. 836 ZGB verstosse. Diese Bestimmung sage über den Rang der kantonalen gesetzlichen Pfandrechte nichts aus, überlasse es also offenbar grundsätzlich den Kantonen, diesen Rang zu bestimmen. Da die Kantone nach Art. 6 Abs. 1 ZGB in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt wurden, seien sie zur Beibehaltung oder Einführung gesetzlicher Pfandrechte des kantonalen öffentlichen Rechts, von denen Art. 836 ZGB spreche und unter welche auch das vorliegend streitige Pfandrecht zur Sicherung der Grundstückgewinnsteuer zu rechnen sei, kraft eigener Gesetzgebungshoheit und nicht etwa auf Grund einer Ermächtigung des Bundesgesetzgebers berechtigt, immerhin mit der Einschränkung, dass sich solche öffentlichrechtlichen Erlasse auf ernsthafte Gründe des öffentlichen Interesses stützen müssten und weder das Bundesrecht aufheben noch ihm widersprechen dürften (BGE 76 I 313f.). Daraus ergebe sich als allgemeine Schranke des ungeschriebenen Rechtes, dass die Kantone durch ihr öffentliches Recht das Bundeszivilrecht nicht vereiteln dürfen. Die Klägerinnen machten nun geltend, dass aus der Entstehungsgeschichte des Art. 836 ZGB der Wille des Gesetzgebers zur inhaltlichen Beschränkung der gesetzlichen Grundpfandrechte des kantonalen Rechts hervorgehe. Die Prüfung der Gesetzesmaterialien zur genannten Bestimmung ergebe in dieser Beziehung, dass der Entwurf von 1898 zur Sicherung öffentlicher oder solchen verwandter Forderungen für Leistungen im Interesse von Grundstücken ein kantonales eintragungsfreies gesetzliches Pfandrecht bis zum Betrag eines Jahreszinses oder 5% vom Werte der Liegenschaft habe einführen wollen, während darüber hinaus das Pfandrecht nur durch Eintragung sollte begründet werden können, "da doch die Interessen des Verkehrs mit den Grundpfandwerten durch eine allzu ausgedehnte Anerkennung solcher gesetzlicher Ansprüche schwer geschädigt werden müssten". Im Vorentwurf sei dann allerdings eine solche Schranke nicht mehr aufgestellt und aus praktischen Erwägungen die Gewährung des gesetzlichen Pfandrechts für öffentlichrechtliche Forderungen der kantonalen Gesetzgebung vollständig überlassen worden (EUGEN HUBER, Erl. zum Vorentwurf, 1. Aufl. S. 167; 2. Aufl. S. 177 f.). Daraus sei ersichtlich, dass eine gewisse inhaltliche Beschränkung dieser gesetzlichen Pfandrechte vom Gesetzgeber jedenfalls erwogen worden sei. Nach einer solchen habe man schon deswegen gesucht, weil sich der Gesetzgeber wenigstens grundsätzlich der Gefahren bewusst gewesen sei, die den privaten Grundpfandgläubigern und dem Grundkredit drohten, wenn den Kantonen die Rangordnung ihrer gesetzlichen Pfandrechte auch gegenüber den privaten überlassen würde. Wenn keine dieser materiellen Beschränkungen des Gesetzgebungsrechts der Kantone in den definitiven Text Eingang gefunden habe, so wegen der Schwierigkeiten ihrer Umschreibung, der Willkürlichkeit einer prozentualen Begrenzung, der Notwendigkeit einer amtlichen Schätzung der Grundstücke, namentlich aber weil die Kantone von diesen für ihre Finanzen nicht unbedeutenden Rechten möglichst wenig preisgeben wollten. Der Verzicht auf eine Beschränkung sei schliesslich durch die Überlegung erleichtert worden, dass nach der damaligen kantonalen Gesetzgebung die Belastung durch diese Ansprüche noch wenig bedeutend gewesen sei. Man habe bei der Redaktion des Art. 836 ZGB hauptsächlich an Forderungen für öffentliche Leistungen im Interesse des öffentlichen Wohles gedacht, die als Reflexwirkung eine Wertvermehrung des Pfandgrundstückes zur Folge hatten. So habe auch der zürcherische Gesetzgeber den Sinn des Art. 836 verstanden, als er im EG/ZGB in § 194 die öffentlichrechtlichen Forderungen mit gesetzlichem Pfandrecht aufgezählt habe. Aber auch für die zürcherische Liegenschaftensteuer, welche einen bescheidenen Ausgleich für die von der öffentlichen Hand im Interesse der Grundeigentümer erbrachten Leistungen bedeute, erscheine die Vorrangstellung des gesetzlichen Pfandrechts ohne weiteres als angemessen. Die vom Grundeigentümer aus diesen verschiedenen Rechtstiteln geschuldeten Beiträge bewegten sich in den weitaus meisten Fällen in bescheidenem Rahmen, sodass sich eine Belastungsgrenze erübrigt habe. Dieses beruhigende Argument sei in allen weitern Phasen der Gesetzesberatung besonders betont, dabei jedoch nicht ausgeschlossen worden, dass sich das kantonale Recht in dieser Beziehung ändern könnte. Insbesondere sei sich der Gesetzesredaktor Eugen Huber dieser Möglichkeit durchaus bewusst gewesen, habe er doch in der Expertenkommission (Prot. S. 280) erklärt, das kantonale Recht habe über das Rangverhältnis der gesetzlichen Pfandrechte zu entscheiden, wobei sich bei kleineren Beträgen die Voranstellung rechtfertige, weil die nachstehenden Gläubiger darunter nicht erheblich zu leiden hätten. Damit komme klar zum Ausdruck, dass das ZGB - wie in Literatur und Rechtsprechung allgemein anerkannt - es zwar dem kantonalen Rechte überlassen habe, den Rang seiner gesetzlichen Pfandrechte zu bestimmen, aber in der vom Gesetzesredaktor in der Expertenkommission ausgesprochenen Erwartung, dass der kantonale Gesetzgeber seinerseits von dieser Kompetenz angemessenen Gebrauch mache und den vom ZGB verfolgten Zweck der möglichsten Sicherheit des Hypothekarkredites nicht vereitle durch die Voranstellung gesetzlicher Pfandrechte für grössere öffentlichrechtliche Forderungen. Von den übrigen Forderungen gemäss § 194 EG unterscheide sich nun die Grundstückgewinnsteuer insofern, als sie nicht mit Leistungen zur Erhaltung oder Vermehrung des Wertes des Grundstücks zusammenhänge, sondern die teilweise Abschöpfung eines bei der Handänderung realisierten Konjunkturgewinnes bezwecke. Ob und in welcher Höhe ein solcher eintreten werde, sei für den Hypothekargläubiger, anders als bei den üblichen öffentlichrechtlichen Ansprüchen, in keiner Weise voraussehbar. In dem System von Beitragsarten nach § 194 EG wirke die Grundstückgewinnsteuer als ein Fremdkörper. Schon das zürcherische Steuergesetz von 1917 habe die Grundstückgewinnsteuer gekannt und für sie ein gesetzliches Pfandrecht eingeführt, jedoch über dessen Rang nichts bestimmt; und sowohl der Kantonsrat als das Obergericht hätten es abgelehnt, ihm den Vorrang vor bereits bestehenden privaten Pfandrechten zuzugestehen. Es könne sich bei dieser Steuer um Beträge handeln, welche die privaten Grundpfandrechte nicht nur im zweiten, sondern auch die im ersten Range schädigen könnten. Während dem Hypothekargläubiger bei drohender Wertverminderung des Pfandes die Abhilfemöglichkeiten gemäss Art. 808-810 ZGB zur Verfügung ständen, sei ihm bei der Grundstückgewinnsteuer jede Mitwirkung verwehrt, erfahre er doch vom Verkauf erst hinterher, nachdem die Steuerforderung schon festgelegt und das gesetzliche Pfandrecht bereits entstanden sei. Das Sicherungssystem des Grundpfandrechts gemäss ZGB und mit ihm das ganze Hypothekarkreditwesen werde vereitelt, wenn der private Grundpfandgläubiger stets damit rechnen müsse, dass seiner pfandgesicherten Forderung ein gesetzliches Pfandrecht für Grundstückgewinnsteuern vorangestellt werden könnte, das durch seinen Umfang eine empfindliche, wenn nicht die völlige Entwertung seines privaten Pfandrechts bewirken könne. Diese Ordnung laufe darauf hinaus, dass sich der Fiskus auf Kosten der privaten Grundpfandgläubiger seinen Anteil an den oftmals spekulativen Grundstückgewinnen sichere. Hiefür vermöge sich die öffentliche Hand nicht auf ernsthafte Gründe des öffentlichen Interesses zu stützen, da dem Gesetzgeber andere Sicherungsmöglichkeiten ohne Verletzung von Drittrechten offen ständen. Die geltende Regelung vermöge sich deshalb nicht auf Art. 6 ZGB zu stützen und stehe zudem mit den durch Art. 4 BV gewährleisteten Rechtsgrundsätzen einer rechtsgleichen, Treu und Glauben entsprechenden Behandlung des Bürgers im Widerspruch. Das kantonale Recht dürfe nicht angewendet werden, wenn seine Anwendung mittelbar zu einer enteignungsähnlichen Schädigung von Grundpfandgläubigern führe. Dies sei der Fall, wenn eine vor der Entstehung des gesetzlichen Pfandrechts innerhalb der normalen Beleihungsgrenze bestellte Hypothek bei Veräusserung des Grundstückes infolge des Vorranges des gesetzlichen Pfandrechts keine volle Deckung mehr finde. Eine derartige Gefährdung des Hypothekarkredites widerspreche so sehr dem vom Bundeszivilrecht verfolgten Ziele der Sicherung der Grundpfandrechte und dem Grundsatz der Wahrung der Rechtssicherheit, dass die durch das kantonale Recht angeordnete Vorrangstellung der gesetzlichen Pfandrechte für die Grundstückgewinnsteuer als eine Vereitelung des Bundeszivilrechts und damit als bundesrechtswidrig erscheine. Übrigens, so führt die Vorinstanz in Erwägung V aus, müssten die Klagen auch aus dem kantonalrechtlichen Grunde geschützt werden, dass die Schuldbriefe der Klägerinnen schon vor dem Erlass und Inkrafttreten des neuen Steuergesetzes, das die Vorrangstellung des Pfandrechts für die Grundstückgewinnsteuer brachte, im Grundbuch eingetragen worden seien, eine Rückwirkung des neuen Steuergesetzes auf diese wohlerworbenen Rechte aber ohne ausdrückliche Anordnung nicht angenommen werden dürfe. E.- Gegen das Urteil des Obergerichtes legte die Stadtgemeinde Zürich Berufung an das Bundesgericht sowie gleichzeitig die Nichtigkeitsbeschwerde an das zürcherische Kassationsgericht ein. Dieses hat mit Urteil vom 25. November 1957 die Nichtigkeitsbeschwerde in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die Eventualbegründung Erw. V (Ablehnung der Rückwirkung des neuen Steuergesetzes) gestrichen wurde, wodurch jedoch das die Klagen schützende Dispositiv keine Änderung erfuhr. F.- Mit der vorliegenden Berufung hält die beklagte Stadtgemeinde Zürich an ihrem Antrag auf Abweisung der Klagen und Voranstellung der Steuerpfandforderung im Lastenverzeichnis als Nr. 1 fest. Die Klägerinnen tragen auf Abweisung der Berufung an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Vor Bundesgericht geht der Streit einzig um die Frage, ob die Regelung in § 196 in Verbindung mit § 194 des zürch. EG/ZGB in seiner heutigen Fassung, wonach das (auch) für die Grundstückgewinnsteuer bestehende gesetzliche Pfandrecht im Range allen übrigen Pfandrechten vorgeht, mit Art. 836 ZGB vereinbar ist oder nicht, was das Bezirksgericht bejaht, das Obergericht aber verneint hat. Diese Überprüfung steht, wie das Kassationsgericht zutreffend ausgeführt hat, dem Bundesgericht als Berurufungsinstanz zu, denn wenn das Obergericht zu Unrecht angenommen hat, dem vom Betreibungsamt und vom Bezirksgericht zugunsten der Grundstückgewinnsteuerforderung der Stadtgemeinde angewendeten kantonalen Recht sei durch Art. 836 ZGB derogiert, so liegt eine Verletzung von Bundesrecht vor, was nach Art. 43 Abs. 2 OG dann der Fall ist, wenn ein in einer eidgenössischen Vorschrift ausdrücklich ausgesprochener oder daraus sich ergebender Rechtssatz nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. 2. Bei der Prüfung der Tragweite des Art. 836 ZGB ist von seinem Wortlaute auszugehen. Dieser beschränkt sich auf die Anordnung, dass die gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechtes aus öffentlichrechtlichen ... Verhältnissen zu ihrer Entstehung keiner Eintragung im Grundbuch bedürfen - im Gegensatz zu denjenigen des Privatrechts. Sein Wortlaut enthält also lediglich eine negative Formvorschrift (vgl. GUSBERTI, Das Steuerpfandrecht, Zürch. Diss. 1944, S. 33 f.). Der Artikel sagt nicht etwa, dass die Kantone berechtigt seien, gesetzliche Grundpfandrechte zu schaffen und sie gesetzgeberisch auszugestalten; vielmehr stellt er lediglich fest, dass es solche kantonalen gesetzlichen Pfandrechte schon vor dem ZGB gab und neben den Grundpfandrechten des ZGB weiterhin geben wird, ohne dass sie wie diese an die Voraussetzung der Eintragung im Grundbuch gebunden sind. Art. 836 ZGB ist ein Anwendungsfall von Art. 6, wonach die Kantone in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt werden. Die Kantone sind demnach befugt, über die gesamte Materie des Steuerrechts - mit Ausnahme der Bundessteuern - zu legiferieren. Es steht ihnen nicht nur zu, festzusetzen, was jeder Steuerpflichtige zu leisten hat, sondern auch, welche Sicherheit die kantonalen und kommunalen Fisci für diese Leistungen beanspruchen können. Zur Beibehaltung oder Einführung gesetzlicher Pfandrechte im Sinne des Art. 836 ZGB sind die Kantone, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kraft eigener Gesetzgebungshoheit, nicht etwa auf Grund einer Ermächtigung oder Delegation des Bundesgesetzgebers befugt. Das ZGB und im besonderen dessen Art. 836 kann und will den kantonalen öffentlichrechtlichen Grundpfandrechten keinen bestimmten Inhalt oder Umfang vorschreiben. Aus dem Umstand, dass der Vorbehalt zu ihren Gunsten im Abschnitt über die Grundpfandverschreibung steht, folgt immerhin als positive Vorschrift, dass diese kantonalen Pfandrechte für öffentlichrechtliche Forderungen den Pfandtypus der Grundpfandverschreibung des ZGB benützen müssen, da sie doch berufen sind, in ihrer Wirkung mit den privaten Grundpfandrechten in Konkurrenz zu treten. Die gesetzgebungstechnische Funktion des Art. 836 ist nicht, den Kantonen einen Rahmen zu ziehen, in dessen Schranken sie ihre gesetzlichen Grundpfandrechte aufstellen und ausgestalten dürften; vielmehr nimmt dieser Vorbehalt lediglich vom Vorhandensein dieser auf der kantonalen Autonomie beruhenden Rechte - inmitten der bundesrechtlichen Regelung der privaten Grundpfandrechte - Kenntnis und weist ihnen die Form eines der drei bundesrechtlichen Pfandtypen an, jedoch unter Verzicht auf das Gültigkeitserfordernis der Eintragung. Auch hinsichtlich des Ranges der gesetzlichen Pfandrechte bestimmt Art. 836 nichts - und kann, angesichts des dargelegten Verhältnisses der beiden Gesetzgebungshoheiten, nichts bestimmen. Ebensowenig setzt er ihnen hinsichtlich der Höhe der durch sie zu sichernden Forderungen Schranken. a) Hievon ausgehend ist zunächst zu prüfen, ob die zürcherische Grundstückgewinnsteuer in Ansehung ihrer rechtlichen Natur, abgesehen von der möglichen Höhe der Steuerbeträge, sich unter Art. 836 ZGB subsumieren lässt. Die Ausdrucksweise des Gesetzes bezüglich der Umschreibung der gesetzlichen Pfandrechte ist, wie schon vor Inkrafttreten des Gesetzes festgestellt wurde (WIELAND, Komm. 1909, Art. 836 N. 2), ungenau und unklar, indem nicht ausser Zweifel steht, ob rein textlich das Bestimmungsmerkmal ... "für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen" nur zu der Kategorie der "andern Verhältnisse" oder auch zu derjenigen der "öffentlichrechtlichen" gehört. Soweit es sich aber um öffentlichrechtliche Verhältnisse handelt, folgt aus dem erwähnten, in Art. 6 ZGB ausgesprochenen absoluten Vorbehalt der kantonalen Gesetzgebungsbefugnis auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts, dass die in Art. 836 gegebene Umschreibung der Pfandrechte aus öffentlichrechtlichen Verhältnissen überhaupt keine weiteren, einschränkenden Elemente enthalten kann, da ein solches auf eine Beschänkung der kantonalen Kompetenz auf öffentlichrechtlichem Gebiet hinausliefe, die eben Art. 6 ZGB zum vornherein ausschliesst. b) Aber selbst wenn man das Begriffselement "für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen ..." auch auf Forderungen aus öffentlichrechtlichen Verhältnissen, namentlich auf Steuern, anwenden wollte, könnte der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer die besondere Beziehung zum Grundstück - im Gegensatz etwa zur allgemeinen Vermögens- oder Einkommenssteuer - nicht abgesprochen werden (vgl. BGE 62 II 24ff.). Richtig ist freilich, dass es sich bei der Grundstückgewinnsteuer, einer Wertzuwachssteuer auf Liegenschaften, um eine Einkommenssteuer handelt, die zwar an die Tatsache der Veräusserung einer Liegenschaft anknüpft, bei der jedoch nicht die Liegenschaft das Steuerobjekt bildet, sondern der dabei erzielte Gewinn, d.h. der Wertüberschuss der bei der Veräusserung bezogenen Vorteile über die für Erwerb und Wertvermehrung gemachten Aufwendungen hinaus (vgl. BGE 83 I 136 ff., bes. 142, und dort zitierte Literatur; HEINRICH GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953, S. 65; für Objektsteuer auf dem Gewinn: F. TH. ZWEIFEL, Besteuerung der Grundstückgewinne im Kanton Zürich im Lichte der Praxis und Rechtsprechung, in Bulletin der Continental Revisions- und Treuhand AG, Januar 1957). Dieser steuerrechtlich hybride Charakter der Grundstückgewinnsteuer steht ihrer Subsumtion unter die in Art. 836 ZGB gemeinten Forderungen nicht entgegen. Sie wird allerdings bezogen nur von denjenigen Personen, die Grundeigentümer waren, und wird fällig in dem Moment, da dieselben aufhören, es zu sein, nämlich nicht mit dem Verkauf, sondern erst mit der Eigentumsübertragung (§ 171 StG; H. PESTALOZZI, Handkommentar zum Zürcher Steuergesetz, § 161 N. 2). Sie trifft jedoch nur bisherige Grundeigentümer in dieser ihrer Eigenschaft, und zwar ohne Ausnahme alle ihr Eigentum veräussernden Grundeigentümer, sofern ein Gewinn vorhanden ist, nicht nur einzelne oder einzelne Kategorien derselben, und nicht andere Bürger, die auch Grundeigentümer sind, bei denen aber die Voraussetzungen der Handänderung und des Gewinnes nicht zutreffen. Die Grundstückgewinnsteuer weist mithin die direkte Beziehung zum Pfandgrundstück auf, die bei der allgemeinen Vermögenssteuer vermisst wurde (BGE 62 II 29). Vom begrifflichen Gesichtspunkt aus kann daher ihre Subsumtion unter Art. 836 ZGB nicht verneint werden. c) Den weiteren Erwägungen, aus denen die Vorinstanz mit Rücksicht auf die Grössenordnung der möglichen Steuerbeträge diese Unterstellung gestützt auf die Entstehungsgeschichte des Art. 836 und aus gesetzgebungspolitischen Gesichtspunkten ablehnt, kann nicht beigepflichtet werden. Der Methode, eine Bestimmung gegen ihren Wortlaut aus den Gesetzesmaterialien auszulegen, stehen grundsätzliche Bedenken gegenüber. Inhalt des Gesetzes ist, was darin steht, sei es ausdrücklich, sei es nach Systematik, durch Analogieschluss und dergl. daraus ableitbar. Art. 836 ZGB enthält keinerlei Andeutung einer Beschränkung der gesetzlichen Grundpfandrechte hinsichtlich des Wertes oder des Ranges. Was gewisse mit der Gesetzesvorbereitung befasste Stellen wünschten und einzelne dabei tätige Personen dachten und sagten, ist für die Auslegung nicht massgeblich, wenn es im Gesetzestext selbst nicht Ausdruck gefunden hat (vgl. BGE 80 II 212 f., BGE 81 I 282 Erw. 3, BGE 82 I 153, BGE 82 II 485 f.). Wenn im Vorentwurf von 1898 zum ZGB ein eintragungsfreies gesetzliches Pfandrecht nur bis zum Betrage eines Jahreszinses vom Liegenschaftswert oder 5% desselben vorgesehen, aber bereits im Entwurfe des Bundesrates und schliesslich im Gesetze jede solche Einschränkung fallen gelassen und die Regelung für öffentlichrechtliche Forderungen schlechtweg der kantonalen Gesetzgebung überlassen wurde, so spielt es für die nachherige Auslegung keine Rolle mehr, dass anfänglich eine inhaltliche Beschränkung erwogen worden war; im Gegenteil lässt sich aus dem Verzicht auf jeden derartigen textlichen Zusatz doch wohl nur der Schluss ziehen, dass von irgendwelcher quantitativen Beschränkung der kantonalen Rechtsetzungsbefugnis bewusst und in Kenntnis der Probleme abgesehen worden ist. Dass ferner bei den Gesetzesberatungen zu Art. 836 ZGB hauptsächlich an Forderungen für wertvermehrende öffentliche Leistungen und an relativ bescheidene Beträge gedacht wurde, ändert nichts daran, dass diese beruhigende Annahme im Gesetzestext durch keinerlei Beschränkung Ausdruck gefunden hat. Wenn der Gesetzesredaktor Eugen Huber in der Expertenkommission ausdrücklich die Bestimmung des Rangverhältnisses der gesetzlichen Pfandrechte den Kantonen zuerkannte und bemerkte, bei kleineren Beträgen werde sich die Voranstellung rechtfertigen, so war das freilich eine Erwartung und Mahnung an die Adresse der Kantone; das ZGB selbst hat weder eine dahingehende allgemeine Erwartung ausgesprochen noch eine bestimmte Limite für Vorgangspfandrechte gesetzt. d) Mit dem Verzicht auf eine solche wertmässige Begrenzung nahm der Gesetzgeber bewusst das Risiko in Kauf, dass die öffentlichrechtliche Belastung künftig einmal grösser sein könnte als die unbedeutenden Beträge, von denen man in der Expertenkommission keine wesentliche Benachteiligung der privaten Pfandgläubiger befürchtete. Enthält aber Art. 836 weder ausdrücklich noch dem Sinne nach eine Schranke hinsichtlich der Höhe der Pfandforderung oder deren Rang, so kann nicht gesagt werden, ein kantonales gesetzliches Pfandrecht, das sich als stärkere Belastung auswirrkt, verstosse gegen jene bundesrechtliche Bestimmung, während ein anderes, das nur eine kleinere Belastung mit sich bringt, mit ihr vereinbar sei. Wenn das Bundesrecht schon einen öffentlichrechtlichen Einbruch in das System der Pfandrechte und ihrer Ränge hinnimmt und bewusst auf eine wertmässige Begrenzung verzichtet, kann für die Frage der Rechtsgültigkeit nicht entscheidend sein, ob im Einzelfalle der "Fremdkörper" grösser oder kleiner sei. Der in der Kompetenzausscheidung gemäss Art. 6 ZGB begründete und von Art. 836 für die gesetzlichen Pfandrechte sanktionierte Einbruch des öffentlichen Rechts in das Zivilrecht ist seit der Schaffung des ZGB freilich grösser geworden, wohl weniger zufolge der theroretischen Ausdehnung des öffentlichen Rechts auf Kosten des privaten - die Steuern galten schon damals als öffentlichrechtlich -, als infolge der Zunahme der öffentlichen Aufgaben und des daherigen Anwachsens der Fiskalität. Nur wenn das Ergebnis der vorstehend vertretenen, sich an den Gesetzestext haltenden Auslegung so unsinnig und unbillig wäre, dass vor 1912 niemand an etwas derartiges gedacht haben könnte und daher eine Gesetzeslücke anzunehmen wäre, dürfte die Rechtsprechung sich anmassen, den Gesetzgeber zu korrigieren. So aber liegt die Sache bei der Grundstückgewinnsteuer denn doch nicht, wo es sich nur um ein Mehr oder Weniger handelt. Von einer Vereitelung des Bundeszivilrechts bezüglich des Grundpfandwesens kann nicht die Rede sein. Es ist nicht Aufgabe des Bundeszivilrechtes, den Bürger, in casu den privaten Grundpfandgläubiger, vor derartigen aus der kantonalen Gesetzgebung folgenden Risiken zu bewahren. Es darf als normal vorausgesetzt werden, dass, wo bei einer Grundstückveräusserung ein Gewinn gemacht wird, auch die Hypotheken gedeckt sind. Wenn es von diesem Regelfall Ausnahmen geben kann, wie vorliegend, und die Folgen als unbillig und unerwünscht empfunden werden, so ist es Sache des Gesetzgebers, das Gesetz abzuändern, nicht des Richters, die Auslegung auf einen ganz andern Boden zu stellen. So, wie das Gesetz heute lautet, bildet die Kollokation der Grundstückgewinnsteuerforderung der Stadtgemeinde an erster Stelle keine Verletzung von Bundesrecht, weshalb das angefochtene Urteil, das die Klage der beiden Pfandgläubigerinnen in Bejahung einer solchen gutgeheissen hat, aufzuheben ist. 3. Es ist im kantonalen Verfahren ausserdem die Frage diskutiert worden, ob § 196 EG/ZGB gegen Art. 4 der zürch. Kantonsverfassung verstosse. Die Vorinstanz hat jedoch in Erw. III die Frage der Überprüfbarkeit kantonaler Gesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit ausdrücklich offen gelassen, ebenso diejenige, ob das bezirksgerichtliche Urteil "die allenfalls aus einem ungeschriebenen Satz des Bundesrechtes abzuleitende Eigentumsgarantie verletze". Nach der Streichung der von der Vorinstanz in Erw. V angestellten Erwägungen (Rückwirkung des neuen Steuergesetzes) durch das Kassationsgericht und der Verneinung einer Bundesrechtsverletzung im Sinne von Erw. IV des vorinstanzlichen Entscheides durch das vorliegende Urteil ist es Sache der Vorinstanz, diese zurückgestellten klägerischen Standpunkte nachträglich zu prüfen, wobei entsprechend den Erwägungen des Kassationsgerichtes der Entscheid auch auf Nichteintreten wird lauten können. Den Parteien bliebe dann anheimgestellt, auf dem Wege der staatsrechtlichen Beschwerde die Frage der Verfassungsmässigkeit vor das Bundesgericht zu bringen. Die Gutheissung der vorliegenden Berufung hat daher nicht im Sinne der Abweisung der Klagen, sondern lediglich in dem der Aufhebung des Urteils und der Rückweisung an die Vorinstanz zu erfolgen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.	de	Art. 836 CC. Gages immobiliers légaux du droit cantonal. L'hypothèque légale, primant quant au rang tous les autres gages, prévue pour l'impôt sur la plus-value des immeubles par § 157 de la loi zurichoise sur les impôts directs et § 194 litt. e de la loi d'introduction du code civil suisse n'est pas contraire au droit fédéral (art. 836). Portée de cette disposition.	fr	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,149	84 II 91	84 II 91 Sachverhalt ab Seite 92 A.- Das zürcherische EG zum ZGB sieht unter "grundpfandrechtliche Bestimmungen" in § 1941it. a-f eine Reihe von kantonalrechtlichen gesetzlichen Pfandrechten vor, hauptsächlich für Beiträge (Brandassekuranz, Feuerpolizei, Gewässerkorrektion, Rebfonds, Strassen-, Dolen- und Trottoirkosten). Die gesetzlichen Pfandrechte bedürfen zu ihrer Entstehung keiner Eintragung im Grundbuch, erlöschen jedoch, wenn sie nicht innerhalb sechs Monaten nach Fälligkeit des Anspruches eingetragen werden (§ 195 EG). Ihre Wirksamkeit richtet sich nach dem Zeitpunkt der Entstehung der Forderung. Sie gehen allen übrigen Pfandrechten vor. Ihre Rangordnung unter sich bestimmt sich nach der Reihenfolge ihrer Aufzählung in § 194 (§ 196 EG). Nach § 1941it. e EG bestand ein gesetzliches Pfandrecht auch zugunsten der Gemeinden für die Liegenschaftssteuer. Durch § 157 des neuen, am 1. Januar 1952 in Kraft getretenen zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern (vom 8. Juli 1951) wurde dieses gesetzliche Pfandrecht auf die Grundsteuern erweitert und § 1941it. e EG/ZGB entsprechend abgeändert. Der Begriff Grundsteuern umfasst nun nach dem Steuergesetz ausser der Liegenschaftensteuer die Grundstückgewinn- und die Handänderungssteuer. B.- Am 15. Dezember 1950 waren auf der Liegenschaft Zehntenhausstrasse 8 in Zürich 11 ein Schuldbrief im Range 1a über Fr. 200'000.-- und ein solcher im 2. Range über Fr. 100'000.-- errichtet worden. Am 14. November 1953 wurde die Liegenschaft ein erstes, am 25. Mai 1954 ein zweites Mal weiterverkauft. Gemäss dem neuen Steuergesetz wurden bei diesen Verkäufen Grundstückgewinnsteuern von Fr. 22'786.-- und Fr. 5'740.-- fällig, für welche die Stadtgemeinde Zürich (Steueramt) auf der Liegenschaft entsprechende Grundpfandverschreibungen im Grundbuch eintragen liess. In der Folge betrieben der Schuldbriefgläubiger im Range 1a und die Stadtgemeinde die Grundeigentümer auf Verwertung des Grundpfandes, worauf im Lastenverzeichnis die beiden Steuerpfandforderungen der Stadtgemeinde unter Nr. 1 und 2 aufgenommen und gestützt auf § 196 EG ZGB allen vertraglichen Pfandrechten im Range vorangestellt wurden. C.- Die Inhaber der Schuldbriefe über Fr. 200'000.-- und Fr. 100'000.--, City-Umbau AG und Teno AG, bestritten den vorgehenden Rang der Steuerpfandforderungen und erhoben innert gesetzter Frist Klage auf Nachstellung derselben hinter ihre eigenen Schuldbriefe. Die Steuerpfandforderung von Fr. 5'740.-- fiel nachträglich zufolge direkter Zahlung durch den Steuerschuldner dahin. Am 14. März 1956 wurde die vom Betreibungsamt auf Fr. 240'000.-- geschätzte Liegenschaft für Fr. 330'000.-- versteigert. Zufolge der Voranstellung der verbleibenden Steuerforderung von Fr. 22'786.-- ergab der Verkaufserlös nur für die Schuldbriefforderung im 1. Range volle Deckung, während diejenige im 2. Range einen Ausfall von total Fr. 36'709.80 erleidet. D.- Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich wies die Klagen ab. Auf Berufung der Klägerinnen hat dagegen das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 7. Juni 1957 die Klagen gutgeheissen und erkannt, die Steuerpfandforderung von Fr. 22'786.-- werde den Schuldbriefen der Klägerinnen nachgestellt und das Lastenverzeichnis in diesem Sinn abgeändert. Die Vorinstanz führt aus, vor ihr hätten die Klägerinnen von allen erhobenen Einwendungen nur noch diejenigen aufrechterhalten, die Vorrangstellung des gesetzlichen Pfandrechts für die Grundstückgewinnsteuer vor allen übrigen Pfandrechten gemäss § 196 EG ZGB verstosse gegen Art. 4 KV (Eigentumsgarantie) und gegen das Bundesrecht (Art. 836 ZGB). Mit Recht berufe sich die Klägerschaft nicht mehr darauf, die Abänderung von § 1941it. e EG sei nicht rechtsgültig, weil die nach Art. 52 SchlT ZGB nötige Genehmigung des Bundesrates nicht vorliege. Diesem Erfordernis unterlägen nur jene Bestimmungen der kantonalen Emführungsgesetze, deren das ZGB zu seiner Ausführung notwendig bedürfe. Die Beibehaltung oder Einführung gesetzlicher Pfandrechte des kantonalen Rechts im Sinne von Art. 836 ZGB gehöre nicht zu diesen notwendigen Anordnungen, sodass der Kanton Zürich darüber ohne Einholung der bundesrätlichen Genehmigung habe legiferieren können. Ob § 1941it. e EG/ZGB mit Art. 4 KV vereinbar sei, könne nach herrschender Lehre und Praxis der kantonale Richter nicht überprüfen; eine Änderung dieser zürcherischen Praxis könnte jedenfalls nur durch Entscheid des Gesamtobergerichtes gemäss § 51 Abs. 2 GVG herbeigeführt werden. Die Frage der Verfassungsmässigkeit könne indessen offen bleiben, wenn die Klagen aus andern Gründen zu schützen seien, nämlich weil die Vorrangstellung des gesetzlichen Pfandrechts für die Grundstückgewinnsteuer vor den bestehenden privatrechtlichen Pfandrechten gegen den richtig ausgelegten Art. 836 ZGB verstosse. Diese Bestimmung sage über den Rang der kantonalen gesetzlichen Pfandrechte nichts aus, überlasse es also offenbar grundsätzlich den Kantonen, diesen Rang zu bestimmen. Da die Kantone nach Art. 6 Abs. 1 ZGB in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt wurden, seien sie zur Beibehaltung oder Einführung gesetzlicher Pfandrechte des kantonalen öffentlichen Rechts, von denen Art. 836 ZGB spreche und unter welche auch das vorliegend streitige Pfandrecht zur Sicherung der Grundstückgewinnsteuer zu rechnen sei, kraft eigener Gesetzgebungshoheit und nicht etwa auf Grund einer Ermächtigung des Bundesgesetzgebers berechtigt, immerhin mit der Einschränkung, dass sich solche öffentlichrechtlichen Erlasse auf ernsthafte Gründe des öffentlichen Interesses stützen müssten und weder das Bundesrecht aufheben noch ihm widersprechen dürften (BGE 76 I 313f.). Daraus ergebe sich als allgemeine Schranke des ungeschriebenen Rechtes, dass die Kantone durch ihr öffentliches Recht das Bundeszivilrecht nicht vereiteln dürfen. Die Klägerinnen machten nun geltend, dass aus der Entstehungsgeschichte des Art. 836 ZGB der Wille des Gesetzgebers zur inhaltlichen Beschränkung der gesetzlichen Grundpfandrechte des kantonalen Rechts hervorgehe. Die Prüfung der Gesetzesmaterialien zur genannten Bestimmung ergebe in dieser Beziehung, dass der Entwurf von 1898 zur Sicherung öffentlicher oder solchen verwandter Forderungen für Leistungen im Interesse von Grundstücken ein kantonales eintragungsfreies gesetzliches Pfandrecht bis zum Betrag eines Jahreszinses oder 5% vom Werte der Liegenschaft habe einführen wollen, während darüber hinaus das Pfandrecht nur durch Eintragung sollte begründet werden können, "da doch die Interessen des Verkehrs mit den Grundpfandwerten durch eine allzu ausgedehnte Anerkennung solcher gesetzlicher Ansprüche schwer geschädigt werden müssten". Im Vorentwurf sei dann allerdings eine solche Schranke nicht mehr aufgestellt und aus praktischen Erwägungen die Gewährung des gesetzlichen Pfandrechts für öffentlichrechtliche Forderungen der kantonalen Gesetzgebung vollständig überlassen worden (EUGEN HUBER, Erl. zum Vorentwurf, 1. Aufl. S. 167; 2. Aufl. S. 177 f.). Daraus sei ersichtlich, dass eine gewisse inhaltliche Beschränkung dieser gesetzlichen Pfandrechte vom Gesetzgeber jedenfalls erwogen worden sei. Nach einer solchen habe man schon deswegen gesucht, weil sich der Gesetzgeber wenigstens grundsätzlich der Gefahren bewusst gewesen sei, die den privaten Grundpfandgläubigern und dem Grundkredit drohten, wenn den Kantonen die Rangordnung ihrer gesetzlichen Pfandrechte auch gegenüber den privaten überlassen würde. Wenn keine dieser materiellen Beschränkungen des Gesetzgebungsrechts der Kantone in den definitiven Text Eingang gefunden habe, so wegen der Schwierigkeiten ihrer Umschreibung, der Willkürlichkeit einer prozentualen Begrenzung, der Notwendigkeit einer amtlichen Schätzung der Grundstücke, namentlich aber weil die Kantone von diesen für ihre Finanzen nicht unbedeutenden Rechten möglichst wenig preisgeben wollten. Der Verzicht auf eine Beschränkung sei schliesslich durch die Überlegung erleichtert worden, dass nach der damaligen kantonalen Gesetzgebung die Belastung durch diese Ansprüche noch wenig bedeutend gewesen sei. Man habe bei der Redaktion des Art. 836 ZGB hauptsächlich an Forderungen für öffentliche Leistungen im Interesse des öffentlichen Wohles gedacht, die als Reflexwirkung eine Wertvermehrung des Pfandgrundstückes zur Folge hatten. So habe auch der zürcherische Gesetzgeber den Sinn des Art. 836 verstanden, als er im EG/ZGB in § 194 die öffentlichrechtlichen Forderungen mit gesetzlichem Pfandrecht aufgezählt habe. Aber auch für die zürcherische Liegenschaftensteuer, welche einen bescheidenen Ausgleich für die von der öffentlichen Hand im Interesse der Grundeigentümer erbrachten Leistungen bedeute, erscheine die Vorrangstellung des gesetzlichen Pfandrechts ohne weiteres als angemessen. Die vom Grundeigentümer aus diesen verschiedenen Rechtstiteln geschuldeten Beiträge bewegten sich in den weitaus meisten Fällen in bescheidenem Rahmen, sodass sich eine Belastungsgrenze erübrigt habe. Dieses beruhigende Argument sei in allen weitern Phasen der Gesetzesberatung besonders betont, dabei jedoch nicht ausgeschlossen worden, dass sich das kantonale Recht in dieser Beziehung ändern könnte. Insbesondere sei sich der Gesetzesredaktor Eugen Huber dieser Möglichkeit durchaus bewusst gewesen, habe er doch in der Expertenkommission (Prot. S. 280) erklärt, das kantonale Recht habe über das Rangverhältnis der gesetzlichen Pfandrechte zu entscheiden, wobei sich bei kleineren Beträgen die Voranstellung rechtfertige, weil die nachstehenden Gläubiger darunter nicht erheblich zu leiden hätten. Damit komme klar zum Ausdruck, dass das ZGB - wie in Literatur und Rechtsprechung allgemein anerkannt - es zwar dem kantonalen Rechte überlassen habe, den Rang seiner gesetzlichen Pfandrechte zu bestimmen, aber in der vom Gesetzesredaktor in der Expertenkommission ausgesprochenen Erwartung, dass der kantonale Gesetzgeber seinerseits von dieser Kompetenz angemessenen Gebrauch mache und den vom ZGB verfolgten Zweck der möglichsten Sicherheit des Hypothekarkredites nicht vereitle durch die Voranstellung gesetzlicher Pfandrechte für grössere öffentlichrechtliche Forderungen. Von den übrigen Forderungen gemäss § 194 EG unterscheide sich nun die Grundstückgewinnsteuer insofern, als sie nicht mit Leistungen zur Erhaltung oder Vermehrung des Wertes des Grundstücks zusammenhänge, sondern die teilweise Abschöpfung eines bei der Handänderung realisierten Konjunkturgewinnes bezwecke. Ob und in welcher Höhe ein solcher eintreten werde, sei für den Hypothekargläubiger, anders als bei den üblichen öffentlichrechtlichen Ansprüchen, in keiner Weise voraussehbar. In dem System von Beitragsarten nach § 194 EG wirke die Grundstückgewinnsteuer als ein Fremdkörper. Schon das zürcherische Steuergesetz von 1917 habe die Grundstückgewinnsteuer gekannt und für sie ein gesetzliches Pfandrecht eingeführt, jedoch über dessen Rang nichts bestimmt; und sowohl der Kantonsrat als das Obergericht hätten es abgelehnt, ihm den Vorrang vor bereits bestehenden privaten Pfandrechten zuzugestehen. Es könne sich bei dieser Steuer um Beträge handeln, welche die privaten Grundpfandrechte nicht nur im zweiten, sondern auch die im ersten Range schädigen könnten. Während dem Hypothekargläubiger bei drohender Wertverminderung des Pfandes die Abhilfemöglichkeiten gemäss Art. 808-810 ZGB zur Verfügung ständen, sei ihm bei der Grundstückgewinnsteuer jede Mitwirkung verwehrt, erfahre er doch vom Verkauf erst hinterher, nachdem die Steuerforderung schon festgelegt und das gesetzliche Pfandrecht bereits entstanden sei. Das Sicherungssystem des Grundpfandrechts gemäss ZGB und mit ihm das ganze Hypothekarkreditwesen werde vereitelt, wenn der private Grundpfandgläubiger stets damit rechnen müsse, dass seiner pfandgesicherten Forderung ein gesetzliches Pfandrecht für Grundstückgewinnsteuern vorangestellt werden könnte, das durch seinen Umfang eine empfindliche, wenn nicht die völlige Entwertung seines privaten Pfandrechts bewirken könne. Diese Ordnung laufe darauf hinaus, dass sich der Fiskus auf Kosten der privaten Grundpfandgläubiger seinen Anteil an den oftmals spekulativen Grundstückgewinnen sichere. Hiefür vermöge sich die öffentliche Hand nicht auf ernsthafte Gründe des öffentlichen Interesses zu stützen, da dem Gesetzgeber andere Sicherungsmöglichkeiten ohne Verletzung von Drittrechten offen ständen. Die geltende Regelung vermöge sich deshalb nicht auf Art. 6 ZGB zu stützen und stehe zudem mit den durch Art. 4 BV gewährleisteten Rechtsgrundsätzen einer rechtsgleichen, Treu und Glauben entsprechenden Behandlung des Bürgers im Widerspruch. Das kantonale Recht dürfe nicht angewendet werden, wenn seine Anwendung mittelbar zu einer enteignungsähnlichen Schädigung von Grundpfandgläubigern führe. Dies sei der Fall, wenn eine vor der Entstehung des gesetzlichen Pfandrechts innerhalb der normalen Beleihungsgrenze bestellte Hypothek bei Veräusserung des Grundstückes infolge des Vorranges des gesetzlichen Pfandrechts keine volle Deckung mehr finde. Eine derartige Gefährdung des Hypothekarkredites widerspreche so sehr dem vom Bundeszivilrecht verfolgten Ziele der Sicherung der Grundpfandrechte und dem Grundsatz der Wahrung der Rechtssicherheit, dass die durch das kantonale Recht angeordnete Vorrangstellung der gesetzlichen Pfandrechte für die Grundstückgewinnsteuer als eine Vereitelung des Bundeszivilrechts und damit als bundesrechtswidrig erscheine. Übrigens, so führt die Vorinstanz in Erwägung V aus, müssten die Klagen auch aus dem kantonalrechtlichen Grunde geschützt werden, dass die Schuldbriefe der Klägerinnen schon vor dem Erlass und Inkrafttreten des neuen Steuergesetzes, das die Vorrangstellung des Pfandrechts für die Grundstückgewinnsteuer brachte, im Grundbuch eingetragen worden seien, eine Rückwirkung des neuen Steuergesetzes auf diese wohlerworbenen Rechte aber ohne ausdrückliche Anordnung nicht angenommen werden dürfe. E.- Gegen das Urteil des Obergerichtes legte die Stadtgemeinde Zürich Berufung an das Bundesgericht sowie gleichzeitig die Nichtigkeitsbeschwerde an das zürcherische Kassationsgericht ein. Dieses hat mit Urteil vom 25. November 1957 die Nichtigkeitsbeschwerde in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die Eventualbegründung Erw. V (Ablehnung der Rückwirkung des neuen Steuergesetzes) gestrichen wurde, wodurch jedoch das die Klagen schützende Dispositiv keine Änderung erfuhr. F.- Mit der vorliegenden Berufung hält die beklagte Stadtgemeinde Zürich an ihrem Antrag auf Abweisung der Klagen und Voranstellung der Steuerpfandforderung im Lastenverzeichnis als Nr. 1 fest. Die Klägerinnen tragen auf Abweisung der Berufung an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Vor Bundesgericht geht der Streit einzig um die Frage, ob die Regelung in § 196 in Verbindung mit § 194 des zürch. EG/ZGB in seiner heutigen Fassung, wonach das (auch) für die Grundstückgewinnsteuer bestehende gesetzliche Pfandrecht im Range allen übrigen Pfandrechten vorgeht, mit Art. 836 ZGB vereinbar ist oder nicht, was das Bezirksgericht bejaht, das Obergericht aber verneint hat. Diese Überprüfung steht, wie das Kassationsgericht zutreffend ausgeführt hat, dem Bundesgericht als Berurufungsinstanz zu, denn wenn das Obergericht zu Unrecht angenommen hat, dem vom Betreibungsamt und vom Bezirksgericht zugunsten der Grundstückgewinnsteuerforderung der Stadtgemeinde angewendeten kantonalen Recht sei durch Art. 836 ZGB derogiert, so liegt eine Verletzung von Bundesrecht vor, was nach Art. 43 Abs. 2 OG dann der Fall ist, wenn ein in einer eidgenössischen Vorschrift ausdrücklich ausgesprochener oder daraus sich ergebender Rechtssatz nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. 2. Bei der Prüfung der Tragweite des Art. 836 ZGB ist von seinem Wortlaute auszugehen. Dieser beschränkt sich auf die Anordnung, dass die gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechtes aus öffentlichrechtlichen ... Verhältnissen zu ihrer Entstehung keiner Eintragung im Grundbuch bedürfen - im Gegensatz zu denjenigen des Privatrechts. Sein Wortlaut enthält also lediglich eine negative Formvorschrift (vgl. GUSBERTI, Das Steuerpfandrecht, Zürch. Diss. 1944, S. 33 f.). Der Artikel sagt nicht etwa, dass die Kantone berechtigt seien, gesetzliche Grundpfandrechte zu schaffen und sie gesetzgeberisch auszugestalten; vielmehr stellt er lediglich fest, dass es solche kantonalen gesetzlichen Pfandrechte schon vor dem ZGB gab und neben den Grundpfandrechten des ZGB weiterhin geben wird, ohne dass sie wie diese an die Voraussetzung der Eintragung im Grundbuch gebunden sind. Art. 836 ZGB ist ein Anwendungsfall von Art. 6, wonach die Kantone in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt werden. Die Kantone sind demnach befugt, über die gesamte Materie des Steuerrechts - mit Ausnahme der Bundessteuern - zu legiferieren. Es steht ihnen nicht nur zu, festzusetzen, was jeder Steuerpflichtige zu leisten hat, sondern auch, welche Sicherheit die kantonalen und kommunalen Fisci für diese Leistungen beanspruchen können. Zur Beibehaltung oder Einführung gesetzlicher Pfandrechte im Sinne des Art. 836 ZGB sind die Kantone, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kraft eigener Gesetzgebungshoheit, nicht etwa auf Grund einer Ermächtigung oder Delegation des Bundesgesetzgebers befugt. Das ZGB und im besonderen dessen Art. 836 kann und will den kantonalen öffentlichrechtlichen Grundpfandrechten keinen bestimmten Inhalt oder Umfang vorschreiben. Aus dem Umstand, dass der Vorbehalt zu ihren Gunsten im Abschnitt über die Grundpfandverschreibung steht, folgt immerhin als positive Vorschrift, dass diese kantonalen Pfandrechte für öffentlichrechtliche Forderungen den Pfandtypus der Grundpfandverschreibung des ZGB benützen müssen, da sie doch berufen sind, in ihrer Wirkung mit den privaten Grundpfandrechten in Konkurrenz zu treten. Die gesetzgebungstechnische Funktion des Art. 836 ist nicht, den Kantonen einen Rahmen zu ziehen, in dessen Schranken sie ihre gesetzlichen Grundpfandrechte aufstellen und ausgestalten dürften; vielmehr nimmt dieser Vorbehalt lediglich vom Vorhandensein dieser auf der kantonalen Autonomie beruhenden Rechte - inmitten der bundesrechtlichen Regelung der privaten Grundpfandrechte - Kenntnis und weist ihnen die Form eines der drei bundesrechtlichen Pfandtypen an, jedoch unter Verzicht auf das Gültigkeitserfordernis der Eintragung. Auch hinsichtlich des Ranges der gesetzlichen Pfandrechte bestimmt Art. 836 nichts - und kann, angesichts des dargelegten Verhältnisses der beiden Gesetzgebungshoheiten, nichts bestimmen. Ebensowenig setzt er ihnen hinsichtlich der Höhe der durch sie zu sichernden Forderungen Schranken. a) Hievon ausgehend ist zunächst zu prüfen, ob die zürcherische Grundstückgewinnsteuer in Ansehung ihrer rechtlichen Natur, abgesehen von der möglichen Höhe der Steuerbeträge, sich unter Art. 836 ZGB subsumieren lässt. Die Ausdrucksweise des Gesetzes bezüglich der Umschreibung der gesetzlichen Pfandrechte ist, wie schon vor Inkrafttreten des Gesetzes festgestellt wurde (WIELAND, Komm. 1909, Art. 836 N. 2), ungenau und unklar, indem nicht ausser Zweifel steht, ob rein textlich das Bestimmungsmerkmal ... "für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen" nur zu der Kategorie der "andern Verhältnisse" oder auch zu derjenigen der "öffentlichrechtlichen" gehört. Soweit es sich aber um öffentlichrechtliche Verhältnisse handelt, folgt aus dem erwähnten, in Art. 6 ZGB ausgesprochenen absoluten Vorbehalt der kantonalen Gesetzgebungsbefugnis auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts, dass die in Art. 836 gegebene Umschreibung der Pfandrechte aus öffentlichrechtlichen Verhältnissen überhaupt keine weiteren, einschränkenden Elemente enthalten kann, da ein solches auf eine Beschänkung der kantonalen Kompetenz auf öffentlichrechtlichem Gebiet hinausliefe, die eben Art. 6 ZGB zum vornherein ausschliesst. b) Aber selbst wenn man das Begriffselement "für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen ..." auch auf Forderungen aus öffentlichrechtlichen Verhältnissen, namentlich auf Steuern, anwenden wollte, könnte der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer die besondere Beziehung zum Grundstück - im Gegensatz etwa zur allgemeinen Vermögens- oder Einkommenssteuer - nicht abgesprochen werden (vgl. BGE 62 II 24ff.). Richtig ist freilich, dass es sich bei der Grundstückgewinnsteuer, einer Wertzuwachssteuer auf Liegenschaften, um eine Einkommenssteuer handelt, die zwar an die Tatsache der Veräusserung einer Liegenschaft anknüpft, bei der jedoch nicht die Liegenschaft das Steuerobjekt bildet, sondern der dabei erzielte Gewinn, d.h. der Wertüberschuss der bei der Veräusserung bezogenen Vorteile über die für Erwerb und Wertvermehrung gemachten Aufwendungen hinaus (vgl. BGE 83 I 136 ff., bes. 142, und dort zitierte Literatur; HEINRICH GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953, S. 65; für Objektsteuer auf dem Gewinn: F. TH. ZWEIFEL, Besteuerung der Grundstückgewinne im Kanton Zürich im Lichte der Praxis und Rechtsprechung, in Bulletin der Continental Revisions- und Treuhand AG, Januar 1957). Dieser steuerrechtlich hybride Charakter der Grundstückgewinnsteuer steht ihrer Subsumtion unter die in Art. 836 ZGB gemeinten Forderungen nicht entgegen. Sie wird allerdings bezogen nur von denjenigen Personen, die Grundeigentümer waren, und wird fällig in dem Moment, da dieselben aufhören, es zu sein, nämlich nicht mit dem Verkauf, sondern erst mit der Eigentumsübertragung (§ 171 StG; H. PESTALOZZI, Handkommentar zum Zürcher Steuergesetz, § 161 N. 2). Sie trifft jedoch nur bisherige Grundeigentümer in dieser ihrer Eigenschaft, und zwar ohne Ausnahme alle ihr Eigentum veräussernden Grundeigentümer, sofern ein Gewinn vorhanden ist, nicht nur einzelne oder einzelne Kategorien derselben, und nicht andere Bürger, die auch Grundeigentümer sind, bei denen aber die Voraussetzungen der Handänderung und des Gewinnes nicht zutreffen. Die Grundstückgewinnsteuer weist mithin die direkte Beziehung zum Pfandgrundstück auf, die bei der allgemeinen Vermögenssteuer vermisst wurde (BGE 62 II 29). Vom begrifflichen Gesichtspunkt aus kann daher ihre Subsumtion unter Art. 836 ZGB nicht verneint werden. c) Den weiteren Erwägungen, aus denen die Vorinstanz mit Rücksicht auf die Grössenordnung der möglichen Steuerbeträge diese Unterstellung gestützt auf die Entstehungsgeschichte des Art. 836 und aus gesetzgebungspolitischen Gesichtspunkten ablehnt, kann nicht beigepflichtet werden. Der Methode, eine Bestimmung gegen ihren Wortlaut aus den Gesetzesmaterialien auszulegen, stehen grundsätzliche Bedenken gegenüber. Inhalt des Gesetzes ist, was darin steht, sei es ausdrücklich, sei es nach Systematik, durch Analogieschluss und dergl. daraus ableitbar. Art. 836 ZGB enthält keinerlei Andeutung einer Beschränkung der gesetzlichen Grundpfandrechte hinsichtlich des Wertes oder des Ranges. Was gewisse mit der Gesetzesvorbereitung befasste Stellen wünschten und einzelne dabei tätige Personen dachten und sagten, ist für die Auslegung nicht massgeblich, wenn es im Gesetzestext selbst nicht Ausdruck gefunden hat (vgl. BGE 80 II 212 f., BGE 81 I 282 Erw. 3, BGE 82 I 153, BGE 82 II 485 f.). Wenn im Vorentwurf von 1898 zum ZGB ein eintragungsfreies gesetzliches Pfandrecht nur bis zum Betrage eines Jahreszinses vom Liegenschaftswert oder 5% desselben vorgesehen, aber bereits im Entwurfe des Bundesrates und schliesslich im Gesetze jede solche Einschränkung fallen gelassen und die Regelung für öffentlichrechtliche Forderungen schlechtweg der kantonalen Gesetzgebung überlassen wurde, so spielt es für die nachherige Auslegung keine Rolle mehr, dass anfänglich eine inhaltliche Beschränkung erwogen worden war; im Gegenteil lässt sich aus dem Verzicht auf jeden derartigen textlichen Zusatz doch wohl nur der Schluss ziehen, dass von irgendwelcher quantitativen Beschränkung der kantonalen Rechtsetzungsbefugnis bewusst und in Kenntnis der Probleme abgesehen worden ist. Dass ferner bei den Gesetzesberatungen zu Art. 836 ZGB hauptsächlich an Forderungen für wertvermehrende öffentliche Leistungen und an relativ bescheidene Beträge gedacht wurde, ändert nichts daran, dass diese beruhigende Annahme im Gesetzestext durch keinerlei Beschränkung Ausdruck gefunden hat. Wenn der Gesetzesredaktor Eugen Huber in der Expertenkommission ausdrücklich die Bestimmung des Rangverhältnisses der gesetzlichen Pfandrechte den Kantonen zuerkannte und bemerkte, bei kleineren Beträgen werde sich die Voranstellung rechtfertigen, so war das freilich eine Erwartung und Mahnung an die Adresse der Kantone; das ZGB selbst hat weder eine dahingehende allgemeine Erwartung ausgesprochen noch eine bestimmte Limite für Vorgangspfandrechte gesetzt. d) Mit dem Verzicht auf eine solche wertmässige Begrenzung nahm der Gesetzgeber bewusst das Risiko in Kauf, dass die öffentlichrechtliche Belastung künftig einmal grösser sein könnte als die unbedeutenden Beträge, von denen man in der Expertenkommission keine wesentliche Benachteiligung der privaten Pfandgläubiger befürchtete. Enthält aber Art. 836 weder ausdrücklich noch dem Sinne nach eine Schranke hinsichtlich der Höhe der Pfandforderung oder deren Rang, so kann nicht gesagt werden, ein kantonales gesetzliches Pfandrecht, das sich als stärkere Belastung auswirrkt, verstosse gegen jene bundesrechtliche Bestimmung, während ein anderes, das nur eine kleinere Belastung mit sich bringt, mit ihr vereinbar sei. Wenn das Bundesrecht schon einen öffentlichrechtlichen Einbruch in das System der Pfandrechte und ihrer Ränge hinnimmt und bewusst auf eine wertmässige Begrenzung verzichtet, kann für die Frage der Rechtsgültigkeit nicht entscheidend sein, ob im Einzelfalle der "Fremdkörper" grösser oder kleiner sei. Der in der Kompetenzausscheidung gemäss Art. 6 ZGB begründete und von Art. 836 für die gesetzlichen Pfandrechte sanktionierte Einbruch des öffentlichen Rechts in das Zivilrecht ist seit der Schaffung des ZGB freilich grösser geworden, wohl weniger zufolge der theroretischen Ausdehnung des öffentlichen Rechts auf Kosten des privaten - die Steuern galten schon damals als öffentlichrechtlich -, als infolge der Zunahme der öffentlichen Aufgaben und des daherigen Anwachsens der Fiskalität. Nur wenn das Ergebnis der vorstehend vertretenen, sich an den Gesetzestext haltenden Auslegung so unsinnig und unbillig wäre, dass vor 1912 niemand an etwas derartiges gedacht haben könnte und daher eine Gesetzeslücke anzunehmen wäre, dürfte die Rechtsprechung sich anmassen, den Gesetzgeber zu korrigieren. So aber liegt die Sache bei der Grundstückgewinnsteuer denn doch nicht, wo es sich nur um ein Mehr oder Weniger handelt. Von einer Vereitelung des Bundeszivilrechts bezüglich des Grundpfandwesens kann nicht die Rede sein. Es ist nicht Aufgabe des Bundeszivilrechtes, den Bürger, in casu den privaten Grundpfandgläubiger, vor derartigen aus der kantonalen Gesetzgebung folgenden Risiken zu bewahren. Es darf als normal vorausgesetzt werden, dass, wo bei einer Grundstückveräusserung ein Gewinn gemacht wird, auch die Hypotheken gedeckt sind. Wenn es von diesem Regelfall Ausnahmen geben kann, wie vorliegend, und die Folgen als unbillig und unerwünscht empfunden werden, so ist es Sache des Gesetzgebers, das Gesetz abzuändern, nicht des Richters, die Auslegung auf einen ganz andern Boden zu stellen. So, wie das Gesetz heute lautet, bildet die Kollokation der Grundstückgewinnsteuerforderung der Stadtgemeinde an erster Stelle keine Verletzung von Bundesrecht, weshalb das angefochtene Urteil, das die Klage der beiden Pfandgläubigerinnen in Bejahung einer solchen gutgeheissen hat, aufzuheben ist. 3. Es ist im kantonalen Verfahren ausserdem die Frage diskutiert worden, ob § 196 EG/ZGB gegen Art. 4 der zürch. Kantonsverfassung verstosse. Die Vorinstanz hat jedoch in Erw. III die Frage der Überprüfbarkeit kantonaler Gesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit ausdrücklich offen gelassen, ebenso diejenige, ob das bezirksgerichtliche Urteil "die allenfalls aus einem ungeschriebenen Satz des Bundesrechtes abzuleitende Eigentumsgarantie verletze". Nach der Streichung der von der Vorinstanz in Erw. V angestellten Erwägungen (Rückwirkung des neuen Steuergesetzes) durch das Kassationsgericht und der Verneinung einer Bundesrechtsverletzung im Sinne von Erw. IV des vorinstanzlichen Entscheides durch das vorliegende Urteil ist es Sache der Vorinstanz, diese zurückgestellten klägerischen Standpunkte nachträglich zu prüfen, wobei entsprechend den Erwägungen des Kassationsgerichtes der Entscheid auch auf Nichteintreten wird lauten können. Den Parteien bliebe dann anheimgestellt, auf dem Wege der staatsrechtlichen Beschwerde die Frage der Verfassungsmässigkeit vor das Bundesgericht zu bringen. Die Gutheissung der vorliegenden Berufung hat daher nicht im Sinne der Abweisung der Klagen, sondern lediglich in dem der Aufhebung des Urteils und der Rückweisung an die Vorinstanz zu erfolgen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.	de	Art. 836 CC, ipoteche legali stabilite dal diritto cantonale. L'ipoteca legale, prevalente ad ogni altro diritto di pegno, prevista in garanzia dell'imposta cantonale sul plusvalore dal § 157 della legge zurigana sulle imposte dirette e dal § 194 lett. e della legge di applicazione del CC, non viola il diritto federale (art. 836 CC). Portata di questa disposizione.	it	civil law	1,958	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,150	84 III 1	84 III 1 Sachverhalt ab Seite 2 A.- Mit Urteil vom 5. Oktober 1956 wies das Bezirksgericht die Scheidungsklage des O. ab. Nachdem O. die Berufung gegen dieses Urteil zurückgezogen hatte, schrieb das Obergericht des Kantons Zürich den Prozess am 21. Januar 1957 als erledigt ab und verpflichtete O., die Anwaltsrechnung der Ehefrau für das Berufungsverfahren bis zum Betrage von Fr. 200.-- zu bezahlen. Am 5. Februar 1957 verliess O. die eheliche Wohnung unter Mitnahme von Mobiliar. Hierauf forderte ihn der Eheschutzrichter mit Verfügung vom 23. Februar 1957 auf, in die eheliche Wohnung zurückzukehren und die von ihm weggeschafften Gegenstände zurückzubringen, und verpflichtete ihn, seine Ehefrau für Umtriebe mit Fr. 50.- zu entschädigen. Da O. der an ihn ergangenen Aufforderung keine Folge leistete und für den Unterhalt der Ehefrau nicht mehr aufkam, befahl ihm der Eheschutzrichter am 27. April 1957 unter Androhung der Zwangsvollstreckung, die weggenommenen Gegenstände in die eheliche Wohnung zurückzubringen, verpflichtete ihn, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. März 1957 Unterhaltsbeiträge von Fr. 110.-- pro 14tägige Zahltagsperiode zu bezahlen, und wies seine Arbeitgeberin an, diesen Betrag jeweilen der Ehefrau zu überweisen. Gleichzeitig wurde O. verpflichtet, dem Vertreter der Ehefrau eine Prozessentschädigung von Fr. 30.- zu bezahlen. B.- In der Betreibung Nr. 493, mit welcher die Ehefrau vom Ehemann die Bezahlung der im obergerichtlichen Abschreibungsbeschluss vom 21. Januar 1957 festgesetzten Prozessentschädigung verlangte, pfändete das Betreibungsamt am 4. März 1957 vom Lohn des Schuldners Fr. 90.- pro Monat. Die gleiche Lohnpfändung verfügte es in der Folge auch in den Betreibungen Nr. 2230 und 2643, mit denen die Ehefrau die Prozessentschädigungen gemäss den Verfügungen des Eheschutzrichters vom 23. Februar bzw. 27. April 1957 geltend machte. C.- Mit einem Revisionsgesuch, das er am 3. Juli 1957 an das Betreibungsamt richtete, verlangte O. die Aufhebung der Lohnpfändung. Zur Begründung berief er sich auf den Lohnabzug gemäss Verfügung des Eheschutzrichters vom 27. April 1957 sowie darauf, dass er für unter Eigentumsvorbehalt gelieferte notwendige Einrichtungsgegenstände, die er nach Rückschaffung des aus der ehelichen Wohnung mitgenommenen Mobiliars zur Ausstattung seiner eigenen Kleinwohnung habe kaufen müssen, monatlich Fr. 90.- abzuzahlen habe. Das Betreibungsamt berechnete seinen Notbedarf unter Berücksichtigung der von ihm geltend gemachten Aufwendungen neu auf Fr. 694.-- und hob, da sein Verdienst diesen Betrag nicht erreichte, mit Verfügung vom 5. Juli 1957 die Lohnpfändung in allen drei Betreibungen mit sofortiger Wirkung auf. D.- Gegen diese Verfügung führte die Ehefrau Beschwerde, mit der sie vor allem geltend machte, bei der Festsetzung des Notbedarfs des Ehemannes dürfe nicht berücksichtigt werden, dass er einen selbständigen Haushalt führe, weil er nach den ergangenen Gerichtsentscheiden nicht zum Getrenntleben berechtigt, sondern im Gegenteil zur Rückkehr in die eheliche Wohnung und zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft verpflichtet sei. Die untere und die obere kantonale Aufsichtsbehörde haben die Beschwerde, der sie aufschiebende Wirkung erteilten, abgewiesen, die obere mit Entscheid vom 7. März 1958. E.- Diesen Entscheid hat die Ehefrau an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. (Prozessuales.) 2. Die Vorinstanz hat mit Recht von Amtes wegen geprüft, ob die in Frage stehenden Betreibungen vor den Bestimmungen des ZGB über die Beschränkung der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten Bestand haben; denn diese Bestimmungen sind, da im öffentlichen Interesse erlassen, zwingender Natur, so dass die dagegen verstossenden Betreibungen nichtig sind (BGE 77 III 55, BGE 80 III 147). Die streitigen Betreibungen sind nach Art. 173 ff. ZGB nur dann zulässig, wenn Art. 176 Abs. 2 ZGB auf sie zutrifft, d.h. wenn sie für Beiträge angehoben wurden, die dem einen Ehegatten gegenüber dem andern durch den Richter auferlegt worden sind. Im Entscheide BGE 82 III 1 ff., an den die Erwägungen der Vorinstanz anknüpfen, hat das Bundesgericht erklärt, es rechtfertige sich allgemein, die Prozessentschädigung, die einem Ehegatten gegenüber dem andern ausser (d.h. neben) Unterhaltsbeiträgen vom Richter zugesprochen wird - sei es in einem Verfahren gemäss Art. 145 oder 170 ZGB oder auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe -, als vom Betreibungsverbot ausgenommenen Beitrag im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB gelten zu lassen. Die Frage, ob noch weitergehend jede einem Ehegatten vom andern geschuldete Prozessentschädigung zu den Beiträgen in diesem Sinne zu rechnen sei, hat das Bundesgericht damals ausdrücklich offen gelassen (S. 6). Im angefochtenen Entscheid ist die Vorinstanz dazu gelangt, diese Frage wenigstens für den Fall zu bejahen, dass die Ehegatten tatsächlich getrennt leben und dem betreibenden Ehegatten nicht etwa entgegengehalten werden kann, er selber lehne das Zusammenleben pflichtwidrig ab. (Ob die Betreibung eines so handelnden Ehegatten wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig wäre, liess die Vorinstanz als im vorliegenden Falle unerheblich dahingestellt.) Das Bundesgericht hat jedoch in dem bei Erlass des angefochtenen Urteils bereits veröffentlichten Entscheide BGE 83 III 89 ff. die in BGE 82 III 1 ff. offen gelassene Frage in klarer Weise verneint, indem es feststellte, nach geltendem Recht lasse sich die in Art. 176 Abs. 2 ZGB für Beiträge, d.h. Unterhaltsbeihilfen, vorgesehene Befreiung vom Betreibungsverbot nur auf Prozessentschädigungen ausdehnen, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten als Nebenfolge des (u.a.) den Unterhaltsanspruch bestimmenden Urteils gewährt werden und sich damit (ganz oder doch teilweise) als Aufwand zur Erwirkung eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruchs erweisen; dagegen sei es unzulässig, zu den Beiträgen des Art. 176 Abs. 2 ZGB auch solche Prozessentschädigungen zu rechnen, die nicht mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen (S. 91/92). An diesem Entscheide, mit dem die Vorinstanz sich nicht auseinandergesetzt hat, ist festzuhalten. Der kantonale Entscheid, den das Bundesgericht damals aufgehoben hat, war ähnlich begründet wie der heute angefochtene Entscheid, so dass zur Widerlegung der Auffassung der Vorinstanz auf die damaligen Erwägungen des Bundesgerichts verwiesen werden kann. Die Betreibungen Nr. 493 und 2230 betreffen Prozessentschädigungen, die nicht mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen (vgl. oben A u. B). Sie sind daher nichtig, was ohne weiteres zur Abweisung des Rekurses mit Bezug auf diese beiden Betreibungen führt. 3. Mit Betreibung Nr. 2643 wird dagegen eine Prozessentschädigung eingefordert, die der Rekurrentin in einer Verfügung zugesprochen wurde, mit welcher ihr Ehemann u.a. zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet und seine Arbeitgeberin angewiesen wurde, jeweilen den entsprechenden Betrag vom Lohn des Ehemannes abzuziehen und der Rekurrentin zu überweisen. Wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, handelt es sich bei diesen dem Ehemann auferlegten Leistungen um Beiträge (Unterhaltsbeihilfen) im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB, so dass die der Rekurrentin im gleichen Entscheid zugesprochene Prozessentschädigung nach der Rechtsprechung auf dem Betreibungsweg geltend gemacht werden kann. Die Rekurrentin hatte freilich nicht behauptet, dass der eine oder andere Ehegatte zum Getrenntleben berechtigt sei, und die ihr zugesprochenen periodischen Leistungen nicht als Unterhaltsbeiträge, sondern als Beiträge an die Haushaltskosten bezeichnet, wobei ihr nach den Feststellungen der Vorinstanz vorschwebte, es handle sich um das ihr als Führerin des ehelichen Haushalts gebührende Haushaltungsgeld. Hieraus hat jedoch die Vorinstanz mit Recht nicht geschlossen, man habe es bei den fraglichen Leistungen nicht mit wirrklichen Unterhaltsbeiträgen, sondern mit einem Haushaltungsgeld, d.h. mit Geldbeträgen zu tun, die der Ehemann der Ehefrau zur Bestreitung der Kosten des gemeinsamen Haushalts zur Verfügung zu stellen hätte, wofür die Zwangsvollstreckung nach BGE 81 III 1 ff. nicht zulässig wäre. Der Eheschutzrichter hat der Rekurrentin die erwähnten Leistungen in der Verfügung vom 27. April 1957 unter Berufung auf Art. 170 ZGB zugesprochen. Vor allem aber ist ein gemeinsamer Haushalt der Eheleute O. zur Zeit tatsächlich nicht vorhanden. Auf diesen Sachverhalt, der es ausschliesst, die streitigen Leistungen als Haushaltungsgeld zu betrachten, haben die Betreibungsbehörden abzustellen. Es kann nicht ihre Sache sein, darüber zu befinden, ob ein Ehepaar zu Recht oder zu Unrecht getrennt lebe. Selbst wenn gerichtliche Urteile und Verfügungen vorliegen, die bezügliche Ausführungen enthalten, lässt sich diese Frage im Betreibungsverfahren nicht so zuverlässig abklären, dass es anginge, die Zulässigkeit der Betreibung vom Ergebnis dieser Untersuchung abhängig zu machen. So beweist die Abweisung einer Scheidungsklage an sich (entgegen der in BGE 80 I 308 Erw. 3 geäusserten, für die damals getroffene Entscheidung aber nicht ausschlaggebenden Auffassung) noch nicht, dass die Ehegatten zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft verpflichtet seien. Die Voraussetzungen für das Getrenntleben gemäss Art. 170 Abs. 1 ZGB können sehr wohl auch beim Fehlen eines Scheidungsgrundes gegeben sein (z.B. ernstliche Gefährdung der Gesundheit infolge ansteckender schwerer Krankheit des andern Ehegatten). Aber auch eine auf Wiederherstellung der Gemeinschaft gerichtete Massnahme des Eheschutzrichters erlaubt in der Folge nicht ohne weiteres den Schluss, dass das Getrenntleben unrechtmässig sei. Die Verhältnisse können sich von einem Tag auf den andern ändern, sei es, dass ein Grund zum Getrenntleben entsteht, sei es, dass ein solcher nunmehr bewiesen werden kann. Angesichts solcher Möglichkeiten könnten die Betreibungsbehörden auch beim Vorliegen gerichtlicher Urteile und Verfügungen nicht zuverlässig feststellen, ob das als Tatsache gegebene Getrenntleben rechtlich begründet sei oder nicht. Es bleibt ihnen daher gar nichts anderes übrig, als sich in dieser Beziehung an die tatsächlichen Verhältnisse zu halten, wie die Vorinstanz es getan hat, und diese Verhältnisse lassen die Betreibung Nr. 2643 wie gesagt als zulässig erscheinen. 4. Ist diese Betreibung mit Rücksicht darauf, dass die in der Verfügung vom 27. April 1957 festgesetzten periodischen Leistungen nach der tatsächlichen Lage nicht als Haushaltungsgeld, sondern als Unterhaltsbeihilfen gelten müssen, zu gestatten, so können nach Vernunft und Billigkeit für die Berechnung des Notbedarfs auch nur die tatsächlich vorhandenen Verhältnisse massgebend sein und kann auch in diesem Punkte nichts darauf ankommen, ob der Ehemann der Rekurrentin zum Getrenntleben berechtigt sei oder nicht. Das Begehren der Rekurrentin, der Notbedarf ihres Ehemannes sei ohne Rücksicht auf die aus dem Getrenntleben sich ergebenden erhöhten Bedürfnisse festzusetzen, läuft darauf hinaus, dass auf den Ehemann durch Entzug von Mitteln, die er wirklich benötigt, um als alleinstehender Mann sein Leben zu fristen, ein Druck ausgeübt werden soll, um ihn zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft zu bestimmen. Einen derartigen Zwang erlaubt das Gesetz ebensowenig wie einen solchen durch Verpflichtung des widerspenstigen Ehegatten zu Schadenersatzleistungen (BGE 80 I 309 Erw. 4). Dass der Notbedarf des Ehemannes seinen Verdienst auch bei Berücksichtigung der Bedürfnisse eines alleinstehenden Mannes nicht erreiche, wird von der Rekurrentin nicht behauptet. Aus diesen Gründen ist der Rekurs auch mit Bezug auf die Betreibung Nr. 2643 abzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Zwangsvollstreckung unter Ehegatten (Art. 173 ff. ZGB). Prozessentschädigungen sind nur dann gemäss Art. 176 Abs. 2 ZGB vom Betreibungsverbot ausgenommen, wenn sie mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen. Bei Prüfung der Frage, ob die dem Ehemann auferlegten periodischen Leistungen als Unterhaltsbeiträge oder aber als Haushaltungsgeld (wofür die Zwangsvollstreckung ausgeschlossen ist) anzusehen seien, haben die Betreibungsbehörden darauf abzustellen, ob die Ehegatten tatsächlich getrennt leben oder einen gemeinsamen Haushalt führen. Lohnpfändung (Art. 93 SchKG). Der Notbedarf eines getrennt lebenden Ehemannes ist ohne Rücksicht darauf, ob er zum Getrenntleben berechtigt sei oder nicht, nach Massgabe der tatsächlich vorhandenen Verhältnisse zu berechnen.	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,151	84 III 1	84 III 1 Sachverhalt ab Seite 2 A.- Mit Urteil vom 5. Oktober 1956 wies das Bezirksgericht die Scheidungsklage des O. ab. Nachdem O. die Berufung gegen dieses Urteil zurückgezogen hatte, schrieb das Obergericht des Kantons Zürich den Prozess am 21. Januar 1957 als erledigt ab und verpflichtete O., die Anwaltsrechnung der Ehefrau für das Berufungsverfahren bis zum Betrage von Fr. 200.-- zu bezahlen. Am 5. Februar 1957 verliess O. die eheliche Wohnung unter Mitnahme von Mobiliar. Hierauf forderte ihn der Eheschutzrichter mit Verfügung vom 23. Februar 1957 auf, in die eheliche Wohnung zurückzukehren und die von ihm weggeschafften Gegenstände zurückzubringen, und verpflichtete ihn, seine Ehefrau für Umtriebe mit Fr. 50.- zu entschädigen. Da O. der an ihn ergangenen Aufforderung keine Folge leistete und für den Unterhalt der Ehefrau nicht mehr aufkam, befahl ihm der Eheschutzrichter am 27. April 1957 unter Androhung der Zwangsvollstreckung, die weggenommenen Gegenstände in die eheliche Wohnung zurückzubringen, verpflichtete ihn, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. März 1957 Unterhaltsbeiträge von Fr. 110.-- pro 14tägige Zahltagsperiode zu bezahlen, und wies seine Arbeitgeberin an, diesen Betrag jeweilen der Ehefrau zu überweisen. Gleichzeitig wurde O. verpflichtet, dem Vertreter der Ehefrau eine Prozessentschädigung von Fr. 30.- zu bezahlen. B.- In der Betreibung Nr. 493, mit welcher die Ehefrau vom Ehemann die Bezahlung der im obergerichtlichen Abschreibungsbeschluss vom 21. Januar 1957 festgesetzten Prozessentschädigung verlangte, pfändete das Betreibungsamt am 4. März 1957 vom Lohn des Schuldners Fr. 90.- pro Monat. Die gleiche Lohnpfändung verfügte es in der Folge auch in den Betreibungen Nr. 2230 und 2643, mit denen die Ehefrau die Prozessentschädigungen gemäss den Verfügungen des Eheschutzrichters vom 23. Februar bzw. 27. April 1957 geltend machte. C.- Mit einem Revisionsgesuch, das er am 3. Juli 1957 an das Betreibungsamt richtete, verlangte O. die Aufhebung der Lohnpfändung. Zur Begründung berief er sich auf den Lohnabzug gemäss Verfügung des Eheschutzrichters vom 27. April 1957 sowie darauf, dass er für unter Eigentumsvorbehalt gelieferte notwendige Einrichtungsgegenstände, die er nach Rückschaffung des aus der ehelichen Wohnung mitgenommenen Mobiliars zur Ausstattung seiner eigenen Kleinwohnung habe kaufen müssen, monatlich Fr. 90.- abzuzahlen habe. Das Betreibungsamt berechnete seinen Notbedarf unter Berücksichtigung der von ihm geltend gemachten Aufwendungen neu auf Fr. 694.-- und hob, da sein Verdienst diesen Betrag nicht erreichte, mit Verfügung vom 5. Juli 1957 die Lohnpfändung in allen drei Betreibungen mit sofortiger Wirkung auf. D.- Gegen diese Verfügung führte die Ehefrau Beschwerde, mit der sie vor allem geltend machte, bei der Festsetzung des Notbedarfs des Ehemannes dürfe nicht berücksichtigt werden, dass er einen selbständigen Haushalt führe, weil er nach den ergangenen Gerichtsentscheiden nicht zum Getrenntleben berechtigt, sondern im Gegenteil zur Rückkehr in die eheliche Wohnung und zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft verpflichtet sei. Die untere und die obere kantonale Aufsichtsbehörde haben die Beschwerde, der sie aufschiebende Wirkung erteilten, abgewiesen, die obere mit Entscheid vom 7. März 1958. E.- Diesen Entscheid hat die Ehefrau an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. (Prozessuales.) 2. Die Vorinstanz hat mit Recht von Amtes wegen geprüft, ob die in Frage stehenden Betreibungen vor den Bestimmungen des ZGB über die Beschränkung der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten Bestand haben; denn diese Bestimmungen sind, da im öffentlichen Interesse erlassen, zwingender Natur, so dass die dagegen verstossenden Betreibungen nichtig sind (BGE 77 III 55, BGE 80 III 147). Die streitigen Betreibungen sind nach Art. 173 ff. ZGB nur dann zulässig, wenn Art. 176 Abs. 2 ZGB auf sie zutrifft, d.h. wenn sie für Beiträge angehoben wurden, die dem einen Ehegatten gegenüber dem andern durch den Richter auferlegt worden sind. Im Entscheide BGE 82 III 1 ff., an den die Erwägungen der Vorinstanz anknüpfen, hat das Bundesgericht erklärt, es rechtfertige sich allgemein, die Prozessentschädigung, die einem Ehegatten gegenüber dem andern ausser (d.h. neben) Unterhaltsbeiträgen vom Richter zugesprochen wird - sei es in einem Verfahren gemäss Art. 145 oder 170 ZGB oder auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe -, als vom Betreibungsverbot ausgenommenen Beitrag im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB gelten zu lassen. Die Frage, ob noch weitergehend jede einem Ehegatten vom andern geschuldete Prozessentschädigung zu den Beiträgen in diesem Sinne zu rechnen sei, hat das Bundesgericht damals ausdrücklich offen gelassen (S. 6). Im angefochtenen Entscheid ist die Vorinstanz dazu gelangt, diese Frage wenigstens für den Fall zu bejahen, dass die Ehegatten tatsächlich getrennt leben und dem betreibenden Ehegatten nicht etwa entgegengehalten werden kann, er selber lehne das Zusammenleben pflichtwidrig ab. (Ob die Betreibung eines so handelnden Ehegatten wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig wäre, liess die Vorinstanz als im vorliegenden Falle unerheblich dahingestellt.) Das Bundesgericht hat jedoch in dem bei Erlass des angefochtenen Urteils bereits veröffentlichten Entscheide BGE 83 III 89 ff. die in BGE 82 III 1 ff. offen gelassene Frage in klarer Weise verneint, indem es feststellte, nach geltendem Recht lasse sich die in Art. 176 Abs. 2 ZGB für Beiträge, d.h. Unterhaltsbeihilfen, vorgesehene Befreiung vom Betreibungsverbot nur auf Prozessentschädigungen ausdehnen, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten als Nebenfolge des (u.a.) den Unterhaltsanspruch bestimmenden Urteils gewährt werden und sich damit (ganz oder doch teilweise) als Aufwand zur Erwirkung eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruchs erweisen; dagegen sei es unzulässig, zu den Beiträgen des Art. 176 Abs. 2 ZGB auch solche Prozessentschädigungen zu rechnen, die nicht mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen (S. 91/92). An diesem Entscheide, mit dem die Vorinstanz sich nicht auseinandergesetzt hat, ist festzuhalten. Der kantonale Entscheid, den das Bundesgericht damals aufgehoben hat, war ähnlich begründet wie der heute angefochtene Entscheid, so dass zur Widerlegung der Auffassung der Vorinstanz auf die damaligen Erwägungen des Bundesgerichts verwiesen werden kann. Die Betreibungen Nr. 493 und 2230 betreffen Prozessentschädigungen, die nicht mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen (vgl. oben A u. B). Sie sind daher nichtig, was ohne weiteres zur Abweisung des Rekurses mit Bezug auf diese beiden Betreibungen führt. 3. Mit Betreibung Nr. 2643 wird dagegen eine Prozessentschädigung eingefordert, die der Rekurrentin in einer Verfügung zugesprochen wurde, mit welcher ihr Ehemann u.a. zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet und seine Arbeitgeberin angewiesen wurde, jeweilen den entsprechenden Betrag vom Lohn des Ehemannes abzuziehen und der Rekurrentin zu überweisen. Wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, handelt es sich bei diesen dem Ehemann auferlegten Leistungen um Beiträge (Unterhaltsbeihilfen) im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB, so dass die der Rekurrentin im gleichen Entscheid zugesprochene Prozessentschädigung nach der Rechtsprechung auf dem Betreibungsweg geltend gemacht werden kann. Die Rekurrentin hatte freilich nicht behauptet, dass der eine oder andere Ehegatte zum Getrenntleben berechtigt sei, und die ihr zugesprochenen periodischen Leistungen nicht als Unterhaltsbeiträge, sondern als Beiträge an die Haushaltskosten bezeichnet, wobei ihr nach den Feststellungen der Vorinstanz vorschwebte, es handle sich um das ihr als Führerin des ehelichen Haushalts gebührende Haushaltungsgeld. Hieraus hat jedoch die Vorinstanz mit Recht nicht geschlossen, man habe es bei den fraglichen Leistungen nicht mit wirrklichen Unterhaltsbeiträgen, sondern mit einem Haushaltungsgeld, d.h. mit Geldbeträgen zu tun, die der Ehemann der Ehefrau zur Bestreitung der Kosten des gemeinsamen Haushalts zur Verfügung zu stellen hätte, wofür die Zwangsvollstreckung nach BGE 81 III 1 ff. nicht zulässig wäre. Der Eheschutzrichter hat der Rekurrentin die erwähnten Leistungen in der Verfügung vom 27. April 1957 unter Berufung auf Art. 170 ZGB zugesprochen. Vor allem aber ist ein gemeinsamer Haushalt der Eheleute O. zur Zeit tatsächlich nicht vorhanden. Auf diesen Sachverhalt, der es ausschliesst, die streitigen Leistungen als Haushaltungsgeld zu betrachten, haben die Betreibungsbehörden abzustellen. Es kann nicht ihre Sache sein, darüber zu befinden, ob ein Ehepaar zu Recht oder zu Unrecht getrennt lebe. Selbst wenn gerichtliche Urteile und Verfügungen vorliegen, die bezügliche Ausführungen enthalten, lässt sich diese Frage im Betreibungsverfahren nicht so zuverlässig abklären, dass es anginge, die Zulässigkeit der Betreibung vom Ergebnis dieser Untersuchung abhängig zu machen. So beweist die Abweisung einer Scheidungsklage an sich (entgegen der in BGE 80 I 308 Erw. 3 geäusserten, für die damals getroffene Entscheidung aber nicht ausschlaggebenden Auffassung) noch nicht, dass die Ehegatten zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft verpflichtet seien. Die Voraussetzungen für das Getrenntleben gemäss Art. 170 Abs. 1 ZGB können sehr wohl auch beim Fehlen eines Scheidungsgrundes gegeben sein (z.B. ernstliche Gefährdung der Gesundheit infolge ansteckender schwerer Krankheit des andern Ehegatten). Aber auch eine auf Wiederherstellung der Gemeinschaft gerichtete Massnahme des Eheschutzrichters erlaubt in der Folge nicht ohne weiteres den Schluss, dass das Getrenntleben unrechtmässig sei. Die Verhältnisse können sich von einem Tag auf den andern ändern, sei es, dass ein Grund zum Getrenntleben entsteht, sei es, dass ein solcher nunmehr bewiesen werden kann. Angesichts solcher Möglichkeiten könnten die Betreibungsbehörden auch beim Vorliegen gerichtlicher Urteile und Verfügungen nicht zuverlässig feststellen, ob das als Tatsache gegebene Getrenntleben rechtlich begründet sei oder nicht. Es bleibt ihnen daher gar nichts anderes übrig, als sich in dieser Beziehung an die tatsächlichen Verhältnisse zu halten, wie die Vorinstanz es getan hat, und diese Verhältnisse lassen die Betreibung Nr. 2643 wie gesagt als zulässig erscheinen. 4. Ist diese Betreibung mit Rücksicht darauf, dass die in der Verfügung vom 27. April 1957 festgesetzten periodischen Leistungen nach der tatsächlichen Lage nicht als Haushaltungsgeld, sondern als Unterhaltsbeihilfen gelten müssen, zu gestatten, so können nach Vernunft und Billigkeit für die Berechnung des Notbedarfs auch nur die tatsächlich vorhandenen Verhältnisse massgebend sein und kann auch in diesem Punkte nichts darauf ankommen, ob der Ehemann der Rekurrentin zum Getrenntleben berechtigt sei oder nicht. Das Begehren der Rekurrentin, der Notbedarf ihres Ehemannes sei ohne Rücksicht auf die aus dem Getrenntleben sich ergebenden erhöhten Bedürfnisse festzusetzen, läuft darauf hinaus, dass auf den Ehemann durch Entzug von Mitteln, die er wirklich benötigt, um als alleinstehender Mann sein Leben zu fristen, ein Druck ausgeübt werden soll, um ihn zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft zu bestimmen. Einen derartigen Zwang erlaubt das Gesetz ebensowenig wie einen solchen durch Verpflichtung des widerspenstigen Ehegatten zu Schadenersatzleistungen (BGE 80 I 309 Erw. 4). Dass der Notbedarf des Ehemannes seinen Verdienst auch bei Berücksichtigung der Bedürfnisse eines alleinstehenden Mannes nicht erreiche, wird von der Rekurrentin nicht behauptet. Aus diesen Gründen ist der Rekurs auch mit Bezug auf die Betreibung Nr. 2643 abzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Exécution forcée entre époux (art. 173 ss. CC). Les dépens ne peuvent faire l'objet d'une poursuite en vertu de l'art. 176 al. 2 CC que s'ils sont liés à l'allocation de subsides. Pour décider si les prestations périodiques auxquelles le mari est astreint sont des subsides ou des montants destinés à l'entretien du ménage (pour lesquels l'exécution forcée est exclue), les autorités de poursuite doivent examiner si en fait les époux vivent séparés ou font ménage commun et se fonder là-dessus. Saisie de salaire (art. 93 LP). Le minimum vital d'un homme qui vit séparé de sa femme doit être fixé, sans égard au point de savoir s'il y est autorisé, d'après les circonstances de fait.	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,152	84 III 1	84 III 1 Sachverhalt ab Seite 2 A.- Mit Urteil vom 5. Oktober 1956 wies das Bezirksgericht die Scheidungsklage des O. ab. Nachdem O. die Berufung gegen dieses Urteil zurückgezogen hatte, schrieb das Obergericht des Kantons Zürich den Prozess am 21. Januar 1957 als erledigt ab und verpflichtete O., die Anwaltsrechnung der Ehefrau für das Berufungsverfahren bis zum Betrage von Fr. 200.-- zu bezahlen. Am 5. Februar 1957 verliess O. die eheliche Wohnung unter Mitnahme von Mobiliar. Hierauf forderte ihn der Eheschutzrichter mit Verfügung vom 23. Februar 1957 auf, in die eheliche Wohnung zurückzukehren und die von ihm weggeschafften Gegenstände zurückzubringen, und verpflichtete ihn, seine Ehefrau für Umtriebe mit Fr. 50.- zu entschädigen. Da O. der an ihn ergangenen Aufforderung keine Folge leistete und für den Unterhalt der Ehefrau nicht mehr aufkam, befahl ihm der Eheschutzrichter am 27. April 1957 unter Androhung der Zwangsvollstreckung, die weggenommenen Gegenstände in die eheliche Wohnung zurückzubringen, verpflichtete ihn, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. März 1957 Unterhaltsbeiträge von Fr. 110.-- pro 14tägige Zahltagsperiode zu bezahlen, und wies seine Arbeitgeberin an, diesen Betrag jeweilen der Ehefrau zu überweisen. Gleichzeitig wurde O. verpflichtet, dem Vertreter der Ehefrau eine Prozessentschädigung von Fr. 30.- zu bezahlen. B.- In der Betreibung Nr. 493, mit welcher die Ehefrau vom Ehemann die Bezahlung der im obergerichtlichen Abschreibungsbeschluss vom 21. Januar 1957 festgesetzten Prozessentschädigung verlangte, pfändete das Betreibungsamt am 4. März 1957 vom Lohn des Schuldners Fr. 90.- pro Monat. Die gleiche Lohnpfändung verfügte es in der Folge auch in den Betreibungen Nr. 2230 und 2643, mit denen die Ehefrau die Prozessentschädigungen gemäss den Verfügungen des Eheschutzrichters vom 23. Februar bzw. 27. April 1957 geltend machte. C.- Mit einem Revisionsgesuch, das er am 3. Juli 1957 an das Betreibungsamt richtete, verlangte O. die Aufhebung der Lohnpfändung. Zur Begründung berief er sich auf den Lohnabzug gemäss Verfügung des Eheschutzrichters vom 27. April 1957 sowie darauf, dass er für unter Eigentumsvorbehalt gelieferte notwendige Einrichtungsgegenstände, die er nach Rückschaffung des aus der ehelichen Wohnung mitgenommenen Mobiliars zur Ausstattung seiner eigenen Kleinwohnung habe kaufen müssen, monatlich Fr. 90.- abzuzahlen habe. Das Betreibungsamt berechnete seinen Notbedarf unter Berücksichtigung der von ihm geltend gemachten Aufwendungen neu auf Fr. 694.-- und hob, da sein Verdienst diesen Betrag nicht erreichte, mit Verfügung vom 5. Juli 1957 die Lohnpfändung in allen drei Betreibungen mit sofortiger Wirkung auf. D.- Gegen diese Verfügung führte die Ehefrau Beschwerde, mit der sie vor allem geltend machte, bei der Festsetzung des Notbedarfs des Ehemannes dürfe nicht berücksichtigt werden, dass er einen selbständigen Haushalt führe, weil er nach den ergangenen Gerichtsentscheiden nicht zum Getrenntleben berechtigt, sondern im Gegenteil zur Rückkehr in die eheliche Wohnung und zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft verpflichtet sei. Die untere und die obere kantonale Aufsichtsbehörde haben die Beschwerde, der sie aufschiebende Wirkung erteilten, abgewiesen, die obere mit Entscheid vom 7. März 1958. E.- Diesen Entscheid hat die Ehefrau an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. (Prozessuales.) 2. Die Vorinstanz hat mit Recht von Amtes wegen geprüft, ob die in Frage stehenden Betreibungen vor den Bestimmungen des ZGB über die Beschränkung der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten Bestand haben; denn diese Bestimmungen sind, da im öffentlichen Interesse erlassen, zwingender Natur, so dass die dagegen verstossenden Betreibungen nichtig sind (BGE 77 III 55, BGE 80 III 147). Die streitigen Betreibungen sind nach Art. 173 ff. ZGB nur dann zulässig, wenn Art. 176 Abs. 2 ZGB auf sie zutrifft, d.h. wenn sie für Beiträge angehoben wurden, die dem einen Ehegatten gegenüber dem andern durch den Richter auferlegt worden sind. Im Entscheide BGE 82 III 1 ff., an den die Erwägungen der Vorinstanz anknüpfen, hat das Bundesgericht erklärt, es rechtfertige sich allgemein, die Prozessentschädigung, die einem Ehegatten gegenüber dem andern ausser (d.h. neben) Unterhaltsbeiträgen vom Richter zugesprochen wird - sei es in einem Verfahren gemäss Art. 145 oder 170 ZGB oder auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe -, als vom Betreibungsverbot ausgenommenen Beitrag im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB gelten zu lassen. Die Frage, ob noch weitergehend jede einem Ehegatten vom andern geschuldete Prozessentschädigung zu den Beiträgen in diesem Sinne zu rechnen sei, hat das Bundesgericht damals ausdrücklich offen gelassen (S. 6). Im angefochtenen Entscheid ist die Vorinstanz dazu gelangt, diese Frage wenigstens für den Fall zu bejahen, dass die Ehegatten tatsächlich getrennt leben und dem betreibenden Ehegatten nicht etwa entgegengehalten werden kann, er selber lehne das Zusammenleben pflichtwidrig ab. (Ob die Betreibung eines so handelnden Ehegatten wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig wäre, liess die Vorinstanz als im vorliegenden Falle unerheblich dahingestellt.) Das Bundesgericht hat jedoch in dem bei Erlass des angefochtenen Urteils bereits veröffentlichten Entscheide BGE 83 III 89 ff. die in BGE 82 III 1 ff. offen gelassene Frage in klarer Weise verneint, indem es feststellte, nach geltendem Recht lasse sich die in Art. 176 Abs. 2 ZGB für Beiträge, d.h. Unterhaltsbeihilfen, vorgesehene Befreiung vom Betreibungsverbot nur auf Prozessentschädigungen ausdehnen, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten als Nebenfolge des (u.a.) den Unterhaltsanspruch bestimmenden Urteils gewährt werden und sich damit (ganz oder doch teilweise) als Aufwand zur Erwirkung eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruchs erweisen; dagegen sei es unzulässig, zu den Beiträgen des Art. 176 Abs. 2 ZGB auch solche Prozessentschädigungen zu rechnen, die nicht mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen (S. 91/92). An diesem Entscheide, mit dem die Vorinstanz sich nicht auseinandergesetzt hat, ist festzuhalten. Der kantonale Entscheid, den das Bundesgericht damals aufgehoben hat, war ähnlich begründet wie der heute angefochtene Entscheid, so dass zur Widerlegung der Auffassung der Vorinstanz auf die damaligen Erwägungen des Bundesgerichts verwiesen werden kann. Die Betreibungen Nr. 493 und 2230 betreffen Prozessentschädigungen, die nicht mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen (vgl. oben A u. B). Sie sind daher nichtig, was ohne weiteres zur Abweisung des Rekurses mit Bezug auf diese beiden Betreibungen führt. 3. Mit Betreibung Nr. 2643 wird dagegen eine Prozessentschädigung eingefordert, die der Rekurrentin in einer Verfügung zugesprochen wurde, mit welcher ihr Ehemann u.a. zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet und seine Arbeitgeberin angewiesen wurde, jeweilen den entsprechenden Betrag vom Lohn des Ehemannes abzuziehen und der Rekurrentin zu überweisen. Wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, handelt es sich bei diesen dem Ehemann auferlegten Leistungen um Beiträge (Unterhaltsbeihilfen) im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB, so dass die der Rekurrentin im gleichen Entscheid zugesprochene Prozessentschädigung nach der Rechtsprechung auf dem Betreibungsweg geltend gemacht werden kann. Die Rekurrentin hatte freilich nicht behauptet, dass der eine oder andere Ehegatte zum Getrenntleben berechtigt sei, und die ihr zugesprochenen periodischen Leistungen nicht als Unterhaltsbeiträge, sondern als Beiträge an die Haushaltskosten bezeichnet, wobei ihr nach den Feststellungen der Vorinstanz vorschwebte, es handle sich um das ihr als Führerin des ehelichen Haushalts gebührende Haushaltungsgeld. Hieraus hat jedoch die Vorinstanz mit Recht nicht geschlossen, man habe es bei den fraglichen Leistungen nicht mit wirrklichen Unterhaltsbeiträgen, sondern mit einem Haushaltungsgeld, d.h. mit Geldbeträgen zu tun, die der Ehemann der Ehefrau zur Bestreitung der Kosten des gemeinsamen Haushalts zur Verfügung zu stellen hätte, wofür die Zwangsvollstreckung nach BGE 81 III 1 ff. nicht zulässig wäre. Der Eheschutzrichter hat der Rekurrentin die erwähnten Leistungen in der Verfügung vom 27. April 1957 unter Berufung auf Art. 170 ZGB zugesprochen. Vor allem aber ist ein gemeinsamer Haushalt der Eheleute O. zur Zeit tatsächlich nicht vorhanden. Auf diesen Sachverhalt, der es ausschliesst, die streitigen Leistungen als Haushaltungsgeld zu betrachten, haben die Betreibungsbehörden abzustellen. Es kann nicht ihre Sache sein, darüber zu befinden, ob ein Ehepaar zu Recht oder zu Unrecht getrennt lebe. Selbst wenn gerichtliche Urteile und Verfügungen vorliegen, die bezügliche Ausführungen enthalten, lässt sich diese Frage im Betreibungsverfahren nicht so zuverlässig abklären, dass es anginge, die Zulässigkeit der Betreibung vom Ergebnis dieser Untersuchung abhängig zu machen. So beweist die Abweisung einer Scheidungsklage an sich (entgegen der in BGE 80 I 308 Erw. 3 geäusserten, für die damals getroffene Entscheidung aber nicht ausschlaggebenden Auffassung) noch nicht, dass die Ehegatten zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft verpflichtet seien. Die Voraussetzungen für das Getrenntleben gemäss Art. 170 Abs. 1 ZGB können sehr wohl auch beim Fehlen eines Scheidungsgrundes gegeben sein (z.B. ernstliche Gefährdung der Gesundheit infolge ansteckender schwerer Krankheit des andern Ehegatten). Aber auch eine auf Wiederherstellung der Gemeinschaft gerichtete Massnahme des Eheschutzrichters erlaubt in der Folge nicht ohne weiteres den Schluss, dass das Getrenntleben unrechtmässig sei. Die Verhältnisse können sich von einem Tag auf den andern ändern, sei es, dass ein Grund zum Getrenntleben entsteht, sei es, dass ein solcher nunmehr bewiesen werden kann. Angesichts solcher Möglichkeiten könnten die Betreibungsbehörden auch beim Vorliegen gerichtlicher Urteile und Verfügungen nicht zuverlässig feststellen, ob das als Tatsache gegebene Getrenntleben rechtlich begründet sei oder nicht. Es bleibt ihnen daher gar nichts anderes übrig, als sich in dieser Beziehung an die tatsächlichen Verhältnisse zu halten, wie die Vorinstanz es getan hat, und diese Verhältnisse lassen die Betreibung Nr. 2643 wie gesagt als zulässig erscheinen. 4. Ist diese Betreibung mit Rücksicht darauf, dass die in der Verfügung vom 27. April 1957 festgesetzten periodischen Leistungen nach der tatsächlichen Lage nicht als Haushaltungsgeld, sondern als Unterhaltsbeihilfen gelten müssen, zu gestatten, so können nach Vernunft und Billigkeit für die Berechnung des Notbedarfs auch nur die tatsächlich vorhandenen Verhältnisse massgebend sein und kann auch in diesem Punkte nichts darauf ankommen, ob der Ehemann der Rekurrentin zum Getrenntleben berechtigt sei oder nicht. Das Begehren der Rekurrentin, der Notbedarf ihres Ehemannes sei ohne Rücksicht auf die aus dem Getrenntleben sich ergebenden erhöhten Bedürfnisse festzusetzen, läuft darauf hinaus, dass auf den Ehemann durch Entzug von Mitteln, die er wirklich benötigt, um als alleinstehender Mann sein Leben zu fristen, ein Druck ausgeübt werden soll, um ihn zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft zu bestimmen. Einen derartigen Zwang erlaubt das Gesetz ebensowenig wie einen solchen durch Verpflichtung des widerspenstigen Ehegatten zu Schadenersatzleistungen (BGE 80 I 309 Erw. 4). Dass der Notbedarf des Ehemannes seinen Verdienst auch bei Berücksichtigung der Bedürfnisse eines alleinstehenden Mannes nicht erreiche, wird von der Rekurrentin nicht behauptet. Aus diesen Gründen ist der Rekurs auch mit Bezug auf die Betreibung Nr. 2643 abzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Esecuzione forzata tra coniugi (art. 173 segg. CC). Le ripetibili possono formare oggetto di un'esecuzione forzata a norma dell'art. 176 cp. 2 CC soltanto se hanno un nesso con il riconoscimento del diritto a una pensione alimentare. Per decidere se le prestazioni periodiche imposte al marito costituiscono una pensione alimentare o, invece, la somma (che non può formare oggetto di una procedura esecutiva) necessaria ai bisogni dell'economia domestica, determinante per le autorità incaricate dell'esecuzione deve essere la questione a sapere se i coniugi vivono o meno separati di fatto. Pignoramento del salario (art. 93 LEF). Il minimo vitale di un coniuge che ha un'economia domestica separata deve essere fissato secondo le condizioni effettivamente esistenti, senza riguardo alla circostanza se egli é o meno autorizzato a abitare separatamente.	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,153	84 III 100	84 III 100 Sachverhalt ab Seite 100 A.- Il 27 marzo 1956, C. otteneva un sequestro per un suo credito verso F. Conformemente all'art. 281 LEF, l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano faceva partecipare C., in via provvisoria, il 21 giugno 1956, a un pignoramento che era stato eseguito a domanda di certo John S. Nell'esecuzione (num. 18612) tempestivamente promossa da C., F. formava opposizione, che il giudice rigettava in via provvisoria con decreto 20 giugno 1956. Il debitore non si aggravava da tale decisione nè promuoveva azione per inesistenza del debito, cosicchè il rigetto provvisorio dell'opposizione diveniva definitivo l'11 luglio 1956. Invece di chiedere il pignoramento definitivo dei beni sequestrati e già pignorati a domanda di S., C. presentava all'Ufficio, il 10 maggio 1957, una domanda di vendita, che riproponeva il 18 gennaio 1958. In ambedue le istanze, egli si riferiva a una causa di rivendicazione dei beni sequestrati, promossa dalla ditta SG. e che il giudice aveva stralciato dai ruoli, da ultimo con decreto 13 dicembre 1957, per carenza di veste e legittimazione attiva dell'attrice. Ordinato in un primo tempo l'incanto, l'Ufficio annullava, il 21 marzo 1958, tale sua decisione, in sostanza perchè il pignoramento eseguito a favore di S. era divenuto caduco in seguito a riconoscimento delle rivendicazioni interposte e C. non era, per parte sua, al beneficio di un pignoramento definitivo. C. reagiva, presentando da una parte reclamo all'autorità di vigilanza contro l'operato dell'Ufficio d'esecuzione e chiedendo dall'altra, il 21 aprile 1958, il proseguimento dell'esecuzione all'Ufficio medesimo. In accoglimento di questa domanda, l'Ufficio procedeva il 28 aprile al pignoramento degli oggetti sequestrati. Su reclamo delle ditte SG. e FP. che già erano intervenute come rivendicanti all'atto del sequestro, il pignoramento veniva dichiarato nullo dall'autorità ticinese di vigilanza, con decisione del 20 giugno 1958. B.- C. ha interposto tempestivamente ricorso al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione impugnata, il pignoramento 28 aprile 1958 sia mantenuto. Erwägungen Considerando in diritto: 1. A torto il ricorrente sostiene anche in questa sede che il reclamo delle due società rivendicanti avrebbe dovuto essere respinto in ordine, siccome tardivo e proposto da terzi privi di veste attiva. Dette società asserivano infatti che il sequestro eseguito a suo tempo era divenuto caduco per inosservanza dei termini posti al proseguimento dell'esecuzione. In queste circostanze, l'autorità cantonale poteva entrare nel merito dei gravami senza riguardo alla fondatezza delle menzionate eccezioni d'ordine, giacchè essa poteva comunque annullare il pignoramento d'ufficio e in ogni tempo, se il sequestro e l'esecuzione si fossero effettivamente rivelati caduchi (cfr. RU 77 III 58, consid. 1). 2. Come il Tribunale federale ha esposto nella sentenza RU 36 I 445 (ed. speciale 13, 182), la partecipazione, in via provvisoria, del creditore sequestrante a un pignoramento qualora dopo il decreto di sequestro gli oggetti sequestrati vengano pignorati da terzi prima che il creditore sequestrante possa presentare la domanda di pignoramento (art. 281 LEF) non ha per effetto che a un determinato momento il pignoramento provvisorio divenga eo ipso definitivo. In realtà, detto pignoramento provvisorio rimane tale anche nell'ipotesi in cui il creditore sequestrante abbia vinto un processo di rivocazione del sequestro. Solo quando il creditore sequestrante abbia manifestato la sua volontà, mediante la presentazione di una regolare domanda di pignoramento, che il pignoramento diventi definitivo a suo favore, il carattere provvisorio del pignoramento può cessare. Circa il termine per la presentazione di tale domanda, il Tribunale federale si è riferito, nella sentenza citata, all'art. 278 LEF, che ha dichiarato applicabile per analogia. Ciô significa, se il debitore ha fatto opposizione al precetto esecutivo, che la domanda di proseguimento dell'esecuzione dovrà essere presentata entro dieci giorni dal rigetto definitivo dell'opposizione o entro dieci giorni dal momento in cui il credito sia stato riconosciuto nella procedura ordinaria, da una sentenza cresciuta in giudicato o da un atto giudiziario equivalente. Se la domanda di pignoramento non è presentata entro tale termine, la partecipazione provvisoria del creditore sequestrante al pignoramento diventa caduca. Tenuto conto di questi principi che il Tribunale federale ha sanciti nella sua Circolare N. 27 del 10 novembre 1910 e che devono qui essere confermati, giustamente l'autorità cantonale ha ritenuto in concreto che il pignoramento di cui si tratta fosse nullo in seguito a perenzione dell'esecuzione e caducità del sequestro. Infatti, il ricorrente medesimo ammette di avere presentato una domanda di pignoramento solo il 21 aprile 1958. Poichè il rigetto dell'opposizione era stato pronunciato il 20 giugno 1956 e il relativo decreto era cresciuto in giudicato l'11 luglio 1956, è chiaro che la caducità dell'esecuzione e del sequestro non potevano comunque più far dubbio il 21 aprile 1958, alla distanza di quasi due anni. 3. Per giustificare una conclusione diversa, non giova al ricorrente asserire che una domanda di pignoramento non potesse essere presentata in precedenza per il motivo che era in corso una causa di rivendicazione e i termini d'esecuzione rimanevano in sospeso per la durata della medesima. Dal testo dell'art. 107 cp. 2 LEF, che il ricorrente invoca a questo proposito, appare chiaramente che durante la sospensione ordinata dal giudice "non decorrono i termini dell'art. 116 LEF", i termini cioè che si riferiscono alla domanda di vendita. Per la verità, non si vede perchè le rivendicazioni di terzi impedirebbero, nella procedura esecutiva successiva a decreto di sequestro, anche la presentazione della domanda di pignoramento definitivo. Innanzitutto, le pretese dei terzi rivendicanti non subiscono pregiudizio a motivo del pignoramento definitivo. In secondo luogo, non va dimenticato che v è un interesse, tutelato dalla giurisprudenza, a sapere se il creditore sequestrante intenda chiedere o meno il pignoramento definitivo. Tale interesse esige che il creditore sequestrante precisi le sue intenzioni, indipendentemente dall'esistenza o no di procedure di rivendicazione, nell'ambito della procedura esecutiva, mediante presentazione appunto di una tempestiva domanda di pignoramento. Sotto questo aspetto, il ricorrente invoca a torto la sentenza RU 67 III 154, giacchè si trattava allora di sapere se un creditore sequestrante potesse, senza perdere il beneficio del sequestro, domandare la sospensione della procedura di rigetto dell'opposizione. Nel caso in esame la situazione è del tutto diversa, in quanto la procedura di rigetto dell'opposizione ha seguito il suo regolare corso. Del resto, il termine di dieci giorni per la presentazione della domanda di pignoramento definitivo non sarebbe osservato in concreto neppure se alla sospensione della procedura esecutiva fosse attribuito il valore che le vuol dare il ricorrente. Infatti, la sua domanda di pignoramento è del 21 aprile 1958, mentre il pretore di Mendrisio statuì definitivamente sulla causa di rivendicazione, secondo le dichiarazioni del ricorrente medesimo, già con decreto del 13 dicembre 1957, notificato l'8 gennaio 1958. 4. Per il rimanente, va osservato che l'esecuzione dovrebbe essere giudicata caduca anche nel caso in cui ci si volesse fondare, con l'autorità cantonale, sull'art. 88 cp. 2 LEF, il quale prevede che il diritto di chiedere il pignoramento si estingue decorso un anno dalla notificazione del precetto. Come l'autorità cantonale giustamente rileva, il termine di un anno era scaduto infruttuoso nella fattispecie, pur prescindendo dal tempo anteriore alla sentenza di rigetto dell'opposizione. Questa fu infatti notificata l'11 luglio 1956, mentre la domanda di pignoramento reca la data del 24 aprile 1958. Vero è che, già l'11 maggio 1957, il ricorrente aveva presentato una "domanda di vendita" all'Ufficio di Mendrisio. Ciò non significa tuttavia, contrariamente a quanto egli sembra credere, che la preliminare domanda di pignoramento definitivo divenisse senz'altro superflua. Non si può segnatamente ritenere che nella domanda di vendita quella di pignoramento fosse contenuta in modo implicito. Infatti, il ricorrente non aveva unito alla domanda di vendita "una dichiarazione dell'autorità competente che un'azione di disconoscimento non fu promossa o fu ritirata o fu respinta con giudizio definitivo", ma solo una decisione relativa alla conclusione di una causa di rivendicazione. Così stando le cose, egli invoca a torto, già per questo motivo, il num 3. delle "altre spiegazioni" del modulo N. 27, concernente le domande di vendita dei "creditori che procedono in base a pignoramento provvisorio". Dispositiv La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia: Il ricorso è respinto.	it	1. Nichtigkeit der Pfändung. Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörden, sie von Amtes wegen auszusprechen, auch wenn erst nach Ablauf der gesetzlichen Frist oder seitens eines dazu nicht legitimierten Dritten Beschwerde geführt wurde (Erw. 1). 2. Arrestbetreibung. Der Arrestgläubiger, der im Sinn von Art. 281 SchKG provisorisch an einer Pfändung teilnimmt, hat ein Begehren um endgültige Pfändung binnen der Frist von zehn Tagen des Art. 278 SchKG zu stellen, der in dieser Hinsicht analog anwendbar ist (Erw. 2 und 3). 3. Enthält ein Begehren um Verwertung implizite dasjenige um endgültige Pfändung? (Erw. 4).	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,154	84 III 100	84 III 100 Sachverhalt ab Seite 100 A.- Il 27 marzo 1956, C. otteneva un sequestro per un suo credito verso F. Conformemente all'art. 281 LEF, l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano faceva partecipare C., in via provvisoria, il 21 giugno 1956, a un pignoramento che era stato eseguito a domanda di certo John S. Nell'esecuzione (num. 18612) tempestivamente promossa da C., F. formava opposizione, che il giudice rigettava in via provvisoria con decreto 20 giugno 1956. Il debitore non si aggravava da tale decisione nè promuoveva azione per inesistenza del debito, cosicchè il rigetto provvisorio dell'opposizione diveniva definitivo l'11 luglio 1956. Invece di chiedere il pignoramento definitivo dei beni sequestrati e già pignorati a domanda di S., C. presentava all'Ufficio, il 10 maggio 1957, una domanda di vendita, che riproponeva il 18 gennaio 1958. In ambedue le istanze, egli si riferiva a una causa di rivendicazione dei beni sequestrati, promossa dalla ditta SG. e che il giudice aveva stralciato dai ruoli, da ultimo con decreto 13 dicembre 1957, per carenza di veste e legittimazione attiva dell'attrice. Ordinato in un primo tempo l'incanto, l'Ufficio annullava, il 21 marzo 1958, tale sua decisione, in sostanza perchè il pignoramento eseguito a favore di S. era divenuto caduco in seguito a riconoscimento delle rivendicazioni interposte e C. non era, per parte sua, al beneficio di un pignoramento definitivo. C. reagiva, presentando da una parte reclamo all'autorità di vigilanza contro l'operato dell'Ufficio d'esecuzione e chiedendo dall'altra, il 21 aprile 1958, il proseguimento dell'esecuzione all'Ufficio medesimo. In accoglimento di questa domanda, l'Ufficio procedeva il 28 aprile al pignoramento degli oggetti sequestrati. Su reclamo delle ditte SG. e FP. che già erano intervenute come rivendicanti all'atto del sequestro, il pignoramento veniva dichiarato nullo dall'autorità ticinese di vigilanza, con decisione del 20 giugno 1958. B.- C. ha interposto tempestivamente ricorso al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione impugnata, il pignoramento 28 aprile 1958 sia mantenuto. Erwägungen Considerando in diritto: 1. A torto il ricorrente sostiene anche in questa sede che il reclamo delle due società rivendicanti avrebbe dovuto essere respinto in ordine, siccome tardivo e proposto da terzi privi di veste attiva. Dette società asserivano infatti che il sequestro eseguito a suo tempo era divenuto caduco per inosservanza dei termini posti al proseguimento dell'esecuzione. In queste circostanze, l'autorità cantonale poteva entrare nel merito dei gravami senza riguardo alla fondatezza delle menzionate eccezioni d'ordine, giacchè essa poteva comunque annullare il pignoramento d'ufficio e in ogni tempo, se il sequestro e l'esecuzione si fossero effettivamente rivelati caduchi (cfr. RU 77 III 58, consid. 1). 2. Come il Tribunale federale ha esposto nella sentenza RU 36 I 445 (ed. speciale 13, 182), la partecipazione, in via provvisoria, del creditore sequestrante a un pignoramento qualora dopo il decreto di sequestro gli oggetti sequestrati vengano pignorati da terzi prima che il creditore sequestrante possa presentare la domanda di pignoramento (art. 281 LEF) non ha per effetto che a un determinato momento il pignoramento provvisorio divenga eo ipso definitivo. In realtà, detto pignoramento provvisorio rimane tale anche nell'ipotesi in cui il creditore sequestrante abbia vinto un processo di rivocazione del sequestro. Solo quando il creditore sequestrante abbia manifestato la sua volontà, mediante la presentazione di una regolare domanda di pignoramento, che il pignoramento diventi definitivo a suo favore, il carattere provvisorio del pignoramento può cessare. Circa il termine per la presentazione di tale domanda, il Tribunale federale si è riferito, nella sentenza citata, all'art. 278 LEF, che ha dichiarato applicabile per analogia. Ciô significa, se il debitore ha fatto opposizione al precetto esecutivo, che la domanda di proseguimento dell'esecuzione dovrà essere presentata entro dieci giorni dal rigetto definitivo dell'opposizione o entro dieci giorni dal momento in cui il credito sia stato riconosciuto nella procedura ordinaria, da una sentenza cresciuta in giudicato o da un atto giudiziario equivalente. Se la domanda di pignoramento non è presentata entro tale termine, la partecipazione provvisoria del creditore sequestrante al pignoramento diventa caduca. Tenuto conto di questi principi che il Tribunale federale ha sanciti nella sua Circolare N. 27 del 10 novembre 1910 e che devono qui essere confermati, giustamente l'autorità cantonale ha ritenuto in concreto che il pignoramento di cui si tratta fosse nullo in seguito a perenzione dell'esecuzione e caducità del sequestro. Infatti, il ricorrente medesimo ammette di avere presentato una domanda di pignoramento solo il 21 aprile 1958. Poichè il rigetto dell'opposizione era stato pronunciato il 20 giugno 1956 e il relativo decreto era cresciuto in giudicato l'11 luglio 1956, è chiaro che la caducità dell'esecuzione e del sequestro non potevano comunque più far dubbio il 21 aprile 1958, alla distanza di quasi due anni. 3. Per giustificare una conclusione diversa, non giova al ricorrente asserire che una domanda di pignoramento non potesse essere presentata in precedenza per il motivo che era in corso una causa di rivendicazione e i termini d'esecuzione rimanevano in sospeso per la durata della medesima. Dal testo dell'art. 107 cp. 2 LEF, che il ricorrente invoca a questo proposito, appare chiaramente che durante la sospensione ordinata dal giudice "non decorrono i termini dell'art. 116 LEF", i termini cioè che si riferiscono alla domanda di vendita. Per la verità, non si vede perchè le rivendicazioni di terzi impedirebbero, nella procedura esecutiva successiva a decreto di sequestro, anche la presentazione della domanda di pignoramento definitivo. Innanzitutto, le pretese dei terzi rivendicanti non subiscono pregiudizio a motivo del pignoramento definitivo. In secondo luogo, non va dimenticato che v è un interesse, tutelato dalla giurisprudenza, a sapere se il creditore sequestrante intenda chiedere o meno il pignoramento definitivo. Tale interesse esige che il creditore sequestrante precisi le sue intenzioni, indipendentemente dall'esistenza o no di procedure di rivendicazione, nell'ambito della procedura esecutiva, mediante presentazione appunto di una tempestiva domanda di pignoramento. Sotto questo aspetto, il ricorrente invoca a torto la sentenza RU 67 III 154, giacchè si trattava allora di sapere se un creditore sequestrante potesse, senza perdere il beneficio del sequestro, domandare la sospensione della procedura di rigetto dell'opposizione. Nel caso in esame la situazione è del tutto diversa, in quanto la procedura di rigetto dell'opposizione ha seguito il suo regolare corso. Del resto, il termine di dieci giorni per la presentazione della domanda di pignoramento definitivo non sarebbe osservato in concreto neppure se alla sospensione della procedura esecutiva fosse attribuito il valore che le vuol dare il ricorrente. Infatti, la sua domanda di pignoramento è del 21 aprile 1958, mentre il pretore di Mendrisio statuì definitivamente sulla causa di rivendicazione, secondo le dichiarazioni del ricorrente medesimo, già con decreto del 13 dicembre 1957, notificato l'8 gennaio 1958. 4. Per il rimanente, va osservato che l'esecuzione dovrebbe essere giudicata caduca anche nel caso in cui ci si volesse fondare, con l'autorità cantonale, sull'art. 88 cp. 2 LEF, il quale prevede che il diritto di chiedere il pignoramento si estingue decorso un anno dalla notificazione del precetto. Come l'autorità cantonale giustamente rileva, il termine di un anno era scaduto infruttuoso nella fattispecie, pur prescindendo dal tempo anteriore alla sentenza di rigetto dell'opposizione. Questa fu infatti notificata l'11 luglio 1956, mentre la domanda di pignoramento reca la data del 24 aprile 1958. Vero è che, già l'11 maggio 1957, il ricorrente aveva presentato una "domanda di vendita" all'Ufficio di Mendrisio. Ciò non significa tuttavia, contrariamente a quanto egli sembra credere, che la preliminare domanda di pignoramento definitivo divenisse senz'altro superflua. Non si può segnatamente ritenere che nella domanda di vendita quella di pignoramento fosse contenuta in modo implicito. Infatti, il ricorrente non aveva unito alla domanda di vendita "una dichiarazione dell'autorità competente che un'azione di disconoscimento non fu promossa o fu ritirata o fu respinta con giudizio definitivo", ma solo una decisione relativa alla conclusione di una causa di rivendicazione. Così stando le cose, egli invoca a torto, già per questo motivo, il num 3. delle "altre spiegazioni" del modulo N. 27, concernente le domande di vendita dei "creditori che procedono in base a pignoramento provvisorio". Dispositiv La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia: Il ricorso è respinto.	it	1. Nullité de la saisie. Compétence des autorités cantonales de surveillance pour prononcer cette nullité d'office, même si la plainte est tardive ou émane de tiers qui n'ont pas qualité pour agir (consid. 1). 2. Poursuite après séquestre. Le créancier séquestrant qui participe à une saisie à titre provisoire selon l'art. 281 LP doit requérir une saisie définitive dans le délai de dix jours prévu par l'art. 278 LP, qui est applicable par analogie (consid. 2 et 3). 3. Une réquisition de vente contient-elle implicitement une demande de saisie définitive? (consid. 4).	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,155	84 III 100	84 III 100 Sachverhalt ab Seite 100 A.- Il 27 marzo 1956, C. otteneva un sequestro per un suo credito verso F. Conformemente all'art. 281 LEF, l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano faceva partecipare C., in via provvisoria, il 21 giugno 1956, a un pignoramento che era stato eseguito a domanda di certo John S. Nell'esecuzione (num. 18612) tempestivamente promossa da C., F. formava opposizione, che il giudice rigettava in via provvisoria con decreto 20 giugno 1956. Il debitore non si aggravava da tale decisione nè promuoveva azione per inesistenza del debito, cosicchè il rigetto provvisorio dell'opposizione diveniva definitivo l'11 luglio 1956. Invece di chiedere il pignoramento definitivo dei beni sequestrati e già pignorati a domanda di S., C. presentava all'Ufficio, il 10 maggio 1957, una domanda di vendita, che riproponeva il 18 gennaio 1958. In ambedue le istanze, egli si riferiva a una causa di rivendicazione dei beni sequestrati, promossa dalla ditta SG. e che il giudice aveva stralciato dai ruoli, da ultimo con decreto 13 dicembre 1957, per carenza di veste e legittimazione attiva dell'attrice. Ordinato in un primo tempo l'incanto, l'Ufficio annullava, il 21 marzo 1958, tale sua decisione, in sostanza perchè il pignoramento eseguito a favore di S. era divenuto caduco in seguito a riconoscimento delle rivendicazioni interposte e C. non era, per parte sua, al beneficio di un pignoramento definitivo. C. reagiva, presentando da una parte reclamo all'autorità di vigilanza contro l'operato dell'Ufficio d'esecuzione e chiedendo dall'altra, il 21 aprile 1958, il proseguimento dell'esecuzione all'Ufficio medesimo. In accoglimento di questa domanda, l'Ufficio procedeva il 28 aprile al pignoramento degli oggetti sequestrati. Su reclamo delle ditte SG. e FP. che già erano intervenute come rivendicanti all'atto del sequestro, il pignoramento veniva dichiarato nullo dall'autorità ticinese di vigilanza, con decisione del 20 giugno 1958. B.- C. ha interposto tempestivamente ricorso al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione impugnata, il pignoramento 28 aprile 1958 sia mantenuto. Erwägungen Considerando in diritto: 1. A torto il ricorrente sostiene anche in questa sede che il reclamo delle due società rivendicanti avrebbe dovuto essere respinto in ordine, siccome tardivo e proposto da terzi privi di veste attiva. Dette società asserivano infatti che il sequestro eseguito a suo tempo era divenuto caduco per inosservanza dei termini posti al proseguimento dell'esecuzione. In queste circostanze, l'autorità cantonale poteva entrare nel merito dei gravami senza riguardo alla fondatezza delle menzionate eccezioni d'ordine, giacchè essa poteva comunque annullare il pignoramento d'ufficio e in ogni tempo, se il sequestro e l'esecuzione si fossero effettivamente rivelati caduchi (cfr. RU 77 III 58, consid. 1). 2. Come il Tribunale federale ha esposto nella sentenza RU 36 I 445 (ed. speciale 13, 182), la partecipazione, in via provvisoria, del creditore sequestrante a un pignoramento qualora dopo il decreto di sequestro gli oggetti sequestrati vengano pignorati da terzi prima che il creditore sequestrante possa presentare la domanda di pignoramento (art. 281 LEF) non ha per effetto che a un determinato momento il pignoramento provvisorio divenga eo ipso definitivo. In realtà, detto pignoramento provvisorio rimane tale anche nell'ipotesi in cui il creditore sequestrante abbia vinto un processo di rivocazione del sequestro. Solo quando il creditore sequestrante abbia manifestato la sua volontà, mediante la presentazione di una regolare domanda di pignoramento, che il pignoramento diventi definitivo a suo favore, il carattere provvisorio del pignoramento può cessare. Circa il termine per la presentazione di tale domanda, il Tribunale federale si è riferito, nella sentenza citata, all'art. 278 LEF, che ha dichiarato applicabile per analogia. Ciô significa, se il debitore ha fatto opposizione al precetto esecutivo, che la domanda di proseguimento dell'esecuzione dovrà essere presentata entro dieci giorni dal rigetto definitivo dell'opposizione o entro dieci giorni dal momento in cui il credito sia stato riconosciuto nella procedura ordinaria, da una sentenza cresciuta in giudicato o da un atto giudiziario equivalente. Se la domanda di pignoramento non è presentata entro tale termine, la partecipazione provvisoria del creditore sequestrante al pignoramento diventa caduca. Tenuto conto di questi principi che il Tribunale federale ha sanciti nella sua Circolare N. 27 del 10 novembre 1910 e che devono qui essere confermati, giustamente l'autorità cantonale ha ritenuto in concreto che il pignoramento di cui si tratta fosse nullo in seguito a perenzione dell'esecuzione e caducità del sequestro. Infatti, il ricorrente medesimo ammette di avere presentato una domanda di pignoramento solo il 21 aprile 1958. Poichè il rigetto dell'opposizione era stato pronunciato il 20 giugno 1956 e il relativo decreto era cresciuto in giudicato l'11 luglio 1956, è chiaro che la caducità dell'esecuzione e del sequestro non potevano comunque più far dubbio il 21 aprile 1958, alla distanza di quasi due anni. 3. Per giustificare una conclusione diversa, non giova al ricorrente asserire che una domanda di pignoramento non potesse essere presentata in precedenza per il motivo che era in corso una causa di rivendicazione e i termini d'esecuzione rimanevano in sospeso per la durata della medesima. Dal testo dell'art. 107 cp. 2 LEF, che il ricorrente invoca a questo proposito, appare chiaramente che durante la sospensione ordinata dal giudice "non decorrono i termini dell'art. 116 LEF", i termini cioè che si riferiscono alla domanda di vendita. Per la verità, non si vede perchè le rivendicazioni di terzi impedirebbero, nella procedura esecutiva successiva a decreto di sequestro, anche la presentazione della domanda di pignoramento definitivo. Innanzitutto, le pretese dei terzi rivendicanti non subiscono pregiudizio a motivo del pignoramento definitivo. In secondo luogo, non va dimenticato che v è un interesse, tutelato dalla giurisprudenza, a sapere se il creditore sequestrante intenda chiedere o meno il pignoramento definitivo. Tale interesse esige che il creditore sequestrante precisi le sue intenzioni, indipendentemente dall'esistenza o no di procedure di rivendicazione, nell'ambito della procedura esecutiva, mediante presentazione appunto di una tempestiva domanda di pignoramento. Sotto questo aspetto, il ricorrente invoca a torto la sentenza RU 67 III 154, giacchè si trattava allora di sapere se un creditore sequestrante potesse, senza perdere il beneficio del sequestro, domandare la sospensione della procedura di rigetto dell'opposizione. Nel caso in esame la situazione è del tutto diversa, in quanto la procedura di rigetto dell'opposizione ha seguito il suo regolare corso. Del resto, il termine di dieci giorni per la presentazione della domanda di pignoramento definitivo non sarebbe osservato in concreto neppure se alla sospensione della procedura esecutiva fosse attribuito il valore che le vuol dare il ricorrente. Infatti, la sua domanda di pignoramento è del 21 aprile 1958, mentre il pretore di Mendrisio statuì definitivamente sulla causa di rivendicazione, secondo le dichiarazioni del ricorrente medesimo, già con decreto del 13 dicembre 1957, notificato l'8 gennaio 1958. 4. Per il rimanente, va osservato che l'esecuzione dovrebbe essere giudicata caduca anche nel caso in cui ci si volesse fondare, con l'autorità cantonale, sull'art. 88 cp. 2 LEF, il quale prevede che il diritto di chiedere il pignoramento si estingue decorso un anno dalla notificazione del precetto. Come l'autorità cantonale giustamente rileva, il termine di un anno era scaduto infruttuoso nella fattispecie, pur prescindendo dal tempo anteriore alla sentenza di rigetto dell'opposizione. Questa fu infatti notificata l'11 luglio 1956, mentre la domanda di pignoramento reca la data del 24 aprile 1958. Vero è che, già l'11 maggio 1957, il ricorrente aveva presentato una "domanda di vendita" all'Ufficio di Mendrisio. Ciò non significa tuttavia, contrariamente a quanto egli sembra credere, che la preliminare domanda di pignoramento definitivo divenisse senz'altro superflua. Non si può segnatamente ritenere che nella domanda di vendita quella di pignoramento fosse contenuta in modo implicito. Infatti, il ricorrente non aveva unito alla domanda di vendita "una dichiarazione dell'autorità competente che un'azione di disconoscimento non fu promossa o fu ritirata o fu respinta con giudizio definitivo", ma solo una decisione relativa alla conclusione di una causa di rivendicazione. Così stando le cose, egli invoca a torto, già per questo motivo, il num 3. delle "altre spiegazioni" del modulo N. 27, concernente le domande di vendita dei "creditori che procedono in base a pignoramento provvisorio". Dispositiv La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia: Il ricorso è respinto.	it	1. Nullità del pignoramento. Competenza delle autorità cantonali di vigilanza ad accertarla d'ufficio, anche nel caso in cui il reclamo sia tardivo o proposto da terzi privi di veste attiva (consid. 1). 2. Procedura di sequestro. Il creditore sequestrante che partecipa a un pignoramento in via provvisoria nel senso dell'art. 281 LEF deve presentare una domanda di pignoramento definitivo entro il termine di 10 giorni dell'art. 278 LEF, applicabile per analogia (consid. 2 e 3). 3. Domanda di vendita che contiene implicitamente quella di pignoramento definitivo? (consid. 4).	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,156	84 III 105	84 III 105 Sachverhalt ab Seite 105 Am 15. März 1956 bewilligte eine Bank dem Bauunternehmer M. einen Kontokorrentkredit von Fr. 67'000.--. Zur Sicherung dieses Kredites einschliesslich Zinsen, Provisionen und Kosten wurde am 28. März 1956 auf einem Grundstück M.s in Zollikon eine im I. Rang stehende Grundpfandverschreibung für den Höchstbetrag von Fr. 73'000.-- errichtet. Nachdem M. am 6. Dezember 1956 eine Nachlassstundung erlangt hatte, meldete die Bank am 14. Dezember 1956 auf den Schuldenruf hin beim Sachwalter eine grundpfandgesicherte Forderung von Fr. 68'184.-- an und kündigte am 6. Mai 1957 die bis dahin auf Fr. 69'735.-- aufgelaufene Kontokorrentschuld M.s auf den 20. Juni 1957 zur Rückzahlung. Am 30. Juli 1957 bestätigte die untere Nachlassbehörde den von M. vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, und am 18. Oktober 1957 wies die obere kantonale Nachlassbehörde einen hiegegen gerichteten Rekurs ab, worauf die von der Gläubigerversammlung gewählten Liquidatoren ihre Tätigkeit aufnahmen. Am 11. Dezember 1957 stellte die Bank beim Betreibungsamt Zollikon das Begehren, gegen M. in Nachlassliquidation sei für die Forderung von Fr. 69'735.-- nebst 5% Zins seit 20. Juni 1957 die Betreibung auf Verwertung des ihr bestellten Grundpfandes durchzuführen. Die Liquidatoren erhoben namens der Nachlassmasse gegen den ihnen am 16. Dezember 1957 zugestellten Zahlungsbefehl Nr. 3591 Rechtsvorschlag und führten ausserdem Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibung sei aufzuheben, weil die damit geltend gemachte Forderung nach Art. 316 c Abs. 1 SchKG unter den Nachlassvertrag falle, so dass die Zwangsvollstreckung dafür gemäss Art. 316 a Abs. 2 SchKG ausgeschlossen sei. Von der untern und am 1. August 1958 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, erneuern die Liquidatoren vor Bundesgericht ihr Beschwerdebegehren. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Art. 316 a SchKG, der in Abs. 1 sagt, welche Rechte über das schuldnerische Vermögen der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich) den Gläubigern verleiht, schliesst in Abs. 2 die Zwangsvollstreckung für die unter den Nachlassvertrag fallenden Forderungen aus, und Art. 316 c Abs. 1 SchKG bestimmt, dass von einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung alle Schuldverpflichtungen betroffen werden, die vor der Bekanntmachung der Nachlassstundung oder bis zur rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages ohne Zustimmung des Sachwalters entstanden sind. Fasst man nur den Wortlaut dieser beiden Bestimmungen ins Auge, so scheint die Auffassung der Liquidatoren, dass die - vor der Nachlassstundung entstandene - Grundpfandforderung der Bank unter den Nachlassvertrag falle und daher nicht mehr in Betreibung gesetzt werden dürfe, richtig zu sein. Diese Auffassung lässt sich jedoch nicht aufrechterhalten, sobald die erwähnten Bestimmungen in einen weitern Zusammenhang gestellt werden. a) Auf die in Art. 316 c Abs. 1 SchKG enthaltene Umschreibung der vom Liquidationsvergleich betroffenen Schuldverpflichtungen folgt in Art. 316 c Abs. 2 die Bestimmung, die während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten seien Masseverbindlichkeiten, auch in einem nachfolgenden Konkurs. Im ganzen genommen, will also Art. 316 c vor allem die Kriterien für die Unterscheidung zwischen den vom Nachlassvertrag betroffenen Verbindlichkeiten und den Masseverbindlichkeiten festlegen. b) Obwohl Art. 316 c Abs. 1 alle vor Bekanntmachung der Nachlassstundung oder bis zur rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages ohne Zustimmung des Sachwalters entstandenen Schuldverpflichtungen als vom Liquidationsvergleich betroffen erklärt, welche Vorschrift, buchstäblich aufgefasst, auch die vor Bekanntmachung der Nachlassstundung begründeten Faustpfandforderungen dem Nachlassvertrag und damit dem Zwangsvollstreckungsverbot von Art. 316 a unterwerfen würde, gibt Art. 316 k den Faustpfandgläubigern u.a. das Recht, ihre Pfänder durch Betreibung auf Pfandverwertung zu liquidieren. Dies zeigt, dass Art. 316 c Abs. 1 trotz seiner ganz allgemein lautenden Fassung die Frage, welche Verbindlichkeiten im Sinne von Art. 316 a unter den Nachlassvertrag fallen, nicht abschliessend regeln will. c) Art. 316 o, der sich mit der Frage befasst, in welchem Umfang die Pfandgläubiger an Abschlagsverteilungen aus dem Liquidationserlös teilnehmen, bestimmt in Abs. 2 u.a., wenn der Pfandgläubiger nachweise, dass der Pfanderlös unter der Schätzung (d.h. unter der Schätzung des Sachwalters im Sinne von Art. 299) geblieben sei, so habe er Anspruch auf entsprechende Dividende und Abschlagszahlung. Vom Pfandgläubiger einen solchen Nachweis zu verlangen, hat nur dann einen Sinn, wenn das Pfand nicht von den Liquidatoren, sondern ausserhalb des Nachlassliquidationsverfahrens verwertet worden ist. In Art. 316 o wird also die Möglichkeit einer solchen Verwertung vorausgesetzt, und zwar nicht etwa bloss für Faustpfänder, sondern auch für Grundpfänder, da diese Bestimmung ganz allgemein von den Pfandgläubigern, den Pfändern, dem Pfanderlös und dem Pfandausfall spricht. d) Kann demnach in Art. 316 c, der die vom Nachlassvertrag betroffenen Verbindlichkeiten von den Masseverbindlichkeiten abgrenzt, nicht zugleich die massgebende Vorschrift darüber gefunden werden, welche Forderungen im Sinne von Art. 316 a unter den Nachlassvertrag fallen, so greift Art. 316 t ein, wonach die allgemeinen Bestimmungen des Nachlassvertragsrechts, welche in dem die Art. 293 bis 316 umfassenden Abschnitt über den "Ordentlichen Nachlassvertrag" enthalten sind, auch auf den Liquidationsvergleich zur Anwendung kommen, soweit in den Art. 316 a bis 316 s keine abweichende Ordnung getroffen ist oder Abweichungen sich nicht aus der besondern Natur des Verfahrens ergeben. Zu jenen allgemeinen Bestimmungen gehört Art. 311, der sagt, dass der bestätigte Nachlassvertrag für sämtliche Gläubiger rechtsverbindlich ist, ausgenommen nur die Pfandgläubiger für den durch das Pfand gedeckten Forderungsbetrag (welche Ausnahme damit zusammenhängt, dass nach Art. 305 Abs. 2 bei Prüfung der Frage, ob die nach Art. 305 Abs. 1 für die Annahme des Nachlassvertrages erforderlichen Mehrheiten erreicht seien, pfandversicherte Forderungen nur mit dem nach der Schätzung des Sachwalters ungedeckten Betrag mitzählen). Ausserdem ist Art. 297 Abs. 2 zu berücksichtigen, wonach während der Nachlassstundung für Lohnforderungen erster Klasse sowie für periodische Unterhaltsbeiträge die Betreibung auf Pfändung und für grundpfandgesicherte Forderungen die Betreibung auf Pfandverwertung zulässig ist, die Verwertung des Grundpfandes jedoch ausgeschlossen bleibt. Es kann entgegen der Ansicht der Liquidatoren nicht gesagt werden, dass die besondere Natur des Liquidationsvergleichs die Anwendung von Art. 311 verbiete und die Anwendung der Vorschriften über den Konkurs (insbesondere des Art. 206) verlange. Wenn die Rechtsprechung angesichts der Analogien, die hinsichtlich des Liquidationsverfahrens zwischen Liquidationsvergleich und Konkurs bestehen, in manchen Punkten konkursrechtliche Vorschriften zur Ergänzung der Bestimmungen über den Liquidationsvergleich heranzieht (so z.B. BGE 76 I 292 für die Klage auf Anfechtung des Kollokationsplans, BGE 79 III 141 für das Verhältnis zwischen den Liquidationsmassen Mitverpflichteter, Art. 216, und BGE 81 III 27 für die Beschwerde gegen Beschlüsse der Gläubigerversammlung, Art. 239), so geschieht dies nicht etwa auf Grund eines durchwegs gültigen Grundsatzes. Vielmehr wird für jeden Punkt besonders geprüft, ob die analoge Anwendung der Konkursvorschriften sich rechtfertige oder nicht (vgl. BGE 82 III 87 und 91, wo die Anwendung der Bestimmungen von Art. 235 Abs. 3 und Art. 252 über die Beschlussfähigkeit der ersten Gläubigerversammlung und die Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung abgelehnt wurde). Bei der Lösung der heute zu entscheidenden Frage darf schon im Hinblick auf Art. 316 k und o nicht auf das umfassende konkursrechtliche Betreibungsverbot des Art. 206 zurückgegriffen werden. Anderseits steht es mit jenen Vorschriften im Einklang, wenn Art. 311 auf den Liquidationsvergleich angewendet und gestützt darauf angenommen wird, die Pfandgläubiger seien für den durch das Pfand gedeckten Forderungsbetrag nicht an den Liquidationsvergleich gebunden und folglich gemäss Art. 316 a nicht an der gesonderten Geltendmachung ihrer Forderungen auf dem Wege der Zwangsvollstreckung gehindert. Zur Rechtfertigung dafür, dass die Pfandgläubiger im Nachlassliquidationsverfahren eine freiere Stellung geniessen als im Konkurs, lässt sich im übrigen anführen, dass beim Liquidationsvergleich, der auf Grund eines Mehrheitsbeschlusses an die Stelle des ordentlichen Zwangsvollstreckungsverfahrens treten kann, die Gläubiger für den ungedeckt bleibenden Teil ihrer Forderungen in der Regel kein Nachforderungsrecht erhalten (Art. 316 b Ziff. 1) und dass hier die Liquidationsorgane die Art und den Zeitpunkt der Verwertung grundsätzlich frei bestimmen können (Art. 316 h), so dass es als billig erscheinen kann, den Pfandgläubigern, die von einem selbständigen Vorgehen eine bessere Deckung oder auch nur eine raschere Befriedigung erhoffen, die Möglichkeit zu einem solchen Vorgehen zu lassen. Die Anwendung von Art. 311 führt also nicht zu einem mit der Natur des Liquidationsvergleichs unverträglichen Ergebnis. Hinsichtlich des Art. 297 Abs. 2 ist bereits entschieden worden, dass die Gläubiger, die den Schuldner gestützt auf diese Vorschrift während der Nachlassstundung für Lohnforderungen der 1. Klasse oder für periodische Unterhaltsbeiträge betrieben haben, diese Betreibung auch nach der Bestätigung des Nachlassvertrages zu Ende führen können, und zwar sowohl beim gewöhnlichen Nachlassvertrag wie beim Liquidationsvergleich (BGE 83 III 116). Bei dieser Entscheidung, welche die Liquidatoren an sich nicht kritisieren, ging das Bundesgericht davon aus, dass Art. 297 Abs. 2 die Möglichkeit schaffen wolle, Forderungen der erwähnten Art unabhängig vom Nachlassverfahren schon vor dessen Abschluss einzubringen (a.a.O. 117, 118 oben). Verfolgt Art. 297 Abs. 2 diesen Zweck, so müssen die Gläubiger solcher Forderungen nicht nur das Recht haben, nach der Bestätigung des Nachlassvertrages eine während (oder vor) der Nachlassstundung angehobene Betreibung fortzusetzen, sondern muss ihnen auch die Befugnis zugestanden werden, nach der Bestätigung des Nachlassvertrages Betreibungen einzuleiten. Entsprechende Überlegungen müssen aber auch für die in BGE 83 III 116 nicht erwähnten Grundpfandforderungen gelten. Auch den Grundpfandgläubigern soll durch SchKG 297 Abs. 2 ermöglicht werden, sich vor Abschluss des Nachlassverfahrens bezahlt zu machen. Der Schlusssatz dieser Bestimmung, wonach die Verwertung des Grundpfandes ausgeschlossen bleibt, bezieht sich nach dem Zusammenhang nur auf die Zeit der Nachlassstundung. Mit der Bestätigung des Nachlassvertrages, auf die dessen Ausführung folgt, wird gemäss dem Sinne von Art. 297 Abs. 2 der Weg zur Fortsetzung der Betreibung auch für die Grundpfandgläubiger frei, und von diesem Zeitpunkt an muss ihnen wie den Lohngläubigern erster Klasse und den Alimentengläubigern auch die Einleitung neuer Betreibungen erlaubt sein. Entgegen der Auffassung der Liquidatoren will Art. 297 Abs. 2, indem er während der Nachlassstundung die Grundpfandbetreibung mit Ausschluss der Verwertung erlaubt, den Grundpfandgläubigern nicht bloss ermöglichen, die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinsforderungen (Art. 806 ZGB) zu erreichen, sondern ihnen auch gestatten, schon während der Nachlassstundung die spätere Verwertung der Pfandliegenschaften durch das Betreibungsamt in die Wege zu leiten, und zwar nicht etwa nur für den Fall der Verwerfung, sondern auch für den Fall der Bestätigung des Nachlassvertrages. Mit dem Ausschluss der Grundpfandverwertung während der Nachlassstundung wird im wesentlichen nur bezweckt, der Nachlassbehörde die Möglichkeit zu sichern, gemäss Art. 301 a die Verwertung eines für den Gewerbebetrieb des Schuldners unentbehrlichen Grundstücks auf ein Jahr nach Bestätigung des Nachlassvertrages (insbesondere eines Prozentvergleichs) einzustellen und für den Fall des Liquidationsvergleichs die Liquidatoren in den Stand zu setzen, im Verwertungsstadium die Interessen der Masse wahrzunehmen. Sind demnach die Art. 311 und 297 Abs. 2 auch im Falle des Liquidationsvergleichs anwendbar und im erwähnten Sinne auszulegen, so erweist sich die Grundpfandbetreibung, welche die Bank nach Bestätigung des von M. vorgeschlagenen Liquidationsvergleichs gegen die Liquidationsmasse (vgl. Art. 316 d Abs. 2 Satz 2) eingeleitet hat, als zulässig. e) Die Annahme, dass der Abschluss eines Liquidationsvergleichs die Grundpfandgläubiger nicht daran hindern kann, ihre Forderungen ausserhalb des Liquidationsverfahrens durch Grundpfandbetreibung geltend zu machen, wird schliesslich auch noch durch die Entstehungsgeschichte der heute im SchKG enthaltenen Vorschriften über den Liquidationsvergleich gestützt, wie das die Vorinstanz einlässlich dargelegt hat. Diese Vorschriften sind im wesentlichen der Verordnung des Bundesgerichtes vom 11. April 1935 betr. das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen (BS 10 S. 396; VNB) entnommen, die gemäss Art. 51 der Verordnung über vorübergehende Milderungen der Zwangsvollstreckung vom 24. Januar 1941 (VMZ) mit zwei hier nicht in Betracht kommenden Abänderungen für den Inhalt und die Wirkungen eines von andern Schuldnern als Banken und Sparkassen vorgeschlagenen Liquidationsvergleichs sinngemäss galt, bis das Bundesgesetz vom 28. September 1949 betr. Revision des SchKG mit den neuen Art. 316 a ff. in Kraft trat. In der (für Banken und Sparkassen heute noch gültigen) VNB trägt Art. 25, der dem Art. 316 c inhaltlich genau entspricht, das Marginale "Zeitliche Wirkung des Liquidationsvergleichs", was bestätigt, dass diese Bestimmung nicht die Frage beantworten will, welche Forderungen ihrer Art nach im Sinne von Art. 23 Abs. 2 VNB (= Art. 316 a Abs. 2 SchKG) unter den Nachlassvertrag fallen und daher nicht mehr durch gesonderte Zwangsvollstreckung geltend gemacht werden können. Vor allem aber findet sich im letzten Absatz von Art. 35 VNB, dessen erster Absatz das Vorbild für Art. 316 i SchKG abgegeben hat, die ausdrückliche Bestimmung, dass (gegenüber der in Abs. 1 geordneten Verwertung der mit Grundpfandrechten belasteten Liegenschaften durch die Liquidatoren) die Grundpfandverwertung durch das Betreibungsamt infolge Grundpfandbetreibung vorbehalten bleibt. Diese Bestimmung, die den Grundpfandgläubigern erlaubt, ausserhalb des Nachlassliquidationsverfahrens Befriedigung zu suchen, entspricht den Grundsätzen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für den Liquidationsvergleich galten, solange und soweit keine gesetzlichen Vorschriften darüber bestanden (BGE 49 III 59, BGE 59 III 272, BGE 60 I 44, BGE 61 III 200, BGE 67 I 123). Bei Erlass der Art. 316 a ff. SchKG war nicht beabsichtigt, den Liquidationsvergleich im SchKG materiell anders zu ordnen als in der VNB, sondern man wollte die Regelung lediglich etwas vereinfachen (vgl. namentlich den Schlussabsatz des Berichtes des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements an die ständerechtliche Kommission vom 6. Oktober 1948, wo zu den vom Departement ausgearbeiteten, ohne grundsätzliche Änderungen Gesetz gewordenen Bestimmungen über den Liquidationsvergleich gesagt wird: "Im wesentlichen hielten wir uns an die bundesgerichtliche Verordnung vom 11. April 1935/26. Februar 1936 betr. das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen als Vorbild. Wir glaubten immerhin, die Ordnung etwas einfacher gestalten zu dürfen ...", und die Äusserung von H. Kuhn, Chef der Justizabteilung, in der nationalrätlichen Kommission, S. 11 des Protokolls der Sitzung vom 16. März 1949: "Die Fassung des Ständerates ist eigentlich nicht viel anderes als die in der Verordnung betr. das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen vom 11. April 1935 enthaltene Regelung."). Unter diesen Umständen darf daraus, dass der letzte Absatz von Art. 35 VNB nicht ins SchKG übernommen wurde, wofür während der Gesetzesberatung kein Grund angegeben wurde, nicht geschlossen werden, dass man bei der Revision des SchKG in diesem wichtigen Punkte von der Regelung der VNB materiell habe abweichen wollen, so wenig wie z.B. die Tatsache, dass Art. 316 g im Gegensatz zu Art. 30 VNB nichts von den Klagen auf Anfechtung des Kollokationsplanes sagt, den Schluss erlaubt, dass das SchKG solche Klagen gegenüber dem Kollokationsplan im Sinne von Art. 316 g nicht zulasse (vgl. BGE 76 I 292). Vielmehr ist anzunehmen, dass der die Grundpfandbetreibungen ausdrücklich gestattende Schlussabsatz von Art. 35 VNB im SchKG (Art. 316 a ff.) einfach deswegen kein Gegenstück hat, weil man davon ausging, die Zulässigkeit derartiger Betreibungen ergebe sich schon aus Art. 316 t in Verbindung mit Art. 297 Abs. 2 und Art. 311 (auf den sich schon die erwähnte frühere Praxis des Bundesgerichtes stützte; vgl. BGE 49 III 59, BGE 59 III 271/72, BGE 61 III 200). Dass der auf die Faustpfandbetreibungen bezügliche Art. 36 VNB im Unterschied zum letzten Absatz von Art. 35 VNB in das SchKG aufgenommen wurde (Art. 316 k), spricht nicht gegen diese Annahme. Art. 36 VNB sagt eben nicht bloss, dass die Pfandgläubiger mit Faustpfandrechten die Faustpfänder durch Betreibung aufPfandverwertung liquidieren können, sondern bestimmt ausserdem, dass sie ihr Pfand den Liquidatoren nicht abzuliefern brauchen und befugt sind, die Faustpfänder, "wenn sie dazu durch den Pfandvertrag berechtigt waren, durch Freihandverkauf oder börsenmässige Liquidation zu verwerten". Wollte man den Faustpfandgläubigern diese bevorzugte Stellung auch beim Liquidationsvergleich nach Art. 316 a ff. SchKG gewähren, so konnte es als geboten oder wenigstens wünschbar erscheinen, dies im SchKG durch Übernahme der entsprechenden Vorschrift der VNB besonders zum Ausdruck zu bringen, auch wenn man davon ausging, das Recht der Pfandgläubiger, ungeachtet des Liquidationsvergleichs Pfandbetreibungen durchzuführen, ergebe sich schon aus andern Bestimmungen des Gesetzes und brauche daher den Grundpfandgläubigern nicht durch eine besondere Bestimmung vorbehalten zu werden. f) Erklärt sich die Fassung des Gesetzes auf diese Weise, so geht es auch nicht an, durch Gegenschluss aus Art. 316 k zu folgern, die Grundpfandgläubiger seien nicht befugt, ihre Ansprüche ausserhalb des Nachlassliquidationsverfahrens geltend zu machen. Dass Art. 316 i den Liquidatoren die Verwertung pfandbelasteter Liegenschaften gestattet, schliesst, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (S. 20), ein konkurrierendes Verwertungsrecht der Grundpfandgläubiger nicht aus. Entgegen der im vorliegenden Rekurs vertretenen Auffassung kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die Zulassung der Grundpfandbetreibung einem Liquidationsvergleich in der Regel den grössten Teil seiner praktischen Bedeutung entziehe und dass die Verwertung pfandbelasteter Liegenschaften durch das Betreibungsamt auf eine Verschleuderung von Vermögenswerten zum Nachteil der nachgehenden Pfandgläubiger und der Gläubiger 5. Klasse hinauslaufe. Dass wie hier die Aktiven der Liquidationsmasse fast ausschliesslich aus verpfändeten Liegenschaften bestehen, ist ein Ausnahmefall, dessen Besonderheiten für die Auslegung des allgemein gültigen Gesetzes nicht massgebend sein können, und das Betreibungsamt ist wie die Liquidatoren verpflichtet, sich um ein möglichst günstiges Verwertungsergebnis zu bemühen (vgl. Art. 134 in Verbindung mit Art. 156 SchKG). Es bleibt also dabei, dass das hängige Nachlassliquidationsverfahren der Einleitung der vorliegenden Betreibung nicht im Wege stand. Die Verwertung kann innerhalb der dafür geltenden Fristen (Art. 154) verlangt werden, nachdem der gegen den Zahlungsbefehl erhobene Rechtsvorschlag beseitigt ist. Hiebei ist zu beachten, dass die Liquidatoren den Rechtsvorschlag nicht zurückziehen und in einem allfälligen Gerichtsverfahren nicht den Abstand erklären dürfen, ohne vorher den Gläubigern gemäss Art. 3161 Gelegenheit gegeben zu haben, im Sinne von Art. 260 die Abtretung des Rechts auf Bestreitung der Forderung und des Pfandrechts der betreibenden Grundpfandgläubigerin zu verlangen. Unternimmt diese gegen die Masse keine gerichtlichen Schritte, bevor die Liquidatoren gemäss Art. 316 g den Kollokationsplan erstellt haben, so ist der Streit über die Forderung und das Pfandrecht im Kollokationsverfahren auszutragen. Dass dieses unter allen Umständen abgewartet werden müsse, bevor in der Grundpfandbetreibung zur Verwertung geschritten werden kann, ist dagegen nicht anzunehmen, obwohl das Bundesgericht in dem im Rekurs angerufenen Entscheide BGE 77 III 135 Erw. 2 erklärt hat, das in Art. 316 k vorgesehene Recht der Faustpfandgläubiger zu abgesonderter Verwertung ihrer Pfänder setze voraus, dass ihre Ansprüche im Kollokationsverfahren gemäss Art. 316 g rechtskräftig festgestellt worden seien. In diesem Falle war nur darüber zu entscheiden, ob über Faustpfandansprachen von Gläubigern, die noch nicht Betreibung eingeleitet und auf Anerkennung ihrer Rechte geklagt haben, Kollokationsverfügungen getroffen werden dürfen, was zu bejahen war. Dafür, dass über solche Rechte nur im Kollokationsverfahren, nicht auch in einem vom Pfandgläubiger schon vorher eingeleiteten Prozess, entschieden werden könne, besteht kein sachlicher Grund. Insbesondere ist das Recht der einzelnen Gläubiger zur Bestreitung der von den Liquidatoren und vom Gläubigerausschluss als begründet erachteten Ansprüche der Pfandgläubiger bei Beachtung von Art. 3611 auch dann gewahrt, wenn der Streit über diese Ansprüche ausserhalb des Kollokationsverfahrens in einem besondern Prozess zum Austrag kommt. Im übrigen hat das Bundesgericht in BGE 83 III 118 /19 ausdrücklich festgestellt, dass die auf Grund von Art. 297 Abs. 2 eingeleiteten Betreibungen, zu denen die vorliegende Betreibung in einem weiteren Sinne auch gehört (vgl. oben d), vor Erstellung des Kollokationsplans fortgesetzt werden können. 2. Wie die Schwierigkeiten zu lösen sind, die sich allenfalls ergeben können, wenn das Betreibungsamt und auf Grund von Art. 316 i die Liquidatoren zur gleichen Zeit zur Verwertung einer verpfändeten Liegenschaft schreiten wollen, braucht heute nicht entschieden zu werden. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Grundpfandgesicherte Forderungen fallen im Sinne von Art. 316 a Abs. 2 SchKG nicht unter den Nachlassvertrag, so dass die Gläubiger solcher Forderungen die Liquidationsmasse (Art. 316 d Abs. 2 Satz 2 SchKG) auf Grundpfandverwertung betreiben können.	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,157	84 III 105	84 III 105 Sachverhalt ab Seite 105 Am 15. März 1956 bewilligte eine Bank dem Bauunternehmer M. einen Kontokorrentkredit von Fr. 67'000.--. Zur Sicherung dieses Kredites einschliesslich Zinsen, Provisionen und Kosten wurde am 28. März 1956 auf einem Grundstück M.s in Zollikon eine im I. Rang stehende Grundpfandverschreibung für den Höchstbetrag von Fr. 73'000.-- errichtet. Nachdem M. am 6. Dezember 1956 eine Nachlassstundung erlangt hatte, meldete die Bank am 14. Dezember 1956 auf den Schuldenruf hin beim Sachwalter eine grundpfandgesicherte Forderung von Fr. 68'184.-- an und kündigte am 6. Mai 1957 die bis dahin auf Fr. 69'735.-- aufgelaufene Kontokorrentschuld M.s auf den 20. Juni 1957 zur Rückzahlung. Am 30. Juli 1957 bestätigte die untere Nachlassbehörde den von M. vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, und am 18. Oktober 1957 wies die obere kantonale Nachlassbehörde einen hiegegen gerichteten Rekurs ab, worauf die von der Gläubigerversammlung gewählten Liquidatoren ihre Tätigkeit aufnahmen. Am 11. Dezember 1957 stellte die Bank beim Betreibungsamt Zollikon das Begehren, gegen M. in Nachlassliquidation sei für die Forderung von Fr. 69'735.-- nebst 5% Zins seit 20. Juni 1957 die Betreibung auf Verwertung des ihr bestellten Grundpfandes durchzuführen. Die Liquidatoren erhoben namens der Nachlassmasse gegen den ihnen am 16. Dezember 1957 zugestellten Zahlungsbefehl Nr. 3591 Rechtsvorschlag und führten ausserdem Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibung sei aufzuheben, weil die damit geltend gemachte Forderung nach Art. 316 c Abs. 1 SchKG unter den Nachlassvertrag falle, so dass die Zwangsvollstreckung dafür gemäss Art. 316 a Abs. 2 SchKG ausgeschlossen sei. Von der untern und am 1. August 1958 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, erneuern die Liquidatoren vor Bundesgericht ihr Beschwerdebegehren. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Art. 316 a SchKG, der in Abs. 1 sagt, welche Rechte über das schuldnerische Vermögen der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich) den Gläubigern verleiht, schliesst in Abs. 2 die Zwangsvollstreckung für die unter den Nachlassvertrag fallenden Forderungen aus, und Art. 316 c Abs. 1 SchKG bestimmt, dass von einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung alle Schuldverpflichtungen betroffen werden, die vor der Bekanntmachung der Nachlassstundung oder bis zur rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages ohne Zustimmung des Sachwalters entstanden sind. Fasst man nur den Wortlaut dieser beiden Bestimmungen ins Auge, so scheint die Auffassung der Liquidatoren, dass die - vor der Nachlassstundung entstandene - Grundpfandforderung der Bank unter den Nachlassvertrag falle und daher nicht mehr in Betreibung gesetzt werden dürfe, richtig zu sein. Diese Auffassung lässt sich jedoch nicht aufrechterhalten, sobald die erwähnten Bestimmungen in einen weitern Zusammenhang gestellt werden. a) Auf die in Art. 316 c Abs. 1 SchKG enthaltene Umschreibung der vom Liquidationsvergleich betroffenen Schuldverpflichtungen folgt in Art. 316 c Abs. 2 die Bestimmung, die während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten seien Masseverbindlichkeiten, auch in einem nachfolgenden Konkurs. Im ganzen genommen, will also Art. 316 c vor allem die Kriterien für die Unterscheidung zwischen den vom Nachlassvertrag betroffenen Verbindlichkeiten und den Masseverbindlichkeiten festlegen. b) Obwohl Art. 316 c Abs. 1 alle vor Bekanntmachung der Nachlassstundung oder bis zur rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages ohne Zustimmung des Sachwalters entstandenen Schuldverpflichtungen als vom Liquidationsvergleich betroffen erklärt, welche Vorschrift, buchstäblich aufgefasst, auch die vor Bekanntmachung der Nachlassstundung begründeten Faustpfandforderungen dem Nachlassvertrag und damit dem Zwangsvollstreckungsverbot von Art. 316 a unterwerfen würde, gibt Art. 316 k den Faustpfandgläubigern u.a. das Recht, ihre Pfänder durch Betreibung auf Pfandverwertung zu liquidieren. Dies zeigt, dass Art. 316 c Abs. 1 trotz seiner ganz allgemein lautenden Fassung die Frage, welche Verbindlichkeiten im Sinne von Art. 316 a unter den Nachlassvertrag fallen, nicht abschliessend regeln will. c) Art. 316 o, der sich mit der Frage befasst, in welchem Umfang die Pfandgläubiger an Abschlagsverteilungen aus dem Liquidationserlös teilnehmen, bestimmt in Abs. 2 u.a., wenn der Pfandgläubiger nachweise, dass der Pfanderlös unter der Schätzung (d.h. unter der Schätzung des Sachwalters im Sinne von Art. 299) geblieben sei, so habe er Anspruch auf entsprechende Dividende und Abschlagszahlung. Vom Pfandgläubiger einen solchen Nachweis zu verlangen, hat nur dann einen Sinn, wenn das Pfand nicht von den Liquidatoren, sondern ausserhalb des Nachlassliquidationsverfahrens verwertet worden ist. In Art. 316 o wird also die Möglichkeit einer solchen Verwertung vorausgesetzt, und zwar nicht etwa bloss für Faustpfänder, sondern auch für Grundpfänder, da diese Bestimmung ganz allgemein von den Pfandgläubigern, den Pfändern, dem Pfanderlös und dem Pfandausfall spricht. d) Kann demnach in Art. 316 c, der die vom Nachlassvertrag betroffenen Verbindlichkeiten von den Masseverbindlichkeiten abgrenzt, nicht zugleich die massgebende Vorschrift darüber gefunden werden, welche Forderungen im Sinne von Art. 316 a unter den Nachlassvertrag fallen, so greift Art. 316 t ein, wonach die allgemeinen Bestimmungen des Nachlassvertragsrechts, welche in dem die Art. 293 bis 316 umfassenden Abschnitt über den "Ordentlichen Nachlassvertrag" enthalten sind, auch auf den Liquidationsvergleich zur Anwendung kommen, soweit in den Art. 316 a bis 316 s keine abweichende Ordnung getroffen ist oder Abweichungen sich nicht aus der besondern Natur des Verfahrens ergeben. Zu jenen allgemeinen Bestimmungen gehört Art. 311, der sagt, dass der bestätigte Nachlassvertrag für sämtliche Gläubiger rechtsverbindlich ist, ausgenommen nur die Pfandgläubiger für den durch das Pfand gedeckten Forderungsbetrag (welche Ausnahme damit zusammenhängt, dass nach Art. 305 Abs. 2 bei Prüfung der Frage, ob die nach Art. 305 Abs. 1 für die Annahme des Nachlassvertrages erforderlichen Mehrheiten erreicht seien, pfandversicherte Forderungen nur mit dem nach der Schätzung des Sachwalters ungedeckten Betrag mitzählen). Ausserdem ist Art. 297 Abs. 2 zu berücksichtigen, wonach während der Nachlassstundung für Lohnforderungen erster Klasse sowie für periodische Unterhaltsbeiträge die Betreibung auf Pfändung und für grundpfandgesicherte Forderungen die Betreibung auf Pfandverwertung zulässig ist, die Verwertung des Grundpfandes jedoch ausgeschlossen bleibt. Es kann entgegen der Ansicht der Liquidatoren nicht gesagt werden, dass die besondere Natur des Liquidationsvergleichs die Anwendung von Art. 311 verbiete und die Anwendung der Vorschriften über den Konkurs (insbesondere des Art. 206) verlange. Wenn die Rechtsprechung angesichts der Analogien, die hinsichtlich des Liquidationsverfahrens zwischen Liquidationsvergleich und Konkurs bestehen, in manchen Punkten konkursrechtliche Vorschriften zur Ergänzung der Bestimmungen über den Liquidationsvergleich heranzieht (so z.B. BGE 76 I 292 für die Klage auf Anfechtung des Kollokationsplans, BGE 79 III 141 für das Verhältnis zwischen den Liquidationsmassen Mitverpflichteter, Art. 216, und BGE 81 III 27 für die Beschwerde gegen Beschlüsse der Gläubigerversammlung, Art. 239), so geschieht dies nicht etwa auf Grund eines durchwegs gültigen Grundsatzes. Vielmehr wird für jeden Punkt besonders geprüft, ob die analoge Anwendung der Konkursvorschriften sich rechtfertige oder nicht (vgl. BGE 82 III 87 und 91, wo die Anwendung der Bestimmungen von Art. 235 Abs. 3 und Art. 252 über die Beschlussfähigkeit der ersten Gläubigerversammlung und die Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung abgelehnt wurde). Bei der Lösung der heute zu entscheidenden Frage darf schon im Hinblick auf Art. 316 k und o nicht auf das umfassende konkursrechtliche Betreibungsverbot des Art. 206 zurückgegriffen werden. Anderseits steht es mit jenen Vorschriften im Einklang, wenn Art. 311 auf den Liquidationsvergleich angewendet und gestützt darauf angenommen wird, die Pfandgläubiger seien für den durch das Pfand gedeckten Forderungsbetrag nicht an den Liquidationsvergleich gebunden und folglich gemäss Art. 316 a nicht an der gesonderten Geltendmachung ihrer Forderungen auf dem Wege der Zwangsvollstreckung gehindert. Zur Rechtfertigung dafür, dass die Pfandgläubiger im Nachlassliquidationsverfahren eine freiere Stellung geniessen als im Konkurs, lässt sich im übrigen anführen, dass beim Liquidationsvergleich, der auf Grund eines Mehrheitsbeschlusses an die Stelle des ordentlichen Zwangsvollstreckungsverfahrens treten kann, die Gläubiger für den ungedeckt bleibenden Teil ihrer Forderungen in der Regel kein Nachforderungsrecht erhalten (Art. 316 b Ziff. 1) und dass hier die Liquidationsorgane die Art und den Zeitpunkt der Verwertung grundsätzlich frei bestimmen können (Art. 316 h), so dass es als billig erscheinen kann, den Pfandgläubigern, die von einem selbständigen Vorgehen eine bessere Deckung oder auch nur eine raschere Befriedigung erhoffen, die Möglichkeit zu einem solchen Vorgehen zu lassen. Die Anwendung von Art. 311 führt also nicht zu einem mit der Natur des Liquidationsvergleichs unverträglichen Ergebnis. Hinsichtlich des Art. 297 Abs. 2 ist bereits entschieden worden, dass die Gläubiger, die den Schuldner gestützt auf diese Vorschrift während der Nachlassstundung für Lohnforderungen der 1. Klasse oder für periodische Unterhaltsbeiträge betrieben haben, diese Betreibung auch nach der Bestätigung des Nachlassvertrages zu Ende führen können, und zwar sowohl beim gewöhnlichen Nachlassvertrag wie beim Liquidationsvergleich (BGE 83 III 116). Bei dieser Entscheidung, welche die Liquidatoren an sich nicht kritisieren, ging das Bundesgericht davon aus, dass Art. 297 Abs. 2 die Möglichkeit schaffen wolle, Forderungen der erwähnten Art unabhängig vom Nachlassverfahren schon vor dessen Abschluss einzubringen (a.a.O. 117, 118 oben). Verfolgt Art. 297 Abs. 2 diesen Zweck, so müssen die Gläubiger solcher Forderungen nicht nur das Recht haben, nach der Bestätigung des Nachlassvertrages eine während (oder vor) der Nachlassstundung angehobene Betreibung fortzusetzen, sondern muss ihnen auch die Befugnis zugestanden werden, nach der Bestätigung des Nachlassvertrages Betreibungen einzuleiten. Entsprechende Überlegungen müssen aber auch für die in BGE 83 III 116 nicht erwähnten Grundpfandforderungen gelten. Auch den Grundpfandgläubigern soll durch SchKG 297 Abs. 2 ermöglicht werden, sich vor Abschluss des Nachlassverfahrens bezahlt zu machen. Der Schlusssatz dieser Bestimmung, wonach die Verwertung des Grundpfandes ausgeschlossen bleibt, bezieht sich nach dem Zusammenhang nur auf die Zeit der Nachlassstundung. Mit der Bestätigung des Nachlassvertrages, auf die dessen Ausführung folgt, wird gemäss dem Sinne von Art. 297 Abs. 2 der Weg zur Fortsetzung der Betreibung auch für die Grundpfandgläubiger frei, und von diesem Zeitpunkt an muss ihnen wie den Lohngläubigern erster Klasse und den Alimentengläubigern auch die Einleitung neuer Betreibungen erlaubt sein. Entgegen der Auffassung der Liquidatoren will Art. 297 Abs. 2, indem er während der Nachlassstundung die Grundpfandbetreibung mit Ausschluss der Verwertung erlaubt, den Grundpfandgläubigern nicht bloss ermöglichen, die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinsforderungen (Art. 806 ZGB) zu erreichen, sondern ihnen auch gestatten, schon während der Nachlassstundung die spätere Verwertung der Pfandliegenschaften durch das Betreibungsamt in die Wege zu leiten, und zwar nicht etwa nur für den Fall der Verwerfung, sondern auch für den Fall der Bestätigung des Nachlassvertrages. Mit dem Ausschluss der Grundpfandverwertung während der Nachlassstundung wird im wesentlichen nur bezweckt, der Nachlassbehörde die Möglichkeit zu sichern, gemäss Art. 301 a die Verwertung eines für den Gewerbebetrieb des Schuldners unentbehrlichen Grundstücks auf ein Jahr nach Bestätigung des Nachlassvertrages (insbesondere eines Prozentvergleichs) einzustellen und für den Fall des Liquidationsvergleichs die Liquidatoren in den Stand zu setzen, im Verwertungsstadium die Interessen der Masse wahrzunehmen. Sind demnach die Art. 311 und 297 Abs. 2 auch im Falle des Liquidationsvergleichs anwendbar und im erwähnten Sinne auszulegen, so erweist sich die Grundpfandbetreibung, welche die Bank nach Bestätigung des von M. vorgeschlagenen Liquidationsvergleichs gegen die Liquidationsmasse (vgl. Art. 316 d Abs. 2 Satz 2) eingeleitet hat, als zulässig. e) Die Annahme, dass der Abschluss eines Liquidationsvergleichs die Grundpfandgläubiger nicht daran hindern kann, ihre Forderungen ausserhalb des Liquidationsverfahrens durch Grundpfandbetreibung geltend zu machen, wird schliesslich auch noch durch die Entstehungsgeschichte der heute im SchKG enthaltenen Vorschriften über den Liquidationsvergleich gestützt, wie das die Vorinstanz einlässlich dargelegt hat. Diese Vorschriften sind im wesentlichen der Verordnung des Bundesgerichtes vom 11. April 1935 betr. das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen (BS 10 S. 396; VNB) entnommen, die gemäss Art. 51 der Verordnung über vorübergehende Milderungen der Zwangsvollstreckung vom 24. Januar 1941 (VMZ) mit zwei hier nicht in Betracht kommenden Abänderungen für den Inhalt und die Wirkungen eines von andern Schuldnern als Banken und Sparkassen vorgeschlagenen Liquidationsvergleichs sinngemäss galt, bis das Bundesgesetz vom 28. September 1949 betr. Revision des SchKG mit den neuen Art. 316 a ff. in Kraft trat. In der (für Banken und Sparkassen heute noch gültigen) VNB trägt Art. 25, der dem Art. 316 c inhaltlich genau entspricht, das Marginale "Zeitliche Wirkung des Liquidationsvergleichs", was bestätigt, dass diese Bestimmung nicht die Frage beantworten will, welche Forderungen ihrer Art nach im Sinne von Art. 23 Abs. 2 VNB (= Art. 316 a Abs. 2 SchKG) unter den Nachlassvertrag fallen und daher nicht mehr durch gesonderte Zwangsvollstreckung geltend gemacht werden können. Vor allem aber findet sich im letzten Absatz von Art. 35 VNB, dessen erster Absatz das Vorbild für Art. 316 i SchKG abgegeben hat, die ausdrückliche Bestimmung, dass (gegenüber der in Abs. 1 geordneten Verwertung der mit Grundpfandrechten belasteten Liegenschaften durch die Liquidatoren) die Grundpfandverwertung durch das Betreibungsamt infolge Grundpfandbetreibung vorbehalten bleibt. Diese Bestimmung, die den Grundpfandgläubigern erlaubt, ausserhalb des Nachlassliquidationsverfahrens Befriedigung zu suchen, entspricht den Grundsätzen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für den Liquidationsvergleich galten, solange und soweit keine gesetzlichen Vorschriften darüber bestanden (BGE 49 III 59, BGE 59 III 272, BGE 60 I 44, BGE 61 III 200, BGE 67 I 123). Bei Erlass der Art. 316 a ff. SchKG war nicht beabsichtigt, den Liquidationsvergleich im SchKG materiell anders zu ordnen als in der VNB, sondern man wollte die Regelung lediglich etwas vereinfachen (vgl. namentlich den Schlussabsatz des Berichtes des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements an die ständerechtliche Kommission vom 6. Oktober 1948, wo zu den vom Departement ausgearbeiteten, ohne grundsätzliche Änderungen Gesetz gewordenen Bestimmungen über den Liquidationsvergleich gesagt wird: "Im wesentlichen hielten wir uns an die bundesgerichtliche Verordnung vom 11. April 1935/26. Februar 1936 betr. das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen als Vorbild. Wir glaubten immerhin, die Ordnung etwas einfacher gestalten zu dürfen ...", und die Äusserung von H. Kuhn, Chef der Justizabteilung, in der nationalrätlichen Kommission, S. 11 des Protokolls der Sitzung vom 16. März 1949: "Die Fassung des Ständerates ist eigentlich nicht viel anderes als die in der Verordnung betr. das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen vom 11. April 1935 enthaltene Regelung."). Unter diesen Umständen darf daraus, dass der letzte Absatz von Art. 35 VNB nicht ins SchKG übernommen wurde, wofür während der Gesetzesberatung kein Grund angegeben wurde, nicht geschlossen werden, dass man bei der Revision des SchKG in diesem wichtigen Punkte von der Regelung der VNB materiell habe abweichen wollen, so wenig wie z.B. die Tatsache, dass Art. 316 g im Gegensatz zu Art. 30 VNB nichts von den Klagen auf Anfechtung des Kollokationsplanes sagt, den Schluss erlaubt, dass das SchKG solche Klagen gegenüber dem Kollokationsplan im Sinne von Art. 316 g nicht zulasse (vgl. BGE 76 I 292). Vielmehr ist anzunehmen, dass der die Grundpfandbetreibungen ausdrücklich gestattende Schlussabsatz von Art. 35 VNB im SchKG (Art. 316 a ff.) einfach deswegen kein Gegenstück hat, weil man davon ausging, die Zulässigkeit derartiger Betreibungen ergebe sich schon aus Art. 316 t in Verbindung mit Art. 297 Abs. 2 und Art. 311 (auf den sich schon die erwähnte frühere Praxis des Bundesgerichtes stützte; vgl. BGE 49 III 59, BGE 59 III 271/72, BGE 61 III 200). Dass der auf die Faustpfandbetreibungen bezügliche Art. 36 VNB im Unterschied zum letzten Absatz von Art. 35 VNB in das SchKG aufgenommen wurde (Art. 316 k), spricht nicht gegen diese Annahme. Art. 36 VNB sagt eben nicht bloss, dass die Pfandgläubiger mit Faustpfandrechten die Faustpfänder durch Betreibung aufPfandverwertung liquidieren können, sondern bestimmt ausserdem, dass sie ihr Pfand den Liquidatoren nicht abzuliefern brauchen und befugt sind, die Faustpfänder, "wenn sie dazu durch den Pfandvertrag berechtigt waren, durch Freihandverkauf oder börsenmässige Liquidation zu verwerten". Wollte man den Faustpfandgläubigern diese bevorzugte Stellung auch beim Liquidationsvergleich nach Art. 316 a ff. SchKG gewähren, so konnte es als geboten oder wenigstens wünschbar erscheinen, dies im SchKG durch Übernahme der entsprechenden Vorschrift der VNB besonders zum Ausdruck zu bringen, auch wenn man davon ausging, das Recht der Pfandgläubiger, ungeachtet des Liquidationsvergleichs Pfandbetreibungen durchzuführen, ergebe sich schon aus andern Bestimmungen des Gesetzes und brauche daher den Grundpfandgläubigern nicht durch eine besondere Bestimmung vorbehalten zu werden. f) Erklärt sich die Fassung des Gesetzes auf diese Weise, so geht es auch nicht an, durch Gegenschluss aus Art. 316 k zu folgern, die Grundpfandgläubiger seien nicht befugt, ihre Ansprüche ausserhalb des Nachlassliquidationsverfahrens geltend zu machen. Dass Art. 316 i den Liquidatoren die Verwertung pfandbelasteter Liegenschaften gestattet, schliesst, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (S. 20), ein konkurrierendes Verwertungsrecht der Grundpfandgläubiger nicht aus. Entgegen der im vorliegenden Rekurs vertretenen Auffassung kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die Zulassung der Grundpfandbetreibung einem Liquidationsvergleich in der Regel den grössten Teil seiner praktischen Bedeutung entziehe und dass die Verwertung pfandbelasteter Liegenschaften durch das Betreibungsamt auf eine Verschleuderung von Vermögenswerten zum Nachteil der nachgehenden Pfandgläubiger und der Gläubiger 5. Klasse hinauslaufe. Dass wie hier die Aktiven der Liquidationsmasse fast ausschliesslich aus verpfändeten Liegenschaften bestehen, ist ein Ausnahmefall, dessen Besonderheiten für die Auslegung des allgemein gültigen Gesetzes nicht massgebend sein können, und das Betreibungsamt ist wie die Liquidatoren verpflichtet, sich um ein möglichst günstiges Verwertungsergebnis zu bemühen (vgl. Art. 134 in Verbindung mit Art. 156 SchKG). Es bleibt also dabei, dass das hängige Nachlassliquidationsverfahren der Einleitung der vorliegenden Betreibung nicht im Wege stand. Die Verwertung kann innerhalb der dafür geltenden Fristen (Art. 154) verlangt werden, nachdem der gegen den Zahlungsbefehl erhobene Rechtsvorschlag beseitigt ist. Hiebei ist zu beachten, dass die Liquidatoren den Rechtsvorschlag nicht zurückziehen und in einem allfälligen Gerichtsverfahren nicht den Abstand erklären dürfen, ohne vorher den Gläubigern gemäss Art. 3161 Gelegenheit gegeben zu haben, im Sinne von Art. 260 die Abtretung des Rechts auf Bestreitung der Forderung und des Pfandrechts der betreibenden Grundpfandgläubigerin zu verlangen. Unternimmt diese gegen die Masse keine gerichtlichen Schritte, bevor die Liquidatoren gemäss Art. 316 g den Kollokationsplan erstellt haben, so ist der Streit über die Forderung und das Pfandrecht im Kollokationsverfahren auszutragen. Dass dieses unter allen Umständen abgewartet werden müsse, bevor in der Grundpfandbetreibung zur Verwertung geschritten werden kann, ist dagegen nicht anzunehmen, obwohl das Bundesgericht in dem im Rekurs angerufenen Entscheide BGE 77 III 135 Erw. 2 erklärt hat, das in Art. 316 k vorgesehene Recht der Faustpfandgläubiger zu abgesonderter Verwertung ihrer Pfänder setze voraus, dass ihre Ansprüche im Kollokationsverfahren gemäss Art. 316 g rechtskräftig festgestellt worden seien. In diesem Falle war nur darüber zu entscheiden, ob über Faustpfandansprachen von Gläubigern, die noch nicht Betreibung eingeleitet und auf Anerkennung ihrer Rechte geklagt haben, Kollokationsverfügungen getroffen werden dürfen, was zu bejahen war. Dafür, dass über solche Rechte nur im Kollokationsverfahren, nicht auch in einem vom Pfandgläubiger schon vorher eingeleiteten Prozess, entschieden werden könne, besteht kein sachlicher Grund. Insbesondere ist das Recht der einzelnen Gläubiger zur Bestreitung der von den Liquidatoren und vom Gläubigerausschluss als begründet erachteten Ansprüche der Pfandgläubiger bei Beachtung von Art. 3611 auch dann gewahrt, wenn der Streit über diese Ansprüche ausserhalb des Kollokationsverfahrens in einem besondern Prozess zum Austrag kommt. Im übrigen hat das Bundesgericht in BGE 83 III 118 /19 ausdrücklich festgestellt, dass die auf Grund von Art. 297 Abs. 2 eingeleiteten Betreibungen, zu denen die vorliegende Betreibung in einem weiteren Sinne auch gehört (vgl. oben d), vor Erstellung des Kollokationsplans fortgesetzt werden können. 2. Wie die Schwierigkeiten zu lösen sind, die sich allenfalls ergeben können, wenn das Betreibungsamt und auf Grund von Art. 316 i die Liquidatoren zur gleichen Zeit zur Verwertung einer verpfändeten Liegenschaft schreiten wollen, braucht heute nicht entschieden zu werden. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Concordat par abandon d'actif. Les créances garanties par gage immobilier ne sont pas comprises dans le concordat au sens de l'art. 316 a al. 2 LP; leurs titulaires peuvent donc poursuivre la masse en réalisation du gage (art. 316 d al. 2, seconde phrase, LP).	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,158	84 III 105	84 III 105 Sachverhalt ab Seite 105 Am 15. März 1956 bewilligte eine Bank dem Bauunternehmer M. einen Kontokorrentkredit von Fr. 67'000.--. Zur Sicherung dieses Kredites einschliesslich Zinsen, Provisionen und Kosten wurde am 28. März 1956 auf einem Grundstück M.s in Zollikon eine im I. Rang stehende Grundpfandverschreibung für den Höchstbetrag von Fr. 73'000.-- errichtet. Nachdem M. am 6. Dezember 1956 eine Nachlassstundung erlangt hatte, meldete die Bank am 14. Dezember 1956 auf den Schuldenruf hin beim Sachwalter eine grundpfandgesicherte Forderung von Fr. 68'184.-- an und kündigte am 6. Mai 1957 die bis dahin auf Fr. 69'735.-- aufgelaufene Kontokorrentschuld M.s auf den 20. Juni 1957 zur Rückzahlung. Am 30. Juli 1957 bestätigte die untere Nachlassbehörde den von M. vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, und am 18. Oktober 1957 wies die obere kantonale Nachlassbehörde einen hiegegen gerichteten Rekurs ab, worauf die von der Gläubigerversammlung gewählten Liquidatoren ihre Tätigkeit aufnahmen. Am 11. Dezember 1957 stellte die Bank beim Betreibungsamt Zollikon das Begehren, gegen M. in Nachlassliquidation sei für die Forderung von Fr. 69'735.-- nebst 5% Zins seit 20. Juni 1957 die Betreibung auf Verwertung des ihr bestellten Grundpfandes durchzuführen. Die Liquidatoren erhoben namens der Nachlassmasse gegen den ihnen am 16. Dezember 1957 zugestellten Zahlungsbefehl Nr. 3591 Rechtsvorschlag und führten ausserdem Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibung sei aufzuheben, weil die damit geltend gemachte Forderung nach Art. 316 c Abs. 1 SchKG unter den Nachlassvertrag falle, so dass die Zwangsvollstreckung dafür gemäss Art. 316 a Abs. 2 SchKG ausgeschlossen sei. Von der untern und am 1. August 1958 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, erneuern die Liquidatoren vor Bundesgericht ihr Beschwerdebegehren. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Art. 316 a SchKG, der in Abs. 1 sagt, welche Rechte über das schuldnerische Vermögen der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich) den Gläubigern verleiht, schliesst in Abs. 2 die Zwangsvollstreckung für die unter den Nachlassvertrag fallenden Forderungen aus, und Art. 316 c Abs. 1 SchKG bestimmt, dass von einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung alle Schuldverpflichtungen betroffen werden, die vor der Bekanntmachung der Nachlassstundung oder bis zur rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages ohne Zustimmung des Sachwalters entstanden sind. Fasst man nur den Wortlaut dieser beiden Bestimmungen ins Auge, so scheint die Auffassung der Liquidatoren, dass die - vor der Nachlassstundung entstandene - Grundpfandforderung der Bank unter den Nachlassvertrag falle und daher nicht mehr in Betreibung gesetzt werden dürfe, richtig zu sein. Diese Auffassung lässt sich jedoch nicht aufrechterhalten, sobald die erwähnten Bestimmungen in einen weitern Zusammenhang gestellt werden. a) Auf die in Art. 316 c Abs. 1 SchKG enthaltene Umschreibung der vom Liquidationsvergleich betroffenen Schuldverpflichtungen folgt in Art. 316 c Abs. 2 die Bestimmung, die während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten seien Masseverbindlichkeiten, auch in einem nachfolgenden Konkurs. Im ganzen genommen, will also Art. 316 c vor allem die Kriterien für die Unterscheidung zwischen den vom Nachlassvertrag betroffenen Verbindlichkeiten und den Masseverbindlichkeiten festlegen. b) Obwohl Art. 316 c Abs. 1 alle vor Bekanntmachung der Nachlassstundung oder bis zur rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages ohne Zustimmung des Sachwalters entstandenen Schuldverpflichtungen als vom Liquidationsvergleich betroffen erklärt, welche Vorschrift, buchstäblich aufgefasst, auch die vor Bekanntmachung der Nachlassstundung begründeten Faustpfandforderungen dem Nachlassvertrag und damit dem Zwangsvollstreckungsverbot von Art. 316 a unterwerfen würde, gibt Art. 316 k den Faustpfandgläubigern u.a. das Recht, ihre Pfänder durch Betreibung auf Pfandverwertung zu liquidieren. Dies zeigt, dass Art. 316 c Abs. 1 trotz seiner ganz allgemein lautenden Fassung die Frage, welche Verbindlichkeiten im Sinne von Art. 316 a unter den Nachlassvertrag fallen, nicht abschliessend regeln will. c) Art. 316 o, der sich mit der Frage befasst, in welchem Umfang die Pfandgläubiger an Abschlagsverteilungen aus dem Liquidationserlös teilnehmen, bestimmt in Abs. 2 u.a., wenn der Pfandgläubiger nachweise, dass der Pfanderlös unter der Schätzung (d.h. unter der Schätzung des Sachwalters im Sinne von Art. 299) geblieben sei, so habe er Anspruch auf entsprechende Dividende und Abschlagszahlung. Vom Pfandgläubiger einen solchen Nachweis zu verlangen, hat nur dann einen Sinn, wenn das Pfand nicht von den Liquidatoren, sondern ausserhalb des Nachlassliquidationsverfahrens verwertet worden ist. In Art. 316 o wird also die Möglichkeit einer solchen Verwertung vorausgesetzt, und zwar nicht etwa bloss für Faustpfänder, sondern auch für Grundpfänder, da diese Bestimmung ganz allgemein von den Pfandgläubigern, den Pfändern, dem Pfanderlös und dem Pfandausfall spricht. d) Kann demnach in Art. 316 c, der die vom Nachlassvertrag betroffenen Verbindlichkeiten von den Masseverbindlichkeiten abgrenzt, nicht zugleich die massgebende Vorschrift darüber gefunden werden, welche Forderungen im Sinne von Art. 316 a unter den Nachlassvertrag fallen, so greift Art. 316 t ein, wonach die allgemeinen Bestimmungen des Nachlassvertragsrechts, welche in dem die Art. 293 bis 316 umfassenden Abschnitt über den "Ordentlichen Nachlassvertrag" enthalten sind, auch auf den Liquidationsvergleich zur Anwendung kommen, soweit in den Art. 316 a bis 316 s keine abweichende Ordnung getroffen ist oder Abweichungen sich nicht aus der besondern Natur des Verfahrens ergeben. Zu jenen allgemeinen Bestimmungen gehört Art. 311, der sagt, dass der bestätigte Nachlassvertrag für sämtliche Gläubiger rechtsverbindlich ist, ausgenommen nur die Pfandgläubiger für den durch das Pfand gedeckten Forderungsbetrag (welche Ausnahme damit zusammenhängt, dass nach Art. 305 Abs. 2 bei Prüfung der Frage, ob die nach Art. 305 Abs. 1 für die Annahme des Nachlassvertrages erforderlichen Mehrheiten erreicht seien, pfandversicherte Forderungen nur mit dem nach der Schätzung des Sachwalters ungedeckten Betrag mitzählen). Ausserdem ist Art. 297 Abs. 2 zu berücksichtigen, wonach während der Nachlassstundung für Lohnforderungen erster Klasse sowie für periodische Unterhaltsbeiträge die Betreibung auf Pfändung und für grundpfandgesicherte Forderungen die Betreibung auf Pfandverwertung zulässig ist, die Verwertung des Grundpfandes jedoch ausgeschlossen bleibt. Es kann entgegen der Ansicht der Liquidatoren nicht gesagt werden, dass die besondere Natur des Liquidationsvergleichs die Anwendung von Art. 311 verbiete und die Anwendung der Vorschriften über den Konkurs (insbesondere des Art. 206) verlange. Wenn die Rechtsprechung angesichts der Analogien, die hinsichtlich des Liquidationsverfahrens zwischen Liquidationsvergleich und Konkurs bestehen, in manchen Punkten konkursrechtliche Vorschriften zur Ergänzung der Bestimmungen über den Liquidationsvergleich heranzieht (so z.B. BGE 76 I 292 für die Klage auf Anfechtung des Kollokationsplans, BGE 79 III 141 für das Verhältnis zwischen den Liquidationsmassen Mitverpflichteter, Art. 216, und BGE 81 III 27 für die Beschwerde gegen Beschlüsse der Gläubigerversammlung, Art. 239), so geschieht dies nicht etwa auf Grund eines durchwegs gültigen Grundsatzes. Vielmehr wird für jeden Punkt besonders geprüft, ob die analoge Anwendung der Konkursvorschriften sich rechtfertige oder nicht (vgl. BGE 82 III 87 und 91, wo die Anwendung der Bestimmungen von Art. 235 Abs. 3 und Art. 252 über die Beschlussfähigkeit der ersten Gläubigerversammlung und die Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung abgelehnt wurde). Bei der Lösung der heute zu entscheidenden Frage darf schon im Hinblick auf Art. 316 k und o nicht auf das umfassende konkursrechtliche Betreibungsverbot des Art. 206 zurückgegriffen werden. Anderseits steht es mit jenen Vorschriften im Einklang, wenn Art. 311 auf den Liquidationsvergleich angewendet und gestützt darauf angenommen wird, die Pfandgläubiger seien für den durch das Pfand gedeckten Forderungsbetrag nicht an den Liquidationsvergleich gebunden und folglich gemäss Art. 316 a nicht an der gesonderten Geltendmachung ihrer Forderungen auf dem Wege der Zwangsvollstreckung gehindert. Zur Rechtfertigung dafür, dass die Pfandgläubiger im Nachlassliquidationsverfahren eine freiere Stellung geniessen als im Konkurs, lässt sich im übrigen anführen, dass beim Liquidationsvergleich, der auf Grund eines Mehrheitsbeschlusses an die Stelle des ordentlichen Zwangsvollstreckungsverfahrens treten kann, die Gläubiger für den ungedeckt bleibenden Teil ihrer Forderungen in der Regel kein Nachforderungsrecht erhalten (Art. 316 b Ziff. 1) und dass hier die Liquidationsorgane die Art und den Zeitpunkt der Verwertung grundsätzlich frei bestimmen können (Art. 316 h), so dass es als billig erscheinen kann, den Pfandgläubigern, die von einem selbständigen Vorgehen eine bessere Deckung oder auch nur eine raschere Befriedigung erhoffen, die Möglichkeit zu einem solchen Vorgehen zu lassen. Die Anwendung von Art. 311 führt also nicht zu einem mit der Natur des Liquidationsvergleichs unverträglichen Ergebnis. Hinsichtlich des Art. 297 Abs. 2 ist bereits entschieden worden, dass die Gläubiger, die den Schuldner gestützt auf diese Vorschrift während der Nachlassstundung für Lohnforderungen der 1. Klasse oder für periodische Unterhaltsbeiträge betrieben haben, diese Betreibung auch nach der Bestätigung des Nachlassvertrages zu Ende führen können, und zwar sowohl beim gewöhnlichen Nachlassvertrag wie beim Liquidationsvergleich (BGE 83 III 116). Bei dieser Entscheidung, welche die Liquidatoren an sich nicht kritisieren, ging das Bundesgericht davon aus, dass Art. 297 Abs. 2 die Möglichkeit schaffen wolle, Forderungen der erwähnten Art unabhängig vom Nachlassverfahren schon vor dessen Abschluss einzubringen (a.a.O. 117, 118 oben). Verfolgt Art. 297 Abs. 2 diesen Zweck, so müssen die Gläubiger solcher Forderungen nicht nur das Recht haben, nach der Bestätigung des Nachlassvertrages eine während (oder vor) der Nachlassstundung angehobene Betreibung fortzusetzen, sondern muss ihnen auch die Befugnis zugestanden werden, nach der Bestätigung des Nachlassvertrages Betreibungen einzuleiten. Entsprechende Überlegungen müssen aber auch für die in BGE 83 III 116 nicht erwähnten Grundpfandforderungen gelten. Auch den Grundpfandgläubigern soll durch SchKG 297 Abs. 2 ermöglicht werden, sich vor Abschluss des Nachlassverfahrens bezahlt zu machen. Der Schlusssatz dieser Bestimmung, wonach die Verwertung des Grundpfandes ausgeschlossen bleibt, bezieht sich nach dem Zusammenhang nur auf die Zeit der Nachlassstundung. Mit der Bestätigung des Nachlassvertrages, auf die dessen Ausführung folgt, wird gemäss dem Sinne von Art. 297 Abs. 2 der Weg zur Fortsetzung der Betreibung auch für die Grundpfandgläubiger frei, und von diesem Zeitpunkt an muss ihnen wie den Lohngläubigern erster Klasse und den Alimentengläubigern auch die Einleitung neuer Betreibungen erlaubt sein. Entgegen der Auffassung der Liquidatoren will Art. 297 Abs. 2, indem er während der Nachlassstundung die Grundpfandbetreibung mit Ausschluss der Verwertung erlaubt, den Grundpfandgläubigern nicht bloss ermöglichen, die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinsforderungen (Art. 806 ZGB) zu erreichen, sondern ihnen auch gestatten, schon während der Nachlassstundung die spätere Verwertung der Pfandliegenschaften durch das Betreibungsamt in die Wege zu leiten, und zwar nicht etwa nur für den Fall der Verwerfung, sondern auch für den Fall der Bestätigung des Nachlassvertrages. Mit dem Ausschluss der Grundpfandverwertung während der Nachlassstundung wird im wesentlichen nur bezweckt, der Nachlassbehörde die Möglichkeit zu sichern, gemäss Art. 301 a die Verwertung eines für den Gewerbebetrieb des Schuldners unentbehrlichen Grundstücks auf ein Jahr nach Bestätigung des Nachlassvertrages (insbesondere eines Prozentvergleichs) einzustellen und für den Fall des Liquidationsvergleichs die Liquidatoren in den Stand zu setzen, im Verwertungsstadium die Interessen der Masse wahrzunehmen. Sind demnach die Art. 311 und 297 Abs. 2 auch im Falle des Liquidationsvergleichs anwendbar und im erwähnten Sinne auszulegen, so erweist sich die Grundpfandbetreibung, welche die Bank nach Bestätigung des von M. vorgeschlagenen Liquidationsvergleichs gegen die Liquidationsmasse (vgl. Art. 316 d Abs. 2 Satz 2) eingeleitet hat, als zulässig. e) Die Annahme, dass der Abschluss eines Liquidationsvergleichs die Grundpfandgläubiger nicht daran hindern kann, ihre Forderungen ausserhalb des Liquidationsverfahrens durch Grundpfandbetreibung geltend zu machen, wird schliesslich auch noch durch die Entstehungsgeschichte der heute im SchKG enthaltenen Vorschriften über den Liquidationsvergleich gestützt, wie das die Vorinstanz einlässlich dargelegt hat. Diese Vorschriften sind im wesentlichen der Verordnung des Bundesgerichtes vom 11. April 1935 betr. das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen (BS 10 S. 396; VNB) entnommen, die gemäss Art. 51 der Verordnung über vorübergehende Milderungen der Zwangsvollstreckung vom 24. Januar 1941 (VMZ) mit zwei hier nicht in Betracht kommenden Abänderungen für den Inhalt und die Wirkungen eines von andern Schuldnern als Banken und Sparkassen vorgeschlagenen Liquidationsvergleichs sinngemäss galt, bis das Bundesgesetz vom 28. September 1949 betr. Revision des SchKG mit den neuen Art. 316 a ff. in Kraft trat. In der (für Banken und Sparkassen heute noch gültigen) VNB trägt Art. 25, der dem Art. 316 c inhaltlich genau entspricht, das Marginale "Zeitliche Wirkung des Liquidationsvergleichs", was bestätigt, dass diese Bestimmung nicht die Frage beantworten will, welche Forderungen ihrer Art nach im Sinne von Art. 23 Abs. 2 VNB (= Art. 316 a Abs. 2 SchKG) unter den Nachlassvertrag fallen und daher nicht mehr durch gesonderte Zwangsvollstreckung geltend gemacht werden können. Vor allem aber findet sich im letzten Absatz von Art. 35 VNB, dessen erster Absatz das Vorbild für Art. 316 i SchKG abgegeben hat, die ausdrückliche Bestimmung, dass (gegenüber der in Abs. 1 geordneten Verwertung der mit Grundpfandrechten belasteten Liegenschaften durch die Liquidatoren) die Grundpfandverwertung durch das Betreibungsamt infolge Grundpfandbetreibung vorbehalten bleibt. Diese Bestimmung, die den Grundpfandgläubigern erlaubt, ausserhalb des Nachlassliquidationsverfahrens Befriedigung zu suchen, entspricht den Grundsätzen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für den Liquidationsvergleich galten, solange und soweit keine gesetzlichen Vorschriften darüber bestanden (BGE 49 III 59, BGE 59 III 272, BGE 60 I 44, BGE 61 III 200, BGE 67 I 123). Bei Erlass der Art. 316 a ff. SchKG war nicht beabsichtigt, den Liquidationsvergleich im SchKG materiell anders zu ordnen als in der VNB, sondern man wollte die Regelung lediglich etwas vereinfachen (vgl. namentlich den Schlussabsatz des Berichtes des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements an die ständerechtliche Kommission vom 6. Oktober 1948, wo zu den vom Departement ausgearbeiteten, ohne grundsätzliche Änderungen Gesetz gewordenen Bestimmungen über den Liquidationsvergleich gesagt wird: "Im wesentlichen hielten wir uns an die bundesgerichtliche Verordnung vom 11. April 1935/26. Februar 1936 betr. das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen als Vorbild. Wir glaubten immerhin, die Ordnung etwas einfacher gestalten zu dürfen ...", und die Äusserung von H. Kuhn, Chef der Justizabteilung, in der nationalrätlichen Kommission, S. 11 des Protokolls der Sitzung vom 16. März 1949: "Die Fassung des Ständerates ist eigentlich nicht viel anderes als die in der Verordnung betr. das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen vom 11. April 1935 enthaltene Regelung."). Unter diesen Umständen darf daraus, dass der letzte Absatz von Art. 35 VNB nicht ins SchKG übernommen wurde, wofür während der Gesetzesberatung kein Grund angegeben wurde, nicht geschlossen werden, dass man bei der Revision des SchKG in diesem wichtigen Punkte von der Regelung der VNB materiell habe abweichen wollen, so wenig wie z.B. die Tatsache, dass Art. 316 g im Gegensatz zu Art. 30 VNB nichts von den Klagen auf Anfechtung des Kollokationsplanes sagt, den Schluss erlaubt, dass das SchKG solche Klagen gegenüber dem Kollokationsplan im Sinne von Art. 316 g nicht zulasse (vgl. BGE 76 I 292). Vielmehr ist anzunehmen, dass der die Grundpfandbetreibungen ausdrücklich gestattende Schlussabsatz von Art. 35 VNB im SchKG (Art. 316 a ff.) einfach deswegen kein Gegenstück hat, weil man davon ausging, die Zulässigkeit derartiger Betreibungen ergebe sich schon aus Art. 316 t in Verbindung mit Art. 297 Abs. 2 und Art. 311 (auf den sich schon die erwähnte frühere Praxis des Bundesgerichtes stützte; vgl. BGE 49 III 59, BGE 59 III 271/72, BGE 61 III 200). Dass der auf die Faustpfandbetreibungen bezügliche Art. 36 VNB im Unterschied zum letzten Absatz von Art. 35 VNB in das SchKG aufgenommen wurde (Art. 316 k), spricht nicht gegen diese Annahme. Art. 36 VNB sagt eben nicht bloss, dass die Pfandgläubiger mit Faustpfandrechten die Faustpfänder durch Betreibung aufPfandverwertung liquidieren können, sondern bestimmt ausserdem, dass sie ihr Pfand den Liquidatoren nicht abzuliefern brauchen und befugt sind, die Faustpfänder, "wenn sie dazu durch den Pfandvertrag berechtigt waren, durch Freihandverkauf oder börsenmässige Liquidation zu verwerten". Wollte man den Faustpfandgläubigern diese bevorzugte Stellung auch beim Liquidationsvergleich nach Art. 316 a ff. SchKG gewähren, so konnte es als geboten oder wenigstens wünschbar erscheinen, dies im SchKG durch Übernahme der entsprechenden Vorschrift der VNB besonders zum Ausdruck zu bringen, auch wenn man davon ausging, das Recht der Pfandgläubiger, ungeachtet des Liquidationsvergleichs Pfandbetreibungen durchzuführen, ergebe sich schon aus andern Bestimmungen des Gesetzes und brauche daher den Grundpfandgläubigern nicht durch eine besondere Bestimmung vorbehalten zu werden. f) Erklärt sich die Fassung des Gesetzes auf diese Weise, so geht es auch nicht an, durch Gegenschluss aus Art. 316 k zu folgern, die Grundpfandgläubiger seien nicht befugt, ihre Ansprüche ausserhalb des Nachlassliquidationsverfahrens geltend zu machen. Dass Art. 316 i den Liquidatoren die Verwertung pfandbelasteter Liegenschaften gestattet, schliesst, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (S. 20), ein konkurrierendes Verwertungsrecht der Grundpfandgläubiger nicht aus. Entgegen der im vorliegenden Rekurs vertretenen Auffassung kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die Zulassung der Grundpfandbetreibung einem Liquidationsvergleich in der Regel den grössten Teil seiner praktischen Bedeutung entziehe und dass die Verwertung pfandbelasteter Liegenschaften durch das Betreibungsamt auf eine Verschleuderung von Vermögenswerten zum Nachteil der nachgehenden Pfandgläubiger und der Gläubiger 5. Klasse hinauslaufe. Dass wie hier die Aktiven der Liquidationsmasse fast ausschliesslich aus verpfändeten Liegenschaften bestehen, ist ein Ausnahmefall, dessen Besonderheiten für die Auslegung des allgemein gültigen Gesetzes nicht massgebend sein können, und das Betreibungsamt ist wie die Liquidatoren verpflichtet, sich um ein möglichst günstiges Verwertungsergebnis zu bemühen (vgl. Art. 134 in Verbindung mit Art. 156 SchKG). Es bleibt also dabei, dass das hängige Nachlassliquidationsverfahren der Einleitung der vorliegenden Betreibung nicht im Wege stand. Die Verwertung kann innerhalb der dafür geltenden Fristen (Art. 154) verlangt werden, nachdem der gegen den Zahlungsbefehl erhobene Rechtsvorschlag beseitigt ist. Hiebei ist zu beachten, dass die Liquidatoren den Rechtsvorschlag nicht zurückziehen und in einem allfälligen Gerichtsverfahren nicht den Abstand erklären dürfen, ohne vorher den Gläubigern gemäss Art. 3161 Gelegenheit gegeben zu haben, im Sinne von Art. 260 die Abtretung des Rechts auf Bestreitung der Forderung und des Pfandrechts der betreibenden Grundpfandgläubigerin zu verlangen. Unternimmt diese gegen die Masse keine gerichtlichen Schritte, bevor die Liquidatoren gemäss Art. 316 g den Kollokationsplan erstellt haben, so ist der Streit über die Forderung und das Pfandrecht im Kollokationsverfahren auszutragen. Dass dieses unter allen Umständen abgewartet werden müsse, bevor in der Grundpfandbetreibung zur Verwertung geschritten werden kann, ist dagegen nicht anzunehmen, obwohl das Bundesgericht in dem im Rekurs angerufenen Entscheide BGE 77 III 135 Erw. 2 erklärt hat, das in Art. 316 k vorgesehene Recht der Faustpfandgläubiger zu abgesonderter Verwertung ihrer Pfänder setze voraus, dass ihre Ansprüche im Kollokationsverfahren gemäss Art. 316 g rechtskräftig festgestellt worden seien. In diesem Falle war nur darüber zu entscheiden, ob über Faustpfandansprachen von Gläubigern, die noch nicht Betreibung eingeleitet und auf Anerkennung ihrer Rechte geklagt haben, Kollokationsverfügungen getroffen werden dürfen, was zu bejahen war. Dafür, dass über solche Rechte nur im Kollokationsverfahren, nicht auch in einem vom Pfandgläubiger schon vorher eingeleiteten Prozess, entschieden werden könne, besteht kein sachlicher Grund. Insbesondere ist das Recht der einzelnen Gläubiger zur Bestreitung der von den Liquidatoren und vom Gläubigerausschluss als begründet erachteten Ansprüche der Pfandgläubiger bei Beachtung von Art. 3611 auch dann gewahrt, wenn der Streit über diese Ansprüche ausserhalb des Kollokationsverfahrens in einem besondern Prozess zum Austrag kommt. Im übrigen hat das Bundesgericht in BGE 83 III 118 /19 ausdrücklich festgestellt, dass die auf Grund von Art. 297 Abs. 2 eingeleiteten Betreibungen, zu denen die vorliegende Betreibung in einem weiteren Sinne auch gehört (vgl. oben d), vor Erstellung des Kollokationsplans fortgesetzt werden können. 2. Wie die Schwierigkeiten zu lösen sind, die sich allenfalls ergeben können, wenn das Betreibungsamt und auf Grund von Art. 316 i die Liquidatoren zur gleichen Zeit zur Verwertung einer verpfändeten Liegenschaft schreiten wollen, braucht heute nicht entschieden zu werden. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Concordato con abbandono dell'attivo. I crediti garantiti da pegno immobiliare non sono compresi nel concordato nel senso dell'art. 316 a cp. 2 LEF, cosicchè i loro titolari possono escutere la massa in via di realizzazione del pegno (art. 316 d cp. 2, seconda frase LEF).	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,159	84 III 117	84 III 117 Sachverhalt ab Seite 117 Aus dem Tatbestand: A.- Die Schuldnerfirma erhielt am 14. Juli 1956 eine Nachlassstundung, die, nach Verlängerung gemäss Art. 295 Abs. 4 SchKG, bis zum 14. Januar 1957 dauerte. Über den innert dieser Frist eingereichten Nachlassvertrag entschied die erstinstanzliche Nachlassbehörde zunächst nicht durch Bestätigung oder Verwerfung, sondern sie ordnete, auf ausdrückliches Begehren von Gläubigerseite, eine gutachtliche Überprüfung der schuldnerischen Angaben an. Nach Eingang der Expertise, die weit grössere Aktiven feststellte, als angegeben worden war, fällte das Nachlassgericht wiederum keinen Endentscheid, sondern gab mit Beschluss vom 9. Mai 1958 der Schuldnerin Gelegenheit, binnen zwei Monaten eine neue Nachlassofferte einzureichen. Nachdem dies geschehen war, wurde durch "Urteilsrezess" vom 25. August/15. September 1958 der Nachlassvertrag bestätigt. Die opponierenden Gläubiger (u.a. die heutigen Rekurrenten) zogen diesen Entscheid an die obere Nachlassbehörde weiter, wo die Sache noch hängig ist. B.- Sie leiteten ferner, ohne den Ausgang des Bestätigungsverfahrens abzuwarten, Betreibung ein, da die Nachlassstundung längst abgelaufen sei. Das Betreibungsamt gab ihrem Begehren Folge, doch wurde die Betreibung auf Begehren der Schuldnerin von der untern Aufsichtsbehörde aufgehoben, und die kantonale Oberbehörde bestätigte diesen Entscheid. C.- Mit vorliegendem Rekurs halten die betreibenden Gläubiger am Antrag fest, die von ihnen eingeleitete Betreibung sei als gültig anzuerkennen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die Befristung der Nachlassstundung auf eine bestimmte Dauer mit allfälliger Verlängerung im gesetzlichen Rahmen (Art. 295 SchKG) hat nach ständiger, vom Bundesrat begründeter und vom Bundesgericht beibehaltener Praxis keine absolute Bedeutung in dem Sinne, dass das Betreibungsverbot in allen Fällen auf die Dauer jener Frist begrenzt wäre. Notwendig ist freilich, dass das in die Hand des Sachwalters gelegte Vorbereitungsverfahren binnen dieser Frist zum Abschluss komme, d.h. die Akten mit seinem Gutachten vor Ablauf der Stundungsfrist gemäss Art. 304 SchKG der Nachlassbehörde unterbreitet werden. Geschieht dies indessen, so gilt einerseits die Angelegenheit als fristgemäss bei der Nachlassbehörde zum Entscheid über Bestätigung oder Verwerfung des Nachlassvertrages angebracht, und anderseits werden die Wirkungen der Nachlassstundung als bis zur öffentlichen Bekanntmachung des Endentscheides der Nachlassbehörde (allenfalls der obern Instanz im Rekursverfahren nach Art. 307 SchKG) fortdauernd erachtet (Entscheid des Bundesrates vom 24. Oktober 1893: Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 3 N. 9;BGE 33 I 813= Sep.-Ausg. 10 S. 237). An dieser von der Rechtslehre gebilligten Praxis (JAEGER, N. 2 zu Art. 295 und N. 5 zu Art. 308 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch S. 901 Fuss-N. 13; E. BRAND, Nachlassvertrag II, SJK 959, Fuss-N. 16) ist festzuhalten. Durch die zeitliche Begrenzung der Nachlassstundung sollen Schuldner und Sachwalter zu ungesäumter Beschaffung der Grundlagen für den behördlichen Entscheid veranlasst werden. Der Zweck der Befristung ist erfüllt, wenn die Nachlassbehörde innert der Frist mit der Vorlage befasst wird. Damit soll aber nicht nur der Anspruch auf einen Sachentscheid gewahrt sein, sondern der Schuldner bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache auch im Genuss der Stundungswirkungen bleiben, ansonst er Eingriffen ausgesetzt wäre, die den Vollzug des Nachlassvertrages erschweren könnten und jedenfalls, wenn dieser bestätigt wird, sich als überflüssig erweisen. An dieser Rechtslage hat sich durch die Gesetzesrevision vom 28. September 1949 nichts geändert. Wenn danach die Nachlassstundung nunmehr erstmals bis zu vier Monaten (statt wie bisher nur bis zu zwei Monaten) bemessen werden darf (mit unveränderter Möglichkeit einer Verlängerung um höchstens zwei Monate), so ist dadurch lediglich dem Vorbereitungsverfahren mehr Raum gegeben, der Stundung als solcher aber keine andere Bedeutung beigelegt worden. Es bleibt daher bei der wirksamen Einhaltung der Stundungsfrist, wenn vor deren Ablauf das Bestätigungsverfahren bei der Nachlassbehörde gemäss Art. 304 SchKG eingeleitet wird. Und mit Rücksicht auf den ausstehenden Sachentscheid müssen die Wirkungen der Stundung nach wie vor bis zur Beendigung des gesamten Nachlassverfahrens fortdauern. Diesen letztern Grundsatz bringt übrigens die Vorschrift von Art. 308 Abs. 2 SchKG zum Ausdruck, wonach mit der öffentlichen Bekanntmachung des Entscheides über Bestätigung oder Verwerfung des Nachlassvertrages (nach Eintritt der Rechtskraft gemäss Abs. 1 daselbst) "die Wirkungen der Stundung dahinfallen". Freilich wird dabei stillschweigend vorausgesetzt, dass binnen der Stundungsfrist als solcher das Nötige vorgekehrt wurde, um einem Hinfall der Stundungswirkungen vorzubeugen. Dies ist aber im vorliegenden Falle nach dem Gesagten geschehen. 2. Die Rekurrenten nehmen ferner den Standpunkt ein, auch wenn man grundsätzlich die im soeben dargelegten Sinn benutzte Nachlassstundung fortdauern lasse, könne doch das Betreibungsverbot nicht beliebig lange aufrecht bleiben, sondern sei bei ungebührlicher Verzögerung des Entscheides der Nachlassbehörde als hinfällig zu betrachten. Dem ist nicht beizustimmen. Ist die Nachlassbehörde fristgemäss mit der Frage der Bestätigung oder Verwerfung des Nachlassvertrages befasst worden, so muss vielmehr auch die Stundung bis zur Bekanntmachung des rechtskräftigen Endentscheides andauern. Fraglich kann nur sein, ob die Gläubiger jede Verzögerung dieses Entscheides hinzunehmen haben, oder ob ihnen Rechtsmittel zur Verfügung stehen, um eine Beschleunigung des Bestätigungsverfahrens zu erwirken oder aber dieses als erfolglos ohne Sachentscheid beendigen zu lassen. Darüber ist indessen hier nicht zu befinden, da es keinesfalls den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden zusteht, gegen die Nachlassbehörden einzuschreiten. Solange das Bestätigungsverfahren vor diesen Behörden hängig ist - und das trifft im vorliegenden Falle zur Zeit noch zu - haben die Betreibungsbehörden die fortdauernden Wirkungen der Nachlassstundung zu beachten. AusBGE 51 III 189, worauf die Rekurrenten mit dem von ihnen befragten Gutachter hinweisen, lässt sich nichts Abweichendes herleiten. Wenn die Nachlassbehörde das Bestätigungsverfahren über die bei ihr fristgemäss angebrachte Angelegenheit durchführt, so handelt sie im Rahmen ihrer Zuständigkeit, und es kann von einem unzuständigerweise erfolgenden Eingriff in ein Betreibungsverfahren nicht die Rede sein. ..... Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Nachlassstundung (Art. 293 ff. SchKG). Die Wirkungen der Stundung hören auf, wenn nicht binnen ihrer Dauer mit allfälliger Verlängerung (Art. 295 SchKG) die Akten gemäss Art. 304 SchKG der Nachlassbehörde unterbreitet werden. Geschieht dies aber rechtzeitig, so wirkt die Stundung ohne weitere zeitliche Begrenzung fort bis zum Abschluss des Bestätigungsverfahrens, d.h. bis zur Bekanntmachung des rechtskräftigen Entscheides der Nachlassbehörde (Art. 308 SchKG).	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,160	84 III 117	84 III 117 Sachverhalt ab Seite 117 Aus dem Tatbestand: A.- Die Schuldnerfirma erhielt am 14. Juli 1956 eine Nachlassstundung, die, nach Verlängerung gemäss Art. 295 Abs. 4 SchKG, bis zum 14. Januar 1957 dauerte. Über den innert dieser Frist eingereichten Nachlassvertrag entschied die erstinstanzliche Nachlassbehörde zunächst nicht durch Bestätigung oder Verwerfung, sondern sie ordnete, auf ausdrückliches Begehren von Gläubigerseite, eine gutachtliche Überprüfung der schuldnerischen Angaben an. Nach Eingang der Expertise, die weit grössere Aktiven feststellte, als angegeben worden war, fällte das Nachlassgericht wiederum keinen Endentscheid, sondern gab mit Beschluss vom 9. Mai 1958 der Schuldnerin Gelegenheit, binnen zwei Monaten eine neue Nachlassofferte einzureichen. Nachdem dies geschehen war, wurde durch "Urteilsrezess" vom 25. August/15. September 1958 der Nachlassvertrag bestätigt. Die opponierenden Gläubiger (u.a. die heutigen Rekurrenten) zogen diesen Entscheid an die obere Nachlassbehörde weiter, wo die Sache noch hängig ist. B.- Sie leiteten ferner, ohne den Ausgang des Bestätigungsverfahrens abzuwarten, Betreibung ein, da die Nachlassstundung längst abgelaufen sei. Das Betreibungsamt gab ihrem Begehren Folge, doch wurde die Betreibung auf Begehren der Schuldnerin von der untern Aufsichtsbehörde aufgehoben, und die kantonale Oberbehörde bestätigte diesen Entscheid. C.- Mit vorliegendem Rekurs halten die betreibenden Gläubiger am Antrag fest, die von ihnen eingeleitete Betreibung sei als gültig anzuerkennen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die Befristung der Nachlassstundung auf eine bestimmte Dauer mit allfälliger Verlängerung im gesetzlichen Rahmen (Art. 295 SchKG) hat nach ständiger, vom Bundesrat begründeter und vom Bundesgericht beibehaltener Praxis keine absolute Bedeutung in dem Sinne, dass das Betreibungsverbot in allen Fällen auf die Dauer jener Frist begrenzt wäre. Notwendig ist freilich, dass das in die Hand des Sachwalters gelegte Vorbereitungsverfahren binnen dieser Frist zum Abschluss komme, d.h. die Akten mit seinem Gutachten vor Ablauf der Stundungsfrist gemäss Art. 304 SchKG der Nachlassbehörde unterbreitet werden. Geschieht dies indessen, so gilt einerseits die Angelegenheit als fristgemäss bei der Nachlassbehörde zum Entscheid über Bestätigung oder Verwerfung des Nachlassvertrages angebracht, und anderseits werden die Wirkungen der Nachlassstundung als bis zur öffentlichen Bekanntmachung des Endentscheides der Nachlassbehörde (allenfalls der obern Instanz im Rekursverfahren nach Art. 307 SchKG) fortdauernd erachtet (Entscheid des Bundesrates vom 24. Oktober 1893: Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 3 N. 9;BGE 33 I 813= Sep.-Ausg. 10 S. 237). An dieser von der Rechtslehre gebilligten Praxis (JAEGER, N. 2 zu Art. 295 und N. 5 zu Art. 308 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch S. 901 Fuss-N. 13; E. BRAND, Nachlassvertrag II, SJK 959, Fuss-N. 16) ist festzuhalten. Durch die zeitliche Begrenzung der Nachlassstundung sollen Schuldner und Sachwalter zu ungesäumter Beschaffung der Grundlagen für den behördlichen Entscheid veranlasst werden. Der Zweck der Befristung ist erfüllt, wenn die Nachlassbehörde innert der Frist mit der Vorlage befasst wird. Damit soll aber nicht nur der Anspruch auf einen Sachentscheid gewahrt sein, sondern der Schuldner bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache auch im Genuss der Stundungswirkungen bleiben, ansonst er Eingriffen ausgesetzt wäre, die den Vollzug des Nachlassvertrages erschweren könnten und jedenfalls, wenn dieser bestätigt wird, sich als überflüssig erweisen. An dieser Rechtslage hat sich durch die Gesetzesrevision vom 28. September 1949 nichts geändert. Wenn danach die Nachlassstundung nunmehr erstmals bis zu vier Monaten (statt wie bisher nur bis zu zwei Monaten) bemessen werden darf (mit unveränderter Möglichkeit einer Verlängerung um höchstens zwei Monate), so ist dadurch lediglich dem Vorbereitungsverfahren mehr Raum gegeben, der Stundung als solcher aber keine andere Bedeutung beigelegt worden. Es bleibt daher bei der wirksamen Einhaltung der Stundungsfrist, wenn vor deren Ablauf das Bestätigungsverfahren bei der Nachlassbehörde gemäss Art. 304 SchKG eingeleitet wird. Und mit Rücksicht auf den ausstehenden Sachentscheid müssen die Wirkungen der Stundung nach wie vor bis zur Beendigung des gesamten Nachlassverfahrens fortdauern. Diesen letztern Grundsatz bringt übrigens die Vorschrift von Art. 308 Abs. 2 SchKG zum Ausdruck, wonach mit der öffentlichen Bekanntmachung des Entscheides über Bestätigung oder Verwerfung des Nachlassvertrages (nach Eintritt der Rechtskraft gemäss Abs. 1 daselbst) "die Wirkungen der Stundung dahinfallen". Freilich wird dabei stillschweigend vorausgesetzt, dass binnen der Stundungsfrist als solcher das Nötige vorgekehrt wurde, um einem Hinfall der Stundungswirkungen vorzubeugen. Dies ist aber im vorliegenden Falle nach dem Gesagten geschehen. 2. Die Rekurrenten nehmen ferner den Standpunkt ein, auch wenn man grundsätzlich die im soeben dargelegten Sinn benutzte Nachlassstundung fortdauern lasse, könne doch das Betreibungsverbot nicht beliebig lange aufrecht bleiben, sondern sei bei ungebührlicher Verzögerung des Entscheides der Nachlassbehörde als hinfällig zu betrachten. Dem ist nicht beizustimmen. Ist die Nachlassbehörde fristgemäss mit der Frage der Bestätigung oder Verwerfung des Nachlassvertrages befasst worden, so muss vielmehr auch die Stundung bis zur Bekanntmachung des rechtskräftigen Endentscheides andauern. Fraglich kann nur sein, ob die Gläubiger jede Verzögerung dieses Entscheides hinzunehmen haben, oder ob ihnen Rechtsmittel zur Verfügung stehen, um eine Beschleunigung des Bestätigungsverfahrens zu erwirken oder aber dieses als erfolglos ohne Sachentscheid beendigen zu lassen. Darüber ist indessen hier nicht zu befinden, da es keinesfalls den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden zusteht, gegen die Nachlassbehörden einzuschreiten. Solange das Bestätigungsverfahren vor diesen Behörden hängig ist - und das trifft im vorliegenden Falle zur Zeit noch zu - haben die Betreibungsbehörden die fortdauernden Wirkungen der Nachlassstundung zu beachten. AusBGE 51 III 189, worauf die Rekurrenten mit dem von ihnen befragten Gutachter hinweisen, lässt sich nichts Abweichendes herleiten. Wenn die Nachlassbehörde das Bestätigungsverfahren über die bei ihr fristgemäss angebrachte Angelegenheit durchführt, so handelt sie im Rahmen ihrer Zuständigkeit, und es kann von einem unzuständigerweise erfolgenden Eingriff in ein Betreibungsverfahren nicht die Rede sein. ..... Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Sursis concordataire (art. 293 sv. LP). Les effets du sursis cessent si le dossier n'est pas transmis à l'autorité du concordat (art. 304 LP) pendant le sursis, dont la durée peut être prolongée (art. 295 LP). Si la transmission a lieu à temps, le sursis déploie ses effets, sans limitation dans le temps, jusqu'à la clôture de la procédure d'homologation, soit jusqu'à la publication du jugement exécutoire de l'autorité du concordat (art. 308 LP).	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,161	84 III 117	84 III 117 Sachverhalt ab Seite 117 Aus dem Tatbestand: A.- Die Schuldnerfirma erhielt am 14. Juli 1956 eine Nachlassstundung, die, nach Verlängerung gemäss Art. 295 Abs. 4 SchKG, bis zum 14. Januar 1957 dauerte. Über den innert dieser Frist eingereichten Nachlassvertrag entschied die erstinstanzliche Nachlassbehörde zunächst nicht durch Bestätigung oder Verwerfung, sondern sie ordnete, auf ausdrückliches Begehren von Gläubigerseite, eine gutachtliche Überprüfung der schuldnerischen Angaben an. Nach Eingang der Expertise, die weit grössere Aktiven feststellte, als angegeben worden war, fällte das Nachlassgericht wiederum keinen Endentscheid, sondern gab mit Beschluss vom 9. Mai 1958 der Schuldnerin Gelegenheit, binnen zwei Monaten eine neue Nachlassofferte einzureichen. Nachdem dies geschehen war, wurde durch "Urteilsrezess" vom 25. August/15. September 1958 der Nachlassvertrag bestätigt. Die opponierenden Gläubiger (u.a. die heutigen Rekurrenten) zogen diesen Entscheid an die obere Nachlassbehörde weiter, wo die Sache noch hängig ist. B.- Sie leiteten ferner, ohne den Ausgang des Bestätigungsverfahrens abzuwarten, Betreibung ein, da die Nachlassstundung längst abgelaufen sei. Das Betreibungsamt gab ihrem Begehren Folge, doch wurde die Betreibung auf Begehren der Schuldnerin von der untern Aufsichtsbehörde aufgehoben, und die kantonale Oberbehörde bestätigte diesen Entscheid. C.- Mit vorliegendem Rekurs halten die betreibenden Gläubiger am Antrag fest, die von ihnen eingeleitete Betreibung sei als gültig anzuerkennen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die Befristung der Nachlassstundung auf eine bestimmte Dauer mit allfälliger Verlängerung im gesetzlichen Rahmen (Art. 295 SchKG) hat nach ständiger, vom Bundesrat begründeter und vom Bundesgericht beibehaltener Praxis keine absolute Bedeutung in dem Sinne, dass das Betreibungsverbot in allen Fällen auf die Dauer jener Frist begrenzt wäre. Notwendig ist freilich, dass das in die Hand des Sachwalters gelegte Vorbereitungsverfahren binnen dieser Frist zum Abschluss komme, d.h. die Akten mit seinem Gutachten vor Ablauf der Stundungsfrist gemäss Art. 304 SchKG der Nachlassbehörde unterbreitet werden. Geschieht dies indessen, so gilt einerseits die Angelegenheit als fristgemäss bei der Nachlassbehörde zum Entscheid über Bestätigung oder Verwerfung des Nachlassvertrages angebracht, und anderseits werden die Wirkungen der Nachlassstundung als bis zur öffentlichen Bekanntmachung des Endentscheides der Nachlassbehörde (allenfalls der obern Instanz im Rekursverfahren nach Art. 307 SchKG) fortdauernd erachtet (Entscheid des Bundesrates vom 24. Oktober 1893: Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 3 N. 9;BGE 33 I 813= Sep.-Ausg. 10 S. 237). An dieser von der Rechtslehre gebilligten Praxis (JAEGER, N. 2 zu Art. 295 und N. 5 zu Art. 308 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch S. 901 Fuss-N. 13; E. BRAND, Nachlassvertrag II, SJK 959, Fuss-N. 16) ist festzuhalten. Durch die zeitliche Begrenzung der Nachlassstundung sollen Schuldner und Sachwalter zu ungesäumter Beschaffung der Grundlagen für den behördlichen Entscheid veranlasst werden. Der Zweck der Befristung ist erfüllt, wenn die Nachlassbehörde innert der Frist mit der Vorlage befasst wird. Damit soll aber nicht nur der Anspruch auf einen Sachentscheid gewahrt sein, sondern der Schuldner bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache auch im Genuss der Stundungswirkungen bleiben, ansonst er Eingriffen ausgesetzt wäre, die den Vollzug des Nachlassvertrages erschweren könnten und jedenfalls, wenn dieser bestätigt wird, sich als überflüssig erweisen. An dieser Rechtslage hat sich durch die Gesetzesrevision vom 28. September 1949 nichts geändert. Wenn danach die Nachlassstundung nunmehr erstmals bis zu vier Monaten (statt wie bisher nur bis zu zwei Monaten) bemessen werden darf (mit unveränderter Möglichkeit einer Verlängerung um höchstens zwei Monate), so ist dadurch lediglich dem Vorbereitungsverfahren mehr Raum gegeben, der Stundung als solcher aber keine andere Bedeutung beigelegt worden. Es bleibt daher bei der wirksamen Einhaltung der Stundungsfrist, wenn vor deren Ablauf das Bestätigungsverfahren bei der Nachlassbehörde gemäss Art. 304 SchKG eingeleitet wird. Und mit Rücksicht auf den ausstehenden Sachentscheid müssen die Wirkungen der Stundung nach wie vor bis zur Beendigung des gesamten Nachlassverfahrens fortdauern. Diesen letztern Grundsatz bringt übrigens die Vorschrift von Art. 308 Abs. 2 SchKG zum Ausdruck, wonach mit der öffentlichen Bekanntmachung des Entscheides über Bestätigung oder Verwerfung des Nachlassvertrages (nach Eintritt der Rechtskraft gemäss Abs. 1 daselbst) "die Wirkungen der Stundung dahinfallen". Freilich wird dabei stillschweigend vorausgesetzt, dass binnen der Stundungsfrist als solcher das Nötige vorgekehrt wurde, um einem Hinfall der Stundungswirkungen vorzubeugen. Dies ist aber im vorliegenden Falle nach dem Gesagten geschehen. 2. Die Rekurrenten nehmen ferner den Standpunkt ein, auch wenn man grundsätzlich die im soeben dargelegten Sinn benutzte Nachlassstundung fortdauern lasse, könne doch das Betreibungsverbot nicht beliebig lange aufrecht bleiben, sondern sei bei ungebührlicher Verzögerung des Entscheides der Nachlassbehörde als hinfällig zu betrachten. Dem ist nicht beizustimmen. Ist die Nachlassbehörde fristgemäss mit der Frage der Bestätigung oder Verwerfung des Nachlassvertrages befasst worden, so muss vielmehr auch die Stundung bis zur Bekanntmachung des rechtskräftigen Endentscheides andauern. Fraglich kann nur sein, ob die Gläubiger jede Verzögerung dieses Entscheides hinzunehmen haben, oder ob ihnen Rechtsmittel zur Verfügung stehen, um eine Beschleunigung des Bestätigungsverfahrens zu erwirken oder aber dieses als erfolglos ohne Sachentscheid beendigen zu lassen. Darüber ist indessen hier nicht zu befinden, da es keinesfalls den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden zusteht, gegen die Nachlassbehörden einzuschreiten. Solange das Bestätigungsverfahren vor diesen Behörden hängig ist - und das trifft im vorliegenden Falle zur Zeit noch zu - haben die Betreibungsbehörden die fortdauernden Wirkungen der Nachlassstundung zu beachten. AusBGE 51 III 189, worauf die Rekurrenten mit dem von ihnen befragten Gutachter hinweisen, lässt sich nichts Abweichendes herleiten. Wenn die Nachlassbehörde das Bestätigungsverfahren über die bei ihr fristgemäss angebrachte Angelegenheit durchführt, so handelt sie im Rahmen ihrer Zuständigkeit, und es kann von einem unzuständigerweise erfolgenden Eingriff in ein Betreibungsverfahren nicht die Rede sein. ..... Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Moratoria (art. 293 sgg. LEF). Gli effetti della moratoria cessano se gli atti non sono trasmessi all'autorità del concordato (art. 304 LEF) durante la moratoria, la cui durata può essere prorogata (art. 295 LEF). Se la trasmissione avviene tempestivamente, la moratoria esplica i suoi effetti, senza limitazioni nel tempo, sino alla chiusura della procedura d'omologazione, ossia sino alla pubblicazione della decisione definitiva dell'autorità del concordato (art. 308 LEF).	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,162	84 III 122	84 III 122 Sachverhalt ab Seite 123 A.- Die Elektrische Bahn Stansstad-Engelberg AG, die seit 1898 die in der Firma genannte Schmalspurbahn betreibt, hat seit langem mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen. Das Stammaktienkapital von ursprünglich Fr. 1'000,000.-- wurde im Jahre 1924 auf die Hälfte herabgesetzt und durch neu ausgegebene Aktien auf Fr. 800'000.-- erhöht und musste im Jahre 1942 auf Fr. 160'000.-- abgeschrieben werden. Die Stammaktionäre erhielten im ganzen nur während 13 Jahren eine (bescheidene) Dividende, letztmals im Jahre 1929 eine solche von 2%. Das im Jahre 1899 geschaffene Prioritätsaktienkapital von Fr. 600'000.-- wurde im Jahre 1942 auf Fr. 480'000.-- herabgesetzt und ist seit dem Jahre 1931 ertraglos. Das im Jahre 1898 aufgenommene Obligationenkapital von Fr. 1'000,000.-- wurde 1904 auf Fr. 1'200,000.-- und 1912 auf Fr. 1'600,000.-- erhöht. Im Jahre 1927 nahm die Bahngesellschaft zwecks Konversion des Anleihens von 1912 ein neues, zu 5 1/2% verzinsliches Obligationenanleihen von Fr. 1'600,000.-- (eingeteilt in 1600 Titel zu Fr. 1000.--) auf, das gemäss den Anleihensbedingungen am 30. Juni 1937 zurückbezahlt werden sollte. Dieses Anleihen wurde (wie schon die frühern) durch eine I. Hypothek auf der Bahnlinie samt Zubehör und Betriebsmaterial sichergestellt. In der Folge mussten der Bahngesellschaft in drei aufeinander folgenden Gläubigergemeinschaftsverfahren (1933/34, 1941/42, 1951/52) Zinsermässigungen und Verlängerungen der Laufzeit dieses Anleihens bewilligt werden (Beschlüsse des Bundesgerichtes vom 18. Januar 1934, 5. März 1942, 13. Juni 1952). Der vom Bundesgericht am 13. Juni 1952 genehmigte Gläubigerbeschluss sah die Erstreckung der Anleihensdauer bis Ende 1954 zum ermässigten Zinsfuss von 3% vor. B.- Die Bahngesellschaft zahlte vom 1. Januar 1954 an auch diesen ermässigten Zins nicht mehr und war ausserstande, Ende 1954 das Kapital zurückzuzahlen. Daher verlangten in der Folge verschiedene Gläubiger die Zwangsliquidation. Zwei Gesuche wurden durch Nichteintreten bzw. Rückzug erledigt (Beschluss der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. März 1955 i.S. Falck, Verfügung des Instruktionsrichters vom 17. Oktober 1955 i.S. Ringwald). Dagegen eröffnete die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in Gutheissung des Gesuchs des Obligationärs Dr. Paul Leumann, der sich als Inhaber von 200 Obligationen auswies, am 13. April 1956 gemäss Art. 17 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn- und Schiffahrtsunternehmungen vom 25. September 1917 (VZEG) das Verfahren auf Zwangsliquidation und setzte der Bahngesellschaft eine Frist von sechs Monaten zur Befriedigung des Gesuchstellers (Art. 19 Abs. 1 VZEG). Während dieser Frist (mit Eingabe vom 7. August 1956) stellte die Bahngesellschaft das Gesuch um Einberufung einer neuen Gläubigerversammlung. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entsprach diesem Gesuch mit Beschluss vom 29. August 1956. Die Umwandlung der Obligationen in Vorzugsaktien und der Erlass der seit 1. Januar 1954 laufenden Zinsen, welche die Bahngesellschaft den Obligationären vorschlug, fanden jedoch nicht die Zustimmung einer Mehrheit von zwei Dritteln des im Umlauf befindlichen Kapitals, wie sie nach Art. 1170 OR für die gültige Annahme dieser Anträge erforderlich gewesen wäre, sondern an der Gläubigerversammlung vom 22. Oktober 1956 ergab sich ein klares Gegenmehr. Daher wurde das Gläubigergemeinschaftsverfahren am 8. November 1956 als dahingefallen erklärt und das nach Veröffentlichung der Einberufung der Gläubigerversammlung eingestellte Verfahren auf Zwangsliquidation weitergeführt. Da die der Bahngesellschaft angesetzte, letztmals bis 27. November 1956 erstreckte Frist zur Befriedigung des Gläubigers Dr. Leumann unbenützt ablief, ordnete die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nach Einholung von Vorschlägen der Beteiligten für die Wahl des Masseverwalters am 3. Januar 1957 die Zwangsliquidation des Vermögens der Schuldnerin an und ernannte Advokat Dr. Kurt Sidler in Luzern zum Masseverwalter. C.- Als das Liquidationsverfahren schon weit fortgeschritten war (Schuldenruf, Prüfung der eingegebenen Forderungen und Ansprüche und Entscheid darüber durch den Masseverwalter, Erledigung der Rekurse gegen diese Entscheide, Beurteilung von Beschwerden gegen Administrativverfügungen des Masseverwalters, Aufzeichnung des Vermögens der Bahnunternehmung, Ernennung und Instruktion der Sachverständigen für die Schätzung dieses Vermögens, Verhandlungen mit dem Eidg. Post- und Eisenbahndepartement, Vorbereitung der Steigerungsbedingungen durch den Masseverwalter), ersuchte die Schuldnerin am 18. Januar 1958 gestützt auf Art. 54 und 76 VZEG um Gewährung einer Nachlassstundung. Es war inzwischen (Ende November 1957) der Ersparniskasse Nidwalden gelungen, von Gläubigern, die sich der von der Schuldnerin im Jahre 1956 vorgeschlagenen Sanierung widersetzt hatten, über 800 Obligationen zu kaufen, so dass nunmehr Aussicht bestand, für eine Sanierung eine Mehrheit zu gewinnen. Das Eidg. Post- und Eisenbahndepartement empfahl in seiner Vernehmlassung vom 31. Januar 1958 die Bewilligung der Stundung mit dem Bemerken, die Unfähigkeit der Schuldnerin zur Rückzahlung der Anleihensschuld von Fr. 1'600,000.--, die bisher ein Hindernis für eine technische Sanierung gemäss den Bundesgesetzen vom 6. April 1939 und 21. Dezember 1949 über die Hilfeleistung an private Eisenbahn- und Schiffahrtsunternehmungen gebildet habe, sei offensichtlich; das Zustandekommen eines Nachlassvertrages wäre zu begrüssen, wobei die Eliminierung der Anleihenschuld aus der Bilanz die Voraussetzungen für eine anschliessende finanzielle Intervention der öffentlichen Hand begünstigen würde. Hierauf bewilligte die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer der Schuldnerin mit Beschluss vom 4. Februar 1958 die nachgesuchte Stundung, stellte das Liquidationsverfahren für deren Dauer ein und beauftragte den gemäss Art. 76 VZEG an die Stelle des Sachwalters tretenden Masseverwalter, das Nachlassverfahren durchzuführen, soweit nach dem vorausgegangenen Liquidationsverfahren noch erforderlich. Im April 1958 erstatteten die mit der Schätzung des Vermögens der Schuldnerin beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. B. Bauer, Ingenieur F. Joss und Baumeister A. Kurmann, denen der Masseverwalter nach Bewilligung der Nachlassstundung einen der neuen Lage (vgl. Art. 58 Abs. 3 VZEG) angepassten Fragebogen vorgelegt hatte, ihr Gutachten. Der von der Schuldnerin innert der Frist von Art. 55 Abs. 1 VZEG eingereichte Nachlassvertragsentwurf lautet in der auf Grund der Stellungnahme der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer (Beschluss vom 22. Mai 1958) und der Ergebnisse des Rechtstages vom 2. Juni 1958 bereinigten Fassung wie folgt: "1. Das auf Fr. 60'000.-- herabgesetzte Prioritätskapital wird in Stammaktien umgewandelt, eingeteilt in 1200 Inhaber-Aktien zu je Fr. 50.-. 2. Die Gläubigeransprüche gegenüber der Elektr. Bahn Stansstad-Engelberg werden per Saldo durch Barzahlung wie folgt abgefunden: a) Die Obligationenschuld von Fr. 1'600,00.- zuzüglich 3% Zins vom 1.1.54 bis 31.12.54 und 5 1/2 % Verzugszins seit 1.1.55, eingeteilt in 1600 Obligationen à je Fr. 1000.-- und sichergestellt durch ein Eisenbahnpfandrecht gemäss Art. 9 ff. VZEG: Durch Nachlass der Zinsen und eine Dividende von 45% (Barzahlung von je Fr. 450.-- pro Obligation), wobei die 1600 Obligationen und das Eisenbahnpfandrecht annulliert werden. Die Dividende ist zahlbar binnen 2 Monaten nach Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Bundesgericht. b) Die nach Art. 40 Ziff. 4 VZEG privilegierte Forderung der SBB durch Barzahlung binnen 2 Monaten nach Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Bundesgericht. c) Die Kurrentforderungen (zurzeit 17 Gläubiger mit einer Gesamtforderungssumme von Fr. 35'726.35): Durch eine Dividende von 30%, zahlbar binnen 2 Monaten nach Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Bundesgericht. 3. Der Nachlassvertrag ist durch den Masseverwalter zu vollziehen. 4. Das Bundesgericht ist zu ersuchen, den Liquidationszustand der Elektr. Bahn Stansstad-Engelberg aufzuheben." In seinem Gutachten vom 4. August 1958 (Art. 58 Abs. 4 VZEG) beurteilte der Masseverwalter diesen Vorschlag als angemessen. D.- Die auf den 1. Juli 1958 einberufene ausserordentliche Generalversammlung der Bahngesellschaft, in der 1682 von 3200 Stammaktien und 583 von 1200 Prioritätsaktien vertreten waren, beschloss die Abschreibung des Stammkapitals, die Herabsetzung des Prioritätskapitals auf Fr. 60'000.--, die Ausgabe neuer Aktien für Fr. 740'000.-- und die Anpassung der Statuten an diese neuen Kapitalverhältnisse. Art. 3 der Statuten wurde dahin abgeändert, dass das voll einbezahlte Aktienkapital Fr. 800'000.--, bestehend in 1200 Inhaberaktien von je Fr. 50.- mit einer Stimme und 1480 Inhaberaktien von je Fr. 500.-- mit je 10 Stimmen, betrage (welche Statutenänderung sowohl in einer Gesamtabstimmung als auch in einer Sonderabstimmung der Prioritätsaktionäre einstimmig angenommen wurde). Alle Beschlüsse wurden unter der Bedingung gefasst, dass der Nachlassvertrag gemäss dem oben wiedergegebenen Entwurf zustande komme. Schliesslich wurde der Versammlung unter Vorlegung der bezüglichen Urkunden bekanntgegeben, dass der Kanton Nidwalden 909, der Kanton Obwalden 571 neue Inhaberaktien zu Fr. 500.-- gezeichnet und durch Barzahlung liberiert habe. Am 9. September 1958 fanden die vom Masseverwalter gemäss Art. 60 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 4 und Art. 63 VZEG einberufenen Versammlungen der Anleihensgläubiger, der Kurrentgläubiger und der Prioritätsaktionäre statt. Bei Mitberücksichtigung der vor und binnen 30 Tagen nach der Versammlung schriftlich abgegebenen Stimmen haben dem Nachlassvertrag zugestimmt: alle ihr Stimmrecht ausübenden 113 Obligationäre mit 1228 von insgesamt 1600 Titeln, alle 16 ihr Stimmrecht ausübenden Kurrentgläubiger mit Forderungen von total Fr. 29'966.35 (bei einem Gesamtbetrag der zugelassenen Kurrentforderungen Fr. 35'726.35), 79 von 81 ihr Stimmrecht ausübenden Prioritätsaktionären, die 732 von insgesamt 1200 Prioritätsaktien vertraten; 1 Aktionär mit 5 Aktien stimmte für Verwerfung, 1 Aktionär mit 2 Titeln legte den Stimmzettel leer ein. Am 24./26. September 1958 unterbreitete der Masseverwalter dem Bundesgericht die Akten und sein Gutachten im Sinne von Art. 66 Abs. 1 VZEG, worin er zum Schlusse kam, der Nachlassvertrag sei angenommen und zu bestätigen. Einwendungen gegen den Nachlassvertrag sind auf die öffentliche Bekanntmachung hin, dass das Bundesgericht heute über die Bestätigung des Vertrags entscheiden werde und dass allfällige Einwendungen binnen 20 Tagen von dieser Bekanntmachung an beim Bundesgericht schriftlich einzureichen seien (Art. 66 Abs. 2 VZEG), nicht eingegangen. Zur heutigen Verhandlung ist allein der Masseverwalter erschienen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In den Gruppen der Obligationäre, der Kurrentgläubiger und der Prioritätsaktionäre, die der Masseverwalter in Anwendung von Art. 60 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 51 Abs. 4 VZEG gebildet und zu besondern Versammlungen einberufen hat, stimmte die Mehrheit (ja zum Teil die Gesamtheit) der ihr Stimmrecht ausübenden Gläubiger (bezw. Prioritätsaktionäre) dem Nachlassvertrag zu und vertraten die Zustimmenden mehr als die Hälfte des gesamten Forderungsbetrags der Gruppe (bezw. des Prioritätskapitals). Alle diese Gruppen sind also gemäss Art. 65 Abs. 1 VZEG als zustimmend zu betrachten. Eine ausserordentliche Generalversammlung der Bahngesellschaft hatte schon vorher u.a. die Herabsetzung des Prioritätskapitals von Fr. 480'000.-- auf Fr. 60'000.-- und eine Neufassung von Art. 3 der Statuten beschlossen, welche die Umwandlung des herabgesetzten Prioritätskapitals in Stammkapital zur Voraussetzung hat (vgl. oben D). Dabei hatte es aber nicht die Meinung, dass in der Generalversammlung auch schon über diese Umwandlung Beschluss gefasst werden solle. Indem die Generalversammlung ihre Beschlüsse unter der Bedingung fasste, dass der Nachlassvertrag zustande komme, der diese Umwandlung in Ziff. 1 vorsieht, überliess sie vielmehr die Beschlussfassung über diesen Punkt der gemäss Art. 51 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 63 VZEG im Nachlassverfahren zu bildenden Gruppe der Prioritätsaktionäre, die dann auch der in Frage stehenden Massnahme mit der von Art. 65 Abs. 1 VZEG geforderten Kopf- und Summenmehrheit zugestimmt hat. Man kann sich fragen, ob es für die Umwandlung der Prioritätsaktien in Stammaktien noch nötig gewesen wäre, die Prioritätsaktionäre im Nachlassverfahren gemäss Art. 51 Abs. 4 VZEG wie Gläubiger zu behandeln, wenn die Generalversammlung der Bahngesellschaft diese Umwandlung ihrerseits bereits beschlossen gehabt hätte, was unter Einhaltung der Vorschriften von Art. 654 und 655 in Verbindung mit Art. 649 des revidierten OR vom 18. Dezember 1936 bezw. der in diesen Vorschriften vorbehaltenen statutarischen Bestimmungen möglich gewesen wäre. Art. 51 Abs. 4 VZEG ist im Jahre 1917, also in einem Zeitpunkt erlassen worden, da das OR die Möglichkeit, Vorrechte der Prioritätsaktionäre durch einen mit Mehrheit dieser Aktionäre (und sämtlicher Aktionäre) gefassten Beschluss zu beseitigen, noch nicht vorsah und der grundlegende Entscheid, der dieses Vorgehen als zulässig erklärte (BGE 51 II 427 E. 4, Entscheid vom 5. Oktober 1925) noch nicht ergangen war. Mit dieser Vorschrift wollte das VZEG dafür sorgen, dass bei Eisenbahnsanierungen die Umwandlung von Prioritätsaktien in Stammaktien (oder ein sonstiger für die Sanierung nötiger Eingriff in die Vorrechte der Prioritätsaktionäre) unabhängig davon, ob das OR oder die Statuten dies zulassen, durch einen Mehrheitsbeschluss erfolgen könne (vgl. BGE 47 III 114 /115, BGE 49 III 227). Im Hinblick auf diesen Zweck der Vorschrift von Art. 51 Abs. 4 VZEG lässt sich die Ansicht vertreten, seitdem durch die Praxis und dann auch durch ausdrückliche Gesetzesbestimmungen die Beseitigung von Vorrechten der Prioritätsaktionäre durch Beschlussfassung in der Generalversammlung ermöglicht worden ist, erübrige sich die Einberufung einer Gruppenversammlung der Prioritätsaktionäre gemäss VZEG, wenn die Generalversammlung den in Frage stehenden Eingriff in die Vorrechte der Prioritätsaktionäre bereits gültig beschlossen hat. Auch wenn man dies annimmt, kann jedoch das im vorliegenden Falle gewählte Verfahren nicht beanstandet werden. Die Beteiligten durften sich an den klaren Wortlaut der sondergesetzlichen Vorschrift von Art. 51 Abs. 4 VZEG halten, die durch das revidierte OR von 1936 nicht etwa als aufgehoben bezeichnet worden ist. Der gemäss VZEG zustande gekommene Beschluss der Prioritätsaktionäre über die Umwandlung der Prioritäts- in Stammaktien ist also zweifellos als gültig zu betrachten. Die SBB wurden gemäss Art. 62 VZEG mit Recht nicht in die Verhandlungen über den Nachlassvertrag einbezogen, weil ihre Forderung gemäss Art. 52 Ziff. 6 VZEG unverkürzt zu bezahlen ist. Demnach steht fest, dass der Nachlassvertrag im Sinne von Art. 65 Abs. 6 VZEG als angenommen zu gelten hat. 2. ... (Die Bestimmungen des Nachlassvertrags sind im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 VZEG den Interessen der Gläubiger angemessen und wahren zwischen den einzelnen Gläubigergruppen ein Verhältnis, das der Billigkeit und dem bisherigen Rang der Forderungen genügend Rechnung trägt.) 3. Die Bahnunternehmung hat zu einer Zeit, da bereits bestimmt mit der baldigen Anordnung der Zwangsliquidation zu rechnen war, noch grössere Lieferungen auf Kredit bestellt und entgegengenommen, was zur Folge hatte, dass bei Eröffnung der Liquidation unbezahlte Rechnungen für solche Lieferungen von rund Fr. 35'000.-- vorhanden waren (vgl. z.B. den Fall Tenconi, BGE 83 III 121). Diese Forderungen mussten in das Zwangsliquidations- und hernach in das Nachlassverfahren einbezogen werden, voraus den betreffenden Gläubigern ein Verlust von 70% ihres Guthabens entsteht. Dem damaligen Betriebsdirektor, der die fraglichen Lieferungen bestellte und entgegennahm, ist jedoch zuzubilligen, dass er subjektiv gutgläubig handelte. Nicht nur er, sondern auch die übrigen Organe der Bahn gaben sich keine Rechenschaft davon, dass die Eröffnung der Zwangsliquidation der Konkurseröffnung im Sinne der SchKG gleichkommt und wie diese bewirkt, dass die Schuldnerin nicht mehr über ihr Vermögen verfügen und insbesondere auch die vorhandenen flüssigen Mittel nicht mehr zur Bezahlung vorher entstandener Verbindlichkeiten verwenden kann. Dass die Bahnorgane die Bedeutung des (seit langem in keinem Falle mehr zur Durchführung gelangten) Zwangsliquidationsverfahrens vor seiner Eröffnung nicht richtig beurteilten, kann ihnen nicht als schweres Verschulden angerechnet werden. Der Unternehmung sind daher "unredliche oder grobfahrlässige Handlungen oder Unterlassungen zum Nachteil der Gläubiger" im Sinne von Art. 68 Ziff. 3 VZEG nicht vorzuwerfen. Seit dem Erlass des VZEG von 1917 ist übrigens Art. 306 SchKG, der praktisch gleich wie Art. 68 Ziff. 3 VZEG bestimmte, der Nachlassvertrag werde nur bestätigt, wenn der Schuldner nicht zum Nachteil seiner Gläubiger unredliche oder sehr leichtfertige Handlungen begangen habe, in dem Sinne abgeändert worden, dass die Nachlassbehörde die Bestätigung verweigern kann, wenn der Schuldner zum Nachteil seiner Gläubiger solche Handlungen begangen hat (Art. 306 Abs. 1 SchKG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 28. September 1949). Mit dieser Revision wollte man namentlich erreichen, dass die Fehler von Organen juristischer Personen die Bestätigung eines im Interesse der Aktionäre, der Gläubiger und unter Umständen auch der Öffentlichkeit liegenden Nachlasssvertrags nicht ausschliessen. Die Bestätigung der Nachlassverträge von Eisenbahnunternehmungen (deren Inhaber fast ausnahmslos juristische Personen sind) an strengere Voraussetzungen zu knüpfen, als sie heute für die Nachlassverträge anderer Schuldner gelten, lässt sich nicht rechtfertigen. Um so weniger lässt sich aus dem Verhalten des frühern Betriebsdirektors der Stansstad-Engelberg-Bahn ein Grund für die Verwerfung des vorliegenden Nachlassvertrags herleiten. 4. ... (Für die im Nachlassvertrag übernommenen Leistungen ist im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 VZEG genügende Sicherheit bestellt.) Nach alledem ist der Nachlassvertrag zu bestätigen, was gemäss Art. 76 Abs. 5 VZEG zur Aufhebung des Zwangsliquidationsverfahrens führt. 5. Massnahmen im Sinne von Art. 69 VZEG (Klagefristansetzung an die Gläubiger bestrittener Forderungen usw.) erübrigen sich, weil keine bestrittenen Forderungen mehr vorhanden sind. Der Masseverwalter hatte im Zwangsliquidationsverfahren die auf den Schuldenruf hin eingegebenen Forderungen gemäss Art. 26 VZEG zu prüfen und "über ihre Begründetheit und den Betrag derselben" zu entscheiden. Diese - mit Motiven versehenen - Entscheidungen sind am 23. Mai 1957 ergangen und den "Ansprechern" schriftlich mitgeteilt worden. Ein Entscheid des Masseverwalters über die Begründetheit des Anspruchs unterblieb - mit Recht - nur bezüglich der Forderung Eugen Meiers aus einem Eisenbahnunfall, über die bei Eröffnung der Zwangsliquidation bereits ein Prozess schwebte. Dieser Prozess wurde nach dem Rückzug des Rekurses, mit dem Meier die Anerkennung seiner Forderung im Verfahren gemäss Art. 26 VZEG erreichen wollte, fortgesetzt und führte dazu, dass die Forderung Meiers letztinstanzlich vom Bundesgericht abgewiesen wurde (Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Mai 1958, BGE 84 II 202). Die übrigen "Ansprecher" hatten, soweit ihre Forderungen abgewiesen wurden, gemäss Art. 26 VZEG die Möglichkeit, gegen den Entscheid des Masseverwalters binnen 30 Tagen seit der in dieser Bestimmung vorgeschriebenen öffentlichen Bekanntmachung an das Bundesgericht zu rekurrieren. Einen solchen Rekurs reichte Norbert Zumbühl ein, zog ihn aber in der Folge zurück. Die andern mit ihren Ansprüchen ganz oder teilweise abgewiesenen Gläubiger liessen die Rekursfrist unbenützt verstreichen. Demzufolge sind alle abweisenden Entscheidungen des Masseverwalters in Rechtskraft erwachsen. Sie bleiben für die abgewiesenen Gläubiger, deren Forderungen auch von der Schuldnerin selber bestritten worden sind, im hernach eingeleiteten Nachlassverfahren massgebend. Wenn in BGE 49 III 197 ff. E. 4, 5 entscheiden wurde, dass die rechtskräftigen Kollokationsverfügungen der Konkursverwaltung für einen während des Konkursverfahrens zustande gekommenen Nachlassvertrag (von dem hier nicht gegebenen Falle des Liquidationsvergleichs abgesehen) grundsätzlich keine Bedeutung haben, so kann dies für das Verhältnis zwischen dem Zwangsliquidationsverfahren im Sinne des VZEG und einem während dieses Verfahrens abgeschlossenen Nachlassvertrag (Prozentvergleich) trotz der weitgehenden Analogie, die sonst zwischen Zwangsliquidations- und Konkursverfahren besteht, nicht entsprechend gelten. Während im gewöhnlichen Konkursverfahren die Entscheidungen der Konkursverwaltung über die Anerkennung der Forderungen (Art. 245 SchKG) nicht weiterziehbar sind, sondern nur durch gerichtliche Klage gemäss Art. 250 SchKG als Bestandteile des Kollokationsplans angefochten werden können, unterliegen nämlich im Zwangsliquidationsverfahren die vom Masseverwalter gemäss Art. 26 VZEG gefällten Entscheidungen über die Begründetheit und die Höhe der eingegebenen Forderungen unmittelbar und ohne Beschränkung dem Rekurs an das Bundesgericht, das im Falle solcher Weiterziehung auf Grund freier Prüfung endgültig entscheidet. Angesichts dieser ganz besondern Ausgestaltung des Verfahrens zur Feststellung der Begründetheit und der Höhe der angemeldeten Forderungen sowie der Vorschrift von Art. 76 Abs. 2 VZEG, wonach das Nachlassverfahren nur durchgeführt wird, soweit dies nach dem vorangegangenen Liquidationsverfahren noch erforderlich ist, rechtfertigt es sich, die gemäss Art. 26 VZEG ergangenen und mangels Rekurses rechtskräftig gewordenen Entscheidungen des Masseverwalters gegebenenfalls auch in einem anschliessenden Nachlassverfahren zu beachten, d.h. sie im Verhältnis zwischen den Gläubigern der in Frage stehenden Forderungen und der Nachlassschuldnerin als massgebend zu betrachten, sofern sie wenigstens wie hier zutreffend mit der eigenen Stellungnahme der Schuldnerin zu diesen Forderungen übereinstimmen. Wie es sich verhalte, wenn der Masseverwalter von der Schuldnerin selber anerkannte Forderungen abgewiesen hat oder umgekehrt, braucht hier nicht untersucht zu werden, da kein solcher Fall vorliegt. Den Gläubigern, deren Forderungen durch rechtskräftige Entscheidungen des Masseverwalters ganz oder teilweise abgewiesen wurden, ist daher nicht gemäss Art. 69 VZEG Gelegenheit zu geben, ihre Forderungen nun noch in einem selbständigen gerichtlichen Verfahren geltend zu machen. (Zum Teil wären übrigens die durch rechtskräftige Verfügung des Masseverwalters abgewiesenen Forderungen und Ansprüche im Nachlassverfahren auch deswegen nicht zu berücksichtigen, weil sie nur im Falle eines Abbruchs der Bahn aktuell geworden wären.) 6. Der Masseverwalter hat die Annullierung der Obligationen und die Umwandlung der Prioritätsaktien zu Fr. 400.-- in Stammaktien zu Fr. 50.-, die mit der Bestätigung des Nachlassvertrags verbunden sind, zugleich mit dem Bestätigungsentscheid öffentlich bekanntzumachen (vgl. BGE 44 III 232). Die Abfindungsbeträge für Obligationen, die innert der vom Masseverwalter anzusetzenden Frist nicht bezogen werden, sind in analoger Anwendung von Art. 47 VZEG für Rechnung des Titelinhabers zinstragend zu deponieren. Entgegen BGE 44 III 232 /233 und Art. 51 der "Instruktion der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweiz. Bundesgerichts für den Sachwalter in Eisenbahn-Nachlassvertrags-Angelegenheiten" vom 9. Februar 1920 (Nachtrag zur Sammlung der eidg. Erlasse über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich, Verlag Orell Füssli, 1921, S. 165 ff.), die nicht etwa eine Verordnung, sondern nur eine Zusammenfassung der in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelten Grundsätze darstellt, rechtfertigt es sich dagegen nicht, die für das Zwangsliquidationsverfahren aufgestellte Vorschrift von Art. 47 VZEG im Nachlassverfahren auch insoweit entsprechend anzuwenden, als sie bestimmt, dass der hinterlegte Betrag nach zehn Jahren, wenn er innert dieser Frist nicht erhoben wurde, der Krankenunterstützungskasse des betreffenden Unternehmens zufalle. Diese Bestimmung erklärt sich daraus, dass im Falle der Zwangsliquidation die Anleihensschuldnerin, die praktisch immer eine Aktiengesellschaft ist, mit dem Abschluss des Liquidationsverfahrens verschwindet, und dass eine nachträgliche Verteilung der während der Verjährungsfrist von zehn Jahren nicht erhobenen Betreffnisse unter die übrigen Gläubiger unüberwindlichen Schwierigkeiten begegnen würde. Im Gegensatz hiezu bleibt bei Abschluss eines Nachlassvertrags, der für die Gläubiger die Abfindung durch eine Kapitalzahlung vorsieht, das schuldnerische Unternehmen bestehen. Es führt den Betrieb weiter, und man erwartet von ihm, dass es weiterhin in angemessener Weise zur Finanzierung der Fürsorgeeinrichtungen für sein Personal beitrage. Daher dürfen ihm Mittel, auf die es von Gesetzes wegen Anspruch hat, nicht entzogen werden. Hiezu gehören die von ihm für die Abfindung der Obligationäre bereitgestellten und von diesen während der zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR nicht bezogenen Geldbeträge. Zugunsten von Obligationären hinterlegte Abfindungsbeträge, die bis zum 27. November 1968 nicht bezogen werden, sind also ohne weiteres der Schuldnerin zur Verfügung zu stellen. Dispositiv Demnach beschliesst das Bundesgericht: 1. Der Nachlassvertrag wird bestätigt. 2. Der Masseverwalter wird gemäss Ziffer 3 des Nachlassvertrags mit dessen Vollzug beauftragt. 3. Das Zwangsliquidationsverfahren wird aufgehoben.	de	Nachlassvertrag einer privaten Eisenbahnunternehmung. 1. Annahme des Nachlassvertrags (Art. 65 VZEG). Beschlussfassung über die Umwandlung von Prioritäts- in Stammaktien (Art. 51 Abs. 4 VZEG, Art. 654/655 OR). 2. Verweigerung der Bestätigung des Nachlassvertrags wegen unredlicher oder grobfahrlässiger (sehr leichtfertiger) Handlungen zum Nachteil der Gläubiger? (Art. 68 Ziff. 3 VZEG, Art. 306 Abs. 1 SchKG). 3. Klagefristansetzung an die Gläubiger bestrittener Forderungen? (Art. 69 VZEG). Welche Bedeutung kommt den Entscheidungen, die der Masseverwalter im Zwangsliquidationsverfahren gemäss Art. 26 VZEG über die eingegebenen Forderungen erlassen hat, in einem gemäss Art. 76 VZEG während der Zwangsliquidation eingeleiteten Nachlassverfahren zu? 4. Wieweit ist die Vorschrift des Art. 47 VZEG über die Behandlung nicht bezogener Abfindungsbeträge für Obligationäre im Nachlassverfahren entsprechend anzuwenden? (Änderung der Rechtsprechung).	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,163	84 III 122	84 III 122 Sachverhalt ab Seite 123 A.- Die Elektrische Bahn Stansstad-Engelberg AG, die seit 1898 die in der Firma genannte Schmalspurbahn betreibt, hat seit langem mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen. Das Stammaktienkapital von ursprünglich Fr. 1'000,000.-- wurde im Jahre 1924 auf die Hälfte herabgesetzt und durch neu ausgegebene Aktien auf Fr. 800'000.-- erhöht und musste im Jahre 1942 auf Fr. 160'000.-- abgeschrieben werden. Die Stammaktionäre erhielten im ganzen nur während 13 Jahren eine (bescheidene) Dividende, letztmals im Jahre 1929 eine solche von 2%. Das im Jahre 1899 geschaffene Prioritätsaktienkapital von Fr. 600'000.-- wurde im Jahre 1942 auf Fr. 480'000.-- herabgesetzt und ist seit dem Jahre 1931 ertraglos. Das im Jahre 1898 aufgenommene Obligationenkapital von Fr. 1'000,000.-- wurde 1904 auf Fr. 1'200,000.-- und 1912 auf Fr. 1'600,000.-- erhöht. Im Jahre 1927 nahm die Bahngesellschaft zwecks Konversion des Anleihens von 1912 ein neues, zu 5 1/2% verzinsliches Obligationenanleihen von Fr. 1'600,000.-- (eingeteilt in 1600 Titel zu Fr. 1000.--) auf, das gemäss den Anleihensbedingungen am 30. Juni 1937 zurückbezahlt werden sollte. Dieses Anleihen wurde (wie schon die frühern) durch eine I. Hypothek auf der Bahnlinie samt Zubehör und Betriebsmaterial sichergestellt. In der Folge mussten der Bahngesellschaft in drei aufeinander folgenden Gläubigergemeinschaftsverfahren (1933/34, 1941/42, 1951/52) Zinsermässigungen und Verlängerungen der Laufzeit dieses Anleihens bewilligt werden (Beschlüsse des Bundesgerichtes vom 18. Januar 1934, 5. März 1942, 13. Juni 1952). Der vom Bundesgericht am 13. Juni 1952 genehmigte Gläubigerbeschluss sah die Erstreckung der Anleihensdauer bis Ende 1954 zum ermässigten Zinsfuss von 3% vor. B.- Die Bahngesellschaft zahlte vom 1. Januar 1954 an auch diesen ermässigten Zins nicht mehr und war ausserstande, Ende 1954 das Kapital zurückzuzahlen. Daher verlangten in der Folge verschiedene Gläubiger die Zwangsliquidation. Zwei Gesuche wurden durch Nichteintreten bzw. Rückzug erledigt (Beschluss der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. März 1955 i.S. Falck, Verfügung des Instruktionsrichters vom 17. Oktober 1955 i.S. Ringwald). Dagegen eröffnete die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in Gutheissung des Gesuchs des Obligationärs Dr. Paul Leumann, der sich als Inhaber von 200 Obligationen auswies, am 13. April 1956 gemäss Art. 17 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn- und Schiffahrtsunternehmungen vom 25. September 1917 (VZEG) das Verfahren auf Zwangsliquidation und setzte der Bahngesellschaft eine Frist von sechs Monaten zur Befriedigung des Gesuchstellers (Art. 19 Abs. 1 VZEG). Während dieser Frist (mit Eingabe vom 7. August 1956) stellte die Bahngesellschaft das Gesuch um Einberufung einer neuen Gläubigerversammlung. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entsprach diesem Gesuch mit Beschluss vom 29. August 1956. Die Umwandlung der Obligationen in Vorzugsaktien und der Erlass der seit 1. Januar 1954 laufenden Zinsen, welche die Bahngesellschaft den Obligationären vorschlug, fanden jedoch nicht die Zustimmung einer Mehrheit von zwei Dritteln des im Umlauf befindlichen Kapitals, wie sie nach Art. 1170 OR für die gültige Annahme dieser Anträge erforderlich gewesen wäre, sondern an der Gläubigerversammlung vom 22. Oktober 1956 ergab sich ein klares Gegenmehr. Daher wurde das Gläubigergemeinschaftsverfahren am 8. November 1956 als dahingefallen erklärt und das nach Veröffentlichung der Einberufung der Gläubigerversammlung eingestellte Verfahren auf Zwangsliquidation weitergeführt. Da die der Bahngesellschaft angesetzte, letztmals bis 27. November 1956 erstreckte Frist zur Befriedigung des Gläubigers Dr. Leumann unbenützt ablief, ordnete die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nach Einholung von Vorschlägen der Beteiligten für die Wahl des Masseverwalters am 3. Januar 1957 die Zwangsliquidation des Vermögens der Schuldnerin an und ernannte Advokat Dr. Kurt Sidler in Luzern zum Masseverwalter. C.- Als das Liquidationsverfahren schon weit fortgeschritten war (Schuldenruf, Prüfung der eingegebenen Forderungen und Ansprüche und Entscheid darüber durch den Masseverwalter, Erledigung der Rekurse gegen diese Entscheide, Beurteilung von Beschwerden gegen Administrativverfügungen des Masseverwalters, Aufzeichnung des Vermögens der Bahnunternehmung, Ernennung und Instruktion der Sachverständigen für die Schätzung dieses Vermögens, Verhandlungen mit dem Eidg. Post- und Eisenbahndepartement, Vorbereitung der Steigerungsbedingungen durch den Masseverwalter), ersuchte die Schuldnerin am 18. Januar 1958 gestützt auf Art. 54 und 76 VZEG um Gewährung einer Nachlassstundung. Es war inzwischen (Ende November 1957) der Ersparniskasse Nidwalden gelungen, von Gläubigern, die sich der von der Schuldnerin im Jahre 1956 vorgeschlagenen Sanierung widersetzt hatten, über 800 Obligationen zu kaufen, so dass nunmehr Aussicht bestand, für eine Sanierung eine Mehrheit zu gewinnen. Das Eidg. Post- und Eisenbahndepartement empfahl in seiner Vernehmlassung vom 31. Januar 1958 die Bewilligung der Stundung mit dem Bemerken, die Unfähigkeit der Schuldnerin zur Rückzahlung der Anleihensschuld von Fr. 1'600,000.--, die bisher ein Hindernis für eine technische Sanierung gemäss den Bundesgesetzen vom 6. April 1939 und 21. Dezember 1949 über die Hilfeleistung an private Eisenbahn- und Schiffahrtsunternehmungen gebildet habe, sei offensichtlich; das Zustandekommen eines Nachlassvertrages wäre zu begrüssen, wobei die Eliminierung der Anleihenschuld aus der Bilanz die Voraussetzungen für eine anschliessende finanzielle Intervention der öffentlichen Hand begünstigen würde. Hierauf bewilligte die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer der Schuldnerin mit Beschluss vom 4. Februar 1958 die nachgesuchte Stundung, stellte das Liquidationsverfahren für deren Dauer ein und beauftragte den gemäss Art. 76 VZEG an die Stelle des Sachwalters tretenden Masseverwalter, das Nachlassverfahren durchzuführen, soweit nach dem vorausgegangenen Liquidationsverfahren noch erforderlich. Im April 1958 erstatteten die mit der Schätzung des Vermögens der Schuldnerin beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. B. Bauer, Ingenieur F. Joss und Baumeister A. Kurmann, denen der Masseverwalter nach Bewilligung der Nachlassstundung einen der neuen Lage (vgl. Art. 58 Abs. 3 VZEG) angepassten Fragebogen vorgelegt hatte, ihr Gutachten. Der von der Schuldnerin innert der Frist von Art. 55 Abs. 1 VZEG eingereichte Nachlassvertragsentwurf lautet in der auf Grund der Stellungnahme der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer (Beschluss vom 22. Mai 1958) und der Ergebnisse des Rechtstages vom 2. Juni 1958 bereinigten Fassung wie folgt: "1. Das auf Fr. 60'000.-- herabgesetzte Prioritätskapital wird in Stammaktien umgewandelt, eingeteilt in 1200 Inhaber-Aktien zu je Fr. 50.-. 2. Die Gläubigeransprüche gegenüber der Elektr. Bahn Stansstad-Engelberg werden per Saldo durch Barzahlung wie folgt abgefunden: a) Die Obligationenschuld von Fr. 1'600,00.- zuzüglich 3% Zins vom 1.1.54 bis 31.12.54 und 5 1/2 % Verzugszins seit 1.1.55, eingeteilt in 1600 Obligationen à je Fr. 1000.-- und sichergestellt durch ein Eisenbahnpfandrecht gemäss Art. 9 ff. VZEG: Durch Nachlass der Zinsen und eine Dividende von 45% (Barzahlung von je Fr. 450.-- pro Obligation), wobei die 1600 Obligationen und das Eisenbahnpfandrecht annulliert werden. Die Dividende ist zahlbar binnen 2 Monaten nach Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Bundesgericht. b) Die nach Art. 40 Ziff. 4 VZEG privilegierte Forderung der SBB durch Barzahlung binnen 2 Monaten nach Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Bundesgericht. c) Die Kurrentforderungen (zurzeit 17 Gläubiger mit einer Gesamtforderungssumme von Fr. 35'726.35): Durch eine Dividende von 30%, zahlbar binnen 2 Monaten nach Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Bundesgericht. 3. Der Nachlassvertrag ist durch den Masseverwalter zu vollziehen. 4. Das Bundesgericht ist zu ersuchen, den Liquidationszustand der Elektr. Bahn Stansstad-Engelberg aufzuheben." In seinem Gutachten vom 4. August 1958 (Art. 58 Abs. 4 VZEG) beurteilte der Masseverwalter diesen Vorschlag als angemessen. D.- Die auf den 1. Juli 1958 einberufene ausserordentliche Generalversammlung der Bahngesellschaft, in der 1682 von 3200 Stammaktien und 583 von 1200 Prioritätsaktien vertreten waren, beschloss die Abschreibung des Stammkapitals, die Herabsetzung des Prioritätskapitals auf Fr. 60'000.--, die Ausgabe neuer Aktien für Fr. 740'000.-- und die Anpassung der Statuten an diese neuen Kapitalverhältnisse. Art. 3 der Statuten wurde dahin abgeändert, dass das voll einbezahlte Aktienkapital Fr. 800'000.--, bestehend in 1200 Inhaberaktien von je Fr. 50.- mit einer Stimme und 1480 Inhaberaktien von je Fr. 500.-- mit je 10 Stimmen, betrage (welche Statutenänderung sowohl in einer Gesamtabstimmung als auch in einer Sonderabstimmung der Prioritätsaktionäre einstimmig angenommen wurde). Alle Beschlüsse wurden unter der Bedingung gefasst, dass der Nachlassvertrag gemäss dem oben wiedergegebenen Entwurf zustande komme. Schliesslich wurde der Versammlung unter Vorlegung der bezüglichen Urkunden bekanntgegeben, dass der Kanton Nidwalden 909, der Kanton Obwalden 571 neue Inhaberaktien zu Fr. 500.-- gezeichnet und durch Barzahlung liberiert habe. Am 9. September 1958 fanden die vom Masseverwalter gemäss Art. 60 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 4 und Art. 63 VZEG einberufenen Versammlungen der Anleihensgläubiger, der Kurrentgläubiger und der Prioritätsaktionäre statt. Bei Mitberücksichtigung der vor und binnen 30 Tagen nach der Versammlung schriftlich abgegebenen Stimmen haben dem Nachlassvertrag zugestimmt: alle ihr Stimmrecht ausübenden 113 Obligationäre mit 1228 von insgesamt 1600 Titeln, alle 16 ihr Stimmrecht ausübenden Kurrentgläubiger mit Forderungen von total Fr. 29'966.35 (bei einem Gesamtbetrag der zugelassenen Kurrentforderungen Fr. 35'726.35), 79 von 81 ihr Stimmrecht ausübenden Prioritätsaktionären, die 732 von insgesamt 1200 Prioritätsaktien vertraten; 1 Aktionär mit 5 Aktien stimmte für Verwerfung, 1 Aktionär mit 2 Titeln legte den Stimmzettel leer ein. Am 24./26. September 1958 unterbreitete der Masseverwalter dem Bundesgericht die Akten und sein Gutachten im Sinne von Art. 66 Abs. 1 VZEG, worin er zum Schlusse kam, der Nachlassvertrag sei angenommen und zu bestätigen. Einwendungen gegen den Nachlassvertrag sind auf die öffentliche Bekanntmachung hin, dass das Bundesgericht heute über die Bestätigung des Vertrags entscheiden werde und dass allfällige Einwendungen binnen 20 Tagen von dieser Bekanntmachung an beim Bundesgericht schriftlich einzureichen seien (Art. 66 Abs. 2 VZEG), nicht eingegangen. Zur heutigen Verhandlung ist allein der Masseverwalter erschienen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In den Gruppen der Obligationäre, der Kurrentgläubiger und der Prioritätsaktionäre, die der Masseverwalter in Anwendung von Art. 60 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 51 Abs. 4 VZEG gebildet und zu besondern Versammlungen einberufen hat, stimmte die Mehrheit (ja zum Teil die Gesamtheit) der ihr Stimmrecht ausübenden Gläubiger (bezw. Prioritätsaktionäre) dem Nachlassvertrag zu und vertraten die Zustimmenden mehr als die Hälfte des gesamten Forderungsbetrags der Gruppe (bezw. des Prioritätskapitals). Alle diese Gruppen sind also gemäss Art. 65 Abs. 1 VZEG als zustimmend zu betrachten. Eine ausserordentliche Generalversammlung der Bahngesellschaft hatte schon vorher u.a. die Herabsetzung des Prioritätskapitals von Fr. 480'000.-- auf Fr. 60'000.-- und eine Neufassung von Art. 3 der Statuten beschlossen, welche die Umwandlung des herabgesetzten Prioritätskapitals in Stammkapital zur Voraussetzung hat (vgl. oben D). Dabei hatte es aber nicht die Meinung, dass in der Generalversammlung auch schon über diese Umwandlung Beschluss gefasst werden solle. Indem die Generalversammlung ihre Beschlüsse unter der Bedingung fasste, dass der Nachlassvertrag zustande komme, der diese Umwandlung in Ziff. 1 vorsieht, überliess sie vielmehr die Beschlussfassung über diesen Punkt der gemäss Art. 51 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 63 VZEG im Nachlassverfahren zu bildenden Gruppe der Prioritätsaktionäre, die dann auch der in Frage stehenden Massnahme mit der von Art. 65 Abs. 1 VZEG geforderten Kopf- und Summenmehrheit zugestimmt hat. Man kann sich fragen, ob es für die Umwandlung der Prioritätsaktien in Stammaktien noch nötig gewesen wäre, die Prioritätsaktionäre im Nachlassverfahren gemäss Art. 51 Abs. 4 VZEG wie Gläubiger zu behandeln, wenn die Generalversammlung der Bahngesellschaft diese Umwandlung ihrerseits bereits beschlossen gehabt hätte, was unter Einhaltung der Vorschriften von Art. 654 und 655 in Verbindung mit Art. 649 des revidierten OR vom 18. Dezember 1936 bezw. der in diesen Vorschriften vorbehaltenen statutarischen Bestimmungen möglich gewesen wäre. Art. 51 Abs. 4 VZEG ist im Jahre 1917, also in einem Zeitpunkt erlassen worden, da das OR die Möglichkeit, Vorrechte der Prioritätsaktionäre durch einen mit Mehrheit dieser Aktionäre (und sämtlicher Aktionäre) gefassten Beschluss zu beseitigen, noch nicht vorsah und der grundlegende Entscheid, der dieses Vorgehen als zulässig erklärte (BGE 51 II 427 E. 4, Entscheid vom 5. Oktober 1925) noch nicht ergangen war. Mit dieser Vorschrift wollte das VZEG dafür sorgen, dass bei Eisenbahnsanierungen die Umwandlung von Prioritätsaktien in Stammaktien (oder ein sonstiger für die Sanierung nötiger Eingriff in die Vorrechte der Prioritätsaktionäre) unabhängig davon, ob das OR oder die Statuten dies zulassen, durch einen Mehrheitsbeschluss erfolgen könne (vgl. BGE 47 III 114 /115, BGE 49 III 227). Im Hinblick auf diesen Zweck der Vorschrift von Art. 51 Abs. 4 VZEG lässt sich die Ansicht vertreten, seitdem durch die Praxis und dann auch durch ausdrückliche Gesetzesbestimmungen die Beseitigung von Vorrechten der Prioritätsaktionäre durch Beschlussfassung in der Generalversammlung ermöglicht worden ist, erübrige sich die Einberufung einer Gruppenversammlung der Prioritätsaktionäre gemäss VZEG, wenn die Generalversammlung den in Frage stehenden Eingriff in die Vorrechte der Prioritätsaktionäre bereits gültig beschlossen hat. Auch wenn man dies annimmt, kann jedoch das im vorliegenden Falle gewählte Verfahren nicht beanstandet werden. Die Beteiligten durften sich an den klaren Wortlaut der sondergesetzlichen Vorschrift von Art. 51 Abs. 4 VZEG halten, die durch das revidierte OR von 1936 nicht etwa als aufgehoben bezeichnet worden ist. Der gemäss VZEG zustande gekommene Beschluss der Prioritätsaktionäre über die Umwandlung der Prioritäts- in Stammaktien ist also zweifellos als gültig zu betrachten. Die SBB wurden gemäss Art. 62 VZEG mit Recht nicht in die Verhandlungen über den Nachlassvertrag einbezogen, weil ihre Forderung gemäss Art. 52 Ziff. 6 VZEG unverkürzt zu bezahlen ist. Demnach steht fest, dass der Nachlassvertrag im Sinne von Art. 65 Abs. 6 VZEG als angenommen zu gelten hat. 2. ... (Die Bestimmungen des Nachlassvertrags sind im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 VZEG den Interessen der Gläubiger angemessen und wahren zwischen den einzelnen Gläubigergruppen ein Verhältnis, das der Billigkeit und dem bisherigen Rang der Forderungen genügend Rechnung trägt.) 3. Die Bahnunternehmung hat zu einer Zeit, da bereits bestimmt mit der baldigen Anordnung der Zwangsliquidation zu rechnen war, noch grössere Lieferungen auf Kredit bestellt und entgegengenommen, was zur Folge hatte, dass bei Eröffnung der Liquidation unbezahlte Rechnungen für solche Lieferungen von rund Fr. 35'000.-- vorhanden waren (vgl. z.B. den Fall Tenconi, BGE 83 III 121). Diese Forderungen mussten in das Zwangsliquidations- und hernach in das Nachlassverfahren einbezogen werden, voraus den betreffenden Gläubigern ein Verlust von 70% ihres Guthabens entsteht. Dem damaligen Betriebsdirektor, der die fraglichen Lieferungen bestellte und entgegennahm, ist jedoch zuzubilligen, dass er subjektiv gutgläubig handelte. Nicht nur er, sondern auch die übrigen Organe der Bahn gaben sich keine Rechenschaft davon, dass die Eröffnung der Zwangsliquidation der Konkurseröffnung im Sinne der SchKG gleichkommt und wie diese bewirkt, dass die Schuldnerin nicht mehr über ihr Vermögen verfügen und insbesondere auch die vorhandenen flüssigen Mittel nicht mehr zur Bezahlung vorher entstandener Verbindlichkeiten verwenden kann. Dass die Bahnorgane die Bedeutung des (seit langem in keinem Falle mehr zur Durchführung gelangten) Zwangsliquidationsverfahrens vor seiner Eröffnung nicht richtig beurteilten, kann ihnen nicht als schweres Verschulden angerechnet werden. Der Unternehmung sind daher "unredliche oder grobfahrlässige Handlungen oder Unterlassungen zum Nachteil der Gläubiger" im Sinne von Art. 68 Ziff. 3 VZEG nicht vorzuwerfen. Seit dem Erlass des VZEG von 1917 ist übrigens Art. 306 SchKG, der praktisch gleich wie Art. 68 Ziff. 3 VZEG bestimmte, der Nachlassvertrag werde nur bestätigt, wenn der Schuldner nicht zum Nachteil seiner Gläubiger unredliche oder sehr leichtfertige Handlungen begangen habe, in dem Sinne abgeändert worden, dass die Nachlassbehörde die Bestätigung verweigern kann, wenn der Schuldner zum Nachteil seiner Gläubiger solche Handlungen begangen hat (Art. 306 Abs. 1 SchKG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 28. September 1949). Mit dieser Revision wollte man namentlich erreichen, dass die Fehler von Organen juristischer Personen die Bestätigung eines im Interesse der Aktionäre, der Gläubiger und unter Umständen auch der Öffentlichkeit liegenden Nachlasssvertrags nicht ausschliessen. Die Bestätigung der Nachlassverträge von Eisenbahnunternehmungen (deren Inhaber fast ausnahmslos juristische Personen sind) an strengere Voraussetzungen zu knüpfen, als sie heute für die Nachlassverträge anderer Schuldner gelten, lässt sich nicht rechtfertigen. Um so weniger lässt sich aus dem Verhalten des frühern Betriebsdirektors der Stansstad-Engelberg-Bahn ein Grund für die Verwerfung des vorliegenden Nachlassvertrags herleiten. 4. ... (Für die im Nachlassvertrag übernommenen Leistungen ist im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 VZEG genügende Sicherheit bestellt.) Nach alledem ist der Nachlassvertrag zu bestätigen, was gemäss Art. 76 Abs. 5 VZEG zur Aufhebung des Zwangsliquidationsverfahrens führt. 5. Massnahmen im Sinne von Art. 69 VZEG (Klagefristansetzung an die Gläubiger bestrittener Forderungen usw.) erübrigen sich, weil keine bestrittenen Forderungen mehr vorhanden sind. Der Masseverwalter hatte im Zwangsliquidationsverfahren die auf den Schuldenruf hin eingegebenen Forderungen gemäss Art. 26 VZEG zu prüfen und "über ihre Begründetheit und den Betrag derselben" zu entscheiden. Diese - mit Motiven versehenen - Entscheidungen sind am 23. Mai 1957 ergangen und den "Ansprechern" schriftlich mitgeteilt worden. Ein Entscheid des Masseverwalters über die Begründetheit des Anspruchs unterblieb - mit Recht - nur bezüglich der Forderung Eugen Meiers aus einem Eisenbahnunfall, über die bei Eröffnung der Zwangsliquidation bereits ein Prozess schwebte. Dieser Prozess wurde nach dem Rückzug des Rekurses, mit dem Meier die Anerkennung seiner Forderung im Verfahren gemäss Art. 26 VZEG erreichen wollte, fortgesetzt und führte dazu, dass die Forderung Meiers letztinstanzlich vom Bundesgericht abgewiesen wurde (Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Mai 1958, BGE 84 II 202). Die übrigen "Ansprecher" hatten, soweit ihre Forderungen abgewiesen wurden, gemäss Art. 26 VZEG die Möglichkeit, gegen den Entscheid des Masseverwalters binnen 30 Tagen seit der in dieser Bestimmung vorgeschriebenen öffentlichen Bekanntmachung an das Bundesgericht zu rekurrieren. Einen solchen Rekurs reichte Norbert Zumbühl ein, zog ihn aber in der Folge zurück. Die andern mit ihren Ansprüchen ganz oder teilweise abgewiesenen Gläubiger liessen die Rekursfrist unbenützt verstreichen. Demzufolge sind alle abweisenden Entscheidungen des Masseverwalters in Rechtskraft erwachsen. Sie bleiben für die abgewiesenen Gläubiger, deren Forderungen auch von der Schuldnerin selber bestritten worden sind, im hernach eingeleiteten Nachlassverfahren massgebend. Wenn in BGE 49 III 197 ff. E. 4, 5 entscheiden wurde, dass die rechtskräftigen Kollokationsverfügungen der Konkursverwaltung für einen während des Konkursverfahrens zustande gekommenen Nachlassvertrag (von dem hier nicht gegebenen Falle des Liquidationsvergleichs abgesehen) grundsätzlich keine Bedeutung haben, so kann dies für das Verhältnis zwischen dem Zwangsliquidationsverfahren im Sinne des VZEG und einem während dieses Verfahrens abgeschlossenen Nachlassvertrag (Prozentvergleich) trotz der weitgehenden Analogie, die sonst zwischen Zwangsliquidations- und Konkursverfahren besteht, nicht entsprechend gelten. Während im gewöhnlichen Konkursverfahren die Entscheidungen der Konkursverwaltung über die Anerkennung der Forderungen (Art. 245 SchKG) nicht weiterziehbar sind, sondern nur durch gerichtliche Klage gemäss Art. 250 SchKG als Bestandteile des Kollokationsplans angefochten werden können, unterliegen nämlich im Zwangsliquidationsverfahren die vom Masseverwalter gemäss Art. 26 VZEG gefällten Entscheidungen über die Begründetheit und die Höhe der eingegebenen Forderungen unmittelbar und ohne Beschränkung dem Rekurs an das Bundesgericht, das im Falle solcher Weiterziehung auf Grund freier Prüfung endgültig entscheidet. Angesichts dieser ganz besondern Ausgestaltung des Verfahrens zur Feststellung der Begründetheit und der Höhe der angemeldeten Forderungen sowie der Vorschrift von Art. 76 Abs. 2 VZEG, wonach das Nachlassverfahren nur durchgeführt wird, soweit dies nach dem vorangegangenen Liquidationsverfahren noch erforderlich ist, rechtfertigt es sich, die gemäss Art. 26 VZEG ergangenen und mangels Rekurses rechtskräftig gewordenen Entscheidungen des Masseverwalters gegebenenfalls auch in einem anschliessenden Nachlassverfahren zu beachten, d.h. sie im Verhältnis zwischen den Gläubigern der in Frage stehenden Forderungen und der Nachlassschuldnerin als massgebend zu betrachten, sofern sie wenigstens wie hier zutreffend mit der eigenen Stellungnahme der Schuldnerin zu diesen Forderungen übereinstimmen. Wie es sich verhalte, wenn der Masseverwalter von der Schuldnerin selber anerkannte Forderungen abgewiesen hat oder umgekehrt, braucht hier nicht untersucht zu werden, da kein solcher Fall vorliegt. Den Gläubigern, deren Forderungen durch rechtskräftige Entscheidungen des Masseverwalters ganz oder teilweise abgewiesen wurden, ist daher nicht gemäss Art. 69 VZEG Gelegenheit zu geben, ihre Forderungen nun noch in einem selbständigen gerichtlichen Verfahren geltend zu machen. (Zum Teil wären übrigens die durch rechtskräftige Verfügung des Masseverwalters abgewiesenen Forderungen und Ansprüche im Nachlassverfahren auch deswegen nicht zu berücksichtigen, weil sie nur im Falle eines Abbruchs der Bahn aktuell geworden wären.) 6. Der Masseverwalter hat die Annullierung der Obligationen und die Umwandlung der Prioritätsaktien zu Fr. 400.-- in Stammaktien zu Fr. 50.-, die mit der Bestätigung des Nachlassvertrags verbunden sind, zugleich mit dem Bestätigungsentscheid öffentlich bekanntzumachen (vgl. BGE 44 III 232). Die Abfindungsbeträge für Obligationen, die innert der vom Masseverwalter anzusetzenden Frist nicht bezogen werden, sind in analoger Anwendung von Art. 47 VZEG für Rechnung des Titelinhabers zinstragend zu deponieren. Entgegen BGE 44 III 232 /233 und Art. 51 der "Instruktion der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweiz. Bundesgerichts für den Sachwalter in Eisenbahn-Nachlassvertrags-Angelegenheiten" vom 9. Februar 1920 (Nachtrag zur Sammlung der eidg. Erlasse über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich, Verlag Orell Füssli, 1921, S. 165 ff.), die nicht etwa eine Verordnung, sondern nur eine Zusammenfassung der in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelten Grundsätze darstellt, rechtfertigt es sich dagegen nicht, die für das Zwangsliquidationsverfahren aufgestellte Vorschrift von Art. 47 VZEG im Nachlassverfahren auch insoweit entsprechend anzuwenden, als sie bestimmt, dass der hinterlegte Betrag nach zehn Jahren, wenn er innert dieser Frist nicht erhoben wurde, der Krankenunterstützungskasse des betreffenden Unternehmens zufalle. Diese Bestimmung erklärt sich daraus, dass im Falle der Zwangsliquidation die Anleihensschuldnerin, die praktisch immer eine Aktiengesellschaft ist, mit dem Abschluss des Liquidationsverfahrens verschwindet, und dass eine nachträgliche Verteilung der während der Verjährungsfrist von zehn Jahren nicht erhobenen Betreffnisse unter die übrigen Gläubiger unüberwindlichen Schwierigkeiten begegnen würde. Im Gegensatz hiezu bleibt bei Abschluss eines Nachlassvertrags, der für die Gläubiger die Abfindung durch eine Kapitalzahlung vorsieht, das schuldnerische Unternehmen bestehen. Es führt den Betrieb weiter, und man erwartet von ihm, dass es weiterhin in angemessener Weise zur Finanzierung der Fürsorgeeinrichtungen für sein Personal beitrage. Daher dürfen ihm Mittel, auf die es von Gesetzes wegen Anspruch hat, nicht entzogen werden. Hiezu gehören die von ihm für die Abfindung der Obligationäre bereitgestellten und von diesen während der zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR nicht bezogenen Geldbeträge. Zugunsten von Obligationären hinterlegte Abfindungsbeträge, die bis zum 27. November 1968 nicht bezogen werden, sind also ohne weiteres der Schuldnerin zur Verfügung zu stellen. Dispositiv Demnach beschliesst das Bundesgericht: 1. Der Nachlassvertrag wird bestätigt. 2. Der Masseverwalter wird gemäss Ziffer 3 des Nachlassvertrags mit dessen Vollzug beauftragt. 3. Das Zwangsliquidationsverfahren wird aufgehoben.	de	Concordat d'une entreprise de chemin de fer privée. 1. Acceptation du concordat (art. 65 LF concernant la constitution de gages sur les entreprises de chemins de fer et de navigation et la liquidation forcée de ces entreprises, du 25 septembre 1917). Décision sur la conversion d'actions prioritaires en actions ordinaires (art. 51 al. 4 LF du 25 septembre 1917, art. 654/655 CO). 2. Refus d'homologuer le concordat en raison d'actes déloyaux ou de négligence grave (actes faits avec une grande légèreté) commis au détriment des créanciers? (art. 68 ch. 3 LF du 25 septembre 1917, art. 306 al. 1 LP). 3. Fixation d'un délai aux créanciers dont les réclamations sont contestées pour intenter action? (art. 69 LF du 25 septembre 1917). Quelle importance ont, dans une procédure concordataire introduite durant la liquidation forcée selon l'art. 76 LF du 25 septembre 1917, les décisions que le liquidateur a prises au sujet des créances produites, en vertu de l'art. 26 LF du 25 septembre 1917, dans la procédure de liquidation forcée? 4. Dans quelle mesure l'art. 47 LF du 25 septembre 1917, relatifau sort des montants non perçus revenant aux porteurs de titres d'un emprunt, est-il applicable par analogie aux obligataires dans une procédure concordataire? (changement de jurisprudence).	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,164	84 III 122	84 III 122 Sachverhalt ab Seite 123 A.- Die Elektrische Bahn Stansstad-Engelberg AG, die seit 1898 die in der Firma genannte Schmalspurbahn betreibt, hat seit langem mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen. Das Stammaktienkapital von ursprünglich Fr. 1'000,000.-- wurde im Jahre 1924 auf die Hälfte herabgesetzt und durch neu ausgegebene Aktien auf Fr. 800'000.-- erhöht und musste im Jahre 1942 auf Fr. 160'000.-- abgeschrieben werden. Die Stammaktionäre erhielten im ganzen nur während 13 Jahren eine (bescheidene) Dividende, letztmals im Jahre 1929 eine solche von 2%. Das im Jahre 1899 geschaffene Prioritätsaktienkapital von Fr. 600'000.-- wurde im Jahre 1942 auf Fr. 480'000.-- herabgesetzt und ist seit dem Jahre 1931 ertraglos. Das im Jahre 1898 aufgenommene Obligationenkapital von Fr. 1'000,000.-- wurde 1904 auf Fr. 1'200,000.-- und 1912 auf Fr. 1'600,000.-- erhöht. Im Jahre 1927 nahm die Bahngesellschaft zwecks Konversion des Anleihens von 1912 ein neues, zu 5 1/2% verzinsliches Obligationenanleihen von Fr. 1'600,000.-- (eingeteilt in 1600 Titel zu Fr. 1000.--) auf, das gemäss den Anleihensbedingungen am 30. Juni 1937 zurückbezahlt werden sollte. Dieses Anleihen wurde (wie schon die frühern) durch eine I. Hypothek auf der Bahnlinie samt Zubehör und Betriebsmaterial sichergestellt. In der Folge mussten der Bahngesellschaft in drei aufeinander folgenden Gläubigergemeinschaftsverfahren (1933/34, 1941/42, 1951/52) Zinsermässigungen und Verlängerungen der Laufzeit dieses Anleihens bewilligt werden (Beschlüsse des Bundesgerichtes vom 18. Januar 1934, 5. März 1942, 13. Juni 1952). Der vom Bundesgericht am 13. Juni 1952 genehmigte Gläubigerbeschluss sah die Erstreckung der Anleihensdauer bis Ende 1954 zum ermässigten Zinsfuss von 3% vor. B.- Die Bahngesellschaft zahlte vom 1. Januar 1954 an auch diesen ermässigten Zins nicht mehr und war ausserstande, Ende 1954 das Kapital zurückzuzahlen. Daher verlangten in der Folge verschiedene Gläubiger die Zwangsliquidation. Zwei Gesuche wurden durch Nichteintreten bzw. Rückzug erledigt (Beschluss der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. März 1955 i.S. Falck, Verfügung des Instruktionsrichters vom 17. Oktober 1955 i.S. Ringwald). Dagegen eröffnete die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in Gutheissung des Gesuchs des Obligationärs Dr. Paul Leumann, der sich als Inhaber von 200 Obligationen auswies, am 13. April 1956 gemäss Art. 17 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn- und Schiffahrtsunternehmungen vom 25. September 1917 (VZEG) das Verfahren auf Zwangsliquidation und setzte der Bahngesellschaft eine Frist von sechs Monaten zur Befriedigung des Gesuchstellers (Art. 19 Abs. 1 VZEG). Während dieser Frist (mit Eingabe vom 7. August 1956) stellte die Bahngesellschaft das Gesuch um Einberufung einer neuen Gläubigerversammlung. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entsprach diesem Gesuch mit Beschluss vom 29. August 1956. Die Umwandlung der Obligationen in Vorzugsaktien und der Erlass der seit 1. Januar 1954 laufenden Zinsen, welche die Bahngesellschaft den Obligationären vorschlug, fanden jedoch nicht die Zustimmung einer Mehrheit von zwei Dritteln des im Umlauf befindlichen Kapitals, wie sie nach Art. 1170 OR für die gültige Annahme dieser Anträge erforderlich gewesen wäre, sondern an der Gläubigerversammlung vom 22. Oktober 1956 ergab sich ein klares Gegenmehr. Daher wurde das Gläubigergemeinschaftsverfahren am 8. November 1956 als dahingefallen erklärt und das nach Veröffentlichung der Einberufung der Gläubigerversammlung eingestellte Verfahren auf Zwangsliquidation weitergeführt. Da die der Bahngesellschaft angesetzte, letztmals bis 27. November 1956 erstreckte Frist zur Befriedigung des Gläubigers Dr. Leumann unbenützt ablief, ordnete die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nach Einholung von Vorschlägen der Beteiligten für die Wahl des Masseverwalters am 3. Januar 1957 die Zwangsliquidation des Vermögens der Schuldnerin an und ernannte Advokat Dr. Kurt Sidler in Luzern zum Masseverwalter. C.- Als das Liquidationsverfahren schon weit fortgeschritten war (Schuldenruf, Prüfung der eingegebenen Forderungen und Ansprüche und Entscheid darüber durch den Masseverwalter, Erledigung der Rekurse gegen diese Entscheide, Beurteilung von Beschwerden gegen Administrativverfügungen des Masseverwalters, Aufzeichnung des Vermögens der Bahnunternehmung, Ernennung und Instruktion der Sachverständigen für die Schätzung dieses Vermögens, Verhandlungen mit dem Eidg. Post- und Eisenbahndepartement, Vorbereitung der Steigerungsbedingungen durch den Masseverwalter), ersuchte die Schuldnerin am 18. Januar 1958 gestützt auf Art. 54 und 76 VZEG um Gewährung einer Nachlassstundung. Es war inzwischen (Ende November 1957) der Ersparniskasse Nidwalden gelungen, von Gläubigern, die sich der von der Schuldnerin im Jahre 1956 vorgeschlagenen Sanierung widersetzt hatten, über 800 Obligationen zu kaufen, so dass nunmehr Aussicht bestand, für eine Sanierung eine Mehrheit zu gewinnen. Das Eidg. Post- und Eisenbahndepartement empfahl in seiner Vernehmlassung vom 31. Januar 1958 die Bewilligung der Stundung mit dem Bemerken, die Unfähigkeit der Schuldnerin zur Rückzahlung der Anleihensschuld von Fr. 1'600,000.--, die bisher ein Hindernis für eine technische Sanierung gemäss den Bundesgesetzen vom 6. April 1939 und 21. Dezember 1949 über die Hilfeleistung an private Eisenbahn- und Schiffahrtsunternehmungen gebildet habe, sei offensichtlich; das Zustandekommen eines Nachlassvertrages wäre zu begrüssen, wobei die Eliminierung der Anleihenschuld aus der Bilanz die Voraussetzungen für eine anschliessende finanzielle Intervention der öffentlichen Hand begünstigen würde. Hierauf bewilligte die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer der Schuldnerin mit Beschluss vom 4. Februar 1958 die nachgesuchte Stundung, stellte das Liquidationsverfahren für deren Dauer ein und beauftragte den gemäss Art. 76 VZEG an die Stelle des Sachwalters tretenden Masseverwalter, das Nachlassverfahren durchzuführen, soweit nach dem vorausgegangenen Liquidationsverfahren noch erforderlich. Im April 1958 erstatteten die mit der Schätzung des Vermögens der Schuldnerin beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. B. Bauer, Ingenieur F. Joss und Baumeister A. Kurmann, denen der Masseverwalter nach Bewilligung der Nachlassstundung einen der neuen Lage (vgl. Art. 58 Abs. 3 VZEG) angepassten Fragebogen vorgelegt hatte, ihr Gutachten. Der von der Schuldnerin innert der Frist von Art. 55 Abs. 1 VZEG eingereichte Nachlassvertragsentwurf lautet in der auf Grund der Stellungnahme der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer (Beschluss vom 22. Mai 1958) und der Ergebnisse des Rechtstages vom 2. Juni 1958 bereinigten Fassung wie folgt: "1. Das auf Fr. 60'000.-- herabgesetzte Prioritätskapital wird in Stammaktien umgewandelt, eingeteilt in 1200 Inhaber-Aktien zu je Fr. 50.-. 2. Die Gläubigeransprüche gegenüber der Elektr. Bahn Stansstad-Engelberg werden per Saldo durch Barzahlung wie folgt abgefunden: a) Die Obligationenschuld von Fr. 1'600,00.- zuzüglich 3% Zins vom 1.1.54 bis 31.12.54 und 5 1/2 % Verzugszins seit 1.1.55, eingeteilt in 1600 Obligationen à je Fr. 1000.-- und sichergestellt durch ein Eisenbahnpfandrecht gemäss Art. 9 ff. VZEG: Durch Nachlass der Zinsen und eine Dividende von 45% (Barzahlung von je Fr. 450.-- pro Obligation), wobei die 1600 Obligationen und das Eisenbahnpfandrecht annulliert werden. Die Dividende ist zahlbar binnen 2 Monaten nach Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Bundesgericht. b) Die nach Art. 40 Ziff. 4 VZEG privilegierte Forderung der SBB durch Barzahlung binnen 2 Monaten nach Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Bundesgericht. c) Die Kurrentforderungen (zurzeit 17 Gläubiger mit einer Gesamtforderungssumme von Fr. 35'726.35): Durch eine Dividende von 30%, zahlbar binnen 2 Monaten nach Bestätigung des Nachlassvertrages durch das Bundesgericht. 3. Der Nachlassvertrag ist durch den Masseverwalter zu vollziehen. 4. Das Bundesgericht ist zu ersuchen, den Liquidationszustand der Elektr. Bahn Stansstad-Engelberg aufzuheben." In seinem Gutachten vom 4. August 1958 (Art. 58 Abs. 4 VZEG) beurteilte der Masseverwalter diesen Vorschlag als angemessen. D.- Die auf den 1. Juli 1958 einberufene ausserordentliche Generalversammlung der Bahngesellschaft, in der 1682 von 3200 Stammaktien und 583 von 1200 Prioritätsaktien vertreten waren, beschloss die Abschreibung des Stammkapitals, die Herabsetzung des Prioritätskapitals auf Fr. 60'000.--, die Ausgabe neuer Aktien für Fr. 740'000.-- und die Anpassung der Statuten an diese neuen Kapitalverhältnisse. Art. 3 der Statuten wurde dahin abgeändert, dass das voll einbezahlte Aktienkapital Fr. 800'000.--, bestehend in 1200 Inhaberaktien von je Fr. 50.- mit einer Stimme und 1480 Inhaberaktien von je Fr. 500.-- mit je 10 Stimmen, betrage (welche Statutenänderung sowohl in einer Gesamtabstimmung als auch in einer Sonderabstimmung der Prioritätsaktionäre einstimmig angenommen wurde). Alle Beschlüsse wurden unter der Bedingung gefasst, dass der Nachlassvertrag gemäss dem oben wiedergegebenen Entwurf zustande komme. Schliesslich wurde der Versammlung unter Vorlegung der bezüglichen Urkunden bekanntgegeben, dass der Kanton Nidwalden 909, der Kanton Obwalden 571 neue Inhaberaktien zu Fr. 500.-- gezeichnet und durch Barzahlung liberiert habe. Am 9. September 1958 fanden die vom Masseverwalter gemäss Art. 60 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 4 und Art. 63 VZEG einberufenen Versammlungen der Anleihensgläubiger, der Kurrentgläubiger und der Prioritätsaktionäre statt. Bei Mitberücksichtigung der vor und binnen 30 Tagen nach der Versammlung schriftlich abgegebenen Stimmen haben dem Nachlassvertrag zugestimmt: alle ihr Stimmrecht ausübenden 113 Obligationäre mit 1228 von insgesamt 1600 Titeln, alle 16 ihr Stimmrecht ausübenden Kurrentgläubiger mit Forderungen von total Fr. 29'966.35 (bei einem Gesamtbetrag der zugelassenen Kurrentforderungen Fr. 35'726.35), 79 von 81 ihr Stimmrecht ausübenden Prioritätsaktionären, die 732 von insgesamt 1200 Prioritätsaktien vertraten; 1 Aktionär mit 5 Aktien stimmte für Verwerfung, 1 Aktionär mit 2 Titeln legte den Stimmzettel leer ein. Am 24./26. September 1958 unterbreitete der Masseverwalter dem Bundesgericht die Akten und sein Gutachten im Sinne von Art. 66 Abs. 1 VZEG, worin er zum Schlusse kam, der Nachlassvertrag sei angenommen und zu bestätigen. Einwendungen gegen den Nachlassvertrag sind auf die öffentliche Bekanntmachung hin, dass das Bundesgericht heute über die Bestätigung des Vertrags entscheiden werde und dass allfällige Einwendungen binnen 20 Tagen von dieser Bekanntmachung an beim Bundesgericht schriftlich einzureichen seien (Art. 66 Abs. 2 VZEG), nicht eingegangen. Zur heutigen Verhandlung ist allein der Masseverwalter erschienen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In den Gruppen der Obligationäre, der Kurrentgläubiger und der Prioritätsaktionäre, die der Masseverwalter in Anwendung von Art. 60 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 51 Abs. 4 VZEG gebildet und zu besondern Versammlungen einberufen hat, stimmte die Mehrheit (ja zum Teil die Gesamtheit) der ihr Stimmrecht ausübenden Gläubiger (bezw. Prioritätsaktionäre) dem Nachlassvertrag zu und vertraten die Zustimmenden mehr als die Hälfte des gesamten Forderungsbetrags der Gruppe (bezw. des Prioritätskapitals). Alle diese Gruppen sind also gemäss Art. 65 Abs. 1 VZEG als zustimmend zu betrachten. Eine ausserordentliche Generalversammlung der Bahngesellschaft hatte schon vorher u.a. die Herabsetzung des Prioritätskapitals von Fr. 480'000.-- auf Fr. 60'000.-- und eine Neufassung von Art. 3 der Statuten beschlossen, welche die Umwandlung des herabgesetzten Prioritätskapitals in Stammkapital zur Voraussetzung hat (vgl. oben D). Dabei hatte es aber nicht die Meinung, dass in der Generalversammlung auch schon über diese Umwandlung Beschluss gefasst werden solle. Indem die Generalversammlung ihre Beschlüsse unter der Bedingung fasste, dass der Nachlassvertrag zustande komme, der diese Umwandlung in Ziff. 1 vorsieht, überliess sie vielmehr die Beschlussfassung über diesen Punkt der gemäss Art. 51 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 63 VZEG im Nachlassverfahren zu bildenden Gruppe der Prioritätsaktionäre, die dann auch der in Frage stehenden Massnahme mit der von Art. 65 Abs. 1 VZEG geforderten Kopf- und Summenmehrheit zugestimmt hat. Man kann sich fragen, ob es für die Umwandlung der Prioritätsaktien in Stammaktien noch nötig gewesen wäre, die Prioritätsaktionäre im Nachlassverfahren gemäss Art. 51 Abs. 4 VZEG wie Gläubiger zu behandeln, wenn die Generalversammlung der Bahngesellschaft diese Umwandlung ihrerseits bereits beschlossen gehabt hätte, was unter Einhaltung der Vorschriften von Art. 654 und 655 in Verbindung mit Art. 649 des revidierten OR vom 18. Dezember 1936 bezw. der in diesen Vorschriften vorbehaltenen statutarischen Bestimmungen möglich gewesen wäre. Art. 51 Abs. 4 VZEG ist im Jahre 1917, also in einem Zeitpunkt erlassen worden, da das OR die Möglichkeit, Vorrechte der Prioritätsaktionäre durch einen mit Mehrheit dieser Aktionäre (und sämtlicher Aktionäre) gefassten Beschluss zu beseitigen, noch nicht vorsah und der grundlegende Entscheid, der dieses Vorgehen als zulässig erklärte (BGE 51 II 427 E. 4, Entscheid vom 5. Oktober 1925) noch nicht ergangen war. Mit dieser Vorschrift wollte das VZEG dafür sorgen, dass bei Eisenbahnsanierungen die Umwandlung von Prioritätsaktien in Stammaktien (oder ein sonstiger für die Sanierung nötiger Eingriff in die Vorrechte der Prioritätsaktionäre) unabhängig davon, ob das OR oder die Statuten dies zulassen, durch einen Mehrheitsbeschluss erfolgen könne (vgl. BGE 47 III 114 /115, BGE 49 III 227). Im Hinblick auf diesen Zweck der Vorschrift von Art. 51 Abs. 4 VZEG lässt sich die Ansicht vertreten, seitdem durch die Praxis und dann auch durch ausdrückliche Gesetzesbestimmungen die Beseitigung von Vorrechten der Prioritätsaktionäre durch Beschlussfassung in der Generalversammlung ermöglicht worden ist, erübrige sich die Einberufung einer Gruppenversammlung der Prioritätsaktionäre gemäss VZEG, wenn die Generalversammlung den in Frage stehenden Eingriff in die Vorrechte der Prioritätsaktionäre bereits gültig beschlossen hat. Auch wenn man dies annimmt, kann jedoch das im vorliegenden Falle gewählte Verfahren nicht beanstandet werden. Die Beteiligten durften sich an den klaren Wortlaut der sondergesetzlichen Vorschrift von Art. 51 Abs. 4 VZEG halten, die durch das revidierte OR von 1936 nicht etwa als aufgehoben bezeichnet worden ist. Der gemäss VZEG zustande gekommene Beschluss der Prioritätsaktionäre über die Umwandlung der Prioritäts- in Stammaktien ist also zweifellos als gültig zu betrachten. Die SBB wurden gemäss Art. 62 VZEG mit Recht nicht in die Verhandlungen über den Nachlassvertrag einbezogen, weil ihre Forderung gemäss Art. 52 Ziff. 6 VZEG unverkürzt zu bezahlen ist. Demnach steht fest, dass der Nachlassvertrag im Sinne von Art. 65 Abs. 6 VZEG als angenommen zu gelten hat. 2. ... (Die Bestimmungen des Nachlassvertrags sind im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 VZEG den Interessen der Gläubiger angemessen und wahren zwischen den einzelnen Gläubigergruppen ein Verhältnis, das der Billigkeit und dem bisherigen Rang der Forderungen genügend Rechnung trägt.) 3. Die Bahnunternehmung hat zu einer Zeit, da bereits bestimmt mit der baldigen Anordnung der Zwangsliquidation zu rechnen war, noch grössere Lieferungen auf Kredit bestellt und entgegengenommen, was zur Folge hatte, dass bei Eröffnung der Liquidation unbezahlte Rechnungen für solche Lieferungen von rund Fr. 35'000.-- vorhanden waren (vgl. z.B. den Fall Tenconi, BGE 83 III 121). Diese Forderungen mussten in das Zwangsliquidations- und hernach in das Nachlassverfahren einbezogen werden, voraus den betreffenden Gläubigern ein Verlust von 70% ihres Guthabens entsteht. Dem damaligen Betriebsdirektor, der die fraglichen Lieferungen bestellte und entgegennahm, ist jedoch zuzubilligen, dass er subjektiv gutgläubig handelte. Nicht nur er, sondern auch die übrigen Organe der Bahn gaben sich keine Rechenschaft davon, dass die Eröffnung der Zwangsliquidation der Konkurseröffnung im Sinne der SchKG gleichkommt und wie diese bewirkt, dass die Schuldnerin nicht mehr über ihr Vermögen verfügen und insbesondere auch die vorhandenen flüssigen Mittel nicht mehr zur Bezahlung vorher entstandener Verbindlichkeiten verwenden kann. Dass die Bahnorgane die Bedeutung des (seit langem in keinem Falle mehr zur Durchführung gelangten) Zwangsliquidationsverfahrens vor seiner Eröffnung nicht richtig beurteilten, kann ihnen nicht als schweres Verschulden angerechnet werden. Der Unternehmung sind daher "unredliche oder grobfahrlässige Handlungen oder Unterlassungen zum Nachteil der Gläubiger" im Sinne von Art. 68 Ziff. 3 VZEG nicht vorzuwerfen. Seit dem Erlass des VZEG von 1917 ist übrigens Art. 306 SchKG, der praktisch gleich wie Art. 68 Ziff. 3 VZEG bestimmte, der Nachlassvertrag werde nur bestätigt, wenn der Schuldner nicht zum Nachteil seiner Gläubiger unredliche oder sehr leichtfertige Handlungen begangen habe, in dem Sinne abgeändert worden, dass die Nachlassbehörde die Bestätigung verweigern kann, wenn der Schuldner zum Nachteil seiner Gläubiger solche Handlungen begangen hat (Art. 306 Abs. 1 SchKG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 28. September 1949). Mit dieser Revision wollte man namentlich erreichen, dass die Fehler von Organen juristischer Personen die Bestätigung eines im Interesse der Aktionäre, der Gläubiger und unter Umständen auch der Öffentlichkeit liegenden Nachlasssvertrags nicht ausschliessen. Die Bestätigung der Nachlassverträge von Eisenbahnunternehmungen (deren Inhaber fast ausnahmslos juristische Personen sind) an strengere Voraussetzungen zu knüpfen, als sie heute für die Nachlassverträge anderer Schuldner gelten, lässt sich nicht rechtfertigen. Um so weniger lässt sich aus dem Verhalten des frühern Betriebsdirektors der Stansstad-Engelberg-Bahn ein Grund für die Verwerfung des vorliegenden Nachlassvertrags herleiten. 4. ... (Für die im Nachlassvertrag übernommenen Leistungen ist im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 VZEG genügende Sicherheit bestellt.) Nach alledem ist der Nachlassvertrag zu bestätigen, was gemäss Art. 76 Abs. 5 VZEG zur Aufhebung des Zwangsliquidationsverfahrens führt. 5. Massnahmen im Sinne von Art. 69 VZEG (Klagefristansetzung an die Gläubiger bestrittener Forderungen usw.) erübrigen sich, weil keine bestrittenen Forderungen mehr vorhanden sind. Der Masseverwalter hatte im Zwangsliquidationsverfahren die auf den Schuldenruf hin eingegebenen Forderungen gemäss Art. 26 VZEG zu prüfen und "über ihre Begründetheit und den Betrag derselben" zu entscheiden. Diese - mit Motiven versehenen - Entscheidungen sind am 23. Mai 1957 ergangen und den "Ansprechern" schriftlich mitgeteilt worden. Ein Entscheid des Masseverwalters über die Begründetheit des Anspruchs unterblieb - mit Recht - nur bezüglich der Forderung Eugen Meiers aus einem Eisenbahnunfall, über die bei Eröffnung der Zwangsliquidation bereits ein Prozess schwebte. Dieser Prozess wurde nach dem Rückzug des Rekurses, mit dem Meier die Anerkennung seiner Forderung im Verfahren gemäss Art. 26 VZEG erreichen wollte, fortgesetzt und führte dazu, dass die Forderung Meiers letztinstanzlich vom Bundesgericht abgewiesen wurde (Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Mai 1958, BGE 84 II 202). Die übrigen "Ansprecher" hatten, soweit ihre Forderungen abgewiesen wurden, gemäss Art. 26 VZEG die Möglichkeit, gegen den Entscheid des Masseverwalters binnen 30 Tagen seit der in dieser Bestimmung vorgeschriebenen öffentlichen Bekanntmachung an das Bundesgericht zu rekurrieren. Einen solchen Rekurs reichte Norbert Zumbühl ein, zog ihn aber in der Folge zurück. Die andern mit ihren Ansprüchen ganz oder teilweise abgewiesenen Gläubiger liessen die Rekursfrist unbenützt verstreichen. Demzufolge sind alle abweisenden Entscheidungen des Masseverwalters in Rechtskraft erwachsen. Sie bleiben für die abgewiesenen Gläubiger, deren Forderungen auch von der Schuldnerin selber bestritten worden sind, im hernach eingeleiteten Nachlassverfahren massgebend. Wenn in BGE 49 III 197 ff. E. 4, 5 entscheiden wurde, dass die rechtskräftigen Kollokationsverfügungen der Konkursverwaltung für einen während des Konkursverfahrens zustande gekommenen Nachlassvertrag (von dem hier nicht gegebenen Falle des Liquidationsvergleichs abgesehen) grundsätzlich keine Bedeutung haben, so kann dies für das Verhältnis zwischen dem Zwangsliquidationsverfahren im Sinne des VZEG und einem während dieses Verfahrens abgeschlossenen Nachlassvertrag (Prozentvergleich) trotz der weitgehenden Analogie, die sonst zwischen Zwangsliquidations- und Konkursverfahren besteht, nicht entsprechend gelten. Während im gewöhnlichen Konkursverfahren die Entscheidungen der Konkursverwaltung über die Anerkennung der Forderungen (Art. 245 SchKG) nicht weiterziehbar sind, sondern nur durch gerichtliche Klage gemäss Art. 250 SchKG als Bestandteile des Kollokationsplans angefochten werden können, unterliegen nämlich im Zwangsliquidationsverfahren die vom Masseverwalter gemäss Art. 26 VZEG gefällten Entscheidungen über die Begründetheit und die Höhe der eingegebenen Forderungen unmittelbar und ohne Beschränkung dem Rekurs an das Bundesgericht, das im Falle solcher Weiterziehung auf Grund freier Prüfung endgültig entscheidet. Angesichts dieser ganz besondern Ausgestaltung des Verfahrens zur Feststellung der Begründetheit und der Höhe der angemeldeten Forderungen sowie der Vorschrift von Art. 76 Abs. 2 VZEG, wonach das Nachlassverfahren nur durchgeführt wird, soweit dies nach dem vorangegangenen Liquidationsverfahren noch erforderlich ist, rechtfertigt es sich, die gemäss Art. 26 VZEG ergangenen und mangels Rekurses rechtskräftig gewordenen Entscheidungen des Masseverwalters gegebenenfalls auch in einem anschliessenden Nachlassverfahren zu beachten, d.h. sie im Verhältnis zwischen den Gläubigern der in Frage stehenden Forderungen und der Nachlassschuldnerin als massgebend zu betrachten, sofern sie wenigstens wie hier zutreffend mit der eigenen Stellungnahme der Schuldnerin zu diesen Forderungen übereinstimmen. Wie es sich verhalte, wenn der Masseverwalter von der Schuldnerin selber anerkannte Forderungen abgewiesen hat oder umgekehrt, braucht hier nicht untersucht zu werden, da kein solcher Fall vorliegt. Den Gläubigern, deren Forderungen durch rechtskräftige Entscheidungen des Masseverwalters ganz oder teilweise abgewiesen wurden, ist daher nicht gemäss Art. 69 VZEG Gelegenheit zu geben, ihre Forderungen nun noch in einem selbständigen gerichtlichen Verfahren geltend zu machen. (Zum Teil wären übrigens die durch rechtskräftige Verfügung des Masseverwalters abgewiesenen Forderungen und Ansprüche im Nachlassverfahren auch deswegen nicht zu berücksichtigen, weil sie nur im Falle eines Abbruchs der Bahn aktuell geworden wären.) 6. Der Masseverwalter hat die Annullierung der Obligationen und die Umwandlung der Prioritätsaktien zu Fr. 400.-- in Stammaktien zu Fr. 50.-, die mit der Bestätigung des Nachlassvertrags verbunden sind, zugleich mit dem Bestätigungsentscheid öffentlich bekanntzumachen (vgl. BGE 44 III 232). Die Abfindungsbeträge für Obligationen, die innert der vom Masseverwalter anzusetzenden Frist nicht bezogen werden, sind in analoger Anwendung von Art. 47 VZEG für Rechnung des Titelinhabers zinstragend zu deponieren. Entgegen BGE 44 III 232 /233 und Art. 51 der "Instruktion der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweiz. Bundesgerichts für den Sachwalter in Eisenbahn-Nachlassvertrags-Angelegenheiten" vom 9. Februar 1920 (Nachtrag zur Sammlung der eidg. Erlasse über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich, Verlag Orell Füssli, 1921, S. 165 ff.), die nicht etwa eine Verordnung, sondern nur eine Zusammenfassung der in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelten Grundsätze darstellt, rechtfertigt es sich dagegen nicht, die für das Zwangsliquidationsverfahren aufgestellte Vorschrift von Art. 47 VZEG im Nachlassverfahren auch insoweit entsprechend anzuwenden, als sie bestimmt, dass der hinterlegte Betrag nach zehn Jahren, wenn er innert dieser Frist nicht erhoben wurde, der Krankenunterstützungskasse des betreffenden Unternehmens zufalle. Diese Bestimmung erklärt sich daraus, dass im Falle der Zwangsliquidation die Anleihensschuldnerin, die praktisch immer eine Aktiengesellschaft ist, mit dem Abschluss des Liquidationsverfahrens verschwindet, und dass eine nachträgliche Verteilung der während der Verjährungsfrist von zehn Jahren nicht erhobenen Betreffnisse unter die übrigen Gläubiger unüberwindlichen Schwierigkeiten begegnen würde. Im Gegensatz hiezu bleibt bei Abschluss eines Nachlassvertrags, der für die Gläubiger die Abfindung durch eine Kapitalzahlung vorsieht, das schuldnerische Unternehmen bestehen. Es führt den Betrieb weiter, und man erwartet von ihm, dass es weiterhin in angemessener Weise zur Finanzierung der Fürsorgeeinrichtungen für sein Personal beitrage. Daher dürfen ihm Mittel, auf die es von Gesetzes wegen Anspruch hat, nicht entzogen werden. Hiezu gehören die von ihm für die Abfindung der Obligationäre bereitgestellten und von diesen während der zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR nicht bezogenen Geldbeträge. Zugunsten von Obligationären hinterlegte Abfindungsbeträge, die bis zum 27. November 1968 nicht bezogen werden, sind also ohne weiteres der Schuldnerin zur Verfügung zu stellen. Dispositiv Demnach beschliesst das Bundesgericht: 1. Der Nachlassvertrag wird bestätigt. 2. Der Masseverwalter wird gemäss Ziffer 3 des Nachlassvertrags mit dessen Vollzug beauftragt. 3. Das Zwangsliquidationsverfahren wird aufgehoben.	de	Concordato di un'impresa ferroviaria privata. 1. Accettazione del concordato (art. 65 LF concernente la costituzione di pegni sulle imprese di strade ferrate e di navigazione e la liquidazione forzata di queste imprese, del 25 settembre 1917). Decisione sulla conversione di azioni privilegiate in azioni ordinarie (art. 51 cp. 4 LF 25 settembre 1917, art. 654/655 CO). 2. Rifiuto di omologare il concordato a motivo di azioni disoneste o gravemente colpose (azioni compiute con gran leggerezza) commesse in pregiudizio dei creditori? (art. 68 num. 3 LF 25 settembre 1917, art. 306 cp. 1 LEF). 3. Assegnazione di un termine ai creditori, le cui pretese sono contestate, per farle valere in giudizio? (art. 69 LF 25 settembre 1917). Quale importanza hanno, in una procedura concordataria promossa durante la liquidazione forzata giusta l'art. 76 LF 25 settembre 1917, le decisioni prese dall'amministratore riguardo ai crediti insinuati in virtù dell'art. 26 LF 25 settembre 1917, nella procedura di liquidazione forzata? 4. In quale misura l'art. 47 LF 25 settembre 1917, relativo alla sorte degli importi non riscossi spettanti ai portatori di titoli di un prestito, è applicabile per analogia agli obbligazionisti in una procedura concordataria? (cambiamento di giurisprudenza).	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,165	84 III 13	84 III 13 Sachverhalt ab Seite 13 In der Betreibung Nr. 3436 stellte das Betreibungsamt der Gläubigerin am 18. Januar 1958 das Doppel des am 16. Januar dem Schuldner zugestellten Zahlungsbefehls zu. Darauf war vermerkt, es sei kein Rechtsvorschlag erhoben worden. Hierauf stellte die Gläubigerin am 30. Januar 1958 (also sechs Tage vor Ablauf der Frist von Art. 88 Abs. 1 SchKG) das Fortsetzungsbegehren. Am 3. Februar 1958 sandte ihr das Betreibungsamt dieses zurück mit der Begründung, es könne ihm keine Folge geben, weil der Betriebene auf den Zahlungsbefehl hin Rechtsvorschlag erhoben habe. Hierauf führte die Gläubigerin Beschwerde mit dem Begehren, das Betreibungsamt sei anzuweisen, dem Fortsetzungsbegehren zu entsprechen, weil das Betreibungsamt auf dem Zahlungsbefehl bestätigt habe, dass kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei. Dazu erklärte das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung vom 8. Februar 1958, die Ehefrau des Schuldners sei am 18. Januar im Amtsbüro erschienen und habe für ihren Ehemann mündlich Rechtsvorschlag erhoben; dieser Rechtsvorschlag sei auf dem Betreibungsbegehren und auf dem Schuldnerdoppel des Zahlungsbefehls sowie im "Hauptbuch" (d.h. offenbar: im Betreibungsbuch im Sinne von Art. 30 der Verordnung Nr. I zum SchKG vom 18. Dezember 1891) eingetragen worden; auf dem gleichentags (also vor Ablauf der zehntägigen Rechtsvorschlagsfrist) versandten Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls sei aus Versehen vermerkt worden, es sei kein Rechtsvorschlag erfolgt; die Gläubigerin hätte schon beim Vergleich der Daten feststellen können, dass ein Irrtum vorliegen müsse. In Übereinstimmung mit der ersten Instanz stellte die obere kantonale Aufsichtsbehörde auf Grund der Auskünfte des Betreibungsamtes, die sie als zuverlässig betrachtete, fest, dass in der streitigen Betreibung am 18. Januar 1958, also fristgerecht, Rechtsvorschlag erhoben worden sei. Demgemäss hat sie mit Entscheid vom 8. März 1958 die Beschwerde abgewiesen. Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht beantragt die Gläubigerin, ihre Beschwerde sei gutzuheissen und das Betreibungsamt anzuweisen, ihrem Fortsetzungsbegehren Folge zu leisten. Das Bundesgericht weist den Rekurs ab. Erwägungen Begründung: Der Rechtsvorschlag erfolgt nach Art. 74 Abs. 1 SchKG durch mündliche oder schriftliche Erklärung an das Betreibungsamt und bewirkt nach Art. 78 Abs. 1 SchKG die Einstellung der Betreibung. Aus diesen klaren Bestimmungen ergibt sich zweifelsfrei, dass die gegenüber dem Betreibungsamt abgegebene Erklärung des Schuldners oder seines Vertreters, er erhebe Rechtsvorschlag, ohne weiteres zur Folge hat, dass die Betreibung mindestens einstweilen (d.h. solange der Rechtsvorschlag nicht beseitigt ist) nicht weitergeführt werden kann. Ob das Betreibungsamt diese Erklärung dem Gläubiger auf der für ihn bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls gemäss Art. 76 Abs. 1 SchKG richtig mitteilt oder nicht, kann auf ihre Wirkung keinen Einfluss haben. Insbesondere macht es den Rechtsvorschlag nicht ungeschehen, wenn das Betreibungsamt auf dieser Ausfertigung versehentlich vermerkt, es sei kein Rechtsvorschlag erhoben worden. Das Gesetz enthält keine Bestimmung, aus der sich ableiten liesse, dass sich der Gläubiger auf einen solchen Vermerk ähnlich wie ein gutgläubiger Dritter auf einen Eintrag im Grundbuch ohne Rücksicht darauf, ob er richtig sei oder nicht, unbedingt verlassen dürfe, und es liesse sich auch sachlich in keiner Weise rechtfertigen, wenn ein Betriebener, der Rechtsvorschlag erhoben hat, wegen eines dem Betreibungsamt unterlaufenen Übermittlungsfehlers wehrlos der Durchführung der ganzen Betreibung ausgesetzt wäre. Beim Vermerk auf dem Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls handelt es sich um eine amtliche Beurkundung, die nach Art. 8 Abs. 3 SchKG und Art. 9 ZGB für die durch sie bezeugten Tatsachen solange - und nur solange - Beweis schafft, als nicht nachgewiesen ist, dass sie inhaltlich unrichtig ist. Dieser Nachweis ist an keine besondere Form gebunden (Art. 9 Abs. 2 ZGB, JAEGER N. 7 zu Art. 8 SchKG). Er kann insbesondere durch einen von der kantonalen Aufsichtsbehörde als zuverlässig erachteten Bericht des Betreibungsamtes (der entgegen der von der Rekurrentin im kantonalen Verfahren vertretenen Ansicht nicht eine unbewiesene Parteibehauptung, sondern eine amtliche Auskunft darstellt) erbracht werden. In diesem Sinne hat sich das Bundesgericht mit aller Deutlichkeit schon in den Entscheiden BGE 25 I Nr. 100 und namentlich 26 I Nr. 44 (= Sep.ausg. 2 Nr. 51, 3 Nr. 22) ausgesprochen, auf die JAEGER an der von der Rekurrentin selber angerufenen Kommentarstelle hinweist (N. 5 a zu Art. 70 SchKG). Im vorliegenden Falle haben die kantonalen Instanzen auf Grund des Amtsberichtes des Betreibungsamtes festgestellt, dass die Ehefrau des Schuldners für diesen am 18. Januar 1958 und damit fristgerecht Rechtsvorschlag erhoben habe. Die Rekurrentin bestreitet das vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr. Aus dieser Tatsache folgt nach dem Gesagten ohne weiteres, dass das Fortsetzungsbegehren der Rekurrentin zurückzuweisen war, wie es geschehen ist.	de	Rechtsvorschlag. Hat der Schuldner nachweisbar Rechtsvorschlag erhoben, so kann ihm die Angabe im Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls, es sei kein Rechtsvorschlag erfolgt, nicht schaden. Die Unrichtigkeit dieser Angabe kann durch einen Bericht des Betreibungsamtes nachgewiesen werden.	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,166	84 III 13	84 III 13 Sachverhalt ab Seite 13 In der Betreibung Nr. 3436 stellte das Betreibungsamt der Gläubigerin am 18. Januar 1958 das Doppel des am 16. Januar dem Schuldner zugestellten Zahlungsbefehls zu. Darauf war vermerkt, es sei kein Rechtsvorschlag erhoben worden. Hierauf stellte die Gläubigerin am 30. Januar 1958 (also sechs Tage vor Ablauf der Frist von Art. 88 Abs. 1 SchKG) das Fortsetzungsbegehren. Am 3. Februar 1958 sandte ihr das Betreibungsamt dieses zurück mit der Begründung, es könne ihm keine Folge geben, weil der Betriebene auf den Zahlungsbefehl hin Rechtsvorschlag erhoben habe. Hierauf führte die Gläubigerin Beschwerde mit dem Begehren, das Betreibungsamt sei anzuweisen, dem Fortsetzungsbegehren zu entsprechen, weil das Betreibungsamt auf dem Zahlungsbefehl bestätigt habe, dass kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei. Dazu erklärte das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung vom 8. Februar 1958, die Ehefrau des Schuldners sei am 18. Januar im Amtsbüro erschienen und habe für ihren Ehemann mündlich Rechtsvorschlag erhoben; dieser Rechtsvorschlag sei auf dem Betreibungsbegehren und auf dem Schuldnerdoppel des Zahlungsbefehls sowie im "Hauptbuch" (d.h. offenbar: im Betreibungsbuch im Sinne von Art. 30 der Verordnung Nr. I zum SchKG vom 18. Dezember 1891) eingetragen worden; auf dem gleichentags (also vor Ablauf der zehntägigen Rechtsvorschlagsfrist) versandten Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls sei aus Versehen vermerkt worden, es sei kein Rechtsvorschlag erfolgt; die Gläubigerin hätte schon beim Vergleich der Daten feststellen können, dass ein Irrtum vorliegen müsse. In Übereinstimmung mit der ersten Instanz stellte die obere kantonale Aufsichtsbehörde auf Grund der Auskünfte des Betreibungsamtes, die sie als zuverlässig betrachtete, fest, dass in der streitigen Betreibung am 18. Januar 1958, also fristgerecht, Rechtsvorschlag erhoben worden sei. Demgemäss hat sie mit Entscheid vom 8. März 1958 die Beschwerde abgewiesen. Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht beantragt die Gläubigerin, ihre Beschwerde sei gutzuheissen und das Betreibungsamt anzuweisen, ihrem Fortsetzungsbegehren Folge zu leisten. Das Bundesgericht weist den Rekurs ab. Erwägungen Begründung: Der Rechtsvorschlag erfolgt nach Art. 74 Abs. 1 SchKG durch mündliche oder schriftliche Erklärung an das Betreibungsamt und bewirkt nach Art. 78 Abs. 1 SchKG die Einstellung der Betreibung. Aus diesen klaren Bestimmungen ergibt sich zweifelsfrei, dass die gegenüber dem Betreibungsamt abgegebene Erklärung des Schuldners oder seines Vertreters, er erhebe Rechtsvorschlag, ohne weiteres zur Folge hat, dass die Betreibung mindestens einstweilen (d.h. solange der Rechtsvorschlag nicht beseitigt ist) nicht weitergeführt werden kann. Ob das Betreibungsamt diese Erklärung dem Gläubiger auf der für ihn bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls gemäss Art. 76 Abs. 1 SchKG richtig mitteilt oder nicht, kann auf ihre Wirkung keinen Einfluss haben. Insbesondere macht es den Rechtsvorschlag nicht ungeschehen, wenn das Betreibungsamt auf dieser Ausfertigung versehentlich vermerkt, es sei kein Rechtsvorschlag erhoben worden. Das Gesetz enthält keine Bestimmung, aus der sich ableiten liesse, dass sich der Gläubiger auf einen solchen Vermerk ähnlich wie ein gutgläubiger Dritter auf einen Eintrag im Grundbuch ohne Rücksicht darauf, ob er richtig sei oder nicht, unbedingt verlassen dürfe, und es liesse sich auch sachlich in keiner Weise rechtfertigen, wenn ein Betriebener, der Rechtsvorschlag erhoben hat, wegen eines dem Betreibungsamt unterlaufenen Übermittlungsfehlers wehrlos der Durchführung der ganzen Betreibung ausgesetzt wäre. Beim Vermerk auf dem Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls handelt es sich um eine amtliche Beurkundung, die nach Art. 8 Abs. 3 SchKG und Art. 9 ZGB für die durch sie bezeugten Tatsachen solange - und nur solange - Beweis schafft, als nicht nachgewiesen ist, dass sie inhaltlich unrichtig ist. Dieser Nachweis ist an keine besondere Form gebunden (Art. 9 Abs. 2 ZGB, JAEGER N. 7 zu Art. 8 SchKG). Er kann insbesondere durch einen von der kantonalen Aufsichtsbehörde als zuverlässig erachteten Bericht des Betreibungsamtes (der entgegen der von der Rekurrentin im kantonalen Verfahren vertretenen Ansicht nicht eine unbewiesene Parteibehauptung, sondern eine amtliche Auskunft darstellt) erbracht werden. In diesem Sinne hat sich das Bundesgericht mit aller Deutlichkeit schon in den Entscheiden BGE 25 I Nr. 100 und namentlich 26 I Nr. 44 (= Sep.ausg. 2 Nr. 51, 3 Nr. 22) ausgesprochen, auf die JAEGER an der von der Rekurrentin selber angerufenen Kommentarstelle hinweist (N. 5 a zu Art. 70 SchKG). Im vorliegenden Falle haben die kantonalen Instanzen auf Grund des Amtsberichtes des Betreibungsamtes festgestellt, dass die Ehefrau des Schuldners für diesen am 18. Januar 1958 und damit fristgerecht Rechtsvorschlag erhoben habe. Die Rekurrentin bestreitet das vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr. Aus dieser Tatsache folgt nach dem Gesagten ohne weiteres, dass das Fortsetzungsbegehren der Rekurrentin zurückzuweisen war, wie es geschehen ist.	de	Opposition. S'il est établi que le débiteur a formé opposition, il importe peu que le commandement de payer porte, sur l'exemplaire destiné au créancier, qu'il n'y a pas eu d'opposition. L'inexactitude de cette mention peut être établie par un rapport de l'office des poursuites.	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,167	84 III 13	84 III 13 Sachverhalt ab Seite 13 In der Betreibung Nr. 3436 stellte das Betreibungsamt der Gläubigerin am 18. Januar 1958 das Doppel des am 16. Januar dem Schuldner zugestellten Zahlungsbefehls zu. Darauf war vermerkt, es sei kein Rechtsvorschlag erhoben worden. Hierauf stellte die Gläubigerin am 30. Januar 1958 (also sechs Tage vor Ablauf der Frist von Art. 88 Abs. 1 SchKG) das Fortsetzungsbegehren. Am 3. Februar 1958 sandte ihr das Betreibungsamt dieses zurück mit der Begründung, es könne ihm keine Folge geben, weil der Betriebene auf den Zahlungsbefehl hin Rechtsvorschlag erhoben habe. Hierauf führte die Gläubigerin Beschwerde mit dem Begehren, das Betreibungsamt sei anzuweisen, dem Fortsetzungsbegehren zu entsprechen, weil das Betreibungsamt auf dem Zahlungsbefehl bestätigt habe, dass kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei. Dazu erklärte das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung vom 8. Februar 1958, die Ehefrau des Schuldners sei am 18. Januar im Amtsbüro erschienen und habe für ihren Ehemann mündlich Rechtsvorschlag erhoben; dieser Rechtsvorschlag sei auf dem Betreibungsbegehren und auf dem Schuldnerdoppel des Zahlungsbefehls sowie im "Hauptbuch" (d.h. offenbar: im Betreibungsbuch im Sinne von Art. 30 der Verordnung Nr. I zum SchKG vom 18. Dezember 1891) eingetragen worden; auf dem gleichentags (also vor Ablauf der zehntägigen Rechtsvorschlagsfrist) versandten Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls sei aus Versehen vermerkt worden, es sei kein Rechtsvorschlag erfolgt; die Gläubigerin hätte schon beim Vergleich der Daten feststellen können, dass ein Irrtum vorliegen müsse. In Übereinstimmung mit der ersten Instanz stellte die obere kantonale Aufsichtsbehörde auf Grund der Auskünfte des Betreibungsamtes, die sie als zuverlässig betrachtete, fest, dass in der streitigen Betreibung am 18. Januar 1958, also fristgerecht, Rechtsvorschlag erhoben worden sei. Demgemäss hat sie mit Entscheid vom 8. März 1958 die Beschwerde abgewiesen. Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht beantragt die Gläubigerin, ihre Beschwerde sei gutzuheissen und das Betreibungsamt anzuweisen, ihrem Fortsetzungsbegehren Folge zu leisten. Das Bundesgericht weist den Rekurs ab. Erwägungen Begründung: Der Rechtsvorschlag erfolgt nach Art. 74 Abs. 1 SchKG durch mündliche oder schriftliche Erklärung an das Betreibungsamt und bewirkt nach Art. 78 Abs. 1 SchKG die Einstellung der Betreibung. Aus diesen klaren Bestimmungen ergibt sich zweifelsfrei, dass die gegenüber dem Betreibungsamt abgegebene Erklärung des Schuldners oder seines Vertreters, er erhebe Rechtsvorschlag, ohne weiteres zur Folge hat, dass die Betreibung mindestens einstweilen (d.h. solange der Rechtsvorschlag nicht beseitigt ist) nicht weitergeführt werden kann. Ob das Betreibungsamt diese Erklärung dem Gläubiger auf der für ihn bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls gemäss Art. 76 Abs. 1 SchKG richtig mitteilt oder nicht, kann auf ihre Wirkung keinen Einfluss haben. Insbesondere macht es den Rechtsvorschlag nicht ungeschehen, wenn das Betreibungsamt auf dieser Ausfertigung versehentlich vermerkt, es sei kein Rechtsvorschlag erhoben worden. Das Gesetz enthält keine Bestimmung, aus der sich ableiten liesse, dass sich der Gläubiger auf einen solchen Vermerk ähnlich wie ein gutgläubiger Dritter auf einen Eintrag im Grundbuch ohne Rücksicht darauf, ob er richtig sei oder nicht, unbedingt verlassen dürfe, und es liesse sich auch sachlich in keiner Weise rechtfertigen, wenn ein Betriebener, der Rechtsvorschlag erhoben hat, wegen eines dem Betreibungsamt unterlaufenen Übermittlungsfehlers wehrlos der Durchführung der ganzen Betreibung ausgesetzt wäre. Beim Vermerk auf dem Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls handelt es sich um eine amtliche Beurkundung, die nach Art. 8 Abs. 3 SchKG und Art. 9 ZGB für die durch sie bezeugten Tatsachen solange - und nur solange - Beweis schafft, als nicht nachgewiesen ist, dass sie inhaltlich unrichtig ist. Dieser Nachweis ist an keine besondere Form gebunden (Art. 9 Abs. 2 ZGB, JAEGER N. 7 zu Art. 8 SchKG). Er kann insbesondere durch einen von der kantonalen Aufsichtsbehörde als zuverlässig erachteten Bericht des Betreibungsamtes (der entgegen der von der Rekurrentin im kantonalen Verfahren vertretenen Ansicht nicht eine unbewiesene Parteibehauptung, sondern eine amtliche Auskunft darstellt) erbracht werden. In diesem Sinne hat sich das Bundesgericht mit aller Deutlichkeit schon in den Entscheiden BGE 25 I Nr. 100 und namentlich 26 I Nr. 44 (= Sep.ausg. 2 Nr. 51, 3 Nr. 22) ausgesprochen, auf die JAEGER an der von der Rekurrentin selber angerufenen Kommentarstelle hinweist (N. 5 a zu Art. 70 SchKG). Im vorliegenden Falle haben die kantonalen Instanzen auf Grund des Amtsberichtes des Betreibungsamtes festgestellt, dass die Ehefrau des Schuldners für diesen am 18. Januar 1958 und damit fristgerecht Rechtsvorschlag erhoben habe. Die Rekurrentin bestreitet das vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr. Aus dieser Tatsache folgt nach dem Gesagten ohne weiteres, dass das Fortsetzungsbegehren der Rekurrentin zurückzuweisen war, wie es geschehen ist.	de	Opposizione. Se è provato che il debitore ha fatto opposizione, poco importa che il duplo del precetto esecutivo destinato al creditore indichi che non c'è stata opposizione. L'inesattezza di questa menzione può essere provata mediante un rapporto dell'ufficio d'esecuzione.	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,168	84 III 137	84 III 137 Sachverhalt ab Seite 137 Résumé des faits: La société Maritime suisse SA, à Genève, a été déclarée en faillite le 27 novembre 1948. Peter Kehrli produisit une créance, qui fut admise à concurrence de 1 449 861 fr. 15 cts. Le 23 novembre 1948 cette créance avait été saisie, au préjudice de Kehrli, par l'Office des poursuites de Berne. Elle fut vendue aux enchères publiques et adjugée à Rudolf Studer. L'administration de la faillite se réserva toutefois de compenser le dividende afférent à cette créance avec les prétentions en dommages-intérêts inventoriées contre Kehrli. En 1953, la masse en faillite de Maritime suisse SA introduisit une action en dommages-intérêts contre Gottlieb Duttweiler et Peter Kehrli. Ceux-ci furent condamnés solidairement à payer à la masse la somme de 628 084 fr. en capital. Kehrli pria l'Office des faillites de lui confirmer que sa dette envers la société Maritime suisse SA serait compensée, jusqu'à due concurrence, avec le dividende afférent à la créance acquise par Studer. L'Office des faillites et le représentant de la masse répondirent qu'ils n'exerceraient pas leur faculté de compenser et qu'ils réclameraient le paiement intégral de l'indemnité allouée. Contre cette décision, Kehrli a porté plainte à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève. Débouté par cette juridiction, il a déféré la cause au Tribunal fédéral, qui a rejeté son recours. Erwägungen Extrait des motifs: Se fondant sur l'arrêt Konkursmasse der Carbodon AG (RO 76 III 13), le recourant soutient que la masse en faillite doit opposer la compensation à Studer bien qu'il soit simplement cessionnaire de Kehrli. Par cette argumentation, il donne à la jurisprudence invoquée un sens qu'elle n'a point. Dans l'arrêt en cause, le Tribunal fédéral a déclaré que la masse en faillite d'une société anonyme pouvait compenser avec le dividende revenant à l'actionnaire les versements non opérés sur les actions, même si celui-ci avait cédé sa créance à un tiers pendant la faillite. Mais cela ne signifie nullement que l'administration de la faillite soit toujours tenue d'exciper d'une telle compensation ni surtout que le cédant, qui n'est plus créancier, puisse l'imposer. En l'espèce, il est vrai, Kehrli n'a pas cédé sa créance volontairement, puisqu'elle a été l'objet d'une exécution forcée. Mais il n'en demeure pas moins qu'il n'est plus créancier de Maritime suisse SA Si l'administration de la faillite a conservé le droit d'opposer la compensation à Studer, Kehrli, qui n'est plus que débiteur, ne peut ni exiger qu'elle prenne cette mesure ni invoquer lui-même la compensation.	fr	Verrechnung im Konkurs. Wer nicht mehr Konkursgläubiger ist, weil ihm seine Forderung auf dem Weg der Zwangsversteigerung entzogen wurde, kann nicht die Verrechnung der auf seine alte Forderung entfallenden Konkursdividende mit einer ihm gegenüber der Masse obliegenden Verbindlichkeit verlangen.	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,169	84 III 137	84 III 137 Sachverhalt ab Seite 137 Résumé des faits: La société Maritime suisse SA, à Genève, a été déclarée en faillite le 27 novembre 1948. Peter Kehrli produisit une créance, qui fut admise à concurrence de 1 449 861 fr. 15 cts. Le 23 novembre 1948 cette créance avait été saisie, au préjudice de Kehrli, par l'Office des poursuites de Berne. Elle fut vendue aux enchères publiques et adjugée à Rudolf Studer. L'administration de la faillite se réserva toutefois de compenser le dividende afférent à cette créance avec les prétentions en dommages-intérêts inventoriées contre Kehrli. En 1953, la masse en faillite de Maritime suisse SA introduisit une action en dommages-intérêts contre Gottlieb Duttweiler et Peter Kehrli. Ceux-ci furent condamnés solidairement à payer à la masse la somme de 628 084 fr. en capital. Kehrli pria l'Office des faillites de lui confirmer que sa dette envers la société Maritime suisse SA serait compensée, jusqu'à due concurrence, avec le dividende afférent à la créance acquise par Studer. L'Office des faillites et le représentant de la masse répondirent qu'ils n'exerceraient pas leur faculté de compenser et qu'ils réclameraient le paiement intégral de l'indemnité allouée. Contre cette décision, Kehrli a porté plainte à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève. Débouté par cette juridiction, il a déféré la cause au Tribunal fédéral, qui a rejeté son recours. Erwägungen Extrait des motifs: Se fondant sur l'arrêt Konkursmasse der Carbodon AG (RO 76 III 13), le recourant soutient que la masse en faillite doit opposer la compensation à Studer bien qu'il soit simplement cessionnaire de Kehrli. Par cette argumentation, il donne à la jurisprudence invoquée un sens qu'elle n'a point. Dans l'arrêt en cause, le Tribunal fédéral a déclaré que la masse en faillite d'une société anonyme pouvait compenser avec le dividende revenant à l'actionnaire les versements non opérés sur les actions, même si celui-ci avait cédé sa créance à un tiers pendant la faillite. Mais cela ne signifie nullement que l'administration de la faillite soit toujours tenue d'exciper d'une telle compensation ni surtout que le cédant, qui n'est plus créancier, puisse l'imposer. En l'espèce, il est vrai, Kehrli n'a pas cédé sa créance volontairement, puisqu'elle a été l'objet d'une exécution forcée. Mais il n'en demeure pas moins qu'il n'est plus créancier de Maritime suisse SA Si l'administration de la faillite a conservé le droit d'opposer la compensation à Studer, Kehrli, qui n'est plus que débiteur, ne peut ni exiger qu'elle prenne cette mesure ni invoquer lui-même la compensation.	fr	Compensation dans la faillite. Celui dont la créance contre le failli a été vendue aux enchères publiques ne peut plus exciper de la compensation entre le dividende afférent à son ancienne créance et une dette qu'il a envers la masse.	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,170	84 III 137	84 III 137 Sachverhalt ab Seite 137 Résumé des faits: La société Maritime suisse SA, à Genève, a été déclarée en faillite le 27 novembre 1948. Peter Kehrli produisit une créance, qui fut admise à concurrence de 1 449 861 fr. 15 cts. Le 23 novembre 1948 cette créance avait été saisie, au préjudice de Kehrli, par l'Office des poursuites de Berne. Elle fut vendue aux enchères publiques et adjugée à Rudolf Studer. L'administration de la faillite se réserva toutefois de compenser le dividende afférent à cette créance avec les prétentions en dommages-intérêts inventoriées contre Kehrli. En 1953, la masse en faillite de Maritime suisse SA introduisit une action en dommages-intérêts contre Gottlieb Duttweiler et Peter Kehrli. Ceux-ci furent condamnés solidairement à payer à la masse la somme de 628 084 fr. en capital. Kehrli pria l'Office des faillites de lui confirmer que sa dette envers la société Maritime suisse SA serait compensée, jusqu'à due concurrence, avec le dividende afférent à la créance acquise par Studer. L'Office des faillites et le représentant de la masse répondirent qu'ils n'exerceraient pas leur faculté de compenser et qu'ils réclameraient le paiement intégral de l'indemnité allouée. Contre cette décision, Kehrli a porté plainte à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève. Débouté par cette juridiction, il a déféré la cause au Tribunal fédéral, qui a rejeté son recours. Erwägungen Extrait des motifs: Se fondant sur l'arrêt Konkursmasse der Carbodon AG (RO 76 III 13), le recourant soutient que la masse en faillite doit opposer la compensation à Studer bien qu'il soit simplement cessionnaire de Kehrli. Par cette argumentation, il donne à la jurisprudence invoquée un sens qu'elle n'a point. Dans l'arrêt en cause, le Tribunal fédéral a déclaré que la masse en faillite d'une société anonyme pouvait compenser avec le dividende revenant à l'actionnaire les versements non opérés sur les actions, même si celui-ci avait cédé sa créance à un tiers pendant la faillite. Mais cela ne signifie nullement que l'administration de la faillite soit toujours tenue d'exciper d'une telle compensation ni surtout que le cédant, qui n'est plus créancier, puisse l'imposer. En l'espèce, il est vrai, Kehrli n'a pas cédé sa créance volontairement, puisqu'elle a été l'objet d'une exécution forcée. Mais il n'en demeure pas moins qu'il n'est plus créancier de Maritime suisse SA Si l'administration de la faillite a conservé le droit d'opposer la compensation à Studer, Kehrli, qui n'est plus que débiteur, ne peut ni exiger qu'elle prenne cette mesure ni invoquer lui-même la compensation.	fr	Compensazione nel fallimento. Colui il cui credito contro il fallito è stato venduto all'incanto pubblico non può più esigere la compensazione tra il dividendo inerente al suo vecchio credito e un debito che ha verso la massa.	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,171	84 III 139	84 III 139 Sachverhalt ab Seite 139 A.- A la requête de la Société immobilière Route de Meyrin 140 SA, à Genève, l'Office des poursuites de cette ville a notifié à R., le 23 août 1958, un commandement de payer no 469.987, dans une poursuite pour loyers. Il y fixait un délai de résiliation de six jours (art. 265 CO) et un délai d'opposition (art. 282 al. 2 LP) de trois jours. R. fit opposition le 1er septembre suivant. Le surlendemain, l'office la déclara tardive. B.- Ayant été débouté le 3 octobre des fins d'une plainte adressée à l'Autorité de surveillance genevoise, le débiteur recourt à la Chambre de céans par acte déposé le 21 octobre auprès du judex a quo. Il a reçu la décision attaquée le 10 octobre. Le dernier jour du délai, l'employée de son mandataire a remis l'acte de recours à l'Office des poursuites, où un fonctionnaire lui promit de le faire parvenir - sans toutefois préciser à quel moment - à l'Autorité de surveillance à laquelle il était adressé. Le pli ne fut transmis que le lendemain. Le recourant prétend que les délais à fixer étaient de trente et dix jours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les recours formés en vertu de l'art. 19 LP devant la Chambre de céans doivent parvenir dans les dix jours à l'autorité cantonale de surveillance qui a statué ou au Tribunal fédéral, ou être remis à leur adresse à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai au plus tard (art. 78 al. 1 et 32 al. 3 OJ). Le fonctionnaire de l'Office des poursuites qui a reçu le recours de R. n'avait pas qualité pour agir au nom de l'Autorité de surveillance; il n'avait pas le devoir de transmettre le pli. Le recours, parvenu hors délai à l'autorité compétente, est dès lors irrecevable. C'était au représentant de R. - l'acte n'étant prêt que le dernier jour du délai - de prendre soin qu'il fût remis à temps à l'autorité de surveillance. La bonne foi de l'employée n'excuse pas sa négligence. 2. Si la Chambre de céans entrait en matière, elle devrait rejeter le recours. Le délai d'opposition n'est qu'une conséquence nécessaire du délai de résiliation (RO 24 I 404). Ou bien le recourant critique la fixation d'un délai de trois jours par des motifs tirés du droit de poursuite, - il devait, dans ce cas, adresser une plainte à l'Autorité de surveillance dans les dix jours dès la décision de l'office, soit dès le 23 août. Ou bien il se fonde sur le droit matériel qui détermine le délai de résiliation, - c'est alors le juge qui doit trancher (REICHEL, IIe éd. ad art. 282 LP, note 4; JAEGER, notes 4 et 7 ad art. 282 LP; cf. arrêt cité), ou, si la procédure cantonale le permet, l'autorité préposée à l'exécution forcée qui ordonne le déguerpissement (RO 77 I 181). Le recourant savait, à réception du commandement de payer, que le délai d'opposition était écourté. L'opposition déclarée le 9 septembre, soit neuf jours après la notification du commandement de payer, était dès lors tardive. Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites: Déclare le recours irrecevable.	fr	Gültige Art der Rekurseinreichung binnen der Frist von zehn Tagen (Art. 19 Abs. 1 SchKG; 78 Abs. 1 und 32 Abs. 3 OG). Zahlungsbefehl für Miet- und Pachtzins. 1. Welche Behörde ist zuständig zur Beurteilung von Streitigkeiten über die Verkürzung der Rechtsvorschlagsfrist (Art. 282 Abs. 2 SchKG)? 2. Beginn der Beschwerdefrist (Art. 17 SchKG).	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,172	84 III 139	84 III 139 Sachverhalt ab Seite 139 A.- A la requête de la Société immobilière Route de Meyrin 140 SA, à Genève, l'Office des poursuites de cette ville a notifié à R., le 23 août 1958, un commandement de payer no 469.987, dans une poursuite pour loyers. Il y fixait un délai de résiliation de six jours (art. 265 CO) et un délai d'opposition (art. 282 al. 2 LP) de trois jours. R. fit opposition le 1er septembre suivant. Le surlendemain, l'office la déclara tardive. B.- Ayant été débouté le 3 octobre des fins d'une plainte adressée à l'Autorité de surveillance genevoise, le débiteur recourt à la Chambre de céans par acte déposé le 21 octobre auprès du judex a quo. Il a reçu la décision attaquée le 10 octobre. Le dernier jour du délai, l'employée de son mandataire a remis l'acte de recours à l'Office des poursuites, où un fonctionnaire lui promit de le faire parvenir - sans toutefois préciser à quel moment - à l'Autorité de surveillance à laquelle il était adressé. Le pli ne fut transmis que le lendemain. Le recourant prétend que les délais à fixer étaient de trente et dix jours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les recours formés en vertu de l'art. 19 LP devant la Chambre de céans doivent parvenir dans les dix jours à l'autorité cantonale de surveillance qui a statué ou au Tribunal fédéral, ou être remis à leur adresse à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai au plus tard (art. 78 al. 1 et 32 al. 3 OJ). Le fonctionnaire de l'Office des poursuites qui a reçu le recours de R. n'avait pas qualité pour agir au nom de l'Autorité de surveillance; il n'avait pas le devoir de transmettre le pli. Le recours, parvenu hors délai à l'autorité compétente, est dès lors irrecevable. C'était au représentant de R. - l'acte n'étant prêt que le dernier jour du délai - de prendre soin qu'il fût remis à temps à l'autorité de surveillance. La bonne foi de l'employée n'excuse pas sa négligence. 2. Si la Chambre de céans entrait en matière, elle devrait rejeter le recours. Le délai d'opposition n'est qu'une conséquence nécessaire du délai de résiliation (RO 24 I 404). Ou bien le recourant critique la fixation d'un délai de trois jours par des motifs tirés du droit de poursuite, - il devait, dans ce cas, adresser une plainte à l'Autorité de surveillance dans les dix jours dès la décision de l'office, soit dès le 23 août. Ou bien il se fonde sur le droit matériel qui détermine le délai de résiliation, - c'est alors le juge qui doit trancher (REICHEL, IIe éd. ad art. 282 LP, note 4; JAEGER, notes 4 et 7 ad art. 282 LP; cf. arrêt cité), ou, si la procédure cantonale le permet, l'autorité préposée à l'exécution forcée qui ordonne le déguerpissement (RO 77 I 181). Le recourant savait, à réception du commandement de payer, que le délai d'opposition était écourté. L'opposition déclarée le 9 septembre, soit neuf jours après la notification du commandement de payer, était dès lors tardive. Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites: Déclare le recours irrecevable.	fr	Recevabilité du recours. Respect du délai de dix jours (art. 19 al. 1 LP; 78 al. 1 et 32 al. 3 OJ). Commandement de payer pour loyers et fermages. 1. Autorité compétente pour trancher des contestations relatives à la réduction du délai d'opposition (art. 282 al. 2 LP). 2. Point de départ du délai de plainte à l'autorité de surveillance.	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,173	84 III 139	84 III 139 Sachverhalt ab Seite 139 A.- A la requête de la Société immobilière Route de Meyrin 140 SA, à Genève, l'Office des poursuites de cette ville a notifié à R., le 23 août 1958, un commandement de payer no 469.987, dans une poursuite pour loyers. Il y fixait un délai de résiliation de six jours (art. 265 CO) et un délai d'opposition (art. 282 al. 2 LP) de trois jours. R. fit opposition le 1er septembre suivant. Le surlendemain, l'office la déclara tardive. B.- Ayant été débouté le 3 octobre des fins d'une plainte adressée à l'Autorité de surveillance genevoise, le débiteur recourt à la Chambre de céans par acte déposé le 21 octobre auprès du judex a quo. Il a reçu la décision attaquée le 10 octobre. Le dernier jour du délai, l'employée de son mandataire a remis l'acte de recours à l'Office des poursuites, où un fonctionnaire lui promit de le faire parvenir - sans toutefois préciser à quel moment - à l'Autorité de surveillance à laquelle il était adressé. Le pli ne fut transmis que le lendemain. Le recourant prétend que les délais à fixer étaient de trente et dix jours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les recours formés en vertu de l'art. 19 LP devant la Chambre de céans doivent parvenir dans les dix jours à l'autorité cantonale de surveillance qui a statué ou au Tribunal fédéral, ou être remis à leur adresse à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai au plus tard (art. 78 al. 1 et 32 al. 3 OJ). Le fonctionnaire de l'Office des poursuites qui a reçu le recours de R. n'avait pas qualité pour agir au nom de l'Autorité de surveillance; il n'avait pas le devoir de transmettre le pli. Le recours, parvenu hors délai à l'autorité compétente, est dès lors irrecevable. C'était au représentant de R. - l'acte n'étant prêt que le dernier jour du délai - de prendre soin qu'il fût remis à temps à l'autorité de surveillance. La bonne foi de l'employée n'excuse pas sa négligence. 2. Si la Chambre de céans entrait en matière, elle devrait rejeter le recours. Le délai d'opposition n'est qu'une conséquence nécessaire du délai de résiliation (RO 24 I 404). Ou bien le recourant critique la fixation d'un délai de trois jours par des motifs tirés du droit de poursuite, - il devait, dans ce cas, adresser une plainte à l'Autorité de surveillance dans les dix jours dès la décision de l'office, soit dès le 23 août. Ou bien il se fonde sur le droit matériel qui détermine le délai de résiliation, - c'est alors le juge qui doit trancher (REICHEL, IIe éd. ad art. 282 LP, note 4; JAEGER, notes 4 et 7 ad art. 282 LP; cf. arrêt cité), ou, si la procédure cantonale le permet, l'autorité préposée à l'exécution forcée qui ordonne le déguerpissement (RO 77 I 181). Le recourant savait, à réception du commandement de payer, que le délai d'opposition était écourté. L'opposition déclarée le 9 septembre, soit neuf jours après la notification du commandement de payer, était dès lors tardive. Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites: Déclare le recours irrecevable.	fr	Ricevibilità del ricorso. Osservanza del termine di dieci giorni (art. 19 cp. 1 LEF; art. 78 cp. 1 e 32 cp. 3 OG). Precetto esecutivo per pigioni e affitti. 1. Autorità competente a decidere sulle contestazioni relative alla riduzione del termine di opposizione (art. 282 cp. 2 LEF). 2. Inizio del termine di reclamo all'autorità di vigilanza (art. 17 LEF).	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,174	84 III 141	84 III 141 Sachverhalt ab Seite 143 A. - Otto Rebholz-Schröter, ein gebürtiger Deutscher, der im Jahre 1932 die niederländische Staatsangehörigkeit erworben hatte und dann im März 1943 durch Rückbürgerung wieder Deutscher wurde, gründete im Jahre 1942 zusammen mit seiner Ehefrau und Walter Benischek die Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor" zum Betrieb einer Bank in Amsterdam. Im Jahre 1943 besass diese Gesellschaft beim Schweiz. Bankverein in Basel ein Wertschriftendepot, das 18 Obligationen 3% Schweden 1937 im Nennwert von zusammen 54 800 schwedischen Kronen enthielt, und ein aus den Zinsen dieser Obligationen entstandenes Guthaben. Depot und Guthaben waren im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 6. Juli 1940 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern, der für den Verkehr mit den Niederlanden bis zum 8. Mai 1946 galt (AS 62 S. 537), gesperrt. B. - Am 3. August 1943 schrieb die Firma "Rebholz'Bankierskantoor", für die Rebholz zeichnete, dem Schweiz. Bankverein unter Bezugnahme auf das erwähnte Depot was folgt: "Wir bitten Sie höfl. diese Stücke einem gesperrten Unterdepot einzuverleiben mit der Bezeichnung "Unterdepot O. Rebholz." Für dieses gesperrte Unterdepot räumen wir das alleinige Verfügungsrecht unserm Inhaber, Herrn O. Rebholz, ein. Die Handzeichnung des Herrn O. Rebholz finden Sie auf dem Verzeichnis unserer Firmahandzeichnungen. Fällige Kupons sind, so lange Herr O. Rebholz keine andern Verfügungen trifft, wie bisher zu behandeln." Am 23. August 1943 bestätigte Benischek dem Schweiz. Bankverein unterschriftlich sein Einverständnis mit dem Schreiben vom 3. August und den darin erteilten Weisungen. C. - Im Jahre 1944 stellte der Niederländische Staat die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" unter Zwangsverwaltung, entzog Rebholz die Geschäftsführung und übertrug diese auf zwei gemäss dem niederländischen Beschluss zur Wiederherstellung des Rechtsverkehrs vom 17. September 1944 (RHE) ernannte Geschäftsführer. D. - Als deutscher Besitz fielen das Depot und das Guthaben beim Schweiz. Bankverein unter die Sperre gemäss dem Bundesratsbeschluss vom 16. Februar 1945/... 11. Februar 1948 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland. Von dieser Sperre wurden sie auf Begehren des Otto Rebholz durch Entscheid der Schweiz. Rekursinstanz für deutsche Vermögenswerte vom 27. September 1954 befreit. E. - Am 4./5. November 1954 erwirkten die N.V. (= AG) Hartog Stibbe's Antiquiteiten in Liq. in Bussum (Niederlande) und W. L. Cohen in Amsterdam für Forderungen von 57'053.-- bzw. 32'586.-- gegen die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" je einen Arrest, der sämtliche auf die Schuldnerin lautenden oder dem Unterdepot bzw. -konto O. Rebholz zugehörigen Vermögenswerte und Guthaben beim Schweiz. Bankverein in Basel zum Gegenstand hatte. Das Betreibungsamt Basel-Stadt stellte die Arresturkunden und die in den Arrestbetreibungen erlassenen Zahlungsbefehle den vom niederländischen Staat ernannten Geschäftsführern der Schuldnerin zu, die keinen Rechtsvorschlag erhoben. Am 23. Dezember 1954 hob das Betreibungsamt die Zustellung der Arresturkunden und Zahlungsbefehle an die niederländischen Geschäftsführer auf, weil es die Sequestrierung der Firma "Rebholz'Bankierskantoor" als der schweizerischen öffentlichen Ordnung widersprechend nicht anerkennen könne, und stellte die Arresturkunden und die Zahlungsbefehle dem Vertreter des Otto Rebholz zu, wie dieser es verlangt hatte. Auf Beschwerde der Arrestgläubiger hob die kantonale Aufsichtsbehörde diese Anordnungen des Betreibungsamtes mit Entscheid vom 12. Februar 1955 auf mit der Begründung, für die Rechts- und Handlungsfähigkeit der Schuldnerin wäre selbst dann, wenn die Errichtung der Zwangsverwaltung der schweizerischen öffentlichen Ordnung widerspräche, das niederländische Recht massgebend; darnach seien die im Handelsregister eingetragenen Zwangsverwalter zur Vertretung der Schuldnerin berechtigt, Otto Rebholz dagegen nicht; wenn dieser Eigentümer der arrestierten Werte sei oder nachweise, dass die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" durch spoliativen Eingriff des niederländischen Staates ihres Vermögens beraubt worden sei und dass der Einbezug der in der Schweiz liegenden Vermögenswerte in die Liquidationsmasse der sequestrierten Gesellschaft der schweizerischen öffentlichen Ordnung widerspreche, könne er die arrestierten Vermögenswerte auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens der Zwangsvollstreckung entziehen (Basler Juristische Mitteilungen 1955 S. 83 ff.). Rebholz liess diesen Entscheid unangefochten. F. - Am 21. März 1955 pfändete das Betreibungsamt in den Arrestbetreibungen beim Schweiz. Bankverein das "Depot Rebholz'Bankierskantoor ..., Unterdepot O. Rebholz", bestehend aus den erwähnten 18 schwedischen Obligationen, und das "Konto Rebholz'Bankierskantoor ..., Unterkonto O. Rebholz", enthaltend ca. 18 000 schwedische Kronen. Otto Rebholz und seine Ehefrau beanspruchten diese - auf insgesamt Fr. 51'315.60 geschätzten - Vermögenswerte laut Pfändungsurkunde als ihr Eigentum. Das Betreibungsamt leitete hierauf das Widerspruchsverfahren nach Art. 106/107 SchKG ein. Auf Beschwerde des Otto Rebholz wies die kantonale Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt mit Entscheid vom 14. Mai 1955 an, nach Art. 109 SchKG zu verfahren und demgemäss den Gläubigern Klagefrist anzusetzen. Einen hiegegen gerichteten Rekurs wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes am 4. Juni 1955 ab. Am 18. Juni 1955 setzte das Betreibungsamt den Gläubigern Frist zur Klage, wobei es als Ansprecher Otto und Erna Rebholz-Schröter bezeichnete. Am 24. Juni 1955 schrieb der Vertreter der Eheleute Rebholz dem Betreibungsamt, es bestehe offenbar eine Unsicherheit darüber, ob die Eigentumsansprache nur namens des Otto Rebholz oder auch namens seiner Ehefrau erfolgt sei; daher möchte er "dies dahin präzisieren, dass als Prozesspartei nur Herr Otto Rebholz allein aufzuführen ist unter ausdrücklichem Vorbehalt der Geltendmachung aller jener Rechte, welche Frau Erna Rebholz-Schröter als Kommanditärin der Firma Rebholz'Bankierskantoor persönlich zustehen. Die Fristansetzung hat somit ausdrücklich nur gegenüber Herrn Otto Rebholz zu erfolgen." Daraufhin berichtigte das Betreibungsamt die Fristansetzung am 27. Juni 1955 in dem Sinne, dass die Klagefrist "als nur gegen Herrn Otto Rebholz-Schröter gesetzt" gelte, da der Eigentumsanspruch der Frau Rebholz fallen gelassen worden sei. G. - Hierauf reichten die Gläubiger fristgemäss gegen Otto Rebholz Klagen ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der Beklagte an den gepfändeten Vermögenswerten "kein Eigentum besitze", und es sei daher sein Eigentumsanspruch abzuerkennen. Der Beklagte beantragte, die Klagen seien abzuweisen; es sei festzustellen, dass er Eigentum an den gepfändeten Vermögensstücken besitze, und es sei daher sein Eigentumsanspruch anzuerkennen und die Pfändung aufzuheben. Er behauptete in erster Linie, die streitigen Vermögenswerte seien infolge der Verfügungen, welche die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" mit ihren Schreiben vom 3. und 23. August 1943 an den Schweiz. Bankverein getroffen habe, in sein Privateigentum übergegangen. Eventuell machte er geltend, die gepfändeten Vermögenswerte wären dem Zugriff der Kläger selbst dann entzogen, wenn sie immer noch zum Gesellschaftsvermögen von "Rebholz'Bankierskantoor" zu rechnen wären. Die Kläger seien vom niederländischen Staat als Strohmänner vorgeschoben worden, um in unsittlicher und rechtsmissbräuchlicher Weise konfiskatorische Massnahmen des niederländischen Stattes, die wegen der Feindeigenschaft des Beklagten ergriffen worden und wegen Unvereinbarkeit mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung in der Schweiz nicht zu beachten seien, auf einem Umweg auch in der Schweiz durchzusetzen. Dem Beklagten sei durch seine Absetzung als Geschäftsführer, die wie die ihm und der Firma gegenüber vollzogene Enteignung ausserhalb des niederländischen Hoheitsgebietes unwirksam sei, die Möglichkeit genommen, die Kläger aus dem vorhandenen niederländischen Vermögen der Firma zu befriedigen. Nach ihrer Heimatgesetzgebung seien die Kläger verpflichtet, sich an das Vermögen der in den Niederlanden zum Zwecke der Liquidation anstelle der frühern Personengesellschaft geschaffenen Rechtsperson "Rebholz'Bankierskantoor" zu halten und die Durchführung der Liquidation abzuwarten. Sie seien nicht mehr Gläubiger der in den Niederlanden aufgelösten und überdies schon auf den 31. Dezember 1946 gekündigten Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor". An den Vermögenswerten dieser Gesellschaft stehe dem Beklagten als Gesamthandeigentümer der Eigentumsanspruch zu. "Er ist aber in Tat und Wahrheit nicht Eigentümer als Gesellschafter, sondern als Privatperson." Diese in der Klageantwort vorgebrachten Argumente ergänzte und verdeutlichte der Beklagte in seinen weitern Rechtsschriften und in seinen Vorträgen vor Gericht in dem Sinne, dass er die Aktivlegitimation der Kläger bestritt, weil sie ihre Ansprüche an den Staat abgetreten hätten, und dass er behauptete, die streitigen Vermögenswerte gehörten, da die in den Niederlanden erfolgte Enteignung das in der Schweiz liegende Vermögen nicht erfasse, "dem Beklagten zu Eigentum, ganz gleichgültig, ob man sie als Firmavermögen oder Privatvermögen bezeichnet." Das dem Zugriff der Liquidatoren entzogene Vermögen ausserhalb des konfiszierenden Staates sei durch die in den Niederlanden erfolgte Auflösung der Firma nicht herrenlos geworden. Vielmehr gehöre es dem Beklagten, der "als verbliebener Gesellschafter in seiner gesamthänderischen Verbundenheit auch als Eigentümer des Gesellschaftsvermögens zu gelten" habe. Von der Verletzung der schweizerischen öffentlichen Ordnung abgesehen, seien dìe konfiskatorischen Massnahmen des niederländischen Staates in der Schweiz auch deswegen nicht zu beachten, weil ihre Wirrkung sich nach völkerrechtlichen Grundsätzen auf das Gebiet des Staates beschränke, der sie erlassen habe. Der niederländische Staat habe sich überdies staatsvertraglich verpflichtet, ausserhalb der Niederlande liegende Bestandteile der in den Niederlanden sequestrierten Vermögen nicht an sich zu ziehen. Das Auslandsvermögen der Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor" bilde ein Sondervermögen, das den bisherigen Gesellschaftern zustehe und über das diese allein zu verfügen hätten. Benischek habe durch die Kündigung des Gesellschaftsvertrags auf den 31. Dezember 1946 jedes Mitsprecherecht bezüglich der streitigen Werte verloren. H. - Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt schützte die Klagen und sprach dem Beklagten den von ihm erhobenen Eigentumsanspruch ab (Urteile vom 8. Dezember 1956). Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, an das der Beklagte appellierte, stimmte dem Zivilgericht darin bei, dass die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation zu spät erhoben worden sei, so dass darauf nicht eingetreten werden könne, und dass der Beklagte den Beweis für den Übergang der streitigen Vermögenswerte in sein Privatvermögen nicht erbracht habe. Dagegen fand es im Gegensatz zum Zivilgericht, auf den Eventualstandpunkt des Beklagten sei insoweit einzutreten, als der Beklagte sich auf das ihm als unbeschränkt haftendem Gesellschafter zustehende Gesamteigentum berufe. Die Anordnung der Zwangsverwaltung gegenüber der Rebholz-Bank sei ein Enteignungsakt, der nach dem Territorialitätsprinzip die Rechte der Gesellschafter an den in der Schweiz gelegenen Werten nicht berühre und im übrigen "doch wohl" auch auf Grund der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht anerkannt werden könnte. Daher habe der Beklagte nach wie vor als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Firma "Rebholz'Bankierskantoor" zu gelten, soweit die Vertretung der in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte in Frage stehe. Er könne in der Betreibung der Kläger gegen die Rebholz-Bank, vertreten durch die niederländischen Zwangsverwalter, das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft "bezw." sein eigenes Gesamteigentum geltend machen, wie er dies auch in prozessual genügender Weise getan habe. Er erreiche damit die Entlassung der in Frage stehenden Vermögenswerte aus dem Pfändungsbeschlag. Die Folge werde freilich sein, dass die Kläger die Firma "Rebholz'Bankierskantoor", diesmal vertreten durch den Beklagten als Geschäftsführer, neu betreiben könnten. Auf Grund dieser Überlegungen hat das Appellationsgericht am 7. März 1958 erkannt: "Die Klagen werden im Sinne der Erwägungen abgewiesen und es wird festgestellt, dass in den Betreibungen Nr. 31 120 und 31 121 die gepfändeten Vermögenswerte ... dem Pfändungsbeschlag nicht unterliegen." I. - Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie erneuern damit ihre Klagebegehren. Der Beklagte hat in beiden Prozessen Anschlussberufung eingelegt mit dem Antrag, die Klagen seien "schlechthin" abzuweisen und es sei festzustellen, dass er an den streitigen Vermögenswerten "das Eigentum besitze". In seinen Berufungsantwortschriften stellt er die Anträge: "1. Es sei auf die Berufung nicht einzutreten. 2. Es sei der Prozess als gegenstandslos wegen Nichtigkeit der Betreibung und Pfändung abzuschreiben. 3. Eventuell sei die Berufung abzuweisen." Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Den Antrag, auf die Berufungen der Kläger sei nicht einzutreten, begründet der Beklagte wie folgt: die Vorinstanz habe angenommen, die betriebene Schuldnerin sei eine Kommanditgesellschaft, die nach den unangefochtenen Grundsätzen des schweizerischen Kollisionsrechts dem niederländischen Recht unterstehe; bei einer niederländischen Kommanditgesellschaft könne nach der Auffassung der Vorinstanz jeder Gesellschafter Angriffe auf das Gesamthandvermögen der Gesellschaft durch Klage oder Widerspruch im eigenen Namen abwehren; ob diese Ansicht zutreffe, sei eine Frage des ausländischen Rechts, die das Bundesgericht nicht überprüfen könne, auch wenn die Vorinstanz anstelle des ihr nicht bekannten ausländischen Rechts auf Grund der Vermutung, dass dieses mit dem schweizerischen übereinstimme, schweizerisches Recht angewendet habe. Hieran ist soviel richtig, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht nachprüfen kann, ob die Vorinstanz eine nach ausländischem Recht zu beurteilende Frage richtig entschieden habe. Auf die Berufungen wäre also nicht einzutreten, wenn die Berufungsschriften lediglich die Rüge enthielten, das angefochtene Urteil verletze niederländisches Recht oder schweizerische Rechtssätze, die als vermutlicher Inhalt des niederländischen Rechts angewendet wurden (Art. 43 und 55 lit. c OG;BGE 78 II 392/93 und zahlreiche frühere Entscheide). So verhält es sich jedoch nicht, sondern die Kläger machen mehrere Bundesrechtsverletzungen geltend. Insbesondere behaupten sie, das angefochtene Urteil verstosse gegen die für das Widerspruchsverfahren im Sinne von Art. 106 ff. SchKG massgebenden Grundsätze und gegen eidgenössische Kollisionsnormen. Diese Rügen können mit der Berufung an das Bundesgericht erhoben werden. 2. Zum Antrag, die Prozesse seien als gegenstandslos abzuschreiben, bringt der Beklagte vor, die Betreibungen gegen die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" seien nichtig, weil die Zahlungsbefehle nicht ihm, sondern den nach seiner Ansicht zu ihrer Vertretung nicht befugten Zwangsverwaltern zugestellt wurden; dieser Mangel brauche nicht durch Beschwerde geltend gemacht zu werden, sondern sei jederzeit zu beachten und müsse zur Folge haben, dass die Prozesse als gegenstandslos abgeschrieben werden. Als Berufungsantrag ist dieser Antrag gemäss Art. 55 lit. b OG, wonach neue Begehren ausgeschlossen sind, unzulässig, weil er im kantonalen Verfahren noch nicht gestellt worden war. Der an die Vorinstanz gerichtete Appellationsantrag lautete einzig auf Abweisung der Klage und zielte somit auf eine materielle Behandlung des Prozesses ab. Es kann sich daher nur fragen, ob die vorliegenden Prozesse wegen Nichtigkeit der Betreibungen von Amtes wegen abzuschreiben seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes können nichtige Verfügungen eines Betreibungsamtes von diesem selbst oder von den Aufsichtsbehörden jederzeit aufgehoben werden und haben andere Behörden, denen eine solche Aufhebungsbefugnis mangels sachlicher oder örtlicher Zuständigkeit nicht zukommt, eine als nichtig erkannte betreibungsamtliche Verfügung einfach unbeachtet zu lassen, wenn sie nicht etwa Veranlassung finden, eine Entscheidung der zuständigen Behörde zu provozieren und ihre eigene endgültige Stellungnahme nach dieser Entscheidung zu richten (BGE 78 III 51). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der mit einer Widerspruchsklage befasste Richter den Prozess kurzerhand abschreiben dürfe und müsse, wenn ihm die Betreibung, die zu dieser Klage Anlass gegeben hat, mit einem Nichtigkeitsgrunde behaftet zu sein scheint. Ein solches Vorgehen des Richters würde die Betreibungsbehörden nicht hindern, die Betreibung ihrerseits weiterhin als gültig zu betrachten. Der Kläger müsste damit rechnen, dass die Betreibungsbehörden die Abschreibung des Prozesses gleich wie z.B. das aus Gründen des kantonalen Prozessrechts erfolgte Nichteintreten auf eine Klage der Unterlassung oder Abweisung der Klage gleichstellen würden. Solange die Betreibung von den Betreibungsbehörden als gültig erachtet wird und der umstrittene Gegenstand demzufolge tatsächlich mit Beschlag belegt ist, kann der Richter also nicht befugt sein, die materielle Behandlung einer Widerspruchsklage abzulehnen und den Prozess abzuschreiben, weil er die Betreibung für nichtig hält. Es steht ihm in einem solchen Falle höchstens zu, seine Auffassung den zuständigen Betreibungsbehörden mitzuteilen und seine Entscheidung aufzuschieben, bis diese Behörden entweder das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes verneint oder aber die Betreibung als nichtig aufgehoben haben. Nur in diesem letzten Falle kann der Widerspruchsprozess als gegenstandslos abgeschrieben werden (es sei denn, es handle sich um einen Prozess zwischen dem Schuldner und dem Drittansprecher, dessen Ausgang nicht bloss für das Betreibungsverfahren Bedeutung hat). Im vorliegenden Fall sind die Betreibungen nicht als ungültig aufgehoben worden. Im Gegenteil haben die dem Betreibungsamt übergeordneten Behörden wiederholt kundgetan, dass sie nicht der Meinung sind, die Zustellung der Betreibungsurkunden an die Zwangsverwalter der Schuldnerin habe die Ungültigkeit der Betreibungen zu Folge. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat diese Zustellung in ihrem Entscheid vom 12. Februar 1955, der rechtskräftig geworden ist, als zu Recht erfolgt erklärt und ihren Widerruf durch das Betreibungsamt aufgehoben. Und die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes hat sich nicht veranlasst gesehen, von Amtes wegen einzuschreiten, als die heutigen Kläger wegen der Klagefristsetzung an sie rekurrierten; dabei war ihr bekannt, dass der Beklagte die Vertretung der Schuldnerin durch die Zwangsverwalter als mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung unvereinbar betrachtete (S. 5 des Entscheides vom 4. Juni 1955). Übrigens hat auch die Vorinstanz die Betreibung nicht als nichtig erachtet. Unter diesen Umständen kommt eine Abschreibung der vorliegenden Prozesse nicht in Frage und besteht für den Richter auch keine Veranlassung, die Betreibungsbehörden zu begrüssen, die ja eben zur Frage der Gültigkeit der Betreibungen bereits in positivem Sinne Stellung genommen haben. 3. In der Sache selbst hat die Vorinstanz dem Beklagten das Alleineigentum an den streitigen Vermögenswerten, das er auf Grund der Vorgänge vom August 1943 für sich in Anspruch nimmt und auf das er seinen Widerspruch gegen die Pfändung in erster Linie stützt, abgesprochen mit der Begründung, für den Übergang des Eigentums an den im Drittbesitz des Bankvereins befindlichen Titeln wäre nach dem als lex rei sitae massgebenden schweizerischen Recht eine vom Kausalverhältnis abhängige Einigung über die Eigentumsübertragung, verbunden mit einer Besitzanweisung, erforderlich gewesen. Beides sei nicht erstellt. Die Bezeichnung "Unterdepot" spreche dafür, dass die Vermögenswerte weiterhin zu dem - lediglich unterteilten - Depot der Kommanditgesellschaft gehören sollten. Auch der Umstand, dass der Beklagte über das Unterdepot allein verfügungsberechtigt sein sollte, lasse nicht mit genügender Überzeugungskraft auf eine Einigung über den Eigentumsübergang schliessen, zumal der Beklagte die alleinige Verfügungsmacht als "Inhaber", d.h. als Chef der Kommanditgesellschaft, also nicht in privater Eigenschaft, habe erhalten sollen. Dazu komme entscheidend, dass die Titel in den Büchern der Gesellschaft weiterhin als deren Eigentum aufgeführt worden seien. Hinsichtlich des Zinsguthabens fehle der Nachweis einer Abtretung. Gegen die Grundsätze, von denen die Vorinstanz hienach bei Beurteilung der Frage des Eigentumsübergangs ausgegangen ist, wendet der Beklagte vor Bundesgericht mit Recht nichts ein. Man kann sich höchstens fragen, ob er bestreiten wolle, dass die Eigentumsübertragung ein gültiges Rechtsgrundgeschäft zur Voraussetzung habe, indem er geltend macht, angesichts der Tatsache, dass er immer Gesamthandeigentümer der in Frage stehenden Werte gewesen sei, habe eine Besitzanweisung an ihn genügt, um ihn zum Alleineigentümer zu machen; welche Motive unter den Gesellschaftern dabei vorherrschten, brauche nicht abgeklärt zu werden, weil eine Benachteiligung Dritter nicht in Frage gekommen sei. Die Auffassung der Vorinstanz, dass es für die Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen wie gemäss Art. 974 ZGB für die Übertragung von Grundeigentum eines gültigen Rechtsgrundes bedürfe, entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes (BGE 55 II 306,BGE 65 II 65,BGE 67 II 161,BGE 78 II 210), an der festzuhalten ist. Für die Übertragung einer im Gesamteigentum befindlichen Sache in das Alleineigentum eines der Gesamteigentümer ist von dieser Regel keine Ausnahme zu machen. Gemäss Art. 8 ZGB hat der Beklagte die Tatsachen zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass er das von ihm beanspruchte Eigentum an den streitigen Titeln erworben habe. Der Umstand, dass gemäss Art. 109 SchKG die Gläubiger als Kläger auftreten mussten und dass demgemäss die Klagebegehren auf Feststellung des Nichteigentums des Beklagten gehen, hat entgegen der Auffassung des Beklagten auf die Beweislast im vorliegenden Prozess keinen Einfluss (BGE 83 III 30 oben). Das Schreiben der Schuldnerin an den Bankverein vom 3. August 1943, in welchem der Beklagte das Hauptbeweismittel für seinen Eigentumserwerb erblickt, lässt weder für sich allein noch zusammen mit dem von Benischek mitunterzeichneten Schreiben vom 23. August 1943 erkennen, zu welchem Zweck das darin erwähnte Unterdepot errichtet werden sollte. Insbesondere geht daraus nicht hervor, dass die Schuldnerin und der Beklagte dem letztern das Alleineigentum an den ins Unterdepot zu legenden Wertschriften verschaffen wollten und dass der Beklagte demgemäss die Verfügungsgewalt über diese Titel nicht für die Gesellschaft, sondern für sich persönlich ausüben sollte. Wie die Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat, erlaubt die Formulierung des Schreibens vom 3. August 1943 eher den gegenteiligen Schluss. Auf jeden Fall aber geben die vorliegenden Schreiben keinen Aufschluss über den Rechtsgrund einer allfällig beabsichtigten Übereignung der Titel an den Beklagten persönlich. Ausserhalb der erwähnten Schreiben liegende Willenskundgebungen, die den Übergang des Eigentums von der Gesellschaft auf den Beklagten hätten bewirken können, sind nicht bewiesen, ja nicht einmal in genügend bestimmter Form behauptet worden. Die vom Beklagten unter Beweis gestellte Behauptung, die streitigen Werte seien ihm nach der Meinung aller Beteiligten zu Eigentum übertragen worden und Benischek habe dies später einem der Zwangsverwalter gegenüber telephonisch bestätigt, ist nichtssagend. Es fehlt jede nähere Angabe darüber, was zwischen der Gesellschaft und dem Beklagten vereinbart worden sein soll. Insbesondere hat der Beklagte im kantonalen Verfahren nie gesagt, worin der Rechtsgrund der Übertragung der streitigen Werte in sein Alleineigentum bestanden habe. Die Angabe in der Anschlussberufungsschrift, man sei übereingekommen, dem Beklagten gewisse Werte, die er in die Gesellschaft eingebracht hatte, wiederum als Privateigentum zur Verfügung zu stellen, ist neu und entbehrt überdies wie die im kantonalen Verfahren aufgestellten Behauptungen der nötigen Bestimmtheit, da auch sie die Frage unbeantwortet lässt, unter welchem Titel der Eigentumsübergang stattfinden sollte. Es bedeutet daher keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, dass die Vorinstanzen den Beweisanträgen des Beklagten (Einvernahme von Nussbaumer, Generaldirektor des Bankvereins, und W. Benischek als Zeugen; Beizug eines Berichtes des Bankvereins) nicht Folge gegeben haben. Im übrigen konnten die Vorinstanzen aus dem im Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 4. Juni 1955 erwähnten Schreiben des Bankvereins an das Betreibungsamt vom 27. April 1955 sehr wohl schliessen, den Organen des Bankvereins fehle eine sichere Kenntnis der wirklichen Eigentumsverhältnisse. Eine solche vorweggenommene Beweiswürdigung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Auf die Vermutung des Eigentums, die sich gemäss Art. 930 ZGB aus dem Besitz ergibt, kann sich der Beklagte nicht berufen, weil der unmittelbare Besitz durch den Bankverein ausgeübt wird und man nicht weiss, für wen dies geschieht. Zudem entfällt die Eigentumsvermutung, wenn der Besitz auf einem "zweideutigen" Gewaltverhältnis beruht (BGE 84 II 261 Erw. 3 und dortige Hinweise). Dies wäre hier anzunehmen, und zwar vor allem deswegen, weil die streitigen Wertpapiere auch nach den Vorgängen vom August 1943 in den Büchern der Gesellschaft noch als zu deren Vermögen gehörig aufgeführt wurden. Das aus den Zinsen geäufnete Unterkonto teilt als Akzessorium das Schicksal der im Unterdepot liegenden Titel. Eine Abtretung dieses Guthabens an den Beklagten persönlich ist nicht nachgewiesen. Die Anschlussberufung, mit welcher der Beklagte die Feststellung verlangt, dass die streitigen Vermögenswerte ihm allein zustehen, ist daher abzuweisen. 4. Für den Fall, dass der Übergang der streitigen Vermögenswerte in sein Alleineigentum verneint werden sollte, hat der Beklagte im vorliegenden Prozess den Eventualstandpunkt eingenommen, er könne sich der Pfändung dieser Werte als am Gesellschaftsvermögen gesamthänderisch berechtigter Gesellschafter widersetzen. Er vertritt jedoch nicht etwa die (zweifellos falsche) Ansicht, bei einer niederländischen Kommanditgesellschaft seien die Gesellschafter allgemein befugt, den Gesellschaftsgläubigern den Zugriff auf Vermögenswerte der Gesellschaft zu verwehren, indem sie sich auf die Rechte berufen, die ihnen als Gesellschaftern am Gesellschaftsvermögen zustehen. Vielmehr macht er eine solche Befugnis der Gesellschafter nur für Fälle wie den vorliegenden mit Bezug auf das ausserhalb der Niederlande liegende Vermögen der Gesellschaft geltend. Dabei stützt er sich auf die Auffassung, dieses Vermögen falle nicht unter die in den Niederlanden angeblich erfolgte entschädigungslose Enteignung und die Verfügungsgewalt der vom niederländischen Staat eingesetzten Zwangsverwalter, sondern bilde ein Sondervermögen, das den bisherigen Gesellschaftern als Gesamteigentümern zustehe und über das er (der Beklagte) als geschäftsführender Gesellschafter - zumal nach dem Ausscheiden Benischeks - allein zu verfügen habe. Seine Stellungnahme läuft also darauf hinaus, dass er im eigenen Namen das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft an den in der Schweiz liegenden Vermögenswerten der Gesellschaft geltend machen will, um deren Freigabe zu erreichen. Die Vorinstanz hat ihrerseits das von ihr angenommene Recht des Beklagten, sich der Pfändung der streitigen Vermögenswerte zu widersetzen, ebenfalls nicht bloss aus dem ihm (wenigstens nach schweizerischem Recht) als Gesellschafter zustehenden Gesamteigentumsanspruch abgeleitet. Massgebend war für sie vielmehr die Erwägung, dass der Beklagte nach wie vor als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Schuldnerin zu gelten habe, soweit die Vertretung der in der Schweiz liegenden Vermögenswerte in Frage stehe. Dies ist der Grund dafür, dass sie dem Beklagten das Recht zugestand, in den vorliegenden Betreibungen "das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft bezw. sein Gesamteigentum geltend zu machen" und so die Entlassung der streitigen Vermögenswerte aus dem Pfändungsbeschlag zu erwirken (S. 17 des angefochtenen Urteils). Dabei liegt die Betonung unverkennbar auf dem "Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft." Mit dem Zusatz "bezw. sein Gesamteigentum" wollte die Vorinstanz offenbar nur zum Ausdruck bringen, dass der Beklagte als Gesamteigentümer das Eigentum der Gesellschaft im eigenen Namen geltend machen könne, wie er es im vorliegenden Prozess getan hat. Dass die Vorinstanz nicht die Gesamthandberechtigung des Beklagten als solche, sondern die damit verbundene Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft als die entscheidende Grundlage für das dem Beklagten zugebilligte Widerspruchsrecht betrachtete, wird dadurch bestätigt, dass sie auf S. 4/5 ihres Urteils ausführte, wenn die vom niederländischen Staat gegenüber der Rebholz-Bank ergriffenen Massnahmen in der Schweiz nicht anzuerkennen seien, sei in der Schweiz hinsichtlich der hier gelegenen Vermögenswerte immer noch der Beklagte, der als unbeschränkt haftender Gesellschafter zu 62,5%, mit seiner Ehefrau zusammen zu 93,3% am Gesellschaftskapital beteiligt gewesen sei, "als zur Vertretung befugter Gesamthandsberechtigter" zu betrachten; er könne in diesem Falle seine Gesamthandsberechtigung "und damit die Unzulässigkeit der Vertretung durch die Zwangsverwalter bezw. seine eigene Vertretungsbefugnis" im Widerspruchsprozess geltend machen. Die Vorinstanz hat also den Anspruch des Beklagten auf Freigabe der streitigen Vermögenswerte im Sinne seines Eventualstandpunktes gutgeheissen. Die Frage, ob sich die von ihr anerkannte Befugnis des Beklagten zur Vertretung der Gesellschaft mit Bezug auf das in der Schweiz liegende Vermögen aus dem schweizerischen oder "ungeachtet des öffentlich-rechtlichen Eingriffs" des niederländischen Staates aus dem niederländischen Privatrecht ergebe, hat sie offen gelassen (so dass der Beklagte zu Unrecht behauptet, sie habe das aus dieser Befugnis abgeleitete Recht, gegen die Pfändung der streitigen Vermögenswerte Widerspruch zu erheben, in Anwendung des niederländischen Rechts bejaht). Nach welchem Recht sich beurteile, wer heute über das Vermögen der Rebholz-Bank in der Schweiz zu verfügen habe, und wie diese Frage nach dem massgebenden Recht zu beurteilen sei, braucht auch vom Bundesgericht nicht geprüft zu werden, wenn sich ergibt, dass die Rechte, die der Beklagte im vorliegenden Prozess angerufen hat, um die Freigabe der streitigen Vermögensstücke zu erwirken, aus Gründen des für die Betreibungen der Kläger massgebenden schweizerischen Vollstreckungsrechts in diesem Prozess nicht geltend gemacht werden können. 5. Der Auffassung der Vorinstanz, dass es im Widerspruchsprozess "nicht um die Geltendmachung dinglicher Rechte, sondern um die Aufrechterhaltung des Pfändungsbeschlags" gehe, ist insofern beizupflichten, als in diesem Prozess die Feststellung der Rechte, die an gepfändeten Gegenständen geltend gemacht werden, nicht Selbstzweck ist, sondern getroffen werden muss, damit man weiss, ob die betreffenden Gegenstände der Pfändung entzogen sind oder vom Pfändungsbeschlag nur unter Vorbehalt bestimmter Drittansprüche (z.B. eines Pfandrechtes) oder aber vorbehaltlos erfasst werden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Ansprüche, die der Pfändung entgegengehalten werden, gegenüber dem Betreibungsamt genau bezeichnet werden müssen und dass der Richter im Widerspruchsprozess nur diejenigen Ansprüche zu beurteilen hat, über welche das Betreibungsamt auf Grund dieser Anmeldung das Widerspruchsverfahren eingeleitet hat. Diesen selbstverständlichen Grundsatz hat die (kantonale) Rechtsprechung nur insoweit eingeschränkt, als dem Drittansprecher erlaubt wurde, im Prozess anstelle des zunächst beanspruchten Eigentums ein Pfandrecht geltend zu machen (ZR 1912 Nr. 49), wozu JAEGER bemerkte, hiegegen möge nichts einzuwenden sein, da es sich beim Pfand um etwas "Wenigeres" als das Eigentum handle (Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1915 = I. Ergänzung zum Kommentar, N. 5 C zu Art. 107 SchKG, S. 43). Mit Sinn und Zweck der Art. 106-109 SchKG schlechterdings unvereinbar ist es dagegen, anstelle des für eine bestimmte Person beanspruchten Eigentums hinterher im Prozess dasjenige einer andern Person geltend zu machen. Dies muss ganz besonders dann ausgeschlossen sein, wenn die Klägerrolle gemäss Art. 109 SchKG dem Gläubiger zufällt. Ihm darf nicht zugemutet werden, bei Erhebung der Klage damit rechnen zu müssen, dass ihm der Beklagte im Prozess einen andern als den beim Betreibungsamt angemeldeten und von ihm (dem Gläubiger) mit der Klage bestrittenen Anspruch entgegenhalten werde. Im vorliegenden Falle hat der Beklagte dem Betreibungsamt gegenüber unmissverständlich kundgetan, dass er das nach seiner Ansicht ihm persönlich zustehende Alleineigentum geltend mache. Anders lässt sich nicht verstehen, dass er dem Betreibungsamt am 24. Juni 1955 mitteilte, er allein sei als Prozesspartei aufzuführen; die Fristansetzung habe nur ihm gegenüber zu erfolgen. Im gleichen Sinne hat er sich zudem auch gegenüber dem Vertreter der Kläger in seinem Schreiben vom 27. Juni 1955 geäussert. Der in diesen Schreiben enthaltene Vorbehalt der Rechte, die der ursprünglich ebenfalls als Ansprecherin bezeichneten Frau Rebholz als Kommanditärin am Gesellschaftsvermögen zustehen, liess nicht darauf schliessen, dass der Beklagte im vorliegenden Widerspruchsverfahren auch noch andere Rechte als sein Alleineigentum an den streitigen Vermögenswerten geltend machen wollte. Indem er sich dann im Prozess für den Fall der Aberkennung seines Anspruchs auf das Alleineigentum auch noch darauf berief, dass er als geschäftsführender Gesellschafter über das in der Schweiz liegende Gesellschaftsvermögen allein zu verfügen habe, erhob er also einen im Verfahren vor dem Betreibungsamte nicht angemeldeten Anspruch, und zwar einen solchen, der in Wirklichkeit nicht sein Eigentum, sondern dasjenige der angeblich durch ihn vertretenen Gesellschaft zur Grundlage hatte. Dieses Vorgehen war nach dem Gesagten unzulässig. Dabei bliebe es auch, wenn die Kläger, wie die Vorinstanz annimmt, den Anspruch des Beklagten selber so verstanden hätten, wie er ihn vor Gericht im Sinne eines Eventualstandpunktes geltend gemacht hat. Es steht nach Betreibungsrecht (von der erwähnten Ausnahme für das Pfandrecht abgesehen) nicht im Belieben der Parteien, im Widerspruchsprozess mit Wirkung für das Betreibungsverfahren über einen beim Betreibungsamt nicht angemeldeten Anspruch zu streiten. Im übrigen sind die von der Vorinstanz angezogenen Äusserungen der Kläger in der Replik doch wohl anders aufzufassen, als es die Vorinstanz getan hat. Die Kläger wollten damit offenbar nur sagen, der Beklagte glaube selber im Ernst nicht an das von ihm geltend gemachte Alleineigentum. 6. Der Eventualanspruch des Beklagten hätte im übrigen selbst dann nicht geschützt werden dürfen, wenn der Beklagte ihn nicht erst im Prozess, sondern schon im Verfahren vor dem Betreibungsamt geltend gemacht hätte, weil dieser Anspruch entgegen der von der Vorinstanz und auch schon von der kantonalen Aufsichtsbehörde im Entscheid vom 12. Februar 1955 geäusserten Ansicht überhaupt nicht zum Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens gemacht werden kann. Bei diesem Eventualanspruch handelt es sich nicht darum, das Eigentum eines Dritten geltend zu machen, sondern der Beklagte will damit Vermögenswerte, von denen er für den Fall der Abweisung seines Hauptanspruchs anerkennt, dass sie der Schuldnerin gehören, der Verwertung in einem Verfahren entziehen, in welchem nach seiner Ansicht die Betriebene nicht gesetzmässig vertreten ist. Dass dies letzten Endes der Sinn des vom Beklagten erhobenen Eventualanspruchs ist, hat auch die Vorinstanz eingesehen; denn auf S. 17 f. des angefochtenen Urteils, wo erörtert wird, ob der Beklagte "ein genügendes Interesse an der Abweisung der heutigen Klagen im Sinne der bisherigen Erwägungen" besitze, verweist die Vorinstanz einzig auf das Interesse des Beklagten daran, die Schuldnerin im Betreibungsverfahren zu vertreten, um einerseits durch Rechtsvorschlag den Forderungen selbst und anderseits durch Beschwerde allfälligen unrichtigenVerfügungen des Betreibungsamtes begegnen zu können. Die Frage der Vertretung im Betreibungsverfahren ist aber eine solche des Verfahrensrechts und daher nicht vom Richter, sondern von den Betreibungsbehörden zu entscheiden (BGE 48 III 131f. und 181,BGE 53 III 58,BGE 79 III 104ff., 84 III 74), und zwar gilt dies, wie ausBGE 53 III 58hervorgeht, auch insoweit, als der Streit darum geht, ob die Vertretungsbefugnis eines von einem ausländischen Staat eingesetzten Liquidators in der Schweiz anerkannt werden könne. Um ihre Ansicht zu stützen, dass der Beklagte seine Vertretungsbefugnis im Widerspruchsverfahren geltend machen könne, beruft sich die Vorinstanz zu Unrecht auf eine Ähnlichkeit zwischen dem vorliegenden Fall und demjenigen der Sondergutsbetreibung gegen die Ehefrau, wo der Ehemann den Standpunkt, dass die gepfändeten Gegenstände zu dem seiner Verwaltung und Nutzung unterliegenden eingebrachten Gut der Frau gehören, im Widerspruchsverfahren verfechten kann. Gegenstand der Auseinandersetzung ist in diesem Falle nicht die ja unbestreitbare Befugnis des Ehemannes, das eingebrachte Gut der Frau zu verwalten und zu nutzen und die Frau im Streit darüber zu vertreten, sondern die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur einen oder andern Vermögensmasse (eingebrachtes Gut oder Sondergut). Hier dagegen ist umgekehrt die Befugnis des Beklagten zur Vertretung der Schuldnerin umstritten, während anderseits bei Bejahung dieser Befugnis ohne weiteres klar wäre, dass die gepfändeten Werte zu dem Teil des Vermögens der betriebenen Gesellschaft gehören, den der Beklagte zu verwalten berechtigt wäre und mit Bezug auf den er die Schuldnerin zu vertreten hätte. Das Sondervermögen, von dem der Beklagte und die Vorinstanz sprechen, steht und fällt mit der Befugnis des Beklagten, die Schuldnerin wenigstens noch mit Bezug auf einen Teil ihres Vermögens zu vertreten. Die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zu diesem Sondervermögen würde sich gegebenenfalls einzig darnach bestimmen, wieweit die Vertretungsbefugnis des Beklagten reicht, wogegen die Abgrenzung zwischen eingebrachtem Gut und Sondergut der Ehefrau nach ganz anderen Kriterien erfolgt. Der vorliegende Fall hat daher mit demjenigen der Sondergutsbetreibung nichts gemein. Viel eher lässt er sich unter dem Gesichtspunkte des Verfahrensrechts mit dem Falle vergleichen, dass in einer gegen die Eltern als gesetzliche Vertreter gerichteten Betreibung der Arbeitserwerb eines Kindes gepfändet wird, das mit Zustimmung der Eltern ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft lebt und daher gemäss Art. 295 Abs. 2 ZGB über seinen Arbeitserwerb frei verfügen kann. Letzteres bedeutet, dass die Eltern das Kind mit Bezug auf diesen Erwerb nicht vertreten können (BGE 79 III 107). Das Kind, das sich unter Berufung auf sein Verfügungsrecht der Pfändung seines Arbeitserwerbs in einer gegen die Eltern als seine gesetzlichen Vertreter eingeleiteten Betreibung widersetzt, sucht also wie der Beklagte, der sich die Pfändung gewisser Aktiven der Gesellschaft in einer gegen die Zwangsverwalter als Vertreter der Gesellschaft angehobenen Betreibung nicht gefallen lassen will, den Zugriff der Gläubiger auf bestimmte Vermögenswerte abzuwehren, indem es die Vertretungsbefugnis der Personen bestreitet, denen der Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Der Rechtsbehelf, der ihm zu diesem Zwecke zu Gebote steht, ist aber gemäss dem eben erwähnten Entscheide (BGE 79 III 104ff.) nicht etwa die Anmeldung eines Drittanspruchs im Sinne von Art. 106 SchKG, sondern die Beschwerde. Die Vorinstanz hätte daher aus betreibungsrechtlichen Gründen auf den Eventualstandpunkt des Beklagten nicht eintreten sollen. Daran ändert der vom Beklagten in der Berufungsantwort angerufene Umstand nichts, dass die Aufsichtsbehörde in den Motiven ihres Entscheides vom 12. Februar 1955 die unzutreffende Meinung geäussert hat, der Beklagte könne den in Wirklichkeit gegen die Vertretungsbefugnis der Zwangsverwalter gerichteten Einwand, dass die Massnahmen des niederländischen Staates in der Schweiz nicht anzuerkennen seien, nicht im Beschwerdeverfahren, sondern im Widerspruchsverfahren erheben. Der Beklagte, mit dessen Standpunkt das Dispositiv des Entscheides der Aufsichtsbehörde unvereinbar war, hatte die Möglichkeit, diesen Entscheid an das Bundesgericht weiterzuziehen, während die Kläger, deren Beschwerdebegehren von der Aufsichtsbehörde geschützt wurde, die Erwägungen dieser Behörde nicht anfechten konnten. Da der Beklagte von seinem Rekursrecht keinen Gebrauch gemacht hat, hat er es sich selber zuzuschreiben, wenn er nun die Frage, ob die vorliegenden Betreibungen mangels Vertretungsbefugnis der Zwangsverwalter der Schuldnerin ungültig seien, dem Bundesgericht nicht mehr zur Entscheidung vorlegen kann. Die Einwendungen, die der Beklagte im kantonalen Verfahren der Pfändung sonst noch entgegengehalten hat (vgl. oben G), können so wenig wie der Einwand, dass die Schuldnerin im Betreibungsverfahren nicht gehörig vertreten sei, auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens erhoben werden. Es handelt sich dabei um Einwendungen gegen die Forderungen oder das Recht, diese auf dem Betreibungswege geltend zu machen. Der Beklagte hätte sie also nur dann erheben können, wenn er von den Betreibungsbehörden als Vertreter der Schuldnerin anerkannt worden wäre, und zwar hätte er sie in diesem Falle durch Rechtsvorschlag geltend machen müssen. Aus diesen Gründen ist das Urteil des Zivilgerichtes wiederherzustellen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Hauptberufungen und Abweisung der Anschlussberufungen wird das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 7. März 1958 aufgehoben und der Eigentumsanspruch des Beklagten aberkannt.	de	Berufung. Unwirksamkeit einer Berufung, mit der nur eine Verletzung ausländischen Rechts (oder des als Ersatz dafür angewendeten schweizerischen Rechts) gerügt wird (Erw. 1). Widerspruchsverfahren (Art. 106 ff. SchKG). 1. Kann der Richter einen Widerspruchsprozess als gegenstandslos erklären, weil die Betreibung, in welcher das Widerspruchsverfahren eröffnet wurde, nach seiner Auffassung nichtig ist? (Erw. 2). 2. Die Parteirollenverteilung hat auf die Beweislast im Prozess keinen Einfluss (Erw. 3 Abs. 3). 3. Die Drittansprüche, die der Pfändung entgegengehalten werden, sind gegenüber dem Betreibungsamt genau zu bezeichnen. Mit Ausnahme des Falles, dass anstelle des zunächst beanspruchten Eigentums ein Pfandrecht geltend gemacht wird, hat der Richter im Widerspruchsprozess nur diejenigen Ansprüche zu beurteilen, über welche das Betreibungsamt auf Grund einer solchen Anmeldung das Widerspruchsverfahren eröffnet hat (Erw. 5). 4. Das Widerspruchsverfahren kann nicht dazu dienen, Vermögenswerte, die anerkanntermassen dem betriebenen Schuldner gehören, der Verwertung in einem Verfahren zu entziehen, in welchem der Schuldner nach Ansicht des Einsprechers nicht gesetzmässig vertreten ist. Die Frage der Vertretung im Betreibungsverfahren (hier: die Frage, ob die Vertretunsgbefugnis der von einem ausländischen Staat ernannten Zwangsverwalter einer ausländischen Handelsgesellschaft in der Schweiz anzuerkennen sei) ist von den Betreibungsbehörden zu entscheiden (Erw. 6). Übertragung des Eigentums an Wertschriften, die in einem Bankdepot liegen (Art. 714 ZGB). Erfordernisse. Fehlender Nachweis eines gültigen Grundgeschäftes. Vermutung des Eigentums auf Grund des Besitzes (Art. 930 ZGB)? (Erw. 3).	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,175	84 III 141	84 III 141 Sachverhalt ab Seite 143 A. - Otto Rebholz-Schröter, ein gebürtiger Deutscher, der im Jahre 1932 die niederländische Staatsangehörigkeit erworben hatte und dann im März 1943 durch Rückbürgerung wieder Deutscher wurde, gründete im Jahre 1942 zusammen mit seiner Ehefrau und Walter Benischek die Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor" zum Betrieb einer Bank in Amsterdam. Im Jahre 1943 besass diese Gesellschaft beim Schweiz. Bankverein in Basel ein Wertschriftendepot, das 18 Obligationen 3% Schweden 1937 im Nennwert von zusammen 54 800 schwedischen Kronen enthielt, und ein aus den Zinsen dieser Obligationen entstandenes Guthaben. Depot und Guthaben waren im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 6. Juli 1940 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern, der für den Verkehr mit den Niederlanden bis zum 8. Mai 1946 galt (AS 62 S. 537), gesperrt. B. - Am 3. August 1943 schrieb die Firma "Rebholz'Bankierskantoor", für die Rebholz zeichnete, dem Schweiz. Bankverein unter Bezugnahme auf das erwähnte Depot was folgt: "Wir bitten Sie höfl. diese Stücke einem gesperrten Unterdepot einzuverleiben mit der Bezeichnung "Unterdepot O. Rebholz." Für dieses gesperrte Unterdepot räumen wir das alleinige Verfügungsrecht unserm Inhaber, Herrn O. Rebholz, ein. Die Handzeichnung des Herrn O. Rebholz finden Sie auf dem Verzeichnis unserer Firmahandzeichnungen. Fällige Kupons sind, so lange Herr O. Rebholz keine andern Verfügungen trifft, wie bisher zu behandeln." Am 23. August 1943 bestätigte Benischek dem Schweiz. Bankverein unterschriftlich sein Einverständnis mit dem Schreiben vom 3. August und den darin erteilten Weisungen. C. - Im Jahre 1944 stellte der Niederländische Staat die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" unter Zwangsverwaltung, entzog Rebholz die Geschäftsführung und übertrug diese auf zwei gemäss dem niederländischen Beschluss zur Wiederherstellung des Rechtsverkehrs vom 17. September 1944 (RHE) ernannte Geschäftsführer. D. - Als deutscher Besitz fielen das Depot und das Guthaben beim Schweiz. Bankverein unter die Sperre gemäss dem Bundesratsbeschluss vom 16. Februar 1945/... 11. Februar 1948 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland. Von dieser Sperre wurden sie auf Begehren des Otto Rebholz durch Entscheid der Schweiz. Rekursinstanz für deutsche Vermögenswerte vom 27. September 1954 befreit. E. - Am 4./5. November 1954 erwirkten die N.V. (= AG) Hartog Stibbe's Antiquiteiten in Liq. in Bussum (Niederlande) und W. L. Cohen in Amsterdam für Forderungen von 57'053.-- bzw. 32'586.-- gegen die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" je einen Arrest, der sämtliche auf die Schuldnerin lautenden oder dem Unterdepot bzw. -konto O. Rebholz zugehörigen Vermögenswerte und Guthaben beim Schweiz. Bankverein in Basel zum Gegenstand hatte. Das Betreibungsamt Basel-Stadt stellte die Arresturkunden und die in den Arrestbetreibungen erlassenen Zahlungsbefehle den vom niederländischen Staat ernannten Geschäftsführern der Schuldnerin zu, die keinen Rechtsvorschlag erhoben. Am 23. Dezember 1954 hob das Betreibungsamt die Zustellung der Arresturkunden und Zahlungsbefehle an die niederländischen Geschäftsführer auf, weil es die Sequestrierung der Firma "Rebholz'Bankierskantoor" als der schweizerischen öffentlichen Ordnung widersprechend nicht anerkennen könne, und stellte die Arresturkunden und die Zahlungsbefehle dem Vertreter des Otto Rebholz zu, wie dieser es verlangt hatte. Auf Beschwerde der Arrestgläubiger hob die kantonale Aufsichtsbehörde diese Anordnungen des Betreibungsamtes mit Entscheid vom 12. Februar 1955 auf mit der Begründung, für die Rechts- und Handlungsfähigkeit der Schuldnerin wäre selbst dann, wenn die Errichtung der Zwangsverwaltung der schweizerischen öffentlichen Ordnung widerspräche, das niederländische Recht massgebend; darnach seien die im Handelsregister eingetragenen Zwangsverwalter zur Vertretung der Schuldnerin berechtigt, Otto Rebholz dagegen nicht; wenn dieser Eigentümer der arrestierten Werte sei oder nachweise, dass die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" durch spoliativen Eingriff des niederländischen Staates ihres Vermögens beraubt worden sei und dass der Einbezug der in der Schweiz liegenden Vermögenswerte in die Liquidationsmasse der sequestrierten Gesellschaft der schweizerischen öffentlichen Ordnung widerspreche, könne er die arrestierten Vermögenswerte auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens der Zwangsvollstreckung entziehen (Basler Juristische Mitteilungen 1955 S. 83 ff.). Rebholz liess diesen Entscheid unangefochten. F. - Am 21. März 1955 pfändete das Betreibungsamt in den Arrestbetreibungen beim Schweiz. Bankverein das "Depot Rebholz'Bankierskantoor ..., Unterdepot O. Rebholz", bestehend aus den erwähnten 18 schwedischen Obligationen, und das "Konto Rebholz'Bankierskantoor ..., Unterkonto O. Rebholz", enthaltend ca. 18 000 schwedische Kronen. Otto Rebholz und seine Ehefrau beanspruchten diese - auf insgesamt Fr. 51'315.60 geschätzten - Vermögenswerte laut Pfändungsurkunde als ihr Eigentum. Das Betreibungsamt leitete hierauf das Widerspruchsverfahren nach Art. 106/107 SchKG ein. Auf Beschwerde des Otto Rebholz wies die kantonale Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt mit Entscheid vom 14. Mai 1955 an, nach Art. 109 SchKG zu verfahren und demgemäss den Gläubigern Klagefrist anzusetzen. Einen hiegegen gerichteten Rekurs wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes am 4. Juni 1955 ab. Am 18. Juni 1955 setzte das Betreibungsamt den Gläubigern Frist zur Klage, wobei es als Ansprecher Otto und Erna Rebholz-Schröter bezeichnete. Am 24. Juni 1955 schrieb der Vertreter der Eheleute Rebholz dem Betreibungsamt, es bestehe offenbar eine Unsicherheit darüber, ob die Eigentumsansprache nur namens des Otto Rebholz oder auch namens seiner Ehefrau erfolgt sei; daher möchte er "dies dahin präzisieren, dass als Prozesspartei nur Herr Otto Rebholz allein aufzuführen ist unter ausdrücklichem Vorbehalt der Geltendmachung aller jener Rechte, welche Frau Erna Rebholz-Schröter als Kommanditärin der Firma Rebholz'Bankierskantoor persönlich zustehen. Die Fristansetzung hat somit ausdrücklich nur gegenüber Herrn Otto Rebholz zu erfolgen." Daraufhin berichtigte das Betreibungsamt die Fristansetzung am 27. Juni 1955 in dem Sinne, dass die Klagefrist "als nur gegen Herrn Otto Rebholz-Schröter gesetzt" gelte, da der Eigentumsanspruch der Frau Rebholz fallen gelassen worden sei. G. - Hierauf reichten die Gläubiger fristgemäss gegen Otto Rebholz Klagen ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der Beklagte an den gepfändeten Vermögenswerten "kein Eigentum besitze", und es sei daher sein Eigentumsanspruch abzuerkennen. Der Beklagte beantragte, die Klagen seien abzuweisen; es sei festzustellen, dass er Eigentum an den gepfändeten Vermögensstücken besitze, und es sei daher sein Eigentumsanspruch anzuerkennen und die Pfändung aufzuheben. Er behauptete in erster Linie, die streitigen Vermögenswerte seien infolge der Verfügungen, welche die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" mit ihren Schreiben vom 3. und 23. August 1943 an den Schweiz. Bankverein getroffen habe, in sein Privateigentum übergegangen. Eventuell machte er geltend, die gepfändeten Vermögenswerte wären dem Zugriff der Kläger selbst dann entzogen, wenn sie immer noch zum Gesellschaftsvermögen von "Rebholz'Bankierskantoor" zu rechnen wären. Die Kläger seien vom niederländischen Staat als Strohmänner vorgeschoben worden, um in unsittlicher und rechtsmissbräuchlicher Weise konfiskatorische Massnahmen des niederländischen Stattes, die wegen der Feindeigenschaft des Beklagten ergriffen worden und wegen Unvereinbarkeit mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung in der Schweiz nicht zu beachten seien, auf einem Umweg auch in der Schweiz durchzusetzen. Dem Beklagten sei durch seine Absetzung als Geschäftsführer, die wie die ihm und der Firma gegenüber vollzogene Enteignung ausserhalb des niederländischen Hoheitsgebietes unwirksam sei, die Möglichkeit genommen, die Kläger aus dem vorhandenen niederländischen Vermögen der Firma zu befriedigen. Nach ihrer Heimatgesetzgebung seien die Kläger verpflichtet, sich an das Vermögen der in den Niederlanden zum Zwecke der Liquidation anstelle der frühern Personengesellschaft geschaffenen Rechtsperson "Rebholz'Bankierskantoor" zu halten und die Durchführung der Liquidation abzuwarten. Sie seien nicht mehr Gläubiger der in den Niederlanden aufgelösten und überdies schon auf den 31. Dezember 1946 gekündigten Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor". An den Vermögenswerten dieser Gesellschaft stehe dem Beklagten als Gesamthandeigentümer der Eigentumsanspruch zu. "Er ist aber in Tat und Wahrheit nicht Eigentümer als Gesellschafter, sondern als Privatperson." Diese in der Klageantwort vorgebrachten Argumente ergänzte und verdeutlichte der Beklagte in seinen weitern Rechtsschriften und in seinen Vorträgen vor Gericht in dem Sinne, dass er die Aktivlegitimation der Kläger bestritt, weil sie ihre Ansprüche an den Staat abgetreten hätten, und dass er behauptete, die streitigen Vermögenswerte gehörten, da die in den Niederlanden erfolgte Enteignung das in der Schweiz liegende Vermögen nicht erfasse, "dem Beklagten zu Eigentum, ganz gleichgültig, ob man sie als Firmavermögen oder Privatvermögen bezeichnet." Das dem Zugriff der Liquidatoren entzogene Vermögen ausserhalb des konfiszierenden Staates sei durch die in den Niederlanden erfolgte Auflösung der Firma nicht herrenlos geworden. Vielmehr gehöre es dem Beklagten, der "als verbliebener Gesellschafter in seiner gesamthänderischen Verbundenheit auch als Eigentümer des Gesellschaftsvermögens zu gelten" habe. Von der Verletzung der schweizerischen öffentlichen Ordnung abgesehen, seien dìe konfiskatorischen Massnahmen des niederländischen Staates in der Schweiz auch deswegen nicht zu beachten, weil ihre Wirrkung sich nach völkerrechtlichen Grundsätzen auf das Gebiet des Staates beschränke, der sie erlassen habe. Der niederländische Staat habe sich überdies staatsvertraglich verpflichtet, ausserhalb der Niederlande liegende Bestandteile der in den Niederlanden sequestrierten Vermögen nicht an sich zu ziehen. Das Auslandsvermögen der Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor" bilde ein Sondervermögen, das den bisherigen Gesellschaftern zustehe und über das diese allein zu verfügen hätten. Benischek habe durch die Kündigung des Gesellschaftsvertrags auf den 31. Dezember 1946 jedes Mitsprecherecht bezüglich der streitigen Werte verloren. H. - Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt schützte die Klagen und sprach dem Beklagten den von ihm erhobenen Eigentumsanspruch ab (Urteile vom 8. Dezember 1956). Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, an das der Beklagte appellierte, stimmte dem Zivilgericht darin bei, dass die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation zu spät erhoben worden sei, so dass darauf nicht eingetreten werden könne, und dass der Beklagte den Beweis für den Übergang der streitigen Vermögenswerte in sein Privatvermögen nicht erbracht habe. Dagegen fand es im Gegensatz zum Zivilgericht, auf den Eventualstandpunkt des Beklagten sei insoweit einzutreten, als der Beklagte sich auf das ihm als unbeschränkt haftendem Gesellschafter zustehende Gesamteigentum berufe. Die Anordnung der Zwangsverwaltung gegenüber der Rebholz-Bank sei ein Enteignungsakt, der nach dem Territorialitätsprinzip die Rechte der Gesellschafter an den in der Schweiz gelegenen Werten nicht berühre und im übrigen "doch wohl" auch auf Grund der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht anerkannt werden könnte. Daher habe der Beklagte nach wie vor als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Firma "Rebholz'Bankierskantoor" zu gelten, soweit die Vertretung der in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte in Frage stehe. Er könne in der Betreibung der Kläger gegen die Rebholz-Bank, vertreten durch die niederländischen Zwangsverwalter, das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft "bezw." sein eigenes Gesamteigentum geltend machen, wie er dies auch in prozessual genügender Weise getan habe. Er erreiche damit die Entlassung der in Frage stehenden Vermögenswerte aus dem Pfändungsbeschlag. Die Folge werde freilich sein, dass die Kläger die Firma "Rebholz'Bankierskantoor", diesmal vertreten durch den Beklagten als Geschäftsführer, neu betreiben könnten. Auf Grund dieser Überlegungen hat das Appellationsgericht am 7. März 1958 erkannt: "Die Klagen werden im Sinne der Erwägungen abgewiesen und es wird festgestellt, dass in den Betreibungen Nr. 31 120 und 31 121 die gepfändeten Vermögenswerte ... dem Pfändungsbeschlag nicht unterliegen." I. - Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie erneuern damit ihre Klagebegehren. Der Beklagte hat in beiden Prozessen Anschlussberufung eingelegt mit dem Antrag, die Klagen seien "schlechthin" abzuweisen und es sei festzustellen, dass er an den streitigen Vermögenswerten "das Eigentum besitze". In seinen Berufungsantwortschriften stellt er die Anträge: "1. Es sei auf die Berufung nicht einzutreten. 2. Es sei der Prozess als gegenstandslos wegen Nichtigkeit der Betreibung und Pfändung abzuschreiben. 3. Eventuell sei die Berufung abzuweisen." Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Den Antrag, auf die Berufungen der Kläger sei nicht einzutreten, begründet der Beklagte wie folgt: die Vorinstanz habe angenommen, die betriebene Schuldnerin sei eine Kommanditgesellschaft, die nach den unangefochtenen Grundsätzen des schweizerischen Kollisionsrechts dem niederländischen Recht unterstehe; bei einer niederländischen Kommanditgesellschaft könne nach der Auffassung der Vorinstanz jeder Gesellschafter Angriffe auf das Gesamthandvermögen der Gesellschaft durch Klage oder Widerspruch im eigenen Namen abwehren; ob diese Ansicht zutreffe, sei eine Frage des ausländischen Rechts, die das Bundesgericht nicht überprüfen könne, auch wenn die Vorinstanz anstelle des ihr nicht bekannten ausländischen Rechts auf Grund der Vermutung, dass dieses mit dem schweizerischen übereinstimme, schweizerisches Recht angewendet habe. Hieran ist soviel richtig, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht nachprüfen kann, ob die Vorinstanz eine nach ausländischem Recht zu beurteilende Frage richtig entschieden habe. Auf die Berufungen wäre also nicht einzutreten, wenn die Berufungsschriften lediglich die Rüge enthielten, das angefochtene Urteil verletze niederländisches Recht oder schweizerische Rechtssätze, die als vermutlicher Inhalt des niederländischen Rechts angewendet wurden (Art. 43 und 55 lit. c OG;BGE 78 II 392/93 und zahlreiche frühere Entscheide). So verhält es sich jedoch nicht, sondern die Kläger machen mehrere Bundesrechtsverletzungen geltend. Insbesondere behaupten sie, das angefochtene Urteil verstosse gegen die für das Widerspruchsverfahren im Sinne von Art. 106 ff. SchKG massgebenden Grundsätze und gegen eidgenössische Kollisionsnormen. Diese Rügen können mit der Berufung an das Bundesgericht erhoben werden. 2. Zum Antrag, die Prozesse seien als gegenstandslos abzuschreiben, bringt der Beklagte vor, die Betreibungen gegen die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" seien nichtig, weil die Zahlungsbefehle nicht ihm, sondern den nach seiner Ansicht zu ihrer Vertretung nicht befugten Zwangsverwaltern zugestellt wurden; dieser Mangel brauche nicht durch Beschwerde geltend gemacht zu werden, sondern sei jederzeit zu beachten und müsse zur Folge haben, dass die Prozesse als gegenstandslos abgeschrieben werden. Als Berufungsantrag ist dieser Antrag gemäss Art. 55 lit. b OG, wonach neue Begehren ausgeschlossen sind, unzulässig, weil er im kantonalen Verfahren noch nicht gestellt worden war. Der an die Vorinstanz gerichtete Appellationsantrag lautete einzig auf Abweisung der Klage und zielte somit auf eine materielle Behandlung des Prozesses ab. Es kann sich daher nur fragen, ob die vorliegenden Prozesse wegen Nichtigkeit der Betreibungen von Amtes wegen abzuschreiben seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes können nichtige Verfügungen eines Betreibungsamtes von diesem selbst oder von den Aufsichtsbehörden jederzeit aufgehoben werden und haben andere Behörden, denen eine solche Aufhebungsbefugnis mangels sachlicher oder örtlicher Zuständigkeit nicht zukommt, eine als nichtig erkannte betreibungsamtliche Verfügung einfach unbeachtet zu lassen, wenn sie nicht etwa Veranlassung finden, eine Entscheidung der zuständigen Behörde zu provozieren und ihre eigene endgültige Stellungnahme nach dieser Entscheidung zu richten (BGE 78 III 51). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der mit einer Widerspruchsklage befasste Richter den Prozess kurzerhand abschreiben dürfe und müsse, wenn ihm die Betreibung, die zu dieser Klage Anlass gegeben hat, mit einem Nichtigkeitsgrunde behaftet zu sein scheint. Ein solches Vorgehen des Richters würde die Betreibungsbehörden nicht hindern, die Betreibung ihrerseits weiterhin als gültig zu betrachten. Der Kläger müsste damit rechnen, dass die Betreibungsbehörden die Abschreibung des Prozesses gleich wie z.B. das aus Gründen des kantonalen Prozessrechts erfolgte Nichteintreten auf eine Klage der Unterlassung oder Abweisung der Klage gleichstellen würden. Solange die Betreibung von den Betreibungsbehörden als gültig erachtet wird und der umstrittene Gegenstand demzufolge tatsächlich mit Beschlag belegt ist, kann der Richter also nicht befugt sein, die materielle Behandlung einer Widerspruchsklage abzulehnen und den Prozess abzuschreiben, weil er die Betreibung für nichtig hält. Es steht ihm in einem solchen Falle höchstens zu, seine Auffassung den zuständigen Betreibungsbehörden mitzuteilen und seine Entscheidung aufzuschieben, bis diese Behörden entweder das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes verneint oder aber die Betreibung als nichtig aufgehoben haben. Nur in diesem letzten Falle kann der Widerspruchsprozess als gegenstandslos abgeschrieben werden (es sei denn, es handle sich um einen Prozess zwischen dem Schuldner und dem Drittansprecher, dessen Ausgang nicht bloss für das Betreibungsverfahren Bedeutung hat). Im vorliegenden Fall sind die Betreibungen nicht als ungültig aufgehoben worden. Im Gegenteil haben die dem Betreibungsamt übergeordneten Behörden wiederholt kundgetan, dass sie nicht der Meinung sind, die Zustellung der Betreibungsurkunden an die Zwangsverwalter der Schuldnerin habe die Ungültigkeit der Betreibungen zu Folge. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat diese Zustellung in ihrem Entscheid vom 12. Februar 1955, der rechtskräftig geworden ist, als zu Recht erfolgt erklärt und ihren Widerruf durch das Betreibungsamt aufgehoben. Und die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes hat sich nicht veranlasst gesehen, von Amtes wegen einzuschreiten, als die heutigen Kläger wegen der Klagefristsetzung an sie rekurrierten; dabei war ihr bekannt, dass der Beklagte die Vertretung der Schuldnerin durch die Zwangsverwalter als mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung unvereinbar betrachtete (S. 5 des Entscheides vom 4. Juni 1955). Übrigens hat auch die Vorinstanz die Betreibung nicht als nichtig erachtet. Unter diesen Umständen kommt eine Abschreibung der vorliegenden Prozesse nicht in Frage und besteht für den Richter auch keine Veranlassung, die Betreibungsbehörden zu begrüssen, die ja eben zur Frage der Gültigkeit der Betreibungen bereits in positivem Sinne Stellung genommen haben. 3. In der Sache selbst hat die Vorinstanz dem Beklagten das Alleineigentum an den streitigen Vermögenswerten, das er auf Grund der Vorgänge vom August 1943 für sich in Anspruch nimmt und auf das er seinen Widerspruch gegen die Pfändung in erster Linie stützt, abgesprochen mit der Begründung, für den Übergang des Eigentums an den im Drittbesitz des Bankvereins befindlichen Titeln wäre nach dem als lex rei sitae massgebenden schweizerischen Recht eine vom Kausalverhältnis abhängige Einigung über die Eigentumsübertragung, verbunden mit einer Besitzanweisung, erforderlich gewesen. Beides sei nicht erstellt. Die Bezeichnung "Unterdepot" spreche dafür, dass die Vermögenswerte weiterhin zu dem - lediglich unterteilten - Depot der Kommanditgesellschaft gehören sollten. Auch der Umstand, dass der Beklagte über das Unterdepot allein verfügungsberechtigt sein sollte, lasse nicht mit genügender Überzeugungskraft auf eine Einigung über den Eigentumsübergang schliessen, zumal der Beklagte die alleinige Verfügungsmacht als "Inhaber", d.h. als Chef der Kommanditgesellschaft, also nicht in privater Eigenschaft, habe erhalten sollen. Dazu komme entscheidend, dass die Titel in den Büchern der Gesellschaft weiterhin als deren Eigentum aufgeführt worden seien. Hinsichtlich des Zinsguthabens fehle der Nachweis einer Abtretung. Gegen die Grundsätze, von denen die Vorinstanz hienach bei Beurteilung der Frage des Eigentumsübergangs ausgegangen ist, wendet der Beklagte vor Bundesgericht mit Recht nichts ein. Man kann sich höchstens fragen, ob er bestreiten wolle, dass die Eigentumsübertragung ein gültiges Rechtsgrundgeschäft zur Voraussetzung habe, indem er geltend macht, angesichts der Tatsache, dass er immer Gesamthandeigentümer der in Frage stehenden Werte gewesen sei, habe eine Besitzanweisung an ihn genügt, um ihn zum Alleineigentümer zu machen; welche Motive unter den Gesellschaftern dabei vorherrschten, brauche nicht abgeklärt zu werden, weil eine Benachteiligung Dritter nicht in Frage gekommen sei. Die Auffassung der Vorinstanz, dass es für die Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen wie gemäss Art. 974 ZGB für die Übertragung von Grundeigentum eines gültigen Rechtsgrundes bedürfe, entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes (BGE 55 II 306,BGE 65 II 65,BGE 67 II 161,BGE 78 II 210), an der festzuhalten ist. Für die Übertragung einer im Gesamteigentum befindlichen Sache in das Alleineigentum eines der Gesamteigentümer ist von dieser Regel keine Ausnahme zu machen. Gemäss Art. 8 ZGB hat der Beklagte die Tatsachen zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass er das von ihm beanspruchte Eigentum an den streitigen Titeln erworben habe. Der Umstand, dass gemäss Art. 109 SchKG die Gläubiger als Kläger auftreten mussten und dass demgemäss die Klagebegehren auf Feststellung des Nichteigentums des Beklagten gehen, hat entgegen der Auffassung des Beklagten auf die Beweislast im vorliegenden Prozess keinen Einfluss (BGE 83 III 30 oben). Das Schreiben der Schuldnerin an den Bankverein vom 3. August 1943, in welchem der Beklagte das Hauptbeweismittel für seinen Eigentumserwerb erblickt, lässt weder für sich allein noch zusammen mit dem von Benischek mitunterzeichneten Schreiben vom 23. August 1943 erkennen, zu welchem Zweck das darin erwähnte Unterdepot errichtet werden sollte. Insbesondere geht daraus nicht hervor, dass die Schuldnerin und der Beklagte dem letztern das Alleineigentum an den ins Unterdepot zu legenden Wertschriften verschaffen wollten und dass der Beklagte demgemäss die Verfügungsgewalt über diese Titel nicht für die Gesellschaft, sondern für sich persönlich ausüben sollte. Wie die Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat, erlaubt die Formulierung des Schreibens vom 3. August 1943 eher den gegenteiligen Schluss. Auf jeden Fall aber geben die vorliegenden Schreiben keinen Aufschluss über den Rechtsgrund einer allfällig beabsichtigten Übereignung der Titel an den Beklagten persönlich. Ausserhalb der erwähnten Schreiben liegende Willenskundgebungen, die den Übergang des Eigentums von der Gesellschaft auf den Beklagten hätten bewirken können, sind nicht bewiesen, ja nicht einmal in genügend bestimmter Form behauptet worden. Die vom Beklagten unter Beweis gestellte Behauptung, die streitigen Werte seien ihm nach der Meinung aller Beteiligten zu Eigentum übertragen worden und Benischek habe dies später einem der Zwangsverwalter gegenüber telephonisch bestätigt, ist nichtssagend. Es fehlt jede nähere Angabe darüber, was zwischen der Gesellschaft und dem Beklagten vereinbart worden sein soll. Insbesondere hat der Beklagte im kantonalen Verfahren nie gesagt, worin der Rechtsgrund der Übertragung der streitigen Werte in sein Alleineigentum bestanden habe. Die Angabe in der Anschlussberufungsschrift, man sei übereingekommen, dem Beklagten gewisse Werte, die er in die Gesellschaft eingebracht hatte, wiederum als Privateigentum zur Verfügung zu stellen, ist neu und entbehrt überdies wie die im kantonalen Verfahren aufgestellten Behauptungen der nötigen Bestimmtheit, da auch sie die Frage unbeantwortet lässt, unter welchem Titel der Eigentumsübergang stattfinden sollte. Es bedeutet daher keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, dass die Vorinstanzen den Beweisanträgen des Beklagten (Einvernahme von Nussbaumer, Generaldirektor des Bankvereins, und W. Benischek als Zeugen; Beizug eines Berichtes des Bankvereins) nicht Folge gegeben haben. Im übrigen konnten die Vorinstanzen aus dem im Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 4. Juni 1955 erwähnten Schreiben des Bankvereins an das Betreibungsamt vom 27. April 1955 sehr wohl schliessen, den Organen des Bankvereins fehle eine sichere Kenntnis der wirklichen Eigentumsverhältnisse. Eine solche vorweggenommene Beweiswürdigung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Auf die Vermutung des Eigentums, die sich gemäss Art. 930 ZGB aus dem Besitz ergibt, kann sich der Beklagte nicht berufen, weil der unmittelbare Besitz durch den Bankverein ausgeübt wird und man nicht weiss, für wen dies geschieht. Zudem entfällt die Eigentumsvermutung, wenn der Besitz auf einem "zweideutigen" Gewaltverhältnis beruht (BGE 84 II 261 Erw. 3 und dortige Hinweise). Dies wäre hier anzunehmen, und zwar vor allem deswegen, weil die streitigen Wertpapiere auch nach den Vorgängen vom August 1943 in den Büchern der Gesellschaft noch als zu deren Vermögen gehörig aufgeführt wurden. Das aus den Zinsen geäufnete Unterkonto teilt als Akzessorium das Schicksal der im Unterdepot liegenden Titel. Eine Abtretung dieses Guthabens an den Beklagten persönlich ist nicht nachgewiesen. Die Anschlussberufung, mit welcher der Beklagte die Feststellung verlangt, dass die streitigen Vermögenswerte ihm allein zustehen, ist daher abzuweisen. 4. Für den Fall, dass der Übergang der streitigen Vermögenswerte in sein Alleineigentum verneint werden sollte, hat der Beklagte im vorliegenden Prozess den Eventualstandpunkt eingenommen, er könne sich der Pfändung dieser Werte als am Gesellschaftsvermögen gesamthänderisch berechtigter Gesellschafter widersetzen. Er vertritt jedoch nicht etwa die (zweifellos falsche) Ansicht, bei einer niederländischen Kommanditgesellschaft seien die Gesellschafter allgemein befugt, den Gesellschaftsgläubigern den Zugriff auf Vermögenswerte der Gesellschaft zu verwehren, indem sie sich auf die Rechte berufen, die ihnen als Gesellschaftern am Gesellschaftsvermögen zustehen. Vielmehr macht er eine solche Befugnis der Gesellschafter nur für Fälle wie den vorliegenden mit Bezug auf das ausserhalb der Niederlande liegende Vermögen der Gesellschaft geltend. Dabei stützt er sich auf die Auffassung, dieses Vermögen falle nicht unter die in den Niederlanden angeblich erfolgte entschädigungslose Enteignung und die Verfügungsgewalt der vom niederländischen Staat eingesetzten Zwangsverwalter, sondern bilde ein Sondervermögen, das den bisherigen Gesellschaftern als Gesamteigentümern zustehe und über das er (der Beklagte) als geschäftsführender Gesellschafter - zumal nach dem Ausscheiden Benischeks - allein zu verfügen habe. Seine Stellungnahme läuft also darauf hinaus, dass er im eigenen Namen das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft an den in der Schweiz liegenden Vermögenswerten der Gesellschaft geltend machen will, um deren Freigabe zu erreichen. Die Vorinstanz hat ihrerseits das von ihr angenommene Recht des Beklagten, sich der Pfändung der streitigen Vermögenswerte zu widersetzen, ebenfalls nicht bloss aus dem ihm (wenigstens nach schweizerischem Recht) als Gesellschafter zustehenden Gesamteigentumsanspruch abgeleitet. Massgebend war für sie vielmehr die Erwägung, dass der Beklagte nach wie vor als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Schuldnerin zu gelten habe, soweit die Vertretung der in der Schweiz liegenden Vermögenswerte in Frage stehe. Dies ist der Grund dafür, dass sie dem Beklagten das Recht zugestand, in den vorliegenden Betreibungen "das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft bezw. sein Gesamteigentum geltend zu machen" und so die Entlassung der streitigen Vermögenswerte aus dem Pfändungsbeschlag zu erwirken (S. 17 des angefochtenen Urteils). Dabei liegt die Betonung unverkennbar auf dem "Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft." Mit dem Zusatz "bezw. sein Gesamteigentum" wollte die Vorinstanz offenbar nur zum Ausdruck bringen, dass der Beklagte als Gesamteigentümer das Eigentum der Gesellschaft im eigenen Namen geltend machen könne, wie er es im vorliegenden Prozess getan hat. Dass die Vorinstanz nicht die Gesamthandberechtigung des Beklagten als solche, sondern die damit verbundene Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft als die entscheidende Grundlage für das dem Beklagten zugebilligte Widerspruchsrecht betrachtete, wird dadurch bestätigt, dass sie auf S. 4/5 ihres Urteils ausführte, wenn die vom niederländischen Staat gegenüber der Rebholz-Bank ergriffenen Massnahmen in der Schweiz nicht anzuerkennen seien, sei in der Schweiz hinsichtlich der hier gelegenen Vermögenswerte immer noch der Beklagte, der als unbeschränkt haftender Gesellschafter zu 62,5%, mit seiner Ehefrau zusammen zu 93,3% am Gesellschaftskapital beteiligt gewesen sei, "als zur Vertretung befugter Gesamthandsberechtigter" zu betrachten; er könne in diesem Falle seine Gesamthandsberechtigung "und damit die Unzulässigkeit der Vertretung durch die Zwangsverwalter bezw. seine eigene Vertretungsbefugnis" im Widerspruchsprozess geltend machen. Die Vorinstanz hat also den Anspruch des Beklagten auf Freigabe der streitigen Vermögenswerte im Sinne seines Eventualstandpunktes gutgeheissen. Die Frage, ob sich die von ihr anerkannte Befugnis des Beklagten zur Vertretung der Gesellschaft mit Bezug auf das in der Schweiz liegende Vermögen aus dem schweizerischen oder "ungeachtet des öffentlich-rechtlichen Eingriffs" des niederländischen Staates aus dem niederländischen Privatrecht ergebe, hat sie offen gelassen (so dass der Beklagte zu Unrecht behauptet, sie habe das aus dieser Befugnis abgeleitete Recht, gegen die Pfändung der streitigen Vermögenswerte Widerspruch zu erheben, in Anwendung des niederländischen Rechts bejaht). Nach welchem Recht sich beurteile, wer heute über das Vermögen der Rebholz-Bank in der Schweiz zu verfügen habe, und wie diese Frage nach dem massgebenden Recht zu beurteilen sei, braucht auch vom Bundesgericht nicht geprüft zu werden, wenn sich ergibt, dass die Rechte, die der Beklagte im vorliegenden Prozess angerufen hat, um die Freigabe der streitigen Vermögensstücke zu erwirken, aus Gründen des für die Betreibungen der Kläger massgebenden schweizerischen Vollstreckungsrechts in diesem Prozess nicht geltend gemacht werden können. 5. Der Auffassung der Vorinstanz, dass es im Widerspruchsprozess "nicht um die Geltendmachung dinglicher Rechte, sondern um die Aufrechterhaltung des Pfändungsbeschlags" gehe, ist insofern beizupflichten, als in diesem Prozess die Feststellung der Rechte, die an gepfändeten Gegenständen geltend gemacht werden, nicht Selbstzweck ist, sondern getroffen werden muss, damit man weiss, ob die betreffenden Gegenstände der Pfändung entzogen sind oder vom Pfändungsbeschlag nur unter Vorbehalt bestimmter Drittansprüche (z.B. eines Pfandrechtes) oder aber vorbehaltlos erfasst werden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Ansprüche, die der Pfändung entgegengehalten werden, gegenüber dem Betreibungsamt genau bezeichnet werden müssen und dass der Richter im Widerspruchsprozess nur diejenigen Ansprüche zu beurteilen hat, über welche das Betreibungsamt auf Grund dieser Anmeldung das Widerspruchsverfahren eingeleitet hat. Diesen selbstverständlichen Grundsatz hat die (kantonale) Rechtsprechung nur insoweit eingeschränkt, als dem Drittansprecher erlaubt wurde, im Prozess anstelle des zunächst beanspruchten Eigentums ein Pfandrecht geltend zu machen (ZR 1912 Nr. 49), wozu JAEGER bemerkte, hiegegen möge nichts einzuwenden sein, da es sich beim Pfand um etwas "Wenigeres" als das Eigentum handle (Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1915 = I. Ergänzung zum Kommentar, N. 5 C zu Art. 107 SchKG, S. 43). Mit Sinn und Zweck der Art. 106-109 SchKG schlechterdings unvereinbar ist es dagegen, anstelle des für eine bestimmte Person beanspruchten Eigentums hinterher im Prozess dasjenige einer andern Person geltend zu machen. Dies muss ganz besonders dann ausgeschlossen sein, wenn die Klägerrolle gemäss Art. 109 SchKG dem Gläubiger zufällt. Ihm darf nicht zugemutet werden, bei Erhebung der Klage damit rechnen zu müssen, dass ihm der Beklagte im Prozess einen andern als den beim Betreibungsamt angemeldeten und von ihm (dem Gläubiger) mit der Klage bestrittenen Anspruch entgegenhalten werde. Im vorliegenden Falle hat der Beklagte dem Betreibungsamt gegenüber unmissverständlich kundgetan, dass er das nach seiner Ansicht ihm persönlich zustehende Alleineigentum geltend mache. Anders lässt sich nicht verstehen, dass er dem Betreibungsamt am 24. Juni 1955 mitteilte, er allein sei als Prozesspartei aufzuführen; die Fristansetzung habe nur ihm gegenüber zu erfolgen. Im gleichen Sinne hat er sich zudem auch gegenüber dem Vertreter der Kläger in seinem Schreiben vom 27. Juni 1955 geäussert. Der in diesen Schreiben enthaltene Vorbehalt der Rechte, die der ursprünglich ebenfalls als Ansprecherin bezeichneten Frau Rebholz als Kommanditärin am Gesellschaftsvermögen zustehen, liess nicht darauf schliessen, dass der Beklagte im vorliegenden Widerspruchsverfahren auch noch andere Rechte als sein Alleineigentum an den streitigen Vermögenswerten geltend machen wollte. Indem er sich dann im Prozess für den Fall der Aberkennung seines Anspruchs auf das Alleineigentum auch noch darauf berief, dass er als geschäftsführender Gesellschafter über das in der Schweiz liegende Gesellschaftsvermögen allein zu verfügen habe, erhob er also einen im Verfahren vor dem Betreibungsamte nicht angemeldeten Anspruch, und zwar einen solchen, der in Wirklichkeit nicht sein Eigentum, sondern dasjenige der angeblich durch ihn vertretenen Gesellschaft zur Grundlage hatte. Dieses Vorgehen war nach dem Gesagten unzulässig. Dabei bliebe es auch, wenn die Kläger, wie die Vorinstanz annimmt, den Anspruch des Beklagten selber so verstanden hätten, wie er ihn vor Gericht im Sinne eines Eventualstandpunktes geltend gemacht hat. Es steht nach Betreibungsrecht (von der erwähnten Ausnahme für das Pfandrecht abgesehen) nicht im Belieben der Parteien, im Widerspruchsprozess mit Wirkung für das Betreibungsverfahren über einen beim Betreibungsamt nicht angemeldeten Anspruch zu streiten. Im übrigen sind die von der Vorinstanz angezogenen Äusserungen der Kläger in der Replik doch wohl anders aufzufassen, als es die Vorinstanz getan hat. Die Kläger wollten damit offenbar nur sagen, der Beklagte glaube selber im Ernst nicht an das von ihm geltend gemachte Alleineigentum. 6. Der Eventualanspruch des Beklagten hätte im übrigen selbst dann nicht geschützt werden dürfen, wenn der Beklagte ihn nicht erst im Prozess, sondern schon im Verfahren vor dem Betreibungsamt geltend gemacht hätte, weil dieser Anspruch entgegen der von der Vorinstanz und auch schon von der kantonalen Aufsichtsbehörde im Entscheid vom 12. Februar 1955 geäusserten Ansicht überhaupt nicht zum Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens gemacht werden kann. Bei diesem Eventualanspruch handelt es sich nicht darum, das Eigentum eines Dritten geltend zu machen, sondern der Beklagte will damit Vermögenswerte, von denen er für den Fall der Abweisung seines Hauptanspruchs anerkennt, dass sie der Schuldnerin gehören, der Verwertung in einem Verfahren entziehen, in welchem nach seiner Ansicht die Betriebene nicht gesetzmässig vertreten ist. Dass dies letzten Endes der Sinn des vom Beklagten erhobenen Eventualanspruchs ist, hat auch die Vorinstanz eingesehen; denn auf S. 17 f. des angefochtenen Urteils, wo erörtert wird, ob der Beklagte "ein genügendes Interesse an der Abweisung der heutigen Klagen im Sinne der bisherigen Erwägungen" besitze, verweist die Vorinstanz einzig auf das Interesse des Beklagten daran, die Schuldnerin im Betreibungsverfahren zu vertreten, um einerseits durch Rechtsvorschlag den Forderungen selbst und anderseits durch Beschwerde allfälligen unrichtigenVerfügungen des Betreibungsamtes begegnen zu können. Die Frage der Vertretung im Betreibungsverfahren ist aber eine solche des Verfahrensrechts und daher nicht vom Richter, sondern von den Betreibungsbehörden zu entscheiden (BGE 48 III 131f. und 181,BGE 53 III 58,BGE 79 III 104ff., 84 III 74), und zwar gilt dies, wie ausBGE 53 III 58hervorgeht, auch insoweit, als der Streit darum geht, ob die Vertretungsbefugnis eines von einem ausländischen Staat eingesetzten Liquidators in der Schweiz anerkannt werden könne. Um ihre Ansicht zu stützen, dass der Beklagte seine Vertretungsbefugnis im Widerspruchsverfahren geltend machen könne, beruft sich die Vorinstanz zu Unrecht auf eine Ähnlichkeit zwischen dem vorliegenden Fall und demjenigen der Sondergutsbetreibung gegen die Ehefrau, wo der Ehemann den Standpunkt, dass die gepfändeten Gegenstände zu dem seiner Verwaltung und Nutzung unterliegenden eingebrachten Gut der Frau gehören, im Widerspruchsverfahren verfechten kann. Gegenstand der Auseinandersetzung ist in diesem Falle nicht die ja unbestreitbare Befugnis des Ehemannes, das eingebrachte Gut der Frau zu verwalten und zu nutzen und die Frau im Streit darüber zu vertreten, sondern die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur einen oder andern Vermögensmasse (eingebrachtes Gut oder Sondergut). Hier dagegen ist umgekehrt die Befugnis des Beklagten zur Vertretung der Schuldnerin umstritten, während anderseits bei Bejahung dieser Befugnis ohne weiteres klar wäre, dass die gepfändeten Werte zu dem Teil des Vermögens der betriebenen Gesellschaft gehören, den der Beklagte zu verwalten berechtigt wäre und mit Bezug auf den er die Schuldnerin zu vertreten hätte. Das Sondervermögen, von dem der Beklagte und die Vorinstanz sprechen, steht und fällt mit der Befugnis des Beklagten, die Schuldnerin wenigstens noch mit Bezug auf einen Teil ihres Vermögens zu vertreten. Die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zu diesem Sondervermögen würde sich gegebenenfalls einzig darnach bestimmen, wieweit die Vertretungsbefugnis des Beklagten reicht, wogegen die Abgrenzung zwischen eingebrachtem Gut und Sondergut der Ehefrau nach ganz anderen Kriterien erfolgt. Der vorliegende Fall hat daher mit demjenigen der Sondergutsbetreibung nichts gemein. Viel eher lässt er sich unter dem Gesichtspunkte des Verfahrensrechts mit dem Falle vergleichen, dass in einer gegen die Eltern als gesetzliche Vertreter gerichteten Betreibung der Arbeitserwerb eines Kindes gepfändet wird, das mit Zustimmung der Eltern ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft lebt und daher gemäss Art. 295 Abs. 2 ZGB über seinen Arbeitserwerb frei verfügen kann. Letzteres bedeutet, dass die Eltern das Kind mit Bezug auf diesen Erwerb nicht vertreten können (BGE 79 III 107). Das Kind, das sich unter Berufung auf sein Verfügungsrecht der Pfändung seines Arbeitserwerbs in einer gegen die Eltern als seine gesetzlichen Vertreter eingeleiteten Betreibung widersetzt, sucht also wie der Beklagte, der sich die Pfändung gewisser Aktiven der Gesellschaft in einer gegen die Zwangsverwalter als Vertreter der Gesellschaft angehobenen Betreibung nicht gefallen lassen will, den Zugriff der Gläubiger auf bestimmte Vermögenswerte abzuwehren, indem es die Vertretungsbefugnis der Personen bestreitet, denen der Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Der Rechtsbehelf, der ihm zu diesem Zwecke zu Gebote steht, ist aber gemäss dem eben erwähnten Entscheide (BGE 79 III 104ff.) nicht etwa die Anmeldung eines Drittanspruchs im Sinne von Art. 106 SchKG, sondern die Beschwerde. Die Vorinstanz hätte daher aus betreibungsrechtlichen Gründen auf den Eventualstandpunkt des Beklagten nicht eintreten sollen. Daran ändert der vom Beklagten in der Berufungsantwort angerufene Umstand nichts, dass die Aufsichtsbehörde in den Motiven ihres Entscheides vom 12. Februar 1955 die unzutreffende Meinung geäussert hat, der Beklagte könne den in Wirklichkeit gegen die Vertretungsbefugnis der Zwangsverwalter gerichteten Einwand, dass die Massnahmen des niederländischen Staates in der Schweiz nicht anzuerkennen seien, nicht im Beschwerdeverfahren, sondern im Widerspruchsverfahren erheben. Der Beklagte, mit dessen Standpunkt das Dispositiv des Entscheides der Aufsichtsbehörde unvereinbar war, hatte die Möglichkeit, diesen Entscheid an das Bundesgericht weiterzuziehen, während die Kläger, deren Beschwerdebegehren von der Aufsichtsbehörde geschützt wurde, die Erwägungen dieser Behörde nicht anfechten konnten. Da der Beklagte von seinem Rekursrecht keinen Gebrauch gemacht hat, hat er es sich selber zuzuschreiben, wenn er nun die Frage, ob die vorliegenden Betreibungen mangels Vertretungsbefugnis der Zwangsverwalter der Schuldnerin ungültig seien, dem Bundesgericht nicht mehr zur Entscheidung vorlegen kann. Die Einwendungen, die der Beklagte im kantonalen Verfahren der Pfändung sonst noch entgegengehalten hat (vgl. oben G), können so wenig wie der Einwand, dass die Schuldnerin im Betreibungsverfahren nicht gehörig vertreten sei, auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens erhoben werden. Es handelt sich dabei um Einwendungen gegen die Forderungen oder das Recht, diese auf dem Betreibungswege geltend zu machen. Der Beklagte hätte sie also nur dann erheben können, wenn er von den Betreibungsbehörden als Vertreter der Schuldnerin anerkannt worden wäre, und zwar hätte er sie in diesem Falle durch Rechtsvorschlag geltend machen müssen. Aus diesen Gründen ist das Urteil des Zivilgerichtes wiederherzustellen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Hauptberufungen und Abweisung der Anschlussberufungen wird das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 7. März 1958 aufgehoben und der Eigentumsanspruch des Beklagten aberkannt.	de	Recours en réforme. Irrecevabilité d'un recours en réforme qui ne dénonce qu'une violation du droit étranger (ou du droit suisse appliqué comme droit étranger subsidiaire) (consid. 1). Procédure de revendication (art. 106 et suiv. LP). 1. Le juge peut-il déclarer qu'une action en revendication est sans objet parce qu'il tient pour nulle la poursuite dans laquelle la procédure de revendication a été ouverte? (consid. 2). 2. La répartition des rôles dans le procès n'influe pas sur celle du fardeau de la preuve (consid. 3 al. 3). 3. Les tierces prétentions qui sont opposées à la saisie doivent être déclarées avec précision à l'office des poursuites. Sauf dans le cas où l'on fait valoir un droit de gage en lieu et place d'un droit de propriété invoqué d'abord, le juge ne doit se prononcer, dans le procès en revendication, que sur les prétentions pour lesquelles, sur la base d'une telle déclaration, l'office des poursuites a ouvert la procédure de revendication (consid. 5). 4. La procédure de revendication ne peut servir à soustraire à la réalisation, dans une procédure où le débiteur n'est pas représenté légalement d'après l'opposant, des biens dont il est constant qu'ils appartiennent au débiteur. Il appartient aux autorités de poursuite de statuer sur la question de la représentation dans la procédure de poursuite (en l'espèce: question de savoir si l'on doit admettre en Suisse le pouvoir de représentation de l'administrateur qu'un Etat étranger a imposé à une société commerciale étrangère) (consid. 6). Transfert de la propriété de papiers-valeurs déposés dans une banque (art. 714 CC). Conditions. Défaut de preuve d'une cause juridique valable. Présomption de la propriété sur la base de la possession (art. 930 CC)? (consid. 3).	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,176	84 III 141	84 III 141 Sachverhalt ab Seite 143 A. - Otto Rebholz-Schröter, ein gebürtiger Deutscher, der im Jahre 1932 die niederländische Staatsangehörigkeit erworben hatte und dann im März 1943 durch Rückbürgerung wieder Deutscher wurde, gründete im Jahre 1942 zusammen mit seiner Ehefrau und Walter Benischek die Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor" zum Betrieb einer Bank in Amsterdam. Im Jahre 1943 besass diese Gesellschaft beim Schweiz. Bankverein in Basel ein Wertschriftendepot, das 18 Obligationen 3% Schweden 1937 im Nennwert von zusammen 54 800 schwedischen Kronen enthielt, und ein aus den Zinsen dieser Obligationen entstandenes Guthaben. Depot und Guthaben waren im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 6. Juli 1940 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern, der für den Verkehr mit den Niederlanden bis zum 8. Mai 1946 galt (AS 62 S. 537), gesperrt. B. - Am 3. August 1943 schrieb die Firma "Rebholz'Bankierskantoor", für die Rebholz zeichnete, dem Schweiz. Bankverein unter Bezugnahme auf das erwähnte Depot was folgt: "Wir bitten Sie höfl. diese Stücke einem gesperrten Unterdepot einzuverleiben mit der Bezeichnung "Unterdepot O. Rebholz." Für dieses gesperrte Unterdepot räumen wir das alleinige Verfügungsrecht unserm Inhaber, Herrn O. Rebholz, ein. Die Handzeichnung des Herrn O. Rebholz finden Sie auf dem Verzeichnis unserer Firmahandzeichnungen. Fällige Kupons sind, so lange Herr O. Rebholz keine andern Verfügungen trifft, wie bisher zu behandeln." Am 23. August 1943 bestätigte Benischek dem Schweiz. Bankverein unterschriftlich sein Einverständnis mit dem Schreiben vom 3. August und den darin erteilten Weisungen. C. - Im Jahre 1944 stellte der Niederländische Staat die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" unter Zwangsverwaltung, entzog Rebholz die Geschäftsführung und übertrug diese auf zwei gemäss dem niederländischen Beschluss zur Wiederherstellung des Rechtsverkehrs vom 17. September 1944 (RHE) ernannte Geschäftsführer. D. - Als deutscher Besitz fielen das Depot und das Guthaben beim Schweiz. Bankverein unter die Sperre gemäss dem Bundesratsbeschluss vom 16. Februar 1945/... 11. Februar 1948 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland. Von dieser Sperre wurden sie auf Begehren des Otto Rebholz durch Entscheid der Schweiz. Rekursinstanz für deutsche Vermögenswerte vom 27. September 1954 befreit. E. - Am 4./5. November 1954 erwirkten die N.V. (= AG) Hartog Stibbe's Antiquiteiten in Liq. in Bussum (Niederlande) und W. L. Cohen in Amsterdam für Forderungen von 57'053.-- bzw. 32'586.-- gegen die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" je einen Arrest, der sämtliche auf die Schuldnerin lautenden oder dem Unterdepot bzw. -konto O. Rebholz zugehörigen Vermögenswerte und Guthaben beim Schweiz. Bankverein in Basel zum Gegenstand hatte. Das Betreibungsamt Basel-Stadt stellte die Arresturkunden und die in den Arrestbetreibungen erlassenen Zahlungsbefehle den vom niederländischen Staat ernannten Geschäftsführern der Schuldnerin zu, die keinen Rechtsvorschlag erhoben. Am 23. Dezember 1954 hob das Betreibungsamt die Zustellung der Arresturkunden und Zahlungsbefehle an die niederländischen Geschäftsführer auf, weil es die Sequestrierung der Firma "Rebholz'Bankierskantoor" als der schweizerischen öffentlichen Ordnung widersprechend nicht anerkennen könne, und stellte die Arresturkunden und die Zahlungsbefehle dem Vertreter des Otto Rebholz zu, wie dieser es verlangt hatte. Auf Beschwerde der Arrestgläubiger hob die kantonale Aufsichtsbehörde diese Anordnungen des Betreibungsamtes mit Entscheid vom 12. Februar 1955 auf mit der Begründung, für die Rechts- und Handlungsfähigkeit der Schuldnerin wäre selbst dann, wenn die Errichtung der Zwangsverwaltung der schweizerischen öffentlichen Ordnung widerspräche, das niederländische Recht massgebend; darnach seien die im Handelsregister eingetragenen Zwangsverwalter zur Vertretung der Schuldnerin berechtigt, Otto Rebholz dagegen nicht; wenn dieser Eigentümer der arrestierten Werte sei oder nachweise, dass die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" durch spoliativen Eingriff des niederländischen Staates ihres Vermögens beraubt worden sei und dass der Einbezug der in der Schweiz liegenden Vermögenswerte in die Liquidationsmasse der sequestrierten Gesellschaft der schweizerischen öffentlichen Ordnung widerspreche, könne er die arrestierten Vermögenswerte auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens der Zwangsvollstreckung entziehen (Basler Juristische Mitteilungen 1955 S. 83 ff.). Rebholz liess diesen Entscheid unangefochten. F. - Am 21. März 1955 pfändete das Betreibungsamt in den Arrestbetreibungen beim Schweiz. Bankverein das "Depot Rebholz'Bankierskantoor ..., Unterdepot O. Rebholz", bestehend aus den erwähnten 18 schwedischen Obligationen, und das "Konto Rebholz'Bankierskantoor ..., Unterkonto O. Rebholz", enthaltend ca. 18 000 schwedische Kronen. Otto Rebholz und seine Ehefrau beanspruchten diese - auf insgesamt Fr. 51'315.60 geschätzten - Vermögenswerte laut Pfändungsurkunde als ihr Eigentum. Das Betreibungsamt leitete hierauf das Widerspruchsverfahren nach Art. 106/107 SchKG ein. Auf Beschwerde des Otto Rebholz wies die kantonale Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt mit Entscheid vom 14. Mai 1955 an, nach Art. 109 SchKG zu verfahren und demgemäss den Gläubigern Klagefrist anzusetzen. Einen hiegegen gerichteten Rekurs wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes am 4. Juni 1955 ab. Am 18. Juni 1955 setzte das Betreibungsamt den Gläubigern Frist zur Klage, wobei es als Ansprecher Otto und Erna Rebholz-Schröter bezeichnete. Am 24. Juni 1955 schrieb der Vertreter der Eheleute Rebholz dem Betreibungsamt, es bestehe offenbar eine Unsicherheit darüber, ob die Eigentumsansprache nur namens des Otto Rebholz oder auch namens seiner Ehefrau erfolgt sei; daher möchte er "dies dahin präzisieren, dass als Prozesspartei nur Herr Otto Rebholz allein aufzuführen ist unter ausdrücklichem Vorbehalt der Geltendmachung aller jener Rechte, welche Frau Erna Rebholz-Schröter als Kommanditärin der Firma Rebholz'Bankierskantoor persönlich zustehen. Die Fristansetzung hat somit ausdrücklich nur gegenüber Herrn Otto Rebholz zu erfolgen." Daraufhin berichtigte das Betreibungsamt die Fristansetzung am 27. Juni 1955 in dem Sinne, dass die Klagefrist "als nur gegen Herrn Otto Rebholz-Schröter gesetzt" gelte, da der Eigentumsanspruch der Frau Rebholz fallen gelassen worden sei. G. - Hierauf reichten die Gläubiger fristgemäss gegen Otto Rebholz Klagen ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der Beklagte an den gepfändeten Vermögenswerten "kein Eigentum besitze", und es sei daher sein Eigentumsanspruch abzuerkennen. Der Beklagte beantragte, die Klagen seien abzuweisen; es sei festzustellen, dass er Eigentum an den gepfändeten Vermögensstücken besitze, und es sei daher sein Eigentumsanspruch anzuerkennen und die Pfändung aufzuheben. Er behauptete in erster Linie, die streitigen Vermögenswerte seien infolge der Verfügungen, welche die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" mit ihren Schreiben vom 3. und 23. August 1943 an den Schweiz. Bankverein getroffen habe, in sein Privateigentum übergegangen. Eventuell machte er geltend, die gepfändeten Vermögenswerte wären dem Zugriff der Kläger selbst dann entzogen, wenn sie immer noch zum Gesellschaftsvermögen von "Rebholz'Bankierskantoor" zu rechnen wären. Die Kläger seien vom niederländischen Staat als Strohmänner vorgeschoben worden, um in unsittlicher und rechtsmissbräuchlicher Weise konfiskatorische Massnahmen des niederländischen Stattes, die wegen der Feindeigenschaft des Beklagten ergriffen worden und wegen Unvereinbarkeit mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung in der Schweiz nicht zu beachten seien, auf einem Umweg auch in der Schweiz durchzusetzen. Dem Beklagten sei durch seine Absetzung als Geschäftsführer, die wie die ihm und der Firma gegenüber vollzogene Enteignung ausserhalb des niederländischen Hoheitsgebietes unwirksam sei, die Möglichkeit genommen, die Kläger aus dem vorhandenen niederländischen Vermögen der Firma zu befriedigen. Nach ihrer Heimatgesetzgebung seien die Kläger verpflichtet, sich an das Vermögen der in den Niederlanden zum Zwecke der Liquidation anstelle der frühern Personengesellschaft geschaffenen Rechtsperson "Rebholz'Bankierskantoor" zu halten und die Durchführung der Liquidation abzuwarten. Sie seien nicht mehr Gläubiger der in den Niederlanden aufgelösten und überdies schon auf den 31. Dezember 1946 gekündigten Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor". An den Vermögenswerten dieser Gesellschaft stehe dem Beklagten als Gesamthandeigentümer der Eigentumsanspruch zu. "Er ist aber in Tat und Wahrheit nicht Eigentümer als Gesellschafter, sondern als Privatperson." Diese in der Klageantwort vorgebrachten Argumente ergänzte und verdeutlichte der Beklagte in seinen weitern Rechtsschriften und in seinen Vorträgen vor Gericht in dem Sinne, dass er die Aktivlegitimation der Kläger bestritt, weil sie ihre Ansprüche an den Staat abgetreten hätten, und dass er behauptete, die streitigen Vermögenswerte gehörten, da die in den Niederlanden erfolgte Enteignung das in der Schweiz liegende Vermögen nicht erfasse, "dem Beklagten zu Eigentum, ganz gleichgültig, ob man sie als Firmavermögen oder Privatvermögen bezeichnet." Das dem Zugriff der Liquidatoren entzogene Vermögen ausserhalb des konfiszierenden Staates sei durch die in den Niederlanden erfolgte Auflösung der Firma nicht herrenlos geworden. Vielmehr gehöre es dem Beklagten, der "als verbliebener Gesellschafter in seiner gesamthänderischen Verbundenheit auch als Eigentümer des Gesellschaftsvermögens zu gelten" habe. Von der Verletzung der schweizerischen öffentlichen Ordnung abgesehen, seien dìe konfiskatorischen Massnahmen des niederländischen Staates in der Schweiz auch deswegen nicht zu beachten, weil ihre Wirrkung sich nach völkerrechtlichen Grundsätzen auf das Gebiet des Staates beschränke, der sie erlassen habe. Der niederländische Staat habe sich überdies staatsvertraglich verpflichtet, ausserhalb der Niederlande liegende Bestandteile der in den Niederlanden sequestrierten Vermögen nicht an sich zu ziehen. Das Auslandsvermögen der Kommanditgesellschaft "Rebholz'Bankierskantoor" bilde ein Sondervermögen, das den bisherigen Gesellschaftern zustehe und über das diese allein zu verfügen hätten. Benischek habe durch die Kündigung des Gesellschaftsvertrags auf den 31. Dezember 1946 jedes Mitsprecherecht bezüglich der streitigen Werte verloren. H. - Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt schützte die Klagen und sprach dem Beklagten den von ihm erhobenen Eigentumsanspruch ab (Urteile vom 8. Dezember 1956). Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, an das der Beklagte appellierte, stimmte dem Zivilgericht darin bei, dass die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation zu spät erhoben worden sei, so dass darauf nicht eingetreten werden könne, und dass der Beklagte den Beweis für den Übergang der streitigen Vermögenswerte in sein Privatvermögen nicht erbracht habe. Dagegen fand es im Gegensatz zum Zivilgericht, auf den Eventualstandpunkt des Beklagten sei insoweit einzutreten, als der Beklagte sich auf das ihm als unbeschränkt haftendem Gesellschafter zustehende Gesamteigentum berufe. Die Anordnung der Zwangsverwaltung gegenüber der Rebholz-Bank sei ein Enteignungsakt, der nach dem Territorialitätsprinzip die Rechte der Gesellschafter an den in der Schweiz gelegenen Werten nicht berühre und im übrigen "doch wohl" auch auf Grund der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht anerkannt werden könnte. Daher habe der Beklagte nach wie vor als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Firma "Rebholz'Bankierskantoor" zu gelten, soweit die Vertretung der in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte in Frage stehe. Er könne in der Betreibung der Kläger gegen die Rebholz-Bank, vertreten durch die niederländischen Zwangsverwalter, das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft "bezw." sein eigenes Gesamteigentum geltend machen, wie er dies auch in prozessual genügender Weise getan habe. Er erreiche damit die Entlassung der in Frage stehenden Vermögenswerte aus dem Pfändungsbeschlag. Die Folge werde freilich sein, dass die Kläger die Firma "Rebholz'Bankierskantoor", diesmal vertreten durch den Beklagten als Geschäftsführer, neu betreiben könnten. Auf Grund dieser Überlegungen hat das Appellationsgericht am 7. März 1958 erkannt: "Die Klagen werden im Sinne der Erwägungen abgewiesen und es wird festgestellt, dass in den Betreibungen Nr. 31 120 und 31 121 die gepfändeten Vermögenswerte ... dem Pfändungsbeschlag nicht unterliegen." I. - Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie erneuern damit ihre Klagebegehren. Der Beklagte hat in beiden Prozessen Anschlussberufung eingelegt mit dem Antrag, die Klagen seien "schlechthin" abzuweisen und es sei festzustellen, dass er an den streitigen Vermögenswerten "das Eigentum besitze". In seinen Berufungsantwortschriften stellt er die Anträge: "1. Es sei auf die Berufung nicht einzutreten. 2. Es sei der Prozess als gegenstandslos wegen Nichtigkeit der Betreibung und Pfändung abzuschreiben. 3. Eventuell sei die Berufung abzuweisen." Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Den Antrag, auf die Berufungen der Kläger sei nicht einzutreten, begründet der Beklagte wie folgt: die Vorinstanz habe angenommen, die betriebene Schuldnerin sei eine Kommanditgesellschaft, die nach den unangefochtenen Grundsätzen des schweizerischen Kollisionsrechts dem niederländischen Recht unterstehe; bei einer niederländischen Kommanditgesellschaft könne nach der Auffassung der Vorinstanz jeder Gesellschafter Angriffe auf das Gesamthandvermögen der Gesellschaft durch Klage oder Widerspruch im eigenen Namen abwehren; ob diese Ansicht zutreffe, sei eine Frage des ausländischen Rechts, die das Bundesgericht nicht überprüfen könne, auch wenn die Vorinstanz anstelle des ihr nicht bekannten ausländischen Rechts auf Grund der Vermutung, dass dieses mit dem schweizerischen übereinstimme, schweizerisches Recht angewendet habe. Hieran ist soviel richtig, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht nachprüfen kann, ob die Vorinstanz eine nach ausländischem Recht zu beurteilende Frage richtig entschieden habe. Auf die Berufungen wäre also nicht einzutreten, wenn die Berufungsschriften lediglich die Rüge enthielten, das angefochtene Urteil verletze niederländisches Recht oder schweizerische Rechtssätze, die als vermutlicher Inhalt des niederländischen Rechts angewendet wurden (Art. 43 und 55 lit. c OG;BGE 78 II 392/93 und zahlreiche frühere Entscheide). So verhält es sich jedoch nicht, sondern die Kläger machen mehrere Bundesrechtsverletzungen geltend. Insbesondere behaupten sie, das angefochtene Urteil verstosse gegen die für das Widerspruchsverfahren im Sinne von Art. 106 ff. SchKG massgebenden Grundsätze und gegen eidgenössische Kollisionsnormen. Diese Rügen können mit der Berufung an das Bundesgericht erhoben werden. 2. Zum Antrag, die Prozesse seien als gegenstandslos abzuschreiben, bringt der Beklagte vor, die Betreibungen gegen die Firma "Rebholz'Bankierskantoor" seien nichtig, weil die Zahlungsbefehle nicht ihm, sondern den nach seiner Ansicht zu ihrer Vertretung nicht befugten Zwangsverwaltern zugestellt wurden; dieser Mangel brauche nicht durch Beschwerde geltend gemacht zu werden, sondern sei jederzeit zu beachten und müsse zur Folge haben, dass die Prozesse als gegenstandslos abgeschrieben werden. Als Berufungsantrag ist dieser Antrag gemäss Art. 55 lit. b OG, wonach neue Begehren ausgeschlossen sind, unzulässig, weil er im kantonalen Verfahren noch nicht gestellt worden war. Der an die Vorinstanz gerichtete Appellationsantrag lautete einzig auf Abweisung der Klage und zielte somit auf eine materielle Behandlung des Prozesses ab. Es kann sich daher nur fragen, ob die vorliegenden Prozesse wegen Nichtigkeit der Betreibungen von Amtes wegen abzuschreiben seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes können nichtige Verfügungen eines Betreibungsamtes von diesem selbst oder von den Aufsichtsbehörden jederzeit aufgehoben werden und haben andere Behörden, denen eine solche Aufhebungsbefugnis mangels sachlicher oder örtlicher Zuständigkeit nicht zukommt, eine als nichtig erkannte betreibungsamtliche Verfügung einfach unbeachtet zu lassen, wenn sie nicht etwa Veranlassung finden, eine Entscheidung der zuständigen Behörde zu provozieren und ihre eigene endgültige Stellungnahme nach dieser Entscheidung zu richten (BGE 78 III 51). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der mit einer Widerspruchsklage befasste Richter den Prozess kurzerhand abschreiben dürfe und müsse, wenn ihm die Betreibung, die zu dieser Klage Anlass gegeben hat, mit einem Nichtigkeitsgrunde behaftet zu sein scheint. Ein solches Vorgehen des Richters würde die Betreibungsbehörden nicht hindern, die Betreibung ihrerseits weiterhin als gültig zu betrachten. Der Kläger müsste damit rechnen, dass die Betreibungsbehörden die Abschreibung des Prozesses gleich wie z.B. das aus Gründen des kantonalen Prozessrechts erfolgte Nichteintreten auf eine Klage der Unterlassung oder Abweisung der Klage gleichstellen würden. Solange die Betreibung von den Betreibungsbehörden als gültig erachtet wird und der umstrittene Gegenstand demzufolge tatsächlich mit Beschlag belegt ist, kann der Richter also nicht befugt sein, die materielle Behandlung einer Widerspruchsklage abzulehnen und den Prozess abzuschreiben, weil er die Betreibung für nichtig hält. Es steht ihm in einem solchen Falle höchstens zu, seine Auffassung den zuständigen Betreibungsbehörden mitzuteilen und seine Entscheidung aufzuschieben, bis diese Behörden entweder das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes verneint oder aber die Betreibung als nichtig aufgehoben haben. Nur in diesem letzten Falle kann der Widerspruchsprozess als gegenstandslos abgeschrieben werden (es sei denn, es handle sich um einen Prozess zwischen dem Schuldner und dem Drittansprecher, dessen Ausgang nicht bloss für das Betreibungsverfahren Bedeutung hat). Im vorliegenden Fall sind die Betreibungen nicht als ungültig aufgehoben worden. Im Gegenteil haben die dem Betreibungsamt übergeordneten Behörden wiederholt kundgetan, dass sie nicht der Meinung sind, die Zustellung der Betreibungsurkunden an die Zwangsverwalter der Schuldnerin habe die Ungültigkeit der Betreibungen zu Folge. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat diese Zustellung in ihrem Entscheid vom 12. Februar 1955, der rechtskräftig geworden ist, als zu Recht erfolgt erklärt und ihren Widerruf durch das Betreibungsamt aufgehoben. Und die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes hat sich nicht veranlasst gesehen, von Amtes wegen einzuschreiten, als die heutigen Kläger wegen der Klagefristsetzung an sie rekurrierten; dabei war ihr bekannt, dass der Beklagte die Vertretung der Schuldnerin durch die Zwangsverwalter als mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung unvereinbar betrachtete (S. 5 des Entscheides vom 4. Juni 1955). Übrigens hat auch die Vorinstanz die Betreibung nicht als nichtig erachtet. Unter diesen Umständen kommt eine Abschreibung der vorliegenden Prozesse nicht in Frage und besteht für den Richter auch keine Veranlassung, die Betreibungsbehörden zu begrüssen, die ja eben zur Frage der Gültigkeit der Betreibungen bereits in positivem Sinne Stellung genommen haben. 3. In der Sache selbst hat die Vorinstanz dem Beklagten das Alleineigentum an den streitigen Vermögenswerten, das er auf Grund der Vorgänge vom August 1943 für sich in Anspruch nimmt und auf das er seinen Widerspruch gegen die Pfändung in erster Linie stützt, abgesprochen mit der Begründung, für den Übergang des Eigentums an den im Drittbesitz des Bankvereins befindlichen Titeln wäre nach dem als lex rei sitae massgebenden schweizerischen Recht eine vom Kausalverhältnis abhängige Einigung über die Eigentumsübertragung, verbunden mit einer Besitzanweisung, erforderlich gewesen. Beides sei nicht erstellt. Die Bezeichnung "Unterdepot" spreche dafür, dass die Vermögenswerte weiterhin zu dem - lediglich unterteilten - Depot der Kommanditgesellschaft gehören sollten. Auch der Umstand, dass der Beklagte über das Unterdepot allein verfügungsberechtigt sein sollte, lasse nicht mit genügender Überzeugungskraft auf eine Einigung über den Eigentumsübergang schliessen, zumal der Beklagte die alleinige Verfügungsmacht als "Inhaber", d.h. als Chef der Kommanditgesellschaft, also nicht in privater Eigenschaft, habe erhalten sollen. Dazu komme entscheidend, dass die Titel in den Büchern der Gesellschaft weiterhin als deren Eigentum aufgeführt worden seien. Hinsichtlich des Zinsguthabens fehle der Nachweis einer Abtretung. Gegen die Grundsätze, von denen die Vorinstanz hienach bei Beurteilung der Frage des Eigentumsübergangs ausgegangen ist, wendet der Beklagte vor Bundesgericht mit Recht nichts ein. Man kann sich höchstens fragen, ob er bestreiten wolle, dass die Eigentumsübertragung ein gültiges Rechtsgrundgeschäft zur Voraussetzung habe, indem er geltend macht, angesichts der Tatsache, dass er immer Gesamthandeigentümer der in Frage stehenden Werte gewesen sei, habe eine Besitzanweisung an ihn genügt, um ihn zum Alleineigentümer zu machen; welche Motive unter den Gesellschaftern dabei vorherrschten, brauche nicht abgeklärt zu werden, weil eine Benachteiligung Dritter nicht in Frage gekommen sei. Die Auffassung der Vorinstanz, dass es für die Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen wie gemäss Art. 974 ZGB für die Übertragung von Grundeigentum eines gültigen Rechtsgrundes bedürfe, entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes (BGE 55 II 306,BGE 65 II 65,BGE 67 II 161,BGE 78 II 210), an der festzuhalten ist. Für die Übertragung einer im Gesamteigentum befindlichen Sache in das Alleineigentum eines der Gesamteigentümer ist von dieser Regel keine Ausnahme zu machen. Gemäss Art. 8 ZGB hat der Beklagte die Tatsachen zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass er das von ihm beanspruchte Eigentum an den streitigen Titeln erworben habe. Der Umstand, dass gemäss Art. 109 SchKG die Gläubiger als Kläger auftreten mussten und dass demgemäss die Klagebegehren auf Feststellung des Nichteigentums des Beklagten gehen, hat entgegen der Auffassung des Beklagten auf die Beweislast im vorliegenden Prozess keinen Einfluss (BGE 83 III 30 oben). Das Schreiben der Schuldnerin an den Bankverein vom 3. August 1943, in welchem der Beklagte das Hauptbeweismittel für seinen Eigentumserwerb erblickt, lässt weder für sich allein noch zusammen mit dem von Benischek mitunterzeichneten Schreiben vom 23. August 1943 erkennen, zu welchem Zweck das darin erwähnte Unterdepot errichtet werden sollte. Insbesondere geht daraus nicht hervor, dass die Schuldnerin und der Beklagte dem letztern das Alleineigentum an den ins Unterdepot zu legenden Wertschriften verschaffen wollten und dass der Beklagte demgemäss die Verfügungsgewalt über diese Titel nicht für die Gesellschaft, sondern für sich persönlich ausüben sollte. Wie die Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat, erlaubt die Formulierung des Schreibens vom 3. August 1943 eher den gegenteiligen Schluss. Auf jeden Fall aber geben die vorliegenden Schreiben keinen Aufschluss über den Rechtsgrund einer allfällig beabsichtigten Übereignung der Titel an den Beklagten persönlich. Ausserhalb der erwähnten Schreiben liegende Willenskundgebungen, die den Übergang des Eigentums von der Gesellschaft auf den Beklagten hätten bewirken können, sind nicht bewiesen, ja nicht einmal in genügend bestimmter Form behauptet worden. Die vom Beklagten unter Beweis gestellte Behauptung, die streitigen Werte seien ihm nach der Meinung aller Beteiligten zu Eigentum übertragen worden und Benischek habe dies später einem der Zwangsverwalter gegenüber telephonisch bestätigt, ist nichtssagend. Es fehlt jede nähere Angabe darüber, was zwischen der Gesellschaft und dem Beklagten vereinbart worden sein soll. Insbesondere hat der Beklagte im kantonalen Verfahren nie gesagt, worin der Rechtsgrund der Übertragung der streitigen Werte in sein Alleineigentum bestanden habe. Die Angabe in der Anschlussberufungsschrift, man sei übereingekommen, dem Beklagten gewisse Werte, die er in die Gesellschaft eingebracht hatte, wiederum als Privateigentum zur Verfügung zu stellen, ist neu und entbehrt überdies wie die im kantonalen Verfahren aufgestellten Behauptungen der nötigen Bestimmtheit, da auch sie die Frage unbeantwortet lässt, unter welchem Titel der Eigentumsübergang stattfinden sollte. Es bedeutet daher keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, dass die Vorinstanzen den Beweisanträgen des Beklagten (Einvernahme von Nussbaumer, Generaldirektor des Bankvereins, und W. Benischek als Zeugen; Beizug eines Berichtes des Bankvereins) nicht Folge gegeben haben. Im übrigen konnten die Vorinstanzen aus dem im Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 4. Juni 1955 erwähnten Schreiben des Bankvereins an das Betreibungsamt vom 27. April 1955 sehr wohl schliessen, den Organen des Bankvereins fehle eine sichere Kenntnis der wirklichen Eigentumsverhältnisse. Eine solche vorweggenommene Beweiswürdigung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Auf die Vermutung des Eigentums, die sich gemäss Art. 930 ZGB aus dem Besitz ergibt, kann sich der Beklagte nicht berufen, weil der unmittelbare Besitz durch den Bankverein ausgeübt wird und man nicht weiss, für wen dies geschieht. Zudem entfällt die Eigentumsvermutung, wenn der Besitz auf einem "zweideutigen" Gewaltverhältnis beruht (BGE 84 II 261 Erw. 3 und dortige Hinweise). Dies wäre hier anzunehmen, und zwar vor allem deswegen, weil die streitigen Wertpapiere auch nach den Vorgängen vom August 1943 in den Büchern der Gesellschaft noch als zu deren Vermögen gehörig aufgeführt wurden. Das aus den Zinsen geäufnete Unterkonto teilt als Akzessorium das Schicksal der im Unterdepot liegenden Titel. Eine Abtretung dieses Guthabens an den Beklagten persönlich ist nicht nachgewiesen. Die Anschlussberufung, mit welcher der Beklagte die Feststellung verlangt, dass die streitigen Vermögenswerte ihm allein zustehen, ist daher abzuweisen. 4. Für den Fall, dass der Übergang der streitigen Vermögenswerte in sein Alleineigentum verneint werden sollte, hat der Beklagte im vorliegenden Prozess den Eventualstandpunkt eingenommen, er könne sich der Pfändung dieser Werte als am Gesellschaftsvermögen gesamthänderisch berechtigter Gesellschafter widersetzen. Er vertritt jedoch nicht etwa die (zweifellos falsche) Ansicht, bei einer niederländischen Kommanditgesellschaft seien die Gesellschafter allgemein befugt, den Gesellschaftsgläubigern den Zugriff auf Vermögenswerte der Gesellschaft zu verwehren, indem sie sich auf die Rechte berufen, die ihnen als Gesellschaftern am Gesellschaftsvermögen zustehen. Vielmehr macht er eine solche Befugnis der Gesellschafter nur für Fälle wie den vorliegenden mit Bezug auf das ausserhalb der Niederlande liegende Vermögen der Gesellschaft geltend. Dabei stützt er sich auf die Auffassung, dieses Vermögen falle nicht unter die in den Niederlanden angeblich erfolgte entschädigungslose Enteignung und die Verfügungsgewalt der vom niederländischen Staat eingesetzten Zwangsverwalter, sondern bilde ein Sondervermögen, das den bisherigen Gesellschaftern als Gesamteigentümern zustehe und über das er (der Beklagte) als geschäftsführender Gesellschafter - zumal nach dem Ausscheiden Benischeks - allein zu verfügen habe. Seine Stellungnahme läuft also darauf hinaus, dass er im eigenen Namen das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft an den in der Schweiz liegenden Vermögenswerten der Gesellschaft geltend machen will, um deren Freigabe zu erreichen. Die Vorinstanz hat ihrerseits das von ihr angenommene Recht des Beklagten, sich der Pfändung der streitigen Vermögenswerte zu widersetzen, ebenfalls nicht bloss aus dem ihm (wenigstens nach schweizerischem Recht) als Gesellschafter zustehenden Gesamteigentumsanspruch abgeleitet. Massgebend war für sie vielmehr die Erwägung, dass der Beklagte nach wie vor als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Schuldnerin zu gelten habe, soweit die Vertretung der in der Schweiz liegenden Vermögenswerte in Frage stehe. Dies ist der Grund dafür, dass sie dem Beklagten das Recht zugestand, in den vorliegenden Betreibungen "das Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft bezw. sein Gesamteigentum geltend zu machen" und so die Entlassung der streitigen Vermögenswerte aus dem Pfändungsbeschlag zu erwirken (S. 17 des angefochtenen Urteils). Dabei liegt die Betonung unverkennbar auf dem "Eigentum der durch ihn vertretenen Gesellschaft." Mit dem Zusatz "bezw. sein Gesamteigentum" wollte die Vorinstanz offenbar nur zum Ausdruck bringen, dass der Beklagte als Gesamteigentümer das Eigentum der Gesellschaft im eigenen Namen geltend machen könne, wie er es im vorliegenden Prozess getan hat. Dass die Vorinstanz nicht die Gesamthandberechtigung des Beklagten als solche, sondern die damit verbundene Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft als die entscheidende Grundlage für das dem Beklagten zugebilligte Widerspruchsrecht betrachtete, wird dadurch bestätigt, dass sie auf S. 4/5 ihres Urteils ausführte, wenn die vom niederländischen Staat gegenüber der Rebholz-Bank ergriffenen Massnahmen in der Schweiz nicht anzuerkennen seien, sei in der Schweiz hinsichtlich der hier gelegenen Vermögenswerte immer noch der Beklagte, der als unbeschränkt haftender Gesellschafter zu 62,5%, mit seiner Ehefrau zusammen zu 93,3% am Gesellschaftskapital beteiligt gewesen sei, "als zur Vertretung befugter Gesamthandsberechtigter" zu betrachten; er könne in diesem Falle seine Gesamthandsberechtigung "und damit die Unzulässigkeit der Vertretung durch die Zwangsverwalter bezw. seine eigene Vertretungsbefugnis" im Widerspruchsprozess geltend machen. Die Vorinstanz hat also den Anspruch des Beklagten auf Freigabe der streitigen Vermögenswerte im Sinne seines Eventualstandpunktes gutgeheissen. Die Frage, ob sich die von ihr anerkannte Befugnis des Beklagten zur Vertretung der Gesellschaft mit Bezug auf das in der Schweiz liegende Vermögen aus dem schweizerischen oder "ungeachtet des öffentlich-rechtlichen Eingriffs" des niederländischen Staates aus dem niederländischen Privatrecht ergebe, hat sie offen gelassen (so dass der Beklagte zu Unrecht behauptet, sie habe das aus dieser Befugnis abgeleitete Recht, gegen die Pfändung der streitigen Vermögenswerte Widerspruch zu erheben, in Anwendung des niederländischen Rechts bejaht). Nach welchem Recht sich beurteile, wer heute über das Vermögen der Rebholz-Bank in der Schweiz zu verfügen habe, und wie diese Frage nach dem massgebenden Recht zu beurteilen sei, braucht auch vom Bundesgericht nicht geprüft zu werden, wenn sich ergibt, dass die Rechte, die der Beklagte im vorliegenden Prozess angerufen hat, um die Freigabe der streitigen Vermögensstücke zu erwirken, aus Gründen des für die Betreibungen der Kläger massgebenden schweizerischen Vollstreckungsrechts in diesem Prozess nicht geltend gemacht werden können. 5. Der Auffassung der Vorinstanz, dass es im Widerspruchsprozess "nicht um die Geltendmachung dinglicher Rechte, sondern um die Aufrechterhaltung des Pfändungsbeschlags" gehe, ist insofern beizupflichten, als in diesem Prozess die Feststellung der Rechte, die an gepfändeten Gegenständen geltend gemacht werden, nicht Selbstzweck ist, sondern getroffen werden muss, damit man weiss, ob die betreffenden Gegenstände der Pfändung entzogen sind oder vom Pfändungsbeschlag nur unter Vorbehalt bestimmter Drittansprüche (z.B. eines Pfandrechtes) oder aber vorbehaltlos erfasst werden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Ansprüche, die der Pfändung entgegengehalten werden, gegenüber dem Betreibungsamt genau bezeichnet werden müssen und dass der Richter im Widerspruchsprozess nur diejenigen Ansprüche zu beurteilen hat, über welche das Betreibungsamt auf Grund dieser Anmeldung das Widerspruchsverfahren eingeleitet hat. Diesen selbstverständlichen Grundsatz hat die (kantonale) Rechtsprechung nur insoweit eingeschränkt, als dem Drittansprecher erlaubt wurde, im Prozess anstelle des zunächst beanspruchten Eigentums ein Pfandrecht geltend zu machen (ZR 1912 Nr. 49), wozu JAEGER bemerkte, hiegegen möge nichts einzuwenden sein, da es sich beim Pfand um etwas "Wenigeres" als das Eigentum handle (Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1915 = I. Ergänzung zum Kommentar, N. 5 C zu Art. 107 SchKG, S. 43). Mit Sinn und Zweck der Art. 106-109 SchKG schlechterdings unvereinbar ist es dagegen, anstelle des für eine bestimmte Person beanspruchten Eigentums hinterher im Prozess dasjenige einer andern Person geltend zu machen. Dies muss ganz besonders dann ausgeschlossen sein, wenn die Klägerrolle gemäss Art. 109 SchKG dem Gläubiger zufällt. Ihm darf nicht zugemutet werden, bei Erhebung der Klage damit rechnen zu müssen, dass ihm der Beklagte im Prozess einen andern als den beim Betreibungsamt angemeldeten und von ihm (dem Gläubiger) mit der Klage bestrittenen Anspruch entgegenhalten werde. Im vorliegenden Falle hat der Beklagte dem Betreibungsamt gegenüber unmissverständlich kundgetan, dass er das nach seiner Ansicht ihm persönlich zustehende Alleineigentum geltend mache. Anders lässt sich nicht verstehen, dass er dem Betreibungsamt am 24. Juni 1955 mitteilte, er allein sei als Prozesspartei aufzuführen; die Fristansetzung habe nur ihm gegenüber zu erfolgen. Im gleichen Sinne hat er sich zudem auch gegenüber dem Vertreter der Kläger in seinem Schreiben vom 27. Juni 1955 geäussert. Der in diesen Schreiben enthaltene Vorbehalt der Rechte, die der ursprünglich ebenfalls als Ansprecherin bezeichneten Frau Rebholz als Kommanditärin am Gesellschaftsvermögen zustehen, liess nicht darauf schliessen, dass der Beklagte im vorliegenden Widerspruchsverfahren auch noch andere Rechte als sein Alleineigentum an den streitigen Vermögenswerten geltend machen wollte. Indem er sich dann im Prozess für den Fall der Aberkennung seines Anspruchs auf das Alleineigentum auch noch darauf berief, dass er als geschäftsführender Gesellschafter über das in der Schweiz liegende Gesellschaftsvermögen allein zu verfügen habe, erhob er also einen im Verfahren vor dem Betreibungsamte nicht angemeldeten Anspruch, und zwar einen solchen, der in Wirklichkeit nicht sein Eigentum, sondern dasjenige der angeblich durch ihn vertretenen Gesellschaft zur Grundlage hatte. Dieses Vorgehen war nach dem Gesagten unzulässig. Dabei bliebe es auch, wenn die Kläger, wie die Vorinstanz annimmt, den Anspruch des Beklagten selber so verstanden hätten, wie er ihn vor Gericht im Sinne eines Eventualstandpunktes geltend gemacht hat. Es steht nach Betreibungsrecht (von der erwähnten Ausnahme für das Pfandrecht abgesehen) nicht im Belieben der Parteien, im Widerspruchsprozess mit Wirkung für das Betreibungsverfahren über einen beim Betreibungsamt nicht angemeldeten Anspruch zu streiten. Im übrigen sind die von der Vorinstanz angezogenen Äusserungen der Kläger in der Replik doch wohl anders aufzufassen, als es die Vorinstanz getan hat. Die Kläger wollten damit offenbar nur sagen, der Beklagte glaube selber im Ernst nicht an das von ihm geltend gemachte Alleineigentum. 6. Der Eventualanspruch des Beklagten hätte im übrigen selbst dann nicht geschützt werden dürfen, wenn der Beklagte ihn nicht erst im Prozess, sondern schon im Verfahren vor dem Betreibungsamt geltend gemacht hätte, weil dieser Anspruch entgegen der von der Vorinstanz und auch schon von der kantonalen Aufsichtsbehörde im Entscheid vom 12. Februar 1955 geäusserten Ansicht überhaupt nicht zum Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens gemacht werden kann. Bei diesem Eventualanspruch handelt es sich nicht darum, das Eigentum eines Dritten geltend zu machen, sondern der Beklagte will damit Vermögenswerte, von denen er für den Fall der Abweisung seines Hauptanspruchs anerkennt, dass sie der Schuldnerin gehören, der Verwertung in einem Verfahren entziehen, in welchem nach seiner Ansicht die Betriebene nicht gesetzmässig vertreten ist. Dass dies letzten Endes der Sinn des vom Beklagten erhobenen Eventualanspruchs ist, hat auch die Vorinstanz eingesehen; denn auf S. 17 f. des angefochtenen Urteils, wo erörtert wird, ob der Beklagte "ein genügendes Interesse an der Abweisung der heutigen Klagen im Sinne der bisherigen Erwägungen" besitze, verweist die Vorinstanz einzig auf das Interesse des Beklagten daran, die Schuldnerin im Betreibungsverfahren zu vertreten, um einerseits durch Rechtsvorschlag den Forderungen selbst und anderseits durch Beschwerde allfälligen unrichtigenVerfügungen des Betreibungsamtes begegnen zu können. Die Frage der Vertretung im Betreibungsverfahren ist aber eine solche des Verfahrensrechts und daher nicht vom Richter, sondern von den Betreibungsbehörden zu entscheiden (BGE 48 III 131f. und 181,BGE 53 III 58,BGE 79 III 104ff., 84 III 74), und zwar gilt dies, wie ausBGE 53 III 58hervorgeht, auch insoweit, als der Streit darum geht, ob die Vertretungsbefugnis eines von einem ausländischen Staat eingesetzten Liquidators in der Schweiz anerkannt werden könne. Um ihre Ansicht zu stützen, dass der Beklagte seine Vertretungsbefugnis im Widerspruchsverfahren geltend machen könne, beruft sich die Vorinstanz zu Unrecht auf eine Ähnlichkeit zwischen dem vorliegenden Fall und demjenigen der Sondergutsbetreibung gegen die Ehefrau, wo der Ehemann den Standpunkt, dass die gepfändeten Gegenstände zu dem seiner Verwaltung und Nutzung unterliegenden eingebrachten Gut der Frau gehören, im Widerspruchsverfahren verfechten kann. Gegenstand der Auseinandersetzung ist in diesem Falle nicht die ja unbestreitbare Befugnis des Ehemannes, das eingebrachte Gut der Frau zu verwalten und zu nutzen und die Frau im Streit darüber zu vertreten, sondern die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur einen oder andern Vermögensmasse (eingebrachtes Gut oder Sondergut). Hier dagegen ist umgekehrt die Befugnis des Beklagten zur Vertretung der Schuldnerin umstritten, während anderseits bei Bejahung dieser Befugnis ohne weiteres klar wäre, dass die gepfändeten Werte zu dem Teil des Vermögens der betriebenen Gesellschaft gehören, den der Beklagte zu verwalten berechtigt wäre und mit Bezug auf den er die Schuldnerin zu vertreten hätte. Das Sondervermögen, von dem der Beklagte und die Vorinstanz sprechen, steht und fällt mit der Befugnis des Beklagten, die Schuldnerin wenigstens noch mit Bezug auf einen Teil ihres Vermögens zu vertreten. Die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zu diesem Sondervermögen würde sich gegebenenfalls einzig darnach bestimmen, wieweit die Vertretungsbefugnis des Beklagten reicht, wogegen die Abgrenzung zwischen eingebrachtem Gut und Sondergut der Ehefrau nach ganz anderen Kriterien erfolgt. Der vorliegende Fall hat daher mit demjenigen der Sondergutsbetreibung nichts gemein. Viel eher lässt er sich unter dem Gesichtspunkte des Verfahrensrechts mit dem Falle vergleichen, dass in einer gegen die Eltern als gesetzliche Vertreter gerichteten Betreibung der Arbeitserwerb eines Kindes gepfändet wird, das mit Zustimmung der Eltern ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft lebt und daher gemäss Art. 295 Abs. 2 ZGB über seinen Arbeitserwerb frei verfügen kann. Letzteres bedeutet, dass die Eltern das Kind mit Bezug auf diesen Erwerb nicht vertreten können (BGE 79 III 107). Das Kind, das sich unter Berufung auf sein Verfügungsrecht der Pfändung seines Arbeitserwerbs in einer gegen die Eltern als seine gesetzlichen Vertreter eingeleiteten Betreibung widersetzt, sucht also wie der Beklagte, der sich die Pfändung gewisser Aktiven der Gesellschaft in einer gegen die Zwangsverwalter als Vertreter der Gesellschaft angehobenen Betreibung nicht gefallen lassen will, den Zugriff der Gläubiger auf bestimmte Vermögenswerte abzuwehren, indem es die Vertretungsbefugnis der Personen bestreitet, denen der Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Der Rechtsbehelf, der ihm zu diesem Zwecke zu Gebote steht, ist aber gemäss dem eben erwähnten Entscheide (BGE 79 III 104ff.) nicht etwa die Anmeldung eines Drittanspruchs im Sinne von Art. 106 SchKG, sondern die Beschwerde. Die Vorinstanz hätte daher aus betreibungsrechtlichen Gründen auf den Eventualstandpunkt des Beklagten nicht eintreten sollen. Daran ändert der vom Beklagten in der Berufungsantwort angerufene Umstand nichts, dass die Aufsichtsbehörde in den Motiven ihres Entscheides vom 12. Februar 1955 die unzutreffende Meinung geäussert hat, der Beklagte könne den in Wirklichkeit gegen die Vertretungsbefugnis der Zwangsverwalter gerichteten Einwand, dass die Massnahmen des niederländischen Staates in der Schweiz nicht anzuerkennen seien, nicht im Beschwerdeverfahren, sondern im Widerspruchsverfahren erheben. Der Beklagte, mit dessen Standpunkt das Dispositiv des Entscheides der Aufsichtsbehörde unvereinbar war, hatte die Möglichkeit, diesen Entscheid an das Bundesgericht weiterzuziehen, während die Kläger, deren Beschwerdebegehren von der Aufsichtsbehörde geschützt wurde, die Erwägungen dieser Behörde nicht anfechten konnten. Da der Beklagte von seinem Rekursrecht keinen Gebrauch gemacht hat, hat er es sich selber zuzuschreiben, wenn er nun die Frage, ob die vorliegenden Betreibungen mangels Vertretungsbefugnis der Zwangsverwalter der Schuldnerin ungültig seien, dem Bundesgericht nicht mehr zur Entscheidung vorlegen kann. Die Einwendungen, die der Beklagte im kantonalen Verfahren der Pfändung sonst noch entgegengehalten hat (vgl. oben G), können so wenig wie der Einwand, dass die Schuldnerin im Betreibungsverfahren nicht gehörig vertreten sei, auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens erhoben werden. Es handelt sich dabei um Einwendungen gegen die Forderungen oder das Recht, diese auf dem Betreibungswege geltend zu machen. Der Beklagte hätte sie also nur dann erheben können, wenn er von den Betreibungsbehörden als Vertreter der Schuldnerin anerkannt worden wäre, und zwar hätte er sie in diesem Falle durch Rechtsvorschlag geltend machen müssen. Aus diesen Gründen ist das Urteil des Zivilgerichtes wiederherzustellen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Hauptberufungen und Abweisung der Anschlussberufungen wird das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 7. März 1958 aufgehoben und der Eigentumsanspruch des Beklagten aberkannt.	de	Ricorso per riforma. Irricevibilità di un ricorso per riforma con il quale è allegata soltanto una violazione del diritto straniero (o del diritto svizzero applicato come diritto straniero sussidiario) (consid. 1). Procedura di rivendicazione (art. 106 sgg. LEF). 1. Può il giudice dichiarare che un'azione di rivendicazione è priva d'oggetto perchè ritiene nulla l'esecuzione nella quale la procedura di rivendicazione è stata aperta? (consid. 2). 2. La posizione processuale delle parti non ha nessun influsso sull'onere della prova (consid. 3 cp. 3). 3. Le pretese di terzi che sono opposte al pignoramento devono essere dichiarate con esattezza all'ufficio d'esecuzione. Salvo che sia fatto valere un diritto di pegno in luogo e vece di un diritto di proprietà dapprima invocato, il giudice deve pronunciarsi, nel processo di rivendicazione, soltanto sulle pretese per le quali, fondandosi su una siffatta dichiarazione, l'ufficio di esecuzione ha aperto la procedura di rivendicazione (consid. 5). 4. La procedura di rivendicazione non può, in una procedura in cui il debitore non è, secondo l'opponente, legalmente rappresentato, servire a sottrarre alla realizzazione di beni dei quali è pacifico che appartengono al debitore. Spetta alle autorità d'esecuzione statuire sulla questione della rappresentazione nella procedura d'esecuzione (nella fattispecie: questione a sapere se si debba ammettere in Svizzera il potere di rappresentazione dell'amministratore imposto a una società commerciale estera da uno Stato straniero) (consid. 6). Trasmissione della proprietà di cartevalori depositate in una banca (art. 714 CC). Condizioni. Mancata prova di una causa giuridica valida. Presunzione della proprietà sulla base del possesso (art. 930 CC)? (consid. 3).	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,177	84 III 16	84 III 16 Sachverhalt ab Seite 16 A.- Dans une poursuite dirigée contre dame Edith Scherrer, la créancière, dame Adèle Werro, a requis la saisie de deux immeubles inscrits au registre foncier au nom de Joseph Simon. Considérant que la créancière avait rendu vraisemblable que Simon était décédé et que dame Scherrer, sa fille, était devenue propriétaire des immeubles par succession, l'Office des poursuites de Genève a saisi ces biens en vertu de l'art. 10 al. 1 ORI. Puis, se fondant sur l'al. 2 de cette disposition et l'art. 9 des Instructions du 7 octobre 1920 de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral au sujet des formulaires et autres pièces concernant la réalisation forcée des immeubles, il a imparti à la créancière un délai de dix jours pour justifier que "les demandes en vue de l'inscription de l'immeuble au nom de la débitrice" avaient été faites, faute de quoi la saisie tomberait et serait radiée du registre foncier. B.- Dame Werro a porté plainte contre cette mesure en concluant à l'annulation du délai imparti et au maintien pur et simple de la saisie. Par décision du 10 janvier 1958, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a annulé la mesure attaquée et invité l'office des poursuites à impartir à la créancière un délai de dix jours "pour ouvrir action devant le juge compétent contre le ou les ayants droit du propriétaire inscrit décédé afin de faire constater la qualité de propriétaire unique de dame Scherrer". C.- La créancière recourt au Tribunal fédéral contre cette décision, en demandant derechef que le délai imparti soit annulé et que la saisie soit déclarée valable. Erwägungen Considérant en droit: 1. La recourante prétend qu'aucune procédure d'opposition n'est nécessaire en l'espèce. Cette thèse serait fondée si l'on ne devait appliquer que les art. 106 et suiv. LP. Mais, en vertu de l'art. 10 al. 2 ORI, la saisie d'un immeuble qui n'est pas inscrit au registre foncier au nom du débiteur doit toujours être suivie d'une procédure de revendication. Certes, les autorités de poursuite doivent préalablement apprécier si le créancier a rendu vraisemblable que le débiteur avait acquis la propriété sans inscription au registre foncier. Mais, pour qu'un immeuble inscrit au nom d'un tiers puisse être saisi définitivement et réalisé, il faut que le juge ait constaté le droit de propriété du débiteur. Cette règle vaut également en cas d'acquisition par succession. En effet, l'art. 10 al. 1 ORI mentionne expressément ce mode de transfert; faute de réserve à l'al. 2, la procédure de revendication prescrite par cette dernière disposition s'impose donc aussi lorsqu'il s'agit de savoir si le débiteur a acquis l'immeuble à titre d'héritier ou de légataire. Cependant, la recourante soutient qu'une telle action est dénuée d'intérêt pratique. Si la débitrice entendait contester son droit de propriété, dit-elle, elle pouvait porter plainte contre la saisie; en outre, la procédure de revendication serait impuissante à protéger les intérêts d'éventuels cohéritiers inconnus. Cette argumentation n'est pas fondée. Au moment de la saisie, les droits du débiteur sont seulement vraisemblables (art. 10 al. 1 ORI). Devant le juge, en revanche, ils doivent être prouvés. Celui-ci ne peut donc se contenter des déclarations des parties. En l'espèce, il devra constater notamment le décès de la personne inscrite au registre foncier comme propriétaire de l'immeuble, les liens familiaux qui l'unissaient à la débitrice et l'absence d'autres héritiers légaux ou de dispositions testamentaires. De cette façon, les intérêts d'éventuels ayants droit inconnus seront mieux sauvegardés que par l'examen sommaire que l'art. 10 al. 1 ORI impose à l'office des poursuites et il y aura moins de risques que la débitrice se libère en admettant la saisie d'immeubles qui ne lui appartiennent pas. 2. D'après l'art. 9 des Instructions du 7 octobre 1920, l'action du créancier doit être intentée au propriétaire inscrit au registre foncier. Cette règle ne saurait s'appliquer en cas de transfert par succession, puisque la personne inscrite est décédée. Sur ce point, l'art. 9 des Instructions présente une lacune, qu'il faut remplir en ce sens que la demande doit alors être dirigée contre les ayants cause du propriétaire inscrit. On ne saurait cependant exiger que le créancier actionne de façon certaine tous les ayants droit. Lorsque, comme en l'espèce, il a rendu vraisemblable que le débiteur était le seul héritier du propriétaire inscrit au registre foncier, le délai prévu par l'art. 9 des Instructions doit lui être assigné pour intenter action au débiteur. C'est donc à tort que la juridiction cantonale a, en l'espèce, invité l'office des poursuites à impartir à la créancière un délai pour actionner "le ou les ayants droit". 3. D'après l'office des poursuites, l'action de la créancière doit tendre à l'inscription de la débitrice au registre foncier comme propriétaire des immeubles saisis. Cette opinion a été rejetée avec raison par l'autorité de surveillance. Si on l'adoptait, le créancier serait souvent dans l'impossibilité d'obtenir la saisie définitive et la réalisation des immeubles, car il ne peut exiger l'inscription du débiteur sans l'accord de ce dernier et, le cas échéant, celui du propriétaire inscrit ou de ses ayants cause. En réalité, il lui incombe simplement de prouver devant le juge ce que, en vertu de l'art. 10 al. 1 ORI, il doit rendre vraisemblable devant l'office des poursuites. L'action doit donc tendre à ce que l'autorité judiciaire constate que le débiteur est le propriétaire des immeubles saisis bien qu'il ne soit pas inscrit en cette qualité au registre foncier (cf. FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, I, p. 203). La recourante conteste cependant qu'une telle action soit recevable en droit genevois, attendu qu'il s'agit pour le demandeur de faire constater, non pas ses propres droits, mais ceux de la partie adverse. Cette objection n'est pas fondée. L'action en constatation ressortit au droit fédéral et elle est ouverte dès qu'elle est nécessaire pour sauvegarder un droit accordé par cette législation (cf. RO 77 II 348; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., ad art. 174 rem. 1; LEUCH, Ist die allgemeine Feststellungsklage eidgenössischen Rechts im Sinne von Art. 56 OG oder kantonalen Rechts? dans RSJ, 36 [1939-40] p. 293 et suiv.). Ce principe s'applique également lorsque, pour protéger ses droits, une personne doit faire constater ceux d'une autre, comme l'art. 10 al. 2 ORI l'impose au créancier qui veut faire saisir et réaliser un immeuble qui n'est pas inscrit au registre foncier au nom de son débiteur. 4. Ainsi c'est avec raison que la juridiction cantonale a ordonné à l'office des poursuites d'impartir à la créancière un délai de dix jours pour intenter une action tendante à la constatation du droit de propriété de la débitrice. En revanche, il y a lieu de corriger sa décision en ce sens que la demande devra simplement être dirigée contre dame Scherrer.	fr	Pfändung eines Grundstücks, das im Grundbuch auf einen andern Namen als denjenigen des Schuldners eingetragen ist. Art. 10 VZG und 9 der Anleitung der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1920. 1. Das Widerspruchsverfahren ist auch dann einzuleiten, wenn die im Grundbuch eingetragene Person gestorben ist (Erw. 1). 2. Gegen wen hat der Gläubiger zu klagen? (Erw. 2). 3. Was ist mit dieser Klage zu verlangen? (Erw. 3).	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,178	84 III 16	84 III 16 Sachverhalt ab Seite 16 A.- Dans une poursuite dirigée contre dame Edith Scherrer, la créancière, dame Adèle Werro, a requis la saisie de deux immeubles inscrits au registre foncier au nom de Joseph Simon. Considérant que la créancière avait rendu vraisemblable que Simon était décédé et que dame Scherrer, sa fille, était devenue propriétaire des immeubles par succession, l'Office des poursuites de Genève a saisi ces biens en vertu de l'art. 10 al. 1 ORI. Puis, se fondant sur l'al. 2 de cette disposition et l'art. 9 des Instructions du 7 octobre 1920 de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral au sujet des formulaires et autres pièces concernant la réalisation forcée des immeubles, il a imparti à la créancière un délai de dix jours pour justifier que "les demandes en vue de l'inscription de l'immeuble au nom de la débitrice" avaient été faites, faute de quoi la saisie tomberait et serait radiée du registre foncier. B.- Dame Werro a porté plainte contre cette mesure en concluant à l'annulation du délai imparti et au maintien pur et simple de la saisie. Par décision du 10 janvier 1958, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a annulé la mesure attaquée et invité l'office des poursuites à impartir à la créancière un délai de dix jours "pour ouvrir action devant le juge compétent contre le ou les ayants droit du propriétaire inscrit décédé afin de faire constater la qualité de propriétaire unique de dame Scherrer". C.- La créancière recourt au Tribunal fédéral contre cette décision, en demandant derechef que le délai imparti soit annulé et que la saisie soit déclarée valable. Erwägungen Considérant en droit: 1. La recourante prétend qu'aucune procédure d'opposition n'est nécessaire en l'espèce. Cette thèse serait fondée si l'on ne devait appliquer que les art. 106 et suiv. LP. Mais, en vertu de l'art. 10 al. 2 ORI, la saisie d'un immeuble qui n'est pas inscrit au registre foncier au nom du débiteur doit toujours être suivie d'une procédure de revendication. Certes, les autorités de poursuite doivent préalablement apprécier si le créancier a rendu vraisemblable que le débiteur avait acquis la propriété sans inscription au registre foncier. Mais, pour qu'un immeuble inscrit au nom d'un tiers puisse être saisi définitivement et réalisé, il faut que le juge ait constaté le droit de propriété du débiteur. Cette règle vaut également en cas d'acquisition par succession. En effet, l'art. 10 al. 1 ORI mentionne expressément ce mode de transfert; faute de réserve à l'al. 2, la procédure de revendication prescrite par cette dernière disposition s'impose donc aussi lorsqu'il s'agit de savoir si le débiteur a acquis l'immeuble à titre d'héritier ou de légataire. Cependant, la recourante soutient qu'une telle action est dénuée d'intérêt pratique. Si la débitrice entendait contester son droit de propriété, dit-elle, elle pouvait porter plainte contre la saisie; en outre, la procédure de revendication serait impuissante à protéger les intérêts d'éventuels cohéritiers inconnus. Cette argumentation n'est pas fondée. Au moment de la saisie, les droits du débiteur sont seulement vraisemblables (art. 10 al. 1 ORI). Devant le juge, en revanche, ils doivent être prouvés. Celui-ci ne peut donc se contenter des déclarations des parties. En l'espèce, il devra constater notamment le décès de la personne inscrite au registre foncier comme propriétaire de l'immeuble, les liens familiaux qui l'unissaient à la débitrice et l'absence d'autres héritiers légaux ou de dispositions testamentaires. De cette façon, les intérêts d'éventuels ayants droit inconnus seront mieux sauvegardés que par l'examen sommaire que l'art. 10 al. 1 ORI impose à l'office des poursuites et il y aura moins de risques que la débitrice se libère en admettant la saisie d'immeubles qui ne lui appartiennent pas. 2. D'après l'art. 9 des Instructions du 7 octobre 1920, l'action du créancier doit être intentée au propriétaire inscrit au registre foncier. Cette règle ne saurait s'appliquer en cas de transfert par succession, puisque la personne inscrite est décédée. Sur ce point, l'art. 9 des Instructions présente une lacune, qu'il faut remplir en ce sens que la demande doit alors être dirigée contre les ayants cause du propriétaire inscrit. On ne saurait cependant exiger que le créancier actionne de façon certaine tous les ayants droit. Lorsque, comme en l'espèce, il a rendu vraisemblable que le débiteur était le seul héritier du propriétaire inscrit au registre foncier, le délai prévu par l'art. 9 des Instructions doit lui être assigné pour intenter action au débiteur. C'est donc à tort que la juridiction cantonale a, en l'espèce, invité l'office des poursuites à impartir à la créancière un délai pour actionner "le ou les ayants droit". 3. D'après l'office des poursuites, l'action de la créancière doit tendre à l'inscription de la débitrice au registre foncier comme propriétaire des immeubles saisis. Cette opinion a été rejetée avec raison par l'autorité de surveillance. Si on l'adoptait, le créancier serait souvent dans l'impossibilité d'obtenir la saisie définitive et la réalisation des immeubles, car il ne peut exiger l'inscription du débiteur sans l'accord de ce dernier et, le cas échéant, celui du propriétaire inscrit ou de ses ayants cause. En réalité, il lui incombe simplement de prouver devant le juge ce que, en vertu de l'art. 10 al. 1 ORI, il doit rendre vraisemblable devant l'office des poursuites. L'action doit donc tendre à ce que l'autorité judiciaire constate que le débiteur est le propriétaire des immeubles saisis bien qu'il ne soit pas inscrit en cette qualité au registre foncier (cf. FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, I, p. 203). La recourante conteste cependant qu'une telle action soit recevable en droit genevois, attendu qu'il s'agit pour le demandeur de faire constater, non pas ses propres droits, mais ceux de la partie adverse. Cette objection n'est pas fondée. L'action en constatation ressortit au droit fédéral et elle est ouverte dès qu'elle est nécessaire pour sauvegarder un droit accordé par cette législation (cf. RO 77 II 348; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., ad art. 174 rem. 1; LEUCH, Ist die allgemeine Feststellungsklage eidgenössischen Rechts im Sinne von Art. 56 OG oder kantonalen Rechts? dans RSJ, 36 [1939-40] p. 293 et suiv.). Ce principe s'applique également lorsque, pour protéger ses droits, une personne doit faire constater ceux d'une autre, comme l'art. 10 al. 2 ORI l'impose au créancier qui veut faire saisir et réaliser un immeuble qui n'est pas inscrit au registre foncier au nom de son débiteur. 4. Ainsi c'est avec raison que la juridiction cantonale a ordonné à l'office des poursuites d'impartir à la créancière un délai de dix jours pour intenter une action tendante à la constatation du droit de propriété de la débitrice. En revanche, il y a lieu de corriger sa décision en ce sens que la demande devra simplement être dirigée contre dame Scherrer.	fr	Saisie d'un immeuble inscrit au registre foncier au nom d'une autre personne que le débiteur, art. 10 ORI et 9 des Instructions de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, du 7 octobre 1920. 1. La procédure de revendication doit être introduite même si la personne inscrite au registre foncier est décédée (consid. 1). 2. Contre qui l'action du créancier doit-elle être dirigée? (consid. 2). 3. A quoi doit-elle tendre? (consid. 3).	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,179	84 III 16	84 III 16 Sachverhalt ab Seite 16 A.- Dans une poursuite dirigée contre dame Edith Scherrer, la créancière, dame Adèle Werro, a requis la saisie de deux immeubles inscrits au registre foncier au nom de Joseph Simon. Considérant que la créancière avait rendu vraisemblable que Simon était décédé et que dame Scherrer, sa fille, était devenue propriétaire des immeubles par succession, l'Office des poursuites de Genève a saisi ces biens en vertu de l'art. 10 al. 1 ORI. Puis, se fondant sur l'al. 2 de cette disposition et l'art. 9 des Instructions du 7 octobre 1920 de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral au sujet des formulaires et autres pièces concernant la réalisation forcée des immeubles, il a imparti à la créancière un délai de dix jours pour justifier que "les demandes en vue de l'inscription de l'immeuble au nom de la débitrice" avaient été faites, faute de quoi la saisie tomberait et serait radiée du registre foncier. B.- Dame Werro a porté plainte contre cette mesure en concluant à l'annulation du délai imparti et au maintien pur et simple de la saisie. Par décision du 10 janvier 1958, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a annulé la mesure attaquée et invité l'office des poursuites à impartir à la créancière un délai de dix jours "pour ouvrir action devant le juge compétent contre le ou les ayants droit du propriétaire inscrit décédé afin de faire constater la qualité de propriétaire unique de dame Scherrer". C.- La créancière recourt au Tribunal fédéral contre cette décision, en demandant derechef que le délai imparti soit annulé et que la saisie soit déclarée valable. Erwägungen Considérant en droit: 1. La recourante prétend qu'aucune procédure d'opposition n'est nécessaire en l'espèce. Cette thèse serait fondée si l'on ne devait appliquer que les art. 106 et suiv. LP. Mais, en vertu de l'art. 10 al. 2 ORI, la saisie d'un immeuble qui n'est pas inscrit au registre foncier au nom du débiteur doit toujours être suivie d'une procédure de revendication. Certes, les autorités de poursuite doivent préalablement apprécier si le créancier a rendu vraisemblable que le débiteur avait acquis la propriété sans inscription au registre foncier. Mais, pour qu'un immeuble inscrit au nom d'un tiers puisse être saisi définitivement et réalisé, il faut que le juge ait constaté le droit de propriété du débiteur. Cette règle vaut également en cas d'acquisition par succession. En effet, l'art. 10 al. 1 ORI mentionne expressément ce mode de transfert; faute de réserve à l'al. 2, la procédure de revendication prescrite par cette dernière disposition s'impose donc aussi lorsqu'il s'agit de savoir si le débiteur a acquis l'immeuble à titre d'héritier ou de légataire. Cependant, la recourante soutient qu'une telle action est dénuée d'intérêt pratique. Si la débitrice entendait contester son droit de propriété, dit-elle, elle pouvait porter plainte contre la saisie; en outre, la procédure de revendication serait impuissante à protéger les intérêts d'éventuels cohéritiers inconnus. Cette argumentation n'est pas fondée. Au moment de la saisie, les droits du débiteur sont seulement vraisemblables (art. 10 al. 1 ORI). Devant le juge, en revanche, ils doivent être prouvés. Celui-ci ne peut donc se contenter des déclarations des parties. En l'espèce, il devra constater notamment le décès de la personne inscrite au registre foncier comme propriétaire de l'immeuble, les liens familiaux qui l'unissaient à la débitrice et l'absence d'autres héritiers légaux ou de dispositions testamentaires. De cette façon, les intérêts d'éventuels ayants droit inconnus seront mieux sauvegardés que par l'examen sommaire que l'art. 10 al. 1 ORI impose à l'office des poursuites et il y aura moins de risques que la débitrice se libère en admettant la saisie d'immeubles qui ne lui appartiennent pas. 2. D'après l'art. 9 des Instructions du 7 octobre 1920, l'action du créancier doit être intentée au propriétaire inscrit au registre foncier. Cette règle ne saurait s'appliquer en cas de transfert par succession, puisque la personne inscrite est décédée. Sur ce point, l'art. 9 des Instructions présente une lacune, qu'il faut remplir en ce sens que la demande doit alors être dirigée contre les ayants cause du propriétaire inscrit. On ne saurait cependant exiger que le créancier actionne de façon certaine tous les ayants droit. Lorsque, comme en l'espèce, il a rendu vraisemblable que le débiteur était le seul héritier du propriétaire inscrit au registre foncier, le délai prévu par l'art. 9 des Instructions doit lui être assigné pour intenter action au débiteur. C'est donc à tort que la juridiction cantonale a, en l'espèce, invité l'office des poursuites à impartir à la créancière un délai pour actionner "le ou les ayants droit". 3. D'après l'office des poursuites, l'action de la créancière doit tendre à l'inscription de la débitrice au registre foncier comme propriétaire des immeubles saisis. Cette opinion a été rejetée avec raison par l'autorité de surveillance. Si on l'adoptait, le créancier serait souvent dans l'impossibilité d'obtenir la saisie définitive et la réalisation des immeubles, car il ne peut exiger l'inscription du débiteur sans l'accord de ce dernier et, le cas échéant, celui du propriétaire inscrit ou de ses ayants cause. En réalité, il lui incombe simplement de prouver devant le juge ce que, en vertu de l'art. 10 al. 1 ORI, il doit rendre vraisemblable devant l'office des poursuites. L'action doit donc tendre à ce que l'autorité judiciaire constate que le débiteur est le propriétaire des immeubles saisis bien qu'il ne soit pas inscrit en cette qualité au registre foncier (cf. FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, I, p. 203). La recourante conteste cependant qu'une telle action soit recevable en droit genevois, attendu qu'il s'agit pour le demandeur de faire constater, non pas ses propres droits, mais ceux de la partie adverse. Cette objection n'est pas fondée. L'action en constatation ressortit au droit fédéral et elle est ouverte dès qu'elle est nécessaire pour sauvegarder un droit accordé par cette législation (cf. RO 77 II 348; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., ad art. 174 rem. 1; LEUCH, Ist die allgemeine Feststellungsklage eidgenössischen Rechts im Sinne von Art. 56 OG oder kantonalen Rechts? dans RSJ, 36 [1939-40] p. 293 et suiv.). Ce principe s'applique également lorsque, pour protéger ses droits, une personne doit faire constater ceux d'une autre, comme l'art. 10 al. 2 ORI l'impose au créancier qui veut faire saisir et réaliser un immeuble qui n'est pas inscrit au registre foncier au nom de son débiteur. 4. Ainsi c'est avec raison que la juridiction cantonale a ordonné à l'office des poursuites d'impartir à la créancière un délai de dix jours pour intenter une action tendante à la constatation du droit de propriété de la débitrice. En revanche, il y a lieu de corriger sa décision en ce sens que la demande devra simplement être dirigée contre dame Scherrer.	fr	Pignoramento di un fondo iscritto nel registro fondiario sotto altro nome che quello del debitore. Art. 10 RFF e 9 delle istruzioni della Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale del 7 ottobre 1920. 1. La procedura di rivendicazione deve essere introdotta anche se la persona iscritta nel registro fondiario è deceduta (consid. 1). 2. Contro chi deve essere diretta l'azione del creditore? (consid. 2). 3. A che cosa deve tendere? (consid. 3).	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,180	84 III 20	84 III 20 Erwägungen ab Seite 20 Bei der Beurteilung der Frage der Unpfändbarkeit der als Berufswerkzeuge angesprochenen Automobile hat sich das Bundesgericht in den letzten Jahren veranlasst gesehen, auf das Moment der Wirtschaftlichkeit der Verwendung dieses Hilfsmittels für die Berufsausübung stärkeres Gewicht zu legen. Der Zweck des Art. 92 Ziff. 3 SchKG, dem Schuldner die Existenz zu sichern, wird nicht erreicht durch die Unterlassung der Pfändung von Hilfsmitteln, deren Verwendungskosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen (BGE 80 III 110). Zur Begründung eines Unpfändbarkeitsanspruchs gehört daber, dass der Schuldner den Betreibungsbehörden die nötigen substanziellen Angaben über diesen Aspekt seiner Autohaltung beschaffe. Der Rekurrent hat nun nichts getan, um durch Angaben und Belege über seine Einnahmen und Spesen darzutun, dass sich die Haltung eines Motorfahrzeugs - und schon gar eines im Betrieb so kostspieligen wie eines Lincoln - wirtschaftlich rechtfertigen lässt, obwohl er zu solcher Darrlegung seiner Situation mindestens nach Erhalt des Entscheides der unteren Aufsichtsbehörde alle Veranlassung gehabt hätte und es ihm an der Fähigkeit hiezu zweifellos nicht fehlte. Für die Wirtschaftlichkeit der Haltung dieses Fahrzeugs im vorliegenden Falle stellt es eher ein negatives Indiz dar, dass der Schuldner es für eine Forderung von Fr. 272.-- zu einer Pfändung dieses seines angeblich für seine Existenz wesentlichen Vermögensstückes kommen lassen muss. Der Rekurrent beklagt sich daher zu Unrecht, dass die Aufsichtsbehörden auf "Klatsch von Nachbarn" gehört hätten. Da er selbst ohne Entschuldigung nicht einmal zu den Pfändungen erschien, musste das Betreibungsamt auf Informationen von Dritten, welche bezüglich Unentbehrrlichkeit und Wirtschaftlichkeit des Wagens für seine Berufsausübung negativ lauteten, abstellen. Auch der Umstand, dass der Rekurrent den Wagen verschwinden liess, spricht nicht dafür, dass er ihm unentbehrlich ist. Der Rekurrent hat es somit sich selbst zuzuschreiben, wenn ihm das Recht, auf Kosten der Gläubiger einen Grosswagen zu besitzen, abgesprochen wird.	de	Automobil als Kompetenzstück gemäss Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Erfordernis der Wirtschaftlichkeit des Autos als Berufshilfsmittels; der die Unpfändbarkeit geltend machende Schuldner hat durch konkrete Angaben und Belege darzutun, dass sich für ihn die Haltung des Motorfahrzeugs wirtschaftlich rechtfertigen lässt.	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,181	84 III 20	84 III 20 Erwägungen ab Seite 20 Bei der Beurteilung der Frage der Unpfändbarkeit der als Berufswerkzeuge angesprochenen Automobile hat sich das Bundesgericht in den letzten Jahren veranlasst gesehen, auf das Moment der Wirtschaftlichkeit der Verwendung dieses Hilfsmittels für die Berufsausübung stärkeres Gewicht zu legen. Der Zweck des Art. 92 Ziff. 3 SchKG, dem Schuldner die Existenz zu sichern, wird nicht erreicht durch die Unterlassung der Pfändung von Hilfsmitteln, deren Verwendungskosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen (BGE 80 III 110). Zur Begründung eines Unpfändbarkeitsanspruchs gehört daber, dass der Schuldner den Betreibungsbehörden die nötigen substanziellen Angaben über diesen Aspekt seiner Autohaltung beschaffe. Der Rekurrent hat nun nichts getan, um durch Angaben und Belege über seine Einnahmen und Spesen darzutun, dass sich die Haltung eines Motorfahrzeugs - und schon gar eines im Betrieb so kostspieligen wie eines Lincoln - wirtschaftlich rechtfertigen lässt, obwohl er zu solcher Darrlegung seiner Situation mindestens nach Erhalt des Entscheides der unteren Aufsichtsbehörde alle Veranlassung gehabt hätte und es ihm an der Fähigkeit hiezu zweifellos nicht fehlte. Für die Wirtschaftlichkeit der Haltung dieses Fahrzeugs im vorliegenden Falle stellt es eher ein negatives Indiz dar, dass der Schuldner es für eine Forderung von Fr. 272.-- zu einer Pfändung dieses seines angeblich für seine Existenz wesentlichen Vermögensstückes kommen lassen muss. Der Rekurrent beklagt sich daher zu Unrecht, dass die Aufsichtsbehörden auf "Klatsch von Nachbarn" gehört hätten. Da er selbst ohne Entschuldigung nicht einmal zu den Pfändungen erschien, musste das Betreibungsamt auf Informationen von Dritten, welche bezüglich Unentbehrrlichkeit und Wirtschaftlichkeit des Wagens für seine Berufsausübung negativ lauteten, abstellen. Auch der Umstand, dass der Rekurrent den Wagen verschwinden liess, spricht nicht dafür, dass er ihm unentbehrlich ist. Der Rekurrent hat es somit sich selbst zuzuschreiben, wenn ihm das Recht, auf Kosten der Gläubiger einen Grosswagen zu besitzen, abgesprochen wird.	de	Insaisissabilité d'une voiture automobile selon l'art. 92 ch. 3 LP. L'usage d'une voiture comme instrument de travail doit être rentable; le débiteur qui invoque l'insaisissabilité doit établir, par des indications précises et des pièces, que, pour lui, l'usage de l'automobile se justifie économiquement.	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,182	84 III 20	84 III 20 Erwägungen ab Seite 20 Bei der Beurteilung der Frage der Unpfändbarkeit der als Berufswerkzeuge angesprochenen Automobile hat sich das Bundesgericht in den letzten Jahren veranlasst gesehen, auf das Moment der Wirtschaftlichkeit der Verwendung dieses Hilfsmittels für die Berufsausübung stärkeres Gewicht zu legen. Der Zweck des Art. 92 Ziff. 3 SchKG, dem Schuldner die Existenz zu sichern, wird nicht erreicht durch die Unterlassung der Pfändung von Hilfsmitteln, deren Verwendungskosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen (BGE 80 III 110). Zur Begründung eines Unpfändbarkeitsanspruchs gehört daber, dass der Schuldner den Betreibungsbehörden die nötigen substanziellen Angaben über diesen Aspekt seiner Autohaltung beschaffe. Der Rekurrent hat nun nichts getan, um durch Angaben und Belege über seine Einnahmen und Spesen darzutun, dass sich die Haltung eines Motorfahrzeugs - und schon gar eines im Betrieb so kostspieligen wie eines Lincoln - wirtschaftlich rechtfertigen lässt, obwohl er zu solcher Darrlegung seiner Situation mindestens nach Erhalt des Entscheides der unteren Aufsichtsbehörde alle Veranlassung gehabt hätte und es ihm an der Fähigkeit hiezu zweifellos nicht fehlte. Für die Wirtschaftlichkeit der Haltung dieses Fahrzeugs im vorliegenden Falle stellt es eher ein negatives Indiz dar, dass der Schuldner es für eine Forderung von Fr. 272.-- zu einer Pfändung dieses seines angeblich für seine Existenz wesentlichen Vermögensstückes kommen lassen muss. Der Rekurrent beklagt sich daher zu Unrecht, dass die Aufsichtsbehörden auf "Klatsch von Nachbarn" gehört hätten. Da er selbst ohne Entschuldigung nicht einmal zu den Pfändungen erschien, musste das Betreibungsamt auf Informationen von Dritten, welche bezüglich Unentbehrrlichkeit und Wirtschaftlichkeit des Wagens für seine Berufsausübung negativ lauteten, abstellen. Auch der Umstand, dass der Rekurrent den Wagen verschwinden liess, spricht nicht dafür, dass er ihm unentbehrlich ist. Der Rekurrent hat es somit sich selbst zuzuschreiben, wenn ihm das Recht, auf Kosten der Gläubiger einen Grosswagen zu besitzen, abgesprochen wird.	de	Impignorabilità di un'automobile a norma dell'art. 92, num. 3 LEF. L'impiego di un'automobile come strumento ausiliario per l'esercizio di una professione deve essere redditizio; il debitore che fa valere l'impignorabilità deve provare, mediante indicazioni precise e pezze giustificative, che l'uso dell'automobile si giustifica, per lui, dal punto di vista economico.	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,183	84 III 21	84 III 21 Sachverhalt ab Seite 22 Am 23. August 1957 pfändete das Betreibungsamt Winterthur I in einer Betreibung gegen O. dessen Anteil am Vermögen einer Wohngenossenschaft "bezw." dessen Rechte aus sechs Anteilscheinen und forderte ihn auf, diese dem Amte abzugeben. Am 4. September 1957 wiederholte es seine Aufforderung. Gegen diese Verfügung wie auch gegen die Pfändung selber führte der Schuldner Beschwerde mit der Begründung, Art. 11 der Genossenschaftsstatuten schliesse die Übertragung und Verpfändung der Anteilscheine aus, so dass diese auch nicht pfändbar seien. Von der untern und am 10. Januar 1958 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, beantragt er mit seinem Rekurs an das Bundesgericht wie im kantonalen Verfahren die Freigabe der gepfändeten Anteilscheine. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Pfändbarkeit eines Vermögensgegenstandes, vom besondern Falle der unentgeltlichen Bestellung einer Leibrente zugunsten eines Dritten abgesehen (Art. 519 Abs. 2 OR und Art. 92 Ziff. 7 SchKG), nicht durch privatrechtliche Abmachungen ausgeschlossen werden kann, insbesondere auch nicht dadurch, dass ein Anspruch durch einen Vertrag oder die Statuten einer juristischen Person als unübertragbar und unverpfändbar erklärt wird (vgl. BGE 64 III 9). In den vom Rekurrenten angerufenen Entscheiden BGE 39 I 261 und BGE 60 III 225/26 wurde freilich gesagt, die Pfändung von Rechten, die nach Zivilrecht nicht veräusserlich, also nicht auf Dritte übertragbar sind, sei unzulässig, bzw. ein Recht sei nur insoweit pfändbar, als es übertragbar sei. Allein abgesehen davon, dass dieser Grundsatz durch BGE 64 III 3 Erw. 2 und BGE 64 III 9 Erw. 2 eine wesentliche Einschränkung erfahren hat, wurden in BGE 39 I 261 und BGE 60 III 225/26, wie aus dem Zusammenhang hervorgeht, nur solche Rechte als unpfändbar betrachtet, deren Übertragung durch das Gesetz oder die Natur des Rechtsverhältnisses in klarer Weise ausgeschlossen wird. Im ersten Entscheid wurde der Anspruch des Ehemanns auf Beiträge der Frau an die ehelichen Lasten (Art. 246 ZGB) als unpfändbar erklärt, weil er seiner Natur nach unzweifelhaft nur dem Ehemann selber zustehen kann, wogegen im zweiten Entscheide die Pfändung eines Kaufsrechts zugelassen wurde, von dem nicht ausser allem Zweifel stand, dass es im Hinblick auf die Person des Berechtigten eingeräumt worden und daher seiner Natur nach unübertragbar war. Dass ein Anspruch deshalb nicht gepfändet werden dürfe, weil er vertraglich oder statutarisch als unübertragbar und unverpfändbar bezeichnet wurde, lässt sich den erwähnten Entscheiden keineswegs entnehmen. Der gepfändete Genossenschaftsanteil ist weder von Gesetzes wegen noch der Natur der Sache nach unübertragbar, sondern wird bloss durch die Genossenschaftsstatuten, also durch privaten Akt, als unübertragbar bezeichnet, was nach dem Gesagten seine Pfändung nicht ausschliesst. Aus dem Zivilrecht lässt sich seine Unpfändbarkeit um so weniger ableiten, als Art. 845 OR vorschreibt, falls die Statuten dem ausscheidenden Mitglied einen Anteil am Vermögen der Genossenschaft gewähren, könne ein dem Genossenschafter zustehendes Austrittsrecht, wenn dieser Anteil gepfändet werde, vom Betreibungsamt geltend gemacht werden. Diese zwingende Vorschrift bestätigt die Pfändbarkeit des Genossenschaftsanteils für den hier gegebenen Fall, dass die Mitglieder nach den Statuten den Austritt erklären und die Rückzahlung der Anteilscheine verlangen können (vgl. BGE 76 III 98, Abs. 1 der Begründung). Dass der streitige Anteil aus Gründen des Betreibungsrechts, d.h. nach Art. 92 oder 93 SchKG, unpfändbar sei, macht der Rekurrent mit Recht nicht geltend (vgl. BGE 76 III 98, Abs. 2 der Begründung). Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Unpfändbarkeit eines Genossenschaftsanteils? Der statutarische Ausschluss der Übertragung und Verpfändung hindert die Pfändung nicht.	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,184	84 III 21	84 III 21 Sachverhalt ab Seite 22 Am 23. August 1957 pfändete das Betreibungsamt Winterthur I in einer Betreibung gegen O. dessen Anteil am Vermögen einer Wohngenossenschaft "bezw." dessen Rechte aus sechs Anteilscheinen und forderte ihn auf, diese dem Amte abzugeben. Am 4. September 1957 wiederholte es seine Aufforderung. Gegen diese Verfügung wie auch gegen die Pfändung selber führte der Schuldner Beschwerde mit der Begründung, Art. 11 der Genossenschaftsstatuten schliesse die Übertragung und Verpfändung der Anteilscheine aus, so dass diese auch nicht pfändbar seien. Von der untern und am 10. Januar 1958 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, beantragt er mit seinem Rekurs an das Bundesgericht wie im kantonalen Verfahren die Freigabe der gepfändeten Anteilscheine. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Pfändbarkeit eines Vermögensgegenstandes, vom besondern Falle der unentgeltlichen Bestellung einer Leibrente zugunsten eines Dritten abgesehen (Art. 519 Abs. 2 OR und Art. 92 Ziff. 7 SchKG), nicht durch privatrechtliche Abmachungen ausgeschlossen werden kann, insbesondere auch nicht dadurch, dass ein Anspruch durch einen Vertrag oder die Statuten einer juristischen Person als unübertragbar und unverpfändbar erklärt wird (vgl. BGE 64 III 9). In den vom Rekurrenten angerufenen Entscheiden BGE 39 I 261 und BGE 60 III 225/26 wurde freilich gesagt, die Pfändung von Rechten, die nach Zivilrecht nicht veräusserlich, also nicht auf Dritte übertragbar sind, sei unzulässig, bzw. ein Recht sei nur insoweit pfändbar, als es übertragbar sei. Allein abgesehen davon, dass dieser Grundsatz durch BGE 64 III 3 Erw. 2 und BGE 64 III 9 Erw. 2 eine wesentliche Einschränkung erfahren hat, wurden in BGE 39 I 261 und BGE 60 III 225/26, wie aus dem Zusammenhang hervorgeht, nur solche Rechte als unpfändbar betrachtet, deren Übertragung durch das Gesetz oder die Natur des Rechtsverhältnisses in klarer Weise ausgeschlossen wird. Im ersten Entscheid wurde der Anspruch des Ehemanns auf Beiträge der Frau an die ehelichen Lasten (Art. 246 ZGB) als unpfändbar erklärt, weil er seiner Natur nach unzweifelhaft nur dem Ehemann selber zustehen kann, wogegen im zweiten Entscheide die Pfändung eines Kaufsrechts zugelassen wurde, von dem nicht ausser allem Zweifel stand, dass es im Hinblick auf die Person des Berechtigten eingeräumt worden und daher seiner Natur nach unübertragbar war. Dass ein Anspruch deshalb nicht gepfändet werden dürfe, weil er vertraglich oder statutarisch als unübertragbar und unverpfändbar bezeichnet wurde, lässt sich den erwähnten Entscheiden keineswegs entnehmen. Der gepfändete Genossenschaftsanteil ist weder von Gesetzes wegen noch der Natur der Sache nach unübertragbar, sondern wird bloss durch die Genossenschaftsstatuten, also durch privaten Akt, als unübertragbar bezeichnet, was nach dem Gesagten seine Pfändung nicht ausschliesst. Aus dem Zivilrecht lässt sich seine Unpfändbarkeit um so weniger ableiten, als Art. 845 OR vorschreibt, falls die Statuten dem ausscheidenden Mitglied einen Anteil am Vermögen der Genossenschaft gewähren, könne ein dem Genossenschafter zustehendes Austrittsrecht, wenn dieser Anteil gepfändet werde, vom Betreibungsamt geltend gemacht werden. Diese zwingende Vorschrift bestätigt die Pfändbarkeit des Genossenschaftsanteils für den hier gegebenen Fall, dass die Mitglieder nach den Statuten den Austritt erklären und die Rückzahlung der Anteilscheine verlangen können (vgl. BGE 76 III 98, Abs. 1 der Begründung). Dass der streitige Anteil aus Gründen des Betreibungsrechts, d.h. nach Art. 92 oder 93 SchKG, unpfändbar sei, macht der Rekurrent mit Recht nicht geltend (vgl. BGE 76 III 98, Abs. 2 der Begründung). Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Insaisissabilité d'une part dans la fortune sociale d'une société coopérative? Le fait que les statuts en interdisent la cession et la mise en gage n'empêche pas la saisie.	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,185	84 III 21	84 III 21 Sachverhalt ab Seite 22 Am 23. August 1957 pfändete das Betreibungsamt Winterthur I in einer Betreibung gegen O. dessen Anteil am Vermögen einer Wohngenossenschaft "bezw." dessen Rechte aus sechs Anteilscheinen und forderte ihn auf, diese dem Amte abzugeben. Am 4. September 1957 wiederholte es seine Aufforderung. Gegen diese Verfügung wie auch gegen die Pfändung selber führte der Schuldner Beschwerde mit der Begründung, Art. 11 der Genossenschaftsstatuten schliesse die Übertragung und Verpfändung der Anteilscheine aus, so dass diese auch nicht pfändbar seien. Von der untern und am 10. Januar 1958 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, beantragt er mit seinem Rekurs an das Bundesgericht wie im kantonalen Verfahren die Freigabe der gepfändeten Anteilscheine. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Pfändbarkeit eines Vermögensgegenstandes, vom besondern Falle der unentgeltlichen Bestellung einer Leibrente zugunsten eines Dritten abgesehen (Art. 519 Abs. 2 OR und Art. 92 Ziff. 7 SchKG), nicht durch privatrechtliche Abmachungen ausgeschlossen werden kann, insbesondere auch nicht dadurch, dass ein Anspruch durch einen Vertrag oder die Statuten einer juristischen Person als unübertragbar und unverpfändbar erklärt wird (vgl. BGE 64 III 9). In den vom Rekurrenten angerufenen Entscheiden BGE 39 I 261 und BGE 60 III 225/26 wurde freilich gesagt, die Pfändung von Rechten, die nach Zivilrecht nicht veräusserlich, also nicht auf Dritte übertragbar sind, sei unzulässig, bzw. ein Recht sei nur insoweit pfändbar, als es übertragbar sei. Allein abgesehen davon, dass dieser Grundsatz durch BGE 64 III 3 Erw. 2 und BGE 64 III 9 Erw. 2 eine wesentliche Einschränkung erfahren hat, wurden in BGE 39 I 261 und BGE 60 III 225/26, wie aus dem Zusammenhang hervorgeht, nur solche Rechte als unpfändbar betrachtet, deren Übertragung durch das Gesetz oder die Natur des Rechtsverhältnisses in klarer Weise ausgeschlossen wird. Im ersten Entscheid wurde der Anspruch des Ehemanns auf Beiträge der Frau an die ehelichen Lasten (Art. 246 ZGB) als unpfändbar erklärt, weil er seiner Natur nach unzweifelhaft nur dem Ehemann selber zustehen kann, wogegen im zweiten Entscheide die Pfändung eines Kaufsrechts zugelassen wurde, von dem nicht ausser allem Zweifel stand, dass es im Hinblick auf die Person des Berechtigten eingeräumt worden und daher seiner Natur nach unübertragbar war. Dass ein Anspruch deshalb nicht gepfändet werden dürfe, weil er vertraglich oder statutarisch als unübertragbar und unverpfändbar bezeichnet wurde, lässt sich den erwähnten Entscheiden keineswegs entnehmen. Der gepfändete Genossenschaftsanteil ist weder von Gesetzes wegen noch der Natur der Sache nach unübertragbar, sondern wird bloss durch die Genossenschaftsstatuten, also durch privaten Akt, als unübertragbar bezeichnet, was nach dem Gesagten seine Pfändung nicht ausschliesst. Aus dem Zivilrecht lässt sich seine Unpfändbarkeit um so weniger ableiten, als Art. 845 OR vorschreibt, falls die Statuten dem ausscheidenden Mitglied einen Anteil am Vermögen der Genossenschaft gewähren, könne ein dem Genossenschafter zustehendes Austrittsrecht, wenn dieser Anteil gepfändet werde, vom Betreibungsamt geltend gemacht werden. Diese zwingende Vorschrift bestätigt die Pfändbarkeit des Genossenschaftsanteils für den hier gegebenen Fall, dass die Mitglieder nach den Statuten den Austritt erklären und die Rückzahlung der Anteilscheine verlangen können (vgl. BGE 76 III 98, Abs. 1 der Begründung). Dass der streitige Anteil aus Gründen des Betreibungsrechts, d.h. nach Art. 92 oder 93 SchKG, unpfändbar sei, macht der Rekurrent mit Recht nicht geltend (vgl. BGE 76 III 98, Abs. 2 der Begründung). Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Impignorabilità di una quota sociale di società cooperativa? Il fatto che lo statuto ne vieta la cessione e la costituzione in pegno non impedisce il pignoramento.	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,186	84 III 24	84 III 24 Sachverhalt ab Seite 24 A.- Albert Paul U. a quitté l'Afrique du Sud avec sa femme et ses trois enfants. Il a été arrêté alors qu'il était de passage en Suisse. Il est actuellement détenu préventivement à Genève, où il est l'objet d'une enquête pénale. Sa famille a été recueillie par ses parents, à Genève. A la requête de dame Nelly H., l'Autorité de séquestre de Genève a ordonné qu'on séquestrât divers biens appartenant à U., notamment des espèces suisses et étrangères pour environ 600 fr. L'Office des poursuites a exécuté l'ordonnance et séquestré en particulier l'argent liquide que détenait le débiteur. B.- U. a porté plainte contre cette mesure, en soutenant notamment que les espèces séquestrées lui étaient indispensables pour l'entretien de sa famille et étaient dès lors insaissables en vertu de l'art. 92 ch. 5 LP. L'Autorité de surveillance des Offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte sur ce point. C.- La créancière défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte. Elle soutient en substance que le débiteur, qui n'avait pas de domicile en Suisse au moment de l'exécution du séquestre, ne peut se mettre au bénéfice des art. 92 et 93 LP, d'autant moins qu'il a envoyé des biens à ses beaux-parents, qui habitent les Pays-Bas. Erwägungen Considérant en droit: Il est constant que le débiteur n'a pas de domicile en Suisse ou, en tout cas, n'en avait point au moment de l'exécution du séquestre. Il l'a admis lui-même dans sa plainte. La recourante en déduit, se fondant sur l'arrêt Niederdräing (RO 40 III 63), qu'il ne peut invoquer les art. 92 et 93 LP. Il est exact que le Tribunal fédéral a jugé, dans la décision citée par dame H., qu'un détenteur domicilié à l'étranger ne pouvait bénéficier de l'insaisissabilité instituée par la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite. Mais cette jurisprudence a été modifiée par l'arrêt Ed. Vielle & Co. (RO 57 III 37). Selon cette décision, les art. 92 et 93 LP sont applicables quels que soient la nationalité et le domicile du débiteur; cependant, s'il invoque, étant à l'étranger, l'insaisissabilité d'un objet et prétend la déduire de faits qu'on ne saurait constater en Suisse, on peut exiger de lui la preuve que les conditions auxquelles la loi subordonne l'insaisissabilité sont remplies (cf. également RO 57 III 17). En l'espèce, U. ne se trouve pas à l'étranger, mais en Suisse, de même que sa famille. On peut cependant se demander s'il n'a laissé aucun bien saisissable en Afrique du Sud ou s'il n'en possède pas aux Pays-Bas. Mais, se fondant sur les déclarations du débiteur, l'Office a admis que son seul avoir était les biens séquestrés et que sa famille était à la charge de ses parents. Le débiteur a reconnu, il est vrai, qu'il avait envoyé certains objets aux Pays-Bas, mais il a ajouté qu'il s'agissait de vêtements, de batterie de cuisine, de vaisselle et de livres professionnels; on peut donc en déduire que les biens qu'il possède à l'étranger sont insaisissables. Dans ces conditions, il est fondé à soustraire à l'emprise de ses créanciers, en vertu de l'art. 92 ch. 5 LP, l'argent liquide indispensable à sa famille pour se procurer les denrées alimentaires et le combustible qui lui sont nécessaires pendant deux mois. Il est évident que le montant d'environ 600 fr. qui a été laissé au débiteur à cette fin n'est pas exagéré. Du reste, la recourante ne le prétend point. Dès lors, le recours n'est pas fondé et doit être rejeté.	fr	Art. 92 SchKG. In welchem Masse kann die in dieser Bestimmung vorgesehene Unpfändbarkeit einem im Ausland wohnhaften Schuldner zugute kommen?	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,187	84 III 24	84 III 24 Sachverhalt ab Seite 24 A.- Albert Paul U. a quitté l'Afrique du Sud avec sa femme et ses trois enfants. Il a été arrêté alors qu'il était de passage en Suisse. Il est actuellement détenu préventivement à Genève, où il est l'objet d'une enquête pénale. Sa famille a été recueillie par ses parents, à Genève. A la requête de dame Nelly H., l'Autorité de séquestre de Genève a ordonné qu'on séquestrât divers biens appartenant à U., notamment des espèces suisses et étrangères pour environ 600 fr. L'Office des poursuites a exécuté l'ordonnance et séquestré en particulier l'argent liquide que détenait le débiteur. B.- U. a porté plainte contre cette mesure, en soutenant notamment que les espèces séquestrées lui étaient indispensables pour l'entretien de sa famille et étaient dès lors insaissables en vertu de l'art. 92 ch. 5 LP. L'Autorité de surveillance des Offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte sur ce point. C.- La créancière défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte. Elle soutient en substance que le débiteur, qui n'avait pas de domicile en Suisse au moment de l'exécution du séquestre, ne peut se mettre au bénéfice des art. 92 et 93 LP, d'autant moins qu'il a envoyé des biens à ses beaux-parents, qui habitent les Pays-Bas. Erwägungen Considérant en droit: Il est constant que le débiteur n'a pas de domicile en Suisse ou, en tout cas, n'en avait point au moment de l'exécution du séquestre. Il l'a admis lui-même dans sa plainte. La recourante en déduit, se fondant sur l'arrêt Niederdräing (RO 40 III 63), qu'il ne peut invoquer les art. 92 et 93 LP. Il est exact que le Tribunal fédéral a jugé, dans la décision citée par dame H., qu'un détenteur domicilié à l'étranger ne pouvait bénéficier de l'insaisissabilité instituée par la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite. Mais cette jurisprudence a été modifiée par l'arrêt Ed. Vielle & Co. (RO 57 III 37). Selon cette décision, les art. 92 et 93 LP sont applicables quels que soient la nationalité et le domicile du débiteur; cependant, s'il invoque, étant à l'étranger, l'insaisissabilité d'un objet et prétend la déduire de faits qu'on ne saurait constater en Suisse, on peut exiger de lui la preuve que les conditions auxquelles la loi subordonne l'insaisissabilité sont remplies (cf. également RO 57 III 17). En l'espèce, U. ne se trouve pas à l'étranger, mais en Suisse, de même que sa famille. On peut cependant se demander s'il n'a laissé aucun bien saisissable en Afrique du Sud ou s'il n'en possède pas aux Pays-Bas. Mais, se fondant sur les déclarations du débiteur, l'Office a admis que son seul avoir était les biens séquestrés et que sa famille était à la charge de ses parents. Le débiteur a reconnu, il est vrai, qu'il avait envoyé certains objets aux Pays-Bas, mais il a ajouté qu'il s'agissait de vêtements, de batterie de cuisine, de vaisselle et de livres professionnels; on peut donc en déduire que les biens qu'il possède à l'étranger sont insaisissables. Dans ces conditions, il est fondé à soustraire à l'emprise de ses créanciers, en vertu de l'art. 92 ch. 5 LP, l'argent liquide indispensable à sa famille pour se procurer les denrées alimentaires et le combustible qui lui sont nécessaires pendant deux mois. Il est évident que le montant d'environ 600 fr. qui a été laissé au débiteur à cette fin n'est pas exagéré. Du reste, la recourante ne le prétend point. Dès lors, le recours n'est pas fondé et doit être rejeté.	fr	Art. 92 LP. Dans quelle mesure le débiteur domicilié à l'étranger bénéficie-t-il de l'insaisissabilité prévue par cette disposition?	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,188	84 III 24	84 III 24 Sachverhalt ab Seite 24 A.- Albert Paul U. a quitté l'Afrique du Sud avec sa femme et ses trois enfants. Il a été arrêté alors qu'il était de passage en Suisse. Il est actuellement détenu préventivement à Genève, où il est l'objet d'une enquête pénale. Sa famille a été recueillie par ses parents, à Genève. A la requête de dame Nelly H., l'Autorité de séquestre de Genève a ordonné qu'on séquestrât divers biens appartenant à U., notamment des espèces suisses et étrangères pour environ 600 fr. L'Office des poursuites a exécuté l'ordonnance et séquestré en particulier l'argent liquide que détenait le débiteur. B.- U. a porté plainte contre cette mesure, en soutenant notamment que les espèces séquestrées lui étaient indispensables pour l'entretien de sa famille et étaient dès lors insaissables en vertu de l'art. 92 ch. 5 LP. L'Autorité de surveillance des Offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte sur ce point. C.- La créancière défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte. Elle soutient en substance que le débiteur, qui n'avait pas de domicile en Suisse au moment de l'exécution du séquestre, ne peut se mettre au bénéfice des art. 92 et 93 LP, d'autant moins qu'il a envoyé des biens à ses beaux-parents, qui habitent les Pays-Bas. Erwägungen Considérant en droit: Il est constant que le débiteur n'a pas de domicile en Suisse ou, en tout cas, n'en avait point au moment de l'exécution du séquestre. Il l'a admis lui-même dans sa plainte. La recourante en déduit, se fondant sur l'arrêt Niederdräing (RO 40 III 63), qu'il ne peut invoquer les art. 92 et 93 LP. Il est exact que le Tribunal fédéral a jugé, dans la décision citée par dame H., qu'un détenteur domicilié à l'étranger ne pouvait bénéficier de l'insaisissabilité instituée par la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite. Mais cette jurisprudence a été modifiée par l'arrêt Ed. Vielle & Co. (RO 57 III 37). Selon cette décision, les art. 92 et 93 LP sont applicables quels que soient la nationalité et le domicile du débiteur; cependant, s'il invoque, étant à l'étranger, l'insaisissabilité d'un objet et prétend la déduire de faits qu'on ne saurait constater en Suisse, on peut exiger de lui la preuve que les conditions auxquelles la loi subordonne l'insaisissabilité sont remplies (cf. également RO 57 III 17). En l'espèce, U. ne se trouve pas à l'étranger, mais en Suisse, de même que sa famille. On peut cependant se demander s'il n'a laissé aucun bien saisissable en Afrique du Sud ou s'il n'en possède pas aux Pays-Bas. Mais, se fondant sur les déclarations du débiteur, l'Office a admis que son seul avoir était les biens séquestrés et que sa famille était à la charge de ses parents. Le débiteur a reconnu, il est vrai, qu'il avait envoyé certains objets aux Pays-Bas, mais il a ajouté qu'il s'agissait de vêtements, de batterie de cuisine, de vaisselle et de livres professionnels; on peut donc en déduire que les biens qu'il possède à l'étranger sont insaisissables. Dans ces conditions, il est fondé à soustraire à l'emprise de ses créanciers, en vertu de l'art. 92 ch. 5 LP, l'argent liquide indispensable à sa famille pour se procurer les denrées alimentaires et le combustible qui lui sont nécessaires pendant deux mois. Il est évident que le montant d'environ 600 fr. qui a été laissé au débiteur à cette fin n'est pas exagéré. Du reste, la recourante ne le prétend point. Dès lors, le recours n'est pas fondé et doit être rejeté.	fr	Art. 92 LEF. In quale misura il debitore domiciliato all'estero può essere posto al beneficio dell'impignorabilità prevista da questa disposizione?	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,189	84 III 26	84 III 26 Sachverhalt ab Seite 26 A.- L'Office des poursuites de V. a ordonné une retenue de salaire de 35 fr. par quinzaine dans diverses poursuites dirigées contre X. Le créancier Y a porté plainte contre cette saisie: il a demandé que les salaires touchés par les enfants mineurs du débiteur qui font ménage commun avec lui fussent ajoutés à ses ressources et que la saisie fût portée à 195 fr. par quinzaine. Débouté par l'Autorité inférieure de surveillance, il a déféré la cause à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois qui a confirmé la décision attaquée, par arrêt du 27 février 1958. B.- Contre cet arrêt, Y a recouru au Tribunal fédéral en concluant à ce qu'il fût prononcé: "a) que la saisie... est portée, avec effet immédiat, de fr. 35.- à fr. 195.-- par quinzaine, b) que le créancier plaignant, ainsi que ceux de la même série que lui, profitent seuls de l'augmentation de la saisie, dès ce jour à la date de leur participation normale." Erwägungen Considérant en droit: Aux termes de l'art. 93 LP, les salaires, traitements et autres revenus provenant d'emploi ne peuvent être saisis que déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille. Sont comprises dans la famille au sens de cette disposition les personnes qui font ménage commun avec le débiteur et auxquelles celui-ci est tenu légalement ou même moralement de fournir des aliments (RO 51 III 228, 54 III 238, 315). Les enfants mineurs du débiteur qui vivent dans son ménage font à l'évidence partie de la famille. L'art. 295 CC statue que le salaire de l'enfant mineur appartient aux père et mère aussi longtemps que l'enfant fait ménage commun avec eux. Il suit de cette disposition que les titulaires de la créance résultant du travail de l'enfant sont les parents; dès lors, le produit du travail de l'enfant mineur doit être ajouté au salaire du père pour obtenir le gain total de celui-ci (RO 62 III 117, 78 III 2). Dans l'espèce, l'autorité cantonale a refusé de prendre en considération les salaires des enfants mineurs du débiteur, pour le motif que ces gains leur permettaient tout juste de faire face à leurs dépenses indispensables; elle a tenu compte en outre du fait que les dettes pour lesquelles X était poursuivi ne provenaient pas de l'entretien du ménage commun, mais qu'il s'agissait d'engagements anciens que le débiteur avait contractés dans l'exercice de son commerce; elle a considéré enfin que si le fils avait le devoir moral d'aider son père à régler de telles dettes, il ne pouvait cependant y être contraint "par le détour d'une saisie trop lourde imposée au poursuivi". Les deux derniers arguments invoqués par la Cour cantonale ne sauraient être admis: le salaire de l'enfant mineur doit être ajouté à celui du père quelle que soit la nature ou l'origine des dettes qui ont donné lieu aux poursuites; d'autre part, dès l'instant où cette règle s'applique, on ne saurait tenir pour trop lourde la saisie de salaire ordonnée contre le père. En revanche, la question se pose de savoir dans quelle mesure il faut tenir compte des dépenses indispensables que les enfants doivent couvrir avec leurs gains. Selon la jurisprudence (RO 62 III 118) qui s'inspire certainement de l'art. 293 CC, les salaires des enfants mineurs vivant dans le ménage de leurs parents ne sont saisissables conformément à l'art. 93 LP, dans la poursuite dirigée contre l'un de ces derniers, que dans la mesure où ils ne sont pas nécessaires pour assurer aux enfants non seulement le minimum indispensable à leur entretien, mais une existence conforme à celle de leur milieu. L'autorité cantonale ne pouvait cependant se borner à dire que demoiselle Clara X, âgée de 17 ans, qui gagne 235 fr. par mois, est juste en mesure de couvrir ses dépenses avec son salaire et que Louis X, âgé de 19 ans, dont le produit du travail s'élève à 389 fr. 90, est un adulte et qu'il a les mêmes besoins qu'un majeur. Elle devait ajouter les salaires des enfants à celui de leur père et fixer en détail les frais de leur entretien. Seules ces opérations lui permettaient de se rendre compte exactement si une saisie plus élevée pouvait ou non être ordonnée eu égard aux gains des enfants. Cela étant, la décision entreprise doit être annulée et l'affaire, renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle procède selon les principes énoncés dans l'arrêt précité RO 62 III 118, c'est-à-dire ajoute les salaires des deux enfants au produit du travail du débiteur, détermine les dépenses nécessaires en vue de permettre aux enfants d'avoir une existence correspondant à celle de leur milieu et décide, sur le vu des résultats ainsi obtenus, si une saisie supérieure peut être opérée et, le cas échéant, en fixe le montant. Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites: Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.	fr	Art. 93 SchKG. Der Arbeitserwerb des minderjährigen Kindes, das mit seinen Eltern in häuslicher Gemeinschaft lebt, ist zum Lohn des Vaters zu zählen, um dessen Gesamtverdienst zu ermitteln. Er ist in der Betreibung gegen einen Elternteil nicht nur bis zur Höhe des Notbedarfs des Kindes, sondern insoweit unpfändbar, als er notwendig ist, um dem Kinde ein seinen Lebensumständen entsprechendes Auskommen zu sichern.	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,190	84 III 26	84 III 26 Sachverhalt ab Seite 26 A.- L'Office des poursuites de V. a ordonné une retenue de salaire de 35 fr. par quinzaine dans diverses poursuites dirigées contre X. Le créancier Y a porté plainte contre cette saisie: il a demandé que les salaires touchés par les enfants mineurs du débiteur qui font ménage commun avec lui fussent ajoutés à ses ressources et que la saisie fût portée à 195 fr. par quinzaine. Débouté par l'Autorité inférieure de surveillance, il a déféré la cause à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois qui a confirmé la décision attaquée, par arrêt du 27 février 1958. B.- Contre cet arrêt, Y a recouru au Tribunal fédéral en concluant à ce qu'il fût prononcé: "a) que la saisie... est portée, avec effet immédiat, de fr. 35.- à fr. 195.-- par quinzaine, b) que le créancier plaignant, ainsi que ceux de la même série que lui, profitent seuls de l'augmentation de la saisie, dès ce jour à la date de leur participation normale." Erwägungen Considérant en droit: Aux termes de l'art. 93 LP, les salaires, traitements et autres revenus provenant d'emploi ne peuvent être saisis que déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille. Sont comprises dans la famille au sens de cette disposition les personnes qui font ménage commun avec le débiteur et auxquelles celui-ci est tenu légalement ou même moralement de fournir des aliments (RO 51 III 228, 54 III 238, 315). Les enfants mineurs du débiteur qui vivent dans son ménage font à l'évidence partie de la famille. L'art. 295 CC statue que le salaire de l'enfant mineur appartient aux père et mère aussi longtemps que l'enfant fait ménage commun avec eux. Il suit de cette disposition que les titulaires de la créance résultant du travail de l'enfant sont les parents; dès lors, le produit du travail de l'enfant mineur doit être ajouté au salaire du père pour obtenir le gain total de celui-ci (RO 62 III 117, 78 III 2). Dans l'espèce, l'autorité cantonale a refusé de prendre en considération les salaires des enfants mineurs du débiteur, pour le motif que ces gains leur permettaient tout juste de faire face à leurs dépenses indispensables; elle a tenu compte en outre du fait que les dettes pour lesquelles X était poursuivi ne provenaient pas de l'entretien du ménage commun, mais qu'il s'agissait d'engagements anciens que le débiteur avait contractés dans l'exercice de son commerce; elle a considéré enfin que si le fils avait le devoir moral d'aider son père à régler de telles dettes, il ne pouvait cependant y être contraint "par le détour d'une saisie trop lourde imposée au poursuivi". Les deux derniers arguments invoqués par la Cour cantonale ne sauraient être admis: le salaire de l'enfant mineur doit être ajouté à celui du père quelle que soit la nature ou l'origine des dettes qui ont donné lieu aux poursuites; d'autre part, dès l'instant où cette règle s'applique, on ne saurait tenir pour trop lourde la saisie de salaire ordonnée contre le père. En revanche, la question se pose de savoir dans quelle mesure il faut tenir compte des dépenses indispensables que les enfants doivent couvrir avec leurs gains. Selon la jurisprudence (RO 62 III 118) qui s'inspire certainement de l'art. 293 CC, les salaires des enfants mineurs vivant dans le ménage de leurs parents ne sont saisissables conformément à l'art. 93 LP, dans la poursuite dirigée contre l'un de ces derniers, que dans la mesure où ils ne sont pas nécessaires pour assurer aux enfants non seulement le minimum indispensable à leur entretien, mais une existence conforme à celle de leur milieu. L'autorité cantonale ne pouvait cependant se borner à dire que demoiselle Clara X, âgée de 17 ans, qui gagne 235 fr. par mois, est juste en mesure de couvrir ses dépenses avec son salaire et que Louis X, âgé de 19 ans, dont le produit du travail s'élève à 389 fr. 90, est un adulte et qu'il a les mêmes besoins qu'un majeur. Elle devait ajouter les salaires des enfants à celui de leur père et fixer en détail les frais de leur entretien. Seules ces opérations lui permettaient de se rendre compte exactement si une saisie plus élevée pouvait ou non être ordonnée eu égard aux gains des enfants. Cela étant, la décision entreprise doit être annulée et l'affaire, renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle procède selon les principes énoncés dans l'arrêt précité RO 62 III 118, c'est-à-dire ajoute les salaires des deux enfants au produit du travail du débiteur, détermine les dépenses nécessaires en vue de permettre aux enfants d'avoir une existence correspondant à celle de leur milieu et décide, sur le vu des résultats ainsi obtenus, si une saisie supérieure peut être opérée et, le cas échéant, en fixe le montant. Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites: Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.	fr	Art. 93 LP. Le produit du travail de l'enfant mineur qui fait ménage commun avec ses parents doit être ajouté au salaire du père pour obtenir le gain total de celui-ci. Le salaire de l'enfant mineur vivant dans le ménage de ses parents n'est saisissable, dans la poursuite dirigée contre l'un de ces derniers, que dans la mesure où il n'est pas nécessaire pour assurer à l'enfant non seulement le minimum indispensable à son entretien mais une existence conforme à celle de son milieu.	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,191	84 III 26	84 III 26 Sachverhalt ab Seite 26 A.- L'Office des poursuites de V. a ordonné une retenue de salaire de 35 fr. par quinzaine dans diverses poursuites dirigées contre X. Le créancier Y a porté plainte contre cette saisie: il a demandé que les salaires touchés par les enfants mineurs du débiteur qui font ménage commun avec lui fussent ajoutés à ses ressources et que la saisie fût portée à 195 fr. par quinzaine. Débouté par l'Autorité inférieure de surveillance, il a déféré la cause à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois qui a confirmé la décision attaquée, par arrêt du 27 février 1958. B.- Contre cet arrêt, Y a recouru au Tribunal fédéral en concluant à ce qu'il fût prononcé: "a) que la saisie... est portée, avec effet immédiat, de fr. 35.- à fr. 195.-- par quinzaine, b) que le créancier plaignant, ainsi que ceux de la même série que lui, profitent seuls de l'augmentation de la saisie, dès ce jour à la date de leur participation normale." Erwägungen Considérant en droit: Aux termes de l'art. 93 LP, les salaires, traitements et autres revenus provenant d'emploi ne peuvent être saisis que déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille. Sont comprises dans la famille au sens de cette disposition les personnes qui font ménage commun avec le débiteur et auxquelles celui-ci est tenu légalement ou même moralement de fournir des aliments (RO 51 III 228, 54 III 238, 315). Les enfants mineurs du débiteur qui vivent dans son ménage font à l'évidence partie de la famille. L'art. 295 CC statue que le salaire de l'enfant mineur appartient aux père et mère aussi longtemps que l'enfant fait ménage commun avec eux. Il suit de cette disposition que les titulaires de la créance résultant du travail de l'enfant sont les parents; dès lors, le produit du travail de l'enfant mineur doit être ajouté au salaire du père pour obtenir le gain total de celui-ci (RO 62 III 117, 78 III 2). Dans l'espèce, l'autorité cantonale a refusé de prendre en considération les salaires des enfants mineurs du débiteur, pour le motif que ces gains leur permettaient tout juste de faire face à leurs dépenses indispensables; elle a tenu compte en outre du fait que les dettes pour lesquelles X était poursuivi ne provenaient pas de l'entretien du ménage commun, mais qu'il s'agissait d'engagements anciens que le débiteur avait contractés dans l'exercice de son commerce; elle a considéré enfin que si le fils avait le devoir moral d'aider son père à régler de telles dettes, il ne pouvait cependant y être contraint "par le détour d'une saisie trop lourde imposée au poursuivi". Les deux derniers arguments invoqués par la Cour cantonale ne sauraient être admis: le salaire de l'enfant mineur doit être ajouté à celui du père quelle que soit la nature ou l'origine des dettes qui ont donné lieu aux poursuites; d'autre part, dès l'instant où cette règle s'applique, on ne saurait tenir pour trop lourde la saisie de salaire ordonnée contre le père. En revanche, la question se pose de savoir dans quelle mesure il faut tenir compte des dépenses indispensables que les enfants doivent couvrir avec leurs gains. Selon la jurisprudence (RO 62 III 118) qui s'inspire certainement de l'art. 293 CC, les salaires des enfants mineurs vivant dans le ménage de leurs parents ne sont saisissables conformément à l'art. 93 LP, dans la poursuite dirigée contre l'un de ces derniers, que dans la mesure où ils ne sont pas nécessaires pour assurer aux enfants non seulement le minimum indispensable à leur entretien, mais une existence conforme à celle de leur milieu. L'autorité cantonale ne pouvait cependant se borner à dire que demoiselle Clara X, âgée de 17 ans, qui gagne 235 fr. par mois, est juste en mesure de couvrir ses dépenses avec son salaire et que Louis X, âgé de 19 ans, dont le produit du travail s'élève à 389 fr. 90, est un adulte et qu'il a les mêmes besoins qu'un majeur. Elle devait ajouter les salaires des enfants à celui de leur père et fixer en détail les frais de leur entretien. Seules ces opérations lui permettaient de se rendre compte exactement si une saisie plus élevée pouvait ou non être ordonnée eu égard aux gains des enfants. Cela étant, la décision entreprise doit être annulée et l'affaire, renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle procède selon les principes énoncés dans l'arrêt précité RO 62 III 118, c'est-à-dire ajoute les salaires des deux enfants au produit du travail du débiteur, détermine les dépenses nécessaires en vue de permettre aux enfants d'avoir une existence correspondant à celle de leur milieu et décide, sur le vu des résultats ainsi obtenus, si une saisie supérieure peut être opérée et, le cas échéant, en fixe le montant. Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites: Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.	fr	Art. 93 LEF. Il prodotto del lavoro del figlio minorenne che vive in comunione domestica con i genitori deve essere aggiunto al salario del padre per calcolare il guadagno totale di quest'ultimo. Esso non è pignorabile, in un'esecuzione diretta contro uno dei genitori, nella misura in cui non è necessario ad assicurare al figlio non solo il minimo indispensabile al suo sostentamento, ma pure un'esistenza conforme all'ambiente in cui vive.	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,192	84 III 29	84 III 29 Sachverhalt ab Seite 29 A.- Der Schuldner A. wurde von Dr. X. für eine Zahnarztrechnung von Fr. 560.-- und kurz darauf von seiner geschiedenen Frau für Kinderalimente von Fr. 210.-- pro Monat im rückständigen Totalbetrage von Fr. 630.-- betrieben. Am 28. September 1957 vollzog das Betreibungsamt für die beiden zu einer Gruppe vereinigten Betreibungen eine Lohnpfändung von Fr. 200.-- im Monat, ausgehend von einem Existenzminimum von Fr. 330.-- (ohne die Alimentenverpflichtung) und einem Lohn von Fr. 530.--. In der Folge setzte das Betreibungsamt die Lohnpfändung auf Fr. 180.-- herab. In der Pfändungsurkunde vermerkte es, dass die Lohneingänge vorab für die Alimentenbetreibung zu verwenden seien. So verfuhr das Betreibungsamt denn auch, sodass Dr. X. leer ausging. Im Januar 1958 führte dieser deswegen Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die von jetzt an eingehenden Lohnquoten vollumfänglich ihm zuzuteilen, bzw., laut Begehren vor der oberen Aufsichtsbehörde, die seit dem Pfändungsvollzug angesammelten Beträge gemäss Art. 144 SchKG proportional auf die beiden Betreibungen zu verteilen. B.- Beide Aufsichtsbehörden haben die Beschwerde abgewiesen. Die obere führt aus, Alimentenforderungen für eine höchstens ein Jahr zurückliegende Zeitspanne gehörten zum Zwangsbedarf des Schuldners. Hätte das Betreibungsamt anlässlich des Pfändungsvollzugs bei Berechnung des Zwangsbedarfs die Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 210.-- berücksichtigt, so hätte der Zwangsbedarf das Einkommen überstiegen und es wäre überhaupt keine Lohnpfändung für den Beschwerdeführer möglich gewesen. Auf die gepfändete Lohnquote von Fr. 200.-- (bzw. in der Folge Fr. 180.--) habe somit ausschliesslich die Alimentengläubigerin für ihre Betreibung Anspruch. Einen Verlustschein habe das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer bei dieser Sachlage beim Pfändungsvollzug nicht auszustellen gehabt, da die Alimentengläubigerin für ihre damals in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 630.-- lange vor Ablauf des Lohnpfändungsjahres befriedigt gewesen, sodass dann - ohne eine neue Alimentenbetreibung - auch der Beschwerdeführer noch zum Zuge gekommen wäre. C.- Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Beschwerdeführer an seinem Begehren fest. Er führt aus, da die Pfändung zugunsten seiner Betreibung Nr. 3890 bis zu Ende des Pfändungsjahres in Kraft stehe, seien die Eingänge, nach Deckung der Alimentenbetreibung Nr. 3953, seiner Betreibung gutzuschreiben und zwar bevor sie später vollzogenen, nachgehenden Pfändungen zugewiesen würden. Es gehe nicht an, bei Festsetzung des Existenzminimums bei der Pfändung die Alimentenforderung nicht zu berücksichtigen, sie dann aber bei der Verteilung einzukalkulieren und den gewöhnlichen Gläubiger einfach beiseite zu lassen und die Lohneingänge späteren, nachgehenden Gläubigern zuzuweisen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Nach ständiger Rechtsprechung sind Unterhaltsbeiträge an Familienmitglieder bei der Ermittlung des Existenzminimums des Schuldners als Notbedarfsausgaben mit zu berücksichtigen, soweit der Alimentengläubiger die Beiträge zur Bestreitung seines Unterhaltes wirklich benötigt und vorausgesetzt, dass der Schuldner sie auch tatsächlich bezahlt. Der Privilegierung der Alimentenforderungen vor gewöhnlichen Forderungen muss jedoch auch in Hinsicht auf den Zeitpunkt erfolgter Lohnpfändungen Rechnung getragen werden. Grundsätzlich muss sich allerdings der eine Lohnpfändung verlangende Alimentengläubiger eine früher vollzogene Lohnpfändung zugunsten eines gewöhnlichen Gläubigers entgegenhalten lassen. Ist jedoch bei der früheren Lohnpfändung die Alimentenschuld nicht berücksichtigt worden und wird nun hinterher diese in Betreibung gesetzt, muss das Betreibungsamt in der neuen Betreibung den Betrag pfänden, auf den es diese Beitragspflicht bei Festsetzung der pfändbaren Lohnquote in der ersten Betreibung geschätzt hätte. Diese Rechtsprechung geht von dem Grundsatze aus, dass dem Alimentengläubiger immer der für seinen Unterhalt notwendige Betrag vorbehalten werden muss, sogar trotz den zugunsten gewöhnlicher Gläubiger bestehenden Lohnpfändungen (BGE 80 III 65 = Praxis Bd. 43 S. 395 f.). Im vorliegenden Fall muss dies umso mehr gelten, als zugunsten des Rekurrenten nicht eine frühere, die Alimentenschuld nicht berücksichtigende Lohnpfändung besteht, sondern die am 28. September 1957 vollzogene zugleich für die Alimenten- und die gewöhnliche Betreibung erfolgte. Aus den eingehenden Lohnquoten war daher, wie es das Betreibungsamt schon in der Pfändungsurkunde angeordnet hat, vorab die Alimentenbetreibung zu befriedigen. Diese ging damals nur auf Fr. 630.--. Dieser Betrag wäre also aus der Lohnpfändung in vier Monaten gedeckt gewesen und nachher bis zum Ablauf des Pfändungsjahres der Rekurrent mit seiner Forderung zur Befriedigung an die Reihe gekommen, vorausgesetzt freilich, dass der Schuldner die weiterhin laufenden Alimente nicht bezahlte und die Alimentengläubigern die neu auflaufenden Beträge nicht wieder in Betreibung setzte. Es stand mithin damals noch keineswegs fest, dass der Rekurrent bis zum Ablauf des Lohnpfändungsjahres für seine Forderung nicht würde befriedigt werden, weshalb das Betreibungsamt auch keinen Verlustschein auszustellen hatte. Sobald allerdings entweder der Schuldner die Unterhaltsbeiträge bezahlt oder von der Gläubigerin dafür betrieben wird, gehen die Lohnpfändungen hiefür derjenigen für eine gewöhnliche Forderung vor. Findet infolgedessen der Rekurrent bis zum Ablauf des Jahres nicht Befriedigung und auch nicht die Möglichkeit, eine neue, nicht zufolge einer konkurrierenden Alimentenbetreibung erfolglose Lohnpfändung vornehmen zu lassen, so wird das Betreibungsamt ihm dannzumal den Verlustschein nicht vorenthalten können. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Lohnpfändung zugleich für eine Alimenten- und eine gewöhnliche Betreibung ohne Berücksichtigung der laufenden, das Existenzminimum voll in Anspruch nehmenden Alimentenverpflichtung: Aus den Lohneingängen ist vorab die Ah.mentenbetreibung zu befriedigen.	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,193	84 III 29	84 III 29 Sachverhalt ab Seite 29 A.- Der Schuldner A. wurde von Dr. X. für eine Zahnarztrechnung von Fr. 560.-- und kurz darauf von seiner geschiedenen Frau für Kinderalimente von Fr. 210.-- pro Monat im rückständigen Totalbetrage von Fr. 630.-- betrieben. Am 28. September 1957 vollzog das Betreibungsamt für die beiden zu einer Gruppe vereinigten Betreibungen eine Lohnpfändung von Fr. 200.-- im Monat, ausgehend von einem Existenzminimum von Fr. 330.-- (ohne die Alimentenverpflichtung) und einem Lohn von Fr. 530.--. In der Folge setzte das Betreibungsamt die Lohnpfändung auf Fr. 180.-- herab. In der Pfändungsurkunde vermerkte es, dass die Lohneingänge vorab für die Alimentenbetreibung zu verwenden seien. So verfuhr das Betreibungsamt denn auch, sodass Dr. X. leer ausging. Im Januar 1958 führte dieser deswegen Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die von jetzt an eingehenden Lohnquoten vollumfänglich ihm zuzuteilen, bzw., laut Begehren vor der oberen Aufsichtsbehörde, die seit dem Pfändungsvollzug angesammelten Beträge gemäss Art. 144 SchKG proportional auf die beiden Betreibungen zu verteilen. B.- Beide Aufsichtsbehörden haben die Beschwerde abgewiesen. Die obere führt aus, Alimentenforderungen für eine höchstens ein Jahr zurückliegende Zeitspanne gehörten zum Zwangsbedarf des Schuldners. Hätte das Betreibungsamt anlässlich des Pfändungsvollzugs bei Berechnung des Zwangsbedarfs die Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 210.-- berücksichtigt, so hätte der Zwangsbedarf das Einkommen überstiegen und es wäre überhaupt keine Lohnpfändung für den Beschwerdeführer möglich gewesen. Auf die gepfändete Lohnquote von Fr. 200.-- (bzw. in der Folge Fr. 180.--) habe somit ausschliesslich die Alimentengläubigerin für ihre Betreibung Anspruch. Einen Verlustschein habe das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer bei dieser Sachlage beim Pfändungsvollzug nicht auszustellen gehabt, da die Alimentengläubigerin für ihre damals in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 630.-- lange vor Ablauf des Lohnpfändungsjahres befriedigt gewesen, sodass dann - ohne eine neue Alimentenbetreibung - auch der Beschwerdeführer noch zum Zuge gekommen wäre. C.- Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Beschwerdeführer an seinem Begehren fest. Er führt aus, da die Pfändung zugunsten seiner Betreibung Nr. 3890 bis zu Ende des Pfändungsjahres in Kraft stehe, seien die Eingänge, nach Deckung der Alimentenbetreibung Nr. 3953, seiner Betreibung gutzuschreiben und zwar bevor sie später vollzogenen, nachgehenden Pfändungen zugewiesen würden. Es gehe nicht an, bei Festsetzung des Existenzminimums bei der Pfändung die Alimentenforderung nicht zu berücksichtigen, sie dann aber bei der Verteilung einzukalkulieren und den gewöhnlichen Gläubiger einfach beiseite zu lassen und die Lohneingänge späteren, nachgehenden Gläubigern zuzuweisen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Nach ständiger Rechtsprechung sind Unterhaltsbeiträge an Familienmitglieder bei der Ermittlung des Existenzminimums des Schuldners als Notbedarfsausgaben mit zu berücksichtigen, soweit der Alimentengläubiger die Beiträge zur Bestreitung seines Unterhaltes wirklich benötigt und vorausgesetzt, dass der Schuldner sie auch tatsächlich bezahlt. Der Privilegierung der Alimentenforderungen vor gewöhnlichen Forderungen muss jedoch auch in Hinsicht auf den Zeitpunkt erfolgter Lohnpfändungen Rechnung getragen werden. Grundsätzlich muss sich allerdings der eine Lohnpfändung verlangende Alimentengläubiger eine früher vollzogene Lohnpfändung zugunsten eines gewöhnlichen Gläubigers entgegenhalten lassen. Ist jedoch bei der früheren Lohnpfändung die Alimentenschuld nicht berücksichtigt worden und wird nun hinterher diese in Betreibung gesetzt, muss das Betreibungsamt in der neuen Betreibung den Betrag pfänden, auf den es diese Beitragspflicht bei Festsetzung der pfändbaren Lohnquote in der ersten Betreibung geschätzt hätte. Diese Rechtsprechung geht von dem Grundsatze aus, dass dem Alimentengläubiger immer der für seinen Unterhalt notwendige Betrag vorbehalten werden muss, sogar trotz den zugunsten gewöhnlicher Gläubiger bestehenden Lohnpfändungen (BGE 80 III 65 = Praxis Bd. 43 S. 395 f.). Im vorliegenden Fall muss dies umso mehr gelten, als zugunsten des Rekurrenten nicht eine frühere, die Alimentenschuld nicht berücksichtigende Lohnpfändung besteht, sondern die am 28. September 1957 vollzogene zugleich für die Alimenten- und die gewöhnliche Betreibung erfolgte. Aus den eingehenden Lohnquoten war daher, wie es das Betreibungsamt schon in der Pfändungsurkunde angeordnet hat, vorab die Alimentenbetreibung zu befriedigen. Diese ging damals nur auf Fr. 630.--. Dieser Betrag wäre also aus der Lohnpfändung in vier Monaten gedeckt gewesen und nachher bis zum Ablauf des Pfändungsjahres der Rekurrent mit seiner Forderung zur Befriedigung an die Reihe gekommen, vorausgesetzt freilich, dass der Schuldner die weiterhin laufenden Alimente nicht bezahlte und die Alimentengläubigern die neu auflaufenden Beträge nicht wieder in Betreibung setzte. Es stand mithin damals noch keineswegs fest, dass der Rekurrent bis zum Ablauf des Lohnpfändungsjahres für seine Forderung nicht würde befriedigt werden, weshalb das Betreibungsamt auch keinen Verlustschein auszustellen hatte. Sobald allerdings entweder der Schuldner die Unterhaltsbeiträge bezahlt oder von der Gläubigerin dafür betrieben wird, gehen die Lohnpfändungen hiefür derjenigen für eine gewöhnliche Forderung vor. Findet infolgedessen der Rekurrent bis zum Ablauf des Jahres nicht Befriedigung und auch nicht die Möglichkeit, eine neue, nicht zufolge einer konkurrierenden Alimentenbetreibung erfolglose Lohnpfändung vornehmen zu lassen, so wird das Betreibungsamt ihm dannzumal den Verlustschein nicht vorenthalten können. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Saisie de salaire à la fois pour une dette d'aliments et une dette ordinaire, sans tenir compte de l'obligation ahmentaire courante, qui absorbe tout ce qui dépasse le minimum vital: Au moyen du salaire, il faut d'abord payer la dette alimentaire.	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,194	84 III 29	84 III 29 Sachverhalt ab Seite 29 A.- Der Schuldner A. wurde von Dr. X. für eine Zahnarztrechnung von Fr. 560.-- und kurz darauf von seiner geschiedenen Frau für Kinderalimente von Fr. 210.-- pro Monat im rückständigen Totalbetrage von Fr. 630.-- betrieben. Am 28. September 1957 vollzog das Betreibungsamt für die beiden zu einer Gruppe vereinigten Betreibungen eine Lohnpfändung von Fr. 200.-- im Monat, ausgehend von einem Existenzminimum von Fr. 330.-- (ohne die Alimentenverpflichtung) und einem Lohn von Fr. 530.--. In der Folge setzte das Betreibungsamt die Lohnpfändung auf Fr. 180.-- herab. In der Pfändungsurkunde vermerkte es, dass die Lohneingänge vorab für die Alimentenbetreibung zu verwenden seien. So verfuhr das Betreibungsamt denn auch, sodass Dr. X. leer ausging. Im Januar 1958 führte dieser deswegen Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die von jetzt an eingehenden Lohnquoten vollumfänglich ihm zuzuteilen, bzw., laut Begehren vor der oberen Aufsichtsbehörde, die seit dem Pfändungsvollzug angesammelten Beträge gemäss Art. 144 SchKG proportional auf die beiden Betreibungen zu verteilen. B.- Beide Aufsichtsbehörden haben die Beschwerde abgewiesen. Die obere führt aus, Alimentenforderungen für eine höchstens ein Jahr zurückliegende Zeitspanne gehörten zum Zwangsbedarf des Schuldners. Hätte das Betreibungsamt anlässlich des Pfändungsvollzugs bei Berechnung des Zwangsbedarfs die Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 210.-- berücksichtigt, so hätte der Zwangsbedarf das Einkommen überstiegen und es wäre überhaupt keine Lohnpfändung für den Beschwerdeführer möglich gewesen. Auf die gepfändete Lohnquote von Fr. 200.-- (bzw. in der Folge Fr. 180.--) habe somit ausschliesslich die Alimentengläubigerin für ihre Betreibung Anspruch. Einen Verlustschein habe das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer bei dieser Sachlage beim Pfändungsvollzug nicht auszustellen gehabt, da die Alimentengläubigerin für ihre damals in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 630.-- lange vor Ablauf des Lohnpfändungsjahres befriedigt gewesen, sodass dann - ohne eine neue Alimentenbetreibung - auch der Beschwerdeführer noch zum Zuge gekommen wäre. C.- Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Beschwerdeführer an seinem Begehren fest. Er führt aus, da die Pfändung zugunsten seiner Betreibung Nr. 3890 bis zu Ende des Pfändungsjahres in Kraft stehe, seien die Eingänge, nach Deckung der Alimentenbetreibung Nr. 3953, seiner Betreibung gutzuschreiben und zwar bevor sie später vollzogenen, nachgehenden Pfändungen zugewiesen würden. Es gehe nicht an, bei Festsetzung des Existenzminimums bei der Pfändung die Alimentenforderung nicht zu berücksichtigen, sie dann aber bei der Verteilung einzukalkulieren und den gewöhnlichen Gläubiger einfach beiseite zu lassen und die Lohneingänge späteren, nachgehenden Gläubigern zuzuweisen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Nach ständiger Rechtsprechung sind Unterhaltsbeiträge an Familienmitglieder bei der Ermittlung des Existenzminimums des Schuldners als Notbedarfsausgaben mit zu berücksichtigen, soweit der Alimentengläubiger die Beiträge zur Bestreitung seines Unterhaltes wirklich benötigt und vorausgesetzt, dass der Schuldner sie auch tatsächlich bezahlt. Der Privilegierung der Alimentenforderungen vor gewöhnlichen Forderungen muss jedoch auch in Hinsicht auf den Zeitpunkt erfolgter Lohnpfändungen Rechnung getragen werden. Grundsätzlich muss sich allerdings der eine Lohnpfändung verlangende Alimentengläubiger eine früher vollzogene Lohnpfändung zugunsten eines gewöhnlichen Gläubigers entgegenhalten lassen. Ist jedoch bei der früheren Lohnpfändung die Alimentenschuld nicht berücksichtigt worden und wird nun hinterher diese in Betreibung gesetzt, muss das Betreibungsamt in der neuen Betreibung den Betrag pfänden, auf den es diese Beitragspflicht bei Festsetzung der pfändbaren Lohnquote in der ersten Betreibung geschätzt hätte. Diese Rechtsprechung geht von dem Grundsatze aus, dass dem Alimentengläubiger immer der für seinen Unterhalt notwendige Betrag vorbehalten werden muss, sogar trotz den zugunsten gewöhnlicher Gläubiger bestehenden Lohnpfändungen (BGE 80 III 65 = Praxis Bd. 43 S. 395 f.). Im vorliegenden Fall muss dies umso mehr gelten, als zugunsten des Rekurrenten nicht eine frühere, die Alimentenschuld nicht berücksichtigende Lohnpfändung besteht, sondern die am 28. September 1957 vollzogene zugleich für die Alimenten- und die gewöhnliche Betreibung erfolgte. Aus den eingehenden Lohnquoten war daher, wie es das Betreibungsamt schon in der Pfändungsurkunde angeordnet hat, vorab die Alimentenbetreibung zu befriedigen. Diese ging damals nur auf Fr. 630.--. Dieser Betrag wäre also aus der Lohnpfändung in vier Monaten gedeckt gewesen und nachher bis zum Ablauf des Pfändungsjahres der Rekurrent mit seiner Forderung zur Befriedigung an die Reihe gekommen, vorausgesetzt freilich, dass der Schuldner die weiterhin laufenden Alimente nicht bezahlte und die Alimentengläubigern die neu auflaufenden Beträge nicht wieder in Betreibung setzte. Es stand mithin damals noch keineswegs fest, dass der Rekurrent bis zum Ablauf des Lohnpfändungsjahres für seine Forderung nicht würde befriedigt werden, weshalb das Betreibungsamt auch keinen Verlustschein auszustellen hatte. Sobald allerdings entweder der Schuldner die Unterhaltsbeiträge bezahlt oder von der Gläubigerin dafür betrieben wird, gehen die Lohnpfändungen hiefür derjenigen für eine gewöhnliche Forderung vor. Findet infolgedessen der Rekurrent bis zum Ablauf des Jahres nicht Befriedigung und auch nicht die Möglichkeit, eine neue, nicht zufolge einer konkurrierenden Alimentenbetreibung erfolglose Lohnpfändung vornehmen zu lassen, so wird das Betreibungsamt ihm dannzumal den Verlustschein nicht vorenthalten können. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Pignoramento di salario effettuato nel contempo per un debito di alimenti e per un debito ordinario, senza tenere conto dell'obbligo alimentare corrente che assorbe quanto eccede il minimo vitale: Per mezzo del salario deve avantutto essere soddisfatto il debito di alimenti.	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,195	84 III 33	84 III 33 Sachverhalt ab Seite 34 Aus dem Tatbestand: A.- In der gegen Sch. hängigen Betreibung wurde die Pfändung im Juli 1956 am Wohnort Schaffhausen und requisitionsweise in Zürich vollzogen. Die Pfändungsurkunde wurde am 7. August 1956 abgeschlossen und am 11. gleichen Monats den Beteiligten zugestellt. Der Schuldner hatte eine Anzahl der gepfändeten Sachen als Eigentum des B. bezeichnet. Dieser verfocht den Eigentumsanspruch denn auch gegenüber der betreibenden Gläubigerin, wurde aber vom Richter abgewiesen; ebenso war eine von ihm gegen das Urteil ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde erfolglos. Hierauf verlangte die Gläubigerin die Verwertung. B.- Dieser Massnahme traten der Schuldner und seine Ehefrau entgegen, indem sie eine Anzahl der von B. angesprochenen Gegenstände nun als zur Berufsausübung unentbehrlich bezeichneten und deren Freigabe verlangten. Das Betreibungsamt lehnte dieses Begehren jedoch als verspätet ab, und die kantonale Aufsichtsbehörde trat mit Entscheid vom 20. Dezember 1957 auf die Beschwerde der Eheleute Sch. wegen Versäumung der Beschwerdefrist nicht ein. C.- Mit vorliegendem Rekurs halten die Beschwerdeführer an der Beschwerde fest. Wie schon in kantonaler Instanz, erklären sie, sie seien überzeugt gewesen, dass die nun als Kompetenzstücke herausverlangten Sachen dem Drittansprecher B. gehörten. Zur Geltendmachung der Unpfändbarkeit habe erst die unerwartete Abweisung der Drittansprache Anlass gegeben. Mit Rücksicht auf das von ihnen anerkannte Dritteigentum hätten sie es als "unrechtlich" erachtet, Kompetenzansprüche zu erheben. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: . . . . . . . . . . 2. Die dem Schuldner am 11. August 1956 zugestellte Pfändungsurkunde enthält als Anhang den Pfändungsbericht des um Rechtshilfe nach Art. 89 SchKG ersuchten Betreibungsamtes Zürich 8 mit getrennter Numerierung der Gegenstände. Die Kompetenzansprache der Rekurrenten bezieht sich zum Teil auf die in Schaffhausen und zum Teil auf die in Zürich gepfändeten Sachen. Mit Unrecht verfochten die Rekurrenten diesen Anspruch in vollem Umfange bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen. Diese war nur zuständig zur Überprüfung der in Schaffhausen, nicht auch der in Zürich requisitionsweise, aber doch selbständig vorgenommenen Pfändung, wobei dem ersuchten Amte auch die Anwendung von Art. 92 SchKG oblag (vgl. JAEGER, N. 6 zu Art. 89 SchKG;BGE 79 III 29, wo die verschiedene Bedeutung einer Requisition im Konkurse dargelegt wird). Inbezug auf die in Zürich vollzogene Pfändung bleibt es somit bei dem angefochtenen Nichteintretensentscheid wegen örtlicher Unzuständigkeit. 3. Was die Pfändung durch das Betreibungsamt Schaffhausen betrifft, war die Beschwerde verspätet. Über die Unpfändbarrkeit gemäss Art. 92 SchKG ist beim Pfändungsvollzug zu befinden. Im Anschluss an diesen Akt, binnen zehn Tagen seit Zustellung der Pfändungsurkunde, sind daher Beschwerden wegen Verletzung dieses Artikels einzureichen, wie es auf der Pfändungsurkunde vermerkt ist. (Dass die Ehefrau erst später von der Pfändung erfahren habe, ist nicht dargetan und gar nicht behauptet worden.) So verhält es sich auch dann, wenn der Schuldner oder einer seiner Angehörigen (BGE 80 III 20) als Kompetenzstück eine Sache ansprechen will, die er als Eigentum eines Dritten betrachtet. Denn das Widerspruchsverfahren ist nur für pfändbares Vermögen einzuleiten. Bei gleichzeitigem Vorliegen von Kompetenz- und Dritteigentumsansprachen ist daher zuerst (im Beschwerdeverfahren) die Frage der Kompetenzqualität zu erledigen (BGE 83 III 20 mit Zitaten; siehe auchBGE 42 III 59undBGE 77 III 108/9). Den Beteiligten ist nicht zuzumuten, ein mit beträchtlichem Aufwand verbundenes Widerspruchsverfahren auf die Gefahr hin durchzuführen, dass die betreffenden Gegenstände allenfalls ohnehin als unpfändbar freizugeben sind. Daher dürfen der Schuldner und seine Angehörigen, auch wenn sie einen Dritten als Eigentümer betrachten und dessen Ansprache anerkennen, mit der Beschwerdeführung wegen allfälliger Unpfändbarkeit nicht zuwarten (BGE 71 III 98). Der Einwand der Rekurrenten, die Rücksichtnahme auf den Drittansprecher habe sie von solchem Vorgehen abgehalten, kann ihnen nicht helfen. Durch eine Freigabe von Sachen als Kompetenzstücke werden die Rechte eines Dritten in keiner Weise berührt. 4. Auf eine nach Art. 17 SchKG verspätete Beschwerde kann grundsätzlich auch dann nicht eingetreten werden, wenn sie rügt, beim Pfändungsvollzug sei die Frage der Pfändbarkeit nicht pflichtgemäss von Amtes wegen geprüft worden (BGE 62 III 138). Übrigens geht diese Amtspflicht, was die Ziffern 1 und 3 von Art. 92 SchKG belangt, im wesentlichen dahin, die beim Familienbestand des Schuldners offensichtlich unentbehrlichen Gegenstände (Tische, Stühle, Betten, Küchengeräte und dergleichen sowie Kleider) und ferner die für die Ausübung seines Berufes nach landläufiger Auffassung notwendigen Werkzeuge und Geräte auch ohne dahingehendes Begehren der Betroffenen frei zu geben. Solch zweifellose Kompetenzqualität kommt jedoch den in Schaffhausen gepfändeten Sachen nicht zu (es handelt sich um einen Schreibtisch, zwei Sessel und eine Schreibmaschine). Da der Schuldner, ein Geschäftsmann, lediglich Dritteigentum geltend machte, ohne sich auf Eigenbedarf (wozu die fremden Sachen etwa auf Grund einer Miete oder eines Abzahlungsgeschäftes zu dienen hätten) zu berufen, war das Betreibungsamt nicht gehalten, von Amtes wegen zu untersuchen, warum sich diese angeblich fremden Sachen beim Schuldner befanden, und ob er oder seine Ehefrau sie zu eigenem Gebrauch benötige. 5. Nur dann wäre ein Verzicht auf Unpfändbarkeit ungültig und könnten die Verwirkungsfolgen der Fristversäumnis nicht Platz greifen, wenn man es mit Gegenständen zu tun hätte, die dem.Schuldner und seinen Angehörigen aus Gründen der Menschlichkeit und der öffentlichen Ordnung belassen werden müssen (BGE 71 III 148, BGE 75 III 5, BGE 76 III 34, BGE 80 III 24). Zu dieser Frage spricht sich der angefochtene Entscheid nicht aus. Nach der Vernehmlassung des Betreibungsamtes ist nicht anzunehmen, dass die Pfändung und Verwertung der in Schaffhausen befindlichen Gegenstände den Schuldner und seine Familie in eine schlechterdings unhaltbare Lage bringt, was allein es rechtfertigen würde, diese Pfändung als nichtig zu betrachten. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Unpfändbarkeit und Widerspruchsverfahren. Art. 92 und 106-109 SchKG. 1. Wo sind Beschwerden wegen unrichtiger Anwendung von Art. 92 SchKG bei Requisitorialpfändung anzubringen? (Erw. 2). 2. Auch bei Sachen, die er als Eigentum eines Dritten bezeichnet hat, ist der Schuldner zur Geltendmachung der Unpfändbarkeit an die vom Empfang der Pfändungsurkunde an laufende Beschwerdefrist des Art. 17 SchKG gebunden. Das Beschwerdeverfahren ist zuerst durchzuführen und ein Widerspruchsverfahren erst nachher und nur für pfändbares Vermögen einzuleiten (Erw. 3). 3. Inwieweit hat das Betreibungsamt die Frage der Pfändbarkeit von Amtes wegen zu prüfen? (Erw. 4). 4. Was ist dem Schuldner auch bei Versäumung der Beschwerdefrist als unpfändbar freizugeben? (Erw. 5).	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,196	84 III 33	84 III 33 Sachverhalt ab Seite 34 Aus dem Tatbestand: A.- In der gegen Sch. hängigen Betreibung wurde die Pfändung im Juli 1956 am Wohnort Schaffhausen und requisitionsweise in Zürich vollzogen. Die Pfändungsurkunde wurde am 7. August 1956 abgeschlossen und am 11. gleichen Monats den Beteiligten zugestellt. Der Schuldner hatte eine Anzahl der gepfändeten Sachen als Eigentum des B. bezeichnet. Dieser verfocht den Eigentumsanspruch denn auch gegenüber der betreibenden Gläubigerin, wurde aber vom Richter abgewiesen; ebenso war eine von ihm gegen das Urteil ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde erfolglos. Hierauf verlangte die Gläubigerin die Verwertung. B.- Dieser Massnahme traten der Schuldner und seine Ehefrau entgegen, indem sie eine Anzahl der von B. angesprochenen Gegenstände nun als zur Berufsausübung unentbehrlich bezeichneten und deren Freigabe verlangten. Das Betreibungsamt lehnte dieses Begehren jedoch als verspätet ab, und die kantonale Aufsichtsbehörde trat mit Entscheid vom 20. Dezember 1957 auf die Beschwerde der Eheleute Sch. wegen Versäumung der Beschwerdefrist nicht ein. C.- Mit vorliegendem Rekurs halten die Beschwerdeführer an der Beschwerde fest. Wie schon in kantonaler Instanz, erklären sie, sie seien überzeugt gewesen, dass die nun als Kompetenzstücke herausverlangten Sachen dem Drittansprecher B. gehörten. Zur Geltendmachung der Unpfändbarkeit habe erst die unerwartete Abweisung der Drittansprache Anlass gegeben. Mit Rücksicht auf das von ihnen anerkannte Dritteigentum hätten sie es als "unrechtlich" erachtet, Kompetenzansprüche zu erheben. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: . . . . . . . . . . 2. Die dem Schuldner am 11. August 1956 zugestellte Pfändungsurkunde enthält als Anhang den Pfändungsbericht des um Rechtshilfe nach Art. 89 SchKG ersuchten Betreibungsamtes Zürich 8 mit getrennter Numerierung der Gegenstände. Die Kompetenzansprache der Rekurrenten bezieht sich zum Teil auf die in Schaffhausen und zum Teil auf die in Zürich gepfändeten Sachen. Mit Unrecht verfochten die Rekurrenten diesen Anspruch in vollem Umfange bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen. Diese war nur zuständig zur Überprüfung der in Schaffhausen, nicht auch der in Zürich requisitionsweise, aber doch selbständig vorgenommenen Pfändung, wobei dem ersuchten Amte auch die Anwendung von Art. 92 SchKG oblag (vgl. JAEGER, N. 6 zu Art. 89 SchKG;BGE 79 III 29, wo die verschiedene Bedeutung einer Requisition im Konkurse dargelegt wird). Inbezug auf die in Zürich vollzogene Pfändung bleibt es somit bei dem angefochtenen Nichteintretensentscheid wegen örtlicher Unzuständigkeit. 3. Was die Pfändung durch das Betreibungsamt Schaffhausen betrifft, war die Beschwerde verspätet. Über die Unpfändbarrkeit gemäss Art. 92 SchKG ist beim Pfändungsvollzug zu befinden. Im Anschluss an diesen Akt, binnen zehn Tagen seit Zustellung der Pfändungsurkunde, sind daher Beschwerden wegen Verletzung dieses Artikels einzureichen, wie es auf der Pfändungsurkunde vermerkt ist. (Dass die Ehefrau erst später von der Pfändung erfahren habe, ist nicht dargetan und gar nicht behauptet worden.) So verhält es sich auch dann, wenn der Schuldner oder einer seiner Angehörigen (BGE 80 III 20) als Kompetenzstück eine Sache ansprechen will, die er als Eigentum eines Dritten betrachtet. Denn das Widerspruchsverfahren ist nur für pfändbares Vermögen einzuleiten. Bei gleichzeitigem Vorliegen von Kompetenz- und Dritteigentumsansprachen ist daher zuerst (im Beschwerdeverfahren) die Frage der Kompetenzqualität zu erledigen (BGE 83 III 20 mit Zitaten; siehe auchBGE 42 III 59undBGE 77 III 108/9). Den Beteiligten ist nicht zuzumuten, ein mit beträchtlichem Aufwand verbundenes Widerspruchsverfahren auf die Gefahr hin durchzuführen, dass die betreffenden Gegenstände allenfalls ohnehin als unpfändbar freizugeben sind. Daher dürfen der Schuldner und seine Angehörigen, auch wenn sie einen Dritten als Eigentümer betrachten und dessen Ansprache anerkennen, mit der Beschwerdeführung wegen allfälliger Unpfändbarkeit nicht zuwarten (BGE 71 III 98). Der Einwand der Rekurrenten, die Rücksichtnahme auf den Drittansprecher habe sie von solchem Vorgehen abgehalten, kann ihnen nicht helfen. Durch eine Freigabe von Sachen als Kompetenzstücke werden die Rechte eines Dritten in keiner Weise berührt. 4. Auf eine nach Art. 17 SchKG verspätete Beschwerde kann grundsätzlich auch dann nicht eingetreten werden, wenn sie rügt, beim Pfändungsvollzug sei die Frage der Pfändbarkeit nicht pflichtgemäss von Amtes wegen geprüft worden (BGE 62 III 138). Übrigens geht diese Amtspflicht, was die Ziffern 1 und 3 von Art. 92 SchKG belangt, im wesentlichen dahin, die beim Familienbestand des Schuldners offensichtlich unentbehrlichen Gegenstände (Tische, Stühle, Betten, Küchengeräte und dergleichen sowie Kleider) und ferner die für die Ausübung seines Berufes nach landläufiger Auffassung notwendigen Werkzeuge und Geräte auch ohne dahingehendes Begehren der Betroffenen frei zu geben. Solch zweifellose Kompetenzqualität kommt jedoch den in Schaffhausen gepfändeten Sachen nicht zu (es handelt sich um einen Schreibtisch, zwei Sessel und eine Schreibmaschine). Da der Schuldner, ein Geschäftsmann, lediglich Dritteigentum geltend machte, ohne sich auf Eigenbedarf (wozu die fremden Sachen etwa auf Grund einer Miete oder eines Abzahlungsgeschäftes zu dienen hätten) zu berufen, war das Betreibungsamt nicht gehalten, von Amtes wegen zu untersuchen, warum sich diese angeblich fremden Sachen beim Schuldner befanden, und ob er oder seine Ehefrau sie zu eigenem Gebrauch benötige. 5. Nur dann wäre ein Verzicht auf Unpfändbarkeit ungültig und könnten die Verwirkungsfolgen der Fristversäumnis nicht Platz greifen, wenn man es mit Gegenständen zu tun hätte, die dem.Schuldner und seinen Angehörigen aus Gründen der Menschlichkeit und der öffentlichen Ordnung belassen werden müssen (BGE 71 III 148, BGE 75 III 5, BGE 76 III 34, BGE 80 III 24). Zu dieser Frage spricht sich der angefochtene Entscheid nicht aus. Nach der Vernehmlassung des Betreibungsamtes ist nicht anzunehmen, dass die Pfändung und Verwertung der in Schaffhausen befindlichen Gegenstände den Schuldner und seine Familie in eine schlechterdings unhaltbare Lage bringt, was allein es rechtfertigen würde, diese Pfändung als nichtig zu betrachten. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Insaisissabilité et procédure de revendication. Art. 92 et 106-109 LP. 1. Autorité compétente ratione loci pour connaître des plaintes fondées sur la fausse application de l'art. 92 LP en cas de saisie par délégation (consid. 2). 2. Le débiteur qui prétend que des biens sont insaisissables doit porter plainte dans le délai de l'art. 17 LP à compter de la réception du procès-verbal de saisie, alors même qu'il allègue qu'ils sont la propriété d'un tiers. La question de la saisissabilité doit d'abord être liquidée dans la procédure de plainte et la procédure de revendication, introduite postérieurement et seulement pour les biens saisissables (consid. 3). 3. Dans quelle mesure l'office des poursuites doit-il examiner d'office la question de la saisissabilité? (consid. 4). 4. Que doit-on laisser au débiteur à titre de biens insaisissables lorsque le délai de plainte est expiré? (consid. 5).	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,197	84 III 33	84 III 33 Sachverhalt ab Seite 34 Aus dem Tatbestand: A.- In der gegen Sch. hängigen Betreibung wurde die Pfändung im Juli 1956 am Wohnort Schaffhausen und requisitionsweise in Zürich vollzogen. Die Pfändungsurkunde wurde am 7. August 1956 abgeschlossen und am 11. gleichen Monats den Beteiligten zugestellt. Der Schuldner hatte eine Anzahl der gepfändeten Sachen als Eigentum des B. bezeichnet. Dieser verfocht den Eigentumsanspruch denn auch gegenüber der betreibenden Gläubigerin, wurde aber vom Richter abgewiesen; ebenso war eine von ihm gegen das Urteil ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde erfolglos. Hierauf verlangte die Gläubigerin die Verwertung. B.- Dieser Massnahme traten der Schuldner und seine Ehefrau entgegen, indem sie eine Anzahl der von B. angesprochenen Gegenstände nun als zur Berufsausübung unentbehrlich bezeichneten und deren Freigabe verlangten. Das Betreibungsamt lehnte dieses Begehren jedoch als verspätet ab, und die kantonale Aufsichtsbehörde trat mit Entscheid vom 20. Dezember 1957 auf die Beschwerde der Eheleute Sch. wegen Versäumung der Beschwerdefrist nicht ein. C.- Mit vorliegendem Rekurs halten die Beschwerdeführer an der Beschwerde fest. Wie schon in kantonaler Instanz, erklären sie, sie seien überzeugt gewesen, dass die nun als Kompetenzstücke herausverlangten Sachen dem Drittansprecher B. gehörten. Zur Geltendmachung der Unpfändbarkeit habe erst die unerwartete Abweisung der Drittansprache Anlass gegeben. Mit Rücksicht auf das von ihnen anerkannte Dritteigentum hätten sie es als "unrechtlich" erachtet, Kompetenzansprüche zu erheben. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: . . . . . . . . . . 2. Die dem Schuldner am 11. August 1956 zugestellte Pfändungsurkunde enthält als Anhang den Pfändungsbericht des um Rechtshilfe nach Art. 89 SchKG ersuchten Betreibungsamtes Zürich 8 mit getrennter Numerierung der Gegenstände. Die Kompetenzansprache der Rekurrenten bezieht sich zum Teil auf die in Schaffhausen und zum Teil auf die in Zürich gepfändeten Sachen. Mit Unrecht verfochten die Rekurrenten diesen Anspruch in vollem Umfange bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen. Diese war nur zuständig zur Überprüfung der in Schaffhausen, nicht auch der in Zürich requisitionsweise, aber doch selbständig vorgenommenen Pfändung, wobei dem ersuchten Amte auch die Anwendung von Art. 92 SchKG oblag (vgl. JAEGER, N. 6 zu Art. 89 SchKG;BGE 79 III 29, wo die verschiedene Bedeutung einer Requisition im Konkurse dargelegt wird). Inbezug auf die in Zürich vollzogene Pfändung bleibt es somit bei dem angefochtenen Nichteintretensentscheid wegen örtlicher Unzuständigkeit. 3. Was die Pfändung durch das Betreibungsamt Schaffhausen betrifft, war die Beschwerde verspätet. Über die Unpfändbarrkeit gemäss Art. 92 SchKG ist beim Pfändungsvollzug zu befinden. Im Anschluss an diesen Akt, binnen zehn Tagen seit Zustellung der Pfändungsurkunde, sind daher Beschwerden wegen Verletzung dieses Artikels einzureichen, wie es auf der Pfändungsurkunde vermerkt ist. (Dass die Ehefrau erst später von der Pfändung erfahren habe, ist nicht dargetan und gar nicht behauptet worden.) So verhält es sich auch dann, wenn der Schuldner oder einer seiner Angehörigen (BGE 80 III 20) als Kompetenzstück eine Sache ansprechen will, die er als Eigentum eines Dritten betrachtet. Denn das Widerspruchsverfahren ist nur für pfändbares Vermögen einzuleiten. Bei gleichzeitigem Vorliegen von Kompetenz- und Dritteigentumsansprachen ist daher zuerst (im Beschwerdeverfahren) die Frage der Kompetenzqualität zu erledigen (BGE 83 III 20 mit Zitaten; siehe auchBGE 42 III 59undBGE 77 III 108/9). Den Beteiligten ist nicht zuzumuten, ein mit beträchtlichem Aufwand verbundenes Widerspruchsverfahren auf die Gefahr hin durchzuführen, dass die betreffenden Gegenstände allenfalls ohnehin als unpfändbar freizugeben sind. Daher dürfen der Schuldner und seine Angehörigen, auch wenn sie einen Dritten als Eigentümer betrachten und dessen Ansprache anerkennen, mit der Beschwerdeführung wegen allfälliger Unpfändbarkeit nicht zuwarten (BGE 71 III 98). Der Einwand der Rekurrenten, die Rücksichtnahme auf den Drittansprecher habe sie von solchem Vorgehen abgehalten, kann ihnen nicht helfen. Durch eine Freigabe von Sachen als Kompetenzstücke werden die Rechte eines Dritten in keiner Weise berührt. 4. Auf eine nach Art. 17 SchKG verspätete Beschwerde kann grundsätzlich auch dann nicht eingetreten werden, wenn sie rügt, beim Pfändungsvollzug sei die Frage der Pfändbarkeit nicht pflichtgemäss von Amtes wegen geprüft worden (BGE 62 III 138). Übrigens geht diese Amtspflicht, was die Ziffern 1 und 3 von Art. 92 SchKG belangt, im wesentlichen dahin, die beim Familienbestand des Schuldners offensichtlich unentbehrlichen Gegenstände (Tische, Stühle, Betten, Küchengeräte und dergleichen sowie Kleider) und ferner die für die Ausübung seines Berufes nach landläufiger Auffassung notwendigen Werkzeuge und Geräte auch ohne dahingehendes Begehren der Betroffenen frei zu geben. Solch zweifellose Kompetenzqualität kommt jedoch den in Schaffhausen gepfändeten Sachen nicht zu (es handelt sich um einen Schreibtisch, zwei Sessel und eine Schreibmaschine). Da der Schuldner, ein Geschäftsmann, lediglich Dritteigentum geltend machte, ohne sich auf Eigenbedarf (wozu die fremden Sachen etwa auf Grund einer Miete oder eines Abzahlungsgeschäftes zu dienen hätten) zu berufen, war das Betreibungsamt nicht gehalten, von Amtes wegen zu untersuchen, warum sich diese angeblich fremden Sachen beim Schuldner befanden, und ob er oder seine Ehefrau sie zu eigenem Gebrauch benötige. 5. Nur dann wäre ein Verzicht auf Unpfändbarkeit ungültig und könnten die Verwirkungsfolgen der Fristversäumnis nicht Platz greifen, wenn man es mit Gegenständen zu tun hätte, die dem.Schuldner und seinen Angehörigen aus Gründen der Menschlichkeit und der öffentlichen Ordnung belassen werden müssen (BGE 71 III 148, BGE 75 III 5, BGE 76 III 34, BGE 80 III 24). Zu dieser Frage spricht sich der angefochtene Entscheid nicht aus. Nach der Vernehmlassung des Betreibungsamtes ist nicht anzunehmen, dass die Pfändung und Verwertung der in Schaffhausen befindlichen Gegenstände den Schuldner und seine Familie in eine schlechterdings unhaltbare Lage bringt, was allein es rechtfertigen würde, diese Pfändung als nichtig zu betrachten. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	de	Impignorabilità e procedura di rivendicazione. Art. 92 e 106-109 LEF. 1. Autorità competente per territorio a decidere i reclami per applicazione errata dell'art. 92 LEF in caso di pignoramento per rogatoria (consid. 2). 2. Se il debitore pretende che dei beni sono impignorabili, deve presentare reclamo entro il termine dell'art. 17 LEF, a contare dal ricevimento del verbale di pignoramento, quand'anche faccia valere che i beni sono la proprietà di un terzo. La questione della pignorabilità dev'essere risolta in primo luogo; la procedura di rivendicazione sarà promossa successivamente e solo per i beni pignorabili (consid. 3). 3. Entro quali limiti l'ufficio di esecuzione deve esaminare d'ufficio la questione della pignorabilità? (consid. 4). 4. Che cosa dev'essere lasciato al debitore a titolo di beni impignorabili quando il termine di reclamo non è stato utilizzato? (consid. 5).	it	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,198	84 III 37	84 III 37 Sachverhalt ab Seite 37 A.- Dans différentes poursuites dirigées contre X, une retenue de salaire visant "toutes les sommes excédant 1100 fr. par mois sur les gains du débiteur" a été ordonnée le 2 décembre 1957. Selon les constatations de l'Office des poursuites, X touche, en qualité de voyageur de la maison Y SA, un salaire mensuel brut de 1200 fr. en moyenne, constitué exclusivement par des commissions. Il ne reçoit de son employeur ni salaire fixe ni indemnité pour ses frais. L'Office a tenu compte des frais de voyage dans le calcul du minimum vital qu'il a fixé à 1100 fr. au total. B.- Par décision du 17 janvier 1958, l'Autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte du créancier Z tendante à ce que la prétention de X contre son employeur en remboursement des frais de voyage (art. 13 et 14 LEVC) fût saisie comme créance litigieuse. Elle a considéré que les autorités de poursuite devaient se baser sur le salaire effectif du débiteur et qu'elles n'avaient pas à examiner si le contrat de travail était en contradiction avec des dispositions légales impératives. C.- Contre cette décision, le créancier Z a recouru au Tribunal fédéral concluant au renvoi de l'affaire aux autorités cantonales de poursuite pour qu'il fût procédé "à la saisie d'une créance litigieuse du débiteur contre son employeur..., créance représentant les frais de déplacement... et de voiture". Erwägungen Considérant en droit: La saisie d'un salaire litigieux doit être ordonnée lorsque le salaire touché par le débiteur n'est pas établi, soit que des indications suffisantes fassent défaut, soit que le créancier prétende que les renseignements donnés par le débiteur et l'employeur sont inexacts ou que le contrat de travail produit est simulé, etc. (formule obligatoire no 11; RO 50 III 120, 63 III 108, 65 III 68). D'autre part, en cas de retenue sur le salaire d'un montant déterminé ou déterminable dépassant le minimum vital, il faut se baser sur le gain réel du débiteur et non sur l'allégation que celui-ci pourrait et devrait, d'après la loi, recevoir un salaire net supérieur à celui qu'il touche. Toutefois, lorsque cette affirmation n'est pas manifestement dénuée de fondement, les autorités de poursuite ne peuvent pas d'emblée refuser de la prendre en considération. Elles doivent en tenir compte quand le créancier, comme c'est le cas en l'espèce, fait valoir que le contrat de travail viole des dispositions impératives de la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce. L'Office des poursuites est tenu au moins, en pareil cas, de demander à l'employeur si et dans quelle mesure il serait prêt à observer les règles de la loi, si un montant supérieur à celui dont la retenue était envisagée pourrait alors être saisi, et de procéder, le cas échéant, contre la volonté de l'employeur, à la saisie d'une prétention litigieuse, d'office ou à la requête du créancier (RO 75 III 97; cf. également 50 III 121). Contrairement à l'opinion exprimée par l'Office des poursuites dans les observations sur la plainte qu'il a adressées à l'autorité cantonale, on ne peut considérer d'emblée que, si l'employeur payait les frais de voyage, ainsi que les art. 13 et 14 LEVC l'y obligent, les commissions s'en trouveraient diminuées d'autant, en sorte que le gain net resterait en définitive le même. C'est au juge exclusivement qu'il appartient de décider, en cas de saisie et de réalisation de la créance litigieuse en remboursement des frais, si et dans quelle mesure une telle compensation est admissible et si elle l'est en outre rétroactivement. Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et l'affaire est renvoyée à l'Office des poursuites de Genève pour qu'il procède dans le sens des considérants.	fr	Pfändung des Lohnes eines Handelsreisenden. Was hat das Betreibungsamt vorzukehren, wenn der Vertrag zwischen dem Handelsreisenden und seinem Dienstherrn den zwingenden Vorschriften der Art. 13 und 14 HRAG betreffend Vergütung der Reise- und Fahrzeugkosten widerspricht?	de	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
3,199	84 III 37	84 III 37 Sachverhalt ab Seite 37 A.- Dans différentes poursuites dirigées contre X, une retenue de salaire visant "toutes les sommes excédant 1100 fr. par mois sur les gains du débiteur" a été ordonnée le 2 décembre 1957. Selon les constatations de l'Office des poursuites, X touche, en qualité de voyageur de la maison Y SA, un salaire mensuel brut de 1200 fr. en moyenne, constitué exclusivement par des commissions. Il ne reçoit de son employeur ni salaire fixe ni indemnité pour ses frais. L'Office a tenu compte des frais de voyage dans le calcul du minimum vital qu'il a fixé à 1100 fr. au total. B.- Par décision du 17 janvier 1958, l'Autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte du créancier Z tendante à ce que la prétention de X contre son employeur en remboursement des frais de voyage (art. 13 et 14 LEVC) fût saisie comme créance litigieuse. Elle a considéré que les autorités de poursuite devaient se baser sur le salaire effectif du débiteur et qu'elles n'avaient pas à examiner si le contrat de travail était en contradiction avec des dispositions légales impératives. C.- Contre cette décision, le créancier Z a recouru au Tribunal fédéral concluant au renvoi de l'affaire aux autorités cantonales de poursuite pour qu'il fût procédé "à la saisie d'une créance litigieuse du débiteur contre son employeur..., créance représentant les frais de déplacement... et de voiture". Erwägungen Considérant en droit: La saisie d'un salaire litigieux doit être ordonnée lorsque le salaire touché par le débiteur n'est pas établi, soit que des indications suffisantes fassent défaut, soit que le créancier prétende que les renseignements donnés par le débiteur et l'employeur sont inexacts ou que le contrat de travail produit est simulé, etc. (formule obligatoire no 11; RO 50 III 120, 63 III 108, 65 III 68). D'autre part, en cas de retenue sur le salaire d'un montant déterminé ou déterminable dépassant le minimum vital, il faut se baser sur le gain réel du débiteur et non sur l'allégation que celui-ci pourrait et devrait, d'après la loi, recevoir un salaire net supérieur à celui qu'il touche. Toutefois, lorsque cette affirmation n'est pas manifestement dénuée de fondement, les autorités de poursuite ne peuvent pas d'emblée refuser de la prendre en considération. Elles doivent en tenir compte quand le créancier, comme c'est le cas en l'espèce, fait valoir que le contrat de travail viole des dispositions impératives de la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce. L'Office des poursuites est tenu au moins, en pareil cas, de demander à l'employeur si et dans quelle mesure il serait prêt à observer les règles de la loi, si un montant supérieur à celui dont la retenue était envisagée pourrait alors être saisi, et de procéder, le cas échéant, contre la volonté de l'employeur, à la saisie d'une prétention litigieuse, d'office ou à la requête du créancier (RO 75 III 97; cf. également 50 III 121). Contrairement à l'opinion exprimée par l'Office des poursuites dans les observations sur la plainte qu'il a adressées à l'autorité cantonale, on ne peut considérer d'emblée que, si l'employeur payait les frais de voyage, ainsi que les art. 13 et 14 LEVC l'y obligent, les commissions s'en trouveraient diminuées d'autant, en sorte que le gain net resterait en définitive le même. C'est au juge exclusivement qu'il appartient de décider, en cas de saisie et de réalisation de la créance litigieuse en remboursement des frais, si et dans quelle mesure une telle compensation est admissible et si elle l'est en outre rétroactivement. Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et l'affaire est renvoyée à l'Office des poursuites de Genève pour qu'il procède dans le sens des considérants.	fr	Saisie de salaire du voyageur de commerce. Obligations de l'Office des poursuites lorsque le contrat qui lie le voyageur de commerce et son employeur est contraire aux dispositions impératives des art. 13 et 14 LEVC concernant le remboursement des frais de voyage et de voiture.	fr	debt enforcement and bankruptcy law	1,958	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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