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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
29,800 | 114 III 36 | 114 III 36
Erwägungen ab Seite 36
Dai considerandi:
2. Il Tribunale federale ha avuto modo di precisare più volte in quali circostanze un Ufficio di esecuzione deve rifiutarsi di dar seguito a un sequestro (DTF 109 III 126 con richiami). Ha specificato, tra l'altro, che un Ufficio non deve attuare sequestri su beni trovantisi fuori del suo circondario; la violazione di tale divieto comporta la nullità del sequestro, rilevabile in ogni tempo dall'autorità di vigilanza (DTF 112 III 117 consid. 2 con rimandi). Nel caso concreto è pacifico che il Pretore di Lugano, Sezione 4, è l'autorità competente a decretare sequestri di oltre Fr. 1'000.-- sul territorio dell'intero distretto (art. 5 e 7 della legge organica giudiziaria ticinese civile e penale, art. 386 CPC ticinese, art. 1 lett. d del regolamento sull'organizzazione della Pretura del Distretto di Lugano). È indiscusso altresì che i due Uffici di esecuzione hanno operato nel quadro delle relative competenze territoriali (art. 1 del decreto esecutivo concernente le giurisdizioni dei due circondari di esecuzione e fallimenti del Distretto di Lugano).
Rimane da esaminare se, nondimeno, il decreto di sequestro dovesse essere disatteso per la manchevole indicazione dell'Ufficio richiesto o per la designazione simultanea di oggetti posti in due circondari esecutivi.
a) L'indicazione dell'Ufficio destinatario o dell'organo incaricato di praticare il sequestro non figura tra i requisiti formali disposti dall'art. 274 cpv. 2 LEF. Comunque sia il decreto del 15 ottobre 1987, redatto sul modulo 45, reca la scritta "All'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano". Certo, l'aggiunta dei due circondari sarebbe stata opportuna; da questa semplice mancanza non può dedursi tuttavia l'inattuabilità del sequestro. Che il Pretore intendesse rivolgersi a un Ufficio di esecuzione e non a un altro organismo pubblico (art. 274 cpv. 1 LEF) è fuori dubbio; che poi dovesse trattarsi del circondario competente è indiscutibile, l'Ufficio non potendo esulare - come si è visto - dalla propria giurisdizione senza dar corso a un sequestro nullo. Il caso sarebbe diverso ove il Pretore avesse invitato l'Ufficio di un circondario specifico a sequestrare beni ubicati in un altro circondario: il decreto sarebbe stato allora inattuabile, l'Ufficio richiesto non potendo agire oltre i limiti della propria giurisdizione nemmeno per rogatoria (l'art. 89 LEF non si applica alla procedura di sequestro: art. 275 LEF; DTF 107 III 37, con l'eccezione illustrata in DTF 36 I 316). Su questo punto il gravame del creditore risulta quindi fondato.
b) Secondo l'autorità di vigilanza la designazione, nel decreto, di più oggetti situati in circondari distinti è esclusa perché l'esecuzione del sequestro incombe a un solo Ufficio, il quale può operare unicamente nel proprio circondario. In realtà la corte dimentica che la competenza per territorio delle autorità del sequestro non coincide necessariamente con quella degli Uffici di esecuzione (cfr. gli art. 1 e 23 cpv. 2 LEF). È manifesto che, qualora gli oggetti da sequestrare si trovino in giurisdizioni diverse, occorre un decreto per ogni singola giurisdizione (art. 272 LEF); ciò non significa che occorra un decreto di sequestro anche per ogni singolo circondario esecutivo. L'autorità del sequestro può elencare nel decreto oggetti posti in più circondari esecutivi e chiedere a ogni singolo Ufficio di procedere nell'ambito della propria competenza. Un decreto del genere non è affatto ineseguibile e del resto la necessità di redigere decreti separati si esaurirebbe in una formalità senza senso, non essendo compito dell'autorità del sequestro rammentare agli Uffici di esecuzione la rispettiva competenza territoriale. In proposito il ricorso del creditore si dimostra una volta ancora provvisto di buon diritto.
c) Il decreto di sequestro è trasmesso direttamente dall'autorità all'Ufficio di esecuzione incaricato di procedere (art. 274 cpv. 1 LEF). Ora, nel caso in rassegna il decreto è giunto a uno solo degli Uffici (quello del Circondario 1), che ha inviato fotocopia all'altro. L'unico autore che si esprime sulla questione (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, nota 3 ad art. 274 LEF) reputa che, ove comprenda oggetti situati in circondari diversi, il decreto di sequestro va trasmesso all'Ufficio nel cui circondario si trovano i beni di maggior valore. V'è da domandarsi se ciò sia sufficiente o se, piuttosto, l'autorità del sequestro non debba trasmettere un esemplare del decreto a ogni Ufficio interessato; essa, per vero, non e chiamata a conoscere il valore effettivo dei vari oggetti e inoltre non si vede perché l'Ufficio del circondario nel quale si trovano i beni di minor valore debba ricevere il decreto solo in un secondo tempo. Sia come sia, quand'anche si ritenesse che nel caso attuale l'autorità del sequestro abbia agito in modo manchevole, ciò non basterebbe a giustificare la nullità dei sequestri operati dai due Uffici. L'Ufficio del Circondario 1 ha steso regolarmente il verbale di sequestro sul retro del decreto originale (art. 276 cpv. 1 LEF); l'Ufficio del Circondario 2, che ha ricevuto fotocopia del decreto dal Circondario 1, ha steso il verbale sul retro della fotocopia. Dato che il sequestro esige un'attuazione immediata (DTF 98 III 78 consid. 3b), non può rimproverarsi a quest'ultimo Ufficio di non essersi procurato dall'autorità del sequestro un secondo esemplare del decreto, tanto più che non aveva motivo per porre in dubbio la conformità della fotocopia con l'originale. Semmai si potrebbe discutere sulla tempestività con cui è stato praticato il sequestro (cfr. DTF 113 III 143 consid. 6). La debitrice però non è insorta contro l'attuazione del sequestro. Il problema della tardività sfugge dunque a qualsiasi esame. | it | Exécution du séquestre (art. 274 al. 1 LP). Agit de manière correcte l'office des poursuites qui, dans les limites de son propre arrondissement, donne suite à une ordonnance de séquestre alors même que celle-ci n'est qu'une photocopie de l'original, provient d'un autre office (et non directement de l'autorité de séquestre), ne précise pas à quel arrondissement elle est destinée et, en outre, vise aussi des biens dont le séquestre est exécuté par l'office qui transmet l'ordonnance. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,801 | 114 III 36 | 114 III 36
Erwägungen ab Seite 36
Dai considerandi:
2. Il Tribunale federale ha avuto modo di precisare più volte in quali circostanze un Ufficio di esecuzione deve rifiutarsi di dar seguito a un sequestro (DTF 109 III 126 con richiami). Ha specificato, tra l'altro, che un Ufficio non deve attuare sequestri su beni trovantisi fuori del suo circondario; la violazione di tale divieto comporta la nullità del sequestro, rilevabile in ogni tempo dall'autorità di vigilanza (DTF 112 III 117 consid. 2 con rimandi). Nel caso concreto è pacifico che il Pretore di Lugano, Sezione 4, è l'autorità competente a decretare sequestri di oltre Fr. 1'000.-- sul territorio dell'intero distretto (art. 5 e 7 della legge organica giudiziaria ticinese civile e penale, art. 386 CPC ticinese, art. 1 lett. d del regolamento sull'organizzazione della Pretura del Distretto di Lugano). È indiscusso altresì che i due Uffici di esecuzione hanno operato nel quadro delle relative competenze territoriali (art. 1 del decreto esecutivo concernente le giurisdizioni dei due circondari di esecuzione e fallimenti del Distretto di Lugano).
Rimane da esaminare se, nondimeno, il decreto di sequestro dovesse essere disatteso per la manchevole indicazione dell'Ufficio richiesto o per la designazione simultanea di oggetti posti in due circondari esecutivi.
a) L'indicazione dell'Ufficio destinatario o dell'organo incaricato di praticare il sequestro non figura tra i requisiti formali disposti dall'art. 274 cpv. 2 LEF. Comunque sia il decreto del 15 ottobre 1987, redatto sul modulo 45, reca la scritta "All'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano". Certo, l'aggiunta dei due circondari sarebbe stata opportuna; da questa semplice mancanza non può dedursi tuttavia l'inattuabilità del sequestro. Che il Pretore intendesse rivolgersi a un Ufficio di esecuzione e non a un altro organismo pubblico (art. 274 cpv. 1 LEF) è fuori dubbio; che poi dovesse trattarsi del circondario competente è indiscutibile, l'Ufficio non potendo esulare - come si è visto - dalla propria giurisdizione senza dar corso a un sequestro nullo. Il caso sarebbe diverso ove il Pretore avesse invitato l'Ufficio di un circondario specifico a sequestrare beni ubicati in un altro circondario: il decreto sarebbe stato allora inattuabile, l'Ufficio richiesto non potendo agire oltre i limiti della propria giurisdizione nemmeno per rogatoria (l'art. 89 LEF non si applica alla procedura di sequestro: art. 275 LEF; DTF 107 III 37, con l'eccezione illustrata in DTF 36 I 316). Su questo punto il gravame del creditore risulta quindi fondato.
b) Secondo l'autorità di vigilanza la designazione, nel decreto, di più oggetti situati in circondari distinti è esclusa perché l'esecuzione del sequestro incombe a un solo Ufficio, il quale può operare unicamente nel proprio circondario. In realtà la corte dimentica che la competenza per territorio delle autorità del sequestro non coincide necessariamente con quella degli Uffici di esecuzione (cfr. gli art. 1 e 23 cpv. 2 LEF). È manifesto che, qualora gli oggetti da sequestrare si trovino in giurisdizioni diverse, occorre un decreto per ogni singola giurisdizione (art. 272 LEF); ciò non significa che occorra un decreto di sequestro anche per ogni singolo circondario esecutivo. L'autorità del sequestro può elencare nel decreto oggetti posti in più circondari esecutivi e chiedere a ogni singolo Ufficio di procedere nell'ambito della propria competenza. Un decreto del genere non è affatto ineseguibile e del resto la necessità di redigere decreti separati si esaurirebbe in una formalità senza senso, non essendo compito dell'autorità del sequestro rammentare agli Uffici di esecuzione la rispettiva competenza territoriale. In proposito il ricorso del creditore si dimostra una volta ancora provvisto di buon diritto.
c) Il decreto di sequestro è trasmesso direttamente dall'autorità all'Ufficio di esecuzione incaricato di procedere (art. 274 cpv. 1 LEF). Ora, nel caso in rassegna il decreto è giunto a uno solo degli Uffici (quello del Circondario 1), che ha inviato fotocopia all'altro. L'unico autore che si esprime sulla questione (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, nota 3 ad art. 274 LEF) reputa che, ove comprenda oggetti situati in circondari diversi, il decreto di sequestro va trasmesso all'Ufficio nel cui circondario si trovano i beni di maggior valore. V'è da domandarsi se ciò sia sufficiente o se, piuttosto, l'autorità del sequestro non debba trasmettere un esemplare del decreto a ogni Ufficio interessato; essa, per vero, non e chiamata a conoscere il valore effettivo dei vari oggetti e inoltre non si vede perché l'Ufficio del circondario nel quale si trovano i beni di minor valore debba ricevere il decreto solo in un secondo tempo. Sia come sia, quand'anche si ritenesse che nel caso attuale l'autorità del sequestro abbia agito in modo manchevole, ciò non basterebbe a giustificare la nullità dei sequestri operati dai due Uffici. L'Ufficio del Circondario 1 ha steso regolarmente il verbale di sequestro sul retro del decreto originale (art. 276 cpv. 1 LEF); l'Ufficio del Circondario 2, che ha ricevuto fotocopia del decreto dal Circondario 1, ha steso il verbale sul retro della fotocopia. Dato che il sequestro esige un'attuazione immediata (DTF 98 III 78 consid. 3b), non può rimproverarsi a quest'ultimo Ufficio di non essersi procurato dall'autorità del sequestro un secondo esemplare del decreto, tanto più che non aveva motivo per porre in dubbio la conformità della fotocopia con l'originale. Semmai si potrebbe discutere sulla tempestività con cui è stato praticato il sequestro (cfr. DTF 113 III 143 consid. 6). La debitrice però non è insorta contro l'attuazione del sequestro. Il problema della tardività sfugge dunque a qualsiasi esame. | it | Esecuzione del sequestro (art. 274 cpv. 1 LEF). Agisce correttamente l'ufficio di esecuzione che, entro i limiti territoriali del proprio circondario, dà seguito a un decreto di sequestro benché lo stesso sia solo una fotocopia dell'originale, provenga da un altro Ufficio (e non direttamente dall'autorità del sequestro), non precisi a quale circondario è destinato e, inoltre, comprenda anche beni il cui sequestro è eseguito dall'Ufficio che trasmette il decreto. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,802 | 114 III 38 | 114 III 38
Erwägungen ab Seite 39
Extrait des considérants:
2. Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, les sûretés de l'art. 277 LP garantissent uniquement que les biens séquestrés ou des valeurs équivalentes pourront être saisis dans la poursuite consécutive au séquestre ou tomberont dans la masse de l'actif en cas de faillite. La garantie consiste en ce que les sûretés sont destinées à prendre la place des biens séquestrés s'ils ne sont pas représentés en nature ou en valeur lors de la saisie ou à l'ouverture de la faillite (ATF 108 III 103 consid. 1a et les références). Le but des sûretés et leurs effets pour le créancier ne peuvent être différents selon qu'elles sont formées par dépôt ou par cautionnement, contrairement à ce qu'estimait l'Office des poursuites (cf. ATF 106 III 133 consid. 2). Dans la mesure où les sûretés sont fournies sous forme de cautionnement solidaire, celui-ci doit être souscrit en faveur de l'office ou, plus exactement, en faveur de la corporation publique dont l'office relève (loc.cit.).
Le problème provient en l'espèce du fait que le débiteur a invité les tiers en main desquels le séquestre devait être opéré à refuser de fournir à l'Office les renseignements sur la valeur des biens frappés par la mesure. Le débiteur entendait de la sorte se prémunir contre un séquestre qu'il estime de nature investigatoire. On ignore dès lors à concurrence de quel montant devrait être souscrit le cautionnement garantissant la représentation des biens mis sous main de justice. Peu importe toutefois, car le séquestre ne peut porter que sur les biens nécessaires pour satisfaire les créanciers en capital, intérêts et frais (art. 97 al. 2 et 275 LP; cf. BlSchK 1983 p. 116). Dès lors, si la valeur des biens séquestrés devait être inférieure à 1'350'000 fr. (selon l'estimation de la créance et de ses accessoires à laquelle l'Office a procédé), le cautionnement proposé à concurrence d'un tel montant couvrirait sans aucun doute le risque d'une non-représentation des biens du débiteur. D'autre part, si leur valeur était en définitive supérieure à 1'350'000 fr. - ce qui pourrait d'ailleurs être le cas même s'ils ont pu être estimés, malgré la limite fixée par l'art. 97 al. 2 LP, lorsque, par exemple (cf. BlSchK 1972 p. 85), un immeuble d'une valeur supérieure à la créance doit être séquestré, faute de meubles saisissables (art. 95 al. 2 et 275 LP) -, les sûretés ne sauraient être fixées à un montant plus élevé que celui de la créance et de ses accessoires (cf. ATF 30 I 198; BlSchK 1972 p. 86; cf. toutefois JAEGER, n. 4 ad art. 277 LP).
En possession d'un cautionnement solidaire à concurrence du montant de la créance, en capital, intérêts et frais émis par une personne domiciliée dans son arrondissement, l'Office des poursuites de Nyon ne pouvait refuser de remettre les biens séquestrés à la libre disposition du poursuivi. Le recours est dès lors bien fondé. | fr | Art. 277 SchKG; Höhe der Sicherheit. Wenn der Wert der Arrestgegenstände unbekannt ist, so entspricht der Höchstbetrag für die Sicherheitsleistung gemäss Art. 277 SchKG demjenigen Betrag, auf den das Betreibungsamt die Arrestforderung nebst Nebenrechten geschätzt hat. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,803 | 114 III 38 | 114 III 38
Erwägungen ab Seite 39
Extrait des considérants:
2. Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, les sûretés de l'art. 277 LP garantissent uniquement que les biens séquestrés ou des valeurs équivalentes pourront être saisis dans la poursuite consécutive au séquestre ou tomberont dans la masse de l'actif en cas de faillite. La garantie consiste en ce que les sûretés sont destinées à prendre la place des biens séquestrés s'ils ne sont pas représentés en nature ou en valeur lors de la saisie ou à l'ouverture de la faillite (ATF 108 III 103 consid. 1a et les références). Le but des sûretés et leurs effets pour le créancier ne peuvent être différents selon qu'elles sont formées par dépôt ou par cautionnement, contrairement à ce qu'estimait l'Office des poursuites (cf. ATF 106 III 133 consid. 2). Dans la mesure où les sûretés sont fournies sous forme de cautionnement solidaire, celui-ci doit être souscrit en faveur de l'office ou, plus exactement, en faveur de la corporation publique dont l'office relève (loc.cit.).
Le problème provient en l'espèce du fait que le débiteur a invité les tiers en main desquels le séquestre devait être opéré à refuser de fournir à l'Office les renseignements sur la valeur des biens frappés par la mesure. Le débiteur entendait de la sorte se prémunir contre un séquestre qu'il estime de nature investigatoire. On ignore dès lors à concurrence de quel montant devrait être souscrit le cautionnement garantissant la représentation des biens mis sous main de justice. Peu importe toutefois, car le séquestre ne peut porter que sur les biens nécessaires pour satisfaire les créanciers en capital, intérêts et frais (art. 97 al. 2 et 275 LP; cf. BlSchK 1983 p. 116). Dès lors, si la valeur des biens séquestrés devait être inférieure à 1'350'000 fr. (selon l'estimation de la créance et de ses accessoires à laquelle l'Office a procédé), le cautionnement proposé à concurrence d'un tel montant couvrirait sans aucun doute le risque d'une non-représentation des biens du débiteur. D'autre part, si leur valeur était en définitive supérieure à 1'350'000 fr. - ce qui pourrait d'ailleurs être le cas même s'ils ont pu être estimés, malgré la limite fixée par l'art. 97 al. 2 LP, lorsque, par exemple (cf. BlSchK 1972 p. 85), un immeuble d'une valeur supérieure à la créance doit être séquestré, faute de meubles saisissables (art. 95 al. 2 et 275 LP) -, les sûretés ne sauraient être fixées à un montant plus élevé que celui de la créance et de ses accessoires (cf. ATF 30 I 198; BlSchK 1972 p. 86; cf. toutefois JAEGER, n. 4 ad art. 277 LP).
En possession d'un cautionnement solidaire à concurrence du montant de la créance, en capital, intérêts et frais émis par une personne domiciliée dans son arrondissement, l'Office des poursuites de Nyon ne pouvait refuser de remettre les biens séquestrés à la libre disposition du poursuivi. Le recours est dès lors bien fondé. | fr | Art. 277 LP; montant des sûretés. Lorsque la valeur des biens séquestrés n'est pas connue, les sûretés de l'art. 277 LP ne peuvent pas être fixées à un montant supérieur à celui de la créance et de ses accessoires, tel que l'office l'a estimé. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,804 | 114 III 38 | 114 III 38
Erwägungen ab Seite 39
Extrait des considérants:
2. Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, les sûretés de l'art. 277 LP garantissent uniquement que les biens séquestrés ou des valeurs équivalentes pourront être saisis dans la poursuite consécutive au séquestre ou tomberont dans la masse de l'actif en cas de faillite. La garantie consiste en ce que les sûretés sont destinées à prendre la place des biens séquestrés s'ils ne sont pas représentés en nature ou en valeur lors de la saisie ou à l'ouverture de la faillite (ATF 108 III 103 consid. 1a et les références). Le but des sûretés et leurs effets pour le créancier ne peuvent être différents selon qu'elles sont formées par dépôt ou par cautionnement, contrairement à ce qu'estimait l'Office des poursuites (cf. ATF 106 III 133 consid. 2). Dans la mesure où les sûretés sont fournies sous forme de cautionnement solidaire, celui-ci doit être souscrit en faveur de l'office ou, plus exactement, en faveur de la corporation publique dont l'office relève (loc.cit.).
Le problème provient en l'espèce du fait que le débiteur a invité les tiers en main desquels le séquestre devait être opéré à refuser de fournir à l'Office les renseignements sur la valeur des biens frappés par la mesure. Le débiteur entendait de la sorte se prémunir contre un séquestre qu'il estime de nature investigatoire. On ignore dès lors à concurrence de quel montant devrait être souscrit le cautionnement garantissant la représentation des biens mis sous main de justice. Peu importe toutefois, car le séquestre ne peut porter que sur les biens nécessaires pour satisfaire les créanciers en capital, intérêts et frais (art. 97 al. 2 et 275 LP; cf. BlSchK 1983 p. 116). Dès lors, si la valeur des biens séquestrés devait être inférieure à 1'350'000 fr. (selon l'estimation de la créance et de ses accessoires à laquelle l'Office a procédé), le cautionnement proposé à concurrence d'un tel montant couvrirait sans aucun doute le risque d'une non-représentation des biens du débiteur. D'autre part, si leur valeur était en définitive supérieure à 1'350'000 fr. - ce qui pourrait d'ailleurs être le cas même s'ils ont pu être estimés, malgré la limite fixée par l'art. 97 al. 2 LP, lorsque, par exemple (cf. BlSchK 1972 p. 85), un immeuble d'une valeur supérieure à la créance doit être séquestré, faute de meubles saisissables (art. 95 al. 2 et 275 LP) -, les sûretés ne sauraient être fixées à un montant plus élevé que celui de la créance et de ses accessoires (cf. ATF 30 I 198; BlSchK 1972 p. 86; cf. toutefois JAEGER, n. 4 ad art. 277 LP).
En possession d'un cautionnement solidaire à concurrence du montant de la créance, en capital, intérêts et frais émis par une personne domiciliée dans son arrondissement, l'Office des poursuites de Nyon ne pouvait refuser de remettre les biens séquestrés à la libre disposition du poursuivi. Le recours est dès lors bien fondé. | fr | Art. 277 LEF; ammontare della garanzia. Ove non sia noto il valore degli oggetti sequestrati, l'ammontare della garanzia di cui all'art. 277 LEF non deve eccedere quello del credito e dei suoi accessori, quale stimato dall'ufficio. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,805 | 114 III 40 | 114 III 40
Erwägungen ab Seite 41
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 325 Abs. 1 OR kann der Arbeitnehmer künftige Forderungen nur soweit gültig abtreten oder verpfänden, als sie pfändbar sind; auf Ersuchen eines Beteiligten setzt das Betreibungsamt am Wohnort des Arbeitnehmers den unpfändbaren Betrag fest.
Strittig ist, ob das Betreibungsamt den unpfändbaren Betrag auch dann festsetzen dürfe, wenn der Arbeitnehmer nach der Abtretung eines Teils der Lohnforderung in Konkurs gefallen ist und in der darauffolgenden Betreibung des Gläubigers Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens erhoben hat. Nach Auffassung des Rekurrenten kann der unpfändbare Betrag in einem solchen Fall nur von jenem Richter bestimmt werden, der gemäss Art. 265 Abs. 3 SchKG darüber zu befinden hat, ob der Gemeinschuldner zu neuem Vermögen gekommen ist.
2. Die Auffassung des Rekurrenten ist nicht stichhaltig. Als Beteiligte hat die Gläubigerin nach dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 325 Abs. 1 OR das Recht, vom Betreibungsamt die Ermittlung des unpfändbaren Betrages zu verlangen. Dass der Rekurrent gegen die Betreibung Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens erhoben hat, steht dem nicht entgegen. Dem Gläubiger ist es vielmehr freigestellt, ob er das durch den Rechtsvorschlag gehemmte Betreibungsverfahren überhaupt weiterverfolgen will. Der Rechtsvorschlag kann daher keinen Anlass geben, dem Gläubiger das in Art. 325 Abs. 1 OR verankerte Recht abzusprechen, vom Betreibungsamt die Festsetzung des unpfändbaren Betrages zu verlangen. Davon abgesehen rechtfertigt sich die Zuständigkeit des Betreibungsamtes durch dessen fachliche Kompetenz, da die Berechnung der unpfändbaren Lohnquote nach den Regeln des Betreibungsrechts erfolgt (Art. 93 SchKG). Das Betreibungsamt gewährleistet zudem ein einfaches, billiges und in der Regel rasches Verfahren (vgl. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 325 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 14 f. zu Art. 325 OR).
Im übrigen scheint der Rekurrent zu übersehen, dass künftige Lohnforderungen nicht in die Konkursmasse gemäss Art. 197 SchKG fallen (BGE 111 III 76). Lohnforderungen bleiben vielmehr ungeachtet des persönlichen Konkurses dem Arbeitnehmer vorbehalten. Über diese kann er grundsätzlich weiterhin frei verfügen. Gerade deswegen kann sich der Arbeitnehmer bezüglich eines nach dem Konkurs entstandenen, aber schon vor der Konkurseröffnung abgetretenen Lohnanspruches aber auch nicht auf die Einrede des mangelnden neuen Vermögens berufen (BGE 75 III 116; BGE 114 III 27 E. 1). Die Befürchtung, dass das Betreibungsamt die pfändbare Quote tiefer als der Richter ansetzen könnte, weil der Richter im Unterschied zum Betreibungsamt die Bildung neuen Vermögens im Sinne von Art. 265 Abs. 2 und 3 SchKG berücksichtigen werde, ist daher gegenstandslos.
3. Die Festsetzung des Existenzminimums durch das Betreibungsamt ist für die künftige Stellung des Rekurrenten bedeutsam. Wie dieser zu Recht befürchtet, kann sich der Gläubiger ausserhalb eines Betreibungsverfahrens gestützt auf die abgetretene Lohnforderung und die vom Betreibungsamt festgesetzte unpfändbare Lohnquote direkt an den Arbeitgeber wenden (vgl. hierzu BGE 76 III 116 f.; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, S. 76-79). Dem Rekurrenten kann daher ein rechtserhebliches Interesse, seine Sache von der zuständigen Behörde entscheiden zu lassen, nicht abgesprochen werden. Die kantonale Aufsichtsbehörde ist auf den kantonalen Rekurs zu Unrecht nicht eingetreten. Im Ergebnis spielt dies jedoch keine Rolle, da durch den Nichteintretensentscheid der inhaltlich zutreffende Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde vom 4. November 1987 in Kraft geblieben ist, mit welchem das Betreibungsamt angewiesen worden ist, die unpfändbare Quote festzusetzen. | de | Festsetzung des unpfändbaren Lohnbetrages (Art. 325 Abs. 1 OR). Das Betreibungsamt hat auf Ersuchen eines Beteiligten den unpfändbaren Lohnbetrag auch dann festzusetzen, wenn der Arbeitnehmer nach der Abtretung eines Teils der Lohnforderung in Konkurs gefallen ist und in der darauffolgenden Betreibung des Gläubigers Rechtsvorschlag erhoben hat (E. 2).
Der Gemeinschuldner kann sich dabei nicht auf die Einrede des mangelnden neuen Vermögens im Sinne von Art. 265 Abs. 2 und 3 SchKG berufen (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,806 | 114 III 40 | 114 III 40
Erwägungen ab Seite 41
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 325 Abs. 1 OR kann der Arbeitnehmer künftige Forderungen nur soweit gültig abtreten oder verpfänden, als sie pfändbar sind; auf Ersuchen eines Beteiligten setzt das Betreibungsamt am Wohnort des Arbeitnehmers den unpfändbaren Betrag fest.
Strittig ist, ob das Betreibungsamt den unpfändbaren Betrag auch dann festsetzen dürfe, wenn der Arbeitnehmer nach der Abtretung eines Teils der Lohnforderung in Konkurs gefallen ist und in der darauffolgenden Betreibung des Gläubigers Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens erhoben hat. Nach Auffassung des Rekurrenten kann der unpfändbare Betrag in einem solchen Fall nur von jenem Richter bestimmt werden, der gemäss Art. 265 Abs. 3 SchKG darüber zu befinden hat, ob der Gemeinschuldner zu neuem Vermögen gekommen ist.
2. Die Auffassung des Rekurrenten ist nicht stichhaltig. Als Beteiligte hat die Gläubigerin nach dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 325 Abs. 1 OR das Recht, vom Betreibungsamt die Ermittlung des unpfändbaren Betrages zu verlangen. Dass der Rekurrent gegen die Betreibung Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens erhoben hat, steht dem nicht entgegen. Dem Gläubiger ist es vielmehr freigestellt, ob er das durch den Rechtsvorschlag gehemmte Betreibungsverfahren überhaupt weiterverfolgen will. Der Rechtsvorschlag kann daher keinen Anlass geben, dem Gläubiger das in Art. 325 Abs. 1 OR verankerte Recht abzusprechen, vom Betreibungsamt die Festsetzung des unpfändbaren Betrages zu verlangen. Davon abgesehen rechtfertigt sich die Zuständigkeit des Betreibungsamtes durch dessen fachliche Kompetenz, da die Berechnung der unpfändbaren Lohnquote nach den Regeln des Betreibungsrechts erfolgt (Art. 93 SchKG). Das Betreibungsamt gewährleistet zudem ein einfaches, billiges und in der Regel rasches Verfahren (vgl. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 325 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 14 f. zu Art. 325 OR).
Im übrigen scheint der Rekurrent zu übersehen, dass künftige Lohnforderungen nicht in die Konkursmasse gemäss Art. 197 SchKG fallen (BGE 111 III 76). Lohnforderungen bleiben vielmehr ungeachtet des persönlichen Konkurses dem Arbeitnehmer vorbehalten. Über diese kann er grundsätzlich weiterhin frei verfügen. Gerade deswegen kann sich der Arbeitnehmer bezüglich eines nach dem Konkurs entstandenen, aber schon vor der Konkurseröffnung abgetretenen Lohnanspruches aber auch nicht auf die Einrede des mangelnden neuen Vermögens berufen (BGE 75 III 116; BGE 114 III 27 E. 1). Die Befürchtung, dass das Betreibungsamt die pfändbare Quote tiefer als der Richter ansetzen könnte, weil der Richter im Unterschied zum Betreibungsamt die Bildung neuen Vermögens im Sinne von Art. 265 Abs. 2 und 3 SchKG berücksichtigen werde, ist daher gegenstandslos.
3. Die Festsetzung des Existenzminimums durch das Betreibungsamt ist für die künftige Stellung des Rekurrenten bedeutsam. Wie dieser zu Recht befürchtet, kann sich der Gläubiger ausserhalb eines Betreibungsverfahrens gestützt auf die abgetretene Lohnforderung und die vom Betreibungsamt festgesetzte unpfändbare Lohnquote direkt an den Arbeitgeber wenden (vgl. hierzu BGE 76 III 116 f.; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, S. 76-79). Dem Rekurrenten kann daher ein rechtserhebliches Interesse, seine Sache von der zuständigen Behörde entscheiden zu lassen, nicht abgesprochen werden. Die kantonale Aufsichtsbehörde ist auf den kantonalen Rekurs zu Unrecht nicht eingetreten. Im Ergebnis spielt dies jedoch keine Rolle, da durch den Nichteintretensentscheid der inhaltlich zutreffende Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde vom 4. November 1987 in Kraft geblieben ist, mit welchem das Betreibungsamt angewiesen worden ist, die unpfändbare Quote festzusetzen. | de | Fixation du montant insaisissable du salaire (art. 325 al. 1 CO). L'Office des poursuites doit, sur la demande d'un intéressé, fixer le montant insaisissable du salaire également lorsque le salarié est tombé en faillite après la cession d'une partie du salaire et a fait opposition à la poursuite du créancier qui s'est ensuivie (consid. 2).
Le failli ne peut pas invoquer de ce fait l'exception de défaut de retour à meilleure fortune au sens de l'art 265 al. 2 et 3 LP (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,807 | 114 III 40 | 114 III 40
Erwägungen ab Seite 41
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 325 Abs. 1 OR kann der Arbeitnehmer künftige Forderungen nur soweit gültig abtreten oder verpfänden, als sie pfändbar sind; auf Ersuchen eines Beteiligten setzt das Betreibungsamt am Wohnort des Arbeitnehmers den unpfändbaren Betrag fest.
Strittig ist, ob das Betreibungsamt den unpfändbaren Betrag auch dann festsetzen dürfe, wenn der Arbeitnehmer nach der Abtretung eines Teils der Lohnforderung in Konkurs gefallen ist und in der darauffolgenden Betreibung des Gläubigers Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens erhoben hat. Nach Auffassung des Rekurrenten kann der unpfändbare Betrag in einem solchen Fall nur von jenem Richter bestimmt werden, der gemäss Art. 265 Abs. 3 SchKG darüber zu befinden hat, ob der Gemeinschuldner zu neuem Vermögen gekommen ist.
2. Die Auffassung des Rekurrenten ist nicht stichhaltig. Als Beteiligte hat die Gläubigerin nach dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 325 Abs. 1 OR das Recht, vom Betreibungsamt die Ermittlung des unpfändbaren Betrages zu verlangen. Dass der Rekurrent gegen die Betreibung Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens erhoben hat, steht dem nicht entgegen. Dem Gläubiger ist es vielmehr freigestellt, ob er das durch den Rechtsvorschlag gehemmte Betreibungsverfahren überhaupt weiterverfolgen will. Der Rechtsvorschlag kann daher keinen Anlass geben, dem Gläubiger das in Art. 325 Abs. 1 OR verankerte Recht abzusprechen, vom Betreibungsamt die Festsetzung des unpfändbaren Betrages zu verlangen. Davon abgesehen rechtfertigt sich die Zuständigkeit des Betreibungsamtes durch dessen fachliche Kompetenz, da die Berechnung der unpfändbaren Lohnquote nach den Regeln des Betreibungsrechts erfolgt (Art. 93 SchKG). Das Betreibungsamt gewährleistet zudem ein einfaches, billiges und in der Regel rasches Verfahren (vgl. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 325 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 14 f. zu Art. 325 OR).
Im übrigen scheint der Rekurrent zu übersehen, dass künftige Lohnforderungen nicht in die Konkursmasse gemäss Art. 197 SchKG fallen (BGE 111 III 76). Lohnforderungen bleiben vielmehr ungeachtet des persönlichen Konkurses dem Arbeitnehmer vorbehalten. Über diese kann er grundsätzlich weiterhin frei verfügen. Gerade deswegen kann sich der Arbeitnehmer bezüglich eines nach dem Konkurs entstandenen, aber schon vor der Konkurseröffnung abgetretenen Lohnanspruches aber auch nicht auf die Einrede des mangelnden neuen Vermögens berufen (BGE 75 III 116; BGE 114 III 27 E. 1). Die Befürchtung, dass das Betreibungsamt die pfändbare Quote tiefer als der Richter ansetzen könnte, weil der Richter im Unterschied zum Betreibungsamt die Bildung neuen Vermögens im Sinne von Art. 265 Abs. 2 und 3 SchKG berücksichtigen werde, ist daher gegenstandslos.
3. Die Festsetzung des Existenzminimums durch das Betreibungsamt ist für die künftige Stellung des Rekurrenten bedeutsam. Wie dieser zu Recht befürchtet, kann sich der Gläubiger ausserhalb eines Betreibungsverfahrens gestützt auf die abgetretene Lohnforderung und die vom Betreibungsamt festgesetzte unpfändbare Lohnquote direkt an den Arbeitgeber wenden (vgl. hierzu BGE 76 III 116 f.; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, S. 76-79). Dem Rekurrenten kann daher ein rechtserhebliches Interesse, seine Sache von der zuständigen Behörde entscheiden zu lassen, nicht abgesprochen werden. Die kantonale Aufsichtsbehörde ist auf den kantonalen Rekurs zu Unrecht nicht eingetreten. Im Ergebnis spielt dies jedoch keine Rolle, da durch den Nichteintretensentscheid der inhaltlich zutreffende Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde vom 4. November 1987 in Kraft geblieben ist, mit welchem das Betreibungsamt angewiesen worden ist, die unpfändbare Quote festzusetzen. | de | Determinazione della somma impignorabile del salario (art. 325 cpv. 1 CO). L'ufficio di esecuzione deve, se richiesto da un interessato, determinare la somma impignorabile del salario anche se il lavoratore è fallito dopo la cessione di parte del salario e ha fatto opposizione all'esecuzione in seguito promossa dal creditore (consid. 2).
Il fallito non pùo invocare al proposito l'eccezione con cui contesta d'aver acquistato nuovi beni ai sensi dell'art. 265 cpv. 2 e 3 LEF (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,808 | 114 III 42 | 114 III 42
Sachverhalt ab Seite 43
A.- Il 25 settembre 1985 A. e B. hanno chiesto alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, che la loro opera come amministratori speciali della società anonima X. in fallimento fosse rimunerata secondo la tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili (edizione 1984). Il compenso sarebbe stato di Fr. 180.-- l'ora per A., di Fr. 120.-- l'ora per B. e di Fr. 56.-- a 70.-- l'ora per gli assistenti, in conformità alla relativa qualifica. Gli amministratori hanno trasmesso quindi all'autorità di vigilanza cinque note d'onorario calcolate in base a tali criteri, per un totale di Fr. 168'794.50.
B.- La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha statuito il 20 aprile 1988 fissando il compenso degli amministratori, per le prime quattro parcelle, a Fr. 72'411.25 (Fr. 85.-- orari per A., Fr. 70.-- orari per B., Fr. 50.-- orari per i revisori e Fr. 30.-- orari per le opere di segretariato). La quinta nota d'onorario sarebbe stata decisa solo una volta riformulata, la stessa mancando delle descrizioni e dei rapporti di lavoro.
C.- Insorti il 6 maggio 1988 con un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, A. e B. hanno chiesto che il loro onorario fosse determinato in Fr. 168'794.50, conformemente alle cinque parcelle emesse, e che per il periodo successivo al 30 ottobre 1987 (non ancora fatturato) fosse dichiarata l'applicabilità dei tassi orari da loro proposti il 25 settembre 1985.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. L'indennità che spetta all'amministrazione ordinaria o all'amministrazione speciale del fallimento è regolata dagli art. 47 a 49 TarLEF (art. 46a TarLEF; DTF 103 III 66 consid. 2). Nel caso di "procedure complesse che richiedono indagini defatiganti sul piano dei diritti o dei fatti" l'autorità di vigilanza può - se si tratta di un'amministrazione ordinaria - aggiungere alle normali tasse di amministrazione un'indennità forfettaria calcolata secondo il tempo impiegato e le somme in causa (art. 49a cpv. 1 TarLEF); se si tratta di un'amministrazione speciale l'autorità di vigilanza determina l'indennizzo complessivo tenendo conto "del tempo impiegato, delle somme in causa e dei disborsi debitamente giustificati" (art. 49a cpv. 2 TarLEF). Nella fattispecie la corte cantonale, accertata la quantità dei crediti ammessi nel fallimento (316), il totale delle ore di lavoro (1355) e la difficoltà della vertenza in cui gli amministratori speciali si sono trovati a difendere la loro carica (v. DTF 112 III 67), ha ravvisato un'indagine defatigante e applicato l'art. 49a cpv. 2 TarLEF. Ciò appare giuridicamente corretto. Del resto gli interessati non pretendono che l'art. 49a cpv. 2 TarLEF, quantunque a loro favorevole, sia inapplicabile: affermano solo che in concreto, nell'ambito di tale norma, si deve far capo alla tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili. Occorre verificare pertanto se l'indennità complessiva determinata dalla corte cantonale sia conforme all'art. 49a cpv. 2 TarLEF.
2. La giurisprudenza ha già avuto modo di stabilire che l'autorità cantonale di vigilanza chiamata a quantificare l'indennità accessoria dovuta, secondo l'art. 49a cpv. 1 TarLEF, a un'amministrazione ordinaria, gode di vasto apprezzamento (DTF 108 III 69 consid. 2). Non v'è motivo perché tale potere di apprezzamento non debba applicarsi anche nel quantificare l'indennità complessiva dovuta, secondo l'art. 49a cpv. 2 TarLEF, a un'amministrazione speciale. Certo, l'autorità di vigilanza non può agire a beneplacito: deve valutare, oltre al carattere sociale della tariffa, il tempo impiegato dagli amministratori, le somme in causa e i disborsi debitamente giustificati (cfr., per l'art. 49a cpv. 1 TarLEF, DTF 108 III 70 infra). In tal senso i criteri per la fissazione di un'indennità giusta l'art. 49a cpv. 1 e 2 TarLEF si avvicinano ai criteri per la fissazione del compenso dovuto giusta l'art. 64 cpv. 2 TarLEF al commissario di una moratoria (DTF 104 III 62 consid. 1). L'esistenza di questi parametri non impedisce tuttavia che il Tribunale federale, nel verificare l'entità dell'indennizzo che compete agli amministratori, faccia uso di riserbo; esso non può decidere secondo opportunità e sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità di vigilanza, ma deve limitarsi a intervenire in caso di eccesso o di abuso (DTF 104 III 63 consid. 1 con richiamo).
3. I ricorrenti muovono alla sentenza cantonale più ordini di censure. Anzitutto sostengono che la tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili non implica una retribuzione di carattere commerciale, ma un equo compenso al di sotto del quale un fallimento come quello in rassegna non può essere liquidato con professionalità. In secondo luogo ribadiscono che la procedura attuale si pone al limite superiore della complessità sia per le cause connesse (impugnazioni della graduatoria e processi civili tuttora pendenti) sia per il difficile compito degli amministratori, costretti a rischiare la carica nella realizzazione vantaggiosa degli attivi (DTF 112 III 67). Quanto alle indennità stabilite in sede cantonale, gli amministratori fanno valere che compensi simili, oltre a non essere motivati, sono irrisori.
a) La possibilità di far capo ad altri listini come direttiva nell'ambito della tariffa applicabile alla legge federale sulla esecuzione e sul fallimento è nota. Già riguardo all'art. 64 cpv. 2 TarLEF, che pur contempla in maniera espressa l'applicabilità a titolo orientativo delle aliquote previste nella tariffa delle indennità per la revisione di banche e di fondi d'investimento (RS 952.715), il Tribunale federale ha precisato tuttavia che, "in mancanza di una convenzione specifica o di un'usanza prestabilita, devono comunque valere i principi generali" (DTF 104 III 63 con rinvio a DTF 101 II 111 consid. 2). La tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili non è menzionata dall'art. 49a TarLEF né da altre norme. Ciò non vieta che l'autorità di vigilanza possa tener calcolo di tale listino apprezzando i criteri per la determinazione dell'indennizzo; non significa però che l'autorità cada nell'abuso o nell'eccesso di apprezzamento per il solo fatto di scostarsene. Quest'ultimo assunto sarebbe anzi contrario al diritto federale (cfr. DTF 104 III 65 consid. 3a). Resta da chiarire se nel caso precipuo le somme litigiose rientrino nei margini di un lecito apprezzamento.
b) La corte cantonale, esaminando la situazione particolare, ha valutato in primo luogo l'importanza del fallimento e il suo grado di complessità (316 crediti ammessi, quattro decisioni su reclamo, 1355 ore di lavoro, ma - d'altro lato - quattro crediti che rappresentano da soli quasi due terzi di tutte le pretese ammesse, tre procedure di reclamo piuttosto semplici, alcune ore lavorative di dubbia opportunità); ciò posto, ha ricordato l'ammontare delle tasse previste agli art. 47-49 TarLEF e paragonato la retribuzione chiesta con il compenso di un giudice supplente straordinario al Tribunale federale (FF 1988 I 118). Ne ha dedotto che la rimunerazione fatturata dagli amministratori risultava incompatibile con i principi dell'art. 49a TarLEF e doveva essere ridotta a Fr. 85.-- l'ora per A., a Fr. 70.-- l'ora per B., a Fr. 50.-- l'ora per i revisori e a Fr. 30.-- l'ora per le opere di segretariato.
Contrariamente all'opinione degli amministratori, la corte cantonale ha quindi motivato il proprio giudizio. Nel merito tale valutazione può apparire forse parsimoniosa, ma sicuramente non abusiva. Se è vero infatti che sugli amministratori gravavano pesanti responsabilità (mantenimento di un'industria basata su tecnologie di punta con alti costi di gestione e mercato assai labile), è altrettanto vero che le constatazioni dell'autorità cantonale non depongono a favore di una procedura eccezionalmente complessa. La circostanza che talune ore di lavoro siano state impiegate in modo poco proficuo non ha nuociuto ai ricorrenti (l'autorità non ha ridotto le ore esposte nella terza nota d'onorario, cui si riferisce il biasimo). L'ipotesi che la procedura non si situi al limite inferiore, come ritenuto dalla corte, bensì a quello superiore dell'art. 49a TarLEF non basta a confortare un abuso o un eccesso di apprezzamento, il quale presupporrebbe una trasgressione di tali limiti. Che poi le conoscenze professionali dei ricorrenti esigano una piena retribuzione e non una semplice indennità è tesi estranea alla portata dell'art. 49a TarLEF (DTF 103 III 66 consid. 2). Rimane il fatto che la corte cantonale non ha reagito all'istanza del 25 settembre 1985 con cui gli amministratori chiedevano una rimunerazione conforme alla tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili; da tale inazione nondimeno è impossibile desumere alcunché (DTF 104 III 67 consid. 3e), tanto più che i ricorrenti non hanno mai sollecitato l'autorità a decidere e nemmeno sono insorti contro un eventuale rifiuto di statuire. Se ne conclude che nel caso specifico i giudici hanno fissato l'indennità oraria degli amministratori nel quadro di un lecito apprezzamento e che le censure su asseriti eccessi o abusi si rivelano prive di consistenza.
d) L'autorità di vigilanza non si è pronunciata sulla quinta nota d'onorario emessa dai ricorrenti poiché la medesima è "senza descrizione delle prestazioni e senza i pedissequi rapporti di lavoro". In questa misura il rinvio del giudizio appare legittimo, la corte essendo in diritto di chiedere agli amministratori la documentazione necessaria per esercitare con conoscenza di causa il proprio apprezzamento. Non appare giustificato, invece, pretendere dai ricorrenti una riformulazione della fattura secondo i criteri degli art. 47 a 49 TarLEF (esigenza che la corte aveva posto anche alle altre note d'onorario, ma alla quale gli amministratori non avevano ottemperato). I giudici cantonali si richiamano a DTF 108 III 70, ma scordano che tale sentenza riguardava l'art. 49a cpv. 1 TarLEF, cioè il compenso per procedure complesse affidate a un'amministrazione ordinaria; il compenso dovuto a un'amministrazione speciale (art. 49a cpv. 2 TarLEF) non consta di un'indennità complementare (onde la necessità di conoscere l'emolumento di base secondo gli art. 47 a 49 TarLEF), bensì di un'indennità complessiva calcolata sulla scorta "del tempo impiegato, delle somme in causa e dei disborsi debitamente giustificati". La stessa corte cantonale, nell'apprezzare le quattro parcelle, non ha adottato - e a ragione - criteri diversi.
Dispositiv
Per questi motivi la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Entschädigung der ausseramtlichen Konkursverwaltung bei schwierigem Verfahren (Art. 49a Abs. 2 GebTSchKG). 1. Schwieriges Verfahren im vorliegenden Fall (E. 1).
2. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei der Beurteilung der Entschädigung (E. 2).
3. Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörde bei der Festsetzung der Entschädigung: zu Recht angewandte Kriterien, wonach sich ergibt, dass weder Ermessensüberschreitung noch Ermessensmissbrauch vorliegt (E. 3a und 3b).
4. Unterscheidung zwischen der Entschädigung, die bei einem schwierigen Verfahren einerseits der ausseramtlichen Konkursverwaltung und anderseits der ordentlichen Konkursverwaltung auszurichten ist (E. 3d). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 43
A.- Il 25 settembre 1985 A. e B. hanno chiesto alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, che la loro opera come amministratori speciali della società anonima X. in fallimento fosse rimunerata secondo la tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili (edizione 1984). Il compenso sarebbe stato di Fr. 180.-- l'ora per A., di Fr. 120.-- l'ora per B. e di Fr. 56.-- a 70.-- l'ora per gli assistenti, in conformità alla relativa qualifica. Gli amministratori hanno trasmesso quindi all'autorità di vigilanza cinque note d'onorario calcolate in base a tali criteri, per un totale di Fr. 168'794.50.
B.- La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha statuito il 20 aprile 1988 fissando il compenso degli amministratori, per le prime quattro parcelle, a Fr. 72'411.25 (Fr. 85.-- orari per A., Fr. 70.-- orari per B., Fr. 50.-- orari per i revisori e Fr. 30.-- orari per le opere di segretariato). La quinta nota d'onorario sarebbe stata decisa solo una volta riformulata, la stessa mancando delle descrizioni e dei rapporti di lavoro.
C.- Insorti il 6 maggio 1988 con un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, A. e B. hanno chiesto che il loro onorario fosse determinato in Fr. 168'794.50, conformemente alle cinque parcelle emesse, e che per il periodo successivo al 30 ottobre 1987 (non ancora fatturato) fosse dichiarata l'applicabilità dei tassi orari da loro proposti il 25 settembre 1985.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. L'indennità che spetta all'amministrazione ordinaria o all'amministrazione speciale del fallimento è regolata dagli art. 47 a 49 TarLEF (art. 46a TarLEF; DTF 103 III 66 consid. 2). Nel caso di "procedure complesse che richiedono indagini defatiganti sul piano dei diritti o dei fatti" l'autorità di vigilanza può - se si tratta di un'amministrazione ordinaria - aggiungere alle normali tasse di amministrazione un'indennità forfettaria calcolata secondo il tempo impiegato e le somme in causa (art. 49a cpv. 1 TarLEF); se si tratta di un'amministrazione speciale l'autorità di vigilanza determina l'indennizzo complessivo tenendo conto "del tempo impiegato, delle somme in causa e dei disborsi debitamente giustificati" (art. 49a cpv. 2 TarLEF). Nella fattispecie la corte cantonale, accertata la quantità dei crediti ammessi nel fallimento (316), il totale delle ore di lavoro (1355) e la difficoltà della vertenza in cui gli amministratori speciali si sono trovati a difendere la loro carica (v. DTF 112 III 67), ha ravvisato un'indagine defatigante e applicato l'art. 49a cpv. 2 TarLEF. Ciò appare giuridicamente corretto. Del resto gli interessati non pretendono che l'art. 49a cpv. 2 TarLEF, quantunque a loro favorevole, sia inapplicabile: affermano solo che in concreto, nell'ambito di tale norma, si deve far capo alla tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili. Occorre verificare pertanto se l'indennità complessiva determinata dalla corte cantonale sia conforme all'art. 49a cpv. 2 TarLEF.
2. La giurisprudenza ha già avuto modo di stabilire che l'autorità cantonale di vigilanza chiamata a quantificare l'indennità accessoria dovuta, secondo l'art. 49a cpv. 1 TarLEF, a un'amministrazione ordinaria, gode di vasto apprezzamento (DTF 108 III 69 consid. 2). Non v'è motivo perché tale potere di apprezzamento non debba applicarsi anche nel quantificare l'indennità complessiva dovuta, secondo l'art. 49a cpv. 2 TarLEF, a un'amministrazione speciale. Certo, l'autorità di vigilanza non può agire a beneplacito: deve valutare, oltre al carattere sociale della tariffa, il tempo impiegato dagli amministratori, le somme in causa e i disborsi debitamente giustificati (cfr., per l'art. 49a cpv. 1 TarLEF, DTF 108 III 70 infra). In tal senso i criteri per la fissazione di un'indennità giusta l'art. 49a cpv. 1 e 2 TarLEF si avvicinano ai criteri per la fissazione del compenso dovuto giusta l'art. 64 cpv. 2 TarLEF al commissario di una moratoria (DTF 104 III 62 consid. 1). L'esistenza di questi parametri non impedisce tuttavia che il Tribunale federale, nel verificare l'entità dell'indennizzo che compete agli amministratori, faccia uso di riserbo; esso non può decidere secondo opportunità e sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità di vigilanza, ma deve limitarsi a intervenire in caso di eccesso o di abuso (DTF 104 III 63 consid. 1 con richiamo).
3. I ricorrenti muovono alla sentenza cantonale più ordini di censure. Anzitutto sostengono che la tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili non implica una retribuzione di carattere commerciale, ma un equo compenso al di sotto del quale un fallimento come quello in rassegna non può essere liquidato con professionalità. In secondo luogo ribadiscono che la procedura attuale si pone al limite superiore della complessità sia per le cause connesse (impugnazioni della graduatoria e processi civili tuttora pendenti) sia per il difficile compito degli amministratori, costretti a rischiare la carica nella realizzazione vantaggiosa degli attivi (DTF 112 III 67). Quanto alle indennità stabilite in sede cantonale, gli amministratori fanno valere che compensi simili, oltre a non essere motivati, sono irrisori.
a) La possibilità di far capo ad altri listini come direttiva nell'ambito della tariffa applicabile alla legge federale sulla esecuzione e sul fallimento è nota. Già riguardo all'art. 64 cpv. 2 TarLEF, che pur contempla in maniera espressa l'applicabilità a titolo orientativo delle aliquote previste nella tariffa delle indennità per la revisione di banche e di fondi d'investimento (RS 952.715), il Tribunale federale ha precisato tuttavia che, "in mancanza di una convenzione specifica o di un'usanza prestabilita, devono comunque valere i principi generali" (DTF 104 III 63 con rinvio a DTF 101 II 111 consid. 2). La tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili non è menzionata dall'art. 49a TarLEF né da altre norme. Ciò non vieta che l'autorità di vigilanza possa tener calcolo di tale listino apprezzando i criteri per la determinazione dell'indennizzo; non significa però che l'autorità cada nell'abuso o nell'eccesso di apprezzamento per il solo fatto di scostarsene. Quest'ultimo assunto sarebbe anzi contrario al diritto federale (cfr. DTF 104 III 65 consid. 3a). Resta da chiarire se nel caso precipuo le somme litigiose rientrino nei margini di un lecito apprezzamento.
b) La corte cantonale, esaminando la situazione particolare, ha valutato in primo luogo l'importanza del fallimento e il suo grado di complessità (316 crediti ammessi, quattro decisioni su reclamo, 1355 ore di lavoro, ma - d'altro lato - quattro crediti che rappresentano da soli quasi due terzi di tutte le pretese ammesse, tre procedure di reclamo piuttosto semplici, alcune ore lavorative di dubbia opportunità); ciò posto, ha ricordato l'ammontare delle tasse previste agli art. 47-49 TarLEF e paragonato la retribuzione chiesta con il compenso di un giudice supplente straordinario al Tribunale federale (FF 1988 I 118). Ne ha dedotto che la rimunerazione fatturata dagli amministratori risultava incompatibile con i principi dell'art. 49a TarLEF e doveva essere ridotta a Fr. 85.-- l'ora per A., a Fr. 70.-- l'ora per B., a Fr. 50.-- l'ora per i revisori e a Fr. 30.-- l'ora per le opere di segretariato.
Contrariamente all'opinione degli amministratori, la corte cantonale ha quindi motivato il proprio giudizio. Nel merito tale valutazione può apparire forse parsimoniosa, ma sicuramente non abusiva. Se è vero infatti che sugli amministratori gravavano pesanti responsabilità (mantenimento di un'industria basata su tecnologie di punta con alti costi di gestione e mercato assai labile), è altrettanto vero che le constatazioni dell'autorità cantonale non depongono a favore di una procedura eccezionalmente complessa. La circostanza che talune ore di lavoro siano state impiegate in modo poco proficuo non ha nuociuto ai ricorrenti (l'autorità non ha ridotto le ore esposte nella terza nota d'onorario, cui si riferisce il biasimo). L'ipotesi che la procedura non si situi al limite inferiore, come ritenuto dalla corte, bensì a quello superiore dell'art. 49a TarLEF non basta a confortare un abuso o un eccesso di apprezzamento, il quale presupporrebbe una trasgressione di tali limiti. Che poi le conoscenze professionali dei ricorrenti esigano una piena retribuzione e non una semplice indennità è tesi estranea alla portata dell'art. 49a TarLEF (DTF 103 III 66 consid. 2). Rimane il fatto che la corte cantonale non ha reagito all'istanza del 25 settembre 1985 con cui gli amministratori chiedevano una rimunerazione conforme alla tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili; da tale inazione nondimeno è impossibile desumere alcunché (DTF 104 III 67 consid. 3e), tanto più che i ricorrenti non hanno mai sollecitato l'autorità a decidere e nemmeno sono insorti contro un eventuale rifiuto di statuire. Se ne conclude che nel caso specifico i giudici hanno fissato l'indennità oraria degli amministratori nel quadro di un lecito apprezzamento e che le censure su asseriti eccessi o abusi si rivelano prive di consistenza.
d) L'autorità di vigilanza non si è pronunciata sulla quinta nota d'onorario emessa dai ricorrenti poiché la medesima è "senza descrizione delle prestazioni e senza i pedissequi rapporti di lavoro". In questa misura il rinvio del giudizio appare legittimo, la corte essendo in diritto di chiedere agli amministratori la documentazione necessaria per esercitare con conoscenza di causa il proprio apprezzamento. Non appare giustificato, invece, pretendere dai ricorrenti una riformulazione della fattura secondo i criteri degli art. 47 a 49 TarLEF (esigenza che la corte aveva posto anche alle altre note d'onorario, ma alla quale gli amministratori non avevano ottemperato). I giudici cantonali si richiamano a DTF 108 III 70, ma scordano che tale sentenza riguardava l'art. 49a cpv. 1 TarLEF, cioè il compenso per procedure complesse affidate a un'amministrazione ordinaria; il compenso dovuto a un'amministrazione speciale (art. 49a cpv. 2 TarLEF) non consta di un'indennità complementare (onde la necessità di conoscere l'emolumento di base secondo gli art. 47 a 49 TarLEF), bensì di un'indennità complessiva calcolata sulla scorta "del tempo impiegato, delle somme in causa e dei disborsi debitamente giustificati". La stessa corte cantonale, nell'apprezzare le quattro parcelle, non ha adottato - e a ragione - criteri diversi.
Dispositiv
Per questi motivi la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Indemnité due à l'administration spéciale de la faillite en cas de procédures complexes (art. 49a al. 2 tarif LP). 1. Existence d'une "procédure complexe" en l'espèce (consid. 1).
2. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral appelé à vérifier le calcul de l'indemnité (consid. 2).
3. Pouvoir d'appréciation qui compète à l'autorité de surveillance pour déterminer l'indemnité: critères légitimement adoptés sans qu'apparaisse un excès ou un abus (consid. 3a et 3b).
4. Différence entre l'indemnité due, en cas de procédures complexes, à l'administration spéciale et à l'administration ordinaire de la faillite (consid. 3d). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,810 | 114 III 42 | 114 III 42
Sachverhalt ab Seite 43
A.- Il 25 settembre 1985 A. e B. hanno chiesto alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, che la loro opera come amministratori speciali della società anonima X. in fallimento fosse rimunerata secondo la tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili (edizione 1984). Il compenso sarebbe stato di Fr. 180.-- l'ora per A., di Fr. 120.-- l'ora per B. e di Fr. 56.-- a 70.-- l'ora per gli assistenti, in conformità alla relativa qualifica. Gli amministratori hanno trasmesso quindi all'autorità di vigilanza cinque note d'onorario calcolate in base a tali criteri, per un totale di Fr. 168'794.50.
B.- La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha statuito il 20 aprile 1988 fissando il compenso degli amministratori, per le prime quattro parcelle, a Fr. 72'411.25 (Fr. 85.-- orari per A., Fr. 70.-- orari per B., Fr. 50.-- orari per i revisori e Fr. 30.-- orari per le opere di segretariato). La quinta nota d'onorario sarebbe stata decisa solo una volta riformulata, la stessa mancando delle descrizioni e dei rapporti di lavoro.
C.- Insorti il 6 maggio 1988 con un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, A. e B. hanno chiesto che il loro onorario fosse determinato in Fr. 168'794.50, conformemente alle cinque parcelle emesse, e che per il periodo successivo al 30 ottobre 1987 (non ancora fatturato) fosse dichiarata l'applicabilità dei tassi orari da loro proposti il 25 settembre 1985.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. L'indennità che spetta all'amministrazione ordinaria o all'amministrazione speciale del fallimento è regolata dagli art. 47 a 49 TarLEF (art. 46a TarLEF; DTF 103 III 66 consid. 2). Nel caso di "procedure complesse che richiedono indagini defatiganti sul piano dei diritti o dei fatti" l'autorità di vigilanza può - se si tratta di un'amministrazione ordinaria - aggiungere alle normali tasse di amministrazione un'indennità forfettaria calcolata secondo il tempo impiegato e le somme in causa (art. 49a cpv. 1 TarLEF); se si tratta di un'amministrazione speciale l'autorità di vigilanza determina l'indennizzo complessivo tenendo conto "del tempo impiegato, delle somme in causa e dei disborsi debitamente giustificati" (art. 49a cpv. 2 TarLEF). Nella fattispecie la corte cantonale, accertata la quantità dei crediti ammessi nel fallimento (316), il totale delle ore di lavoro (1355) e la difficoltà della vertenza in cui gli amministratori speciali si sono trovati a difendere la loro carica (v. DTF 112 III 67), ha ravvisato un'indagine defatigante e applicato l'art. 49a cpv. 2 TarLEF. Ciò appare giuridicamente corretto. Del resto gli interessati non pretendono che l'art. 49a cpv. 2 TarLEF, quantunque a loro favorevole, sia inapplicabile: affermano solo che in concreto, nell'ambito di tale norma, si deve far capo alla tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili. Occorre verificare pertanto se l'indennità complessiva determinata dalla corte cantonale sia conforme all'art. 49a cpv. 2 TarLEF.
2. La giurisprudenza ha già avuto modo di stabilire che l'autorità cantonale di vigilanza chiamata a quantificare l'indennità accessoria dovuta, secondo l'art. 49a cpv. 1 TarLEF, a un'amministrazione ordinaria, gode di vasto apprezzamento (DTF 108 III 69 consid. 2). Non v'è motivo perché tale potere di apprezzamento non debba applicarsi anche nel quantificare l'indennità complessiva dovuta, secondo l'art. 49a cpv. 2 TarLEF, a un'amministrazione speciale. Certo, l'autorità di vigilanza non può agire a beneplacito: deve valutare, oltre al carattere sociale della tariffa, il tempo impiegato dagli amministratori, le somme in causa e i disborsi debitamente giustificati (cfr., per l'art. 49a cpv. 1 TarLEF, DTF 108 III 70 infra). In tal senso i criteri per la fissazione di un'indennità giusta l'art. 49a cpv. 1 e 2 TarLEF si avvicinano ai criteri per la fissazione del compenso dovuto giusta l'art. 64 cpv. 2 TarLEF al commissario di una moratoria (DTF 104 III 62 consid. 1). L'esistenza di questi parametri non impedisce tuttavia che il Tribunale federale, nel verificare l'entità dell'indennizzo che compete agli amministratori, faccia uso di riserbo; esso non può decidere secondo opportunità e sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità di vigilanza, ma deve limitarsi a intervenire in caso di eccesso o di abuso (DTF 104 III 63 consid. 1 con richiamo).
3. I ricorrenti muovono alla sentenza cantonale più ordini di censure. Anzitutto sostengono che la tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili non implica una retribuzione di carattere commerciale, ma un equo compenso al di sotto del quale un fallimento come quello in rassegna non può essere liquidato con professionalità. In secondo luogo ribadiscono che la procedura attuale si pone al limite superiore della complessità sia per le cause connesse (impugnazioni della graduatoria e processi civili tuttora pendenti) sia per il difficile compito degli amministratori, costretti a rischiare la carica nella realizzazione vantaggiosa degli attivi (DTF 112 III 67). Quanto alle indennità stabilite in sede cantonale, gli amministratori fanno valere che compensi simili, oltre a non essere motivati, sono irrisori.
a) La possibilità di far capo ad altri listini come direttiva nell'ambito della tariffa applicabile alla legge federale sulla esecuzione e sul fallimento è nota. Già riguardo all'art. 64 cpv. 2 TarLEF, che pur contempla in maniera espressa l'applicabilità a titolo orientativo delle aliquote previste nella tariffa delle indennità per la revisione di banche e di fondi d'investimento (RS 952.715), il Tribunale federale ha precisato tuttavia che, "in mancanza di una convenzione specifica o di un'usanza prestabilita, devono comunque valere i principi generali" (DTF 104 III 63 con rinvio a DTF 101 II 111 consid. 2). La tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili non è menzionata dall'art. 49a TarLEF né da altre norme. Ciò non vieta che l'autorità di vigilanza possa tener calcolo di tale listino apprezzando i criteri per la determinazione dell'indennizzo; non significa però che l'autorità cada nell'abuso o nell'eccesso di apprezzamento per il solo fatto di scostarsene. Quest'ultimo assunto sarebbe anzi contrario al diritto federale (cfr. DTF 104 III 65 consid. 3a). Resta da chiarire se nel caso precipuo le somme litigiose rientrino nei margini di un lecito apprezzamento.
b) La corte cantonale, esaminando la situazione particolare, ha valutato in primo luogo l'importanza del fallimento e il suo grado di complessità (316 crediti ammessi, quattro decisioni su reclamo, 1355 ore di lavoro, ma - d'altro lato - quattro crediti che rappresentano da soli quasi due terzi di tutte le pretese ammesse, tre procedure di reclamo piuttosto semplici, alcune ore lavorative di dubbia opportunità); ciò posto, ha ricordato l'ammontare delle tasse previste agli art. 47-49 TarLEF e paragonato la retribuzione chiesta con il compenso di un giudice supplente straordinario al Tribunale federale (FF 1988 I 118). Ne ha dedotto che la rimunerazione fatturata dagli amministratori risultava incompatibile con i principi dell'art. 49a TarLEF e doveva essere ridotta a Fr. 85.-- l'ora per A., a Fr. 70.-- l'ora per B., a Fr. 50.-- l'ora per i revisori e a Fr. 30.-- l'ora per le opere di segretariato.
Contrariamente all'opinione degli amministratori, la corte cantonale ha quindi motivato il proprio giudizio. Nel merito tale valutazione può apparire forse parsimoniosa, ma sicuramente non abusiva. Se è vero infatti che sugli amministratori gravavano pesanti responsabilità (mantenimento di un'industria basata su tecnologie di punta con alti costi di gestione e mercato assai labile), è altrettanto vero che le constatazioni dell'autorità cantonale non depongono a favore di una procedura eccezionalmente complessa. La circostanza che talune ore di lavoro siano state impiegate in modo poco proficuo non ha nuociuto ai ricorrenti (l'autorità non ha ridotto le ore esposte nella terza nota d'onorario, cui si riferisce il biasimo). L'ipotesi che la procedura non si situi al limite inferiore, come ritenuto dalla corte, bensì a quello superiore dell'art. 49a TarLEF non basta a confortare un abuso o un eccesso di apprezzamento, il quale presupporrebbe una trasgressione di tali limiti. Che poi le conoscenze professionali dei ricorrenti esigano una piena retribuzione e non una semplice indennità è tesi estranea alla portata dell'art. 49a TarLEF (DTF 103 III 66 consid. 2). Rimane il fatto che la corte cantonale non ha reagito all'istanza del 25 settembre 1985 con cui gli amministratori chiedevano una rimunerazione conforme alla tariffa della Camera svizzera delle Società fiduciarie e degli Esperti contabili; da tale inazione nondimeno è impossibile desumere alcunché (DTF 104 III 67 consid. 3e), tanto più che i ricorrenti non hanno mai sollecitato l'autorità a decidere e nemmeno sono insorti contro un eventuale rifiuto di statuire. Se ne conclude che nel caso specifico i giudici hanno fissato l'indennità oraria degli amministratori nel quadro di un lecito apprezzamento e che le censure su asseriti eccessi o abusi si rivelano prive di consistenza.
d) L'autorità di vigilanza non si è pronunciata sulla quinta nota d'onorario emessa dai ricorrenti poiché la medesima è "senza descrizione delle prestazioni e senza i pedissequi rapporti di lavoro". In questa misura il rinvio del giudizio appare legittimo, la corte essendo in diritto di chiedere agli amministratori la documentazione necessaria per esercitare con conoscenza di causa il proprio apprezzamento. Non appare giustificato, invece, pretendere dai ricorrenti una riformulazione della fattura secondo i criteri degli art. 47 a 49 TarLEF (esigenza che la corte aveva posto anche alle altre note d'onorario, ma alla quale gli amministratori non avevano ottemperato). I giudici cantonali si richiamano a DTF 108 III 70, ma scordano che tale sentenza riguardava l'art. 49a cpv. 1 TarLEF, cioè il compenso per procedure complesse affidate a un'amministrazione ordinaria; il compenso dovuto a un'amministrazione speciale (art. 49a cpv. 2 TarLEF) non consta di un'indennità complementare (onde la necessità di conoscere l'emolumento di base secondo gli art. 47 a 49 TarLEF), bensì di un'indennità complessiva calcolata sulla scorta "del tempo impiegato, delle somme in causa e dei disborsi debitamente giustificati". La stessa corte cantonale, nell'apprezzare le quattro parcelle, non ha adottato - e a ragione - criteri diversi.
Dispositiv
Per questi motivi la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Indennità dovuta all'amministrazione speciale del fallimento nel caso di procedure complesse (art. 49a cpv. 2 TarLEF). 1. Esistenza di una "procedura complessa" nella fattispecie (consid. 1).
2. Cognizione del Tribunale federale chiamato a verificare il calcolo dell'indennità (consid. 2).
3. Potere di apprezzamento che compete all'autorità di vigilanza nel determinare l'indennità: criteri legittimamente adottati senza che si verifichi eccesso o abuso (consid. 3a e 3b).
4. Differenza tra l'indennità dovuta, nel caso di procedure complesse, all'amministrazione speciale e all'amministrazione ordinaria del fallimento (consid. 3d). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 49
A.- Dans la poursuite No 277476 de l'Office des poursuites de Lausanne-Est, SOS a obtenu contre sa débitrice T. SA la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de 1'812'294 fr. avec intérêts à 15% dès le 16 juillet 1981, et de 1'267 fr. 60 avec intérêts à 15% dès le 29 septembre 1983. La sentence arbitrale justifiant la créance faisait courir les intérêts sur le capital "jusqu'à la date de la présente sentence", rendue le 29 septembre 1983. La divergence sur l'échéance du cours des intérêts n'a pas été invoquée devant les autorités cantonales, ni dans le recours de droit public que T. SA a formé sans succès contre le prononcé de mainlevée devant le Tribunal fédéral.
T. SA ne s'acquitta d'abord que de son dû au 29 septembre 1983; la créancière requit dès lors la faillite de la débitrice qui versa alors, le 4 février 1988, la somme de 580'334 fr. 10 à l'Office des poursuites. Celui-ci lui délivra une quittance indiquant "règlement de la poursuite No 277476".
SOS a formé une plainte contre la délivrance de cette quittance, faisant valoir que le montant versé ne constituait qu'un acompte à valoir sur le règlement de la poursuite. Par décision du 24 mars 1988, le Président du Tribunal civil du district de Lausanne, agissant en qualité d'autorité inférieure de surveillance, a admis la plainte et dit que la quittance délivrée par l'Office des poursuites valait comme acompte sur le montant de la poursuite.
Par arrêt du 23 août 1988, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par T. SA contre le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance.
C.- T. SA exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit que la plainte formée par SOS est irrecevable, subsidiairement rejetée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Comme elle le soutenait devant les autorités cantonales, la recourante fait valoir que la plainte de SOS était irrecevable, car les litiges portant sur l'annulation d'une poursuite relèvent du seul juge civil, à l'exclusion des autorités de surveillance.
Le moyen n'est pas fondé. La délivrance de la quittance est un acte de l'office (art. 12 al. 1 LP), qui a libellé le document en ce sens que la poursuite est éteinte, en capital et intérêts, par le second paiement de la débitrice. Or les actes de l'office peuvent être attaqués par une plainte à l'autorité de surveillance, sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
En effet, il est certes loisible au débiteur de prouver par titre qu'il s'est acquitté de la dette. Il peut et doit le faire devant le juge de la faillite (art. 172 ch. 3 LP), dès l'instant où celle-ci a été requise (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 155). S'agissant du moyen de l'art. 85 LP, c'est encore au débiteur qu'il incombe de l'invoquer (ATF 24 I 144, ATF 30 I 182 /183). Mais cette disposition vise le paiement qui intervient en dehors de la procédure suivie par l'office. Lorsque, comme en l'espèce, le versement est fait en mains de l'office, il appartient aux autorités de surveillance d'en connaître (ATF 38 I 59).
C'est à tort que la recourante fonde son argumentation sur la doctrine (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, No 6 p. 275). Ces auteurs admettent que l'extinction de la poursuite relève de l'art. 85 LP, et exclusivement. Ils relèvent que les voies de fond sont réservées et qu'elles ne ressortissent pas à la compétence des autorités de poursuite (cf. ATF 30 I 182); tel est le cas de l'action ordinaire ou de celle en répétition de l'indu (art. 86 LP). Mais en l'espèce, il n'y a à l'évidence aucun jugement rendu qui eût dû s'imposer à l'office. Ce n'est d'ailleurs que le 18 août 1988 que la recourante a ouvert une action en répétition de l'indu devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. | fr | Art. 12 Abs. 2 und Art. 85 SchKG. Die Aufsichtsbehörden können prüfen, ob die Zahlung des Schuldners an das Betreibungsamt die Betreibung zum Erlöschen gebracht hat (E. 1). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 49
A.- Dans la poursuite No 277476 de l'Office des poursuites de Lausanne-Est, SOS a obtenu contre sa débitrice T. SA la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de 1'812'294 fr. avec intérêts à 15% dès le 16 juillet 1981, et de 1'267 fr. 60 avec intérêts à 15% dès le 29 septembre 1983. La sentence arbitrale justifiant la créance faisait courir les intérêts sur le capital "jusqu'à la date de la présente sentence", rendue le 29 septembre 1983. La divergence sur l'échéance du cours des intérêts n'a pas été invoquée devant les autorités cantonales, ni dans le recours de droit public que T. SA a formé sans succès contre le prononcé de mainlevée devant le Tribunal fédéral.
T. SA ne s'acquitta d'abord que de son dû au 29 septembre 1983; la créancière requit dès lors la faillite de la débitrice qui versa alors, le 4 février 1988, la somme de 580'334 fr. 10 à l'Office des poursuites. Celui-ci lui délivra une quittance indiquant "règlement de la poursuite No 277476".
SOS a formé une plainte contre la délivrance de cette quittance, faisant valoir que le montant versé ne constituait qu'un acompte à valoir sur le règlement de la poursuite. Par décision du 24 mars 1988, le Président du Tribunal civil du district de Lausanne, agissant en qualité d'autorité inférieure de surveillance, a admis la plainte et dit que la quittance délivrée par l'Office des poursuites valait comme acompte sur le montant de la poursuite.
Par arrêt du 23 août 1988, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par T. SA contre le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance.
C.- T. SA exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit que la plainte formée par SOS est irrecevable, subsidiairement rejetée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Comme elle le soutenait devant les autorités cantonales, la recourante fait valoir que la plainte de SOS était irrecevable, car les litiges portant sur l'annulation d'une poursuite relèvent du seul juge civil, à l'exclusion des autorités de surveillance.
Le moyen n'est pas fondé. La délivrance de la quittance est un acte de l'office (art. 12 al. 1 LP), qui a libellé le document en ce sens que la poursuite est éteinte, en capital et intérêts, par le second paiement de la débitrice. Or les actes de l'office peuvent être attaqués par une plainte à l'autorité de surveillance, sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
En effet, il est certes loisible au débiteur de prouver par titre qu'il s'est acquitté de la dette. Il peut et doit le faire devant le juge de la faillite (art. 172 ch. 3 LP), dès l'instant où celle-ci a été requise (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 155). S'agissant du moyen de l'art. 85 LP, c'est encore au débiteur qu'il incombe de l'invoquer (ATF 24 I 144, ATF 30 I 182 /183). Mais cette disposition vise le paiement qui intervient en dehors de la procédure suivie par l'office. Lorsque, comme en l'espèce, le versement est fait en mains de l'office, il appartient aux autorités de surveillance d'en connaître (ATF 38 I 59).
C'est à tort que la recourante fonde son argumentation sur la doctrine (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, No 6 p. 275). Ces auteurs admettent que l'extinction de la poursuite relève de l'art. 85 LP, et exclusivement. Ils relèvent que les voies de fond sont réservées et qu'elles ne ressortissent pas à la compétence des autorités de poursuite (cf. ATF 30 I 182); tel est le cas de l'action ordinaire ou de celle en répétition de l'indu (art. 86 LP). Mais en l'espèce, il n'y a à l'évidence aucun jugement rendu qui eût dû s'imposer à l'office. Ce n'est d'ailleurs que le 18 août 1988 que la recourante a ouvert une action en répétition de l'indu devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. | fr | Art. 12 al. 2 et 85 LP. Les autorités de surveillance peuvent examiner si le paiement fait par le débiteur en mains de l'office a éteint la poursuite (consid. 1). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 49
A.- Dans la poursuite No 277476 de l'Office des poursuites de Lausanne-Est, SOS a obtenu contre sa débitrice T. SA la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de 1'812'294 fr. avec intérêts à 15% dès le 16 juillet 1981, et de 1'267 fr. 60 avec intérêts à 15% dès le 29 septembre 1983. La sentence arbitrale justifiant la créance faisait courir les intérêts sur le capital "jusqu'à la date de la présente sentence", rendue le 29 septembre 1983. La divergence sur l'échéance du cours des intérêts n'a pas été invoquée devant les autorités cantonales, ni dans le recours de droit public que T. SA a formé sans succès contre le prononcé de mainlevée devant le Tribunal fédéral.
T. SA ne s'acquitta d'abord que de son dû au 29 septembre 1983; la créancière requit dès lors la faillite de la débitrice qui versa alors, le 4 février 1988, la somme de 580'334 fr. 10 à l'Office des poursuites. Celui-ci lui délivra une quittance indiquant "règlement de la poursuite No 277476".
SOS a formé une plainte contre la délivrance de cette quittance, faisant valoir que le montant versé ne constituait qu'un acompte à valoir sur le règlement de la poursuite. Par décision du 24 mars 1988, le Président du Tribunal civil du district de Lausanne, agissant en qualité d'autorité inférieure de surveillance, a admis la plainte et dit que la quittance délivrée par l'Office des poursuites valait comme acompte sur le montant de la poursuite.
Par arrêt du 23 août 1988, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par T. SA contre le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance.
C.- T. SA exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit que la plainte formée par SOS est irrecevable, subsidiairement rejetée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Comme elle le soutenait devant les autorités cantonales, la recourante fait valoir que la plainte de SOS était irrecevable, car les litiges portant sur l'annulation d'une poursuite relèvent du seul juge civil, à l'exclusion des autorités de surveillance.
Le moyen n'est pas fondé. La délivrance de la quittance est un acte de l'office (art. 12 al. 1 LP), qui a libellé le document en ce sens que la poursuite est éteinte, en capital et intérêts, par le second paiement de la débitrice. Or les actes de l'office peuvent être attaqués par une plainte à l'autorité de surveillance, sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
En effet, il est certes loisible au débiteur de prouver par titre qu'il s'est acquitté de la dette. Il peut et doit le faire devant le juge de la faillite (art. 172 ch. 3 LP), dès l'instant où celle-ci a été requise (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 155). S'agissant du moyen de l'art. 85 LP, c'est encore au débiteur qu'il incombe de l'invoquer (ATF 24 I 144, ATF 30 I 182 /183). Mais cette disposition vise le paiement qui intervient en dehors de la procédure suivie par l'office. Lorsque, comme en l'espèce, le versement est fait en mains de l'office, il appartient aux autorités de surveillance d'en connaître (ATF 38 I 59).
C'est à tort que la recourante fonde son argumentation sur la doctrine (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, No 6 p. 275). Ces auteurs admettent que l'extinction de la poursuite relève de l'art. 85 LP, et exclusivement. Ils relèvent que les voies de fond sont réservées et qu'elles ne ressortissent pas à la compétence des autorités de poursuite (cf. ATF 30 I 182); tel est le cas de l'action ordinaire ou de celle en répétition de l'indu (art. 86 LP). Mais en l'espèce, il n'y a à l'évidence aucun jugement rendu qui eût dû s'imposer à l'office. Ce n'est d'ailleurs que le 18 août 1988 que la recourante a ouvert une action en répétition de l'indu devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. | fr | Art. 12 cpv. 2 e art. 85 LEF. Le autorità di vigilanza possono esaminare se il pagamento effettuato dal debitore all'ufficio abbia estinto l'esecuzione (consid. 1). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,814 | 114 III 5 | 114 III 5
Erwägungen ab Seite 5
Aus den Erwägungen:
3. Auf die neue Rüge ist die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht nicht eingetreten. Das Bundesrecht kennt keine Bestimmung, wonach die Beschwerdefrist gemäss Art. 17 SchKG zur Ergänzung der Begründung aus zureichenden Gründen erstreckt werden könnte. Eine nach Fristablauf eingereichte Beschwerdeergänzung fällt daher ausser Betracht (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N 34 zu § 8; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, N 9 zu Art. 17 SchKG; SORG, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1954, S. 82; ZR 81/1982 Nr. 57).
Wohl hat die untere kantonale Aufsichtsbehörde der Stiftung nach dem Rückweisungsentscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde - zu Unrecht - Frist zur Vernehmlassung angesetzt. Bei Art. 17 SchKG handelt es sich indes um eine gesetzliche Frist, die grundsätzlich nicht erstreckt werden kann (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., N 17 f. zu § 11; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., N 109 zu § 13). Die Stiftung behauptet zu Recht nicht, es liege hier eine der Ausnahmen vor, die vom Gesetz vorgesehen sind (Art. 66 Abs. 2-5 SchKG, vgl. dazu BGE 111 III 8; BGE 106 III 4; sowie Art. 33 SchKG, vgl. dazu BGE 101 III 16 f.). Ebensowenig ist ein Fall des Vertrauensschutzes gegeben. Der Beistand als rechtmässiger Vertreter der Stiftung hat nicht etwa die Beschwerdefrist wegen einer falschen Fristansetzung verpasst; die fragliche Frist war vielmehr bereits abgelaufen, als die untere kantonale Aufsichtsbehörde die Stiftung zur Vernehmlassung einlud. Zu berücksichtigen ist in dieser Hinsicht auch, dass der Beistand der Stiftung über das Zwangsvollstreckungsverfahren bestens informiert war, nachdem er die Stiftung in diesem Verfahren vertreten hat. Unter diesen Umständen konnte die Genehmigung der Prozesshandlungen von R. G. durch die Stiftung nur bewirken, dass die bereits eingereichte Beschwerde überprüft werden musste. Hingegen bestand kein Recht zur Ergänzung jener Beschwerde. | de | Art. 17 SchKG: Beschwerdeergänzung. Reicht ein nicht zur Vertretung befugtes Organ Beschwerde ein und wird diese nach Ablauf der Beschwerdefrist genehmigt, so können mit der Genehmigung der Beschwerde keine neuen Beschwerdepunkte erhoben werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,815 | 114 III 5 | 114 III 5
Erwägungen ab Seite 5
Aus den Erwägungen:
3. Auf die neue Rüge ist die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht nicht eingetreten. Das Bundesrecht kennt keine Bestimmung, wonach die Beschwerdefrist gemäss Art. 17 SchKG zur Ergänzung der Begründung aus zureichenden Gründen erstreckt werden könnte. Eine nach Fristablauf eingereichte Beschwerdeergänzung fällt daher ausser Betracht (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N 34 zu § 8; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, N 9 zu Art. 17 SchKG; SORG, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1954, S. 82; ZR 81/1982 Nr. 57).
Wohl hat die untere kantonale Aufsichtsbehörde der Stiftung nach dem Rückweisungsentscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde - zu Unrecht - Frist zur Vernehmlassung angesetzt. Bei Art. 17 SchKG handelt es sich indes um eine gesetzliche Frist, die grundsätzlich nicht erstreckt werden kann (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., N 17 f. zu § 11; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., N 109 zu § 13). Die Stiftung behauptet zu Recht nicht, es liege hier eine der Ausnahmen vor, die vom Gesetz vorgesehen sind (Art. 66 Abs. 2-5 SchKG, vgl. dazu BGE 111 III 8; BGE 106 III 4; sowie Art. 33 SchKG, vgl. dazu BGE 101 III 16 f.). Ebensowenig ist ein Fall des Vertrauensschutzes gegeben. Der Beistand als rechtmässiger Vertreter der Stiftung hat nicht etwa die Beschwerdefrist wegen einer falschen Fristansetzung verpasst; die fragliche Frist war vielmehr bereits abgelaufen, als die untere kantonale Aufsichtsbehörde die Stiftung zur Vernehmlassung einlud. Zu berücksichtigen ist in dieser Hinsicht auch, dass der Beistand der Stiftung über das Zwangsvollstreckungsverfahren bestens informiert war, nachdem er die Stiftung in diesem Verfahren vertreten hat. Unter diesen Umständen konnte die Genehmigung der Prozesshandlungen von R. G. durch die Stiftung nur bewirken, dass die bereits eingereichte Beschwerde überprüft werden musste. Hingegen bestand kein Recht zur Ergänzung jener Beschwerde. | de | Art. 17 LP; complément de la plainte. Lorsque la plainte déposée par un organe non habilité à représenter le plaignant est ratifiée après l'expiration du délai, il n'est pas possible d'élever à cette occasion de nouveaux griefs. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,816 | 114 III 5 | 114 III 5
Erwägungen ab Seite 5
Aus den Erwägungen:
3. Auf die neue Rüge ist die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht nicht eingetreten. Das Bundesrecht kennt keine Bestimmung, wonach die Beschwerdefrist gemäss Art. 17 SchKG zur Ergänzung der Begründung aus zureichenden Gründen erstreckt werden könnte. Eine nach Fristablauf eingereichte Beschwerdeergänzung fällt daher ausser Betracht (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N 34 zu § 8; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, N 9 zu Art. 17 SchKG; SORG, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1954, S. 82; ZR 81/1982 Nr. 57).
Wohl hat die untere kantonale Aufsichtsbehörde der Stiftung nach dem Rückweisungsentscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde - zu Unrecht - Frist zur Vernehmlassung angesetzt. Bei Art. 17 SchKG handelt es sich indes um eine gesetzliche Frist, die grundsätzlich nicht erstreckt werden kann (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., N 17 f. zu § 11; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., N 109 zu § 13). Die Stiftung behauptet zu Recht nicht, es liege hier eine der Ausnahmen vor, die vom Gesetz vorgesehen sind (Art. 66 Abs. 2-5 SchKG, vgl. dazu BGE 111 III 8; BGE 106 III 4; sowie Art. 33 SchKG, vgl. dazu BGE 101 III 16 f.). Ebensowenig ist ein Fall des Vertrauensschutzes gegeben. Der Beistand als rechtmässiger Vertreter der Stiftung hat nicht etwa die Beschwerdefrist wegen einer falschen Fristansetzung verpasst; die fragliche Frist war vielmehr bereits abgelaufen, als die untere kantonale Aufsichtsbehörde die Stiftung zur Vernehmlassung einlud. Zu berücksichtigen ist in dieser Hinsicht auch, dass der Beistand der Stiftung über das Zwangsvollstreckungsverfahren bestens informiert war, nachdem er die Stiftung in diesem Verfahren vertreten hat. Unter diesen Umständen konnte die Genehmigung der Prozesshandlungen von R. G. durch die Stiftung nur bewirken, dass die bereits eingereichte Beschwerde überprüft werden musste. Hingegen bestand kein Recht zur Ergänzung jener Beschwerde. | de | Art. 17 LEF; completamento del reclamo. Ove il reclamo proposto da un organo non autorizzato a rappresentare il reclamante sia ratificato dopo la scadenza del termine, non è più consentito di sollevare in tale occasione nuove censure. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,817 | 114 III 51 | 114 III 51
Sachverhalt ab Seite 51
A.- Mit Postaufgabe am 18. Juli 1988 erhoben X. und Y. gegen die Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn vom 27./28. Juni 1988 Beschwerde bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau. Da diese Zweifel hegte, ob die zehntägige Beschwerdefrist eingehalten sei, forderte sie mit Schreiben vom 19. Juli 1988 die Beschwerdeführer auf, innert fünf Tagen den Nachweis der Fristwahrung zu erbringen - dies verbunden mit der Androhung, dass sonst auf die Beschwerden nicht eingetreten würde. Des näheren ging es um die Feststellung, an welchem Tag den Beschwerdeführern die erstinstanzlichen Entscheide zugestellt worden waren.
Die Beschwerdeführer weigerten sich, den von ihnen verlangten Beweis der Fristwahrung zu erbringen. Das veranlasste die Rekurskommission an der Sitzung vom 11. August 1988, entsprechend ihrer Androhung auf die Beschwerden nicht einzutreten.
B.- Gegen den Nichteintretensentscheid der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 11. August 1988 haben X. und Y. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben, der gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Während die Rekurrenten sich auf den Standpunkt stellen, die Wahrung der Beschwerdefrist im kantonalen Verfahren müsse von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde festgestellt werden, möchte die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau den Rekurrenten den Beweis dafür auferlegen, dass sie die zehntägige Frist gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG gewahrt haben. Die Rekurskommission führt dazu im angefochtenen Nichteintretensentscheid aus: "Der Beweis dafür, dass es überhaupt zur Zustellung der fraglichen (angefochtenen) Entscheide kam, obliegt zwar der zustellenden Behörde, ist hier indessen nicht streitig. Wann die Zustellung erfolgte, die den massgeblichen und seitens der Beschwerdeführer einzuhaltenden Fristenlauf auslöste, ist hingegen durch letztere zu belegen. Diesbezüglich gilt, dass bei Unsicherheit über die Fristeinhaltung zufolge bestrittenen Zustelltermins die Rekurrenten die Beweislast tragen; sie sind jene Partei, die ein der Verwirkung unterliegendes Recht ausüben und dank des Poststempels bzw. des Zustellcouverts mit Vermerk des Abholdatums in der Lage sind, den Beginn des Fristenlaufs zu belegen (BGE 92 I 255)."
3. a) Diese Rechtfertigung der kantonalen Aufsichtsbehörde widerspricht der Auffassung, welche die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts in einem anderen Rekursverfahren derselben Rekurrenten gegen einen Nichteintretensentscheid der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vertreten hat. In jenem Urteil vom 6. Juli 1988 (dessen Begründung die Parteien noch nicht kannten, als der hier angefochtene Nichteintretensentscheid gefällt wurde) hat das Bundesgericht ausgeführt, es könne kaum Zweifel darüber aufkommen, dass von Amtes wegen zu prüfen sei, ob die Beschwerde- und Rekursfristen gemäss Art. 17 ff. eingehalten worden sind; und es hat unter Hinweis auf die Literatur (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 58 oben; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 9 zu Art. 17 SchKG, N. 3 zu Art. 18 SchKG; JAEGER, Poursuite pour dettes et faillite, Lausanne/Genève 1920, N. 3 zu Art. 18 SchKG, Abs. 2) der Meinung Ausdruck gegeben, dass gegebenenfalls die Aufsichtsbehörden der Frage nachzugehen hätten, wann ein Beschwerdeführer oder Rekurrent Kenntnis vom angefochtenen Entscheid bekommen hat, und dass zu diesem Zweck von den Aufsichtsbehörden die nötigen Bescheinigungen einzuholen seien.
b) Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat in ihrem Urteil vom 6. Juli 1988 auch auf BGE 102 III 127 hingewiesen, wo im Leitsatz gesagt wurde, die Frage, ob eine Beschwerde rechtzeitig erhoben worden ist, müsse von der Aufsichtsbehörde auf jeden Fall dann von Amtes wegen geprüft werden, wenn es ohne weiteres als möglich erscheine, dass die Beschwerdefrist eingehalten worden ist. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, gibt doch die Rekurskommission im angefochtenen Entscheid selber zu, dass die Beschwerdefrist im kantonalen Verfahren "eventuell als gegeben zu erachten gewesen wäre", nämlich in dem Fall, wo die Rekurrenten die erstinstanzlichen Entscheide am letzten Tag der postalischen Abholfrist entgegengenommen haben sollten. Die Rekurrenten ihrerseits behaupten, sie hätten die Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn am zweitletzten Tag der Abholfrist (6. Juli 1988, 07.45) abgeholt und betrachten damit die Einreichung des Rekurses am Montag, 18. Juli 1988, als rechtzeitig.
c) Nicht entgegenhalten kann die Rekurskommission den Rekurrenten BGE 92 I 253 ff. Abgesehen davon, dass dieser Bundesgerichtsentscheid die Beweislast im Steuerverfahren zum Gegenstand hat, vermag auch seine Begründung bei näherer Betrachtung den Standpunkt der Rekurskommission nicht zu stützen:
Das Bundesgericht hat diesem Urteil die Beweislastregel von Art. 8 ZGB zugrunde gelegt, wonach die Beweislosigkeit einer Tatsache zu Ungunsten dessen ausschlägt, der aus ihrem Vorhandensein ein Recht ableitet. Es hat dann ausgeführt, der Beweis dafür, dass es überhaupt zur Zustellung der Verfügung kam, obliege der Behörde, die allein in der Lage sei, sich den Beweis dafür zu sichern. Wer die Beweislast dafür zu tragen habe, wann die Zustellung erfolgte, hänge davon ab, ob der Versand des Aktes durch die Behörde oder der Empfang derselben durch die Partei die Frist auslöse. Wörtlich heisst es dann für den Fall, dass der Beginn der Rechtsmittelfrist auf den Tag festgesetzt wird, an dem der Adressat die Verfügung erhalten hat: "Da eine Partei, der eine Verfügung uneingeschrieben zugestellt worden ist, regelmässig nicht in der Lage ist, das Empfangsdatum nachzuweisen, fällt die Beweislast für das Datum der Behörde zu, die die Beweislosigkeit durch den uneingeschriebenen Versand des Aktes verursacht hat" (BGE 92 I 258 E. 3a).
Für den Beginn der Rekursfrist in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist unbestritten das Datum der Zustellung massgebend (Art. 77 Abs. 2 OG; BGE 97 III 9 E. 1), also der Tag, an welchem der Rekurrent den vorinstanzlichen Entscheid erhalten hat. Die Rekurskommission behauptet nicht, dass sie von einer anderen Fristberechnung ausgehe. Sie behauptet aber auch nicht, dass den Rekurrenten die Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn eingeschrieben zugestellt worden wären, und offensichtlich steht schon gar nicht eine Zustellung nach Massgabe von Art. 72 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (SR 783.01) zur Diskussion.
Damit steht fest, dass auch nach der Regel, welche das Bundesgericht in dem von der Rekurskommission zitierten Urteil aufgestellt hat, den kantonalen Aufsichtsbehörden der Beweis dafür obliegt, dass die Rekurrenten nicht rechtzeitig Beschwerde eingelegt haben.
4. In einem Briefwechsel, den die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts im Nachgang zu ihrem Urteil vom 6. Juli 1988 mit dem Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn geführt hat, hat dieser - zutreffend - darauf hingewiesen, dass keine Vorschrift des Bundesrechts die kantonalen Aufsichtsbehörden verpflichte, ihre Urteile nach Massgabe von Art. 72 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz zuzustellen. Bei dieser für Gerichtsurkunden besonders vorgesehenen Zustellung wird vom Empfänger eine an den Absender zurückgehende Empfangsbestätigung verlangt. Da die Empfangsbestätigung das Datum des Empfangs der Gerichtsurkunde trägt, kann die obere Instanz aufgrund der ihr zugestellten Akten ohne weiteres feststellen, wann der angefochtene Entscheid entgegengenommen wurde; die Überprüfung der Fristwahrung bietet damit keine Schwierigkeiten.
Es bleibt aber dabei, dass von Bundesrechts wegen keine Vorschrift besteht, welche die (unteren und oberen) kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen dazu verpflichten würde, ihre Entscheide in einer postalisch ganz bestimmten Form zuzustellen (BGE 97 III 9 E. 1). Doch obliegt es den Aufsichtsbehörden, das Datum der Zustellung ihres Entscheides zu beweisen, wenn dieses wegen einer unzweckmässigen Form der Zustellung nicht ohne weiteres festgestellt werden kann. Das entspricht der von Rechtsprechung und Literatur aufgestellten Regel, wonach die Beweislast von der Behörde zu tragen ist, wenn die Partei den Beweis der Rechtzeitigkeit aus Gründen nicht erbringen kann, die nicht von ihr, sondern von der Behörde zu verantworten sind (BGE 92 I 257 E. 3 mit Hinweis auf BGE 70 I 66 und KUMMER, N. 191 zu Art. 8 ZGB; vgl. bezüglich Art. 34 SchKG auch BGE 101 III 67 E. 5).
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen von Amtes wegen die Wahrung der Beschwerdefrist feststellen müssen und dass sie die Beweislast für die Behauptung, eine Beschwerde sei ihnen nicht rechtzeitig zugegangen, jedenfalls in jenen Fällen tragen, wo wegen der von der unteren Aufsichtsbehörde gewählten Form der Zustellung deren Datum aus den Akten nicht ohne weiteres ersichtlich ist. | de | Art. 18 Abs. 1 SchKG. Feststellung der Fristwahrung. Die kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen müssen von Amtes wegen die Wahrung der Beschwerdefrist gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG feststellen. Sie tragen die Beweislast für die Behauptung, eine Beschwerde sei ihnen nicht rechtzeitig zugegangen, jedenfalls in jenen Fällen, wo wegen der von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde gewählten Form der Zustellung deren Datum aus den Akten nicht ohne weiteres ersichtlich ist. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,818 | 114 III 51 | 114 III 51
Sachverhalt ab Seite 51
A.- Mit Postaufgabe am 18. Juli 1988 erhoben X. und Y. gegen die Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn vom 27./28. Juni 1988 Beschwerde bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau. Da diese Zweifel hegte, ob die zehntägige Beschwerdefrist eingehalten sei, forderte sie mit Schreiben vom 19. Juli 1988 die Beschwerdeführer auf, innert fünf Tagen den Nachweis der Fristwahrung zu erbringen - dies verbunden mit der Androhung, dass sonst auf die Beschwerden nicht eingetreten würde. Des näheren ging es um die Feststellung, an welchem Tag den Beschwerdeführern die erstinstanzlichen Entscheide zugestellt worden waren.
Die Beschwerdeführer weigerten sich, den von ihnen verlangten Beweis der Fristwahrung zu erbringen. Das veranlasste die Rekurskommission an der Sitzung vom 11. August 1988, entsprechend ihrer Androhung auf die Beschwerden nicht einzutreten.
B.- Gegen den Nichteintretensentscheid der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 11. August 1988 haben X. und Y. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben, der gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Während die Rekurrenten sich auf den Standpunkt stellen, die Wahrung der Beschwerdefrist im kantonalen Verfahren müsse von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde festgestellt werden, möchte die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau den Rekurrenten den Beweis dafür auferlegen, dass sie die zehntägige Frist gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG gewahrt haben. Die Rekurskommission führt dazu im angefochtenen Nichteintretensentscheid aus: "Der Beweis dafür, dass es überhaupt zur Zustellung der fraglichen (angefochtenen) Entscheide kam, obliegt zwar der zustellenden Behörde, ist hier indessen nicht streitig. Wann die Zustellung erfolgte, die den massgeblichen und seitens der Beschwerdeführer einzuhaltenden Fristenlauf auslöste, ist hingegen durch letztere zu belegen. Diesbezüglich gilt, dass bei Unsicherheit über die Fristeinhaltung zufolge bestrittenen Zustelltermins die Rekurrenten die Beweislast tragen; sie sind jene Partei, die ein der Verwirkung unterliegendes Recht ausüben und dank des Poststempels bzw. des Zustellcouverts mit Vermerk des Abholdatums in der Lage sind, den Beginn des Fristenlaufs zu belegen (BGE 92 I 255)."
3. a) Diese Rechtfertigung der kantonalen Aufsichtsbehörde widerspricht der Auffassung, welche die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts in einem anderen Rekursverfahren derselben Rekurrenten gegen einen Nichteintretensentscheid der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vertreten hat. In jenem Urteil vom 6. Juli 1988 (dessen Begründung die Parteien noch nicht kannten, als der hier angefochtene Nichteintretensentscheid gefällt wurde) hat das Bundesgericht ausgeführt, es könne kaum Zweifel darüber aufkommen, dass von Amtes wegen zu prüfen sei, ob die Beschwerde- und Rekursfristen gemäss Art. 17 ff. eingehalten worden sind; und es hat unter Hinweis auf die Literatur (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 58 oben; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 9 zu Art. 17 SchKG, N. 3 zu Art. 18 SchKG; JAEGER, Poursuite pour dettes et faillite, Lausanne/Genève 1920, N. 3 zu Art. 18 SchKG, Abs. 2) der Meinung Ausdruck gegeben, dass gegebenenfalls die Aufsichtsbehörden der Frage nachzugehen hätten, wann ein Beschwerdeführer oder Rekurrent Kenntnis vom angefochtenen Entscheid bekommen hat, und dass zu diesem Zweck von den Aufsichtsbehörden die nötigen Bescheinigungen einzuholen seien.
b) Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat in ihrem Urteil vom 6. Juli 1988 auch auf BGE 102 III 127 hingewiesen, wo im Leitsatz gesagt wurde, die Frage, ob eine Beschwerde rechtzeitig erhoben worden ist, müsse von der Aufsichtsbehörde auf jeden Fall dann von Amtes wegen geprüft werden, wenn es ohne weiteres als möglich erscheine, dass die Beschwerdefrist eingehalten worden ist. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, gibt doch die Rekurskommission im angefochtenen Entscheid selber zu, dass die Beschwerdefrist im kantonalen Verfahren "eventuell als gegeben zu erachten gewesen wäre", nämlich in dem Fall, wo die Rekurrenten die erstinstanzlichen Entscheide am letzten Tag der postalischen Abholfrist entgegengenommen haben sollten. Die Rekurrenten ihrerseits behaupten, sie hätten die Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn am zweitletzten Tag der Abholfrist (6. Juli 1988, 07.45) abgeholt und betrachten damit die Einreichung des Rekurses am Montag, 18. Juli 1988, als rechtzeitig.
c) Nicht entgegenhalten kann die Rekurskommission den Rekurrenten BGE 92 I 253 ff. Abgesehen davon, dass dieser Bundesgerichtsentscheid die Beweislast im Steuerverfahren zum Gegenstand hat, vermag auch seine Begründung bei näherer Betrachtung den Standpunkt der Rekurskommission nicht zu stützen:
Das Bundesgericht hat diesem Urteil die Beweislastregel von Art. 8 ZGB zugrunde gelegt, wonach die Beweislosigkeit einer Tatsache zu Ungunsten dessen ausschlägt, der aus ihrem Vorhandensein ein Recht ableitet. Es hat dann ausgeführt, der Beweis dafür, dass es überhaupt zur Zustellung der Verfügung kam, obliege der Behörde, die allein in der Lage sei, sich den Beweis dafür zu sichern. Wer die Beweislast dafür zu tragen habe, wann die Zustellung erfolgte, hänge davon ab, ob der Versand des Aktes durch die Behörde oder der Empfang derselben durch die Partei die Frist auslöse. Wörtlich heisst es dann für den Fall, dass der Beginn der Rechtsmittelfrist auf den Tag festgesetzt wird, an dem der Adressat die Verfügung erhalten hat: "Da eine Partei, der eine Verfügung uneingeschrieben zugestellt worden ist, regelmässig nicht in der Lage ist, das Empfangsdatum nachzuweisen, fällt die Beweislast für das Datum der Behörde zu, die die Beweislosigkeit durch den uneingeschriebenen Versand des Aktes verursacht hat" (BGE 92 I 258 E. 3a).
Für den Beginn der Rekursfrist in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist unbestritten das Datum der Zustellung massgebend (Art. 77 Abs. 2 OG; BGE 97 III 9 E. 1), also der Tag, an welchem der Rekurrent den vorinstanzlichen Entscheid erhalten hat. Die Rekurskommission behauptet nicht, dass sie von einer anderen Fristberechnung ausgehe. Sie behauptet aber auch nicht, dass den Rekurrenten die Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn eingeschrieben zugestellt worden wären, und offensichtlich steht schon gar nicht eine Zustellung nach Massgabe von Art. 72 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (SR 783.01) zur Diskussion.
Damit steht fest, dass auch nach der Regel, welche das Bundesgericht in dem von der Rekurskommission zitierten Urteil aufgestellt hat, den kantonalen Aufsichtsbehörden der Beweis dafür obliegt, dass die Rekurrenten nicht rechtzeitig Beschwerde eingelegt haben.
4. In einem Briefwechsel, den die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts im Nachgang zu ihrem Urteil vom 6. Juli 1988 mit dem Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn geführt hat, hat dieser - zutreffend - darauf hingewiesen, dass keine Vorschrift des Bundesrechts die kantonalen Aufsichtsbehörden verpflichte, ihre Urteile nach Massgabe von Art. 72 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz zuzustellen. Bei dieser für Gerichtsurkunden besonders vorgesehenen Zustellung wird vom Empfänger eine an den Absender zurückgehende Empfangsbestätigung verlangt. Da die Empfangsbestätigung das Datum des Empfangs der Gerichtsurkunde trägt, kann die obere Instanz aufgrund der ihr zugestellten Akten ohne weiteres feststellen, wann der angefochtene Entscheid entgegengenommen wurde; die Überprüfung der Fristwahrung bietet damit keine Schwierigkeiten.
Es bleibt aber dabei, dass von Bundesrechts wegen keine Vorschrift besteht, welche die (unteren und oberen) kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen dazu verpflichten würde, ihre Entscheide in einer postalisch ganz bestimmten Form zuzustellen (BGE 97 III 9 E. 1). Doch obliegt es den Aufsichtsbehörden, das Datum der Zustellung ihres Entscheides zu beweisen, wenn dieses wegen einer unzweckmässigen Form der Zustellung nicht ohne weiteres festgestellt werden kann. Das entspricht der von Rechtsprechung und Literatur aufgestellten Regel, wonach die Beweislast von der Behörde zu tragen ist, wenn die Partei den Beweis der Rechtzeitigkeit aus Gründen nicht erbringen kann, die nicht von ihr, sondern von der Behörde zu verantworten sind (BGE 92 I 257 E. 3 mit Hinweis auf BGE 70 I 66 und KUMMER, N. 191 zu Art. 8 ZGB; vgl. bezüglich Art. 34 SchKG auch BGE 101 III 67 E. 5).
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen von Amtes wegen die Wahrung der Beschwerdefrist feststellen müssen und dass sie die Beweislast für die Behauptung, eine Beschwerde sei ihnen nicht rechtzeitig zugegangen, jedenfalls in jenen Fällen tragen, wo wegen der von der unteren Aufsichtsbehörde gewählten Form der Zustellung deren Datum aus den Akten nicht ohne weiteres ersichtlich ist. | de | Art. 18 al. 1 LP. Constatation du respect du délai. Les autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite et de faillite doivent constater d'office le respect du délai de recours selon l'art. 18 al. 1 LP. Elles ont la charge de la preuve qu'un recours ne leur a pas été adressé à temps, en tout cas lorsqu'en raison de la forme de notification choisie par l'autorité inférieure de surveillance sa date ne ressort pas sans autre de manière claire du dossier. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,819 | 114 III 51 | 114 III 51
Sachverhalt ab Seite 51
A.- Mit Postaufgabe am 18. Juli 1988 erhoben X. und Y. gegen die Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn vom 27./28. Juni 1988 Beschwerde bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau. Da diese Zweifel hegte, ob die zehntägige Beschwerdefrist eingehalten sei, forderte sie mit Schreiben vom 19. Juli 1988 die Beschwerdeführer auf, innert fünf Tagen den Nachweis der Fristwahrung zu erbringen - dies verbunden mit der Androhung, dass sonst auf die Beschwerden nicht eingetreten würde. Des näheren ging es um die Feststellung, an welchem Tag den Beschwerdeführern die erstinstanzlichen Entscheide zugestellt worden waren.
Die Beschwerdeführer weigerten sich, den von ihnen verlangten Beweis der Fristwahrung zu erbringen. Das veranlasste die Rekurskommission an der Sitzung vom 11. August 1988, entsprechend ihrer Androhung auf die Beschwerden nicht einzutreten.
B.- Gegen den Nichteintretensentscheid der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 11. August 1988 haben X. und Y. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben, der gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Während die Rekurrenten sich auf den Standpunkt stellen, die Wahrung der Beschwerdefrist im kantonalen Verfahren müsse von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde festgestellt werden, möchte die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau den Rekurrenten den Beweis dafür auferlegen, dass sie die zehntägige Frist gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG gewahrt haben. Die Rekurskommission führt dazu im angefochtenen Nichteintretensentscheid aus: "Der Beweis dafür, dass es überhaupt zur Zustellung der fraglichen (angefochtenen) Entscheide kam, obliegt zwar der zustellenden Behörde, ist hier indessen nicht streitig. Wann die Zustellung erfolgte, die den massgeblichen und seitens der Beschwerdeführer einzuhaltenden Fristenlauf auslöste, ist hingegen durch letztere zu belegen. Diesbezüglich gilt, dass bei Unsicherheit über die Fristeinhaltung zufolge bestrittenen Zustelltermins die Rekurrenten die Beweislast tragen; sie sind jene Partei, die ein der Verwirkung unterliegendes Recht ausüben und dank des Poststempels bzw. des Zustellcouverts mit Vermerk des Abholdatums in der Lage sind, den Beginn des Fristenlaufs zu belegen (BGE 92 I 255)."
3. a) Diese Rechtfertigung der kantonalen Aufsichtsbehörde widerspricht der Auffassung, welche die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts in einem anderen Rekursverfahren derselben Rekurrenten gegen einen Nichteintretensentscheid der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vertreten hat. In jenem Urteil vom 6. Juli 1988 (dessen Begründung die Parteien noch nicht kannten, als der hier angefochtene Nichteintretensentscheid gefällt wurde) hat das Bundesgericht ausgeführt, es könne kaum Zweifel darüber aufkommen, dass von Amtes wegen zu prüfen sei, ob die Beschwerde- und Rekursfristen gemäss Art. 17 ff. eingehalten worden sind; und es hat unter Hinweis auf die Literatur (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 58 oben; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 9 zu Art. 17 SchKG, N. 3 zu Art. 18 SchKG; JAEGER, Poursuite pour dettes et faillite, Lausanne/Genève 1920, N. 3 zu Art. 18 SchKG, Abs. 2) der Meinung Ausdruck gegeben, dass gegebenenfalls die Aufsichtsbehörden der Frage nachzugehen hätten, wann ein Beschwerdeführer oder Rekurrent Kenntnis vom angefochtenen Entscheid bekommen hat, und dass zu diesem Zweck von den Aufsichtsbehörden die nötigen Bescheinigungen einzuholen seien.
b) Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat in ihrem Urteil vom 6. Juli 1988 auch auf BGE 102 III 127 hingewiesen, wo im Leitsatz gesagt wurde, die Frage, ob eine Beschwerde rechtzeitig erhoben worden ist, müsse von der Aufsichtsbehörde auf jeden Fall dann von Amtes wegen geprüft werden, wenn es ohne weiteres als möglich erscheine, dass die Beschwerdefrist eingehalten worden ist. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, gibt doch die Rekurskommission im angefochtenen Entscheid selber zu, dass die Beschwerdefrist im kantonalen Verfahren "eventuell als gegeben zu erachten gewesen wäre", nämlich in dem Fall, wo die Rekurrenten die erstinstanzlichen Entscheide am letzten Tag der postalischen Abholfrist entgegengenommen haben sollten. Die Rekurrenten ihrerseits behaupten, sie hätten die Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn am zweitletzten Tag der Abholfrist (6. Juli 1988, 07.45) abgeholt und betrachten damit die Einreichung des Rekurses am Montag, 18. Juli 1988, als rechtzeitig.
c) Nicht entgegenhalten kann die Rekurskommission den Rekurrenten BGE 92 I 253 ff. Abgesehen davon, dass dieser Bundesgerichtsentscheid die Beweislast im Steuerverfahren zum Gegenstand hat, vermag auch seine Begründung bei näherer Betrachtung den Standpunkt der Rekurskommission nicht zu stützen:
Das Bundesgericht hat diesem Urteil die Beweislastregel von Art. 8 ZGB zugrunde gelegt, wonach die Beweislosigkeit einer Tatsache zu Ungunsten dessen ausschlägt, der aus ihrem Vorhandensein ein Recht ableitet. Es hat dann ausgeführt, der Beweis dafür, dass es überhaupt zur Zustellung der Verfügung kam, obliege der Behörde, die allein in der Lage sei, sich den Beweis dafür zu sichern. Wer die Beweislast dafür zu tragen habe, wann die Zustellung erfolgte, hänge davon ab, ob der Versand des Aktes durch die Behörde oder der Empfang derselben durch die Partei die Frist auslöse. Wörtlich heisst es dann für den Fall, dass der Beginn der Rechtsmittelfrist auf den Tag festgesetzt wird, an dem der Adressat die Verfügung erhalten hat: "Da eine Partei, der eine Verfügung uneingeschrieben zugestellt worden ist, regelmässig nicht in der Lage ist, das Empfangsdatum nachzuweisen, fällt die Beweislast für das Datum der Behörde zu, die die Beweislosigkeit durch den uneingeschriebenen Versand des Aktes verursacht hat" (BGE 92 I 258 E. 3a).
Für den Beginn der Rekursfrist in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist unbestritten das Datum der Zustellung massgebend (Art. 77 Abs. 2 OG; BGE 97 III 9 E. 1), also der Tag, an welchem der Rekurrent den vorinstanzlichen Entscheid erhalten hat. Die Rekurskommission behauptet nicht, dass sie von einer anderen Fristberechnung ausgehe. Sie behauptet aber auch nicht, dass den Rekurrenten die Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn eingeschrieben zugestellt worden wären, und offensichtlich steht schon gar nicht eine Zustellung nach Massgabe von Art. 72 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (SR 783.01) zur Diskussion.
Damit steht fest, dass auch nach der Regel, welche das Bundesgericht in dem von der Rekurskommission zitierten Urteil aufgestellt hat, den kantonalen Aufsichtsbehörden der Beweis dafür obliegt, dass die Rekurrenten nicht rechtzeitig Beschwerde eingelegt haben.
4. In einem Briefwechsel, den die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts im Nachgang zu ihrem Urteil vom 6. Juli 1988 mit dem Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn geführt hat, hat dieser - zutreffend - darauf hingewiesen, dass keine Vorschrift des Bundesrechts die kantonalen Aufsichtsbehörden verpflichte, ihre Urteile nach Massgabe von Art. 72 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz zuzustellen. Bei dieser für Gerichtsurkunden besonders vorgesehenen Zustellung wird vom Empfänger eine an den Absender zurückgehende Empfangsbestätigung verlangt. Da die Empfangsbestätigung das Datum des Empfangs der Gerichtsurkunde trägt, kann die obere Instanz aufgrund der ihr zugestellten Akten ohne weiteres feststellen, wann der angefochtene Entscheid entgegengenommen wurde; die Überprüfung der Fristwahrung bietet damit keine Schwierigkeiten.
Es bleibt aber dabei, dass von Bundesrechts wegen keine Vorschrift besteht, welche die (unteren und oberen) kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen dazu verpflichten würde, ihre Entscheide in einer postalisch ganz bestimmten Form zuzustellen (BGE 97 III 9 E. 1). Doch obliegt es den Aufsichtsbehörden, das Datum der Zustellung ihres Entscheides zu beweisen, wenn dieses wegen einer unzweckmässigen Form der Zustellung nicht ohne weiteres festgestellt werden kann. Das entspricht der von Rechtsprechung und Literatur aufgestellten Regel, wonach die Beweislast von der Behörde zu tragen ist, wenn die Partei den Beweis der Rechtzeitigkeit aus Gründen nicht erbringen kann, die nicht von ihr, sondern von der Behörde zu verantworten sind (BGE 92 I 257 E. 3 mit Hinweis auf BGE 70 I 66 und KUMMER, N. 191 zu Art. 8 ZGB; vgl. bezüglich Art. 34 SchKG auch BGE 101 III 67 E. 5).
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen von Amtes wegen die Wahrung der Beschwerdefrist feststellen müssen und dass sie die Beweislast für die Behauptung, eine Beschwerde sei ihnen nicht rechtzeitig zugegangen, jedenfalls in jenen Fällen tragen, wo wegen der von der unteren Aufsichtsbehörde gewählten Form der Zustellung deren Datum aus den Akten nicht ohne weiteres ersichtlich ist. | de | Art. 18 cpv. 1 LEF. Accertamento dell'osservanza del termine. Le autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e di fallimento devono accertare d'ufficio se il termine di ricorso di cui all'art. 18 cpv. 1 LEF sia stato rispettato. Incombe ad esse di provare che un reclamo non è stato loro presentato tempestivamente, quanto meno nei casi in cui, a causa della forma di notificazione scelta dall'autorità inferiore di vigilanza, la sua data non risulti in modo chiaro dall'incarto. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,820 | 114 III 55 | 114 III 55
Erwägungen ab Seite 56
Aus den Erwägungen:
1. Es stellt sich zuerst die Frage, ob die im vorliegenden Fall an einem Samstag erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls zulässig war. Ist dies zu bejahen, so stellt sich die weitere Frage nach dem Fristenlauf für die Erhebung des Rechtsvorschlags.
a) Der Rekurrent behauptet Art. 56 Ziff. 2 halte ausdrücklich fest, dass die Gleichstellung anderer Werktage mit dem Sonntag eine Frage des kantonalen Rechts sei. Daher sei die Antwort auf die Frage, ob an einem Samstag Rechtsstillstand herrsche, im kantonalen - diesfalls im bernischen - Recht zu suchen.
Diese Auffassung ist falsch. Art. 56 Ziff. 2 SchKG untersagt Betreibungshandlungen "an Sonntagen und staatlich anerkannten Feiertagen". Die Vorschrift wird - zutreffend - so aufgefasst, dass das kantonale Recht des Orts, wo die Betreibungshandlung vorzunehmen ist, massgebend für die Bestimmung der staatlich anerkannten Feiertage sei (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 13 Rz. 4; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, Zürich 1967, S. 91; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil 1964, S. 79). Dabei geht es um die vereinzelten Tage, die nicht eidgenössische Feiertage sind (diese fallen, mit Ausnahme von Auffahrt, in die Betreibungsferien gemäss Art. 56 Ziff. 3 SchKG), sondern solche des kantonalen Rechts: zum Beispiel der 2. Januar, der 1. Mai und der Bundesfeiertag im Kanton Zürich, der 6. Januar, der Fronleichnamstag, der 15. August, der 1. November und der 8. Dezember im Kanton Freiburg. Es geht aber nicht um die Gleichstellung des Samstags mit einem Feiertag (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 88, § 2 I).
Die auf das kantonale Recht (Zivilprozessordnung, Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege) gestützten Ausführungen des Rekurrenten, mit denen er eine Gleichstellung des Samstags mit einem Sonntag oder staatlich anerkannten Feiertag zu begründen versucht, sind daher unerheblich. Ja insofern er damit eine falsche Anwendung des kantonalen Rechts rügt, ist auf den Rekurs nicht einzutreten; denn mit dem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts kann nur die Verletzung von Bundesrechtssätzen gerügt werden (Art. 79 Abs. 1 OG). Eine Verletzung von Art. 4 BV (Gleichheitsgebot, Anspruch auf rechtliches Gehör) bei Anwendung des kantonalen Rechts hätte nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden können (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG; BGE 107 III 12 E. 1).
b) Es ist hingegen eine von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu prüfende Frage des Bundesrechts, ob Art. 56 Ziff. 2 SchKG in dem Sinne auszulegen sei, dass im Hinblick auf die heutige Arbeitswelt (oder, wenn man will, Freizeitgesellschaft) der Samstag einem anerkannten Feiertag gleichzustellen wäre.
Diese Gleichstellung ist im Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen (SR 173.110.3) vorgesehen. Es regelt indessen den Fristenlauf und nicht die Frage der sog. geschlossenen Zeiten im Sinne von Art. 56 Ziff. 1 und 2 SchKG. Selbst wenn man davon ausginge, dass mit der Zustellung des Zahlungsbefehls die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags ausgelöst wird und dass aus diesem Grund das erwähnte Bundesgesetz anwendbar sei, steht nach der Rechtsprechung fest, dass die Gleichstellung des Samstags mit einem staatlich anerkannten Feiertag nur das Ende, nicht aber den Beginn der Fristen beeinflusst (BGE 94 III 87 f. E. 1).
Der Rekurrent weist darauf hin, dass das Betreibungsamt Konolfingen am Samstag geschlossen ist. Tatsächlich lässt sich nicht übersehen, dass ein grosser Teil der Bevölkerung heute einen arbeitsfreien Samstag hat und dass - neben vielen Betrieben der Privatwirtschaft - vor allem die Büros der öffentlichen Verwaltung in der Regel geschlossen sind. Es gibt aber auch noch einen ansehnlichen anderen Teil der Bevölkerung, der am Samstag - ja gerade am Samstag - arbeitet. Hiezu gehört offensichtlich der Betreibungsbeamte (oder der Amtsweibel) von Konolfingen, führt doch der Rekurrent selber aus, der Amtsweibel habe auf die fünfzig anderen Zahlungsbefehle hingewiesen, welche er am Samstag, 8. Oktober 1988, noch zuzustellen beabsichtigte. Jedenfalls lässt sich der Samstag auch heute nicht als Feiertag im Sinne von Art. 56 Ziff. 2 SchKG betrachten. Ein allgemeines Bedürfnis, den Schuldner an Samstagen zu schonen - was der Zweck der geschlossenen Zeiten, der Betreibungsferien und des Rechtsstillstandes ist -, besteht nicht.
Dass Zahlungsbefehle auch an Samstagen zugestellt werden können, erscheint so selbstverständlich, dass die einschlägige Literatur kaum Worte darüber verliert. FAVRE (Droit des poursuites, Fribourg 1974, S. 112) bejaht ausdrücklich die Zulässigkeit der Zustellung von Betreibungsurkunden an Samstagen (vgl. auch schon BGE 82 IV 17 E. 2).
2. Es ist somit davon auszugehen, dass dem Rekurrenten der Zahlungsbefehl am Samstag, 8. Oktober 1988, rechtsgültig zugestellt werden konnte - genauso wie an jedem anderen Tag zwischen Montag und Freitag jener Woche, also unter Beachtung lediglich der geschlossenen Zeiten gemäss Art. 56 Ziff. 1 SchKG (vor 8 Uhr morgens und nach 7 Uhr abends).
a) Auf den hier zu beurteilenden Fall nicht anwendbar ist daher jener von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, wonach eine während der Betreibungsferien vorgenommene Betreibungshandlung zwar nicht in jedem Fall nichtig und anfechtbar ist, jedoch ihre Wirkung erst nach Ablauf der Betreibungsferien entfaltet (BGE 100 III 14 E. 1, BGE 96 III 50; BlSchK 1981, S. 39 E. 1; JdT 1973 II, S. 20; GILLIERON, a.a.O., S. 95). Diese Rechtsprechung bezieht sich auf die Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 3 SchKG) und den Rechtsstillstand (Art. 56 Ziff. 4 sowie Art. 57-62 SchKG), nicht aber auf die geschlossenen Zeiten im Sinne von Art. 56 Ziff. 1 und 2 SchKG (vgl. zu den drei Gruppen der Schonzeiten: AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 11 N. 21).
Nicht anwendbar ist auch Art. 31 Abs. 3 SchKG, wonach die Frist am nächstfolgenden Werktag endet, wenn der letzte Tag der Frist ein Sonntag oder ein staatlich anerkannter Feiertag ist. Dass nach der Auffassung der Lehre (GILLIERON, a.a.O., S. 87, II. am Ende) der Text dieser Bestimmung dahingehend abgeändert werden sollte, dass auch der Samstag erwähnt wird, ändert daran nichts. Dieser Vorschlag de lege ferenda ist mit Blick auf das Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen gemacht worden, das - wie oben in E. 1b ausgeführt - den Samstag nur bezüglich des Endes des Fristenlaufs einem anerkannten Feiertag gleichstellt. Auch Art. 31 Abs. 3 SchKG hat nur das Ende der Frist im Auge.
b) Massgebend für den vorliegenden Fall ist demgegenüber Art. 31 Abs. 1 SchKG, wonach derjenige Tag nicht mitgerechnet wird, von welchem an die Frist zu laufen beginnt. Das ist, wie dargelegt, der Samstag, 8. Oktober 1988, an welchem dem Rekurrenten der Zahlungsbefehl rechtsgültig zugestellt wurde. Der erste mitzurechnende Tag war demzufolge der Sonntag, 9. Oktober 1988; und es lief die Frist von 10 Tagen zur Erhebung des Rechtsvorschlags (Art. 74 Abs. 1 SchKG) am Dienstag, 18. Oktober 1988, ab. Die Erhebung des Rechtsvorschlags am 19. Oktober 1988 war verspätet, wie das Betreibungsamt und die kantonale Aufsichtsbehörde zutreffend erkannt haben.
c) In BGE 112 III 42 ff. hat das Bundesgericht allerdings entschieden, dass die Frist für die Kollokationsklage (Art. 250 Abs. 1 SchKG) nur dann mit der öffentlichen Bekanntmachung beginne, wenn am Tag der Bekanntmachung das Konkursamt der Öffentlichkeit zugänglich sei. In jenem Fall fiel die öffentliche Bekanntmachung auf einen Samstag, an welchem das Konkursamt geschlossen war; mit dem kantonalen Richter gelangte daher das Bundesgericht zum Schluss, dass die Frist für die Kollokationsklage erst am darauffolgenden Montag zu laufen begonnen habe. Damit trug die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer der Überlegung Rechnung, dass dem Kläger die an sich nur kurze Frist von 10 Tagen faktisch um zwei Tage verkürzt würde, wenn er erst am Montag Einsicht in den Kollokationsplan nehmen könnte, die Frist für dessen Anfechtung aber bereits am Samstag zu laufen begänne. Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung jedoch ausdrücklich auf die Kollokationsklage beschränkt (BGE 112 III 45 f.).
Es besteht denn auch kein Anlass, einer analogen Praxis hinsichtlich der Zustellung von Betreibungsurkunden, insbesondere des Zahlungsbefehls, das Wort zu reden. An den Rechtsvorschlag werden bei weitem nicht so hohe Anforderungen gestellt wie an eine Kollokationsklage. Gerade im vorliegenden Fall hätte der Schuldner, ohne dass ihm daraus ein Nachteil erwachsen wäre, noch in Anwesenheit des Amtsweibels Rechtsvorschlag erheben können anstatt zu versuchen, die Annahme des Zahlungsbefehls zu verweigern. Jedenfalls war ihm die Erhebung des Rechtsvorschlags innert der gesetzlichen Frist von 10 Tagen ohne weiteres möglich. | de | Zustellung des Zahlungsbefehls an Samstagen; Fristenlauf für den Rechtsvorschlag (Art. 56 und 31 Abs. 1 SchKG). Betreibungsurkunden, insbesondere der Zahlungsbefehl, können dem Schuldner an einem Samstag genauso wie an jedem anderen Werktag - also unter Beobachtung der geschlossenen Zeiten vor 8 Uhr morgens und nach 7 Uhr abends - zugestellt werden. Im vorliegenden Fall begann die Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlags am Samstag, 8. Oktober 1988, zu laufen und lief am Dienstag, 18. Oktober 1988, ab. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,821 | 114 III 55 | 114 III 55
Erwägungen ab Seite 56
Aus den Erwägungen:
1. Es stellt sich zuerst die Frage, ob die im vorliegenden Fall an einem Samstag erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls zulässig war. Ist dies zu bejahen, so stellt sich die weitere Frage nach dem Fristenlauf für die Erhebung des Rechtsvorschlags.
a) Der Rekurrent behauptet Art. 56 Ziff. 2 halte ausdrücklich fest, dass die Gleichstellung anderer Werktage mit dem Sonntag eine Frage des kantonalen Rechts sei. Daher sei die Antwort auf die Frage, ob an einem Samstag Rechtsstillstand herrsche, im kantonalen - diesfalls im bernischen - Recht zu suchen.
Diese Auffassung ist falsch. Art. 56 Ziff. 2 SchKG untersagt Betreibungshandlungen "an Sonntagen und staatlich anerkannten Feiertagen". Die Vorschrift wird - zutreffend - so aufgefasst, dass das kantonale Recht des Orts, wo die Betreibungshandlung vorzunehmen ist, massgebend für die Bestimmung der staatlich anerkannten Feiertage sei (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 13 Rz. 4; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, Zürich 1967, S. 91; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil 1964, S. 79). Dabei geht es um die vereinzelten Tage, die nicht eidgenössische Feiertage sind (diese fallen, mit Ausnahme von Auffahrt, in die Betreibungsferien gemäss Art. 56 Ziff. 3 SchKG), sondern solche des kantonalen Rechts: zum Beispiel der 2. Januar, der 1. Mai und der Bundesfeiertag im Kanton Zürich, der 6. Januar, der Fronleichnamstag, der 15. August, der 1. November und der 8. Dezember im Kanton Freiburg. Es geht aber nicht um die Gleichstellung des Samstags mit einem Feiertag (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 88, § 2 I).
Die auf das kantonale Recht (Zivilprozessordnung, Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege) gestützten Ausführungen des Rekurrenten, mit denen er eine Gleichstellung des Samstags mit einem Sonntag oder staatlich anerkannten Feiertag zu begründen versucht, sind daher unerheblich. Ja insofern er damit eine falsche Anwendung des kantonalen Rechts rügt, ist auf den Rekurs nicht einzutreten; denn mit dem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts kann nur die Verletzung von Bundesrechtssätzen gerügt werden (Art. 79 Abs. 1 OG). Eine Verletzung von Art. 4 BV (Gleichheitsgebot, Anspruch auf rechtliches Gehör) bei Anwendung des kantonalen Rechts hätte nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden können (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG; BGE 107 III 12 E. 1).
b) Es ist hingegen eine von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu prüfende Frage des Bundesrechts, ob Art. 56 Ziff. 2 SchKG in dem Sinne auszulegen sei, dass im Hinblick auf die heutige Arbeitswelt (oder, wenn man will, Freizeitgesellschaft) der Samstag einem anerkannten Feiertag gleichzustellen wäre.
Diese Gleichstellung ist im Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen (SR 173.110.3) vorgesehen. Es regelt indessen den Fristenlauf und nicht die Frage der sog. geschlossenen Zeiten im Sinne von Art. 56 Ziff. 1 und 2 SchKG. Selbst wenn man davon ausginge, dass mit der Zustellung des Zahlungsbefehls die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags ausgelöst wird und dass aus diesem Grund das erwähnte Bundesgesetz anwendbar sei, steht nach der Rechtsprechung fest, dass die Gleichstellung des Samstags mit einem staatlich anerkannten Feiertag nur das Ende, nicht aber den Beginn der Fristen beeinflusst (BGE 94 III 87 f. E. 1).
Der Rekurrent weist darauf hin, dass das Betreibungsamt Konolfingen am Samstag geschlossen ist. Tatsächlich lässt sich nicht übersehen, dass ein grosser Teil der Bevölkerung heute einen arbeitsfreien Samstag hat und dass - neben vielen Betrieben der Privatwirtschaft - vor allem die Büros der öffentlichen Verwaltung in der Regel geschlossen sind. Es gibt aber auch noch einen ansehnlichen anderen Teil der Bevölkerung, der am Samstag - ja gerade am Samstag - arbeitet. Hiezu gehört offensichtlich der Betreibungsbeamte (oder der Amtsweibel) von Konolfingen, führt doch der Rekurrent selber aus, der Amtsweibel habe auf die fünfzig anderen Zahlungsbefehle hingewiesen, welche er am Samstag, 8. Oktober 1988, noch zuzustellen beabsichtigte. Jedenfalls lässt sich der Samstag auch heute nicht als Feiertag im Sinne von Art. 56 Ziff. 2 SchKG betrachten. Ein allgemeines Bedürfnis, den Schuldner an Samstagen zu schonen - was der Zweck der geschlossenen Zeiten, der Betreibungsferien und des Rechtsstillstandes ist -, besteht nicht.
Dass Zahlungsbefehle auch an Samstagen zugestellt werden können, erscheint so selbstverständlich, dass die einschlägige Literatur kaum Worte darüber verliert. FAVRE (Droit des poursuites, Fribourg 1974, S. 112) bejaht ausdrücklich die Zulässigkeit der Zustellung von Betreibungsurkunden an Samstagen (vgl. auch schon BGE 82 IV 17 E. 2).
2. Es ist somit davon auszugehen, dass dem Rekurrenten der Zahlungsbefehl am Samstag, 8. Oktober 1988, rechtsgültig zugestellt werden konnte - genauso wie an jedem anderen Tag zwischen Montag und Freitag jener Woche, also unter Beachtung lediglich der geschlossenen Zeiten gemäss Art. 56 Ziff. 1 SchKG (vor 8 Uhr morgens und nach 7 Uhr abends).
a) Auf den hier zu beurteilenden Fall nicht anwendbar ist daher jener von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, wonach eine während der Betreibungsferien vorgenommene Betreibungshandlung zwar nicht in jedem Fall nichtig und anfechtbar ist, jedoch ihre Wirkung erst nach Ablauf der Betreibungsferien entfaltet (BGE 100 III 14 E. 1, BGE 96 III 50; BlSchK 1981, S. 39 E. 1; JdT 1973 II, S. 20; GILLIERON, a.a.O., S. 95). Diese Rechtsprechung bezieht sich auf die Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 3 SchKG) und den Rechtsstillstand (Art. 56 Ziff. 4 sowie Art. 57-62 SchKG), nicht aber auf die geschlossenen Zeiten im Sinne von Art. 56 Ziff. 1 und 2 SchKG (vgl. zu den drei Gruppen der Schonzeiten: AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 11 N. 21).
Nicht anwendbar ist auch Art. 31 Abs. 3 SchKG, wonach die Frist am nächstfolgenden Werktag endet, wenn der letzte Tag der Frist ein Sonntag oder ein staatlich anerkannter Feiertag ist. Dass nach der Auffassung der Lehre (GILLIERON, a.a.O., S. 87, II. am Ende) der Text dieser Bestimmung dahingehend abgeändert werden sollte, dass auch der Samstag erwähnt wird, ändert daran nichts. Dieser Vorschlag de lege ferenda ist mit Blick auf das Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen gemacht worden, das - wie oben in E. 1b ausgeführt - den Samstag nur bezüglich des Endes des Fristenlaufs einem anerkannten Feiertag gleichstellt. Auch Art. 31 Abs. 3 SchKG hat nur das Ende der Frist im Auge.
b) Massgebend für den vorliegenden Fall ist demgegenüber Art. 31 Abs. 1 SchKG, wonach derjenige Tag nicht mitgerechnet wird, von welchem an die Frist zu laufen beginnt. Das ist, wie dargelegt, der Samstag, 8. Oktober 1988, an welchem dem Rekurrenten der Zahlungsbefehl rechtsgültig zugestellt wurde. Der erste mitzurechnende Tag war demzufolge der Sonntag, 9. Oktober 1988; und es lief die Frist von 10 Tagen zur Erhebung des Rechtsvorschlags (Art. 74 Abs. 1 SchKG) am Dienstag, 18. Oktober 1988, ab. Die Erhebung des Rechtsvorschlags am 19. Oktober 1988 war verspätet, wie das Betreibungsamt und die kantonale Aufsichtsbehörde zutreffend erkannt haben.
c) In BGE 112 III 42 ff. hat das Bundesgericht allerdings entschieden, dass die Frist für die Kollokationsklage (Art. 250 Abs. 1 SchKG) nur dann mit der öffentlichen Bekanntmachung beginne, wenn am Tag der Bekanntmachung das Konkursamt der Öffentlichkeit zugänglich sei. In jenem Fall fiel die öffentliche Bekanntmachung auf einen Samstag, an welchem das Konkursamt geschlossen war; mit dem kantonalen Richter gelangte daher das Bundesgericht zum Schluss, dass die Frist für die Kollokationsklage erst am darauffolgenden Montag zu laufen begonnen habe. Damit trug die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer der Überlegung Rechnung, dass dem Kläger die an sich nur kurze Frist von 10 Tagen faktisch um zwei Tage verkürzt würde, wenn er erst am Montag Einsicht in den Kollokationsplan nehmen könnte, die Frist für dessen Anfechtung aber bereits am Samstag zu laufen begänne. Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung jedoch ausdrücklich auf die Kollokationsklage beschränkt (BGE 112 III 45 f.).
Es besteht denn auch kein Anlass, einer analogen Praxis hinsichtlich der Zustellung von Betreibungsurkunden, insbesondere des Zahlungsbefehls, das Wort zu reden. An den Rechtsvorschlag werden bei weitem nicht so hohe Anforderungen gestellt wie an eine Kollokationsklage. Gerade im vorliegenden Fall hätte der Schuldner, ohne dass ihm daraus ein Nachteil erwachsen wäre, noch in Anwesenheit des Amtsweibels Rechtsvorschlag erheben können anstatt zu versuchen, die Annahme des Zahlungsbefehls zu verweigern. Jedenfalls war ihm die Erhebung des Rechtsvorschlags innert der gesetzlichen Frist von 10 Tagen ohne weiteres möglich. | de | Notification du commandement de payer le samedi; délai pour former opposition (art. 56 et 31 al. 1 LP). Les actes de poursuite, notamment le commandement de payer, peuvent être notifiés au débiteur le samedi tout comme un autre jour ouvrable (donc pas avant 8 heures du matin ni après 7 heures du soir). En l'espèce, le délai pour faire opposition commençait à courir le samedi 8 octobre 1988 et expirait le mardi 18 octobre 1988. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,822 | 114 III 55 | 114 III 55
Erwägungen ab Seite 56
Aus den Erwägungen:
1. Es stellt sich zuerst die Frage, ob die im vorliegenden Fall an einem Samstag erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls zulässig war. Ist dies zu bejahen, so stellt sich die weitere Frage nach dem Fristenlauf für die Erhebung des Rechtsvorschlags.
a) Der Rekurrent behauptet Art. 56 Ziff. 2 halte ausdrücklich fest, dass die Gleichstellung anderer Werktage mit dem Sonntag eine Frage des kantonalen Rechts sei. Daher sei die Antwort auf die Frage, ob an einem Samstag Rechtsstillstand herrsche, im kantonalen - diesfalls im bernischen - Recht zu suchen.
Diese Auffassung ist falsch. Art. 56 Ziff. 2 SchKG untersagt Betreibungshandlungen "an Sonntagen und staatlich anerkannten Feiertagen". Die Vorschrift wird - zutreffend - so aufgefasst, dass das kantonale Recht des Orts, wo die Betreibungshandlung vorzunehmen ist, massgebend für die Bestimmung der staatlich anerkannten Feiertage sei (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 13 Rz. 4; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, Zürich 1967, S. 91; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil 1964, S. 79). Dabei geht es um die vereinzelten Tage, die nicht eidgenössische Feiertage sind (diese fallen, mit Ausnahme von Auffahrt, in die Betreibungsferien gemäss Art. 56 Ziff. 3 SchKG), sondern solche des kantonalen Rechts: zum Beispiel der 2. Januar, der 1. Mai und der Bundesfeiertag im Kanton Zürich, der 6. Januar, der Fronleichnamstag, der 15. August, der 1. November und der 8. Dezember im Kanton Freiburg. Es geht aber nicht um die Gleichstellung des Samstags mit einem Feiertag (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 88, § 2 I).
Die auf das kantonale Recht (Zivilprozessordnung, Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege) gestützten Ausführungen des Rekurrenten, mit denen er eine Gleichstellung des Samstags mit einem Sonntag oder staatlich anerkannten Feiertag zu begründen versucht, sind daher unerheblich. Ja insofern er damit eine falsche Anwendung des kantonalen Rechts rügt, ist auf den Rekurs nicht einzutreten; denn mit dem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts kann nur die Verletzung von Bundesrechtssätzen gerügt werden (Art. 79 Abs. 1 OG). Eine Verletzung von Art. 4 BV (Gleichheitsgebot, Anspruch auf rechtliches Gehör) bei Anwendung des kantonalen Rechts hätte nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden können (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG; BGE 107 III 12 E. 1).
b) Es ist hingegen eine von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu prüfende Frage des Bundesrechts, ob Art. 56 Ziff. 2 SchKG in dem Sinne auszulegen sei, dass im Hinblick auf die heutige Arbeitswelt (oder, wenn man will, Freizeitgesellschaft) der Samstag einem anerkannten Feiertag gleichzustellen wäre.
Diese Gleichstellung ist im Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen (SR 173.110.3) vorgesehen. Es regelt indessen den Fristenlauf und nicht die Frage der sog. geschlossenen Zeiten im Sinne von Art. 56 Ziff. 1 und 2 SchKG. Selbst wenn man davon ausginge, dass mit der Zustellung des Zahlungsbefehls die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags ausgelöst wird und dass aus diesem Grund das erwähnte Bundesgesetz anwendbar sei, steht nach der Rechtsprechung fest, dass die Gleichstellung des Samstags mit einem staatlich anerkannten Feiertag nur das Ende, nicht aber den Beginn der Fristen beeinflusst (BGE 94 III 87 f. E. 1).
Der Rekurrent weist darauf hin, dass das Betreibungsamt Konolfingen am Samstag geschlossen ist. Tatsächlich lässt sich nicht übersehen, dass ein grosser Teil der Bevölkerung heute einen arbeitsfreien Samstag hat und dass - neben vielen Betrieben der Privatwirtschaft - vor allem die Büros der öffentlichen Verwaltung in der Regel geschlossen sind. Es gibt aber auch noch einen ansehnlichen anderen Teil der Bevölkerung, der am Samstag - ja gerade am Samstag - arbeitet. Hiezu gehört offensichtlich der Betreibungsbeamte (oder der Amtsweibel) von Konolfingen, führt doch der Rekurrent selber aus, der Amtsweibel habe auf die fünfzig anderen Zahlungsbefehle hingewiesen, welche er am Samstag, 8. Oktober 1988, noch zuzustellen beabsichtigte. Jedenfalls lässt sich der Samstag auch heute nicht als Feiertag im Sinne von Art. 56 Ziff. 2 SchKG betrachten. Ein allgemeines Bedürfnis, den Schuldner an Samstagen zu schonen - was der Zweck der geschlossenen Zeiten, der Betreibungsferien und des Rechtsstillstandes ist -, besteht nicht.
Dass Zahlungsbefehle auch an Samstagen zugestellt werden können, erscheint so selbstverständlich, dass die einschlägige Literatur kaum Worte darüber verliert. FAVRE (Droit des poursuites, Fribourg 1974, S. 112) bejaht ausdrücklich die Zulässigkeit der Zustellung von Betreibungsurkunden an Samstagen (vgl. auch schon BGE 82 IV 17 E. 2).
2. Es ist somit davon auszugehen, dass dem Rekurrenten der Zahlungsbefehl am Samstag, 8. Oktober 1988, rechtsgültig zugestellt werden konnte - genauso wie an jedem anderen Tag zwischen Montag und Freitag jener Woche, also unter Beachtung lediglich der geschlossenen Zeiten gemäss Art. 56 Ziff. 1 SchKG (vor 8 Uhr morgens und nach 7 Uhr abends).
a) Auf den hier zu beurteilenden Fall nicht anwendbar ist daher jener von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, wonach eine während der Betreibungsferien vorgenommene Betreibungshandlung zwar nicht in jedem Fall nichtig und anfechtbar ist, jedoch ihre Wirkung erst nach Ablauf der Betreibungsferien entfaltet (BGE 100 III 14 E. 1, BGE 96 III 50; BlSchK 1981, S. 39 E. 1; JdT 1973 II, S. 20; GILLIERON, a.a.O., S. 95). Diese Rechtsprechung bezieht sich auf die Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 3 SchKG) und den Rechtsstillstand (Art. 56 Ziff. 4 sowie Art. 57-62 SchKG), nicht aber auf die geschlossenen Zeiten im Sinne von Art. 56 Ziff. 1 und 2 SchKG (vgl. zu den drei Gruppen der Schonzeiten: AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 11 N. 21).
Nicht anwendbar ist auch Art. 31 Abs. 3 SchKG, wonach die Frist am nächstfolgenden Werktag endet, wenn der letzte Tag der Frist ein Sonntag oder ein staatlich anerkannter Feiertag ist. Dass nach der Auffassung der Lehre (GILLIERON, a.a.O., S. 87, II. am Ende) der Text dieser Bestimmung dahingehend abgeändert werden sollte, dass auch der Samstag erwähnt wird, ändert daran nichts. Dieser Vorschlag de lege ferenda ist mit Blick auf das Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen gemacht worden, das - wie oben in E. 1b ausgeführt - den Samstag nur bezüglich des Endes des Fristenlaufs einem anerkannten Feiertag gleichstellt. Auch Art. 31 Abs. 3 SchKG hat nur das Ende der Frist im Auge.
b) Massgebend für den vorliegenden Fall ist demgegenüber Art. 31 Abs. 1 SchKG, wonach derjenige Tag nicht mitgerechnet wird, von welchem an die Frist zu laufen beginnt. Das ist, wie dargelegt, der Samstag, 8. Oktober 1988, an welchem dem Rekurrenten der Zahlungsbefehl rechtsgültig zugestellt wurde. Der erste mitzurechnende Tag war demzufolge der Sonntag, 9. Oktober 1988; und es lief die Frist von 10 Tagen zur Erhebung des Rechtsvorschlags (Art. 74 Abs. 1 SchKG) am Dienstag, 18. Oktober 1988, ab. Die Erhebung des Rechtsvorschlags am 19. Oktober 1988 war verspätet, wie das Betreibungsamt und die kantonale Aufsichtsbehörde zutreffend erkannt haben.
c) In BGE 112 III 42 ff. hat das Bundesgericht allerdings entschieden, dass die Frist für die Kollokationsklage (Art. 250 Abs. 1 SchKG) nur dann mit der öffentlichen Bekanntmachung beginne, wenn am Tag der Bekanntmachung das Konkursamt der Öffentlichkeit zugänglich sei. In jenem Fall fiel die öffentliche Bekanntmachung auf einen Samstag, an welchem das Konkursamt geschlossen war; mit dem kantonalen Richter gelangte daher das Bundesgericht zum Schluss, dass die Frist für die Kollokationsklage erst am darauffolgenden Montag zu laufen begonnen habe. Damit trug die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer der Überlegung Rechnung, dass dem Kläger die an sich nur kurze Frist von 10 Tagen faktisch um zwei Tage verkürzt würde, wenn er erst am Montag Einsicht in den Kollokationsplan nehmen könnte, die Frist für dessen Anfechtung aber bereits am Samstag zu laufen begänne. Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung jedoch ausdrücklich auf die Kollokationsklage beschränkt (BGE 112 III 45 f.).
Es besteht denn auch kein Anlass, einer analogen Praxis hinsichtlich der Zustellung von Betreibungsurkunden, insbesondere des Zahlungsbefehls, das Wort zu reden. An den Rechtsvorschlag werden bei weitem nicht so hohe Anforderungen gestellt wie an eine Kollokationsklage. Gerade im vorliegenden Fall hätte der Schuldner, ohne dass ihm daraus ein Nachteil erwachsen wäre, noch in Anwesenheit des Amtsweibels Rechtsvorschlag erheben können anstatt zu versuchen, die Annahme des Zahlungsbefehls zu verweigern. Jedenfalls war ihm die Erhebung des Rechtsvorschlags innert der gesetzlichen Frist von 10 Tagen ohne weiteres möglich. | de | Notificazione del precetto esecutivo effettuata il sabato; termine per fare opposizione (art. 56 e 31 cpv. 1 LEF). Gli atti di esecuzione, in particolare il precetto esecutivo, possono essere notificati al debitore il sabato, come durante qualsiasi altro giorno feriale (quindi non prima delle ore 8 antimeridiane e dopo le ore 7 pomeridiane). Nella fattispecie, il termine per fare opposizione cominciava a correre il sabato 8 ottobre 1988 e scadeva il martedì 18 ottobre 1988. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,823 | 114 III 6 | 114 III 6
Sachverhalt ab Seite 7
A.- Par une sentence du Tribunal arbitral de la Chambre de commerce internationale (CCI), Swiss Oil Corporation (ci-après: SOC), ayant son siège aux îles Cayman, a été condamnée à payer 38'137'849.01 US$ à la République gabonaise. La SOC affirmait avoir été créée pour conclure des affaires pétrolières "au nom du groupe Inter Maritime" à Genève, dont elle "fait partie intégrante". Entendu par les arbitres, R. a précisé qu'il présidait ce groupe, qui comprenait une banque, et représentait diverses sociétés du commerce pétrolier, dont la SOC.
Le 13 août 1987, la créancière a requis de l'Office des poursuites de Genève la poursuite de SOC, pour le montant reconnu dans la sentence arbitrale, converti en francs suisses. Elle précisait qu'il s'agissait d'une dette de l'établissement de Genève, chez Inter Maritime Bank, et que le commandement de payer devait être notifié au Président de SOC, domicilié professionnellement auprès de ladite banque, 5, quai du Mont-Blanc.
Après deux tentatives infructueuses, le commandement de payer fut notifié le 23 septembre 1987 à dame I.R., fille du président de la société.
B.- SOC forma opposition le 30 septembre 1987. Le 2 octobre 1987, elle a également déposé une plainte. Elle reproche à l'Office des poursuites l'application de l'art. 50 al. 1 LP et une notification défectueuse. Elle se fonde sur la notion de succursale en droit des obligations et prétend que si un établissement genevois a jamais existé - ce qui est contesté -, il ne serait en tout cas plus en activité; les accords entre parties étant devenus caducs à fin octobre 1982, la société "dort" désormais, sauf la liquidation du conflit arbitral. Quant à R., il aurait démissionné de ses fonctions dans la société poursuivie; mais c'est bien lui qui a négocié et conclu, au Gabon, les contrats et avenants qui ont donné lieu à la procédure arbitrale.
Par décision du 16 mars 1988, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte. Elle a considéré que l'établissement genevois de la plaignante était démontré. Elle a en outre relevé que la notification avait peut-être été défectueuse, mais qu'une nouvelle notification ne fournirait à la plaignante aucun renseignement supplémentaire et qu'elle avait pu défendre ses droits.
E.- SOC exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance, du commandement de payer et de la poursuite.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 50 al. 1 LP, le débiteur domicilié à l'étranger qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci (de quelque nature qu'elles soient, contractuelles ou non; ATF 47 III 17 consid. 1). Deux conditions cumulatives sont donc exigées. Seule la première qui ressortit à la compétence des autorités de surveillance (ATF 24 I 513 ss) - est encore litigieuse en l'espèce; au demeurant, c'est une question de fond, à poser dans la procédure de mainlevée, de savoir si une dette concerne l'établissement en Suisse et non le siège à l'étranger (ATF 47 III 16). Le texte allemand parle de "Geschäftsniederlassung". Les termes utilisés à l'art. 935 CO sont respectivement "succursale" et "Zweigniederlassung", de maisons, dont "le principal établissement" ou le "Hauptsitz" est en Suisse ou à l'étranger. La loi donc n'assimile pas expressément les situations visées dans les deux dispositions.
a) La recourante soutient que l'établissement au sens de l'art. 50 al. 1 LP et la succursale de l'art. 935 CO sont une seule et même réalité. Or les succursales suisses de maisons dont le siège principal est à l'étranger sont tenues de se faire inscrire sur le registre du commerce (art. 935 al. 2 CO). Aussi bien, la poursuivante a-t-elle tenté en vain d'obtenir l'inscription.
Outre que la requête d'inscription fait l'objet d'un recours et n'est donc pas définitivement résolue, encore faudrait-il, pour clore le débat sous l'angle de l'art. 50 al. 1 LP, que l'inscription soit constitutive, c'est-à-dire nécessaire absolument. Cela n'est pas évident, même sous l'empire de l'art. 935 CO. Certes, pour la société anonyme, l'art. 642 al. 3 CO dispose que l'inscription crée, pour les affaires de la succursale, un for à son siège, en sus du for de l'établissement principal (cf. aussi les art. 782 al. 3 et 837 al. 3 CO). Mais d'abord, ce for subsiste après la radiation pour les prétentions qui dérivent des affaires nées auparavant; il n'y a donc pas à rétablir la personnalité juridique. Même avant l'inscription, il est douteux que le for spécial ne puisse exister, malgré la rédaction de la loi qui, sur ce point, paraît avoir été insuffisamment pesée; la doctrine dominante, si ce n'est unanime, admet l'existence d'un for pour les affaires de la succursale déjà avant l'inscription, dont l'effet est ici déclaratif (ATF 108 II 130 consid. 5 et les références, ATF 103 II 203 consid. 4, ATF 98 Ib 104 consid. 2).
b) Quelles que soient la nature et la portée de l'inscription sur le registre du commerce, encore faudrait-il que la succursale de l'art. 935 CO soit identique à l'établissement de l'art. 50 al. 1 LP. Or le but et les effets de ces deux dispositions ne sont pas les mêmes. C'est ainsi, notamment, que la première crée un for judiciaire (Gerichtsstand: art. 642 al. 3, 782 al. 3 et 837 al. 3 CO), la seconde l'un des fors spéciaux (Betreibungsstand) de la poursuite - fors qui ne sont pas nécessairement ceux de la faillite (art. 52 LP, expressis verbis; art. 50 al. 2; ATF 107 III 56 consid. 4) -, le principe de l'exécution générale n'étant limité précisément par la territorialité - et dans une certaine mesure seulement - - que s'agissant de l'établissement commercial en Suisse d'un débiteur établi à l'étranger (art. 50 al. 1; ATF 107 III 59 /60, ATF 93 I 720 consid. b, ATF 79 III 15 consid. 2, ATF 78 I 119 consid. 4). Le for judiciaire ressortit souvent, si ce n'est en principe, à la compétence du droit cantonal; le droit fédéral régit exclusivement celui de la poursuite.
S'agissant du for de la poursuite selon l'art. 50 al. 1 LP, le Tribunal fédéral a jugé que ce for ne dépend pas d'une inscription sur le registre du commerce mais qu'il est subordonné seulement à l'existence d'un établissement en Suisse du débiteur domicilié à l'étranger (ATF 98 Ib 104 /105 consid. 3). C'est ce qu'il avait déjà considéré le 11 septembre 1935 dans une cause Pichler c. National City Co. (Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1935/1936, p. 63), en se référant à JAEGER. Quant à la possibilité de demander des sûretés (art. 118 AIN = AIFD) au contribuable qui n'a pas de domicile en Suisse, elle n'est en tout cas pas exclue par l'art. 50 LP lorsque ce contribuable y exploite un établissement sans se faire inscrire sur le registre du commerce en la forme d'une succursale; le contribuable a ainsi créé une incertitude au sujet de l'existence d'un for de poursuite et il en supporte les conséquences (ATF 108 Ib 40 consid. 2 b/bb).
Certes, avant ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a jugé (ATF 107 III 60 consid. 5), se référant aux considérants de la décision critiquée devant lui, qu'un établissement d'une société anonyme ne peut exister sans inscription au registre du commerce. Mais d'une part, cette décision concernait une faillite (sans poursuite préalable), qui suppose l'inscription sur le registre du commerce (art. 39 et 40 LP), même si l'on peut encore douter que l'inscription du débiteur soit nécessaire lorsqu'il est sujet à ce type de faillite, pourvu qu'il y ait en Suisse un for de poursuite, mais pas un for spécial (ATF 32 I 32 /33 consid. 1). D'autre part, la décision attaquée, à laquelle se réfère l' ATF 107 III 60, tout en assimilant établissement de l'art. 50 al. 1 LP et succursale, constatait seulement que la recourante "ne soutient ... pas que Finax S.A. ait eu un établissement en Suisse ...", puis rappelait l'exigence d'une inscription sur le registre du commerce pour la faillite d'une société anonyme (art. 39 LP), ce qui lui permettait de ne pas décider si la société a un domicile fictif à Panama ou un domicile réel à Lausanne.
De son côté, l'autorité de surveillance du canton de Genève a jugé, dans la ligne de l' ATF 98 Ib 105, que lorsqu'une personne habitant l'étranger fait exploiter en Suisse son immeuble par un représentant, l'art. 50 al. 1 LP est applicable (SJ 1929, p. 158); dans le même sens, le cas de séquestre de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP n'est pas réalisé lorsque le débiteur possède un établissement en Suisse, sans qu'une inscription sur notre registre du commerce soit nécessaire (SJ 1950, p. 304).
c) La doctrine récente approuve l' ATF 98 Ib 105 (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkursrecht nach schweizerischem Recht, p. 112 n. 54; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 81 lettre C) et JAEGER (n. 2 ad art. 50 LP) considérait déjà que l'inscription n'était pas nécessaire. Quant aux auteurs qui ont étudié spécialement la question, ils sont du même avis. GAUCH (Der Zweigbetrieb im schweizerischem Zivilrecht, 1974, p. 455 ss) relève certes que l'inscription est nécessaire pour que l'on puisse prononcer la faillite (nos 2025 ss, p. 451/452). Mais la poursuite peut débuter au for de l'art. 50 al. 1 LP même lorsque le créancier se trouve en présence d'un simple établissement secondaire (Zweigbetreib), l'inscription de l'établissement sur le registre du commerce et comme succursale n'étant pas nécessaire (no 2063). Ce for spécial vaut pour tous les modes de poursuites (no 2085). Pour que la poursuite conduise à la faillite, il faut encore que le débiteur soit soumis en Suisse à ce mode de poursuite, mais pas nécessairement en raison de l'établissement en cause (nos 2118 ss).
Sur l'essentiel, DIEBOLD (Les succursales suisses d'entreprises étrangères, thèse Fribourg 1958, p. 105 ss) est du même avis que GAUCH. Il relève d'emblée que l'établissement au sens de l'art. 50 al. 1 LP n'est pas uniquement la succursale définie en droit des obligations, mais une notion plus large (par. 145 et 146, p. 105/106), et que l'inscription n'est pas nécessaire (par. 150). LEONIE SCHUMACHER assimile la notion du droit des poursuites à celles des procédures civiles et du droit privé, mais pour elle aussi l'inscription n'est pas nécessaire (Gerichtsstand und Betreibungsort der Geschäftsniederlassung, thèse Zurich 1956, p. 68/69 et 98).
d) On doit dès lors considérer, sur la base du texte de l'art. 50 al. 1 LP et de l'effet différent des "conditiones legis" - "Gerichtsstand", "Betreibungsstand" -, comme aussi de l'absence de toute référence au registre du commerce dans la disposition, et avec la doctrine, que d'une part l'inscription sur le registre du commerce n'est certainement pas nécessaire et que, d'autre part, les notions auxquelles la loi se réfère dans les deux hypothèses ne sont pas les mêmes. Cette seconde conclusion n'a cependant pas de pertinence en l'espèce, car on verra que l'établissement genevois de la recourante correspond tout aussi bien à la définition de la succursale selon le droit des obligations.
e) Encore faut-il évidemment que l'établissement ait subsisté au moment de la poursuite (GAUCH, op.cit., nos 2076 ss). Le débiteur domicilié à l'étranger peut être poursuivi en Suisse lors même qu'il a cessé son activité, tant qu'il n'a pas liquidé son établissement (arrêt de la Chambre de céans du 24 décembre 1921, SJ 1922, p. 147 consid. I).
2. En l'espèce, il ressort du dossier - et notamment des pièces auxquelles l'autorité cantonale de surveillance se réfère pour étayer son affirmation générale selon laquelle la recourante est dirigée de Genève par R. dans les locaux d'Inter Maritime Services - que les autorités du Gabon s'adressaient à R. à Genève, tant pour l'Etat que pour la société Petrogab et que les représentants de SOC sur place en référaient à R. ou à Inter Maritime, à Genève. SOC elle-même, dans divers documents, donne l'adresse genevoise du groupe Inter Maritime, 5, quai du Mont-Blanc. En réalité, R. présidait SOC de Genève et indiquait souvent ce lieu comme siège commercial effectif. Le procès-verbal d'un "meeting" qui l'aurait libéré de ses fonctions n'est pas daté ni localisé. Au demeurant, un tribunal parisien a rendu le 22 octobre 1985 un jugement mentionnant la SOC "représentée par son président ... R., demeurant à Genève ..., 5 Quai du Mont-Blanc"; et ce même R., le 14 mars 1987 encore, signait en ladite qualité des lettres au secrétaire de la Cour d'arbitrage de la CCI; le 9 juillet suivant, le mandataire de la société le désignait comme Président de SOC. Enfin, ce sont des gens du groupe - R. en tête - qui ont traité l'affaire devenue litigieuse et une lettre du siège de la société aux îles Cayman atteste que la sommation de payer le montant fixé par la sentence arbitrale a été signifié à "R. pour Swiss Oil à Genève".
Ces faits démontrent clairement l'existence à tout le moins d'un établissement de la recourante à Genève, la notion de l'établissement recouvrant d'ailleurs en l'espèce celle de la succursale telle que la définissent jurisprudence et doctrine (ATF 108 II 124 /125 consid. 1 et les références). On pourrait même se demander si le siège social aux îles Cayman n'est pas fictif (ATF 108 II 125 /126, ATF 105 III 110 consid. 1, ATF 93 I 719, ATF 76 I 158 consid. 3, ATF 53 I 133 /134).
La recourante prétend longuement que l'établissement genevois n'existait plus en septembre 1987. Ce faisant elle se fonde sur des faits qui n'ont pas été constatés dans la décision attaquée, ce qui est irrecevable (art. 79 al. 1 OJ). Au demeurant, elle se borne à soutenir que la SOC, à savoir elle-même, "dort" et que sa seule activité consiste désormais à participer à la procédure arbitrale encore pendante: c'est précisément de la présente affaire gabonaise qu'il s'agit; la société n'aurait même été constituée que pour traiter de contrats pétroliers concernant le Gabon. Ni le siège étranger, ni les activités genevoises n'ont été liquidés, et la recourante ne le prétend pas. | fr | Art. 50 Abs. 1 SchKG. Es ist nicht erforderlich, dass die Geschäftsniederlassung in der Schweiz eines im Ausland wohnenden Schuldners im Handelsregister eingetragen ist, um den schweizerischen Betreibungsort zu begründen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 7
A.- Par une sentence du Tribunal arbitral de la Chambre de commerce internationale (CCI), Swiss Oil Corporation (ci-après: SOC), ayant son siège aux îles Cayman, a été condamnée à payer 38'137'849.01 US$ à la République gabonaise. La SOC affirmait avoir été créée pour conclure des affaires pétrolières "au nom du groupe Inter Maritime" à Genève, dont elle "fait partie intégrante". Entendu par les arbitres, R. a précisé qu'il présidait ce groupe, qui comprenait une banque, et représentait diverses sociétés du commerce pétrolier, dont la SOC.
Le 13 août 1987, la créancière a requis de l'Office des poursuites de Genève la poursuite de SOC, pour le montant reconnu dans la sentence arbitrale, converti en francs suisses. Elle précisait qu'il s'agissait d'une dette de l'établissement de Genève, chez Inter Maritime Bank, et que le commandement de payer devait être notifié au Président de SOC, domicilié professionnellement auprès de ladite banque, 5, quai du Mont-Blanc.
Après deux tentatives infructueuses, le commandement de payer fut notifié le 23 septembre 1987 à dame I.R., fille du président de la société.
B.- SOC forma opposition le 30 septembre 1987. Le 2 octobre 1987, elle a également déposé une plainte. Elle reproche à l'Office des poursuites l'application de l'art. 50 al. 1 LP et une notification défectueuse. Elle se fonde sur la notion de succursale en droit des obligations et prétend que si un établissement genevois a jamais existé - ce qui est contesté -, il ne serait en tout cas plus en activité; les accords entre parties étant devenus caducs à fin octobre 1982, la société "dort" désormais, sauf la liquidation du conflit arbitral. Quant à R., il aurait démissionné de ses fonctions dans la société poursuivie; mais c'est bien lui qui a négocié et conclu, au Gabon, les contrats et avenants qui ont donné lieu à la procédure arbitrale.
Par décision du 16 mars 1988, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte. Elle a considéré que l'établissement genevois de la plaignante était démontré. Elle a en outre relevé que la notification avait peut-être été défectueuse, mais qu'une nouvelle notification ne fournirait à la plaignante aucun renseignement supplémentaire et qu'elle avait pu défendre ses droits.
E.- SOC exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance, du commandement de payer et de la poursuite.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 50 al. 1 LP, le débiteur domicilié à l'étranger qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci (de quelque nature qu'elles soient, contractuelles ou non; ATF 47 III 17 consid. 1). Deux conditions cumulatives sont donc exigées. Seule la première qui ressortit à la compétence des autorités de surveillance (ATF 24 I 513 ss) - est encore litigieuse en l'espèce; au demeurant, c'est une question de fond, à poser dans la procédure de mainlevée, de savoir si une dette concerne l'établissement en Suisse et non le siège à l'étranger (ATF 47 III 16). Le texte allemand parle de "Geschäftsniederlassung". Les termes utilisés à l'art. 935 CO sont respectivement "succursale" et "Zweigniederlassung", de maisons, dont "le principal établissement" ou le "Hauptsitz" est en Suisse ou à l'étranger. La loi donc n'assimile pas expressément les situations visées dans les deux dispositions.
a) La recourante soutient que l'établissement au sens de l'art. 50 al. 1 LP et la succursale de l'art. 935 CO sont une seule et même réalité. Or les succursales suisses de maisons dont le siège principal est à l'étranger sont tenues de se faire inscrire sur le registre du commerce (art. 935 al. 2 CO). Aussi bien, la poursuivante a-t-elle tenté en vain d'obtenir l'inscription.
Outre que la requête d'inscription fait l'objet d'un recours et n'est donc pas définitivement résolue, encore faudrait-il, pour clore le débat sous l'angle de l'art. 50 al. 1 LP, que l'inscription soit constitutive, c'est-à-dire nécessaire absolument. Cela n'est pas évident, même sous l'empire de l'art. 935 CO. Certes, pour la société anonyme, l'art. 642 al. 3 CO dispose que l'inscription crée, pour les affaires de la succursale, un for à son siège, en sus du for de l'établissement principal (cf. aussi les art. 782 al. 3 et 837 al. 3 CO). Mais d'abord, ce for subsiste après la radiation pour les prétentions qui dérivent des affaires nées auparavant; il n'y a donc pas à rétablir la personnalité juridique. Même avant l'inscription, il est douteux que le for spécial ne puisse exister, malgré la rédaction de la loi qui, sur ce point, paraît avoir été insuffisamment pesée; la doctrine dominante, si ce n'est unanime, admet l'existence d'un for pour les affaires de la succursale déjà avant l'inscription, dont l'effet est ici déclaratif (ATF 108 II 130 consid. 5 et les références, ATF 103 II 203 consid. 4, ATF 98 Ib 104 consid. 2).
b) Quelles que soient la nature et la portée de l'inscription sur le registre du commerce, encore faudrait-il que la succursale de l'art. 935 CO soit identique à l'établissement de l'art. 50 al. 1 LP. Or le but et les effets de ces deux dispositions ne sont pas les mêmes. C'est ainsi, notamment, que la première crée un for judiciaire (Gerichtsstand: art. 642 al. 3, 782 al. 3 et 837 al. 3 CO), la seconde l'un des fors spéciaux (Betreibungsstand) de la poursuite - fors qui ne sont pas nécessairement ceux de la faillite (art. 52 LP, expressis verbis; art. 50 al. 2; ATF 107 III 56 consid. 4) -, le principe de l'exécution générale n'étant limité précisément par la territorialité - et dans une certaine mesure seulement - - que s'agissant de l'établissement commercial en Suisse d'un débiteur établi à l'étranger (art. 50 al. 1; ATF 107 III 59 /60, ATF 93 I 720 consid. b, ATF 79 III 15 consid. 2, ATF 78 I 119 consid. 4). Le for judiciaire ressortit souvent, si ce n'est en principe, à la compétence du droit cantonal; le droit fédéral régit exclusivement celui de la poursuite.
S'agissant du for de la poursuite selon l'art. 50 al. 1 LP, le Tribunal fédéral a jugé que ce for ne dépend pas d'une inscription sur le registre du commerce mais qu'il est subordonné seulement à l'existence d'un établissement en Suisse du débiteur domicilié à l'étranger (ATF 98 Ib 104 /105 consid. 3). C'est ce qu'il avait déjà considéré le 11 septembre 1935 dans une cause Pichler c. National City Co. (Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1935/1936, p. 63), en se référant à JAEGER. Quant à la possibilité de demander des sûretés (art. 118 AIN = AIFD) au contribuable qui n'a pas de domicile en Suisse, elle n'est en tout cas pas exclue par l'art. 50 LP lorsque ce contribuable y exploite un établissement sans se faire inscrire sur le registre du commerce en la forme d'une succursale; le contribuable a ainsi créé une incertitude au sujet de l'existence d'un for de poursuite et il en supporte les conséquences (ATF 108 Ib 40 consid. 2 b/bb).
Certes, avant ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a jugé (ATF 107 III 60 consid. 5), se référant aux considérants de la décision critiquée devant lui, qu'un établissement d'une société anonyme ne peut exister sans inscription au registre du commerce. Mais d'une part, cette décision concernait une faillite (sans poursuite préalable), qui suppose l'inscription sur le registre du commerce (art. 39 et 40 LP), même si l'on peut encore douter que l'inscription du débiteur soit nécessaire lorsqu'il est sujet à ce type de faillite, pourvu qu'il y ait en Suisse un for de poursuite, mais pas un for spécial (ATF 32 I 32 /33 consid. 1). D'autre part, la décision attaquée, à laquelle se réfère l' ATF 107 III 60, tout en assimilant établissement de l'art. 50 al. 1 LP et succursale, constatait seulement que la recourante "ne soutient ... pas que Finax S.A. ait eu un établissement en Suisse ...", puis rappelait l'exigence d'une inscription sur le registre du commerce pour la faillite d'une société anonyme (art. 39 LP), ce qui lui permettait de ne pas décider si la société a un domicile fictif à Panama ou un domicile réel à Lausanne.
De son côté, l'autorité de surveillance du canton de Genève a jugé, dans la ligne de l' ATF 98 Ib 105, que lorsqu'une personne habitant l'étranger fait exploiter en Suisse son immeuble par un représentant, l'art. 50 al. 1 LP est applicable (SJ 1929, p. 158); dans le même sens, le cas de séquestre de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP n'est pas réalisé lorsque le débiteur possède un établissement en Suisse, sans qu'une inscription sur notre registre du commerce soit nécessaire (SJ 1950, p. 304).
c) La doctrine récente approuve l' ATF 98 Ib 105 (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkursrecht nach schweizerischem Recht, p. 112 n. 54; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 81 lettre C) et JAEGER (n. 2 ad art. 50 LP) considérait déjà que l'inscription n'était pas nécessaire. Quant aux auteurs qui ont étudié spécialement la question, ils sont du même avis. GAUCH (Der Zweigbetrieb im schweizerischem Zivilrecht, 1974, p. 455 ss) relève certes que l'inscription est nécessaire pour que l'on puisse prononcer la faillite (nos 2025 ss, p. 451/452). Mais la poursuite peut débuter au for de l'art. 50 al. 1 LP même lorsque le créancier se trouve en présence d'un simple établissement secondaire (Zweigbetreib), l'inscription de l'établissement sur le registre du commerce et comme succursale n'étant pas nécessaire (no 2063). Ce for spécial vaut pour tous les modes de poursuites (no 2085). Pour que la poursuite conduise à la faillite, il faut encore que le débiteur soit soumis en Suisse à ce mode de poursuite, mais pas nécessairement en raison de l'établissement en cause (nos 2118 ss).
Sur l'essentiel, DIEBOLD (Les succursales suisses d'entreprises étrangères, thèse Fribourg 1958, p. 105 ss) est du même avis que GAUCH. Il relève d'emblée que l'établissement au sens de l'art. 50 al. 1 LP n'est pas uniquement la succursale définie en droit des obligations, mais une notion plus large (par. 145 et 146, p. 105/106), et que l'inscription n'est pas nécessaire (par. 150). LEONIE SCHUMACHER assimile la notion du droit des poursuites à celles des procédures civiles et du droit privé, mais pour elle aussi l'inscription n'est pas nécessaire (Gerichtsstand und Betreibungsort der Geschäftsniederlassung, thèse Zurich 1956, p. 68/69 et 98).
d) On doit dès lors considérer, sur la base du texte de l'art. 50 al. 1 LP et de l'effet différent des "conditiones legis" - "Gerichtsstand", "Betreibungsstand" -, comme aussi de l'absence de toute référence au registre du commerce dans la disposition, et avec la doctrine, que d'une part l'inscription sur le registre du commerce n'est certainement pas nécessaire et que, d'autre part, les notions auxquelles la loi se réfère dans les deux hypothèses ne sont pas les mêmes. Cette seconde conclusion n'a cependant pas de pertinence en l'espèce, car on verra que l'établissement genevois de la recourante correspond tout aussi bien à la définition de la succursale selon le droit des obligations.
e) Encore faut-il évidemment que l'établissement ait subsisté au moment de la poursuite (GAUCH, op.cit., nos 2076 ss). Le débiteur domicilié à l'étranger peut être poursuivi en Suisse lors même qu'il a cessé son activité, tant qu'il n'a pas liquidé son établissement (arrêt de la Chambre de céans du 24 décembre 1921, SJ 1922, p. 147 consid. I).
2. En l'espèce, il ressort du dossier - et notamment des pièces auxquelles l'autorité cantonale de surveillance se réfère pour étayer son affirmation générale selon laquelle la recourante est dirigée de Genève par R. dans les locaux d'Inter Maritime Services - que les autorités du Gabon s'adressaient à R. à Genève, tant pour l'Etat que pour la société Petrogab et que les représentants de SOC sur place en référaient à R. ou à Inter Maritime, à Genève. SOC elle-même, dans divers documents, donne l'adresse genevoise du groupe Inter Maritime, 5, quai du Mont-Blanc. En réalité, R. présidait SOC de Genève et indiquait souvent ce lieu comme siège commercial effectif. Le procès-verbal d'un "meeting" qui l'aurait libéré de ses fonctions n'est pas daté ni localisé. Au demeurant, un tribunal parisien a rendu le 22 octobre 1985 un jugement mentionnant la SOC "représentée par son président ... R., demeurant à Genève ..., 5 Quai du Mont-Blanc"; et ce même R., le 14 mars 1987 encore, signait en ladite qualité des lettres au secrétaire de la Cour d'arbitrage de la CCI; le 9 juillet suivant, le mandataire de la société le désignait comme Président de SOC. Enfin, ce sont des gens du groupe - R. en tête - qui ont traité l'affaire devenue litigieuse et une lettre du siège de la société aux îles Cayman atteste que la sommation de payer le montant fixé par la sentence arbitrale a été signifié à "R. pour Swiss Oil à Genève".
Ces faits démontrent clairement l'existence à tout le moins d'un établissement de la recourante à Genève, la notion de l'établissement recouvrant d'ailleurs en l'espèce celle de la succursale telle que la définissent jurisprudence et doctrine (ATF 108 II 124 /125 consid. 1 et les références). On pourrait même se demander si le siège social aux îles Cayman n'est pas fictif (ATF 108 II 125 /126, ATF 105 III 110 consid. 1, ATF 93 I 719, ATF 76 I 158 consid. 3, ATF 53 I 133 /134).
La recourante prétend longuement que l'établissement genevois n'existait plus en septembre 1987. Ce faisant elle se fonde sur des faits qui n'ont pas été constatés dans la décision attaquée, ce qui est irrecevable (art. 79 al. 1 OJ). Au demeurant, elle se borne à soutenir que la SOC, à savoir elle-même, "dort" et que sa seule activité consiste désormais à participer à la procédure arbitrale encore pendante: c'est précisément de la présente affaire gabonaise qu'il s'agit; la société n'aurait même été constituée que pour traiter de contrats pétroliers concernant le Gabon. Ni le siège étranger, ni les activités genevoises n'ont été liquidés, et la recourante ne le prétend pas. | fr | Art. 50 al. 1 LP. Il n'est pas nécessaire que l'établissement en Suisse du débiteur domicilié à l'étranger soit inscrit sur le registre du commerce pour créer le for de la poursuite. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 7
A.- Par une sentence du Tribunal arbitral de la Chambre de commerce internationale (CCI), Swiss Oil Corporation (ci-après: SOC), ayant son siège aux îles Cayman, a été condamnée à payer 38'137'849.01 US$ à la République gabonaise. La SOC affirmait avoir été créée pour conclure des affaires pétrolières "au nom du groupe Inter Maritime" à Genève, dont elle "fait partie intégrante". Entendu par les arbitres, R. a précisé qu'il présidait ce groupe, qui comprenait une banque, et représentait diverses sociétés du commerce pétrolier, dont la SOC.
Le 13 août 1987, la créancière a requis de l'Office des poursuites de Genève la poursuite de SOC, pour le montant reconnu dans la sentence arbitrale, converti en francs suisses. Elle précisait qu'il s'agissait d'une dette de l'établissement de Genève, chez Inter Maritime Bank, et que le commandement de payer devait être notifié au Président de SOC, domicilié professionnellement auprès de ladite banque, 5, quai du Mont-Blanc.
Après deux tentatives infructueuses, le commandement de payer fut notifié le 23 septembre 1987 à dame I.R., fille du président de la société.
B.- SOC forma opposition le 30 septembre 1987. Le 2 octobre 1987, elle a également déposé une plainte. Elle reproche à l'Office des poursuites l'application de l'art. 50 al. 1 LP et une notification défectueuse. Elle se fonde sur la notion de succursale en droit des obligations et prétend que si un établissement genevois a jamais existé - ce qui est contesté -, il ne serait en tout cas plus en activité; les accords entre parties étant devenus caducs à fin octobre 1982, la société "dort" désormais, sauf la liquidation du conflit arbitral. Quant à R., il aurait démissionné de ses fonctions dans la société poursuivie; mais c'est bien lui qui a négocié et conclu, au Gabon, les contrats et avenants qui ont donné lieu à la procédure arbitrale.
Par décision du 16 mars 1988, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte. Elle a considéré que l'établissement genevois de la plaignante était démontré. Elle a en outre relevé que la notification avait peut-être été défectueuse, mais qu'une nouvelle notification ne fournirait à la plaignante aucun renseignement supplémentaire et qu'elle avait pu défendre ses droits.
E.- SOC exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance, du commandement de payer et de la poursuite.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 50 al. 1 LP, le débiteur domicilié à l'étranger qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci (de quelque nature qu'elles soient, contractuelles ou non; ATF 47 III 17 consid. 1). Deux conditions cumulatives sont donc exigées. Seule la première qui ressortit à la compétence des autorités de surveillance (ATF 24 I 513 ss) - est encore litigieuse en l'espèce; au demeurant, c'est une question de fond, à poser dans la procédure de mainlevée, de savoir si une dette concerne l'établissement en Suisse et non le siège à l'étranger (ATF 47 III 16). Le texte allemand parle de "Geschäftsniederlassung". Les termes utilisés à l'art. 935 CO sont respectivement "succursale" et "Zweigniederlassung", de maisons, dont "le principal établissement" ou le "Hauptsitz" est en Suisse ou à l'étranger. La loi donc n'assimile pas expressément les situations visées dans les deux dispositions.
a) La recourante soutient que l'établissement au sens de l'art. 50 al. 1 LP et la succursale de l'art. 935 CO sont une seule et même réalité. Or les succursales suisses de maisons dont le siège principal est à l'étranger sont tenues de se faire inscrire sur le registre du commerce (art. 935 al. 2 CO). Aussi bien, la poursuivante a-t-elle tenté en vain d'obtenir l'inscription.
Outre que la requête d'inscription fait l'objet d'un recours et n'est donc pas définitivement résolue, encore faudrait-il, pour clore le débat sous l'angle de l'art. 50 al. 1 LP, que l'inscription soit constitutive, c'est-à-dire nécessaire absolument. Cela n'est pas évident, même sous l'empire de l'art. 935 CO. Certes, pour la société anonyme, l'art. 642 al. 3 CO dispose que l'inscription crée, pour les affaires de la succursale, un for à son siège, en sus du for de l'établissement principal (cf. aussi les art. 782 al. 3 et 837 al. 3 CO). Mais d'abord, ce for subsiste après la radiation pour les prétentions qui dérivent des affaires nées auparavant; il n'y a donc pas à rétablir la personnalité juridique. Même avant l'inscription, il est douteux que le for spécial ne puisse exister, malgré la rédaction de la loi qui, sur ce point, paraît avoir été insuffisamment pesée; la doctrine dominante, si ce n'est unanime, admet l'existence d'un for pour les affaires de la succursale déjà avant l'inscription, dont l'effet est ici déclaratif (ATF 108 II 130 consid. 5 et les références, ATF 103 II 203 consid. 4, ATF 98 Ib 104 consid. 2).
b) Quelles que soient la nature et la portée de l'inscription sur le registre du commerce, encore faudrait-il que la succursale de l'art. 935 CO soit identique à l'établissement de l'art. 50 al. 1 LP. Or le but et les effets de ces deux dispositions ne sont pas les mêmes. C'est ainsi, notamment, que la première crée un for judiciaire (Gerichtsstand: art. 642 al. 3, 782 al. 3 et 837 al. 3 CO), la seconde l'un des fors spéciaux (Betreibungsstand) de la poursuite - fors qui ne sont pas nécessairement ceux de la faillite (art. 52 LP, expressis verbis; art. 50 al. 2; ATF 107 III 56 consid. 4) -, le principe de l'exécution générale n'étant limité précisément par la territorialité - et dans une certaine mesure seulement - - que s'agissant de l'établissement commercial en Suisse d'un débiteur établi à l'étranger (art. 50 al. 1; ATF 107 III 59 /60, ATF 93 I 720 consid. b, ATF 79 III 15 consid. 2, ATF 78 I 119 consid. 4). Le for judiciaire ressortit souvent, si ce n'est en principe, à la compétence du droit cantonal; le droit fédéral régit exclusivement celui de la poursuite.
S'agissant du for de la poursuite selon l'art. 50 al. 1 LP, le Tribunal fédéral a jugé que ce for ne dépend pas d'une inscription sur le registre du commerce mais qu'il est subordonné seulement à l'existence d'un établissement en Suisse du débiteur domicilié à l'étranger (ATF 98 Ib 104 /105 consid. 3). C'est ce qu'il avait déjà considéré le 11 septembre 1935 dans une cause Pichler c. National City Co. (Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1935/1936, p. 63), en se référant à JAEGER. Quant à la possibilité de demander des sûretés (art. 118 AIN = AIFD) au contribuable qui n'a pas de domicile en Suisse, elle n'est en tout cas pas exclue par l'art. 50 LP lorsque ce contribuable y exploite un établissement sans se faire inscrire sur le registre du commerce en la forme d'une succursale; le contribuable a ainsi créé une incertitude au sujet de l'existence d'un for de poursuite et il en supporte les conséquences (ATF 108 Ib 40 consid. 2 b/bb).
Certes, avant ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a jugé (ATF 107 III 60 consid. 5), se référant aux considérants de la décision critiquée devant lui, qu'un établissement d'une société anonyme ne peut exister sans inscription au registre du commerce. Mais d'une part, cette décision concernait une faillite (sans poursuite préalable), qui suppose l'inscription sur le registre du commerce (art. 39 et 40 LP), même si l'on peut encore douter que l'inscription du débiteur soit nécessaire lorsqu'il est sujet à ce type de faillite, pourvu qu'il y ait en Suisse un for de poursuite, mais pas un for spécial (ATF 32 I 32 /33 consid. 1). D'autre part, la décision attaquée, à laquelle se réfère l' ATF 107 III 60, tout en assimilant établissement de l'art. 50 al. 1 LP et succursale, constatait seulement que la recourante "ne soutient ... pas que Finax S.A. ait eu un établissement en Suisse ...", puis rappelait l'exigence d'une inscription sur le registre du commerce pour la faillite d'une société anonyme (art. 39 LP), ce qui lui permettait de ne pas décider si la société a un domicile fictif à Panama ou un domicile réel à Lausanne.
De son côté, l'autorité de surveillance du canton de Genève a jugé, dans la ligne de l' ATF 98 Ib 105, que lorsqu'une personne habitant l'étranger fait exploiter en Suisse son immeuble par un représentant, l'art. 50 al. 1 LP est applicable (SJ 1929, p. 158); dans le même sens, le cas de séquestre de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP n'est pas réalisé lorsque le débiteur possède un établissement en Suisse, sans qu'une inscription sur notre registre du commerce soit nécessaire (SJ 1950, p. 304).
c) La doctrine récente approuve l' ATF 98 Ib 105 (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkursrecht nach schweizerischem Recht, p. 112 n. 54; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 81 lettre C) et JAEGER (n. 2 ad art. 50 LP) considérait déjà que l'inscription n'était pas nécessaire. Quant aux auteurs qui ont étudié spécialement la question, ils sont du même avis. GAUCH (Der Zweigbetrieb im schweizerischem Zivilrecht, 1974, p. 455 ss) relève certes que l'inscription est nécessaire pour que l'on puisse prononcer la faillite (nos 2025 ss, p. 451/452). Mais la poursuite peut débuter au for de l'art. 50 al. 1 LP même lorsque le créancier se trouve en présence d'un simple établissement secondaire (Zweigbetreib), l'inscription de l'établissement sur le registre du commerce et comme succursale n'étant pas nécessaire (no 2063). Ce for spécial vaut pour tous les modes de poursuites (no 2085). Pour que la poursuite conduise à la faillite, il faut encore que le débiteur soit soumis en Suisse à ce mode de poursuite, mais pas nécessairement en raison de l'établissement en cause (nos 2118 ss).
Sur l'essentiel, DIEBOLD (Les succursales suisses d'entreprises étrangères, thèse Fribourg 1958, p. 105 ss) est du même avis que GAUCH. Il relève d'emblée que l'établissement au sens de l'art. 50 al. 1 LP n'est pas uniquement la succursale définie en droit des obligations, mais une notion plus large (par. 145 et 146, p. 105/106), et que l'inscription n'est pas nécessaire (par. 150). LEONIE SCHUMACHER assimile la notion du droit des poursuites à celles des procédures civiles et du droit privé, mais pour elle aussi l'inscription n'est pas nécessaire (Gerichtsstand und Betreibungsort der Geschäftsniederlassung, thèse Zurich 1956, p. 68/69 et 98).
d) On doit dès lors considérer, sur la base du texte de l'art. 50 al. 1 LP et de l'effet différent des "conditiones legis" - "Gerichtsstand", "Betreibungsstand" -, comme aussi de l'absence de toute référence au registre du commerce dans la disposition, et avec la doctrine, que d'une part l'inscription sur le registre du commerce n'est certainement pas nécessaire et que, d'autre part, les notions auxquelles la loi se réfère dans les deux hypothèses ne sont pas les mêmes. Cette seconde conclusion n'a cependant pas de pertinence en l'espèce, car on verra que l'établissement genevois de la recourante correspond tout aussi bien à la définition de la succursale selon le droit des obligations.
e) Encore faut-il évidemment que l'établissement ait subsisté au moment de la poursuite (GAUCH, op.cit., nos 2076 ss). Le débiteur domicilié à l'étranger peut être poursuivi en Suisse lors même qu'il a cessé son activité, tant qu'il n'a pas liquidé son établissement (arrêt de la Chambre de céans du 24 décembre 1921, SJ 1922, p. 147 consid. I).
2. En l'espèce, il ressort du dossier - et notamment des pièces auxquelles l'autorité cantonale de surveillance se réfère pour étayer son affirmation générale selon laquelle la recourante est dirigée de Genève par R. dans les locaux d'Inter Maritime Services - que les autorités du Gabon s'adressaient à R. à Genève, tant pour l'Etat que pour la société Petrogab et que les représentants de SOC sur place en référaient à R. ou à Inter Maritime, à Genève. SOC elle-même, dans divers documents, donne l'adresse genevoise du groupe Inter Maritime, 5, quai du Mont-Blanc. En réalité, R. présidait SOC de Genève et indiquait souvent ce lieu comme siège commercial effectif. Le procès-verbal d'un "meeting" qui l'aurait libéré de ses fonctions n'est pas daté ni localisé. Au demeurant, un tribunal parisien a rendu le 22 octobre 1985 un jugement mentionnant la SOC "représentée par son président ... R., demeurant à Genève ..., 5 Quai du Mont-Blanc"; et ce même R., le 14 mars 1987 encore, signait en ladite qualité des lettres au secrétaire de la Cour d'arbitrage de la CCI; le 9 juillet suivant, le mandataire de la société le désignait comme Président de SOC. Enfin, ce sont des gens du groupe - R. en tête - qui ont traité l'affaire devenue litigieuse et une lettre du siège de la société aux îles Cayman atteste que la sommation de payer le montant fixé par la sentence arbitrale a été signifié à "R. pour Swiss Oil à Genève".
Ces faits démontrent clairement l'existence à tout le moins d'un établissement de la recourante à Genève, la notion de l'établissement recouvrant d'ailleurs en l'espèce celle de la succursale telle que la définissent jurisprudence et doctrine (ATF 108 II 124 /125 consid. 1 et les références). On pourrait même se demander si le siège social aux îles Cayman n'est pas fictif (ATF 108 II 125 /126, ATF 105 III 110 consid. 1, ATF 93 I 719, ATF 76 I 158 consid. 3, ATF 53 I 133 /134).
La recourante prétend longuement que l'établissement genevois n'existait plus en septembre 1987. Ce faisant elle se fonde sur des faits qui n'ont pas été constatés dans la décision attaquée, ce qui est irrecevable (art. 79 al. 1 OJ). Au demeurant, elle se borne à soutenir que la SOC, à savoir elle-même, "dort" et que sa seule activité consiste désormais à participer à la procédure arbitrale encore pendante: c'est précisément de la présente affaire gabonaise qu'il s'agit; la société n'aurait même été constituée que pour traiter de contrats pétroliers concernant le Gabon. Ni le siège étranger, ni les activités genevoises n'ont été liquidés, et la recourante ne le prétend pas. | fr | Art. 50 cpv. 1 LEF. Per creare il foro dell'esecuzione non occorre che l'azienda in Svizzera del debitore domiciliato all'estero sia iscritta nel registro di commercio. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 60
Aus den Erwägungen:
2. a) Seinen Entscheid, auf die Beschwerde des Rekurrenten nicht einzutreten, hat der Kantonsgerichtsausschuss damit begründet, dass sie zu spät eingereicht worden sei. Der Rekurrent habe am 21. September 1987 auf dem Betreibungsamt von der Verteilungsliste in der Betreibung Nr. ... Kenntnis genommen, so dass die zehntägige Beschwerdefrist am 22. September 1987 zu laufen begonnen und am 1. Oktober 1987 geendet habe. Die am 7. Oktober 1987 der Post übergebene Beschwerde sei deshalb verspätet gewesen. Dass der 21. September 1987 in die (Bettags-)Betreibungsferien gefallen sei, vermöge daran nichts zu ändern, da die Betreibungsferien den Fristenlauf nicht hemmten; nur wenn eine Frist in den Ferien ablaufe, werde sie - bis zum dritten Tag nach Ende der Ferien - verlängert.
b) Dass Art. 63 SchKG betreffend die Wirkungen der Betreibungsferien auf den Fristenlauf hier nicht zum Tragen kommen konnte, trifft ohne weiteres zu. Näher hätte allerdings die auch vom Rekurrenten aufgeworfene Frage gelegen, ob der zu beurteilende Sachverhalt allenfalls von Art. 56 Ziff. 3 SchKG berührt werde, wonach - gewisse hier von vornherein nicht in Betracht fallende Ausnahmen vorbehalten - während der Betreibungsferien keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden dürfen. Die Praxis nimmt für gewisse Fälle in der Tat an, dass eine in Missachtung der genannten Bestimmung getroffene Vorkehr nicht unwirksam sei, sie ihre Wirkungen jedoch erst nach Ende des Betreibungsstillstandes entfalte (vgl. z.B. BGE 112 III 15 f. E. 4 betreffend den Vollzug einer Pfändung; BGE 96 III 49 f. E. 3 betreffend die Zustellung des Urteils über eine Arrestaufhebungsklage; dazu auch BGE 113 III 5 f., wo die bisherige Rechtsprechung zur Auslösung der Rekursfrist im Falle der Zustellung des Beschwerdeentscheids einer oberen kantonalen Aufsichtsbehörde während der Betreibungsferien in Frage gestellt wurde).
Aufgrund der Ausführungen des Kantonsgerichtsausschusses ist davon auszugehen, dass der Rekurrent erstmals am 21. September 1987 - auf dem Betreibungsamt - von der Auflage des strittigen Verteilungsplans erfahren und von dessen Inhalt Kenntnis genommen hat. Ob dieser Sachverhalt aus der Sicht von Art. 56 Ziff. 3 SchKG gleich zu behandeln sei wie der Fall, da dem Rekurrenten am erwähnten Tag der Verteilungsplan zugestellt worden wäre, braucht aus dem nachstehenden Grund weiter nicht erörtert zu werden. Betreibungshandlungen im Sinne von Art. 56 SchKG sind Handlungen der Vollstreckungsorgane, die geeignet sind, den betreibenden Gläubiger seinem Ziele der Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners näher zu führen und auf diese Weise die Rechtslage des Schuldners zu präjudizieren (vgl. BGE 96 III 49 E. 3 mit Hinweisen; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A., § 11 Rz. 26; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., § 13 Rz. 21). Handlungen des Konkursbeamten werden durch Art. 56 SchKG nicht berührt (vgl. BGE 96 III 77 E. 1; JAEGER, N. 3 zu Art. 56 SchKG; AMONN, a.a.O. § 11 Rz. 28; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 94). Mit der Konkurseröffnung hat der Gemeinschuldner denn auch in der Tat die Macht verloren, über die Vermögensmasse, die der Befriedigung der Gläubiger zu dienen haben wird, rechtsgültig zu verfügen (AMONN, a.a.O. § 35 Rz. 15 und § 41 Rz. 6), und sind andererseits die Gläubiger den entscheidenden Schritt im Hinblick auf ihre Befriedigung weitergekommen. Bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung, wie sie hier zur Diskussion steht, ist derjenige Abschnitt des Verfahrens, der zum umfassenden Zugriff auf das betroffene Grundstück und zu dessen Versilberung führen soll, abgeschlossen, sobald die Steigerung durchgeführt ist (mit andern Worten der Schuldner das Eigentum verloren hat; Art. 656 Abs. 2 ZGB) und der Zuschlag nicht mehr (mit Beschwerde gemäss Art. 136bis SchKG) angefochten werden kann. Zu diesem Zeitpunkt fällt auch bei einer Betreibung auf Grundpfandverwertung die Rechtfertigung für die Vorschriften über die Betreibungsferien weg, die darin besteht, den Schuldner während bestimmter Zeiten der Sorge um gegen ihn gerichtete Betreibungen zu entheben (vgl. BGE 96 III 77 E. 1 mit Hinweis).
Betreibungsamtliche Vorkehren, die - wie die Auflage des Verteilungsplans und die entsprechende Mitteilung an die Beteiligten - im Hinblick auf die Verteilung des Verwertungserlöses getroffen worden sind, fallen somit nicht unter Art. 56 SchKG. Aus den vorstehenden Überlegungen darf indessen nicht etwa abgeleitet werden, der Schuldner könne gegen Massnahmen im Verteilungsverfahren überhaupt nicht Beschwerde führen. In BGE 81 III 22 f. E. 1 wurde vielmehr ausdrücklich auch der Schuldner für legitimiert erklärt, gegen den - im dortigen Fall in der Betreibung auf Pfändung erstellten - Kollokationsplan Beschwerde zu führen (im gleichen Sinne auch AMONN, a.a.O. § 30 Rz. 15).
c) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, die zehntägige Frist zur Einreichung der Beschwerde gegen den Verteilungsplan habe schon am 22. September 1987 zu laufen begonnen und die Eingaben vom 7. und 12. Oktober 1987 seien verspätet gewesen. Soweit der Kantonsgerichtsausschuss auf die Eingaben des Rekurrenten nicht eingetreten ist, verstösst sein Entscheid demnach nicht gegen Bundesrecht. | de | Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 3 SchKG). Sobald in einer Betreibung auf Grundpfandverwertung die Steigerung durchgeführt ist und der Zuschlag nicht mehr angefochten werden kann, kommt Art. 56 Ziff. 3 SchKG nicht mehr zur Anwendung. Für den Schuldner, der während der Betreibungsferien auf dem Amt vom Verteilungsplan Kenntnis erhält, beginnt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde deshalb nicht erst nach Ende der Ferien zu laufen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 60
Aus den Erwägungen:
2. a) Seinen Entscheid, auf die Beschwerde des Rekurrenten nicht einzutreten, hat der Kantonsgerichtsausschuss damit begründet, dass sie zu spät eingereicht worden sei. Der Rekurrent habe am 21. September 1987 auf dem Betreibungsamt von der Verteilungsliste in der Betreibung Nr. ... Kenntnis genommen, so dass die zehntägige Beschwerdefrist am 22. September 1987 zu laufen begonnen und am 1. Oktober 1987 geendet habe. Die am 7. Oktober 1987 der Post übergebene Beschwerde sei deshalb verspätet gewesen. Dass der 21. September 1987 in die (Bettags-)Betreibungsferien gefallen sei, vermöge daran nichts zu ändern, da die Betreibungsferien den Fristenlauf nicht hemmten; nur wenn eine Frist in den Ferien ablaufe, werde sie - bis zum dritten Tag nach Ende der Ferien - verlängert.
b) Dass Art. 63 SchKG betreffend die Wirkungen der Betreibungsferien auf den Fristenlauf hier nicht zum Tragen kommen konnte, trifft ohne weiteres zu. Näher hätte allerdings die auch vom Rekurrenten aufgeworfene Frage gelegen, ob der zu beurteilende Sachverhalt allenfalls von Art. 56 Ziff. 3 SchKG berührt werde, wonach - gewisse hier von vornherein nicht in Betracht fallende Ausnahmen vorbehalten - während der Betreibungsferien keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden dürfen. Die Praxis nimmt für gewisse Fälle in der Tat an, dass eine in Missachtung der genannten Bestimmung getroffene Vorkehr nicht unwirksam sei, sie ihre Wirkungen jedoch erst nach Ende des Betreibungsstillstandes entfalte (vgl. z.B. BGE 112 III 15 f. E. 4 betreffend den Vollzug einer Pfändung; BGE 96 III 49 f. E. 3 betreffend die Zustellung des Urteils über eine Arrestaufhebungsklage; dazu auch BGE 113 III 5 f., wo die bisherige Rechtsprechung zur Auslösung der Rekursfrist im Falle der Zustellung des Beschwerdeentscheids einer oberen kantonalen Aufsichtsbehörde während der Betreibungsferien in Frage gestellt wurde).
Aufgrund der Ausführungen des Kantonsgerichtsausschusses ist davon auszugehen, dass der Rekurrent erstmals am 21. September 1987 - auf dem Betreibungsamt - von der Auflage des strittigen Verteilungsplans erfahren und von dessen Inhalt Kenntnis genommen hat. Ob dieser Sachverhalt aus der Sicht von Art. 56 Ziff. 3 SchKG gleich zu behandeln sei wie der Fall, da dem Rekurrenten am erwähnten Tag der Verteilungsplan zugestellt worden wäre, braucht aus dem nachstehenden Grund weiter nicht erörtert zu werden. Betreibungshandlungen im Sinne von Art. 56 SchKG sind Handlungen der Vollstreckungsorgane, die geeignet sind, den betreibenden Gläubiger seinem Ziele der Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners näher zu führen und auf diese Weise die Rechtslage des Schuldners zu präjudizieren (vgl. BGE 96 III 49 E. 3 mit Hinweisen; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A., § 11 Rz. 26; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., § 13 Rz. 21). Handlungen des Konkursbeamten werden durch Art. 56 SchKG nicht berührt (vgl. BGE 96 III 77 E. 1; JAEGER, N. 3 zu Art. 56 SchKG; AMONN, a.a.O. § 11 Rz. 28; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 94). Mit der Konkurseröffnung hat der Gemeinschuldner denn auch in der Tat die Macht verloren, über die Vermögensmasse, die der Befriedigung der Gläubiger zu dienen haben wird, rechtsgültig zu verfügen (AMONN, a.a.O. § 35 Rz. 15 und § 41 Rz. 6), und sind andererseits die Gläubiger den entscheidenden Schritt im Hinblick auf ihre Befriedigung weitergekommen. Bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung, wie sie hier zur Diskussion steht, ist derjenige Abschnitt des Verfahrens, der zum umfassenden Zugriff auf das betroffene Grundstück und zu dessen Versilberung führen soll, abgeschlossen, sobald die Steigerung durchgeführt ist (mit andern Worten der Schuldner das Eigentum verloren hat; Art. 656 Abs. 2 ZGB) und der Zuschlag nicht mehr (mit Beschwerde gemäss Art. 136bis SchKG) angefochten werden kann. Zu diesem Zeitpunkt fällt auch bei einer Betreibung auf Grundpfandverwertung die Rechtfertigung für die Vorschriften über die Betreibungsferien weg, die darin besteht, den Schuldner während bestimmter Zeiten der Sorge um gegen ihn gerichtete Betreibungen zu entheben (vgl. BGE 96 III 77 E. 1 mit Hinweis).
Betreibungsamtliche Vorkehren, die - wie die Auflage des Verteilungsplans und die entsprechende Mitteilung an die Beteiligten - im Hinblick auf die Verteilung des Verwertungserlöses getroffen worden sind, fallen somit nicht unter Art. 56 SchKG. Aus den vorstehenden Überlegungen darf indessen nicht etwa abgeleitet werden, der Schuldner könne gegen Massnahmen im Verteilungsverfahren überhaupt nicht Beschwerde führen. In BGE 81 III 22 f. E. 1 wurde vielmehr ausdrücklich auch der Schuldner für legitimiert erklärt, gegen den - im dortigen Fall in der Betreibung auf Pfändung erstellten - Kollokationsplan Beschwerde zu führen (im gleichen Sinne auch AMONN, a.a.O. § 30 Rz. 15).
c) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, die zehntägige Frist zur Einreichung der Beschwerde gegen den Verteilungsplan habe schon am 22. September 1987 zu laufen begonnen und die Eingaben vom 7. und 12. Oktober 1987 seien verspätet gewesen. Soweit der Kantonsgerichtsausschuss auf die Eingaben des Rekurrenten nicht eingetreten ist, verstösst sein Entscheid demnach nicht gegen Bundesrecht. | de | Féries (art. 56 ch. 3 LP). Dans une poursuite en réalisation de gage, l'art. 56 ch. 3 LP ne trouve plus application aussitôt que la vente aux enchères a eu lieu et que l'adjudication ne peut plus être attaquée. C'est pourquoi, pour le débiteur qui a eu connaissance du tableau de distribution durant les féries, à l'office, le délai pour porter plainte ne commence pas à courir seulement dès la fin des féries. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 60
Aus den Erwägungen:
2. a) Seinen Entscheid, auf die Beschwerde des Rekurrenten nicht einzutreten, hat der Kantonsgerichtsausschuss damit begründet, dass sie zu spät eingereicht worden sei. Der Rekurrent habe am 21. September 1987 auf dem Betreibungsamt von der Verteilungsliste in der Betreibung Nr. ... Kenntnis genommen, so dass die zehntägige Beschwerdefrist am 22. September 1987 zu laufen begonnen und am 1. Oktober 1987 geendet habe. Die am 7. Oktober 1987 der Post übergebene Beschwerde sei deshalb verspätet gewesen. Dass der 21. September 1987 in die (Bettags-)Betreibungsferien gefallen sei, vermöge daran nichts zu ändern, da die Betreibungsferien den Fristenlauf nicht hemmten; nur wenn eine Frist in den Ferien ablaufe, werde sie - bis zum dritten Tag nach Ende der Ferien - verlängert.
b) Dass Art. 63 SchKG betreffend die Wirkungen der Betreibungsferien auf den Fristenlauf hier nicht zum Tragen kommen konnte, trifft ohne weiteres zu. Näher hätte allerdings die auch vom Rekurrenten aufgeworfene Frage gelegen, ob der zu beurteilende Sachverhalt allenfalls von Art. 56 Ziff. 3 SchKG berührt werde, wonach - gewisse hier von vornherein nicht in Betracht fallende Ausnahmen vorbehalten - während der Betreibungsferien keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden dürfen. Die Praxis nimmt für gewisse Fälle in der Tat an, dass eine in Missachtung der genannten Bestimmung getroffene Vorkehr nicht unwirksam sei, sie ihre Wirkungen jedoch erst nach Ende des Betreibungsstillstandes entfalte (vgl. z.B. BGE 112 III 15 f. E. 4 betreffend den Vollzug einer Pfändung; BGE 96 III 49 f. E. 3 betreffend die Zustellung des Urteils über eine Arrestaufhebungsklage; dazu auch BGE 113 III 5 f., wo die bisherige Rechtsprechung zur Auslösung der Rekursfrist im Falle der Zustellung des Beschwerdeentscheids einer oberen kantonalen Aufsichtsbehörde während der Betreibungsferien in Frage gestellt wurde).
Aufgrund der Ausführungen des Kantonsgerichtsausschusses ist davon auszugehen, dass der Rekurrent erstmals am 21. September 1987 - auf dem Betreibungsamt - von der Auflage des strittigen Verteilungsplans erfahren und von dessen Inhalt Kenntnis genommen hat. Ob dieser Sachverhalt aus der Sicht von Art. 56 Ziff. 3 SchKG gleich zu behandeln sei wie der Fall, da dem Rekurrenten am erwähnten Tag der Verteilungsplan zugestellt worden wäre, braucht aus dem nachstehenden Grund weiter nicht erörtert zu werden. Betreibungshandlungen im Sinne von Art. 56 SchKG sind Handlungen der Vollstreckungsorgane, die geeignet sind, den betreibenden Gläubiger seinem Ziele der Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners näher zu führen und auf diese Weise die Rechtslage des Schuldners zu präjudizieren (vgl. BGE 96 III 49 E. 3 mit Hinweisen; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A., § 11 Rz. 26; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., § 13 Rz. 21). Handlungen des Konkursbeamten werden durch Art. 56 SchKG nicht berührt (vgl. BGE 96 III 77 E. 1; JAEGER, N. 3 zu Art. 56 SchKG; AMONN, a.a.O. § 11 Rz. 28; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 94). Mit der Konkurseröffnung hat der Gemeinschuldner denn auch in der Tat die Macht verloren, über die Vermögensmasse, die der Befriedigung der Gläubiger zu dienen haben wird, rechtsgültig zu verfügen (AMONN, a.a.O. § 35 Rz. 15 und § 41 Rz. 6), und sind andererseits die Gläubiger den entscheidenden Schritt im Hinblick auf ihre Befriedigung weitergekommen. Bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung, wie sie hier zur Diskussion steht, ist derjenige Abschnitt des Verfahrens, der zum umfassenden Zugriff auf das betroffene Grundstück und zu dessen Versilberung führen soll, abgeschlossen, sobald die Steigerung durchgeführt ist (mit andern Worten der Schuldner das Eigentum verloren hat; Art. 656 Abs. 2 ZGB) und der Zuschlag nicht mehr (mit Beschwerde gemäss Art. 136bis SchKG) angefochten werden kann. Zu diesem Zeitpunkt fällt auch bei einer Betreibung auf Grundpfandverwertung die Rechtfertigung für die Vorschriften über die Betreibungsferien weg, die darin besteht, den Schuldner während bestimmter Zeiten der Sorge um gegen ihn gerichtete Betreibungen zu entheben (vgl. BGE 96 III 77 E. 1 mit Hinweis).
Betreibungsamtliche Vorkehren, die - wie die Auflage des Verteilungsplans und die entsprechende Mitteilung an die Beteiligten - im Hinblick auf die Verteilung des Verwertungserlöses getroffen worden sind, fallen somit nicht unter Art. 56 SchKG. Aus den vorstehenden Überlegungen darf indessen nicht etwa abgeleitet werden, der Schuldner könne gegen Massnahmen im Verteilungsverfahren überhaupt nicht Beschwerde führen. In BGE 81 III 22 f. E. 1 wurde vielmehr ausdrücklich auch der Schuldner für legitimiert erklärt, gegen den - im dortigen Fall in der Betreibung auf Pfändung erstellten - Kollokationsplan Beschwerde zu führen (im gleichen Sinne auch AMONN, a.a.O. § 30 Rz. 15).
c) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, die zehntägige Frist zur Einreichung der Beschwerde gegen den Verteilungsplan habe schon am 22. September 1987 zu laufen begonnen und die Eingaben vom 7. und 12. Oktober 1987 seien verspätet gewesen. Soweit der Kantonsgerichtsausschuss auf die Eingaben des Rekurrenten nicht eingetreten ist, verstösst sein Entscheid demnach nicht gegen Bundesrecht. | de | Ferie in materia di esecuzione e fallimento (art. 56 n. 3 LEF). In un'esecuzione in via di realizzazione di pegno, l'art. 56 n. 3 LEF non è più applicabile dopo che abbia avuto luogo la vendita all'incanto e che l'aggiudicazione non possa più essere impugnata. Per il debitore che ha avuto conoscenza presso l'ufficio, durante le ferie, del piano di ripartizione, il termine di reclamo non decorre quindi dalla fine delle ferie. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,829 | 114 III 62 | 114 III 62
Erwägungen ab Seite 63
Considérant en droit:
1. Il est constant que la poursuite, telle qu'elle a été engagée, est frappée d'un vice dans la désignation et l'adresse du créancier, à savoir que le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (HCR) n'a pas la personnalité juridique et que l'adresse mentionnée est postale, mais pas celle d'un siège (cf. art. 67 al. 1 ch. 1, 69 al. 2 ch. 1, 160 al. 1 ch. 1 LP).
a) Est nulle de plein droit la poursuite requise par une entité dépourvue de la capacité d'être partie, parce qu'elle ne jouit pas de la personnalité juridique, ainsi une personne morale inexistante (ATF 105 III 111, ATF 104 III 4 ss pour la capacité d'ester en justice).
En revanche, la désignation inexacte, impropre ou équivoque, voire totalement fausse, ou incomplète d'une partie n'entraîne la nullité de la poursuite que lorsqu'elle était de nature à induire les intéressés en erreur et que tel a effectivement été le cas. Si ces conditions ne sont pas réalisées, si la partie qui fait état de la désignation vicieuse ne pouvait douter de l'identité de la personne en cause et qu'elle n'ait pas été lésée dans ses intérêts, la poursuite ne sera pas annulée; on se bornera à ordonner, en cas de besoin, que les actes de poursuite déjà établis soient rectifiés ou complétés (ATF 102 III 135 /6: pseudonyme; cf. l'exposé de SCHWARTZ, JdT 1954 III 66 ss, spéc. p. 81 et BlSchK 1955 p. 1 ss, spéc. p. 15/16).
Ainsi, selon le Tribunal fédéral, doit être annulée la poursuite introduite par un créancier qui emploie un faux nom (ATF 62 III 134 ss) ou dont la désignation est imprécise (ATF 80 III 7 ss), quand, de ce fait, le débiteur n'est pas au clair sur l'identité réelle du poursuivant. En revanche, le moyen tiré de la nullité d'une poursuite pour cause de désignation inexacte du créancier ne peut plus être invoqué lorsque l'équivoque a été dissipée par la suite et que le poursuivi n'a pas subi de préjudice (ATF 65 III 97 ss; cf. ATF 79 III 62 /63 consid. 2, où le même principe est exprimé dans un cas où un jugement de mainlevée a suppléé à l'insuffisance des indications du commandement de payer quant à la personne du débiteur). Si la désignation défectueuse du créancier permet de reconnaître sans plus le véritable créancier, l'acte doit être rectifié et la poursuite continuée (ATF 85 III 48, ATF 90 III 12, ATF 98 III 25 ss, arrêts ayant tous trois trait à des cas où était indiqué comme créancier, non la commune, qui a seule qualité pour intenter une poursuite, mais la chancellerie ou un service administratif qui lui était subordonné; cf. aussi ATF 31 I No 88). Certes, le débiteur a un intérêt éminent à connaître de manière précise la personne du créancier poursuivant, pour savoir s'il a des exceptions à lui opposer (ATF 62 III 135). Mais il s'ensuit seulement que ne doit pas être soumise à des exigences trop strictes la preuve que des intéressés ont été induits en erreur en cas d'utilisation d'un pseudonyme ou d'indications inexactes ou imprécises (ATF 102 III 136 consid. b). Si la désignation défectueuse du créancier permet néanmoins de reconnaître sans difficulté, et sans recourir à autrui, le véritable créancier qui a la capacité d'être partie et l'exercice des droits civils, l'acte doit être rectifié et la poursuite continuée; le rapport juridique à la base de la poursuite contribue à éclairer le poursuivi, s'il lui indique clairement la personne de son créancier (ATF 98 III 25 ss, ATF 93 III 50 ss, 31 I No 79; cf. aussi ZR 1905 p. 305 et les décisions cantonales publiées in BlSchK 1980 p. 45, 1978 p. 45, 1952 p. 170).
b) En l'espèce, la décision attaquée est fondée. Elle concilie la nécessité de maintenir l'ordre dans toute procédure et les exigences du bon sens et de la bonne foi (cf. SCHWARTZ, JdT 1954, p. 74) sans qu'il soit nécessaire de recourir à la notion spécifique d'abus de droit, comme l'a fait l'autorité de surveillance à titre surérogatoire.
La recourante prétend avoir ignoré que "c'étaient les Nations Unies qui se dissimulaient sous le nom du Haut-Commissariat pour les Réfugiés, ... désignation (qui n'est pas) courante pour l'Organisation des Nations Unies"; "Chacun admettra ... qu'il a fallu de longues recherches à la SGS pour arriver à la conclusion que le HCR n'avait aucune existence juridique ..."; le commandement de payer ne mentionnait "guère" les Nations Unies; il n'y figurait aucune indication permettant de le rattacher à cette institution internationale, dont la recourante admet qu'elle a un siège européen à Genève, où elle peut exercer ses droits civils.
En vérité, il ne fallait au contraire aucun effort à la recourante pour reconnaître son créancier poursuivant. Selon le commandement de payer, conforme à la réquisition de poursuite, ledit poursuivant était le HCR à Genève et la poursuite se fondait sur l'obligation de la SGS de vérifier des marchandises avant la livraison par le créancier. C'était là, à la rubrique titre de la créance, la référence claire et manifeste au contrat qui liait les parties à la poursuite. Selon les documents mêmes produits par la recourante, lesquels émanent des deux parties, le mandat avait été confié par les Nations Unies, Haut-Commissariat pour les Réfugiés, Palais des Nations, Genève (sigle: UNHCR). Le HCR apparaissait donc d'emblée, à l'évidence, comme un organe, un service ou un représentant de l'ONU au siège de Genève. D'autant que la recourante est une grande entreprise de cette ville, où le HCR est établi et où se situe le siège européen de l'ONU. Le mandat et la poursuite concernaient une affaire importante, dont l'intérêt ne pouvait échapper au directeur de la recourante à qui le commandement de payer fut notifié. On n'est au vrai pas loin d'une notoriété publique, du moins dans le monde des affaires genevois.
2. a) Lorsque l'indication du domicile du créancier - dont l'identité n'est pas douteuse - fait défaut dans le commandement de payer, voire déjà dans la réquisition de poursuite, ces actes seront complétés; on n'annulera ceux de l'Office que si la créancière n'indique pas son domicile dans le délai qui lui aura été fixé (ATF 102 III 136 consid. a, ATF 93 III 50 /51 et les arrêts cités; décision de l'autorité genevoise de surveillance du 22 août 1984 in BlSchK 1986, p. 99).
La réquisition de poursuite et le commandement de payer, en effet, doivent indiquer le domicile du créancier à côté de son nom, lors même que ce domicile serait hors de doute et qu'un fondé de pouvoir dont l'adresse serait correctement indiquée agirait pour lui (ATF 87 III 57 consid. 2); ce qu'il faut indiquer, c'est le domicile réel du créancier (ATF 47 III 122, ATF 87 III 59 consid. 4). Le débiteur peut avoir intérêt à ce que cet endroit soit indiqué; ainsi pour effectuer des paiements directement au créancier ou l'atteindre personnellement au sujet de l'affaire ou d'une affaire connexe, plus généralement pour sauvegarder ses droits (ATF 47 III 122, ATF 87 III 59 consid. 3). Il ne suffit dès lors pas d'indiquer un domicile fictif. Si le créancier abandonne complètement son domicile et ne se trouve donc pas seulement d'une façon passagère (serait-ce même pour un temps assez long) dans un autre lieu, il faut indiquer l'endroit où il habite désormais, celui où il peut être réellement atteint, même s'il ne possède pas de domicile au sens propre du mot.
Si la réquisition de poursuite ne contient aucune indication au sujet du domicile du créancier, il faut refuser d'y donner suite (ATF 47 III 123 /124, 82 III 129 consid. 2). Il en est de même lorsque l'Office des poursuites sait que le créancier n'a pas indiqué son véritable domicile. En revanche, il n'y a pas de raison de considérer comme radicalement nul un commandement de payer qui n'indique pas exactement le domicile du créancier et de l'annuler d'office, ainsi que les autres opérations, sans tenir compte de la question de savoir s'il a fait ou non l'objet d'une plainte dans le délai fixé à l'art. 17 al. 2 LP. On doit au contraire exiger du débiteur qui entend critiquer un commandement de payer à raison de ce défaut qu'il porte plainte dans les dix jours à compter de la notification de cette pièce, et l'on ne doit annuler ce commandement de payer que si le créancier n'indique pas son domicile réel dans le délai qui lui aura été fixé, à lui ou à son représentant (ATF 47 III 124, 82 III 129 consid. 2; cf. aussi ATF 87 III 55).
b) Devant le Tribunal fédéral, la recourante se borne à "rappeler" que l'adresse indiquée était l'adresse postale, figurant dans l'annuaire des téléphones. Rendu attentif à la difficulté, l'Office des poursuites devait intervenir spontanément, ce qu'a fait l'autorité de surveillance. Cela clôt le débat. On ne saurait en revanche juger la plainte tardive, car la recourante y prétend en outre qu'elle ne connaissait même pas l'identité de son créancier poursuivant.
Au demeurant, si l'adresse postale indiquée est celle d'un bureau, elle était exacte de ce point de vue. Quant au domicile, c'est la relation à un lieu, une commune politique. C'est en l'espèce Genève, quelle que soit l'adresse du siège européen ou d'un bureau; l'adresse dudit siège était d'ailleurs donnée dans les documents produits par la recourante (Palais des Nations). Aucune erreur "d'aiguillage" n'était possible, ni aucune confusion.
Peu importe que le HCR, dans l'organigramme interne, soit un service subsidiaire de l'Assemblée générale, établie à New York, au siège principal de l'ONU. La seule personne juridique - l'ONU - exerce ses activités aussi au siège européen de Genève, où elle a installé le HCR. Cela suffit à une désignation correcte, sous l'angle des actes de poursuite, du créancier et de son domicile.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Bezeichnung des Gläubigers auf dem Zahlungsbefehl (Art. 67 SchKG). Wenn die mangelhafte Bezeichnung des Gläubigers es gleichwohl erlaubt, dessen wahre Identität ohne Schwierigkeiten zu erkennen, so ist der Zahlungsbefehl zu berichtigen und die Betreibung fortzusetzen (E. 1). Der Zahlungsbefehl, der die genaue Adresse des Gläubigers nicht angibt, wird auf Beschwerde des Betriebenen nur dann aufgehoben, wenn der Gläubiger seinen Wohnsitz auf Aufforderung des Betreibungsamtes nicht innert Frist angibt (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,830 | 114 III 62 | 114 III 62
Erwägungen ab Seite 63
Considérant en droit:
1. Il est constant que la poursuite, telle qu'elle a été engagée, est frappée d'un vice dans la désignation et l'adresse du créancier, à savoir que le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (HCR) n'a pas la personnalité juridique et que l'adresse mentionnée est postale, mais pas celle d'un siège (cf. art. 67 al. 1 ch. 1, 69 al. 2 ch. 1, 160 al. 1 ch. 1 LP).
a) Est nulle de plein droit la poursuite requise par une entité dépourvue de la capacité d'être partie, parce qu'elle ne jouit pas de la personnalité juridique, ainsi une personne morale inexistante (ATF 105 III 111, ATF 104 III 4 ss pour la capacité d'ester en justice).
En revanche, la désignation inexacte, impropre ou équivoque, voire totalement fausse, ou incomplète d'une partie n'entraîne la nullité de la poursuite que lorsqu'elle était de nature à induire les intéressés en erreur et que tel a effectivement été le cas. Si ces conditions ne sont pas réalisées, si la partie qui fait état de la désignation vicieuse ne pouvait douter de l'identité de la personne en cause et qu'elle n'ait pas été lésée dans ses intérêts, la poursuite ne sera pas annulée; on se bornera à ordonner, en cas de besoin, que les actes de poursuite déjà établis soient rectifiés ou complétés (ATF 102 III 135 /6: pseudonyme; cf. l'exposé de SCHWARTZ, JdT 1954 III 66 ss, spéc. p. 81 et BlSchK 1955 p. 1 ss, spéc. p. 15/16).
Ainsi, selon le Tribunal fédéral, doit être annulée la poursuite introduite par un créancier qui emploie un faux nom (ATF 62 III 134 ss) ou dont la désignation est imprécise (ATF 80 III 7 ss), quand, de ce fait, le débiteur n'est pas au clair sur l'identité réelle du poursuivant. En revanche, le moyen tiré de la nullité d'une poursuite pour cause de désignation inexacte du créancier ne peut plus être invoqué lorsque l'équivoque a été dissipée par la suite et que le poursuivi n'a pas subi de préjudice (ATF 65 III 97 ss; cf. ATF 79 III 62 /63 consid. 2, où le même principe est exprimé dans un cas où un jugement de mainlevée a suppléé à l'insuffisance des indications du commandement de payer quant à la personne du débiteur). Si la désignation défectueuse du créancier permet de reconnaître sans plus le véritable créancier, l'acte doit être rectifié et la poursuite continuée (ATF 85 III 48, ATF 90 III 12, ATF 98 III 25 ss, arrêts ayant tous trois trait à des cas où était indiqué comme créancier, non la commune, qui a seule qualité pour intenter une poursuite, mais la chancellerie ou un service administratif qui lui était subordonné; cf. aussi ATF 31 I No 88). Certes, le débiteur a un intérêt éminent à connaître de manière précise la personne du créancier poursuivant, pour savoir s'il a des exceptions à lui opposer (ATF 62 III 135). Mais il s'ensuit seulement que ne doit pas être soumise à des exigences trop strictes la preuve que des intéressés ont été induits en erreur en cas d'utilisation d'un pseudonyme ou d'indications inexactes ou imprécises (ATF 102 III 136 consid. b). Si la désignation défectueuse du créancier permet néanmoins de reconnaître sans difficulté, et sans recourir à autrui, le véritable créancier qui a la capacité d'être partie et l'exercice des droits civils, l'acte doit être rectifié et la poursuite continuée; le rapport juridique à la base de la poursuite contribue à éclairer le poursuivi, s'il lui indique clairement la personne de son créancier (ATF 98 III 25 ss, ATF 93 III 50 ss, 31 I No 79; cf. aussi ZR 1905 p. 305 et les décisions cantonales publiées in BlSchK 1980 p. 45, 1978 p. 45, 1952 p. 170).
b) En l'espèce, la décision attaquée est fondée. Elle concilie la nécessité de maintenir l'ordre dans toute procédure et les exigences du bon sens et de la bonne foi (cf. SCHWARTZ, JdT 1954, p. 74) sans qu'il soit nécessaire de recourir à la notion spécifique d'abus de droit, comme l'a fait l'autorité de surveillance à titre surérogatoire.
La recourante prétend avoir ignoré que "c'étaient les Nations Unies qui se dissimulaient sous le nom du Haut-Commissariat pour les Réfugiés, ... désignation (qui n'est pas) courante pour l'Organisation des Nations Unies"; "Chacun admettra ... qu'il a fallu de longues recherches à la SGS pour arriver à la conclusion que le HCR n'avait aucune existence juridique ..."; le commandement de payer ne mentionnait "guère" les Nations Unies; il n'y figurait aucune indication permettant de le rattacher à cette institution internationale, dont la recourante admet qu'elle a un siège européen à Genève, où elle peut exercer ses droits civils.
En vérité, il ne fallait au contraire aucun effort à la recourante pour reconnaître son créancier poursuivant. Selon le commandement de payer, conforme à la réquisition de poursuite, ledit poursuivant était le HCR à Genève et la poursuite se fondait sur l'obligation de la SGS de vérifier des marchandises avant la livraison par le créancier. C'était là, à la rubrique titre de la créance, la référence claire et manifeste au contrat qui liait les parties à la poursuite. Selon les documents mêmes produits par la recourante, lesquels émanent des deux parties, le mandat avait été confié par les Nations Unies, Haut-Commissariat pour les Réfugiés, Palais des Nations, Genève (sigle: UNHCR). Le HCR apparaissait donc d'emblée, à l'évidence, comme un organe, un service ou un représentant de l'ONU au siège de Genève. D'autant que la recourante est une grande entreprise de cette ville, où le HCR est établi et où se situe le siège européen de l'ONU. Le mandat et la poursuite concernaient une affaire importante, dont l'intérêt ne pouvait échapper au directeur de la recourante à qui le commandement de payer fut notifié. On n'est au vrai pas loin d'une notoriété publique, du moins dans le monde des affaires genevois.
2. a) Lorsque l'indication du domicile du créancier - dont l'identité n'est pas douteuse - fait défaut dans le commandement de payer, voire déjà dans la réquisition de poursuite, ces actes seront complétés; on n'annulera ceux de l'Office que si la créancière n'indique pas son domicile dans le délai qui lui aura été fixé (ATF 102 III 136 consid. a, ATF 93 III 50 /51 et les arrêts cités; décision de l'autorité genevoise de surveillance du 22 août 1984 in BlSchK 1986, p. 99).
La réquisition de poursuite et le commandement de payer, en effet, doivent indiquer le domicile du créancier à côté de son nom, lors même que ce domicile serait hors de doute et qu'un fondé de pouvoir dont l'adresse serait correctement indiquée agirait pour lui (ATF 87 III 57 consid. 2); ce qu'il faut indiquer, c'est le domicile réel du créancier (ATF 47 III 122, ATF 87 III 59 consid. 4). Le débiteur peut avoir intérêt à ce que cet endroit soit indiqué; ainsi pour effectuer des paiements directement au créancier ou l'atteindre personnellement au sujet de l'affaire ou d'une affaire connexe, plus généralement pour sauvegarder ses droits (ATF 47 III 122, ATF 87 III 59 consid. 3). Il ne suffit dès lors pas d'indiquer un domicile fictif. Si le créancier abandonne complètement son domicile et ne se trouve donc pas seulement d'une façon passagère (serait-ce même pour un temps assez long) dans un autre lieu, il faut indiquer l'endroit où il habite désormais, celui où il peut être réellement atteint, même s'il ne possède pas de domicile au sens propre du mot.
Si la réquisition de poursuite ne contient aucune indication au sujet du domicile du créancier, il faut refuser d'y donner suite (ATF 47 III 123 /124, 82 III 129 consid. 2). Il en est de même lorsque l'Office des poursuites sait que le créancier n'a pas indiqué son véritable domicile. En revanche, il n'y a pas de raison de considérer comme radicalement nul un commandement de payer qui n'indique pas exactement le domicile du créancier et de l'annuler d'office, ainsi que les autres opérations, sans tenir compte de la question de savoir s'il a fait ou non l'objet d'une plainte dans le délai fixé à l'art. 17 al. 2 LP. On doit au contraire exiger du débiteur qui entend critiquer un commandement de payer à raison de ce défaut qu'il porte plainte dans les dix jours à compter de la notification de cette pièce, et l'on ne doit annuler ce commandement de payer que si le créancier n'indique pas son domicile réel dans le délai qui lui aura été fixé, à lui ou à son représentant (ATF 47 III 124, 82 III 129 consid. 2; cf. aussi ATF 87 III 55).
b) Devant le Tribunal fédéral, la recourante se borne à "rappeler" que l'adresse indiquée était l'adresse postale, figurant dans l'annuaire des téléphones. Rendu attentif à la difficulté, l'Office des poursuites devait intervenir spontanément, ce qu'a fait l'autorité de surveillance. Cela clôt le débat. On ne saurait en revanche juger la plainte tardive, car la recourante y prétend en outre qu'elle ne connaissait même pas l'identité de son créancier poursuivant.
Au demeurant, si l'adresse postale indiquée est celle d'un bureau, elle était exacte de ce point de vue. Quant au domicile, c'est la relation à un lieu, une commune politique. C'est en l'espèce Genève, quelle que soit l'adresse du siège européen ou d'un bureau; l'adresse dudit siège était d'ailleurs donnée dans les documents produits par la recourante (Palais des Nations). Aucune erreur "d'aiguillage" n'était possible, ni aucune confusion.
Peu importe que le HCR, dans l'organigramme interne, soit un service subsidiaire de l'Assemblée générale, établie à New York, au siège principal de l'ONU. La seule personne juridique - l'ONU - exerce ses activités aussi au siège européen de Genève, où elle a installé le HCR. Cela suffit à une désignation correcte, sous l'angle des actes de poursuite, du créancier et de son domicile.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Désignation du créancier dans le commandement de payer (art. 67 LP). Si la désignation défectueuse du créancier permet néanmoins de reconnaître sans difficulté sa véritable identité, l'acte doit être rectifié et la poursuite continuée (consid. 1). Le commandement de payer qui n'indique pas l'adresse exacte du créancier ne sera annulé sur plainte du poursuivi que si le créancier n'indique pas son domicile réel dans le délai que lui aura fixé l'office des poursuites (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,831 | 114 III 62 | 114 III 62
Erwägungen ab Seite 63
Considérant en droit:
1. Il est constant que la poursuite, telle qu'elle a été engagée, est frappée d'un vice dans la désignation et l'adresse du créancier, à savoir que le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (HCR) n'a pas la personnalité juridique et que l'adresse mentionnée est postale, mais pas celle d'un siège (cf. art. 67 al. 1 ch. 1, 69 al. 2 ch. 1, 160 al. 1 ch. 1 LP).
a) Est nulle de plein droit la poursuite requise par une entité dépourvue de la capacité d'être partie, parce qu'elle ne jouit pas de la personnalité juridique, ainsi une personne morale inexistante (ATF 105 III 111, ATF 104 III 4 ss pour la capacité d'ester en justice).
En revanche, la désignation inexacte, impropre ou équivoque, voire totalement fausse, ou incomplète d'une partie n'entraîne la nullité de la poursuite que lorsqu'elle était de nature à induire les intéressés en erreur et que tel a effectivement été le cas. Si ces conditions ne sont pas réalisées, si la partie qui fait état de la désignation vicieuse ne pouvait douter de l'identité de la personne en cause et qu'elle n'ait pas été lésée dans ses intérêts, la poursuite ne sera pas annulée; on se bornera à ordonner, en cas de besoin, que les actes de poursuite déjà établis soient rectifiés ou complétés (ATF 102 III 135 /6: pseudonyme; cf. l'exposé de SCHWARTZ, JdT 1954 III 66 ss, spéc. p. 81 et BlSchK 1955 p. 1 ss, spéc. p. 15/16).
Ainsi, selon le Tribunal fédéral, doit être annulée la poursuite introduite par un créancier qui emploie un faux nom (ATF 62 III 134 ss) ou dont la désignation est imprécise (ATF 80 III 7 ss), quand, de ce fait, le débiteur n'est pas au clair sur l'identité réelle du poursuivant. En revanche, le moyen tiré de la nullité d'une poursuite pour cause de désignation inexacte du créancier ne peut plus être invoqué lorsque l'équivoque a été dissipée par la suite et que le poursuivi n'a pas subi de préjudice (ATF 65 III 97 ss; cf. ATF 79 III 62 /63 consid. 2, où le même principe est exprimé dans un cas où un jugement de mainlevée a suppléé à l'insuffisance des indications du commandement de payer quant à la personne du débiteur). Si la désignation défectueuse du créancier permet de reconnaître sans plus le véritable créancier, l'acte doit être rectifié et la poursuite continuée (ATF 85 III 48, ATF 90 III 12, ATF 98 III 25 ss, arrêts ayant tous trois trait à des cas où était indiqué comme créancier, non la commune, qui a seule qualité pour intenter une poursuite, mais la chancellerie ou un service administratif qui lui était subordonné; cf. aussi ATF 31 I No 88). Certes, le débiteur a un intérêt éminent à connaître de manière précise la personne du créancier poursuivant, pour savoir s'il a des exceptions à lui opposer (ATF 62 III 135). Mais il s'ensuit seulement que ne doit pas être soumise à des exigences trop strictes la preuve que des intéressés ont été induits en erreur en cas d'utilisation d'un pseudonyme ou d'indications inexactes ou imprécises (ATF 102 III 136 consid. b). Si la désignation défectueuse du créancier permet néanmoins de reconnaître sans difficulté, et sans recourir à autrui, le véritable créancier qui a la capacité d'être partie et l'exercice des droits civils, l'acte doit être rectifié et la poursuite continuée; le rapport juridique à la base de la poursuite contribue à éclairer le poursuivi, s'il lui indique clairement la personne de son créancier (ATF 98 III 25 ss, ATF 93 III 50 ss, 31 I No 79; cf. aussi ZR 1905 p. 305 et les décisions cantonales publiées in BlSchK 1980 p. 45, 1978 p. 45, 1952 p. 170).
b) En l'espèce, la décision attaquée est fondée. Elle concilie la nécessité de maintenir l'ordre dans toute procédure et les exigences du bon sens et de la bonne foi (cf. SCHWARTZ, JdT 1954, p. 74) sans qu'il soit nécessaire de recourir à la notion spécifique d'abus de droit, comme l'a fait l'autorité de surveillance à titre surérogatoire.
La recourante prétend avoir ignoré que "c'étaient les Nations Unies qui se dissimulaient sous le nom du Haut-Commissariat pour les Réfugiés, ... désignation (qui n'est pas) courante pour l'Organisation des Nations Unies"; "Chacun admettra ... qu'il a fallu de longues recherches à la SGS pour arriver à la conclusion que le HCR n'avait aucune existence juridique ..."; le commandement de payer ne mentionnait "guère" les Nations Unies; il n'y figurait aucune indication permettant de le rattacher à cette institution internationale, dont la recourante admet qu'elle a un siège européen à Genève, où elle peut exercer ses droits civils.
En vérité, il ne fallait au contraire aucun effort à la recourante pour reconnaître son créancier poursuivant. Selon le commandement de payer, conforme à la réquisition de poursuite, ledit poursuivant était le HCR à Genève et la poursuite se fondait sur l'obligation de la SGS de vérifier des marchandises avant la livraison par le créancier. C'était là, à la rubrique titre de la créance, la référence claire et manifeste au contrat qui liait les parties à la poursuite. Selon les documents mêmes produits par la recourante, lesquels émanent des deux parties, le mandat avait été confié par les Nations Unies, Haut-Commissariat pour les Réfugiés, Palais des Nations, Genève (sigle: UNHCR). Le HCR apparaissait donc d'emblée, à l'évidence, comme un organe, un service ou un représentant de l'ONU au siège de Genève. D'autant que la recourante est une grande entreprise de cette ville, où le HCR est établi et où se situe le siège européen de l'ONU. Le mandat et la poursuite concernaient une affaire importante, dont l'intérêt ne pouvait échapper au directeur de la recourante à qui le commandement de payer fut notifié. On n'est au vrai pas loin d'une notoriété publique, du moins dans le monde des affaires genevois.
2. a) Lorsque l'indication du domicile du créancier - dont l'identité n'est pas douteuse - fait défaut dans le commandement de payer, voire déjà dans la réquisition de poursuite, ces actes seront complétés; on n'annulera ceux de l'Office que si la créancière n'indique pas son domicile dans le délai qui lui aura été fixé (ATF 102 III 136 consid. a, ATF 93 III 50 /51 et les arrêts cités; décision de l'autorité genevoise de surveillance du 22 août 1984 in BlSchK 1986, p. 99).
La réquisition de poursuite et le commandement de payer, en effet, doivent indiquer le domicile du créancier à côté de son nom, lors même que ce domicile serait hors de doute et qu'un fondé de pouvoir dont l'adresse serait correctement indiquée agirait pour lui (ATF 87 III 57 consid. 2); ce qu'il faut indiquer, c'est le domicile réel du créancier (ATF 47 III 122, ATF 87 III 59 consid. 4). Le débiteur peut avoir intérêt à ce que cet endroit soit indiqué; ainsi pour effectuer des paiements directement au créancier ou l'atteindre personnellement au sujet de l'affaire ou d'une affaire connexe, plus généralement pour sauvegarder ses droits (ATF 47 III 122, ATF 87 III 59 consid. 3). Il ne suffit dès lors pas d'indiquer un domicile fictif. Si le créancier abandonne complètement son domicile et ne se trouve donc pas seulement d'une façon passagère (serait-ce même pour un temps assez long) dans un autre lieu, il faut indiquer l'endroit où il habite désormais, celui où il peut être réellement atteint, même s'il ne possède pas de domicile au sens propre du mot.
Si la réquisition de poursuite ne contient aucune indication au sujet du domicile du créancier, il faut refuser d'y donner suite (ATF 47 III 123 /124, 82 III 129 consid. 2). Il en est de même lorsque l'Office des poursuites sait que le créancier n'a pas indiqué son véritable domicile. En revanche, il n'y a pas de raison de considérer comme radicalement nul un commandement de payer qui n'indique pas exactement le domicile du créancier et de l'annuler d'office, ainsi que les autres opérations, sans tenir compte de la question de savoir s'il a fait ou non l'objet d'une plainte dans le délai fixé à l'art. 17 al. 2 LP. On doit au contraire exiger du débiteur qui entend critiquer un commandement de payer à raison de ce défaut qu'il porte plainte dans les dix jours à compter de la notification de cette pièce, et l'on ne doit annuler ce commandement de payer que si le créancier n'indique pas son domicile réel dans le délai qui lui aura été fixé, à lui ou à son représentant (ATF 47 III 124, 82 III 129 consid. 2; cf. aussi ATF 87 III 55).
b) Devant le Tribunal fédéral, la recourante se borne à "rappeler" que l'adresse indiquée était l'adresse postale, figurant dans l'annuaire des téléphones. Rendu attentif à la difficulté, l'Office des poursuites devait intervenir spontanément, ce qu'a fait l'autorité de surveillance. Cela clôt le débat. On ne saurait en revanche juger la plainte tardive, car la recourante y prétend en outre qu'elle ne connaissait même pas l'identité de son créancier poursuivant.
Au demeurant, si l'adresse postale indiquée est celle d'un bureau, elle était exacte de ce point de vue. Quant au domicile, c'est la relation à un lieu, une commune politique. C'est en l'espèce Genève, quelle que soit l'adresse du siège européen ou d'un bureau; l'adresse dudit siège était d'ailleurs donnée dans les documents produits par la recourante (Palais des Nations). Aucune erreur "d'aiguillage" n'était possible, ni aucune confusion.
Peu importe que le HCR, dans l'organigramme interne, soit un service subsidiaire de l'Assemblée générale, établie à New York, au siège principal de l'ONU. La seule personne juridique - l'ONU - exerce ses activités aussi au siège européen de Genève, où elle a installé le HCR. Cela suffit à une désignation correcte, sous l'angle des actes de poursuite, du créancier et de son domicile.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Indicazione del creditore nel precetto esecutivo (art. 67 LEF). Se l'indicazione inesatta del creditore consente nondimeno di riconoscere agevolmente la sua vera identità, l'atto va rettificato e l'esecuzione proseguita (consid. 1). Il precetto esecutivo che non indichi l'indirizzo esatto del creditore dev'essere annullato su reclamo dell'escusso solo se il creditore non indichi il suo vero domicilio nel termine a lui all'uopo fissato dall'Ufficio delle esecuzioni (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,832 | 114 III 67 | 114 III 67
Sachverhalt ab Seite 67
M., qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité, a requis de l'Office des poursuites de Montreux la poursuite de la Caisse cantonale vaudoise de compensation en paiement de la somme de 180 francs 20.
Le 18 octobre 1987, M. a demandé au Juge de paix du cercle de Montreux de lever l'opposition formée au commandement de payer par la poursuivie. Invité à verser la somme de 30 francs à titre d'avance de frais, le poursuivant a demandé à en être dispensé; il invoquait son indigence, déclarant être totalement invalide et ne disposer que d'une rente mensuelle de 1'051 francs, à laquelle s'ajoute une prestation complémentaire de 326 francs par mois. Le juge de paix a maintenu sa demande d'avance de frais.
Par décision du 19 novembre 1987, le juge de paix a refusé la mainlevée de l'opposition, le poursuivant n'ayant pas versé l'avance de frais dans le délai imparti.
M. a recouru contre cette décision à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. Il a demandé à être dispensé de procéder à l'avance des frais de justice (35 francs) que le Tribunal cantonal lui a demandée pour statuer sur son recours. La cour cantonale l'a avisé que la loi vaudoise du 24 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire gratuite en matière civile ne prévoit pas l'assistance en matière de poursuites et faillites. Le délai d'avance de frais a été prolongé au 8 février 1988. Le recourant ne l'a pas utilisé.
Par décision du 19 février 1988, le Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a dit que le recours de M. était considéré comme non avenu et a rayé l'affaire du rôle.
M. exerce en temps utile un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la partie nécessiteuse a droit à l'assistance judiciaire pour mener un procès civil non dénué de chances de succès. Le Tribunal fédéral doit d'abord examiner si les dispositions cantonales réglant la matière ont été appliquées de manière arbitraire. Si tel n'est pas le cas, il examine alors librement si le droit à l'assistance judiciaire découlant directement de l'art. 4 Cst. est violé (ATF 113 Ia 12 consid. 2, ATF 112 Ia 9 consid. 2, ATF 105 Ia 113, 299).
a) La procédure de mainlevée est réglée par le droit fédéral, notamment, s'agissant des frais par les art. 68 LP et 51 ss Tarif LP. L'art. 54 Tarif LP dispose que la partie qui saisit le juge ou qui recourt est tenue d'avancer une somme suffisante au paiement de l'émolument de justice. En outre, selon l'art. 55 Tarif LP, les tarifs cantonaux ne sont pas applicables aux opérations mentionnées aux art. 50 à 53, donc en matière de mainlevée d'opposition (art. 51).
C'est dès lors à tort que le recourant critique comme contraires au droit fédéral des dispositions cantonales qui auraient été appliquées en l'espèce. Tel n'a pas été le cas et la décision attaquée se réfère d'ailleurs expressément à l'art. 54 Tarif LP.
b) En ce qui concerne l'avance des frais, l'art. 68 LP prévoit qu'elle est à la charge du créancier, qui pourra toutefois en prélever le montant sur le produit de la poursuite. Cette disposition de droit fédéral ne fait aucune réserve de l'assistance judiciaire gratuite et il est généralement admis qu'une telle assistance est notamment exclue en procédure de mainlevée d'opposition (ATF 85 I 139 et les références; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, par. 15 n. 13). Le recourant ne prétend d'ailleurs pas que la législation cantonale, allant plus loin que l'art. 68 LP, puisse permettre de dispenser un créancier nécessiteux de l'avance de l'émolument de la procédure de mainlevée (cf. ATF 85 I 139, JAEGER, n. 2 ad art. 16 LP; FRITZSCHE/WALDER, loc.cit.). Cette question n'a pas à être examinée, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public pour arbitraire, étant lié par les moyens soulevés (ATF 110 Ia 3 consid. 2a).
c) Les dispositions de la LP concernant la procédure et les autorités de poursuites sont cependant proches du droit administratif (ATF 96 III 98 et les références), de sorte que l'on pourrait envisager une extension au domaine de la poursuite du droit à l'assistance judiciaire découlant directement de l'art. 4 Cst., tel qu'il est désormais reconnu en matière de procédure administrative (cf. ATF 112 Ia 17 consid. 3c). L'art. 68 LP, qui prévoit d'une façon générale l'avance des frais à la charge du poursuivant, pas plus que l'art. 54 al. 2 Tarif LP qui prévoit l'avance des émoluments de justice à la charge de la partie qui saisit l'autorité judiciaire ou qui recourt contre une décision, n'excluent expressément l'octroi de l'assistance judiciaire, et l'on doit se demander si une interprétation de ces textes conforme à la Constitution ne doit pas conduire à admettre cette assistance aussi en matière de poursuite pour dettes. Il n'est pas nécessaire de trancher en l'espèce, car le recours serait mal fondé de toute manière.
3. Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire et viole dès lors l'art. 4 Cst. lorsqu'elle méconnaît gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou qu'elle contredit de manière choquante le sentiment de l'équité (ATF 105 Ia 176 consid. 4b, 299 consid. 1c, 322 consid. 3b, ATF 105 II 36 consid. 2 et les références). La violation incriminée doit être manifeste et reconnaissable d'emblée (ATF 102 Ia 3 consid. 2a). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable ou même préférable (ATF 102 Ia 3 consid. 2a). Enfin, une décision ne sera annulée que si elle est arbitraire dans son résultat, mais non lorsque seuls ses motifs sont insoutenables, ou encore qu'elle n'est pas motivée (ATF 96 I 549 consid. 3).
Les émoluments prévus pour le prononcé de mainlevée par l'art. 51 Tarif LP sont fort modestes. En l'espèce, le juge de paix a réclamé l'émolument minimum de 30 francs, et l'autorité de recours, qui aurait pu réclamer 45 francs (art. 67 al. 1 Tarif LP), s'est bornée à demander une avance de 35 francs. Pour déterminer si le requérant a droit à l'assistance judiciaire, il y a lieu de tenir compte du montant des avances qu'il doit faire (cf. ATF 109 Ia 8 consid. 3), et de leur rapport avec sa situation financière.
Le recourant lui-même a indiqué au juge de paix comme à l'autorité cantonale qu'il bénéficie d'une rente AI de 1'051 francs par mois, à laquelle s'ajoute une prestation complémentaire de 326 francs. Il est vrai qu'il fait aussi valoir que la prestation complémentaire ne lui est pas régulièrement payée, et qu'elle a été amputée notamment de la somme de 180 francs 20 qui fait l'objet de sa poursuite.
Le minimum vital de base proposé par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse, valable dès le 1er janvier 1988, est de 805 francs par mois pour une personne seule ne vivant pas chez des proches. Il s'y ajoute le montant du loyer. Or le recourant ne donne et n'a jamais donné d'indication sur le montant de cette dépense. Il n'a fait valoir aucune autre dépense incompressible qui devrait s'ajouter au minimum de base. Il devait donner des indications expresses à ce sujet pour appuyer son moyen selon lequel ses ressources sont inférieures au minimum vital. Certes, on ne peut présumer qu'il est logé gratuitement, mais on n'a aucun élément pour dire que le coût de son logement dépasse, à Payerne ou à Cousset, un montant de l'ordre de 400 francs par mois.
Dans ces conditions, même en tenant compte de la part (180 francs) de la prestation complémentaire qui ne lui serait actuellement plus versée, le recourant a encore des revenus correspondant au minimum vital. De toute manière, il n'est pas démontré qu'une personne réduite au minimum vital n'est pas en mesure de faire une avance de frais de 35 francs, montant qui est actuellement seul en cause.
Le montant de base du minimum vital (805 francs pour une personne seule) couvre des dépenses qui, à l'exception notamment des frais de nourriture, d'électricité et de gaz, ne se répètent pas chaque mois; ainsi en va-t-il par exemple des frais de vêtements ou d'aménagement du logement dont la couverture peut dès lors, à une occasion, servir à payer la modeste somme de 35 francs pour une avance de frais. Le magistrat intimé pouvait donc estimer sans arbitraire que le recourant, malgré ses explications, était en mesure de verser l'avance requise, de sorte que, dans les conditions concrètes de l'espèce, il n'avait pas droit à l'assistance judiciaire. | fr | Art. 4 BV, 68 SchKG und 54 Abs. 2 GebTSchKG. Unentgeltliche Rechtspflege im Rechtsöffnungsverfahren? Art. 68 SchKG und 54 Abs. 2 GebTSchKG schliessen die unentgeltliche Rechtspflege für den Gläubiger oder für eine andere Partei, welche den Richter anruft oder einen Entscheid weiterzieht, nicht ausdrücklich aus (E. 2). Im vorliegenden Fall ist es dem Gläubiger trotz seiner beschränkten finanziellen Mittel indessen möglich, den bescheidenen Betrag für die Gebühr des Rechtsöffnungsverfahrens vorzuschiessen (Art. 51 GebTSchKG), so dass ihm die unentgeltliche Rechtspflege ohnehin nicht gewährt werden kann. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,833 | 114 III 67 | 114 III 67
Sachverhalt ab Seite 67
M., qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité, a requis de l'Office des poursuites de Montreux la poursuite de la Caisse cantonale vaudoise de compensation en paiement de la somme de 180 francs 20.
Le 18 octobre 1987, M. a demandé au Juge de paix du cercle de Montreux de lever l'opposition formée au commandement de payer par la poursuivie. Invité à verser la somme de 30 francs à titre d'avance de frais, le poursuivant a demandé à en être dispensé; il invoquait son indigence, déclarant être totalement invalide et ne disposer que d'une rente mensuelle de 1'051 francs, à laquelle s'ajoute une prestation complémentaire de 326 francs par mois. Le juge de paix a maintenu sa demande d'avance de frais.
Par décision du 19 novembre 1987, le juge de paix a refusé la mainlevée de l'opposition, le poursuivant n'ayant pas versé l'avance de frais dans le délai imparti.
M. a recouru contre cette décision à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. Il a demandé à être dispensé de procéder à l'avance des frais de justice (35 francs) que le Tribunal cantonal lui a demandée pour statuer sur son recours. La cour cantonale l'a avisé que la loi vaudoise du 24 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire gratuite en matière civile ne prévoit pas l'assistance en matière de poursuites et faillites. Le délai d'avance de frais a été prolongé au 8 février 1988. Le recourant ne l'a pas utilisé.
Par décision du 19 février 1988, le Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a dit que le recours de M. était considéré comme non avenu et a rayé l'affaire du rôle.
M. exerce en temps utile un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la partie nécessiteuse a droit à l'assistance judiciaire pour mener un procès civil non dénué de chances de succès. Le Tribunal fédéral doit d'abord examiner si les dispositions cantonales réglant la matière ont été appliquées de manière arbitraire. Si tel n'est pas le cas, il examine alors librement si le droit à l'assistance judiciaire découlant directement de l'art. 4 Cst. est violé (ATF 113 Ia 12 consid. 2, ATF 112 Ia 9 consid. 2, ATF 105 Ia 113, 299).
a) La procédure de mainlevée est réglée par le droit fédéral, notamment, s'agissant des frais par les art. 68 LP et 51 ss Tarif LP. L'art. 54 Tarif LP dispose que la partie qui saisit le juge ou qui recourt est tenue d'avancer une somme suffisante au paiement de l'émolument de justice. En outre, selon l'art. 55 Tarif LP, les tarifs cantonaux ne sont pas applicables aux opérations mentionnées aux art. 50 à 53, donc en matière de mainlevée d'opposition (art. 51).
C'est dès lors à tort que le recourant critique comme contraires au droit fédéral des dispositions cantonales qui auraient été appliquées en l'espèce. Tel n'a pas été le cas et la décision attaquée se réfère d'ailleurs expressément à l'art. 54 Tarif LP.
b) En ce qui concerne l'avance des frais, l'art. 68 LP prévoit qu'elle est à la charge du créancier, qui pourra toutefois en prélever le montant sur le produit de la poursuite. Cette disposition de droit fédéral ne fait aucune réserve de l'assistance judiciaire gratuite et il est généralement admis qu'une telle assistance est notamment exclue en procédure de mainlevée d'opposition (ATF 85 I 139 et les références; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, par. 15 n. 13). Le recourant ne prétend d'ailleurs pas que la législation cantonale, allant plus loin que l'art. 68 LP, puisse permettre de dispenser un créancier nécessiteux de l'avance de l'émolument de la procédure de mainlevée (cf. ATF 85 I 139, JAEGER, n. 2 ad art. 16 LP; FRITZSCHE/WALDER, loc.cit.). Cette question n'a pas à être examinée, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public pour arbitraire, étant lié par les moyens soulevés (ATF 110 Ia 3 consid. 2a).
c) Les dispositions de la LP concernant la procédure et les autorités de poursuites sont cependant proches du droit administratif (ATF 96 III 98 et les références), de sorte que l'on pourrait envisager une extension au domaine de la poursuite du droit à l'assistance judiciaire découlant directement de l'art. 4 Cst., tel qu'il est désormais reconnu en matière de procédure administrative (cf. ATF 112 Ia 17 consid. 3c). L'art. 68 LP, qui prévoit d'une façon générale l'avance des frais à la charge du poursuivant, pas plus que l'art. 54 al. 2 Tarif LP qui prévoit l'avance des émoluments de justice à la charge de la partie qui saisit l'autorité judiciaire ou qui recourt contre une décision, n'excluent expressément l'octroi de l'assistance judiciaire, et l'on doit se demander si une interprétation de ces textes conforme à la Constitution ne doit pas conduire à admettre cette assistance aussi en matière de poursuite pour dettes. Il n'est pas nécessaire de trancher en l'espèce, car le recours serait mal fondé de toute manière.
3. Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire et viole dès lors l'art. 4 Cst. lorsqu'elle méconnaît gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou qu'elle contredit de manière choquante le sentiment de l'équité (ATF 105 Ia 176 consid. 4b, 299 consid. 1c, 322 consid. 3b, ATF 105 II 36 consid. 2 et les références). La violation incriminée doit être manifeste et reconnaissable d'emblée (ATF 102 Ia 3 consid. 2a). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable ou même préférable (ATF 102 Ia 3 consid. 2a). Enfin, une décision ne sera annulée que si elle est arbitraire dans son résultat, mais non lorsque seuls ses motifs sont insoutenables, ou encore qu'elle n'est pas motivée (ATF 96 I 549 consid. 3).
Les émoluments prévus pour le prononcé de mainlevée par l'art. 51 Tarif LP sont fort modestes. En l'espèce, le juge de paix a réclamé l'émolument minimum de 30 francs, et l'autorité de recours, qui aurait pu réclamer 45 francs (art. 67 al. 1 Tarif LP), s'est bornée à demander une avance de 35 francs. Pour déterminer si le requérant a droit à l'assistance judiciaire, il y a lieu de tenir compte du montant des avances qu'il doit faire (cf. ATF 109 Ia 8 consid. 3), et de leur rapport avec sa situation financière.
Le recourant lui-même a indiqué au juge de paix comme à l'autorité cantonale qu'il bénéficie d'une rente AI de 1'051 francs par mois, à laquelle s'ajoute une prestation complémentaire de 326 francs. Il est vrai qu'il fait aussi valoir que la prestation complémentaire ne lui est pas régulièrement payée, et qu'elle a été amputée notamment de la somme de 180 francs 20 qui fait l'objet de sa poursuite.
Le minimum vital de base proposé par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse, valable dès le 1er janvier 1988, est de 805 francs par mois pour une personne seule ne vivant pas chez des proches. Il s'y ajoute le montant du loyer. Or le recourant ne donne et n'a jamais donné d'indication sur le montant de cette dépense. Il n'a fait valoir aucune autre dépense incompressible qui devrait s'ajouter au minimum de base. Il devait donner des indications expresses à ce sujet pour appuyer son moyen selon lequel ses ressources sont inférieures au minimum vital. Certes, on ne peut présumer qu'il est logé gratuitement, mais on n'a aucun élément pour dire que le coût de son logement dépasse, à Payerne ou à Cousset, un montant de l'ordre de 400 francs par mois.
Dans ces conditions, même en tenant compte de la part (180 francs) de la prestation complémentaire qui ne lui serait actuellement plus versée, le recourant a encore des revenus correspondant au minimum vital. De toute manière, il n'est pas démontré qu'une personne réduite au minimum vital n'est pas en mesure de faire une avance de frais de 35 francs, montant qui est actuellement seul en cause.
Le montant de base du minimum vital (805 francs pour une personne seule) couvre des dépenses qui, à l'exception notamment des frais de nourriture, d'électricité et de gaz, ne se répètent pas chaque mois; ainsi en va-t-il par exemple des frais de vêtements ou d'aménagement du logement dont la couverture peut dès lors, à une occasion, servir à payer la modeste somme de 35 francs pour une avance de frais. Le magistrat intimé pouvait donc estimer sans arbitraire que le recourant, malgré ses explications, était en mesure de verser l'avance requise, de sorte que, dans les conditions concrètes de l'espèce, il n'avait pas droit à l'assistance judiciaire. | fr | Art. 4 Cst., 68 LP et 54 al. 2 Tarif LP. Assistance judiciaire en procédure de mainlevée d'opposition? Les art. 68 LP et 54 al. 2 Tarif LP n'excluent pas de manière expresse l'octroi de l'assistance judiciaire au poursuivant, respectivement à la partie qui saisit l'autorité judiciaire ou recourt contre une décision (consid. 2). En l'espèce, le poursuivant est cependant en mesure d'avancer le montant fort modeste de l'émolument pour la procédure de mainlevée (art. 51 Tarif LP), malgré ses moyens financiers précaires, de sorte que l'assistance judiciaire ne pourrait de toute manière pas lui être accordée (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,834 | 114 III 67 | 114 III 67
Sachverhalt ab Seite 67
M., qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité, a requis de l'Office des poursuites de Montreux la poursuite de la Caisse cantonale vaudoise de compensation en paiement de la somme de 180 francs 20.
Le 18 octobre 1987, M. a demandé au Juge de paix du cercle de Montreux de lever l'opposition formée au commandement de payer par la poursuivie. Invité à verser la somme de 30 francs à titre d'avance de frais, le poursuivant a demandé à en être dispensé; il invoquait son indigence, déclarant être totalement invalide et ne disposer que d'une rente mensuelle de 1'051 francs, à laquelle s'ajoute une prestation complémentaire de 326 francs par mois. Le juge de paix a maintenu sa demande d'avance de frais.
Par décision du 19 novembre 1987, le juge de paix a refusé la mainlevée de l'opposition, le poursuivant n'ayant pas versé l'avance de frais dans le délai imparti.
M. a recouru contre cette décision à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. Il a demandé à être dispensé de procéder à l'avance des frais de justice (35 francs) que le Tribunal cantonal lui a demandée pour statuer sur son recours. La cour cantonale l'a avisé que la loi vaudoise du 24 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire gratuite en matière civile ne prévoit pas l'assistance en matière de poursuites et faillites. Le délai d'avance de frais a été prolongé au 8 février 1988. Le recourant ne l'a pas utilisé.
Par décision du 19 février 1988, le Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a dit que le recours de M. était considéré comme non avenu et a rayé l'affaire du rôle.
M. exerce en temps utile un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la partie nécessiteuse a droit à l'assistance judiciaire pour mener un procès civil non dénué de chances de succès. Le Tribunal fédéral doit d'abord examiner si les dispositions cantonales réglant la matière ont été appliquées de manière arbitraire. Si tel n'est pas le cas, il examine alors librement si le droit à l'assistance judiciaire découlant directement de l'art. 4 Cst. est violé (ATF 113 Ia 12 consid. 2, ATF 112 Ia 9 consid. 2, ATF 105 Ia 113, 299).
a) La procédure de mainlevée est réglée par le droit fédéral, notamment, s'agissant des frais par les art. 68 LP et 51 ss Tarif LP. L'art. 54 Tarif LP dispose que la partie qui saisit le juge ou qui recourt est tenue d'avancer une somme suffisante au paiement de l'émolument de justice. En outre, selon l'art. 55 Tarif LP, les tarifs cantonaux ne sont pas applicables aux opérations mentionnées aux art. 50 à 53, donc en matière de mainlevée d'opposition (art. 51).
C'est dès lors à tort que le recourant critique comme contraires au droit fédéral des dispositions cantonales qui auraient été appliquées en l'espèce. Tel n'a pas été le cas et la décision attaquée se réfère d'ailleurs expressément à l'art. 54 Tarif LP.
b) En ce qui concerne l'avance des frais, l'art. 68 LP prévoit qu'elle est à la charge du créancier, qui pourra toutefois en prélever le montant sur le produit de la poursuite. Cette disposition de droit fédéral ne fait aucune réserve de l'assistance judiciaire gratuite et il est généralement admis qu'une telle assistance est notamment exclue en procédure de mainlevée d'opposition (ATF 85 I 139 et les références; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, par. 15 n. 13). Le recourant ne prétend d'ailleurs pas que la législation cantonale, allant plus loin que l'art. 68 LP, puisse permettre de dispenser un créancier nécessiteux de l'avance de l'émolument de la procédure de mainlevée (cf. ATF 85 I 139, JAEGER, n. 2 ad art. 16 LP; FRITZSCHE/WALDER, loc.cit.). Cette question n'a pas à être examinée, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public pour arbitraire, étant lié par les moyens soulevés (ATF 110 Ia 3 consid. 2a).
c) Les dispositions de la LP concernant la procédure et les autorités de poursuites sont cependant proches du droit administratif (ATF 96 III 98 et les références), de sorte que l'on pourrait envisager une extension au domaine de la poursuite du droit à l'assistance judiciaire découlant directement de l'art. 4 Cst., tel qu'il est désormais reconnu en matière de procédure administrative (cf. ATF 112 Ia 17 consid. 3c). L'art. 68 LP, qui prévoit d'une façon générale l'avance des frais à la charge du poursuivant, pas plus que l'art. 54 al. 2 Tarif LP qui prévoit l'avance des émoluments de justice à la charge de la partie qui saisit l'autorité judiciaire ou qui recourt contre une décision, n'excluent expressément l'octroi de l'assistance judiciaire, et l'on doit se demander si une interprétation de ces textes conforme à la Constitution ne doit pas conduire à admettre cette assistance aussi en matière de poursuite pour dettes. Il n'est pas nécessaire de trancher en l'espèce, car le recours serait mal fondé de toute manière.
3. Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire et viole dès lors l'art. 4 Cst. lorsqu'elle méconnaît gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou qu'elle contredit de manière choquante le sentiment de l'équité (ATF 105 Ia 176 consid. 4b, 299 consid. 1c, 322 consid. 3b, ATF 105 II 36 consid. 2 et les références). La violation incriminée doit être manifeste et reconnaissable d'emblée (ATF 102 Ia 3 consid. 2a). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable ou même préférable (ATF 102 Ia 3 consid. 2a). Enfin, une décision ne sera annulée que si elle est arbitraire dans son résultat, mais non lorsque seuls ses motifs sont insoutenables, ou encore qu'elle n'est pas motivée (ATF 96 I 549 consid. 3).
Les émoluments prévus pour le prononcé de mainlevée par l'art. 51 Tarif LP sont fort modestes. En l'espèce, le juge de paix a réclamé l'émolument minimum de 30 francs, et l'autorité de recours, qui aurait pu réclamer 45 francs (art. 67 al. 1 Tarif LP), s'est bornée à demander une avance de 35 francs. Pour déterminer si le requérant a droit à l'assistance judiciaire, il y a lieu de tenir compte du montant des avances qu'il doit faire (cf. ATF 109 Ia 8 consid. 3), et de leur rapport avec sa situation financière.
Le recourant lui-même a indiqué au juge de paix comme à l'autorité cantonale qu'il bénéficie d'une rente AI de 1'051 francs par mois, à laquelle s'ajoute une prestation complémentaire de 326 francs. Il est vrai qu'il fait aussi valoir que la prestation complémentaire ne lui est pas régulièrement payée, et qu'elle a été amputée notamment de la somme de 180 francs 20 qui fait l'objet de sa poursuite.
Le minimum vital de base proposé par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse, valable dès le 1er janvier 1988, est de 805 francs par mois pour une personne seule ne vivant pas chez des proches. Il s'y ajoute le montant du loyer. Or le recourant ne donne et n'a jamais donné d'indication sur le montant de cette dépense. Il n'a fait valoir aucune autre dépense incompressible qui devrait s'ajouter au minimum de base. Il devait donner des indications expresses à ce sujet pour appuyer son moyen selon lequel ses ressources sont inférieures au minimum vital. Certes, on ne peut présumer qu'il est logé gratuitement, mais on n'a aucun élément pour dire que le coût de son logement dépasse, à Payerne ou à Cousset, un montant de l'ordre de 400 francs par mois.
Dans ces conditions, même en tenant compte de la part (180 francs) de la prestation complémentaire qui ne lui serait actuellement plus versée, le recourant a encore des revenus correspondant au minimum vital. De toute manière, il n'est pas démontré qu'une personne réduite au minimum vital n'est pas en mesure de faire une avance de frais de 35 francs, montant qui est actuellement seul en cause.
Le montant de base du minimum vital (805 francs pour une personne seule) couvre des dépenses qui, à l'exception notamment des frais de nourriture, d'électricité et de gaz, ne se répètent pas chaque mois; ainsi en va-t-il par exemple des frais de vêtements ou d'aménagement du logement dont la couverture peut dès lors, à une occasion, servir à payer la modeste somme de 35 francs pour une avance de frais. Le magistrat intimé pouvait donc estimer sans arbitraire que le recourant, malgré ses explications, était en mesure de verser l'avance requise, de sorte que, dans les conditions concrètes de l'espèce, il n'avait pas droit à l'assistance judiciaire. | fr | Art. 4 Cost., 68 LEF e art. 54 cpv. 2 TarLEF. Assistenza giudiziaria in materia di rigetto dell'opposizione? Gli art. 68 LEF e 54 cpv. 2 TarLEF non escludono espressamente la concessione dell'assistenza giudiziaria al creditore procedente o alla parte che adisce l'autorità giudiziaria o ricorre contro una decisione (consid. 2). Nella fattispecie, il creditore è nondimeno in grado di anticipare l'ammontare assai modesto della tassa per la procedura di opposizione (art. 51 TarLEF), malgrado le sue precarie risorse finanziarie, di guisa che l'assistenza giudiziaria non potrebbe comunque essergli accordata (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,835 | 114 III 71 | 114 III 71
Sachverhalt ab Seite 72
Die Seerestaurant Mythenquai AG ist der Betrieblichen Altersvorsorgeeinrichtung Wirte (BAV Wirte) angeschlossen. In der Anschlussvereinbarung vom 13. November 1985 hatte sie sich unterschriftlich verpflichtet, dieser die reglementarisch geforderten Beiträge zu leisten. Mit Gesuchen vom 8. und 9. Februar 1988 ersuchte die BAV Wirte beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich für ihre Beitragsforderungen aus dem 4. Quartal 1986 und aus dem 1. Quartal 1987 im Betrag von Fr. 13'971.90 bzw. Fr. 15'197.20 um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung. Als Rechtsöffnungstitel legte sie die Anschlussvereinbarung und die von der Schuldnerin unterzeichneten Lohnlisten vor. Mit Verfügungen vom 2. März 1988 wies der Einzelrichter die Rechtsöffnungsgesuche ab. Eine dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Mai 1988 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid hat die BAV Wirte beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Einzelrichter hatte die Abweisung der beiden Rechtsöffnungsbegehren damit begründet, dass sich die Berechnungsgrundlagen der Beitragsforderungen, auf welche in der Anschlussvereinbarung verwiesen werde, seit deren Unterzeichnung durch Änderung von Art. 5 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 (BVV 2; SR 831.441.1) offenbar geändert hätten und dass diese Grundlagen nicht mehr als von der Beschwerdegegnerin unterschriftlich anerkannt gelten könnten. Das Obergericht hat darin keinen Verstoss gegen klares Recht erblickt.
Nach Art. 82 Abs. 1 SchKG kann die provisorische Rechtsöffnung unter anderem dann verlangt werden, wenn die Forderung auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht.
In der dem Rechtsöffnungsrichter vorgelegten Anschlussvereinbarung vom 13. November 1985 hatte sich die Beschwerdegegnerin unterschriftlich verpflichtet, alle gemäss Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (BVG) und Landes-Gesamtarbeitsvertrag versicherungspflichtigen Arbeitnehmer bei der Beschwerdeführerin zu versichern und dafür die reglementarisch geforderten Beiträge zu leisten. Sie hatte ferner erklärt, von dem auf der Rückseite des Formulars abgedruckten Reglementsauszug Kenntnis genommen und ihn in dieser Form akzeptiert zu haben. Im Reglementsauszug werden die von den angeschlossenen Betrieben zu leistenden Beiträge in Prozenten des koordinierten Lohns der zu versichernden Arbeitnehmer festgesetzt. Der koordinierte Lohn wird als AHV-Bruttolohn abzüglich Fr. 1'380.-- monatlich, höchstens aber Fr. 2'760.-- und mindestens Fr. 172.50 monatlich definiert, wobei ausdrücklich beigefügt wird, diese Lohngrenzen würden jeweils den Änderungen im BVG angepasst. Eine solche Änderung erfolgte mit Wirkung auf den 1. Januar 1986 durch die Verordnung 86 über die Anpassung der Grenzbeträge bei der beruflichen Vorsorge vom 11. September 1985 (AS 1985 S. 1345).
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid zu Recht darauf hingewiesen, dass sich eine Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben kann, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen, und dass die anerkannte Schuld in der vom Schuldner unterzeichneten Urkunde nicht notwendigerweise ziffernmässig bestimmt sein muss, sondern dass es genügt, dass die Schuldsumme leicht bestimmbar ist (BGE 106 III 99 E. 3). Diese Voraussetzung ist hier aber entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen klarerweise erfüllt. Die Beschwerdegegnerin hat nicht nur die Anschlussvereinbarung unterzeichnet, sondern auch die Lohnlisten für die beiden Quartale, für welche die Versicherungsbeiträge verlangt werden. Da die Anschlussvereinbarung auch die Beitragssätze enthält, lässt sich der Schuldbetrag aus der Gesamtheit dieser Urkunden ohne weiteres bestimmen. Fragen kann sich nur, ob die anerkannte Schuld allein wegen der inzwischen erfolgten Anpassung der Vorschriften betreffend den koordinierten Lohn, von welchem bei der Berechnung der Beiträge auszugehen ist, nicht mehr als leicht bestimmbar gelten kann. Diese Frage ist jedoch ohne Zweifel zu verneinen. Der Begriff des koordinierten Lohns, der in Art. 8 BVG umschrieben wird, ist für die berufliche Vorsorge von grundlegender Bedeutung und ist jedem in diesem Bereich Tätigen bekannt, namentlich auch den Arbeitgebern, die ihre Arbeitnehmer für diesen Teil des Lohns versichern müssen. Ebenso allgemein bekannt ist, dass die obere und die untere Grenze des koordinierten Lohns vom Bundesrat periodisch den Änderungen der AHV-Gesetzgebung angepasst werden, wie dies hier der Fall war (Art. 9 BVG). Es ist nicht einzusehen, weshalb eine derartige auf Gesetz beruhende Änderung der Berechnungsgrundlagen vom Beitragsschuldner unter dem Gesichtspunkt von Art. 82 Abs. 1 SchKG nicht zum voraus sollte anerkannt werden können. Es kann hier nichts anderes gelten als bei Schuldverpflichtungen, die mit einer Indexklausel versehen sind. Für solche Schuldverpflichtungen wird in der Praxis ständig Rechtsöffnung erteilt, auch wenn deren endgültige Höhe im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Schuldanerkennung - bei der definitiven Rechtsöffnung im Zeitpunkt der Urteilsfällung - nicht feststeht (vgl. z.B. JT 1973 II 93; BJM 1976 S. 107). Gilt eine Schuldverpflichtung, deren definitive Höhe sich erst aus der nachträglichen Entwicklung eines Indexes ergibt, als durch die Unterschrift unter die Schuldanerkennung gedeckt, so kann es sich nicht anders verhalten, wenn in der unterzeichneten Schuldanerkennung die Änderung der für die Bestimmung des koordinierten Lohns massgebenden Grenzbeträge vorbehalten wird. Auch in einem solchen Fall ist der Schuldbetrag ohne weiteres bestimmbar. Die Berücksichtigung der gesetzlichen Anpassung des koordinierten Lohns, wie sie hier für die Berechnung der Versicherungsbeiträge notwendig ist, ist für den Rechtsöffnungsrichter denn auch nicht komplizierter als die Anwendung einer Indexklausel. Im vorliegenden Fall erschöpfen sich die Auswirkungen dieser Gesetzesänderung praktisch darin, dass vom AHV-Bruttolohn statt Fr. 1'380.--, wie ursprünglich vorgesehen, Fr. 1'440.-- pro Monat abgezogen werden müssen, um den koordinierten Lohn zu ermitteln. Dieser und damit auch die von der Beschwerdegegnerin geschuldeten Beiträge sind somit geringer, als wenn noch vom ursprünglichen Betrag ausgegangen worden wäre. Um so stossender ist es, die Rechtsöffnung wegen dieser quantitativ geringfügigen und sich überdies zugunsten der Schuldnerin auswirkenden gesetzlichen Änderungen der Berechnungsgrundlagen zu verweigern.
Entgegen der Auffassung des Obergerichts lässt sich der vorliegende Fall in keiner Weise mit BGE 106 III 97 vergleichen. In jenem Entscheid ist das Bundesgericht zum Ergebnis gelangt, dass die stillschweigende Genehmigung eines Kontokorrentauszugs zusammen mit dem vom Schuldner unterzeichneten Krediteröffnungsvertrag keinen Rechtsöffnungstitel für den Passivsaldo des Kontos darstelle. Es liegt in der Tat auf der Hand, dass die Höhe des Saldos durch die Unterzeichnung des Krediteröffnungsvertrags nicht gedeckt ist. Auch wenn sich der Bankkunde verpflichtet, den nicht innert Frist beanstandeten Kontoauszug als richtig anzuerkennen, so fehlt es an der für die Rechtsöffnung erforderlichen unterschriftlichen Anerkennung des Saldos. Dieser ist aufgrund der vom Kunden unterzeichneten Urkunde auch in keiner Weise bestimmbar, liegt es doch völlig in der Hand der Bank, welche Zahlen sie in den Kontoauszug aufnehmen will. Im vorliegenden Fall lässt sich die Schuldsumme demgegenüber aufgrund der Schuldanerkennung anhand objektiver, dem Willen der Parteien entzogener Umstände, nämlich der gesetzlichen Anpassung der für die Ermittlung des koordinierten Lohns massgebenden Grenzbeträge an die AHV-Gesetzgebung, denen sich die Beschwerdegegnerin zum voraus unterworfen hat, ohne weiteres berechnen.
Die Annahme der kantonalen Instanzen, die Beschwerdeführerin habe für die in Betreibung gesetzten Beitragsforderungen keine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung vorgelegt, erweist sich somit als unhaltbar, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist. | de | Provisorische Rechtsöffnung; Begriff der durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Die anerkannte Schuld muss in der vom Schuldner unterzeichneten Urkunde nicht notwendigerweise ziffernmässig bestimmt sein; es genügt, dass sie leicht bestimmbar ist. Es ist daher willkürlich, die provisorische Rechtsöffnung für die Beitragsforderung einer Personalvorsorgeeinrichtung zu verweigern, wenn deren Höhe in der vom Beitragsschuldner unterzeichneten Anschlussvereinbarung von der gesetzlich vorgesehenen periodischen Anpassung des koordinierten Lohnes an die AHV-Gesetzgebung abhängig gemacht wird. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,836 | 114 III 71 | 114 III 71
Sachverhalt ab Seite 72
Die Seerestaurant Mythenquai AG ist der Betrieblichen Altersvorsorgeeinrichtung Wirte (BAV Wirte) angeschlossen. In der Anschlussvereinbarung vom 13. November 1985 hatte sie sich unterschriftlich verpflichtet, dieser die reglementarisch geforderten Beiträge zu leisten. Mit Gesuchen vom 8. und 9. Februar 1988 ersuchte die BAV Wirte beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich für ihre Beitragsforderungen aus dem 4. Quartal 1986 und aus dem 1. Quartal 1987 im Betrag von Fr. 13'971.90 bzw. Fr. 15'197.20 um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung. Als Rechtsöffnungstitel legte sie die Anschlussvereinbarung und die von der Schuldnerin unterzeichneten Lohnlisten vor. Mit Verfügungen vom 2. März 1988 wies der Einzelrichter die Rechtsöffnungsgesuche ab. Eine dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Mai 1988 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid hat die BAV Wirte beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Einzelrichter hatte die Abweisung der beiden Rechtsöffnungsbegehren damit begründet, dass sich die Berechnungsgrundlagen der Beitragsforderungen, auf welche in der Anschlussvereinbarung verwiesen werde, seit deren Unterzeichnung durch Änderung von Art. 5 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 (BVV 2; SR 831.441.1) offenbar geändert hätten und dass diese Grundlagen nicht mehr als von der Beschwerdegegnerin unterschriftlich anerkannt gelten könnten. Das Obergericht hat darin keinen Verstoss gegen klares Recht erblickt.
Nach Art. 82 Abs. 1 SchKG kann die provisorische Rechtsöffnung unter anderem dann verlangt werden, wenn die Forderung auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht.
In der dem Rechtsöffnungsrichter vorgelegten Anschlussvereinbarung vom 13. November 1985 hatte sich die Beschwerdegegnerin unterschriftlich verpflichtet, alle gemäss Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (BVG) und Landes-Gesamtarbeitsvertrag versicherungspflichtigen Arbeitnehmer bei der Beschwerdeführerin zu versichern und dafür die reglementarisch geforderten Beiträge zu leisten. Sie hatte ferner erklärt, von dem auf der Rückseite des Formulars abgedruckten Reglementsauszug Kenntnis genommen und ihn in dieser Form akzeptiert zu haben. Im Reglementsauszug werden die von den angeschlossenen Betrieben zu leistenden Beiträge in Prozenten des koordinierten Lohns der zu versichernden Arbeitnehmer festgesetzt. Der koordinierte Lohn wird als AHV-Bruttolohn abzüglich Fr. 1'380.-- monatlich, höchstens aber Fr. 2'760.-- und mindestens Fr. 172.50 monatlich definiert, wobei ausdrücklich beigefügt wird, diese Lohngrenzen würden jeweils den Änderungen im BVG angepasst. Eine solche Änderung erfolgte mit Wirkung auf den 1. Januar 1986 durch die Verordnung 86 über die Anpassung der Grenzbeträge bei der beruflichen Vorsorge vom 11. September 1985 (AS 1985 S. 1345).
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid zu Recht darauf hingewiesen, dass sich eine Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben kann, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen, und dass die anerkannte Schuld in der vom Schuldner unterzeichneten Urkunde nicht notwendigerweise ziffernmässig bestimmt sein muss, sondern dass es genügt, dass die Schuldsumme leicht bestimmbar ist (BGE 106 III 99 E. 3). Diese Voraussetzung ist hier aber entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen klarerweise erfüllt. Die Beschwerdegegnerin hat nicht nur die Anschlussvereinbarung unterzeichnet, sondern auch die Lohnlisten für die beiden Quartale, für welche die Versicherungsbeiträge verlangt werden. Da die Anschlussvereinbarung auch die Beitragssätze enthält, lässt sich der Schuldbetrag aus der Gesamtheit dieser Urkunden ohne weiteres bestimmen. Fragen kann sich nur, ob die anerkannte Schuld allein wegen der inzwischen erfolgten Anpassung der Vorschriften betreffend den koordinierten Lohn, von welchem bei der Berechnung der Beiträge auszugehen ist, nicht mehr als leicht bestimmbar gelten kann. Diese Frage ist jedoch ohne Zweifel zu verneinen. Der Begriff des koordinierten Lohns, der in Art. 8 BVG umschrieben wird, ist für die berufliche Vorsorge von grundlegender Bedeutung und ist jedem in diesem Bereich Tätigen bekannt, namentlich auch den Arbeitgebern, die ihre Arbeitnehmer für diesen Teil des Lohns versichern müssen. Ebenso allgemein bekannt ist, dass die obere und die untere Grenze des koordinierten Lohns vom Bundesrat periodisch den Änderungen der AHV-Gesetzgebung angepasst werden, wie dies hier der Fall war (Art. 9 BVG). Es ist nicht einzusehen, weshalb eine derartige auf Gesetz beruhende Änderung der Berechnungsgrundlagen vom Beitragsschuldner unter dem Gesichtspunkt von Art. 82 Abs. 1 SchKG nicht zum voraus sollte anerkannt werden können. Es kann hier nichts anderes gelten als bei Schuldverpflichtungen, die mit einer Indexklausel versehen sind. Für solche Schuldverpflichtungen wird in der Praxis ständig Rechtsöffnung erteilt, auch wenn deren endgültige Höhe im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Schuldanerkennung - bei der definitiven Rechtsöffnung im Zeitpunkt der Urteilsfällung - nicht feststeht (vgl. z.B. JT 1973 II 93; BJM 1976 S. 107). Gilt eine Schuldverpflichtung, deren definitive Höhe sich erst aus der nachträglichen Entwicklung eines Indexes ergibt, als durch die Unterschrift unter die Schuldanerkennung gedeckt, so kann es sich nicht anders verhalten, wenn in der unterzeichneten Schuldanerkennung die Änderung der für die Bestimmung des koordinierten Lohns massgebenden Grenzbeträge vorbehalten wird. Auch in einem solchen Fall ist der Schuldbetrag ohne weiteres bestimmbar. Die Berücksichtigung der gesetzlichen Anpassung des koordinierten Lohns, wie sie hier für die Berechnung der Versicherungsbeiträge notwendig ist, ist für den Rechtsöffnungsrichter denn auch nicht komplizierter als die Anwendung einer Indexklausel. Im vorliegenden Fall erschöpfen sich die Auswirkungen dieser Gesetzesänderung praktisch darin, dass vom AHV-Bruttolohn statt Fr. 1'380.--, wie ursprünglich vorgesehen, Fr. 1'440.-- pro Monat abgezogen werden müssen, um den koordinierten Lohn zu ermitteln. Dieser und damit auch die von der Beschwerdegegnerin geschuldeten Beiträge sind somit geringer, als wenn noch vom ursprünglichen Betrag ausgegangen worden wäre. Um so stossender ist es, die Rechtsöffnung wegen dieser quantitativ geringfügigen und sich überdies zugunsten der Schuldnerin auswirkenden gesetzlichen Änderungen der Berechnungsgrundlagen zu verweigern.
Entgegen der Auffassung des Obergerichts lässt sich der vorliegende Fall in keiner Weise mit BGE 106 III 97 vergleichen. In jenem Entscheid ist das Bundesgericht zum Ergebnis gelangt, dass die stillschweigende Genehmigung eines Kontokorrentauszugs zusammen mit dem vom Schuldner unterzeichneten Krediteröffnungsvertrag keinen Rechtsöffnungstitel für den Passivsaldo des Kontos darstelle. Es liegt in der Tat auf der Hand, dass die Höhe des Saldos durch die Unterzeichnung des Krediteröffnungsvertrags nicht gedeckt ist. Auch wenn sich der Bankkunde verpflichtet, den nicht innert Frist beanstandeten Kontoauszug als richtig anzuerkennen, so fehlt es an der für die Rechtsöffnung erforderlichen unterschriftlichen Anerkennung des Saldos. Dieser ist aufgrund der vom Kunden unterzeichneten Urkunde auch in keiner Weise bestimmbar, liegt es doch völlig in der Hand der Bank, welche Zahlen sie in den Kontoauszug aufnehmen will. Im vorliegenden Fall lässt sich die Schuldsumme demgegenüber aufgrund der Schuldanerkennung anhand objektiver, dem Willen der Parteien entzogener Umstände, nämlich der gesetzlichen Anpassung der für die Ermittlung des koordinierten Lohns massgebenden Grenzbeträge an die AHV-Gesetzgebung, denen sich die Beschwerdegegnerin zum voraus unterworfen hat, ohne weiteres berechnen.
Die Annahme der kantonalen Instanzen, die Beschwerdeführerin habe für die in Betreibung gesetzten Beitragsforderungen keine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung vorgelegt, erweist sich somit als unhaltbar, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist. | de | Mainlevée provisoire de l'opposition; notion de reconnaissance de dette sous seing privé (art. 82 al. 1 LP). La dette reconnue ne doit pas nécessairement être chiffrée dans l'acte signé par le débiteur; il suffit qu'elle soit aisément déterminable. Il est dès lors arbitraire de refuser la mainlevée provisoire pour la créance de cotisation d'une institution de prévoyance du personnel lorsque, dans la convention d'affiliation signée par le débiteur de la cotisation, le montant de celle-ci est soumis à l'adaptation périodique à l'AVS, légalement prévue, du salaire coordonné. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,837 | 114 III 71 | 114 III 71
Sachverhalt ab Seite 72
Die Seerestaurant Mythenquai AG ist der Betrieblichen Altersvorsorgeeinrichtung Wirte (BAV Wirte) angeschlossen. In der Anschlussvereinbarung vom 13. November 1985 hatte sie sich unterschriftlich verpflichtet, dieser die reglementarisch geforderten Beiträge zu leisten. Mit Gesuchen vom 8. und 9. Februar 1988 ersuchte die BAV Wirte beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich für ihre Beitragsforderungen aus dem 4. Quartal 1986 und aus dem 1. Quartal 1987 im Betrag von Fr. 13'971.90 bzw. Fr. 15'197.20 um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung. Als Rechtsöffnungstitel legte sie die Anschlussvereinbarung und die von der Schuldnerin unterzeichneten Lohnlisten vor. Mit Verfügungen vom 2. März 1988 wies der Einzelrichter die Rechtsöffnungsgesuche ab. Eine dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Mai 1988 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid hat die BAV Wirte beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Einzelrichter hatte die Abweisung der beiden Rechtsöffnungsbegehren damit begründet, dass sich die Berechnungsgrundlagen der Beitragsforderungen, auf welche in der Anschlussvereinbarung verwiesen werde, seit deren Unterzeichnung durch Änderung von Art. 5 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 (BVV 2; SR 831.441.1) offenbar geändert hätten und dass diese Grundlagen nicht mehr als von der Beschwerdegegnerin unterschriftlich anerkannt gelten könnten. Das Obergericht hat darin keinen Verstoss gegen klares Recht erblickt.
Nach Art. 82 Abs. 1 SchKG kann die provisorische Rechtsöffnung unter anderem dann verlangt werden, wenn die Forderung auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht.
In der dem Rechtsöffnungsrichter vorgelegten Anschlussvereinbarung vom 13. November 1985 hatte sich die Beschwerdegegnerin unterschriftlich verpflichtet, alle gemäss Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (BVG) und Landes-Gesamtarbeitsvertrag versicherungspflichtigen Arbeitnehmer bei der Beschwerdeführerin zu versichern und dafür die reglementarisch geforderten Beiträge zu leisten. Sie hatte ferner erklärt, von dem auf der Rückseite des Formulars abgedruckten Reglementsauszug Kenntnis genommen und ihn in dieser Form akzeptiert zu haben. Im Reglementsauszug werden die von den angeschlossenen Betrieben zu leistenden Beiträge in Prozenten des koordinierten Lohns der zu versichernden Arbeitnehmer festgesetzt. Der koordinierte Lohn wird als AHV-Bruttolohn abzüglich Fr. 1'380.-- monatlich, höchstens aber Fr. 2'760.-- und mindestens Fr. 172.50 monatlich definiert, wobei ausdrücklich beigefügt wird, diese Lohngrenzen würden jeweils den Änderungen im BVG angepasst. Eine solche Änderung erfolgte mit Wirkung auf den 1. Januar 1986 durch die Verordnung 86 über die Anpassung der Grenzbeträge bei der beruflichen Vorsorge vom 11. September 1985 (AS 1985 S. 1345).
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid zu Recht darauf hingewiesen, dass sich eine Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben kann, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen, und dass die anerkannte Schuld in der vom Schuldner unterzeichneten Urkunde nicht notwendigerweise ziffernmässig bestimmt sein muss, sondern dass es genügt, dass die Schuldsumme leicht bestimmbar ist (BGE 106 III 99 E. 3). Diese Voraussetzung ist hier aber entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen klarerweise erfüllt. Die Beschwerdegegnerin hat nicht nur die Anschlussvereinbarung unterzeichnet, sondern auch die Lohnlisten für die beiden Quartale, für welche die Versicherungsbeiträge verlangt werden. Da die Anschlussvereinbarung auch die Beitragssätze enthält, lässt sich der Schuldbetrag aus der Gesamtheit dieser Urkunden ohne weiteres bestimmen. Fragen kann sich nur, ob die anerkannte Schuld allein wegen der inzwischen erfolgten Anpassung der Vorschriften betreffend den koordinierten Lohn, von welchem bei der Berechnung der Beiträge auszugehen ist, nicht mehr als leicht bestimmbar gelten kann. Diese Frage ist jedoch ohne Zweifel zu verneinen. Der Begriff des koordinierten Lohns, der in Art. 8 BVG umschrieben wird, ist für die berufliche Vorsorge von grundlegender Bedeutung und ist jedem in diesem Bereich Tätigen bekannt, namentlich auch den Arbeitgebern, die ihre Arbeitnehmer für diesen Teil des Lohns versichern müssen. Ebenso allgemein bekannt ist, dass die obere und die untere Grenze des koordinierten Lohns vom Bundesrat periodisch den Änderungen der AHV-Gesetzgebung angepasst werden, wie dies hier der Fall war (Art. 9 BVG). Es ist nicht einzusehen, weshalb eine derartige auf Gesetz beruhende Änderung der Berechnungsgrundlagen vom Beitragsschuldner unter dem Gesichtspunkt von Art. 82 Abs. 1 SchKG nicht zum voraus sollte anerkannt werden können. Es kann hier nichts anderes gelten als bei Schuldverpflichtungen, die mit einer Indexklausel versehen sind. Für solche Schuldverpflichtungen wird in der Praxis ständig Rechtsöffnung erteilt, auch wenn deren endgültige Höhe im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Schuldanerkennung - bei der definitiven Rechtsöffnung im Zeitpunkt der Urteilsfällung - nicht feststeht (vgl. z.B. JT 1973 II 93; BJM 1976 S. 107). Gilt eine Schuldverpflichtung, deren definitive Höhe sich erst aus der nachträglichen Entwicklung eines Indexes ergibt, als durch die Unterschrift unter die Schuldanerkennung gedeckt, so kann es sich nicht anders verhalten, wenn in der unterzeichneten Schuldanerkennung die Änderung der für die Bestimmung des koordinierten Lohns massgebenden Grenzbeträge vorbehalten wird. Auch in einem solchen Fall ist der Schuldbetrag ohne weiteres bestimmbar. Die Berücksichtigung der gesetzlichen Anpassung des koordinierten Lohns, wie sie hier für die Berechnung der Versicherungsbeiträge notwendig ist, ist für den Rechtsöffnungsrichter denn auch nicht komplizierter als die Anwendung einer Indexklausel. Im vorliegenden Fall erschöpfen sich die Auswirkungen dieser Gesetzesänderung praktisch darin, dass vom AHV-Bruttolohn statt Fr. 1'380.--, wie ursprünglich vorgesehen, Fr. 1'440.-- pro Monat abgezogen werden müssen, um den koordinierten Lohn zu ermitteln. Dieser und damit auch die von der Beschwerdegegnerin geschuldeten Beiträge sind somit geringer, als wenn noch vom ursprünglichen Betrag ausgegangen worden wäre. Um so stossender ist es, die Rechtsöffnung wegen dieser quantitativ geringfügigen und sich überdies zugunsten der Schuldnerin auswirkenden gesetzlichen Änderungen der Berechnungsgrundlagen zu verweigern.
Entgegen der Auffassung des Obergerichts lässt sich der vorliegende Fall in keiner Weise mit BGE 106 III 97 vergleichen. In jenem Entscheid ist das Bundesgericht zum Ergebnis gelangt, dass die stillschweigende Genehmigung eines Kontokorrentauszugs zusammen mit dem vom Schuldner unterzeichneten Krediteröffnungsvertrag keinen Rechtsöffnungstitel für den Passivsaldo des Kontos darstelle. Es liegt in der Tat auf der Hand, dass die Höhe des Saldos durch die Unterzeichnung des Krediteröffnungsvertrags nicht gedeckt ist. Auch wenn sich der Bankkunde verpflichtet, den nicht innert Frist beanstandeten Kontoauszug als richtig anzuerkennen, so fehlt es an der für die Rechtsöffnung erforderlichen unterschriftlichen Anerkennung des Saldos. Dieser ist aufgrund der vom Kunden unterzeichneten Urkunde auch in keiner Weise bestimmbar, liegt es doch völlig in der Hand der Bank, welche Zahlen sie in den Kontoauszug aufnehmen will. Im vorliegenden Fall lässt sich die Schuldsumme demgegenüber aufgrund der Schuldanerkennung anhand objektiver, dem Willen der Parteien entzogener Umstände, nämlich der gesetzlichen Anpassung der für die Ermittlung des koordinierten Lohns massgebenden Grenzbeträge an die AHV-Gesetzgebung, denen sich die Beschwerdegegnerin zum voraus unterworfen hat, ohne weiteres berechnen.
Die Annahme der kantonalen Instanzen, die Beschwerdeführerin habe für die in Betreibung gesetzten Beitragsforderungen keine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung vorgelegt, erweist sich somit als unhaltbar, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist. | de | Rigetto provvisorio dell'opposizione; nozione di riconoscimento di debito constatato con scrittura privata (art. 82 cpv. 1 LEF). Il debito riconosciuto non dev'essere necessariamente quantificato nell'atto sottoscritto dal debitore; è sufficiente che esso sia agevolmente determinabile. È pertanto arbitrario negare il rigetto provvisorio dell'opposizione per un credito in materia di contributi vantato da un istituto di previdenza a favore del personale ove, nella convenzione di affiliazione sottoscritta dal debitore del contributo, l'ammontare di quest'ultimo dipenda dall'adattamento periodico all'AVS, previsto legalmente, del salario coordinato. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,838 | 114 III 75 | 114 III 75
Erwägungen ab Seite 76
Extrait des considérants:
1. L'autorité cantonale a considéré que la saisie pratiquée au détriment de dame P. ne respectait pas le principe de la spécialité défini par la jurisprudence qui considère comme nulle une saisie qui ne porte pas sur des objets clairement déterminés (ATF 50 III 195 ss, ATF 47 III 86 ss, ATF 46 III 3, ATF 43 III 218).
La jurisprudence citée par l'autorité cantonale ne cadre cependant pas avec la présente espèce où l'Office a saisi un lot déterminé et individualisé, déposé dans trois containers chez un tiers, et qui comprenait la marchandise d'un magasin, à savoir un assortiment homogène.
Selon la jurisprudence (ATF 106 III 102 /103 et les références), la saisie, provisoire ou définitive, constitue le fondement de la continuation de la poursuite et de la réalisation. Son but et son objet sont de déterminer et de sauvegarder les éléments du patrimoine des débiteurs dont le produit servira à couvrir le montant de la créance. Or, la réalisation ne peut porter que sur des droits ou des choses individualisés de manière suffisante. Il s'ensuit que la saisie est affectée d'un vice essentiel lorsque le fonctionnaire chargé de son exécution n'indique pas avec précision les biens qu'elle est censée frapper. Seuls peuvent être considérés comme valablement saisis les droits et les choses désignés de manière à permettre à l'office, le cas échéant, de les mettre en vente sans devoir les individualiser préalablement (ce qui a été fait en l'espèce les 21 et 22 novembre 1986). Aussi la jurisprudence a-t-elle toujours tenu pour nulle la saisie de biens non individualisés, notamment celle frappant, d'une manière globale, l'ensemble des valeurs qu'un tiers détient pour le débiteur ou toutes les créances que le débiteur a contre lui.
On ne se trouve pas en l'espèce dans l'hypothèse d'un séquestre générique, où les biens appréhendés n'ont pu être désignés que par leur genre, tant dans l'ordonnance que dans le procès-verbal d'exécution (ATF 107 III 38 consid. 5, ATF 106 III 103, ATF 96 III 110 consid. 3). Il n'y a pas nécessité de renvoyer à un stade ultérieur la désignation exacte des biens à réaliser (ATF 106 III 103, 63 III 66). On connaissait et l'existence et le contenu des containers (au contraire de celui d'un safe dans le séquestre de genre). Il était aisé d'empêcher le débiteur d'en disposer (art. 96 LP; ATF 50 III 195). Il s'agissait de biens corporels spécifiés, suffisamment individualisés dans les trois containers pour l'application de toute une série de prescriptions légales (ATF 47 III 87 : art. 97 al. 1 et 2, 98, 115 al. 2, etc.), et non par exemple de "toute valeur du débiteur pouvant se trouver en mains d'une banque", ou encore une partie - non déterminée - de "biens et marchandises diverses selon inventaire antérieur", inventaire non communiqué (ATF 43 III 218).
2. Au demeurant, quoi qu'il en soit de la validité de la saisie (qui n'est pas nulle), la réalisation a eu lieu - ce qui montre bien que les objets saisis étaient suffisamment individualisés pour être vendus tels quels - et les enchères n'ont pas été attaquées (art. 136bis LP). Reste à savoir si leur produit revient à la masse de la faillite du mari, comme le pense l'autorité cantonale de surveillance. A tort.
En effet, l'Office des faillites (en accord avec l'Office des poursuites) et l'autorité de surveillance incorporent à l'inventaire des biens saisis par l'Office des poursuites comme appartenant à l'épouse - débitrice solidaire - dans la poursuite dirigée contre elle, et non revendiqués par le mari. La décision attaquée n'apporte en fait aucune autre précision. Il n'en ressort pas, notamment, que les biens saisis aient été indiqués comme siens par le failli et détenus en son nom par le tiers. Si les organes de la faillite prétendent néanmoins, par l'inscription du produit de la réalisation dans l'inventaire, que les biens saisis mais non encore réalisés étaient entrés dans la masse, la réalisation n'empêche en principe pas cette revendication, puisque les deniers ne sont pas encore distribués (art. 107 al. 4 LP). L'Office des poursuites devra donc se prononcer d'abord sur la recevabilité de la revendication, c'est-à-dire rechercher si le mari n'a pas tardé malicieusement à former la revendication (ATF 111 III 23 consid. 2; ATF 109 III 20; 60). Si celle-ci est recevable, il ouvrira la procédure des art. 106 ss LP. Seul l'accord des intéressés à la poursuite contre la femme - créanciers et débitrice - ou un jugement sur une éventuelle action en revendication ou en contestation de la revendication peut déterminer le sort définitif des objets saisis au préjudice de la femme ou des espèces les représentant. Un accord entre les deux offices, sans consultation des créanciers de la femme et de la débitrice dans les formes de l'art. 106 LP (et ses suites: art. 107 et 109), ne peut régler la question posée. | fr | Pfändungsvollzug; Spezialitätsprinzip. Die Pfändung leidet an einem wesentlichen Mangel, wenn der Beamte, der sie vornimmt, nicht genau angibt, welche Vermögenswerte mit Beschlag belegt sind. Hingegen ist es nicht notwendig, die zahlreichen gepfändeten Gegenstände, die sich in einem Container befinden, dessen Inhalt bekannt ist - im vorliegenden Fall Ware eines Verkaufladens - im einzelnen genau zu bezeichnen (E. 1).
Vermögenswerte, die im Rahmen einer gegen die Gattin gerichteten Betreibung gepfändet, aber im Konkurs des Ehegatten realisiert worden sind, ohne dass dieser die Gegenstände zu Eigentum angesprochen hat.
Das Schicksal dieser Güter - oder des sie repräsentierenden Entgeltes - kann nicht durch Übereinkunft zwischen dem Betreibungsamt und dem Konkursamt besiegelt werden, ohne dass die Ehefrau und deren Gläubiger nach Art. 106 ff. SchKG Gelegenheit zur Ansprache erhalten haben (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 76
Extrait des considérants:
1. L'autorité cantonale a considéré que la saisie pratiquée au détriment de dame P. ne respectait pas le principe de la spécialité défini par la jurisprudence qui considère comme nulle une saisie qui ne porte pas sur des objets clairement déterminés (ATF 50 III 195 ss, ATF 47 III 86 ss, ATF 46 III 3, ATF 43 III 218).
La jurisprudence citée par l'autorité cantonale ne cadre cependant pas avec la présente espèce où l'Office a saisi un lot déterminé et individualisé, déposé dans trois containers chez un tiers, et qui comprenait la marchandise d'un magasin, à savoir un assortiment homogène.
Selon la jurisprudence (ATF 106 III 102 /103 et les références), la saisie, provisoire ou définitive, constitue le fondement de la continuation de la poursuite et de la réalisation. Son but et son objet sont de déterminer et de sauvegarder les éléments du patrimoine des débiteurs dont le produit servira à couvrir le montant de la créance. Or, la réalisation ne peut porter que sur des droits ou des choses individualisés de manière suffisante. Il s'ensuit que la saisie est affectée d'un vice essentiel lorsque le fonctionnaire chargé de son exécution n'indique pas avec précision les biens qu'elle est censée frapper. Seuls peuvent être considérés comme valablement saisis les droits et les choses désignés de manière à permettre à l'office, le cas échéant, de les mettre en vente sans devoir les individualiser préalablement (ce qui a été fait en l'espèce les 21 et 22 novembre 1986). Aussi la jurisprudence a-t-elle toujours tenu pour nulle la saisie de biens non individualisés, notamment celle frappant, d'une manière globale, l'ensemble des valeurs qu'un tiers détient pour le débiteur ou toutes les créances que le débiteur a contre lui.
On ne se trouve pas en l'espèce dans l'hypothèse d'un séquestre générique, où les biens appréhendés n'ont pu être désignés que par leur genre, tant dans l'ordonnance que dans le procès-verbal d'exécution (ATF 107 III 38 consid. 5, ATF 106 III 103, ATF 96 III 110 consid. 3). Il n'y a pas nécessité de renvoyer à un stade ultérieur la désignation exacte des biens à réaliser (ATF 106 III 103, 63 III 66). On connaissait et l'existence et le contenu des containers (au contraire de celui d'un safe dans le séquestre de genre). Il était aisé d'empêcher le débiteur d'en disposer (art. 96 LP; ATF 50 III 195). Il s'agissait de biens corporels spécifiés, suffisamment individualisés dans les trois containers pour l'application de toute une série de prescriptions légales (ATF 47 III 87 : art. 97 al. 1 et 2, 98, 115 al. 2, etc.), et non par exemple de "toute valeur du débiteur pouvant se trouver en mains d'une banque", ou encore une partie - non déterminée - de "biens et marchandises diverses selon inventaire antérieur", inventaire non communiqué (ATF 43 III 218).
2. Au demeurant, quoi qu'il en soit de la validité de la saisie (qui n'est pas nulle), la réalisation a eu lieu - ce qui montre bien que les objets saisis étaient suffisamment individualisés pour être vendus tels quels - et les enchères n'ont pas été attaquées (art. 136bis LP). Reste à savoir si leur produit revient à la masse de la faillite du mari, comme le pense l'autorité cantonale de surveillance. A tort.
En effet, l'Office des faillites (en accord avec l'Office des poursuites) et l'autorité de surveillance incorporent à l'inventaire des biens saisis par l'Office des poursuites comme appartenant à l'épouse - débitrice solidaire - dans la poursuite dirigée contre elle, et non revendiqués par le mari. La décision attaquée n'apporte en fait aucune autre précision. Il n'en ressort pas, notamment, que les biens saisis aient été indiqués comme siens par le failli et détenus en son nom par le tiers. Si les organes de la faillite prétendent néanmoins, par l'inscription du produit de la réalisation dans l'inventaire, que les biens saisis mais non encore réalisés étaient entrés dans la masse, la réalisation n'empêche en principe pas cette revendication, puisque les deniers ne sont pas encore distribués (art. 107 al. 4 LP). L'Office des poursuites devra donc se prononcer d'abord sur la recevabilité de la revendication, c'est-à-dire rechercher si le mari n'a pas tardé malicieusement à former la revendication (ATF 111 III 23 consid. 2; ATF 109 III 20; 60). Si celle-ci est recevable, il ouvrira la procédure des art. 106 ss LP. Seul l'accord des intéressés à la poursuite contre la femme - créanciers et débitrice - ou un jugement sur une éventuelle action en revendication ou en contestation de la revendication peut déterminer le sort définitif des objets saisis au préjudice de la femme ou des espèces les représentant. Un accord entre les deux offices, sans consultation des créanciers de la femme et de la débitrice dans les formes de l'art. 106 LP (et ses suites: art. 107 et 109), ne peut régler la question posée. | fr | Exécution de la saisie; principe de la spécialité. La saisie est affectée d'un vice essentiel lorsque le fonctionnaire qui l'exécute n'indique pas avec précision les biens que la mesure est censée frapper. Mais il n'est pas nécessaire de désigner de manière précise les nombreux biens saisis - en l'espèce la marchandise d'un magasin - qui sont déposés dans des containers dont on connaît le contenu (consid. 1).
Biens saisis dans une poursuite dirigée contre l'épouse, mais réalisés dans la faillite du mari, sans que celui-ci en ait revendiqué la propriété.
Le sort de ces biens - ou des espèces les représentant - ne peut dépendre d'un accord entre l'office des poursuites et l'office des faillites, sans consultation des créanciers de la femme et de la débitrice dans les formes des art. 106 ss LP (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,840 | 114 III 75 | 114 III 75
Erwägungen ab Seite 76
Extrait des considérants:
1. L'autorité cantonale a considéré que la saisie pratiquée au détriment de dame P. ne respectait pas le principe de la spécialité défini par la jurisprudence qui considère comme nulle une saisie qui ne porte pas sur des objets clairement déterminés (ATF 50 III 195 ss, ATF 47 III 86 ss, ATF 46 III 3, ATF 43 III 218).
La jurisprudence citée par l'autorité cantonale ne cadre cependant pas avec la présente espèce où l'Office a saisi un lot déterminé et individualisé, déposé dans trois containers chez un tiers, et qui comprenait la marchandise d'un magasin, à savoir un assortiment homogène.
Selon la jurisprudence (ATF 106 III 102 /103 et les références), la saisie, provisoire ou définitive, constitue le fondement de la continuation de la poursuite et de la réalisation. Son but et son objet sont de déterminer et de sauvegarder les éléments du patrimoine des débiteurs dont le produit servira à couvrir le montant de la créance. Or, la réalisation ne peut porter que sur des droits ou des choses individualisés de manière suffisante. Il s'ensuit que la saisie est affectée d'un vice essentiel lorsque le fonctionnaire chargé de son exécution n'indique pas avec précision les biens qu'elle est censée frapper. Seuls peuvent être considérés comme valablement saisis les droits et les choses désignés de manière à permettre à l'office, le cas échéant, de les mettre en vente sans devoir les individualiser préalablement (ce qui a été fait en l'espèce les 21 et 22 novembre 1986). Aussi la jurisprudence a-t-elle toujours tenu pour nulle la saisie de biens non individualisés, notamment celle frappant, d'une manière globale, l'ensemble des valeurs qu'un tiers détient pour le débiteur ou toutes les créances que le débiteur a contre lui.
On ne se trouve pas en l'espèce dans l'hypothèse d'un séquestre générique, où les biens appréhendés n'ont pu être désignés que par leur genre, tant dans l'ordonnance que dans le procès-verbal d'exécution (ATF 107 III 38 consid. 5, ATF 106 III 103, ATF 96 III 110 consid. 3). Il n'y a pas nécessité de renvoyer à un stade ultérieur la désignation exacte des biens à réaliser (ATF 106 III 103, 63 III 66). On connaissait et l'existence et le contenu des containers (au contraire de celui d'un safe dans le séquestre de genre). Il était aisé d'empêcher le débiteur d'en disposer (art. 96 LP; ATF 50 III 195). Il s'agissait de biens corporels spécifiés, suffisamment individualisés dans les trois containers pour l'application de toute une série de prescriptions légales (ATF 47 III 87 : art. 97 al. 1 et 2, 98, 115 al. 2, etc.), et non par exemple de "toute valeur du débiteur pouvant se trouver en mains d'une banque", ou encore une partie - non déterminée - de "biens et marchandises diverses selon inventaire antérieur", inventaire non communiqué (ATF 43 III 218).
2. Au demeurant, quoi qu'il en soit de la validité de la saisie (qui n'est pas nulle), la réalisation a eu lieu - ce qui montre bien que les objets saisis étaient suffisamment individualisés pour être vendus tels quels - et les enchères n'ont pas été attaquées (art. 136bis LP). Reste à savoir si leur produit revient à la masse de la faillite du mari, comme le pense l'autorité cantonale de surveillance. A tort.
En effet, l'Office des faillites (en accord avec l'Office des poursuites) et l'autorité de surveillance incorporent à l'inventaire des biens saisis par l'Office des poursuites comme appartenant à l'épouse - débitrice solidaire - dans la poursuite dirigée contre elle, et non revendiqués par le mari. La décision attaquée n'apporte en fait aucune autre précision. Il n'en ressort pas, notamment, que les biens saisis aient été indiqués comme siens par le failli et détenus en son nom par le tiers. Si les organes de la faillite prétendent néanmoins, par l'inscription du produit de la réalisation dans l'inventaire, que les biens saisis mais non encore réalisés étaient entrés dans la masse, la réalisation n'empêche en principe pas cette revendication, puisque les deniers ne sont pas encore distribués (art. 107 al. 4 LP). L'Office des poursuites devra donc se prononcer d'abord sur la recevabilité de la revendication, c'est-à-dire rechercher si le mari n'a pas tardé malicieusement à former la revendication (ATF 111 III 23 consid. 2; ATF 109 III 20; 60). Si celle-ci est recevable, il ouvrira la procédure des art. 106 ss LP. Seul l'accord des intéressés à la poursuite contre la femme - créanciers et débitrice - ou un jugement sur une éventuelle action en revendication ou en contestation de la revendication peut déterminer le sort définitif des objets saisis au préjudice de la femme ou des espèces les représentant. Un accord entre les deux offices, sans consultation des créanciers de la femme et de la débitrice dans les formes de l'art. 106 LP (et ses suites: art. 107 et 109), ne peut régler la question posée. | fr | Esecuzione del pignoramento; principio della specialità. Il pignoramento è affetto da un vizio essenziale ove il funzionario che l'esegue non indichi con precisione i beni da pignorare. Non è tuttavia necessario menzionare in modo preciso i numerosi beni pignorati - nella fattispecie, la merce di un negozio - depositati in contenitori di cui è noto il contenuto (consid. 1).
Beni pignorati in un'esecuzione diretta contro la moglie, ma realizzati nel fallimento del marito, senza che costui ne abbia rivendicato la proprietà.
La sorte di tali beni - o del loro corrispettivo - non può dipendere da un accordo tra l'ufficio delle esecuzioni e l'ufficio dei fallimenti, senza consultazione dei creditori della moglie e della debitrice secondo la procedura di cui agli art. 106 segg. LEF (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,841 | 114 III 78 | 114 III 78
Sachverhalt ab Seite 79
Die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Aargau, vertreten durch das kantonale Steueramt, leiteten gegen G. K. beim Betreibungsamt X. die Betreibung Nr. 3615 ein. Das Betreibungsamt pfändete daraufhin am 6. Januar 1988 den G. K. als haushaltführender Ehefrau gemäss Art. 164 ZGB zustehenden Betrag zur freien Verfügung in der Höhe von Fr. 30.-- als bestrittene Forderung.
Der Ehemann der Schuldnerin focht diese Pfändung mit einer Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an, wobei er verlangte, die Pfändung sei als unrechtmässig aufzuheben. Der Bezirksgerichtspräsident wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. April 1988 ab. Diesen Entscheid zog der Ehemann an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau weiter. Das Obergericht erkannte am 9. Juni 1988, der Entscheid der ersten Instanz sei insofern abzuändern, als auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, und auch auf die vorliegende Beschwerde sei nicht einzutreten.
Die Eheleute K. führen Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und beantragen sinngemäss die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts.
Das Bundesgericht tritt auf den Rekurs nicht ein mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat den Ehemann der Schuldnerin als an der Betreibung Nr. 3615 nicht beteiligten Dritten betrachtet, da ihm am gepfändeten Rechtsanspruch der Schuldnerin gemäss Art. 164 ZGB kein eigenes Recht zustehe, das er im Rahmen einer betreibungsrechtlichen Beschwerde geltend machen könnte. Er könne auch nicht als gesetzlicher Vertreter seiner Ehefrau handeln. Die Pfändung des Anspruchs nach Art. 164 ZGB berühre nur die Rechtsstellung der Ehefrau und greife nicht in die Interessen des Ehemannes ein. Die Vorinstanz sprach daher dem Ehemann die Beschwerdelegitimation ab und trat dementsprechend auf die Beschwerde nicht ein.
Die vorliegende Rekursschrift hat nun neben dem Ehemann auch die betriebene Schuldnerin G. K. unterzeichnet. Nachdem sie aber in den Verfahren vor den beiden kantonalen Instanzen nicht Partei war, kann sie vor Bundesgericht nicht als Rekurrentin auftreten. Dazu kommt, dass im Rekurs in keiner Weise dargelegt wird, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid gegen Bundesrecht verstosse, weil auf die Beschwerde nicht eingetreten wurde. Mit der Bemerkung des Rekurrenten, seine Beschwerdelegitimation leite sich aus seiner ehelichen Beistandspflicht ab, lässt sich auf jeden Fall ein selbständiges rechtliches Interesse des Ehemannes nicht begründen. Die Rekursschrift vermag daher den Anforderungen, welche Art. 79 Abs. 1 OG an die Begründung des Rekurses stellt, nicht zu genügen.
2. Unter diesen Umständen bleibt allein zu prüfen, ob die Pfändung des Anspruchs der Ehefrau nach Art. 164 ZGB im Umfang von Fr. 30.-- nichtig sei, weil dieser Betrag im Sinne von Art. 93 SchKG als unpfändbar gelte und damit von Amtes wegen aufzuheben sei.
Die Überlegungen, welche die kantonale Aufsichtsbehörde im Zusammenhang mit dem Anspruch der haushaltführenden Ehefrau nach Art. 164 ZGB anstellt und welche die Pfändbarkeit dieses Anspruchs rechtfertigen sollen, rufen allerdings erheblichen Bedenken. Die Vorinstanz vergleicht nämlich den Anspruch im Sinne von Art. 164 ZGB mit dem der Ehefrau für ihre über die Beistandspflicht hinausgehende Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des Ehemannes im alten Recht zustehenden Lohnanspruch (Art. 161 Abs. 2 und 3 aZGB in Verbindung mit Art. 320 Abs. 2 OR) und gelangt zum Schluss, dass ein solcher Lohnanteil pfändbar sein müsse. Dabei übersieht die Vorinstanz jedoch, dass ein solcher Lohnanspruch unter Art. 165 Abs. 1 ZGB fällt, der dem im Beruf oder Gewerbe des andern mitarbeitenden Ehegatten eine angemessene Entschädigung zuspricht, die mit dem in Art. 164 ZGB vorgesehenen Betrag zur freien Verfügung nicht vergleichbar ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 10 zu Art. 164 ZGB; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Rz. 16.47). Art. 164 ist neu in das Zivilgesetzbuch aufgenommen worden. Er hat nicht die Entschädigung der haushaltsinternen Tätigkeit eines Ehegatten als solcher zum Gegenstand. Von einem Lohn als Arbeitsentgelt für den haushaltführenden und kinderbetreuenden Ehegatten kann nicht die Rede sein. Er wäre auch nicht gerechtfertigt, stellt doch die Haushaltführung und Kinderbetreuung gleicherweise einen Beitrag an den ehelichen Unterhalt dar wie die Hingabe von Geldmitteln. Diese bleiben seitens der ehelichen Gemeinschaft selbstverständlich auch ohne Entgelt. Daran ändert sich auch nichts, wenn neben oder anstelle der Haushaltführung und Kinderbetreuung auch noch eine Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten in Frage steht. Denn diese Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten wird im Rahmen von Art. 164 ZGB nur insoweit erfasst, als sie einen indirekten Beitrag an die ehelichen Lasten darstellt. Darüber lässt Art. 165 Abs. 1 ZGB keinen Zweifel. Die Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten fällt somit im Rahmen von Art. 164 ZGB ausser Betracht, wenn der mitarbeitende Ehegatte selber wirtschaftlichen Nutzen aus ihr zieht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 32 f. zu Art. 163 ZGB).
Umgekehrt soll Art. 164 ZGB die Stellung jenes Ehegatten verbessern, der auf eine eigene Erwerbstätigkeit verzichtet, um sich der Haushaltführung und Kinderbetreuung zu widmen oder um im Beruf oder Gewerbe des andern einen Unterhaltsbeitrag zu leisten. Der Verzicht auf eigenes Erwerbseinkommen soll nicht dazu führen, dass der eine Ehegatte im erweiterten Rahmen des ehelichen Unterhalts weniger persönliche Bedürfnisse zu befriedigen vermag als sein Ehepartner. Der Anspruch gemäss Art. 164 ZGB dient somit der Sicherung einer gewissen materiellen Gleichstellung der Ehegatten und ist insoweit auch zweckgebunden (Botschaft des Bundesrates vom 11. Juni 1979, Ziff. 214.2). Dementsprechend ist dieser Anspruch auch zwingender Natur, so dass auf ihn nicht zum voraus verzichtet werden kann. Hingegen ist ein Verzicht auf eine einzelne konkrete Leistung, sofern sie bereits entstanden ist, möglich.
Zweckgebundenheit und teilweise Unverzichtbarkeit des Anspruchs nach Art. 164 ZGB wirken sich auch auf dessen Pfändbarkeit aus (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 32 und 37 zu Art. 164 ZGB). Ein unverzichtbarer Anspruch kann nicht als solcher pfändbar sein, während die Pfändbarkeit der einzelnen Leistung grundsätzlich nicht auszuschliessen ist, wenn der Pfändung eine Schuld zugrunde liegt, die im Rahmen einer zweckgemässen Verwendung des Betrages gemäss Art. 164 ZGB bleibt, d.h. wenn sie in irgendeiner Form der Befriedigung der erweiterten persönlichen Bedürfnisse des Ehegatten dient. Diesen Zweck erfüllt aber die Tilgung vorehelicher Schulden des anspruchsberechtigten Ehegatten nicht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB).
3. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die in der Rekursschrift erhobene Rüge, die angefochtene Pfändung sei zur Tilgung vorehelicher Schulden der Ehefrau vorgenommen worden, grundsätzlich begründet ist, sofern die tatsächlichen Voraussetzungen gegeben sind. Doch muss diese Rüge im vorliegenden Fall unbeachtlich bleiben, weil hier nur geprüft werden kann, ob die Vorinstanz die in Art. 93 SchKG für die Pfändung vorgeschriebene Schranke missachtet habe. Die Pfändung wäre nämlich nichtig, wenn dadurch in das Existenzminimum der Schuldnerin eingegriffen würde (anderer Meinung HEGNAUER, a.a.O., Rz. 16.47). Die Beschränkung der Pfändbarkeit nach Art. 93 SchKG wird allerdings im Zusammenhang mit dem Anspruch nach Art. 164 ZGB kaum je von Bedeutung sein, weil dieser Anspruch in der Regel nur konkretisiert werden kann, wenn das Einkommen der Ehegatten ihr Existenzminimum übersteigt (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB).
Im vorliegenden Fall ist nun aber in keiner Weise dargetan, dass der im Rahmen von Art. 163 ZGB der betriebenen Ehefrau zukommende eheliche Unterhalt ihr Existenzminimum nicht zu decken vermöchte, so dass ein Anspruch nach Art. 164 ZGB gar nicht erst entstehen könnte. In der Rekursschrift wird sogar zugegeben, dass die Ehegatten K. - wenn auch nur knapp - über dem Existenzminimum leben. Unter diesen Umständen ist die Pfändung keinesfalls nichtig und damit auch nicht von Amtes wegen aufzuheben. Es hat daher dabei zu bleiben, dass auf den Rekurs nicht eingetreten werden kann. | de | Pfändung des der Ehefrau nach Art. 164 ZGB zustehenden Betrages zur freien Verfügung. Der Ehemann ist nicht legitimiert, in eigenem Namen die Pfändung des Anspruchs seiner Ehefrau nach Art. 164 ZGB anzufechten (E. 1).
Der Beitrag gemäss Art. 164 ZGB stellt nicht einen Lohn für den haushaltführenden und kinderbetreuenden Ehegatten dar. Er soll vielmehr demjenigen Ehegatten, der auf ein eigenes Erwerbseinkommen verzichtet, ermöglichen, seine erweiterten persönlichen Bedürfnisse im gleichen Rahmen zu befriedigen wie sein Ehepartner. Dieser Anspruch ist zwingender Natur. Es kann auf ihn nicht zum voraus verzichtet werden. Hingegen ist ein Verzicht auf die einzelne konkrete Leistung, wenn sie bereits entstanden ist, zulässig. Der Anspruch aus Art. 164 ZGB als solcher ist denn auch nicht pfändbar, wohl aber die einzelne Leistung, sofern der Pfändung eine Schuld zugrunde liegt, die mit den erweiterten persönlichen Bedürfnissen des Ehegatten zusammenhängt. Dazu gehören voreheliche Schulden nicht (E. 2 und 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 79
Die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Aargau, vertreten durch das kantonale Steueramt, leiteten gegen G. K. beim Betreibungsamt X. die Betreibung Nr. 3615 ein. Das Betreibungsamt pfändete daraufhin am 6. Januar 1988 den G. K. als haushaltführender Ehefrau gemäss Art. 164 ZGB zustehenden Betrag zur freien Verfügung in der Höhe von Fr. 30.-- als bestrittene Forderung.
Der Ehemann der Schuldnerin focht diese Pfändung mit einer Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an, wobei er verlangte, die Pfändung sei als unrechtmässig aufzuheben. Der Bezirksgerichtspräsident wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. April 1988 ab. Diesen Entscheid zog der Ehemann an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau weiter. Das Obergericht erkannte am 9. Juni 1988, der Entscheid der ersten Instanz sei insofern abzuändern, als auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, und auch auf die vorliegende Beschwerde sei nicht einzutreten.
Die Eheleute K. führen Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und beantragen sinngemäss die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts.
Das Bundesgericht tritt auf den Rekurs nicht ein mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat den Ehemann der Schuldnerin als an der Betreibung Nr. 3615 nicht beteiligten Dritten betrachtet, da ihm am gepfändeten Rechtsanspruch der Schuldnerin gemäss Art. 164 ZGB kein eigenes Recht zustehe, das er im Rahmen einer betreibungsrechtlichen Beschwerde geltend machen könnte. Er könne auch nicht als gesetzlicher Vertreter seiner Ehefrau handeln. Die Pfändung des Anspruchs nach Art. 164 ZGB berühre nur die Rechtsstellung der Ehefrau und greife nicht in die Interessen des Ehemannes ein. Die Vorinstanz sprach daher dem Ehemann die Beschwerdelegitimation ab und trat dementsprechend auf die Beschwerde nicht ein.
Die vorliegende Rekursschrift hat nun neben dem Ehemann auch die betriebene Schuldnerin G. K. unterzeichnet. Nachdem sie aber in den Verfahren vor den beiden kantonalen Instanzen nicht Partei war, kann sie vor Bundesgericht nicht als Rekurrentin auftreten. Dazu kommt, dass im Rekurs in keiner Weise dargelegt wird, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid gegen Bundesrecht verstosse, weil auf die Beschwerde nicht eingetreten wurde. Mit der Bemerkung des Rekurrenten, seine Beschwerdelegitimation leite sich aus seiner ehelichen Beistandspflicht ab, lässt sich auf jeden Fall ein selbständiges rechtliches Interesse des Ehemannes nicht begründen. Die Rekursschrift vermag daher den Anforderungen, welche Art. 79 Abs. 1 OG an die Begründung des Rekurses stellt, nicht zu genügen.
2. Unter diesen Umständen bleibt allein zu prüfen, ob die Pfändung des Anspruchs der Ehefrau nach Art. 164 ZGB im Umfang von Fr. 30.-- nichtig sei, weil dieser Betrag im Sinne von Art. 93 SchKG als unpfändbar gelte und damit von Amtes wegen aufzuheben sei.
Die Überlegungen, welche die kantonale Aufsichtsbehörde im Zusammenhang mit dem Anspruch der haushaltführenden Ehefrau nach Art. 164 ZGB anstellt und welche die Pfändbarkeit dieses Anspruchs rechtfertigen sollen, rufen allerdings erheblichen Bedenken. Die Vorinstanz vergleicht nämlich den Anspruch im Sinne von Art. 164 ZGB mit dem der Ehefrau für ihre über die Beistandspflicht hinausgehende Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des Ehemannes im alten Recht zustehenden Lohnanspruch (Art. 161 Abs. 2 und 3 aZGB in Verbindung mit Art. 320 Abs. 2 OR) und gelangt zum Schluss, dass ein solcher Lohnanteil pfändbar sein müsse. Dabei übersieht die Vorinstanz jedoch, dass ein solcher Lohnanspruch unter Art. 165 Abs. 1 ZGB fällt, der dem im Beruf oder Gewerbe des andern mitarbeitenden Ehegatten eine angemessene Entschädigung zuspricht, die mit dem in Art. 164 ZGB vorgesehenen Betrag zur freien Verfügung nicht vergleichbar ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 10 zu Art. 164 ZGB; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Rz. 16.47). Art. 164 ist neu in das Zivilgesetzbuch aufgenommen worden. Er hat nicht die Entschädigung der haushaltsinternen Tätigkeit eines Ehegatten als solcher zum Gegenstand. Von einem Lohn als Arbeitsentgelt für den haushaltführenden und kinderbetreuenden Ehegatten kann nicht die Rede sein. Er wäre auch nicht gerechtfertigt, stellt doch die Haushaltführung und Kinderbetreuung gleicherweise einen Beitrag an den ehelichen Unterhalt dar wie die Hingabe von Geldmitteln. Diese bleiben seitens der ehelichen Gemeinschaft selbstverständlich auch ohne Entgelt. Daran ändert sich auch nichts, wenn neben oder anstelle der Haushaltführung und Kinderbetreuung auch noch eine Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten in Frage steht. Denn diese Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten wird im Rahmen von Art. 164 ZGB nur insoweit erfasst, als sie einen indirekten Beitrag an die ehelichen Lasten darstellt. Darüber lässt Art. 165 Abs. 1 ZGB keinen Zweifel. Die Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten fällt somit im Rahmen von Art. 164 ZGB ausser Betracht, wenn der mitarbeitende Ehegatte selber wirtschaftlichen Nutzen aus ihr zieht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 32 f. zu Art. 163 ZGB).
Umgekehrt soll Art. 164 ZGB die Stellung jenes Ehegatten verbessern, der auf eine eigene Erwerbstätigkeit verzichtet, um sich der Haushaltführung und Kinderbetreuung zu widmen oder um im Beruf oder Gewerbe des andern einen Unterhaltsbeitrag zu leisten. Der Verzicht auf eigenes Erwerbseinkommen soll nicht dazu führen, dass der eine Ehegatte im erweiterten Rahmen des ehelichen Unterhalts weniger persönliche Bedürfnisse zu befriedigen vermag als sein Ehepartner. Der Anspruch gemäss Art. 164 ZGB dient somit der Sicherung einer gewissen materiellen Gleichstellung der Ehegatten und ist insoweit auch zweckgebunden (Botschaft des Bundesrates vom 11. Juni 1979, Ziff. 214.2). Dementsprechend ist dieser Anspruch auch zwingender Natur, so dass auf ihn nicht zum voraus verzichtet werden kann. Hingegen ist ein Verzicht auf eine einzelne konkrete Leistung, sofern sie bereits entstanden ist, möglich.
Zweckgebundenheit und teilweise Unverzichtbarkeit des Anspruchs nach Art. 164 ZGB wirken sich auch auf dessen Pfändbarkeit aus (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 32 und 37 zu Art. 164 ZGB). Ein unverzichtbarer Anspruch kann nicht als solcher pfändbar sein, während die Pfändbarkeit der einzelnen Leistung grundsätzlich nicht auszuschliessen ist, wenn der Pfändung eine Schuld zugrunde liegt, die im Rahmen einer zweckgemässen Verwendung des Betrages gemäss Art. 164 ZGB bleibt, d.h. wenn sie in irgendeiner Form der Befriedigung der erweiterten persönlichen Bedürfnisse des Ehegatten dient. Diesen Zweck erfüllt aber die Tilgung vorehelicher Schulden des anspruchsberechtigten Ehegatten nicht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB).
3. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die in der Rekursschrift erhobene Rüge, die angefochtene Pfändung sei zur Tilgung vorehelicher Schulden der Ehefrau vorgenommen worden, grundsätzlich begründet ist, sofern die tatsächlichen Voraussetzungen gegeben sind. Doch muss diese Rüge im vorliegenden Fall unbeachtlich bleiben, weil hier nur geprüft werden kann, ob die Vorinstanz die in Art. 93 SchKG für die Pfändung vorgeschriebene Schranke missachtet habe. Die Pfändung wäre nämlich nichtig, wenn dadurch in das Existenzminimum der Schuldnerin eingegriffen würde (anderer Meinung HEGNAUER, a.a.O., Rz. 16.47). Die Beschränkung der Pfändbarkeit nach Art. 93 SchKG wird allerdings im Zusammenhang mit dem Anspruch nach Art. 164 ZGB kaum je von Bedeutung sein, weil dieser Anspruch in der Regel nur konkretisiert werden kann, wenn das Einkommen der Ehegatten ihr Existenzminimum übersteigt (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB).
Im vorliegenden Fall ist nun aber in keiner Weise dargetan, dass der im Rahmen von Art. 163 ZGB der betriebenen Ehefrau zukommende eheliche Unterhalt ihr Existenzminimum nicht zu decken vermöchte, so dass ein Anspruch nach Art. 164 ZGB gar nicht erst entstehen könnte. In der Rekursschrift wird sogar zugegeben, dass die Ehegatten K. - wenn auch nur knapp - über dem Existenzminimum leben. Unter diesen Umständen ist die Pfändung keinesfalls nichtig und damit auch nicht von Amtes wegen aufzuheben. Es hat daher dabei zu bleiben, dass auf den Rekurs nicht eingetreten werden kann. | de | Saisie du montant à libre disposition de l'épouse selon l'art. 164 CC. Le mari n'a pas qualité pour former une plainte en son propre nom contre la saisie de la prétention de son épouse selon l'art. 164 CC (consid. 1).
La contribution de l'art. 164 CC ne représente pas un salaire pour l'époux qui voue ses soins au ménage ou aux enfants. Elle doit plutôt permettre à l'époux qui renonce à réaliser lui-même un revenu de pouvoir satisfaire ses besoins personnels étendus dans la même mesure que son conjoint. Il ne peut être renoncé a priori à ce droit, dont la nature est impérative. En revanche, la renonciation à la prestation concrète particulière est admissible, lorsque celle-ci est exigible. La prétention découlant de l'art. 164 CC n'est donc pas saisissable en tant que telle, au contraire de la prestation elle-même, pour autant que la saisie se fonde sur une dette en rapport avec les besoins personnels étendus de l'époux. Tel n'est pas le cas lorsque les dettes sont antérieures au mariage (consid. 2 et 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,843 | 114 III 78 | 114 III 78
Sachverhalt ab Seite 79
Die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Aargau, vertreten durch das kantonale Steueramt, leiteten gegen G. K. beim Betreibungsamt X. die Betreibung Nr. 3615 ein. Das Betreibungsamt pfändete daraufhin am 6. Januar 1988 den G. K. als haushaltführender Ehefrau gemäss Art. 164 ZGB zustehenden Betrag zur freien Verfügung in der Höhe von Fr. 30.-- als bestrittene Forderung.
Der Ehemann der Schuldnerin focht diese Pfändung mit einer Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an, wobei er verlangte, die Pfändung sei als unrechtmässig aufzuheben. Der Bezirksgerichtspräsident wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. April 1988 ab. Diesen Entscheid zog der Ehemann an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau weiter. Das Obergericht erkannte am 9. Juni 1988, der Entscheid der ersten Instanz sei insofern abzuändern, als auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, und auch auf die vorliegende Beschwerde sei nicht einzutreten.
Die Eheleute K. führen Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und beantragen sinngemäss die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts.
Das Bundesgericht tritt auf den Rekurs nicht ein mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat den Ehemann der Schuldnerin als an der Betreibung Nr. 3615 nicht beteiligten Dritten betrachtet, da ihm am gepfändeten Rechtsanspruch der Schuldnerin gemäss Art. 164 ZGB kein eigenes Recht zustehe, das er im Rahmen einer betreibungsrechtlichen Beschwerde geltend machen könnte. Er könne auch nicht als gesetzlicher Vertreter seiner Ehefrau handeln. Die Pfändung des Anspruchs nach Art. 164 ZGB berühre nur die Rechtsstellung der Ehefrau und greife nicht in die Interessen des Ehemannes ein. Die Vorinstanz sprach daher dem Ehemann die Beschwerdelegitimation ab und trat dementsprechend auf die Beschwerde nicht ein.
Die vorliegende Rekursschrift hat nun neben dem Ehemann auch die betriebene Schuldnerin G. K. unterzeichnet. Nachdem sie aber in den Verfahren vor den beiden kantonalen Instanzen nicht Partei war, kann sie vor Bundesgericht nicht als Rekurrentin auftreten. Dazu kommt, dass im Rekurs in keiner Weise dargelegt wird, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid gegen Bundesrecht verstosse, weil auf die Beschwerde nicht eingetreten wurde. Mit der Bemerkung des Rekurrenten, seine Beschwerdelegitimation leite sich aus seiner ehelichen Beistandspflicht ab, lässt sich auf jeden Fall ein selbständiges rechtliches Interesse des Ehemannes nicht begründen. Die Rekursschrift vermag daher den Anforderungen, welche Art. 79 Abs. 1 OG an die Begründung des Rekurses stellt, nicht zu genügen.
2. Unter diesen Umständen bleibt allein zu prüfen, ob die Pfändung des Anspruchs der Ehefrau nach Art. 164 ZGB im Umfang von Fr. 30.-- nichtig sei, weil dieser Betrag im Sinne von Art. 93 SchKG als unpfändbar gelte und damit von Amtes wegen aufzuheben sei.
Die Überlegungen, welche die kantonale Aufsichtsbehörde im Zusammenhang mit dem Anspruch der haushaltführenden Ehefrau nach Art. 164 ZGB anstellt und welche die Pfändbarkeit dieses Anspruchs rechtfertigen sollen, rufen allerdings erheblichen Bedenken. Die Vorinstanz vergleicht nämlich den Anspruch im Sinne von Art. 164 ZGB mit dem der Ehefrau für ihre über die Beistandspflicht hinausgehende Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des Ehemannes im alten Recht zustehenden Lohnanspruch (Art. 161 Abs. 2 und 3 aZGB in Verbindung mit Art. 320 Abs. 2 OR) und gelangt zum Schluss, dass ein solcher Lohnanteil pfändbar sein müsse. Dabei übersieht die Vorinstanz jedoch, dass ein solcher Lohnanspruch unter Art. 165 Abs. 1 ZGB fällt, der dem im Beruf oder Gewerbe des andern mitarbeitenden Ehegatten eine angemessene Entschädigung zuspricht, die mit dem in Art. 164 ZGB vorgesehenen Betrag zur freien Verfügung nicht vergleichbar ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 10 zu Art. 164 ZGB; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Rz. 16.47). Art. 164 ist neu in das Zivilgesetzbuch aufgenommen worden. Er hat nicht die Entschädigung der haushaltsinternen Tätigkeit eines Ehegatten als solcher zum Gegenstand. Von einem Lohn als Arbeitsentgelt für den haushaltführenden und kinderbetreuenden Ehegatten kann nicht die Rede sein. Er wäre auch nicht gerechtfertigt, stellt doch die Haushaltführung und Kinderbetreuung gleicherweise einen Beitrag an den ehelichen Unterhalt dar wie die Hingabe von Geldmitteln. Diese bleiben seitens der ehelichen Gemeinschaft selbstverständlich auch ohne Entgelt. Daran ändert sich auch nichts, wenn neben oder anstelle der Haushaltführung und Kinderbetreuung auch noch eine Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten in Frage steht. Denn diese Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten wird im Rahmen von Art. 164 ZGB nur insoweit erfasst, als sie einen indirekten Beitrag an die ehelichen Lasten darstellt. Darüber lässt Art. 165 Abs. 1 ZGB keinen Zweifel. Die Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten fällt somit im Rahmen von Art. 164 ZGB ausser Betracht, wenn der mitarbeitende Ehegatte selber wirtschaftlichen Nutzen aus ihr zieht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 32 f. zu Art. 163 ZGB).
Umgekehrt soll Art. 164 ZGB die Stellung jenes Ehegatten verbessern, der auf eine eigene Erwerbstätigkeit verzichtet, um sich der Haushaltführung und Kinderbetreuung zu widmen oder um im Beruf oder Gewerbe des andern einen Unterhaltsbeitrag zu leisten. Der Verzicht auf eigenes Erwerbseinkommen soll nicht dazu führen, dass der eine Ehegatte im erweiterten Rahmen des ehelichen Unterhalts weniger persönliche Bedürfnisse zu befriedigen vermag als sein Ehepartner. Der Anspruch gemäss Art. 164 ZGB dient somit der Sicherung einer gewissen materiellen Gleichstellung der Ehegatten und ist insoweit auch zweckgebunden (Botschaft des Bundesrates vom 11. Juni 1979, Ziff. 214.2). Dementsprechend ist dieser Anspruch auch zwingender Natur, so dass auf ihn nicht zum voraus verzichtet werden kann. Hingegen ist ein Verzicht auf eine einzelne konkrete Leistung, sofern sie bereits entstanden ist, möglich.
Zweckgebundenheit und teilweise Unverzichtbarkeit des Anspruchs nach Art. 164 ZGB wirken sich auch auf dessen Pfändbarkeit aus (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 32 und 37 zu Art. 164 ZGB). Ein unverzichtbarer Anspruch kann nicht als solcher pfändbar sein, während die Pfändbarkeit der einzelnen Leistung grundsätzlich nicht auszuschliessen ist, wenn der Pfändung eine Schuld zugrunde liegt, die im Rahmen einer zweckgemässen Verwendung des Betrages gemäss Art. 164 ZGB bleibt, d.h. wenn sie in irgendeiner Form der Befriedigung der erweiterten persönlichen Bedürfnisse des Ehegatten dient. Diesen Zweck erfüllt aber die Tilgung vorehelicher Schulden des anspruchsberechtigten Ehegatten nicht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB).
3. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die in der Rekursschrift erhobene Rüge, die angefochtene Pfändung sei zur Tilgung vorehelicher Schulden der Ehefrau vorgenommen worden, grundsätzlich begründet ist, sofern die tatsächlichen Voraussetzungen gegeben sind. Doch muss diese Rüge im vorliegenden Fall unbeachtlich bleiben, weil hier nur geprüft werden kann, ob die Vorinstanz die in Art. 93 SchKG für die Pfändung vorgeschriebene Schranke missachtet habe. Die Pfändung wäre nämlich nichtig, wenn dadurch in das Existenzminimum der Schuldnerin eingegriffen würde (anderer Meinung HEGNAUER, a.a.O., Rz. 16.47). Die Beschränkung der Pfändbarkeit nach Art. 93 SchKG wird allerdings im Zusammenhang mit dem Anspruch nach Art. 164 ZGB kaum je von Bedeutung sein, weil dieser Anspruch in der Regel nur konkretisiert werden kann, wenn das Einkommen der Ehegatten ihr Existenzminimum übersteigt (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB).
Im vorliegenden Fall ist nun aber in keiner Weise dargetan, dass der im Rahmen von Art. 163 ZGB der betriebenen Ehefrau zukommende eheliche Unterhalt ihr Existenzminimum nicht zu decken vermöchte, so dass ein Anspruch nach Art. 164 ZGB gar nicht erst entstehen könnte. In der Rekursschrift wird sogar zugegeben, dass die Ehegatten K. - wenn auch nur knapp - über dem Existenzminimum leben. Unter diesen Umständen ist die Pfändung keinesfalls nichtig und damit auch nicht von Amtes wegen aufzuheben. Es hat daher dabei zu bleiben, dass auf den Rekurs nicht eingetreten werden kann. | de | Pignoramento della somma a libera disposizione della moglie, ai sensi dell'art. 164 CC. Il marito non è legittimato a impugnare a proprio nome il pignoramento della pretesa ai sensi dell'art. 164 CC spettante alla moglie (consid. 1).
Il contributo ai sensi dell'art. 164 CC non costituisce un salario per il coniuge che provvede al governo della casa o alla cura della prole. Esso è destinato a permettere al coniuge che rinuncia a realizzare un reddito proprio a soddisfare i propri bisogni personali in senso largo in misura uguale a quella dell'altro coniuge. Non può essere rinunciato previamente a tale diritto, che è di natura imperativa. Per converso, è consentita la rinuncia alla singola prestazione concreta, quando essa sia esigibile. La pretesa risultante dall'art. 164 CC non è quindi pignorabile come tale; pignorabile è invece la singola prestazione, sempreché il pignoramento si fondi su di un debito in relazione con i bisogni personali in senso largo del coniuge. Ciò non è il caso ove i debiti siano stati contratti prima del matrimonio (consid. 2 e 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,844 | 114 III 83 | 114 III 83
Sachverhalt ab Seite 84
In den gegen D. S. eingeleiteten Betreibungen pfändete das Betreibungsamt monatlich den Betrag von Fr. 120.-- mit der Begründung, die Schuldnerin könne eine solche Leistung gestützt auf Art. 164 ZGB von ihrem Ehemann beanspruchen.
Die Schuldnerin focht diese Pfändung mit einer Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über die Schuldbetreibung an. Der Gerichtspräsident wies die Beschwerde mit Verfügung vom 29. Juni 1988 ab. D. S. zog diese Verfügung an die Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Diese wies die Beschwerde am 17. August 1988 ebenfalls ab.
D. S. und ihr Ehemann, dieser in eigenem Namen und als Bevollmächtigter seiner Ehefrau, führen Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragen sinngemäss die Aufhebung des Entscheids der kantonalen Aufsichtsbehörde sowie der Pfändung.
Das Bundesgericht heisst den Rekurs gut, soweit darauf einzutreten ist, und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Es weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde handelt es sich beim Betrag, den ein Ehegatte dem andern Gatten, der den Haushalt besorgt, die Kinder betreut oder im Beruf oder Gewerbe mitarbeitet, gestützt auf Art. 164 ZGB zur freien Verfügung auszurichten hat, um einen unabdingbaren Anspruch, auf den der berechtigte Ehegatte nicht verzichten kann. Die Vorinstanz führte dazu aus, dieser Anspruch bilde nicht etwa Teil des ehelichen Unterhalts, sondern sei eine dem haushaltführenden Ehegatten persönlich zustehende Forderung. Auf dieses Einkommen müssten die Gläubiger des anspruchsberechtigten Ehegatten unabhängig von der Art der Schulden, für welche sie diesen Gatten belangen, greifen können. Es könnten daher auch für voreheliche Schulden konkrete zukünftige Ansprüche eines Ehegatten nach Art. 164 ZGB gepfändet werden.
3. Die Vorinstanz hat im Hinblick auf Art. 91 ff. SchKG mit Recht geprüft, ob der Anspruch gemäss Art. 164 ZGB nach seinem Charakter und seiner Zwecksetzung familienrechtlicher Natur sei, um die Frage nach seiner Pfändbarkeit zu beantworten. Indessen erregt die Annahme der kantonalen Aufsichtsbehörde, der Betrag zur freien Verfügung im Sinne von Art. 164 ZGB sei nicht dem ehelichen Unterhalt zuzuordnen, schon insofern Bedenken, als diese Bestimmung im Gesetz zusammen mit Art. 163 und 165 ZGB unter dem Marginale "Unterhalt der Familie" steht.
a) Der Unterhalt der Familie erstreckt sich auf den gesamten Lebensbedarf der Ehegatten und ihrer im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder. Dieser Lebensbedarf umfasst nicht nur die gemeinsamen Haushaltskosten für alle Familienangehörigen, namentlich die Kosten der Grundbedürfnisse Nahrung, Wohnung und Kleidung, sondern er schliesst neben weiteren gemeinsamen Bedürfnissen auch einen gewissen persönlichen Bereich der Familienmitglieder ein. Die Befriedigung dieser persönlichen Bedürfnisse erfolgt nicht auf gemeinsame Absprache hin, und die beiden Ehegatten sowie weitere Familienangehörige haben der Gemeinschaft darüber keine Rechenschaft abzulegen (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 54 ff.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 8 ff. zu Art. 163 und N. 10 ff. zu Art. 159 ZGB). Ein solcher vom ehelichen Unterhalt erfasster persönlicher Bereich war in der Form eines Taschengeldes bzw. des Nadelgeldes für den zur Haushaltführung verpflichteten Ehegatten, d.h. für die Ehefrau, schon im bisherigen Recht anerkannt (LEMP, N. 27 zu Art. 160 aZGB). Obwohl Art. 163 ZGB im Gegensatz zum bundesrätlichen Entwurf vom 11. Juli 1979 nicht mehr ausdrücklich von persönlichen Bedürfnissen spricht, lassen die Materialien keinen Zweifel daran, dass mit der Streichung dieses Ausdrucks durch die eidgenössischen Räte keine materiellrechtliche Änderung eintreten sollte (Amtl.Bull. SR 1981, 76). Im Unterhalt im Sinne von Art. 163 ZGB ist daher auch weiterhin die Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und weiterer Familienmitglieder eingeschlossen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 4 und 10 zu Art. 163 ZGB).
b) Wo es die Verhältnisse der Ehegatten erlauben, erweitert Art. 164 ZGB für den haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Beruf oder Gewerbe mitarbeitenden Ehegatten den Bereich der persönlichen Bedürfnisse über den Anspruch auf ein blosses Taschengeld hinaus auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung. Damit sollen weitere persönliche Bedürfnisse gedeckt oder aber die Taschengeldbedürfnisse in aufwendigerer Art befriedigt werden können (DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 64; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 8 f. zu Art. 164 ZGB). Ist aber ein Anspruch nach Art. 164 ZGB begründet, erfasst er auch das Taschengeld des Art. 163 ZGB (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 10 zu Art. 163 ZGB). Was im Rahmen von Art. 163 ZGB zweifelsfrei zum Unterhalt gehört, kann als Gegenstand von Art. 164 ZGB nicht dem Unterhalt entzogen werden. Entgegen HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Rz. 16.47 f., ist daher der Betrag zur freien Verfügung als besonderer Teil des ehelichen Unterhalts zu betrachten (Amtl.Bull. NR 1983, 651; DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 64; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 9 zu Art. 164 ZGB). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in Art. 173 ZGB zwischen dem Geldbeitrag gemäss Art. 163 und dem Betrag zur freien Verfügung nach Art. 164 ZGB unterschieden wird und nur in Absatz 1 vom Geldbeitrag an den Unterhalt der Familie die Rede ist.
4. Wenn die Vorinstanz den Betrag zur freien Verfügung gemäss Art. 164 ZGB mit Recht als unabdingbaren Anspruch und somit als solchen zwingender Natur bezeichnet, so ist damit offensichtlich das unverzichtbare Stammrecht gemeint, das dem haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Gewerbe oder Beruf des andern mitarbeitenden Ehegatten von Gesetzes wegen zusteht. Auf diesen Anspruch zum voraus zu verzichten, ist unzulässig, dagegen ist ein nachträglicher Verzicht auf eine konkrete einzelne Leistung nicht auszuschliessen (REUSSER, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BlSchKG 1987 S. 88; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 32 zu Art. 164 und N. 21 der Vorbemerkungen zu Art. 159 ff. ZGB). Da auf das Stammrecht nicht verzichtet werden kann, muss dieses auch unpfändbar sein.
Zu prüfen bleibt, ob die einzelne konkrete Leistung gemäss Art. 164 ZGB als bestrittene Forderung gepfändet werden kann, wie das von der kantonalen Aufsichtsbehörde bejaht worden ist. In BGE 114 III 82 E. 2 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Pfändbarkeit solcher einzelner Leistungen nicht grundsätzlich zu verneinen ist (anderer Meinung SCHWAGER, in Das neue Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Bd. 26 S. 247). Der Anspruch nach Art. 164 ZGB ist zwar wie der aufgrund von Art. 163 ZGB zu leistende Geldbetrag zweckgebunden, indessen ist nicht zu übersehen, dass der Betrag zur freien Verfügung den Kredit des anspruchsberechtigten Ehegatten erhöht. Darauf sollen sich seine Gläubiger grundsätzlich verlassen dürfen. Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, wenn sie den Gläubigern dieses Ehegatten nicht jeden Zugriff auf eine Forderung aufgrund von Art. 164 ZGB verwehrt (gleicher Meinung ist ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, S. 101, allerdings finden sich gegenteilige Ausführungen zu Art. 163 ZGB auf S. 98 ff.; nur dem Grundsatze nach wird die Pfändbarkeit der konkreten einzelnen Leistung auch bejaht von REUSSER, a.a.O., S. 88, und von HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB; gegenteiliger Meinung ist SCHWAGER, a.a.O., S. 247).
5. Indessen ist bereits im Hinblick auf Art. 93 SchKG eine Beschränkung der Pfändbarkeit von Geldforderungen eines Ehegatten gegen den andern im Rahmen des ehelichen Unterhalts, sei es nach Art. 163 oder nach Art. 164 ZGB, gegeben. Die Pfändung wäre nämlich nichtig, wenn mit ihr in das Existenzminimum des betriebenen Ehegatten eingegriffen würde, was von Amtes wegen zu beachten ist. Die Beschränkung der Pfändbarkeit nach Art. 93 SchKG wird allerdings im Zusammenhang mit dem Anspruch gemäss Art. 164 ZGB kaum je von Bedeutung sein, da nicht ersichtlich ist, wie ein solcher Anspruch entstehen könnte, wenn die Mittel der Ehegatten die blosse Deckung des Existenzminimums nicht übersteigen (BGE 114 III 82 E. 3; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB).
6. Eine weitere Beschränkung der Pfändbarkeit einzelner Leistungen im Sinne von Art. 164 ZGB ergibt sich sodann aus dem Zweck der Forderung, die von Gesetzes wegen auf die Befriedigung erweiterter persönlicher Bedürfnisse des anspruchsberechtigten Ehegatten ausgerichtet ist. Zwar trifft es zu, dass dieser Ehegatte die Leistungen im Rahmen von Art. 164 ZGB nicht zweckentsprechend verwenden muss, sondern damit auch Errungenschaftsvermögen äufnen kann (Botschaft Ziff. 214.2; DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 272; HEGNAUER, a.a.O., Rz. 16.49; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 40 zu Art. 164 ZGB). Inwiefern diese gesparten Vermögenswerte nicht unbeschränkt pfändbar sein sollen, ist nicht ersichtlich. Doch darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, eine Pfändung künftiger einzelner Leistungen gemäss Art. 164 ZGB sei auch zulässig, wenn der Pfändung Schulden zugrunde liegen, welche diese Leistungen ihrem gesetzlichen Zweck entfremden würden. Das ist jedoch eindeutig der Fall, wenn die Pfändung solcher künftiger Forderungen eines Ehegatten der Begleichung vorehelicher Schulden dienen soll. Die Leistungen nach Art. 164 ZGB sollen vielmehr dem anspruchsberechtigten Ehegatten für seine Bedürfnisse während der Ehe zur Verfügung stehen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB).
Soweit die kantonale Aufsichtsbehörde die Ansprüche nach Art. 164 ZGB ganz generell als pfändbar erklärt hat, kann ihr aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Sollte die Behauptung der Rekurrentin, die angefochtene Pfändung habe der Deckung vorehelicher Schulden gedient, zutreffen, wäre diese unzulässig. Da die Vorinstanz hierüber keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat, muss sie diesen Einwand noch abklären. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen. | de | Pfändung des der Ehefrau nach Art. 164 ZGB zustehenden Betrages zur freien Verfügung. Der Betrag zur freien Verfügung im Sinne des Art. 164 ZGB gehört zum ehelichen Unterhalt. Er soll dem haushaltführenden, kinderbetreuenden Ehegatten ohne Erwerbseinkommen ermöglichen, seine persönlichen Bedürfnisse über den Rahmen eines blossen Taschengeldes hinaus zu befriedigen. Der Anspruch aus Art. 164 ZGB ist zwingender Natur. Es kann auf ihn als solchen nicht zum voraus verzichtet werden, weshalb er auch nicht pfändbar ist. Hingegen ist ein nachträglicher Verzicht auf eine konkrete einzelne Leistung nicht ausgeschlossen und ihre Pfändbarkeit nicht grundsätzlich zu verneinen. Die Pfändung darf aber nicht in das Existenzminimum des betriebenen Ehegatten eingreifen und nicht der Begleichung seiner vorehelichen Schulden dienen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 84
In den gegen D. S. eingeleiteten Betreibungen pfändete das Betreibungsamt monatlich den Betrag von Fr. 120.-- mit der Begründung, die Schuldnerin könne eine solche Leistung gestützt auf Art. 164 ZGB von ihrem Ehemann beanspruchen.
Die Schuldnerin focht diese Pfändung mit einer Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über die Schuldbetreibung an. Der Gerichtspräsident wies die Beschwerde mit Verfügung vom 29. Juni 1988 ab. D. S. zog diese Verfügung an die Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Diese wies die Beschwerde am 17. August 1988 ebenfalls ab.
D. S. und ihr Ehemann, dieser in eigenem Namen und als Bevollmächtigter seiner Ehefrau, führen Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragen sinngemäss die Aufhebung des Entscheids der kantonalen Aufsichtsbehörde sowie der Pfändung.
Das Bundesgericht heisst den Rekurs gut, soweit darauf einzutreten ist, und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Es weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde handelt es sich beim Betrag, den ein Ehegatte dem andern Gatten, der den Haushalt besorgt, die Kinder betreut oder im Beruf oder Gewerbe mitarbeitet, gestützt auf Art. 164 ZGB zur freien Verfügung auszurichten hat, um einen unabdingbaren Anspruch, auf den der berechtigte Ehegatte nicht verzichten kann. Die Vorinstanz führte dazu aus, dieser Anspruch bilde nicht etwa Teil des ehelichen Unterhalts, sondern sei eine dem haushaltführenden Ehegatten persönlich zustehende Forderung. Auf dieses Einkommen müssten die Gläubiger des anspruchsberechtigten Ehegatten unabhängig von der Art der Schulden, für welche sie diesen Gatten belangen, greifen können. Es könnten daher auch für voreheliche Schulden konkrete zukünftige Ansprüche eines Ehegatten nach Art. 164 ZGB gepfändet werden.
3. Die Vorinstanz hat im Hinblick auf Art. 91 ff. SchKG mit Recht geprüft, ob der Anspruch gemäss Art. 164 ZGB nach seinem Charakter und seiner Zwecksetzung familienrechtlicher Natur sei, um die Frage nach seiner Pfändbarkeit zu beantworten. Indessen erregt die Annahme der kantonalen Aufsichtsbehörde, der Betrag zur freien Verfügung im Sinne von Art. 164 ZGB sei nicht dem ehelichen Unterhalt zuzuordnen, schon insofern Bedenken, als diese Bestimmung im Gesetz zusammen mit Art. 163 und 165 ZGB unter dem Marginale "Unterhalt der Familie" steht.
a) Der Unterhalt der Familie erstreckt sich auf den gesamten Lebensbedarf der Ehegatten und ihrer im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder. Dieser Lebensbedarf umfasst nicht nur die gemeinsamen Haushaltskosten für alle Familienangehörigen, namentlich die Kosten der Grundbedürfnisse Nahrung, Wohnung und Kleidung, sondern er schliesst neben weiteren gemeinsamen Bedürfnissen auch einen gewissen persönlichen Bereich der Familienmitglieder ein. Die Befriedigung dieser persönlichen Bedürfnisse erfolgt nicht auf gemeinsame Absprache hin, und die beiden Ehegatten sowie weitere Familienangehörige haben der Gemeinschaft darüber keine Rechenschaft abzulegen (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 54 ff.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 8 ff. zu Art. 163 und N. 10 ff. zu Art. 159 ZGB). Ein solcher vom ehelichen Unterhalt erfasster persönlicher Bereich war in der Form eines Taschengeldes bzw. des Nadelgeldes für den zur Haushaltführung verpflichteten Ehegatten, d.h. für die Ehefrau, schon im bisherigen Recht anerkannt (LEMP, N. 27 zu Art. 160 aZGB). Obwohl Art. 163 ZGB im Gegensatz zum bundesrätlichen Entwurf vom 11. Juli 1979 nicht mehr ausdrücklich von persönlichen Bedürfnissen spricht, lassen die Materialien keinen Zweifel daran, dass mit der Streichung dieses Ausdrucks durch die eidgenössischen Räte keine materiellrechtliche Änderung eintreten sollte (Amtl.Bull. SR 1981, 76). Im Unterhalt im Sinne von Art. 163 ZGB ist daher auch weiterhin die Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und weiterer Familienmitglieder eingeschlossen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 4 und 10 zu Art. 163 ZGB).
b) Wo es die Verhältnisse der Ehegatten erlauben, erweitert Art. 164 ZGB für den haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Beruf oder Gewerbe mitarbeitenden Ehegatten den Bereich der persönlichen Bedürfnisse über den Anspruch auf ein blosses Taschengeld hinaus auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung. Damit sollen weitere persönliche Bedürfnisse gedeckt oder aber die Taschengeldbedürfnisse in aufwendigerer Art befriedigt werden können (DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 64; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 8 f. zu Art. 164 ZGB). Ist aber ein Anspruch nach Art. 164 ZGB begründet, erfasst er auch das Taschengeld des Art. 163 ZGB (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 10 zu Art. 163 ZGB). Was im Rahmen von Art. 163 ZGB zweifelsfrei zum Unterhalt gehört, kann als Gegenstand von Art. 164 ZGB nicht dem Unterhalt entzogen werden. Entgegen HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Rz. 16.47 f., ist daher der Betrag zur freien Verfügung als besonderer Teil des ehelichen Unterhalts zu betrachten (Amtl.Bull. NR 1983, 651; DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 64; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 9 zu Art. 164 ZGB). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in Art. 173 ZGB zwischen dem Geldbeitrag gemäss Art. 163 und dem Betrag zur freien Verfügung nach Art. 164 ZGB unterschieden wird und nur in Absatz 1 vom Geldbeitrag an den Unterhalt der Familie die Rede ist.
4. Wenn die Vorinstanz den Betrag zur freien Verfügung gemäss Art. 164 ZGB mit Recht als unabdingbaren Anspruch und somit als solchen zwingender Natur bezeichnet, so ist damit offensichtlich das unverzichtbare Stammrecht gemeint, das dem haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Gewerbe oder Beruf des andern mitarbeitenden Ehegatten von Gesetzes wegen zusteht. Auf diesen Anspruch zum voraus zu verzichten, ist unzulässig, dagegen ist ein nachträglicher Verzicht auf eine konkrete einzelne Leistung nicht auszuschliessen (REUSSER, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BlSchKG 1987 S. 88; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 32 zu Art. 164 und N. 21 der Vorbemerkungen zu Art. 159 ff. ZGB). Da auf das Stammrecht nicht verzichtet werden kann, muss dieses auch unpfändbar sein.
Zu prüfen bleibt, ob die einzelne konkrete Leistung gemäss Art. 164 ZGB als bestrittene Forderung gepfändet werden kann, wie das von der kantonalen Aufsichtsbehörde bejaht worden ist. In BGE 114 III 82 E. 2 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Pfändbarkeit solcher einzelner Leistungen nicht grundsätzlich zu verneinen ist (anderer Meinung SCHWAGER, in Das neue Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Bd. 26 S. 247). Der Anspruch nach Art. 164 ZGB ist zwar wie der aufgrund von Art. 163 ZGB zu leistende Geldbetrag zweckgebunden, indessen ist nicht zu übersehen, dass der Betrag zur freien Verfügung den Kredit des anspruchsberechtigten Ehegatten erhöht. Darauf sollen sich seine Gläubiger grundsätzlich verlassen dürfen. Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, wenn sie den Gläubigern dieses Ehegatten nicht jeden Zugriff auf eine Forderung aufgrund von Art. 164 ZGB verwehrt (gleicher Meinung ist ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, S. 101, allerdings finden sich gegenteilige Ausführungen zu Art. 163 ZGB auf S. 98 ff.; nur dem Grundsatze nach wird die Pfändbarkeit der konkreten einzelnen Leistung auch bejaht von REUSSER, a.a.O., S. 88, und von HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB; gegenteiliger Meinung ist SCHWAGER, a.a.O., S. 247).
5. Indessen ist bereits im Hinblick auf Art. 93 SchKG eine Beschränkung der Pfändbarkeit von Geldforderungen eines Ehegatten gegen den andern im Rahmen des ehelichen Unterhalts, sei es nach Art. 163 oder nach Art. 164 ZGB, gegeben. Die Pfändung wäre nämlich nichtig, wenn mit ihr in das Existenzminimum des betriebenen Ehegatten eingegriffen würde, was von Amtes wegen zu beachten ist. Die Beschränkung der Pfändbarkeit nach Art. 93 SchKG wird allerdings im Zusammenhang mit dem Anspruch gemäss Art. 164 ZGB kaum je von Bedeutung sein, da nicht ersichtlich ist, wie ein solcher Anspruch entstehen könnte, wenn die Mittel der Ehegatten die blosse Deckung des Existenzminimums nicht übersteigen (BGE 114 III 82 E. 3; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB).
6. Eine weitere Beschränkung der Pfändbarkeit einzelner Leistungen im Sinne von Art. 164 ZGB ergibt sich sodann aus dem Zweck der Forderung, die von Gesetzes wegen auf die Befriedigung erweiterter persönlicher Bedürfnisse des anspruchsberechtigten Ehegatten ausgerichtet ist. Zwar trifft es zu, dass dieser Ehegatte die Leistungen im Rahmen von Art. 164 ZGB nicht zweckentsprechend verwenden muss, sondern damit auch Errungenschaftsvermögen äufnen kann (Botschaft Ziff. 214.2; DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 272; HEGNAUER, a.a.O., Rz. 16.49; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 40 zu Art. 164 ZGB). Inwiefern diese gesparten Vermögenswerte nicht unbeschränkt pfändbar sein sollen, ist nicht ersichtlich. Doch darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, eine Pfändung künftiger einzelner Leistungen gemäss Art. 164 ZGB sei auch zulässig, wenn der Pfändung Schulden zugrunde liegen, welche diese Leistungen ihrem gesetzlichen Zweck entfremden würden. Das ist jedoch eindeutig der Fall, wenn die Pfändung solcher künftiger Forderungen eines Ehegatten der Begleichung vorehelicher Schulden dienen soll. Die Leistungen nach Art. 164 ZGB sollen vielmehr dem anspruchsberechtigten Ehegatten für seine Bedürfnisse während der Ehe zur Verfügung stehen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB).
Soweit die kantonale Aufsichtsbehörde die Ansprüche nach Art. 164 ZGB ganz generell als pfändbar erklärt hat, kann ihr aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Sollte die Behauptung der Rekurrentin, die angefochtene Pfändung habe der Deckung vorehelicher Schulden gedient, zutreffen, wäre diese unzulässig. Da die Vorinstanz hierüber keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat, muss sie diesen Einwand noch abklären. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen. | de | Saisie du montant à libre disposition de l'épouse au sens de l'art. 164 CC. Le montant à libre disposition au sens de l'art. 164 CC relève de l'entretien conjugal. Il doit permettre au conjoint qui dirige le ménage et est chargé des enfants sans activité rémunérée de subvenir à ses besoins personnels au-delà du cadre du simple argent de poche. Le droit découlant de l'art. 164 CC est de nature impérative. On ne peut pas y renoncer d'avance de manière générale, de sorte qu'il n'est pas non plus saisissable comme tel. En revanche, une renonciation postérieure à une prestation concrète n'est pas exclue et on ne doit pas nier en principe la saisissabilité de cette prestation. La saisie ne saurait cependant porter atteinte au minimum vital du conjoint poursuivi, ni servir à régler ses dettes antérieures au mariage. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,846 | 114 III 83 | 114 III 83
Sachverhalt ab Seite 84
In den gegen D. S. eingeleiteten Betreibungen pfändete das Betreibungsamt monatlich den Betrag von Fr. 120.-- mit der Begründung, die Schuldnerin könne eine solche Leistung gestützt auf Art. 164 ZGB von ihrem Ehemann beanspruchen.
Die Schuldnerin focht diese Pfändung mit einer Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über die Schuldbetreibung an. Der Gerichtspräsident wies die Beschwerde mit Verfügung vom 29. Juni 1988 ab. D. S. zog diese Verfügung an die Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Diese wies die Beschwerde am 17. August 1988 ebenfalls ab.
D. S. und ihr Ehemann, dieser in eigenem Namen und als Bevollmächtigter seiner Ehefrau, führen Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragen sinngemäss die Aufhebung des Entscheids der kantonalen Aufsichtsbehörde sowie der Pfändung.
Das Bundesgericht heisst den Rekurs gut, soweit darauf einzutreten ist, und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Es weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde handelt es sich beim Betrag, den ein Ehegatte dem andern Gatten, der den Haushalt besorgt, die Kinder betreut oder im Beruf oder Gewerbe mitarbeitet, gestützt auf Art. 164 ZGB zur freien Verfügung auszurichten hat, um einen unabdingbaren Anspruch, auf den der berechtigte Ehegatte nicht verzichten kann. Die Vorinstanz führte dazu aus, dieser Anspruch bilde nicht etwa Teil des ehelichen Unterhalts, sondern sei eine dem haushaltführenden Ehegatten persönlich zustehende Forderung. Auf dieses Einkommen müssten die Gläubiger des anspruchsberechtigten Ehegatten unabhängig von der Art der Schulden, für welche sie diesen Gatten belangen, greifen können. Es könnten daher auch für voreheliche Schulden konkrete zukünftige Ansprüche eines Ehegatten nach Art. 164 ZGB gepfändet werden.
3. Die Vorinstanz hat im Hinblick auf Art. 91 ff. SchKG mit Recht geprüft, ob der Anspruch gemäss Art. 164 ZGB nach seinem Charakter und seiner Zwecksetzung familienrechtlicher Natur sei, um die Frage nach seiner Pfändbarkeit zu beantworten. Indessen erregt die Annahme der kantonalen Aufsichtsbehörde, der Betrag zur freien Verfügung im Sinne von Art. 164 ZGB sei nicht dem ehelichen Unterhalt zuzuordnen, schon insofern Bedenken, als diese Bestimmung im Gesetz zusammen mit Art. 163 und 165 ZGB unter dem Marginale "Unterhalt der Familie" steht.
a) Der Unterhalt der Familie erstreckt sich auf den gesamten Lebensbedarf der Ehegatten und ihrer im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder. Dieser Lebensbedarf umfasst nicht nur die gemeinsamen Haushaltskosten für alle Familienangehörigen, namentlich die Kosten der Grundbedürfnisse Nahrung, Wohnung und Kleidung, sondern er schliesst neben weiteren gemeinsamen Bedürfnissen auch einen gewissen persönlichen Bereich der Familienmitglieder ein. Die Befriedigung dieser persönlichen Bedürfnisse erfolgt nicht auf gemeinsame Absprache hin, und die beiden Ehegatten sowie weitere Familienangehörige haben der Gemeinschaft darüber keine Rechenschaft abzulegen (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 54 ff.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 8 ff. zu Art. 163 und N. 10 ff. zu Art. 159 ZGB). Ein solcher vom ehelichen Unterhalt erfasster persönlicher Bereich war in der Form eines Taschengeldes bzw. des Nadelgeldes für den zur Haushaltführung verpflichteten Ehegatten, d.h. für die Ehefrau, schon im bisherigen Recht anerkannt (LEMP, N. 27 zu Art. 160 aZGB). Obwohl Art. 163 ZGB im Gegensatz zum bundesrätlichen Entwurf vom 11. Juli 1979 nicht mehr ausdrücklich von persönlichen Bedürfnissen spricht, lassen die Materialien keinen Zweifel daran, dass mit der Streichung dieses Ausdrucks durch die eidgenössischen Räte keine materiellrechtliche Änderung eintreten sollte (Amtl.Bull. SR 1981, 76). Im Unterhalt im Sinne von Art. 163 ZGB ist daher auch weiterhin die Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und weiterer Familienmitglieder eingeschlossen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 4 und 10 zu Art. 163 ZGB).
b) Wo es die Verhältnisse der Ehegatten erlauben, erweitert Art. 164 ZGB für den haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Beruf oder Gewerbe mitarbeitenden Ehegatten den Bereich der persönlichen Bedürfnisse über den Anspruch auf ein blosses Taschengeld hinaus auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung. Damit sollen weitere persönliche Bedürfnisse gedeckt oder aber die Taschengeldbedürfnisse in aufwendigerer Art befriedigt werden können (DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 64; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 8 f. zu Art. 164 ZGB). Ist aber ein Anspruch nach Art. 164 ZGB begründet, erfasst er auch das Taschengeld des Art. 163 ZGB (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 10 zu Art. 163 ZGB). Was im Rahmen von Art. 163 ZGB zweifelsfrei zum Unterhalt gehört, kann als Gegenstand von Art. 164 ZGB nicht dem Unterhalt entzogen werden. Entgegen HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Rz. 16.47 f., ist daher der Betrag zur freien Verfügung als besonderer Teil des ehelichen Unterhalts zu betrachten (Amtl.Bull. NR 1983, 651; DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 64; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 9 zu Art. 164 ZGB). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in Art. 173 ZGB zwischen dem Geldbeitrag gemäss Art. 163 und dem Betrag zur freien Verfügung nach Art. 164 ZGB unterschieden wird und nur in Absatz 1 vom Geldbeitrag an den Unterhalt der Familie die Rede ist.
4. Wenn die Vorinstanz den Betrag zur freien Verfügung gemäss Art. 164 ZGB mit Recht als unabdingbaren Anspruch und somit als solchen zwingender Natur bezeichnet, so ist damit offensichtlich das unverzichtbare Stammrecht gemeint, das dem haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Gewerbe oder Beruf des andern mitarbeitenden Ehegatten von Gesetzes wegen zusteht. Auf diesen Anspruch zum voraus zu verzichten, ist unzulässig, dagegen ist ein nachträglicher Verzicht auf eine konkrete einzelne Leistung nicht auszuschliessen (REUSSER, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BlSchKG 1987 S. 88; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 32 zu Art. 164 und N. 21 der Vorbemerkungen zu Art. 159 ff. ZGB). Da auf das Stammrecht nicht verzichtet werden kann, muss dieses auch unpfändbar sein.
Zu prüfen bleibt, ob die einzelne konkrete Leistung gemäss Art. 164 ZGB als bestrittene Forderung gepfändet werden kann, wie das von der kantonalen Aufsichtsbehörde bejaht worden ist. In BGE 114 III 82 E. 2 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Pfändbarkeit solcher einzelner Leistungen nicht grundsätzlich zu verneinen ist (anderer Meinung SCHWAGER, in Das neue Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Bd. 26 S. 247). Der Anspruch nach Art. 164 ZGB ist zwar wie der aufgrund von Art. 163 ZGB zu leistende Geldbetrag zweckgebunden, indessen ist nicht zu übersehen, dass der Betrag zur freien Verfügung den Kredit des anspruchsberechtigten Ehegatten erhöht. Darauf sollen sich seine Gläubiger grundsätzlich verlassen dürfen. Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, wenn sie den Gläubigern dieses Ehegatten nicht jeden Zugriff auf eine Forderung aufgrund von Art. 164 ZGB verwehrt (gleicher Meinung ist ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, S. 101, allerdings finden sich gegenteilige Ausführungen zu Art. 163 ZGB auf S. 98 ff.; nur dem Grundsatze nach wird die Pfändbarkeit der konkreten einzelnen Leistung auch bejaht von REUSSER, a.a.O., S. 88, und von HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB; gegenteiliger Meinung ist SCHWAGER, a.a.O., S. 247).
5. Indessen ist bereits im Hinblick auf Art. 93 SchKG eine Beschränkung der Pfändbarkeit von Geldforderungen eines Ehegatten gegen den andern im Rahmen des ehelichen Unterhalts, sei es nach Art. 163 oder nach Art. 164 ZGB, gegeben. Die Pfändung wäre nämlich nichtig, wenn mit ihr in das Existenzminimum des betriebenen Ehegatten eingegriffen würde, was von Amtes wegen zu beachten ist. Die Beschränkung der Pfändbarkeit nach Art. 93 SchKG wird allerdings im Zusammenhang mit dem Anspruch gemäss Art. 164 ZGB kaum je von Bedeutung sein, da nicht ersichtlich ist, wie ein solcher Anspruch entstehen könnte, wenn die Mittel der Ehegatten die blosse Deckung des Existenzminimums nicht übersteigen (BGE 114 III 82 E. 3; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB).
6. Eine weitere Beschränkung der Pfändbarkeit einzelner Leistungen im Sinne von Art. 164 ZGB ergibt sich sodann aus dem Zweck der Forderung, die von Gesetzes wegen auf die Befriedigung erweiterter persönlicher Bedürfnisse des anspruchsberechtigten Ehegatten ausgerichtet ist. Zwar trifft es zu, dass dieser Ehegatte die Leistungen im Rahmen von Art. 164 ZGB nicht zweckentsprechend verwenden muss, sondern damit auch Errungenschaftsvermögen äufnen kann (Botschaft Ziff. 214.2; DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 272; HEGNAUER, a.a.O., Rz. 16.49; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 40 zu Art. 164 ZGB). Inwiefern diese gesparten Vermögenswerte nicht unbeschränkt pfändbar sein sollen, ist nicht ersichtlich. Doch darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, eine Pfändung künftiger einzelner Leistungen gemäss Art. 164 ZGB sei auch zulässig, wenn der Pfändung Schulden zugrunde liegen, welche diese Leistungen ihrem gesetzlichen Zweck entfremden würden. Das ist jedoch eindeutig der Fall, wenn die Pfändung solcher künftiger Forderungen eines Ehegatten der Begleichung vorehelicher Schulden dienen soll. Die Leistungen nach Art. 164 ZGB sollen vielmehr dem anspruchsberechtigten Ehegatten für seine Bedürfnisse während der Ehe zur Verfügung stehen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu Art. 164 ZGB).
Soweit die kantonale Aufsichtsbehörde die Ansprüche nach Art. 164 ZGB ganz generell als pfändbar erklärt hat, kann ihr aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Sollte die Behauptung der Rekurrentin, die angefochtene Pfändung habe der Deckung vorehelicher Schulden gedient, zutreffen, wäre diese unzulässig. Da die Vorinstanz hierüber keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat, muss sie diesen Einwand noch abklären. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen. | de | Pignoramento della somma a libera disposizione della moglie, ai sensi dell'art. 164 CC. La somma a libera disposizione ai sensi dell'art. 164 CC è destinata al mantenimento coniugale. Essa deve consentire al coniuge senza attività retribuita che provvede al governo della casa e alla cura della prole di soddisfare i propri bisogni personali oltre i limiti del denaro per le piccole spese. Il diritto risultante dall'art. 164 CC è di natura imperativa. Non vi si può quindi rinunciare previamente in modo generale e non è pertanto pignorabile come tale. Per converso, non è esclusa una rinuncia posteriore ad una prestazione concreta, di guisa che non può essere negata, in linea di principio, la pignorabilità di una siffatta prestazione. Il pignoramento non può tuttavia ledere il minimo vitale del coniuge escusso, né servire ad estinguere suoi debiti anteriori al matrimonio. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,847 | 114 III 88 | 114 III 88
Erwägungen ab Seite 88
Extrait des considérants:
2. L'office, dont l'autorité inférieure de surveillance a adopté littéralement le point de vue, a estimé vraisemblable la thèse du créancier. Le procès au fond a débuté le 29 avril 1980, après des pourparlers; soudain, immédiatement après l'arrêt du Tribunal fédéral du 29 septembre 1987 et peu avant la requête d'un séquestre, le débiteur fait une donation si importante entraînant des frais d'entretien élevés, et sans donner de raisons, à un fils de moins de vingt ans encore au lycée: le transfert de l'immeuble pouvait dès lors tendre à mettre obstacle à une mainmise en faveur du créancier.
a) Le pouvoir d'examen de l'office a été souvent défini, récemment encore (ATF 109 III 126 /127).
Si l'office peut vérifier les ordres qu'il reçoit de l'autorité de séquestre et refuser l'exécution d'une ordonnance qui n'est pas conforme aux exigences de la loi, son examen ne peut toutefois en aucun cas porter sur les conditions de fond du séquestre (ATF 105 III 141 consid. 2b et les références). S'il est seulement douteux, voire peu vraisemblable, que les biens désignés par l'autorité de séquestre soient la propriété du débiteur, l'office ne saurait refuser d'exécuter l'ordonnance: il ne peut que séquestrer les biens désignés, puis donner au tiers qui s'en prétend propriétaire la possibilité de faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure de revendication des art. 106 à 109 LP (ATF 104 III 58 consid. 3 et les références, 60 consid. 4). Son contrôle se limite donc à une situation parfaitement claire, sur le seul vu de l'ordonnance. Le fait que la propriété du débiteur sur les biens à appréhender n'est pas vraisemblable ne lui permet pas de refuser son concours.
Deux voies de recours s'offrent donc alternativement au tiers. S'il est patent qu'il est propriétaire des biens séquestrés, il devra déposer une plainte contre l'exécution du séquestre, à laquelle l'office aurait dû refuser de procéder. L'autorité de surveillance examinera uniquement si ces biens appartiennent manifestement au tiers plaignant. Pratiquement, le seul cas d'annulation de séquestre sera celui où le créancier lui-même attribue à un tiers la propriété des biens désignés dans l'ordonnance.
Si, en revanche, il est seulement invraisemblable que les biens désignés dans l'ordonnance soient la propriété du débiteur, le tiers agira par la voie du recours de droit public contre l'ordonnance. Il fera valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et en l'absence de toute vraisemblance que les biens désignés peuvent appartenir au débiteur séquestré (ATF 109 III 127 /128).
b) Si donc le tiers choisit la voie de la plainte, c'est qu'il prétend que sa propriété est évidente. En l'espèce, et pour les motifs invoqués par l'office à la suite du créancier, il n'était certes pas évident que le débiteur ne fût pas réellement propriétaire de l'immeuble aliéné dans les circonstances constatées par l'autorité de séquestre et les organes de la poursuite.
3. L'application des principes généraux sus-rappelés a toutefois été précisée par l'art. 10 al. 1 ORI pour la saisie (et le séquestre) d'immeubles. La mainmise officielle entraîne obligatoirement l'ouverture de la procédure de revendication (al. 2), organisée à l'art. 9 des Instructions du 7 octobre 1920 de la Chambre de céans: au moment de la mesure, les droits du débiteur sont seulement vraisemblables (art. 10 al. 1 ORI); le créancier devra prouver devant le juge ce qu'il doit rendre seulement vraisemblable devant l'autorité de séquestre et l'office (ATF 84 III 18 /19).
a) Selon l'art. 10 al. 1 ORI, les immeubles inscrits au registre foncier au nom d'un autre que le débiteur ne peuvent être saisis que si le créancier rend vraisemblable, ou bien:
1o que (par occupation, succession, expropriation, jugement), le débiteur a acquis la propriété sans inscription au registre foncier (art. 656, al. 2 CC), ou bien
2o qu'en vertu du régime matrimonial l'immeuble répond des dettes du débiteur poursuivi, ou bien
3o que l'inscription au registre foncier est inexacte.
Aucune de ces hypothèses n'est réalisée en l'espèce, même pas la dernière. Mais la disposition applique les principes généraux. Aussi bien, la troisième situation, qu'elle évoque sans plus de précisions, doit être entendue dans un sens large. Il faut tenir compte du but qu'elle vise. C'est ainsi qu'on l'appliquera par analogie au cas où le débiteur a aliéné l'immeuble dans des circonstances qui justifient la révocation de ce transfert. En effet, l'art. 10 ORI, dans toutes les hypothèses qu'il envisage, tend à autoriser l'exécution forcée malgré l'inscription figurant au registre foncier; il consacre le droit de faire réaliser l'immeuble bien qu'il ne soit pas inscrit au nom du débiteur poursuivi. Or ce droit n'existe pas seulement dans les cas énumérés à l'art. 10 ORI, mais également lorsque le créancier a obtenu la révocation d'un contrat de vente par lequel le débiteur a aliéné un bien quelconque. De cette manière, l'art 10 ORI trouve son complément nécessaire dans les dispositions sur l'action révocatoire (art. 291 LP). Cette jurisprudence (ATF 81 III 102 /103) laisse indécise la question de savoir s'il suffit au créancier de rendre vraisemblable la révocabilité. Mais la ratio legis le permet et a déjà ouvert la voie à des applications aussi extensives.
C'est en effet en vain que le tiers soutient qu'un immeuble inscrit au nom d'un autre que le débiteur ne peut être saisi que dans les cas limitativement énumérés par l'art. 10 al. 1 ORI. Ainsi l'ordonnance d'exécution ne s'oppose pas à la saisie, et partant au séquestre, d'un immeuble inscrit au nom d'un tiers lorsque le créancier soutient que ce tiers s'identifie avec le débiteur. Certes, le cas n'est pas expressément mentionné à l'art. 10 ORI. Mais cette disposition légale n'est pas exhaustive; elle ne saurait faire obstacle à la procédure d'exécution forcée dans le cas où, selon la loi civile telle que l'interprète la jurisprudence, la dualité juridique de la société et du propriétaire des actions ne doit pas être prise en considération parce qu'il y a abus de droit à l'invoquer. Entendre littéralement l'art. 10 ORI, c'est l'empêcher de remplir sa fonction, qui est de permettre une procédure d'exécution forcée conforme au droit matériel. On peut d'ailleurs admettre que, lorsque la dualité juridique formelle dissimule une unité économique complète, l'inscription faite au nom de la société est inexacte au sens de l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI (ATF 102 III 169).
Cela fait déjà deux extensions admises: l'acte révoqué, l'identité économique du tiers et du débiteur. Toutes deux sont analogues à la donation fictive prétendue en l'espèce, la seconde tout spécialement car il y a suffi que le créancier considérât l'immeuble nominalement au nom du tiers comme étant en réalité la propriété du débiteur: c'est l'exigence même de l'art. 10 al. 1, à savoir que le créancier "rende vraisemblable" que l'inscription sur le registre foncier est inexacte. Un arrêt ancien est encore plus explicite (ATF 55 III 55ss). Si le créancier poursuivant conteste la qualité d'accessoires (art 12 ORI), l'office doit procéder à la saisie, en appliquant par analogie l'art. 10 ORI, lorsque le créancier rend vraisemblable que l'inscription est inexacte; il satisfait à cette exigence "lorsqu'il invoque des faits qui seraient propres à détruire la présomption résultant de l'inscription au registre foncier".
b) En l'espèce, l'office et les autorités cantonales de surveillance ont admis avec raison que le créancier séquestrant avait allégué auprès de l'autorité de séquestre des circonstances qui faisaient songer à une donation fictive entraînant, si cet avis est reconnu fondé par le juge (art. 10 al. 2 ORI), ou l'inexactitude de l'inscription (en raison de la nullité de la donation, faute par les parties d'avoir eu l'intention de donner et d'accepter), ou du moins la licéité de la mainmise en faveur du créancier. Il s'en faut de beaucoup que l'autorité de séquestre ait certainement, à l'évidence, commis une erreur. C'est à elle seule qu'il appartenait de statuer sur la vraisemblance des allégués du créancier, sous réserve d'un recours de droit public.
Dispositiv
Par ces motifs,
la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Art. 10 Abs. 1 VZG. Das Betreibungsamt kann unter dem Gesichtswinkel der Glaubhaftigkeit prüfen, ob der Schuldner den zu pfändenden Vermögensgegenstand nur veräussert hat - im vorliegenden Fall geht es um die Veräusserung einer Liegenschaft an den Sohn -, um ihn der Zwangsverwertung zu entziehen (E. 2 und 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 88
Extrait des considérants:
2. L'office, dont l'autorité inférieure de surveillance a adopté littéralement le point de vue, a estimé vraisemblable la thèse du créancier. Le procès au fond a débuté le 29 avril 1980, après des pourparlers; soudain, immédiatement après l'arrêt du Tribunal fédéral du 29 septembre 1987 et peu avant la requête d'un séquestre, le débiteur fait une donation si importante entraînant des frais d'entretien élevés, et sans donner de raisons, à un fils de moins de vingt ans encore au lycée: le transfert de l'immeuble pouvait dès lors tendre à mettre obstacle à une mainmise en faveur du créancier.
a) Le pouvoir d'examen de l'office a été souvent défini, récemment encore (ATF 109 III 126 /127).
Si l'office peut vérifier les ordres qu'il reçoit de l'autorité de séquestre et refuser l'exécution d'une ordonnance qui n'est pas conforme aux exigences de la loi, son examen ne peut toutefois en aucun cas porter sur les conditions de fond du séquestre (ATF 105 III 141 consid. 2b et les références). S'il est seulement douteux, voire peu vraisemblable, que les biens désignés par l'autorité de séquestre soient la propriété du débiteur, l'office ne saurait refuser d'exécuter l'ordonnance: il ne peut que séquestrer les biens désignés, puis donner au tiers qui s'en prétend propriétaire la possibilité de faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure de revendication des art. 106 à 109 LP (ATF 104 III 58 consid. 3 et les références, 60 consid. 4). Son contrôle se limite donc à une situation parfaitement claire, sur le seul vu de l'ordonnance. Le fait que la propriété du débiteur sur les biens à appréhender n'est pas vraisemblable ne lui permet pas de refuser son concours.
Deux voies de recours s'offrent donc alternativement au tiers. S'il est patent qu'il est propriétaire des biens séquestrés, il devra déposer une plainte contre l'exécution du séquestre, à laquelle l'office aurait dû refuser de procéder. L'autorité de surveillance examinera uniquement si ces biens appartiennent manifestement au tiers plaignant. Pratiquement, le seul cas d'annulation de séquestre sera celui où le créancier lui-même attribue à un tiers la propriété des biens désignés dans l'ordonnance.
Si, en revanche, il est seulement invraisemblable que les biens désignés dans l'ordonnance soient la propriété du débiteur, le tiers agira par la voie du recours de droit public contre l'ordonnance. Il fera valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et en l'absence de toute vraisemblance que les biens désignés peuvent appartenir au débiteur séquestré (ATF 109 III 127 /128).
b) Si donc le tiers choisit la voie de la plainte, c'est qu'il prétend que sa propriété est évidente. En l'espèce, et pour les motifs invoqués par l'office à la suite du créancier, il n'était certes pas évident que le débiteur ne fût pas réellement propriétaire de l'immeuble aliéné dans les circonstances constatées par l'autorité de séquestre et les organes de la poursuite.
3. L'application des principes généraux sus-rappelés a toutefois été précisée par l'art. 10 al. 1 ORI pour la saisie (et le séquestre) d'immeubles. La mainmise officielle entraîne obligatoirement l'ouverture de la procédure de revendication (al. 2), organisée à l'art. 9 des Instructions du 7 octobre 1920 de la Chambre de céans: au moment de la mesure, les droits du débiteur sont seulement vraisemblables (art. 10 al. 1 ORI); le créancier devra prouver devant le juge ce qu'il doit rendre seulement vraisemblable devant l'autorité de séquestre et l'office (ATF 84 III 18 /19).
a) Selon l'art. 10 al. 1 ORI, les immeubles inscrits au registre foncier au nom d'un autre que le débiteur ne peuvent être saisis que si le créancier rend vraisemblable, ou bien:
1o que (par occupation, succession, expropriation, jugement), le débiteur a acquis la propriété sans inscription au registre foncier (art. 656, al. 2 CC), ou bien
2o qu'en vertu du régime matrimonial l'immeuble répond des dettes du débiteur poursuivi, ou bien
3o que l'inscription au registre foncier est inexacte.
Aucune de ces hypothèses n'est réalisée en l'espèce, même pas la dernière. Mais la disposition applique les principes généraux. Aussi bien, la troisième situation, qu'elle évoque sans plus de précisions, doit être entendue dans un sens large. Il faut tenir compte du but qu'elle vise. C'est ainsi qu'on l'appliquera par analogie au cas où le débiteur a aliéné l'immeuble dans des circonstances qui justifient la révocation de ce transfert. En effet, l'art. 10 ORI, dans toutes les hypothèses qu'il envisage, tend à autoriser l'exécution forcée malgré l'inscription figurant au registre foncier; il consacre le droit de faire réaliser l'immeuble bien qu'il ne soit pas inscrit au nom du débiteur poursuivi. Or ce droit n'existe pas seulement dans les cas énumérés à l'art. 10 ORI, mais également lorsque le créancier a obtenu la révocation d'un contrat de vente par lequel le débiteur a aliéné un bien quelconque. De cette manière, l'art 10 ORI trouve son complément nécessaire dans les dispositions sur l'action révocatoire (art. 291 LP). Cette jurisprudence (ATF 81 III 102 /103) laisse indécise la question de savoir s'il suffit au créancier de rendre vraisemblable la révocabilité. Mais la ratio legis le permet et a déjà ouvert la voie à des applications aussi extensives.
C'est en effet en vain que le tiers soutient qu'un immeuble inscrit au nom d'un autre que le débiteur ne peut être saisi que dans les cas limitativement énumérés par l'art. 10 al. 1 ORI. Ainsi l'ordonnance d'exécution ne s'oppose pas à la saisie, et partant au séquestre, d'un immeuble inscrit au nom d'un tiers lorsque le créancier soutient que ce tiers s'identifie avec le débiteur. Certes, le cas n'est pas expressément mentionné à l'art. 10 ORI. Mais cette disposition légale n'est pas exhaustive; elle ne saurait faire obstacle à la procédure d'exécution forcée dans le cas où, selon la loi civile telle que l'interprète la jurisprudence, la dualité juridique de la société et du propriétaire des actions ne doit pas être prise en considération parce qu'il y a abus de droit à l'invoquer. Entendre littéralement l'art. 10 ORI, c'est l'empêcher de remplir sa fonction, qui est de permettre une procédure d'exécution forcée conforme au droit matériel. On peut d'ailleurs admettre que, lorsque la dualité juridique formelle dissimule une unité économique complète, l'inscription faite au nom de la société est inexacte au sens de l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI (ATF 102 III 169).
Cela fait déjà deux extensions admises: l'acte révoqué, l'identité économique du tiers et du débiteur. Toutes deux sont analogues à la donation fictive prétendue en l'espèce, la seconde tout spécialement car il y a suffi que le créancier considérât l'immeuble nominalement au nom du tiers comme étant en réalité la propriété du débiteur: c'est l'exigence même de l'art. 10 al. 1, à savoir que le créancier "rende vraisemblable" que l'inscription sur le registre foncier est inexacte. Un arrêt ancien est encore plus explicite (ATF 55 III 55ss). Si le créancier poursuivant conteste la qualité d'accessoires (art 12 ORI), l'office doit procéder à la saisie, en appliquant par analogie l'art. 10 ORI, lorsque le créancier rend vraisemblable que l'inscription est inexacte; il satisfait à cette exigence "lorsqu'il invoque des faits qui seraient propres à détruire la présomption résultant de l'inscription au registre foncier".
b) En l'espèce, l'office et les autorités cantonales de surveillance ont admis avec raison que le créancier séquestrant avait allégué auprès de l'autorité de séquestre des circonstances qui faisaient songer à une donation fictive entraînant, si cet avis est reconnu fondé par le juge (art. 10 al. 2 ORI), ou l'inexactitude de l'inscription (en raison de la nullité de la donation, faute par les parties d'avoir eu l'intention de donner et d'accepter), ou du moins la licéité de la mainmise en faveur du créancier. Il s'en faut de beaucoup que l'autorité de séquestre ait certainement, à l'évidence, commis une erreur. C'est à elle seule qu'il appartenait de statuer sur la vraisemblance des allégués du créancier, sous réserve d'un recours de droit public.
Dispositiv
Par ces motifs,
la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Art. 10 al. 1 ORI. L'office des poursuites peut examiner sous l'angle de la vraisemblance si le débiteur a aliéné le bien à séquestrer - en l'espèce en donnant un immeuble à son fils - à seule fin de le soustraire à l'exécution forcée (consid. 2 et 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,849 | 114 III 88 | 114 III 88
Erwägungen ab Seite 88
Extrait des considérants:
2. L'office, dont l'autorité inférieure de surveillance a adopté littéralement le point de vue, a estimé vraisemblable la thèse du créancier. Le procès au fond a débuté le 29 avril 1980, après des pourparlers; soudain, immédiatement après l'arrêt du Tribunal fédéral du 29 septembre 1987 et peu avant la requête d'un séquestre, le débiteur fait une donation si importante entraînant des frais d'entretien élevés, et sans donner de raisons, à un fils de moins de vingt ans encore au lycée: le transfert de l'immeuble pouvait dès lors tendre à mettre obstacle à une mainmise en faveur du créancier.
a) Le pouvoir d'examen de l'office a été souvent défini, récemment encore (ATF 109 III 126 /127).
Si l'office peut vérifier les ordres qu'il reçoit de l'autorité de séquestre et refuser l'exécution d'une ordonnance qui n'est pas conforme aux exigences de la loi, son examen ne peut toutefois en aucun cas porter sur les conditions de fond du séquestre (ATF 105 III 141 consid. 2b et les références). S'il est seulement douteux, voire peu vraisemblable, que les biens désignés par l'autorité de séquestre soient la propriété du débiteur, l'office ne saurait refuser d'exécuter l'ordonnance: il ne peut que séquestrer les biens désignés, puis donner au tiers qui s'en prétend propriétaire la possibilité de faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure de revendication des art. 106 à 109 LP (ATF 104 III 58 consid. 3 et les références, 60 consid. 4). Son contrôle se limite donc à une situation parfaitement claire, sur le seul vu de l'ordonnance. Le fait que la propriété du débiteur sur les biens à appréhender n'est pas vraisemblable ne lui permet pas de refuser son concours.
Deux voies de recours s'offrent donc alternativement au tiers. S'il est patent qu'il est propriétaire des biens séquestrés, il devra déposer une plainte contre l'exécution du séquestre, à laquelle l'office aurait dû refuser de procéder. L'autorité de surveillance examinera uniquement si ces biens appartiennent manifestement au tiers plaignant. Pratiquement, le seul cas d'annulation de séquestre sera celui où le créancier lui-même attribue à un tiers la propriété des biens désignés dans l'ordonnance.
Si, en revanche, il est seulement invraisemblable que les biens désignés dans l'ordonnance soient la propriété du débiteur, le tiers agira par la voie du recours de droit public contre l'ordonnance. Il fera valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et en l'absence de toute vraisemblance que les biens désignés peuvent appartenir au débiteur séquestré (ATF 109 III 127 /128).
b) Si donc le tiers choisit la voie de la plainte, c'est qu'il prétend que sa propriété est évidente. En l'espèce, et pour les motifs invoqués par l'office à la suite du créancier, il n'était certes pas évident que le débiteur ne fût pas réellement propriétaire de l'immeuble aliéné dans les circonstances constatées par l'autorité de séquestre et les organes de la poursuite.
3. L'application des principes généraux sus-rappelés a toutefois été précisée par l'art. 10 al. 1 ORI pour la saisie (et le séquestre) d'immeubles. La mainmise officielle entraîne obligatoirement l'ouverture de la procédure de revendication (al. 2), organisée à l'art. 9 des Instructions du 7 octobre 1920 de la Chambre de céans: au moment de la mesure, les droits du débiteur sont seulement vraisemblables (art. 10 al. 1 ORI); le créancier devra prouver devant le juge ce qu'il doit rendre seulement vraisemblable devant l'autorité de séquestre et l'office (ATF 84 III 18 /19).
a) Selon l'art. 10 al. 1 ORI, les immeubles inscrits au registre foncier au nom d'un autre que le débiteur ne peuvent être saisis que si le créancier rend vraisemblable, ou bien:
1o que (par occupation, succession, expropriation, jugement), le débiteur a acquis la propriété sans inscription au registre foncier (art. 656, al. 2 CC), ou bien
2o qu'en vertu du régime matrimonial l'immeuble répond des dettes du débiteur poursuivi, ou bien
3o que l'inscription au registre foncier est inexacte.
Aucune de ces hypothèses n'est réalisée en l'espèce, même pas la dernière. Mais la disposition applique les principes généraux. Aussi bien, la troisième situation, qu'elle évoque sans plus de précisions, doit être entendue dans un sens large. Il faut tenir compte du but qu'elle vise. C'est ainsi qu'on l'appliquera par analogie au cas où le débiteur a aliéné l'immeuble dans des circonstances qui justifient la révocation de ce transfert. En effet, l'art. 10 ORI, dans toutes les hypothèses qu'il envisage, tend à autoriser l'exécution forcée malgré l'inscription figurant au registre foncier; il consacre le droit de faire réaliser l'immeuble bien qu'il ne soit pas inscrit au nom du débiteur poursuivi. Or ce droit n'existe pas seulement dans les cas énumérés à l'art. 10 ORI, mais également lorsque le créancier a obtenu la révocation d'un contrat de vente par lequel le débiteur a aliéné un bien quelconque. De cette manière, l'art 10 ORI trouve son complément nécessaire dans les dispositions sur l'action révocatoire (art. 291 LP). Cette jurisprudence (ATF 81 III 102 /103) laisse indécise la question de savoir s'il suffit au créancier de rendre vraisemblable la révocabilité. Mais la ratio legis le permet et a déjà ouvert la voie à des applications aussi extensives.
C'est en effet en vain que le tiers soutient qu'un immeuble inscrit au nom d'un autre que le débiteur ne peut être saisi que dans les cas limitativement énumérés par l'art. 10 al. 1 ORI. Ainsi l'ordonnance d'exécution ne s'oppose pas à la saisie, et partant au séquestre, d'un immeuble inscrit au nom d'un tiers lorsque le créancier soutient que ce tiers s'identifie avec le débiteur. Certes, le cas n'est pas expressément mentionné à l'art. 10 ORI. Mais cette disposition légale n'est pas exhaustive; elle ne saurait faire obstacle à la procédure d'exécution forcée dans le cas où, selon la loi civile telle que l'interprète la jurisprudence, la dualité juridique de la société et du propriétaire des actions ne doit pas être prise en considération parce qu'il y a abus de droit à l'invoquer. Entendre littéralement l'art. 10 ORI, c'est l'empêcher de remplir sa fonction, qui est de permettre une procédure d'exécution forcée conforme au droit matériel. On peut d'ailleurs admettre que, lorsque la dualité juridique formelle dissimule une unité économique complète, l'inscription faite au nom de la société est inexacte au sens de l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI (ATF 102 III 169).
Cela fait déjà deux extensions admises: l'acte révoqué, l'identité économique du tiers et du débiteur. Toutes deux sont analogues à la donation fictive prétendue en l'espèce, la seconde tout spécialement car il y a suffi que le créancier considérât l'immeuble nominalement au nom du tiers comme étant en réalité la propriété du débiteur: c'est l'exigence même de l'art. 10 al. 1, à savoir que le créancier "rende vraisemblable" que l'inscription sur le registre foncier est inexacte. Un arrêt ancien est encore plus explicite (ATF 55 III 55ss). Si le créancier poursuivant conteste la qualité d'accessoires (art 12 ORI), l'office doit procéder à la saisie, en appliquant par analogie l'art. 10 ORI, lorsque le créancier rend vraisemblable que l'inscription est inexacte; il satisfait à cette exigence "lorsqu'il invoque des faits qui seraient propres à détruire la présomption résultant de l'inscription au registre foncier".
b) En l'espèce, l'office et les autorités cantonales de surveillance ont admis avec raison que le créancier séquestrant avait allégué auprès de l'autorité de séquestre des circonstances qui faisaient songer à une donation fictive entraînant, si cet avis est reconnu fondé par le juge (art. 10 al. 2 ORI), ou l'inexactitude de l'inscription (en raison de la nullité de la donation, faute par les parties d'avoir eu l'intention de donner et d'accepter), ou du moins la licéité de la mainmise en faveur du créancier. Il s'en faut de beaucoup que l'autorité de séquestre ait certainement, à l'évidence, commis une erreur. C'est à elle seule qu'il appartenait de statuer sur la vraisemblance des allégués du créancier, sous réserve d'un recours de droit public.
Dispositiv
Par ces motifs,
la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Art. 10 cpv. 1 RFF. L'ufficio delle esecuzioni può esaminare sotto il profilo della verosimiglianza se il debitore abbia alienato il bene da sequestrare - nella fattispecie, facendo donazione di un immobile al figlio - al solo fine di sottrarlo all'esecuzione forzata (consid. 2 e 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,850 | 114 III 92 | 114 III 92
Sachverhalt ab Seite 93
Am 23. Juli 1984 erwirkte die Bank X. einen Arrestbefehl gegen Y. Als Arrestgegenstände wurden sämtliche Guthaben des Arrestschuldners bei der Bank Z. bezeichnet, darunter insbesondere auch ein Rückgewährungsanspruch auf Übertragung dreier in Deutsche Mark ausgestellter Grundschuldbriefe. Das Betreibungsamt vollzog den Arrest am 24. Juli 1984, worauf die Bank Z. ihm am 26. Juli 1984 mitteilte, die im Arrestbefehl erwähnten drei Grundschulden befänden sich nicht unmittelbar in ihrem Besitz, sondern in einem auf den Namen eines Dritten lautenden Depot.
Als das Betreibungsamt in der anschliessenden Arrestbetreibung zur Pfändung schreiten wollte, erklärte ein Vertreter der Bank Z. dem Pfändungsbeamten, dass sich keinerlei Aktiven des Schuldners bei der Bank befänden. Das Amt stellte hierauf am 14. November 1984 eine leere Pfändungsurkunde aus. Die Bank X. (Gläubigerin) reichte hiergegen Beschwerde ein mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Y. zustehenden Rückgewährungsansprüche auf die im Arrestbefehl genannten Grundschulden zu pfänden. Die Beschwerde wurde von der unteren Aufsichtsbehörde am 24. Juli 1985 abgewiesen, von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 11. Juni 1986 dagegen gutgeheissen. Letzterer wurde durch Urteil der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 geschützt.
Am 21. Juli 1986 liess A. dem Rechtsvertreter der Bank X. (mit Kopie an das Betreibungsamt) mitteilen, dass er aus den drei Grundschulden, welche die Bank bei Y. zu pfänden gedenke, materiell berechtigt sei. Die Rückgewährungsansprüche wurden am 23. Juli 1986 gepfändet.
Mit Eingabe vom 14. Mai 1987 stellte A. beim Betreibungsamt den Antrag, es sei unverzüglich das Widerspruchsverfahren gemäss den Art. 106 ff. SchKG einzuleiten. Das Betreibungsamt setzte der Bank X. hierauf durch Verfügung vom 15. Mai 1987 im Sinne von Art. 109 SchKG Frist zur Anhebung einer Klage auf Aberkennung des von A. geltend gemachten Anspruchs an.
Die von der Bank X. hiergegen erhobene Beschwerde wurde durch Beschlüsse der unteren Aufsichtsbehörde vom 11. September 1987 und der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 15. Dezember 1987 abgewiesen.
Den zweitinstanzlichen Entscheid hat die Bank X. mit Rekurs bei der erkennenden Kammer angefochten.
Der Rekursgegner A. schliesst auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurrentin hält dafür, der Rekursgegner habe das Recht zur Geltendmachung seines Drittanspruchs verwirkt, da er seine Ansprache arglistig verzögert habe.
a) Ein Dritter, dem vom Betreibungsamt nicht im Sinne von Art. 107 Abs. 1 SchKG Frist angesetzt worden ist, kann seinen Anspruch an der gepfändeten Sache oder an deren Erlös grundsätzlich so lange geltend machen, als letzterer nicht verteilt ist (Art. 107 Abs. 4 SchKG). Der Betreibungsgläubiger hat indessen ein berechtigtes Interesse an einer möglichst frühzeitigen Anmeldung von Drittansprüchen, sollen ihm doch unnötige Kosten für die Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens erspart bleiben. Vor allem aber soll er zur Deckung seiner Forderung gegebenenfalls rechtzeitig einen neuen Arrest bzw. eine Ergänzungspfändung erwirken können. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt deshalb der Dritte sein Recht zur Geltendmachung seiner Eigentums- oder Pfandansprache bezüglich arrestierter oder gepfändeter Gegenstände, wenn er ohne beachtlichen Grund mit der Anmeldung längere Zeit zuwartet, obschon ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst (BGE 112 III 62 E. 1 mit Hinweisen). Ein solches Verhalten des Dritten stellt einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB dar (vgl. MERZ, N. 524 zu Art. 2 ZGB; DESCHENAUX, in: Schweizerisches Privatrecht, II. Band, S. 185). Das Zuwarten mit der Anmeldung des Drittanspruchs verstösst allerdings dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Betreibungsgläubiger weiss, dass eine bestimmte Drittperson an den mit Beschlag belegten Vermögenswerten einen Anspruch geltend machen könnte (vgl. BGE 112 III 63 E. 3; BGE 111 III 25 E. 4).
b) Die Pflicht, seinen Anspruch an arrestierten oder gepfändeten Vermögenswerten rechtzeitig beim Betreibungsamt anzumelden, trifft den Dritten grundsätzlich erst vom Zeitpunkt an, da er persönlich von deren vollstreckungsrechtlicher Beschlagnahme hinlänglich Kenntnis erhalten hat (BGE 106 III 59 f. E. 3 mit Hinweis). Es genügt nicht, dass der Drittansprecher generell von der Betreibung gegen den Gewahrsamsinhaber gewusst hatte (vgl. BGE 109 III 20). Der Drittansprecher hat sich das Wissen eines Vertreters grundsätzlich nicht entgegenhalten zu lassen; vom Erfordernis der persönlichen Kenntnis könnte allenfalls dann abgesehen werden, wenn der Dritte ausdrücklich jemanden beauftragt hat, seine Interessen zu wahren, und jeden direkten Verkehr ablehnt.
c) Grund zur Anmeldung seines Anspruchs besteht für den Dritten nicht, bevor die Erklärung des Betreibungsamtes an den Betriebenen, er habe sich bei Straffolge jeder nicht bewilligten Verfügung über den mit Arrest- bzw. Pfändungsbeschlag belegten Vermögenswert zu enthalten (Art. 96 Abs. 1 SchKG, der auf Grund von Art. 275 SchKG auch für den Arrest gilt), endgültig rechtswirksam geworden ist. Erst von diesem Zeitpunkt an muss der Dritte überhaupt mit einer Verwertung der betroffenen Vermögenswerte und damit mit einem allfälligen Verlust seiner Rechte rechnen (vgl. BGE 109 III 20 unten). Solange beispielsweise nicht rechtskräftig feststeht, ob der Arrest zulässig gewesen sei oder ob die fraglichen Vermögenswerte aus der Sicht des Art. 92 SchKG pfändbar seien, ist der Dritte nicht gehalten, Vorkehren im Hinblick auf ein Widerspruchsverfahren nach den Art. 106 ff. SchKG zu treffen (vgl. BGE 112 III 62 f. E. 2 mit Hinweisen). Die Widerspruchsklage setzt voraus, dass eine gültige Pfändung bzw. eine gültige Arrestierung des Vermögenswertes, an dem ein besseres Recht geltend gemacht wird, vorliegt (vgl. BGE 113 III 106 E. 3a; BGE 96 III 117 f. E. 4).
2. Ob dem Dritten, der einen Anspruch erst eine gewisse Zeit nach dem Arrestvollzug bzw. der Pfändung anmeldet, entgegengehalten werden kann, er habe sein Recht durch eine treuwidrige Verzögerung verwirkt, beurteilt sich nach den Umständen des konkreten Falles. Unter Hinweis darauf, dass der Rechtsvertreter der Drittansprecherin sich über eine grosse räumliche Distanz und in fremder Sprache habe verständigen müssen und dass er die nicht leichte Aufgabe gehabt habe, die Rechtsbeziehungen zwischen seiner Mandantin und der Arrestschuldnerin abzuklären, gelangte die erkennende Kammer beispielsweise zum Schluss, dass die Drittansprecherin ihr Recht nicht verwirkt habe, wenn sie zwischen dem Zeitpunkt, da sie vom Arrestvollzug Kenntnis erhielt, und der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache rund zwei Monate habe verstreichen lassen (BGE 111 III 21 ff.). Von Bedeutung war bei jenem Entscheid auch, dass die Arrestgläubigerin bezüglich allfälliger Drittansprüche nicht völlig unwissend war (BGE 111 III 25 E. 4). Gemäss BGE 109 III 22 ff. ist einer Bank im Arrestverfahren gegen einen ihrer Kunden eine angemessene Frist für die Geltendmachung ihrer Ansprüche zuzugestehen, damit sie mit ihrem Klienten zunächst abklären kann, ob es sich um einen reinen Sucharrest handelt, oder damit sie ihm darlegen kann, dass und weshalb sie zur Wahrung ihres Rechts gezwungen sei, dem Betreibungsamt Auskunft zu erteilen. Einen hinreichenden Grund, eine verzögerte Anmeldung zu rechtfertigen, können nach dem gleichen - von GILLIERON (in: JdT 133/1985 II S. 116 ff.) kritisierten - Entscheid auch Vergleichsverhandlungen zwischen den an der Betreibung Beteiligten darstellen, die im Falle einer Einigung die Anmeldung der Drittansprache und die Eröffnung des Widerspruchsverfahrens nutzlos werden liessen.
3. a) Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt ... am 24. Juli 1984 unter anderem den Rückgewährungsanspruch des Schuldners ... auf Übertragung der drei Grundschuldbriefe mit Arrestbeschlag belegt. Eine Arrestaufhebungsklage (Art. 279 Abs. 2 SchKG) leitete der Schuldner nicht ein. Ebensowenig wurde gegen den Arrestvollzug Beschwerde geführt, so dass nach Ablauf der zehntägigen Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG feststand, dass - ein allfälliger Nichtigkeitsgrund vorbehalten - der Arrest seine Wirkungen definitiv entfalten würde. Zwischen dem Arrestvollzug und dem ersten Pfändungsversuch bzw. der Ausstellung der leeren Pfändungsurkunde am 14. November 1984 verstrichen sodann rund dreieinhalb Monate, ohne dass der Rekursgegner das Betreibungsamt in irgendeiner Weise hätte wissen lassen, dass er am erwähnten Arrestobjekt (Rückgewährungsansprüche) Rechte geltend machen würde. Während einer Zeitspanne der erwähnten Länge kann ein Arrestgläubiger durchaus mit Kosten verbundene Vorkehren getroffen haben, die sich angesichts eines angemeldeten und geschützten Drittanspruchs nachträglich als nutzlos erweisen könnten; auch können dem Gläubiger während einer Zeit von dreieinhalb Monaten gewisse Möglichkeiten zur anderweitigen vollstreckungsrechtlichen Sicherstellung seiner Forderung entgangen sein. Dass dies in ihrem Fall zugetroffen habe, legt die Rekurrentin indessen nicht dar. Aus den Akten ergibt sich im übrigen nichts, was darauf schliessen liesse, der Rekursgegner habe früher als am 9. Oktober 1984 vom Arrestvollzug erfahren. Unter diesem Datum schlossen der Rekursgegner und die Bank Z. einen Mandatsvertrag betreffend die drei Grundschulden. In der Vereinbarung wurde festgehalten, dem Treugeber (Rekursgegner) sei bekannt, dass ein Arrestbefehl der Rekurrentin vorliege, und er kenne auch die Stellungnahme (Antwort) der Bank Z. in dieser Frage (gemeint war damit offenbar das Schreiben an das Betreibungsamt vom 26. Juli 1984).
Ist mithin davon auszugehen, dass der Rekursgegner erst im Zeitpunkt des Abschlusses des erwähnten Vertrags, d.h. am 9. Oktober 1984, von der vollstreckungsrechtlichen Beschlagnahme der Rückgewährungsansprüche Kenntnis erlangt hatte, kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe sich treuwidrig verhalten, wenn er seine Ansprüche Mitte November 1984 (d.h. ungefähr einen Monat nach Kenntnisnahme), als das Betreibungsamt zur Pfändung schreiten wollte bzw. die leere Pfändungsurkunde ausstellte, noch nicht angemeldet hatte. Bis zum Entscheid der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 blieb sodann in der Schwebe, ob die fraglichen Rückgewährungsansprüche überhaupt zu pfänden seien. Während dieser Zeit durfte der Rekursgegner nach der oben angeführten Rechtsprechung mit der Geltendmachung seiner Drittrechte zuwarten, ohne die Verwirkung gewärtigen zu müssen.
Nachdem der Rekursgegner das (vom 14. Juli 1986 datierte) Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils vom 10. Juli 1986 zugestellt erhalten hatte, wandte er sich (durch seinen Anwalt) am 21. Juli 1986, d.h. unverzüglich, an den Rechtsvertreter der Rekurrentin und erklärte unter anderem, dass seit dem 24. Mai 1984 er "materiell Berechtigter aus den drei fraglichen Grundschulden" sei, welche die Rekurrentin bei Y. zu pfänden beabsichtige. Noch am gleichen Tag wurde eine Kopie dieses Schreibens samt zwei Beilagen dem Betreibungsamt ... zugestellt. Wörtlich machte der Rekursgegner im erwähnten Schreiben einen Anspruch unmittelbar aus den Grundschulden geltend, die als solche nicht arrestiert worden waren und deren direkte Pfändung auch nie in Frage gestanden hatte. In Anbetracht des Hinweises auf das bundesgerichtliche Urteil vom 10. Juli 1986, worin es nur um die Pfändung der Rückgewährungsansprüche auf die Grundschulden gegangen war, ist indessen davon auszugehen, dass der Rekursgegner sich als aus den Rückgewährungsansprüchen Berechtigter bezeichnen wollte (wobei ein zusätzlicher Anspruch aus den Titeln selbst nicht ausgeschlossen sein musste). Für diese Auslegung spricht auch seine Bitte, die Rekurrentin möge das Pfändungsbegehren zurückziehen.
b) Der Auffassung der Vorinstanz, der Rekursgegner habe mit der erwähnten Eingabe an das Betreibungsamt (Kopie des Schreibens vom 21. Juli 1986 samt Beilagen) in hinreichender Weise kundgetan, an den gepfändeten Rückgewährungsansprüchen berechtigt zu sein, ist beizupflichten. Da erst mit dem Urteil der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 rechtskräftig feststand, dass die fraglichen Rückgewährungsansprüche zu pfänden sein würden, ist die Drittansprache des Rekursgegners auch als rechtzeitig zu betrachten, wurde doch die Pfändung dann erst am 23. Juli 1986 vollzogen... | de | Anmeldung des Drittanspruchs an arrestierten und in der Folge gepfändeten Vermögenswerten; Frage der Rechtzeitigkeit (Art. 107 Abs. 4 SchKG). Die Pflicht, seinen Anspruch an arrestierten oder gepfändeten Vermögenswerten rechtzeitig beim Betreibungsamt anzumelden, trifft den Dritten grundsätzlich erst vom Zeitpunkt an, da er persönlich von der vollstreckungsrechtlichen Beschlagnahme hinlänglich Kenntnis erhalten hat (Erw. 1b) und ferner rechtskräftig feststeht, dass der Arrest zulässig ist bzw. dass die in Frage stehenden Vermögenswerte pfändbar sind (Erw. 1c).
Eine rechtsmissbräuchliche Verzögerung der Anmeldung liegt nicht vor, wenn zwischen der Kenntnisnahme des Ansprechers vom Arrest und dem Zeitpunkt, da das Betreibungsamt zur Pfändung schreiten wollte bzw. eine leere Pfändungsurkunde ausstellte, rund ein Monat verstrich und der Dritte mit der Anmeldung noch zugewartet hat bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Pfändbarkeit der fraglichen Vermögenswerte (Erw. 3a).
Den formellen Erfordernissen der Anmeldung ist Genüge getan, wenn der Dritte dem Betreibungsamt die Kopie eines an den Pfändungsgläubiger gerichteten Schreibens zustellt, worin er geltend macht, an den mit Beschlag belegten Vermögenswerten berechtigt zu sein (Erw. 3b). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,851 | 114 III 92 | 114 III 92
Sachverhalt ab Seite 93
Am 23. Juli 1984 erwirkte die Bank X. einen Arrestbefehl gegen Y. Als Arrestgegenstände wurden sämtliche Guthaben des Arrestschuldners bei der Bank Z. bezeichnet, darunter insbesondere auch ein Rückgewährungsanspruch auf Übertragung dreier in Deutsche Mark ausgestellter Grundschuldbriefe. Das Betreibungsamt vollzog den Arrest am 24. Juli 1984, worauf die Bank Z. ihm am 26. Juli 1984 mitteilte, die im Arrestbefehl erwähnten drei Grundschulden befänden sich nicht unmittelbar in ihrem Besitz, sondern in einem auf den Namen eines Dritten lautenden Depot.
Als das Betreibungsamt in der anschliessenden Arrestbetreibung zur Pfändung schreiten wollte, erklärte ein Vertreter der Bank Z. dem Pfändungsbeamten, dass sich keinerlei Aktiven des Schuldners bei der Bank befänden. Das Amt stellte hierauf am 14. November 1984 eine leere Pfändungsurkunde aus. Die Bank X. (Gläubigerin) reichte hiergegen Beschwerde ein mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Y. zustehenden Rückgewährungsansprüche auf die im Arrestbefehl genannten Grundschulden zu pfänden. Die Beschwerde wurde von der unteren Aufsichtsbehörde am 24. Juli 1985 abgewiesen, von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 11. Juni 1986 dagegen gutgeheissen. Letzterer wurde durch Urteil der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 geschützt.
Am 21. Juli 1986 liess A. dem Rechtsvertreter der Bank X. (mit Kopie an das Betreibungsamt) mitteilen, dass er aus den drei Grundschulden, welche die Bank bei Y. zu pfänden gedenke, materiell berechtigt sei. Die Rückgewährungsansprüche wurden am 23. Juli 1986 gepfändet.
Mit Eingabe vom 14. Mai 1987 stellte A. beim Betreibungsamt den Antrag, es sei unverzüglich das Widerspruchsverfahren gemäss den Art. 106 ff. SchKG einzuleiten. Das Betreibungsamt setzte der Bank X. hierauf durch Verfügung vom 15. Mai 1987 im Sinne von Art. 109 SchKG Frist zur Anhebung einer Klage auf Aberkennung des von A. geltend gemachten Anspruchs an.
Die von der Bank X. hiergegen erhobene Beschwerde wurde durch Beschlüsse der unteren Aufsichtsbehörde vom 11. September 1987 und der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 15. Dezember 1987 abgewiesen.
Den zweitinstanzlichen Entscheid hat die Bank X. mit Rekurs bei der erkennenden Kammer angefochten.
Der Rekursgegner A. schliesst auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurrentin hält dafür, der Rekursgegner habe das Recht zur Geltendmachung seines Drittanspruchs verwirkt, da er seine Ansprache arglistig verzögert habe.
a) Ein Dritter, dem vom Betreibungsamt nicht im Sinne von Art. 107 Abs. 1 SchKG Frist angesetzt worden ist, kann seinen Anspruch an der gepfändeten Sache oder an deren Erlös grundsätzlich so lange geltend machen, als letzterer nicht verteilt ist (Art. 107 Abs. 4 SchKG). Der Betreibungsgläubiger hat indessen ein berechtigtes Interesse an einer möglichst frühzeitigen Anmeldung von Drittansprüchen, sollen ihm doch unnötige Kosten für die Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens erspart bleiben. Vor allem aber soll er zur Deckung seiner Forderung gegebenenfalls rechtzeitig einen neuen Arrest bzw. eine Ergänzungspfändung erwirken können. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt deshalb der Dritte sein Recht zur Geltendmachung seiner Eigentums- oder Pfandansprache bezüglich arrestierter oder gepfändeter Gegenstände, wenn er ohne beachtlichen Grund mit der Anmeldung längere Zeit zuwartet, obschon ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst (BGE 112 III 62 E. 1 mit Hinweisen). Ein solches Verhalten des Dritten stellt einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB dar (vgl. MERZ, N. 524 zu Art. 2 ZGB; DESCHENAUX, in: Schweizerisches Privatrecht, II. Band, S. 185). Das Zuwarten mit der Anmeldung des Drittanspruchs verstösst allerdings dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Betreibungsgläubiger weiss, dass eine bestimmte Drittperson an den mit Beschlag belegten Vermögenswerten einen Anspruch geltend machen könnte (vgl. BGE 112 III 63 E. 3; BGE 111 III 25 E. 4).
b) Die Pflicht, seinen Anspruch an arrestierten oder gepfändeten Vermögenswerten rechtzeitig beim Betreibungsamt anzumelden, trifft den Dritten grundsätzlich erst vom Zeitpunkt an, da er persönlich von deren vollstreckungsrechtlicher Beschlagnahme hinlänglich Kenntnis erhalten hat (BGE 106 III 59 f. E. 3 mit Hinweis). Es genügt nicht, dass der Drittansprecher generell von der Betreibung gegen den Gewahrsamsinhaber gewusst hatte (vgl. BGE 109 III 20). Der Drittansprecher hat sich das Wissen eines Vertreters grundsätzlich nicht entgegenhalten zu lassen; vom Erfordernis der persönlichen Kenntnis könnte allenfalls dann abgesehen werden, wenn der Dritte ausdrücklich jemanden beauftragt hat, seine Interessen zu wahren, und jeden direkten Verkehr ablehnt.
c) Grund zur Anmeldung seines Anspruchs besteht für den Dritten nicht, bevor die Erklärung des Betreibungsamtes an den Betriebenen, er habe sich bei Straffolge jeder nicht bewilligten Verfügung über den mit Arrest- bzw. Pfändungsbeschlag belegten Vermögenswert zu enthalten (Art. 96 Abs. 1 SchKG, der auf Grund von Art. 275 SchKG auch für den Arrest gilt), endgültig rechtswirksam geworden ist. Erst von diesem Zeitpunkt an muss der Dritte überhaupt mit einer Verwertung der betroffenen Vermögenswerte und damit mit einem allfälligen Verlust seiner Rechte rechnen (vgl. BGE 109 III 20 unten). Solange beispielsweise nicht rechtskräftig feststeht, ob der Arrest zulässig gewesen sei oder ob die fraglichen Vermögenswerte aus der Sicht des Art. 92 SchKG pfändbar seien, ist der Dritte nicht gehalten, Vorkehren im Hinblick auf ein Widerspruchsverfahren nach den Art. 106 ff. SchKG zu treffen (vgl. BGE 112 III 62 f. E. 2 mit Hinweisen). Die Widerspruchsklage setzt voraus, dass eine gültige Pfändung bzw. eine gültige Arrestierung des Vermögenswertes, an dem ein besseres Recht geltend gemacht wird, vorliegt (vgl. BGE 113 III 106 E. 3a; BGE 96 III 117 f. E. 4).
2. Ob dem Dritten, der einen Anspruch erst eine gewisse Zeit nach dem Arrestvollzug bzw. der Pfändung anmeldet, entgegengehalten werden kann, er habe sein Recht durch eine treuwidrige Verzögerung verwirkt, beurteilt sich nach den Umständen des konkreten Falles. Unter Hinweis darauf, dass der Rechtsvertreter der Drittansprecherin sich über eine grosse räumliche Distanz und in fremder Sprache habe verständigen müssen und dass er die nicht leichte Aufgabe gehabt habe, die Rechtsbeziehungen zwischen seiner Mandantin und der Arrestschuldnerin abzuklären, gelangte die erkennende Kammer beispielsweise zum Schluss, dass die Drittansprecherin ihr Recht nicht verwirkt habe, wenn sie zwischen dem Zeitpunkt, da sie vom Arrestvollzug Kenntnis erhielt, und der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache rund zwei Monate habe verstreichen lassen (BGE 111 III 21 ff.). Von Bedeutung war bei jenem Entscheid auch, dass die Arrestgläubigerin bezüglich allfälliger Drittansprüche nicht völlig unwissend war (BGE 111 III 25 E. 4). Gemäss BGE 109 III 22 ff. ist einer Bank im Arrestverfahren gegen einen ihrer Kunden eine angemessene Frist für die Geltendmachung ihrer Ansprüche zuzugestehen, damit sie mit ihrem Klienten zunächst abklären kann, ob es sich um einen reinen Sucharrest handelt, oder damit sie ihm darlegen kann, dass und weshalb sie zur Wahrung ihres Rechts gezwungen sei, dem Betreibungsamt Auskunft zu erteilen. Einen hinreichenden Grund, eine verzögerte Anmeldung zu rechtfertigen, können nach dem gleichen - von GILLIERON (in: JdT 133/1985 II S. 116 ff.) kritisierten - Entscheid auch Vergleichsverhandlungen zwischen den an der Betreibung Beteiligten darstellen, die im Falle einer Einigung die Anmeldung der Drittansprache und die Eröffnung des Widerspruchsverfahrens nutzlos werden liessen.
3. a) Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt ... am 24. Juli 1984 unter anderem den Rückgewährungsanspruch des Schuldners ... auf Übertragung der drei Grundschuldbriefe mit Arrestbeschlag belegt. Eine Arrestaufhebungsklage (Art. 279 Abs. 2 SchKG) leitete der Schuldner nicht ein. Ebensowenig wurde gegen den Arrestvollzug Beschwerde geführt, so dass nach Ablauf der zehntägigen Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG feststand, dass - ein allfälliger Nichtigkeitsgrund vorbehalten - der Arrest seine Wirkungen definitiv entfalten würde. Zwischen dem Arrestvollzug und dem ersten Pfändungsversuch bzw. der Ausstellung der leeren Pfändungsurkunde am 14. November 1984 verstrichen sodann rund dreieinhalb Monate, ohne dass der Rekursgegner das Betreibungsamt in irgendeiner Weise hätte wissen lassen, dass er am erwähnten Arrestobjekt (Rückgewährungsansprüche) Rechte geltend machen würde. Während einer Zeitspanne der erwähnten Länge kann ein Arrestgläubiger durchaus mit Kosten verbundene Vorkehren getroffen haben, die sich angesichts eines angemeldeten und geschützten Drittanspruchs nachträglich als nutzlos erweisen könnten; auch können dem Gläubiger während einer Zeit von dreieinhalb Monaten gewisse Möglichkeiten zur anderweitigen vollstreckungsrechtlichen Sicherstellung seiner Forderung entgangen sein. Dass dies in ihrem Fall zugetroffen habe, legt die Rekurrentin indessen nicht dar. Aus den Akten ergibt sich im übrigen nichts, was darauf schliessen liesse, der Rekursgegner habe früher als am 9. Oktober 1984 vom Arrestvollzug erfahren. Unter diesem Datum schlossen der Rekursgegner und die Bank Z. einen Mandatsvertrag betreffend die drei Grundschulden. In der Vereinbarung wurde festgehalten, dem Treugeber (Rekursgegner) sei bekannt, dass ein Arrestbefehl der Rekurrentin vorliege, und er kenne auch die Stellungnahme (Antwort) der Bank Z. in dieser Frage (gemeint war damit offenbar das Schreiben an das Betreibungsamt vom 26. Juli 1984).
Ist mithin davon auszugehen, dass der Rekursgegner erst im Zeitpunkt des Abschlusses des erwähnten Vertrags, d.h. am 9. Oktober 1984, von der vollstreckungsrechtlichen Beschlagnahme der Rückgewährungsansprüche Kenntnis erlangt hatte, kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe sich treuwidrig verhalten, wenn er seine Ansprüche Mitte November 1984 (d.h. ungefähr einen Monat nach Kenntnisnahme), als das Betreibungsamt zur Pfändung schreiten wollte bzw. die leere Pfändungsurkunde ausstellte, noch nicht angemeldet hatte. Bis zum Entscheid der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 blieb sodann in der Schwebe, ob die fraglichen Rückgewährungsansprüche überhaupt zu pfänden seien. Während dieser Zeit durfte der Rekursgegner nach der oben angeführten Rechtsprechung mit der Geltendmachung seiner Drittrechte zuwarten, ohne die Verwirkung gewärtigen zu müssen.
Nachdem der Rekursgegner das (vom 14. Juli 1986 datierte) Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils vom 10. Juli 1986 zugestellt erhalten hatte, wandte er sich (durch seinen Anwalt) am 21. Juli 1986, d.h. unverzüglich, an den Rechtsvertreter der Rekurrentin und erklärte unter anderem, dass seit dem 24. Mai 1984 er "materiell Berechtigter aus den drei fraglichen Grundschulden" sei, welche die Rekurrentin bei Y. zu pfänden beabsichtige. Noch am gleichen Tag wurde eine Kopie dieses Schreibens samt zwei Beilagen dem Betreibungsamt ... zugestellt. Wörtlich machte der Rekursgegner im erwähnten Schreiben einen Anspruch unmittelbar aus den Grundschulden geltend, die als solche nicht arrestiert worden waren und deren direkte Pfändung auch nie in Frage gestanden hatte. In Anbetracht des Hinweises auf das bundesgerichtliche Urteil vom 10. Juli 1986, worin es nur um die Pfändung der Rückgewährungsansprüche auf die Grundschulden gegangen war, ist indessen davon auszugehen, dass der Rekursgegner sich als aus den Rückgewährungsansprüchen Berechtigter bezeichnen wollte (wobei ein zusätzlicher Anspruch aus den Titeln selbst nicht ausgeschlossen sein musste). Für diese Auslegung spricht auch seine Bitte, die Rekurrentin möge das Pfändungsbegehren zurückziehen.
b) Der Auffassung der Vorinstanz, der Rekursgegner habe mit der erwähnten Eingabe an das Betreibungsamt (Kopie des Schreibens vom 21. Juli 1986 samt Beilagen) in hinreichender Weise kundgetan, an den gepfändeten Rückgewährungsansprüchen berechtigt zu sein, ist beizupflichten. Da erst mit dem Urteil der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 rechtskräftig feststand, dass die fraglichen Rückgewährungsansprüche zu pfänden sein würden, ist die Drittansprache des Rekursgegners auch als rechtzeitig zu betrachten, wurde doch die Pfändung dann erst am 23. Juli 1986 vollzogen... | de | Annonce de la revendication de biens séquestrés puis saisis; temps opportun (art. 107 al. 4 LP). L'obligation d'annoncer en temps opportun à l'office sa prétention sur des biens séquestrés ou saisis n'incombe en principe au tiers qu'à partir du moment où il a personnellement eu une connaissance suffisante des mesures d'exécution forcée (consid. 1b) et qu'il est en outre juridiquement établi que le séquestre est admissible, respectivement que les biens sont saisissables (consid. 1c).
Il n'y a pas de retard dans l'annonce constitutif d'abus de droit lorsque s'est écoulé environ un mois entre le moment où le tiers a eu connaissance du séquestre et celui où l'office voulait procéder à la saisie, respectivement notifier un procès-verbal de saisie mentionnant l'absence de biens, et que le tiers a encore attendu pour annoncer sa prétention l'entrée en force de la décision portant sur le caractère saisissable des biens en cause (consid. 3a).
Les exigences formelles de l'annonce sont satisfaites si le tiers transmet à l'office des poursuites la copie d'une lettre adressée au créancier saisissant dans laquelle il prétend avoir un droit sur les biens frappés par la mesure (consid. 3b). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 93
Am 23. Juli 1984 erwirkte die Bank X. einen Arrestbefehl gegen Y. Als Arrestgegenstände wurden sämtliche Guthaben des Arrestschuldners bei der Bank Z. bezeichnet, darunter insbesondere auch ein Rückgewährungsanspruch auf Übertragung dreier in Deutsche Mark ausgestellter Grundschuldbriefe. Das Betreibungsamt vollzog den Arrest am 24. Juli 1984, worauf die Bank Z. ihm am 26. Juli 1984 mitteilte, die im Arrestbefehl erwähnten drei Grundschulden befänden sich nicht unmittelbar in ihrem Besitz, sondern in einem auf den Namen eines Dritten lautenden Depot.
Als das Betreibungsamt in der anschliessenden Arrestbetreibung zur Pfändung schreiten wollte, erklärte ein Vertreter der Bank Z. dem Pfändungsbeamten, dass sich keinerlei Aktiven des Schuldners bei der Bank befänden. Das Amt stellte hierauf am 14. November 1984 eine leere Pfändungsurkunde aus. Die Bank X. (Gläubigerin) reichte hiergegen Beschwerde ein mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Y. zustehenden Rückgewährungsansprüche auf die im Arrestbefehl genannten Grundschulden zu pfänden. Die Beschwerde wurde von der unteren Aufsichtsbehörde am 24. Juli 1985 abgewiesen, von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 11. Juni 1986 dagegen gutgeheissen. Letzterer wurde durch Urteil der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 geschützt.
Am 21. Juli 1986 liess A. dem Rechtsvertreter der Bank X. (mit Kopie an das Betreibungsamt) mitteilen, dass er aus den drei Grundschulden, welche die Bank bei Y. zu pfänden gedenke, materiell berechtigt sei. Die Rückgewährungsansprüche wurden am 23. Juli 1986 gepfändet.
Mit Eingabe vom 14. Mai 1987 stellte A. beim Betreibungsamt den Antrag, es sei unverzüglich das Widerspruchsverfahren gemäss den Art. 106 ff. SchKG einzuleiten. Das Betreibungsamt setzte der Bank X. hierauf durch Verfügung vom 15. Mai 1987 im Sinne von Art. 109 SchKG Frist zur Anhebung einer Klage auf Aberkennung des von A. geltend gemachten Anspruchs an.
Die von der Bank X. hiergegen erhobene Beschwerde wurde durch Beschlüsse der unteren Aufsichtsbehörde vom 11. September 1987 und der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 15. Dezember 1987 abgewiesen.
Den zweitinstanzlichen Entscheid hat die Bank X. mit Rekurs bei der erkennenden Kammer angefochten.
Der Rekursgegner A. schliesst auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurrentin hält dafür, der Rekursgegner habe das Recht zur Geltendmachung seines Drittanspruchs verwirkt, da er seine Ansprache arglistig verzögert habe.
a) Ein Dritter, dem vom Betreibungsamt nicht im Sinne von Art. 107 Abs. 1 SchKG Frist angesetzt worden ist, kann seinen Anspruch an der gepfändeten Sache oder an deren Erlös grundsätzlich so lange geltend machen, als letzterer nicht verteilt ist (Art. 107 Abs. 4 SchKG). Der Betreibungsgläubiger hat indessen ein berechtigtes Interesse an einer möglichst frühzeitigen Anmeldung von Drittansprüchen, sollen ihm doch unnötige Kosten für die Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens erspart bleiben. Vor allem aber soll er zur Deckung seiner Forderung gegebenenfalls rechtzeitig einen neuen Arrest bzw. eine Ergänzungspfändung erwirken können. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt deshalb der Dritte sein Recht zur Geltendmachung seiner Eigentums- oder Pfandansprache bezüglich arrestierter oder gepfändeter Gegenstände, wenn er ohne beachtlichen Grund mit der Anmeldung längere Zeit zuwartet, obschon ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst (BGE 112 III 62 E. 1 mit Hinweisen). Ein solches Verhalten des Dritten stellt einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB dar (vgl. MERZ, N. 524 zu Art. 2 ZGB; DESCHENAUX, in: Schweizerisches Privatrecht, II. Band, S. 185). Das Zuwarten mit der Anmeldung des Drittanspruchs verstösst allerdings dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Betreibungsgläubiger weiss, dass eine bestimmte Drittperson an den mit Beschlag belegten Vermögenswerten einen Anspruch geltend machen könnte (vgl. BGE 112 III 63 E. 3; BGE 111 III 25 E. 4).
b) Die Pflicht, seinen Anspruch an arrestierten oder gepfändeten Vermögenswerten rechtzeitig beim Betreibungsamt anzumelden, trifft den Dritten grundsätzlich erst vom Zeitpunkt an, da er persönlich von deren vollstreckungsrechtlicher Beschlagnahme hinlänglich Kenntnis erhalten hat (BGE 106 III 59 f. E. 3 mit Hinweis). Es genügt nicht, dass der Drittansprecher generell von der Betreibung gegen den Gewahrsamsinhaber gewusst hatte (vgl. BGE 109 III 20). Der Drittansprecher hat sich das Wissen eines Vertreters grundsätzlich nicht entgegenhalten zu lassen; vom Erfordernis der persönlichen Kenntnis könnte allenfalls dann abgesehen werden, wenn der Dritte ausdrücklich jemanden beauftragt hat, seine Interessen zu wahren, und jeden direkten Verkehr ablehnt.
c) Grund zur Anmeldung seines Anspruchs besteht für den Dritten nicht, bevor die Erklärung des Betreibungsamtes an den Betriebenen, er habe sich bei Straffolge jeder nicht bewilligten Verfügung über den mit Arrest- bzw. Pfändungsbeschlag belegten Vermögenswert zu enthalten (Art. 96 Abs. 1 SchKG, der auf Grund von Art. 275 SchKG auch für den Arrest gilt), endgültig rechtswirksam geworden ist. Erst von diesem Zeitpunkt an muss der Dritte überhaupt mit einer Verwertung der betroffenen Vermögenswerte und damit mit einem allfälligen Verlust seiner Rechte rechnen (vgl. BGE 109 III 20 unten). Solange beispielsweise nicht rechtskräftig feststeht, ob der Arrest zulässig gewesen sei oder ob die fraglichen Vermögenswerte aus der Sicht des Art. 92 SchKG pfändbar seien, ist der Dritte nicht gehalten, Vorkehren im Hinblick auf ein Widerspruchsverfahren nach den Art. 106 ff. SchKG zu treffen (vgl. BGE 112 III 62 f. E. 2 mit Hinweisen). Die Widerspruchsklage setzt voraus, dass eine gültige Pfändung bzw. eine gültige Arrestierung des Vermögenswertes, an dem ein besseres Recht geltend gemacht wird, vorliegt (vgl. BGE 113 III 106 E. 3a; BGE 96 III 117 f. E. 4).
2. Ob dem Dritten, der einen Anspruch erst eine gewisse Zeit nach dem Arrestvollzug bzw. der Pfändung anmeldet, entgegengehalten werden kann, er habe sein Recht durch eine treuwidrige Verzögerung verwirkt, beurteilt sich nach den Umständen des konkreten Falles. Unter Hinweis darauf, dass der Rechtsvertreter der Drittansprecherin sich über eine grosse räumliche Distanz und in fremder Sprache habe verständigen müssen und dass er die nicht leichte Aufgabe gehabt habe, die Rechtsbeziehungen zwischen seiner Mandantin und der Arrestschuldnerin abzuklären, gelangte die erkennende Kammer beispielsweise zum Schluss, dass die Drittansprecherin ihr Recht nicht verwirkt habe, wenn sie zwischen dem Zeitpunkt, da sie vom Arrestvollzug Kenntnis erhielt, und der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache rund zwei Monate habe verstreichen lassen (BGE 111 III 21 ff.). Von Bedeutung war bei jenem Entscheid auch, dass die Arrestgläubigerin bezüglich allfälliger Drittansprüche nicht völlig unwissend war (BGE 111 III 25 E. 4). Gemäss BGE 109 III 22 ff. ist einer Bank im Arrestverfahren gegen einen ihrer Kunden eine angemessene Frist für die Geltendmachung ihrer Ansprüche zuzugestehen, damit sie mit ihrem Klienten zunächst abklären kann, ob es sich um einen reinen Sucharrest handelt, oder damit sie ihm darlegen kann, dass und weshalb sie zur Wahrung ihres Rechts gezwungen sei, dem Betreibungsamt Auskunft zu erteilen. Einen hinreichenden Grund, eine verzögerte Anmeldung zu rechtfertigen, können nach dem gleichen - von GILLIERON (in: JdT 133/1985 II S. 116 ff.) kritisierten - Entscheid auch Vergleichsverhandlungen zwischen den an der Betreibung Beteiligten darstellen, die im Falle einer Einigung die Anmeldung der Drittansprache und die Eröffnung des Widerspruchsverfahrens nutzlos werden liessen.
3. a) Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt ... am 24. Juli 1984 unter anderem den Rückgewährungsanspruch des Schuldners ... auf Übertragung der drei Grundschuldbriefe mit Arrestbeschlag belegt. Eine Arrestaufhebungsklage (Art. 279 Abs. 2 SchKG) leitete der Schuldner nicht ein. Ebensowenig wurde gegen den Arrestvollzug Beschwerde geführt, so dass nach Ablauf der zehntägigen Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG feststand, dass - ein allfälliger Nichtigkeitsgrund vorbehalten - der Arrest seine Wirkungen definitiv entfalten würde. Zwischen dem Arrestvollzug und dem ersten Pfändungsversuch bzw. der Ausstellung der leeren Pfändungsurkunde am 14. November 1984 verstrichen sodann rund dreieinhalb Monate, ohne dass der Rekursgegner das Betreibungsamt in irgendeiner Weise hätte wissen lassen, dass er am erwähnten Arrestobjekt (Rückgewährungsansprüche) Rechte geltend machen würde. Während einer Zeitspanne der erwähnten Länge kann ein Arrestgläubiger durchaus mit Kosten verbundene Vorkehren getroffen haben, die sich angesichts eines angemeldeten und geschützten Drittanspruchs nachträglich als nutzlos erweisen könnten; auch können dem Gläubiger während einer Zeit von dreieinhalb Monaten gewisse Möglichkeiten zur anderweitigen vollstreckungsrechtlichen Sicherstellung seiner Forderung entgangen sein. Dass dies in ihrem Fall zugetroffen habe, legt die Rekurrentin indessen nicht dar. Aus den Akten ergibt sich im übrigen nichts, was darauf schliessen liesse, der Rekursgegner habe früher als am 9. Oktober 1984 vom Arrestvollzug erfahren. Unter diesem Datum schlossen der Rekursgegner und die Bank Z. einen Mandatsvertrag betreffend die drei Grundschulden. In der Vereinbarung wurde festgehalten, dem Treugeber (Rekursgegner) sei bekannt, dass ein Arrestbefehl der Rekurrentin vorliege, und er kenne auch die Stellungnahme (Antwort) der Bank Z. in dieser Frage (gemeint war damit offenbar das Schreiben an das Betreibungsamt vom 26. Juli 1984).
Ist mithin davon auszugehen, dass der Rekursgegner erst im Zeitpunkt des Abschlusses des erwähnten Vertrags, d.h. am 9. Oktober 1984, von der vollstreckungsrechtlichen Beschlagnahme der Rückgewährungsansprüche Kenntnis erlangt hatte, kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe sich treuwidrig verhalten, wenn er seine Ansprüche Mitte November 1984 (d.h. ungefähr einen Monat nach Kenntnisnahme), als das Betreibungsamt zur Pfändung schreiten wollte bzw. die leere Pfändungsurkunde ausstellte, noch nicht angemeldet hatte. Bis zum Entscheid der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 blieb sodann in der Schwebe, ob die fraglichen Rückgewährungsansprüche überhaupt zu pfänden seien. Während dieser Zeit durfte der Rekursgegner nach der oben angeführten Rechtsprechung mit der Geltendmachung seiner Drittrechte zuwarten, ohne die Verwirkung gewärtigen zu müssen.
Nachdem der Rekursgegner das (vom 14. Juli 1986 datierte) Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils vom 10. Juli 1986 zugestellt erhalten hatte, wandte er sich (durch seinen Anwalt) am 21. Juli 1986, d.h. unverzüglich, an den Rechtsvertreter der Rekurrentin und erklärte unter anderem, dass seit dem 24. Mai 1984 er "materiell Berechtigter aus den drei fraglichen Grundschulden" sei, welche die Rekurrentin bei Y. zu pfänden beabsichtige. Noch am gleichen Tag wurde eine Kopie dieses Schreibens samt zwei Beilagen dem Betreibungsamt ... zugestellt. Wörtlich machte der Rekursgegner im erwähnten Schreiben einen Anspruch unmittelbar aus den Grundschulden geltend, die als solche nicht arrestiert worden waren und deren direkte Pfändung auch nie in Frage gestanden hatte. In Anbetracht des Hinweises auf das bundesgerichtliche Urteil vom 10. Juli 1986, worin es nur um die Pfändung der Rückgewährungsansprüche auf die Grundschulden gegangen war, ist indessen davon auszugehen, dass der Rekursgegner sich als aus den Rückgewährungsansprüchen Berechtigter bezeichnen wollte (wobei ein zusätzlicher Anspruch aus den Titeln selbst nicht ausgeschlossen sein musste). Für diese Auslegung spricht auch seine Bitte, die Rekurrentin möge das Pfändungsbegehren zurückziehen.
b) Der Auffassung der Vorinstanz, der Rekursgegner habe mit der erwähnten Eingabe an das Betreibungsamt (Kopie des Schreibens vom 21. Juli 1986 samt Beilagen) in hinreichender Weise kundgetan, an den gepfändeten Rückgewährungsansprüchen berechtigt zu sein, ist beizupflichten. Da erst mit dem Urteil der erkennenden Kammer vom 10. Juli 1986 rechtskräftig feststand, dass die fraglichen Rückgewährungsansprüche zu pfänden sein würden, ist die Drittansprache des Rekursgegners auch als rechtzeitig zu betrachten, wurde doch die Pfändung dann erst am 23. Juli 1986 vollzogen... | de | Notifica della rivendicazione di beni sequestrati e poi pignorati; tempestività (art. 107 cpv. 4 LEF). L'obbligo di notificare tempestivamente la propria pretesa su beni sequestrati o pignorati incombe, in linea di principio, al terzo solo a partire dal momento in cui egli abbia avuto personalmente sufficiente conoscenza della misura d'esecuzione forzata (consid. 1b) e in cui sia inoltre accertato in modo definitivo, rispettivamente, che il sequestro è ammissibile o che i beni sono pignorabili (consid. 1c).
Non è dato un ritardo nella notificazione costitutivo di un abuso di diritto ove sia trascorso circa un mese dal momento in cui il terzo ha avuto conoscenza del sequestro e quello in cui l'ufficio ha voluto procedere al pignoramento o ha rilasciato un verbale di pignoramento menzionante l'assenza di beni, e il terzo abbia differito la notifica della sua pretesa sino al passaggio in giudicato della decisione relativa alla pignorabilità dei beni in questione (consid. 3a).
I requisiti formali della notificazione sono adempiuti se il terzo trasmette all'ufficio delle esecuzioni copia di una lettera da lui indirizzata al creditore procedente con cui fa valere d'avere un diritto sui beni oggetto della misura di esecuzione forzata (consid. 3b). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,853 | 114 III 98 | 114 III 98
Sachverhalt ab Seite 99
A.- Gegen F. laufen mehrere Betreibungsverfahren. Am 26. Januar 1988 pfändete das Betreibungsamt Flawil für die Pfändungsgruppe Nr. 1258 u.a. den Eigentumsanteil des Schuldners an einer unverteilten Erbschaft, namentlich den Anteil an der darin befindlichen Liegenschaft.
Nachdem drei Gläubiger der Pfändungsgruppe Nr. 1258 das Verwertungsbegehren gestellt hatten, gelangte das Betreibungsamt am 16. März 1988 an das Gerichtspräsidium Untertoggenburg als untere kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Begehren, das Verwertungsverfahren zu bestimmen.
Die untere kantonale Aufsichtsbehörde forderte die Gläubiger und Miterben unter Hinweis auf Art. 9 ff. VVAG, wonach zunächst eine gütliche Einigung zu suchen sei, zur Stellungnahme über das weitere Vorgehen auf. Die Bank A. sowie eine weitere Gläubigerin teilten der Aufsichtsbehörde ihre Vorstellungen mit, während der Schuldner die Aufsichtsbehörde aufforderte, zunächst eigene Vorschläge vorzulegen.
Am 11. April 1988 entschied die untere Aufsichtsbehörde, von einer Verwertung des gepfändeten Miteigentumsanteils sei abzusehen.
B.- Die Bank A. erhob Beschwerde an die Aufsichtsbehörde des Kantons St. Gallen. (...)
Mit Entscheid vom 31. Mai 1988 erwog die kantonale Aufsichtsbehörde u.a., dass die Gläubiger der Pfändungsgruppen Nr. 1190 und Nr. 1183 am Pfändungssubstrat ebenfalls teilhaben müssten, da der Schuldner seinen Erbanteil bei deren Pfändungen pflichtwidrig nicht angegeben habe. Sie hiess die Beschwerde teilweise gut und wies die untere Aufsichtsbehörde an, das Verwertungsverfahren bezüglich des gepfändeten Erbanteils für die Gläubiger der Gruppen Nr. 1258, Nr. 1190 und Nr. 1183 im Sinne der Erwägungen durchzuführen.
C.- Gegen diesen Entscheid hat die Bank A. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie erneuert die vor der kantonalen Aufsichtsbehörde gestellten Begehren, wonach im Ergebnis festzustellen sei, dass ein allfälliger Erlös aus der Verwertung des gepfändeten Erbanteils allein ihr zukomme.
Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegenstand der Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde bildete ein Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über die Bestimmung des Verwertungsverfahrens nach Art. 132 SchKG.
a) Die untere Aufsichtsbehörde hat zu Recht nicht entschieden, ob die früheren Pfändungsgruppen Nr. 1183 und Nr. 1190 bei der Verwertung des fraglichen Erbanteils zu berücksichtigen seien oder nicht. Hierzu wäre sie offensichtlich unzuständig gewesen. Sie hatte entsprechend dem Ersuchen des Betreibungsamtes nur zu bestimmen, welches Verwertungsverfahren einzuschlagen sei, hingegen nicht, wie ein allfälliger Erlös zu verteilen sei. Dementsprechend war aber auch die kantonale Aufsichtsbehörde nur dazu berufen, das Verwertungsverfahren zu bestimmen. Die weitergehenden Anträge der Rekurrentin standen ausserhalb des Verfahrens und waren daher unzulässig.
b) Der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde über die Beteiligung der früheren Pfändungsgruppen verkennt nicht nur die Tragweite des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Er ist auch inhaltlich unrichtig. Die Anweisung, das Verwertungsverfahren bezüglich des gepfändeten Erbanteils für alle drei Pfändungsgruppen gleichberechtigt durchzuführen, läuft für die früheren Pfändungsgruppen Nr. 1183 und 1190 nämlich auf eine automatische Anschlusspfändung hinaus. Dies ist im Gesetz jedoch nirgends vorgesehen.
c) Aus dem Hinweis auf die Lehre (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 19 zu § 25; vgl. ferner FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Anm. 17 zu § 32), wonach eine Nachpfändung auch dann angezeigt sei, wenn das Pfändungsgut der Pfändung widerrechtlich entzogen worden sei, vermag die kantonale Aufsichtsbehörde nichts für ihren Standpunkt abzuleiten. Eine Nachpfändung setzt ein aktives Handeln des Betreibungsamtes voraus.
Nur wenn das Betreibungsamt tatsächlich eine Nachpfändung vornimmt, können die Gläubiger der entsprechenden Pfändungsgruppen vom nachgepfändeten Pfändungssubstrat profitieren. Hieran mangelt es im vorliegenden Fall.
Art. 110 Abs. 1 SchKG lässt ergänzende Pfändungen von Amtes wegen zudem nur während oder unmittelbar nach Ablauf der - hier längst verstrichenen - Anschlussfrist zu (BGE 83 III 134 unten). Eine Nachpfändung von Amtes wegen im Sinne von Art. 145 SchKG kann anderseits bloss erfolgen, wenn der Erlös den Betrag der Forderungen nicht deckt, setzt also voraus, dass die Verwertung der gepfändeten Sachen bereits stattgefunden hat (BGE 83 III 135; BGE 70 III 46; 63 III 145). Dies trifft hier offensichtlich nicht zu.
d) Im übrigen behält Art. 145 SchKG ausdrücklich die Rechte der inzwischen erfolgten Pfändungen vor. Die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, wonach der Erlös allen drei Pfändungsgruppen gleichberechtigt zugute kommen solle, ist auch unter diesem Gesichtspunkt unzutreffend.
2. Die Rekurrentin beantragt weiter, es sei festzustellen, dass die übrigen Gläubiger der Pfändungsgruppe Nr. 1258 am allfälligen Ergebnis aus der Liquidation des Erbteils nicht teilhätten.
Auch dieser Antrag geht über den Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hinaus. Er ist zudem unbegründet. Die Rekurrentin beruft sich zu Unrecht auf FRITZSCHE/WALDER (N 20 zu § 32): Die betreffende Literaturstelle bezieht sich nicht auf den vorliegenden Fall, sondern auf den Kollokationsprozess. Die von der Rekurrentin zitierten bundesgerichtlichen Entscheide belegen ferner, dass eine allfällige Abänderung oder Aufhebung einer betreibungsrechtlichen Massnahme auf dem Beschwerdeweg gerade für alle Beteiligten, nicht nur für den Beschwerdeführer, wirksam ist. Wie das Bundesgericht ausgeführt hat, kann ein und dieselbe Pfändung nicht zugunsten des einen Gruppengläubigers aufgehoben oder geändert werden und für die anderen Gruppengläubiger unverändert Bestand haben. Die Schwierigkeiten einer derart doppelspurigen Weiterführung des Verfahrens liessen eine solche Lösung auch dort als unerwünscht erscheinen, wo sie nicht geradezu unmöglich wäre (BGE 70 III 48; BGE 64 III 136). Die Rekurrentin weist keine Gründe nach, die eine Änderung dieser Rechtsprechung nahelegen könnten. | de | Art. 132 Abs. 1 SchKG; Bestimmung des Verwertungsverfahrens. Wird die kantonale Aufsichtsbehörde ersucht, das Verwertungsverfahren nach Art. 132 SchKG zu bestimmen, so hat sie sich auf diese Frage zu beschränken. Über die Verteilung eines allfälligen Erlöses und die Berücksichtigung bestimmter Gläubiger und Pfändungsgruppen hat sie nichts zu bestimmen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-98%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,854 | 114 III 98 | 114 III 98
Sachverhalt ab Seite 99
A.- Gegen F. laufen mehrere Betreibungsverfahren. Am 26. Januar 1988 pfändete das Betreibungsamt Flawil für die Pfändungsgruppe Nr. 1258 u.a. den Eigentumsanteil des Schuldners an einer unverteilten Erbschaft, namentlich den Anteil an der darin befindlichen Liegenschaft.
Nachdem drei Gläubiger der Pfändungsgruppe Nr. 1258 das Verwertungsbegehren gestellt hatten, gelangte das Betreibungsamt am 16. März 1988 an das Gerichtspräsidium Untertoggenburg als untere kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Begehren, das Verwertungsverfahren zu bestimmen.
Die untere kantonale Aufsichtsbehörde forderte die Gläubiger und Miterben unter Hinweis auf Art. 9 ff. VVAG, wonach zunächst eine gütliche Einigung zu suchen sei, zur Stellungnahme über das weitere Vorgehen auf. Die Bank A. sowie eine weitere Gläubigerin teilten der Aufsichtsbehörde ihre Vorstellungen mit, während der Schuldner die Aufsichtsbehörde aufforderte, zunächst eigene Vorschläge vorzulegen.
Am 11. April 1988 entschied die untere Aufsichtsbehörde, von einer Verwertung des gepfändeten Miteigentumsanteils sei abzusehen.
B.- Die Bank A. erhob Beschwerde an die Aufsichtsbehörde des Kantons St. Gallen. (...)
Mit Entscheid vom 31. Mai 1988 erwog die kantonale Aufsichtsbehörde u.a., dass die Gläubiger der Pfändungsgruppen Nr. 1190 und Nr. 1183 am Pfändungssubstrat ebenfalls teilhaben müssten, da der Schuldner seinen Erbanteil bei deren Pfändungen pflichtwidrig nicht angegeben habe. Sie hiess die Beschwerde teilweise gut und wies die untere Aufsichtsbehörde an, das Verwertungsverfahren bezüglich des gepfändeten Erbanteils für die Gläubiger der Gruppen Nr. 1258, Nr. 1190 und Nr. 1183 im Sinne der Erwägungen durchzuführen.
C.- Gegen diesen Entscheid hat die Bank A. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie erneuert die vor der kantonalen Aufsichtsbehörde gestellten Begehren, wonach im Ergebnis festzustellen sei, dass ein allfälliger Erlös aus der Verwertung des gepfändeten Erbanteils allein ihr zukomme.
Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegenstand der Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde bildete ein Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über die Bestimmung des Verwertungsverfahrens nach Art. 132 SchKG.
a) Die untere Aufsichtsbehörde hat zu Recht nicht entschieden, ob die früheren Pfändungsgruppen Nr. 1183 und Nr. 1190 bei der Verwertung des fraglichen Erbanteils zu berücksichtigen seien oder nicht. Hierzu wäre sie offensichtlich unzuständig gewesen. Sie hatte entsprechend dem Ersuchen des Betreibungsamtes nur zu bestimmen, welches Verwertungsverfahren einzuschlagen sei, hingegen nicht, wie ein allfälliger Erlös zu verteilen sei. Dementsprechend war aber auch die kantonale Aufsichtsbehörde nur dazu berufen, das Verwertungsverfahren zu bestimmen. Die weitergehenden Anträge der Rekurrentin standen ausserhalb des Verfahrens und waren daher unzulässig.
b) Der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde über die Beteiligung der früheren Pfändungsgruppen verkennt nicht nur die Tragweite des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Er ist auch inhaltlich unrichtig. Die Anweisung, das Verwertungsverfahren bezüglich des gepfändeten Erbanteils für alle drei Pfändungsgruppen gleichberechtigt durchzuführen, läuft für die früheren Pfändungsgruppen Nr. 1183 und 1190 nämlich auf eine automatische Anschlusspfändung hinaus. Dies ist im Gesetz jedoch nirgends vorgesehen.
c) Aus dem Hinweis auf die Lehre (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 19 zu § 25; vgl. ferner FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Anm. 17 zu § 32), wonach eine Nachpfändung auch dann angezeigt sei, wenn das Pfändungsgut der Pfändung widerrechtlich entzogen worden sei, vermag die kantonale Aufsichtsbehörde nichts für ihren Standpunkt abzuleiten. Eine Nachpfändung setzt ein aktives Handeln des Betreibungsamtes voraus.
Nur wenn das Betreibungsamt tatsächlich eine Nachpfändung vornimmt, können die Gläubiger der entsprechenden Pfändungsgruppen vom nachgepfändeten Pfändungssubstrat profitieren. Hieran mangelt es im vorliegenden Fall.
Art. 110 Abs. 1 SchKG lässt ergänzende Pfändungen von Amtes wegen zudem nur während oder unmittelbar nach Ablauf der - hier längst verstrichenen - Anschlussfrist zu (BGE 83 III 134 unten). Eine Nachpfändung von Amtes wegen im Sinne von Art. 145 SchKG kann anderseits bloss erfolgen, wenn der Erlös den Betrag der Forderungen nicht deckt, setzt also voraus, dass die Verwertung der gepfändeten Sachen bereits stattgefunden hat (BGE 83 III 135; BGE 70 III 46; 63 III 145). Dies trifft hier offensichtlich nicht zu.
d) Im übrigen behält Art. 145 SchKG ausdrücklich die Rechte der inzwischen erfolgten Pfändungen vor. Die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, wonach der Erlös allen drei Pfändungsgruppen gleichberechtigt zugute kommen solle, ist auch unter diesem Gesichtspunkt unzutreffend.
2. Die Rekurrentin beantragt weiter, es sei festzustellen, dass die übrigen Gläubiger der Pfändungsgruppe Nr. 1258 am allfälligen Ergebnis aus der Liquidation des Erbteils nicht teilhätten.
Auch dieser Antrag geht über den Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hinaus. Er ist zudem unbegründet. Die Rekurrentin beruft sich zu Unrecht auf FRITZSCHE/WALDER (N 20 zu § 32): Die betreffende Literaturstelle bezieht sich nicht auf den vorliegenden Fall, sondern auf den Kollokationsprozess. Die von der Rekurrentin zitierten bundesgerichtlichen Entscheide belegen ferner, dass eine allfällige Abänderung oder Aufhebung einer betreibungsrechtlichen Massnahme auf dem Beschwerdeweg gerade für alle Beteiligten, nicht nur für den Beschwerdeführer, wirksam ist. Wie das Bundesgericht ausgeführt hat, kann ein und dieselbe Pfändung nicht zugunsten des einen Gruppengläubigers aufgehoben oder geändert werden und für die anderen Gruppengläubiger unverändert Bestand haben. Die Schwierigkeiten einer derart doppelspurigen Weiterführung des Verfahrens liessen eine solche Lösung auch dort als unerwünscht erscheinen, wo sie nicht geradezu unmöglich wäre (BGE 70 III 48; BGE 64 III 136). Die Rekurrentin weist keine Gründe nach, die eine Änderung dieser Rechtsprechung nahelegen könnten. | de | Art. 132 al. 1 LP; fixation du mode de réalisation. Lorsque l'autorité cantonale de surveillance est requise de fixer le mode de réalisation conformément à l'art. 132 LP, elle doit se limiter à cette question. Elle n'a rien à fixer quant à la distribution d'un produit éventuel, ni quant à la prise en considération de créanciers et de séries de saisie. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-98%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,855 | 114 III 98 | 114 III 98
Sachverhalt ab Seite 99
A.- Gegen F. laufen mehrere Betreibungsverfahren. Am 26. Januar 1988 pfändete das Betreibungsamt Flawil für die Pfändungsgruppe Nr. 1258 u.a. den Eigentumsanteil des Schuldners an einer unverteilten Erbschaft, namentlich den Anteil an der darin befindlichen Liegenschaft.
Nachdem drei Gläubiger der Pfändungsgruppe Nr. 1258 das Verwertungsbegehren gestellt hatten, gelangte das Betreibungsamt am 16. März 1988 an das Gerichtspräsidium Untertoggenburg als untere kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Begehren, das Verwertungsverfahren zu bestimmen.
Die untere kantonale Aufsichtsbehörde forderte die Gläubiger und Miterben unter Hinweis auf Art. 9 ff. VVAG, wonach zunächst eine gütliche Einigung zu suchen sei, zur Stellungnahme über das weitere Vorgehen auf. Die Bank A. sowie eine weitere Gläubigerin teilten der Aufsichtsbehörde ihre Vorstellungen mit, während der Schuldner die Aufsichtsbehörde aufforderte, zunächst eigene Vorschläge vorzulegen.
Am 11. April 1988 entschied die untere Aufsichtsbehörde, von einer Verwertung des gepfändeten Miteigentumsanteils sei abzusehen.
B.- Die Bank A. erhob Beschwerde an die Aufsichtsbehörde des Kantons St. Gallen. (...)
Mit Entscheid vom 31. Mai 1988 erwog die kantonale Aufsichtsbehörde u.a., dass die Gläubiger der Pfändungsgruppen Nr. 1190 und Nr. 1183 am Pfändungssubstrat ebenfalls teilhaben müssten, da der Schuldner seinen Erbanteil bei deren Pfändungen pflichtwidrig nicht angegeben habe. Sie hiess die Beschwerde teilweise gut und wies die untere Aufsichtsbehörde an, das Verwertungsverfahren bezüglich des gepfändeten Erbanteils für die Gläubiger der Gruppen Nr. 1258, Nr. 1190 und Nr. 1183 im Sinne der Erwägungen durchzuführen.
C.- Gegen diesen Entscheid hat die Bank A. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie erneuert die vor der kantonalen Aufsichtsbehörde gestellten Begehren, wonach im Ergebnis festzustellen sei, dass ein allfälliger Erlös aus der Verwertung des gepfändeten Erbanteils allein ihr zukomme.
Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegenstand der Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde bildete ein Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über die Bestimmung des Verwertungsverfahrens nach Art. 132 SchKG.
a) Die untere Aufsichtsbehörde hat zu Recht nicht entschieden, ob die früheren Pfändungsgruppen Nr. 1183 und Nr. 1190 bei der Verwertung des fraglichen Erbanteils zu berücksichtigen seien oder nicht. Hierzu wäre sie offensichtlich unzuständig gewesen. Sie hatte entsprechend dem Ersuchen des Betreibungsamtes nur zu bestimmen, welches Verwertungsverfahren einzuschlagen sei, hingegen nicht, wie ein allfälliger Erlös zu verteilen sei. Dementsprechend war aber auch die kantonale Aufsichtsbehörde nur dazu berufen, das Verwertungsverfahren zu bestimmen. Die weitergehenden Anträge der Rekurrentin standen ausserhalb des Verfahrens und waren daher unzulässig.
b) Der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde über die Beteiligung der früheren Pfändungsgruppen verkennt nicht nur die Tragweite des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Er ist auch inhaltlich unrichtig. Die Anweisung, das Verwertungsverfahren bezüglich des gepfändeten Erbanteils für alle drei Pfändungsgruppen gleichberechtigt durchzuführen, läuft für die früheren Pfändungsgruppen Nr. 1183 und 1190 nämlich auf eine automatische Anschlusspfändung hinaus. Dies ist im Gesetz jedoch nirgends vorgesehen.
c) Aus dem Hinweis auf die Lehre (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 19 zu § 25; vgl. ferner FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Anm. 17 zu § 32), wonach eine Nachpfändung auch dann angezeigt sei, wenn das Pfändungsgut der Pfändung widerrechtlich entzogen worden sei, vermag die kantonale Aufsichtsbehörde nichts für ihren Standpunkt abzuleiten. Eine Nachpfändung setzt ein aktives Handeln des Betreibungsamtes voraus.
Nur wenn das Betreibungsamt tatsächlich eine Nachpfändung vornimmt, können die Gläubiger der entsprechenden Pfändungsgruppen vom nachgepfändeten Pfändungssubstrat profitieren. Hieran mangelt es im vorliegenden Fall.
Art. 110 Abs. 1 SchKG lässt ergänzende Pfändungen von Amtes wegen zudem nur während oder unmittelbar nach Ablauf der - hier längst verstrichenen - Anschlussfrist zu (BGE 83 III 134 unten). Eine Nachpfändung von Amtes wegen im Sinne von Art. 145 SchKG kann anderseits bloss erfolgen, wenn der Erlös den Betrag der Forderungen nicht deckt, setzt also voraus, dass die Verwertung der gepfändeten Sachen bereits stattgefunden hat (BGE 83 III 135; BGE 70 III 46; 63 III 145). Dies trifft hier offensichtlich nicht zu.
d) Im übrigen behält Art. 145 SchKG ausdrücklich die Rechte der inzwischen erfolgten Pfändungen vor. Die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, wonach der Erlös allen drei Pfändungsgruppen gleichberechtigt zugute kommen solle, ist auch unter diesem Gesichtspunkt unzutreffend.
2. Die Rekurrentin beantragt weiter, es sei festzustellen, dass die übrigen Gläubiger der Pfändungsgruppe Nr. 1258 am allfälligen Ergebnis aus der Liquidation des Erbteils nicht teilhätten.
Auch dieser Antrag geht über den Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hinaus. Er ist zudem unbegründet. Die Rekurrentin beruft sich zu Unrecht auf FRITZSCHE/WALDER (N 20 zu § 32): Die betreffende Literaturstelle bezieht sich nicht auf den vorliegenden Fall, sondern auf den Kollokationsprozess. Die von der Rekurrentin zitierten bundesgerichtlichen Entscheide belegen ferner, dass eine allfällige Abänderung oder Aufhebung einer betreibungsrechtlichen Massnahme auf dem Beschwerdeweg gerade für alle Beteiligten, nicht nur für den Beschwerdeführer, wirksam ist. Wie das Bundesgericht ausgeführt hat, kann ein und dieselbe Pfändung nicht zugunsten des einen Gruppengläubigers aufgehoben oder geändert werden und für die anderen Gruppengläubiger unverändert Bestand haben. Die Schwierigkeiten einer derart doppelspurigen Weiterführung des Verfahrens liessen eine solche Lösung auch dort als unerwünscht erscheinen, wo sie nicht geradezu unmöglich wäre (BGE 70 III 48; BGE 64 III 136). Die Rekurrentin weist keine Gründe nach, die eine Änderung dieser Rechtsprechung nahelegen könnten. | de | Art. 132 cpv. 1 LEF; determinazione del modo di realizzazione. Ove l'autorità cantonale di vigilanza sia richiesta di determinare il modo di realizzazione conformemente all'art. 132 LEF, essa deve limitarsi a tale questione. Essa non deve decidere circa la ripartizione di un eventuale ricavo, né sulla maniera di considerare determinati creditori e gruppi partecipanti ad uno stesso pignoramento. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-98%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,856 | 114 IV 1 | 114 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- S. führte in der Zeit von 1971 bis zum 20. Oktober 1976 unter Vorlage fingierter Pachtverträge landwirtschaftliche Erzeugnisse aus Österreich in die Schweiz ein, wodurch er in den Genuss der Zollfreiheit kam, wie sie im konkreten Fall beim Bestehen echter Pachtverhältnisse von Gesetzes wegen vorgesehen gewesen wäre.
Mit Verfügung vom 23. August 1977 erklärte die Zolluntersuchungsstelle St. Margrethen S. für die bei den Einfuhren nicht entrichteten Einfuhrabgaben von insgesamt Fr. 3'979.15 leistungspflichtig. Beschwerden gegen diese Verfügung wurden durch die Oberzolldirektion, durch die Zollrekurskommission und schliesslich am 18. August 1983 durch das Bundesgericht abgewiesen.
B.- Mit Strafbescheid vom 23. September 1983 verurteilte die Eidgenössische Zollverwaltung S. wegen Bannbruchs und Zollübertretung zu einer Busse von Fr. 48'665.--. Am 25. Oktober 1983 erhob S. dagegen Einsprache, welche von der Oberzolldirektion mit Strafverfügung vom 9. Oktober 1985 abgewiesen wurde. Am 18. Oktober 1985 stellte S. das Begehren um gerichtliche Beurteilung. Mit Urteil vom 9./16. Dezember 1986 bestätigte das Bezirksgericht Oberrheintal die Strafverfügung.
Auf Berufung von S. sprach ihn das Kantonsgericht St. Gallen am 19. Oktober 1987 für die vor dem 1. Januar 1975 getätigten Einfuhren wegen Verjährung frei und verurteilte ihn für die späteren wegen Bannbruchs und Zollübertretung zu einer Busse von Fr. 8'000.--.
C.- Dagegen hat die Oberzolldirektion eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz begründet ihre Auffassung, alle Handlungen des Beschwerdegegners vor dem 1. Januar 1975 seien verjährt, wie folgt: Die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Handlungen, begangen in der Zeit von August 1971 bis 20. Oktober 1976, stünden in einem Fortsetzungszusammenhang. Durch Ziffer 7 des Anhangs zum Verwaltungsstrafrecht, in Kraft seit 1. Januar 1975, seien die Verjährungsfristen des Zollgesetzes von bisher zwei auf fünf Jahre erhöht worden. Der unter altem Recht verübte Teil der fortgesetzten Widerhandlung sei - unter Vorbehalt des milderen neuen Rechtes - nach altem Recht zu beurteilen, der unter neuem Recht verübte dagegen auschliesslich nach neuem Recht. Für alle Handlungen vor dem 1. Januar 1975 sei deshalb die zweijährige Verjährungsfrist gemäss altem Recht zugrunde zu legen, wobei zu berücksichtigen sei, dass es nach altem Recht keine absolute Verjährung gab und dass die Verfolgungsverjährung während eines Beschwerdeverfahrens bezüglich der Festsetzung der hinterzogenen Abgabe ruhte. Vorliegendenfalls sei am 23. September 1983, als die Eidgenössische Zollverwaltung einen Strafbescheid im Sinne von Art. 64 VStrR gegen den Beschwerdegegner erliess, die Verjährung nach altem Recht noch nicht eingetreten gewesen. Die Strafverfügung der Eidgenössischen Oberzolldirektion vom 9. Oktober 1985 sei jedoch erst mehr als zwei Jahre danach ergangen. Gemäss Art. 83 Abs. 3 alt ZG werde die Verfolgungsverjährung durch jede gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung unterbrochen. Jedoch wirke die Ergreifung eines Rechtsmittels nicht verjährungsunterbrechend, weshalb die Einsprache des Beschwerdegegners vom 25. Oktober 1983 keine Auswirkungen auf die Verjährung habe. Dasselbe gelte für die Stellungnahme der Zollkreisdirektion Chur vom 31. Oktober 1983, welche nur intern übermittelt worden und überdies nicht für die Zustellung an den Beschwerdeführer bestimmt gewesen sei.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die neue Verjährungsordnung gemäss VStrR gelte auch für Taten, die vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsstrafrechtes verübt worden seien. Massgeblich sei deshalb für den ganzen Anklagesachverhalt die fünfjährige Verjährungsfrist des neuen Rechtes, weshalb keine Verjährung eingetreten sei; die absolute Verjährung trete erst im Frühjahr 1990 ein. Eventualiter wird geltend gemacht, dass auch bei Zugrundelegung der altrechtlichen zweijährigen Verjährungsfrist die Verjährung nicht eingetreten sei, da sowohl die Einsprache des Beschwerdeführers vom 25. Oktober 1983 wie auch die Stellungnahme der Zollkreisdirektion Chur die Verjährung unterbrochen hätten.
2. a) Die Auffassung der Vorinstanz, für das strafbare Verhalten vor dem Inkrafttreten des VStrR beurteile sich die Frage der Verjährung nach der alten Fassung des ZG, ist zutreffend. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 72 IV 135 erkannt, dass der unter altem Recht verübte Teil des fortgesetzten Delikts unter dem Vorbehalt der lex mitior nach altem Recht zu beurteilen ist. Zwar begann die Verjährung vorliegend zufolge Fortsetzungszusammenhangs erst mit der Beendigung der deliktischen Tätigkeit am 20. Oktober 1976 (Art. 83 Abs. 2 alt ZG; Art. 71 Abs. 2 StGB). Daraus kann jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht hergeleitet werden, die Verjährungsfrage beurteile sich ausschliesslich nach neuem Recht. Denn das fortgesetzte Delikt ist nicht ein einheitliches Delikt. Vielmehr liegen ihm mehrere Einzeldelikte zugrunde, die an sich einzeln beurteilt werden könnten, jedoch aus Gründen der Prozessökonomie wie ein einziges behandelt werden (vgl. STRATENWERTH, AT I, § 19 N. 18 mit Hinweisen).
Gesetzesänderungen können in der Regel nur Auswirkungen haben auf Taten, die nach Inkrafttreten der Änderung begangen wurden (Art. 2 Abs. 1 StGB), vorliegend also nur auf die nach dem 1. Januar 1975 begangenen Verstösse gegen das Zollgesetz. Wollte man anders entscheiden, dann hätte dies etwa zur Folge, dass eine nach altem Recht beispielsweise nur als Übertretung strafbare Verhaltensweise bei Fortsetzungszusammenhang schwerer bestraft werden könnte, wenn das neue Recht dafür Vergehensstrafe androht. Es liegt auf der Hand, dass ein Verhalten, das nach altem Recht nur eine Übertretung darstellt, nicht deshalb, weil es im Fortsetzungszusammenhang mit einem neurechtlich als Vergehen qualifizierten Verhalten steht, rückwirkend die Qualifikation eines Vergehens haben kann. Entsprechendes muss für eine Verlängerung der Verjährungsfrist gelten. Nach altem Recht trat die Verjährung nach zwei Jahren ein (Art. 83 Abs. 1 alt ZG). Die Anwendung der neuen fünfjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 11 VStrR verstiesse deshalb gegen das Verbot der rückwirkenden Anwendung strengerer Vorschriften. Daran ändert auch nichts, dass nach neuem Recht eine absolute Verjährung nach 7 1/2 Jahren eintreten kann, während das alte Recht das Institut der absoluten Verjährung nicht kannte. Denn diese Milderung des neuen Rechtes käme vorliegendenfalls nicht zum Zuge.
Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihre Ansicht, die neue Verjährungsordnung gelte auch für Taten, die vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsstrafrechtes verübt worden seien, auf BGE 104 IV 266. In der Tat wird in der Regeste dieses Urteils gesagt, die neue Verjährungsordnung des VStrR gelte auch für Taten, die vor dem Inkrafttreten des VStrR verübt worden seien. Die damals zu entscheidende Rechtsfrage unterscheidet sich jedoch von der heutigen: Zu entscheiden war ein Fall, in dem es nach altem Recht keine Vollstreckungsverjährung gab, wohl aber nach dem neuen Recht des VStrR. Das neue Recht wurde deshalb als das mildere im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB rückwirkend angewendet (BGE 104 IV 267 E. 1). Auch aus dem Urteil des Bundesgerichtes (II. öffentlichrechtliche Abteilung) vom 18. August 1983 i.S. des Beschwerdegegners sowie aus dem Urteil vom 29. August 1984 i.S. P. C. ergibt sich nichts für den Standpunkt der Beschwerdeführerin, da in jenen Entscheidungen das hier zur Diskussion stehende Problem nicht erörtert wurde. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf den Grundsatz, es sei immer nur das alte oder das neue Recht als ganzes anzuwenden, eine Verbindung beider Rechte dagegen ausgeschlossen.
Nach der Rechtsprechung besteht nämlich ein Verbot der kombinierten Anwendung des alten und des neuen Rechtes nur in bezug auf ein und dieselbe Tat (BGE 102 IV 197). Es soll damit vermieden werden, dass hinsichtlich eines Delikts beispielsweise dessen Qualifikation sich nach altem, die Sanktion sich aber nach neuem Recht richte. Entsprechend wurde angenommen, dass das Verbot nicht gelte, wenn es um Drogenhandel einerseits und Konsumhandlungen andererseits gehe oder wenn Konsumhandlungen im weiteren Sinne unter sich verschiedene rechtliche Einheiten darstellen. Zur Frage, wie ein Verjährungsproblem wie das vorliegende zu lösen sei, hat sich das Bundesgericht dabei nicht ausgesprochen. Im Gegenteil wurde in BGE 78 IV 129 wie bereits in BGE 77 IV 207 gesagt, dass die unter altem Recht begangene Tat nach altem Recht verjährt, wenn dieses milder ist als das neue.
b) Unterbrechung der Verjährung trat nach Art. 83 Abs. 3 alt ZG ein "durch jede gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung". Diese Formulierung ist offensichtlich enger als die nach neuem Recht massgebliche Regel von Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB, wonach unter anderem auch die Ergreifung von Rechtsmitteln zur Unterbrechung der Verjährung führt. Die Einsprache des Beschwerdegegners vom 25. Oktober 1983 war offensichtlich keine gegen ihn gerichtete Verfolgungshandlung und unterbrach deshalb die Verjährung nicht.
Aber auch die interne Stellungnahme der Zollkreisdirektion Chur vom 31. Oktober 1983 war keine gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung. Sie findet sich bezeichnenderweise auch nicht in den Untersuchungsakten. Erforderlich für die Verjährungsunterbrechung nach Art. 83 Abs. 3 alt ZG ist eine den Prozess fördernde Handlung, die nach aussen in Erscheinung tritt (BGE 73 IV 258 f.), ein nur interner Vorgang genügt nicht (BGE 90 IV 63).
Die am 23. September 1983 durch Ausfällung des Strafbescheides beginnende, neue zweijährige Verjährungsfrist wurde deshalb bis zum Erlass der Strafverfügung durch die Eidgenössische Oberzolldirektion am 9. Oktober 1985 nicht gültig unterbrochen. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Art. 2 Abs. 2, 71 Abs. 2 StGB; lex mitior, Verjährung (Zollvergehen). Der unter altem Recht verübte Teil eines fortgesetzten Delikts ist unter Vorbehalt der lex mitior nach altem Recht zu beurteilen (Bestätigung der Rechtsprechung).
Sieht das neue Recht zwar eine längere, aber zusätzlich eine absolute Verjährungsfrist vor, so ist das im konkreten Fall für den Täter mildere Recht anzuwenden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,857 | 114 IV 1 | 114 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- S. führte in der Zeit von 1971 bis zum 20. Oktober 1976 unter Vorlage fingierter Pachtverträge landwirtschaftliche Erzeugnisse aus Österreich in die Schweiz ein, wodurch er in den Genuss der Zollfreiheit kam, wie sie im konkreten Fall beim Bestehen echter Pachtverhältnisse von Gesetzes wegen vorgesehen gewesen wäre.
Mit Verfügung vom 23. August 1977 erklärte die Zolluntersuchungsstelle St. Margrethen S. für die bei den Einfuhren nicht entrichteten Einfuhrabgaben von insgesamt Fr. 3'979.15 leistungspflichtig. Beschwerden gegen diese Verfügung wurden durch die Oberzolldirektion, durch die Zollrekurskommission und schliesslich am 18. August 1983 durch das Bundesgericht abgewiesen.
B.- Mit Strafbescheid vom 23. September 1983 verurteilte die Eidgenössische Zollverwaltung S. wegen Bannbruchs und Zollübertretung zu einer Busse von Fr. 48'665.--. Am 25. Oktober 1983 erhob S. dagegen Einsprache, welche von der Oberzolldirektion mit Strafverfügung vom 9. Oktober 1985 abgewiesen wurde. Am 18. Oktober 1985 stellte S. das Begehren um gerichtliche Beurteilung. Mit Urteil vom 9./16. Dezember 1986 bestätigte das Bezirksgericht Oberrheintal die Strafverfügung.
Auf Berufung von S. sprach ihn das Kantonsgericht St. Gallen am 19. Oktober 1987 für die vor dem 1. Januar 1975 getätigten Einfuhren wegen Verjährung frei und verurteilte ihn für die späteren wegen Bannbruchs und Zollübertretung zu einer Busse von Fr. 8'000.--.
C.- Dagegen hat die Oberzolldirektion eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz begründet ihre Auffassung, alle Handlungen des Beschwerdegegners vor dem 1. Januar 1975 seien verjährt, wie folgt: Die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Handlungen, begangen in der Zeit von August 1971 bis 20. Oktober 1976, stünden in einem Fortsetzungszusammenhang. Durch Ziffer 7 des Anhangs zum Verwaltungsstrafrecht, in Kraft seit 1. Januar 1975, seien die Verjährungsfristen des Zollgesetzes von bisher zwei auf fünf Jahre erhöht worden. Der unter altem Recht verübte Teil der fortgesetzten Widerhandlung sei - unter Vorbehalt des milderen neuen Rechtes - nach altem Recht zu beurteilen, der unter neuem Recht verübte dagegen auschliesslich nach neuem Recht. Für alle Handlungen vor dem 1. Januar 1975 sei deshalb die zweijährige Verjährungsfrist gemäss altem Recht zugrunde zu legen, wobei zu berücksichtigen sei, dass es nach altem Recht keine absolute Verjährung gab und dass die Verfolgungsverjährung während eines Beschwerdeverfahrens bezüglich der Festsetzung der hinterzogenen Abgabe ruhte. Vorliegendenfalls sei am 23. September 1983, als die Eidgenössische Zollverwaltung einen Strafbescheid im Sinne von Art. 64 VStrR gegen den Beschwerdegegner erliess, die Verjährung nach altem Recht noch nicht eingetreten gewesen. Die Strafverfügung der Eidgenössischen Oberzolldirektion vom 9. Oktober 1985 sei jedoch erst mehr als zwei Jahre danach ergangen. Gemäss Art. 83 Abs. 3 alt ZG werde die Verfolgungsverjährung durch jede gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung unterbrochen. Jedoch wirke die Ergreifung eines Rechtsmittels nicht verjährungsunterbrechend, weshalb die Einsprache des Beschwerdegegners vom 25. Oktober 1983 keine Auswirkungen auf die Verjährung habe. Dasselbe gelte für die Stellungnahme der Zollkreisdirektion Chur vom 31. Oktober 1983, welche nur intern übermittelt worden und überdies nicht für die Zustellung an den Beschwerdeführer bestimmt gewesen sei.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die neue Verjährungsordnung gemäss VStrR gelte auch für Taten, die vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsstrafrechtes verübt worden seien. Massgeblich sei deshalb für den ganzen Anklagesachverhalt die fünfjährige Verjährungsfrist des neuen Rechtes, weshalb keine Verjährung eingetreten sei; die absolute Verjährung trete erst im Frühjahr 1990 ein. Eventualiter wird geltend gemacht, dass auch bei Zugrundelegung der altrechtlichen zweijährigen Verjährungsfrist die Verjährung nicht eingetreten sei, da sowohl die Einsprache des Beschwerdeführers vom 25. Oktober 1983 wie auch die Stellungnahme der Zollkreisdirektion Chur die Verjährung unterbrochen hätten.
2. a) Die Auffassung der Vorinstanz, für das strafbare Verhalten vor dem Inkrafttreten des VStrR beurteile sich die Frage der Verjährung nach der alten Fassung des ZG, ist zutreffend. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 72 IV 135 erkannt, dass der unter altem Recht verübte Teil des fortgesetzten Delikts unter dem Vorbehalt der lex mitior nach altem Recht zu beurteilen ist. Zwar begann die Verjährung vorliegend zufolge Fortsetzungszusammenhangs erst mit der Beendigung der deliktischen Tätigkeit am 20. Oktober 1976 (Art. 83 Abs. 2 alt ZG; Art. 71 Abs. 2 StGB). Daraus kann jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht hergeleitet werden, die Verjährungsfrage beurteile sich ausschliesslich nach neuem Recht. Denn das fortgesetzte Delikt ist nicht ein einheitliches Delikt. Vielmehr liegen ihm mehrere Einzeldelikte zugrunde, die an sich einzeln beurteilt werden könnten, jedoch aus Gründen der Prozessökonomie wie ein einziges behandelt werden (vgl. STRATENWERTH, AT I, § 19 N. 18 mit Hinweisen).
Gesetzesänderungen können in der Regel nur Auswirkungen haben auf Taten, die nach Inkrafttreten der Änderung begangen wurden (Art. 2 Abs. 1 StGB), vorliegend also nur auf die nach dem 1. Januar 1975 begangenen Verstösse gegen das Zollgesetz. Wollte man anders entscheiden, dann hätte dies etwa zur Folge, dass eine nach altem Recht beispielsweise nur als Übertretung strafbare Verhaltensweise bei Fortsetzungszusammenhang schwerer bestraft werden könnte, wenn das neue Recht dafür Vergehensstrafe androht. Es liegt auf der Hand, dass ein Verhalten, das nach altem Recht nur eine Übertretung darstellt, nicht deshalb, weil es im Fortsetzungszusammenhang mit einem neurechtlich als Vergehen qualifizierten Verhalten steht, rückwirkend die Qualifikation eines Vergehens haben kann. Entsprechendes muss für eine Verlängerung der Verjährungsfrist gelten. Nach altem Recht trat die Verjährung nach zwei Jahren ein (Art. 83 Abs. 1 alt ZG). Die Anwendung der neuen fünfjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 11 VStrR verstiesse deshalb gegen das Verbot der rückwirkenden Anwendung strengerer Vorschriften. Daran ändert auch nichts, dass nach neuem Recht eine absolute Verjährung nach 7 1/2 Jahren eintreten kann, während das alte Recht das Institut der absoluten Verjährung nicht kannte. Denn diese Milderung des neuen Rechtes käme vorliegendenfalls nicht zum Zuge.
Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihre Ansicht, die neue Verjährungsordnung gelte auch für Taten, die vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsstrafrechtes verübt worden seien, auf BGE 104 IV 266. In der Tat wird in der Regeste dieses Urteils gesagt, die neue Verjährungsordnung des VStrR gelte auch für Taten, die vor dem Inkrafttreten des VStrR verübt worden seien. Die damals zu entscheidende Rechtsfrage unterscheidet sich jedoch von der heutigen: Zu entscheiden war ein Fall, in dem es nach altem Recht keine Vollstreckungsverjährung gab, wohl aber nach dem neuen Recht des VStrR. Das neue Recht wurde deshalb als das mildere im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB rückwirkend angewendet (BGE 104 IV 267 E. 1). Auch aus dem Urteil des Bundesgerichtes (II. öffentlichrechtliche Abteilung) vom 18. August 1983 i.S. des Beschwerdegegners sowie aus dem Urteil vom 29. August 1984 i.S. P. C. ergibt sich nichts für den Standpunkt der Beschwerdeführerin, da in jenen Entscheidungen das hier zur Diskussion stehende Problem nicht erörtert wurde. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf den Grundsatz, es sei immer nur das alte oder das neue Recht als ganzes anzuwenden, eine Verbindung beider Rechte dagegen ausgeschlossen.
Nach der Rechtsprechung besteht nämlich ein Verbot der kombinierten Anwendung des alten und des neuen Rechtes nur in bezug auf ein und dieselbe Tat (BGE 102 IV 197). Es soll damit vermieden werden, dass hinsichtlich eines Delikts beispielsweise dessen Qualifikation sich nach altem, die Sanktion sich aber nach neuem Recht richte. Entsprechend wurde angenommen, dass das Verbot nicht gelte, wenn es um Drogenhandel einerseits und Konsumhandlungen andererseits gehe oder wenn Konsumhandlungen im weiteren Sinne unter sich verschiedene rechtliche Einheiten darstellen. Zur Frage, wie ein Verjährungsproblem wie das vorliegende zu lösen sei, hat sich das Bundesgericht dabei nicht ausgesprochen. Im Gegenteil wurde in BGE 78 IV 129 wie bereits in BGE 77 IV 207 gesagt, dass die unter altem Recht begangene Tat nach altem Recht verjährt, wenn dieses milder ist als das neue.
b) Unterbrechung der Verjährung trat nach Art. 83 Abs. 3 alt ZG ein "durch jede gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung". Diese Formulierung ist offensichtlich enger als die nach neuem Recht massgebliche Regel von Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB, wonach unter anderem auch die Ergreifung von Rechtsmitteln zur Unterbrechung der Verjährung führt. Die Einsprache des Beschwerdegegners vom 25. Oktober 1983 war offensichtlich keine gegen ihn gerichtete Verfolgungshandlung und unterbrach deshalb die Verjährung nicht.
Aber auch die interne Stellungnahme der Zollkreisdirektion Chur vom 31. Oktober 1983 war keine gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung. Sie findet sich bezeichnenderweise auch nicht in den Untersuchungsakten. Erforderlich für die Verjährungsunterbrechung nach Art. 83 Abs. 3 alt ZG ist eine den Prozess fördernde Handlung, die nach aussen in Erscheinung tritt (BGE 73 IV 258 f.), ein nur interner Vorgang genügt nicht (BGE 90 IV 63).
Die am 23. September 1983 durch Ausfällung des Strafbescheides beginnende, neue zweijährige Verjährungsfrist wurde deshalb bis zum Erlass der Strafverfügung durch die Eidgenössische Oberzolldirektion am 9. Oktober 1985 nicht gültig unterbrochen. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Art. 2 al. 2, 71 al. 2 CP; lex mitior, prescription (infractions douanières). La partie d'un délit continu commise sous l'empire de l'ancien droit doit être jugée selon l'ancien droit, sous réserve de l'application de la lex mitior (confirmation de la jurisprudence).
Lorsque le nouveau droit prévoit un délai de prescription plus long, mais qu'il prévoit en outre une prescription absolue, il convient d'appliquer à l'auteur le droit qui lui est le plus favorable dans le cas concret. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,858 | 114 IV 1 | 114 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- S. führte in der Zeit von 1971 bis zum 20. Oktober 1976 unter Vorlage fingierter Pachtverträge landwirtschaftliche Erzeugnisse aus Österreich in die Schweiz ein, wodurch er in den Genuss der Zollfreiheit kam, wie sie im konkreten Fall beim Bestehen echter Pachtverhältnisse von Gesetzes wegen vorgesehen gewesen wäre.
Mit Verfügung vom 23. August 1977 erklärte die Zolluntersuchungsstelle St. Margrethen S. für die bei den Einfuhren nicht entrichteten Einfuhrabgaben von insgesamt Fr. 3'979.15 leistungspflichtig. Beschwerden gegen diese Verfügung wurden durch die Oberzolldirektion, durch die Zollrekurskommission und schliesslich am 18. August 1983 durch das Bundesgericht abgewiesen.
B.- Mit Strafbescheid vom 23. September 1983 verurteilte die Eidgenössische Zollverwaltung S. wegen Bannbruchs und Zollübertretung zu einer Busse von Fr. 48'665.--. Am 25. Oktober 1983 erhob S. dagegen Einsprache, welche von der Oberzolldirektion mit Strafverfügung vom 9. Oktober 1985 abgewiesen wurde. Am 18. Oktober 1985 stellte S. das Begehren um gerichtliche Beurteilung. Mit Urteil vom 9./16. Dezember 1986 bestätigte das Bezirksgericht Oberrheintal die Strafverfügung.
Auf Berufung von S. sprach ihn das Kantonsgericht St. Gallen am 19. Oktober 1987 für die vor dem 1. Januar 1975 getätigten Einfuhren wegen Verjährung frei und verurteilte ihn für die späteren wegen Bannbruchs und Zollübertretung zu einer Busse von Fr. 8'000.--.
C.- Dagegen hat die Oberzolldirektion eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz begründet ihre Auffassung, alle Handlungen des Beschwerdegegners vor dem 1. Januar 1975 seien verjährt, wie folgt: Die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Handlungen, begangen in der Zeit von August 1971 bis 20. Oktober 1976, stünden in einem Fortsetzungszusammenhang. Durch Ziffer 7 des Anhangs zum Verwaltungsstrafrecht, in Kraft seit 1. Januar 1975, seien die Verjährungsfristen des Zollgesetzes von bisher zwei auf fünf Jahre erhöht worden. Der unter altem Recht verübte Teil der fortgesetzten Widerhandlung sei - unter Vorbehalt des milderen neuen Rechtes - nach altem Recht zu beurteilen, der unter neuem Recht verübte dagegen auschliesslich nach neuem Recht. Für alle Handlungen vor dem 1. Januar 1975 sei deshalb die zweijährige Verjährungsfrist gemäss altem Recht zugrunde zu legen, wobei zu berücksichtigen sei, dass es nach altem Recht keine absolute Verjährung gab und dass die Verfolgungsverjährung während eines Beschwerdeverfahrens bezüglich der Festsetzung der hinterzogenen Abgabe ruhte. Vorliegendenfalls sei am 23. September 1983, als die Eidgenössische Zollverwaltung einen Strafbescheid im Sinne von Art. 64 VStrR gegen den Beschwerdegegner erliess, die Verjährung nach altem Recht noch nicht eingetreten gewesen. Die Strafverfügung der Eidgenössischen Oberzolldirektion vom 9. Oktober 1985 sei jedoch erst mehr als zwei Jahre danach ergangen. Gemäss Art. 83 Abs. 3 alt ZG werde die Verfolgungsverjährung durch jede gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung unterbrochen. Jedoch wirke die Ergreifung eines Rechtsmittels nicht verjährungsunterbrechend, weshalb die Einsprache des Beschwerdegegners vom 25. Oktober 1983 keine Auswirkungen auf die Verjährung habe. Dasselbe gelte für die Stellungnahme der Zollkreisdirektion Chur vom 31. Oktober 1983, welche nur intern übermittelt worden und überdies nicht für die Zustellung an den Beschwerdeführer bestimmt gewesen sei.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die neue Verjährungsordnung gemäss VStrR gelte auch für Taten, die vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsstrafrechtes verübt worden seien. Massgeblich sei deshalb für den ganzen Anklagesachverhalt die fünfjährige Verjährungsfrist des neuen Rechtes, weshalb keine Verjährung eingetreten sei; die absolute Verjährung trete erst im Frühjahr 1990 ein. Eventualiter wird geltend gemacht, dass auch bei Zugrundelegung der altrechtlichen zweijährigen Verjährungsfrist die Verjährung nicht eingetreten sei, da sowohl die Einsprache des Beschwerdeführers vom 25. Oktober 1983 wie auch die Stellungnahme der Zollkreisdirektion Chur die Verjährung unterbrochen hätten.
2. a) Die Auffassung der Vorinstanz, für das strafbare Verhalten vor dem Inkrafttreten des VStrR beurteile sich die Frage der Verjährung nach der alten Fassung des ZG, ist zutreffend. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 72 IV 135 erkannt, dass der unter altem Recht verübte Teil des fortgesetzten Delikts unter dem Vorbehalt der lex mitior nach altem Recht zu beurteilen ist. Zwar begann die Verjährung vorliegend zufolge Fortsetzungszusammenhangs erst mit der Beendigung der deliktischen Tätigkeit am 20. Oktober 1976 (Art. 83 Abs. 2 alt ZG; Art. 71 Abs. 2 StGB). Daraus kann jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht hergeleitet werden, die Verjährungsfrage beurteile sich ausschliesslich nach neuem Recht. Denn das fortgesetzte Delikt ist nicht ein einheitliches Delikt. Vielmehr liegen ihm mehrere Einzeldelikte zugrunde, die an sich einzeln beurteilt werden könnten, jedoch aus Gründen der Prozessökonomie wie ein einziges behandelt werden (vgl. STRATENWERTH, AT I, § 19 N. 18 mit Hinweisen).
Gesetzesänderungen können in der Regel nur Auswirkungen haben auf Taten, die nach Inkrafttreten der Änderung begangen wurden (Art. 2 Abs. 1 StGB), vorliegend also nur auf die nach dem 1. Januar 1975 begangenen Verstösse gegen das Zollgesetz. Wollte man anders entscheiden, dann hätte dies etwa zur Folge, dass eine nach altem Recht beispielsweise nur als Übertretung strafbare Verhaltensweise bei Fortsetzungszusammenhang schwerer bestraft werden könnte, wenn das neue Recht dafür Vergehensstrafe androht. Es liegt auf der Hand, dass ein Verhalten, das nach altem Recht nur eine Übertretung darstellt, nicht deshalb, weil es im Fortsetzungszusammenhang mit einem neurechtlich als Vergehen qualifizierten Verhalten steht, rückwirkend die Qualifikation eines Vergehens haben kann. Entsprechendes muss für eine Verlängerung der Verjährungsfrist gelten. Nach altem Recht trat die Verjährung nach zwei Jahren ein (Art. 83 Abs. 1 alt ZG). Die Anwendung der neuen fünfjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 11 VStrR verstiesse deshalb gegen das Verbot der rückwirkenden Anwendung strengerer Vorschriften. Daran ändert auch nichts, dass nach neuem Recht eine absolute Verjährung nach 7 1/2 Jahren eintreten kann, während das alte Recht das Institut der absoluten Verjährung nicht kannte. Denn diese Milderung des neuen Rechtes käme vorliegendenfalls nicht zum Zuge.
Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihre Ansicht, die neue Verjährungsordnung gelte auch für Taten, die vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsstrafrechtes verübt worden seien, auf BGE 104 IV 266. In der Tat wird in der Regeste dieses Urteils gesagt, die neue Verjährungsordnung des VStrR gelte auch für Taten, die vor dem Inkrafttreten des VStrR verübt worden seien. Die damals zu entscheidende Rechtsfrage unterscheidet sich jedoch von der heutigen: Zu entscheiden war ein Fall, in dem es nach altem Recht keine Vollstreckungsverjährung gab, wohl aber nach dem neuen Recht des VStrR. Das neue Recht wurde deshalb als das mildere im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB rückwirkend angewendet (BGE 104 IV 267 E. 1). Auch aus dem Urteil des Bundesgerichtes (II. öffentlichrechtliche Abteilung) vom 18. August 1983 i.S. des Beschwerdegegners sowie aus dem Urteil vom 29. August 1984 i.S. P. C. ergibt sich nichts für den Standpunkt der Beschwerdeführerin, da in jenen Entscheidungen das hier zur Diskussion stehende Problem nicht erörtert wurde. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf den Grundsatz, es sei immer nur das alte oder das neue Recht als ganzes anzuwenden, eine Verbindung beider Rechte dagegen ausgeschlossen.
Nach der Rechtsprechung besteht nämlich ein Verbot der kombinierten Anwendung des alten und des neuen Rechtes nur in bezug auf ein und dieselbe Tat (BGE 102 IV 197). Es soll damit vermieden werden, dass hinsichtlich eines Delikts beispielsweise dessen Qualifikation sich nach altem, die Sanktion sich aber nach neuem Recht richte. Entsprechend wurde angenommen, dass das Verbot nicht gelte, wenn es um Drogenhandel einerseits und Konsumhandlungen andererseits gehe oder wenn Konsumhandlungen im weiteren Sinne unter sich verschiedene rechtliche Einheiten darstellen. Zur Frage, wie ein Verjährungsproblem wie das vorliegende zu lösen sei, hat sich das Bundesgericht dabei nicht ausgesprochen. Im Gegenteil wurde in BGE 78 IV 129 wie bereits in BGE 77 IV 207 gesagt, dass die unter altem Recht begangene Tat nach altem Recht verjährt, wenn dieses milder ist als das neue.
b) Unterbrechung der Verjährung trat nach Art. 83 Abs. 3 alt ZG ein "durch jede gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung". Diese Formulierung ist offensichtlich enger als die nach neuem Recht massgebliche Regel von Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB, wonach unter anderem auch die Ergreifung von Rechtsmitteln zur Unterbrechung der Verjährung führt. Die Einsprache des Beschwerdegegners vom 25. Oktober 1983 war offensichtlich keine gegen ihn gerichtete Verfolgungshandlung und unterbrach deshalb die Verjährung nicht.
Aber auch die interne Stellungnahme der Zollkreisdirektion Chur vom 31. Oktober 1983 war keine gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung. Sie findet sich bezeichnenderweise auch nicht in den Untersuchungsakten. Erforderlich für die Verjährungsunterbrechung nach Art. 83 Abs. 3 alt ZG ist eine den Prozess fördernde Handlung, die nach aussen in Erscheinung tritt (BGE 73 IV 258 f.), ein nur interner Vorgang genügt nicht (BGE 90 IV 63).
Die am 23. September 1983 durch Ausfällung des Strafbescheides beginnende, neue zweijährige Verjährungsfrist wurde deshalb bis zum Erlass der Strafverfügung durch die Eidgenössische Oberzolldirektion am 9. Oktober 1985 nicht gültig unterbrochen. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Art. 2 cpv. 2, 71 cpv. 2 CP; lex mitior, prescrizione (reati doganali). La parte di un reato continuato commessa sotto l'imperio del diritto previgente va giudicata secondo il diritto previgente, con riserva dell'applicazione della lex mitior (conferma della giurisprudenza).
Ove il nuovo diritto preveda un termine di prescrizione più lungo, ma altresì una prescrizione assoluta, si applica all'agente il diritto che gli è più favorevole nel caso concreto. | it | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,859 | 114 IV 100 | 114 IV 100
Sachverhalt ab Seite 100
A.- Am frühen Morgen des 19. September 1985 hielten sich Frau X. und Frau Y. bei dem stark alkoholisierten Z. in dessen Wohnung in Herrliberg auf, wobei es zu Sexspielen kam. Z. setzte sich nackt auf das Doppelbett im Schlafzimmer und liess sich von Frau X. die Hände auf dem Rücken zusammenbinden. Die Handschellen wurden durch einen Stahlstab mit einer die beiden Unterschenkel umfassenden Lederschlaufe verbunden. Frau X. legte ein Nylon-Bergseil von 3,45 m Länge und einem Durchmesser von 11 mm um den Hals des Z. und verschnürte es hinten am Hals mit einem einfachen Knoten.
Daraufhin legte sich Z. auf den Bauch, während sich die beiden Frauen auf der linken und rechten Seite des Bettes aufstellten. Sie ergriffen je ein Seilende und strafften dieses. Ihre Hände befanden sich mindestens einen halben Meter höher als der Kopf des Z. Das Seil wurde weiter gestrafft, wodurch der Kopf ca. 50 cm in die Höhe gezogen wurde. Dieses Anheben des Kopfes und das nachfolgende Absenken wiederholten Frau X. und Frau Y. im Rhythmus von je ca. 3 Sekunden mindestens dreimal. Plötzlich fiel der Kopf des Z. nach vorne und dieser gab nach kurzem Röcheln kein Lebenszeichen mehr von sich.
Das Vorgehen an diesem Morgen unterschied sich insofern von dem früher jeweils praktizierten, als Z. erstmals auf dem Bauch lag und somit das Gewicht seines kräftig gebauten Oberkörpers im vorderen Halsbereich hing, in welchem sich die Gefässstränge befinden, die bei starker Drosselung einen Sauerstoffmangel bewirken.
Nach den Feststellungen der Experten ist Z. infolge der mehrmaligen Strangulation (Drosselung) im Halsbereich erstickt, wobei der Vorgang durch einen vorzeitig eingetretenen reflektorischen Herzstillstand beschleunigt worden sein dürfte. Die Alkoholisierung hat dabei die Reflexbereitschaft erhöhen und einen vorzeitigen Herzstillstand begünstigen können.
B.- Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach Frau X. am 18. Mai 1987 der fahrlässigen Tötung i.S. von Art. 117 StGB schuldig und bestrafte sie deswegen und wegen weiterer Straftaten (u.a. Betrug und Betrugsversuch in einem Deliktsbetrag von über Fr. 500'000.--) mit 18 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.- Frau X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung, die entsprechende Bestrafung und die Kostenauflage seien aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft schliesst sich den Ausführungen im angefochtenen Entscheid an und beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die natürliche Kausalität zwischen den Sexspielen und dem Tod des Z. wird in der Beschwerde nicht bestritten; dies wäre im vorliegenden Verfahren auch nicht zulässig, da es um tatsächliche Feststellungen geht (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, sie habe weder eine Sorgfaltspflicht missachtet noch den eingetretenen Erfolg und den Kausalverlauf "in groben Zügen" voraussehen können; zudem sei der adäquate Kausalzusammenhang durch die "erstmalig angewandte Bauchlage und die massive Irritation der nervösen Strukturen ... unterbrochen" worden.
2. Es steht fest, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung eine Strangulation zum Tod eines Menschen führen kann. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der adäquate Kausalzusammenhang sei durch die aussergewöhnliche Art des Vorgehens (Bauchlage) und durch die als Folge der Nervenreizungen verursachte Hemmung des Herzschlages unterbrochen worden. Beide Vorbringen gehen an der Sache vorbei.
Die Bauchlage gehört zur Darstellung des im vorliegenden Fall zu beurteilenden Tatvorgehens, und es unterliegt keinem Zweifel, dass die Drosselung eines Menschen, auch wenn er sich in Bauchlage befindet, nach der allgemeinen Lebenserfahrung den Tod herbeiführen kann.
Die Vorinstanz stellte fest, Z. sei "infolge der mehrmaligen Strangulation im Halsbereich ... erstickt"; selbst wenn "die Alkoholisierung des Verstorbenen und ein damit möglicher frühzeitiger reflektorischer Herzstillstand die konkreten Folgen der Strangulation beschleunigt haben", folgerte sie, sei der Todeseintritt adäquate Folge der Strangulationspraktiken gewesen. Bei der Annahme eines Erstickungstodes ist nicht zu sehen, wieso diese Erwägung verfehlt sein sollte.
3. Die Beschwerdeführerin bestreitet, die sie treffende Sorgfaltspflicht verletzt zu haben. Folglich ist zu prüfen, ob für sie die Tatbestandserfüllung aus damaliger Sicht erkennbar gewesen ist bzw. ob der Tod als Folge der aussergewöhnlichen Sexualpraktiken voraussehbar war. Fahrlässigkeit bedeutet, dass der Täter in Missachtung der nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen gebotenen Sorgfalt die Folgen seines Verhaltens nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat, obschon er sie nach objektiven Massstäben hätte bedenken und berücksichtigen müssen. Nicht erforderlich ist dabei, dass der Kausalverlauf bis in alle Einzelheiten vorausgesehen worden ist.
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass es im Hinblick auf eine mögliche Todesfolge generell unvorsichtig ist, einen Menschen am Hals zu würgen. Dies war auch der Beschwerdeführerin nach ihrer eigenen Zugabe klar. Die Gefährdung wird ohne Zweifel noch verstärkt, wenn zur Strangulation ein Seil verwendet wird. Die geringe Schul- und Allgemeinbildung hilft der Beschwerdeführerin nicht, denn sie hat ja zugegebenermassen um die Gefährlichkeit der von ihr praktizierten Strangulation gewusst. Überdies nahm sie nicht zum ersten Mal an Sexspielen der in Frage stehenden Art teil. Wenn sie mit ihrer einschlägigen Erfahrung aber bei einer auch für sie ungewöhnlichen Variante mitmachte, von der sie bedenken musste, dass sie besonders gefährlich sein könnte, so kann ihr heute der Vorwurf der Sorgfaltswidrigkeit nicht erspart werden. Dass es ihr nicht konkret bewusst war, dass wegen der Bauchlage und der Alkoholisierung des Z. ein frühzeitiger reflektorischer Herzstillstand die Folgen der Strangulation beschleunigen könnte, spielt keine Rolle. Entscheidend ist, dass sie die besondere Gefährlichkeit der vorgenommenen Strangulation erkennen konnte. Immerhin ging auch die Vorinstanz zu Recht von nur geringer Fahrlässigkeit aus.
4. Schliesslich fragt es sich, ob die Beschwerdeführerin etwas für sich aus dem Umstand herleiten kann, dass es Z. war, der die vorgenommenen Handlungen verlangt hat. Dieser Einwand vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil mindestens die Gefahr einer schweren Körperschädigung im vorliegend zu beurteilenden Fall derart nahe lag, dass der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Verletzten nicht in Betracht kommt. Nichts berechtigte die Beschwerdeführerin zur Annahme, Z. würde in jede Gefährdung einwilligen. Bei dieser klaren Sachlage kann offen bleiben, ob bei Fahrlässigkeitsdelikten eine Einwilligung des Verletzten begrifflich überhaupt möglich ist (vgl. dazu BGE 91 IV 124 E. 5; ANDREAS DONATSCH, Die Selbstgefährdung des Verletzten im Strafrecht, ZStrR 105/1988, S. 369; ARTHUR HAEFLIGER, Über Einwilligung des Verletzten im Strafrecht, ZStrR 67/1952, S. 94; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT I S. 407; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht AT I S. 230; SCHUBARTH, Kommentar I, Systematische Einleitung N 167 und Art. 117 N 76 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, 23. Aufl., vor §§ 32 N 102 ff.; SAMSON, SK, Anhang zu § 16 N 33). Der Umstand, dass der Getötete das gefährliche Unternehmen selber wünschte, ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, und die Vorinstanz hat das Verschulden der Beschwerdeführerin denn auch zu Recht als geringfügig eingestuft. | de | Art. 117 StGB; fahrlässige Tötung. Adäquater Kausalzusammenhang und Sorgfaltspflichtsverletzung bejaht bei einem Todesfall als Folge von Sexspielen mit aussergewöhnlicher Strangulationstechnik. | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,860 | 114 IV 100 | 114 IV 100
Sachverhalt ab Seite 100
A.- Am frühen Morgen des 19. September 1985 hielten sich Frau X. und Frau Y. bei dem stark alkoholisierten Z. in dessen Wohnung in Herrliberg auf, wobei es zu Sexspielen kam. Z. setzte sich nackt auf das Doppelbett im Schlafzimmer und liess sich von Frau X. die Hände auf dem Rücken zusammenbinden. Die Handschellen wurden durch einen Stahlstab mit einer die beiden Unterschenkel umfassenden Lederschlaufe verbunden. Frau X. legte ein Nylon-Bergseil von 3,45 m Länge und einem Durchmesser von 11 mm um den Hals des Z. und verschnürte es hinten am Hals mit einem einfachen Knoten.
Daraufhin legte sich Z. auf den Bauch, während sich die beiden Frauen auf der linken und rechten Seite des Bettes aufstellten. Sie ergriffen je ein Seilende und strafften dieses. Ihre Hände befanden sich mindestens einen halben Meter höher als der Kopf des Z. Das Seil wurde weiter gestrafft, wodurch der Kopf ca. 50 cm in die Höhe gezogen wurde. Dieses Anheben des Kopfes und das nachfolgende Absenken wiederholten Frau X. und Frau Y. im Rhythmus von je ca. 3 Sekunden mindestens dreimal. Plötzlich fiel der Kopf des Z. nach vorne und dieser gab nach kurzem Röcheln kein Lebenszeichen mehr von sich.
Das Vorgehen an diesem Morgen unterschied sich insofern von dem früher jeweils praktizierten, als Z. erstmals auf dem Bauch lag und somit das Gewicht seines kräftig gebauten Oberkörpers im vorderen Halsbereich hing, in welchem sich die Gefässstränge befinden, die bei starker Drosselung einen Sauerstoffmangel bewirken.
Nach den Feststellungen der Experten ist Z. infolge der mehrmaligen Strangulation (Drosselung) im Halsbereich erstickt, wobei der Vorgang durch einen vorzeitig eingetretenen reflektorischen Herzstillstand beschleunigt worden sein dürfte. Die Alkoholisierung hat dabei die Reflexbereitschaft erhöhen und einen vorzeitigen Herzstillstand begünstigen können.
B.- Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach Frau X. am 18. Mai 1987 der fahrlässigen Tötung i.S. von Art. 117 StGB schuldig und bestrafte sie deswegen und wegen weiterer Straftaten (u.a. Betrug und Betrugsversuch in einem Deliktsbetrag von über Fr. 500'000.--) mit 18 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.- Frau X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung, die entsprechende Bestrafung und die Kostenauflage seien aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft schliesst sich den Ausführungen im angefochtenen Entscheid an und beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die natürliche Kausalität zwischen den Sexspielen und dem Tod des Z. wird in der Beschwerde nicht bestritten; dies wäre im vorliegenden Verfahren auch nicht zulässig, da es um tatsächliche Feststellungen geht (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, sie habe weder eine Sorgfaltspflicht missachtet noch den eingetretenen Erfolg und den Kausalverlauf "in groben Zügen" voraussehen können; zudem sei der adäquate Kausalzusammenhang durch die "erstmalig angewandte Bauchlage und die massive Irritation der nervösen Strukturen ... unterbrochen" worden.
2. Es steht fest, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung eine Strangulation zum Tod eines Menschen führen kann. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der adäquate Kausalzusammenhang sei durch die aussergewöhnliche Art des Vorgehens (Bauchlage) und durch die als Folge der Nervenreizungen verursachte Hemmung des Herzschlages unterbrochen worden. Beide Vorbringen gehen an der Sache vorbei.
Die Bauchlage gehört zur Darstellung des im vorliegenden Fall zu beurteilenden Tatvorgehens, und es unterliegt keinem Zweifel, dass die Drosselung eines Menschen, auch wenn er sich in Bauchlage befindet, nach der allgemeinen Lebenserfahrung den Tod herbeiführen kann.
Die Vorinstanz stellte fest, Z. sei "infolge der mehrmaligen Strangulation im Halsbereich ... erstickt"; selbst wenn "die Alkoholisierung des Verstorbenen und ein damit möglicher frühzeitiger reflektorischer Herzstillstand die konkreten Folgen der Strangulation beschleunigt haben", folgerte sie, sei der Todeseintritt adäquate Folge der Strangulationspraktiken gewesen. Bei der Annahme eines Erstickungstodes ist nicht zu sehen, wieso diese Erwägung verfehlt sein sollte.
3. Die Beschwerdeführerin bestreitet, die sie treffende Sorgfaltspflicht verletzt zu haben. Folglich ist zu prüfen, ob für sie die Tatbestandserfüllung aus damaliger Sicht erkennbar gewesen ist bzw. ob der Tod als Folge der aussergewöhnlichen Sexualpraktiken voraussehbar war. Fahrlässigkeit bedeutet, dass der Täter in Missachtung der nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen gebotenen Sorgfalt die Folgen seines Verhaltens nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat, obschon er sie nach objektiven Massstäben hätte bedenken und berücksichtigen müssen. Nicht erforderlich ist dabei, dass der Kausalverlauf bis in alle Einzelheiten vorausgesehen worden ist.
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass es im Hinblick auf eine mögliche Todesfolge generell unvorsichtig ist, einen Menschen am Hals zu würgen. Dies war auch der Beschwerdeführerin nach ihrer eigenen Zugabe klar. Die Gefährdung wird ohne Zweifel noch verstärkt, wenn zur Strangulation ein Seil verwendet wird. Die geringe Schul- und Allgemeinbildung hilft der Beschwerdeführerin nicht, denn sie hat ja zugegebenermassen um die Gefährlichkeit der von ihr praktizierten Strangulation gewusst. Überdies nahm sie nicht zum ersten Mal an Sexspielen der in Frage stehenden Art teil. Wenn sie mit ihrer einschlägigen Erfahrung aber bei einer auch für sie ungewöhnlichen Variante mitmachte, von der sie bedenken musste, dass sie besonders gefährlich sein könnte, so kann ihr heute der Vorwurf der Sorgfaltswidrigkeit nicht erspart werden. Dass es ihr nicht konkret bewusst war, dass wegen der Bauchlage und der Alkoholisierung des Z. ein frühzeitiger reflektorischer Herzstillstand die Folgen der Strangulation beschleunigen könnte, spielt keine Rolle. Entscheidend ist, dass sie die besondere Gefährlichkeit der vorgenommenen Strangulation erkennen konnte. Immerhin ging auch die Vorinstanz zu Recht von nur geringer Fahrlässigkeit aus.
4. Schliesslich fragt es sich, ob die Beschwerdeführerin etwas für sich aus dem Umstand herleiten kann, dass es Z. war, der die vorgenommenen Handlungen verlangt hat. Dieser Einwand vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil mindestens die Gefahr einer schweren Körperschädigung im vorliegend zu beurteilenden Fall derart nahe lag, dass der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Verletzten nicht in Betracht kommt. Nichts berechtigte die Beschwerdeführerin zur Annahme, Z. würde in jede Gefährdung einwilligen. Bei dieser klaren Sachlage kann offen bleiben, ob bei Fahrlässigkeitsdelikten eine Einwilligung des Verletzten begrifflich überhaupt möglich ist (vgl. dazu BGE 91 IV 124 E. 5; ANDREAS DONATSCH, Die Selbstgefährdung des Verletzten im Strafrecht, ZStrR 105/1988, S. 369; ARTHUR HAEFLIGER, Über Einwilligung des Verletzten im Strafrecht, ZStrR 67/1952, S. 94; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT I S. 407; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht AT I S. 230; SCHUBARTH, Kommentar I, Systematische Einleitung N 167 und Art. 117 N 76 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, 23. Aufl., vor §§ 32 N 102 ff.; SAMSON, SK, Anhang zu § 16 N 33). Der Umstand, dass der Getötete das gefährliche Unternehmen selber wünschte, ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, und die Vorinstanz hat das Verschulden der Beschwerdeführerin denn auch zu Recht als geringfügig eingestuft. | de | Art. 117 CP; homicide par négligence. Admission d'un lien de causalité et d'une violation des devoirs de prudence, dans le cas d'un décès survenu à la suite de comportements sexuels faisant appel à des pratiques de strangulation hors du commun. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,861 | 114 IV 100 | 114 IV 100
Sachverhalt ab Seite 100
A.- Am frühen Morgen des 19. September 1985 hielten sich Frau X. und Frau Y. bei dem stark alkoholisierten Z. in dessen Wohnung in Herrliberg auf, wobei es zu Sexspielen kam. Z. setzte sich nackt auf das Doppelbett im Schlafzimmer und liess sich von Frau X. die Hände auf dem Rücken zusammenbinden. Die Handschellen wurden durch einen Stahlstab mit einer die beiden Unterschenkel umfassenden Lederschlaufe verbunden. Frau X. legte ein Nylon-Bergseil von 3,45 m Länge und einem Durchmesser von 11 mm um den Hals des Z. und verschnürte es hinten am Hals mit einem einfachen Knoten.
Daraufhin legte sich Z. auf den Bauch, während sich die beiden Frauen auf der linken und rechten Seite des Bettes aufstellten. Sie ergriffen je ein Seilende und strafften dieses. Ihre Hände befanden sich mindestens einen halben Meter höher als der Kopf des Z. Das Seil wurde weiter gestrafft, wodurch der Kopf ca. 50 cm in die Höhe gezogen wurde. Dieses Anheben des Kopfes und das nachfolgende Absenken wiederholten Frau X. und Frau Y. im Rhythmus von je ca. 3 Sekunden mindestens dreimal. Plötzlich fiel der Kopf des Z. nach vorne und dieser gab nach kurzem Röcheln kein Lebenszeichen mehr von sich.
Das Vorgehen an diesem Morgen unterschied sich insofern von dem früher jeweils praktizierten, als Z. erstmals auf dem Bauch lag und somit das Gewicht seines kräftig gebauten Oberkörpers im vorderen Halsbereich hing, in welchem sich die Gefässstränge befinden, die bei starker Drosselung einen Sauerstoffmangel bewirken.
Nach den Feststellungen der Experten ist Z. infolge der mehrmaligen Strangulation (Drosselung) im Halsbereich erstickt, wobei der Vorgang durch einen vorzeitig eingetretenen reflektorischen Herzstillstand beschleunigt worden sein dürfte. Die Alkoholisierung hat dabei die Reflexbereitschaft erhöhen und einen vorzeitigen Herzstillstand begünstigen können.
B.- Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach Frau X. am 18. Mai 1987 der fahrlässigen Tötung i.S. von Art. 117 StGB schuldig und bestrafte sie deswegen und wegen weiterer Straftaten (u.a. Betrug und Betrugsversuch in einem Deliktsbetrag von über Fr. 500'000.--) mit 18 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.- Frau X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung, die entsprechende Bestrafung und die Kostenauflage seien aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft schliesst sich den Ausführungen im angefochtenen Entscheid an und beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die natürliche Kausalität zwischen den Sexspielen und dem Tod des Z. wird in der Beschwerde nicht bestritten; dies wäre im vorliegenden Verfahren auch nicht zulässig, da es um tatsächliche Feststellungen geht (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, sie habe weder eine Sorgfaltspflicht missachtet noch den eingetretenen Erfolg und den Kausalverlauf "in groben Zügen" voraussehen können; zudem sei der adäquate Kausalzusammenhang durch die "erstmalig angewandte Bauchlage und die massive Irritation der nervösen Strukturen ... unterbrochen" worden.
2. Es steht fest, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung eine Strangulation zum Tod eines Menschen führen kann. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der adäquate Kausalzusammenhang sei durch die aussergewöhnliche Art des Vorgehens (Bauchlage) und durch die als Folge der Nervenreizungen verursachte Hemmung des Herzschlages unterbrochen worden. Beide Vorbringen gehen an der Sache vorbei.
Die Bauchlage gehört zur Darstellung des im vorliegenden Fall zu beurteilenden Tatvorgehens, und es unterliegt keinem Zweifel, dass die Drosselung eines Menschen, auch wenn er sich in Bauchlage befindet, nach der allgemeinen Lebenserfahrung den Tod herbeiführen kann.
Die Vorinstanz stellte fest, Z. sei "infolge der mehrmaligen Strangulation im Halsbereich ... erstickt"; selbst wenn "die Alkoholisierung des Verstorbenen und ein damit möglicher frühzeitiger reflektorischer Herzstillstand die konkreten Folgen der Strangulation beschleunigt haben", folgerte sie, sei der Todeseintritt adäquate Folge der Strangulationspraktiken gewesen. Bei der Annahme eines Erstickungstodes ist nicht zu sehen, wieso diese Erwägung verfehlt sein sollte.
3. Die Beschwerdeführerin bestreitet, die sie treffende Sorgfaltspflicht verletzt zu haben. Folglich ist zu prüfen, ob für sie die Tatbestandserfüllung aus damaliger Sicht erkennbar gewesen ist bzw. ob der Tod als Folge der aussergewöhnlichen Sexualpraktiken voraussehbar war. Fahrlässigkeit bedeutet, dass der Täter in Missachtung der nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen gebotenen Sorgfalt die Folgen seines Verhaltens nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat, obschon er sie nach objektiven Massstäben hätte bedenken und berücksichtigen müssen. Nicht erforderlich ist dabei, dass der Kausalverlauf bis in alle Einzelheiten vorausgesehen worden ist.
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass es im Hinblick auf eine mögliche Todesfolge generell unvorsichtig ist, einen Menschen am Hals zu würgen. Dies war auch der Beschwerdeführerin nach ihrer eigenen Zugabe klar. Die Gefährdung wird ohne Zweifel noch verstärkt, wenn zur Strangulation ein Seil verwendet wird. Die geringe Schul- und Allgemeinbildung hilft der Beschwerdeführerin nicht, denn sie hat ja zugegebenermassen um die Gefährlichkeit der von ihr praktizierten Strangulation gewusst. Überdies nahm sie nicht zum ersten Mal an Sexspielen der in Frage stehenden Art teil. Wenn sie mit ihrer einschlägigen Erfahrung aber bei einer auch für sie ungewöhnlichen Variante mitmachte, von der sie bedenken musste, dass sie besonders gefährlich sein könnte, so kann ihr heute der Vorwurf der Sorgfaltswidrigkeit nicht erspart werden. Dass es ihr nicht konkret bewusst war, dass wegen der Bauchlage und der Alkoholisierung des Z. ein frühzeitiger reflektorischer Herzstillstand die Folgen der Strangulation beschleunigen könnte, spielt keine Rolle. Entscheidend ist, dass sie die besondere Gefährlichkeit der vorgenommenen Strangulation erkennen konnte. Immerhin ging auch die Vorinstanz zu Recht von nur geringer Fahrlässigkeit aus.
4. Schliesslich fragt es sich, ob die Beschwerdeführerin etwas für sich aus dem Umstand herleiten kann, dass es Z. war, der die vorgenommenen Handlungen verlangt hat. Dieser Einwand vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil mindestens die Gefahr einer schweren Körperschädigung im vorliegend zu beurteilenden Fall derart nahe lag, dass der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Verletzten nicht in Betracht kommt. Nichts berechtigte die Beschwerdeführerin zur Annahme, Z. würde in jede Gefährdung einwilligen. Bei dieser klaren Sachlage kann offen bleiben, ob bei Fahrlässigkeitsdelikten eine Einwilligung des Verletzten begrifflich überhaupt möglich ist (vgl. dazu BGE 91 IV 124 E. 5; ANDREAS DONATSCH, Die Selbstgefährdung des Verletzten im Strafrecht, ZStrR 105/1988, S. 369; ARTHUR HAEFLIGER, Über Einwilligung des Verletzten im Strafrecht, ZStrR 67/1952, S. 94; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT I S. 407; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht AT I S. 230; SCHUBARTH, Kommentar I, Systematische Einleitung N 167 und Art. 117 N 76 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, 23. Aufl., vor §§ 32 N 102 ff.; SAMSON, SK, Anhang zu § 16 N 33). Der Umstand, dass der Getötete das gefährliche Unternehmen selber wünschte, ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, und die Vorinstanz hat das Verschulden der Beschwerdeführerin denn auch zu Recht als geringfügig eingestuft. | de | Art. 117 CP; omicidio colposo. Ammesso un nesso di causalità adeguata e di una violazione degli obblighi di diligenza nel caso di un decesso intervenuto a seguito di pratiche sessuali comportanti una tecnica di strangolazioni fuori del comune. | it | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,862 | 114 IV 103 | 114 IV 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Am 1. April 1985 übernahmen X. und seine Ehefrau die Führung des Hotels A. in B. In der Folge wurde vereinbart, dass die Ehefrau das Hotel alleine weiterführen und X. in Biel am 4. November 1985 eine neue Stelle antreten sollte. In der zweiten Oktoberhälfte fuhr X. daher fast täglich von B. nach Biel, um verschiedene Vorbereitungen am neuen Arbeitsort zu treffen. Am 30. Oktober 1985 musste er in Bern einen Arzt aufsuchen, der einen physischen Erschöpfungszustand feststellte. Am 1. November 1985 kehrte X. um ca. 19.30 Uhr von Biel nach B. zurück, wo er zusammen mit seiner Frau das Nachtessen einnahm. Dabei trank er Bier und Rosé, seine Frau Rosé. Während des Essens kam es zwischen den Eheleuten zu Meinungsverschiedenheiten wegen des Autos, das jeder am nächsten Tag für sich verwenden wollte. Zu einem eigentlichen Streit soll es aber nicht gekommen sein. Zwischen 21.30 Uhr und 22.00 Uhr ging X. allein in die Direktionswohnung, um zu schlafen. Seine Frau unterhielt sich noch an der Bar mit Angestellten und begab sich um ca. 23.30 Uhr in die Wohnung. Ungefähr zehn Minuten später hörten verschiedene Angestellte des Hotels aus der Wohnung Lärm sowie einen Wortwechsel zwischen den Eheleuten. Kurz darauf ertönte ein Schuss.
X. sagte aus, er sei von seiner Frau unmittelbar vor dem Tatgeschehen mit lauten Vorwürfen betreffend anonyme, angeblich von einer gewissen Z. stammende Telefonanrufe aus dem Schlaf gerissen worden. Da seine Frau mit diesen Vorwürfen trotz mehrmaliger Aufforderung nicht habe aufhören wollen, habe er - um sie zu beeindrucken und zur Ruhe zu bringen - nach dem Revolver im Nachttisch gegriffen, der dort aufbewahrt worden sei, damit sich seine Ehefrau in seiner Abwesenheit nötigenfalls hätte schützen können; im Hotel A. sei nämlich zwischen 1978 und 1984 rund 12mal eingebrochen worden. Im weiteren Verlauf der Auseinandersetzung habe er sich mit dem Revolver in der gesenkten rechten Hand seiner Frau genähert und sie in den Polsterstuhl gestossen. Im anschliessenden Handgemenge habe er von seiner Gattin mit dem rechten Fuss einen Stoss in die Höhe des Beckens erhalten und sei deshalb nach vorne gestrauchelt. Dabei müsse er mit dem Finger an den Abzug des Revolvers geraten sein, der, was er in seinem halbschlafähnlichen Zustand nicht realisiert habe, bereits gespannt gewesen sei. Durch den dadurch ausgelösten Schuss wurde seine Frau am Kopf tödlich getroffen.
B.- Die Staatsanwaltschaft stellte vor dem Kantonsgericht den Antrag, X. sei wegen Totschlags mit zwei Jahren Gefängnis zu bestrafen. X. beantragte seine Verurteilung zu einer bedingten dreimonatigen Haftstrafe wegen fahrlässiger Tötung. Mit Entscheid vom 15. Juli/20. August 1987 sprach das Kantonsgericht Obwalden X. der Gefährdung des Lebens mit Todesfolge (Art. 129 Abs. 3 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von fünf Jahren. Am 26. November 1987 verurteilte das Obergericht des Kantons Obwalden X. in teilweiser Gutheissung seiner Appellation und Abweisung der Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft wegen fahrlässiger Tötung zu 18 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren.
C.- Die Staatsanwaltschaft Obwalden führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Obergericht habe die Gewissenlosigkeit im Sinne von Art. 129 StGB zu Unrecht verneint.
X. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
D.- Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden wies am 1. Juli 1988 die von der Staatsanwaltschaft gegen den Entscheid des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 129 Abs. 1 StGB wird wegen Gefährdung des Lebens mit Zuchthaus bis zu drei Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monat bestraft, wer einen Menschen wissentlich und gewissenlos in unmittelbare Lebensgefahr bringt. Hat die Tat den Tod zur Folge gehabt, so wird der Täter mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft (Abs. 3).
a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, es habe bei der Beantwortung der Frage nach der Gewissenlosigkeit des Verhaltens des Beschwerdegegners der diesem zugebilligten - unbestrittenen - Verminderung der Zurechnungsfähigkeit eine Bedeutung beigemessen, die ihr nicht zukommen könne. Ob ein Täter gewissenlos im Sinne von Art. 129 StGB handelt oder nicht, ist nach den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde "wohl bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen, bemisst sich dabei jedoch nach einem objektiven Massstab"; zu entscheiden ist nach der Meinung der Beschwerdeführerin die Frage, ob "ein gewissenhafter Mensch in gleicher Situation ebenso handeln (würde) oder nicht". Die Staatsanwaltschaft sieht eine Verletzung von Bundesrecht darin, dass das Obergericht aus der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auf das Fehlen von Gewissenlosigkeit geschlossen habe. Sie geht zwar selber davon aus, "dass Gewissenlosigkeit desto weniger angenommen werden kann, je stärker die Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit ist"; sie ist aber der Meinung, dass "einem gewissenhaften Menschen selbst bei in mittlerem Grade verminderter Zurechnungsfähigkeit die krasse Ungehörigkeit seines Verhaltens bewusst sein" kann und es in der Regel auch sein wird, "wenn die von ihm geschaffene Gefahr derart offenbar ist wie im vorliegenden Fall". Nach Meinung der Staatsanwaltschaft war sich der Beschwerdegegner, zumal er ein "im Umgang mit Waffen geübter Schütze" ist, trotz Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade der "Verwerflichkeit seines Verhaltens bzw. des dadurch bewirkten Gefahrenzustandes bewusst", und muss es daher "als gewissenlos bezeichnet werden, dass er davor nicht zurückgeschreckt ist".
b) Der Beschwerdegegner befand sich im Zeitpunkt der Tat schon seit einigen Tagen in einer Stresssituation; am 30. Oktober 1985 hatte ein Arzt in Bern einen physischen Erschöpfungszustand festgestellt. Der Beschwerdegegner war kurz vor der Tat von seiner Ehefrau mit Vorwürfen betreffend anonyme Anrufe aus dem Schlaf gerissen worden und befand sich im Moment der Auseinandersetzung in einem "halbschlafähnlichen Zustand". Er stand zudem unter dem Einfluss von Alkohol (1,23 Gew.-%o) und von Medikamenten (Halcion und Lexotanil). Das Obergericht billigte dem Beschwerdegegner unter Berücksichtigung dieser Umstände entgegen den Annahmen in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht nur eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit "in mittlerem Grade", sondern eine "erhebliche" Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu. Es vertrat entgegen den Andeutungen in der Beschwerde nicht die Auffassung, dass jede rechtlich erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zwangsläufig die Gewissenlosigkeit im Sinne von Art. 129 StGB ausschliesse; es hielt vielmehr fest, "je grösser" die Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit sei, "desto weniger" könne Gewissenlosigkeit angenommen werden, und es vertrat damit die gleiche Meinung wie die Beschwerdeführerin.
Die Tatsachen, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Tat unter dem Einfluss von Alkohol und Medikamenten stand, kurz zuvor von seiner Ehefrau mit Vorwürfen betreffend anonyme Anrufe aus dem Schlaf gerissen worden war und sich schon seit einigen Tagen in einer Stresssituation befand, gehören zur konkreten Tatsituation, welche nach der insoweit übereinstimmenden und zutreffenden Auffassung der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz bei der Beantwortung der Frage, ob der Beschwerdegegner im Sinne von Art. 129 StGB gewissenlos handelte, mitzuberücksichtigen ist. Die Tatsachen, welche eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bewirken, können auch für die Beantwortung der Frage nach der Gewissenlosigkeit von Bedeutung sein; insoweit kann, verkürzt dargestellt, die Zubilligung einer erheblichen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit "gleichsam" zur Verneinung der Gewissenlosigkeit führen. Dabei besteht allerdings entgegen einigen missverständlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid zwischen der Zubilligung erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit und der Verneinung der Gewissenlosigkeit nicht ein rechtlicher Zusammenhang, da die einzig das Mass des Verschuldens berührende Verminderung der Zurechnungsfähigkeit als solche die Tatbestandsmässigkeit des Verhaltens nicht auszuschliessen vermag; es kann aber ein "faktischer" Zusammenhang in dem Sinne vorliegen, als dieselben zur Tatsituation gehörenden Tatsachen sowohl zur Zubilligung verminderter Zurechnungsfähigkeit als auch zur Verneinung der Gewissenlosigkeit führen können.
2. a) Das Merkmal der Gewissenlosigkeit soll den Anwendungsbereich von Art. 129 StGB auf ein vernünftiges Mass beschränken. Nicht jede vorsätzliche unmittelbare Lebensgefährdung soll strafbar sein, sondern nur jene, welche das sittliche Empfinden schwer beleidigt (STOOSS, Thyrènes Präventionstheorie und der schwedische Strafgesetzentwurf, ZStrR 31/1918, S. 33; MAX WILLFRATT, Gefährdung des Lebens nach Art. 129 StGB, ZStrR 84/1968, S. 261; MAX FRÖHLICH, Das allgemeine Lebensgefährdungsdelikt ..., Diss. BE 1944, S. 65). Gewissenlos ist eine Handlung dann, wenn sie allgemein vom Standpunkt der Ethik aus missbilligt werden muss (THORMANN/VON OVERBECK, N 6 zu Art. 129), mit dem öffentlichen Gewissen nicht zu vereinbaren ist (FRÖHLICH, op.cit., S. 89/90), den anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral zuwiderläuft (WILLFRATT, op.cit., S. 261 unten). Massgebend sind somit nicht das individuelle Gewissen bzw. die Sitten- und Moralvorstellungen des Täters im Zeitpunkt der Tat, sondern die allgemein anerkannten Grundsätze von Sitte und Moral. Zu entscheiden ist, ob das Verhalten des Täters, das eine unmittelbare Lebensgefährdung zur Folge hatte, angesichts des Tatmittels (siehe BGE 107 IV 166) und der Tatmotive (BGE 100 IV 218, BGE 94 IV 65 E. 4) unter Berücksichtigung der konkreten Tatsituation gemessen an den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral als gewissenlos erscheint.
b) Der Beschwerdegegner nahm die geladene Schusswaffe zur Hand, um damit seine Gattin, die ihn mit Vorwürfen betreffend anonyme Anrufe überhäufte, zu beeindrucken und auf diese Weise zur Ruhe zu bringen. Es ist an sich einfühlbar, dass der Beschwerdegegner, der unter dem Einfluss von Alkohol und Medikamenten stand, aus dem Schlaf gerissen worden war und sich schon seit einigen Tagen in einer Stresssituation befand, sich diese Vorwürfe seiner Ehefrau zu nächtlicher Stunde nicht anhören wollte; das Tatmotiv ist insoweit nicht sittlich zu missbilligen, allerdings auch nicht achtenswert. Das Tatmittel, die Behändigung einer geladenen Schusswaffe, mit welcher sich der physisch und psychisch angeschlagene Beschwerdegegner in ein Handgemenge mit seiner Gattin einliess, ist aber gemessen an den allgemeinen Grundsätzen von Sitte und Moral derart krass sittenwidrig, dass das Verhalten des Beschwerdegegners auch unter Berücksichtigung des in der konkreten Tatsituation noch einfühlbaren Tatmotivs als gewissenlos im Sinne von Art. 129 StGB erscheint.
c) Die Vorinstanz geht ebenfalls davon aus, dass eine Handlung dann im Sinne von Art. 129 StGB gewissenlos ist, wenn zwischen ihr und den "ethischen Wertmassstäben" eine "Diskrepanz" besteht. Der Begriff der Gewissenlosigkeit enthält ihres Erachtens, wie der Begriff der Zurechnungsfähigkeit, sowohl ein kognitives als auch ein voluntatives Element. Die Vorinstanz verneint im vorliegenden Fall die Gewissenlosigkeit im wesentlichen mit der Begründung, der Beschwerdegegner habe in seinem Zustand die Diskrepanz zwischen seiner Handlung und den ethischen Wertmassstäben nicht erkennen bzw. nicht entsprechend einer solchen Erkenntnis handeln können. Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Eine Handlung ist nach dem Gesagten gewissenlos, wenn sie angesichts des Tatmittels und des Tatmotivs unter Berücksichtigung der Tatsituation den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral zuwiderläuft. Ob der Täter die Gewissenlosigkeit seiner Handlung erkennen bzw. dieser Erkenntnis gemäss handeln konnte, ist unerheblich. Die Situation des Täters ist lediglich insoweit von Bedeutung, als sie vom Richter bei der ethischen Bewertung der inkriminierten Handlung mitzuberücksichtigen ist. Erscheint dem Richter die Handlung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände, zu denen auch die Situation des Täters gehört, als ethisch verwerflich, dann ist die Gewissenlosigkeit gegeben, auch wenn der Täter aus irgendwelchen Gründen nicht fähig gewesen sein sollte, die ethische Verwerflichkeit seiner Handlung zu erkennen bzw. gemäss einer solchen Erkenntnis von der Handlung Abstand zu nehmen. Es genügt, dass der Täter die Umstände kannte, derentwegen die inkriminierte Handlung gemessen an den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral als gewissenlos erscheint. Das war vorliegend der Fall; der Beschwerdegegner wusste, dass und zu welchem Zweck er eine geladene Schusswaffe zur Hand nahm, mit welcher er sich in eine Auseinandersetzung mit seiner Ehefrau einliess.
d) Die weitere Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdegegner sei in seinem Zustand "nicht in der Lage (gewesen), das Gefahrenpotential seines Revolvers und damit die Folge des Umstandes, dass er sich mit einer Waffe in ein Handgemenge einliess, zu erkennen", betrifft nicht die Gewissenlosigkeit, sondern die Frage, ob der Beschwerdegegner die im angefochtenen Entscheid bejahte unmittelbare Lebensgefahr im Sinne von Art. 129 StGB "wissentlich" geschaffen habe.
e) Da der Beschwerdegegner somit im Sinne von Art. 129 StGB gewissenlos handelte, ist die Sache in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, ob auch die übrigen Tatbestandsmerkmale von Art. 129 StGB erfüllt sind, und sich insbesondere mit der im angefochtenen Urteil nicht im einzelnen erörterten Frage befassen müssen, ob der Beschwerdegegner seine Ehefrau wissentlich in unmittelbare Lebensgefahr gebracht habe. | de | Art. 129 StGB. Gefährdung des Lebens mit Todesfolge. Gewissenlosigkeit. Eine Handlung ist dann im Sinne von Art. 129 StGB gewissenlos, wenn sie angesichts des Tatmittels und des Tatmotivs unter Berücksichtigung der Tatsituation, zu der auch der Zustand des Täters gehört, den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral zuwiderläuft. Es ist unerheblich, ob der Täter die ethische Verwerflichkeit seines Verhaltens erkennen bzw. einer solchen Erkenntnis gemäss handeln konnte; es genügt, dass er die Umstände kannte, derentwegen sein Verhalten gemessen an den allgemeinen Grundsätzen von Sitte und Moral als gewissenlos erscheint. | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,863 | 114 IV 103 | 114 IV 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Am 1. April 1985 übernahmen X. und seine Ehefrau die Führung des Hotels A. in B. In der Folge wurde vereinbart, dass die Ehefrau das Hotel alleine weiterführen und X. in Biel am 4. November 1985 eine neue Stelle antreten sollte. In der zweiten Oktoberhälfte fuhr X. daher fast täglich von B. nach Biel, um verschiedene Vorbereitungen am neuen Arbeitsort zu treffen. Am 30. Oktober 1985 musste er in Bern einen Arzt aufsuchen, der einen physischen Erschöpfungszustand feststellte. Am 1. November 1985 kehrte X. um ca. 19.30 Uhr von Biel nach B. zurück, wo er zusammen mit seiner Frau das Nachtessen einnahm. Dabei trank er Bier und Rosé, seine Frau Rosé. Während des Essens kam es zwischen den Eheleuten zu Meinungsverschiedenheiten wegen des Autos, das jeder am nächsten Tag für sich verwenden wollte. Zu einem eigentlichen Streit soll es aber nicht gekommen sein. Zwischen 21.30 Uhr und 22.00 Uhr ging X. allein in die Direktionswohnung, um zu schlafen. Seine Frau unterhielt sich noch an der Bar mit Angestellten und begab sich um ca. 23.30 Uhr in die Wohnung. Ungefähr zehn Minuten später hörten verschiedene Angestellte des Hotels aus der Wohnung Lärm sowie einen Wortwechsel zwischen den Eheleuten. Kurz darauf ertönte ein Schuss.
X. sagte aus, er sei von seiner Frau unmittelbar vor dem Tatgeschehen mit lauten Vorwürfen betreffend anonyme, angeblich von einer gewissen Z. stammende Telefonanrufe aus dem Schlaf gerissen worden. Da seine Frau mit diesen Vorwürfen trotz mehrmaliger Aufforderung nicht habe aufhören wollen, habe er - um sie zu beeindrucken und zur Ruhe zu bringen - nach dem Revolver im Nachttisch gegriffen, der dort aufbewahrt worden sei, damit sich seine Ehefrau in seiner Abwesenheit nötigenfalls hätte schützen können; im Hotel A. sei nämlich zwischen 1978 und 1984 rund 12mal eingebrochen worden. Im weiteren Verlauf der Auseinandersetzung habe er sich mit dem Revolver in der gesenkten rechten Hand seiner Frau genähert und sie in den Polsterstuhl gestossen. Im anschliessenden Handgemenge habe er von seiner Gattin mit dem rechten Fuss einen Stoss in die Höhe des Beckens erhalten und sei deshalb nach vorne gestrauchelt. Dabei müsse er mit dem Finger an den Abzug des Revolvers geraten sein, der, was er in seinem halbschlafähnlichen Zustand nicht realisiert habe, bereits gespannt gewesen sei. Durch den dadurch ausgelösten Schuss wurde seine Frau am Kopf tödlich getroffen.
B.- Die Staatsanwaltschaft stellte vor dem Kantonsgericht den Antrag, X. sei wegen Totschlags mit zwei Jahren Gefängnis zu bestrafen. X. beantragte seine Verurteilung zu einer bedingten dreimonatigen Haftstrafe wegen fahrlässiger Tötung. Mit Entscheid vom 15. Juli/20. August 1987 sprach das Kantonsgericht Obwalden X. der Gefährdung des Lebens mit Todesfolge (Art. 129 Abs. 3 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von fünf Jahren. Am 26. November 1987 verurteilte das Obergericht des Kantons Obwalden X. in teilweiser Gutheissung seiner Appellation und Abweisung der Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft wegen fahrlässiger Tötung zu 18 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren.
C.- Die Staatsanwaltschaft Obwalden führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Obergericht habe die Gewissenlosigkeit im Sinne von Art. 129 StGB zu Unrecht verneint.
X. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
D.- Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden wies am 1. Juli 1988 die von der Staatsanwaltschaft gegen den Entscheid des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 129 Abs. 1 StGB wird wegen Gefährdung des Lebens mit Zuchthaus bis zu drei Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monat bestraft, wer einen Menschen wissentlich und gewissenlos in unmittelbare Lebensgefahr bringt. Hat die Tat den Tod zur Folge gehabt, so wird der Täter mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft (Abs. 3).
a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, es habe bei der Beantwortung der Frage nach der Gewissenlosigkeit des Verhaltens des Beschwerdegegners der diesem zugebilligten - unbestrittenen - Verminderung der Zurechnungsfähigkeit eine Bedeutung beigemessen, die ihr nicht zukommen könne. Ob ein Täter gewissenlos im Sinne von Art. 129 StGB handelt oder nicht, ist nach den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde "wohl bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen, bemisst sich dabei jedoch nach einem objektiven Massstab"; zu entscheiden ist nach der Meinung der Beschwerdeführerin die Frage, ob "ein gewissenhafter Mensch in gleicher Situation ebenso handeln (würde) oder nicht". Die Staatsanwaltschaft sieht eine Verletzung von Bundesrecht darin, dass das Obergericht aus der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auf das Fehlen von Gewissenlosigkeit geschlossen habe. Sie geht zwar selber davon aus, "dass Gewissenlosigkeit desto weniger angenommen werden kann, je stärker die Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit ist"; sie ist aber der Meinung, dass "einem gewissenhaften Menschen selbst bei in mittlerem Grade verminderter Zurechnungsfähigkeit die krasse Ungehörigkeit seines Verhaltens bewusst sein" kann und es in der Regel auch sein wird, "wenn die von ihm geschaffene Gefahr derart offenbar ist wie im vorliegenden Fall". Nach Meinung der Staatsanwaltschaft war sich der Beschwerdegegner, zumal er ein "im Umgang mit Waffen geübter Schütze" ist, trotz Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade der "Verwerflichkeit seines Verhaltens bzw. des dadurch bewirkten Gefahrenzustandes bewusst", und muss es daher "als gewissenlos bezeichnet werden, dass er davor nicht zurückgeschreckt ist".
b) Der Beschwerdegegner befand sich im Zeitpunkt der Tat schon seit einigen Tagen in einer Stresssituation; am 30. Oktober 1985 hatte ein Arzt in Bern einen physischen Erschöpfungszustand festgestellt. Der Beschwerdegegner war kurz vor der Tat von seiner Ehefrau mit Vorwürfen betreffend anonyme Anrufe aus dem Schlaf gerissen worden und befand sich im Moment der Auseinandersetzung in einem "halbschlafähnlichen Zustand". Er stand zudem unter dem Einfluss von Alkohol (1,23 Gew.-%o) und von Medikamenten (Halcion und Lexotanil). Das Obergericht billigte dem Beschwerdegegner unter Berücksichtigung dieser Umstände entgegen den Annahmen in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht nur eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit "in mittlerem Grade", sondern eine "erhebliche" Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu. Es vertrat entgegen den Andeutungen in der Beschwerde nicht die Auffassung, dass jede rechtlich erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zwangsläufig die Gewissenlosigkeit im Sinne von Art. 129 StGB ausschliesse; es hielt vielmehr fest, "je grösser" die Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit sei, "desto weniger" könne Gewissenlosigkeit angenommen werden, und es vertrat damit die gleiche Meinung wie die Beschwerdeführerin.
Die Tatsachen, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Tat unter dem Einfluss von Alkohol und Medikamenten stand, kurz zuvor von seiner Ehefrau mit Vorwürfen betreffend anonyme Anrufe aus dem Schlaf gerissen worden war und sich schon seit einigen Tagen in einer Stresssituation befand, gehören zur konkreten Tatsituation, welche nach der insoweit übereinstimmenden und zutreffenden Auffassung der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz bei der Beantwortung der Frage, ob der Beschwerdegegner im Sinne von Art. 129 StGB gewissenlos handelte, mitzuberücksichtigen ist. Die Tatsachen, welche eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bewirken, können auch für die Beantwortung der Frage nach der Gewissenlosigkeit von Bedeutung sein; insoweit kann, verkürzt dargestellt, die Zubilligung einer erheblichen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit "gleichsam" zur Verneinung der Gewissenlosigkeit führen. Dabei besteht allerdings entgegen einigen missverständlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid zwischen der Zubilligung erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit und der Verneinung der Gewissenlosigkeit nicht ein rechtlicher Zusammenhang, da die einzig das Mass des Verschuldens berührende Verminderung der Zurechnungsfähigkeit als solche die Tatbestandsmässigkeit des Verhaltens nicht auszuschliessen vermag; es kann aber ein "faktischer" Zusammenhang in dem Sinne vorliegen, als dieselben zur Tatsituation gehörenden Tatsachen sowohl zur Zubilligung verminderter Zurechnungsfähigkeit als auch zur Verneinung der Gewissenlosigkeit führen können.
2. a) Das Merkmal der Gewissenlosigkeit soll den Anwendungsbereich von Art. 129 StGB auf ein vernünftiges Mass beschränken. Nicht jede vorsätzliche unmittelbare Lebensgefährdung soll strafbar sein, sondern nur jene, welche das sittliche Empfinden schwer beleidigt (STOOSS, Thyrènes Präventionstheorie und der schwedische Strafgesetzentwurf, ZStrR 31/1918, S. 33; MAX WILLFRATT, Gefährdung des Lebens nach Art. 129 StGB, ZStrR 84/1968, S. 261; MAX FRÖHLICH, Das allgemeine Lebensgefährdungsdelikt ..., Diss. BE 1944, S. 65). Gewissenlos ist eine Handlung dann, wenn sie allgemein vom Standpunkt der Ethik aus missbilligt werden muss (THORMANN/VON OVERBECK, N 6 zu Art. 129), mit dem öffentlichen Gewissen nicht zu vereinbaren ist (FRÖHLICH, op.cit., S. 89/90), den anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral zuwiderläuft (WILLFRATT, op.cit., S. 261 unten). Massgebend sind somit nicht das individuelle Gewissen bzw. die Sitten- und Moralvorstellungen des Täters im Zeitpunkt der Tat, sondern die allgemein anerkannten Grundsätze von Sitte und Moral. Zu entscheiden ist, ob das Verhalten des Täters, das eine unmittelbare Lebensgefährdung zur Folge hatte, angesichts des Tatmittels (siehe BGE 107 IV 166) und der Tatmotive (BGE 100 IV 218, BGE 94 IV 65 E. 4) unter Berücksichtigung der konkreten Tatsituation gemessen an den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral als gewissenlos erscheint.
b) Der Beschwerdegegner nahm die geladene Schusswaffe zur Hand, um damit seine Gattin, die ihn mit Vorwürfen betreffend anonyme Anrufe überhäufte, zu beeindrucken und auf diese Weise zur Ruhe zu bringen. Es ist an sich einfühlbar, dass der Beschwerdegegner, der unter dem Einfluss von Alkohol und Medikamenten stand, aus dem Schlaf gerissen worden war und sich schon seit einigen Tagen in einer Stresssituation befand, sich diese Vorwürfe seiner Ehefrau zu nächtlicher Stunde nicht anhören wollte; das Tatmotiv ist insoweit nicht sittlich zu missbilligen, allerdings auch nicht achtenswert. Das Tatmittel, die Behändigung einer geladenen Schusswaffe, mit welcher sich der physisch und psychisch angeschlagene Beschwerdegegner in ein Handgemenge mit seiner Gattin einliess, ist aber gemessen an den allgemeinen Grundsätzen von Sitte und Moral derart krass sittenwidrig, dass das Verhalten des Beschwerdegegners auch unter Berücksichtigung des in der konkreten Tatsituation noch einfühlbaren Tatmotivs als gewissenlos im Sinne von Art. 129 StGB erscheint.
c) Die Vorinstanz geht ebenfalls davon aus, dass eine Handlung dann im Sinne von Art. 129 StGB gewissenlos ist, wenn zwischen ihr und den "ethischen Wertmassstäben" eine "Diskrepanz" besteht. Der Begriff der Gewissenlosigkeit enthält ihres Erachtens, wie der Begriff der Zurechnungsfähigkeit, sowohl ein kognitives als auch ein voluntatives Element. Die Vorinstanz verneint im vorliegenden Fall die Gewissenlosigkeit im wesentlichen mit der Begründung, der Beschwerdegegner habe in seinem Zustand die Diskrepanz zwischen seiner Handlung und den ethischen Wertmassstäben nicht erkennen bzw. nicht entsprechend einer solchen Erkenntnis handeln können. Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Eine Handlung ist nach dem Gesagten gewissenlos, wenn sie angesichts des Tatmittels und des Tatmotivs unter Berücksichtigung der Tatsituation den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral zuwiderläuft. Ob der Täter die Gewissenlosigkeit seiner Handlung erkennen bzw. dieser Erkenntnis gemäss handeln konnte, ist unerheblich. Die Situation des Täters ist lediglich insoweit von Bedeutung, als sie vom Richter bei der ethischen Bewertung der inkriminierten Handlung mitzuberücksichtigen ist. Erscheint dem Richter die Handlung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände, zu denen auch die Situation des Täters gehört, als ethisch verwerflich, dann ist die Gewissenlosigkeit gegeben, auch wenn der Täter aus irgendwelchen Gründen nicht fähig gewesen sein sollte, die ethische Verwerflichkeit seiner Handlung zu erkennen bzw. gemäss einer solchen Erkenntnis von der Handlung Abstand zu nehmen. Es genügt, dass der Täter die Umstände kannte, derentwegen die inkriminierte Handlung gemessen an den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral als gewissenlos erscheint. Das war vorliegend der Fall; der Beschwerdegegner wusste, dass und zu welchem Zweck er eine geladene Schusswaffe zur Hand nahm, mit welcher er sich in eine Auseinandersetzung mit seiner Ehefrau einliess.
d) Die weitere Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdegegner sei in seinem Zustand "nicht in der Lage (gewesen), das Gefahrenpotential seines Revolvers und damit die Folge des Umstandes, dass er sich mit einer Waffe in ein Handgemenge einliess, zu erkennen", betrifft nicht die Gewissenlosigkeit, sondern die Frage, ob der Beschwerdegegner die im angefochtenen Entscheid bejahte unmittelbare Lebensgefahr im Sinne von Art. 129 StGB "wissentlich" geschaffen habe.
e) Da der Beschwerdegegner somit im Sinne von Art. 129 StGB gewissenlos handelte, ist die Sache in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, ob auch die übrigen Tatbestandsmerkmale von Art. 129 StGB erfüllt sind, und sich insbesondere mit der im angefochtenen Urteil nicht im einzelnen erörterten Frage befassen müssen, ob der Beschwerdegegner seine Ehefrau wissentlich in unmittelbare Lebensgefahr gebracht habe. | de | Art. 129 CP. Mise en danger de la vie d'autrui ayant entraîné la mort. Absence de scrupule. Un acte est commis sans scrupule au sens de l'art. 129 CP lorsque, compte tenu des moyens utilisés, des mobiles de l'auteur et des autres circonstances, parmi lesquelles figure également l'état de l'auteur, il apparaît comme contraire aux principes généralement admis des bonnes moeurs et de la morale. Il est sans importance que l'auteur ait eu conscience de l'atteinte portée par son comportement aux valeurs éthiques ou qu'il ait eu la possibilité de se conformer à celles-ci; il suffit qu'il ait connu les circonstances à cause desquelles son comportement apparaît comme dénué de scrupule au regard des principes généraux de la morale et des bonnes moeurs. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,864 | 114 IV 103 | 114 IV 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Am 1. April 1985 übernahmen X. und seine Ehefrau die Führung des Hotels A. in B. In der Folge wurde vereinbart, dass die Ehefrau das Hotel alleine weiterführen und X. in Biel am 4. November 1985 eine neue Stelle antreten sollte. In der zweiten Oktoberhälfte fuhr X. daher fast täglich von B. nach Biel, um verschiedene Vorbereitungen am neuen Arbeitsort zu treffen. Am 30. Oktober 1985 musste er in Bern einen Arzt aufsuchen, der einen physischen Erschöpfungszustand feststellte. Am 1. November 1985 kehrte X. um ca. 19.30 Uhr von Biel nach B. zurück, wo er zusammen mit seiner Frau das Nachtessen einnahm. Dabei trank er Bier und Rosé, seine Frau Rosé. Während des Essens kam es zwischen den Eheleuten zu Meinungsverschiedenheiten wegen des Autos, das jeder am nächsten Tag für sich verwenden wollte. Zu einem eigentlichen Streit soll es aber nicht gekommen sein. Zwischen 21.30 Uhr und 22.00 Uhr ging X. allein in die Direktionswohnung, um zu schlafen. Seine Frau unterhielt sich noch an der Bar mit Angestellten und begab sich um ca. 23.30 Uhr in die Wohnung. Ungefähr zehn Minuten später hörten verschiedene Angestellte des Hotels aus der Wohnung Lärm sowie einen Wortwechsel zwischen den Eheleuten. Kurz darauf ertönte ein Schuss.
X. sagte aus, er sei von seiner Frau unmittelbar vor dem Tatgeschehen mit lauten Vorwürfen betreffend anonyme, angeblich von einer gewissen Z. stammende Telefonanrufe aus dem Schlaf gerissen worden. Da seine Frau mit diesen Vorwürfen trotz mehrmaliger Aufforderung nicht habe aufhören wollen, habe er - um sie zu beeindrucken und zur Ruhe zu bringen - nach dem Revolver im Nachttisch gegriffen, der dort aufbewahrt worden sei, damit sich seine Ehefrau in seiner Abwesenheit nötigenfalls hätte schützen können; im Hotel A. sei nämlich zwischen 1978 und 1984 rund 12mal eingebrochen worden. Im weiteren Verlauf der Auseinandersetzung habe er sich mit dem Revolver in der gesenkten rechten Hand seiner Frau genähert und sie in den Polsterstuhl gestossen. Im anschliessenden Handgemenge habe er von seiner Gattin mit dem rechten Fuss einen Stoss in die Höhe des Beckens erhalten und sei deshalb nach vorne gestrauchelt. Dabei müsse er mit dem Finger an den Abzug des Revolvers geraten sein, der, was er in seinem halbschlafähnlichen Zustand nicht realisiert habe, bereits gespannt gewesen sei. Durch den dadurch ausgelösten Schuss wurde seine Frau am Kopf tödlich getroffen.
B.- Die Staatsanwaltschaft stellte vor dem Kantonsgericht den Antrag, X. sei wegen Totschlags mit zwei Jahren Gefängnis zu bestrafen. X. beantragte seine Verurteilung zu einer bedingten dreimonatigen Haftstrafe wegen fahrlässiger Tötung. Mit Entscheid vom 15. Juli/20. August 1987 sprach das Kantonsgericht Obwalden X. der Gefährdung des Lebens mit Todesfolge (Art. 129 Abs. 3 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von fünf Jahren. Am 26. November 1987 verurteilte das Obergericht des Kantons Obwalden X. in teilweiser Gutheissung seiner Appellation und Abweisung der Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft wegen fahrlässiger Tötung zu 18 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren.
C.- Die Staatsanwaltschaft Obwalden führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Obergericht habe die Gewissenlosigkeit im Sinne von Art. 129 StGB zu Unrecht verneint.
X. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
D.- Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden wies am 1. Juli 1988 die von der Staatsanwaltschaft gegen den Entscheid des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 129 Abs. 1 StGB wird wegen Gefährdung des Lebens mit Zuchthaus bis zu drei Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monat bestraft, wer einen Menschen wissentlich und gewissenlos in unmittelbare Lebensgefahr bringt. Hat die Tat den Tod zur Folge gehabt, so wird der Täter mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft (Abs. 3).
a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, es habe bei der Beantwortung der Frage nach der Gewissenlosigkeit des Verhaltens des Beschwerdegegners der diesem zugebilligten - unbestrittenen - Verminderung der Zurechnungsfähigkeit eine Bedeutung beigemessen, die ihr nicht zukommen könne. Ob ein Täter gewissenlos im Sinne von Art. 129 StGB handelt oder nicht, ist nach den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde "wohl bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen, bemisst sich dabei jedoch nach einem objektiven Massstab"; zu entscheiden ist nach der Meinung der Beschwerdeführerin die Frage, ob "ein gewissenhafter Mensch in gleicher Situation ebenso handeln (würde) oder nicht". Die Staatsanwaltschaft sieht eine Verletzung von Bundesrecht darin, dass das Obergericht aus der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auf das Fehlen von Gewissenlosigkeit geschlossen habe. Sie geht zwar selber davon aus, "dass Gewissenlosigkeit desto weniger angenommen werden kann, je stärker die Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit ist"; sie ist aber der Meinung, dass "einem gewissenhaften Menschen selbst bei in mittlerem Grade verminderter Zurechnungsfähigkeit die krasse Ungehörigkeit seines Verhaltens bewusst sein" kann und es in der Regel auch sein wird, "wenn die von ihm geschaffene Gefahr derart offenbar ist wie im vorliegenden Fall". Nach Meinung der Staatsanwaltschaft war sich der Beschwerdegegner, zumal er ein "im Umgang mit Waffen geübter Schütze" ist, trotz Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade der "Verwerflichkeit seines Verhaltens bzw. des dadurch bewirkten Gefahrenzustandes bewusst", und muss es daher "als gewissenlos bezeichnet werden, dass er davor nicht zurückgeschreckt ist".
b) Der Beschwerdegegner befand sich im Zeitpunkt der Tat schon seit einigen Tagen in einer Stresssituation; am 30. Oktober 1985 hatte ein Arzt in Bern einen physischen Erschöpfungszustand festgestellt. Der Beschwerdegegner war kurz vor der Tat von seiner Ehefrau mit Vorwürfen betreffend anonyme Anrufe aus dem Schlaf gerissen worden und befand sich im Moment der Auseinandersetzung in einem "halbschlafähnlichen Zustand". Er stand zudem unter dem Einfluss von Alkohol (1,23 Gew.-%o) und von Medikamenten (Halcion und Lexotanil). Das Obergericht billigte dem Beschwerdegegner unter Berücksichtigung dieser Umstände entgegen den Annahmen in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht nur eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit "in mittlerem Grade", sondern eine "erhebliche" Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu. Es vertrat entgegen den Andeutungen in der Beschwerde nicht die Auffassung, dass jede rechtlich erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zwangsläufig die Gewissenlosigkeit im Sinne von Art. 129 StGB ausschliesse; es hielt vielmehr fest, "je grösser" die Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit sei, "desto weniger" könne Gewissenlosigkeit angenommen werden, und es vertrat damit die gleiche Meinung wie die Beschwerdeführerin.
Die Tatsachen, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Tat unter dem Einfluss von Alkohol und Medikamenten stand, kurz zuvor von seiner Ehefrau mit Vorwürfen betreffend anonyme Anrufe aus dem Schlaf gerissen worden war und sich schon seit einigen Tagen in einer Stresssituation befand, gehören zur konkreten Tatsituation, welche nach der insoweit übereinstimmenden und zutreffenden Auffassung der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz bei der Beantwortung der Frage, ob der Beschwerdegegner im Sinne von Art. 129 StGB gewissenlos handelte, mitzuberücksichtigen ist. Die Tatsachen, welche eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bewirken, können auch für die Beantwortung der Frage nach der Gewissenlosigkeit von Bedeutung sein; insoweit kann, verkürzt dargestellt, die Zubilligung einer erheblichen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit "gleichsam" zur Verneinung der Gewissenlosigkeit führen. Dabei besteht allerdings entgegen einigen missverständlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid zwischen der Zubilligung erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit und der Verneinung der Gewissenlosigkeit nicht ein rechtlicher Zusammenhang, da die einzig das Mass des Verschuldens berührende Verminderung der Zurechnungsfähigkeit als solche die Tatbestandsmässigkeit des Verhaltens nicht auszuschliessen vermag; es kann aber ein "faktischer" Zusammenhang in dem Sinne vorliegen, als dieselben zur Tatsituation gehörenden Tatsachen sowohl zur Zubilligung verminderter Zurechnungsfähigkeit als auch zur Verneinung der Gewissenlosigkeit führen können.
2. a) Das Merkmal der Gewissenlosigkeit soll den Anwendungsbereich von Art. 129 StGB auf ein vernünftiges Mass beschränken. Nicht jede vorsätzliche unmittelbare Lebensgefährdung soll strafbar sein, sondern nur jene, welche das sittliche Empfinden schwer beleidigt (STOOSS, Thyrènes Präventionstheorie und der schwedische Strafgesetzentwurf, ZStrR 31/1918, S. 33; MAX WILLFRATT, Gefährdung des Lebens nach Art. 129 StGB, ZStrR 84/1968, S. 261; MAX FRÖHLICH, Das allgemeine Lebensgefährdungsdelikt ..., Diss. BE 1944, S. 65). Gewissenlos ist eine Handlung dann, wenn sie allgemein vom Standpunkt der Ethik aus missbilligt werden muss (THORMANN/VON OVERBECK, N 6 zu Art. 129), mit dem öffentlichen Gewissen nicht zu vereinbaren ist (FRÖHLICH, op.cit., S. 89/90), den anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral zuwiderläuft (WILLFRATT, op.cit., S. 261 unten). Massgebend sind somit nicht das individuelle Gewissen bzw. die Sitten- und Moralvorstellungen des Täters im Zeitpunkt der Tat, sondern die allgemein anerkannten Grundsätze von Sitte und Moral. Zu entscheiden ist, ob das Verhalten des Täters, das eine unmittelbare Lebensgefährdung zur Folge hatte, angesichts des Tatmittels (siehe BGE 107 IV 166) und der Tatmotive (BGE 100 IV 218, BGE 94 IV 65 E. 4) unter Berücksichtigung der konkreten Tatsituation gemessen an den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral als gewissenlos erscheint.
b) Der Beschwerdegegner nahm die geladene Schusswaffe zur Hand, um damit seine Gattin, die ihn mit Vorwürfen betreffend anonyme Anrufe überhäufte, zu beeindrucken und auf diese Weise zur Ruhe zu bringen. Es ist an sich einfühlbar, dass der Beschwerdegegner, der unter dem Einfluss von Alkohol und Medikamenten stand, aus dem Schlaf gerissen worden war und sich schon seit einigen Tagen in einer Stresssituation befand, sich diese Vorwürfe seiner Ehefrau zu nächtlicher Stunde nicht anhören wollte; das Tatmotiv ist insoweit nicht sittlich zu missbilligen, allerdings auch nicht achtenswert. Das Tatmittel, die Behändigung einer geladenen Schusswaffe, mit welcher sich der physisch und psychisch angeschlagene Beschwerdegegner in ein Handgemenge mit seiner Gattin einliess, ist aber gemessen an den allgemeinen Grundsätzen von Sitte und Moral derart krass sittenwidrig, dass das Verhalten des Beschwerdegegners auch unter Berücksichtigung des in der konkreten Tatsituation noch einfühlbaren Tatmotivs als gewissenlos im Sinne von Art. 129 StGB erscheint.
c) Die Vorinstanz geht ebenfalls davon aus, dass eine Handlung dann im Sinne von Art. 129 StGB gewissenlos ist, wenn zwischen ihr und den "ethischen Wertmassstäben" eine "Diskrepanz" besteht. Der Begriff der Gewissenlosigkeit enthält ihres Erachtens, wie der Begriff der Zurechnungsfähigkeit, sowohl ein kognitives als auch ein voluntatives Element. Die Vorinstanz verneint im vorliegenden Fall die Gewissenlosigkeit im wesentlichen mit der Begründung, der Beschwerdegegner habe in seinem Zustand die Diskrepanz zwischen seiner Handlung und den ethischen Wertmassstäben nicht erkennen bzw. nicht entsprechend einer solchen Erkenntnis handeln können. Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Eine Handlung ist nach dem Gesagten gewissenlos, wenn sie angesichts des Tatmittels und des Tatmotivs unter Berücksichtigung der Tatsituation den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral zuwiderläuft. Ob der Täter die Gewissenlosigkeit seiner Handlung erkennen bzw. dieser Erkenntnis gemäss handeln konnte, ist unerheblich. Die Situation des Täters ist lediglich insoweit von Bedeutung, als sie vom Richter bei der ethischen Bewertung der inkriminierten Handlung mitzuberücksichtigen ist. Erscheint dem Richter die Handlung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände, zu denen auch die Situation des Täters gehört, als ethisch verwerflich, dann ist die Gewissenlosigkeit gegeben, auch wenn der Täter aus irgendwelchen Gründen nicht fähig gewesen sein sollte, die ethische Verwerflichkeit seiner Handlung zu erkennen bzw. gemäss einer solchen Erkenntnis von der Handlung Abstand zu nehmen. Es genügt, dass der Täter die Umstände kannte, derentwegen die inkriminierte Handlung gemessen an den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral als gewissenlos erscheint. Das war vorliegend der Fall; der Beschwerdegegner wusste, dass und zu welchem Zweck er eine geladene Schusswaffe zur Hand nahm, mit welcher er sich in eine Auseinandersetzung mit seiner Ehefrau einliess.
d) Die weitere Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdegegner sei in seinem Zustand "nicht in der Lage (gewesen), das Gefahrenpotential seines Revolvers und damit die Folge des Umstandes, dass er sich mit einer Waffe in ein Handgemenge einliess, zu erkennen", betrifft nicht die Gewissenlosigkeit, sondern die Frage, ob der Beschwerdegegner die im angefochtenen Entscheid bejahte unmittelbare Lebensgefahr im Sinne von Art. 129 StGB "wissentlich" geschaffen habe.
e) Da der Beschwerdegegner somit im Sinne von Art. 129 StGB gewissenlos handelte, ist die Sache in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, ob auch die übrigen Tatbestandsmerkmale von Art. 129 StGB erfüllt sind, und sich insbesondere mit der im angefochtenen Urteil nicht im einzelnen erörterten Frage befassen müssen, ob der Beschwerdegegner seine Ehefrau wissentlich in unmittelbare Lebensgefahr gebracht habe. | de | Art. 129 CP. Esposizione a pericolo della vita altrui, che ha cagionato la morte. Assenza di scrupoli. Un atto è commesso senza scrupoli ai sensi dell'art. 129 CP ove, tenuto conto dei mezzi utilizzati, dei motivi dell'agente e delle altre circostanze, tra cui figura pure lo stato dell'agente, esso appare contrario ai principi generalmente ammessi dei buoni costumi e della morale. È irrilevante se l'agente sia stato consapevole del carattere eticamente riprovevole del suo comportamento o se abbia avuto la possibilità di agire conformemente a tale consapevolezza; è sufficiente che egli abbia conosciuto le circostanze a causa delle quali il suo comportamento appare privo di scrupoli alla stregua dei principi generali dei buoni costumi e della morale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,865 | 114 IV 11 | 114 IV 11
Sachverhalt ab Seite 11
A.- In verschiedenen Betreibungen gegen S. wurde am 16. November 1982 sowie am 23. Februar 1983 die Pfändung vollzogen. Zwei Pfändungsurkunden vom 16. November 1982, die zugleich Verlustscheine bilden, tragen folgenden Vermerk des Betreibungsbeamten:
"Der Schuldner, auf die Strafbestimmungen ausdrücklich aufmerksam
gemacht, erklärt, er besitze keine Barschaft, Bankguthaben,
Wertschriften etc. Bei
der V. AG Zug verdient der Betriebene Fr. 5'000.-- pro Monat. Das
Existenzminimum wird unter Berücksichtigung der Unterhaltsbeiträge an
Ehefrau und Kinder plus Schulgeld für Sohn und Tochter nicht erreicht.
Eine Lohnpfändung ist daher nicht zulässig."
Auf drei Pfändungsurkunden vom 23. Februar 1983, die wiederum Verlustscheine darstellen, hielt der Betreibungsbeamte fest:
"Der Schuldner, auf die Strafbestimmungen ausdrücklich aufmerksam
gemacht,
erklärt, er besitze keine Guthaben oder Wertsachen, weder in seinem noch
im Gewahrsam Dritter. Er beziehe von der A. Inc. USA kein Gehalt, sondern
ausschliesslich Spesenentschädigung. Das Existenzminimum wird unter
Berücksichtigung von Unterhaltsbeiträgen an Frau und Kinder auf Fr.
8'315.-- festgesetzt."
S. wird vorgeworfen, durch diese zumindest unvollständigen Angaben Vermögen und Einkünfte verheimlicht zu haben. Er sei nämlich Eigentümer von Aktien der V. AG Zug oder der V. AG St. Niklausen gewesen. Überdies sei ihm jährlich ein Betrag von US$ 80'000.-- als Einkommen und/oder als Spesenersatz von der A. Inc. USA zugestanden, worauf er beim Vollzug der Pfändungen hätte hinweisen müssen (respektive im Hinblick auf die Höhe des Betrages konkretere Angaben hätte machen müssen).
B.- Mit Urteil vom 4. Juli 1986 sprach das Strafgericht Zug S. von der Anklage des Pfändungsbetruges frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verurteilte das Strafobergericht Zug S. am 1. Dezember 1987 wegen fortgesetzten Pfändungsbetruges im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB zu zwei Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
C.- Gegen dieses Urteil erhebt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafobergerichtes aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt unter Hinweis auf das Territorialitätsprinzip, Art. 164 StGB sei ausschliesslich auf die Verheimlichung von Vermögenswerten in der Schweiz anwendbar.
a) Gemäss Art. 164 Ziff. 1 StGB macht sich der der Betreibung auf Pfändung unterliegende Schuldner strafbar, der zum Nachteile seiner Gläubiger sein Vermögen verheimlicht. Es stellt sich die Frage, ob der Schuldner auch auf Vermögenswerte hinweisen muss, die möglicherweise oder sogar mit Sicherheit nicht gepfändet werden können, weil sie sich jedenfalls nach Auffassung des Schuldners im Ausland befinden und deshalb dem Pfändungsbeschlag in der Schweiz entzogen sind.
b) Gemäss Art. 91 Abs. 1 SchKG hat der Schuldner, soweit es für eine genügende Pfändung nötig ist, seine Vermögensgegenstände anzugeben, mit Einschluss derjenigen, welche sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seiner Forderungen und Rechte gegenüber Dritten. Das Bundesgericht hat in BGE 103 IV 233 angenommen, Angriffsobjekt des Paralleltatbestandes des betrügerischen Konkurses sei das Schuldnervermögen, soweit es nach dem Betreibungsrecht dem Zugriff der Gläubiger im Konkurs offensteht, nicht aber Vermögen, das seiner Natur nach oder kraft besonderer Vorschrift der Zwangsvollstreckung entzogen ist. Im Konkurs der Fondsleitung eines Anlagefonds sei deshalb Vermögen im Sinne von Art. 163 StGB nur das eigene Vermögen der Fondsleitung, nicht aber auch das Fondsvermögen.
Dieser Entscheid lässt sich nicht generell auf die vorliegende Konstellation übertragen: Unter Vorbehalt der Ausführungen in E. 2 wird dem Beschwerdeführer im Unterschied zum zitierten Fall nicht vorgeworfen, dass er Vermögen eines Dritten nicht angegeben hat, sondern eigene Vermögenswerte, nämlich die ihm gehörenden Aktien der V. AG Zug und der V. AG St. Niklausen. Fragen kann man sich einzig, ob diese Aktien nicht Gegenstand des Pfändungsverfahrens sein konnten, weil sie sich zu diesem Zeitpunkt auf dem Sperrkonto einer Bank im Ausland befunden hätten, und der Beschwerdeführer deshalb nicht verpflichtet gewesen wäre, sie anzugeben. Die Frage ist zu verneinen. Der Zweck der Vorschrift spricht dafür, dass der Schuldner gehalten ist, auch auf im Ausland erzielte Einkünfte und auf im Ausland gelegene Vermögensgegenstände hinzuweisen (vgl. JAEGER, Art. 91 N. 7; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dette, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 172 f.). Solches Vermögen ist zwar dem Zugriff im Rahmen einer schweizerischen Zwangsvollstreckung entzogen; dennoch kann es für die Berechnung des Existenzminimums gemäss Art. 93 SchKG und für die Beantwortung der Frage, ob in der Schweiz gelegene Gegenstände etwa nach Art. 92 Ziff. 1 und 3 SchKG unpfändbar sind, eine Rolle spielen. Entsprechend wird auch in der Literatur die Auffassung vertreten, der Schuldner habe dem pfändenden Beamten jede für eine erfolgreiche Pfändung erforderliche Auskunft zu erteilen (KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., Bern 1988, S. 162) und für die Berechnung des Existenzminimums sei unter Einbezug der unpfändbaren und beschränkt pfändbaren Einkünfte vom Gesamteinkommen auszugehen (AMONN, a.a.O., S. 182).
Zutreffend ist überdies die Auffassung der Vorinstanz, dass es letztlich Sache des Betreibungsbeamten ist zu entscheiden, ob ein Vermögenswert gepfändet werden kann. Macht der Schuldner wahrheitsgetreu Angaben über ihm gehörige Aktien, die sich angeblich im Ausland befinden, dann hat der Betreibungsbeamte wenigstens die Möglichkeit, diesen Angaben nachzugehen.
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe offengelassen, ob die vage umschriebenen weiteren Gesellschaften im Eigentum der V. AG Zug oder im Eigentum des Beschwerdeführers gestanden seien. Diese Frage sei aber von entscheidender Bedeutung. Soweit diese Aktien nämlich Eigentum jener Gesellschaft gewesen seien, habe der Beschwerdeführer den Tatbestand von Art. 164 Ziff. 1 StGB nicht erfüllen können.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkte als begründet: Zwar ist es richtig, dass diese Aktien, wenn sie der V. AG Zug gehörten, den Wert der Aktien dieser Gesellschaft beeinflussten. Allein aus Art. 91 SchKG lässt sich nicht die Verpflichtung des Schuldners herleiten, auch über die Vermögensverhältnisse eines Dritten Auskunft zu geben und zwar auch dann nicht, wenn diese Auskunft für die Einschätzung seiner eigenen Vermögenswerte von Bedeutung sein kann. Insoweit beruft sich der Beschwerdeführer zu Recht auf BGE 103 IV 233.
Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wäre somit nur möglich, wenn die Vorinstanz Eigentum des Beschwerdeführers an weiteren verheimlichten Aktien feststellen könnte. Das Urteil ist deshalb insoweit aufzuheben und der Fall zur Sachverhaltsergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte sich die Eigentümerstellung des Beschwerdeführers nicht beweisen lassen, so wäre er insoweit freizusprechen. | de | Art. 164 Ziff. 1 StGB; Art. 91 Abs. 1 SchKG. Pfändungsbetrug: Verheimlichen von Vermögenswerten, Auskunftspflicht. Der Schuldner hat in der Betreibung auf Pfändung auch auf im Ausland erzielte Einkünfte und dort gelegene Vermögensgegenstände hinzuweisen (E. 1). Die Auskunftspflicht erstreckt sich jedoch nicht auf Vermögensverhältnisse eines Dritten, selbst wenn diese die Höhe des schuldnerischen Vermögens beeinflussen (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 11
A.- In verschiedenen Betreibungen gegen S. wurde am 16. November 1982 sowie am 23. Februar 1983 die Pfändung vollzogen. Zwei Pfändungsurkunden vom 16. November 1982, die zugleich Verlustscheine bilden, tragen folgenden Vermerk des Betreibungsbeamten:
"Der Schuldner, auf die Strafbestimmungen ausdrücklich aufmerksam
gemacht, erklärt, er besitze keine Barschaft, Bankguthaben,
Wertschriften etc. Bei
der V. AG Zug verdient der Betriebene Fr. 5'000.-- pro Monat. Das
Existenzminimum wird unter Berücksichtigung der Unterhaltsbeiträge an
Ehefrau und Kinder plus Schulgeld für Sohn und Tochter nicht erreicht.
Eine Lohnpfändung ist daher nicht zulässig."
Auf drei Pfändungsurkunden vom 23. Februar 1983, die wiederum Verlustscheine darstellen, hielt der Betreibungsbeamte fest:
"Der Schuldner, auf die Strafbestimmungen ausdrücklich aufmerksam
gemacht,
erklärt, er besitze keine Guthaben oder Wertsachen, weder in seinem noch
im Gewahrsam Dritter. Er beziehe von der A. Inc. USA kein Gehalt, sondern
ausschliesslich Spesenentschädigung. Das Existenzminimum wird unter
Berücksichtigung von Unterhaltsbeiträgen an Frau und Kinder auf Fr.
8'315.-- festgesetzt."
S. wird vorgeworfen, durch diese zumindest unvollständigen Angaben Vermögen und Einkünfte verheimlicht zu haben. Er sei nämlich Eigentümer von Aktien der V. AG Zug oder der V. AG St. Niklausen gewesen. Überdies sei ihm jährlich ein Betrag von US$ 80'000.-- als Einkommen und/oder als Spesenersatz von der A. Inc. USA zugestanden, worauf er beim Vollzug der Pfändungen hätte hinweisen müssen (respektive im Hinblick auf die Höhe des Betrages konkretere Angaben hätte machen müssen).
B.- Mit Urteil vom 4. Juli 1986 sprach das Strafgericht Zug S. von der Anklage des Pfändungsbetruges frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verurteilte das Strafobergericht Zug S. am 1. Dezember 1987 wegen fortgesetzten Pfändungsbetruges im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB zu zwei Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
C.- Gegen dieses Urteil erhebt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafobergerichtes aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt unter Hinweis auf das Territorialitätsprinzip, Art. 164 StGB sei ausschliesslich auf die Verheimlichung von Vermögenswerten in der Schweiz anwendbar.
a) Gemäss Art. 164 Ziff. 1 StGB macht sich der der Betreibung auf Pfändung unterliegende Schuldner strafbar, der zum Nachteile seiner Gläubiger sein Vermögen verheimlicht. Es stellt sich die Frage, ob der Schuldner auch auf Vermögenswerte hinweisen muss, die möglicherweise oder sogar mit Sicherheit nicht gepfändet werden können, weil sie sich jedenfalls nach Auffassung des Schuldners im Ausland befinden und deshalb dem Pfändungsbeschlag in der Schweiz entzogen sind.
b) Gemäss Art. 91 Abs. 1 SchKG hat der Schuldner, soweit es für eine genügende Pfändung nötig ist, seine Vermögensgegenstände anzugeben, mit Einschluss derjenigen, welche sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seiner Forderungen und Rechte gegenüber Dritten. Das Bundesgericht hat in BGE 103 IV 233 angenommen, Angriffsobjekt des Paralleltatbestandes des betrügerischen Konkurses sei das Schuldnervermögen, soweit es nach dem Betreibungsrecht dem Zugriff der Gläubiger im Konkurs offensteht, nicht aber Vermögen, das seiner Natur nach oder kraft besonderer Vorschrift der Zwangsvollstreckung entzogen ist. Im Konkurs der Fondsleitung eines Anlagefonds sei deshalb Vermögen im Sinne von Art. 163 StGB nur das eigene Vermögen der Fondsleitung, nicht aber auch das Fondsvermögen.
Dieser Entscheid lässt sich nicht generell auf die vorliegende Konstellation übertragen: Unter Vorbehalt der Ausführungen in E. 2 wird dem Beschwerdeführer im Unterschied zum zitierten Fall nicht vorgeworfen, dass er Vermögen eines Dritten nicht angegeben hat, sondern eigene Vermögenswerte, nämlich die ihm gehörenden Aktien der V. AG Zug und der V. AG St. Niklausen. Fragen kann man sich einzig, ob diese Aktien nicht Gegenstand des Pfändungsverfahrens sein konnten, weil sie sich zu diesem Zeitpunkt auf dem Sperrkonto einer Bank im Ausland befunden hätten, und der Beschwerdeführer deshalb nicht verpflichtet gewesen wäre, sie anzugeben. Die Frage ist zu verneinen. Der Zweck der Vorschrift spricht dafür, dass der Schuldner gehalten ist, auch auf im Ausland erzielte Einkünfte und auf im Ausland gelegene Vermögensgegenstände hinzuweisen (vgl. JAEGER, Art. 91 N. 7; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dette, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 172 f.). Solches Vermögen ist zwar dem Zugriff im Rahmen einer schweizerischen Zwangsvollstreckung entzogen; dennoch kann es für die Berechnung des Existenzminimums gemäss Art. 93 SchKG und für die Beantwortung der Frage, ob in der Schweiz gelegene Gegenstände etwa nach Art. 92 Ziff. 1 und 3 SchKG unpfändbar sind, eine Rolle spielen. Entsprechend wird auch in der Literatur die Auffassung vertreten, der Schuldner habe dem pfändenden Beamten jede für eine erfolgreiche Pfändung erforderliche Auskunft zu erteilen (KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., Bern 1988, S. 162) und für die Berechnung des Existenzminimums sei unter Einbezug der unpfändbaren und beschränkt pfändbaren Einkünfte vom Gesamteinkommen auszugehen (AMONN, a.a.O., S. 182).
Zutreffend ist überdies die Auffassung der Vorinstanz, dass es letztlich Sache des Betreibungsbeamten ist zu entscheiden, ob ein Vermögenswert gepfändet werden kann. Macht der Schuldner wahrheitsgetreu Angaben über ihm gehörige Aktien, die sich angeblich im Ausland befinden, dann hat der Betreibungsbeamte wenigstens die Möglichkeit, diesen Angaben nachzugehen.
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe offengelassen, ob die vage umschriebenen weiteren Gesellschaften im Eigentum der V. AG Zug oder im Eigentum des Beschwerdeführers gestanden seien. Diese Frage sei aber von entscheidender Bedeutung. Soweit diese Aktien nämlich Eigentum jener Gesellschaft gewesen seien, habe der Beschwerdeführer den Tatbestand von Art. 164 Ziff. 1 StGB nicht erfüllen können.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkte als begründet: Zwar ist es richtig, dass diese Aktien, wenn sie der V. AG Zug gehörten, den Wert der Aktien dieser Gesellschaft beeinflussten. Allein aus Art. 91 SchKG lässt sich nicht die Verpflichtung des Schuldners herleiten, auch über die Vermögensverhältnisse eines Dritten Auskunft zu geben und zwar auch dann nicht, wenn diese Auskunft für die Einschätzung seiner eigenen Vermögenswerte von Bedeutung sein kann. Insoweit beruft sich der Beschwerdeführer zu Recht auf BGE 103 IV 233.
Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wäre somit nur möglich, wenn die Vorinstanz Eigentum des Beschwerdeführers an weiteren verheimlichten Aktien feststellen könnte. Das Urteil ist deshalb insoweit aufzuheben und der Fall zur Sachverhaltsergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte sich die Eigentümerstellung des Beschwerdeführers nicht beweisen lassen, so wäre er insoweit freizusprechen. | de | Art. 164 ch. 1 CP; art. 91 al. 1 LP. Fraude dans la saisie: Dissimulation de biens, devoir de renseigner. Dans le cadre d'une poursuite par voie de saisie, le débiteur a aussi l'obligation de donner des indications sur les revenus et les biens dont il dispose à l'étranger (consid. 1). Le devoir de renseigner ne s'étend toutefois pas aux revenus et biens d'un tiers, même s'ils peuvent avoir une incidence sur l'étendue des biens du débiteur (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 11
A.- In verschiedenen Betreibungen gegen S. wurde am 16. November 1982 sowie am 23. Februar 1983 die Pfändung vollzogen. Zwei Pfändungsurkunden vom 16. November 1982, die zugleich Verlustscheine bilden, tragen folgenden Vermerk des Betreibungsbeamten:
"Der Schuldner, auf die Strafbestimmungen ausdrücklich aufmerksam
gemacht, erklärt, er besitze keine Barschaft, Bankguthaben,
Wertschriften etc. Bei
der V. AG Zug verdient der Betriebene Fr. 5'000.-- pro Monat. Das
Existenzminimum wird unter Berücksichtigung der Unterhaltsbeiträge an
Ehefrau und Kinder plus Schulgeld für Sohn und Tochter nicht erreicht.
Eine Lohnpfändung ist daher nicht zulässig."
Auf drei Pfändungsurkunden vom 23. Februar 1983, die wiederum Verlustscheine darstellen, hielt der Betreibungsbeamte fest:
"Der Schuldner, auf die Strafbestimmungen ausdrücklich aufmerksam
gemacht,
erklärt, er besitze keine Guthaben oder Wertsachen, weder in seinem noch
im Gewahrsam Dritter. Er beziehe von der A. Inc. USA kein Gehalt, sondern
ausschliesslich Spesenentschädigung. Das Existenzminimum wird unter
Berücksichtigung von Unterhaltsbeiträgen an Frau und Kinder auf Fr.
8'315.-- festgesetzt."
S. wird vorgeworfen, durch diese zumindest unvollständigen Angaben Vermögen und Einkünfte verheimlicht zu haben. Er sei nämlich Eigentümer von Aktien der V. AG Zug oder der V. AG St. Niklausen gewesen. Überdies sei ihm jährlich ein Betrag von US$ 80'000.-- als Einkommen und/oder als Spesenersatz von der A. Inc. USA zugestanden, worauf er beim Vollzug der Pfändungen hätte hinweisen müssen (respektive im Hinblick auf die Höhe des Betrages konkretere Angaben hätte machen müssen).
B.- Mit Urteil vom 4. Juli 1986 sprach das Strafgericht Zug S. von der Anklage des Pfändungsbetruges frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verurteilte das Strafobergericht Zug S. am 1. Dezember 1987 wegen fortgesetzten Pfändungsbetruges im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB zu zwei Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
C.- Gegen dieses Urteil erhebt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafobergerichtes aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt unter Hinweis auf das Territorialitätsprinzip, Art. 164 StGB sei ausschliesslich auf die Verheimlichung von Vermögenswerten in der Schweiz anwendbar.
a) Gemäss Art. 164 Ziff. 1 StGB macht sich der der Betreibung auf Pfändung unterliegende Schuldner strafbar, der zum Nachteile seiner Gläubiger sein Vermögen verheimlicht. Es stellt sich die Frage, ob der Schuldner auch auf Vermögenswerte hinweisen muss, die möglicherweise oder sogar mit Sicherheit nicht gepfändet werden können, weil sie sich jedenfalls nach Auffassung des Schuldners im Ausland befinden und deshalb dem Pfändungsbeschlag in der Schweiz entzogen sind.
b) Gemäss Art. 91 Abs. 1 SchKG hat der Schuldner, soweit es für eine genügende Pfändung nötig ist, seine Vermögensgegenstände anzugeben, mit Einschluss derjenigen, welche sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seiner Forderungen und Rechte gegenüber Dritten. Das Bundesgericht hat in BGE 103 IV 233 angenommen, Angriffsobjekt des Paralleltatbestandes des betrügerischen Konkurses sei das Schuldnervermögen, soweit es nach dem Betreibungsrecht dem Zugriff der Gläubiger im Konkurs offensteht, nicht aber Vermögen, das seiner Natur nach oder kraft besonderer Vorschrift der Zwangsvollstreckung entzogen ist. Im Konkurs der Fondsleitung eines Anlagefonds sei deshalb Vermögen im Sinne von Art. 163 StGB nur das eigene Vermögen der Fondsleitung, nicht aber auch das Fondsvermögen.
Dieser Entscheid lässt sich nicht generell auf die vorliegende Konstellation übertragen: Unter Vorbehalt der Ausführungen in E. 2 wird dem Beschwerdeführer im Unterschied zum zitierten Fall nicht vorgeworfen, dass er Vermögen eines Dritten nicht angegeben hat, sondern eigene Vermögenswerte, nämlich die ihm gehörenden Aktien der V. AG Zug und der V. AG St. Niklausen. Fragen kann man sich einzig, ob diese Aktien nicht Gegenstand des Pfändungsverfahrens sein konnten, weil sie sich zu diesem Zeitpunkt auf dem Sperrkonto einer Bank im Ausland befunden hätten, und der Beschwerdeführer deshalb nicht verpflichtet gewesen wäre, sie anzugeben. Die Frage ist zu verneinen. Der Zweck der Vorschrift spricht dafür, dass der Schuldner gehalten ist, auch auf im Ausland erzielte Einkünfte und auf im Ausland gelegene Vermögensgegenstände hinzuweisen (vgl. JAEGER, Art. 91 N. 7; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dette, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 172 f.). Solches Vermögen ist zwar dem Zugriff im Rahmen einer schweizerischen Zwangsvollstreckung entzogen; dennoch kann es für die Berechnung des Existenzminimums gemäss Art. 93 SchKG und für die Beantwortung der Frage, ob in der Schweiz gelegene Gegenstände etwa nach Art. 92 Ziff. 1 und 3 SchKG unpfändbar sind, eine Rolle spielen. Entsprechend wird auch in der Literatur die Auffassung vertreten, der Schuldner habe dem pfändenden Beamten jede für eine erfolgreiche Pfändung erforderliche Auskunft zu erteilen (KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., Bern 1988, S. 162) und für die Berechnung des Existenzminimums sei unter Einbezug der unpfändbaren und beschränkt pfändbaren Einkünfte vom Gesamteinkommen auszugehen (AMONN, a.a.O., S. 182).
Zutreffend ist überdies die Auffassung der Vorinstanz, dass es letztlich Sache des Betreibungsbeamten ist zu entscheiden, ob ein Vermögenswert gepfändet werden kann. Macht der Schuldner wahrheitsgetreu Angaben über ihm gehörige Aktien, die sich angeblich im Ausland befinden, dann hat der Betreibungsbeamte wenigstens die Möglichkeit, diesen Angaben nachzugehen.
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe offengelassen, ob die vage umschriebenen weiteren Gesellschaften im Eigentum der V. AG Zug oder im Eigentum des Beschwerdeführers gestanden seien. Diese Frage sei aber von entscheidender Bedeutung. Soweit diese Aktien nämlich Eigentum jener Gesellschaft gewesen seien, habe der Beschwerdeführer den Tatbestand von Art. 164 Ziff. 1 StGB nicht erfüllen können.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkte als begründet: Zwar ist es richtig, dass diese Aktien, wenn sie der V. AG Zug gehörten, den Wert der Aktien dieser Gesellschaft beeinflussten. Allein aus Art. 91 SchKG lässt sich nicht die Verpflichtung des Schuldners herleiten, auch über die Vermögensverhältnisse eines Dritten Auskunft zu geben und zwar auch dann nicht, wenn diese Auskunft für die Einschätzung seiner eigenen Vermögenswerte von Bedeutung sein kann. Insoweit beruft sich der Beschwerdeführer zu Recht auf BGE 103 IV 233.
Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wäre somit nur möglich, wenn die Vorinstanz Eigentum des Beschwerdeführers an weiteren verheimlichten Aktien feststellen könnte. Das Urteil ist deshalb insoweit aufzuheben und der Fall zur Sachverhaltsergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte sich die Eigentümerstellung des Beschwerdeführers nicht beweisen lassen, so wäre er insoweit freizusprechen. | de | Art. 164 n. 1 CP; art. 91 cpv. 1 LEF. Frode nel pignoramento: dissimulazione di beni, obbligo di fornire ragguagli. Nel quadro di un'esecuzione in via di pignoramento, il debitore è tenuto a fornire indicazioni anche sui redditi e sui beni di cui dispone all'estero (consid. 1). L'obbligo di ragguagliare non si estende tuttavia ai redditi e ai beni di un terzo, anche se possono incidere sulla determinazione dell'ammontare dei beni del debitore (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 110
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 144 StGB macht sich der Hehlerei schuldig, wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist, erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder absetzen hilft. Der Hehler wird mit Strafe bedroht, weil er die Wiederherstellung des durch die strafbare Vortat gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, die durch jene geschaffene rechtswidrige Lage perpetuiert, insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung seiner Sache hindert (BGE 83 IV 150; vgl. auch STRATENWERTH, BT I, S. 286).
a) Im Entscheid vom 2. August 1978 (JdT 127/1979 IV, S. 107) hat der Kassationshof erkannt, wer sich durch Diebstahl erworbene Genussmittel unentgeltlich zum Konsum vorsetzen lasse, sie in der Folge zu sich nehme und sie dadurch ihrer natürlichen Zweckbestimmung zuführe, der lasse sich diese offensichtlich schenken. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie dem Sinn des Art. 144 StGB (BGE 83 IV 150) entspricht. Insbesondere wird durch den Konsum des Diebesgutes die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes vereitelt (vgl. dazu STRATENWERTH, BT I, S. 286). Ob bereits das Tatbestandsmerkmal des Erwerbens einer Sache gegeben wäre, das nach dem ursprünglichen Wortlaut der Entwürfe zum StGB einen weiten, jede Art des entgeltlichen oder unentgeltlichen Erwerbs umfassenden Sinn hatte (WAIBLINGER, ZStrR 61/1945, S. 269), kann offengelassen werden.
b) Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe sich unentgeltlich gestohlenes Fleisch vorsetzen lassen und in der Folge verzehrt. Dieser Sachverhalt stimmt mit dem im angeführten Entscheid beurteilten im wesentlichen überein; deshalb hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht der Hehlerei schuldig gesprochen. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, ob das vorgeworfene Verhalten auch das Tatbestandsmerkmal der Absatzhilfe erfüllt (JdT 127/1979 IV S. 107). Der Beschwerdeführer bringt vor, es fehle an der in der Literatur geforderten Verfügungsmacht über das Diebesgut (REHBERG, Strafrecht III, 4. Auflage, S. 78). Dazu kann mit WAIBLINGER gesagt werden, dass man eine Sache nicht besser erwerben kann, als sie nicht nur an sich, sondern in sich zu bringen, d.h. sie zu verzehren (ZStrR 61/1945, S. 270). Wer eine Sache bestimmungsgemäss ge- beziehungsweise verbraucht, verfügt über sie. Dabei spielt es keine Rolle, ob deliktisch erlangtes Gut sofort oder erst nachträglich und eventuell an einem andern Ort bestimmungsgemäss verbraucht wird. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf den Fall des Einspritzenlassens von Rauschgift ist nicht vergleichbar, da sich der "Täter" lediglich passiv verhält und somit nicht über die Sache verfügt. | de | Art. 144 StGB. Hehlerei; Konsum von Deliktsgut. Wer sich durch Diebstahl erworbene Nahrungsmittel unentgeltlich zum Verzehr vorsetzen lässt und sie in der Folge zu sich nimmt, lässt sich diese im Sinne des Art. 144 StGB schenken. | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,869 | 114 IV 110 | 114 IV 110
Erwägungen ab Seite 110
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 144 StGB macht sich der Hehlerei schuldig, wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist, erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder absetzen hilft. Der Hehler wird mit Strafe bedroht, weil er die Wiederherstellung des durch die strafbare Vortat gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, die durch jene geschaffene rechtswidrige Lage perpetuiert, insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung seiner Sache hindert (BGE 83 IV 150; vgl. auch STRATENWERTH, BT I, S. 286).
a) Im Entscheid vom 2. August 1978 (JdT 127/1979 IV, S. 107) hat der Kassationshof erkannt, wer sich durch Diebstahl erworbene Genussmittel unentgeltlich zum Konsum vorsetzen lasse, sie in der Folge zu sich nehme und sie dadurch ihrer natürlichen Zweckbestimmung zuführe, der lasse sich diese offensichtlich schenken. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie dem Sinn des Art. 144 StGB (BGE 83 IV 150) entspricht. Insbesondere wird durch den Konsum des Diebesgutes die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes vereitelt (vgl. dazu STRATENWERTH, BT I, S. 286). Ob bereits das Tatbestandsmerkmal des Erwerbens einer Sache gegeben wäre, das nach dem ursprünglichen Wortlaut der Entwürfe zum StGB einen weiten, jede Art des entgeltlichen oder unentgeltlichen Erwerbs umfassenden Sinn hatte (WAIBLINGER, ZStrR 61/1945, S. 269), kann offengelassen werden.
b) Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe sich unentgeltlich gestohlenes Fleisch vorsetzen lassen und in der Folge verzehrt. Dieser Sachverhalt stimmt mit dem im angeführten Entscheid beurteilten im wesentlichen überein; deshalb hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht der Hehlerei schuldig gesprochen. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, ob das vorgeworfene Verhalten auch das Tatbestandsmerkmal der Absatzhilfe erfüllt (JdT 127/1979 IV S. 107). Der Beschwerdeführer bringt vor, es fehle an der in der Literatur geforderten Verfügungsmacht über das Diebesgut (REHBERG, Strafrecht III, 4. Auflage, S. 78). Dazu kann mit WAIBLINGER gesagt werden, dass man eine Sache nicht besser erwerben kann, als sie nicht nur an sich, sondern in sich zu bringen, d.h. sie zu verzehren (ZStrR 61/1945, S. 270). Wer eine Sache bestimmungsgemäss ge- beziehungsweise verbraucht, verfügt über sie. Dabei spielt es keine Rolle, ob deliktisch erlangtes Gut sofort oder erst nachträglich und eventuell an einem andern Ort bestimmungsgemäss verbraucht wird. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf den Fall des Einspritzenlassens von Rauschgift ist nicht vergleichbar, da sich der "Täter" lediglich passiv verhält und somit nicht über die Sache verfügt. | de | Art. 144 CP. Recel; consommation du produit d'une infraction. Celui qui consomme des produits alimentaires volés, qui lui avaient été offerts gratuitement, les reçoit en don au sens de l'art. 144 CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,870 | 114 IV 110 | 114 IV 110
Erwägungen ab Seite 110
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 144 StGB macht sich der Hehlerei schuldig, wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist, erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder absetzen hilft. Der Hehler wird mit Strafe bedroht, weil er die Wiederherstellung des durch die strafbare Vortat gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, die durch jene geschaffene rechtswidrige Lage perpetuiert, insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung seiner Sache hindert (BGE 83 IV 150; vgl. auch STRATENWERTH, BT I, S. 286).
a) Im Entscheid vom 2. August 1978 (JdT 127/1979 IV, S. 107) hat der Kassationshof erkannt, wer sich durch Diebstahl erworbene Genussmittel unentgeltlich zum Konsum vorsetzen lasse, sie in der Folge zu sich nehme und sie dadurch ihrer natürlichen Zweckbestimmung zuführe, der lasse sich diese offensichtlich schenken. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie dem Sinn des Art. 144 StGB (BGE 83 IV 150) entspricht. Insbesondere wird durch den Konsum des Diebesgutes die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes vereitelt (vgl. dazu STRATENWERTH, BT I, S. 286). Ob bereits das Tatbestandsmerkmal des Erwerbens einer Sache gegeben wäre, das nach dem ursprünglichen Wortlaut der Entwürfe zum StGB einen weiten, jede Art des entgeltlichen oder unentgeltlichen Erwerbs umfassenden Sinn hatte (WAIBLINGER, ZStrR 61/1945, S. 269), kann offengelassen werden.
b) Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe sich unentgeltlich gestohlenes Fleisch vorsetzen lassen und in der Folge verzehrt. Dieser Sachverhalt stimmt mit dem im angeführten Entscheid beurteilten im wesentlichen überein; deshalb hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht der Hehlerei schuldig gesprochen. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, ob das vorgeworfene Verhalten auch das Tatbestandsmerkmal der Absatzhilfe erfüllt (JdT 127/1979 IV S. 107). Der Beschwerdeführer bringt vor, es fehle an der in der Literatur geforderten Verfügungsmacht über das Diebesgut (REHBERG, Strafrecht III, 4. Auflage, S. 78). Dazu kann mit WAIBLINGER gesagt werden, dass man eine Sache nicht besser erwerben kann, als sie nicht nur an sich, sondern in sich zu bringen, d.h. sie zu verzehren (ZStrR 61/1945, S. 270). Wer eine Sache bestimmungsgemäss ge- beziehungsweise verbraucht, verfügt über sie. Dabei spielt es keine Rolle, ob deliktisch erlangtes Gut sofort oder erst nachträglich und eventuell an einem andern Ort bestimmungsgemäss verbraucht wird. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf den Fall des Einspritzenlassens von Rauschgift ist nicht vergleichbar, da sich der "Täter" lediglich passiv verhält und somit nicht über die Sache verfügt. | de | Art. 144 CP. Ricettazione; consumazione del prodotto di un reato. Chi consuma generi alimentari rubati, offertigli gratuitamente, li riceve in dono ai sensi dell'art. 144 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,871 | 114 IV 112 | 114 IV 112
Sachverhalt ab Seite 112
X. ist seit November 1970 selbständiger Unternehmer in Y. Er steht der Firma Z., die hauptsächlich Elektronikbauteile vertreibt, als Verwaltungsratspräsident vor. Seine Klientschaft besteht vorwiegend aus Amateurelektronikern. Unter den von ihm verkauften Elektronikgegenständen befanden sich Sperrkreise, die er zum Teil als handelsübliche Bausätze, zum Teil als fertig zusammengesetzte Sperrkreisfilter veräusserte. Daneben verkaufte er auch sogenannte Trägerfrequenzsperren (Polytron-Filter), welche ebenfalls im Handel frei erhältlich sind. Bei beiden Sperrfiltern handelt es sich um Nachbarkanalsperren, welche zur Unterdrückung eines Hochfrequenzsignals in Überreichweiten bzw. bei Interferenzstörungen bei Fernsehen und Computern verwendet werden. In Gebieten, die an das regionale Kabelnetzfernsehen angeschlossen sind, sind solche Filter heute überflüssig, da Interferenzstörungen nicht mehr auftreten. Sie werden aber etwa noch in Amateurfunkgeräten eingesetzt. Anfänglich verkaufte X. von diesen Filtern pro Jahr zirka zehn Stück.
Im Herbst 1985 wurde in der Schweiz das Teleclub-Fernsehen eingeführt. Bei diesem handelt es sich um ein Abonnementsfernsehprogramm, welches gegen Entrichtung einer Gebühr mit Hilfe eines von den Kabelnetzbetreibern zur Verfügung gestellten Decoders empfangen werden kann. Von diesem Zeitpunkt an stieg die Nachfrage nach den obenerwähnten Sperrkreis- und Trägerfrequenzsperrfiltern im Geschäft des X. sprunghaft an (2000 bis 2500 Stück pro Halbjahr), denn diese Filter konnten nach entsprechender Abstimmung zur Entschlüsselung des Störsignals verwendet werden, welches den Empfang durch nichtautorisierte Teilnehmer verhindern sollte.
Auf Anzeige der Schweizerischen Pay-Sat AG sprach der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen X. am 12. August 1986 von der Anklage wegen Gehilfenschaft zum Erschleichen einer Leistung, Inverkehrbringens von Ton- und Bildaufnahmegeräten und Widerhandlung gegen das BG über den unlauteren Wettbewerb frei.
Auf Appellation der Anzeigerin verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn X. wegen fortgesetzter Gehilfenschaft zur versuchten Erschleichung einer Leistung zu einer Busse von Fr. 1'000.-- und bestätigte im übrigen den Freispruch.
Gegen dieses Urteil reicht X, eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein mit den Anträgen, das Urteil sei aufzugeben und er sei freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 151 StGB ist strafbar, wer eine Leistung, die, wie er weiss, nur gegen Entgelt erbracht wird, ohne zu zahlen erschleicht. Nach Ansicht der Vorinstanz erfüllt diesen Tatbestand, wer unbefugt das Teleclub-Programm empfängt, indem er ein Decodiergerät verwendet, das nicht von den Kabelnetzbetreibern zur Verfügung gestellt und angeschlossen worden ist. Zum Empfang des Teleclub-Programms sei nur derjenige berechtigt, der die Abonnementsgebühr bezahlt habe. Die Kunden des Beschwerdeführers, die von ihm die inkriminierten Geräte erworben hätten, seien zwar nicht ermittelt worden. Entscheidend sei deshalb, ob bereits im Ankauf der Versuch einer Leistungserschleichung liege. Dies treffe im Falle der Bausätze nicht zu, da diese nicht nur zur Herstellung von Sperrfiltern verwendet werden könnten. Die Frage müsse demgegenüber bei den aus den Bausätzen hergestellten gebrauchsfertigen Sperrkreisfiltern bejaht werden, denn diese könnten nur als Decodiergeräte eingesetzt werden. Wenn aber im Ankauf dieser Geräte bereits der Versuch der Erschleichung einer Leistung liege, dann habe sich der Beschwerdeführer der Gehilfenschaft dazu schuldig gemacht.
c) aa) Nach Ansicht des Beschwerdeführers bedarf es für eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft des Nachweises, dass mit den von ihm verkauften Filtern das Teleclub-Programm auch tatsächlich empfangen worden ist. Diese Auffassung widerspricht der einhelligen Lehre und Rechtsprechung, wonach es genügt, dass die Haupttat in strafbarer Weise versucht worden ist.
bb) Sinngemäss könnte die Rüge auch dahin verstanden werden, dass der Beschwerdeführer geltend machen will, mit dem Kauf der Sperrkreisfilter hätten sich die Kunden noch nicht der versuchten Erschleichung einer Leistung schuldig gemacht, sondern nur eine straflose Vorbereitungshandlung begangen.
Gemäss Art. 21 Abs. 1 StGB ist ein Versuch der strafbaren Tat anzunehmen, wenn der Täter mit der Ausführung des Verbrechens oder Vergehens begonnen hat. Dazu zählt jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (BGE 104 IV 181 mit Hinweis).
Für den vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die gebrauchsfertig an Amateurelektroniker verkauften Sperrkreisfilter nur als Decodiergeräte für den Empfang des Teleclub-Programms eingesetzt werden konnten. Zutreffend stellte die Vorinstanz unter diesen Umständen fest, mit dem Kauf eines solchen Gerätes habe der Käufer seinen Willen "signalisiert", die Geräte als Decoder einsetzen zu wollen. Bei dieser Sachlage ist die Schlussfolgerung nicht zu beanstanden, wonach der Kauf die erste zielgerichtete Handlung und den entscheidenden Schritt auf dem Weg zur Deliktsverwirklichung darstellte, von dem es normalerweise kein Zurück mehr gibt. Denn im Gegensatz zum Kauf anderer Objekte, die zur Verübung von Straftaten dienen können (z.B. Gift, Waffen), ist im vorliegenden Fall entscheidend, dass die Sperrkreisfilter nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich als Decoder eingesetzt werden konnten. Wer aber einen Gegenstand käuflich erwirbt, der nur für deliktische Zwecke verwendet werden kann, der hat den Schritt von der straflosen Vorbereitungshandlung zum strafbaren Versuch getan.
d) Die Vorinstanz verwarf die Auffassung, wonach mit der Fernsehempfangskonzession gemäss Art. 72 TVG auch die Teleclub-Sendungen gebührenfrei empfangen werden dürfen; vielmehr sei die Schweizerische Pay-Sat AG für die Verbreitung ihres Programmes zur Gebührenerhebung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der Privatempfang von Radio und Fernsehen sei grundsätzlich frei und jeder Private, der im Besitz einer PTT-Konzession sei, könne alle Sendungen empfangen, selbst wenn er sich dazu gewisser Hilfsmittel bedienen müsse; die PTT-Generaldirektion habe denn auch einer Anzeige in der vorliegenden Angelegenheit keine Folge gegeben. Das zweite Argument geht von vornherein fehl, da es dabei um eine Anzeige wegen angeblicher Verletzung von Art. 42 Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz (TVG; SR 784.10) ging; ob dieses Delikt erfüllt worden ist, muss heute nicht überprüft werden.
Die Auffassung des Beschwerdeführers ist insoweit richtig, als durch die Informationsfreiheit das Recht gewährleistet ist, alle in den Äther ausgestrahlten und für die Öffentlichkeit bestimmten Nachrichten und Programme zu empfangen und die dafür notwendigen Einrichtungen zu betreiben (JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Informationsfreiheit, Rz. 23 mit Hinweis). Aus dieser Empfangsfreiheit darf jedoch nur hergeleitet werden, dass der Staat dem Bürger prinzipiell den Empfang gewisser Sendungen nicht verunmöglichen darf. Zur Frage, ob der Betreiber eines kommerziellen Fernsehens, jedenfalls dann, wenn er im Besitze einer gültigen Betriebskonzession ist, den Empfang der Sendung durch technische Sperren demjenigen, der die Abonnementsgebühr nicht bezahlt, verunmöglichen darf, lässt sich aus dem genannten Freiheitsrecht nichts herleiten. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, ergibt sich jedenfalls weder aus der Fernsehempfangskonzession gemäss Art. 72 TVG noch aus der für den Kabelnetzanschluss entrichteten Gebühr ein Recht darauf, Privatfernsehsendungen ohne Bezahlung einer zusätzlichen Abonnementsgebühr zu empfangen. Eine andere Norm, die ein solches Recht statuieren würde, vermag der Beschwerdeführer nicht zu nennen. Aus den von ihm zitierten Präjudizien (BGE 110 II 61 ff. und BGE 107 II 71) ergibt sich für die vorliegend interessierende Frage nichts, da dort nur über die urheberrechtlichen Ansprüche im Zusammenhang mit der Einspeisung von Sendungen in Kabelfernsehanlagen zu befinden war. Wie es sich mit den von ihm erwähnten Fällen aus Lausanne und Genf verhält, kann offenbleiben; aus dem bei den Akten befindlichen Zeitungsartikel ergibt sich, dass es dabei um Klagen wegen unlauteren Wettbewerbs ging, und die Gerichte begründeten ihren Entscheid mit dem Argument, der in Frage stehende Sender besitze nur eine Sendeerlaubnis für das französische Gebiet und die Wellen dürften somit ausserhalb Frankreichs von jedermann genutzt werden. Der vorliegende Fall ist demgegenüber sowohl vom Sachverhalt als auch von den Rechtsfragen her völlig anders gelagert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 151 und 21 Abs. 1 StGB; Gehilfenschaft zu versuchter Erschleichung einer Leistung (Abonnementsfernsehen). Der Leistungserschleichung macht sich schuldig, wer unbefugt Abonnementsfernsehen empfängt, indem er ein Decodiergerät verwendet, das nicht von den Kabelnetzbetreibern zur Verfügung gestellt und angeschlossen worden ist. Der Ankauf von Geräten, die ausschliesslich dem genannten Zweck dienen können, stellt nicht bediglich eine straflose Vorbereitungshandlung, sondern einen strafbaren Versuch der Leistungserschleichung dar. Der Verkäufer, der um den Verwendungszweck der von ihm vertriebenen Geräte weiss, macht sich der Gehilfenschaft schuldig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,872 | 114 IV 112 | 114 IV 112
Sachverhalt ab Seite 112
X. ist seit November 1970 selbständiger Unternehmer in Y. Er steht der Firma Z., die hauptsächlich Elektronikbauteile vertreibt, als Verwaltungsratspräsident vor. Seine Klientschaft besteht vorwiegend aus Amateurelektronikern. Unter den von ihm verkauften Elektronikgegenständen befanden sich Sperrkreise, die er zum Teil als handelsübliche Bausätze, zum Teil als fertig zusammengesetzte Sperrkreisfilter veräusserte. Daneben verkaufte er auch sogenannte Trägerfrequenzsperren (Polytron-Filter), welche ebenfalls im Handel frei erhältlich sind. Bei beiden Sperrfiltern handelt es sich um Nachbarkanalsperren, welche zur Unterdrückung eines Hochfrequenzsignals in Überreichweiten bzw. bei Interferenzstörungen bei Fernsehen und Computern verwendet werden. In Gebieten, die an das regionale Kabelnetzfernsehen angeschlossen sind, sind solche Filter heute überflüssig, da Interferenzstörungen nicht mehr auftreten. Sie werden aber etwa noch in Amateurfunkgeräten eingesetzt. Anfänglich verkaufte X. von diesen Filtern pro Jahr zirka zehn Stück.
Im Herbst 1985 wurde in der Schweiz das Teleclub-Fernsehen eingeführt. Bei diesem handelt es sich um ein Abonnementsfernsehprogramm, welches gegen Entrichtung einer Gebühr mit Hilfe eines von den Kabelnetzbetreibern zur Verfügung gestellten Decoders empfangen werden kann. Von diesem Zeitpunkt an stieg die Nachfrage nach den obenerwähnten Sperrkreis- und Trägerfrequenzsperrfiltern im Geschäft des X. sprunghaft an (2000 bis 2500 Stück pro Halbjahr), denn diese Filter konnten nach entsprechender Abstimmung zur Entschlüsselung des Störsignals verwendet werden, welches den Empfang durch nichtautorisierte Teilnehmer verhindern sollte.
Auf Anzeige der Schweizerischen Pay-Sat AG sprach der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen X. am 12. August 1986 von der Anklage wegen Gehilfenschaft zum Erschleichen einer Leistung, Inverkehrbringens von Ton- und Bildaufnahmegeräten und Widerhandlung gegen das BG über den unlauteren Wettbewerb frei.
Auf Appellation der Anzeigerin verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn X. wegen fortgesetzter Gehilfenschaft zur versuchten Erschleichung einer Leistung zu einer Busse von Fr. 1'000.-- und bestätigte im übrigen den Freispruch.
Gegen dieses Urteil reicht X, eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein mit den Anträgen, das Urteil sei aufzugeben und er sei freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 151 StGB ist strafbar, wer eine Leistung, die, wie er weiss, nur gegen Entgelt erbracht wird, ohne zu zahlen erschleicht. Nach Ansicht der Vorinstanz erfüllt diesen Tatbestand, wer unbefugt das Teleclub-Programm empfängt, indem er ein Decodiergerät verwendet, das nicht von den Kabelnetzbetreibern zur Verfügung gestellt und angeschlossen worden ist. Zum Empfang des Teleclub-Programms sei nur derjenige berechtigt, der die Abonnementsgebühr bezahlt habe. Die Kunden des Beschwerdeführers, die von ihm die inkriminierten Geräte erworben hätten, seien zwar nicht ermittelt worden. Entscheidend sei deshalb, ob bereits im Ankauf der Versuch einer Leistungserschleichung liege. Dies treffe im Falle der Bausätze nicht zu, da diese nicht nur zur Herstellung von Sperrfiltern verwendet werden könnten. Die Frage müsse demgegenüber bei den aus den Bausätzen hergestellten gebrauchsfertigen Sperrkreisfiltern bejaht werden, denn diese könnten nur als Decodiergeräte eingesetzt werden. Wenn aber im Ankauf dieser Geräte bereits der Versuch der Erschleichung einer Leistung liege, dann habe sich der Beschwerdeführer der Gehilfenschaft dazu schuldig gemacht.
c) aa) Nach Ansicht des Beschwerdeführers bedarf es für eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft des Nachweises, dass mit den von ihm verkauften Filtern das Teleclub-Programm auch tatsächlich empfangen worden ist. Diese Auffassung widerspricht der einhelligen Lehre und Rechtsprechung, wonach es genügt, dass die Haupttat in strafbarer Weise versucht worden ist.
bb) Sinngemäss könnte die Rüge auch dahin verstanden werden, dass der Beschwerdeführer geltend machen will, mit dem Kauf der Sperrkreisfilter hätten sich die Kunden noch nicht der versuchten Erschleichung einer Leistung schuldig gemacht, sondern nur eine straflose Vorbereitungshandlung begangen.
Gemäss Art. 21 Abs. 1 StGB ist ein Versuch der strafbaren Tat anzunehmen, wenn der Täter mit der Ausführung des Verbrechens oder Vergehens begonnen hat. Dazu zählt jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (BGE 104 IV 181 mit Hinweis).
Für den vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die gebrauchsfertig an Amateurelektroniker verkauften Sperrkreisfilter nur als Decodiergeräte für den Empfang des Teleclub-Programms eingesetzt werden konnten. Zutreffend stellte die Vorinstanz unter diesen Umständen fest, mit dem Kauf eines solchen Gerätes habe der Käufer seinen Willen "signalisiert", die Geräte als Decoder einsetzen zu wollen. Bei dieser Sachlage ist die Schlussfolgerung nicht zu beanstanden, wonach der Kauf die erste zielgerichtete Handlung und den entscheidenden Schritt auf dem Weg zur Deliktsverwirklichung darstellte, von dem es normalerweise kein Zurück mehr gibt. Denn im Gegensatz zum Kauf anderer Objekte, die zur Verübung von Straftaten dienen können (z.B. Gift, Waffen), ist im vorliegenden Fall entscheidend, dass die Sperrkreisfilter nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich als Decoder eingesetzt werden konnten. Wer aber einen Gegenstand käuflich erwirbt, der nur für deliktische Zwecke verwendet werden kann, der hat den Schritt von der straflosen Vorbereitungshandlung zum strafbaren Versuch getan.
d) Die Vorinstanz verwarf die Auffassung, wonach mit der Fernsehempfangskonzession gemäss Art. 72 TVG auch die Teleclub-Sendungen gebührenfrei empfangen werden dürfen; vielmehr sei die Schweizerische Pay-Sat AG für die Verbreitung ihres Programmes zur Gebührenerhebung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der Privatempfang von Radio und Fernsehen sei grundsätzlich frei und jeder Private, der im Besitz einer PTT-Konzession sei, könne alle Sendungen empfangen, selbst wenn er sich dazu gewisser Hilfsmittel bedienen müsse; die PTT-Generaldirektion habe denn auch einer Anzeige in der vorliegenden Angelegenheit keine Folge gegeben. Das zweite Argument geht von vornherein fehl, da es dabei um eine Anzeige wegen angeblicher Verletzung von Art. 42 Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz (TVG; SR 784.10) ging; ob dieses Delikt erfüllt worden ist, muss heute nicht überprüft werden.
Die Auffassung des Beschwerdeführers ist insoweit richtig, als durch die Informationsfreiheit das Recht gewährleistet ist, alle in den Äther ausgestrahlten und für die Öffentlichkeit bestimmten Nachrichten und Programme zu empfangen und die dafür notwendigen Einrichtungen zu betreiben (JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Informationsfreiheit, Rz. 23 mit Hinweis). Aus dieser Empfangsfreiheit darf jedoch nur hergeleitet werden, dass der Staat dem Bürger prinzipiell den Empfang gewisser Sendungen nicht verunmöglichen darf. Zur Frage, ob der Betreiber eines kommerziellen Fernsehens, jedenfalls dann, wenn er im Besitze einer gültigen Betriebskonzession ist, den Empfang der Sendung durch technische Sperren demjenigen, der die Abonnementsgebühr nicht bezahlt, verunmöglichen darf, lässt sich aus dem genannten Freiheitsrecht nichts herleiten. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, ergibt sich jedenfalls weder aus der Fernsehempfangskonzession gemäss Art. 72 TVG noch aus der für den Kabelnetzanschluss entrichteten Gebühr ein Recht darauf, Privatfernsehsendungen ohne Bezahlung einer zusätzlichen Abonnementsgebühr zu empfangen. Eine andere Norm, die ein solches Recht statuieren würde, vermag der Beschwerdeführer nicht zu nennen. Aus den von ihm zitierten Präjudizien (BGE 110 II 61 ff. und BGE 107 II 71) ergibt sich für die vorliegend interessierende Frage nichts, da dort nur über die urheberrechtlichen Ansprüche im Zusammenhang mit der Einspeisung von Sendungen in Kabelfernsehanlagen zu befinden war. Wie es sich mit den von ihm erwähnten Fällen aus Lausanne und Genf verhält, kann offenbleiben; aus dem bei den Akten befindlichen Zeitungsartikel ergibt sich, dass es dabei um Klagen wegen unlauteren Wettbewerbs ging, und die Gerichte begründeten ihren Entscheid mit dem Argument, der in Frage stehende Sender besitze nur eine Sendeerlaubnis für das französische Gebiet und die Wellen dürften somit ausserhalb Frankreichs von jedermann genutzt werden. Der vorliegende Fall ist demgegenüber sowohl vom Sachverhalt als auch von den Rechtsfragen her völlig anders gelagert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 151 et 21 al. 1 CP; complicité de tentative d'obtention frauduleuse d'une prestation (télévision par abonnement). Celui qui reçoit sans droit une émission de télévision par abonnement, en faisant usage d'un décodeur qui n'a pas été fourni et mis en service par le concessionnaire du réseau de câbles, se rend coupable d'obtention frauduleuse d'une prestation. L'achat d'appareils qui ne peuvent servir qu'au but précité, exclusivement, ne constitue pas seulement un acte préparatoire non punissable, mais bien une tentative punissable de l'infraction. Le vendeur qui connaît l'usage auquel est destiné l'appareil qu'il vend se rend coupable de complicité. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,873 | 114 IV 112 | 114 IV 112
Sachverhalt ab Seite 112
X. ist seit November 1970 selbständiger Unternehmer in Y. Er steht der Firma Z., die hauptsächlich Elektronikbauteile vertreibt, als Verwaltungsratspräsident vor. Seine Klientschaft besteht vorwiegend aus Amateurelektronikern. Unter den von ihm verkauften Elektronikgegenständen befanden sich Sperrkreise, die er zum Teil als handelsübliche Bausätze, zum Teil als fertig zusammengesetzte Sperrkreisfilter veräusserte. Daneben verkaufte er auch sogenannte Trägerfrequenzsperren (Polytron-Filter), welche ebenfalls im Handel frei erhältlich sind. Bei beiden Sperrfiltern handelt es sich um Nachbarkanalsperren, welche zur Unterdrückung eines Hochfrequenzsignals in Überreichweiten bzw. bei Interferenzstörungen bei Fernsehen und Computern verwendet werden. In Gebieten, die an das regionale Kabelnetzfernsehen angeschlossen sind, sind solche Filter heute überflüssig, da Interferenzstörungen nicht mehr auftreten. Sie werden aber etwa noch in Amateurfunkgeräten eingesetzt. Anfänglich verkaufte X. von diesen Filtern pro Jahr zirka zehn Stück.
Im Herbst 1985 wurde in der Schweiz das Teleclub-Fernsehen eingeführt. Bei diesem handelt es sich um ein Abonnementsfernsehprogramm, welches gegen Entrichtung einer Gebühr mit Hilfe eines von den Kabelnetzbetreibern zur Verfügung gestellten Decoders empfangen werden kann. Von diesem Zeitpunkt an stieg die Nachfrage nach den obenerwähnten Sperrkreis- und Trägerfrequenzsperrfiltern im Geschäft des X. sprunghaft an (2000 bis 2500 Stück pro Halbjahr), denn diese Filter konnten nach entsprechender Abstimmung zur Entschlüsselung des Störsignals verwendet werden, welches den Empfang durch nichtautorisierte Teilnehmer verhindern sollte.
Auf Anzeige der Schweizerischen Pay-Sat AG sprach der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen X. am 12. August 1986 von der Anklage wegen Gehilfenschaft zum Erschleichen einer Leistung, Inverkehrbringens von Ton- und Bildaufnahmegeräten und Widerhandlung gegen das BG über den unlauteren Wettbewerb frei.
Auf Appellation der Anzeigerin verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn X. wegen fortgesetzter Gehilfenschaft zur versuchten Erschleichung einer Leistung zu einer Busse von Fr. 1'000.-- und bestätigte im übrigen den Freispruch.
Gegen dieses Urteil reicht X, eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein mit den Anträgen, das Urteil sei aufzugeben und er sei freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 151 StGB ist strafbar, wer eine Leistung, die, wie er weiss, nur gegen Entgelt erbracht wird, ohne zu zahlen erschleicht. Nach Ansicht der Vorinstanz erfüllt diesen Tatbestand, wer unbefugt das Teleclub-Programm empfängt, indem er ein Decodiergerät verwendet, das nicht von den Kabelnetzbetreibern zur Verfügung gestellt und angeschlossen worden ist. Zum Empfang des Teleclub-Programms sei nur derjenige berechtigt, der die Abonnementsgebühr bezahlt habe. Die Kunden des Beschwerdeführers, die von ihm die inkriminierten Geräte erworben hätten, seien zwar nicht ermittelt worden. Entscheidend sei deshalb, ob bereits im Ankauf der Versuch einer Leistungserschleichung liege. Dies treffe im Falle der Bausätze nicht zu, da diese nicht nur zur Herstellung von Sperrfiltern verwendet werden könnten. Die Frage müsse demgegenüber bei den aus den Bausätzen hergestellten gebrauchsfertigen Sperrkreisfiltern bejaht werden, denn diese könnten nur als Decodiergeräte eingesetzt werden. Wenn aber im Ankauf dieser Geräte bereits der Versuch der Erschleichung einer Leistung liege, dann habe sich der Beschwerdeführer der Gehilfenschaft dazu schuldig gemacht.
c) aa) Nach Ansicht des Beschwerdeführers bedarf es für eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft des Nachweises, dass mit den von ihm verkauften Filtern das Teleclub-Programm auch tatsächlich empfangen worden ist. Diese Auffassung widerspricht der einhelligen Lehre und Rechtsprechung, wonach es genügt, dass die Haupttat in strafbarer Weise versucht worden ist.
bb) Sinngemäss könnte die Rüge auch dahin verstanden werden, dass der Beschwerdeführer geltend machen will, mit dem Kauf der Sperrkreisfilter hätten sich die Kunden noch nicht der versuchten Erschleichung einer Leistung schuldig gemacht, sondern nur eine straflose Vorbereitungshandlung begangen.
Gemäss Art. 21 Abs. 1 StGB ist ein Versuch der strafbaren Tat anzunehmen, wenn der Täter mit der Ausführung des Verbrechens oder Vergehens begonnen hat. Dazu zählt jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (BGE 104 IV 181 mit Hinweis).
Für den vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die gebrauchsfertig an Amateurelektroniker verkauften Sperrkreisfilter nur als Decodiergeräte für den Empfang des Teleclub-Programms eingesetzt werden konnten. Zutreffend stellte die Vorinstanz unter diesen Umständen fest, mit dem Kauf eines solchen Gerätes habe der Käufer seinen Willen "signalisiert", die Geräte als Decoder einsetzen zu wollen. Bei dieser Sachlage ist die Schlussfolgerung nicht zu beanstanden, wonach der Kauf die erste zielgerichtete Handlung und den entscheidenden Schritt auf dem Weg zur Deliktsverwirklichung darstellte, von dem es normalerweise kein Zurück mehr gibt. Denn im Gegensatz zum Kauf anderer Objekte, die zur Verübung von Straftaten dienen können (z.B. Gift, Waffen), ist im vorliegenden Fall entscheidend, dass die Sperrkreisfilter nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich als Decoder eingesetzt werden konnten. Wer aber einen Gegenstand käuflich erwirbt, der nur für deliktische Zwecke verwendet werden kann, der hat den Schritt von der straflosen Vorbereitungshandlung zum strafbaren Versuch getan.
d) Die Vorinstanz verwarf die Auffassung, wonach mit der Fernsehempfangskonzession gemäss Art. 72 TVG auch die Teleclub-Sendungen gebührenfrei empfangen werden dürfen; vielmehr sei die Schweizerische Pay-Sat AG für die Verbreitung ihres Programmes zur Gebührenerhebung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der Privatempfang von Radio und Fernsehen sei grundsätzlich frei und jeder Private, der im Besitz einer PTT-Konzession sei, könne alle Sendungen empfangen, selbst wenn er sich dazu gewisser Hilfsmittel bedienen müsse; die PTT-Generaldirektion habe denn auch einer Anzeige in der vorliegenden Angelegenheit keine Folge gegeben. Das zweite Argument geht von vornherein fehl, da es dabei um eine Anzeige wegen angeblicher Verletzung von Art. 42 Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz (TVG; SR 784.10) ging; ob dieses Delikt erfüllt worden ist, muss heute nicht überprüft werden.
Die Auffassung des Beschwerdeführers ist insoweit richtig, als durch die Informationsfreiheit das Recht gewährleistet ist, alle in den Äther ausgestrahlten und für die Öffentlichkeit bestimmten Nachrichten und Programme zu empfangen und die dafür notwendigen Einrichtungen zu betreiben (JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Informationsfreiheit, Rz. 23 mit Hinweis). Aus dieser Empfangsfreiheit darf jedoch nur hergeleitet werden, dass der Staat dem Bürger prinzipiell den Empfang gewisser Sendungen nicht verunmöglichen darf. Zur Frage, ob der Betreiber eines kommerziellen Fernsehens, jedenfalls dann, wenn er im Besitze einer gültigen Betriebskonzession ist, den Empfang der Sendung durch technische Sperren demjenigen, der die Abonnementsgebühr nicht bezahlt, verunmöglichen darf, lässt sich aus dem genannten Freiheitsrecht nichts herleiten. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, ergibt sich jedenfalls weder aus der Fernsehempfangskonzession gemäss Art. 72 TVG noch aus der für den Kabelnetzanschluss entrichteten Gebühr ein Recht darauf, Privatfernsehsendungen ohne Bezahlung einer zusätzlichen Abonnementsgebühr zu empfangen. Eine andere Norm, die ein solches Recht statuieren würde, vermag der Beschwerdeführer nicht zu nennen. Aus den von ihm zitierten Präjudizien (BGE 110 II 61 ff. und BGE 107 II 71) ergibt sich für die vorliegend interessierende Frage nichts, da dort nur über die urheberrechtlichen Ansprüche im Zusammenhang mit der Einspeisung von Sendungen in Kabelfernsehanlagen zu befinden war. Wie es sich mit den von ihm erwähnten Fällen aus Lausanne und Genf verhält, kann offenbleiben; aus dem bei den Akten befindlichen Zeitungsartikel ergibt sich, dass es dabei um Klagen wegen unlauteren Wettbewerbs ging, und die Gerichte begründeten ihren Entscheid mit dem Argument, der in Frage stehende Sender besitze nur eine Sendeerlaubnis für das französische Gebiet und die Wellen dürften somit ausserhalb Frankreichs von jedermann genutzt werden. Der vorliegende Fall ist demgegenüber sowohl vom Sachverhalt als auch von den Rechtsfragen her völlig anders gelagert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 151 e 21 cpv. 1 CP; complicità in tentativo di conseguimento fraudolento di una prestazione (televisione per abbonamento). Chi riceve illecitamente un'emissione di televisione per abbonamento, facendo uso di un decodificatore non fornito e raccordato dal concessionario della rete via cavo, si rende colpevole di conseguimento fraudolento di una prestazione. L'acquisto di apparecchi che servono esclusivamente a tal fine non costituisce soltanto un atto preparatorio non punibile, bensì un tentativo punibile del menzionato reato. Il venditore che conosce l'uso al quale è destinato l'apparecchio da lui venduto si rende colpevole di complicità. | it | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,874 | 114 IV 116 | 114 IV 116
Sachverhalt ab Seite 117
X. war verantwortlicher Inhaber eines sex-shops in Zürich. Im November 1983 zeigte er in einem separaten 12plätzigen Vorführraum, der jedem Interessenten nach der Bezahlung eines Eintrittes von Fr. 15.-- oder nach dem Kauf von Sex-Heften im Wert von mindestens Fr. 50.-- sowie nach der Abgabe eines Kundenausweises offenstand, mehrmals das Videoband "New York City". Der Film besteht aus häufig in Nahaufnahme gezeigten homosexuellen Handlungen zwischen zwei bis vier Partnern.
Am 27. Juni 1984 sprach der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich X. von der Anklage der fortgesetzten unzüchtigen Veröffentlichung frei. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft büsste die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich X. am 29. Oktober 1986 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung (und wegen zweier SVG-Delikte) mit Fr. 4'000.--.
Der Gebüsste führte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob das obergerichtliche Urteil mit Beschluss vom 2. Mai 1988 auf. Es sprach den Angeschuldigten mit Urteil vom selben Datum vom Vorwurf der unzüchtigen Veröffentlichung frei und bestrafte ihn wegen einer der beiden SVG-Widerhandlungen mit einer Busse von Fr. 800.--.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit den Anträgen, das Urteil des Kassationsgerichts sei aufzuheben, soweit es den Freispruch von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung betrifft, und die Vorinstanz sei anzuweisen, den Entscheid der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 1986 zu bestätigen.
Die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Beschwerdegegner beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter seien der bundesgerichtliche Entscheid "gestützt auf Art. 16 OG nicht ohne Mitwirkung der beiden Öffentlichrechtlichen Abteilungen zu fällen" und die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In seiner Stellungnahme ans Bundesgericht behauptet der Beschwerdegegner, es sei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verwehrt, gegen den Entscheid des Kassationsgerichts eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu führen, weshalb auf das Rechtsmittel nicht einzutreten sei.
a) Die Staatsanwaltschaft rügt vor Bundesgericht, der angefochtene Entscheid des kantonalen Kassationsgerichts "erfolgte in Verletzung der Art. 204 und 203 StGB, sowie in einer unrichtigen Anwendung und Auslegung von Art. 10 EMRK"; es sei zu prüfen, "ob Art. 204 StGB, bzw. dessen Anwendung gemäss Praxis des Bundesgerichts, sich mit der Bestimmung von Art. 10 Abs. 2 EMRK vereinbaren lässt".
b) Die Vorinstanz trat auf das kantonale Rechtsmittel ein, da X. nicht das Problem einer konventionskonformen Auslegung von Art. 204 StGB aufgeworfen, sondern eine unmittelbare Verletzung von Art. 10 EMRK behauptet habe; sie kam zur Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, da "im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Bestrafung im Lichte der EMRK nicht gegeben" seien, bzw. da die Verurteilung "vor Art. 10 Abs. 2 EMRK nicht Bestand" habe.
In der Begründung ihres Freispruches liess die Vorinstanz demgegenüber die Frage offen, "ob dies (der Freispruch) in konventionsgemässer Auslegung von Art. 204 StGB erfolgt oder - sofern eine solche nicht möglich sein sollte - unter Nichtanwendung von Art. 204 StGB im Hinblick auf die derogierende Kraft höherrangigen Konventionsrechts"; es sei jedoch festzuhalten, "dass eine konventionsgemässe Auslegung von Art. 204 StGB im vorliegenden Fall als durchaus möglich" erscheine; eine derartige Auslegung müsse "die Anwendung von Art. 204 StGB auf Fälle beschränken, in denen die konkrete Gefahr besteht, dass unbeteiligte Dritte zufällig und somit ohne ihren Willen mit der Darstellung unzüchtiger Handlungen konfrontiert werden".
c) aa) Ihren eigenen Freispruch begründete die Vorinstanz damit, dieser sei mit einer konventionskonformen Auslegung des Art. 204 StGB zu vereinbaren. Nach ständiger Rechtsprechung betrifft die konventionskonforme Auslegung einer Bestimmung des StGB die Anwendung eidgenössischen Rechts, weshalb diese Frage durch den Kassationshof im vorliegenden Verfahren geprüft werden kann. Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist insoweit einzutreten.
Ob das Kassationsgericht des Kantons Zürich jedoch tatsächlich zur Prüfung der konventionskonformen Auslegung von Art. 204 StGB befugt war, bestimmt sich demgegenüber nach dem kantonalen Prozessrecht, welches im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht diskutiert werden darf (Art. 269 Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). In diesem Punkt ist auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft nicht einzutreten.
bb) Die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids begründete das Kassationsgericht damit, die Verurteilung gemäss Art. 204 StGB halte vor der EMRK nicht stand. Die Vorinstanz hat also eine Bestimmung des eidgenössischen materiellen Rechts nicht angewendet, da sie (bzw. ihre Auslegung durch die Gerichtspraxis) gegen die EMRK verstosse. Im vorliegenden Verfahren steht damit die Anwendung einer bundesrechtlichen Strafbestimmung zur Diskussion. Die Frage aber, ob eine kantonale Instanz bei einem Freispruch Bundesrecht zu Recht nicht angewendet hat, da dieses sich angeblich als EMRK-widrig erweist, betrifft das Bundesrecht und kann mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen werden. Dies ergibt sich schon aus der Funktion der Nichtigkeitsbeschwerde, welche sicherstellen soll, dass eidgenössisches Recht einheitlich angewendet wird. Eine entsprechende Kontrolle wäre dem Bundesgericht in Fällen der vorliegenden Art sonst verunmöglicht, weil die staatsrechtliche Beschwerde der Anklagebehörde nicht zur Verfügung steht und das Bundesgericht den Freispruch einer kantonalen Instanz nicht überprüfen könnte.
4. a) Das Kassationsgericht und die Beschwerdeführerin gehen davon aus, der in Frage stehende Film sei als unzüchtig im Sinne von Art. 204 StGB einzustufen.
aa) Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid zusammenfassend wie folgt:
Nach Art. 10 Ziff. 1 EMRK habe jedermann Anspruch auf freie Meinungsäusserung. Der Begriff "Meinung" sei weit zu fassen, und es seien darunter auch "das Kunstschaffen und dessen Hervorbringungen zu verstehen". Genau genommen sei die "Äusserungsfreiheit schlechthin" bzw. die "umfassende Freiheit individueller Kommunikation" garantiert. Da es sich vorliegend um einen Film handle, sei auch bei unzüchtigem Inhalt "grundsätzlich von einem Kunstwerk im weitesten Sinn auszugehen".
Einschränkungen müssten nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, eines der in der zitierten Bestimmung genannten Ziele verfolgen (z.B. Schutz der Gesundheit und Moral) und zudem zur Erreichung dieses Zieles notwendig (m. a. W. verhältnismässig) sein. Eine Notwendigkeit sei nur gegeben, wenn die Beschränkung einem dringenden sozialen Bedürfnis entspreche. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, da keine Gefahr bestanden habe, dass eine Person gegen ihren Willen mit dem eingeklagten Film hätte konfrontiert werden können. Wenn es also nur darum gehe, erwachsene Personen, welche in Kenntnis des Inhaltes den fraglichen Film sehen wollten, "durch strafrechtliche Verfolgung des Beschwerdeführers indirekt daran zu hindern", so könne ein dringendes soziales Bedürfnis für ein solches Vorgehen nicht erkannt werden. Insbesondere lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die sogenannte weiche Pornographie eine verrohende Wirkung auf die Bevölkerung (z.B. in Form einer Zunahme von Sittlichkeitsdelikten) hätte. Die Verurteilung habe somit vor Art. 10 EMRK nicht Bestand.
Im übrigen lasse sich der Freispruch auch mit einer konventionskonformen Auslegung von Art. 204 StGB vereinbaren; dies ergebe sich u.a. aus den gegenwärtig laufenden Bestrebungen zur Revision des Sexualstrafrechts.
bb) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist zunächst die vorinstanzliche Annahme falsch, bei einem unzüchtigen Film sei grundsätzlich von einem Kunstwerk im weitesten Sinn auszugehen. Aber selbst wenn Objekte rein unzüchtigen Charakters von der Äusserungsfreiheit erfasst wären, würde durch Art. 204 StGB und dessen Auslegung durch das Bundesgericht "die gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK im Prinzip erlaubte Beschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit" nicht verletzt. Es sei einem demokratischen Staatswesen erlaubt, "gewisse moralische Schranken im Bereich der öffentlichen Sittlichkeit aufzustellen und das Überschreiten dieser Schranken zu bestrafen". Die in der Schweiz geltenden Schranken ständen im Einklang mit dem Vorbehalt gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK.
b) Ob ein pornographischer Film als Meinungsäusserung (bzw. als "Kunstwerk im weitesten Sinn") angesehen werden muss, kann offenbleiben (vgl. aber immerhin die Beispiele in FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 5-10 zu Art. 10 EMRK).
Wie auch die Vorinstanz anerkennt, setzt Art. 10 Ziff. 2 EMRK der Meinungsäusserungsfreiheit Schranken, deren Voraussetzungen nach Ansicht des Kassationsgerichts jedoch in casu nicht gegeben sind.
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt Art. 204 StGB primär die öffentliche Sittlichkeit als einen Teil der öffentlichen Ordnung; m. a. W. sollen die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte nicht durch unzüchtige Veröffentlichungen gefährdet werden (BGE 100 IV 236). Dies aber besagt nichts anderes, als dass es um den in Art. 10 Ziff. 2 EMRK ausdrücklich erwähnten Schutz der Moral geht. Der Europäische Gerichtshof hat festgestellt, dass es einen nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK berechtigten Zweck darstelle, die Moral der Jugend zu schützen (Fall Handyside, EuGRZ 1977 S. 45). Es ist nicht einzusehen, wieso nicht auch die Moral erwachsener Personen (unter denen sich ebenfalls labile und leicht beeinflussbare Menschen befinden) und damit die gesamtgesellschaftliche Moral schützenswert sein sollten. Jedenfalls liegt diese Ansicht im Rahmen des vom Europäischen Gerichtshof den Vertragsstaaten eingeräumten Ermessens, welches den verschiedenen Standpunkten Rechnung trägt, die in einer demokratischen Gesellschaft hinsichtlich der Erfordernisse des Schutzes der Moral vorherrschen können. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Entscheid vom 24. Mai 1988 i.S. Müller (Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, vol. 133) festgestellt, gestützt auf Art. 204 StGB, ziele die Verurteilung des Betroffenen auf den Schutz der Moral; man suche diesbezüglich in den Rechts- und Sozialordnungen der verschiedenen Vertragsstaaten vergeblich nach einem einheitlichen Begriff; die Vorstellungen, die sich die Staaten vom Begriff "Moral" machten, veränderten sich im Verlaufe der Zeit und von Gegend zu Gegend; dies besonders in unserer Zeit, die charakterisiert sei durch eine tiefgreifende Entwicklung der auf diesem Gebiet herrschenden Auffassungen; dank ihrer direkten und ständigen Kontakte mit den bestehenden Strömungen im eigenen Land seien die staatlichen Behörden grundsätzlich besser als der internationale Richter in der Lage, sich zum genauen Inhalt des Begriffs "Moral" zu äussern (Entscheid i.S. Müller Ziff. 35; vgl. ferner FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 31 zu Art. 10 EMRK).
bb) Die Vorinstanz verneint die Notwendigkeit bzw. das dringende soziale Bedürfnis zum strafrechtlichen Eingreifen, wenn sichergestellt sei, dass niemand gegen seinen Willen mit den unzüchtigen Veröffentlichungen konfrontiert wird. Diese Auffassung ist nach der feststehenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung unhaltbar. Der Europäische Gerichtshof hat sich in seinem bereits zitierten Entscheid i.S. Müller auch mit der Frage der Notwendigkeit von Massnahmen befasst und festgestellt: Dank ihrer engen Kontakte mit den bestehenden Anschauungen im eigenen Land seien die staatlichen Behörden nicht nur grundsätzlich besser als der internationale Richter in der Lage, sich zu den herrschenden Moralvorstellungen zu äussern, sondern auch zur Notwendigkeit von Sanktionen oder Einschränkungen (Ziff. 35; vgl. ferner FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 31 zu Art. 10 EMRK). Auch hinsichtlich dieser Frage räumt der Europäische Gerichtshof den Vertragsstaaten einen erheblichen Ermessensspielraum ein (s. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 27 zu Art. 10 EMRK).
Im Fall Müller kam der Europäische Gerichtshof zum Schluss, die Verurteilung verletze Art. 10 EMRK nicht. Zur Beurteilung standen unzüchtige Gemälde, die der Maler anlässlich der "Fri-Art 81" ausgestellt hatte (vgl. Ziff. 36). Der Unterschied zum heute zu beurteilenden Fall besteht darin, dass in casu keine Erwachsenen gegen ihren Willen und keine Jugendlichen mit dem inkriminierten Film "New York City" konfrontiert wurden. Aber auch in Fällen dieser Art ist eine Bestrafung zulässig. Wie oben dargelegt, geht es beim Art. 204 StGB um den Schutz der öffentlichen Sittlichkeit und Moral. Es soll verhindert werden, dass unzüchtige Gegenstände verbreitet und öffentlich zur Schau gestellt werden können. Um dieses Ziel zu erreichen, wurde eine Verbotsnorm aufgestellt und diese mit strafrechtlichen Sanktionen ausgestattet. Eine solche Strafnorm ist notwendig, weil der angestrebte Schutz auf andere Weise gar nicht (oder jedenfalls nicht in gleich wirksamer Weise) erreicht werden könnte.
cc) Die hier vertretene Auffassung rechtfertigt sich um so mehr, als vorliegend ein Film zur Beurteilung steht, den als Meinungsäusserung zu betrachten ohnehin fragwürdig erscheint. Die Europäische Menschenrechtskommission hat sich in einem ähnlich gelagerten Entscheid nicht näher mit dem Begriff der Moral und dem Inhalt eines beschlagnahmten pornographischen Buches befasst, da sie darauf hinweisen konnte, dass es sich jedenfalls nicht um ein Werk mit künstlerischem oder wissenschaftlichem Anspruch handle (Entscheid Nr. 5777/72 vom 5. April 1974, veröffentlicht in: Collection of Decisions of the European Commission of Human Rights, Bd. 45, S. 87 ff. und insbesondere S. 88 unten). Im übrigen erscheint es als rechtsmissbräuchlich, sich auf die Meinungsäusserungsfreiheit als Grundrecht unserer Gesellschaft zu berufen in einem Fall, in dem es dem Täter in Wirklichkeit gar nicht um eine Äusserung zu wissenschaftlichen, politischen oder gesellschaftlichen Belangen oder um eine künstlerische Aussage, sondern offensichtlich einzig um handfeste finanzielle Gewinne aus dem Sexgeschäft geht.
dd) Es besteht kein Anlass, auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil zur geplanten Revision des Sexualstrafrechts einzugehen, da die Verurteilung des Beschwerdegegners nach dem Gesagten nicht im Widerspruch mit der EMRK steht.
c) Die Nichtanwendung von Art. 204 StGB mit dem Argument, eine Bestrafung sei nicht konform mit Art. 10 Ziff. 2 EMRK, verletzt somit Bundesrecht. Es kann bei dieser Sachlage offenbleiben, ob die rechtsanwendenden Behörden Bundesgesetze überhaupt daraufhin überprüfen dürfen, ob sie mit der EMRK im Einklang stehen (vgl. dazu ARTHUR HAEFLIGER in: Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1988, S. 39 mit Hinweisen).
Der angefochtene Entscheid ist demnach antragsgemäss aufzuheben, soweit er den Freispruch von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung betrifft. Da der Kassationshof in diesem Urteil keine Rechtsfrage abweichend von einem früheren Entscheid einer anderen Abteilung oder mehrerer Abteilungen oder des Gesamtgerichts beurteilt hat, ist ein Vorgehen nach Art. 16 OG nicht notwendig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wird gutgeheissen, der Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Mai 1988 aufgehoben, soweit er den Freispruch von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung betrifft, und die Sache zur Ausfällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | 1. Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde. Der öffentliche Ankläger des Kantons kann mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde die Frage aufwerfen, ob die kantonale Vorinstanz bei einem Freispruch Bundesrecht zu Unrecht als EMRK-widrig nicht angewendet habe (E. 1c/bb).
2. Art. 204 StGB; unzüchtige Veröffentlichung.
Art. 204 StGB und dessen Auslegung durch das Bundesgericht halten vor der in Art. 10 EMRK garantierten Meinungsäusserungsfreiheit stand (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,875 | 114 IV 116 | 114 IV 116
Sachverhalt ab Seite 117
X. war verantwortlicher Inhaber eines sex-shops in Zürich. Im November 1983 zeigte er in einem separaten 12plätzigen Vorführraum, der jedem Interessenten nach der Bezahlung eines Eintrittes von Fr. 15.-- oder nach dem Kauf von Sex-Heften im Wert von mindestens Fr. 50.-- sowie nach der Abgabe eines Kundenausweises offenstand, mehrmals das Videoband "New York City". Der Film besteht aus häufig in Nahaufnahme gezeigten homosexuellen Handlungen zwischen zwei bis vier Partnern.
Am 27. Juni 1984 sprach der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich X. von der Anklage der fortgesetzten unzüchtigen Veröffentlichung frei. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft büsste die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich X. am 29. Oktober 1986 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung (und wegen zweier SVG-Delikte) mit Fr. 4'000.--.
Der Gebüsste führte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob das obergerichtliche Urteil mit Beschluss vom 2. Mai 1988 auf. Es sprach den Angeschuldigten mit Urteil vom selben Datum vom Vorwurf der unzüchtigen Veröffentlichung frei und bestrafte ihn wegen einer der beiden SVG-Widerhandlungen mit einer Busse von Fr. 800.--.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit den Anträgen, das Urteil des Kassationsgerichts sei aufzuheben, soweit es den Freispruch von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung betrifft, und die Vorinstanz sei anzuweisen, den Entscheid der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 1986 zu bestätigen.
Die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Beschwerdegegner beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter seien der bundesgerichtliche Entscheid "gestützt auf Art. 16 OG nicht ohne Mitwirkung der beiden Öffentlichrechtlichen Abteilungen zu fällen" und die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In seiner Stellungnahme ans Bundesgericht behauptet der Beschwerdegegner, es sei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verwehrt, gegen den Entscheid des Kassationsgerichts eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu führen, weshalb auf das Rechtsmittel nicht einzutreten sei.
a) Die Staatsanwaltschaft rügt vor Bundesgericht, der angefochtene Entscheid des kantonalen Kassationsgerichts "erfolgte in Verletzung der Art. 204 und 203 StGB, sowie in einer unrichtigen Anwendung und Auslegung von Art. 10 EMRK"; es sei zu prüfen, "ob Art. 204 StGB, bzw. dessen Anwendung gemäss Praxis des Bundesgerichts, sich mit der Bestimmung von Art. 10 Abs. 2 EMRK vereinbaren lässt".
b) Die Vorinstanz trat auf das kantonale Rechtsmittel ein, da X. nicht das Problem einer konventionskonformen Auslegung von Art. 204 StGB aufgeworfen, sondern eine unmittelbare Verletzung von Art. 10 EMRK behauptet habe; sie kam zur Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, da "im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Bestrafung im Lichte der EMRK nicht gegeben" seien, bzw. da die Verurteilung "vor Art. 10 Abs. 2 EMRK nicht Bestand" habe.
In der Begründung ihres Freispruches liess die Vorinstanz demgegenüber die Frage offen, "ob dies (der Freispruch) in konventionsgemässer Auslegung von Art. 204 StGB erfolgt oder - sofern eine solche nicht möglich sein sollte - unter Nichtanwendung von Art. 204 StGB im Hinblick auf die derogierende Kraft höherrangigen Konventionsrechts"; es sei jedoch festzuhalten, "dass eine konventionsgemässe Auslegung von Art. 204 StGB im vorliegenden Fall als durchaus möglich" erscheine; eine derartige Auslegung müsse "die Anwendung von Art. 204 StGB auf Fälle beschränken, in denen die konkrete Gefahr besteht, dass unbeteiligte Dritte zufällig und somit ohne ihren Willen mit der Darstellung unzüchtiger Handlungen konfrontiert werden".
c) aa) Ihren eigenen Freispruch begründete die Vorinstanz damit, dieser sei mit einer konventionskonformen Auslegung des Art. 204 StGB zu vereinbaren. Nach ständiger Rechtsprechung betrifft die konventionskonforme Auslegung einer Bestimmung des StGB die Anwendung eidgenössischen Rechts, weshalb diese Frage durch den Kassationshof im vorliegenden Verfahren geprüft werden kann. Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist insoweit einzutreten.
Ob das Kassationsgericht des Kantons Zürich jedoch tatsächlich zur Prüfung der konventionskonformen Auslegung von Art. 204 StGB befugt war, bestimmt sich demgegenüber nach dem kantonalen Prozessrecht, welches im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht diskutiert werden darf (Art. 269 Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). In diesem Punkt ist auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft nicht einzutreten.
bb) Die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids begründete das Kassationsgericht damit, die Verurteilung gemäss Art. 204 StGB halte vor der EMRK nicht stand. Die Vorinstanz hat also eine Bestimmung des eidgenössischen materiellen Rechts nicht angewendet, da sie (bzw. ihre Auslegung durch die Gerichtspraxis) gegen die EMRK verstosse. Im vorliegenden Verfahren steht damit die Anwendung einer bundesrechtlichen Strafbestimmung zur Diskussion. Die Frage aber, ob eine kantonale Instanz bei einem Freispruch Bundesrecht zu Recht nicht angewendet hat, da dieses sich angeblich als EMRK-widrig erweist, betrifft das Bundesrecht und kann mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen werden. Dies ergibt sich schon aus der Funktion der Nichtigkeitsbeschwerde, welche sicherstellen soll, dass eidgenössisches Recht einheitlich angewendet wird. Eine entsprechende Kontrolle wäre dem Bundesgericht in Fällen der vorliegenden Art sonst verunmöglicht, weil die staatsrechtliche Beschwerde der Anklagebehörde nicht zur Verfügung steht und das Bundesgericht den Freispruch einer kantonalen Instanz nicht überprüfen könnte.
4. a) Das Kassationsgericht und die Beschwerdeführerin gehen davon aus, der in Frage stehende Film sei als unzüchtig im Sinne von Art. 204 StGB einzustufen.
aa) Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid zusammenfassend wie folgt:
Nach Art. 10 Ziff. 1 EMRK habe jedermann Anspruch auf freie Meinungsäusserung. Der Begriff "Meinung" sei weit zu fassen, und es seien darunter auch "das Kunstschaffen und dessen Hervorbringungen zu verstehen". Genau genommen sei die "Äusserungsfreiheit schlechthin" bzw. die "umfassende Freiheit individueller Kommunikation" garantiert. Da es sich vorliegend um einen Film handle, sei auch bei unzüchtigem Inhalt "grundsätzlich von einem Kunstwerk im weitesten Sinn auszugehen".
Einschränkungen müssten nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, eines der in der zitierten Bestimmung genannten Ziele verfolgen (z.B. Schutz der Gesundheit und Moral) und zudem zur Erreichung dieses Zieles notwendig (m. a. W. verhältnismässig) sein. Eine Notwendigkeit sei nur gegeben, wenn die Beschränkung einem dringenden sozialen Bedürfnis entspreche. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, da keine Gefahr bestanden habe, dass eine Person gegen ihren Willen mit dem eingeklagten Film hätte konfrontiert werden können. Wenn es also nur darum gehe, erwachsene Personen, welche in Kenntnis des Inhaltes den fraglichen Film sehen wollten, "durch strafrechtliche Verfolgung des Beschwerdeführers indirekt daran zu hindern", so könne ein dringendes soziales Bedürfnis für ein solches Vorgehen nicht erkannt werden. Insbesondere lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die sogenannte weiche Pornographie eine verrohende Wirkung auf die Bevölkerung (z.B. in Form einer Zunahme von Sittlichkeitsdelikten) hätte. Die Verurteilung habe somit vor Art. 10 EMRK nicht Bestand.
Im übrigen lasse sich der Freispruch auch mit einer konventionskonformen Auslegung von Art. 204 StGB vereinbaren; dies ergebe sich u.a. aus den gegenwärtig laufenden Bestrebungen zur Revision des Sexualstrafrechts.
bb) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist zunächst die vorinstanzliche Annahme falsch, bei einem unzüchtigen Film sei grundsätzlich von einem Kunstwerk im weitesten Sinn auszugehen. Aber selbst wenn Objekte rein unzüchtigen Charakters von der Äusserungsfreiheit erfasst wären, würde durch Art. 204 StGB und dessen Auslegung durch das Bundesgericht "die gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK im Prinzip erlaubte Beschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit" nicht verletzt. Es sei einem demokratischen Staatswesen erlaubt, "gewisse moralische Schranken im Bereich der öffentlichen Sittlichkeit aufzustellen und das Überschreiten dieser Schranken zu bestrafen". Die in der Schweiz geltenden Schranken ständen im Einklang mit dem Vorbehalt gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK.
b) Ob ein pornographischer Film als Meinungsäusserung (bzw. als "Kunstwerk im weitesten Sinn") angesehen werden muss, kann offenbleiben (vgl. aber immerhin die Beispiele in FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 5-10 zu Art. 10 EMRK).
Wie auch die Vorinstanz anerkennt, setzt Art. 10 Ziff. 2 EMRK der Meinungsäusserungsfreiheit Schranken, deren Voraussetzungen nach Ansicht des Kassationsgerichts jedoch in casu nicht gegeben sind.
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt Art. 204 StGB primär die öffentliche Sittlichkeit als einen Teil der öffentlichen Ordnung; m. a. W. sollen die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte nicht durch unzüchtige Veröffentlichungen gefährdet werden (BGE 100 IV 236). Dies aber besagt nichts anderes, als dass es um den in Art. 10 Ziff. 2 EMRK ausdrücklich erwähnten Schutz der Moral geht. Der Europäische Gerichtshof hat festgestellt, dass es einen nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK berechtigten Zweck darstelle, die Moral der Jugend zu schützen (Fall Handyside, EuGRZ 1977 S. 45). Es ist nicht einzusehen, wieso nicht auch die Moral erwachsener Personen (unter denen sich ebenfalls labile und leicht beeinflussbare Menschen befinden) und damit die gesamtgesellschaftliche Moral schützenswert sein sollten. Jedenfalls liegt diese Ansicht im Rahmen des vom Europäischen Gerichtshof den Vertragsstaaten eingeräumten Ermessens, welches den verschiedenen Standpunkten Rechnung trägt, die in einer demokratischen Gesellschaft hinsichtlich der Erfordernisse des Schutzes der Moral vorherrschen können. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Entscheid vom 24. Mai 1988 i.S. Müller (Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, vol. 133) festgestellt, gestützt auf Art. 204 StGB, ziele die Verurteilung des Betroffenen auf den Schutz der Moral; man suche diesbezüglich in den Rechts- und Sozialordnungen der verschiedenen Vertragsstaaten vergeblich nach einem einheitlichen Begriff; die Vorstellungen, die sich die Staaten vom Begriff "Moral" machten, veränderten sich im Verlaufe der Zeit und von Gegend zu Gegend; dies besonders in unserer Zeit, die charakterisiert sei durch eine tiefgreifende Entwicklung der auf diesem Gebiet herrschenden Auffassungen; dank ihrer direkten und ständigen Kontakte mit den bestehenden Strömungen im eigenen Land seien die staatlichen Behörden grundsätzlich besser als der internationale Richter in der Lage, sich zum genauen Inhalt des Begriffs "Moral" zu äussern (Entscheid i.S. Müller Ziff. 35; vgl. ferner FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 31 zu Art. 10 EMRK).
bb) Die Vorinstanz verneint die Notwendigkeit bzw. das dringende soziale Bedürfnis zum strafrechtlichen Eingreifen, wenn sichergestellt sei, dass niemand gegen seinen Willen mit den unzüchtigen Veröffentlichungen konfrontiert wird. Diese Auffassung ist nach der feststehenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung unhaltbar. Der Europäische Gerichtshof hat sich in seinem bereits zitierten Entscheid i.S. Müller auch mit der Frage der Notwendigkeit von Massnahmen befasst und festgestellt: Dank ihrer engen Kontakte mit den bestehenden Anschauungen im eigenen Land seien die staatlichen Behörden nicht nur grundsätzlich besser als der internationale Richter in der Lage, sich zu den herrschenden Moralvorstellungen zu äussern, sondern auch zur Notwendigkeit von Sanktionen oder Einschränkungen (Ziff. 35; vgl. ferner FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 31 zu Art. 10 EMRK). Auch hinsichtlich dieser Frage räumt der Europäische Gerichtshof den Vertragsstaaten einen erheblichen Ermessensspielraum ein (s. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 27 zu Art. 10 EMRK).
Im Fall Müller kam der Europäische Gerichtshof zum Schluss, die Verurteilung verletze Art. 10 EMRK nicht. Zur Beurteilung standen unzüchtige Gemälde, die der Maler anlässlich der "Fri-Art 81" ausgestellt hatte (vgl. Ziff. 36). Der Unterschied zum heute zu beurteilenden Fall besteht darin, dass in casu keine Erwachsenen gegen ihren Willen und keine Jugendlichen mit dem inkriminierten Film "New York City" konfrontiert wurden. Aber auch in Fällen dieser Art ist eine Bestrafung zulässig. Wie oben dargelegt, geht es beim Art. 204 StGB um den Schutz der öffentlichen Sittlichkeit und Moral. Es soll verhindert werden, dass unzüchtige Gegenstände verbreitet und öffentlich zur Schau gestellt werden können. Um dieses Ziel zu erreichen, wurde eine Verbotsnorm aufgestellt und diese mit strafrechtlichen Sanktionen ausgestattet. Eine solche Strafnorm ist notwendig, weil der angestrebte Schutz auf andere Weise gar nicht (oder jedenfalls nicht in gleich wirksamer Weise) erreicht werden könnte.
cc) Die hier vertretene Auffassung rechtfertigt sich um so mehr, als vorliegend ein Film zur Beurteilung steht, den als Meinungsäusserung zu betrachten ohnehin fragwürdig erscheint. Die Europäische Menschenrechtskommission hat sich in einem ähnlich gelagerten Entscheid nicht näher mit dem Begriff der Moral und dem Inhalt eines beschlagnahmten pornographischen Buches befasst, da sie darauf hinweisen konnte, dass es sich jedenfalls nicht um ein Werk mit künstlerischem oder wissenschaftlichem Anspruch handle (Entscheid Nr. 5777/72 vom 5. April 1974, veröffentlicht in: Collection of Decisions of the European Commission of Human Rights, Bd. 45, S. 87 ff. und insbesondere S. 88 unten). Im übrigen erscheint es als rechtsmissbräuchlich, sich auf die Meinungsäusserungsfreiheit als Grundrecht unserer Gesellschaft zu berufen in einem Fall, in dem es dem Täter in Wirklichkeit gar nicht um eine Äusserung zu wissenschaftlichen, politischen oder gesellschaftlichen Belangen oder um eine künstlerische Aussage, sondern offensichtlich einzig um handfeste finanzielle Gewinne aus dem Sexgeschäft geht.
dd) Es besteht kein Anlass, auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil zur geplanten Revision des Sexualstrafrechts einzugehen, da die Verurteilung des Beschwerdegegners nach dem Gesagten nicht im Widerspruch mit der EMRK steht.
c) Die Nichtanwendung von Art. 204 StGB mit dem Argument, eine Bestrafung sei nicht konform mit Art. 10 Ziff. 2 EMRK, verletzt somit Bundesrecht. Es kann bei dieser Sachlage offenbleiben, ob die rechtsanwendenden Behörden Bundesgesetze überhaupt daraufhin überprüfen dürfen, ob sie mit der EMRK im Einklang stehen (vgl. dazu ARTHUR HAEFLIGER in: Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1988, S. 39 mit Hinweisen).
Der angefochtene Entscheid ist demnach antragsgemäss aufzuheben, soweit er den Freispruch von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung betrifft. Da der Kassationshof in diesem Urteil keine Rechtsfrage abweichend von einem früheren Entscheid einer anderen Abteilung oder mehrerer Abteilungen oder des Gesamtgerichts beurteilt hat, ist ein Vorgehen nach Art. 16 OG nicht notwendig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wird gutgeheissen, der Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Mai 1988 aufgehoben, soweit er den Freispruch von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung betrifft, und die Sache zur Ausfällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | 1. Qualité pour former un pourvoi en nullité. L'accusateur public du canton peut agir par la voie du pourvoi en nullité de droit fédéral, pour faire juger le point de savoir si c'est à tort ou à raison que l'autorité cantonale a écarté l'application du droit fédéral, jugé par elle contraire à la CEDH, pour libérer l'accusé (consid. 1c/bb).
2. Art. 204 CP; publications obscènes.
L'art. 204 CP et l'interprétation qui en est donnée par la jurisprudence fédérale respectent la liberté d'expression telle qu'elle est garantie à l'art. 10 CEDH (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,876 | 114 IV 116 | 114 IV 116
Sachverhalt ab Seite 117
X. war verantwortlicher Inhaber eines sex-shops in Zürich. Im November 1983 zeigte er in einem separaten 12plätzigen Vorführraum, der jedem Interessenten nach der Bezahlung eines Eintrittes von Fr. 15.-- oder nach dem Kauf von Sex-Heften im Wert von mindestens Fr. 50.-- sowie nach der Abgabe eines Kundenausweises offenstand, mehrmals das Videoband "New York City". Der Film besteht aus häufig in Nahaufnahme gezeigten homosexuellen Handlungen zwischen zwei bis vier Partnern.
Am 27. Juni 1984 sprach der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich X. von der Anklage der fortgesetzten unzüchtigen Veröffentlichung frei. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft büsste die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich X. am 29. Oktober 1986 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung (und wegen zweier SVG-Delikte) mit Fr. 4'000.--.
Der Gebüsste führte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob das obergerichtliche Urteil mit Beschluss vom 2. Mai 1988 auf. Es sprach den Angeschuldigten mit Urteil vom selben Datum vom Vorwurf der unzüchtigen Veröffentlichung frei und bestrafte ihn wegen einer der beiden SVG-Widerhandlungen mit einer Busse von Fr. 800.--.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit den Anträgen, das Urteil des Kassationsgerichts sei aufzuheben, soweit es den Freispruch von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung betrifft, und die Vorinstanz sei anzuweisen, den Entscheid der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 1986 zu bestätigen.
Die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Beschwerdegegner beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter seien der bundesgerichtliche Entscheid "gestützt auf Art. 16 OG nicht ohne Mitwirkung der beiden Öffentlichrechtlichen Abteilungen zu fällen" und die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In seiner Stellungnahme ans Bundesgericht behauptet der Beschwerdegegner, es sei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verwehrt, gegen den Entscheid des Kassationsgerichts eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu führen, weshalb auf das Rechtsmittel nicht einzutreten sei.
a) Die Staatsanwaltschaft rügt vor Bundesgericht, der angefochtene Entscheid des kantonalen Kassationsgerichts "erfolgte in Verletzung der Art. 204 und 203 StGB, sowie in einer unrichtigen Anwendung und Auslegung von Art. 10 EMRK"; es sei zu prüfen, "ob Art. 204 StGB, bzw. dessen Anwendung gemäss Praxis des Bundesgerichts, sich mit der Bestimmung von Art. 10 Abs. 2 EMRK vereinbaren lässt".
b) Die Vorinstanz trat auf das kantonale Rechtsmittel ein, da X. nicht das Problem einer konventionskonformen Auslegung von Art. 204 StGB aufgeworfen, sondern eine unmittelbare Verletzung von Art. 10 EMRK behauptet habe; sie kam zur Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, da "im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Bestrafung im Lichte der EMRK nicht gegeben" seien, bzw. da die Verurteilung "vor Art. 10 Abs. 2 EMRK nicht Bestand" habe.
In der Begründung ihres Freispruches liess die Vorinstanz demgegenüber die Frage offen, "ob dies (der Freispruch) in konventionsgemässer Auslegung von Art. 204 StGB erfolgt oder - sofern eine solche nicht möglich sein sollte - unter Nichtanwendung von Art. 204 StGB im Hinblick auf die derogierende Kraft höherrangigen Konventionsrechts"; es sei jedoch festzuhalten, "dass eine konventionsgemässe Auslegung von Art. 204 StGB im vorliegenden Fall als durchaus möglich" erscheine; eine derartige Auslegung müsse "die Anwendung von Art. 204 StGB auf Fälle beschränken, in denen die konkrete Gefahr besteht, dass unbeteiligte Dritte zufällig und somit ohne ihren Willen mit der Darstellung unzüchtiger Handlungen konfrontiert werden".
c) aa) Ihren eigenen Freispruch begründete die Vorinstanz damit, dieser sei mit einer konventionskonformen Auslegung des Art. 204 StGB zu vereinbaren. Nach ständiger Rechtsprechung betrifft die konventionskonforme Auslegung einer Bestimmung des StGB die Anwendung eidgenössischen Rechts, weshalb diese Frage durch den Kassationshof im vorliegenden Verfahren geprüft werden kann. Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist insoweit einzutreten.
Ob das Kassationsgericht des Kantons Zürich jedoch tatsächlich zur Prüfung der konventionskonformen Auslegung von Art. 204 StGB befugt war, bestimmt sich demgegenüber nach dem kantonalen Prozessrecht, welches im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht diskutiert werden darf (Art. 269 Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). In diesem Punkt ist auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft nicht einzutreten.
bb) Die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids begründete das Kassationsgericht damit, die Verurteilung gemäss Art. 204 StGB halte vor der EMRK nicht stand. Die Vorinstanz hat also eine Bestimmung des eidgenössischen materiellen Rechts nicht angewendet, da sie (bzw. ihre Auslegung durch die Gerichtspraxis) gegen die EMRK verstosse. Im vorliegenden Verfahren steht damit die Anwendung einer bundesrechtlichen Strafbestimmung zur Diskussion. Die Frage aber, ob eine kantonale Instanz bei einem Freispruch Bundesrecht zu Recht nicht angewendet hat, da dieses sich angeblich als EMRK-widrig erweist, betrifft das Bundesrecht und kann mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen werden. Dies ergibt sich schon aus der Funktion der Nichtigkeitsbeschwerde, welche sicherstellen soll, dass eidgenössisches Recht einheitlich angewendet wird. Eine entsprechende Kontrolle wäre dem Bundesgericht in Fällen der vorliegenden Art sonst verunmöglicht, weil die staatsrechtliche Beschwerde der Anklagebehörde nicht zur Verfügung steht und das Bundesgericht den Freispruch einer kantonalen Instanz nicht überprüfen könnte.
4. a) Das Kassationsgericht und die Beschwerdeführerin gehen davon aus, der in Frage stehende Film sei als unzüchtig im Sinne von Art. 204 StGB einzustufen.
aa) Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid zusammenfassend wie folgt:
Nach Art. 10 Ziff. 1 EMRK habe jedermann Anspruch auf freie Meinungsäusserung. Der Begriff "Meinung" sei weit zu fassen, und es seien darunter auch "das Kunstschaffen und dessen Hervorbringungen zu verstehen". Genau genommen sei die "Äusserungsfreiheit schlechthin" bzw. die "umfassende Freiheit individueller Kommunikation" garantiert. Da es sich vorliegend um einen Film handle, sei auch bei unzüchtigem Inhalt "grundsätzlich von einem Kunstwerk im weitesten Sinn auszugehen".
Einschränkungen müssten nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, eines der in der zitierten Bestimmung genannten Ziele verfolgen (z.B. Schutz der Gesundheit und Moral) und zudem zur Erreichung dieses Zieles notwendig (m. a. W. verhältnismässig) sein. Eine Notwendigkeit sei nur gegeben, wenn die Beschränkung einem dringenden sozialen Bedürfnis entspreche. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, da keine Gefahr bestanden habe, dass eine Person gegen ihren Willen mit dem eingeklagten Film hätte konfrontiert werden können. Wenn es also nur darum gehe, erwachsene Personen, welche in Kenntnis des Inhaltes den fraglichen Film sehen wollten, "durch strafrechtliche Verfolgung des Beschwerdeführers indirekt daran zu hindern", so könne ein dringendes soziales Bedürfnis für ein solches Vorgehen nicht erkannt werden. Insbesondere lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die sogenannte weiche Pornographie eine verrohende Wirkung auf die Bevölkerung (z.B. in Form einer Zunahme von Sittlichkeitsdelikten) hätte. Die Verurteilung habe somit vor Art. 10 EMRK nicht Bestand.
Im übrigen lasse sich der Freispruch auch mit einer konventionskonformen Auslegung von Art. 204 StGB vereinbaren; dies ergebe sich u.a. aus den gegenwärtig laufenden Bestrebungen zur Revision des Sexualstrafrechts.
bb) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist zunächst die vorinstanzliche Annahme falsch, bei einem unzüchtigen Film sei grundsätzlich von einem Kunstwerk im weitesten Sinn auszugehen. Aber selbst wenn Objekte rein unzüchtigen Charakters von der Äusserungsfreiheit erfasst wären, würde durch Art. 204 StGB und dessen Auslegung durch das Bundesgericht "die gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK im Prinzip erlaubte Beschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit" nicht verletzt. Es sei einem demokratischen Staatswesen erlaubt, "gewisse moralische Schranken im Bereich der öffentlichen Sittlichkeit aufzustellen und das Überschreiten dieser Schranken zu bestrafen". Die in der Schweiz geltenden Schranken ständen im Einklang mit dem Vorbehalt gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK.
b) Ob ein pornographischer Film als Meinungsäusserung (bzw. als "Kunstwerk im weitesten Sinn") angesehen werden muss, kann offenbleiben (vgl. aber immerhin die Beispiele in FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 5-10 zu Art. 10 EMRK).
Wie auch die Vorinstanz anerkennt, setzt Art. 10 Ziff. 2 EMRK der Meinungsäusserungsfreiheit Schranken, deren Voraussetzungen nach Ansicht des Kassationsgerichts jedoch in casu nicht gegeben sind.
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt Art. 204 StGB primär die öffentliche Sittlichkeit als einen Teil der öffentlichen Ordnung; m. a. W. sollen die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte nicht durch unzüchtige Veröffentlichungen gefährdet werden (BGE 100 IV 236). Dies aber besagt nichts anderes, als dass es um den in Art. 10 Ziff. 2 EMRK ausdrücklich erwähnten Schutz der Moral geht. Der Europäische Gerichtshof hat festgestellt, dass es einen nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK berechtigten Zweck darstelle, die Moral der Jugend zu schützen (Fall Handyside, EuGRZ 1977 S. 45). Es ist nicht einzusehen, wieso nicht auch die Moral erwachsener Personen (unter denen sich ebenfalls labile und leicht beeinflussbare Menschen befinden) und damit die gesamtgesellschaftliche Moral schützenswert sein sollten. Jedenfalls liegt diese Ansicht im Rahmen des vom Europäischen Gerichtshof den Vertragsstaaten eingeräumten Ermessens, welches den verschiedenen Standpunkten Rechnung trägt, die in einer demokratischen Gesellschaft hinsichtlich der Erfordernisse des Schutzes der Moral vorherrschen können. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Entscheid vom 24. Mai 1988 i.S. Müller (Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, vol. 133) festgestellt, gestützt auf Art. 204 StGB, ziele die Verurteilung des Betroffenen auf den Schutz der Moral; man suche diesbezüglich in den Rechts- und Sozialordnungen der verschiedenen Vertragsstaaten vergeblich nach einem einheitlichen Begriff; die Vorstellungen, die sich die Staaten vom Begriff "Moral" machten, veränderten sich im Verlaufe der Zeit und von Gegend zu Gegend; dies besonders in unserer Zeit, die charakterisiert sei durch eine tiefgreifende Entwicklung der auf diesem Gebiet herrschenden Auffassungen; dank ihrer direkten und ständigen Kontakte mit den bestehenden Strömungen im eigenen Land seien die staatlichen Behörden grundsätzlich besser als der internationale Richter in der Lage, sich zum genauen Inhalt des Begriffs "Moral" zu äussern (Entscheid i.S. Müller Ziff. 35; vgl. ferner FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 31 zu Art. 10 EMRK).
bb) Die Vorinstanz verneint die Notwendigkeit bzw. das dringende soziale Bedürfnis zum strafrechtlichen Eingreifen, wenn sichergestellt sei, dass niemand gegen seinen Willen mit den unzüchtigen Veröffentlichungen konfrontiert wird. Diese Auffassung ist nach der feststehenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung unhaltbar. Der Europäische Gerichtshof hat sich in seinem bereits zitierten Entscheid i.S. Müller auch mit der Frage der Notwendigkeit von Massnahmen befasst und festgestellt: Dank ihrer engen Kontakte mit den bestehenden Anschauungen im eigenen Land seien die staatlichen Behörden nicht nur grundsätzlich besser als der internationale Richter in der Lage, sich zu den herrschenden Moralvorstellungen zu äussern, sondern auch zur Notwendigkeit von Sanktionen oder Einschränkungen (Ziff. 35; vgl. ferner FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 31 zu Art. 10 EMRK). Auch hinsichtlich dieser Frage räumt der Europäische Gerichtshof den Vertragsstaaten einen erheblichen Ermessensspielraum ein (s. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 27 zu Art. 10 EMRK).
Im Fall Müller kam der Europäische Gerichtshof zum Schluss, die Verurteilung verletze Art. 10 EMRK nicht. Zur Beurteilung standen unzüchtige Gemälde, die der Maler anlässlich der "Fri-Art 81" ausgestellt hatte (vgl. Ziff. 36). Der Unterschied zum heute zu beurteilenden Fall besteht darin, dass in casu keine Erwachsenen gegen ihren Willen und keine Jugendlichen mit dem inkriminierten Film "New York City" konfrontiert wurden. Aber auch in Fällen dieser Art ist eine Bestrafung zulässig. Wie oben dargelegt, geht es beim Art. 204 StGB um den Schutz der öffentlichen Sittlichkeit und Moral. Es soll verhindert werden, dass unzüchtige Gegenstände verbreitet und öffentlich zur Schau gestellt werden können. Um dieses Ziel zu erreichen, wurde eine Verbotsnorm aufgestellt und diese mit strafrechtlichen Sanktionen ausgestattet. Eine solche Strafnorm ist notwendig, weil der angestrebte Schutz auf andere Weise gar nicht (oder jedenfalls nicht in gleich wirksamer Weise) erreicht werden könnte.
cc) Die hier vertretene Auffassung rechtfertigt sich um so mehr, als vorliegend ein Film zur Beurteilung steht, den als Meinungsäusserung zu betrachten ohnehin fragwürdig erscheint. Die Europäische Menschenrechtskommission hat sich in einem ähnlich gelagerten Entscheid nicht näher mit dem Begriff der Moral und dem Inhalt eines beschlagnahmten pornographischen Buches befasst, da sie darauf hinweisen konnte, dass es sich jedenfalls nicht um ein Werk mit künstlerischem oder wissenschaftlichem Anspruch handle (Entscheid Nr. 5777/72 vom 5. April 1974, veröffentlicht in: Collection of Decisions of the European Commission of Human Rights, Bd. 45, S. 87 ff. und insbesondere S. 88 unten). Im übrigen erscheint es als rechtsmissbräuchlich, sich auf die Meinungsäusserungsfreiheit als Grundrecht unserer Gesellschaft zu berufen in einem Fall, in dem es dem Täter in Wirklichkeit gar nicht um eine Äusserung zu wissenschaftlichen, politischen oder gesellschaftlichen Belangen oder um eine künstlerische Aussage, sondern offensichtlich einzig um handfeste finanzielle Gewinne aus dem Sexgeschäft geht.
dd) Es besteht kein Anlass, auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil zur geplanten Revision des Sexualstrafrechts einzugehen, da die Verurteilung des Beschwerdegegners nach dem Gesagten nicht im Widerspruch mit der EMRK steht.
c) Die Nichtanwendung von Art. 204 StGB mit dem Argument, eine Bestrafung sei nicht konform mit Art. 10 Ziff. 2 EMRK, verletzt somit Bundesrecht. Es kann bei dieser Sachlage offenbleiben, ob die rechtsanwendenden Behörden Bundesgesetze überhaupt daraufhin überprüfen dürfen, ob sie mit der EMRK im Einklang stehen (vgl. dazu ARTHUR HAEFLIGER in: Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1988, S. 39 mit Hinweisen).
Der angefochtene Entscheid ist demnach antragsgemäss aufzuheben, soweit er den Freispruch von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung betrifft. Da der Kassationshof in diesem Urteil keine Rechtsfrage abweichend von einem früheren Entscheid einer anderen Abteilung oder mehrerer Abteilungen oder des Gesamtgerichts beurteilt hat, ist ein Vorgehen nach Art. 16 OG nicht notwendig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wird gutgeheissen, der Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Mai 1988 aufgehoben, soweit er den Freispruch von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung betrifft, und die Sache zur Ausfällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | 1. Legittimazione a proporre ricorso per cassazione. L'accusatore pubblico del cantone può sollevare con ricorso per cassazione la questione se, nell'assolvere l'imputato, l'autorità cantonale abbia a torto rinunciato ad applicare il diritto federale, da essa ritenuto contrario alla CEDU (consid. 1c/bb).
2. Art. 204 CP; pubblicazioni oscene.
L'art. 204 CP e l'interpretazione fornitane dal Tribunale federale rispettano la libertà d'espressione quale garantita dall'art. 10 CEDU (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,877 | 114 IV 124 | 114 IV 124
Erwägungen ab Seite 124
Aus den Erwägungen:
3. b) Der Beschwerdeführer hat unstrittig weniger geleistet, als er gemäss Vergleich und Urteil hätte leisten müssen. Bestraft werden kann er nur, wenn es ihm möglich gewesen wäre, mehr zu leisten, und wenn er überdies seiner Pflicht trotz dieser Möglichkeit aus bösem Willen nicht nachgekommen ist.
aa) Für die Periode von August 1985 bis Ende 1986 geht die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer habe nicht einmal für sich selbst genügend verdient. Sie nimmt jedoch an, er sei verpflichtet gewesen, neben seiner künstlerischen Tätigkeit eine Stelle anzunehmen, die ihm ein ständiges Einkommen in der Höhe gesichert hätte, dass er seinen familienrechtlichen Verpflichtungen hätte nachkommen können. Sie bejaht überdies die Möglichkeit, eine derartige Stelle anzunehmen.
Der Unterhaltspflichtige muss in einem Umfang einer entgeltlichen Tätigkeit nachgehen, dass er seine Unterhaltspflichten erfüllen kann. Gegebenenfalls muss er sogar seine Stelle oder seinen Beruf wechseln, wobei diese Pflicht durch den generellen Gesichtspunkt der Zumutbarkeit begrenzt ist. So wird man etwa bei einem Feinmechaniker oder einem Pianisten kaum verlangen können, dass er eine berufsfremde Tätigkeit mit schwerer körperlicher Belastung übernimmt, wenn dadurch etwa das Feingefühl seiner Hände und damit die Möglichkeit, später wieder im angestammten Beruf zu arbeiten, beeinträchtigt würde. Das Recht auf freie berufliche Tätigkeit, auf welches der Beschwerdeführer hinweist, wird beschränkt durch die Pflicht des Unterhaltspflichtigen, für seine Familie aufzukommen (vgl. DIPPEL, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., N 45 und SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch Kommentar, 22. Aufl., N 21, je zu § 170b dStGB).
Dem Beschwerdeführer gelingt es offensichtlich mit seiner künstlerischen Tätigkeit nicht, ein Einkommen zu erzielen, das ihm die Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten ermöglichen würde. Zu Unrecht beruft er sich deshalb auf seine Freiheit, den Beruf zu wählen und auszuüben, der ihm gefällt. Die Pflicht, für die geschiedene Frau und die Kinder in angemessenem Masse aufzukommen, geht jedenfalls dann, wenn diesen keine anderen ausreichenden Mittel zur Verfügung stehen, der Betätigungsfreiheit des Beschwerdeführers vor. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn, wie auch die Vorinstanz annimmt, bereits durch die Übernahme einer regelmässigen Nebenbeschäftigung die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge gesichert werden könnte. Nicht nur Künstler, sondern viele Bürger müssen, um sich und ihren Angehörigen den Lebensunterhalt zu verdienen, einer Betätigung nachgehen, die ihnen nicht oder nicht durchwegs behagt und die es ihnen verunmöglicht oder erschwert, sich gemäss ihren Neigungen zu betätigen. Ob jemand, der seit Jahren ausschliesslich einer künstlerischen Tätigkeit nachgegangen ist, verhalten werden könnte, diese völlig aufzugeben, was im Hinblick auf das ihm zustehende Grundrecht der persönlichen Freiheit problematisch sein könnte, braucht hier nicht weiter diskutiert zu werden, da der Beschwerdeführer selbst nicht geltend macht, dass die Übernahme einer zur Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten ausreichenden Tätigkeit eine Weiterführung seiner künstlerischen Betätigung ausschliessen würde. Ausstellungen im Ausland sind jedenfalls kein ausreichender Grund, von der Übernahme einer regelmässigen Tätigkeit in der Schweiz abzusehen. | de | Art. 217 StGB; Vernachlässigung von Unterstützungspflichten. Die Betätigungsfreiheit entbindet einen Künstler nicht von der Pflicht, neben einer künstlerischen Tätigkeit, die seinen eigenen Notbedarf nur ungenügend deckt, in dem Umfang einer ihm zumutbaren entgeltlichen Tätigkeit nachzugehen, dass er seine familienrechtlichen Verpflichtungen erfüllen kann. | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,878 | 114 IV 124 | 114 IV 124
Erwägungen ab Seite 124
Aus den Erwägungen:
3. b) Der Beschwerdeführer hat unstrittig weniger geleistet, als er gemäss Vergleich und Urteil hätte leisten müssen. Bestraft werden kann er nur, wenn es ihm möglich gewesen wäre, mehr zu leisten, und wenn er überdies seiner Pflicht trotz dieser Möglichkeit aus bösem Willen nicht nachgekommen ist.
aa) Für die Periode von August 1985 bis Ende 1986 geht die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer habe nicht einmal für sich selbst genügend verdient. Sie nimmt jedoch an, er sei verpflichtet gewesen, neben seiner künstlerischen Tätigkeit eine Stelle anzunehmen, die ihm ein ständiges Einkommen in der Höhe gesichert hätte, dass er seinen familienrechtlichen Verpflichtungen hätte nachkommen können. Sie bejaht überdies die Möglichkeit, eine derartige Stelle anzunehmen.
Der Unterhaltspflichtige muss in einem Umfang einer entgeltlichen Tätigkeit nachgehen, dass er seine Unterhaltspflichten erfüllen kann. Gegebenenfalls muss er sogar seine Stelle oder seinen Beruf wechseln, wobei diese Pflicht durch den generellen Gesichtspunkt der Zumutbarkeit begrenzt ist. So wird man etwa bei einem Feinmechaniker oder einem Pianisten kaum verlangen können, dass er eine berufsfremde Tätigkeit mit schwerer körperlicher Belastung übernimmt, wenn dadurch etwa das Feingefühl seiner Hände und damit die Möglichkeit, später wieder im angestammten Beruf zu arbeiten, beeinträchtigt würde. Das Recht auf freie berufliche Tätigkeit, auf welches der Beschwerdeführer hinweist, wird beschränkt durch die Pflicht des Unterhaltspflichtigen, für seine Familie aufzukommen (vgl. DIPPEL, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., N 45 und SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch Kommentar, 22. Aufl., N 21, je zu § 170b dStGB).
Dem Beschwerdeführer gelingt es offensichtlich mit seiner künstlerischen Tätigkeit nicht, ein Einkommen zu erzielen, das ihm die Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten ermöglichen würde. Zu Unrecht beruft er sich deshalb auf seine Freiheit, den Beruf zu wählen und auszuüben, der ihm gefällt. Die Pflicht, für die geschiedene Frau und die Kinder in angemessenem Masse aufzukommen, geht jedenfalls dann, wenn diesen keine anderen ausreichenden Mittel zur Verfügung stehen, der Betätigungsfreiheit des Beschwerdeführers vor. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn, wie auch die Vorinstanz annimmt, bereits durch die Übernahme einer regelmässigen Nebenbeschäftigung die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge gesichert werden könnte. Nicht nur Künstler, sondern viele Bürger müssen, um sich und ihren Angehörigen den Lebensunterhalt zu verdienen, einer Betätigung nachgehen, die ihnen nicht oder nicht durchwegs behagt und die es ihnen verunmöglicht oder erschwert, sich gemäss ihren Neigungen zu betätigen. Ob jemand, der seit Jahren ausschliesslich einer künstlerischen Tätigkeit nachgegangen ist, verhalten werden könnte, diese völlig aufzugeben, was im Hinblick auf das ihm zustehende Grundrecht der persönlichen Freiheit problematisch sein könnte, braucht hier nicht weiter diskutiert zu werden, da der Beschwerdeführer selbst nicht geltend macht, dass die Übernahme einer zur Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten ausreichenden Tätigkeit eine Weiterführung seiner künstlerischen Betätigung ausschliessen würde. Ausstellungen im Ausland sind jedenfalls kein ausreichender Grund, von der Übernahme einer regelmässigen Tätigkeit in der Schweiz abzusehen. | de | Art. 217 CP; violation d'une obligation d'entretien. Le droit d'exercer l'activité de son choix ne dispense pas l'artiste de rechercher, à côté de l'activité artistique, qui ne lui permet de satisfaire qu'imparfaitement ses besoins essentiels, une activité rémunérée que l'on peut raisonnablement attendre de lui, dans la mesure qui lui est nécessaire pour s'acquitter des obligations que lui impose le droit de famille. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,879 | 114 IV 124 | 114 IV 124
Erwägungen ab Seite 124
Aus den Erwägungen:
3. b) Der Beschwerdeführer hat unstrittig weniger geleistet, als er gemäss Vergleich und Urteil hätte leisten müssen. Bestraft werden kann er nur, wenn es ihm möglich gewesen wäre, mehr zu leisten, und wenn er überdies seiner Pflicht trotz dieser Möglichkeit aus bösem Willen nicht nachgekommen ist.
aa) Für die Periode von August 1985 bis Ende 1986 geht die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer habe nicht einmal für sich selbst genügend verdient. Sie nimmt jedoch an, er sei verpflichtet gewesen, neben seiner künstlerischen Tätigkeit eine Stelle anzunehmen, die ihm ein ständiges Einkommen in der Höhe gesichert hätte, dass er seinen familienrechtlichen Verpflichtungen hätte nachkommen können. Sie bejaht überdies die Möglichkeit, eine derartige Stelle anzunehmen.
Der Unterhaltspflichtige muss in einem Umfang einer entgeltlichen Tätigkeit nachgehen, dass er seine Unterhaltspflichten erfüllen kann. Gegebenenfalls muss er sogar seine Stelle oder seinen Beruf wechseln, wobei diese Pflicht durch den generellen Gesichtspunkt der Zumutbarkeit begrenzt ist. So wird man etwa bei einem Feinmechaniker oder einem Pianisten kaum verlangen können, dass er eine berufsfremde Tätigkeit mit schwerer körperlicher Belastung übernimmt, wenn dadurch etwa das Feingefühl seiner Hände und damit die Möglichkeit, später wieder im angestammten Beruf zu arbeiten, beeinträchtigt würde. Das Recht auf freie berufliche Tätigkeit, auf welches der Beschwerdeführer hinweist, wird beschränkt durch die Pflicht des Unterhaltspflichtigen, für seine Familie aufzukommen (vgl. DIPPEL, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., N 45 und SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch Kommentar, 22. Aufl., N 21, je zu § 170b dStGB).
Dem Beschwerdeführer gelingt es offensichtlich mit seiner künstlerischen Tätigkeit nicht, ein Einkommen zu erzielen, das ihm die Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten ermöglichen würde. Zu Unrecht beruft er sich deshalb auf seine Freiheit, den Beruf zu wählen und auszuüben, der ihm gefällt. Die Pflicht, für die geschiedene Frau und die Kinder in angemessenem Masse aufzukommen, geht jedenfalls dann, wenn diesen keine anderen ausreichenden Mittel zur Verfügung stehen, der Betätigungsfreiheit des Beschwerdeführers vor. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn, wie auch die Vorinstanz annimmt, bereits durch die Übernahme einer regelmässigen Nebenbeschäftigung die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge gesichert werden könnte. Nicht nur Künstler, sondern viele Bürger müssen, um sich und ihren Angehörigen den Lebensunterhalt zu verdienen, einer Betätigung nachgehen, die ihnen nicht oder nicht durchwegs behagt und die es ihnen verunmöglicht oder erschwert, sich gemäss ihren Neigungen zu betätigen. Ob jemand, der seit Jahren ausschliesslich einer künstlerischen Tätigkeit nachgegangen ist, verhalten werden könnte, diese völlig aufzugeben, was im Hinblick auf das ihm zustehende Grundrecht der persönlichen Freiheit problematisch sein könnte, braucht hier nicht weiter diskutiert zu werden, da der Beschwerdeführer selbst nicht geltend macht, dass die Übernahme einer zur Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten ausreichenden Tätigkeit eine Weiterführung seiner künstlerischen Betätigung ausschliessen würde. Ausstellungen im Ausland sind jedenfalls kein ausreichender Grund, von der Übernahme einer regelmässigen Tätigkeit in der Schweiz abzusehen. | de | Art. 217 CP; trascuranza dei doveri di assistenza familiare. Il diritto di esercitare un'attività di sua scelta non dispensa l'artista dallo svolgere, oltre l'attività artistica che non gli consente di soddisfare sufficientemente i suoi bisogni essenziali, un'attività lucrativa che possa essere da lui ragionevolmente pretesa, nella misura necessaria per adempiere gli obblighi impostigli dal diritto di famiglia. | it | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,880 | 114 IV 126 | 114 IV 126
Sachverhalt ab Seite 126
M. legte in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der V. AG am 17. September 1984 der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA), die der V. AG Kredite gewährt hatte, auf deren wiederholte Aufforderungen hin eine Schlussbilanz des Unternehmens per Ende 1983 vor, die er insoweit gefälscht hatte, als er darin eine Darlehensschuld der V. AG von Fr. 100'885.35 gegenüber der Schweizerischen Volksbank (SVB) nicht aufführte. Am 2. November 1984 legte er der SVB, die der V. AG ebenfalls Kredite gewährt hatte, auf deren wiederholte Aufforderungen hin eine Schlussbilanz des Unternehmens per Ende 1983 vor, die er insoweit gefälscht hatte, als er darin eine Darlehensschuld der V. AG gegenüber der SKA, die tatsächlich Fr. 172'701.95 betrug, auf lediglich Fr. 72'701.95 bezifferte.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. c) Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege ein besonders leichter Fall der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 3 StGB vor, da der von ihm "erhoffte Vorteil nur mit Mühe als unrechtmässig eingestuft werden kann und die Tat an die Grenze zur schriftlichen Lüge stösst", die in Art. 251 StGB genannten Voraussetzungen somit "nur ganz knapp erfüllt" seien.
Ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 3 StGB ist nach der Rechtsprechung dann gegeben, wenn das inkriminierte Verhalten in objektiver und in subjektiver Hinsicht Bagatellcharakter aufweist (BGE 103 IV 40 E. 5, BGE 96 IV 168 E. 5, BGE 71 IV 216). Da lediglich besonders leichte Fälle (cas de très peu de gravité) privilegiert sind, ist ein strenger Massstab anzulegen. Bei der Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs steht dem kantonalen Richter ein dem Ermessen ähnlicher Beurteilungsspielraum zu, in den der Kassationshof nicht eingreift. Bei der Entscheidung der Frage, ob ein besonders leichter Fall der Urkundenfälschung vorliege, sind insbesondere die Bedeutung des gefälschten Dokuments im Rechtsverkehr im allgemeinen und im konkreten Fall im besonderen, das Mass der Abweichung der durch die falsche Urkunde vorgespiegelten von der wahren Sachlage, der Umfang und die Art des unrechtmässigen Vorteils bzw. der Schädigung, die der Täter anstrebte, sowie dessen Tatmotive zu berücksichtigen (vgl. auch THORMANN/VON OVERBECK, N. 34 zu Art. 251 StGB).
Der Bilanz eines Unternehmens kommt als Ausweis über dessen finanzielle Lage im Rechtsleben, und gerade auch im Verkehr mit den Banken, erhebliche Bedeutung zu. Die durch die gefälschten Bilanzen vorgespiegelte Situation der V. AG unterschied sich bei einer Bilanzsumme von rund Fr. 750'000.-- erheblich von der tatsächlichen Lage dieses Unternehmens, wurden doch Darlehensschulden in der Höhe von ca. Fr. 100'000.-- verschwiegen. Der Beschwerdeführer wollte verhindern, dass die Banken in Kenntnis der wahren finanziellen Situation des Unternehmens zusätzliche Sicherheiten oder Abschlagszahlungen verlangten oder anderweitige Massnahmen trafen, in welchen Fällen die V. AG möglicherweise in den Konkurs geraten und er von den Mitaktionären zur Rechenschaft gezogen worden wäre. Unter Berücksichtigung dieser objektiven und subjektiven Umstände durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht das Vorliegen eines besonders leichten Falles im Sinne von Art. 251 Ziff. 3 StGB verneinen. Dass die beiden Banken allenfalls auch in Kenntnis der tatsächlichen Vermögenssituation die Kredite nicht gekündigt hätten, dass sie keine Strafanzeige erstatteten und dass die SKA der V. AG neben dem bestehenden Kontokorrent-Kredit von Fr. 150'000.-- am 28. Januar 1985 unter bestimmten Bedingungen (unter anderem zusätzliche Sicherheiten durch Bürgschaften) eine Zusatzlimite von Fr. 50'000.-- zur Verfügung stellte, ist entgegen den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit schon deshalb nicht von entscheidender Bedeutung, weil Art. 251 StGB nicht die Schädigung eines andern, sondern lediglich eine diesbezügliche Absicht oder alternativ eine Vorteilsabsicht voraussetzt. | de | Art. 251 Ziff. 3 StGB. Besonders leichter Fall der Urkundenfälschung. Besonders leichter Fall bei einer Bilanzfälschung verneint. Massgebende Kriterien. | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,881 | 114 IV 126 | 114 IV 126
Sachverhalt ab Seite 126
M. legte in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der V. AG am 17. September 1984 der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA), die der V. AG Kredite gewährt hatte, auf deren wiederholte Aufforderungen hin eine Schlussbilanz des Unternehmens per Ende 1983 vor, die er insoweit gefälscht hatte, als er darin eine Darlehensschuld der V. AG von Fr. 100'885.35 gegenüber der Schweizerischen Volksbank (SVB) nicht aufführte. Am 2. November 1984 legte er der SVB, die der V. AG ebenfalls Kredite gewährt hatte, auf deren wiederholte Aufforderungen hin eine Schlussbilanz des Unternehmens per Ende 1983 vor, die er insoweit gefälscht hatte, als er darin eine Darlehensschuld der V. AG gegenüber der SKA, die tatsächlich Fr. 172'701.95 betrug, auf lediglich Fr. 72'701.95 bezifferte.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. c) Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege ein besonders leichter Fall der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 3 StGB vor, da der von ihm "erhoffte Vorteil nur mit Mühe als unrechtmässig eingestuft werden kann und die Tat an die Grenze zur schriftlichen Lüge stösst", die in Art. 251 StGB genannten Voraussetzungen somit "nur ganz knapp erfüllt" seien.
Ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 3 StGB ist nach der Rechtsprechung dann gegeben, wenn das inkriminierte Verhalten in objektiver und in subjektiver Hinsicht Bagatellcharakter aufweist (BGE 103 IV 40 E. 5, BGE 96 IV 168 E. 5, BGE 71 IV 216). Da lediglich besonders leichte Fälle (cas de très peu de gravité) privilegiert sind, ist ein strenger Massstab anzulegen. Bei der Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs steht dem kantonalen Richter ein dem Ermessen ähnlicher Beurteilungsspielraum zu, in den der Kassationshof nicht eingreift. Bei der Entscheidung der Frage, ob ein besonders leichter Fall der Urkundenfälschung vorliege, sind insbesondere die Bedeutung des gefälschten Dokuments im Rechtsverkehr im allgemeinen und im konkreten Fall im besonderen, das Mass der Abweichung der durch die falsche Urkunde vorgespiegelten von der wahren Sachlage, der Umfang und die Art des unrechtmässigen Vorteils bzw. der Schädigung, die der Täter anstrebte, sowie dessen Tatmotive zu berücksichtigen (vgl. auch THORMANN/VON OVERBECK, N. 34 zu Art. 251 StGB).
Der Bilanz eines Unternehmens kommt als Ausweis über dessen finanzielle Lage im Rechtsleben, und gerade auch im Verkehr mit den Banken, erhebliche Bedeutung zu. Die durch die gefälschten Bilanzen vorgespiegelte Situation der V. AG unterschied sich bei einer Bilanzsumme von rund Fr. 750'000.-- erheblich von der tatsächlichen Lage dieses Unternehmens, wurden doch Darlehensschulden in der Höhe von ca. Fr. 100'000.-- verschwiegen. Der Beschwerdeführer wollte verhindern, dass die Banken in Kenntnis der wahren finanziellen Situation des Unternehmens zusätzliche Sicherheiten oder Abschlagszahlungen verlangten oder anderweitige Massnahmen trafen, in welchen Fällen die V. AG möglicherweise in den Konkurs geraten und er von den Mitaktionären zur Rechenschaft gezogen worden wäre. Unter Berücksichtigung dieser objektiven und subjektiven Umstände durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht das Vorliegen eines besonders leichten Falles im Sinne von Art. 251 Ziff. 3 StGB verneinen. Dass die beiden Banken allenfalls auch in Kenntnis der tatsächlichen Vermögenssituation die Kredite nicht gekündigt hätten, dass sie keine Strafanzeige erstatteten und dass die SKA der V. AG neben dem bestehenden Kontokorrent-Kredit von Fr. 150'000.-- am 28. Januar 1985 unter bestimmten Bedingungen (unter anderem zusätzliche Sicherheiten durch Bürgschaften) eine Zusatzlimite von Fr. 50'000.-- zur Verfügung stellte, ist entgegen den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit schon deshalb nicht von entscheidender Bedeutung, weil Art. 251 StGB nicht die Schädigung eines andern, sondern lediglich eine diesbezügliche Absicht oder alternativ eine Vorteilsabsicht voraussetzt. | de | Art. 251 ch. 3 CP. Faux dans les titres, cas de très peu de gravité. Refus d'admettre le cas de très peu de gravité dans un cas de falsification de bilan. Critères déterminants. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,882 | 114 IV 126 | 114 IV 126
Sachverhalt ab Seite 126
M. legte in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der V. AG am 17. September 1984 der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA), die der V. AG Kredite gewährt hatte, auf deren wiederholte Aufforderungen hin eine Schlussbilanz des Unternehmens per Ende 1983 vor, die er insoweit gefälscht hatte, als er darin eine Darlehensschuld der V. AG von Fr. 100'885.35 gegenüber der Schweizerischen Volksbank (SVB) nicht aufführte. Am 2. November 1984 legte er der SVB, die der V. AG ebenfalls Kredite gewährt hatte, auf deren wiederholte Aufforderungen hin eine Schlussbilanz des Unternehmens per Ende 1983 vor, die er insoweit gefälscht hatte, als er darin eine Darlehensschuld der V. AG gegenüber der SKA, die tatsächlich Fr. 172'701.95 betrug, auf lediglich Fr. 72'701.95 bezifferte.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. c) Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege ein besonders leichter Fall der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 3 StGB vor, da der von ihm "erhoffte Vorteil nur mit Mühe als unrechtmässig eingestuft werden kann und die Tat an die Grenze zur schriftlichen Lüge stösst", die in Art. 251 StGB genannten Voraussetzungen somit "nur ganz knapp erfüllt" seien.
Ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 251 Ziff. 3 StGB ist nach der Rechtsprechung dann gegeben, wenn das inkriminierte Verhalten in objektiver und in subjektiver Hinsicht Bagatellcharakter aufweist (BGE 103 IV 40 E. 5, BGE 96 IV 168 E. 5, BGE 71 IV 216). Da lediglich besonders leichte Fälle (cas de très peu de gravité) privilegiert sind, ist ein strenger Massstab anzulegen. Bei der Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs steht dem kantonalen Richter ein dem Ermessen ähnlicher Beurteilungsspielraum zu, in den der Kassationshof nicht eingreift. Bei der Entscheidung der Frage, ob ein besonders leichter Fall der Urkundenfälschung vorliege, sind insbesondere die Bedeutung des gefälschten Dokuments im Rechtsverkehr im allgemeinen und im konkreten Fall im besonderen, das Mass der Abweichung der durch die falsche Urkunde vorgespiegelten von der wahren Sachlage, der Umfang und die Art des unrechtmässigen Vorteils bzw. der Schädigung, die der Täter anstrebte, sowie dessen Tatmotive zu berücksichtigen (vgl. auch THORMANN/VON OVERBECK, N. 34 zu Art. 251 StGB).
Der Bilanz eines Unternehmens kommt als Ausweis über dessen finanzielle Lage im Rechtsleben, und gerade auch im Verkehr mit den Banken, erhebliche Bedeutung zu. Die durch die gefälschten Bilanzen vorgespiegelte Situation der V. AG unterschied sich bei einer Bilanzsumme von rund Fr. 750'000.-- erheblich von der tatsächlichen Lage dieses Unternehmens, wurden doch Darlehensschulden in der Höhe von ca. Fr. 100'000.-- verschwiegen. Der Beschwerdeführer wollte verhindern, dass die Banken in Kenntnis der wahren finanziellen Situation des Unternehmens zusätzliche Sicherheiten oder Abschlagszahlungen verlangten oder anderweitige Massnahmen trafen, in welchen Fällen die V. AG möglicherweise in den Konkurs geraten und er von den Mitaktionären zur Rechenschaft gezogen worden wäre. Unter Berücksichtigung dieser objektiven und subjektiven Umstände durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht das Vorliegen eines besonders leichten Falles im Sinne von Art. 251 Ziff. 3 StGB verneinen. Dass die beiden Banken allenfalls auch in Kenntnis der tatsächlichen Vermögenssituation die Kredite nicht gekündigt hätten, dass sie keine Strafanzeige erstatteten und dass die SKA der V. AG neben dem bestehenden Kontokorrent-Kredit von Fr. 150'000.-- am 28. Januar 1985 unter bestimmten Bedingungen (unter anderem zusätzliche Sicherheiten durch Bürgschaften) eine Zusatzlimite von Fr. 50'000.-- zur Verfügung stellte, ist entgegen den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit schon deshalb nicht von entscheidender Bedeutung, weil Art. 251 StGB nicht die Schädigung eines andern, sondern lediglich eine diesbezügliche Absicht oder alternativ eine Vorteilsabsicht voraussetzt. | de | Art. 251 n. 3 CP. Falsità in documenti, caso di esigua gravità. Insussistenza del caso di esigua gravità in una fattispecie di falsificazione di bilancio. Criteri determinanti. | it | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,883 | 114 IV 128 | 114 IV 128
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Gegen B., den H. seit 1981 als Anwalt in der Schweiz vertrat, wurde in Australien seit Jahren eine Strafuntersuchung insbesondere wegen Vermögensdelikten geführt. Um die Beweiskraft verschiedener durch die Schweizerische Volksbank den australischen Behörden 1975 übermittelten und von einem Beamten der Kantonspolizei Zürich 1981 vor dem australischen Gericht als echt bezeugten Kopien von Urkunden zu erschüttern, gelangte H. Ende 1981 an die Schweizerische Volksbank in Zürich. Anlässlich einer ersten Besprechung legte er auf Veranlassung von B. acht zumindest in sprachlicher Hinsicht von ihm redigierte Entwürfe von Bestätigungen vor, welche die Geschäftsvorgänge unzutreffend darstellen, deren drei nach inhaltlicher Abänderung schliesslich akzeptiert wurden. An einer zweiten Besprechung nahm auf Wunsch von B. und durch Vermittlung von H. dessen Mitarbeiter, Rechtsanwalt und Notar S. teil, damit er später vor dem australischen Gericht in den Beweisformen von "secondary evidence" und "evidence on information and belief" als Person mit erhöhter Glaubwürdigkeit über das, was er wahrgenommen habe, Zeugnis ablegen und seine Schlussfolgerungen bekanntgeben könne. B. befragte die Bankvertreter, während S., der sich vorgängig ihre Namen und Funktionen hatte nennen lassen, einige wenige Notizen machte. In den folgenden beiden Tagen arbeiteten S. und B. in der Anwaltskanzlei von H. unter Mitwirkung seiner Angestellten verschiedene "als Aktennotiz" bezeichnete Erklärungen in englischer Sprache aus, an denen H. insofern mitwirkte, als er S. mehrfach bezüglich Interpretationsfragen und Übersetzung Auskunft erteilte und die Erklärungen schliesslich durchsah. Diese gaben den Verlauf des Gesprächs mit den Vertretern der Schweizerischen Volksbank nicht wahrheitsgetreu wieder, indem sie dem Schema der australischen Beweisregeln folgend zuerst einen angeblich von H. oder B. erteilten Auftrag an S. enthielten, eine bestimmte Tatsache zu verifizieren, unter dem Titel "Information" angeblich von S. gestellte und protokollarisch festgehaltene Fragen sowie die entsprechenden Antworten aufführten und schliesslich unter dem Titel "Belief" die vermeintlichen Schlussfolgerungen von S. erwähnten. Die Aktennotizen wurden, wie H. wusste, von S. anlässlich seiner Abhörung als Zeuge vor dem australischen Gericht als Gedankenstütze verwendet, und der Verteidiger von B. reichte sie zudem dem Gericht ein. Um eine Bewilligung für in derartiges Vorgehen war nicht nachgesucht worden.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach H. am 27. März 1987 der verbotenen Handlung für einen fremden Staat schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 9. November 1987 eine von H. eingelegte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
C.- H. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an dieses zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der verbotenen Handlungen für einen fremden Staat macht sich gemäss Art. 271 Ziff. 1 StGB schuldig, wer auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen, oder wer solchen Handlungen Vorschub leistet.
Das Obergericht gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser Bestimmung erfüllt. Um ihre Abhörung auf dem Rechtshilfeweg zu umgehen, habe Rechtsanwalt und Notar S. den von Dritten wahrgenommenen Sachverhalt durch deren Befragung selber abgeklärt, um später im Strafverfahren gegen B. vor einem ausländischen Gericht zu dessen Gunsten darüber als Zeuge aussagen zu können. Tatsachenermittlung durch Abhörung von Augen- bzw. Ohrenzeugen stelle aber nach schweizerischer Rechtsauffassung eine dem Richter vorbehaltene Beweiserhebung dar. Die urteilsmässige Erledigung angehobener Prozesse und damit die Rechtsverwirklichung liege im allgemeinen Staatsinteresse. Zu diesem Zweck in einem anderen Staat Beweise zu erheben, stelle somit ein Handeln im Interesse des fremden Staates und damit für diesen dar. Der Beschwerdeführer habe, insbesondere durch den Beizug von Rechtsanwalt und Notar S., zu diesem Tun wissentlich und willentlich Vorschub geleistet.
2. a) Der Beschwerdeführer behauptet, es liege hier gar keine einer Behörde oder einem Beamten zukommende Handlung vor.
b) Eine einer Behörde oder einem Beamten zukommende Handlung im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 StGB ist nach Lehre und Rechtsprechung - unbekümmert, ob ein Beamter dabei tätig wurde - jede Handlung, die für sich betrachtet, d.h. nach ihrem Wesen und Zweck sich als Amtstätigkeit charakterisiert; entscheidend ist mithin, ob sie ihrer Natur nach amtlichen Charakter trage, und nicht die Person des Täters (E. HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bd. II, S. 676; P. LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale, Bd. II, N. 3cc zu Art. 271 StGB; V. SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 483 Nr. 735; P. REICHLIN, ZBl 65, S. 122 f.; BGE 65 I 43 E. 2).
c) Weder unterscheidet das Obergericht entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers zwischen einem dem Strafprozess ohnehin fremden Behauptungs- und einem Beweisverfahren, noch geht es davon aus, alles was im Strafprozess und insbesondere im Beweisverfahren geschehe, sei ausnahmslos Sache des Staates. Es begnügt sich vielmehr mit der (richtigen) Aussage, die Beweiserhebung, beispielsweise durch mündliche Befragung von Augen- bzw. Ohrenzeugen, sei nach schweizerischem Recht und schweizerischer Rechtsauffassung dem Richter, einer Untersuchungs- oder Anklagebehörde vorbehalten. Das trifft, geht man die schweizerischen Strafprozessordnungen durch, tatsächlich zu (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 132 und 169; G. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, N. 989 f. und 1100 f.; C. MARKEES, SJZ 65, S. 34). Die Parteien können anlässlich der Vernehmung lediglich ergänzende Fragen und diese in der Regel nicht direkt, sondern nur durch den Richter oder Gerichtspräsidenten stellen (G. PIQUEREZ, a.a.O., N. 1100). Der Verweis des Beschwerdeführers auf das Kreuzverhör, in welchem die Parteien Beschuldigte und Zeugen befragen, ist unbehelflich; der Strafprozess ist - entgegen der amerikanischen Auffassung, welcher das Kreuz- oder Wechselverhör entspricht - nach schweizerischem Recht längst kein Parteienprozess mehr, das für Geschworenenprozesse in den Kantonen Zürich, Genf und Tessin verbliebene Relikt des Kreuzverhörs deshalb für schweizerische Verhältnisse in keiner Weise repräsentativ (R. HAUSER, a.a.O., S. 234 f.; G. PIQUEREZ, a.a.O., N. 1100 und 1101), ganz abgesehen davon, dass auch ein Kreuzverhör vor dem Gericht, also vor einer Behörde stattfindet. Es kann demnach nicht zweifelhaft sein, dass Einvernahmen für die Zwecke eines gerichtlichen Verfahrens ihrer Natur nach amtlicher Charakter zukommt; das wird allgemein anerkannt (THORMANN/V. OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, N. 5 zu Art. 271 StGB; P. LOGOZ, a.a.O., N. 3cc zu Art. 271 StGB; V. SCHWANDER, a.a.O., S. 483 Nr. 735; BGE 65 I 45 E. 2). Die Berufung auf Guldener (GULDENER/MILLER, in International Co-operation in Litigation: EUROPE, Hans Smit Ed., The Hague 1965, S. 360 bis 362) ist unbehelflich: GULDENER tritt jener Auffassung nicht entgegen, sondern hebt vielmehr hervor, eine private mündliche Abhörung des Erklärenden könne nicht durchgeführt werden (S. 365); die vom Beschwerdeführer genannte Stelle bezieht sich ausschliesslich auf die Vorlage von Urkunden im Prozess und inwiefern Zweifel an der in dieser Hinsicht herrschenden Auffassung angebracht seien, wird nicht dargelegt. Bei der Einreichung von Urkunden geht es im Unterschied zur Zeugenvernehmung um eine behördliches Handeln nicht erfordernde Parteivorkehr; die herrschende Auffassung, wonach Einvernahmen für gerichtliche Zwecke in die ausschliessliche Zuständigkeit von Behörden und Beamten fallen, lässt sich daher mit dem Hinweis auf den Urkundenbeweis nicht widerlegen.
d) Kommt es einzig auf den amtlichen Charakter der vorgenommenen Handlung, nicht auf die Person des Täters an, so ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers die Tatsache bedeutungslos, dass weder S. noch B. hätten Zwang ausüben können; daran wird es ohnehin regelmässig gerade deshalb fehlen, weil ein anderer als das dafür zuständige staatliche schweizerische Organ die diesem vorbehaltene Amtshandlung durchführt, so dass Art. 271 Ziff. 1 StGB praktisch toter Buchstabe bliebe, wenn beim Täter vorhandene Zwangsgewalt Voraussetzung für dessen Anwendbarkeit bilden würde. S. hat, wie das Obergericht zutreffend erwägt, nicht bloss seine Einvernahme als Zeuge vorbereitet, sondern, um überhaupt aussagen zu können, zu diesem Zweck den ihm unbekannten Sachverhalt unter Mithilfe von B. wie ein Untersuchungsorgan durch mündliche Befragung der Zeugen selber abgeklärt; dies nach Feststellung des Obergerichts in der Absicht, die nicht zu dem von B. gewünschten Ergebnis führende rechtshilfeweise gerichtliche Einvernahme derselben zu umgehen. Er hat deshalb nicht eine bloss prozessvorbereitende, sondern eine staatlichen Organen zustehende Handlung vorgenommen, wie auch seine Abhörung durch das australische Gericht eine solche darstellte.
3. a) Auch der Einwand des Beschwerdeführers, es fehle am Tatbestandsmerkmal des Handelns für einen fremden Staat, verfängt nicht.
b) Als für einen fremden Staat vorgenommen gilt nach Lehre und Rechtsprechung jegliche Tätigkeit in dessen bzw. seiner Behörden Interesse (E. HAFTER, a.a.O., S. 677; V. SCHWANDER, a.a.O., S. 483 Nr. 735; BGE 65 I 45 E. 2); dass der Täter im Auftrag des fremden Staates handeln, der fremde Staat seine Tätigkeit wollen müsse, wie der Beschwerdeführer meint, wird sowenig vorausgesetzt, als dass der Täter Beamter jenes Staates sein müsse (P. LOGOZ, a.a.O.; N. 3bb zu Art. 271 StGB; V. SCHWANDER, a.a.O., S. 483 Nr. 735). Das Obergericht hat überzeugend und zutreffend dargelegt, dass die Rechtsverwirklichung durch richterliches Urteil zu den Aufgaben jeden Staates gehört, die hiefür nötige Sachverhaltsermittlung insbesondere durch Abhörung von Zeugen daher gleich wie wenn er sie durch seine Organe selber vornehmen würde seine Interessen beschlägt. Aus dem Hinweis des Beschwerdeführers, es gebe zahllose zulässige Tätigkeiten auf schweizerischem Staatsgebiet im Interesse fremder Staaten, so die Begleichung von Sozialversicherungsbeiträgen an ausländische staatliche Einrichtungen, die Bezahlung im Ausland verwirkter Parkbussen, die Mitarbeit für staatlich gelenkte Universitäten des Auslands, lässt sich nichts zu seinen Gunsten ableiten; die Tatbestandsmässigkeit fehlt in solchen Fällen, weil es nicht um ihrem Wesen nach in die Zuständigkeit einer Behörde oder eines Beamten fallende Handlungen geht. Das ist auch der fälschlicherweise auf G. STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 254) gestützten Kritik des Beschwerdeführers betreffend der Ausuferung des Tatbestandes entgegenzuhalten.
4. Das Obergericht legt dem Beschwerdeführer nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen nicht bloss zur Last, er habe S. mehrfach bezüglich Interpretationsfragen und Übersetzung Auskunft erteilt und die von diesem unter Mithilfe von B. verfassten Erklärungen durchgesehen, sondern vor allem, dass er ihn auf Wunsch von B. überhaupt für die verpönte Tätigkeit zugezogen, ihn B. dafür vermittelt habe. Er erleichterte dadurch die verbotene Handlung für einen fremden Staat auf schweizerischem Gebiet, leistete also Vorschub zu dieser. Was er tat lag entgegen seiner Bestreitung klar innerhalb des strafrechtlich relevanten; unter Vorschubleisten wird jedes irgendwie geartete, die strafbare Tätigkeit fördernde Verhalten verstanden, Beihilfe wie Vorbereitung, welches daher als vollendetes Delikt zu bestrafen ist (E. HAFTER, a.a.O., S. 678; P. LOGOZ, a.a.O., N. 3c zu Art. 271 StGB). | de | Art. 271 Ziff. 1 StGB. Verbotene Handlung für einen fremden Staat. Entscheidend ist, ob die einer Behörde oder einem Beamten zukommende Handlung ihrer Natur nach amtlichen Charakter trügt (E. 2b).
Dies ist bei einer Zeugenbefragung für die Zwecke eines gerichtlichen Verfahrens der Fall (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,884 | 114 IV 128 | 114 IV 128
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Gegen B., den H. seit 1981 als Anwalt in der Schweiz vertrat, wurde in Australien seit Jahren eine Strafuntersuchung insbesondere wegen Vermögensdelikten geführt. Um die Beweiskraft verschiedener durch die Schweizerische Volksbank den australischen Behörden 1975 übermittelten und von einem Beamten der Kantonspolizei Zürich 1981 vor dem australischen Gericht als echt bezeugten Kopien von Urkunden zu erschüttern, gelangte H. Ende 1981 an die Schweizerische Volksbank in Zürich. Anlässlich einer ersten Besprechung legte er auf Veranlassung von B. acht zumindest in sprachlicher Hinsicht von ihm redigierte Entwürfe von Bestätigungen vor, welche die Geschäftsvorgänge unzutreffend darstellen, deren drei nach inhaltlicher Abänderung schliesslich akzeptiert wurden. An einer zweiten Besprechung nahm auf Wunsch von B. und durch Vermittlung von H. dessen Mitarbeiter, Rechtsanwalt und Notar S. teil, damit er später vor dem australischen Gericht in den Beweisformen von "secondary evidence" und "evidence on information and belief" als Person mit erhöhter Glaubwürdigkeit über das, was er wahrgenommen habe, Zeugnis ablegen und seine Schlussfolgerungen bekanntgeben könne. B. befragte die Bankvertreter, während S., der sich vorgängig ihre Namen und Funktionen hatte nennen lassen, einige wenige Notizen machte. In den folgenden beiden Tagen arbeiteten S. und B. in der Anwaltskanzlei von H. unter Mitwirkung seiner Angestellten verschiedene "als Aktennotiz" bezeichnete Erklärungen in englischer Sprache aus, an denen H. insofern mitwirkte, als er S. mehrfach bezüglich Interpretationsfragen und Übersetzung Auskunft erteilte und die Erklärungen schliesslich durchsah. Diese gaben den Verlauf des Gesprächs mit den Vertretern der Schweizerischen Volksbank nicht wahrheitsgetreu wieder, indem sie dem Schema der australischen Beweisregeln folgend zuerst einen angeblich von H. oder B. erteilten Auftrag an S. enthielten, eine bestimmte Tatsache zu verifizieren, unter dem Titel "Information" angeblich von S. gestellte und protokollarisch festgehaltene Fragen sowie die entsprechenden Antworten aufführten und schliesslich unter dem Titel "Belief" die vermeintlichen Schlussfolgerungen von S. erwähnten. Die Aktennotizen wurden, wie H. wusste, von S. anlässlich seiner Abhörung als Zeuge vor dem australischen Gericht als Gedankenstütze verwendet, und der Verteidiger von B. reichte sie zudem dem Gericht ein. Um eine Bewilligung für in derartiges Vorgehen war nicht nachgesucht worden.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach H. am 27. März 1987 der verbotenen Handlung für einen fremden Staat schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 9. November 1987 eine von H. eingelegte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
C.- H. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an dieses zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der verbotenen Handlungen für einen fremden Staat macht sich gemäss Art. 271 Ziff. 1 StGB schuldig, wer auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen, oder wer solchen Handlungen Vorschub leistet.
Das Obergericht gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser Bestimmung erfüllt. Um ihre Abhörung auf dem Rechtshilfeweg zu umgehen, habe Rechtsanwalt und Notar S. den von Dritten wahrgenommenen Sachverhalt durch deren Befragung selber abgeklärt, um später im Strafverfahren gegen B. vor einem ausländischen Gericht zu dessen Gunsten darüber als Zeuge aussagen zu können. Tatsachenermittlung durch Abhörung von Augen- bzw. Ohrenzeugen stelle aber nach schweizerischer Rechtsauffassung eine dem Richter vorbehaltene Beweiserhebung dar. Die urteilsmässige Erledigung angehobener Prozesse und damit die Rechtsverwirklichung liege im allgemeinen Staatsinteresse. Zu diesem Zweck in einem anderen Staat Beweise zu erheben, stelle somit ein Handeln im Interesse des fremden Staates und damit für diesen dar. Der Beschwerdeführer habe, insbesondere durch den Beizug von Rechtsanwalt und Notar S., zu diesem Tun wissentlich und willentlich Vorschub geleistet.
2. a) Der Beschwerdeführer behauptet, es liege hier gar keine einer Behörde oder einem Beamten zukommende Handlung vor.
b) Eine einer Behörde oder einem Beamten zukommende Handlung im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 StGB ist nach Lehre und Rechtsprechung - unbekümmert, ob ein Beamter dabei tätig wurde - jede Handlung, die für sich betrachtet, d.h. nach ihrem Wesen und Zweck sich als Amtstätigkeit charakterisiert; entscheidend ist mithin, ob sie ihrer Natur nach amtlichen Charakter trage, und nicht die Person des Täters (E. HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bd. II, S. 676; P. LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale, Bd. II, N. 3cc zu Art. 271 StGB; V. SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 483 Nr. 735; P. REICHLIN, ZBl 65, S. 122 f.; BGE 65 I 43 E. 2).
c) Weder unterscheidet das Obergericht entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers zwischen einem dem Strafprozess ohnehin fremden Behauptungs- und einem Beweisverfahren, noch geht es davon aus, alles was im Strafprozess und insbesondere im Beweisverfahren geschehe, sei ausnahmslos Sache des Staates. Es begnügt sich vielmehr mit der (richtigen) Aussage, die Beweiserhebung, beispielsweise durch mündliche Befragung von Augen- bzw. Ohrenzeugen, sei nach schweizerischem Recht und schweizerischer Rechtsauffassung dem Richter, einer Untersuchungs- oder Anklagebehörde vorbehalten. Das trifft, geht man die schweizerischen Strafprozessordnungen durch, tatsächlich zu (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 132 und 169; G. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, N. 989 f. und 1100 f.; C. MARKEES, SJZ 65, S. 34). Die Parteien können anlässlich der Vernehmung lediglich ergänzende Fragen und diese in der Regel nicht direkt, sondern nur durch den Richter oder Gerichtspräsidenten stellen (G. PIQUEREZ, a.a.O., N. 1100). Der Verweis des Beschwerdeführers auf das Kreuzverhör, in welchem die Parteien Beschuldigte und Zeugen befragen, ist unbehelflich; der Strafprozess ist - entgegen der amerikanischen Auffassung, welcher das Kreuz- oder Wechselverhör entspricht - nach schweizerischem Recht längst kein Parteienprozess mehr, das für Geschworenenprozesse in den Kantonen Zürich, Genf und Tessin verbliebene Relikt des Kreuzverhörs deshalb für schweizerische Verhältnisse in keiner Weise repräsentativ (R. HAUSER, a.a.O., S. 234 f.; G. PIQUEREZ, a.a.O., N. 1100 und 1101), ganz abgesehen davon, dass auch ein Kreuzverhör vor dem Gericht, also vor einer Behörde stattfindet. Es kann demnach nicht zweifelhaft sein, dass Einvernahmen für die Zwecke eines gerichtlichen Verfahrens ihrer Natur nach amtlicher Charakter zukommt; das wird allgemein anerkannt (THORMANN/V. OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, N. 5 zu Art. 271 StGB; P. LOGOZ, a.a.O., N. 3cc zu Art. 271 StGB; V. SCHWANDER, a.a.O., S. 483 Nr. 735; BGE 65 I 45 E. 2). Die Berufung auf Guldener (GULDENER/MILLER, in International Co-operation in Litigation: EUROPE, Hans Smit Ed., The Hague 1965, S. 360 bis 362) ist unbehelflich: GULDENER tritt jener Auffassung nicht entgegen, sondern hebt vielmehr hervor, eine private mündliche Abhörung des Erklärenden könne nicht durchgeführt werden (S. 365); die vom Beschwerdeführer genannte Stelle bezieht sich ausschliesslich auf die Vorlage von Urkunden im Prozess und inwiefern Zweifel an der in dieser Hinsicht herrschenden Auffassung angebracht seien, wird nicht dargelegt. Bei der Einreichung von Urkunden geht es im Unterschied zur Zeugenvernehmung um eine behördliches Handeln nicht erfordernde Parteivorkehr; die herrschende Auffassung, wonach Einvernahmen für gerichtliche Zwecke in die ausschliessliche Zuständigkeit von Behörden und Beamten fallen, lässt sich daher mit dem Hinweis auf den Urkundenbeweis nicht widerlegen.
d) Kommt es einzig auf den amtlichen Charakter der vorgenommenen Handlung, nicht auf die Person des Täters an, so ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers die Tatsache bedeutungslos, dass weder S. noch B. hätten Zwang ausüben können; daran wird es ohnehin regelmässig gerade deshalb fehlen, weil ein anderer als das dafür zuständige staatliche schweizerische Organ die diesem vorbehaltene Amtshandlung durchführt, so dass Art. 271 Ziff. 1 StGB praktisch toter Buchstabe bliebe, wenn beim Täter vorhandene Zwangsgewalt Voraussetzung für dessen Anwendbarkeit bilden würde. S. hat, wie das Obergericht zutreffend erwägt, nicht bloss seine Einvernahme als Zeuge vorbereitet, sondern, um überhaupt aussagen zu können, zu diesem Zweck den ihm unbekannten Sachverhalt unter Mithilfe von B. wie ein Untersuchungsorgan durch mündliche Befragung der Zeugen selber abgeklärt; dies nach Feststellung des Obergerichts in der Absicht, die nicht zu dem von B. gewünschten Ergebnis führende rechtshilfeweise gerichtliche Einvernahme derselben zu umgehen. Er hat deshalb nicht eine bloss prozessvorbereitende, sondern eine staatlichen Organen zustehende Handlung vorgenommen, wie auch seine Abhörung durch das australische Gericht eine solche darstellte.
3. a) Auch der Einwand des Beschwerdeführers, es fehle am Tatbestandsmerkmal des Handelns für einen fremden Staat, verfängt nicht.
b) Als für einen fremden Staat vorgenommen gilt nach Lehre und Rechtsprechung jegliche Tätigkeit in dessen bzw. seiner Behörden Interesse (E. HAFTER, a.a.O., S. 677; V. SCHWANDER, a.a.O., S. 483 Nr. 735; BGE 65 I 45 E. 2); dass der Täter im Auftrag des fremden Staates handeln, der fremde Staat seine Tätigkeit wollen müsse, wie der Beschwerdeführer meint, wird sowenig vorausgesetzt, als dass der Täter Beamter jenes Staates sein müsse (P. LOGOZ, a.a.O.; N. 3bb zu Art. 271 StGB; V. SCHWANDER, a.a.O., S. 483 Nr. 735). Das Obergericht hat überzeugend und zutreffend dargelegt, dass die Rechtsverwirklichung durch richterliches Urteil zu den Aufgaben jeden Staates gehört, die hiefür nötige Sachverhaltsermittlung insbesondere durch Abhörung von Zeugen daher gleich wie wenn er sie durch seine Organe selber vornehmen würde seine Interessen beschlägt. Aus dem Hinweis des Beschwerdeführers, es gebe zahllose zulässige Tätigkeiten auf schweizerischem Staatsgebiet im Interesse fremder Staaten, so die Begleichung von Sozialversicherungsbeiträgen an ausländische staatliche Einrichtungen, die Bezahlung im Ausland verwirkter Parkbussen, die Mitarbeit für staatlich gelenkte Universitäten des Auslands, lässt sich nichts zu seinen Gunsten ableiten; die Tatbestandsmässigkeit fehlt in solchen Fällen, weil es nicht um ihrem Wesen nach in die Zuständigkeit einer Behörde oder eines Beamten fallende Handlungen geht. Das ist auch der fälschlicherweise auf G. STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 254) gestützten Kritik des Beschwerdeführers betreffend der Ausuferung des Tatbestandes entgegenzuhalten.
4. Das Obergericht legt dem Beschwerdeführer nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen nicht bloss zur Last, er habe S. mehrfach bezüglich Interpretationsfragen und Übersetzung Auskunft erteilt und die von diesem unter Mithilfe von B. verfassten Erklärungen durchgesehen, sondern vor allem, dass er ihn auf Wunsch von B. überhaupt für die verpönte Tätigkeit zugezogen, ihn B. dafür vermittelt habe. Er erleichterte dadurch die verbotene Handlung für einen fremden Staat auf schweizerischem Gebiet, leistete also Vorschub zu dieser. Was er tat lag entgegen seiner Bestreitung klar innerhalb des strafrechtlich relevanten; unter Vorschubleisten wird jedes irgendwie geartete, die strafbare Tätigkeit fördernde Verhalten verstanden, Beihilfe wie Vorbereitung, welches daher als vollendetes Delikt zu bestrafen ist (E. HAFTER, a.a.O., S. 678; P. LOGOZ, a.a.O., N. 3c zu Art. 271 StGB). | de | Art. 271 ch. 1 CP. Actes exécutés sans droit pour un Etat étranger. Le point déterminant est celui de savoir si l'acte relevant des pouvoirs publics a, de par sa nature, un caractère officiel (consid. 2b).
Tel est le cas de l'interrogatoire de témoins pour les besoins d'une procédure judiciaire (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,885 | 114 IV 128 | 114 IV 128
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Gegen B., den H. seit 1981 als Anwalt in der Schweiz vertrat, wurde in Australien seit Jahren eine Strafuntersuchung insbesondere wegen Vermögensdelikten geführt. Um die Beweiskraft verschiedener durch die Schweizerische Volksbank den australischen Behörden 1975 übermittelten und von einem Beamten der Kantonspolizei Zürich 1981 vor dem australischen Gericht als echt bezeugten Kopien von Urkunden zu erschüttern, gelangte H. Ende 1981 an die Schweizerische Volksbank in Zürich. Anlässlich einer ersten Besprechung legte er auf Veranlassung von B. acht zumindest in sprachlicher Hinsicht von ihm redigierte Entwürfe von Bestätigungen vor, welche die Geschäftsvorgänge unzutreffend darstellen, deren drei nach inhaltlicher Abänderung schliesslich akzeptiert wurden. An einer zweiten Besprechung nahm auf Wunsch von B. und durch Vermittlung von H. dessen Mitarbeiter, Rechtsanwalt und Notar S. teil, damit er später vor dem australischen Gericht in den Beweisformen von "secondary evidence" und "evidence on information and belief" als Person mit erhöhter Glaubwürdigkeit über das, was er wahrgenommen habe, Zeugnis ablegen und seine Schlussfolgerungen bekanntgeben könne. B. befragte die Bankvertreter, während S., der sich vorgängig ihre Namen und Funktionen hatte nennen lassen, einige wenige Notizen machte. In den folgenden beiden Tagen arbeiteten S. und B. in der Anwaltskanzlei von H. unter Mitwirkung seiner Angestellten verschiedene "als Aktennotiz" bezeichnete Erklärungen in englischer Sprache aus, an denen H. insofern mitwirkte, als er S. mehrfach bezüglich Interpretationsfragen und Übersetzung Auskunft erteilte und die Erklärungen schliesslich durchsah. Diese gaben den Verlauf des Gesprächs mit den Vertretern der Schweizerischen Volksbank nicht wahrheitsgetreu wieder, indem sie dem Schema der australischen Beweisregeln folgend zuerst einen angeblich von H. oder B. erteilten Auftrag an S. enthielten, eine bestimmte Tatsache zu verifizieren, unter dem Titel "Information" angeblich von S. gestellte und protokollarisch festgehaltene Fragen sowie die entsprechenden Antworten aufführten und schliesslich unter dem Titel "Belief" die vermeintlichen Schlussfolgerungen von S. erwähnten. Die Aktennotizen wurden, wie H. wusste, von S. anlässlich seiner Abhörung als Zeuge vor dem australischen Gericht als Gedankenstütze verwendet, und der Verteidiger von B. reichte sie zudem dem Gericht ein. Um eine Bewilligung für in derartiges Vorgehen war nicht nachgesucht worden.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach H. am 27. März 1987 der verbotenen Handlung für einen fremden Staat schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 9. November 1987 eine von H. eingelegte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
C.- H. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an dieses zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der verbotenen Handlungen für einen fremden Staat macht sich gemäss Art. 271 Ziff. 1 StGB schuldig, wer auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen, oder wer solchen Handlungen Vorschub leistet.
Das Obergericht gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser Bestimmung erfüllt. Um ihre Abhörung auf dem Rechtshilfeweg zu umgehen, habe Rechtsanwalt und Notar S. den von Dritten wahrgenommenen Sachverhalt durch deren Befragung selber abgeklärt, um später im Strafverfahren gegen B. vor einem ausländischen Gericht zu dessen Gunsten darüber als Zeuge aussagen zu können. Tatsachenermittlung durch Abhörung von Augen- bzw. Ohrenzeugen stelle aber nach schweizerischer Rechtsauffassung eine dem Richter vorbehaltene Beweiserhebung dar. Die urteilsmässige Erledigung angehobener Prozesse und damit die Rechtsverwirklichung liege im allgemeinen Staatsinteresse. Zu diesem Zweck in einem anderen Staat Beweise zu erheben, stelle somit ein Handeln im Interesse des fremden Staates und damit für diesen dar. Der Beschwerdeführer habe, insbesondere durch den Beizug von Rechtsanwalt und Notar S., zu diesem Tun wissentlich und willentlich Vorschub geleistet.
2. a) Der Beschwerdeführer behauptet, es liege hier gar keine einer Behörde oder einem Beamten zukommende Handlung vor.
b) Eine einer Behörde oder einem Beamten zukommende Handlung im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 StGB ist nach Lehre und Rechtsprechung - unbekümmert, ob ein Beamter dabei tätig wurde - jede Handlung, die für sich betrachtet, d.h. nach ihrem Wesen und Zweck sich als Amtstätigkeit charakterisiert; entscheidend ist mithin, ob sie ihrer Natur nach amtlichen Charakter trage, und nicht die Person des Täters (E. HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bd. II, S. 676; P. LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale, Bd. II, N. 3cc zu Art. 271 StGB; V. SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 483 Nr. 735; P. REICHLIN, ZBl 65, S. 122 f.; BGE 65 I 43 E. 2).
c) Weder unterscheidet das Obergericht entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers zwischen einem dem Strafprozess ohnehin fremden Behauptungs- und einem Beweisverfahren, noch geht es davon aus, alles was im Strafprozess und insbesondere im Beweisverfahren geschehe, sei ausnahmslos Sache des Staates. Es begnügt sich vielmehr mit der (richtigen) Aussage, die Beweiserhebung, beispielsweise durch mündliche Befragung von Augen- bzw. Ohrenzeugen, sei nach schweizerischem Recht und schweizerischer Rechtsauffassung dem Richter, einer Untersuchungs- oder Anklagebehörde vorbehalten. Das trifft, geht man die schweizerischen Strafprozessordnungen durch, tatsächlich zu (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 132 und 169; G. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, N. 989 f. und 1100 f.; C. MARKEES, SJZ 65, S. 34). Die Parteien können anlässlich der Vernehmung lediglich ergänzende Fragen und diese in der Regel nicht direkt, sondern nur durch den Richter oder Gerichtspräsidenten stellen (G. PIQUEREZ, a.a.O., N. 1100). Der Verweis des Beschwerdeführers auf das Kreuzverhör, in welchem die Parteien Beschuldigte und Zeugen befragen, ist unbehelflich; der Strafprozess ist - entgegen der amerikanischen Auffassung, welcher das Kreuz- oder Wechselverhör entspricht - nach schweizerischem Recht längst kein Parteienprozess mehr, das für Geschworenenprozesse in den Kantonen Zürich, Genf und Tessin verbliebene Relikt des Kreuzverhörs deshalb für schweizerische Verhältnisse in keiner Weise repräsentativ (R. HAUSER, a.a.O., S. 234 f.; G. PIQUEREZ, a.a.O., N. 1100 und 1101), ganz abgesehen davon, dass auch ein Kreuzverhör vor dem Gericht, also vor einer Behörde stattfindet. Es kann demnach nicht zweifelhaft sein, dass Einvernahmen für die Zwecke eines gerichtlichen Verfahrens ihrer Natur nach amtlicher Charakter zukommt; das wird allgemein anerkannt (THORMANN/V. OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, N. 5 zu Art. 271 StGB; P. LOGOZ, a.a.O., N. 3cc zu Art. 271 StGB; V. SCHWANDER, a.a.O., S. 483 Nr. 735; BGE 65 I 45 E. 2). Die Berufung auf Guldener (GULDENER/MILLER, in International Co-operation in Litigation: EUROPE, Hans Smit Ed., The Hague 1965, S. 360 bis 362) ist unbehelflich: GULDENER tritt jener Auffassung nicht entgegen, sondern hebt vielmehr hervor, eine private mündliche Abhörung des Erklärenden könne nicht durchgeführt werden (S. 365); die vom Beschwerdeführer genannte Stelle bezieht sich ausschliesslich auf die Vorlage von Urkunden im Prozess und inwiefern Zweifel an der in dieser Hinsicht herrschenden Auffassung angebracht seien, wird nicht dargelegt. Bei der Einreichung von Urkunden geht es im Unterschied zur Zeugenvernehmung um eine behördliches Handeln nicht erfordernde Parteivorkehr; die herrschende Auffassung, wonach Einvernahmen für gerichtliche Zwecke in die ausschliessliche Zuständigkeit von Behörden und Beamten fallen, lässt sich daher mit dem Hinweis auf den Urkundenbeweis nicht widerlegen.
d) Kommt es einzig auf den amtlichen Charakter der vorgenommenen Handlung, nicht auf die Person des Täters an, so ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers die Tatsache bedeutungslos, dass weder S. noch B. hätten Zwang ausüben können; daran wird es ohnehin regelmässig gerade deshalb fehlen, weil ein anderer als das dafür zuständige staatliche schweizerische Organ die diesem vorbehaltene Amtshandlung durchführt, so dass Art. 271 Ziff. 1 StGB praktisch toter Buchstabe bliebe, wenn beim Täter vorhandene Zwangsgewalt Voraussetzung für dessen Anwendbarkeit bilden würde. S. hat, wie das Obergericht zutreffend erwägt, nicht bloss seine Einvernahme als Zeuge vorbereitet, sondern, um überhaupt aussagen zu können, zu diesem Zweck den ihm unbekannten Sachverhalt unter Mithilfe von B. wie ein Untersuchungsorgan durch mündliche Befragung der Zeugen selber abgeklärt; dies nach Feststellung des Obergerichts in der Absicht, die nicht zu dem von B. gewünschten Ergebnis führende rechtshilfeweise gerichtliche Einvernahme derselben zu umgehen. Er hat deshalb nicht eine bloss prozessvorbereitende, sondern eine staatlichen Organen zustehende Handlung vorgenommen, wie auch seine Abhörung durch das australische Gericht eine solche darstellte.
3. a) Auch der Einwand des Beschwerdeführers, es fehle am Tatbestandsmerkmal des Handelns für einen fremden Staat, verfängt nicht.
b) Als für einen fremden Staat vorgenommen gilt nach Lehre und Rechtsprechung jegliche Tätigkeit in dessen bzw. seiner Behörden Interesse (E. HAFTER, a.a.O., S. 677; V. SCHWANDER, a.a.O., S. 483 Nr. 735; BGE 65 I 45 E. 2); dass der Täter im Auftrag des fremden Staates handeln, der fremde Staat seine Tätigkeit wollen müsse, wie der Beschwerdeführer meint, wird sowenig vorausgesetzt, als dass der Täter Beamter jenes Staates sein müsse (P. LOGOZ, a.a.O.; N. 3bb zu Art. 271 StGB; V. SCHWANDER, a.a.O., S. 483 Nr. 735). Das Obergericht hat überzeugend und zutreffend dargelegt, dass die Rechtsverwirklichung durch richterliches Urteil zu den Aufgaben jeden Staates gehört, die hiefür nötige Sachverhaltsermittlung insbesondere durch Abhörung von Zeugen daher gleich wie wenn er sie durch seine Organe selber vornehmen würde seine Interessen beschlägt. Aus dem Hinweis des Beschwerdeführers, es gebe zahllose zulässige Tätigkeiten auf schweizerischem Staatsgebiet im Interesse fremder Staaten, so die Begleichung von Sozialversicherungsbeiträgen an ausländische staatliche Einrichtungen, die Bezahlung im Ausland verwirkter Parkbussen, die Mitarbeit für staatlich gelenkte Universitäten des Auslands, lässt sich nichts zu seinen Gunsten ableiten; die Tatbestandsmässigkeit fehlt in solchen Fällen, weil es nicht um ihrem Wesen nach in die Zuständigkeit einer Behörde oder eines Beamten fallende Handlungen geht. Das ist auch der fälschlicherweise auf G. STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 254) gestützten Kritik des Beschwerdeführers betreffend der Ausuferung des Tatbestandes entgegenzuhalten.
4. Das Obergericht legt dem Beschwerdeführer nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen nicht bloss zur Last, er habe S. mehrfach bezüglich Interpretationsfragen und Übersetzung Auskunft erteilt und die von diesem unter Mithilfe von B. verfassten Erklärungen durchgesehen, sondern vor allem, dass er ihn auf Wunsch von B. überhaupt für die verpönte Tätigkeit zugezogen, ihn B. dafür vermittelt habe. Er erleichterte dadurch die verbotene Handlung für einen fremden Staat auf schweizerischem Gebiet, leistete also Vorschub zu dieser. Was er tat lag entgegen seiner Bestreitung klar innerhalb des strafrechtlich relevanten; unter Vorschubleisten wird jedes irgendwie geartete, die strafbare Tätigkeit fördernde Verhalten verstanden, Beihilfe wie Vorbereitung, welches daher als vollendetes Delikt zu bestrafen ist (E. HAFTER, a.a.O., S. 678; P. LOGOZ, a.a.O., N. 3c zu Art. 271 StGB). | de | Art. 271 n. 1 CP. Atti compiuti senza autorizzazione per conto di uno Stato estero. È determinante sapere se l'atto spettante ai poteri pubblici abbia carattere ufficiale per sua natura (consid. 2b).
Tale è il caso dell'interrogatorio di testi ai fini di un procedimento giudiziario (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,886 | 114 IV 133 | 114 IV 133
Sachverhalt ab Seite 134
V. war vom 17. April 1972 bis Ende Juli 1981 vollamtlicher landwirtschaftlicher Fachbeamter des kantonalen Steueramtes. Ihm wird vorgeworfen, dass er entgegen den Ausstandsvorschriften während oder nach einer bezahlten privaten Beratung von Landwirten bei Hofübergaben, Hofabtretungen, Erbteilungen, Landverkäufen usw. auch als Beamter tätig geworden sei, indem er in dieser Eigenschaft Anträge an die verfügenden Behörden gestellt habe, die diese von ihm als Fachmann in der Regel übernommen hätten. Überdies habe er immer wieder Akten des kantonalen Steueramtes nach Hause mitgenommen und diese nach seinem Ausscheiden aus dem Staatsdienst trotz mehrfacher Aufforderung nicht zurückgegeben. Schliesslich habe er sich verschiedentlich Fahrkosten sowohl vom Kanton X. wie auch von seinen privaten Kunden vollumfänglich ersetzen lassen, ohne dass diese von der doppelten Rechnungsstellung und Bezahlung gewusst hätten.
Nachdem das Bundesgericht ein erstes Urteil des Obergerichts des Kantons X. aufgehoben hatte, verurteilte dieses V. am 29. März 1988 wegen fortgesetzter ungetreuer Amtsführung, qualifizierter Veruntreuung und Betrugs zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 4 1/2 Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.--. Gleichzeitig sprach es ihn von zahlreichen Veruntreuungs- und Betrugsvorwurfen frei.
V. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter sei das angefochtene Urteil wegen mangelnder Begründung des Schädigungsvorsatzes bei der ungetreuen Amtsführung im Verfahren nach Art. 277 BStP zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Den Tatbestand der ungetreuen Amtsführung gemäss Art. 314 StGB erfüllt, wer als Beamter vorsätzlich die bei einem Rechtsgeschäfte von ihm zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigt, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nie an einem Rechtsgeschäft im Sinne dieser Bestimmung teilgenommen. Er habe lediglich Orientierungshilfen und Empfehlungen zuhanden der Gemeindebehörden ausgearbeitet, jedoch nie selbst entschieden. Die Entscheidungskompetenz liege ausschliesslich beim Steueramt, Sektion Buchprüfungen, und hauptsächlich bei den kommunalen Steuerkommissionen.
Wie die Vorinstanz darlegt, hatte der Beschwerdeführer selbst formell zwar keine endgültigen Entscheidungen zu treffen, besass jedoch aufgrund seines Fachwissens und seiner Stellung als vollamtlicher Beamter faktische Entscheidungskompetenz. Das muss nach dem Wortlaut von Art. 314 StGB genügen. Denn wer als Beamter einen Entscheid derart beeinflusst, kann die öffentlichen Interessen auch dann schädigen, wenn er nicht selbst formell die Entscheidung trifft. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe keine öffentlichen Interessen verletzt. Richtig ist, dass in BGE 101 IV 411 E. 2 angenommen wurde, der Verstoss gegen eine Ausstandsvorschrift für sich allein genüge noch nicht zur Annahme einer Schädigung ideeller Interessen des Staates. Einen solchen Schluss begründete die Vorinstanz jedoch zusätzlich damit, dass der Beschwerdeführer durch seine teils amtliche, teils private Tätigkeit bei Identität von Kunde und Steuerpflichtigem das Vertrauen der Bürger in die rechtsgleiche Behandlung der Steuerpflichtigen und in die Objektivität und Unabhängigkeit der Steuerbehörden erheblich beeinträchtigte. Das ist wesentlich mehr als das Vorliegen einer Interessenkollision, wie sie bereits besteht, wenn ein Beamter als Teilhaber einer Firma ein Interesse an der Vergabe von Aufträgen an diese haben kann.
Eine Verletzung der öffentlichen ideellen Interessen genügt für die Erfüllung des Tatbestandes (BGE 101 IV 412 E. 2); eine Verletzung öffentlicher Interessen finanzieller Art ist nicht erforderlich. Unerheblich ist, ob gegen den Beschwerdeführer ein Disziplinarverfahren durchgeführt werden konnte, weil er weder eine Bewilligung für seine private Tätigkeit eingeholt noch die Ausstandsvorschriften beachtet hatte. Da der strafrechtliche Vorwurf darüber hinausgeht (siehe Absatz hievor), zielt die Argumentation des Beschwerdeführers, er habe nur der Vorschrift des kantonalen Steuergesetzes nachgelebt, wonach Steuerbehörden und Steuerpflichtige gemeinsam die für eine vollständige und gerechte Besteuerung massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse festzustellen haben, an der Sache vorbei.
c) Der Beschwerdeführer bestreitet, in unrechtmässiger Vorteilsabsicht gehandelt zu haben.
Die Vorinstanz begründete diese damit, der Beschwerdeführer habe durch die Vermengung von amtlicher und privater Tätigkeit beabsichtigt, zusätzlich Beratungshonorare zu erzielen. Sie liess offen, ob er darüber hinaus die privat Beratenen zum Nachteil des Staates unzulässig begünstigte. Diese Begründung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden; der Beschwerdeführer bringt denn auch keine substantielle Rüge dagegen vor.
2. Der Beschwerdeführer rügt, er sei zu Unrecht wegen Veruntreuung verurteilt worden.
a) Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB begeht, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Die Vorinstanz hat angenommen, dieser Tatbestand sei erfüllt, weil der Beschwerdeführer amtliche Originalakten zu seinen privaten Akten genommen habe. Originalakten stehen zweifellos im Eigentum des Staates. Die Aneignung derartiger Akten kann deshalb den Tatbestand eines Aneignungsdeliktes erfüllen (vgl. BGE 70 IV 66 E. 1). Daran ändert sich auch dann nichts, wenn sich in den Akten des kantonalen Steueramtes noch Kopien der behändigten Originalakten befinden sollten; denn Originalakten haben nicht zuletzt deshalb bei den zuständigen Amtsstellen zu verbleiben, weil im Streitfall ein Rückgriff auf diese unumgänglich sein kann. Auch im Behalten der Akten kann eine Aneignungshandlung liegen, nämlich dann, wenn der Täter zum Ausdruck gebracht hat, dass er sie nicht mehr herausgeben will; damit hat er sie seinem Vermögen einverleibt (vgl. BGE 85 IV 19 E. 2). Der Beschwerdeführer selbst ist in seiner Nichtigkeitsbeschwerde gegen das erste Urteil des Obergerichts davon ausgegangen, dass er diese Akten seiner privaten Aktensammlung einverleibt hatte. Damit steht fest, dass er sich die Akten, wenn nicht schon bei der Mitnahme nach Hause, so doch jedenfalls zu einem späteren Zeitpunkt aneignete. Insbesondere ist entgegen den Ausführungen in der Beschwerde die dauernde Enteignung des kantonalen Steueramtes respektive des Staates ebenso wie die Zueignung durch den Beschwerdeführer zu bejahen.
b) Das subjektive Tatbestandsmerkmal der rechtswidrigen Bereicherungsabsicht ist ebenfalls erfüllt; denn in der Regel ist mit der Aneignung auch eine Bereicherung verbunden. Bereicherungsabsicht entfällt etwa dann, wenn dem Geschädigten der Gegenwert für den angeeigneten Gegenstand zugekommen ist. Das trifft nicht zu, wenn der Amtsstelle nur eine Kopie verbleibt, weil einer solchen nicht der gleiche Beweiswert zukommen kann wie einem Original.
Im übrigen räumt der Beschwerdeführer selbst ein, dass die Dokumente für ihn einen wirtschaftlichen Wert darstellten ("Als sachübergreifende Präjudiziensammlung dienten sie ihm zugegebenermassen der Erleichterung und der Qualitätshebung seiner freiberuflichen Arbeit nach dem Ausscheiden aus dem Staatsdienst"). In der Praxis ist denn auch die Bereicherungsabsicht bei der Aneignung von Rationierungsmarken (BGE 70 IV 66 f.), Checkformularen (Kantonsgericht St. Gallen, SJZ 69/1973, S. 312) und Briefen, die im Hinblick auf Geschäftsgeheimnisse von Bedeutung waren (Appellationsgericht Basel-Stadt, SJZ 52/1956, S. 362), bejaht worden.
Rechtswidrig war die Bereicherung, weil der Beschwerdeführer kein Recht hatte, sich Originalakten anzueignen.
c) Der Beschwerdeführer rügt, es liege höchstens eine geringfügige Veruntreuung im Sinne von Art. 142 StGB vor. Soweit er sich überhaupt Originalschreiben angeeignet habe, stellten diese höchstens einen geringen Wert im Sinne jener Bestimmung dar.
Die Vorinstanz hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Aus ihrem Urteil ergibt sich jedoch, dass sich der Beschwerdeführer eine Vielzahl von Originaldokumenten angeeignet hat. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Von einer geringfügigen Veruntreuung im Sinne von Art. 142 StGB kann deshalb keine Rede sein. Nicht entscheidend für den Wert der angeeigneten Akten ist die Frage, welches die Kosten für Fotokopien wären. Massgeblich ist vielmehr der Wert der Originaldokumente für das Staatswesen. Der Verlust einer Vielzahl von Originaldokumenten wiegt schwerer als die Kosten für die Erstellung von Kopien, da solche nie den Wert eines Originals erreichen. Die Rüge ist demnach unbegründet. | de | 1. Art. 314 StGB; ungetreue Amtsführung. Ein Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 314 StGB schliesst ab, wer zwar keine formelle, aber die faktische Entscheidungskompetenz besitzt (E. 1a).
Auch die Verletzung öffentlicher ideeller Interessen kommt einer Schädigung gleich (E. 1b; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 142 StGB; Bereicherung, geringfügige Veruntreuung.
Wer sich Originaldokumente aneignet und diese durch Kopien ersetzt, bereichert sich, weil Originalen ein höherer Beweiswert zukommt (E. 2b).
Die Aneignung einer Vielzahl von Originaldokumenten stellt nicht mehr eine geringfügige Veruntreuung im Sinne von Art. 142 StGB dar (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,887 | 114 IV 133 | 114 IV 133
Sachverhalt ab Seite 134
V. war vom 17. April 1972 bis Ende Juli 1981 vollamtlicher landwirtschaftlicher Fachbeamter des kantonalen Steueramtes. Ihm wird vorgeworfen, dass er entgegen den Ausstandsvorschriften während oder nach einer bezahlten privaten Beratung von Landwirten bei Hofübergaben, Hofabtretungen, Erbteilungen, Landverkäufen usw. auch als Beamter tätig geworden sei, indem er in dieser Eigenschaft Anträge an die verfügenden Behörden gestellt habe, die diese von ihm als Fachmann in der Regel übernommen hätten. Überdies habe er immer wieder Akten des kantonalen Steueramtes nach Hause mitgenommen und diese nach seinem Ausscheiden aus dem Staatsdienst trotz mehrfacher Aufforderung nicht zurückgegeben. Schliesslich habe er sich verschiedentlich Fahrkosten sowohl vom Kanton X. wie auch von seinen privaten Kunden vollumfänglich ersetzen lassen, ohne dass diese von der doppelten Rechnungsstellung und Bezahlung gewusst hätten.
Nachdem das Bundesgericht ein erstes Urteil des Obergerichts des Kantons X. aufgehoben hatte, verurteilte dieses V. am 29. März 1988 wegen fortgesetzter ungetreuer Amtsführung, qualifizierter Veruntreuung und Betrugs zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 4 1/2 Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.--. Gleichzeitig sprach es ihn von zahlreichen Veruntreuungs- und Betrugsvorwurfen frei.
V. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter sei das angefochtene Urteil wegen mangelnder Begründung des Schädigungsvorsatzes bei der ungetreuen Amtsführung im Verfahren nach Art. 277 BStP zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Den Tatbestand der ungetreuen Amtsführung gemäss Art. 314 StGB erfüllt, wer als Beamter vorsätzlich die bei einem Rechtsgeschäfte von ihm zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigt, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nie an einem Rechtsgeschäft im Sinne dieser Bestimmung teilgenommen. Er habe lediglich Orientierungshilfen und Empfehlungen zuhanden der Gemeindebehörden ausgearbeitet, jedoch nie selbst entschieden. Die Entscheidungskompetenz liege ausschliesslich beim Steueramt, Sektion Buchprüfungen, und hauptsächlich bei den kommunalen Steuerkommissionen.
Wie die Vorinstanz darlegt, hatte der Beschwerdeführer selbst formell zwar keine endgültigen Entscheidungen zu treffen, besass jedoch aufgrund seines Fachwissens und seiner Stellung als vollamtlicher Beamter faktische Entscheidungskompetenz. Das muss nach dem Wortlaut von Art. 314 StGB genügen. Denn wer als Beamter einen Entscheid derart beeinflusst, kann die öffentlichen Interessen auch dann schädigen, wenn er nicht selbst formell die Entscheidung trifft. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe keine öffentlichen Interessen verletzt. Richtig ist, dass in BGE 101 IV 411 E. 2 angenommen wurde, der Verstoss gegen eine Ausstandsvorschrift für sich allein genüge noch nicht zur Annahme einer Schädigung ideeller Interessen des Staates. Einen solchen Schluss begründete die Vorinstanz jedoch zusätzlich damit, dass der Beschwerdeführer durch seine teils amtliche, teils private Tätigkeit bei Identität von Kunde und Steuerpflichtigem das Vertrauen der Bürger in die rechtsgleiche Behandlung der Steuerpflichtigen und in die Objektivität und Unabhängigkeit der Steuerbehörden erheblich beeinträchtigte. Das ist wesentlich mehr als das Vorliegen einer Interessenkollision, wie sie bereits besteht, wenn ein Beamter als Teilhaber einer Firma ein Interesse an der Vergabe von Aufträgen an diese haben kann.
Eine Verletzung der öffentlichen ideellen Interessen genügt für die Erfüllung des Tatbestandes (BGE 101 IV 412 E. 2); eine Verletzung öffentlicher Interessen finanzieller Art ist nicht erforderlich. Unerheblich ist, ob gegen den Beschwerdeführer ein Disziplinarverfahren durchgeführt werden konnte, weil er weder eine Bewilligung für seine private Tätigkeit eingeholt noch die Ausstandsvorschriften beachtet hatte. Da der strafrechtliche Vorwurf darüber hinausgeht (siehe Absatz hievor), zielt die Argumentation des Beschwerdeführers, er habe nur der Vorschrift des kantonalen Steuergesetzes nachgelebt, wonach Steuerbehörden und Steuerpflichtige gemeinsam die für eine vollständige und gerechte Besteuerung massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse festzustellen haben, an der Sache vorbei.
c) Der Beschwerdeführer bestreitet, in unrechtmässiger Vorteilsabsicht gehandelt zu haben.
Die Vorinstanz begründete diese damit, der Beschwerdeführer habe durch die Vermengung von amtlicher und privater Tätigkeit beabsichtigt, zusätzlich Beratungshonorare zu erzielen. Sie liess offen, ob er darüber hinaus die privat Beratenen zum Nachteil des Staates unzulässig begünstigte. Diese Begründung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden; der Beschwerdeführer bringt denn auch keine substantielle Rüge dagegen vor.
2. Der Beschwerdeführer rügt, er sei zu Unrecht wegen Veruntreuung verurteilt worden.
a) Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB begeht, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Die Vorinstanz hat angenommen, dieser Tatbestand sei erfüllt, weil der Beschwerdeführer amtliche Originalakten zu seinen privaten Akten genommen habe. Originalakten stehen zweifellos im Eigentum des Staates. Die Aneignung derartiger Akten kann deshalb den Tatbestand eines Aneignungsdeliktes erfüllen (vgl. BGE 70 IV 66 E. 1). Daran ändert sich auch dann nichts, wenn sich in den Akten des kantonalen Steueramtes noch Kopien der behändigten Originalakten befinden sollten; denn Originalakten haben nicht zuletzt deshalb bei den zuständigen Amtsstellen zu verbleiben, weil im Streitfall ein Rückgriff auf diese unumgänglich sein kann. Auch im Behalten der Akten kann eine Aneignungshandlung liegen, nämlich dann, wenn der Täter zum Ausdruck gebracht hat, dass er sie nicht mehr herausgeben will; damit hat er sie seinem Vermögen einverleibt (vgl. BGE 85 IV 19 E. 2). Der Beschwerdeführer selbst ist in seiner Nichtigkeitsbeschwerde gegen das erste Urteil des Obergerichts davon ausgegangen, dass er diese Akten seiner privaten Aktensammlung einverleibt hatte. Damit steht fest, dass er sich die Akten, wenn nicht schon bei der Mitnahme nach Hause, so doch jedenfalls zu einem späteren Zeitpunkt aneignete. Insbesondere ist entgegen den Ausführungen in der Beschwerde die dauernde Enteignung des kantonalen Steueramtes respektive des Staates ebenso wie die Zueignung durch den Beschwerdeführer zu bejahen.
b) Das subjektive Tatbestandsmerkmal der rechtswidrigen Bereicherungsabsicht ist ebenfalls erfüllt; denn in der Regel ist mit der Aneignung auch eine Bereicherung verbunden. Bereicherungsabsicht entfällt etwa dann, wenn dem Geschädigten der Gegenwert für den angeeigneten Gegenstand zugekommen ist. Das trifft nicht zu, wenn der Amtsstelle nur eine Kopie verbleibt, weil einer solchen nicht der gleiche Beweiswert zukommen kann wie einem Original.
Im übrigen räumt der Beschwerdeführer selbst ein, dass die Dokumente für ihn einen wirtschaftlichen Wert darstellten ("Als sachübergreifende Präjudiziensammlung dienten sie ihm zugegebenermassen der Erleichterung und der Qualitätshebung seiner freiberuflichen Arbeit nach dem Ausscheiden aus dem Staatsdienst"). In der Praxis ist denn auch die Bereicherungsabsicht bei der Aneignung von Rationierungsmarken (BGE 70 IV 66 f.), Checkformularen (Kantonsgericht St. Gallen, SJZ 69/1973, S. 312) und Briefen, die im Hinblick auf Geschäftsgeheimnisse von Bedeutung waren (Appellationsgericht Basel-Stadt, SJZ 52/1956, S. 362), bejaht worden.
Rechtswidrig war die Bereicherung, weil der Beschwerdeführer kein Recht hatte, sich Originalakten anzueignen.
c) Der Beschwerdeführer rügt, es liege höchstens eine geringfügige Veruntreuung im Sinne von Art. 142 StGB vor. Soweit er sich überhaupt Originalschreiben angeeignet habe, stellten diese höchstens einen geringen Wert im Sinne jener Bestimmung dar.
Die Vorinstanz hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Aus ihrem Urteil ergibt sich jedoch, dass sich der Beschwerdeführer eine Vielzahl von Originaldokumenten angeeignet hat. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Von einer geringfügigen Veruntreuung im Sinne von Art. 142 StGB kann deshalb keine Rede sein. Nicht entscheidend für den Wert der angeeigneten Akten ist die Frage, welches die Kosten für Fotokopien wären. Massgeblich ist vielmehr der Wert der Originaldokumente für das Staatswesen. Der Verlust einer Vielzahl von Originaldokumenten wiegt schwerer als die Kosten für die Erstellung von Kopien, da solche nie den Wert eines Originals erreichen. Die Rüge ist demnach unbegründet. | de | 1. Art. 314 CP; gestion déloyale des intérêts publics. Accomplit un acte juridique au sens de l'art. 314 CP celui qui, sans disposer formellement d'un pouvoir de décision, le possède de facto (consid. 1a).
La lésion d'un intérêt public idéal doit aussi être considérée comme un dommage (consid. 1b; confirmation de jurisprudence).
2. Art. 140 ch. 1 al. 1 et 142 CP; enrichissement, abus de confiance de peu d'importance.
Celui qui s'approprie des documents originaux et les remplace par des copies s'enrichit, car les originaux ont une plus grande valeur probante (consid. 2b).
L'appropriation d'un grand nombre de documents originaux ne représente pas un abus de confiance de peu d'importance au sens de l'art. 142 CP (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,888 | 114 IV 133 | 114 IV 133
Sachverhalt ab Seite 134
V. war vom 17. April 1972 bis Ende Juli 1981 vollamtlicher landwirtschaftlicher Fachbeamter des kantonalen Steueramtes. Ihm wird vorgeworfen, dass er entgegen den Ausstandsvorschriften während oder nach einer bezahlten privaten Beratung von Landwirten bei Hofübergaben, Hofabtretungen, Erbteilungen, Landverkäufen usw. auch als Beamter tätig geworden sei, indem er in dieser Eigenschaft Anträge an die verfügenden Behörden gestellt habe, die diese von ihm als Fachmann in der Regel übernommen hätten. Überdies habe er immer wieder Akten des kantonalen Steueramtes nach Hause mitgenommen und diese nach seinem Ausscheiden aus dem Staatsdienst trotz mehrfacher Aufforderung nicht zurückgegeben. Schliesslich habe er sich verschiedentlich Fahrkosten sowohl vom Kanton X. wie auch von seinen privaten Kunden vollumfänglich ersetzen lassen, ohne dass diese von der doppelten Rechnungsstellung und Bezahlung gewusst hätten.
Nachdem das Bundesgericht ein erstes Urteil des Obergerichts des Kantons X. aufgehoben hatte, verurteilte dieses V. am 29. März 1988 wegen fortgesetzter ungetreuer Amtsführung, qualifizierter Veruntreuung und Betrugs zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 4 1/2 Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.--. Gleichzeitig sprach es ihn von zahlreichen Veruntreuungs- und Betrugsvorwurfen frei.
V. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter sei das angefochtene Urteil wegen mangelnder Begründung des Schädigungsvorsatzes bei der ungetreuen Amtsführung im Verfahren nach Art. 277 BStP zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Den Tatbestand der ungetreuen Amtsführung gemäss Art. 314 StGB erfüllt, wer als Beamter vorsätzlich die bei einem Rechtsgeschäfte von ihm zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigt, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nie an einem Rechtsgeschäft im Sinne dieser Bestimmung teilgenommen. Er habe lediglich Orientierungshilfen und Empfehlungen zuhanden der Gemeindebehörden ausgearbeitet, jedoch nie selbst entschieden. Die Entscheidungskompetenz liege ausschliesslich beim Steueramt, Sektion Buchprüfungen, und hauptsächlich bei den kommunalen Steuerkommissionen.
Wie die Vorinstanz darlegt, hatte der Beschwerdeführer selbst formell zwar keine endgültigen Entscheidungen zu treffen, besass jedoch aufgrund seines Fachwissens und seiner Stellung als vollamtlicher Beamter faktische Entscheidungskompetenz. Das muss nach dem Wortlaut von Art. 314 StGB genügen. Denn wer als Beamter einen Entscheid derart beeinflusst, kann die öffentlichen Interessen auch dann schädigen, wenn er nicht selbst formell die Entscheidung trifft. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe keine öffentlichen Interessen verletzt. Richtig ist, dass in BGE 101 IV 411 E. 2 angenommen wurde, der Verstoss gegen eine Ausstandsvorschrift für sich allein genüge noch nicht zur Annahme einer Schädigung ideeller Interessen des Staates. Einen solchen Schluss begründete die Vorinstanz jedoch zusätzlich damit, dass der Beschwerdeführer durch seine teils amtliche, teils private Tätigkeit bei Identität von Kunde und Steuerpflichtigem das Vertrauen der Bürger in die rechtsgleiche Behandlung der Steuerpflichtigen und in die Objektivität und Unabhängigkeit der Steuerbehörden erheblich beeinträchtigte. Das ist wesentlich mehr als das Vorliegen einer Interessenkollision, wie sie bereits besteht, wenn ein Beamter als Teilhaber einer Firma ein Interesse an der Vergabe von Aufträgen an diese haben kann.
Eine Verletzung der öffentlichen ideellen Interessen genügt für die Erfüllung des Tatbestandes (BGE 101 IV 412 E. 2); eine Verletzung öffentlicher Interessen finanzieller Art ist nicht erforderlich. Unerheblich ist, ob gegen den Beschwerdeführer ein Disziplinarverfahren durchgeführt werden konnte, weil er weder eine Bewilligung für seine private Tätigkeit eingeholt noch die Ausstandsvorschriften beachtet hatte. Da der strafrechtliche Vorwurf darüber hinausgeht (siehe Absatz hievor), zielt die Argumentation des Beschwerdeführers, er habe nur der Vorschrift des kantonalen Steuergesetzes nachgelebt, wonach Steuerbehörden und Steuerpflichtige gemeinsam die für eine vollständige und gerechte Besteuerung massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse festzustellen haben, an der Sache vorbei.
c) Der Beschwerdeführer bestreitet, in unrechtmässiger Vorteilsabsicht gehandelt zu haben.
Die Vorinstanz begründete diese damit, der Beschwerdeführer habe durch die Vermengung von amtlicher und privater Tätigkeit beabsichtigt, zusätzlich Beratungshonorare zu erzielen. Sie liess offen, ob er darüber hinaus die privat Beratenen zum Nachteil des Staates unzulässig begünstigte. Diese Begründung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden; der Beschwerdeführer bringt denn auch keine substantielle Rüge dagegen vor.
2. Der Beschwerdeführer rügt, er sei zu Unrecht wegen Veruntreuung verurteilt worden.
a) Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB begeht, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Die Vorinstanz hat angenommen, dieser Tatbestand sei erfüllt, weil der Beschwerdeführer amtliche Originalakten zu seinen privaten Akten genommen habe. Originalakten stehen zweifellos im Eigentum des Staates. Die Aneignung derartiger Akten kann deshalb den Tatbestand eines Aneignungsdeliktes erfüllen (vgl. BGE 70 IV 66 E. 1). Daran ändert sich auch dann nichts, wenn sich in den Akten des kantonalen Steueramtes noch Kopien der behändigten Originalakten befinden sollten; denn Originalakten haben nicht zuletzt deshalb bei den zuständigen Amtsstellen zu verbleiben, weil im Streitfall ein Rückgriff auf diese unumgänglich sein kann. Auch im Behalten der Akten kann eine Aneignungshandlung liegen, nämlich dann, wenn der Täter zum Ausdruck gebracht hat, dass er sie nicht mehr herausgeben will; damit hat er sie seinem Vermögen einverleibt (vgl. BGE 85 IV 19 E. 2). Der Beschwerdeführer selbst ist in seiner Nichtigkeitsbeschwerde gegen das erste Urteil des Obergerichts davon ausgegangen, dass er diese Akten seiner privaten Aktensammlung einverleibt hatte. Damit steht fest, dass er sich die Akten, wenn nicht schon bei der Mitnahme nach Hause, so doch jedenfalls zu einem späteren Zeitpunkt aneignete. Insbesondere ist entgegen den Ausführungen in der Beschwerde die dauernde Enteignung des kantonalen Steueramtes respektive des Staates ebenso wie die Zueignung durch den Beschwerdeführer zu bejahen.
b) Das subjektive Tatbestandsmerkmal der rechtswidrigen Bereicherungsabsicht ist ebenfalls erfüllt; denn in der Regel ist mit der Aneignung auch eine Bereicherung verbunden. Bereicherungsabsicht entfällt etwa dann, wenn dem Geschädigten der Gegenwert für den angeeigneten Gegenstand zugekommen ist. Das trifft nicht zu, wenn der Amtsstelle nur eine Kopie verbleibt, weil einer solchen nicht der gleiche Beweiswert zukommen kann wie einem Original.
Im übrigen räumt der Beschwerdeführer selbst ein, dass die Dokumente für ihn einen wirtschaftlichen Wert darstellten ("Als sachübergreifende Präjudiziensammlung dienten sie ihm zugegebenermassen der Erleichterung und der Qualitätshebung seiner freiberuflichen Arbeit nach dem Ausscheiden aus dem Staatsdienst"). In der Praxis ist denn auch die Bereicherungsabsicht bei der Aneignung von Rationierungsmarken (BGE 70 IV 66 f.), Checkformularen (Kantonsgericht St. Gallen, SJZ 69/1973, S. 312) und Briefen, die im Hinblick auf Geschäftsgeheimnisse von Bedeutung waren (Appellationsgericht Basel-Stadt, SJZ 52/1956, S. 362), bejaht worden.
Rechtswidrig war die Bereicherung, weil der Beschwerdeführer kein Recht hatte, sich Originalakten anzueignen.
c) Der Beschwerdeführer rügt, es liege höchstens eine geringfügige Veruntreuung im Sinne von Art. 142 StGB vor. Soweit er sich überhaupt Originalschreiben angeeignet habe, stellten diese höchstens einen geringen Wert im Sinne jener Bestimmung dar.
Die Vorinstanz hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Aus ihrem Urteil ergibt sich jedoch, dass sich der Beschwerdeführer eine Vielzahl von Originaldokumenten angeeignet hat. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Von einer geringfügigen Veruntreuung im Sinne von Art. 142 StGB kann deshalb keine Rede sein. Nicht entscheidend für den Wert der angeeigneten Akten ist die Frage, welches die Kosten für Fotokopien wären. Massgeblich ist vielmehr der Wert der Originaldokumente für das Staatswesen. Der Verlust einer Vielzahl von Originaldokumenten wiegt schwerer als die Kosten für die Erstellung von Kopien, da solche nie den Wert eines Originals erreichen. Die Rüge ist demnach unbegründet. | de | 1. Art. 314 CP; infedeltà nella gestione pubblica. Compie un atto giuridico ai sensi dell'art. 314 CP chi, senza disporre formalmente di un potere di decisione, lo possiede fattualmente (consid. 1a).
Va considerato come un danno anche la lesione di un interesse pubblico ideale (consid. 1b; conferma della giurisprudenza).
2. Art. 140 n. 1 cpv. 1 e art. 142 CP; profitto, appropriazione indebita di poca entità.
Chi si appropria di documenti originali e li sostituisce con copie si procaccia un profitto, dato che gli originali possiedono un valore probante maggiore (consid. 2b).
L'appropriazione di un gran numero di documenti originali non costituisce un'appropriazione indebita di poca entità ai sensi dell'art. 142 CP (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,889 | 114 IV 138 | 114 IV 138
Sachverhalt ab Seite 139
H. wurde am 21. Januar 1977 vom Gerichtspräsidenten I von Interlaken wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen am 26. oder 27. Oktober 1973, rechtskräftig verurteilt. Am 30. April 1984 hiess der Kassationshof des Kantons Bern ein Wiederaufnahmegesuch von H. gut. Daraufhin verurteilte ihn der Gerichtspräsident II von Thun am 3. Dezember 1984 erneut, und zwar zu 1 1/2 Monaten Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass die ausgesprochene Strafe zufolge eingetretener Verjährung nicht mehr vollstreckbar sei. Auf Appellation von H. bestätigte das Obergericht des Kantons Bern dieses Urteil am 15. Dezember 1987.
H. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht begründet sein Urteil im wesentlichen wie folgt: An sich wäre der dem Verfahren zugrundeliegende Sachverhalt heute absolut verjährt. Im Anschluss an BGE 85 IV 169 lebe jedoch bei Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten die Verfolgungsverjährung nicht wieder auf. Der Eintritt der Vollstreckungsverjährung stehe einer neuen Verurteilung nicht entgegen. Eine Löschung des Eintrages im Strafregister falle in die Kompetenz der zuständigen Verwaltungsbehörde.
2. a) Das Bundesgericht hat in BGE 85 IV 169 angenommen, das Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten verfolge den Zweck, das frühere Urteil, sofern ihm ein Justizirrtum zugrunde liegt, rückwirkend zu beseitigen und den zu Unrecht Verurteilten freizusprechen oder milder zu bestrafen. Würde die Verfolgungsverjährung im Revisionsverfahren wieder aufleben, so wären jedesmal, wenn nach Aufhebung des Sachurteils während des wiederaufgenommenen Verfahrens die Verjährung einträte, die Berichtigung des objektiven und subjektiven Tatbestandes, auf dem die Verurteilung beruht, und die Ausfällung eines neuen Sachurteils ausgeschlossen. Es bliebe somit dem zu Unrecht Verurteilten die Verwirklichung des gesetzlichen Anspruches auf Wiedergutmachung gemäss Art. 397 StGB für immer verwehrt oder jedenfalls nicht mehr von Bundesrechts wegen gewährleistet. Denn die Einstellung des Verfahrens wegen Verjährung böte ihm hiefür keinen gleichwertigen Ersatz. Demgemäss setze die Revision zugunsten des Verurteilten voraus, dass das wiederaufgenommene Verfahren ohne Rücksicht auf den Zeitablauf zu Ende geführt werden könne. Es wäre auch ein Widerspruch, wenn die Verjährungsbestimmung, die gerade im Interesse des Angeklagten bestehe, im Revisionsverfahren sich zu seinen Ungunsten auswirken könnte. Es sei überdies nicht unbillig, dass die Verjährung auch dann nicht eintreten könne, wenn das wiederaufgenommene Verfahren erneut zu einer Verurteilung führe. Denn das Rechtsmittel der Revision gebe dem Verurteilten nur Anspruch auf Feststellung, ob das verurteilende Erkenntnis materiell unrichtig sei, und zutreffendenfalls auf Ausfällung eines Urteils, dem der berichtigte oder ergänzte Sachverhalt zugrunde liege, nicht aber darauf, dass ein neues Sachurteil wegen Zeitablaufes unterbleibe. Die Vollstreckungsverjährung laufe jedoch weiter. Ihr Eintritt hindere die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht, weshalb der Revisionsrichter im neuen Urteil allenfalls festzustellen habe, ob die an Stelle der früheren getretene neue Strafe wegen Verjährung nicht mehr vollstreckbar sei.
Das Bundesgericht folgte mit diesem Entscheid der in der Literatur herrschenden Auffassung (CLERC, ZStR 61/1946, S. 245; PFENNINGER, ZStR 70/1955, S. 59; WAIBLINGER, ZStR 75/1960, S. 393), welche auch später nicht in Frage gestellt worden ist (vgl. SCHULTZ, ZBJV 97/1961, S. 172 f.; ADAM-CLAUS ECKERT, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im schweizerischen Strafprozessrecht, Berlin 1974, S. 104; PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne II, N 1021). Sie entspricht auch der in der deutschen Doktrin vertretenen Meinung, dass bei Wiederaufnahme zugunsten eines Verurteilten die Zeit zwischen Verurteilung und Wiederaufnahmebeschluss in die Verjährungsfrist nicht einbezogen wird (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, 23. Aufl., § 78a N 15; LÖWE/ROSENBERG/GÖSSEL, 24. Aufl., § 370 N 35 ff.).
b) An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch mit der Unschuldsvermutung zu vereinbaren. Diese verbietet, den Angeschuldigten ohne rechtskräftiges Strafurteil als schuldig anzusehen. Vorliegend ist der Beschwerdeführer in einem Strafverfahren rechtskräftig beurteilt und schuldig gesprochen worden, so dass eine Verletzung der Unschuldsvermutung nicht ersichtlich ist. Dass gleichzeitig mit der Schuldigerklärung und der Strafaussprechung festgestellt wird, eine Vollstreckung des Urteils komme nicht mehr in Betracht, ändert daran nichts. Im angerufenen Fall Minelli (EuGRZ 10/1983, S. 475 ff.) ging es um eine Verfahrenseinstellung wegen Verfolgungsverjährung, also nicht wie hier um eine Frage der Vollstreckungsverjährung. Die Unschuldsvermutung erfordert entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine vollstreckbare Strafe. So ist etwa eine Schuldigerklärung des Angeklagten unter Absehen von Strafe (Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG) oder, soweit gesetzlich vorgesehen, eine blosse Verwarnung mit der Unschuldsvermutung vereinbar. Bei der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt erfolgt ebenfalls Schuldigerklärung ohne Strafausspruch (Art. 100bis Ziff. 1 StGB). Ob im Falle des Todes des Angeschuldigten zwischen der Kassation des ersten Urteils und dem neuen Urteil eine Einstellung zu erfolgen hätte, kann offenbleiben. Die Pflicht zur Verfahrenseinstellung ergäbe sich nämlich allenfalls daraus, dass gegen einen Verstorbenen rechtsgültig nicht mehr verhandelt werden kann, weshalb auch die Aussprechung eines Urteils gegen ihn nicht mehr in Betracht kommt. Immerhin spricht die Möglichkeit, dass die Angehörigen auch nach dem Tode des Verurteilten eine Revision verlangen können (WAIBLINGER, a.a.O., S. 402; PIQUEREZ, a.a.O., N 1005) gegen die Pflicht zur Verfahrenseinstellung, wenn der Beschuldigte erst nach dem Wiederaufnahmeentscheid stirbt.
Das Argument, bei Verjährungseintritt während des Rechtsmittelverfahrens erfolge ebenfalls Einstellung, verfängt nicht. Zum einen gilt dies ohnehin nur bei ordentlichen Rechtsmitteln (BGE 92 IV 172 E. b, BGE 111 IV 91 E. b); die Wiederaufnahme steht aber einem ausserordentlichen Rechtsmittel näher. Zum andern besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen einem Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten und einem ordentlichen Rechtsmittelverfahren. Im ersteren geht es, wie in E. 2a dargelegt, darum, ob die frühere rechtskräftige Verurteilung zu Recht erfolgte. Im zweiten ist dagegen ein noch nicht rechtskräftiges Erkenntnis der ersten Instanz zu überprüfen.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass auch die Strafregistereinträge nicht erfolgen dürften. Das Obergericht ist der Ansicht, die Frage des Zeitpunktes der Löschung des Eintrages im Strafregister sei nicht von den Gerichten, sondern den zuständigen Verwaltungsbehörden zu entscheiden.
a) Art. 397 StGB enthält für die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten einen bundesrechtlichen Revisionsgrund im Sinne einer Minimalvorschrift an die Kantone, denen im übrigen die Ordnung dieses Rechtsmittels obliegt (BGE 69 IV 137). Das Gesetz spricht sich nicht ausdrücklich darüber aus, ob für das wiederaufgenommene Verfahren das Verbot der reformatio in peius gilt. Die Frage ist jedoch aufgrund des Zweckes von Art. 397 zu bejahen: Sieht das Bundesrecht eine Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten vor, so wäre es ein Widerspruch in sich selbst, wenn das im wiederaufgenommenen Verfahren ergangene Urteil für den Betroffenen schlechter ausfallen könnte als das aufgehobene. Daraus folgt, dass das Verbot der reformatio in peius im Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten von Bundesrechts wegen aufgrund von Art. 397 StGB gegeben ist (CLERC, a.a.O., S. 246; im Ergebnis ebenso WAIBLINGER, a.a.O., S. 406 FN 71; SCHULTZ, ZBJV 97/1961, S. 173; vgl. auch NICOLAUS BERNOULLI, Das Verbot der reformatio in peius im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1953, S. 26; PIQUEREZ, a.a.O., N 1020; ECKERT, a.a.O., S. 108 f.).
Dem könnte BGE 86 IV 77 entgegenstehen. Hier wurde angenommen, es sei nicht bundesrechtswidrig, dass der Revisionsrichter bei der Würdigung des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Täters auch Umstände berücksichtige, die erst nach dem früheren Urteil eingetreten seien. Das Bundesgericht hat jedoch in jenem Fall zur Frage der reformatio in peius nicht ausdrücklich Stellung genommen. Vielmehr ist es davon ausgegangen, dass es unzweckmässig wäre, in Fällen wie dem damals beurteilten, wo die früher ausgesprochene Strafe bedingt aufgeschoben wurde, später aber vollziehbar erklärt werden musste, im Revisionsverfahren nur auf den zur Zeit des früheren Urteils bekannten Sachverhalt abzustellen und nachträglich im Widerrufsverfahren die Gewährung des bedingten Strafvollzuges wieder rückgängig zu machen, anstatt ihn schon bei der Ausfällung des neuen Urteils zu verweigern. In der Doktrin ist wohl zu Recht darauf hingewiesen worden, dass der zitierte Entscheid eine ausgesprochene Ausnahmesituation betraf und dass die Ansicht, die neue Verurteilung dürfe nie schwerer ausfallen als die ursprüngliche, einen besseren Ausgangspunkt zur Beurteilung der Problematik biete (SCHULTZ, ZBJV 98/1962, S. 133; vgl. auch BONNARD, JdT 1960 IV 121 ff.).
b) Ohne das Wiederaufnahmeverfahren wäre es beim Eintrag des Urteils vom 21. Januar 1977 geblieben. Die Löschungsfrist wäre ab diesem Datum zu berechnen gewesen. Wird dagegen das im wiederaufgenommenen Verfahren ergangene Urteil vom 15. Dezember 1987 eingetragen, so würde sich der Beginn der Löschungsfrist um rund zehn Jahre verschieben. Dies ist mit dem Verbot der reformatio in peius nicht zu vereinbaren. Vielmehr ist das am 15. Dezember 1987 ausgesprochene Urteil registerrechtlich so zu behandeln, wie wenn es bereits im Zeitpunkt des aufgehobenen Urteils (21. Januar 1977) ausgesprochen worden wäre. Dafür spricht auch, dass mit dem wiederaufgenommenen Verfahren der status quo ante wiederhergestellt werden soll (WAIBLINGER, a.a.O., S. 407). Es wäre in der Tat unhaltbar, dass derjenige, der unter Umständen nach vielen Jahren im Wiederaufnahmeverfahren erneut, wenn auch gegebenenfalls milder bestraft wird, mit einem neuen Strafregistereintrag belastet würde.
c) Bleibt zu prüfen, wie diesem Gesichtspunkt Rechnung zu tragen ist. Das Obergericht vertritt die Ansicht, die Kompetenz zur Löschung eines Eintrages liege bei der zuständigen Verwaltungsbehörde.
Gemäss Art. 2 der Verordnung über das Strafregister (SR 331) sind alle ausgesprochenen eintragungspflichtigen Urteile der Strafregisterbehörde mitzuteilen, ebenso die Tatsachen, die eine Änderung der Eintragungen herbeiführen oder den Vollzug der Strafen oder Massnahmen betreffen. Die kantonale Amtsstelle trägt die eintragungspflichtigen Tatsachen in das kantonale Strafregister ein und leitet die Meldung unverzüglich an das schweizerische Zentralpolizeibüro weiter, welches die ihm gemeldeten Tatsachen in das Zentralstrafregister einträgt (Art. 4). Gemäss Art. 6 prüft der Registerbeamte die eingehenden Urteilsmeldungen auf die Vollständigkeit der Angaben.
Daraus folgt, dass der Registerführer im Prinzip an die Urteilsmitteilung durch das kantonale Gericht gebunden ist. Es ist deshalb Sache des Richters, der im wiederaufgenommenen Verfahren ein neues verurteilendes Erkenntnis spricht, dafür besorgt zu sein, dass das Verbot der reformatio in peius auch in bezug auf den Strafregistereintrag befolgt wird. Die Vorinstanz hat deshalb im vorliegenden Fall in ihrem Urteil zum Ausdruck zu bringen, dass das Urteil registerrechtlich zu behandeln ist, wie wenn es am 21. Januar 1977 gefällt worden wäre. Eine allfällige Löschung des Eintrages ergibt sich dann gemäss den Regeln von Art. 80 und wie hier von Art. 41 Ziff. 4 StGB. Das heisst, es ist dann Sache der jeweils zuständigen Behörde des Urteilskantons, im Falle der Bewährung die Löschung des Urteils nach Ablauf der Probezeit vorzunehmen.
Da sich das Obergericht zu dieser Frage nicht abschliessend geäussert hat, ist sein Entscheid in diesem Sinne zu präzisieren. Das Bundesrecht verlangt jedoch nicht, dass diese Erwägung im Dispositiv seinen Niederschlag finden müsse. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesem Punkt im Sinne der Erwägungen abzuweisen. | de | Art. 397 StGB; Art. 6 Ziff. 2 EMRK; Art. 2, 4 und 6 der Verordnung über das Strafregister; Verjährung, Strafregistereintrag bei erneuter Verurteilung im wiederaufgenommenen Verfahren. In dem zugunsten des Verurteilten wiederaufgenommenen Verfahren lebt die Verfolgungsverjährung nicht auf, sondern läuft die Vollstreckungsverjährung weiter (E. 2a; Bestätigung der Rechtsprechung). Eine erneute Verurteilung unter gleichzeitiger Feststellung, die Strafe sei zufolge Verjährung nicht mehr vollstreckbar, verstösst nicht gegen die Unschuldsvermutung (E. 2b).
Im wiederaufgenommenen Verfahren gilt aufgrund von Art. 397 StGB das Verbot der reformatio in peius (E. 3a), und zwar auch hinsichtlich der Eintragung des Urteils in das Strafregister (E. 3b). Es ist Sache des Richters, im neuen verurteilenden Erkenntnis zum Ausdruck zu bringen, dass dieses registerrechtlich so zu behandeln ist, wie wenn es im Zeitpunkt des aufgehobenen gefällt worden wäre (E. 3c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,890 | 114 IV 138 | 114 IV 138
Sachverhalt ab Seite 139
H. wurde am 21. Januar 1977 vom Gerichtspräsidenten I von Interlaken wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen am 26. oder 27. Oktober 1973, rechtskräftig verurteilt. Am 30. April 1984 hiess der Kassationshof des Kantons Bern ein Wiederaufnahmegesuch von H. gut. Daraufhin verurteilte ihn der Gerichtspräsident II von Thun am 3. Dezember 1984 erneut, und zwar zu 1 1/2 Monaten Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass die ausgesprochene Strafe zufolge eingetretener Verjährung nicht mehr vollstreckbar sei. Auf Appellation von H. bestätigte das Obergericht des Kantons Bern dieses Urteil am 15. Dezember 1987.
H. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht begründet sein Urteil im wesentlichen wie folgt: An sich wäre der dem Verfahren zugrundeliegende Sachverhalt heute absolut verjährt. Im Anschluss an BGE 85 IV 169 lebe jedoch bei Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten die Verfolgungsverjährung nicht wieder auf. Der Eintritt der Vollstreckungsverjährung stehe einer neuen Verurteilung nicht entgegen. Eine Löschung des Eintrages im Strafregister falle in die Kompetenz der zuständigen Verwaltungsbehörde.
2. a) Das Bundesgericht hat in BGE 85 IV 169 angenommen, das Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten verfolge den Zweck, das frühere Urteil, sofern ihm ein Justizirrtum zugrunde liegt, rückwirkend zu beseitigen und den zu Unrecht Verurteilten freizusprechen oder milder zu bestrafen. Würde die Verfolgungsverjährung im Revisionsverfahren wieder aufleben, so wären jedesmal, wenn nach Aufhebung des Sachurteils während des wiederaufgenommenen Verfahrens die Verjährung einträte, die Berichtigung des objektiven und subjektiven Tatbestandes, auf dem die Verurteilung beruht, und die Ausfällung eines neuen Sachurteils ausgeschlossen. Es bliebe somit dem zu Unrecht Verurteilten die Verwirklichung des gesetzlichen Anspruches auf Wiedergutmachung gemäss Art. 397 StGB für immer verwehrt oder jedenfalls nicht mehr von Bundesrechts wegen gewährleistet. Denn die Einstellung des Verfahrens wegen Verjährung böte ihm hiefür keinen gleichwertigen Ersatz. Demgemäss setze die Revision zugunsten des Verurteilten voraus, dass das wiederaufgenommene Verfahren ohne Rücksicht auf den Zeitablauf zu Ende geführt werden könne. Es wäre auch ein Widerspruch, wenn die Verjährungsbestimmung, die gerade im Interesse des Angeklagten bestehe, im Revisionsverfahren sich zu seinen Ungunsten auswirken könnte. Es sei überdies nicht unbillig, dass die Verjährung auch dann nicht eintreten könne, wenn das wiederaufgenommene Verfahren erneut zu einer Verurteilung führe. Denn das Rechtsmittel der Revision gebe dem Verurteilten nur Anspruch auf Feststellung, ob das verurteilende Erkenntnis materiell unrichtig sei, und zutreffendenfalls auf Ausfällung eines Urteils, dem der berichtigte oder ergänzte Sachverhalt zugrunde liege, nicht aber darauf, dass ein neues Sachurteil wegen Zeitablaufes unterbleibe. Die Vollstreckungsverjährung laufe jedoch weiter. Ihr Eintritt hindere die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht, weshalb der Revisionsrichter im neuen Urteil allenfalls festzustellen habe, ob die an Stelle der früheren getretene neue Strafe wegen Verjährung nicht mehr vollstreckbar sei.
Das Bundesgericht folgte mit diesem Entscheid der in der Literatur herrschenden Auffassung (CLERC, ZStR 61/1946, S. 245; PFENNINGER, ZStR 70/1955, S. 59; WAIBLINGER, ZStR 75/1960, S. 393), welche auch später nicht in Frage gestellt worden ist (vgl. SCHULTZ, ZBJV 97/1961, S. 172 f.; ADAM-CLAUS ECKERT, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im schweizerischen Strafprozessrecht, Berlin 1974, S. 104; PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne II, N 1021). Sie entspricht auch der in der deutschen Doktrin vertretenen Meinung, dass bei Wiederaufnahme zugunsten eines Verurteilten die Zeit zwischen Verurteilung und Wiederaufnahmebeschluss in die Verjährungsfrist nicht einbezogen wird (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, 23. Aufl., § 78a N 15; LÖWE/ROSENBERG/GÖSSEL, 24. Aufl., § 370 N 35 ff.).
b) An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch mit der Unschuldsvermutung zu vereinbaren. Diese verbietet, den Angeschuldigten ohne rechtskräftiges Strafurteil als schuldig anzusehen. Vorliegend ist der Beschwerdeführer in einem Strafverfahren rechtskräftig beurteilt und schuldig gesprochen worden, so dass eine Verletzung der Unschuldsvermutung nicht ersichtlich ist. Dass gleichzeitig mit der Schuldigerklärung und der Strafaussprechung festgestellt wird, eine Vollstreckung des Urteils komme nicht mehr in Betracht, ändert daran nichts. Im angerufenen Fall Minelli (EuGRZ 10/1983, S. 475 ff.) ging es um eine Verfahrenseinstellung wegen Verfolgungsverjährung, also nicht wie hier um eine Frage der Vollstreckungsverjährung. Die Unschuldsvermutung erfordert entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine vollstreckbare Strafe. So ist etwa eine Schuldigerklärung des Angeklagten unter Absehen von Strafe (Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG) oder, soweit gesetzlich vorgesehen, eine blosse Verwarnung mit der Unschuldsvermutung vereinbar. Bei der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt erfolgt ebenfalls Schuldigerklärung ohne Strafausspruch (Art. 100bis Ziff. 1 StGB). Ob im Falle des Todes des Angeschuldigten zwischen der Kassation des ersten Urteils und dem neuen Urteil eine Einstellung zu erfolgen hätte, kann offenbleiben. Die Pflicht zur Verfahrenseinstellung ergäbe sich nämlich allenfalls daraus, dass gegen einen Verstorbenen rechtsgültig nicht mehr verhandelt werden kann, weshalb auch die Aussprechung eines Urteils gegen ihn nicht mehr in Betracht kommt. Immerhin spricht die Möglichkeit, dass die Angehörigen auch nach dem Tode des Verurteilten eine Revision verlangen können (WAIBLINGER, a.a.O., S. 402; PIQUEREZ, a.a.O., N 1005) gegen die Pflicht zur Verfahrenseinstellung, wenn der Beschuldigte erst nach dem Wiederaufnahmeentscheid stirbt.
Das Argument, bei Verjährungseintritt während des Rechtsmittelverfahrens erfolge ebenfalls Einstellung, verfängt nicht. Zum einen gilt dies ohnehin nur bei ordentlichen Rechtsmitteln (BGE 92 IV 172 E. b, BGE 111 IV 91 E. b); die Wiederaufnahme steht aber einem ausserordentlichen Rechtsmittel näher. Zum andern besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen einem Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten und einem ordentlichen Rechtsmittelverfahren. Im ersteren geht es, wie in E. 2a dargelegt, darum, ob die frühere rechtskräftige Verurteilung zu Recht erfolgte. Im zweiten ist dagegen ein noch nicht rechtskräftiges Erkenntnis der ersten Instanz zu überprüfen.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass auch die Strafregistereinträge nicht erfolgen dürften. Das Obergericht ist der Ansicht, die Frage des Zeitpunktes der Löschung des Eintrages im Strafregister sei nicht von den Gerichten, sondern den zuständigen Verwaltungsbehörden zu entscheiden.
a) Art. 397 StGB enthält für die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten einen bundesrechtlichen Revisionsgrund im Sinne einer Minimalvorschrift an die Kantone, denen im übrigen die Ordnung dieses Rechtsmittels obliegt (BGE 69 IV 137). Das Gesetz spricht sich nicht ausdrücklich darüber aus, ob für das wiederaufgenommene Verfahren das Verbot der reformatio in peius gilt. Die Frage ist jedoch aufgrund des Zweckes von Art. 397 zu bejahen: Sieht das Bundesrecht eine Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten vor, so wäre es ein Widerspruch in sich selbst, wenn das im wiederaufgenommenen Verfahren ergangene Urteil für den Betroffenen schlechter ausfallen könnte als das aufgehobene. Daraus folgt, dass das Verbot der reformatio in peius im Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten von Bundesrechts wegen aufgrund von Art. 397 StGB gegeben ist (CLERC, a.a.O., S. 246; im Ergebnis ebenso WAIBLINGER, a.a.O., S. 406 FN 71; SCHULTZ, ZBJV 97/1961, S. 173; vgl. auch NICOLAUS BERNOULLI, Das Verbot der reformatio in peius im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1953, S. 26; PIQUEREZ, a.a.O., N 1020; ECKERT, a.a.O., S. 108 f.).
Dem könnte BGE 86 IV 77 entgegenstehen. Hier wurde angenommen, es sei nicht bundesrechtswidrig, dass der Revisionsrichter bei der Würdigung des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Täters auch Umstände berücksichtige, die erst nach dem früheren Urteil eingetreten seien. Das Bundesgericht hat jedoch in jenem Fall zur Frage der reformatio in peius nicht ausdrücklich Stellung genommen. Vielmehr ist es davon ausgegangen, dass es unzweckmässig wäre, in Fällen wie dem damals beurteilten, wo die früher ausgesprochene Strafe bedingt aufgeschoben wurde, später aber vollziehbar erklärt werden musste, im Revisionsverfahren nur auf den zur Zeit des früheren Urteils bekannten Sachverhalt abzustellen und nachträglich im Widerrufsverfahren die Gewährung des bedingten Strafvollzuges wieder rückgängig zu machen, anstatt ihn schon bei der Ausfällung des neuen Urteils zu verweigern. In der Doktrin ist wohl zu Recht darauf hingewiesen worden, dass der zitierte Entscheid eine ausgesprochene Ausnahmesituation betraf und dass die Ansicht, die neue Verurteilung dürfe nie schwerer ausfallen als die ursprüngliche, einen besseren Ausgangspunkt zur Beurteilung der Problematik biete (SCHULTZ, ZBJV 98/1962, S. 133; vgl. auch BONNARD, JdT 1960 IV 121 ff.).
b) Ohne das Wiederaufnahmeverfahren wäre es beim Eintrag des Urteils vom 21. Januar 1977 geblieben. Die Löschungsfrist wäre ab diesem Datum zu berechnen gewesen. Wird dagegen das im wiederaufgenommenen Verfahren ergangene Urteil vom 15. Dezember 1987 eingetragen, so würde sich der Beginn der Löschungsfrist um rund zehn Jahre verschieben. Dies ist mit dem Verbot der reformatio in peius nicht zu vereinbaren. Vielmehr ist das am 15. Dezember 1987 ausgesprochene Urteil registerrechtlich so zu behandeln, wie wenn es bereits im Zeitpunkt des aufgehobenen Urteils (21. Januar 1977) ausgesprochen worden wäre. Dafür spricht auch, dass mit dem wiederaufgenommenen Verfahren der status quo ante wiederhergestellt werden soll (WAIBLINGER, a.a.O., S. 407). Es wäre in der Tat unhaltbar, dass derjenige, der unter Umständen nach vielen Jahren im Wiederaufnahmeverfahren erneut, wenn auch gegebenenfalls milder bestraft wird, mit einem neuen Strafregistereintrag belastet würde.
c) Bleibt zu prüfen, wie diesem Gesichtspunkt Rechnung zu tragen ist. Das Obergericht vertritt die Ansicht, die Kompetenz zur Löschung eines Eintrages liege bei der zuständigen Verwaltungsbehörde.
Gemäss Art. 2 der Verordnung über das Strafregister (SR 331) sind alle ausgesprochenen eintragungspflichtigen Urteile der Strafregisterbehörde mitzuteilen, ebenso die Tatsachen, die eine Änderung der Eintragungen herbeiführen oder den Vollzug der Strafen oder Massnahmen betreffen. Die kantonale Amtsstelle trägt die eintragungspflichtigen Tatsachen in das kantonale Strafregister ein und leitet die Meldung unverzüglich an das schweizerische Zentralpolizeibüro weiter, welches die ihm gemeldeten Tatsachen in das Zentralstrafregister einträgt (Art. 4). Gemäss Art. 6 prüft der Registerbeamte die eingehenden Urteilsmeldungen auf die Vollständigkeit der Angaben.
Daraus folgt, dass der Registerführer im Prinzip an die Urteilsmitteilung durch das kantonale Gericht gebunden ist. Es ist deshalb Sache des Richters, der im wiederaufgenommenen Verfahren ein neues verurteilendes Erkenntnis spricht, dafür besorgt zu sein, dass das Verbot der reformatio in peius auch in bezug auf den Strafregistereintrag befolgt wird. Die Vorinstanz hat deshalb im vorliegenden Fall in ihrem Urteil zum Ausdruck zu bringen, dass das Urteil registerrechtlich zu behandeln ist, wie wenn es am 21. Januar 1977 gefällt worden wäre. Eine allfällige Löschung des Eintrages ergibt sich dann gemäss den Regeln von Art. 80 und wie hier von Art. 41 Ziff. 4 StGB. Das heisst, es ist dann Sache der jeweils zuständigen Behörde des Urteilskantons, im Falle der Bewährung die Löschung des Urteils nach Ablauf der Probezeit vorzunehmen.
Da sich das Obergericht zu dieser Frage nicht abschliessend geäussert hat, ist sein Entscheid in diesem Sinne zu präzisieren. Das Bundesrecht verlangt jedoch nicht, dass diese Erwägung im Dispositiv seinen Niederschlag finden müsse. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesem Punkt im Sinne der Erwägungen abzuweisen. | de | Art. 397 CP; art. 6 ch. 2 CEDH; art. 2, 4 et 6 de l'ordonnance sur le casier judiciaire; prescription, inscription au casier judiciaire de la nouvelle condamnation en cas de révision. En cas de révision en faveur du condamné, la prescription de l'action pénale ne recommence pas à courir, mais, en revanche, celle de la peine continue à courir (consid. 2a; confirmation de la jurisprudence). Une nouvelle décision selon laquelle la peine n'est plus exécutoire en raison de la prescription ne viole pas le principe de la présomption d'innocence (consid. 2b).
En cas de révision, la reformatio in pejus est interdite par l'art. 397 CP (consid. 3a); cette règle vaut également dans le domaine de l'inscription au casier judiciaire (consid. 3b). C'est au juge qu'il appartient d'indiquer dans le nouveau jugement que celui-ci doit, du point de vue de l'inscription, être traité comme s'il avait été prononcé à la date de la décision annulée (consid. 3c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,891 | 114 IV 138 | 114 IV 138
Sachverhalt ab Seite 139
H. wurde am 21. Januar 1977 vom Gerichtspräsidenten I von Interlaken wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen am 26. oder 27. Oktober 1973, rechtskräftig verurteilt. Am 30. April 1984 hiess der Kassationshof des Kantons Bern ein Wiederaufnahmegesuch von H. gut. Daraufhin verurteilte ihn der Gerichtspräsident II von Thun am 3. Dezember 1984 erneut, und zwar zu 1 1/2 Monaten Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass die ausgesprochene Strafe zufolge eingetretener Verjährung nicht mehr vollstreckbar sei. Auf Appellation von H. bestätigte das Obergericht des Kantons Bern dieses Urteil am 15. Dezember 1987.
H. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht begründet sein Urteil im wesentlichen wie folgt: An sich wäre der dem Verfahren zugrundeliegende Sachverhalt heute absolut verjährt. Im Anschluss an BGE 85 IV 169 lebe jedoch bei Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten die Verfolgungsverjährung nicht wieder auf. Der Eintritt der Vollstreckungsverjährung stehe einer neuen Verurteilung nicht entgegen. Eine Löschung des Eintrages im Strafregister falle in die Kompetenz der zuständigen Verwaltungsbehörde.
2. a) Das Bundesgericht hat in BGE 85 IV 169 angenommen, das Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten verfolge den Zweck, das frühere Urteil, sofern ihm ein Justizirrtum zugrunde liegt, rückwirkend zu beseitigen und den zu Unrecht Verurteilten freizusprechen oder milder zu bestrafen. Würde die Verfolgungsverjährung im Revisionsverfahren wieder aufleben, so wären jedesmal, wenn nach Aufhebung des Sachurteils während des wiederaufgenommenen Verfahrens die Verjährung einträte, die Berichtigung des objektiven und subjektiven Tatbestandes, auf dem die Verurteilung beruht, und die Ausfällung eines neuen Sachurteils ausgeschlossen. Es bliebe somit dem zu Unrecht Verurteilten die Verwirklichung des gesetzlichen Anspruches auf Wiedergutmachung gemäss Art. 397 StGB für immer verwehrt oder jedenfalls nicht mehr von Bundesrechts wegen gewährleistet. Denn die Einstellung des Verfahrens wegen Verjährung böte ihm hiefür keinen gleichwertigen Ersatz. Demgemäss setze die Revision zugunsten des Verurteilten voraus, dass das wiederaufgenommene Verfahren ohne Rücksicht auf den Zeitablauf zu Ende geführt werden könne. Es wäre auch ein Widerspruch, wenn die Verjährungsbestimmung, die gerade im Interesse des Angeklagten bestehe, im Revisionsverfahren sich zu seinen Ungunsten auswirken könnte. Es sei überdies nicht unbillig, dass die Verjährung auch dann nicht eintreten könne, wenn das wiederaufgenommene Verfahren erneut zu einer Verurteilung führe. Denn das Rechtsmittel der Revision gebe dem Verurteilten nur Anspruch auf Feststellung, ob das verurteilende Erkenntnis materiell unrichtig sei, und zutreffendenfalls auf Ausfällung eines Urteils, dem der berichtigte oder ergänzte Sachverhalt zugrunde liege, nicht aber darauf, dass ein neues Sachurteil wegen Zeitablaufes unterbleibe. Die Vollstreckungsverjährung laufe jedoch weiter. Ihr Eintritt hindere die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht, weshalb der Revisionsrichter im neuen Urteil allenfalls festzustellen habe, ob die an Stelle der früheren getretene neue Strafe wegen Verjährung nicht mehr vollstreckbar sei.
Das Bundesgericht folgte mit diesem Entscheid der in der Literatur herrschenden Auffassung (CLERC, ZStR 61/1946, S. 245; PFENNINGER, ZStR 70/1955, S. 59; WAIBLINGER, ZStR 75/1960, S. 393), welche auch später nicht in Frage gestellt worden ist (vgl. SCHULTZ, ZBJV 97/1961, S. 172 f.; ADAM-CLAUS ECKERT, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im schweizerischen Strafprozessrecht, Berlin 1974, S. 104; PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne II, N 1021). Sie entspricht auch der in der deutschen Doktrin vertretenen Meinung, dass bei Wiederaufnahme zugunsten eines Verurteilten die Zeit zwischen Verurteilung und Wiederaufnahmebeschluss in die Verjährungsfrist nicht einbezogen wird (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, 23. Aufl., § 78a N 15; LÖWE/ROSENBERG/GÖSSEL, 24. Aufl., § 370 N 35 ff.).
b) An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch mit der Unschuldsvermutung zu vereinbaren. Diese verbietet, den Angeschuldigten ohne rechtskräftiges Strafurteil als schuldig anzusehen. Vorliegend ist der Beschwerdeführer in einem Strafverfahren rechtskräftig beurteilt und schuldig gesprochen worden, so dass eine Verletzung der Unschuldsvermutung nicht ersichtlich ist. Dass gleichzeitig mit der Schuldigerklärung und der Strafaussprechung festgestellt wird, eine Vollstreckung des Urteils komme nicht mehr in Betracht, ändert daran nichts. Im angerufenen Fall Minelli (EuGRZ 10/1983, S. 475 ff.) ging es um eine Verfahrenseinstellung wegen Verfolgungsverjährung, also nicht wie hier um eine Frage der Vollstreckungsverjährung. Die Unschuldsvermutung erfordert entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine vollstreckbare Strafe. So ist etwa eine Schuldigerklärung des Angeklagten unter Absehen von Strafe (Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG) oder, soweit gesetzlich vorgesehen, eine blosse Verwarnung mit der Unschuldsvermutung vereinbar. Bei der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt erfolgt ebenfalls Schuldigerklärung ohne Strafausspruch (Art. 100bis Ziff. 1 StGB). Ob im Falle des Todes des Angeschuldigten zwischen der Kassation des ersten Urteils und dem neuen Urteil eine Einstellung zu erfolgen hätte, kann offenbleiben. Die Pflicht zur Verfahrenseinstellung ergäbe sich nämlich allenfalls daraus, dass gegen einen Verstorbenen rechtsgültig nicht mehr verhandelt werden kann, weshalb auch die Aussprechung eines Urteils gegen ihn nicht mehr in Betracht kommt. Immerhin spricht die Möglichkeit, dass die Angehörigen auch nach dem Tode des Verurteilten eine Revision verlangen können (WAIBLINGER, a.a.O., S. 402; PIQUEREZ, a.a.O., N 1005) gegen die Pflicht zur Verfahrenseinstellung, wenn der Beschuldigte erst nach dem Wiederaufnahmeentscheid stirbt.
Das Argument, bei Verjährungseintritt während des Rechtsmittelverfahrens erfolge ebenfalls Einstellung, verfängt nicht. Zum einen gilt dies ohnehin nur bei ordentlichen Rechtsmitteln (BGE 92 IV 172 E. b, BGE 111 IV 91 E. b); die Wiederaufnahme steht aber einem ausserordentlichen Rechtsmittel näher. Zum andern besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen einem Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten und einem ordentlichen Rechtsmittelverfahren. Im ersteren geht es, wie in E. 2a dargelegt, darum, ob die frühere rechtskräftige Verurteilung zu Recht erfolgte. Im zweiten ist dagegen ein noch nicht rechtskräftiges Erkenntnis der ersten Instanz zu überprüfen.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass auch die Strafregistereinträge nicht erfolgen dürften. Das Obergericht ist der Ansicht, die Frage des Zeitpunktes der Löschung des Eintrages im Strafregister sei nicht von den Gerichten, sondern den zuständigen Verwaltungsbehörden zu entscheiden.
a) Art. 397 StGB enthält für die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten einen bundesrechtlichen Revisionsgrund im Sinne einer Minimalvorschrift an die Kantone, denen im übrigen die Ordnung dieses Rechtsmittels obliegt (BGE 69 IV 137). Das Gesetz spricht sich nicht ausdrücklich darüber aus, ob für das wiederaufgenommene Verfahren das Verbot der reformatio in peius gilt. Die Frage ist jedoch aufgrund des Zweckes von Art. 397 zu bejahen: Sieht das Bundesrecht eine Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten vor, so wäre es ein Widerspruch in sich selbst, wenn das im wiederaufgenommenen Verfahren ergangene Urteil für den Betroffenen schlechter ausfallen könnte als das aufgehobene. Daraus folgt, dass das Verbot der reformatio in peius im Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten von Bundesrechts wegen aufgrund von Art. 397 StGB gegeben ist (CLERC, a.a.O., S. 246; im Ergebnis ebenso WAIBLINGER, a.a.O., S. 406 FN 71; SCHULTZ, ZBJV 97/1961, S. 173; vgl. auch NICOLAUS BERNOULLI, Das Verbot der reformatio in peius im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1953, S. 26; PIQUEREZ, a.a.O., N 1020; ECKERT, a.a.O., S. 108 f.).
Dem könnte BGE 86 IV 77 entgegenstehen. Hier wurde angenommen, es sei nicht bundesrechtswidrig, dass der Revisionsrichter bei der Würdigung des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Täters auch Umstände berücksichtige, die erst nach dem früheren Urteil eingetreten seien. Das Bundesgericht hat jedoch in jenem Fall zur Frage der reformatio in peius nicht ausdrücklich Stellung genommen. Vielmehr ist es davon ausgegangen, dass es unzweckmässig wäre, in Fällen wie dem damals beurteilten, wo die früher ausgesprochene Strafe bedingt aufgeschoben wurde, später aber vollziehbar erklärt werden musste, im Revisionsverfahren nur auf den zur Zeit des früheren Urteils bekannten Sachverhalt abzustellen und nachträglich im Widerrufsverfahren die Gewährung des bedingten Strafvollzuges wieder rückgängig zu machen, anstatt ihn schon bei der Ausfällung des neuen Urteils zu verweigern. In der Doktrin ist wohl zu Recht darauf hingewiesen worden, dass der zitierte Entscheid eine ausgesprochene Ausnahmesituation betraf und dass die Ansicht, die neue Verurteilung dürfe nie schwerer ausfallen als die ursprüngliche, einen besseren Ausgangspunkt zur Beurteilung der Problematik biete (SCHULTZ, ZBJV 98/1962, S. 133; vgl. auch BONNARD, JdT 1960 IV 121 ff.).
b) Ohne das Wiederaufnahmeverfahren wäre es beim Eintrag des Urteils vom 21. Januar 1977 geblieben. Die Löschungsfrist wäre ab diesem Datum zu berechnen gewesen. Wird dagegen das im wiederaufgenommenen Verfahren ergangene Urteil vom 15. Dezember 1987 eingetragen, so würde sich der Beginn der Löschungsfrist um rund zehn Jahre verschieben. Dies ist mit dem Verbot der reformatio in peius nicht zu vereinbaren. Vielmehr ist das am 15. Dezember 1987 ausgesprochene Urteil registerrechtlich so zu behandeln, wie wenn es bereits im Zeitpunkt des aufgehobenen Urteils (21. Januar 1977) ausgesprochen worden wäre. Dafür spricht auch, dass mit dem wiederaufgenommenen Verfahren der status quo ante wiederhergestellt werden soll (WAIBLINGER, a.a.O., S. 407). Es wäre in der Tat unhaltbar, dass derjenige, der unter Umständen nach vielen Jahren im Wiederaufnahmeverfahren erneut, wenn auch gegebenenfalls milder bestraft wird, mit einem neuen Strafregistereintrag belastet würde.
c) Bleibt zu prüfen, wie diesem Gesichtspunkt Rechnung zu tragen ist. Das Obergericht vertritt die Ansicht, die Kompetenz zur Löschung eines Eintrages liege bei der zuständigen Verwaltungsbehörde.
Gemäss Art. 2 der Verordnung über das Strafregister (SR 331) sind alle ausgesprochenen eintragungspflichtigen Urteile der Strafregisterbehörde mitzuteilen, ebenso die Tatsachen, die eine Änderung der Eintragungen herbeiführen oder den Vollzug der Strafen oder Massnahmen betreffen. Die kantonale Amtsstelle trägt die eintragungspflichtigen Tatsachen in das kantonale Strafregister ein und leitet die Meldung unverzüglich an das schweizerische Zentralpolizeibüro weiter, welches die ihm gemeldeten Tatsachen in das Zentralstrafregister einträgt (Art. 4). Gemäss Art. 6 prüft der Registerbeamte die eingehenden Urteilsmeldungen auf die Vollständigkeit der Angaben.
Daraus folgt, dass der Registerführer im Prinzip an die Urteilsmitteilung durch das kantonale Gericht gebunden ist. Es ist deshalb Sache des Richters, der im wiederaufgenommenen Verfahren ein neues verurteilendes Erkenntnis spricht, dafür besorgt zu sein, dass das Verbot der reformatio in peius auch in bezug auf den Strafregistereintrag befolgt wird. Die Vorinstanz hat deshalb im vorliegenden Fall in ihrem Urteil zum Ausdruck zu bringen, dass das Urteil registerrechtlich zu behandeln ist, wie wenn es am 21. Januar 1977 gefällt worden wäre. Eine allfällige Löschung des Eintrages ergibt sich dann gemäss den Regeln von Art. 80 und wie hier von Art. 41 Ziff. 4 StGB. Das heisst, es ist dann Sache der jeweils zuständigen Behörde des Urteilskantons, im Falle der Bewährung die Löschung des Urteils nach Ablauf der Probezeit vorzunehmen.
Da sich das Obergericht zu dieser Frage nicht abschliessend geäussert hat, ist sein Entscheid in diesem Sinne zu präzisieren. Das Bundesrecht verlangt jedoch nicht, dass diese Erwägung im Dispositiv seinen Niederschlag finden müsse. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesem Punkt im Sinne der Erwägungen abzuweisen. | de | Art. 397 CP; art. 6 n. 2 CEDU; art. 2, 4 e 6 dell'ordinanza sul casellario giudiziale; prescrizione, iscrizione nel casellario giudiziale della nuova condanna in caso di revisione. In caso di revisione a favore del condannato, la prescrizione dell'azione penale non ricomincia a correre; per converso, continua a correre la prescrizione della pena (consid. 2a; conferma della giurisprudenza). Non viola il principio della presunzione d'innocenza una nuova decisione secondo la quale la pena non può più essere eseguita a causa dell'intervenuta prescrizione (consid. 2b).
In caso di revisione, la reformatio in pejus è vietata dall'art. 397 CP (consid. 3a); ciò vale anche per quanto concerne l'iscrizione nel casellario giudiziale (consid. 3b). Incombe al giudice d'indicare nella nuova sentenza di condanna che essa va trattata, sotto il profilo dell'iscrizione, come se fosse stata pronunciata alla data della sentenza annullata (consid. 3c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 15
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach ständiger, unangefochtener Rechtsprechung können auch juristische Personen Träger der Ehre und damit im Ehrverletzungsprozess aktivlegitimiert sein (BGE 71 IV 36 f., BGE 96 IV 148 ff., BGE 108 IV 21 f.).. Umstritten ist, ob auch weitere Kollektive ohne juristische Persönlichkeit geschützt sind. Das Bundesgericht hat dies bisher abgelehnt (BGE 69 IV 81 ff.; vgl. auch BGE 96 IV 149), doch ist die Frage aufgeworfen worden, ob der strafrechtliche Ehrenschutz entsprechend deutscher Lehre und Rechtsprechung (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, StGB Kommentar, 23. Aufl. Vorbemerkungen zu den § 185 ff. N 3; DREHER/TRÖNDLE, StGB Kurzkommentar, 42. Aufl., § 185 N 18 ff.) auf alle eine soziale Funktion erfüllende Personengesamtheiten ausgeweitet werden sollte (vgl. die Nachweise bei SCHUBARTH, Kommentar Art. 173 N 46). Die Frage braucht hier nicht vertieft erörtert zu werden. Mit den kantonalen Instanzen ist anzunehmen, dass jedenfalls Kollektivgesellschaften Träger der Ehre sein können. Dafür spricht, dass diese gleich wie juristische Personen rechts- und prozessfähig sind.
Zu Recht weist das Appellationsgericht darauf hin, dass das Bundesgericht bisher offengelassen hat, ob eine juristische Person in einem Ehrverletzungsprozess auch wegen Beschimpfung aktivlegitimiert ist (BGE 108 IV 22; vgl. auch BGE 96 IV 149, der einerseits davon ausgeht, die der juristischen Person zustehende Ehre sei durch Art. 177 StGB geschützt, andererseits offenlässt, ob eine Verletzung des Ehrgefühls, wie bei der Beschimpfung typisch, möglich sei). Der Strafgerichtspräsident ist stillschweigend davon ausgegangen, die Aktivlegitimation der juristischen Person beziehungsweise der Kollektivgesellschaft sei auch bei einer Beschimpfung nach Art. 177 StGB gegeben. Das Appellationsgericht will diese Auffassung offenbar nicht generell in Frage stellen, verlangt jedoch, dass die verletzende Äusserung eine gewisse Schwere aufweise.
b) Den Tatbestand der Beschimpfung erfüllt, wer jemanden "in seiner Ehre angreift". Das Bundesgericht hat angenommen, dass Äusserungen, die ausschliesslich an den Verletzten selbst gerichtet worden sind, nur dessen Ehrgefühl betreffen können (BGE 77 IV 98 E. 1, BGE 96 IV 149). Dagegen ist eingewandt worden, besser wäre es, die Ehre einheitlich im Sinne des Anspruchs einer Person auf Geltung zu verstehen (REHBERG, Strafrecht III, 4. Aufl., S. 129 - im Anschluss an STRATENWERTH, BT I, S. 118 ff.; ebenso NOLL, BT I, S. 105).
Der vorliegende Fall zeigt, dass die Beschränkung des Beschimpfungstatbestandes auf eine Verletzung des subjektiven Ehrgefühls fragwürdig ist, wenn der Verletzte eine juristische Person oder eine Kollektivgesellschaft darstellt, da der Begriff des subjektiven Ehrgefühls auf die natürliche Person zugeschnitten ist. In den zitierten Entscheiden sollte mit dem Hinweis auf das subjektive Ehrgefühl jedoch nur zum Ausdruck gebracht werden, worin der Unterschied besteht zwischen ehrverletzenden Äusserungen gegenüber dem Verletzten selbst und solchen, die auch gegenüber Dritten erhoben werden. Dass ehrverletzende Äusserungen jedenfalls gegenüber kleineren Kollektiv- oder Familienaktiengesellschaften ebenso strafwürdig sind, wie wenn sie gegenüber einer natürlichen Person gemacht werden, kann nicht in Abrede gestellt werden. Würde man die Klage der Kollektivgesellschaft nicht zulassen, dann müsste zumindest die Klage eines betroffenen Gesellschafters möglich sein. Da jedoch vielfach keiner von diesen direkt oder nur vage angesprochen ist, bestünde kein effektiver Rechtsschutz gegen ehrverletzende Äusserungen. Dies spricht dafür, die Aktivlegitimation der juristischen Person beziehungsweise der Kollektivgesellschaft auch bei Beschimpfungen, die nur gegenüber dem Verletzten selbst gemacht worden sind, prinzipiell zu bejahen. | de | Art. 177 StGB; Beschimpfung einer Kollektivgesellschaft. Eine Kollektivgesellschaft kann Trägerin der Ehre und damit im Ehrverletzungsprozess aktivlegitimiert sein (E. 2a).
Juristische Personen und die Kollektivgesellschaft sind auch bei Beschimpfungen, die nur ihnen gegenüber erhoben wurden, aktivlegitimiert (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 15
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach ständiger, unangefochtener Rechtsprechung können auch juristische Personen Träger der Ehre und damit im Ehrverletzungsprozess aktivlegitimiert sein (BGE 71 IV 36 f., BGE 96 IV 148 ff., BGE 108 IV 21 f.).. Umstritten ist, ob auch weitere Kollektive ohne juristische Persönlichkeit geschützt sind. Das Bundesgericht hat dies bisher abgelehnt (BGE 69 IV 81 ff.; vgl. auch BGE 96 IV 149), doch ist die Frage aufgeworfen worden, ob der strafrechtliche Ehrenschutz entsprechend deutscher Lehre und Rechtsprechung (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, StGB Kommentar, 23. Aufl. Vorbemerkungen zu den § 185 ff. N 3; DREHER/TRÖNDLE, StGB Kurzkommentar, 42. Aufl., § 185 N 18 ff.) auf alle eine soziale Funktion erfüllende Personengesamtheiten ausgeweitet werden sollte (vgl. die Nachweise bei SCHUBARTH, Kommentar Art. 173 N 46). Die Frage braucht hier nicht vertieft erörtert zu werden. Mit den kantonalen Instanzen ist anzunehmen, dass jedenfalls Kollektivgesellschaften Träger der Ehre sein können. Dafür spricht, dass diese gleich wie juristische Personen rechts- und prozessfähig sind.
Zu Recht weist das Appellationsgericht darauf hin, dass das Bundesgericht bisher offengelassen hat, ob eine juristische Person in einem Ehrverletzungsprozess auch wegen Beschimpfung aktivlegitimiert ist (BGE 108 IV 22; vgl. auch BGE 96 IV 149, der einerseits davon ausgeht, die der juristischen Person zustehende Ehre sei durch Art. 177 StGB geschützt, andererseits offenlässt, ob eine Verletzung des Ehrgefühls, wie bei der Beschimpfung typisch, möglich sei). Der Strafgerichtspräsident ist stillschweigend davon ausgegangen, die Aktivlegitimation der juristischen Person beziehungsweise der Kollektivgesellschaft sei auch bei einer Beschimpfung nach Art. 177 StGB gegeben. Das Appellationsgericht will diese Auffassung offenbar nicht generell in Frage stellen, verlangt jedoch, dass die verletzende Äusserung eine gewisse Schwere aufweise.
b) Den Tatbestand der Beschimpfung erfüllt, wer jemanden "in seiner Ehre angreift". Das Bundesgericht hat angenommen, dass Äusserungen, die ausschliesslich an den Verletzten selbst gerichtet worden sind, nur dessen Ehrgefühl betreffen können (BGE 77 IV 98 E. 1, BGE 96 IV 149). Dagegen ist eingewandt worden, besser wäre es, die Ehre einheitlich im Sinne des Anspruchs einer Person auf Geltung zu verstehen (REHBERG, Strafrecht III, 4. Aufl., S. 129 - im Anschluss an STRATENWERTH, BT I, S. 118 ff.; ebenso NOLL, BT I, S. 105).
Der vorliegende Fall zeigt, dass die Beschränkung des Beschimpfungstatbestandes auf eine Verletzung des subjektiven Ehrgefühls fragwürdig ist, wenn der Verletzte eine juristische Person oder eine Kollektivgesellschaft darstellt, da der Begriff des subjektiven Ehrgefühls auf die natürliche Person zugeschnitten ist. In den zitierten Entscheiden sollte mit dem Hinweis auf das subjektive Ehrgefühl jedoch nur zum Ausdruck gebracht werden, worin der Unterschied besteht zwischen ehrverletzenden Äusserungen gegenüber dem Verletzten selbst und solchen, die auch gegenüber Dritten erhoben werden. Dass ehrverletzende Äusserungen jedenfalls gegenüber kleineren Kollektiv- oder Familienaktiengesellschaften ebenso strafwürdig sind, wie wenn sie gegenüber einer natürlichen Person gemacht werden, kann nicht in Abrede gestellt werden. Würde man die Klage der Kollektivgesellschaft nicht zulassen, dann müsste zumindest die Klage eines betroffenen Gesellschafters möglich sein. Da jedoch vielfach keiner von diesen direkt oder nur vage angesprochen ist, bestünde kein effektiver Rechtsschutz gegen ehrverletzende Äusserungen. Dies spricht dafür, die Aktivlegitimation der juristischen Person beziehungsweise der Kollektivgesellschaft auch bei Beschimpfungen, die nur gegenüber dem Verletzten selbst gemacht worden sind, prinzipiell zu bejahen. | de | Art. 177 CP; injure contre une société en nom collectif. Une société en nom collectif a aussi un honneur à défendre et peut, par conséquent, être légitimée à soutenir une procédure pour atteinte à l'honneur (consid. 2a).
Les personnes morales et les sociétés en nom collectif peuvent également porter plainte pour injures, lorsque celles-ci les ont atteintes exclusivement (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Aus den Erwägungen:
2. a) Nach ständiger, unangefochtener Rechtsprechung können auch juristische Personen Träger der Ehre und damit im Ehrverletzungsprozess aktivlegitimiert sein (BGE 71 IV 36 f., BGE 96 IV 148 ff., BGE 108 IV 21 f.).. Umstritten ist, ob auch weitere Kollektive ohne juristische Persönlichkeit geschützt sind. Das Bundesgericht hat dies bisher abgelehnt (BGE 69 IV 81 ff.; vgl. auch BGE 96 IV 149), doch ist die Frage aufgeworfen worden, ob der strafrechtliche Ehrenschutz entsprechend deutscher Lehre und Rechtsprechung (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, StGB Kommentar, 23. Aufl. Vorbemerkungen zu den § 185 ff. N 3; DREHER/TRÖNDLE, StGB Kurzkommentar, 42. Aufl., § 185 N 18 ff.) auf alle eine soziale Funktion erfüllende Personengesamtheiten ausgeweitet werden sollte (vgl. die Nachweise bei SCHUBARTH, Kommentar Art. 173 N 46). Die Frage braucht hier nicht vertieft erörtert zu werden. Mit den kantonalen Instanzen ist anzunehmen, dass jedenfalls Kollektivgesellschaften Träger der Ehre sein können. Dafür spricht, dass diese gleich wie juristische Personen rechts- und prozessfähig sind.
Zu Recht weist das Appellationsgericht darauf hin, dass das Bundesgericht bisher offengelassen hat, ob eine juristische Person in einem Ehrverletzungsprozess auch wegen Beschimpfung aktivlegitimiert ist (BGE 108 IV 22; vgl. auch BGE 96 IV 149, der einerseits davon ausgeht, die der juristischen Person zustehende Ehre sei durch Art. 177 StGB geschützt, andererseits offenlässt, ob eine Verletzung des Ehrgefühls, wie bei der Beschimpfung typisch, möglich sei). Der Strafgerichtspräsident ist stillschweigend davon ausgegangen, die Aktivlegitimation der juristischen Person beziehungsweise der Kollektivgesellschaft sei auch bei einer Beschimpfung nach Art. 177 StGB gegeben. Das Appellationsgericht will diese Auffassung offenbar nicht generell in Frage stellen, verlangt jedoch, dass die verletzende Äusserung eine gewisse Schwere aufweise.
b) Den Tatbestand der Beschimpfung erfüllt, wer jemanden "in seiner Ehre angreift". Das Bundesgericht hat angenommen, dass Äusserungen, die ausschliesslich an den Verletzten selbst gerichtet worden sind, nur dessen Ehrgefühl betreffen können (BGE 77 IV 98 E. 1, BGE 96 IV 149). Dagegen ist eingewandt worden, besser wäre es, die Ehre einheitlich im Sinne des Anspruchs einer Person auf Geltung zu verstehen (REHBERG, Strafrecht III, 4. Aufl., S. 129 - im Anschluss an STRATENWERTH, BT I, S. 118 ff.; ebenso NOLL, BT I, S. 105).
Der vorliegende Fall zeigt, dass die Beschränkung des Beschimpfungstatbestandes auf eine Verletzung des subjektiven Ehrgefühls fragwürdig ist, wenn der Verletzte eine juristische Person oder eine Kollektivgesellschaft darstellt, da der Begriff des subjektiven Ehrgefühls auf die natürliche Person zugeschnitten ist. In den zitierten Entscheiden sollte mit dem Hinweis auf das subjektive Ehrgefühl jedoch nur zum Ausdruck gebracht werden, worin der Unterschied besteht zwischen ehrverletzenden Äusserungen gegenüber dem Verletzten selbst und solchen, die auch gegenüber Dritten erhoben werden. Dass ehrverletzende Äusserungen jedenfalls gegenüber kleineren Kollektiv- oder Familienaktiengesellschaften ebenso strafwürdig sind, wie wenn sie gegenüber einer natürlichen Person gemacht werden, kann nicht in Abrede gestellt werden. Würde man die Klage der Kollektivgesellschaft nicht zulassen, dann müsste zumindest die Klage eines betroffenen Gesellschafters möglich sein. Da jedoch vielfach keiner von diesen direkt oder nur vage angesprochen ist, bestünde kein effektiver Rechtsschutz gegen ehrverletzende Äusserungen. Dies spricht dafür, die Aktivlegitimation der juristischen Person beziehungsweise der Kollektivgesellschaft auch bei Beschimpfungen, die nur gegenüber dem Verletzten selbst gemacht worden sind, prinzipiell zu bejahen. | de | Art. 177 CP; ingiuria nei confronti di una società in nome collettivo. Anche una società in nome collettivo ha un onore tutelabile ed è pertanto legittimata ad agire per un delitto contro l'onore (consid. 2a).
Le persone giuridiche e le società in nome collettivo possono presentare querela anche laddove le ingiurie siano state dirette esclusivamente nei loro confronti (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,895 | 114 IV 144 | 114 IV 144
Sachverhalt ab Seite 145
Am 13. Mai 1987 fuhr B. mit seinem Motorrad in den Milchbucktunnel in Zürich und hielt am Ende einer stehenden Fahrzeugkolonne an. Trotz signalisiertem Überholverbot fuhr er, ohne dabei die Gegenfahrbahn zu benützen, links an zwei bis vier wartenden Personenwagen vorbei und stellte sich hierauf vor einen ebenfalls stehenden Lastwagen.
Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirks Zürich verurteilte B. wegen Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 39 Abs. 1 VRV) zu einer Busse von Fr. 80.--. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von B. dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde am 20. Oktober 1988 ab.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt sinngemäss, der obergerichtliche Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Schuldigerklärung wegen Verletzung von Art. 47 Abs. 2 SVG, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 39 Abs. 1 VRV ist in Tunneln das Überholen von Motorwagen in einer Fahrrichtung, in der nur ein Fahrstreifen besteht, untersagt. Umstritten ist einzig, ob der Beschwerdeführer, als er an den stehenden Personenwagen vorbeifuhr, im Rechtssinn überholt hat.
Als Überholen gilt, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt (BGE 104 IV 196 f. E. 2 mit Hinweisen). Ob auch stehende Fahrzeuge überholt werden können, ist bisher nicht entschieden worden. Indessen ist geklärt, dass vorübergehendes, durch die Verkehrslage bedingtes Anhalten, etwa vor einem Rotlicht oder einem Stopsignal, zur Gewährung des Vortritts oder in Befolgung der Grundregel von Art. 26 SVG dem Anhalten oder Parkieren gemäss Art. 37 Abs. 2 SVG und Art. 18 f. VRV nicht gleichgesetzt werden kann (BGE 101 IV 229 E. 2); nur das auf der Fahrbahn abgestellte Fahrzeug gilt deshalb als Hindernis (BGE 106 IV 285 E. 3). Wer verkehrsbedingt wartet und dabei fahrbereit bleibt, befindet sich nach wie vor im (fliessenden) Verkehr und fügt sich folglich nicht in den Verkehr ein, wenn er nach Wegfall des Hinderungsgrundes weiterfährt. Ein Fahrzeug in einer solchen Situation als Hindernis zu betrachten, widerspricht den tatsächlichen Gegebenheiten und ist im Blick auf die Rechtsfolge, wonach sämtliche Verkehrsteilnehmer ihm gegenüber vortrittsberechtigt wären (Art. 36 Abs. 4 SVG), abwegig. Somit überholt, wer an einem Fahrzeug vorbeifährt, das wegen der Verkehrslage vorübergehend wartet; anderseits erfordert Überholen im Rechtssinn nicht, dass beide Fahrzeuge sich in Bewegung befinden. Diese Betrachtungsweise entspricht schweizerischer Lehre (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts I, S. 200 Rn. 542) sowie deutscher Rechtsprechung (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 29. Aufl., S. 350 N. 16 mit Hinweisen). Weshalb sich beide Fahrzeuge in Bewegung befinden müssten, damit ein Überholen angenommen werden könnte (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, S. 203 N. 2.1), wird nicht begründet und offenbart sich als widersprüchlich, wenn anderseits zutreffend vorausgesetzt wird, nur ein haltendes oder parkiertes, nicht aber ein im Verkehrsfluss angehaltenes Fahrzeug werde in den Verkehr eingefügt (BUSSY/RUSCONI, a.a.O., S. 245 N. 4.3). Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet. | de | Art. 35 SVG und 39 Abs. 1 VRV; Überholen. Wer an einem Fahrzeug vorbeiführt, das wegen der Verkehrslage vorübergehend wartet, überholt im Rechtssinne; dieser Begriff erfordert somit nicht, dass sich beide Fahrzeuge in Bewegung befinden (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,896 | 114 IV 144 | 114 IV 144
Sachverhalt ab Seite 145
Am 13. Mai 1987 fuhr B. mit seinem Motorrad in den Milchbucktunnel in Zürich und hielt am Ende einer stehenden Fahrzeugkolonne an. Trotz signalisiertem Überholverbot fuhr er, ohne dabei die Gegenfahrbahn zu benützen, links an zwei bis vier wartenden Personenwagen vorbei und stellte sich hierauf vor einen ebenfalls stehenden Lastwagen.
Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirks Zürich verurteilte B. wegen Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 39 Abs. 1 VRV) zu einer Busse von Fr. 80.--. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von B. dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde am 20. Oktober 1988 ab.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt sinngemäss, der obergerichtliche Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Schuldigerklärung wegen Verletzung von Art. 47 Abs. 2 SVG, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 39 Abs. 1 VRV ist in Tunneln das Überholen von Motorwagen in einer Fahrrichtung, in der nur ein Fahrstreifen besteht, untersagt. Umstritten ist einzig, ob der Beschwerdeführer, als er an den stehenden Personenwagen vorbeifuhr, im Rechtssinn überholt hat.
Als Überholen gilt, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt (BGE 104 IV 196 f. E. 2 mit Hinweisen). Ob auch stehende Fahrzeuge überholt werden können, ist bisher nicht entschieden worden. Indessen ist geklärt, dass vorübergehendes, durch die Verkehrslage bedingtes Anhalten, etwa vor einem Rotlicht oder einem Stopsignal, zur Gewährung des Vortritts oder in Befolgung der Grundregel von Art. 26 SVG dem Anhalten oder Parkieren gemäss Art. 37 Abs. 2 SVG und Art. 18 f. VRV nicht gleichgesetzt werden kann (BGE 101 IV 229 E. 2); nur das auf der Fahrbahn abgestellte Fahrzeug gilt deshalb als Hindernis (BGE 106 IV 285 E. 3). Wer verkehrsbedingt wartet und dabei fahrbereit bleibt, befindet sich nach wie vor im (fliessenden) Verkehr und fügt sich folglich nicht in den Verkehr ein, wenn er nach Wegfall des Hinderungsgrundes weiterfährt. Ein Fahrzeug in einer solchen Situation als Hindernis zu betrachten, widerspricht den tatsächlichen Gegebenheiten und ist im Blick auf die Rechtsfolge, wonach sämtliche Verkehrsteilnehmer ihm gegenüber vortrittsberechtigt wären (Art. 36 Abs. 4 SVG), abwegig. Somit überholt, wer an einem Fahrzeug vorbeifährt, das wegen der Verkehrslage vorübergehend wartet; anderseits erfordert Überholen im Rechtssinn nicht, dass beide Fahrzeuge sich in Bewegung befinden. Diese Betrachtungsweise entspricht schweizerischer Lehre (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts I, S. 200 Rn. 542) sowie deutscher Rechtsprechung (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 29. Aufl., S. 350 N. 16 mit Hinweisen). Weshalb sich beide Fahrzeuge in Bewegung befinden müssten, damit ein Überholen angenommen werden könnte (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, S. 203 N. 2.1), wird nicht begründet und offenbart sich als widersprüchlich, wenn anderseits zutreffend vorausgesetzt wird, nur ein haltendes oder parkiertes, nicht aber ein im Verkehrsfluss angehaltenes Fahrzeug werde in den Verkehr eingefügt (BUSSY/RUSCONI, a.a.O., S. 245 N. 4.3). Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet. | de | Art. 35 LCR et 39 al. 1 OCR; dépassement. Celui qui passe à côté d'un véhicule arrêté à cause du trafic entreprend un dépassement au sens de la loi; cette notion n'implique pas en effet que les deux véhicules en cause soient en mouvement (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,897 | 114 IV 144 | 114 IV 144
Sachverhalt ab Seite 145
Am 13. Mai 1987 fuhr B. mit seinem Motorrad in den Milchbucktunnel in Zürich und hielt am Ende einer stehenden Fahrzeugkolonne an. Trotz signalisiertem Überholverbot fuhr er, ohne dabei die Gegenfahrbahn zu benützen, links an zwei bis vier wartenden Personenwagen vorbei und stellte sich hierauf vor einen ebenfalls stehenden Lastwagen.
Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirks Zürich verurteilte B. wegen Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 39 Abs. 1 VRV) zu einer Busse von Fr. 80.--. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von B. dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde am 20. Oktober 1988 ab.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt sinngemäss, der obergerichtliche Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Schuldigerklärung wegen Verletzung von Art. 47 Abs. 2 SVG, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 39 Abs. 1 VRV ist in Tunneln das Überholen von Motorwagen in einer Fahrrichtung, in der nur ein Fahrstreifen besteht, untersagt. Umstritten ist einzig, ob der Beschwerdeführer, als er an den stehenden Personenwagen vorbeifuhr, im Rechtssinn überholt hat.
Als Überholen gilt, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt (BGE 104 IV 196 f. E. 2 mit Hinweisen). Ob auch stehende Fahrzeuge überholt werden können, ist bisher nicht entschieden worden. Indessen ist geklärt, dass vorübergehendes, durch die Verkehrslage bedingtes Anhalten, etwa vor einem Rotlicht oder einem Stopsignal, zur Gewährung des Vortritts oder in Befolgung der Grundregel von Art. 26 SVG dem Anhalten oder Parkieren gemäss Art. 37 Abs. 2 SVG und Art. 18 f. VRV nicht gleichgesetzt werden kann (BGE 101 IV 229 E. 2); nur das auf der Fahrbahn abgestellte Fahrzeug gilt deshalb als Hindernis (BGE 106 IV 285 E. 3). Wer verkehrsbedingt wartet und dabei fahrbereit bleibt, befindet sich nach wie vor im (fliessenden) Verkehr und fügt sich folglich nicht in den Verkehr ein, wenn er nach Wegfall des Hinderungsgrundes weiterfährt. Ein Fahrzeug in einer solchen Situation als Hindernis zu betrachten, widerspricht den tatsächlichen Gegebenheiten und ist im Blick auf die Rechtsfolge, wonach sämtliche Verkehrsteilnehmer ihm gegenüber vortrittsberechtigt wären (Art. 36 Abs. 4 SVG), abwegig. Somit überholt, wer an einem Fahrzeug vorbeifährt, das wegen der Verkehrslage vorübergehend wartet; anderseits erfordert Überholen im Rechtssinn nicht, dass beide Fahrzeuge sich in Bewegung befinden. Diese Betrachtungsweise entspricht schweizerischer Lehre (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts I, S. 200 Rn. 542) sowie deutscher Rechtsprechung (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 29. Aufl., S. 350 N. 16 mit Hinweisen). Weshalb sich beide Fahrzeuge in Bewegung befinden müssten, damit ein Überholen angenommen werden könnte (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, S. 203 N. 2.1), wird nicht begründet und offenbart sich als widersprüchlich, wenn anderseits zutreffend vorausgesetzt wird, nur ein haltendes oder parkiertes, nicht aber ein im Verkehrsfluss angehaltenes Fahrzeug werde in den Verkehr eingefügt (BUSSY/RUSCONI, a.a.O., S. 245 N. 4.3). Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet. | de | Art. 35 LCS e 39 cpv. 1 ONCS; sorpasso. Chi passa a lati di un veicolo fermo a causa del traffico effettua un sorpasso ai sensi della legge; tale nozione non presuppone infatti che i due veicoli siano in movimento (precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,898 | 114 IV 146 | 114 IV 146
Erwägungen ab Seite 147
Aus den Erwägungen:
Wer zur Gewährung des Vortritts verpflichtet ist, darf den Berechtigten in seiner Fahrt nicht behindern (Art. 14 Abs. 1 VRV). Während früher eine Behinderung bereits angenommen wurde, wenn der Vortrittsberechtigte seine Fahrt nicht gleichmässig und ungestört fortsetzen konnte (BGE 85 IV 86 mit Hinweisen), fasst die Rechtsprechung den Begriff heute enger; sie bejaht eine Behinderung, falls der Berechtigte seine Fahrweise brüsk ändern muss, d.h. vor, auf oder kurz nach einer Verzweigung zu brüskem Bremsen, Beschleunigen oder Ausweichen gezwungen wird, gleichgültig ob es zu einem Zusammenstoss kommt oder nicht (BGE 105 IV 341). Eine solche Auslegung von Art. 14 Abs. 1 VRV entspricht dem Sinn von Art. 1 lit. z aa) des internationalen Übereinkommens über den Strassenverkehr vom 8. November 1968, wonach die Pflicht, anderen Fahrzeugen die Vorfahrt zu gewähren, bedeutet, dass der Fahrzeugführer seine Fahrt oder seine Fahrbewegung nicht fortsetzen oder wiederaufnehmen darf, wenn dies andere Fahrzeugführer dazu zwingen könnte, die Richtung oder Geschwindigkeit ihrer Fahrzeuge unvermittelt zu ändern. Der Begriff der Behinderung wurde in der neueren Rechtsprechung eingeschränkt, um den besonderen Verhältnissen bei hohem Verkehrsaufkommen Rechnung zu tragen. Das darf aber nicht zur Entwertung des Vortrittsrechts - einer Grundregel des Strassenverkehrs - führen. Solche Regeln müssen klar und einfach zu handhaben sein. Deshalb ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 14 Abs. 1 VRV eine erhebliche Behinderung nur ausnahmsweise zu verneinen, was in der Rechtsprechung ausdrücklich hervorgehoben wurde (BGE 105 IV 342 E. a).
Eine derartige Ausnahmesituation liegt hier nicht vor. Der Beschwerdeführer wendete sein Fahrzeug im Einmündungstrichter des Meriedweges in Niederwangen innerorts und bog vor einem herannahenden vortrittsberechtigten Polizeifahrzeug in die Freiburgstrasse ein, auf der in jenem Bereich damals sonst kein Verkehr herrschte. Der Lenker des Polizeifahrzeugs musste von ca. 50 auf 10 bis 20 km/h abbremsen, um eine kritische Situation oder gar einen Zusammenstoss zu vermeiden. Durch die Notwendigkeit plötzlicher und massiver Änderung der Geschwindigkeit zur Abwendung der Gefahr ist eine wesentliche Behinderung ausgewiesen. Daran ändert nichts, dass der Polizist seinen Aussagen gemäss und insbesondere ohne "brüsk" zu bremsen verlangsamen konnte, weil er das Wendemanöver von Anfang an beobachtet hatte und darauf gefasst war, abbremsen zu müssen, falls der Beschwerdeführer ohne anzuhalten einbiegen sollte. Die Erheblichkeit einer Behinderung kann nicht davon abhängen, ob der Vortrittsberechtigte diese im voraus erwartet und sich darauf einstellt, dass sie sich verwirklichen könnte. Denn er darf grundsätzlich davon ausgehen, dass sein Recht beachtet werde, und muss das zur Abwendung der Gefahr Zumutbare erst vorkehren, wenn konkrete Anhaltspunkte erkennen lassen, dass der andere Verkehrsteilnehmer sich nicht richtig verhalten werde (BGE 99 IV 175 E. c mit Hinweisen). Da vorliegendenfalls der Vortrittsberechtigte unvermittelt seine Fahrweise anpassen musste, hat die Vorinstanz zutreffend eine rechtserhebliche Behinderung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 VRV angenommen (vgl. BGE 99 IV 174 E. 3a). | de | Art. 14 Abs. 1 VRV; Begriff der Behinderung. Eine Behinderung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 VRV ist zu bejahen, wenn der Berechtigte seine Fahrweise brüsk ändern muss, d.h. vor, auf oder kurz nach einer Verzweigung zu brüskem Bremsen, Beschleunigen oder Ausweichen gezwungen wird, gleichgültig ob es zu einem Zusammenstoss kommt oder nicht. Diese Einschränkung des Begriffs der Behinderung darf nicht zu einer Entwertung des Vortrittsrechts führen, weshalb eine erhebliche Behinderung nur ausnahmsweise zu verneinen ist (Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Erheblichkeit einer Behinderung hängt nicht davon ab, ob der Vortrittsberechtigte diese im voraus erwartet und sich darauf einstellt, dass sie sich verwirklichen könnte (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,899 | 114 IV 146 | 114 IV 146
Erwägungen ab Seite 147
Aus den Erwägungen:
Wer zur Gewährung des Vortritts verpflichtet ist, darf den Berechtigten in seiner Fahrt nicht behindern (Art. 14 Abs. 1 VRV). Während früher eine Behinderung bereits angenommen wurde, wenn der Vortrittsberechtigte seine Fahrt nicht gleichmässig und ungestört fortsetzen konnte (BGE 85 IV 86 mit Hinweisen), fasst die Rechtsprechung den Begriff heute enger; sie bejaht eine Behinderung, falls der Berechtigte seine Fahrweise brüsk ändern muss, d.h. vor, auf oder kurz nach einer Verzweigung zu brüskem Bremsen, Beschleunigen oder Ausweichen gezwungen wird, gleichgültig ob es zu einem Zusammenstoss kommt oder nicht (BGE 105 IV 341). Eine solche Auslegung von Art. 14 Abs. 1 VRV entspricht dem Sinn von Art. 1 lit. z aa) des internationalen Übereinkommens über den Strassenverkehr vom 8. November 1968, wonach die Pflicht, anderen Fahrzeugen die Vorfahrt zu gewähren, bedeutet, dass der Fahrzeugführer seine Fahrt oder seine Fahrbewegung nicht fortsetzen oder wiederaufnehmen darf, wenn dies andere Fahrzeugführer dazu zwingen könnte, die Richtung oder Geschwindigkeit ihrer Fahrzeuge unvermittelt zu ändern. Der Begriff der Behinderung wurde in der neueren Rechtsprechung eingeschränkt, um den besonderen Verhältnissen bei hohem Verkehrsaufkommen Rechnung zu tragen. Das darf aber nicht zur Entwertung des Vortrittsrechts - einer Grundregel des Strassenverkehrs - führen. Solche Regeln müssen klar und einfach zu handhaben sein. Deshalb ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 14 Abs. 1 VRV eine erhebliche Behinderung nur ausnahmsweise zu verneinen, was in der Rechtsprechung ausdrücklich hervorgehoben wurde (BGE 105 IV 342 E. a).
Eine derartige Ausnahmesituation liegt hier nicht vor. Der Beschwerdeführer wendete sein Fahrzeug im Einmündungstrichter des Meriedweges in Niederwangen innerorts und bog vor einem herannahenden vortrittsberechtigten Polizeifahrzeug in die Freiburgstrasse ein, auf der in jenem Bereich damals sonst kein Verkehr herrschte. Der Lenker des Polizeifahrzeugs musste von ca. 50 auf 10 bis 20 km/h abbremsen, um eine kritische Situation oder gar einen Zusammenstoss zu vermeiden. Durch die Notwendigkeit plötzlicher und massiver Änderung der Geschwindigkeit zur Abwendung der Gefahr ist eine wesentliche Behinderung ausgewiesen. Daran ändert nichts, dass der Polizist seinen Aussagen gemäss und insbesondere ohne "brüsk" zu bremsen verlangsamen konnte, weil er das Wendemanöver von Anfang an beobachtet hatte und darauf gefasst war, abbremsen zu müssen, falls der Beschwerdeführer ohne anzuhalten einbiegen sollte. Die Erheblichkeit einer Behinderung kann nicht davon abhängen, ob der Vortrittsberechtigte diese im voraus erwartet und sich darauf einstellt, dass sie sich verwirklichen könnte. Denn er darf grundsätzlich davon ausgehen, dass sein Recht beachtet werde, und muss das zur Abwendung der Gefahr Zumutbare erst vorkehren, wenn konkrete Anhaltspunkte erkennen lassen, dass der andere Verkehrsteilnehmer sich nicht richtig verhalten werde (BGE 99 IV 175 E. c mit Hinweisen). Da vorliegendenfalls der Vortrittsberechtigte unvermittelt seine Fahrweise anpassen musste, hat die Vorinstanz zutreffend eine rechtserhebliche Behinderung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 VRV angenommen (vgl. BGE 99 IV 174 E. 3a). | de | Art. 14 al. 1 OCR; définition de l'action de gêner. Le bénéficiaire de la priorité est gêné dans sa marche au sens de l'art. 14 al. 1 OCR, lorsqu'il doit modifier brusquement sa manière de conduire, par exemple parce qu'il est brusquement contraint de freiner, d'accélérer ou de faire une manoeuvre d'évitement sur l'intersection, voire peu avant ou peu après celle-ci, sans qu'il importe de savoir si une collision survient ou non. Cette restriction de la définition de l'action de gêner n'est pas de nature à vider de sa substance le droit de priorité, car ce n'est qu'exceptionnellement que l'on devra refuser d'admettre que le bénéficiaire de la priorité a été gêné d'une façon importante dans sa marche (confirmation de jurisprudence).
L'importance de l'entrave au droit de priorité ne dépend pas du point de savoir si l'ayant droit l'avait prévue et avait réagi en conséquence (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,988 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IV-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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