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29,700 | 114 II 40 | 114 II 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Mit öffentlicher Urkunde vom 30. September 1986 kaufte X. von der Y. AG eine Eigentumswohnung. Mit der Anmeldung des Kaufvertrages beim Grundbuchamt Uri wurde der Grundbuchführer ersucht, von einer Veröffentlichung der Handänderung im Amtsblatt abzusehen. Am 23. Oktober 1986 wurde dieses Gesuch abgewiesen und die Veröffentlichung der Handänderung im Amtsblatt verfügt. Das Grundbuchamt stützte sich dabei auf eine Weisung des Regierungsrates des Kantons Uri vom 23. September 1986, der ihrerseits der vom Bundesrat nicht genehmigte Art. 7 der kantonalen Verordnung über das Grundbuch vom 14. November 1984 zugrunde lag. Danach sind alle Handänderungen im Kanton Uri im Amtsblatt zu veröffentlichen.
B.- Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde bei der Justizdirektion des Kantons Uri, welche am 13. Januar 1987 abgewiesen wurde. Auch eine dagegen gerichtete Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Uri blieb ohne Erfolg.
C.- X. führt gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 6. Juli 1987 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Der Regierungsrat des Kantons Uri schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement deren Gutheissung beantragt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Art. 7 der Verordnung des Kantons Uri über das Grundbuch (GBVU) vom 14. November 1984 schreibt vor, dass das Grundbuchamt alle Eigentumsübergänge im Amtsblatt zu veröffentlichen hat. Die Verordnung stützt sich auf das kantonale Gesetz über das Grundbuch vom 10. März 1985, das als Einführung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch erlassen worden ist und in Art. 36 Abs. 1 den Vorbehalt der Genehmigung durch den Bundesrat vorsieht. Auch Art. 26 Abs. 1 der Verordnung behält die Genehmigung durch den Bundesrat vor. Um diese Genehmigungen ist am 25. März 1985 nachgesucht worden. Der Bundesrat verweigerte am 7. Juni 1985 die Genehmigung von Art. 7 der Verordnung mit der Begründung, diese Vorschrift widerspreche Art. 970 ZGB, der den Zugang zum Grundbuch aus der Sicht des Bundesprivatrechts abschliessend festlege und im Einzelfall ein berechtigtes und aktuelles Interesse für die Einsichtnahme ins Grundbuch verlange. Am 23. September 1986 beschloss daraufhin der Urner Regierungsrat, Art. 7 GBVU als Vorschrift des kantonalen öffentlichen Rechts aufrecht zu erhalten (vgl. die entsprechende Fussnote 1 zu Art. 7 im Urner Rechtsbuch 9.3405).
2. Der Regierungsrat des Kantons Uri räumt im angefochtenen Entscheid ein, dass eine kantonale öffentlichrechtliche Vorschrift, die im öffentlichen Interesse erlassen worden ist, in einem vom Bundesprivatrecht geregelten Bereich gemäss Art. 6 ZGB nur dann zulässig sein kann, wenn das Bundesprivatrecht keine abschliessende Regelung vorsieht und die kantonale Vorschrift nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts verstösst. Er weist darauf hin, dass die Öffentlichkeit des Grundbuchs in Art. 970 ZGB besonders geregelt werde. Diese Ordnung sei indessen nicht abschliessend. Diese Meinung sei mindestens andeutungsweise auch einem Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, welches das Genehmigungsverfahren für die Urner Grundbuchverordnung betraf, zu entnehmen. Sodann habe sich auch das Eidgenössische Grundbuchamt dahin geäussert, dass die amtliche Publikation von Handänderungen nicht zum vornherein als bundesrechtswidrig zu betrachten sei. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die amtliche Veröffentlichung der Handänderungen von Grundstücken auch ausserhalb des Kantons Uri seit Jahrzehnten vorgenommen werde.
Dass der Kanton Uri mit der Veröffentlichung der Handänderungen ein öffentliches Interesse verfolge, könne nicht in Zweifel gezogen werden. So seien verschiedene von den Gemeinden geführte Register auf diese Veröffentlichung ausgerichtet. Das treffe unter anderem auf die Register zu, die der Erhebung von Kanalisationsbetriebsgebühren und der Wassertaxen dienen. Im weitern stützten sich auch die Zwischenschätzungen von Liegenschaften auf die im Amtsblatt veröffentlichten Handänderungen. Aber auch interne Gemeinderegister zur Erleichterung der Gemeindeverwaltung seien auf die lückenlose Publikation von Handänderungen angewiesen. Zudem diene eine solche Publikation auch den öffentlichrechtlichen Körperschaften, deren Migliedschaft sich nach dem Grundeigentum richte. Da diese Körperschaften den Gemeinden nicht lückenlos bekannt seien, müssten sich diese Organisationen selber um die erforderlichen Informationen kümmern.
Schliesslich könne keine Rede davon sein, dass Art. 7 GBVU dem Sinn und Geist des Bundesprivatrechts widerspreche. Im Unterschied zum Sachverhalt, den das Bundesgericht in BGE 112 II 422 ff. beurteilt habe, wonach die regelmässige amtliche Publikation der Handänderungen neben der Bezeichnung des Grundstücks und den Namen der beteiligten Parteien auch den Kaufpreis umfasst habe, beschränke sich die Veröffentlichung im Rahmen von Art. 7 GBVU auf den Namen des Erwerbers und des Veräusserers, das veräusserte Grundstück und den Erwerbsgrund.
3. Diese Argumentation des Regierungsrates des Kantons Uri ändert nichts daran, dass die Verordnung über das Grundbuch vom 14. November 1984 auf dem kantonalen Gesetz über das Grundbuch vom 10. März 1985 beruht. Dieses Gesetz beruft sich seinerseits auf Art. 90 der Urner Kantonsverfassung und das schweizerische Zivilgesetzbuch. Es versteht sich somit als Einführungsgesetz zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, das gemäss Art. 52 Abs. 3 SchlT ZGB zu seiner Gültigkeit der Genehmigung durch den Bundesrat bedarf, soweit es sich als notwendige kantonale Anordnung zur Ausführung des Zivilgesetzbuches erweist (Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB). Auch die dazugehörige Verordnung unterliegt der bundesrätlichen Genehmigung.
Während der Genehmigung kantonaler Erlasse durch den Bundesrat im Sinne von Art. 102 Ziff. 13 BV nur die Bedeutung einer provisorischen Rechtskontrolle zukommt, enthält die Verweigerung der Genehmigung die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung, dass die entsprechende kantonale Bestimmung mit dem Bundesprivatrecht unvereinbar ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet dies aber auch, dass die nicht genehmigte kantonale Vorschrift ihren Rechtsbestand verliert, sofern sie angesichts des Genehmigungsvorbehaltes überhaupt je Rechtskraft entfalten konnte. Sie kann daher auch nicht mehr mit einer staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (BGE 103 Ia 133 E. 3; BGE 84 I 63; BGE 81 I 137; BGE 52 I 160 E. 3; VPB 1970/71 Nr. 5, S. 35; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, N. 798). Aufgrund der kantonalen Einführungsgesetzgebung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch kann sich somit der Regierungsrat nicht auf den umstrittenen Art. 7 GBVU berufen, der von der bundesrätlichen Genehmigung der Verordnung ausgeschlossen worden ist.
4. Dieser Betrachtungsweise scheint der Regierungsrat grundsätzlich nicht zu widersprechen. Indessen ist er der Meinung, er könne Art. 7 GBVU ausserhalb der Urner Einführungsgesetzgebung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch als Bestandteil des kantonalen öffentlichen Rechts weiterhin zur Anwendung bringen, da diese Bestimmung im Einklang mit Art. 6 ZGB insofern Geltung beanspruchen könne, als das Bundesrecht den Zugang zum Grundbuch nicht abschliessend ordne und die kantonale Regelung dem Bundesrecht nicht zuwiderlaufe.
Die Überlegungen des Regierungsrates gehen in zweifacher Hinsicht fehl. Einerseits steht mit der Genehmigungsverweigerung durch den Bundesrat fest, dass der Inhalt des Art. 7 GBVU mit dem Bundesprivatrecht im Widerspruch steht. Daran ändert sich durch den allfälligen Wechsel der Rechtsgrundlage der kantonalen Verordnung nichts. Die Änderung der Rechtsgrundlage führt nicht auch zu einer gleichzeitigen inhaltlichen Änderung von Art. 7 GBVU. Diesen Inhalt hat aber der Bundesrat als mit dem Zivilgesetzbuch unvereinbar erklärt. Anderseits bleibt unerfindlich, auf welche kantonale gesetzliche Rechtsgrundlage sich die Verordnung zu stützen vermöchte, nachdem die kantonale Einführungsgesetzgebung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch hiefür nicht mehr in Frage kommt. Tatsächlich legt der Regierungsrat denn auch in keiner Weise dar, auf welche kantonalen Gesetzesbestimmungen er den umstrittenen Art. 7 GBVU abstützt.
5. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, näher auf die Frage einzugehen, in welchem Rahmen das Bundeszivilrecht, insbesondere Art. 970 ZGB in Verbindung mit Art. 6 ZGB, bei der Ordnung des Zugangs zum Grundbuch dem kantonalen öffentlichen Recht noch Raum belässt. Immerhin sei bemerkt, dass der Regierungsrat die Tragweite von BGE 112 II 422 ff. insofern unzutreffend einschätzt, als Art. 970 ZGB in der Auslegung durch das Bundesgericht nicht nur die uneingeschränkte und jeden Interessennachweis erübrigende Veröffentlichung des Erwerbspreises bei einer Handänderung untersagt, sondern ganz allgemein festhält, dass der Zugang zum Grundbuch nicht voraussetzungslos jedermann ermöglicht werden darf. Eine jedermann zugängliche Veröffentlichung von Grundbuchdaten missachtet aber diesen Grundsatz (HAUSHEER, Öffentlichkeit des Grundbuches, ZBGR 69 (1988) S. 6 ff.). Eine Rechtfertigung für ein solches Vorgehen, welches das Grundbuch jedermann frei zugänglich macht, lässt sich entgegen der Auffassung des Regierungsrates nicht darin erblicken, dass gewisse öffentlichrechtliche Körperschaften nur auf diesem Wege von den Handänderungen von Liegenschaften Kenntnis erhalten, von denen wiederum die Mitgliedschaft in diesen Körperschaften abhängt. Auch wenn ein berechtigtes Interesse dieser Körperschaften an der Bekanntgabe gewisser Grundbuchangaben im Sinne von Art. 970 ZGB anzuerkennen ist, so ändert dies nichts daran, dass die Veröffentlichung eines Teilinhalts des Grundbuchs gestützt auf Art. 7 GBVU einen unbestimmten Personenkreis erreichen würde, der einen Interessennachweis nicht zu leisten vermöchte und der damit voraussetzungslos Zugang zum Grundbuch erhalten könnte. | de | Öffentlichkeit des Grundbuchs (Art. 970 ZGB). Eine kantonalrechtliche Bestimmung, welche die amtliche Publikation aller Handänderungen von Liegenschaften unter Angabe der Namen des Erwerbers und des Veräusserers sowie des veräusserten Grundstücks und des Erwerbsgrundes vorsieht, verstösst gegen Art. 970 ZGB. Nachdem der Bundesrat dieser Vorschrift die Genehmigung versagt hat, ist es nicht zulässig, sie als Bestandteil des kantonalen öffentlichen Rechts weiterhin anzuwenden. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,701 | 114 II 40 | 114 II 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Mit öffentlicher Urkunde vom 30. September 1986 kaufte X. von der Y. AG eine Eigentumswohnung. Mit der Anmeldung des Kaufvertrages beim Grundbuchamt Uri wurde der Grundbuchführer ersucht, von einer Veröffentlichung der Handänderung im Amtsblatt abzusehen. Am 23. Oktober 1986 wurde dieses Gesuch abgewiesen und die Veröffentlichung der Handänderung im Amtsblatt verfügt. Das Grundbuchamt stützte sich dabei auf eine Weisung des Regierungsrates des Kantons Uri vom 23. September 1986, der ihrerseits der vom Bundesrat nicht genehmigte Art. 7 der kantonalen Verordnung über das Grundbuch vom 14. November 1984 zugrunde lag. Danach sind alle Handänderungen im Kanton Uri im Amtsblatt zu veröffentlichen.
B.- Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde bei der Justizdirektion des Kantons Uri, welche am 13. Januar 1987 abgewiesen wurde. Auch eine dagegen gerichtete Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Uri blieb ohne Erfolg.
C.- X. führt gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 6. Juli 1987 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Der Regierungsrat des Kantons Uri schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement deren Gutheissung beantragt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Art. 7 der Verordnung des Kantons Uri über das Grundbuch (GBVU) vom 14. November 1984 schreibt vor, dass das Grundbuchamt alle Eigentumsübergänge im Amtsblatt zu veröffentlichen hat. Die Verordnung stützt sich auf das kantonale Gesetz über das Grundbuch vom 10. März 1985, das als Einführung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch erlassen worden ist und in Art. 36 Abs. 1 den Vorbehalt der Genehmigung durch den Bundesrat vorsieht. Auch Art. 26 Abs. 1 der Verordnung behält die Genehmigung durch den Bundesrat vor. Um diese Genehmigungen ist am 25. März 1985 nachgesucht worden. Der Bundesrat verweigerte am 7. Juni 1985 die Genehmigung von Art. 7 der Verordnung mit der Begründung, diese Vorschrift widerspreche Art. 970 ZGB, der den Zugang zum Grundbuch aus der Sicht des Bundesprivatrechts abschliessend festlege und im Einzelfall ein berechtigtes und aktuelles Interesse für die Einsichtnahme ins Grundbuch verlange. Am 23. September 1986 beschloss daraufhin der Urner Regierungsrat, Art. 7 GBVU als Vorschrift des kantonalen öffentlichen Rechts aufrecht zu erhalten (vgl. die entsprechende Fussnote 1 zu Art. 7 im Urner Rechtsbuch 9.3405).
2. Der Regierungsrat des Kantons Uri räumt im angefochtenen Entscheid ein, dass eine kantonale öffentlichrechtliche Vorschrift, die im öffentlichen Interesse erlassen worden ist, in einem vom Bundesprivatrecht geregelten Bereich gemäss Art. 6 ZGB nur dann zulässig sein kann, wenn das Bundesprivatrecht keine abschliessende Regelung vorsieht und die kantonale Vorschrift nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts verstösst. Er weist darauf hin, dass die Öffentlichkeit des Grundbuchs in Art. 970 ZGB besonders geregelt werde. Diese Ordnung sei indessen nicht abschliessend. Diese Meinung sei mindestens andeutungsweise auch einem Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, welches das Genehmigungsverfahren für die Urner Grundbuchverordnung betraf, zu entnehmen. Sodann habe sich auch das Eidgenössische Grundbuchamt dahin geäussert, dass die amtliche Publikation von Handänderungen nicht zum vornherein als bundesrechtswidrig zu betrachten sei. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die amtliche Veröffentlichung der Handänderungen von Grundstücken auch ausserhalb des Kantons Uri seit Jahrzehnten vorgenommen werde.
Dass der Kanton Uri mit der Veröffentlichung der Handänderungen ein öffentliches Interesse verfolge, könne nicht in Zweifel gezogen werden. So seien verschiedene von den Gemeinden geführte Register auf diese Veröffentlichung ausgerichtet. Das treffe unter anderem auf die Register zu, die der Erhebung von Kanalisationsbetriebsgebühren und der Wassertaxen dienen. Im weitern stützten sich auch die Zwischenschätzungen von Liegenschaften auf die im Amtsblatt veröffentlichten Handänderungen. Aber auch interne Gemeinderegister zur Erleichterung der Gemeindeverwaltung seien auf die lückenlose Publikation von Handänderungen angewiesen. Zudem diene eine solche Publikation auch den öffentlichrechtlichen Körperschaften, deren Migliedschaft sich nach dem Grundeigentum richte. Da diese Körperschaften den Gemeinden nicht lückenlos bekannt seien, müssten sich diese Organisationen selber um die erforderlichen Informationen kümmern.
Schliesslich könne keine Rede davon sein, dass Art. 7 GBVU dem Sinn und Geist des Bundesprivatrechts widerspreche. Im Unterschied zum Sachverhalt, den das Bundesgericht in BGE 112 II 422 ff. beurteilt habe, wonach die regelmässige amtliche Publikation der Handänderungen neben der Bezeichnung des Grundstücks und den Namen der beteiligten Parteien auch den Kaufpreis umfasst habe, beschränke sich die Veröffentlichung im Rahmen von Art. 7 GBVU auf den Namen des Erwerbers und des Veräusserers, das veräusserte Grundstück und den Erwerbsgrund.
3. Diese Argumentation des Regierungsrates des Kantons Uri ändert nichts daran, dass die Verordnung über das Grundbuch vom 14. November 1984 auf dem kantonalen Gesetz über das Grundbuch vom 10. März 1985 beruht. Dieses Gesetz beruft sich seinerseits auf Art. 90 der Urner Kantonsverfassung und das schweizerische Zivilgesetzbuch. Es versteht sich somit als Einführungsgesetz zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, das gemäss Art. 52 Abs. 3 SchlT ZGB zu seiner Gültigkeit der Genehmigung durch den Bundesrat bedarf, soweit es sich als notwendige kantonale Anordnung zur Ausführung des Zivilgesetzbuches erweist (Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB). Auch die dazugehörige Verordnung unterliegt der bundesrätlichen Genehmigung.
Während der Genehmigung kantonaler Erlasse durch den Bundesrat im Sinne von Art. 102 Ziff. 13 BV nur die Bedeutung einer provisorischen Rechtskontrolle zukommt, enthält die Verweigerung der Genehmigung die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung, dass die entsprechende kantonale Bestimmung mit dem Bundesprivatrecht unvereinbar ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet dies aber auch, dass die nicht genehmigte kantonale Vorschrift ihren Rechtsbestand verliert, sofern sie angesichts des Genehmigungsvorbehaltes überhaupt je Rechtskraft entfalten konnte. Sie kann daher auch nicht mehr mit einer staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (BGE 103 Ia 133 E. 3; BGE 84 I 63; BGE 81 I 137; BGE 52 I 160 E. 3; VPB 1970/71 Nr. 5, S. 35; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, N. 798). Aufgrund der kantonalen Einführungsgesetzgebung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch kann sich somit der Regierungsrat nicht auf den umstrittenen Art. 7 GBVU berufen, der von der bundesrätlichen Genehmigung der Verordnung ausgeschlossen worden ist.
4. Dieser Betrachtungsweise scheint der Regierungsrat grundsätzlich nicht zu widersprechen. Indessen ist er der Meinung, er könne Art. 7 GBVU ausserhalb der Urner Einführungsgesetzgebung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch als Bestandteil des kantonalen öffentlichen Rechts weiterhin zur Anwendung bringen, da diese Bestimmung im Einklang mit Art. 6 ZGB insofern Geltung beanspruchen könne, als das Bundesrecht den Zugang zum Grundbuch nicht abschliessend ordne und die kantonale Regelung dem Bundesrecht nicht zuwiderlaufe.
Die Überlegungen des Regierungsrates gehen in zweifacher Hinsicht fehl. Einerseits steht mit der Genehmigungsverweigerung durch den Bundesrat fest, dass der Inhalt des Art. 7 GBVU mit dem Bundesprivatrecht im Widerspruch steht. Daran ändert sich durch den allfälligen Wechsel der Rechtsgrundlage der kantonalen Verordnung nichts. Die Änderung der Rechtsgrundlage führt nicht auch zu einer gleichzeitigen inhaltlichen Änderung von Art. 7 GBVU. Diesen Inhalt hat aber der Bundesrat als mit dem Zivilgesetzbuch unvereinbar erklärt. Anderseits bleibt unerfindlich, auf welche kantonale gesetzliche Rechtsgrundlage sich die Verordnung zu stützen vermöchte, nachdem die kantonale Einführungsgesetzgebung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch hiefür nicht mehr in Frage kommt. Tatsächlich legt der Regierungsrat denn auch in keiner Weise dar, auf welche kantonalen Gesetzesbestimmungen er den umstrittenen Art. 7 GBVU abstützt.
5. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, näher auf die Frage einzugehen, in welchem Rahmen das Bundeszivilrecht, insbesondere Art. 970 ZGB in Verbindung mit Art. 6 ZGB, bei der Ordnung des Zugangs zum Grundbuch dem kantonalen öffentlichen Recht noch Raum belässt. Immerhin sei bemerkt, dass der Regierungsrat die Tragweite von BGE 112 II 422 ff. insofern unzutreffend einschätzt, als Art. 970 ZGB in der Auslegung durch das Bundesgericht nicht nur die uneingeschränkte und jeden Interessennachweis erübrigende Veröffentlichung des Erwerbspreises bei einer Handänderung untersagt, sondern ganz allgemein festhält, dass der Zugang zum Grundbuch nicht voraussetzungslos jedermann ermöglicht werden darf. Eine jedermann zugängliche Veröffentlichung von Grundbuchdaten missachtet aber diesen Grundsatz (HAUSHEER, Öffentlichkeit des Grundbuches, ZBGR 69 (1988) S. 6 ff.). Eine Rechtfertigung für ein solches Vorgehen, welches das Grundbuch jedermann frei zugänglich macht, lässt sich entgegen der Auffassung des Regierungsrates nicht darin erblicken, dass gewisse öffentlichrechtliche Körperschaften nur auf diesem Wege von den Handänderungen von Liegenschaften Kenntnis erhalten, von denen wiederum die Mitgliedschaft in diesen Körperschaften abhängt. Auch wenn ein berechtigtes Interesse dieser Körperschaften an der Bekanntgabe gewisser Grundbuchangaben im Sinne von Art. 970 ZGB anzuerkennen ist, so ändert dies nichts daran, dass die Veröffentlichung eines Teilinhalts des Grundbuchs gestützt auf Art. 7 GBVU einen unbestimmten Personenkreis erreichen würde, der einen Interessennachweis nicht zu leisten vermöchte und der damit voraussetzungslos Zugang zum Grundbuch erhalten könnte. | de | Publicité du registre foncier (art. 970 CC). Une disposition de droit cantonal qui prévoit la publication officielle de tous les changements de main de biens-fonds moyennant indication des noms de l'acquéreur et de l'aliénateur ainsi que du fonds aliéné et du motif d'acquisition viole l'art. 970 CC. Après que le Conseil fédéral a refusé l'approbation de cette disposition, il n'est pas admissible de l'appliquer comme partie intégrante du droit cantonal public. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,702 | 114 II 40 | 114 II 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Mit öffentlicher Urkunde vom 30. September 1986 kaufte X. von der Y. AG eine Eigentumswohnung. Mit der Anmeldung des Kaufvertrages beim Grundbuchamt Uri wurde der Grundbuchführer ersucht, von einer Veröffentlichung der Handänderung im Amtsblatt abzusehen. Am 23. Oktober 1986 wurde dieses Gesuch abgewiesen und die Veröffentlichung der Handänderung im Amtsblatt verfügt. Das Grundbuchamt stützte sich dabei auf eine Weisung des Regierungsrates des Kantons Uri vom 23. September 1986, der ihrerseits der vom Bundesrat nicht genehmigte Art. 7 der kantonalen Verordnung über das Grundbuch vom 14. November 1984 zugrunde lag. Danach sind alle Handänderungen im Kanton Uri im Amtsblatt zu veröffentlichen.
B.- Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde bei der Justizdirektion des Kantons Uri, welche am 13. Januar 1987 abgewiesen wurde. Auch eine dagegen gerichtete Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Uri blieb ohne Erfolg.
C.- X. führt gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 6. Juli 1987 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Der Regierungsrat des Kantons Uri schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement deren Gutheissung beantragt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Art. 7 der Verordnung des Kantons Uri über das Grundbuch (GBVU) vom 14. November 1984 schreibt vor, dass das Grundbuchamt alle Eigentumsübergänge im Amtsblatt zu veröffentlichen hat. Die Verordnung stützt sich auf das kantonale Gesetz über das Grundbuch vom 10. März 1985, das als Einführung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch erlassen worden ist und in Art. 36 Abs. 1 den Vorbehalt der Genehmigung durch den Bundesrat vorsieht. Auch Art. 26 Abs. 1 der Verordnung behält die Genehmigung durch den Bundesrat vor. Um diese Genehmigungen ist am 25. März 1985 nachgesucht worden. Der Bundesrat verweigerte am 7. Juni 1985 die Genehmigung von Art. 7 der Verordnung mit der Begründung, diese Vorschrift widerspreche Art. 970 ZGB, der den Zugang zum Grundbuch aus der Sicht des Bundesprivatrechts abschliessend festlege und im Einzelfall ein berechtigtes und aktuelles Interesse für die Einsichtnahme ins Grundbuch verlange. Am 23. September 1986 beschloss daraufhin der Urner Regierungsrat, Art. 7 GBVU als Vorschrift des kantonalen öffentlichen Rechts aufrecht zu erhalten (vgl. die entsprechende Fussnote 1 zu Art. 7 im Urner Rechtsbuch 9.3405).
2. Der Regierungsrat des Kantons Uri räumt im angefochtenen Entscheid ein, dass eine kantonale öffentlichrechtliche Vorschrift, die im öffentlichen Interesse erlassen worden ist, in einem vom Bundesprivatrecht geregelten Bereich gemäss Art. 6 ZGB nur dann zulässig sein kann, wenn das Bundesprivatrecht keine abschliessende Regelung vorsieht und die kantonale Vorschrift nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts verstösst. Er weist darauf hin, dass die Öffentlichkeit des Grundbuchs in Art. 970 ZGB besonders geregelt werde. Diese Ordnung sei indessen nicht abschliessend. Diese Meinung sei mindestens andeutungsweise auch einem Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, welches das Genehmigungsverfahren für die Urner Grundbuchverordnung betraf, zu entnehmen. Sodann habe sich auch das Eidgenössische Grundbuchamt dahin geäussert, dass die amtliche Publikation von Handänderungen nicht zum vornherein als bundesrechtswidrig zu betrachten sei. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die amtliche Veröffentlichung der Handänderungen von Grundstücken auch ausserhalb des Kantons Uri seit Jahrzehnten vorgenommen werde.
Dass der Kanton Uri mit der Veröffentlichung der Handänderungen ein öffentliches Interesse verfolge, könne nicht in Zweifel gezogen werden. So seien verschiedene von den Gemeinden geführte Register auf diese Veröffentlichung ausgerichtet. Das treffe unter anderem auf die Register zu, die der Erhebung von Kanalisationsbetriebsgebühren und der Wassertaxen dienen. Im weitern stützten sich auch die Zwischenschätzungen von Liegenschaften auf die im Amtsblatt veröffentlichten Handänderungen. Aber auch interne Gemeinderegister zur Erleichterung der Gemeindeverwaltung seien auf die lückenlose Publikation von Handänderungen angewiesen. Zudem diene eine solche Publikation auch den öffentlichrechtlichen Körperschaften, deren Migliedschaft sich nach dem Grundeigentum richte. Da diese Körperschaften den Gemeinden nicht lückenlos bekannt seien, müssten sich diese Organisationen selber um die erforderlichen Informationen kümmern.
Schliesslich könne keine Rede davon sein, dass Art. 7 GBVU dem Sinn und Geist des Bundesprivatrechts widerspreche. Im Unterschied zum Sachverhalt, den das Bundesgericht in BGE 112 II 422 ff. beurteilt habe, wonach die regelmässige amtliche Publikation der Handänderungen neben der Bezeichnung des Grundstücks und den Namen der beteiligten Parteien auch den Kaufpreis umfasst habe, beschränke sich die Veröffentlichung im Rahmen von Art. 7 GBVU auf den Namen des Erwerbers und des Veräusserers, das veräusserte Grundstück und den Erwerbsgrund.
3. Diese Argumentation des Regierungsrates des Kantons Uri ändert nichts daran, dass die Verordnung über das Grundbuch vom 14. November 1984 auf dem kantonalen Gesetz über das Grundbuch vom 10. März 1985 beruht. Dieses Gesetz beruft sich seinerseits auf Art. 90 der Urner Kantonsverfassung und das schweizerische Zivilgesetzbuch. Es versteht sich somit als Einführungsgesetz zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, das gemäss Art. 52 Abs. 3 SchlT ZGB zu seiner Gültigkeit der Genehmigung durch den Bundesrat bedarf, soweit es sich als notwendige kantonale Anordnung zur Ausführung des Zivilgesetzbuches erweist (Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB). Auch die dazugehörige Verordnung unterliegt der bundesrätlichen Genehmigung.
Während der Genehmigung kantonaler Erlasse durch den Bundesrat im Sinne von Art. 102 Ziff. 13 BV nur die Bedeutung einer provisorischen Rechtskontrolle zukommt, enthält die Verweigerung der Genehmigung die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung, dass die entsprechende kantonale Bestimmung mit dem Bundesprivatrecht unvereinbar ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet dies aber auch, dass die nicht genehmigte kantonale Vorschrift ihren Rechtsbestand verliert, sofern sie angesichts des Genehmigungsvorbehaltes überhaupt je Rechtskraft entfalten konnte. Sie kann daher auch nicht mehr mit einer staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (BGE 103 Ia 133 E. 3; BGE 84 I 63; BGE 81 I 137; BGE 52 I 160 E. 3; VPB 1970/71 Nr. 5, S. 35; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, N. 798). Aufgrund der kantonalen Einführungsgesetzgebung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch kann sich somit der Regierungsrat nicht auf den umstrittenen Art. 7 GBVU berufen, der von der bundesrätlichen Genehmigung der Verordnung ausgeschlossen worden ist.
4. Dieser Betrachtungsweise scheint der Regierungsrat grundsätzlich nicht zu widersprechen. Indessen ist er der Meinung, er könne Art. 7 GBVU ausserhalb der Urner Einführungsgesetzgebung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch als Bestandteil des kantonalen öffentlichen Rechts weiterhin zur Anwendung bringen, da diese Bestimmung im Einklang mit Art. 6 ZGB insofern Geltung beanspruchen könne, als das Bundesrecht den Zugang zum Grundbuch nicht abschliessend ordne und die kantonale Regelung dem Bundesrecht nicht zuwiderlaufe.
Die Überlegungen des Regierungsrates gehen in zweifacher Hinsicht fehl. Einerseits steht mit der Genehmigungsverweigerung durch den Bundesrat fest, dass der Inhalt des Art. 7 GBVU mit dem Bundesprivatrecht im Widerspruch steht. Daran ändert sich durch den allfälligen Wechsel der Rechtsgrundlage der kantonalen Verordnung nichts. Die Änderung der Rechtsgrundlage führt nicht auch zu einer gleichzeitigen inhaltlichen Änderung von Art. 7 GBVU. Diesen Inhalt hat aber der Bundesrat als mit dem Zivilgesetzbuch unvereinbar erklärt. Anderseits bleibt unerfindlich, auf welche kantonale gesetzliche Rechtsgrundlage sich die Verordnung zu stützen vermöchte, nachdem die kantonale Einführungsgesetzgebung zum schweizerischen Zivilgesetzbuch hiefür nicht mehr in Frage kommt. Tatsächlich legt der Regierungsrat denn auch in keiner Weise dar, auf welche kantonalen Gesetzesbestimmungen er den umstrittenen Art. 7 GBVU abstützt.
5. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, näher auf die Frage einzugehen, in welchem Rahmen das Bundeszivilrecht, insbesondere Art. 970 ZGB in Verbindung mit Art. 6 ZGB, bei der Ordnung des Zugangs zum Grundbuch dem kantonalen öffentlichen Recht noch Raum belässt. Immerhin sei bemerkt, dass der Regierungsrat die Tragweite von BGE 112 II 422 ff. insofern unzutreffend einschätzt, als Art. 970 ZGB in der Auslegung durch das Bundesgericht nicht nur die uneingeschränkte und jeden Interessennachweis erübrigende Veröffentlichung des Erwerbspreises bei einer Handänderung untersagt, sondern ganz allgemein festhält, dass der Zugang zum Grundbuch nicht voraussetzungslos jedermann ermöglicht werden darf. Eine jedermann zugängliche Veröffentlichung von Grundbuchdaten missachtet aber diesen Grundsatz (HAUSHEER, Öffentlichkeit des Grundbuches, ZBGR 69 (1988) S. 6 ff.). Eine Rechtfertigung für ein solches Vorgehen, welches das Grundbuch jedermann frei zugänglich macht, lässt sich entgegen der Auffassung des Regierungsrates nicht darin erblicken, dass gewisse öffentlichrechtliche Körperschaften nur auf diesem Wege von den Handänderungen von Liegenschaften Kenntnis erhalten, von denen wiederum die Mitgliedschaft in diesen Körperschaften abhängt. Auch wenn ein berechtigtes Interesse dieser Körperschaften an der Bekanntgabe gewisser Grundbuchangaben im Sinne von Art. 970 ZGB anzuerkennen ist, so ändert dies nichts daran, dass die Veröffentlichung eines Teilinhalts des Grundbuchs gestützt auf Art. 7 GBVU einen unbestimmten Personenkreis erreichen würde, der einen Interessennachweis nicht zu leisten vermöchte und der damit voraussetzungslos Zugang zum Grundbuch erhalten könnte. | de | Pubblicità del registro fondiario (art. 970 CC). Viola l'art. 970 CC una disposizione del diritto cantonale che prevede la pubblicazione ufficiale di tutti i trasferimenti immobiliari con l'indicazione del nome dell'acquirente e dell'alienante, nonché quella del fondo alienante e del motivo d'acquisto. Dopo che il Consiglio federale ha rifiutato l'approvazione di tale disposizione, non è consentito di applicarla come parte integrante del diritto pubblico cantonale. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,703 | 114 II 402 | 114 II 402
Erwägungen ab Seite 402
Aus den Erwägungen:
2. b) Der dem nicht dinglich oder obligatorisch an der Wohnung berechtigten Ehegatten von Art. 169 ZGB gewährte Schutz mag dort seine Berechtigung verlieren, wo dieser Ehegatte die Familienwohnung endgültig verlassen hat oder verlassen muss und wo keine Aussicht mehr darauf besteht, dass die Ehegatten in der vormaligen Familienwohnung das Zusammenleben wiederaufnehmen werden (Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 22 zu Art. 169 ZGB und Art. 271a OR; BGE 114 II 399 E. b).
Im vorliegenden Fall ist der Präsident der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen nicht vorweg davon ausgegangen, angesichts des schon seit rund zwei Jahren andauernden Getrenntlebens sei keine Familienwohnung im Sinne von Art. 169 ZGB mehr vorhanden. Er hält aber dafür, dass nur noch rechtlich, jedoch nicht mehr faktisch von einer Familienwohnung gesprochen werden könne. Nicht nur lebten die Ehegatten getrennt - wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt -, sondern auch von den vier Kindern wohne nur noch das jüngste im angestammten Einfamilienhaus. Aussicht auf Wiedervereinigung der Parteien bestehe trotz der von der Ehefrau geäusserten Hoffnung bei nüchterner Betrachtung kaum. Die Ehefrau beanspruche die vormalige Familienwohnung "als Basis und Symbol eines möglichen Neuanfangs", doch erscheine dies nicht mehr realistisch. Der Ehemann nämlich betrachte ein erneutes Zusammenleben als absolut undenkbar, und auch die Ehefrau habe in anderem Zusammenhang ausgeführt, dass eine Wiedervereinigung nur unter verschiedenen Vorbehalten erfolgen könnte. Zudem erscheine es nicht zwingend, dass eine Wiedervereinigung durch die frühere Umgebung erleichtert werde; vielmehr sei es denkbar, dass ein Neuanfang durch eine neue Umgebung, die weniger an die früheren Verhältnisse erinnere, gefördert werde. Unter diesen Umständen und im Hinblick auf den grossen Aufwand für das Einfamilienhaus im Vergleich zu anderen, den Verhältnissen angemessenen Lösungen wird es im angefochtenen Entscheid für richtig gehalten, dem Ehemann den Verkauf des Einfamilienhauses zu gestatten, was die Verpflichtung der Ehefrau nach sich zieht, sich binnen sechs Monaten nach Abschluss eines Kaufvertrags nach einer neuen Wohnung umzusehen.
3. Damit verkennt der Präsident der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen den zentralen Schutzgedanken von Art. 169 ZGB, dem auch im Rahmen von Art. 145 ZGB Rechnung zu tragen ist. Seine Betrachtungsweise ist insofern widersprüchlich, als einerseits die besondere Schutzbedürftigkeit auch und gerade in Ehekrisen anerkannt wird, anderseits in Vorwegnahme der noch nicht ausgesprochenen Scheidung und der Regelung der Nebenfolgen dem schutzbedürftigen Ehegatten der Verzicht auf die Familienwohnung nur schon aufgezwungen wird, weil die Eheleute seit rund zwei Jahren getrennt leben und der Ehemann ein erneutes Zusammenleben als undenkbar bezeichnet.
Freilich kann der in Art. 169 ZGB verankerte Schutzgedanke nicht dazu führen, die bisherige Familienwohnung dem schutzbedürftigen Ehegatten ungeachtet wesentlicher Änderungen der Verhältnisse immer bis zur Auflösung der Ehe zu erhalten. Indessen verlangt Art. 169 Abs. 2 triftige Gründe, die den Richter veranlassen, anstelle des betroffenen Ehegatten die Zustimmung zur Veräusserung der Familienwohnung zu erteilen. Ein solcher triftiger Grund läge zum Beispiel beim Nachweis darüber vor, dass die veränderten Verhältnisse die bisherige Familienwohnung als nicht mehr tragbar erscheinen lassen BGE 114 II 401 E. b.
Darüber enthält der angefochtene Entscheid keine konkreten Angaben, wenngleich auf den grossen finanziellen Aufwand für die eheliche Liegenschaft hingewiesen wird. Es lässt sich aus diesem Hinweis nicht der zwingende Schluss ziehen, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Ehemannes derart verändert hätten, dass die zwischen den Ehegatten am 5. Dezember 1986 abgeschlossene Vereinbarung unumgänglich einer Änderung bedürfte. Ohne eine solche Feststellung über die tatsächlichen Verhältnisse aber entbehrt der angefochtene Entscheid der sachlichen Begründung und ist daher als willkürlich aufzuheben. | de | Familienwohnung (Art. 145 und 169 ZGB). Die Tatsache des Getrenntlebens gestützt auf Art. 145 ZGB stellt nicht schon als solche einen triftigen Grund im Sinne von Art. 169 Abs. 2 ZGB dar. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,704 | 114 II 402 | 114 II 402
Erwägungen ab Seite 402
Aus den Erwägungen:
2. b) Der dem nicht dinglich oder obligatorisch an der Wohnung berechtigten Ehegatten von Art. 169 ZGB gewährte Schutz mag dort seine Berechtigung verlieren, wo dieser Ehegatte die Familienwohnung endgültig verlassen hat oder verlassen muss und wo keine Aussicht mehr darauf besteht, dass die Ehegatten in der vormaligen Familienwohnung das Zusammenleben wiederaufnehmen werden (Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 22 zu Art. 169 ZGB und Art. 271a OR; BGE 114 II 399 E. b).
Im vorliegenden Fall ist der Präsident der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen nicht vorweg davon ausgegangen, angesichts des schon seit rund zwei Jahren andauernden Getrenntlebens sei keine Familienwohnung im Sinne von Art. 169 ZGB mehr vorhanden. Er hält aber dafür, dass nur noch rechtlich, jedoch nicht mehr faktisch von einer Familienwohnung gesprochen werden könne. Nicht nur lebten die Ehegatten getrennt - wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt -, sondern auch von den vier Kindern wohne nur noch das jüngste im angestammten Einfamilienhaus. Aussicht auf Wiedervereinigung der Parteien bestehe trotz der von der Ehefrau geäusserten Hoffnung bei nüchterner Betrachtung kaum. Die Ehefrau beanspruche die vormalige Familienwohnung "als Basis und Symbol eines möglichen Neuanfangs", doch erscheine dies nicht mehr realistisch. Der Ehemann nämlich betrachte ein erneutes Zusammenleben als absolut undenkbar, und auch die Ehefrau habe in anderem Zusammenhang ausgeführt, dass eine Wiedervereinigung nur unter verschiedenen Vorbehalten erfolgen könnte. Zudem erscheine es nicht zwingend, dass eine Wiedervereinigung durch die frühere Umgebung erleichtert werde; vielmehr sei es denkbar, dass ein Neuanfang durch eine neue Umgebung, die weniger an die früheren Verhältnisse erinnere, gefördert werde. Unter diesen Umständen und im Hinblick auf den grossen Aufwand für das Einfamilienhaus im Vergleich zu anderen, den Verhältnissen angemessenen Lösungen wird es im angefochtenen Entscheid für richtig gehalten, dem Ehemann den Verkauf des Einfamilienhauses zu gestatten, was die Verpflichtung der Ehefrau nach sich zieht, sich binnen sechs Monaten nach Abschluss eines Kaufvertrags nach einer neuen Wohnung umzusehen.
3. Damit verkennt der Präsident der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen den zentralen Schutzgedanken von Art. 169 ZGB, dem auch im Rahmen von Art. 145 ZGB Rechnung zu tragen ist. Seine Betrachtungsweise ist insofern widersprüchlich, als einerseits die besondere Schutzbedürftigkeit auch und gerade in Ehekrisen anerkannt wird, anderseits in Vorwegnahme der noch nicht ausgesprochenen Scheidung und der Regelung der Nebenfolgen dem schutzbedürftigen Ehegatten der Verzicht auf die Familienwohnung nur schon aufgezwungen wird, weil die Eheleute seit rund zwei Jahren getrennt leben und der Ehemann ein erneutes Zusammenleben als undenkbar bezeichnet.
Freilich kann der in Art. 169 ZGB verankerte Schutzgedanke nicht dazu führen, die bisherige Familienwohnung dem schutzbedürftigen Ehegatten ungeachtet wesentlicher Änderungen der Verhältnisse immer bis zur Auflösung der Ehe zu erhalten. Indessen verlangt Art. 169 Abs. 2 triftige Gründe, die den Richter veranlassen, anstelle des betroffenen Ehegatten die Zustimmung zur Veräusserung der Familienwohnung zu erteilen. Ein solcher triftiger Grund läge zum Beispiel beim Nachweis darüber vor, dass die veränderten Verhältnisse die bisherige Familienwohnung als nicht mehr tragbar erscheinen lassen BGE 114 II 401 E. b.
Darüber enthält der angefochtene Entscheid keine konkreten Angaben, wenngleich auf den grossen finanziellen Aufwand für die eheliche Liegenschaft hingewiesen wird. Es lässt sich aus diesem Hinweis nicht der zwingende Schluss ziehen, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Ehemannes derart verändert hätten, dass die zwischen den Ehegatten am 5. Dezember 1986 abgeschlossene Vereinbarung unumgänglich einer Änderung bedürfte. Ohne eine solche Feststellung über die tatsächlichen Verhältnisse aber entbehrt der angefochtene Entscheid der sachlichen Begründung und ist daher als willkürlich aufzuheben. | de | Logement de la famille (art. 145 et 169 CC). La cessation de la vie commune fondée sur l'art. 145 CC ne constitue pas déjà en tant que telle un motif légitime au sens de l'art. 169 al. 2 CC. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,705 | 114 II 402 | 114 II 402
Erwägungen ab Seite 402
Aus den Erwägungen:
2. b) Der dem nicht dinglich oder obligatorisch an der Wohnung berechtigten Ehegatten von Art. 169 ZGB gewährte Schutz mag dort seine Berechtigung verlieren, wo dieser Ehegatte die Familienwohnung endgültig verlassen hat oder verlassen muss und wo keine Aussicht mehr darauf besteht, dass die Ehegatten in der vormaligen Familienwohnung das Zusammenleben wiederaufnehmen werden (Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 22 zu Art. 169 ZGB und Art. 271a OR; BGE 114 II 399 E. b).
Im vorliegenden Fall ist der Präsident der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen nicht vorweg davon ausgegangen, angesichts des schon seit rund zwei Jahren andauernden Getrenntlebens sei keine Familienwohnung im Sinne von Art. 169 ZGB mehr vorhanden. Er hält aber dafür, dass nur noch rechtlich, jedoch nicht mehr faktisch von einer Familienwohnung gesprochen werden könne. Nicht nur lebten die Ehegatten getrennt - wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt -, sondern auch von den vier Kindern wohne nur noch das jüngste im angestammten Einfamilienhaus. Aussicht auf Wiedervereinigung der Parteien bestehe trotz der von der Ehefrau geäusserten Hoffnung bei nüchterner Betrachtung kaum. Die Ehefrau beanspruche die vormalige Familienwohnung "als Basis und Symbol eines möglichen Neuanfangs", doch erscheine dies nicht mehr realistisch. Der Ehemann nämlich betrachte ein erneutes Zusammenleben als absolut undenkbar, und auch die Ehefrau habe in anderem Zusammenhang ausgeführt, dass eine Wiedervereinigung nur unter verschiedenen Vorbehalten erfolgen könnte. Zudem erscheine es nicht zwingend, dass eine Wiedervereinigung durch die frühere Umgebung erleichtert werde; vielmehr sei es denkbar, dass ein Neuanfang durch eine neue Umgebung, die weniger an die früheren Verhältnisse erinnere, gefördert werde. Unter diesen Umständen und im Hinblick auf den grossen Aufwand für das Einfamilienhaus im Vergleich zu anderen, den Verhältnissen angemessenen Lösungen wird es im angefochtenen Entscheid für richtig gehalten, dem Ehemann den Verkauf des Einfamilienhauses zu gestatten, was die Verpflichtung der Ehefrau nach sich zieht, sich binnen sechs Monaten nach Abschluss eines Kaufvertrags nach einer neuen Wohnung umzusehen.
3. Damit verkennt der Präsident der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen den zentralen Schutzgedanken von Art. 169 ZGB, dem auch im Rahmen von Art. 145 ZGB Rechnung zu tragen ist. Seine Betrachtungsweise ist insofern widersprüchlich, als einerseits die besondere Schutzbedürftigkeit auch und gerade in Ehekrisen anerkannt wird, anderseits in Vorwegnahme der noch nicht ausgesprochenen Scheidung und der Regelung der Nebenfolgen dem schutzbedürftigen Ehegatten der Verzicht auf die Familienwohnung nur schon aufgezwungen wird, weil die Eheleute seit rund zwei Jahren getrennt leben und der Ehemann ein erneutes Zusammenleben als undenkbar bezeichnet.
Freilich kann der in Art. 169 ZGB verankerte Schutzgedanke nicht dazu führen, die bisherige Familienwohnung dem schutzbedürftigen Ehegatten ungeachtet wesentlicher Änderungen der Verhältnisse immer bis zur Auflösung der Ehe zu erhalten. Indessen verlangt Art. 169 Abs. 2 triftige Gründe, die den Richter veranlassen, anstelle des betroffenen Ehegatten die Zustimmung zur Veräusserung der Familienwohnung zu erteilen. Ein solcher triftiger Grund läge zum Beispiel beim Nachweis darüber vor, dass die veränderten Verhältnisse die bisherige Familienwohnung als nicht mehr tragbar erscheinen lassen BGE 114 II 401 E. b.
Darüber enthält der angefochtene Entscheid keine konkreten Angaben, wenngleich auf den grossen finanziellen Aufwand für die eheliche Liegenschaft hingewiesen wird. Es lässt sich aus diesem Hinweis nicht der zwingende Schluss ziehen, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Ehemannes derart verändert hätten, dass die zwischen den Ehegatten am 5. Dezember 1986 abgeschlossene Vereinbarung unumgänglich einer Änderung bedürfte. Ohne eine solche Feststellung über die tatsächlichen Verhältnisse aber entbehrt der angefochtene Entscheid der sachlichen Begründung und ist daher als willkürlich aufzuheben. | de | Abitazione familiare (art. 145 e 169 CC). La sospensione della comunione domestica fondata sull'art. 145 CC non costituisce già di per sé un valido motivo ai sensi dell'art. 169 cpv. 2 CC. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,706 | 114 II 404 | 114 II 404
Sachverhalt ab Seite 404
A.- M. A. erwarb nach Auflösung ihrer ersten Ehe durch Einbürgerung das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen BS. Am 6. Mai 1988 ging sie mit R. B., Bürger von Rapperswil BE, eine zweite Ehe ein. In der Rubrik "Heimatorte der Frau nach der Eheschliessung" im Eheregister vermerkte der zuständige Zivilstandsbeamte nur den Heimatort des Mannes, ohne auch das von der Ehefrau erworbene Bürgerrecht der Gemeinde Riehen aufzuführen.
B.- Dagegen erhob M. A. beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt Beschwerde. Sie verlangte, dass ihr gestattet werde, nach ihrer zweiten Heirat das nach Auflösung der ersten Ehe durch Einbürgerung erworbene Bürgerrecht beizubehalten.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Entscheid vom 15. Juni 1988 ab.
C.- Mit Eingabe vom 12. Juli 1988 erklärte M. A. "Einspruch" gegen diesen Entscheid. Sie vertrat nach wie vor die Auffassung, dass ihr das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen nach ihrer Wiederverheiratung zustehen sollte.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Beschwerde abzuweisen und den angefochtenen Entscheid zu bestätigen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement verzichtet in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde auf einen ausdrücklichen Antrag.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Art. 161 ZGB bestimmt, dass die Ehefrau das Bürgerrecht des Ehemannes erhält, ohne das Bürgerrecht zu verlieren, das sie als ledig hatte. Desgleichen sieht Art. 8b SchlT ZGB als Übergangsbestimmung vor, dass die Schweizerin, die sich unter dem bisherigen Recht verheiratet hat, binnen Jahresfrist seit Inkrafttreten des neuen Rechts gegenüber der zuständigen Behörde ihres ehemaligen Heimatkantons erklären kann, sie nehme das Bürgerrecht, das sie als ledig hatte, wieder an. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Anwendung dieser Übergangsbestimmung, sondern unmittelbar um jene von Art. 161 ZGB. Indessen kommt der Frage, wie Art. 161 ZGB auszulegen sei, auch Bedeutung für die übergangsrechtlichen Verhältnisse zu, stimmen doch beide Vorschriften in ihrem Wortlaut überein. Desgleichen muss davon ausgegangen werden, dass ihr Sinn und Zweck, soweit sie bei der Auslegung eine Rolle spielen, sich entsprechen. Es rechtfertigt sich daher, auch Art. 8b SchlT ZGB in die Betrachtung miteinzubeziehen.
a) Das kantonale Justizdepartement ist der Ansicht, dass der Wortlaut von Art. 161 ZGB klar und eindeutig sei und somit keinen Spielraum für eine Interpretation zulasse. Die Ehefrau könne entsprechend diesem Wortlaut nur das Bürgerrecht behalten, das sie als ledig, d.h. vor ihrer ersten Heirat, besessen habe.
Das Justizdepartement gibt zwar zu, dass diese Auffassung, die mit jener des Zivilstandsamtes übereinstimmt, zu teilweise unbefriedigenden Konsequenzen führe, weil danach eine Frau, die ihr Bürgerrecht nach Auflösung einer ersten Ehe willentlich durch Einbürgerung erworben hat, dieses bei Eingehung einer weiteren Ehe verliert, während sie ihr "angestammtes" Bürgerrecht, zu dem sie möglicherweise keine oder weniger enge Beziehungen hat, behält bzw. wieder annehmen muss. Diese unter Umständen widersinnige Folge des neuen Rechts muss nach Auffassung der Vorinstanz aber aufgrund des unzweideutigen und daher nicht auslegungsbedürftigen Gesetzestextes in Kauf genommen werden.
b) Dem kantonalen Justizdepartement ist beizupflichten, dass der Wortlaut von Art. 161 ZGB mit dem Ausdruck "das Bürgerrecht, das sie als ledig hatte", auf das Bürgerrecht hinweist, das die Frau vor Eingehen ihrer ersten Ehe besessen hat. Da dieses enge Verständnis des Art. 161 ZGB sowie des Art. 8b SchlT ZGB der Auffassung des Bundesrates und des Eidgenössischen Zivilstandswesens entsprach, fand es Eingang in die Verordnung über die Zivilstandsformulare vom 29. August 1987 und seinen Niederschlag im Formular der Zivilstandsämter betreffend Eheverkündigung (Verkündakt). Nach diesem Formular ist abzuklären, ob die bereits verheiratet gewesene Verlobte schon als ledig Bürgerin einer Gemeinde des Zivilstandskreises war. Die Auffassung des kantonalen Justizdepartementes stimmt somit mit der Betrachtungsweise des Bundesrates überein.
3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen (BGE 110 Ib 61 E. b, BGE 108 V 240 E. b und BGE 105 II 138 E. a mit Hinweis). An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden. Indessen gilt dieser Grundsatz nicht unbeschränkt, da es möglich ist, dass der Wortlaut einer Norm nicht ihren wirklichen Sinn wiedergibt (BGE 103 Ia 117 mit Hinweisen). Eine Interpretation gegen den Wortlaut einer Bestimmung muss demnach zulässig sein, wenn auch nur in Ausnahmefällen (BGE 108 Ib 401). Bei der Auslegung einer zivilrechtlichen Norm, wozu Art. 161 ZGB in formeller Hinsicht gehört, auch wenn er materiell öffentliches Bundesrecht enthält, ist zudem Art. 1 Abs. 1 ZGB zu beachten. Diese Bestimmung sieht vor, dass durch Auslegung aus dem Gesetz eine Regel abgeleitet werden darf, die über den Wortlaut hinausgeht (BGE 108 Ib 401). Scheinen demnach die Folgen der Anwendung einer Norm der Absicht des Gesetzgebers nicht zu entsprechen oder ist eine Bestimmung trotz ihres scheinbar klaren Wortlauts unklar, so ist nach dem wahren Sinn und Zweck der Norm zu suchen. Dieser wird sich in erster Linie aus der Entstehungsgeschichte und dem Willen des Gesetzgebers ergeben. Vermögen indessen die Gesetzesmaterialien hierüber keinen hinreichenden Aufschluss zu erteilen, hat der Richter die wahre Tragweite der Norm zu ermitteln, wie sie sich aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen oder aus den dem Gesetzestext zugrundeliegenden Wertungen ergibt (BGE 101 Ia 207, BGE 104 II 14 und 52, BGE 105 II 138 E. a und BGE 108 V 240).
4. Dass im Zusammenhang mit der Revision des Eherechts auch Art. 161 aZGB abgeändert werden musste, war vor allem eine Folge der Bestrebungen um Gleichberechtigung der Geschlechter, die in Art. 4 Abs. 2 BV ihren Niederschlag gefunden haben. Der Verlust ihres bisherigen Bürgerrechts war für die Ehefrau oftmals auch mit einer Einschränkung von für die konkrete Lebensgestaltung entscheidenden Rechten verbunden, wie die Zulassung zur Anwaltsprüfung, Teilhabe am Ortsbürgernutzen, Anspruch auf Stipendien, Stimmrecht in Bürgerrechtsangelegenheiten usw. Zudem kann dieser Verlust den Bereich ideeller Verbundenheit oder Verwurzelung berühren, dem der Gesetzgeber im neuen Recht ebenfalls Rechnung zu tragen hatte.
Das Parlament war sich bei den Beratungen zum geltenden Art. 161 ZGB bewusst, dass es vorerst einmal zwischen der Gleichstellung der Ehegatten im Bürgerrecht und dem Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie zu entscheiden galt. Jenen Kreisen, die eine vollständige Gleichstellung der Ehegatten in dem Sinne anstrebten, dass jeder Gatte sein bzw. seine bisherigen Bürgerrechte behält, musste bei Beginn der parlamentarischen Beratungen die Verfassungsvorschrift von Art. 54 Abs. 4 BV entgegengehalten werden. Sie bestimmte, dass die Frau durch den Abschluss der Ehe das Heimatrecht des Mannes erwirbt. Lehre und Rechtsprechung hatten aus dieser Verfassungsnorm gleichzeitig abgeleitet, dass die Schweizerin, die einen Schweizer heiratete, ihr bisheriges Bürgerrecht verlor (BGE 108 Ib 402). Nachdem Art. 54 Abs. 4 BV am 4. Dezember 1983 aufgehoben worden war, wollte das Parlament auf den Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie nicht mehr zurückkommen. Es sollte dabei bleiben, dass für die verheiratete Frau hinsichtlich ihrer bisherigen Bürgerrechte eine Sonderregelung zu treffen sei, mindestens bis aufgrund des neuen Verfassungsrechts die Bürgerrechtsgesetzgebung einer Überprüfung unterzogen werde (vgl. Amtl.Bull. NR 1983 S. 641 f.: Votum Petitpierre).
Der Ständerat hatte vorerst beschlossen, der Ehefrau neben dem durch die Ehe erworbenen die bisherigen Bürgerrechte zu belassen (Amtl.Bull. StR 1981 S. 71). Diese Lösung hätte jedoch zu einer Anhäufung von Bürgerrechten geführt, wenn eine Frau mehrere Ehen eingeht, was verhindert werden wollte. Eine Minderheit der vorberatenden Kommission des Nationalrates folgte daher dem Vorschlag des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, die Frau solle nur jene Bürgerrechte behalten können, die sie als ledig besass. Ein Antrag, der klargestellt hätte, dass die durch Einbürgerung erworbenen Bürgerrechte beibehalten werden, wurde von der nationalrätlichen Kommission nicht weiter verfolgt, weil sie der Meinung war, eine solche Klarstellung sei wegen der Verschiedenartigkeit der Sachverhalte kaum möglich; zudem könnten wegen der bevorstehenden Revision des Bürgerrechtsgesetzes nur vorübergehende Lösungen getroffen werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 18 zu Art. 161 ZGB). Der Nationalrat schloss sich dem Minderheitsantrag seiner vorberatenden Kommission an. Es wurde argumentiert, dieser Antrag habe gegenüber dem Beschluss des Ständerates den Vorteil, dass eine Frau, die sich mehrmals verheirate, nicht Bürgerrechte kumulieren könne, weil die Formulierung "ledig" das verhindere. Nationalrat Petitpierre brachte indessen in seinen Erläuterungen des nationalrätlichen Kommissionsantrags im Hinblick auf die zukünftige Auslegung der Bestimmung eine Präzisierung an. Er wies darauf hin, dass der Begriff "ledig" in weitem Sinne auszulegen sei und auch ein Bürgerrecht, welches die Frau durch Einbürgerung während einer früheren Ehe erworben habe, dazu gehören müsse. Schliesslich übernahm auch der Ständerat die vom Nationalrat beschlossene Formulierung, was zum heutigen Gesetzestext führte (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 4-7 zu Art. 161 ZGB), und dies trotz der inzwischen erfolgten Aufhebung von Art. 54 Abs. 4 BV.
5. Auch die Lehre hat sich schon verschiedentlich mit der Auslegung des neuen Art. 161 ZGB auseinandergesetzt. Doch stehen sich in der Literatur unterschiedliche Meinungen gegenüber. HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N. 19 zu Art. 161 ZGB und N. 20 zu Art. 8b SchlT ZGB), GEISER (Der Name und das Bürgerrecht im neuen Eherecht, VSIV Bd. 26, S. 105) und DESCHENAUX/STEINAUER (Le nouveau droit matrimonial, S. 48) sind der Auffassung, Art. 161 ZGB sei in dem Sinne auszulegen, dass die Frau mit der Trauung auch jene Bürgerrechte behalte, die sie zwar noch nicht besass, als sie die erste Ehe einging, die aber an die Stelle jenes Bürgerrechts getreten sind, das sie als ledig hatte. Sie behält somit nach dieser Lehrmeinung auch jenes Bürgerrecht, das sie nach einer ersten Heirat durch Einbürgerung erworben hat, sofern sie wegen dieser Einbürgerung alle ihre Bürgerrechte, die sie als ledig besass, verloren oder darauf verzichtet hat.
Demgegenüber geht HEGNAUER (Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 139 f.) in der Auslegung des Art. 161 ZGB einen Schritt weiter. Er unterscheidet zwischen Stamm- und Zusatzbürgerrechten. Das Stammbürgerrecht hat die Frau als ledig besessen und behält es auch bei Zivilstandsänderungen, während sie das Zusatzbürgerrecht mit der Heirat erwirbt und bei einer späteren Ehe wieder verliert. Das Bürgerrecht, welches die Frau durch Einbürgerung, sei es mit ihrem Ehemann zusammen oder sei es als Witwe oder geschiedene Frau, allein erworben hat, gehört nach dieser Auffassung zum Stammbürgerrecht, das sie bei einer späteren Ehe nicht mehr verliert (HEGNAUER, a.a.O., S. 140; derselbe, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZBl 88/1987 S. 251 f.).
6. Der Entstehungsgeschichte von Art. 161 ZGB lässt sich nicht eindeutig entnehmen, wie die in dieser Bestimmung enthaltene Wendung "ledig" zu verstehen sei. Dass sie nicht im technischen Sinn des Zivilstandswesens (nach DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 4, S. 1650, ist "ledig" gleichbedeutend mit "nicht verheiratet") aufzufassen ist, geht schon daraus hervor, dass der Gesetzgeber die Frage, was mit den Bürgerrechten, welche die Frau ab der ersten Heirat durch Einbürgerung erworben hat, zu geschehen habe, nicht einfach übersehen hat, dass er aber glaubte, eine befriedigende Lösung setze mehr Klarheit über die bevorstehenden Änderungen im Bürgerrechtsgesetz voraus. Deshalb sollte der Auslegung von Art. 161 ZGB vorerst ein gewisser Spielraum belassen werden. Diese Bestimmung sollte gleichzeitig zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Frau beitragen und - angesichts des einheitlichen Bürgerrechts in der Familie - soweit als möglich die Gleichstellung von Mann und Frau verwirklichen helfen. Anderseits macht die Entstehungsgeschichte von Art. 161 ZGB aber auch deutlich, dass eine blosse Anhäufung von Bürgerrechten, welche die Frau durch den Abschluss mehrerer Ehen erwirbt, ausgeschlossen werden wollte.
Das Bundesgericht hat beim Entscheid, welche Auslegung dem Sinn und Zweck von Art. 161 ZGB am besten entspreche, die dargelegten gesetzgeberischen Bestrebungen zu berücksichtigen. Dies führt zum Schluss, dass der Frau bei der Heirat nicht nur jene Bürgerrechte, die sie vor ihrer ersten Ehe besass, sondern auch jene, die sie in unverheiratetem Zustand, d.h. als Witwe oder als geschiedene Frau, durch Einbürgerung erworben hat, zu belassen sind. Darüber hinaus stellt sich aber auch die Frage, was bei einer späteren Heirat mit Bürgerrechten geschehen soll, welche die Frau während einer früheren Ehe durch Einbürgerung, sei es zusammen mit ihrem Ehemann, sei es allein, erworben hat. Solche Bürgerrechte können nämlich an die Stelle aller bisherigen Bürgerrechte treten, sofern mit der Einbürgerung ein freiwilliger Verzicht auf die vorhandenen Bürgerrechte oder aber von Gesetzes wegen ein entsprechender Verlust verbunden ist. Bei einer Wiederverheiratung besteht somit kein Bürgerrecht mehr, das die Braut als unverheiratete Frau erworben hätte. Es kann nun aber nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen, dass die Frau bei einer Wiederverheiratung ein solches Bürgerrecht verlieren würde, das an die Stelle des Ledigenbürgerrechts im dargelegten Sinn getreten ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 19 zu Art. 161 ZGB; GEISER, a.a.O., S. 105).
Schliesslich bleibt noch die in der Lehre umstrittene Frage zu beantworten, ob der Frau gestützt auf Art. 161 ZGB Bürgerrechte bei der Heirat zu belassen sind, die sie durch Einbürgerung während einer früheren Ehe erworben hat, ohne dass diese Bürgerrechte ersetzen, die sie als unverheiratete Frau besass. Sie wird - wie dargelegt - von HEGNAUER (a.a.O., S. 140) bejaht, von HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N. 19 zu Art. 161 ZGB), GEISER (a.a.O., S. 105) und DESCHENAUX/STEINAUER (a.a.O., S. 48) hingegen verneint. Hier ist in Betracht zu ziehen, dass ein wesentliches Anliegen des Gesetzgebers bei der Revision darin bestanden hat, eine Anhäufung von Bürgerrechten der Frau, die in früheren Ehen erworben wurden, zu vermeiden. Die Auffassung von HEGNAUER hätte indessen zur Folge, dass die Frau Bürgerrechte, die ihr während bestehender Ehe durch Einbürgerung zufallen, ohne dass sie selber die Voraussetzungen hiefür erfüllt hätte, gestützt auf Art. 161 ZGB behalten könnte. Es spräche zwar einiges dafür, der Ehefrau jene Bürgerrechte zu belassen, die sie während der Ehe aus eigenem Recht bzw. selbständig durch Einbürgerung erworben hat. Dies aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes und weil hier die Ehe als solche in den Hintergrund tritt (siehe auch den Entscheid der Waadtländer Zivilstandsbehörde in Zeitschrift für das Zivilstandswesen 1988 S. 174). Eine solche Lösung hat aber nicht nur den Wortlaut des Gesetzes gegen sich, sondern liesse sich in der Praxis auch kaum verwirklichen; denn nachträglich liesse sich oft nicht mehr feststellen, ob eine Einbürgerung der Frau während der Ehe aus eigenem Recht erfolgte oder nur, weil der Ehemann allein die entsprechenden Voraussetzungen erfüllte. Auch wäre es für den Zivilstandsbeamten unzumutbar, bei einer Wiederverheiratung der Frau die erforderliche Abklärung vorzunehmen. Diese Überlegungen führen dazu, einen Anspruch der Frau auf Beibehaltung ihrer während einer früheren Ehe durch Einbürgerung gewonnenen Bürgerrechte, die nicht ein Ledigenbürgerrecht ersetzten, zu verneinen.
7. Die Auslegung von Art. 161 ZGB nach Sinn und Zweck, welche auch für Art. 8b SchlT ZGB Geltung hat, führt zum Ergebnis, dass sich diese Bestimmungen nicht nur auf jene Bürgerrechte beziehen, welche die Frau schon vor ihrer ersten Heirat besessen hat, sondern auch auf diejenigen, die sie als Witwe bzw. als geschiedene Frau durch Einbürgerung erhalten hat. Ferner soll eine Frau auch ein während einer früheren Ehe durch Einbürgerung erworbenes Kantons- und Gemeindebürgerrecht beibehalten können, wenn sie bei der Wiederverheiratung kein Ledigenbürgerrecht besitzt, sei es, weil sie vor der ersten Heirat gar nicht Schweizerin war, oder aber, weil mit einer Einbürgerung während einer früheren Ehe oder später alle Bürgerrechte, die vor der ersten Ehe bestanden, verlorengegangen sind.
8. Im vorliegenden Fall war die Beschwerdeführerin ursprünglich eine Ausländerin, die auch in erster Ehe mit einem Ausländer verheiratet war. Wann sie Schweizerin geworden ist, ist den Akten nicht zu entnehmen. Hingegen steht fest, dass sie nach der Scheidung ihrer ersten Ehe das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen BS erwarb. Dieses Bürgerrecht hat sie somit in unverheiratetem Zustand durch Einbürgerung erworben. Nach der vom Bundesgericht vorgenommenen Auslegung von Art. 161 ZGB kann die Beschwerdeführerin dieses Bürgerrecht deshalb bei einer Wiederverheiratung behalten. Dies wäre selbst dann der Fall, wenn sie das Schweizer- und damit auch das Kantons- und Gemeindebürgerrecht zusammen mit ihrem Ehemann durch Einbürgerung während ihrer ersten Ehe erhalten hätte und kein Bürgerrecht, das sie als unverheiratete Frau erworben hätte, vorhanden gewesen wäre. An dessen Stelle hätte dann das im Zusammenhang mit der Ehe erworbene Kantons- und Gemeindebürgerrecht zu treten.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unter diesen Umständen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des kantonalen Justizdepartementes aufzuheben. Im Eheregister sind die beiden Bürgerrechte der Beschwerdeführerin, nämlich dasjenige von Rapperswil BE und dasjenige von Riehen BS, aufzuführen. | de | Bürgerrecht der verheirateten Frau; Art. 161 ZGB und Art. 8b SchlT ZGB. Art. 161 ZGB und Art. 8b SchlT ZGB beziehen sich nicht nur auf die Bürgerrechte, welche die Frau vor ihrer ersten Heirat besessen hat, sondern auch auf diejenigen, die sie als Witwe oder geschiedene Frau durch Einbürgerung erhalten hat. Die Frau kann sogar ein während einer früheren Ehe durch Einbürgerung erworbenes Kantons- und Gemeindebürgerrecht beibehalten, wenn sie bei der Wiederverheiratung kein Ledigenbürgerrecht besitzt. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,707 | 114 II 404 | 114 II 404
Sachverhalt ab Seite 404
A.- M. A. erwarb nach Auflösung ihrer ersten Ehe durch Einbürgerung das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen BS. Am 6. Mai 1988 ging sie mit R. B., Bürger von Rapperswil BE, eine zweite Ehe ein. In der Rubrik "Heimatorte der Frau nach der Eheschliessung" im Eheregister vermerkte der zuständige Zivilstandsbeamte nur den Heimatort des Mannes, ohne auch das von der Ehefrau erworbene Bürgerrecht der Gemeinde Riehen aufzuführen.
B.- Dagegen erhob M. A. beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt Beschwerde. Sie verlangte, dass ihr gestattet werde, nach ihrer zweiten Heirat das nach Auflösung der ersten Ehe durch Einbürgerung erworbene Bürgerrecht beizubehalten.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Entscheid vom 15. Juni 1988 ab.
C.- Mit Eingabe vom 12. Juli 1988 erklärte M. A. "Einspruch" gegen diesen Entscheid. Sie vertrat nach wie vor die Auffassung, dass ihr das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen nach ihrer Wiederverheiratung zustehen sollte.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Beschwerde abzuweisen und den angefochtenen Entscheid zu bestätigen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement verzichtet in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde auf einen ausdrücklichen Antrag.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Art. 161 ZGB bestimmt, dass die Ehefrau das Bürgerrecht des Ehemannes erhält, ohne das Bürgerrecht zu verlieren, das sie als ledig hatte. Desgleichen sieht Art. 8b SchlT ZGB als Übergangsbestimmung vor, dass die Schweizerin, die sich unter dem bisherigen Recht verheiratet hat, binnen Jahresfrist seit Inkrafttreten des neuen Rechts gegenüber der zuständigen Behörde ihres ehemaligen Heimatkantons erklären kann, sie nehme das Bürgerrecht, das sie als ledig hatte, wieder an. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Anwendung dieser Übergangsbestimmung, sondern unmittelbar um jene von Art. 161 ZGB. Indessen kommt der Frage, wie Art. 161 ZGB auszulegen sei, auch Bedeutung für die übergangsrechtlichen Verhältnisse zu, stimmen doch beide Vorschriften in ihrem Wortlaut überein. Desgleichen muss davon ausgegangen werden, dass ihr Sinn und Zweck, soweit sie bei der Auslegung eine Rolle spielen, sich entsprechen. Es rechtfertigt sich daher, auch Art. 8b SchlT ZGB in die Betrachtung miteinzubeziehen.
a) Das kantonale Justizdepartement ist der Ansicht, dass der Wortlaut von Art. 161 ZGB klar und eindeutig sei und somit keinen Spielraum für eine Interpretation zulasse. Die Ehefrau könne entsprechend diesem Wortlaut nur das Bürgerrecht behalten, das sie als ledig, d.h. vor ihrer ersten Heirat, besessen habe.
Das Justizdepartement gibt zwar zu, dass diese Auffassung, die mit jener des Zivilstandsamtes übereinstimmt, zu teilweise unbefriedigenden Konsequenzen führe, weil danach eine Frau, die ihr Bürgerrecht nach Auflösung einer ersten Ehe willentlich durch Einbürgerung erworben hat, dieses bei Eingehung einer weiteren Ehe verliert, während sie ihr "angestammtes" Bürgerrecht, zu dem sie möglicherweise keine oder weniger enge Beziehungen hat, behält bzw. wieder annehmen muss. Diese unter Umständen widersinnige Folge des neuen Rechts muss nach Auffassung der Vorinstanz aber aufgrund des unzweideutigen und daher nicht auslegungsbedürftigen Gesetzestextes in Kauf genommen werden.
b) Dem kantonalen Justizdepartement ist beizupflichten, dass der Wortlaut von Art. 161 ZGB mit dem Ausdruck "das Bürgerrecht, das sie als ledig hatte", auf das Bürgerrecht hinweist, das die Frau vor Eingehen ihrer ersten Ehe besessen hat. Da dieses enge Verständnis des Art. 161 ZGB sowie des Art. 8b SchlT ZGB der Auffassung des Bundesrates und des Eidgenössischen Zivilstandswesens entsprach, fand es Eingang in die Verordnung über die Zivilstandsformulare vom 29. August 1987 und seinen Niederschlag im Formular der Zivilstandsämter betreffend Eheverkündigung (Verkündakt). Nach diesem Formular ist abzuklären, ob die bereits verheiratet gewesene Verlobte schon als ledig Bürgerin einer Gemeinde des Zivilstandskreises war. Die Auffassung des kantonalen Justizdepartementes stimmt somit mit der Betrachtungsweise des Bundesrates überein.
3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen (BGE 110 Ib 61 E. b, BGE 108 V 240 E. b und BGE 105 II 138 E. a mit Hinweis). An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden. Indessen gilt dieser Grundsatz nicht unbeschränkt, da es möglich ist, dass der Wortlaut einer Norm nicht ihren wirklichen Sinn wiedergibt (BGE 103 Ia 117 mit Hinweisen). Eine Interpretation gegen den Wortlaut einer Bestimmung muss demnach zulässig sein, wenn auch nur in Ausnahmefällen (BGE 108 Ib 401). Bei der Auslegung einer zivilrechtlichen Norm, wozu Art. 161 ZGB in formeller Hinsicht gehört, auch wenn er materiell öffentliches Bundesrecht enthält, ist zudem Art. 1 Abs. 1 ZGB zu beachten. Diese Bestimmung sieht vor, dass durch Auslegung aus dem Gesetz eine Regel abgeleitet werden darf, die über den Wortlaut hinausgeht (BGE 108 Ib 401). Scheinen demnach die Folgen der Anwendung einer Norm der Absicht des Gesetzgebers nicht zu entsprechen oder ist eine Bestimmung trotz ihres scheinbar klaren Wortlauts unklar, so ist nach dem wahren Sinn und Zweck der Norm zu suchen. Dieser wird sich in erster Linie aus der Entstehungsgeschichte und dem Willen des Gesetzgebers ergeben. Vermögen indessen die Gesetzesmaterialien hierüber keinen hinreichenden Aufschluss zu erteilen, hat der Richter die wahre Tragweite der Norm zu ermitteln, wie sie sich aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen oder aus den dem Gesetzestext zugrundeliegenden Wertungen ergibt (BGE 101 Ia 207, BGE 104 II 14 und 52, BGE 105 II 138 E. a und BGE 108 V 240).
4. Dass im Zusammenhang mit der Revision des Eherechts auch Art. 161 aZGB abgeändert werden musste, war vor allem eine Folge der Bestrebungen um Gleichberechtigung der Geschlechter, die in Art. 4 Abs. 2 BV ihren Niederschlag gefunden haben. Der Verlust ihres bisherigen Bürgerrechts war für die Ehefrau oftmals auch mit einer Einschränkung von für die konkrete Lebensgestaltung entscheidenden Rechten verbunden, wie die Zulassung zur Anwaltsprüfung, Teilhabe am Ortsbürgernutzen, Anspruch auf Stipendien, Stimmrecht in Bürgerrechtsangelegenheiten usw. Zudem kann dieser Verlust den Bereich ideeller Verbundenheit oder Verwurzelung berühren, dem der Gesetzgeber im neuen Recht ebenfalls Rechnung zu tragen hatte.
Das Parlament war sich bei den Beratungen zum geltenden Art. 161 ZGB bewusst, dass es vorerst einmal zwischen der Gleichstellung der Ehegatten im Bürgerrecht und dem Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie zu entscheiden galt. Jenen Kreisen, die eine vollständige Gleichstellung der Ehegatten in dem Sinne anstrebten, dass jeder Gatte sein bzw. seine bisherigen Bürgerrechte behält, musste bei Beginn der parlamentarischen Beratungen die Verfassungsvorschrift von Art. 54 Abs. 4 BV entgegengehalten werden. Sie bestimmte, dass die Frau durch den Abschluss der Ehe das Heimatrecht des Mannes erwirbt. Lehre und Rechtsprechung hatten aus dieser Verfassungsnorm gleichzeitig abgeleitet, dass die Schweizerin, die einen Schweizer heiratete, ihr bisheriges Bürgerrecht verlor (BGE 108 Ib 402). Nachdem Art. 54 Abs. 4 BV am 4. Dezember 1983 aufgehoben worden war, wollte das Parlament auf den Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie nicht mehr zurückkommen. Es sollte dabei bleiben, dass für die verheiratete Frau hinsichtlich ihrer bisherigen Bürgerrechte eine Sonderregelung zu treffen sei, mindestens bis aufgrund des neuen Verfassungsrechts die Bürgerrechtsgesetzgebung einer Überprüfung unterzogen werde (vgl. Amtl.Bull. NR 1983 S. 641 f.: Votum Petitpierre).
Der Ständerat hatte vorerst beschlossen, der Ehefrau neben dem durch die Ehe erworbenen die bisherigen Bürgerrechte zu belassen (Amtl.Bull. StR 1981 S. 71). Diese Lösung hätte jedoch zu einer Anhäufung von Bürgerrechten geführt, wenn eine Frau mehrere Ehen eingeht, was verhindert werden wollte. Eine Minderheit der vorberatenden Kommission des Nationalrates folgte daher dem Vorschlag des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, die Frau solle nur jene Bürgerrechte behalten können, die sie als ledig besass. Ein Antrag, der klargestellt hätte, dass die durch Einbürgerung erworbenen Bürgerrechte beibehalten werden, wurde von der nationalrätlichen Kommission nicht weiter verfolgt, weil sie der Meinung war, eine solche Klarstellung sei wegen der Verschiedenartigkeit der Sachverhalte kaum möglich; zudem könnten wegen der bevorstehenden Revision des Bürgerrechtsgesetzes nur vorübergehende Lösungen getroffen werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 18 zu Art. 161 ZGB). Der Nationalrat schloss sich dem Minderheitsantrag seiner vorberatenden Kommission an. Es wurde argumentiert, dieser Antrag habe gegenüber dem Beschluss des Ständerates den Vorteil, dass eine Frau, die sich mehrmals verheirate, nicht Bürgerrechte kumulieren könne, weil die Formulierung "ledig" das verhindere. Nationalrat Petitpierre brachte indessen in seinen Erläuterungen des nationalrätlichen Kommissionsantrags im Hinblick auf die zukünftige Auslegung der Bestimmung eine Präzisierung an. Er wies darauf hin, dass der Begriff "ledig" in weitem Sinne auszulegen sei und auch ein Bürgerrecht, welches die Frau durch Einbürgerung während einer früheren Ehe erworben habe, dazu gehören müsse. Schliesslich übernahm auch der Ständerat die vom Nationalrat beschlossene Formulierung, was zum heutigen Gesetzestext führte (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 4-7 zu Art. 161 ZGB), und dies trotz der inzwischen erfolgten Aufhebung von Art. 54 Abs. 4 BV.
5. Auch die Lehre hat sich schon verschiedentlich mit der Auslegung des neuen Art. 161 ZGB auseinandergesetzt. Doch stehen sich in der Literatur unterschiedliche Meinungen gegenüber. HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N. 19 zu Art. 161 ZGB und N. 20 zu Art. 8b SchlT ZGB), GEISER (Der Name und das Bürgerrecht im neuen Eherecht, VSIV Bd. 26, S. 105) und DESCHENAUX/STEINAUER (Le nouveau droit matrimonial, S. 48) sind der Auffassung, Art. 161 ZGB sei in dem Sinne auszulegen, dass die Frau mit der Trauung auch jene Bürgerrechte behalte, die sie zwar noch nicht besass, als sie die erste Ehe einging, die aber an die Stelle jenes Bürgerrechts getreten sind, das sie als ledig hatte. Sie behält somit nach dieser Lehrmeinung auch jenes Bürgerrecht, das sie nach einer ersten Heirat durch Einbürgerung erworben hat, sofern sie wegen dieser Einbürgerung alle ihre Bürgerrechte, die sie als ledig besass, verloren oder darauf verzichtet hat.
Demgegenüber geht HEGNAUER (Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 139 f.) in der Auslegung des Art. 161 ZGB einen Schritt weiter. Er unterscheidet zwischen Stamm- und Zusatzbürgerrechten. Das Stammbürgerrecht hat die Frau als ledig besessen und behält es auch bei Zivilstandsänderungen, während sie das Zusatzbürgerrecht mit der Heirat erwirbt und bei einer späteren Ehe wieder verliert. Das Bürgerrecht, welches die Frau durch Einbürgerung, sei es mit ihrem Ehemann zusammen oder sei es als Witwe oder geschiedene Frau, allein erworben hat, gehört nach dieser Auffassung zum Stammbürgerrecht, das sie bei einer späteren Ehe nicht mehr verliert (HEGNAUER, a.a.O., S. 140; derselbe, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZBl 88/1987 S. 251 f.).
6. Der Entstehungsgeschichte von Art. 161 ZGB lässt sich nicht eindeutig entnehmen, wie die in dieser Bestimmung enthaltene Wendung "ledig" zu verstehen sei. Dass sie nicht im technischen Sinn des Zivilstandswesens (nach DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 4, S. 1650, ist "ledig" gleichbedeutend mit "nicht verheiratet") aufzufassen ist, geht schon daraus hervor, dass der Gesetzgeber die Frage, was mit den Bürgerrechten, welche die Frau ab der ersten Heirat durch Einbürgerung erworben hat, zu geschehen habe, nicht einfach übersehen hat, dass er aber glaubte, eine befriedigende Lösung setze mehr Klarheit über die bevorstehenden Änderungen im Bürgerrechtsgesetz voraus. Deshalb sollte der Auslegung von Art. 161 ZGB vorerst ein gewisser Spielraum belassen werden. Diese Bestimmung sollte gleichzeitig zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Frau beitragen und - angesichts des einheitlichen Bürgerrechts in der Familie - soweit als möglich die Gleichstellung von Mann und Frau verwirklichen helfen. Anderseits macht die Entstehungsgeschichte von Art. 161 ZGB aber auch deutlich, dass eine blosse Anhäufung von Bürgerrechten, welche die Frau durch den Abschluss mehrerer Ehen erwirbt, ausgeschlossen werden wollte.
Das Bundesgericht hat beim Entscheid, welche Auslegung dem Sinn und Zweck von Art. 161 ZGB am besten entspreche, die dargelegten gesetzgeberischen Bestrebungen zu berücksichtigen. Dies führt zum Schluss, dass der Frau bei der Heirat nicht nur jene Bürgerrechte, die sie vor ihrer ersten Ehe besass, sondern auch jene, die sie in unverheiratetem Zustand, d.h. als Witwe oder als geschiedene Frau, durch Einbürgerung erworben hat, zu belassen sind. Darüber hinaus stellt sich aber auch die Frage, was bei einer späteren Heirat mit Bürgerrechten geschehen soll, welche die Frau während einer früheren Ehe durch Einbürgerung, sei es zusammen mit ihrem Ehemann, sei es allein, erworben hat. Solche Bürgerrechte können nämlich an die Stelle aller bisherigen Bürgerrechte treten, sofern mit der Einbürgerung ein freiwilliger Verzicht auf die vorhandenen Bürgerrechte oder aber von Gesetzes wegen ein entsprechender Verlust verbunden ist. Bei einer Wiederverheiratung besteht somit kein Bürgerrecht mehr, das die Braut als unverheiratete Frau erworben hätte. Es kann nun aber nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen, dass die Frau bei einer Wiederverheiratung ein solches Bürgerrecht verlieren würde, das an die Stelle des Ledigenbürgerrechts im dargelegten Sinn getreten ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 19 zu Art. 161 ZGB; GEISER, a.a.O., S. 105).
Schliesslich bleibt noch die in der Lehre umstrittene Frage zu beantworten, ob der Frau gestützt auf Art. 161 ZGB Bürgerrechte bei der Heirat zu belassen sind, die sie durch Einbürgerung während einer früheren Ehe erworben hat, ohne dass diese Bürgerrechte ersetzen, die sie als unverheiratete Frau besass. Sie wird - wie dargelegt - von HEGNAUER (a.a.O., S. 140) bejaht, von HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N. 19 zu Art. 161 ZGB), GEISER (a.a.O., S. 105) und DESCHENAUX/STEINAUER (a.a.O., S. 48) hingegen verneint. Hier ist in Betracht zu ziehen, dass ein wesentliches Anliegen des Gesetzgebers bei der Revision darin bestanden hat, eine Anhäufung von Bürgerrechten der Frau, die in früheren Ehen erworben wurden, zu vermeiden. Die Auffassung von HEGNAUER hätte indessen zur Folge, dass die Frau Bürgerrechte, die ihr während bestehender Ehe durch Einbürgerung zufallen, ohne dass sie selber die Voraussetzungen hiefür erfüllt hätte, gestützt auf Art. 161 ZGB behalten könnte. Es spräche zwar einiges dafür, der Ehefrau jene Bürgerrechte zu belassen, die sie während der Ehe aus eigenem Recht bzw. selbständig durch Einbürgerung erworben hat. Dies aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes und weil hier die Ehe als solche in den Hintergrund tritt (siehe auch den Entscheid der Waadtländer Zivilstandsbehörde in Zeitschrift für das Zivilstandswesen 1988 S. 174). Eine solche Lösung hat aber nicht nur den Wortlaut des Gesetzes gegen sich, sondern liesse sich in der Praxis auch kaum verwirklichen; denn nachträglich liesse sich oft nicht mehr feststellen, ob eine Einbürgerung der Frau während der Ehe aus eigenem Recht erfolgte oder nur, weil der Ehemann allein die entsprechenden Voraussetzungen erfüllte. Auch wäre es für den Zivilstandsbeamten unzumutbar, bei einer Wiederverheiratung der Frau die erforderliche Abklärung vorzunehmen. Diese Überlegungen führen dazu, einen Anspruch der Frau auf Beibehaltung ihrer während einer früheren Ehe durch Einbürgerung gewonnenen Bürgerrechte, die nicht ein Ledigenbürgerrecht ersetzten, zu verneinen.
7. Die Auslegung von Art. 161 ZGB nach Sinn und Zweck, welche auch für Art. 8b SchlT ZGB Geltung hat, führt zum Ergebnis, dass sich diese Bestimmungen nicht nur auf jene Bürgerrechte beziehen, welche die Frau schon vor ihrer ersten Heirat besessen hat, sondern auch auf diejenigen, die sie als Witwe bzw. als geschiedene Frau durch Einbürgerung erhalten hat. Ferner soll eine Frau auch ein während einer früheren Ehe durch Einbürgerung erworbenes Kantons- und Gemeindebürgerrecht beibehalten können, wenn sie bei der Wiederverheiratung kein Ledigenbürgerrecht besitzt, sei es, weil sie vor der ersten Heirat gar nicht Schweizerin war, oder aber, weil mit einer Einbürgerung während einer früheren Ehe oder später alle Bürgerrechte, die vor der ersten Ehe bestanden, verlorengegangen sind.
8. Im vorliegenden Fall war die Beschwerdeführerin ursprünglich eine Ausländerin, die auch in erster Ehe mit einem Ausländer verheiratet war. Wann sie Schweizerin geworden ist, ist den Akten nicht zu entnehmen. Hingegen steht fest, dass sie nach der Scheidung ihrer ersten Ehe das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen BS erwarb. Dieses Bürgerrecht hat sie somit in unverheiratetem Zustand durch Einbürgerung erworben. Nach der vom Bundesgericht vorgenommenen Auslegung von Art. 161 ZGB kann die Beschwerdeführerin dieses Bürgerrecht deshalb bei einer Wiederverheiratung behalten. Dies wäre selbst dann der Fall, wenn sie das Schweizer- und damit auch das Kantons- und Gemeindebürgerrecht zusammen mit ihrem Ehemann durch Einbürgerung während ihrer ersten Ehe erhalten hätte und kein Bürgerrecht, das sie als unverheiratete Frau erworben hätte, vorhanden gewesen wäre. An dessen Stelle hätte dann das im Zusammenhang mit der Ehe erworbene Kantons- und Gemeindebürgerrecht zu treten.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unter diesen Umständen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des kantonalen Justizdepartementes aufzuheben. Im Eheregister sind die beiden Bürgerrechte der Beschwerdeführerin, nämlich dasjenige von Rapperswil BE und dasjenige von Riehen BS, aufzuführen. | de | Droit de cité de la femme mariée; art. 161 CC et art. 8b tit.fin. CC. Les art. 161 CC et 8b tit.fin. CC ne se rapportent pas seulement aux droits de cité que la femme possédait avant son premier mariage, mais aussi à ceux qu'elle a acquis comme veuve ou comme femme divorcée par naturalisation. La femme peut même conserver un droit de cité cantonal et communal acquis par naturalisation pendant un précédent mariage, lorsqu'elle ne possède pas de droit de cité de célibataire au moment de son remariage. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,708 | 114 II 404 | 114 II 404
Sachverhalt ab Seite 404
A.- M. A. erwarb nach Auflösung ihrer ersten Ehe durch Einbürgerung das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen BS. Am 6. Mai 1988 ging sie mit R. B., Bürger von Rapperswil BE, eine zweite Ehe ein. In der Rubrik "Heimatorte der Frau nach der Eheschliessung" im Eheregister vermerkte der zuständige Zivilstandsbeamte nur den Heimatort des Mannes, ohne auch das von der Ehefrau erworbene Bürgerrecht der Gemeinde Riehen aufzuführen.
B.- Dagegen erhob M. A. beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt Beschwerde. Sie verlangte, dass ihr gestattet werde, nach ihrer zweiten Heirat das nach Auflösung der ersten Ehe durch Einbürgerung erworbene Bürgerrecht beizubehalten.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Entscheid vom 15. Juni 1988 ab.
C.- Mit Eingabe vom 12. Juli 1988 erklärte M. A. "Einspruch" gegen diesen Entscheid. Sie vertrat nach wie vor die Auffassung, dass ihr das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen nach ihrer Wiederverheiratung zustehen sollte.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Beschwerde abzuweisen und den angefochtenen Entscheid zu bestätigen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement verzichtet in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde auf einen ausdrücklichen Antrag.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Art. 161 ZGB bestimmt, dass die Ehefrau das Bürgerrecht des Ehemannes erhält, ohne das Bürgerrecht zu verlieren, das sie als ledig hatte. Desgleichen sieht Art. 8b SchlT ZGB als Übergangsbestimmung vor, dass die Schweizerin, die sich unter dem bisherigen Recht verheiratet hat, binnen Jahresfrist seit Inkrafttreten des neuen Rechts gegenüber der zuständigen Behörde ihres ehemaligen Heimatkantons erklären kann, sie nehme das Bürgerrecht, das sie als ledig hatte, wieder an. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Anwendung dieser Übergangsbestimmung, sondern unmittelbar um jene von Art. 161 ZGB. Indessen kommt der Frage, wie Art. 161 ZGB auszulegen sei, auch Bedeutung für die übergangsrechtlichen Verhältnisse zu, stimmen doch beide Vorschriften in ihrem Wortlaut überein. Desgleichen muss davon ausgegangen werden, dass ihr Sinn und Zweck, soweit sie bei der Auslegung eine Rolle spielen, sich entsprechen. Es rechtfertigt sich daher, auch Art. 8b SchlT ZGB in die Betrachtung miteinzubeziehen.
a) Das kantonale Justizdepartement ist der Ansicht, dass der Wortlaut von Art. 161 ZGB klar und eindeutig sei und somit keinen Spielraum für eine Interpretation zulasse. Die Ehefrau könne entsprechend diesem Wortlaut nur das Bürgerrecht behalten, das sie als ledig, d.h. vor ihrer ersten Heirat, besessen habe.
Das Justizdepartement gibt zwar zu, dass diese Auffassung, die mit jener des Zivilstandsamtes übereinstimmt, zu teilweise unbefriedigenden Konsequenzen führe, weil danach eine Frau, die ihr Bürgerrecht nach Auflösung einer ersten Ehe willentlich durch Einbürgerung erworben hat, dieses bei Eingehung einer weiteren Ehe verliert, während sie ihr "angestammtes" Bürgerrecht, zu dem sie möglicherweise keine oder weniger enge Beziehungen hat, behält bzw. wieder annehmen muss. Diese unter Umständen widersinnige Folge des neuen Rechts muss nach Auffassung der Vorinstanz aber aufgrund des unzweideutigen und daher nicht auslegungsbedürftigen Gesetzestextes in Kauf genommen werden.
b) Dem kantonalen Justizdepartement ist beizupflichten, dass der Wortlaut von Art. 161 ZGB mit dem Ausdruck "das Bürgerrecht, das sie als ledig hatte", auf das Bürgerrecht hinweist, das die Frau vor Eingehen ihrer ersten Ehe besessen hat. Da dieses enge Verständnis des Art. 161 ZGB sowie des Art. 8b SchlT ZGB der Auffassung des Bundesrates und des Eidgenössischen Zivilstandswesens entsprach, fand es Eingang in die Verordnung über die Zivilstandsformulare vom 29. August 1987 und seinen Niederschlag im Formular der Zivilstandsämter betreffend Eheverkündigung (Verkündakt). Nach diesem Formular ist abzuklären, ob die bereits verheiratet gewesene Verlobte schon als ledig Bürgerin einer Gemeinde des Zivilstandskreises war. Die Auffassung des kantonalen Justizdepartementes stimmt somit mit der Betrachtungsweise des Bundesrates überein.
3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen (BGE 110 Ib 61 E. b, BGE 108 V 240 E. b und BGE 105 II 138 E. a mit Hinweis). An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden. Indessen gilt dieser Grundsatz nicht unbeschränkt, da es möglich ist, dass der Wortlaut einer Norm nicht ihren wirklichen Sinn wiedergibt (BGE 103 Ia 117 mit Hinweisen). Eine Interpretation gegen den Wortlaut einer Bestimmung muss demnach zulässig sein, wenn auch nur in Ausnahmefällen (BGE 108 Ib 401). Bei der Auslegung einer zivilrechtlichen Norm, wozu Art. 161 ZGB in formeller Hinsicht gehört, auch wenn er materiell öffentliches Bundesrecht enthält, ist zudem Art. 1 Abs. 1 ZGB zu beachten. Diese Bestimmung sieht vor, dass durch Auslegung aus dem Gesetz eine Regel abgeleitet werden darf, die über den Wortlaut hinausgeht (BGE 108 Ib 401). Scheinen demnach die Folgen der Anwendung einer Norm der Absicht des Gesetzgebers nicht zu entsprechen oder ist eine Bestimmung trotz ihres scheinbar klaren Wortlauts unklar, so ist nach dem wahren Sinn und Zweck der Norm zu suchen. Dieser wird sich in erster Linie aus der Entstehungsgeschichte und dem Willen des Gesetzgebers ergeben. Vermögen indessen die Gesetzesmaterialien hierüber keinen hinreichenden Aufschluss zu erteilen, hat der Richter die wahre Tragweite der Norm zu ermitteln, wie sie sich aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen oder aus den dem Gesetzestext zugrundeliegenden Wertungen ergibt (BGE 101 Ia 207, BGE 104 II 14 und 52, BGE 105 II 138 E. a und BGE 108 V 240).
4. Dass im Zusammenhang mit der Revision des Eherechts auch Art. 161 aZGB abgeändert werden musste, war vor allem eine Folge der Bestrebungen um Gleichberechtigung der Geschlechter, die in Art. 4 Abs. 2 BV ihren Niederschlag gefunden haben. Der Verlust ihres bisherigen Bürgerrechts war für die Ehefrau oftmals auch mit einer Einschränkung von für die konkrete Lebensgestaltung entscheidenden Rechten verbunden, wie die Zulassung zur Anwaltsprüfung, Teilhabe am Ortsbürgernutzen, Anspruch auf Stipendien, Stimmrecht in Bürgerrechtsangelegenheiten usw. Zudem kann dieser Verlust den Bereich ideeller Verbundenheit oder Verwurzelung berühren, dem der Gesetzgeber im neuen Recht ebenfalls Rechnung zu tragen hatte.
Das Parlament war sich bei den Beratungen zum geltenden Art. 161 ZGB bewusst, dass es vorerst einmal zwischen der Gleichstellung der Ehegatten im Bürgerrecht und dem Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie zu entscheiden galt. Jenen Kreisen, die eine vollständige Gleichstellung der Ehegatten in dem Sinne anstrebten, dass jeder Gatte sein bzw. seine bisherigen Bürgerrechte behält, musste bei Beginn der parlamentarischen Beratungen die Verfassungsvorschrift von Art. 54 Abs. 4 BV entgegengehalten werden. Sie bestimmte, dass die Frau durch den Abschluss der Ehe das Heimatrecht des Mannes erwirbt. Lehre und Rechtsprechung hatten aus dieser Verfassungsnorm gleichzeitig abgeleitet, dass die Schweizerin, die einen Schweizer heiratete, ihr bisheriges Bürgerrecht verlor (BGE 108 Ib 402). Nachdem Art. 54 Abs. 4 BV am 4. Dezember 1983 aufgehoben worden war, wollte das Parlament auf den Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie nicht mehr zurückkommen. Es sollte dabei bleiben, dass für die verheiratete Frau hinsichtlich ihrer bisherigen Bürgerrechte eine Sonderregelung zu treffen sei, mindestens bis aufgrund des neuen Verfassungsrechts die Bürgerrechtsgesetzgebung einer Überprüfung unterzogen werde (vgl. Amtl.Bull. NR 1983 S. 641 f.: Votum Petitpierre).
Der Ständerat hatte vorerst beschlossen, der Ehefrau neben dem durch die Ehe erworbenen die bisherigen Bürgerrechte zu belassen (Amtl.Bull. StR 1981 S. 71). Diese Lösung hätte jedoch zu einer Anhäufung von Bürgerrechten geführt, wenn eine Frau mehrere Ehen eingeht, was verhindert werden wollte. Eine Minderheit der vorberatenden Kommission des Nationalrates folgte daher dem Vorschlag des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, die Frau solle nur jene Bürgerrechte behalten können, die sie als ledig besass. Ein Antrag, der klargestellt hätte, dass die durch Einbürgerung erworbenen Bürgerrechte beibehalten werden, wurde von der nationalrätlichen Kommission nicht weiter verfolgt, weil sie der Meinung war, eine solche Klarstellung sei wegen der Verschiedenartigkeit der Sachverhalte kaum möglich; zudem könnten wegen der bevorstehenden Revision des Bürgerrechtsgesetzes nur vorübergehende Lösungen getroffen werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 18 zu Art. 161 ZGB). Der Nationalrat schloss sich dem Minderheitsantrag seiner vorberatenden Kommission an. Es wurde argumentiert, dieser Antrag habe gegenüber dem Beschluss des Ständerates den Vorteil, dass eine Frau, die sich mehrmals verheirate, nicht Bürgerrechte kumulieren könne, weil die Formulierung "ledig" das verhindere. Nationalrat Petitpierre brachte indessen in seinen Erläuterungen des nationalrätlichen Kommissionsantrags im Hinblick auf die zukünftige Auslegung der Bestimmung eine Präzisierung an. Er wies darauf hin, dass der Begriff "ledig" in weitem Sinne auszulegen sei und auch ein Bürgerrecht, welches die Frau durch Einbürgerung während einer früheren Ehe erworben habe, dazu gehören müsse. Schliesslich übernahm auch der Ständerat die vom Nationalrat beschlossene Formulierung, was zum heutigen Gesetzestext führte (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 4-7 zu Art. 161 ZGB), und dies trotz der inzwischen erfolgten Aufhebung von Art. 54 Abs. 4 BV.
5. Auch die Lehre hat sich schon verschiedentlich mit der Auslegung des neuen Art. 161 ZGB auseinandergesetzt. Doch stehen sich in der Literatur unterschiedliche Meinungen gegenüber. HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N. 19 zu Art. 161 ZGB und N. 20 zu Art. 8b SchlT ZGB), GEISER (Der Name und das Bürgerrecht im neuen Eherecht, VSIV Bd. 26, S. 105) und DESCHENAUX/STEINAUER (Le nouveau droit matrimonial, S. 48) sind der Auffassung, Art. 161 ZGB sei in dem Sinne auszulegen, dass die Frau mit der Trauung auch jene Bürgerrechte behalte, die sie zwar noch nicht besass, als sie die erste Ehe einging, die aber an die Stelle jenes Bürgerrechts getreten sind, das sie als ledig hatte. Sie behält somit nach dieser Lehrmeinung auch jenes Bürgerrecht, das sie nach einer ersten Heirat durch Einbürgerung erworben hat, sofern sie wegen dieser Einbürgerung alle ihre Bürgerrechte, die sie als ledig besass, verloren oder darauf verzichtet hat.
Demgegenüber geht HEGNAUER (Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 139 f.) in der Auslegung des Art. 161 ZGB einen Schritt weiter. Er unterscheidet zwischen Stamm- und Zusatzbürgerrechten. Das Stammbürgerrecht hat die Frau als ledig besessen und behält es auch bei Zivilstandsänderungen, während sie das Zusatzbürgerrecht mit der Heirat erwirbt und bei einer späteren Ehe wieder verliert. Das Bürgerrecht, welches die Frau durch Einbürgerung, sei es mit ihrem Ehemann zusammen oder sei es als Witwe oder geschiedene Frau, allein erworben hat, gehört nach dieser Auffassung zum Stammbürgerrecht, das sie bei einer späteren Ehe nicht mehr verliert (HEGNAUER, a.a.O., S. 140; derselbe, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZBl 88/1987 S. 251 f.).
6. Der Entstehungsgeschichte von Art. 161 ZGB lässt sich nicht eindeutig entnehmen, wie die in dieser Bestimmung enthaltene Wendung "ledig" zu verstehen sei. Dass sie nicht im technischen Sinn des Zivilstandswesens (nach DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 4, S. 1650, ist "ledig" gleichbedeutend mit "nicht verheiratet") aufzufassen ist, geht schon daraus hervor, dass der Gesetzgeber die Frage, was mit den Bürgerrechten, welche die Frau ab der ersten Heirat durch Einbürgerung erworben hat, zu geschehen habe, nicht einfach übersehen hat, dass er aber glaubte, eine befriedigende Lösung setze mehr Klarheit über die bevorstehenden Änderungen im Bürgerrechtsgesetz voraus. Deshalb sollte der Auslegung von Art. 161 ZGB vorerst ein gewisser Spielraum belassen werden. Diese Bestimmung sollte gleichzeitig zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Frau beitragen und - angesichts des einheitlichen Bürgerrechts in der Familie - soweit als möglich die Gleichstellung von Mann und Frau verwirklichen helfen. Anderseits macht die Entstehungsgeschichte von Art. 161 ZGB aber auch deutlich, dass eine blosse Anhäufung von Bürgerrechten, welche die Frau durch den Abschluss mehrerer Ehen erwirbt, ausgeschlossen werden wollte.
Das Bundesgericht hat beim Entscheid, welche Auslegung dem Sinn und Zweck von Art. 161 ZGB am besten entspreche, die dargelegten gesetzgeberischen Bestrebungen zu berücksichtigen. Dies führt zum Schluss, dass der Frau bei der Heirat nicht nur jene Bürgerrechte, die sie vor ihrer ersten Ehe besass, sondern auch jene, die sie in unverheiratetem Zustand, d.h. als Witwe oder als geschiedene Frau, durch Einbürgerung erworben hat, zu belassen sind. Darüber hinaus stellt sich aber auch die Frage, was bei einer späteren Heirat mit Bürgerrechten geschehen soll, welche die Frau während einer früheren Ehe durch Einbürgerung, sei es zusammen mit ihrem Ehemann, sei es allein, erworben hat. Solche Bürgerrechte können nämlich an die Stelle aller bisherigen Bürgerrechte treten, sofern mit der Einbürgerung ein freiwilliger Verzicht auf die vorhandenen Bürgerrechte oder aber von Gesetzes wegen ein entsprechender Verlust verbunden ist. Bei einer Wiederverheiratung besteht somit kein Bürgerrecht mehr, das die Braut als unverheiratete Frau erworben hätte. Es kann nun aber nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen, dass die Frau bei einer Wiederverheiratung ein solches Bürgerrecht verlieren würde, das an die Stelle des Ledigenbürgerrechts im dargelegten Sinn getreten ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 19 zu Art. 161 ZGB; GEISER, a.a.O., S. 105).
Schliesslich bleibt noch die in der Lehre umstrittene Frage zu beantworten, ob der Frau gestützt auf Art. 161 ZGB Bürgerrechte bei der Heirat zu belassen sind, die sie durch Einbürgerung während einer früheren Ehe erworben hat, ohne dass diese Bürgerrechte ersetzen, die sie als unverheiratete Frau besass. Sie wird - wie dargelegt - von HEGNAUER (a.a.O., S. 140) bejaht, von HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N. 19 zu Art. 161 ZGB), GEISER (a.a.O., S. 105) und DESCHENAUX/STEINAUER (a.a.O., S. 48) hingegen verneint. Hier ist in Betracht zu ziehen, dass ein wesentliches Anliegen des Gesetzgebers bei der Revision darin bestanden hat, eine Anhäufung von Bürgerrechten der Frau, die in früheren Ehen erworben wurden, zu vermeiden. Die Auffassung von HEGNAUER hätte indessen zur Folge, dass die Frau Bürgerrechte, die ihr während bestehender Ehe durch Einbürgerung zufallen, ohne dass sie selber die Voraussetzungen hiefür erfüllt hätte, gestützt auf Art. 161 ZGB behalten könnte. Es spräche zwar einiges dafür, der Ehefrau jene Bürgerrechte zu belassen, die sie während der Ehe aus eigenem Recht bzw. selbständig durch Einbürgerung erworben hat. Dies aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes und weil hier die Ehe als solche in den Hintergrund tritt (siehe auch den Entscheid der Waadtländer Zivilstandsbehörde in Zeitschrift für das Zivilstandswesen 1988 S. 174). Eine solche Lösung hat aber nicht nur den Wortlaut des Gesetzes gegen sich, sondern liesse sich in der Praxis auch kaum verwirklichen; denn nachträglich liesse sich oft nicht mehr feststellen, ob eine Einbürgerung der Frau während der Ehe aus eigenem Recht erfolgte oder nur, weil der Ehemann allein die entsprechenden Voraussetzungen erfüllte. Auch wäre es für den Zivilstandsbeamten unzumutbar, bei einer Wiederverheiratung der Frau die erforderliche Abklärung vorzunehmen. Diese Überlegungen führen dazu, einen Anspruch der Frau auf Beibehaltung ihrer während einer früheren Ehe durch Einbürgerung gewonnenen Bürgerrechte, die nicht ein Ledigenbürgerrecht ersetzten, zu verneinen.
7. Die Auslegung von Art. 161 ZGB nach Sinn und Zweck, welche auch für Art. 8b SchlT ZGB Geltung hat, führt zum Ergebnis, dass sich diese Bestimmungen nicht nur auf jene Bürgerrechte beziehen, welche die Frau schon vor ihrer ersten Heirat besessen hat, sondern auch auf diejenigen, die sie als Witwe bzw. als geschiedene Frau durch Einbürgerung erhalten hat. Ferner soll eine Frau auch ein während einer früheren Ehe durch Einbürgerung erworbenes Kantons- und Gemeindebürgerrecht beibehalten können, wenn sie bei der Wiederverheiratung kein Ledigenbürgerrecht besitzt, sei es, weil sie vor der ersten Heirat gar nicht Schweizerin war, oder aber, weil mit einer Einbürgerung während einer früheren Ehe oder später alle Bürgerrechte, die vor der ersten Ehe bestanden, verlorengegangen sind.
8. Im vorliegenden Fall war die Beschwerdeführerin ursprünglich eine Ausländerin, die auch in erster Ehe mit einem Ausländer verheiratet war. Wann sie Schweizerin geworden ist, ist den Akten nicht zu entnehmen. Hingegen steht fest, dass sie nach der Scheidung ihrer ersten Ehe das Bürgerrecht der Gemeinde Riehen BS erwarb. Dieses Bürgerrecht hat sie somit in unverheiratetem Zustand durch Einbürgerung erworben. Nach der vom Bundesgericht vorgenommenen Auslegung von Art. 161 ZGB kann die Beschwerdeführerin dieses Bürgerrecht deshalb bei einer Wiederverheiratung behalten. Dies wäre selbst dann der Fall, wenn sie das Schweizer- und damit auch das Kantons- und Gemeindebürgerrecht zusammen mit ihrem Ehemann durch Einbürgerung während ihrer ersten Ehe erhalten hätte und kein Bürgerrecht, das sie als unverheiratete Frau erworben hätte, vorhanden gewesen wäre. An dessen Stelle hätte dann das im Zusammenhang mit der Ehe erworbene Kantons- und Gemeindebürgerrecht zu treten.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unter diesen Umständen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des kantonalen Justizdepartementes aufzuheben. Im Eheregister sind die beiden Bürgerrechte der Beschwerdeführerin, nämlich dasjenige von Rapperswil BE und dasjenige von Riehen BS, aufzuführen. | de | Cittadinanza della donna coniugata; art. 161 CC e art. 8b tit.fin. CC. L'art. 161 CC e l'art. 8b tit.fin. CC non si riferiscono soltanto alle cittadinanze che la donna possedeva prima del suo primo matrimonio, ma anche a quelle che essa ha acquistato per naturalizzazione quale vedova o divorziata. La donna può persino conservare una cittadinanza cantonale e comunale acquistata mediante naturalizzazione durante un matrimonio precedente, ove al momento delle nuove nozze non possieda la cittadinanza che aveva da nubile. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 413
A.- Le 8 mai 1979, dame C., de nationalité philippine, a donné naissance, à Genève, à un enfant prénommé Pedro, qui a été reconnu, le 23 mai suivant, par son père, A., de nationalité espagnole. Pedro a ainsi la double nationalité philippine et espagnole. Ses parents ont fait ménage commun, à Genève, du début 1979 au mois d'avril 1981. Depuis cette époque, ils vivent séparés à Genève.
Par décision du 14 mars 1988, la Chambre des tutelles a débouté A. de ses conclusions tendant à ce qu'il fût constaté que l'autorité parentale sur l'enfant Pedro est partagée entre ses père et mère. Elle a admis en revanche les conclusions reconventionnelles de dame C. et a prononcé que cette dernière était la détentrice exclusive de l'autorité parentale et de la garde de Pedro. Un droit de visite a été reconnu au père et un curateur au sens de l'art. 308 al. 2 CC a été désigné dans le but de surveiller l'exercice de ce droit.
B.- Par arrêt du 25 mai 1988, la Cour de justice, statuant en qualité d'autorité de surveillance des tutelles, a rejeté un recours de A. contre la décision de la Chambre des tutelles.
C.- A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait notamment que l'autorité parentale sur l'enfant Pedro fût partagée entre ses père et mère. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. c) L'octroi de l'autorité parentale constitue indubitablement une mesure de protection de l'enfant, au sens large et, comme telle, est pris en considération par la Convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs, conclue à La Haye le 5 octobre 1961 (RS 0.211.231.01), qui trouve application en l'espèce. On ne saurait perdre de vue que cette convention contient essentiellement des dispositions de droit civil, dont le respect commande que soit assurée la possibilité de recourir en réforme (cf. art. 84 al. 1 lettre c OJ a contrario; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 325). D'autre part, le litige ne s'est pas déroulé dans le cadre d'une procédure gracieuse, sur l'intervention des autorités de tutelle, mais en procédure contentieuse entre deux parties revendiquant l'une le droit au partage de l'autorité parentale, l'autre l'entier de cette autorité: on est en présence d'une contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire, au sens de l'art. 44 OJ (cf. ATF 112 II 147 consid. 1 et la jurisprudence citée). Peu importe que la décision attaquée, qui est finale au sens de l'art. 48 OJ, ait été prise par l'autorité cantonale de surveillance des tutelles confirmant une décision de la Chambre des tutelles (cf. ATF 63 II 290 /291 consid. 2).
Dès lors, il y a lieu d'entrer en matière en ce qui concerne le partage de l'autorité parentale demandé par le recourant.
2. La Convention de La Haye concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (conclue à La Haye le 5 octobre 1961, RS 0.211.231.01; ci-après: la Convention) est entrée en vigueur pour la Suisse le 4 février 1969. Elle vise toutes les mesures individuelles de protection des mineurs, qu'elles ressortissent au droit privé ou au droit public (A. VON OVERBECK, La reconnaissance des rapports d'autorité "ex lege" selon la Convention de La Haye sur la protection des mineurs, Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Fribourg 1977, p. 447; BAECHLER, Problèmes de la protection internationale des mineurs examinés dans le cadre du droit suisse, Revue du droit de tutelle 1975, p. 121). Entrent dans le champ d'application de la Convention en particulier les mesures concernant l'autorité parentale sur l'enfant, né de parents mariés ou hors mariage (OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, 1983, p. 18-20, "elterliche Sorge").
Selon l'art. 13 al. 1 de la Convention, celle-ci s'applique à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans un des Etats contractants. La nationalité du mineur ne joue aucun rôle, à moins que (ce qui n'est pas le cas de la Suisse) un Etat contractant ne se soit réservé de limiter l'application de la Convention aux mineurs qui sont ressortissants d'un des Etats contractants (art. 13 al. 3,; cf. OBERLOSKAMP, op.cit., n. 2 ad art. 13). La Convention a ainsi le caractère d'une loi uniforme applicable erga omnes. Elle remplace, sur le territoire des Etats contractants, les dispositions de droit international privé en la matière (BAECHLER, loc.cit., p. 122; ATF 110 II 121 consid. 2).
Est mineur, aux termes de la Convention, "toute personne qui a cette qualité tant selon la loi interne de l'Etat dont elle est ressortissante que selon la loi interne de sa résidence habituelle" (art. 12).
En l'espèce, l'enfant Pedro, né en 1979, est mineur aussi bien selon le droit suisse qu'en vertu de ses lois nationales, philippine et espagnole (OBERLOSKAMP, op.cit., p. 142). Il a sa résidence habituelle à Genève, où il vit avec sa mère. La Convention lui est donc applicable. Il s'ensuit que les autorités suisses, judiciaires ou administratives, sont compétentes pour prendre les mesures concernant l'octroi de l'autorité parentale. Elles appliquent le droit suisse (art. 1er et 2 de la Convention). Or, selon l'art. 298 al. 1 CC, si les parents ne sont pas mariés, l'autorité parentale sur l'enfant appartient à la mère. Le droit suisse n'admet pas l'exercice commun de l'autorité parentale par des parents non mariés.
Une dérogation au droit interne peut avoir lieu uniquement sur la base de l'art. 3 de la Convention, qui prescrit qu'un rapport d'autorité résultant de plein droit de la loi interne de l'Etat dont le mineur est ressortissant est reconnu dans tous les Etats contractants. L'autorité parentale sur l'enfant né hors mariage est un rapport d'autorité qui peut résulter de plein droit d'une loi nationale (OBERLOSKAMP, op.cit., n. 29-35 ad art. 3), comme c'est le cas actuellement en droit suisse (art. 298 al. 1 CC), alors que l'ancien droit n'attribuait l'autorité parentale à la mère non mariée que par décision expresse de l'autorité tutélaire (HENKEL, Die Anordnungen von Kindesschutzmassnahmen, thèse Zurich 1976, p. 265). En l'espèce, le recourant reconnaît lui-même qu'en droit espagnol, dans l'hypothèse de la séparation des parents, l'autorité parentale appartient au parent avec lequel vit l'enfant et que l'autre parent ne peut obtenir l'autorité parentale conjointement que par décision judiciaire (dans le même sens: OBERLOSKAMP, op.cit., 62; BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, vol. 8 Spanien, p. 31). Ainsi, le droit espagnol ne prévoit pas de plein droit l'attribution conjointe aux deux parents non mariés de l'autorité parentale sur l'enfant. La Cour de justice n'avait dès lors pas à tenir compte de la loi espagnole, seul le droit suisse, en tant que droit de la résidence habituelle de l'enfant, étant applicable.
Cela dit, il n'est pas nécessaire d'examiner si le partage de l'autorité parentale est contraire à l'ordre public suisse (rappelé à l'art. 16 de la Convention), comme l'ont admis, à tort prima facie, la Chambre des tutelles et la Cour de justice.
On peut encore relever que, selon l'opinion récente d'une partie importante de la doctrine, l'art. 3 de la Convention doit être interprété restrictivement et n'exclut pas sans plus la compétence des autorités de la résidence habituelle de l'enfant, prévue à l'art. 1er, lorsque l'intervention de ces autorités est exigée pour le bien de l'enfant (SIEHR, Das Haager Minderjährigenschutzabkommen und seine Anwendung in der neueren Praxis, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1982, p. 88, et Internationales Kindesrecht, RSJ 1982, p. 183; VON OVERBECK, loc.cit., p. 462-467; BAECHLER, loc.cit., p. 126/127 et les auteurs cités dans ces articles). Or, en l'espèce, on peut affirmer sans hésitation que, même s'il était prévu ex lege par le droit espagnol, le partage de l'autorité parentale ne serait pas conforme à l'intérêt de l'enfant. Dès lors, les autorités suisses du lieu de la résidence habituelle seraient autorisées à prendre d'autres mesures pour en empêcher la réalisation.
3. Le résultat ne serait pas différent si le rattachement avait lieu sur la base des règles autonomes du droit suisse.
L'art. 9 al. 1 LRDC soumet l'autorité parentale à la loi du lieu du domicile. Toutefois, il semble surtout viser les effets et, en particulier, la déchéance de la puissance paternelle (arrêt M. c. P., du 4 juillet 1969, non publié, et les références: v. l'extrait reproduit dans la SJ 1971, p. 550). Quoi qu'il en soit, la loi du lieu de domicile trouve application même si l'on considère l'attribution de l'autorité parentale comme un des effets de l'établissement du rapport de filiation. L'art. 8 LRDC, d'après lequel l'état civil d'une personne était régi par la législation et la juridiction du lieu d'origine, a été abrogé et remplacé par les nouveaux art. 8a à 8e. Selon l'art. 8e al. 1 ch. 1, la loi du pays du domicile des parents de l'enfant est applicable à l'établissement et à la contestation de la filiation. La loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, qui entrera en vigueur le 1er janvier 1989 (RO 1989, p. 1827), renvoie, en matière de protection des mineurs, à la Convention (art. 85) et prévoit également l'application du droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant pour les relations entre parents et enfants (art. 82 al. 1).
L'arrêt de la Cour de justice du 16 juin 1982 (SJ 1983, p. 218 ss), cité dans le recours, fait une application erronée aussi bien du droit suisse que de la Convention, dont elle méconnaît le champ d'application, notamment la portée de la notion de mesures tendant à la protection de la personne ou des biens du mineur (art. 1er). | fr | Elterliche Gewalt über einen ausserhalb der Ehe geborenen Minderjährigen ausländischer Nationalität, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat (Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen). 1. Zulässigkeit der Berufung in einer Streitigkeit betreffend die Teilung der elterlichen Gewalt zwischen Vater und Mutter (E. 1c).
2. Gemäss der Haager Konvention, die auf dem Gebiete der Vertragsstaaten die Bestimmungen des Internationalen Privatrechts für das betreffende Rechtsgebiet ersetzt, sind die Schweizer Behörden als Behörden des gewöhnlichen Aufenthaltes des Minderjährigen zuständig, Massnahmen betreffend Zuweisung der elterlichen Gewalt zu treffen. Sie wenden dabei schweizerisches Recht an. Gemäss Art. 298 Abs. 1 ZGB steht die elterliche Gewalt der Mutter zu, wenn die Eltern nicht verheiratet sind. Das schweizerische Recht lässt es nicht zu, dass nicht miteinander verheiratete Eltern die elterliche Gewalt gemeinsam ausüben (E. 2).
3. Das Ergebnis wäre nicht anders, wenn die Anknüpfung nach den autonomen Regeln des schweizerischen Rechts erfolgen würde (E. 3). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 8 mai 1979, dame C., de nationalité philippine, a donné naissance, à Genève, à un enfant prénommé Pedro, qui a été reconnu, le 23 mai suivant, par son père, A., de nationalité espagnole. Pedro a ainsi la double nationalité philippine et espagnole. Ses parents ont fait ménage commun, à Genève, du début 1979 au mois d'avril 1981. Depuis cette époque, ils vivent séparés à Genève.
Par décision du 14 mars 1988, la Chambre des tutelles a débouté A. de ses conclusions tendant à ce qu'il fût constaté que l'autorité parentale sur l'enfant Pedro est partagée entre ses père et mère. Elle a admis en revanche les conclusions reconventionnelles de dame C. et a prononcé que cette dernière était la détentrice exclusive de l'autorité parentale et de la garde de Pedro. Un droit de visite a été reconnu au père et un curateur au sens de l'art. 308 al. 2 CC a été désigné dans le but de surveiller l'exercice de ce droit.
B.- Par arrêt du 25 mai 1988, la Cour de justice, statuant en qualité d'autorité de surveillance des tutelles, a rejeté un recours de A. contre la décision de la Chambre des tutelles.
C.- A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait notamment que l'autorité parentale sur l'enfant Pedro fût partagée entre ses père et mère. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. c) L'octroi de l'autorité parentale constitue indubitablement une mesure de protection de l'enfant, au sens large et, comme telle, est pris en considération par la Convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs, conclue à La Haye le 5 octobre 1961 (RS 0.211.231.01), qui trouve application en l'espèce. On ne saurait perdre de vue que cette convention contient essentiellement des dispositions de droit civil, dont le respect commande que soit assurée la possibilité de recourir en réforme (cf. art. 84 al. 1 lettre c OJ a contrario; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 325). D'autre part, le litige ne s'est pas déroulé dans le cadre d'une procédure gracieuse, sur l'intervention des autorités de tutelle, mais en procédure contentieuse entre deux parties revendiquant l'une le droit au partage de l'autorité parentale, l'autre l'entier de cette autorité: on est en présence d'une contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire, au sens de l'art. 44 OJ (cf. ATF 112 II 147 consid. 1 et la jurisprudence citée). Peu importe que la décision attaquée, qui est finale au sens de l'art. 48 OJ, ait été prise par l'autorité cantonale de surveillance des tutelles confirmant une décision de la Chambre des tutelles (cf. ATF 63 II 290 /291 consid. 2).
Dès lors, il y a lieu d'entrer en matière en ce qui concerne le partage de l'autorité parentale demandé par le recourant.
2. La Convention de La Haye concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (conclue à La Haye le 5 octobre 1961, RS 0.211.231.01; ci-après: la Convention) est entrée en vigueur pour la Suisse le 4 février 1969. Elle vise toutes les mesures individuelles de protection des mineurs, qu'elles ressortissent au droit privé ou au droit public (A. VON OVERBECK, La reconnaissance des rapports d'autorité "ex lege" selon la Convention de La Haye sur la protection des mineurs, Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Fribourg 1977, p. 447; BAECHLER, Problèmes de la protection internationale des mineurs examinés dans le cadre du droit suisse, Revue du droit de tutelle 1975, p. 121). Entrent dans le champ d'application de la Convention en particulier les mesures concernant l'autorité parentale sur l'enfant, né de parents mariés ou hors mariage (OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, 1983, p. 18-20, "elterliche Sorge").
Selon l'art. 13 al. 1 de la Convention, celle-ci s'applique à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans un des Etats contractants. La nationalité du mineur ne joue aucun rôle, à moins que (ce qui n'est pas le cas de la Suisse) un Etat contractant ne se soit réservé de limiter l'application de la Convention aux mineurs qui sont ressortissants d'un des Etats contractants (art. 13 al. 3,; cf. OBERLOSKAMP, op.cit., n. 2 ad art. 13). La Convention a ainsi le caractère d'une loi uniforme applicable erga omnes. Elle remplace, sur le territoire des Etats contractants, les dispositions de droit international privé en la matière (BAECHLER, loc.cit., p. 122; ATF 110 II 121 consid. 2).
Est mineur, aux termes de la Convention, "toute personne qui a cette qualité tant selon la loi interne de l'Etat dont elle est ressortissante que selon la loi interne de sa résidence habituelle" (art. 12).
En l'espèce, l'enfant Pedro, né en 1979, est mineur aussi bien selon le droit suisse qu'en vertu de ses lois nationales, philippine et espagnole (OBERLOSKAMP, op.cit., p. 142). Il a sa résidence habituelle à Genève, où il vit avec sa mère. La Convention lui est donc applicable. Il s'ensuit que les autorités suisses, judiciaires ou administratives, sont compétentes pour prendre les mesures concernant l'octroi de l'autorité parentale. Elles appliquent le droit suisse (art. 1er et 2 de la Convention). Or, selon l'art. 298 al. 1 CC, si les parents ne sont pas mariés, l'autorité parentale sur l'enfant appartient à la mère. Le droit suisse n'admet pas l'exercice commun de l'autorité parentale par des parents non mariés.
Une dérogation au droit interne peut avoir lieu uniquement sur la base de l'art. 3 de la Convention, qui prescrit qu'un rapport d'autorité résultant de plein droit de la loi interne de l'Etat dont le mineur est ressortissant est reconnu dans tous les Etats contractants. L'autorité parentale sur l'enfant né hors mariage est un rapport d'autorité qui peut résulter de plein droit d'une loi nationale (OBERLOSKAMP, op.cit., n. 29-35 ad art. 3), comme c'est le cas actuellement en droit suisse (art. 298 al. 1 CC), alors que l'ancien droit n'attribuait l'autorité parentale à la mère non mariée que par décision expresse de l'autorité tutélaire (HENKEL, Die Anordnungen von Kindesschutzmassnahmen, thèse Zurich 1976, p. 265). En l'espèce, le recourant reconnaît lui-même qu'en droit espagnol, dans l'hypothèse de la séparation des parents, l'autorité parentale appartient au parent avec lequel vit l'enfant et que l'autre parent ne peut obtenir l'autorité parentale conjointement que par décision judiciaire (dans le même sens: OBERLOSKAMP, op.cit., 62; BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, vol. 8 Spanien, p. 31). Ainsi, le droit espagnol ne prévoit pas de plein droit l'attribution conjointe aux deux parents non mariés de l'autorité parentale sur l'enfant. La Cour de justice n'avait dès lors pas à tenir compte de la loi espagnole, seul le droit suisse, en tant que droit de la résidence habituelle de l'enfant, étant applicable.
Cela dit, il n'est pas nécessaire d'examiner si le partage de l'autorité parentale est contraire à l'ordre public suisse (rappelé à l'art. 16 de la Convention), comme l'ont admis, à tort prima facie, la Chambre des tutelles et la Cour de justice.
On peut encore relever que, selon l'opinion récente d'une partie importante de la doctrine, l'art. 3 de la Convention doit être interprété restrictivement et n'exclut pas sans plus la compétence des autorités de la résidence habituelle de l'enfant, prévue à l'art. 1er, lorsque l'intervention de ces autorités est exigée pour le bien de l'enfant (SIEHR, Das Haager Minderjährigenschutzabkommen und seine Anwendung in der neueren Praxis, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1982, p. 88, et Internationales Kindesrecht, RSJ 1982, p. 183; VON OVERBECK, loc.cit., p. 462-467; BAECHLER, loc.cit., p. 126/127 et les auteurs cités dans ces articles). Or, en l'espèce, on peut affirmer sans hésitation que, même s'il était prévu ex lege par le droit espagnol, le partage de l'autorité parentale ne serait pas conforme à l'intérêt de l'enfant. Dès lors, les autorités suisses du lieu de la résidence habituelle seraient autorisées à prendre d'autres mesures pour en empêcher la réalisation.
3. Le résultat ne serait pas différent si le rattachement avait lieu sur la base des règles autonomes du droit suisse.
L'art. 9 al. 1 LRDC soumet l'autorité parentale à la loi du lieu du domicile. Toutefois, il semble surtout viser les effets et, en particulier, la déchéance de la puissance paternelle (arrêt M. c. P., du 4 juillet 1969, non publié, et les références: v. l'extrait reproduit dans la SJ 1971, p. 550). Quoi qu'il en soit, la loi du lieu de domicile trouve application même si l'on considère l'attribution de l'autorité parentale comme un des effets de l'établissement du rapport de filiation. L'art. 8 LRDC, d'après lequel l'état civil d'une personne était régi par la législation et la juridiction du lieu d'origine, a été abrogé et remplacé par les nouveaux art. 8a à 8e. Selon l'art. 8e al. 1 ch. 1, la loi du pays du domicile des parents de l'enfant est applicable à l'établissement et à la contestation de la filiation. La loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, qui entrera en vigueur le 1er janvier 1989 (RO 1989, p. 1827), renvoie, en matière de protection des mineurs, à la Convention (art. 85) et prévoit également l'application du droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant pour les relations entre parents et enfants (art. 82 al. 1).
L'arrêt de la Cour de justice du 16 juin 1982 (SJ 1983, p. 218 ss), cité dans le recours, fait une application erronée aussi bien du droit suisse que de la Convention, dont elle méconnaît le champ d'application, notamment la portée de la notion de mesures tendant à la protection de la personne ou des biens du mineur (art. 1er). | fr | Autorité parentale sur un mineur de nationalité étrangère, né hors mariage et ayant sa résidence habituelle en Suisse (Convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs). 1. Recevabilité du recours en réforme s'agissant d'une contestation qui concerne le partage de l'autorité parentale entre les père et mère (consid. 1c).
2. En vertu de la Convention de La Haye, qui remplace, sur le territoire des Etats contractants, les dispositions du droit international privé en la matière, les autorités suisses, autorités du lieu de la résidence habituelle du mineur, sont compétentes pour prendre des mesures concernant l'octroi de l'autorité parentale et appliquent le droit suisse. Selon l'art. 298 al. 1 CC, si les parents ne sont pas mariés, l'autorité parentale sur l'enfant appartient à la mère. Le droit suisse n'admet pas l'exercice commun de l'autorité parentale par des parents non mariés (consid. 2).
3. Le résultat ne serait pas différent si le rattachement avait lieu sur la base des règles autonomes du droit suisse (consid. 3). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,711 | 114 II 412 | 114 II 412
Sachverhalt ab Seite 413
A.- Le 8 mai 1979, dame C., de nationalité philippine, a donné naissance, à Genève, à un enfant prénommé Pedro, qui a été reconnu, le 23 mai suivant, par son père, A., de nationalité espagnole. Pedro a ainsi la double nationalité philippine et espagnole. Ses parents ont fait ménage commun, à Genève, du début 1979 au mois d'avril 1981. Depuis cette époque, ils vivent séparés à Genève.
Par décision du 14 mars 1988, la Chambre des tutelles a débouté A. de ses conclusions tendant à ce qu'il fût constaté que l'autorité parentale sur l'enfant Pedro est partagée entre ses père et mère. Elle a admis en revanche les conclusions reconventionnelles de dame C. et a prononcé que cette dernière était la détentrice exclusive de l'autorité parentale et de la garde de Pedro. Un droit de visite a été reconnu au père et un curateur au sens de l'art. 308 al. 2 CC a été désigné dans le but de surveiller l'exercice de ce droit.
B.- Par arrêt du 25 mai 1988, la Cour de justice, statuant en qualité d'autorité de surveillance des tutelles, a rejeté un recours de A. contre la décision de la Chambre des tutelles.
C.- A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait notamment que l'autorité parentale sur l'enfant Pedro fût partagée entre ses père et mère. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. c) L'octroi de l'autorité parentale constitue indubitablement une mesure de protection de l'enfant, au sens large et, comme telle, est pris en considération par la Convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs, conclue à La Haye le 5 octobre 1961 (RS 0.211.231.01), qui trouve application en l'espèce. On ne saurait perdre de vue que cette convention contient essentiellement des dispositions de droit civil, dont le respect commande que soit assurée la possibilité de recourir en réforme (cf. art. 84 al. 1 lettre c OJ a contrario; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 325). D'autre part, le litige ne s'est pas déroulé dans le cadre d'une procédure gracieuse, sur l'intervention des autorités de tutelle, mais en procédure contentieuse entre deux parties revendiquant l'une le droit au partage de l'autorité parentale, l'autre l'entier de cette autorité: on est en présence d'une contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire, au sens de l'art. 44 OJ (cf. ATF 112 II 147 consid. 1 et la jurisprudence citée). Peu importe que la décision attaquée, qui est finale au sens de l'art. 48 OJ, ait été prise par l'autorité cantonale de surveillance des tutelles confirmant une décision de la Chambre des tutelles (cf. ATF 63 II 290 /291 consid. 2).
Dès lors, il y a lieu d'entrer en matière en ce qui concerne le partage de l'autorité parentale demandé par le recourant.
2. La Convention de La Haye concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (conclue à La Haye le 5 octobre 1961, RS 0.211.231.01; ci-après: la Convention) est entrée en vigueur pour la Suisse le 4 février 1969. Elle vise toutes les mesures individuelles de protection des mineurs, qu'elles ressortissent au droit privé ou au droit public (A. VON OVERBECK, La reconnaissance des rapports d'autorité "ex lege" selon la Convention de La Haye sur la protection des mineurs, Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Fribourg 1977, p. 447; BAECHLER, Problèmes de la protection internationale des mineurs examinés dans le cadre du droit suisse, Revue du droit de tutelle 1975, p. 121). Entrent dans le champ d'application de la Convention en particulier les mesures concernant l'autorité parentale sur l'enfant, né de parents mariés ou hors mariage (OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, 1983, p. 18-20, "elterliche Sorge").
Selon l'art. 13 al. 1 de la Convention, celle-ci s'applique à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans un des Etats contractants. La nationalité du mineur ne joue aucun rôle, à moins que (ce qui n'est pas le cas de la Suisse) un Etat contractant ne se soit réservé de limiter l'application de la Convention aux mineurs qui sont ressortissants d'un des Etats contractants (art. 13 al. 3,; cf. OBERLOSKAMP, op.cit., n. 2 ad art. 13). La Convention a ainsi le caractère d'une loi uniforme applicable erga omnes. Elle remplace, sur le territoire des Etats contractants, les dispositions de droit international privé en la matière (BAECHLER, loc.cit., p. 122; ATF 110 II 121 consid. 2).
Est mineur, aux termes de la Convention, "toute personne qui a cette qualité tant selon la loi interne de l'Etat dont elle est ressortissante que selon la loi interne de sa résidence habituelle" (art. 12).
En l'espèce, l'enfant Pedro, né en 1979, est mineur aussi bien selon le droit suisse qu'en vertu de ses lois nationales, philippine et espagnole (OBERLOSKAMP, op.cit., p. 142). Il a sa résidence habituelle à Genève, où il vit avec sa mère. La Convention lui est donc applicable. Il s'ensuit que les autorités suisses, judiciaires ou administratives, sont compétentes pour prendre les mesures concernant l'octroi de l'autorité parentale. Elles appliquent le droit suisse (art. 1er et 2 de la Convention). Or, selon l'art. 298 al. 1 CC, si les parents ne sont pas mariés, l'autorité parentale sur l'enfant appartient à la mère. Le droit suisse n'admet pas l'exercice commun de l'autorité parentale par des parents non mariés.
Une dérogation au droit interne peut avoir lieu uniquement sur la base de l'art. 3 de la Convention, qui prescrit qu'un rapport d'autorité résultant de plein droit de la loi interne de l'Etat dont le mineur est ressortissant est reconnu dans tous les Etats contractants. L'autorité parentale sur l'enfant né hors mariage est un rapport d'autorité qui peut résulter de plein droit d'une loi nationale (OBERLOSKAMP, op.cit., n. 29-35 ad art. 3), comme c'est le cas actuellement en droit suisse (art. 298 al. 1 CC), alors que l'ancien droit n'attribuait l'autorité parentale à la mère non mariée que par décision expresse de l'autorité tutélaire (HENKEL, Die Anordnungen von Kindesschutzmassnahmen, thèse Zurich 1976, p. 265). En l'espèce, le recourant reconnaît lui-même qu'en droit espagnol, dans l'hypothèse de la séparation des parents, l'autorité parentale appartient au parent avec lequel vit l'enfant et que l'autre parent ne peut obtenir l'autorité parentale conjointement que par décision judiciaire (dans le même sens: OBERLOSKAMP, op.cit., 62; BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, vol. 8 Spanien, p. 31). Ainsi, le droit espagnol ne prévoit pas de plein droit l'attribution conjointe aux deux parents non mariés de l'autorité parentale sur l'enfant. La Cour de justice n'avait dès lors pas à tenir compte de la loi espagnole, seul le droit suisse, en tant que droit de la résidence habituelle de l'enfant, étant applicable.
Cela dit, il n'est pas nécessaire d'examiner si le partage de l'autorité parentale est contraire à l'ordre public suisse (rappelé à l'art. 16 de la Convention), comme l'ont admis, à tort prima facie, la Chambre des tutelles et la Cour de justice.
On peut encore relever que, selon l'opinion récente d'une partie importante de la doctrine, l'art. 3 de la Convention doit être interprété restrictivement et n'exclut pas sans plus la compétence des autorités de la résidence habituelle de l'enfant, prévue à l'art. 1er, lorsque l'intervention de ces autorités est exigée pour le bien de l'enfant (SIEHR, Das Haager Minderjährigenschutzabkommen und seine Anwendung in der neueren Praxis, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1982, p. 88, et Internationales Kindesrecht, RSJ 1982, p. 183; VON OVERBECK, loc.cit., p. 462-467; BAECHLER, loc.cit., p. 126/127 et les auteurs cités dans ces articles). Or, en l'espèce, on peut affirmer sans hésitation que, même s'il était prévu ex lege par le droit espagnol, le partage de l'autorité parentale ne serait pas conforme à l'intérêt de l'enfant. Dès lors, les autorités suisses du lieu de la résidence habituelle seraient autorisées à prendre d'autres mesures pour en empêcher la réalisation.
3. Le résultat ne serait pas différent si le rattachement avait lieu sur la base des règles autonomes du droit suisse.
L'art. 9 al. 1 LRDC soumet l'autorité parentale à la loi du lieu du domicile. Toutefois, il semble surtout viser les effets et, en particulier, la déchéance de la puissance paternelle (arrêt M. c. P., du 4 juillet 1969, non publié, et les références: v. l'extrait reproduit dans la SJ 1971, p. 550). Quoi qu'il en soit, la loi du lieu de domicile trouve application même si l'on considère l'attribution de l'autorité parentale comme un des effets de l'établissement du rapport de filiation. L'art. 8 LRDC, d'après lequel l'état civil d'une personne était régi par la législation et la juridiction du lieu d'origine, a été abrogé et remplacé par les nouveaux art. 8a à 8e. Selon l'art. 8e al. 1 ch. 1, la loi du pays du domicile des parents de l'enfant est applicable à l'établissement et à la contestation de la filiation. La loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, qui entrera en vigueur le 1er janvier 1989 (RO 1989, p. 1827), renvoie, en matière de protection des mineurs, à la Convention (art. 85) et prévoit également l'application du droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant pour les relations entre parents et enfants (art. 82 al. 1).
L'arrêt de la Cour de justice du 16 juin 1982 (SJ 1983, p. 218 ss), cité dans le recours, fait une application erronée aussi bien du droit suisse que de la Convention, dont elle méconnaît le champ d'application, notamment la portée de la notion de mesures tendant à la protection de la personne ou des biens du mineur (art. 1er). | fr | Autorità parentale su di un minorenne di nazionalità straniera, nato fuori matrimonio e con dimora abituale in Svizzera (Convenzione concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni). 1. Ammissibilità del ricorso per riforma, ove si tratti di una controversia concernente l'attribuzione dell'autorità parentale (consid. 1c).
2. In virtù della Convenzione dell'Aia, che sostituisce, sul territorio degli Stati contraenti, le corrispondenti disposizioni del diritto internazionale privato, le autorità svizzere sono competenti, quali autorità del luogo di dimora abituale del minorenne, ad adottare provvedimenti concernenti l'attribuzione dell'autorità parentale e applicano il diritto svizzero. Secondo l'art. 298 cpv. 1 CC, se i genitori non sono uniti in matrimonio, l'autorità parentale sul figlio spetta alla madre. Il diritto svizzero non ammette l'esercizio comune dell'autorità parentale da parte di genitori non uniti in matrimonio (consid. 2).
3. Il risultato non sarebbe diverso se si applicassero le norme autonome del diritto internazionale privato svizzero (consid. 3). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,712 | 114 II 418 | 114 II 418
Sachverhalt ab Seite 418
Der am 14. Juni 1986 verstorbene A. hatte Rechtsanwalt X. zu seinem Willensvollstrecker eingesetzt. Dieser hat den Auftrag angenommen. Mit Schreiben vom 17. Juli 1986 forderte die Gemeindekanzlei Z. Rechtsanwalt X. unter anderem auf, nach erfolgter Erbteilung zwei Exemplare des Teilungsvertrages "zur Genehmigung und Berechnung der Erbschaftssteuern" einzureichen. Rechtsanwalt X. stellte sich auf den Standpunkt, die Einsetzung eines Willensvollstreckers schliesse die Mitwirkung der Teilungsbehörde aus. In einer formellen Verfügung vom 6. November 1987 bestätigte hierauf die Erbteilungskommission Z. die Aufforderung vom 17. Juli 1986. Den von Rechtsanwalt X. hiergegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat von Appenzell A.Rh. durch Beschluss vom 9. August 1988 ab.
Mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht stellt Rechtsanwalt X. das Begehren, er sei in Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids von der Verpflichtung zur Einreichung des Teilungsvertrages zu befreien.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Seinen Entscheid stützt der Regierungsrat auf Art. 86 des appenzell-ausserrhodischen Gesetzes vom 27. April 1969 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, wonach jede Erbteilung unter der Aufsicht und Mitwirkung der Erbteilungskommission stattfindet. Er ist der Ansicht, dass der Erbteilungsvertrag auch bei Einsetzung eines Willensvollstreckers zur Genehmigung einzureichen sei. Bei Erlass des Einführungsgesetzes sei der mögliche Konflikt mit dem im Schweizerischen Zivilgesetzbuch niedergelegten Grundsatz der freien vertraglichen Erbteilung erkannt worden; dennoch habe man aber am Obligatorium der amtlichen Teilung festgehalten. Der Regierungsrat weist auf die guten Erfahrungen hin, die mit dem alten Recht, das Erbschaftsprozesse zur Seltenheit habe werden lassen, gemacht worden seien. Im übrigen ist die kantonale Instanz der Auffassung, aus Lehre und Rechtsprechung ergebe sich nicht eindeutig, dass Art. 86 EGzZGB bundesrechtswidrig sei. Der Umstand, dass das Einführungsgesetz von 1969 vom Bundesrat genehmigt worden sei, spreche gegen eine Bundesrechtswidrigkeit. Unter den gegebenen Umständen sei der klare Wortlaut des kantonalen Rechts vorzuziehen und die klare, seit Jahrzehnten unangefochtene Praxis der ausserrhodischen Erbteilungskommissionen zu schützen.
2. a) Das Zivilgesetzbuch wird vom Grundsatz der freien vertraglichen Erbteilung beherrscht (vgl. Art. 607 Abs. 2 und Art. 634 Abs. 1 ZGB). Im Sinne einer Ausnahme sieht Art. 609 Abs. 1 ZGB die Mitwirkung der Behörde vor, wenn ein Gläubiger, der den Anspruch eines Erben auf eine angefallene Erbschaft erworben oder gepfändet hat oder der gegen diesen Erben Verlustscheine besitzt, es verlangt. Daneben bleibt es dem kantonalen Recht vorbehalten, für weitere Fälle eine amtliche Mitwirkung bei der Teilung vorzusehen (Art. 609 Abs. 2 ZGB).
b) Die amtliche Mitwirkung nach kantonalem Recht besteht im wesentlichen darin, das Teilungsverfahren zu leiten und den Entwurf eines Teilungsvertrages vorzulegen. Anlass für das behördliche Eingreifen kann etwa sein, dass ein Erbe einen entsprechenden Antrag stellt oder handlungsunfähig oder unbekannten Aufenthalts ist (wobei in den beiden letzten Fällen vormundschaftliche Massnahmen zu treffen sind).
Die kantonalen Vorschriften betreffend die amtliche Mitwirkung bei der Erbteilung dürfen das das Zivilgesetzbuch beherrschende Prinzip der freien privaten Teilung nicht beeinträchtigen. Namentlich ist es unzulässig, die Verbindlichkeit eines von allen Erben angenommenen und unterzeichneten Teilungsvertrages von der Genehmigung durch die Teilungsbehörde abhängig zu machen (vgl. BGE 62 II 130 E. 1; BGE 60 II 22; BGE 51 II 488 ff., insbesondere 492; ESCHER, N. 1 ff. und 22 f. zu Art. 609 ZGB; TUOR/PICENONI, N. 21 f. zu Art. 609 ZGB; PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/2, S. 852).
3. a) Die allgemeine Genehmigungspflicht, wie sie das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch von Appenzell A.Rh. vorsieht, ist mit Art. 634 Abs. 1 ZGB, wonach die Teilung mit dem Abschluss des Teilungsvertrages für die Erben verbindlich wird, nicht vereinbar. Dass der Bundesrat das kantonale Gesetz genehmigt hat, vermag daran nichts zu ändern. Ob die erwähnte Unvereinbarkeit dort erst recht gegeben ist, wo der Erblasser einen Willensvollstrecker eingesetzt hat, dem nach Gesetz (Art. 518 Abs. 2 ZGB) unter anderem die Durchführung der Teilung "nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes" übertragen ist, mag dahingestellt bleiben (zu dieser Frage vgl. ESCHER, N. 23 zu Art. 609 ZGB; TUOR/PICENONI, N. 23 zu Art. 609 ZGB; PIOTET, a.a.O., S. 852).
b) Umstände, die im Interesse eines oder mehrerer Erben die Mitwirkung der Behörde nötig gemacht hätten, sind im vorliegenden Fall nicht dargetan. Insbesondere wurden keine Zweifel an einer ordnungsgemässen Durchführung der Teilung geäussert. Nach dem Gesagten sind deshalb in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der regierungsrätliche Beschluss vom 9. August 1988 und die durch diesen bestätigte Verpflichtung des Beschwerdeführers, der Erbteilungskommission den Teilungsakt zur Genehmigung einzureichen, aufzuheben. | de | Teilung der Erbschaft; Mitwirkung der Behörde (Art. 609 Abs. 2 ZGB). Der Art. 86 des appenzell-ausserrhodischen Gesetzes vom 27. April 1969 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches ist insofern mit dem im Zivilgesetzbuch verankerten Grundsatz der freien vertraglichen Erbteilung, insbesondere mit Art. 634 Abs. 1 ZGB, nicht vereinbar, als er bestimmt, dass jede Erbteilung unter der Aufsicht und Mitwirkung der Erbteilungskommission stattfinde. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,713 | 114 II 418 | 114 II 418
Sachverhalt ab Seite 418
Der am 14. Juni 1986 verstorbene A. hatte Rechtsanwalt X. zu seinem Willensvollstrecker eingesetzt. Dieser hat den Auftrag angenommen. Mit Schreiben vom 17. Juli 1986 forderte die Gemeindekanzlei Z. Rechtsanwalt X. unter anderem auf, nach erfolgter Erbteilung zwei Exemplare des Teilungsvertrages "zur Genehmigung und Berechnung der Erbschaftssteuern" einzureichen. Rechtsanwalt X. stellte sich auf den Standpunkt, die Einsetzung eines Willensvollstreckers schliesse die Mitwirkung der Teilungsbehörde aus. In einer formellen Verfügung vom 6. November 1987 bestätigte hierauf die Erbteilungskommission Z. die Aufforderung vom 17. Juli 1986. Den von Rechtsanwalt X. hiergegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat von Appenzell A.Rh. durch Beschluss vom 9. August 1988 ab.
Mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht stellt Rechtsanwalt X. das Begehren, er sei in Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids von der Verpflichtung zur Einreichung des Teilungsvertrages zu befreien.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Seinen Entscheid stützt der Regierungsrat auf Art. 86 des appenzell-ausserrhodischen Gesetzes vom 27. April 1969 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, wonach jede Erbteilung unter der Aufsicht und Mitwirkung der Erbteilungskommission stattfindet. Er ist der Ansicht, dass der Erbteilungsvertrag auch bei Einsetzung eines Willensvollstreckers zur Genehmigung einzureichen sei. Bei Erlass des Einführungsgesetzes sei der mögliche Konflikt mit dem im Schweizerischen Zivilgesetzbuch niedergelegten Grundsatz der freien vertraglichen Erbteilung erkannt worden; dennoch habe man aber am Obligatorium der amtlichen Teilung festgehalten. Der Regierungsrat weist auf die guten Erfahrungen hin, die mit dem alten Recht, das Erbschaftsprozesse zur Seltenheit habe werden lassen, gemacht worden seien. Im übrigen ist die kantonale Instanz der Auffassung, aus Lehre und Rechtsprechung ergebe sich nicht eindeutig, dass Art. 86 EGzZGB bundesrechtswidrig sei. Der Umstand, dass das Einführungsgesetz von 1969 vom Bundesrat genehmigt worden sei, spreche gegen eine Bundesrechtswidrigkeit. Unter den gegebenen Umständen sei der klare Wortlaut des kantonalen Rechts vorzuziehen und die klare, seit Jahrzehnten unangefochtene Praxis der ausserrhodischen Erbteilungskommissionen zu schützen.
2. a) Das Zivilgesetzbuch wird vom Grundsatz der freien vertraglichen Erbteilung beherrscht (vgl. Art. 607 Abs. 2 und Art. 634 Abs. 1 ZGB). Im Sinne einer Ausnahme sieht Art. 609 Abs. 1 ZGB die Mitwirkung der Behörde vor, wenn ein Gläubiger, der den Anspruch eines Erben auf eine angefallene Erbschaft erworben oder gepfändet hat oder der gegen diesen Erben Verlustscheine besitzt, es verlangt. Daneben bleibt es dem kantonalen Recht vorbehalten, für weitere Fälle eine amtliche Mitwirkung bei der Teilung vorzusehen (Art. 609 Abs. 2 ZGB).
b) Die amtliche Mitwirkung nach kantonalem Recht besteht im wesentlichen darin, das Teilungsverfahren zu leiten und den Entwurf eines Teilungsvertrages vorzulegen. Anlass für das behördliche Eingreifen kann etwa sein, dass ein Erbe einen entsprechenden Antrag stellt oder handlungsunfähig oder unbekannten Aufenthalts ist (wobei in den beiden letzten Fällen vormundschaftliche Massnahmen zu treffen sind).
Die kantonalen Vorschriften betreffend die amtliche Mitwirkung bei der Erbteilung dürfen das das Zivilgesetzbuch beherrschende Prinzip der freien privaten Teilung nicht beeinträchtigen. Namentlich ist es unzulässig, die Verbindlichkeit eines von allen Erben angenommenen und unterzeichneten Teilungsvertrages von der Genehmigung durch die Teilungsbehörde abhängig zu machen (vgl. BGE 62 II 130 E. 1; BGE 60 II 22; BGE 51 II 488 ff., insbesondere 492; ESCHER, N. 1 ff. und 22 f. zu Art. 609 ZGB; TUOR/PICENONI, N. 21 f. zu Art. 609 ZGB; PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/2, S. 852).
3. a) Die allgemeine Genehmigungspflicht, wie sie das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch von Appenzell A.Rh. vorsieht, ist mit Art. 634 Abs. 1 ZGB, wonach die Teilung mit dem Abschluss des Teilungsvertrages für die Erben verbindlich wird, nicht vereinbar. Dass der Bundesrat das kantonale Gesetz genehmigt hat, vermag daran nichts zu ändern. Ob die erwähnte Unvereinbarkeit dort erst recht gegeben ist, wo der Erblasser einen Willensvollstrecker eingesetzt hat, dem nach Gesetz (Art. 518 Abs. 2 ZGB) unter anderem die Durchführung der Teilung "nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes" übertragen ist, mag dahingestellt bleiben (zu dieser Frage vgl. ESCHER, N. 23 zu Art. 609 ZGB; TUOR/PICENONI, N. 23 zu Art. 609 ZGB; PIOTET, a.a.O., S. 852).
b) Umstände, die im Interesse eines oder mehrerer Erben die Mitwirkung der Behörde nötig gemacht hätten, sind im vorliegenden Fall nicht dargetan. Insbesondere wurden keine Zweifel an einer ordnungsgemässen Durchführung der Teilung geäussert. Nach dem Gesagten sind deshalb in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der regierungsrätliche Beschluss vom 9. August 1988 und die durch diesen bestätigte Verpflichtung des Beschwerdeführers, der Erbteilungskommission den Teilungsakt zur Genehmigung einzureichen, aufzuheben. | de | Partage successoral; concours de l'autorité (art. 609 al. 2 CC). L'art. 86 de la loi du canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures du 27 avril 1969 sur l'application du Code civil suisse n'est pas compatible avec le principe du libre partage contractuel, ancré dans le Code civil, en particulier avec l'art. 634 al. 1 CC, dans la mesure où il prévoit que tout partage doit avoir lieu sous la surveillance et avec le concours de la commission de partage. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,714 | 114 II 418 | 114 II 418
Sachverhalt ab Seite 418
Der am 14. Juni 1986 verstorbene A. hatte Rechtsanwalt X. zu seinem Willensvollstrecker eingesetzt. Dieser hat den Auftrag angenommen. Mit Schreiben vom 17. Juli 1986 forderte die Gemeindekanzlei Z. Rechtsanwalt X. unter anderem auf, nach erfolgter Erbteilung zwei Exemplare des Teilungsvertrages "zur Genehmigung und Berechnung der Erbschaftssteuern" einzureichen. Rechtsanwalt X. stellte sich auf den Standpunkt, die Einsetzung eines Willensvollstreckers schliesse die Mitwirkung der Teilungsbehörde aus. In einer formellen Verfügung vom 6. November 1987 bestätigte hierauf die Erbteilungskommission Z. die Aufforderung vom 17. Juli 1986. Den von Rechtsanwalt X. hiergegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat von Appenzell A.Rh. durch Beschluss vom 9. August 1988 ab.
Mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht stellt Rechtsanwalt X. das Begehren, er sei in Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids von der Verpflichtung zur Einreichung des Teilungsvertrages zu befreien.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Seinen Entscheid stützt der Regierungsrat auf Art. 86 des appenzell-ausserrhodischen Gesetzes vom 27. April 1969 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, wonach jede Erbteilung unter der Aufsicht und Mitwirkung der Erbteilungskommission stattfindet. Er ist der Ansicht, dass der Erbteilungsvertrag auch bei Einsetzung eines Willensvollstreckers zur Genehmigung einzureichen sei. Bei Erlass des Einführungsgesetzes sei der mögliche Konflikt mit dem im Schweizerischen Zivilgesetzbuch niedergelegten Grundsatz der freien vertraglichen Erbteilung erkannt worden; dennoch habe man aber am Obligatorium der amtlichen Teilung festgehalten. Der Regierungsrat weist auf die guten Erfahrungen hin, die mit dem alten Recht, das Erbschaftsprozesse zur Seltenheit habe werden lassen, gemacht worden seien. Im übrigen ist die kantonale Instanz der Auffassung, aus Lehre und Rechtsprechung ergebe sich nicht eindeutig, dass Art. 86 EGzZGB bundesrechtswidrig sei. Der Umstand, dass das Einführungsgesetz von 1969 vom Bundesrat genehmigt worden sei, spreche gegen eine Bundesrechtswidrigkeit. Unter den gegebenen Umständen sei der klare Wortlaut des kantonalen Rechts vorzuziehen und die klare, seit Jahrzehnten unangefochtene Praxis der ausserrhodischen Erbteilungskommissionen zu schützen.
2. a) Das Zivilgesetzbuch wird vom Grundsatz der freien vertraglichen Erbteilung beherrscht (vgl. Art. 607 Abs. 2 und Art. 634 Abs. 1 ZGB). Im Sinne einer Ausnahme sieht Art. 609 Abs. 1 ZGB die Mitwirkung der Behörde vor, wenn ein Gläubiger, der den Anspruch eines Erben auf eine angefallene Erbschaft erworben oder gepfändet hat oder der gegen diesen Erben Verlustscheine besitzt, es verlangt. Daneben bleibt es dem kantonalen Recht vorbehalten, für weitere Fälle eine amtliche Mitwirkung bei der Teilung vorzusehen (Art. 609 Abs. 2 ZGB).
b) Die amtliche Mitwirkung nach kantonalem Recht besteht im wesentlichen darin, das Teilungsverfahren zu leiten und den Entwurf eines Teilungsvertrages vorzulegen. Anlass für das behördliche Eingreifen kann etwa sein, dass ein Erbe einen entsprechenden Antrag stellt oder handlungsunfähig oder unbekannten Aufenthalts ist (wobei in den beiden letzten Fällen vormundschaftliche Massnahmen zu treffen sind).
Die kantonalen Vorschriften betreffend die amtliche Mitwirkung bei der Erbteilung dürfen das das Zivilgesetzbuch beherrschende Prinzip der freien privaten Teilung nicht beeinträchtigen. Namentlich ist es unzulässig, die Verbindlichkeit eines von allen Erben angenommenen und unterzeichneten Teilungsvertrages von der Genehmigung durch die Teilungsbehörde abhängig zu machen (vgl. BGE 62 II 130 E. 1; BGE 60 II 22; BGE 51 II 488 ff., insbesondere 492; ESCHER, N. 1 ff. und 22 f. zu Art. 609 ZGB; TUOR/PICENONI, N. 21 f. zu Art. 609 ZGB; PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/2, S. 852).
3. a) Die allgemeine Genehmigungspflicht, wie sie das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch von Appenzell A.Rh. vorsieht, ist mit Art. 634 Abs. 1 ZGB, wonach die Teilung mit dem Abschluss des Teilungsvertrages für die Erben verbindlich wird, nicht vereinbar. Dass der Bundesrat das kantonale Gesetz genehmigt hat, vermag daran nichts zu ändern. Ob die erwähnte Unvereinbarkeit dort erst recht gegeben ist, wo der Erblasser einen Willensvollstrecker eingesetzt hat, dem nach Gesetz (Art. 518 Abs. 2 ZGB) unter anderem die Durchführung der Teilung "nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes" übertragen ist, mag dahingestellt bleiben (zu dieser Frage vgl. ESCHER, N. 23 zu Art. 609 ZGB; TUOR/PICENONI, N. 23 zu Art. 609 ZGB; PIOTET, a.a.O., S. 852).
b) Umstände, die im Interesse eines oder mehrerer Erben die Mitwirkung der Behörde nötig gemacht hätten, sind im vorliegenden Fall nicht dargetan. Insbesondere wurden keine Zweifel an einer ordnungsgemässen Durchführung der Teilung geäussert. Nach dem Gesagten sind deshalb in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der regierungsrätliche Beschluss vom 9. August 1988 und die durch diesen bestätigte Verpflichtung des Beschwerdeführers, der Erbteilungskommission den Teilungsakt zur Genehmigung einzureichen, aufzuheben. | de | Divisione ereditaria; intervento dell'autorità (art. 609 cpv. 2 CC). L'art. 86 della legge del cantone di Appenzello Esterno del 27 aprile 1969 sull'applicazione del codice civile svizzero è incompatibile con il principio della libera divisione contrattuale stabilito nel codice civile, in particolare con l'art. 634 cpv. 1 CC, nella misura in cui prevede che ogni divisione deve aver luogo sotto la vigilanza e con il concorso della commissione di divisione. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,715 | 114 II 421 | 114 II 421
Sachverhalt ab Seite 421
Aus dem Nachlass ihres Vaters übernahmen Urs Senn und Susanne Durscher-Senn mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 21. Dezember 1981 die Liegenschaften Nrn. 238, 239 und 240 bzw. Nr. 244 in Uttigen je zu Alleineigentum. Gemäss Ziffer 9 des erwähnten Vertrags räumte Urs Senn seinen beiden Geschwistern ein Gewinnbeteiligungsrecht im Sinne der Art. 619 ff. ZGB ein. Das Recht wurde auf eine Dauer von 15 Jahren begrenzt und im Grundbuch vorgemerkt. In Ziffer 12 des Übernahmevertrags wurde ferner ein auf ebenfalls 15 Jahre befristetes Vorkaufsrecht zu Gunsten sämtlicher Geschwister und ihrer Mutter vereinbart.
Am 27. Juni 1986 meldete Urs Senn dem Grundbuchamt verschiedene Abparzellierungen an. Unter anderem sollten zwei Teilflächen des Grundstücks Nr. 239 als selbständige Grundstücke Nrn. 537 und 538 ins Grundbuch aufgenommen werden. Urs Senn hatte bereits am 6. Juni 1986 mit zwei Ehepaaren bezüglich dieser beiden neuen Parzellen einen Baurechtsvertrag abgeschlossen. In beiden Fällen wurde das Baurecht - rückwirkend ab 1. Mai 1986 - für eine Dauer von 30 Jahren vereinbart und bei der Berechnung des Baurechtszinses ein Quadratmeterpreis von Fr. 170.-- eingesetzt; für die Parzelle Nr. 537 ergab sich so ein Gesamtbetrag von Fr. 76'160.-- und für die Parzelle Nr. 538 ein solcher von Fr. 84'660.--; diese Beträge sollen je zu 3% verzinst werden. Die Baurechtsberechtigten erhielten ferner ein auf ebenfalls 30 Jahre beschränktes Kaufsrecht eingeräumt, das aber nicht vor dem 1. Mai 1997 ausgeübt werden kann. Als Kaufpreis wurde dabei ein fester, d.h. nicht indexierter, Quadratmeterpreis von wiederum Fr. 170.-- vereinbart.
Durch Eingabe vom 15. Januar 1987 erhob Susanne Durscher-Senn beim Appellationshof des Kantons Bern gegen Urs Senn Klage. Sie beantragte, es sei ihr das unbeschwerte Eigentum an den Parzellen Nrn. 537 und 538 zuzusprechen; allenfalls sei festzustellen, dass ein Vorkaufsfall eingetreten und dass sie im Verhältnis zum Beklagten Eigentümerin der genannten Grundstücke sei; subeventuell sei der Beklagte zu verpflichten, ihr einen Gewinnanteil gemäss richterlichem Ermessen nebst Zins zu 5% seit 5. September 1986 zu bezahlen.
Mit Urteil vom 25. Januar 1988 hiess der Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern die Klage teilweise gut. Der Beklagte wurde verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 46'053.90 nebst Zins zu 5% seit 5. September 1986 zu zahlen.
Gegen den Entscheid des Appellationshofes haben beide Parteien beim Bundesgericht Berufung erhoben. Während die Klägerin auf der Übertragung des Eigentums an den Grundstücken Nrn. 537 und 538 beharrt, schliesst der Beklagte auf vollumfängliche Abweisung der Klage; eventuell sei der der Klägerin zugesprochene Betrag auf Fr. 10'942.90, subeventuell auf Fr. 28'600.80 oder Fr. 40'251.75 herabzusetzen.
In ihren Berufungsantworten stellen sowohl die Klägerin als auch der Beklagte den Antrag, die Berufung der Gegenpartei sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...) (Ausführungen zur klägerischen Berufung, die unbegründet sei, weil, sollte der Vorkaufsfall tatsächlich eingetreten sein, das Vorkaufsrecht jedenfalls zu spät ausgeübt worden wäre.)
2. a) Den der Klägerin zugesprochenen Gewinnanteil bestimmte der Appellationshof aufgrund des Kaufpreises, den die beiden Ehepaare im Falle der Ausübung des neben dem Baurecht vereinbarten Kaufsrechts gemäss Vertrag vom 6. Juni 1986 frühestens am 1. Mai 1997 - zu bezahlen haben würden (d.h. Fr. 170.-- je Quadratmeter). Für die Parzellen Nrn. 537 und 538 errechnete die Vorinstanz so einen Gesamtbetrag von Fr. 160'820.--, wovon sie den ursprünglichen Anrechnungspreis für die Stammparzelle Nr. 239 (gemäss Übernahmevertrag vom 21. Dezember 1981) von Fr. 680.-- in Abzug brachte, um auf einen Bruttogesamtgewinn von Fr. 160'140.-- und einen Anteil der Klägerin (1/3) von Fr. 53'380.-- zu gelangen. Von dieser Summe zog die Vorinstanz alsdann unter dem Titel "Besitzesdauerabzug 8% für 4 Jahre (Art. 619bis Abs. 2 ZGB)" den Betrag von Fr. 4'270.40 und ferner die unter dem Titel Gewinnanteil bereits geleisteten Zahlungen von insgesamt Fr. 3'055.70 ab. Die Klägerin erhielt schliesslich einen Gewinnanspruch von Fr. 46'053.90 zugesprochen.
b) Der Beklagte hält der vorinstanzlichen Betrachtungsweise entgegen, sie verstosse gegen Art. 619 ZGB; sie trage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 105 II 177) nicht Rechnung, wonach eine Gewinnbeteiligung ohne tatsächlich realisierten Gewinn nicht denkbar sei. Im Falle der Begründung eines Baurechts könne eine Gewinnbeteiligung nur an den jährlichen Baurechtszinsen beansprucht werden. Das Gewinnanteilsrecht der Klägerin bestehe hier noch bis zum 21. Dezember 1996. Für die Jahre 1986 und 1987 habe er der Klägerin die entsprechenden Beträge schon entrichtet. Was die noch ausstehenden Baurechtszinsen betreffe, so sei eine Diskontierung (im Ausmasse von jährlich 5%) vorzunehmen. Der Beklagte gelangt auf diesem Weg zu einem Anspruch der Klägerin von insgesamt Fr. 10'942.90.
c) Bei seinen Überlegungen verkennt der Beklagte, dass im Rahmen von Art. 619 Abs. 2 ZGB das Entgelt für ein Nutzungsrecht, das auf einem veräusserungsähnlichen Rechtsgeschäft beruht, nicht in jedem Fall als Veräusserungsgewinn zu gelten hat. Die im Jahre 1965 in Kraft getretene Gesetzesbestimmung hat Klarheit darüber herbeigeführt, dass die rechtsgeschäftliche Umsetzung des Werts eines Grundstücks auch beim Fehlen einer Handänderung der Veräusserung der Liegenschaft gleichzusetzen ist (vgl. ESCHER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 14 zu Art. 619 ZGB). Bei einem veräusserungsähnlichen Tatbestand dieser Art ist deshalb von einem Gewinn auszugehen, der dem Element der Veräusserung in einem gewissen Masse Rechnung trägt. Freilich sind stets die Besonderheiten des konkreten Rechtsgeschäfts zu berücksichtigen, kommt doch die Wertumsetzung nicht in jedem Fall einer umfassenden Veräusserung gleich (vgl. BGE 105 II 172 ff. betreffend die materielle Enteignung; BGE 97 II 309 ff. betreffend die Ausbeutung von Bodenbestandteilen).
Hinsichtlich eines für längere Zeit eingeräumten Baurechts vertritt die Lehre die Ansicht, dass der kapitalisierte Baurechtszins dem massgeblichen Verkehrswert des Grundstücks entspreche (vgl. GASSER, Le droit des cohéritiers à une part de gain, Diss. Lausanne 1967, S. 121; PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/2, S. 965 f.). Dem mag entgegengehalten werden, dass dem Heimfallrecht zuwenig Beachtung geschenkt werde. Die grundsätzliche Gleichsetzung des Baurechts mit einer umfassenden Veräusserung ist indessen jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn - wie vorliegend - insofern von einer eigentlichen Veräusserungsumgehung gesprochen werden muss, als das Baurecht mit einem Kaufsrecht verbunden ist, das erst nach Ablauf der Gewinnbeteiligungsdauer geltend gemacht werden kann. Auch bei dieser Verbindung von Rechten steht zwar nicht von vornherein fest, dass tatsächlich einmal ein Eigentümerwechsel eintreten wird. Wo aber - wie hier - von allem Anfang an und unabänderlich ein nicht der Teuerung anzupassender Kaufpreis und daneben ein bescheidener Baurechtszins (von 3%) vereinbart wird, darf füglich von einer sehr grossen Wahrscheinlichkeit der Ausübung des Kaufsrechts und damit von einer aufgeschobenen umfassenden Veräusserung ausgegangen werden. Es ist unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz bei der Ermittlung des klägerischen Gewinnanteils auf den Kaufpreis abgestellt hat, wie er dereinst von den Baurechts- und Kaufsrechtsberechtigten zu zahlen sein würde.
d) Der Appellationshof hat unter Berufung auf Art. 619bis Abs. 2 ZGB vom ermittelten Bruttogewinn zu Recht 8%, d.h. 2% je Jahr abgezogen, das bis zum Eintritt des veräusserungsähnlichen Tatbestands verflossen ist. Keineswegs ist dagegen eine weitere Diskontierung vorzunehmen, wie es der Beklagte hilfsweise beantragt. Der Tatsache, dass das Veräusserungsentgelt aufgeschoben worden ist, wird mit dem Baurechtszins Rechnung getragen, der inskünftig vollumfänglich dem Beklagten als Eigentümer der baurechtsbelasteten Grundstücke zukommen wird. Nach dem Gesagten fällt auch eine Reduktion des Kaufpreises von Fr. 170.-- auf Fr. 150.-- je Quadratmeter nicht in Betracht. Rechtfertigt der konkrete veräusserungsähnliche Tatbestand eine grundsätzliche Gleichstellung des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts mit dem Verkauf, kann Art. 619bis Abs. 2 ZGB nur bis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Beachtung finden. Auch dem subeventualiter gestellten Antrag kann daher nicht entsprochen werden. Mithin ist die Berufung des Beklagten ebenfalls vollumfänglich abzuweisen. | de | Gewinnanteilsrecht der Miterben (Art. 619 ff. ZGB). Gewinnanteilsrecht in einem Fall, da neben einem Baurecht ein Kaufsrecht eingeräumt wurde, das erst nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Gewinnbeteiligungsdauer geltend gemacht werden kann: Voraussetzungen der Begründung des Anspruchs und Berechnung des als Gewinnanteil zu entrichtenden Betrags. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,716 | 114 II 421 | 114 II 421
Sachverhalt ab Seite 421
Aus dem Nachlass ihres Vaters übernahmen Urs Senn und Susanne Durscher-Senn mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 21. Dezember 1981 die Liegenschaften Nrn. 238, 239 und 240 bzw. Nr. 244 in Uttigen je zu Alleineigentum. Gemäss Ziffer 9 des erwähnten Vertrags räumte Urs Senn seinen beiden Geschwistern ein Gewinnbeteiligungsrecht im Sinne der Art. 619 ff. ZGB ein. Das Recht wurde auf eine Dauer von 15 Jahren begrenzt und im Grundbuch vorgemerkt. In Ziffer 12 des Übernahmevertrags wurde ferner ein auf ebenfalls 15 Jahre befristetes Vorkaufsrecht zu Gunsten sämtlicher Geschwister und ihrer Mutter vereinbart.
Am 27. Juni 1986 meldete Urs Senn dem Grundbuchamt verschiedene Abparzellierungen an. Unter anderem sollten zwei Teilflächen des Grundstücks Nr. 239 als selbständige Grundstücke Nrn. 537 und 538 ins Grundbuch aufgenommen werden. Urs Senn hatte bereits am 6. Juni 1986 mit zwei Ehepaaren bezüglich dieser beiden neuen Parzellen einen Baurechtsvertrag abgeschlossen. In beiden Fällen wurde das Baurecht - rückwirkend ab 1. Mai 1986 - für eine Dauer von 30 Jahren vereinbart und bei der Berechnung des Baurechtszinses ein Quadratmeterpreis von Fr. 170.-- eingesetzt; für die Parzelle Nr. 537 ergab sich so ein Gesamtbetrag von Fr. 76'160.-- und für die Parzelle Nr. 538 ein solcher von Fr. 84'660.--; diese Beträge sollen je zu 3% verzinst werden. Die Baurechtsberechtigten erhielten ferner ein auf ebenfalls 30 Jahre beschränktes Kaufsrecht eingeräumt, das aber nicht vor dem 1. Mai 1997 ausgeübt werden kann. Als Kaufpreis wurde dabei ein fester, d.h. nicht indexierter, Quadratmeterpreis von wiederum Fr. 170.-- vereinbart.
Durch Eingabe vom 15. Januar 1987 erhob Susanne Durscher-Senn beim Appellationshof des Kantons Bern gegen Urs Senn Klage. Sie beantragte, es sei ihr das unbeschwerte Eigentum an den Parzellen Nrn. 537 und 538 zuzusprechen; allenfalls sei festzustellen, dass ein Vorkaufsfall eingetreten und dass sie im Verhältnis zum Beklagten Eigentümerin der genannten Grundstücke sei; subeventuell sei der Beklagte zu verpflichten, ihr einen Gewinnanteil gemäss richterlichem Ermessen nebst Zins zu 5% seit 5. September 1986 zu bezahlen.
Mit Urteil vom 25. Januar 1988 hiess der Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern die Klage teilweise gut. Der Beklagte wurde verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 46'053.90 nebst Zins zu 5% seit 5. September 1986 zu zahlen.
Gegen den Entscheid des Appellationshofes haben beide Parteien beim Bundesgericht Berufung erhoben. Während die Klägerin auf der Übertragung des Eigentums an den Grundstücken Nrn. 537 und 538 beharrt, schliesst der Beklagte auf vollumfängliche Abweisung der Klage; eventuell sei der der Klägerin zugesprochene Betrag auf Fr. 10'942.90, subeventuell auf Fr. 28'600.80 oder Fr. 40'251.75 herabzusetzen.
In ihren Berufungsantworten stellen sowohl die Klägerin als auch der Beklagte den Antrag, die Berufung der Gegenpartei sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...) (Ausführungen zur klägerischen Berufung, die unbegründet sei, weil, sollte der Vorkaufsfall tatsächlich eingetreten sein, das Vorkaufsrecht jedenfalls zu spät ausgeübt worden wäre.)
2. a) Den der Klägerin zugesprochenen Gewinnanteil bestimmte der Appellationshof aufgrund des Kaufpreises, den die beiden Ehepaare im Falle der Ausübung des neben dem Baurecht vereinbarten Kaufsrechts gemäss Vertrag vom 6. Juni 1986 frühestens am 1. Mai 1997 - zu bezahlen haben würden (d.h. Fr. 170.-- je Quadratmeter). Für die Parzellen Nrn. 537 und 538 errechnete die Vorinstanz so einen Gesamtbetrag von Fr. 160'820.--, wovon sie den ursprünglichen Anrechnungspreis für die Stammparzelle Nr. 239 (gemäss Übernahmevertrag vom 21. Dezember 1981) von Fr. 680.-- in Abzug brachte, um auf einen Bruttogesamtgewinn von Fr. 160'140.-- und einen Anteil der Klägerin (1/3) von Fr. 53'380.-- zu gelangen. Von dieser Summe zog die Vorinstanz alsdann unter dem Titel "Besitzesdauerabzug 8% für 4 Jahre (Art. 619bis Abs. 2 ZGB)" den Betrag von Fr. 4'270.40 und ferner die unter dem Titel Gewinnanteil bereits geleisteten Zahlungen von insgesamt Fr. 3'055.70 ab. Die Klägerin erhielt schliesslich einen Gewinnanspruch von Fr. 46'053.90 zugesprochen.
b) Der Beklagte hält der vorinstanzlichen Betrachtungsweise entgegen, sie verstosse gegen Art. 619 ZGB; sie trage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 105 II 177) nicht Rechnung, wonach eine Gewinnbeteiligung ohne tatsächlich realisierten Gewinn nicht denkbar sei. Im Falle der Begründung eines Baurechts könne eine Gewinnbeteiligung nur an den jährlichen Baurechtszinsen beansprucht werden. Das Gewinnanteilsrecht der Klägerin bestehe hier noch bis zum 21. Dezember 1996. Für die Jahre 1986 und 1987 habe er der Klägerin die entsprechenden Beträge schon entrichtet. Was die noch ausstehenden Baurechtszinsen betreffe, so sei eine Diskontierung (im Ausmasse von jährlich 5%) vorzunehmen. Der Beklagte gelangt auf diesem Weg zu einem Anspruch der Klägerin von insgesamt Fr. 10'942.90.
c) Bei seinen Überlegungen verkennt der Beklagte, dass im Rahmen von Art. 619 Abs. 2 ZGB das Entgelt für ein Nutzungsrecht, das auf einem veräusserungsähnlichen Rechtsgeschäft beruht, nicht in jedem Fall als Veräusserungsgewinn zu gelten hat. Die im Jahre 1965 in Kraft getretene Gesetzesbestimmung hat Klarheit darüber herbeigeführt, dass die rechtsgeschäftliche Umsetzung des Werts eines Grundstücks auch beim Fehlen einer Handänderung der Veräusserung der Liegenschaft gleichzusetzen ist (vgl. ESCHER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 14 zu Art. 619 ZGB). Bei einem veräusserungsähnlichen Tatbestand dieser Art ist deshalb von einem Gewinn auszugehen, der dem Element der Veräusserung in einem gewissen Masse Rechnung trägt. Freilich sind stets die Besonderheiten des konkreten Rechtsgeschäfts zu berücksichtigen, kommt doch die Wertumsetzung nicht in jedem Fall einer umfassenden Veräusserung gleich (vgl. BGE 105 II 172 ff. betreffend die materielle Enteignung; BGE 97 II 309 ff. betreffend die Ausbeutung von Bodenbestandteilen).
Hinsichtlich eines für längere Zeit eingeräumten Baurechts vertritt die Lehre die Ansicht, dass der kapitalisierte Baurechtszins dem massgeblichen Verkehrswert des Grundstücks entspreche (vgl. GASSER, Le droit des cohéritiers à une part de gain, Diss. Lausanne 1967, S. 121; PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/2, S. 965 f.). Dem mag entgegengehalten werden, dass dem Heimfallrecht zuwenig Beachtung geschenkt werde. Die grundsätzliche Gleichsetzung des Baurechts mit einer umfassenden Veräusserung ist indessen jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn - wie vorliegend - insofern von einer eigentlichen Veräusserungsumgehung gesprochen werden muss, als das Baurecht mit einem Kaufsrecht verbunden ist, das erst nach Ablauf der Gewinnbeteiligungsdauer geltend gemacht werden kann. Auch bei dieser Verbindung von Rechten steht zwar nicht von vornherein fest, dass tatsächlich einmal ein Eigentümerwechsel eintreten wird. Wo aber - wie hier - von allem Anfang an und unabänderlich ein nicht der Teuerung anzupassender Kaufpreis und daneben ein bescheidener Baurechtszins (von 3%) vereinbart wird, darf füglich von einer sehr grossen Wahrscheinlichkeit der Ausübung des Kaufsrechts und damit von einer aufgeschobenen umfassenden Veräusserung ausgegangen werden. Es ist unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz bei der Ermittlung des klägerischen Gewinnanteils auf den Kaufpreis abgestellt hat, wie er dereinst von den Baurechts- und Kaufsrechtsberechtigten zu zahlen sein würde.
d) Der Appellationshof hat unter Berufung auf Art. 619bis Abs. 2 ZGB vom ermittelten Bruttogewinn zu Recht 8%, d.h. 2% je Jahr abgezogen, das bis zum Eintritt des veräusserungsähnlichen Tatbestands verflossen ist. Keineswegs ist dagegen eine weitere Diskontierung vorzunehmen, wie es der Beklagte hilfsweise beantragt. Der Tatsache, dass das Veräusserungsentgelt aufgeschoben worden ist, wird mit dem Baurechtszins Rechnung getragen, der inskünftig vollumfänglich dem Beklagten als Eigentümer der baurechtsbelasteten Grundstücke zukommen wird. Nach dem Gesagten fällt auch eine Reduktion des Kaufpreises von Fr. 170.-- auf Fr. 150.-- je Quadratmeter nicht in Betracht. Rechtfertigt der konkrete veräusserungsähnliche Tatbestand eine grundsätzliche Gleichstellung des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts mit dem Verkauf, kann Art. 619bis Abs. 2 ZGB nur bis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Beachtung finden. Auch dem subeventualiter gestellten Antrag kann daher nicht entsprochen werden. Mithin ist die Berufung des Beklagten ebenfalls vollumfänglich abzuweisen. | de | Droit des cohéritiers à une part au gain (art. 619 ss CC). Droit à une part au gain dans un cas où, à côté d'un droit de superficie, a été accordé un droit d'emption qui ne peut être invoqué qu'après l'écoulement de la durée, convenue par contrat, de la participation au gain: conditions nécessaires pour fonder la prétention et calcul du montant à verser comme part au gain. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,717 | 114 II 421 | 114 II 421
Sachverhalt ab Seite 421
Aus dem Nachlass ihres Vaters übernahmen Urs Senn und Susanne Durscher-Senn mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 21. Dezember 1981 die Liegenschaften Nrn. 238, 239 und 240 bzw. Nr. 244 in Uttigen je zu Alleineigentum. Gemäss Ziffer 9 des erwähnten Vertrags räumte Urs Senn seinen beiden Geschwistern ein Gewinnbeteiligungsrecht im Sinne der Art. 619 ff. ZGB ein. Das Recht wurde auf eine Dauer von 15 Jahren begrenzt und im Grundbuch vorgemerkt. In Ziffer 12 des Übernahmevertrags wurde ferner ein auf ebenfalls 15 Jahre befristetes Vorkaufsrecht zu Gunsten sämtlicher Geschwister und ihrer Mutter vereinbart.
Am 27. Juni 1986 meldete Urs Senn dem Grundbuchamt verschiedene Abparzellierungen an. Unter anderem sollten zwei Teilflächen des Grundstücks Nr. 239 als selbständige Grundstücke Nrn. 537 und 538 ins Grundbuch aufgenommen werden. Urs Senn hatte bereits am 6. Juni 1986 mit zwei Ehepaaren bezüglich dieser beiden neuen Parzellen einen Baurechtsvertrag abgeschlossen. In beiden Fällen wurde das Baurecht - rückwirkend ab 1. Mai 1986 - für eine Dauer von 30 Jahren vereinbart und bei der Berechnung des Baurechtszinses ein Quadratmeterpreis von Fr. 170.-- eingesetzt; für die Parzelle Nr. 537 ergab sich so ein Gesamtbetrag von Fr. 76'160.-- und für die Parzelle Nr. 538 ein solcher von Fr. 84'660.--; diese Beträge sollen je zu 3% verzinst werden. Die Baurechtsberechtigten erhielten ferner ein auf ebenfalls 30 Jahre beschränktes Kaufsrecht eingeräumt, das aber nicht vor dem 1. Mai 1997 ausgeübt werden kann. Als Kaufpreis wurde dabei ein fester, d.h. nicht indexierter, Quadratmeterpreis von wiederum Fr. 170.-- vereinbart.
Durch Eingabe vom 15. Januar 1987 erhob Susanne Durscher-Senn beim Appellationshof des Kantons Bern gegen Urs Senn Klage. Sie beantragte, es sei ihr das unbeschwerte Eigentum an den Parzellen Nrn. 537 und 538 zuzusprechen; allenfalls sei festzustellen, dass ein Vorkaufsfall eingetreten und dass sie im Verhältnis zum Beklagten Eigentümerin der genannten Grundstücke sei; subeventuell sei der Beklagte zu verpflichten, ihr einen Gewinnanteil gemäss richterlichem Ermessen nebst Zins zu 5% seit 5. September 1986 zu bezahlen.
Mit Urteil vom 25. Januar 1988 hiess der Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern die Klage teilweise gut. Der Beklagte wurde verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 46'053.90 nebst Zins zu 5% seit 5. September 1986 zu zahlen.
Gegen den Entscheid des Appellationshofes haben beide Parteien beim Bundesgericht Berufung erhoben. Während die Klägerin auf der Übertragung des Eigentums an den Grundstücken Nrn. 537 und 538 beharrt, schliesst der Beklagte auf vollumfängliche Abweisung der Klage; eventuell sei der der Klägerin zugesprochene Betrag auf Fr. 10'942.90, subeventuell auf Fr. 28'600.80 oder Fr. 40'251.75 herabzusetzen.
In ihren Berufungsantworten stellen sowohl die Klägerin als auch der Beklagte den Antrag, die Berufung der Gegenpartei sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...) (Ausführungen zur klägerischen Berufung, die unbegründet sei, weil, sollte der Vorkaufsfall tatsächlich eingetreten sein, das Vorkaufsrecht jedenfalls zu spät ausgeübt worden wäre.)
2. a) Den der Klägerin zugesprochenen Gewinnanteil bestimmte der Appellationshof aufgrund des Kaufpreises, den die beiden Ehepaare im Falle der Ausübung des neben dem Baurecht vereinbarten Kaufsrechts gemäss Vertrag vom 6. Juni 1986 frühestens am 1. Mai 1997 - zu bezahlen haben würden (d.h. Fr. 170.-- je Quadratmeter). Für die Parzellen Nrn. 537 und 538 errechnete die Vorinstanz so einen Gesamtbetrag von Fr. 160'820.--, wovon sie den ursprünglichen Anrechnungspreis für die Stammparzelle Nr. 239 (gemäss Übernahmevertrag vom 21. Dezember 1981) von Fr. 680.-- in Abzug brachte, um auf einen Bruttogesamtgewinn von Fr. 160'140.-- und einen Anteil der Klägerin (1/3) von Fr. 53'380.-- zu gelangen. Von dieser Summe zog die Vorinstanz alsdann unter dem Titel "Besitzesdauerabzug 8% für 4 Jahre (Art. 619bis Abs. 2 ZGB)" den Betrag von Fr. 4'270.40 und ferner die unter dem Titel Gewinnanteil bereits geleisteten Zahlungen von insgesamt Fr. 3'055.70 ab. Die Klägerin erhielt schliesslich einen Gewinnanspruch von Fr. 46'053.90 zugesprochen.
b) Der Beklagte hält der vorinstanzlichen Betrachtungsweise entgegen, sie verstosse gegen Art. 619 ZGB; sie trage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 105 II 177) nicht Rechnung, wonach eine Gewinnbeteiligung ohne tatsächlich realisierten Gewinn nicht denkbar sei. Im Falle der Begründung eines Baurechts könne eine Gewinnbeteiligung nur an den jährlichen Baurechtszinsen beansprucht werden. Das Gewinnanteilsrecht der Klägerin bestehe hier noch bis zum 21. Dezember 1996. Für die Jahre 1986 und 1987 habe er der Klägerin die entsprechenden Beträge schon entrichtet. Was die noch ausstehenden Baurechtszinsen betreffe, so sei eine Diskontierung (im Ausmasse von jährlich 5%) vorzunehmen. Der Beklagte gelangt auf diesem Weg zu einem Anspruch der Klägerin von insgesamt Fr. 10'942.90.
c) Bei seinen Überlegungen verkennt der Beklagte, dass im Rahmen von Art. 619 Abs. 2 ZGB das Entgelt für ein Nutzungsrecht, das auf einem veräusserungsähnlichen Rechtsgeschäft beruht, nicht in jedem Fall als Veräusserungsgewinn zu gelten hat. Die im Jahre 1965 in Kraft getretene Gesetzesbestimmung hat Klarheit darüber herbeigeführt, dass die rechtsgeschäftliche Umsetzung des Werts eines Grundstücks auch beim Fehlen einer Handänderung der Veräusserung der Liegenschaft gleichzusetzen ist (vgl. ESCHER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 14 zu Art. 619 ZGB). Bei einem veräusserungsähnlichen Tatbestand dieser Art ist deshalb von einem Gewinn auszugehen, der dem Element der Veräusserung in einem gewissen Masse Rechnung trägt. Freilich sind stets die Besonderheiten des konkreten Rechtsgeschäfts zu berücksichtigen, kommt doch die Wertumsetzung nicht in jedem Fall einer umfassenden Veräusserung gleich (vgl. BGE 105 II 172 ff. betreffend die materielle Enteignung; BGE 97 II 309 ff. betreffend die Ausbeutung von Bodenbestandteilen).
Hinsichtlich eines für längere Zeit eingeräumten Baurechts vertritt die Lehre die Ansicht, dass der kapitalisierte Baurechtszins dem massgeblichen Verkehrswert des Grundstücks entspreche (vgl. GASSER, Le droit des cohéritiers à une part de gain, Diss. Lausanne 1967, S. 121; PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/2, S. 965 f.). Dem mag entgegengehalten werden, dass dem Heimfallrecht zuwenig Beachtung geschenkt werde. Die grundsätzliche Gleichsetzung des Baurechts mit einer umfassenden Veräusserung ist indessen jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn - wie vorliegend - insofern von einer eigentlichen Veräusserungsumgehung gesprochen werden muss, als das Baurecht mit einem Kaufsrecht verbunden ist, das erst nach Ablauf der Gewinnbeteiligungsdauer geltend gemacht werden kann. Auch bei dieser Verbindung von Rechten steht zwar nicht von vornherein fest, dass tatsächlich einmal ein Eigentümerwechsel eintreten wird. Wo aber - wie hier - von allem Anfang an und unabänderlich ein nicht der Teuerung anzupassender Kaufpreis und daneben ein bescheidener Baurechtszins (von 3%) vereinbart wird, darf füglich von einer sehr grossen Wahrscheinlichkeit der Ausübung des Kaufsrechts und damit von einer aufgeschobenen umfassenden Veräusserung ausgegangen werden. Es ist unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz bei der Ermittlung des klägerischen Gewinnanteils auf den Kaufpreis abgestellt hat, wie er dereinst von den Baurechts- und Kaufsrechtsberechtigten zu zahlen sein würde.
d) Der Appellationshof hat unter Berufung auf Art. 619bis Abs. 2 ZGB vom ermittelten Bruttogewinn zu Recht 8%, d.h. 2% je Jahr abgezogen, das bis zum Eintritt des veräusserungsähnlichen Tatbestands verflossen ist. Keineswegs ist dagegen eine weitere Diskontierung vorzunehmen, wie es der Beklagte hilfsweise beantragt. Der Tatsache, dass das Veräusserungsentgelt aufgeschoben worden ist, wird mit dem Baurechtszins Rechnung getragen, der inskünftig vollumfänglich dem Beklagten als Eigentümer der baurechtsbelasteten Grundstücke zukommen wird. Nach dem Gesagten fällt auch eine Reduktion des Kaufpreises von Fr. 170.-- auf Fr. 150.-- je Quadratmeter nicht in Betracht. Rechtfertigt der konkrete veräusserungsähnliche Tatbestand eine grundsätzliche Gleichstellung des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts mit dem Verkauf, kann Art. 619bis Abs. 2 ZGB nur bis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Beachtung finden. Auch dem subeventualiter gestellten Antrag kann daher nicht entsprochen werden. Mithin ist die Berufung des Beklagten ebenfalls vollumfänglich abzuweisen. | de | Partecipazione dei coeredi all'utile (art. 619 segg. CC). Partecipazione all'utile in un caso in cui, oltre un diritto di superficie, è stato accordato un diritto di compera da esercitare solo dopo la scadenza della durata, convenuta contrattualmente, della partecipazione all'utile; condizioni necessarie per far valere la pretesa e determinazione dell'ammontare da versare quale partecipazione all'utile. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-421%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,718 | 114 II 426 | 114 II 426
Sachverhalt ab Seite 427
A.- M. ist Eigentümer der aneinandergrenzenden Grundstücke Nr. 5977 und Nr. 8605 in Winterthur-Altstadt. Diese Grundstücke sind mit einem alten Fuss- und Fahrwegrecht belastet, das zugunsten eines ehemaligen Grundstückes Nr. 2081 besteht. Dieses Grundstück ist zusammen mit dem ehemaligen Grundstück Nr. 5846 zur Liegenschaft Nr. 8104 vereinigt worden, die im Eigentum von S. steht.
Anlässlich der Einführung des Eidgenössischen Grundbuches kam es zwischen den Parteien zu Differenzen über Bestand und Umfang dieser Grunddienstbarkeit.
B.- Am 1. September 1986 reichte M. beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Winterthur Klage ein. Er beantragte die ersatzlose Löschung des Fuss- und Fahrwegrechts. Eventuell verlangte er die Feststellung, dass er berechtigt sei, gemäss Art. 736 Abs. 2 ZGB die vollständige Ablösung der Dienstbarkeit zu verlangen, wobei die entsprechende Entschädigung festzusetzen sei.
S. beantragte widerklageweise die Feststellung, dass die Grunddienstbarkeit, datiert vom Jahre 1865, zugunsten der ganzen heutigen, mit einem Mehrfamilienhaus überbauten Liegenschaft Nr. 8104 bestehe und im Grundbuch entsprechend einzutragen sei.
Mit Urteil vom 30. Juni 1987 wies der Einzelrichter Klage und Widerklage ab. Er wies das Grundbuchamt Winterthur-Altstadt an, zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft alt Kataster Nr. 2081 von und zur Rosentalstrasse ein Fusswegrecht zu Lasten der Liegenschaften Nr. 5977 und Nr. 8605 einzutragen. Entsprechend dem Begehren des Beklagten legte er fest, dieses Fusswegrecht stehe nur den im Grundbuch eingetragenen Eigentümern und deren Familienangehörigen, nicht aber den Mietern der berechtigten Liegenschaft zu.
C.- Gegen dieses Urteil erklärten beide Parteien Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich.
Mit Urteil vom 3. Mai 1988 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Klage ab, hiess die Widerklage gut und wies das Grundbuchamt Winterthur-Altstadt an, im Grundbuch ein Fusswegrecht von und zur Rosentalstrasse zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft Nr. 8104 einzutragen. Im übrigen wurde das bezirksgerichtliche Urteil bestätigt.
E.- M. hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt dessen Aufhebung und wiederholt die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge auf Löschung der Dienstbarkeit, eventuell gegen Entschädigung.
S. schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vor Bundesgericht ist nach wie vor umstritten, ob das Fusswegrecht zugunsten der alten Parzelle Nr. 2081 zu löschen oder zugunsten der neuen Parzelle Nr. 8104 einzutragen sei.
a) Nach Art. 736 Abs. 1 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat.
Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück versteht die Rechtsprechung das Interesse des Eigentümers des Grundstückes an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang. Dabei ist vom Grundsatz der Identität auszugehen, der besagt, dass eine Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist (BGE 107 II 334 f. mit Hinweisen). Zu prüfen ist somit in erster Linie, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstückes noch ein Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit hat und ob sich dieses Interesse mit dem ursprünglichen Zweck deckt, zu dem die Dienstbarkeit begründet worden ist.
b) Gemäss dem ursprünglichen Eintrag aus dem Jahre 1865 besass der jeweilige Besitzer des Wohnhauses Nr. 560 und des dazugehörigen Grundstückes Nr. 339 jederzeit ein ungehindertes und unentgeltliches Fuss- und Fahrwegrecht über die Grundstücke des Klägers. Das Fuss- und Fahrwegrecht diente einem Landwirtschaftsbetrieb, der ca. 1952 eingestellt wurde. Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verwiesen hat, stand das Interesse an der Ausübung des Fahrwegrechts in einem engen Zusammenhang mit den Bedürfnissen dieses Landwirtschaftsbetriebs.
Aufgrund dieser Feststellungen hat das Bezirksgericht befunden, dass das ursprüngliche Interesse am Fahrwegrecht mit der Aufgabe des landwirtschaftlichen Betriebs weggefallen und das Fahrwegrecht zu löschen sei. Dies ist heute nicht mehr umstritten. Bestritten ist hingegen der Bestand des Fusswegrechts.
c) Die Vorinstanz hat angenommen, das Fusswegrecht könne aufrechterhalten werden, weil es heute demselben Zweck diene wie früher.
Diese Beurteilung kann nicht geteilt werden. Es mag zwar zutreffen, dass nach wie vor ein allgemeines Interesse daran besteht, die Rosentalstrasse und das Erholungsgebiet nördlich und östlich davon auf direktem Weg zu erreichen, ohne einen Umweg über den Lindspitz und die Rosenbergstrasse in Kauf nehmen zu müssen. Massgeblich ist jedoch allein das Interesse für den Eigentümer des Restgrundstückes Nr. 2081. Denn nur für diesen Parzellenteil, der durch den Bau der Rychenbergstrasse vom übrigen Grundstück abgetrennt worden ist, ist die ursprüngliche Dienstbarkeit im Kaufvertrag vom 22. November 1950 aufrechterhalten worden. Im Zusammenhang mit dem Eigentum an diesem Restgrundstück ist nun aber kein Interesse an der Beibehaltung des strittigen Fussweges ersichtlich. Das Restgrundstück umfasst lediglich 98,5 m2 und kann aufgrund seiner Grösse nicht überbaut werden. Ein Interesse allfälliger Bewohner, die Rosentalstrasse oder das nördlich und östlich davon gelegene Erholungsgebiet zu erreichen, fällt daher ausser Betracht. Aber auch als Zugang zum Grundstück besteht kein Interesse am Fussweg. Das Restgrundstück Nr. 2081 liegt unmittelbar an der Rychenbergstrasse. Es ist daher nicht einzusehen, inwiefern es von Vorteil wäre, wenn diese nur sehr beschränkt verwendbare Restparzelle zusätzlich über einen besonderen Fussweg von der doch recht weit entfernten Rosentalstrasse her erreicht werden könnte.
Der Beklagte verlangt denn auch, das Fusswegrecht sei neu zugunsten der Eigentümer des Grundstückes Nr. 8104 einzutragen, zu welchem die aneinanderliegenden Grundstücke Nr. 2081 und Nr. 5846 vereinigt worden sind. Dies ändert an der Ausgangslage jedoch nichts. Durch die Vereinigung zweier Grundstücke kann eine Dienstbarkeit, an der jedes Interesse verlorengegangen ist, nicht zu neuem Leben erweckt werden. Dies gilt jedenfalls insoweit, als auch nach der Vereinigung für den ursprünglich berechtigten Grundstücksteil kein Interesse an der Dienstbarkeit ersichtlich ist, sondern die Bedürfnisse der mit dem berechtigten Grundstück vereinigten Liegenschaft herangezogen werden müssen. Mit dem Ersatz des Interesses des ursprünglich berechtigten Grundstücksteils an der Dienstbarkeit durch das Interesse des neu hinzugekommenen Grundstücksteils würde die Zweckbestimmung der Dienstbarkeit geändert. Dies muss vom Kläger nicht hingenommen werden (BGE 107 II 334 f.; 94 II 150).
d) Zum gleichen Ergebnis führt eine weitere Überlegung. Werden zwei Grundstücke vereinigt, so beurteilt sich die Frage, ob eine Dienstbarkeit auch zugunsten des zum berechtigten Grundstück hinzugeschlagenen Grundstückes ausgeübt werden dürfe, nach Art. 739 ZGB, der bestimmt: "Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes, so darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden." Der gleiche Gedanke liegt auch Art. 91 Abs. 3 GBV zugrunde. Danach kann die Vereinigung, falls Grunddienstbarkeiten zugunsten der betreffenden Grundstücke eingetragen sind, ohne Einwilligung der Eigentümer der belasteten Grundstücke nur stattfinden, wenn dadurch keine Vergrösserung der Belastung eintritt. Eine Mehrbelastung infolge Zukaufs von Land braucht vom Eigentümer des belasteten Grundstückes grundsätzlich nicht geduldet zu werden (BGE 94 II 148 f.; LIVER, Zürcher Kommentar, N 22 zu Art. 737 ZGB).
Eine Einwilligung des Klägers für eine Mehrbelastung liegt hier nicht vor. Eine Mehrbelastung ist somit nicht statthaft. Das Widerklagebegehren, die Dienstbarkeit sei zugunsten der (ganzen) Liegenschaft Nr. 8104 einzutragen, könnte jedoch eine Mehrbelastung nach sich ziehen, soweit dadurch das Recht zur Ausübung der Dienstbarkeit auf die ganze Liegenschaft ausgedehnt würde. Dies ist offensichtlich das eigentliche Ziel der Grundstücksvereinigung, denn die Liegenschaft Nr. 2081 ist zugestandenermassen dazugekauft worden, um auch zugunsten der ehemaligen Liegenschaft Nr. 5046 ein Fusswegrecht "verbrieft" zu erhalten, wie sich der Beklagte ausdrückt.
Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen. Sie hat eine Mehrbelastung entsprechend dem Antrag des Beklagten durch die Bestimmung zu verhindern versucht, dass das Fusswegrecht nur dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer und dessen Familienangehörigen, nicht aber den Mietern der berechtigten Liegenschaft zustehe. Ob eine solche Einschränkung zulässig sei, ist jedoch fraglich. Mit der Formulierung, das Fusswegrecht stehe dem jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Nr. 8104 zu, wird nämlich klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Grunddienstbarkeit handelt. Damit könnte die Berechtigung gegebenenfalls aber auch von weiteren Personen ausgeübt werden, denen am herrschenden Grundstück ein entsprechendes Nutzungsrecht, beispielsweise als Mieter oder Pächter, zusteht (LIVER, Zürcher Kommentar, N 38 und 41 zu Art. 730 ZGB, N 25-30 zu Art. 739 ZGB). Soll eine Dienstbarkeit demgegenüber nur bestimmten Personen zugute kommen, wie es dem Beklagten und der Vorinstanz offenbar vorschwebt, so ist an sich eine irreguläre Personalservitut nach Art. 781 ZGB zu begründen. Die von der Vorinstanz vorgesehene Beschränkung der Grunddienstbarkeit enthält mit anderen Worten Elemente beider Dienstbarkeitsarten. Angesichts des numerus clausus der sachenrechtlichen Institute erscheint eine solche Lösung kaum als zulässig. Davon abgesehen lässt sich dem angefochtenen Entscheid auch nicht entnehmen, was gelten solle, wenn auf der neuen Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet würde, wodurch die Berechtigung letztlich doch allen Bewohnern der Liegenschaft zustehen würde.
Die Lösung der Vorinstanz setzt zudem stillschweigend voraus, dass die Vereinigung der Grundstücke an sich eine Ausdehnung der Berechtigung auf das ganze neue Grundstück zur Folge habe. Dies erscheint jedoch ebenfalls als zweifelhaft. Die Ausübung einer Dienstbarkeit ist nämlich nicht nur auf dem belasteten, sondern auch auf dem berechtigten Grundstück räumlich beschränkbar (BGE 94 II 150). Da der Eigentümer des belasteten Grundstückes eine Mehrbelastung nicht hinzunehmen hat, müsste somit davon ausgegangen werden, dass die Ausübung der Dienstbarkeit trotz der Vereinigung auf den ursprünglichen Grundstücksteil beschränkt bleibt. Dem belasteten Grundeigentümer kann es nicht zum Nachteil gereichen, wenn er entgegen den Vorschriften des Grundbuchrechts bei der Vereinigung nicht begrüsst worden ist. Eine solche Ausdehnung der Ausübungsberechtigung könnte auch unter dem Gesichtspunkt des Gutglaubensschutzes nicht angenommen werden. Aus den fraglichen Kaufverträgen geht klar hervor, auf welche Grundfläche sich die Dienstbarkeit bezieht.
Die Frage kann jedoch offenbleiben, nachdem der Kläger die Löschung der Dienstbarkeit bereits deswegen verlangen kann, weil für das allein berechtigte ehemalige Restgrundstück Nr. 2081 das Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit entfallen ist (vgl. LIVER, N 20 zu Art. 743). Einer Löschung der fraglichen Dienstbarkeit steht insoweit nichts entgegen. | de | Ablösung einer Dienstbarkeit; Anwendung des Grundsatzes der Identität bei der Vereinigung von zwei Grundstücken (Art. 736 Abs. 1 ZGB). Wird das berechtigte Grundstück mit einem anderen Grundstück vereinigt, so bleibt für die Beurteilung des Interesses an der Dienstbarkeit allein das Interesse des ursprünglich berechtigten Grundstückes massgeblich. Besteht für dieses Grundstück kein Interesse mehr, so kann die Dienstbarkeit gelöscht werden (E. 2a-2c).
Mehrbelastung infolge der Vereinigung von zwei Grundstücken (Art. 739 ZGB).
Durch die Vereinigung des berechtigten mit einem nichtberechtigten Grundstück darf sich aus der Dienstbarkeit keine Mehrbelastung ergeben. Kann die Mehrbelastung im vorliegenden Fall dadurch vermieden werden, dass der Kreis der Berechtigten eingeschränkt wird? Frage offengelassen (E. 2d). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-426%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,719 | 114 II 426 | 114 II 426
Sachverhalt ab Seite 427
A.- M. ist Eigentümer der aneinandergrenzenden Grundstücke Nr. 5977 und Nr. 8605 in Winterthur-Altstadt. Diese Grundstücke sind mit einem alten Fuss- und Fahrwegrecht belastet, das zugunsten eines ehemaligen Grundstückes Nr. 2081 besteht. Dieses Grundstück ist zusammen mit dem ehemaligen Grundstück Nr. 5846 zur Liegenschaft Nr. 8104 vereinigt worden, die im Eigentum von S. steht.
Anlässlich der Einführung des Eidgenössischen Grundbuches kam es zwischen den Parteien zu Differenzen über Bestand und Umfang dieser Grunddienstbarkeit.
B.- Am 1. September 1986 reichte M. beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Winterthur Klage ein. Er beantragte die ersatzlose Löschung des Fuss- und Fahrwegrechts. Eventuell verlangte er die Feststellung, dass er berechtigt sei, gemäss Art. 736 Abs. 2 ZGB die vollständige Ablösung der Dienstbarkeit zu verlangen, wobei die entsprechende Entschädigung festzusetzen sei.
S. beantragte widerklageweise die Feststellung, dass die Grunddienstbarkeit, datiert vom Jahre 1865, zugunsten der ganzen heutigen, mit einem Mehrfamilienhaus überbauten Liegenschaft Nr. 8104 bestehe und im Grundbuch entsprechend einzutragen sei.
Mit Urteil vom 30. Juni 1987 wies der Einzelrichter Klage und Widerklage ab. Er wies das Grundbuchamt Winterthur-Altstadt an, zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft alt Kataster Nr. 2081 von und zur Rosentalstrasse ein Fusswegrecht zu Lasten der Liegenschaften Nr. 5977 und Nr. 8605 einzutragen. Entsprechend dem Begehren des Beklagten legte er fest, dieses Fusswegrecht stehe nur den im Grundbuch eingetragenen Eigentümern und deren Familienangehörigen, nicht aber den Mietern der berechtigten Liegenschaft zu.
C.- Gegen dieses Urteil erklärten beide Parteien Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich.
Mit Urteil vom 3. Mai 1988 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Klage ab, hiess die Widerklage gut und wies das Grundbuchamt Winterthur-Altstadt an, im Grundbuch ein Fusswegrecht von und zur Rosentalstrasse zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft Nr. 8104 einzutragen. Im übrigen wurde das bezirksgerichtliche Urteil bestätigt.
E.- M. hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt dessen Aufhebung und wiederholt die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge auf Löschung der Dienstbarkeit, eventuell gegen Entschädigung.
S. schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vor Bundesgericht ist nach wie vor umstritten, ob das Fusswegrecht zugunsten der alten Parzelle Nr. 2081 zu löschen oder zugunsten der neuen Parzelle Nr. 8104 einzutragen sei.
a) Nach Art. 736 Abs. 1 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat.
Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück versteht die Rechtsprechung das Interesse des Eigentümers des Grundstückes an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang. Dabei ist vom Grundsatz der Identität auszugehen, der besagt, dass eine Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist (BGE 107 II 334 f. mit Hinweisen). Zu prüfen ist somit in erster Linie, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstückes noch ein Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit hat und ob sich dieses Interesse mit dem ursprünglichen Zweck deckt, zu dem die Dienstbarkeit begründet worden ist.
b) Gemäss dem ursprünglichen Eintrag aus dem Jahre 1865 besass der jeweilige Besitzer des Wohnhauses Nr. 560 und des dazugehörigen Grundstückes Nr. 339 jederzeit ein ungehindertes und unentgeltliches Fuss- und Fahrwegrecht über die Grundstücke des Klägers. Das Fuss- und Fahrwegrecht diente einem Landwirtschaftsbetrieb, der ca. 1952 eingestellt wurde. Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verwiesen hat, stand das Interesse an der Ausübung des Fahrwegrechts in einem engen Zusammenhang mit den Bedürfnissen dieses Landwirtschaftsbetriebs.
Aufgrund dieser Feststellungen hat das Bezirksgericht befunden, dass das ursprüngliche Interesse am Fahrwegrecht mit der Aufgabe des landwirtschaftlichen Betriebs weggefallen und das Fahrwegrecht zu löschen sei. Dies ist heute nicht mehr umstritten. Bestritten ist hingegen der Bestand des Fusswegrechts.
c) Die Vorinstanz hat angenommen, das Fusswegrecht könne aufrechterhalten werden, weil es heute demselben Zweck diene wie früher.
Diese Beurteilung kann nicht geteilt werden. Es mag zwar zutreffen, dass nach wie vor ein allgemeines Interesse daran besteht, die Rosentalstrasse und das Erholungsgebiet nördlich und östlich davon auf direktem Weg zu erreichen, ohne einen Umweg über den Lindspitz und die Rosenbergstrasse in Kauf nehmen zu müssen. Massgeblich ist jedoch allein das Interesse für den Eigentümer des Restgrundstückes Nr. 2081. Denn nur für diesen Parzellenteil, der durch den Bau der Rychenbergstrasse vom übrigen Grundstück abgetrennt worden ist, ist die ursprüngliche Dienstbarkeit im Kaufvertrag vom 22. November 1950 aufrechterhalten worden. Im Zusammenhang mit dem Eigentum an diesem Restgrundstück ist nun aber kein Interesse an der Beibehaltung des strittigen Fussweges ersichtlich. Das Restgrundstück umfasst lediglich 98,5 m2 und kann aufgrund seiner Grösse nicht überbaut werden. Ein Interesse allfälliger Bewohner, die Rosentalstrasse oder das nördlich und östlich davon gelegene Erholungsgebiet zu erreichen, fällt daher ausser Betracht. Aber auch als Zugang zum Grundstück besteht kein Interesse am Fussweg. Das Restgrundstück Nr. 2081 liegt unmittelbar an der Rychenbergstrasse. Es ist daher nicht einzusehen, inwiefern es von Vorteil wäre, wenn diese nur sehr beschränkt verwendbare Restparzelle zusätzlich über einen besonderen Fussweg von der doch recht weit entfernten Rosentalstrasse her erreicht werden könnte.
Der Beklagte verlangt denn auch, das Fusswegrecht sei neu zugunsten der Eigentümer des Grundstückes Nr. 8104 einzutragen, zu welchem die aneinanderliegenden Grundstücke Nr. 2081 und Nr. 5846 vereinigt worden sind. Dies ändert an der Ausgangslage jedoch nichts. Durch die Vereinigung zweier Grundstücke kann eine Dienstbarkeit, an der jedes Interesse verlorengegangen ist, nicht zu neuem Leben erweckt werden. Dies gilt jedenfalls insoweit, als auch nach der Vereinigung für den ursprünglich berechtigten Grundstücksteil kein Interesse an der Dienstbarkeit ersichtlich ist, sondern die Bedürfnisse der mit dem berechtigten Grundstück vereinigten Liegenschaft herangezogen werden müssen. Mit dem Ersatz des Interesses des ursprünglich berechtigten Grundstücksteils an der Dienstbarkeit durch das Interesse des neu hinzugekommenen Grundstücksteils würde die Zweckbestimmung der Dienstbarkeit geändert. Dies muss vom Kläger nicht hingenommen werden (BGE 107 II 334 f.; 94 II 150).
d) Zum gleichen Ergebnis führt eine weitere Überlegung. Werden zwei Grundstücke vereinigt, so beurteilt sich die Frage, ob eine Dienstbarkeit auch zugunsten des zum berechtigten Grundstück hinzugeschlagenen Grundstückes ausgeübt werden dürfe, nach Art. 739 ZGB, der bestimmt: "Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes, so darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden." Der gleiche Gedanke liegt auch Art. 91 Abs. 3 GBV zugrunde. Danach kann die Vereinigung, falls Grunddienstbarkeiten zugunsten der betreffenden Grundstücke eingetragen sind, ohne Einwilligung der Eigentümer der belasteten Grundstücke nur stattfinden, wenn dadurch keine Vergrösserung der Belastung eintritt. Eine Mehrbelastung infolge Zukaufs von Land braucht vom Eigentümer des belasteten Grundstückes grundsätzlich nicht geduldet zu werden (BGE 94 II 148 f.; LIVER, Zürcher Kommentar, N 22 zu Art. 737 ZGB).
Eine Einwilligung des Klägers für eine Mehrbelastung liegt hier nicht vor. Eine Mehrbelastung ist somit nicht statthaft. Das Widerklagebegehren, die Dienstbarkeit sei zugunsten der (ganzen) Liegenschaft Nr. 8104 einzutragen, könnte jedoch eine Mehrbelastung nach sich ziehen, soweit dadurch das Recht zur Ausübung der Dienstbarkeit auf die ganze Liegenschaft ausgedehnt würde. Dies ist offensichtlich das eigentliche Ziel der Grundstücksvereinigung, denn die Liegenschaft Nr. 2081 ist zugestandenermassen dazugekauft worden, um auch zugunsten der ehemaligen Liegenschaft Nr. 5046 ein Fusswegrecht "verbrieft" zu erhalten, wie sich der Beklagte ausdrückt.
Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen. Sie hat eine Mehrbelastung entsprechend dem Antrag des Beklagten durch die Bestimmung zu verhindern versucht, dass das Fusswegrecht nur dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer und dessen Familienangehörigen, nicht aber den Mietern der berechtigten Liegenschaft zustehe. Ob eine solche Einschränkung zulässig sei, ist jedoch fraglich. Mit der Formulierung, das Fusswegrecht stehe dem jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Nr. 8104 zu, wird nämlich klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Grunddienstbarkeit handelt. Damit könnte die Berechtigung gegebenenfalls aber auch von weiteren Personen ausgeübt werden, denen am herrschenden Grundstück ein entsprechendes Nutzungsrecht, beispielsweise als Mieter oder Pächter, zusteht (LIVER, Zürcher Kommentar, N 38 und 41 zu Art. 730 ZGB, N 25-30 zu Art. 739 ZGB). Soll eine Dienstbarkeit demgegenüber nur bestimmten Personen zugute kommen, wie es dem Beklagten und der Vorinstanz offenbar vorschwebt, so ist an sich eine irreguläre Personalservitut nach Art. 781 ZGB zu begründen. Die von der Vorinstanz vorgesehene Beschränkung der Grunddienstbarkeit enthält mit anderen Worten Elemente beider Dienstbarkeitsarten. Angesichts des numerus clausus der sachenrechtlichen Institute erscheint eine solche Lösung kaum als zulässig. Davon abgesehen lässt sich dem angefochtenen Entscheid auch nicht entnehmen, was gelten solle, wenn auf der neuen Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet würde, wodurch die Berechtigung letztlich doch allen Bewohnern der Liegenschaft zustehen würde.
Die Lösung der Vorinstanz setzt zudem stillschweigend voraus, dass die Vereinigung der Grundstücke an sich eine Ausdehnung der Berechtigung auf das ganze neue Grundstück zur Folge habe. Dies erscheint jedoch ebenfalls als zweifelhaft. Die Ausübung einer Dienstbarkeit ist nämlich nicht nur auf dem belasteten, sondern auch auf dem berechtigten Grundstück räumlich beschränkbar (BGE 94 II 150). Da der Eigentümer des belasteten Grundstückes eine Mehrbelastung nicht hinzunehmen hat, müsste somit davon ausgegangen werden, dass die Ausübung der Dienstbarkeit trotz der Vereinigung auf den ursprünglichen Grundstücksteil beschränkt bleibt. Dem belasteten Grundeigentümer kann es nicht zum Nachteil gereichen, wenn er entgegen den Vorschriften des Grundbuchrechts bei der Vereinigung nicht begrüsst worden ist. Eine solche Ausdehnung der Ausübungsberechtigung könnte auch unter dem Gesichtspunkt des Gutglaubensschutzes nicht angenommen werden. Aus den fraglichen Kaufverträgen geht klar hervor, auf welche Grundfläche sich die Dienstbarkeit bezieht.
Die Frage kann jedoch offenbleiben, nachdem der Kläger die Löschung der Dienstbarkeit bereits deswegen verlangen kann, weil für das allein berechtigte ehemalige Restgrundstück Nr. 2081 das Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit entfallen ist (vgl. LIVER, N 20 zu Art. 743). Einer Löschung der fraglichen Dienstbarkeit steht insoweit nichts entgegen. | de | Suppression d'une servitude; application du principe de l'identité en cas de réunion de deux fonds (art. 736 al. 1 CC). En cas de réunion du fonds dominant à un autre fonds, seul l'intérêt du fonds originellement dominant est déterminant pour juger de l'intérêt à la servitude. Lorsqu'il ne subsiste plus aucun intérêt pour ce fonds, la servitude peut être radiée (consid. 2a-2c).
Augmentation des charges ensuite de réunion de deux fonds (art. 739 CC).
La réunion du fonds dominant à un fonds qui ne l'est pas ne doit pas entraîner une augmentation des charges découlant de la servitude subsistante. L'augmentation des charges peut-elle, en l'espèce, être évitée du fait que le cercle des ayants droit est restreint? Question laissée indécise (consid. 2d). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-426%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,720 | 114 II 426 | 114 II 426
Sachverhalt ab Seite 427
A.- M. ist Eigentümer der aneinandergrenzenden Grundstücke Nr. 5977 und Nr. 8605 in Winterthur-Altstadt. Diese Grundstücke sind mit einem alten Fuss- und Fahrwegrecht belastet, das zugunsten eines ehemaligen Grundstückes Nr. 2081 besteht. Dieses Grundstück ist zusammen mit dem ehemaligen Grundstück Nr. 5846 zur Liegenschaft Nr. 8104 vereinigt worden, die im Eigentum von S. steht.
Anlässlich der Einführung des Eidgenössischen Grundbuches kam es zwischen den Parteien zu Differenzen über Bestand und Umfang dieser Grunddienstbarkeit.
B.- Am 1. September 1986 reichte M. beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Winterthur Klage ein. Er beantragte die ersatzlose Löschung des Fuss- und Fahrwegrechts. Eventuell verlangte er die Feststellung, dass er berechtigt sei, gemäss Art. 736 Abs. 2 ZGB die vollständige Ablösung der Dienstbarkeit zu verlangen, wobei die entsprechende Entschädigung festzusetzen sei.
S. beantragte widerklageweise die Feststellung, dass die Grunddienstbarkeit, datiert vom Jahre 1865, zugunsten der ganzen heutigen, mit einem Mehrfamilienhaus überbauten Liegenschaft Nr. 8104 bestehe und im Grundbuch entsprechend einzutragen sei.
Mit Urteil vom 30. Juni 1987 wies der Einzelrichter Klage und Widerklage ab. Er wies das Grundbuchamt Winterthur-Altstadt an, zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft alt Kataster Nr. 2081 von und zur Rosentalstrasse ein Fusswegrecht zu Lasten der Liegenschaften Nr. 5977 und Nr. 8605 einzutragen. Entsprechend dem Begehren des Beklagten legte er fest, dieses Fusswegrecht stehe nur den im Grundbuch eingetragenen Eigentümern und deren Familienangehörigen, nicht aber den Mietern der berechtigten Liegenschaft zu.
C.- Gegen dieses Urteil erklärten beide Parteien Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich.
Mit Urteil vom 3. Mai 1988 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Klage ab, hiess die Widerklage gut und wies das Grundbuchamt Winterthur-Altstadt an, im Grundbuch ein Fusswegrecht von und zur Rosentalstrasse zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft Nr. 8104 einzutragen. Im übrigen wurde das bezirksgerichtliche Urteil bestätigt.
E.- M. hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt dessen Aufhebung und wiederholt die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge auf Löschung der Dienstbarkeit, eventuell gegen Entschädigung.
S. schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vor Bundesgericht ist nach wie vor umstritten, ob das Fusswegrecht zugunsten der alten Parzelle Nr. 2081 zu löschen oder zugunsten der neuen Parzelle Nr. 8104 einzutragen sei.
a) Nach Art. 736 Abs. 1 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat.
Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück versteht die Rechtsprechung das Interesse des Eigentümers des Grundstückes an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang. Dabei ist vom Grundsatz der Identität auszugehen, der besagt, dass eine Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist (BGE 107 II 334 f. mit Hinweisen). Zu prüfen ist somit in erster Linie, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstückes noch ein Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit hat und ob sich dieses Interesse mit dem ursprünglichen Zweck deckt, zu dem die Dienstbarkeit begründet worden ist.
b) Gemäss dem ursprünglichen Eintrag aus dem Jahre 1865 besass der jeweilige Besitzer des Wohnhauses Nr. 560 und des dazugehörigen Grundstückes Nr. 339 jederzeit ein ungehindertes und unentgeltliches Fuss- und Fahrwegrecht über die Grundstücke des Klägers. Das Fuss- und Fahrwegrecht diente einem Landwirtschaftsbetrieb, der ca. 1952 eingestellt wurde. Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verwiesen hat, stand das Interesse an der Ausübung des Fahrwegrechts in einem engen Zusammenhang mit den Bedürfnissen dieses Landwirtschaftsbetriebs.
Aufgrund dieser Feststellungen hat das Bezirksgericht befunden, dass das ursprüngliche Interesse am Fahrwegrecht mit der Aufgabe des landwirtschaftlichen Betriebs weggefallen und das Fahrwegrecht zu löschen sei. Dies ist heute nicht mehr umstritten. Bestritten ist hingegen der Bestand des Fusswegrechts.
c) Die Vorinstanz hat angenommen, das Fusswegrecht könne aufrechterhalten werden, weil es heute demselben Zweck diene wie früher.
Diese Beurteilung kann nicht geteilt werden. Es mag zwar zutreffen, dass nach wie vor ein allgemeines Interesse daran besteht, die Rosentalstrasse und das Erholungsgebiet nördlich und östlich davon auf direktem Weg zu erreichen, ohne einen Umweg über den Lindspitz und die Rosenbergstrasse in Kauf nehmen zu müssen. Massgeblich ist jedoch allein das Interesse für den Eigentümer des Restgrundstückes Nr. 2081. Denn nur für diesen Parzellenteil, der durch den Bau der Rychenbergstrasse vom übrigen Grundstück abgetrennt worden ist, ist die ursprüngliche Dienstbarkeit im Kaufvertrag vom 22. November 1950 aufrechterhalten worden. Im Zusammenhang mit dem Eigentum an diesem Restgrundstück ist nun aber kein Interesse an der Beibehaltung des strittigen Fussweges ersichtlich. Das Restgrundstück umfasst lediglich 98,5 m2 und kann aufgrund seiner Grösse nicht überbaut werden. Ein Interesse allfälliger Bewohner, die Rosentalstrasse oder das nördlich und östlich davon gelegene Erholungsgebiet zu erreichen, fällt daher ausser Betracht. Aber auch als Zugang zum Grundstück besteht kein Interesse am Fussweg. Das Restgrundstück Nr. 2081 liegt unmittelbar an der Rychenbergstrasse. Es ist daher nicht einzusehen, inwiefern es von Vorteil wäre, wenn diese nur sehr beschränkt verwendbare Restparzelle zusätzlich über einen besonderen Fussweg von der doch recht weit entfernten Rosentalstrasse her erreicht werden könnte.
Der Beklagte verlangt denn auch, das Fusswegrecht sei neu zugunsten der Eigentümer des Grundstückes Nr. 8104 einzutragen, zu welchem die aneinanderliegenden Grundstücke Nr. 2081 und Nr. 5846 vereinigt worden sind. Dies ändert an der Ausgangslage jedoch nichts. Durch die Vereinigung zweier Grundstücke kann eine Dienstbarkeit, an der jedes Interesse verlorengegangen ist, nicht zu neuem Leben erweckt werden. Dies gilt jedenfalls insoweit, als auch nach der Vereinigung für den ursprünglich berechtigten Grundstücksteil kein Interesse an der Dienstbarkeit ersichtlich ist, sondern die Bedürfnisse der mit dem berechtigten Grundstück vereinigten Liegenschaft herangezogen werden müssen. Mit dem Ersatz des Interesses des ursprünglich berechtigten Grundstücksteils an der Dienstbarkeit durch das Interesse des neu hinzugekommenen Grundstücksteils würde die Zweckbestimmung der Dienstbarkeit geändert. Dies muss vom Kläger nicht hingenommen werden (BGE 107 II 334 f.; 94 II 150).
d) Zum gleichen Ergebnis führt eine weitere Überlegung. Werden zwei Grundstücke vereinigt, so beurteilt sich die Frage, ob eine Dienstbarkeit auch zugunsten des zum berechtigten Grundstück hinzugeschlagenen Grundstückes ausgeübt werden dürfe, nach Art. 739 ZGB, der bestimmt: "Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes, so darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden." Der gleiche Gedanke liegt auch Art. 91 Abs. 3 GBV zugrunde. Danach kann die Vereinigung, falls Grunddienstbarkeiten zugunsten der betreffenden Grundstücke eingetragen sind, ohne Einwilligung der Eigentümer der belasteten Grundstücke nur stattfinden, wenn dadurch keine Vergrösserung der Belastung eintritt. Eine Mehrbelastung infolge Zukaufs von Land braucht vom Eigentümer des belasteten Grundstückes grundsätzlich nicht geduldet zu werden (BGE 94 II 148 f.; LIVER, Zürcher Kommentar, N 22 zu Art. 737 ZGB).
Eine Einwilligung des Klägers für eine Mehrbelastung liegt hier nicht vor. Eine Mehrbelastung ist somit nicht statthaft. Das Widerklagebegehren, die Dienstbarkeit sei zugunsten der (ganzen) Liegenschaft Nr. 8104 einzutragen, könnte jedoch eine Mehrbelastung nach sich ziehen, soweit dadurch das Recht zur Ausübung der Dienstbarkeit auf die ganze Liegenschaft ausgedehnt würde. Dies ist offensichtlich das eigentliche Ziel der Grundstücksvereinigung, denn die Liegenschaft Nr. 2081 ist zugestandenermassen dazugekauft worden, um auch zugunsten der ehemaligen Liegenschaft Nr. 5046 ein Fusswegrecht "verbrieft" zu erhalten, wie sich der Beklagte ausdrückt.
Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen. Sie hat eine Mehrbelastung entsprechend dem Antrag des Beklagten durch die Bestimmung zu verhindern versucht, dass das Fusswegrecht nur dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer und dessen Familienangehörigen, nicht aber den Mietern der berechtigten Liegenschaft zustehe. Ob eine solche Einschränkung zulässig sei, ist jedoch fraglich. Mit der Formulierung, das Fusswegrecht stehe dem jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Nr. 8104 zu, wird nämlich klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Grunddienstbarkeit handelt. Damit könnte die Berechtigung gegebenenfalls aber auch von weiteren Personen ausgeübt werden, denen am herrschenden Grundstück ein entsprechendes Nutzungsrecht, beispielsweise als Mieter oder Pächter, zusteht (LIVER, Zürcher Kommentar, N 38 und 41 zu Art. 730 ZGB, N 25-30 zu Art. 739 ZGB). Soll eine Dienstbarkeit demgegenüber nur bestimmten Personen zugute kommen, wie es dem Beklagten und der Vorinstanz offenbar vorschwebt, so ist an sich eine irreguläre Personalservitut nach Art. 781 ZGB zu begründen. Die von der Vorinstanz vorgesehene Beschränkung der Grunddienstbarkeit enthält mit anderen Worten Elemente beider Dienstbarkeitsarten. Angesichts des numerus clausus der sachenrechtlichen Institute erscheint eine solche Lösung kaum als zulässig. Davon abgesehen lässt sich dem angefochtenen Entscheid auch nicht entnehmen, was gelten solle, wenn auf der neuen Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet würde, wodurch die Berechtigung letztlich doch allen Bewohnern der Liegenschaft zustehen würde.
Die Lösung der Vorinstanz setzt zudem stillschweigend voraus, dass die Vereinigung der Grundstücke an sich eine Ausdehnung der Berechtigung auf das ganze neue Grundstück zur Folge habe. Dies erscheint jedoch ebenfalls als zweifelhaft. Die Ausübung einer Dienstbarkeit ist nämlich nicht nur auf dem belasteten, sondern auch auf dem berechtigten Grundstück räumlich beschränkbar (BGE 94 II 150). Da der Eigentümer des belasteten Grundstückes eine Mehrbelastung nicht hinzunehmen hat, müsste somit davon ausgegangen werden, dass die Ausübung der Dienstbarkeit trotz der Vereinigung auf den ursprünglichen Grundstücksteil beschränkt bleibt. Dem belasteten Grundeigentümer kann es nicht zum Nachteil gereichen, wenn er entgegen den Vorschriften des Grundbuchrechts bei der Vereinigung nicht begrüsst worden ist. Eine solche Ausdehnung der Ausübungsberechtigung könnte auch unter dem Gesichtspunkt des Gutglaubensschutzes nicht angenommen werden. Aus den fraglichen Kaufverträgen geht klar hervor, auf welche Grundfläche sich die Dienstbarkeit bezieht.
Die Frage kann jedoch offenbleiben, nachdem der Kläger die Löschung der Dienstbarkeit bereits deswegen verlangen kann, weil für das allein berechtigte ehemalige Restgrundstück Nr. 2081 das Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit entfallen ist (vgl. LIVER, N 20 zu Art. 743). Einer Löschung der fraglichen Dienstbarkeit steht insoweit nichts entgegen. | de | Soppressione di una servitù; applicazione del principio dell'identità in caso di riunione di due fondi (art. 736 cpv. 1 LEF). In caso di riunione del fondo dominante con altro fondo, per valutare l'interesse alla servitù rimane determinante il solo interesse del fondo originariamente dominante. Ove non esista più alcun interesse per quest'ultimo fondo, la servitù può essere cancellata (consid. 2a-2c).
Aggravamento dell'onere in seguito alla riunione di due fondi (art. 739 CC).
La riunione del fondo dominante con un fondo che non lo è non può comportare un aggravamento dell'onere risultante dalla servitù esistente. Può l'aggravamento dell'onere essere evitato nella fattispecie limitando la cerchia degli aventi diritto? Questione lasciata indecisa (consid. 2d). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-426%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,721 | 114 II 432 | 114 II 432
Sachverhalt ab Seite 432
A.- Lacoste Alligator S.A., inscrite au registre du commerce dès 1977 et ayant son siège à Genève depuis 1982, a saisi la Cour de justice de ce canton d'une action tendant à ce qu'interdiction soit faite à Pierre Keller, sous commination des peines prévues par l'art. 292 CP, d'utiliser le terme "alligator" présent dans sa raison de commerce depuis 1981. Par arrêt du 4 mars 1988, la Cour de justice a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions.
B.- Lacoste Alligator S.A. interjette un recours en réforme auprès du Tribunal fédéral et reprend ses premières conclusions. Pierre Keller conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Contrairement à ce que semblent croire la demanderesse et la cour cantonale, le défendeur, en tant que titulaire d'une raison individuelle, n'est pas soumis aux règles de l'art. 951 CO sur les raisons sociales. Il doit cependant respecter les droits conférés à la demanderesse par les art. 956 CO et 29 al. 2 CC (HIS, n. 26 ad art. 956 CO; TRÜMPY, Le droit de la personnalité des personnes morales et en particulier des sociétés commerciales, p. 131 ss; cf. aussi ATF 112 II 371). Il doit donc éviter, par une différenciation suffisante, les risques de confusion. Un tel danger est essentiellement influencé par les recoupements de clientèle et de domaine d'activité commerciale; il ne dépend pas nécessairement de l'existence d'un rapport de concurrence (ATF 95 II 458 consid. 2; PATRY, TDPS VIII/1, p. 165 ss) mais s'apprécie en fonction du degré d'attention usuelle des milieux avec lesquels les titulaires des raisons de commerce sont en relation d'affaires (ATF 100 II 226 et les références citées). En cas d'utilisation de désignations génériques ou tirées du langage commun, c'est à l'utilisateur subséquent qu'il incombe de marquer une différenciation suffisante avec la raison antérieure, que ce soit dans sa composition ou au moyen d'ajouts appropriés (ATF 100 II 228).
b) Inscrite au registre du commerce dès 1977, la demanderesse jouit de la priorité par rapport au défendeur, dont la raison n'est apparue qu'en 1981. Peu importe que le défendeur n'ait pas connu l'existence de la demanderesse. Peu importe aussi que le risque de confusion eût pu être moindre à l'époque du fait que celle-ci avait son siège social hors du canton de Genève (ATF 95 II 458 consid. 2).
c) Selon les faits constatés par la cour cantonale, le défendeur n'utilise sa raison individuelle que sous la forme complète "Pierre Keller Alligator publicité", c'est-à-dire avec ses prénom et nom joints au mot "publicité"; la demanderesse quant à elle exerce sous la désignation "Lacoste Alligator S.A.". Contrairement à l'opinion du défendeur, le mot "alligator", qui, n'ayant aucun lien avec les activités des parties, peut être considéré ici comme terme de pure fantaisie (cf. arrêt non publié du 12 septembre 1988 dans la cause T. S.A., consid. 3), est apte à éveiller dans le public une impression de communauté entre les deux raisons de commerce. Selon la jurisprudence, cependant, les éléments de celles-ci qui ressortent par leur son ou par leur sens prennent une signification particulière parce qu'ils persistent dans le souvenir et sont souvent utilisés seuls dans l'expression orale ou écrite. Si elles coexistent séparément et distinctement dans l'esprit du public, les deux raisons se distinguent suffisamment l'une de l'autre (ATF 97 II 235, ATF 95 II 459 consid. 2). Peu importe dans ce cas la disposition graphique ou l'effet visuel du mot incriminé dans la raison de commerce contestée; la demanderesse ne s'en est d'ailleurs jamais prévalue. En application de ces principes, force est de constater que, dans la raison sociale de la demanderesse, le terme "alligator" est loin d'être particulièrement frappant et prépondérant par rapport au patronyme "Lacoste", notoire et connu. De même, c'est à Pierre Keller personnellement que s'adresse sa clientèle, ce qui contribue à relativiser l'impact - et donc le souvenir - du mot "alligator" dans sa raison individuelle. Le risque de confusion doit être nié en l'espèce, de sorte que la demande a été rejetée à bon droit. | fr | Schutz von Geschäftsfirmen (Art. 956 OR und 29 ZGB). Unterscheiden sich zwei Firmen in ihren wesentlichen Bestandteilen ausreichend, so ist es unerheblich, ob andere Bestandteile beim Gebrauch im Geschäftsverkehr graphisch hervorgehoben werden. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-432%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,722 | 114 II 432 | 114 II 432
Sachverhalt ab Seite 432
A.- Lacoste Alligator S.A., inscrite au registre du commerce dès 1977 et ayant son siège à Genève depuis 1982, a saisi la Cour de justice de ce canton d'une action tendant à ce qu'interdiction soit faite à Pierre Keller, sous commination des peines prévues par l'art. 292 CP, d'utiliser le terme "alligator" présent dans sa raison de commerce depuis 1981. Par arrêt du 4 mars 1988, la Cour de justice a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions.
B.- Lacoste Alligator S.A. interjette un recours en réforme auprès du Tribunal fédéral et reprend ses premières conclusions. Pierre Keller conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Contrairement à ce que semblent croire la demanderesse et la cour cantonale, le défendeur, en tant que titulaire d'une raison individuelle, n'est pas soumis aux règles de l'art. 951 CO sur les raisons sociales. Il doit cependant respecter les droits conférés à la demanderesse par les art. 956 CO et 29 al. 2 CC (HIS, n. 26 ad art. 956 CO; TRÜMPY, Le droit de la personnalité des personnes morales et en particulier des sociétés commerciales, p. 131 ss; cf. aussi ATF 112 II 371). Il doit donc éviter, par une différenciation suffisante, les risques de confusion. Un tel danger est essentiellement influencé par les recoupements de clientèle et de domaine d'activité commerciale; il ne dépend pas nécessairement de l'existence d'un rapport de concurrence (ATF 95 II 458 consid. 2; PATRY, TDPS VIII/1, p. 165 ss) mais s'apprécie en fonction du degré d'attention usuelle des milieux avec lesquels les titulaires des raisons de commerce sont en relation d'affaires (ATF 100 II 226 et les références citées). En cas d'utilisation de désignations génériques ou tirées du langage commun, c'est à l'utilisateur subséquent qu'il incombe de marquer une différenciation suffisante avec la raison antérieure, que ce soit dans sa composition ou au moyen d'ajouts appropriés (ATF 100 II 228).
b) Inscrite au registre du commerce dès 1977, la demanderesse jouit de la priorité par rapport au défendeur, dont la raison n'est apparue qu'en 1981. Peu importe que le défendeur n'ait pas connu l'existence de la demanderesse. Peu importe aussi que le risque de confusion eût pu être moindre à l'époque du fait que celle-ci avait son siège social hors du canton de Genève (ATF 95 II 458 consid. 2).
c) Selon les faits constatés par la cour cantonale, le défendeur n'utilise sa raison individuelle que sous la forme complète "Pierre Keller Alligator publicité", c'est-à-dire avec ses prénom et nom joints au mot "publicité"; la demanderesse quant à elle exerce sous la désignation "Lacoste Alligator S.A.". Contrairement à l'opinion du défendeur, le mot "alligator", qui, n'ayant aucun lien avec les activités des parties, peut être considéré ici comme terme de pure fantaisie (cf. arrêt non publié du 12 septembre 1988 dans la cause T. S.A., consid. 3), est apte à éveiller dans le public une impression de communauté entre les deux raisons de commerce. Selon la jurisprudence, cependant, les éléments de celles-ci qui ressortent par leur son ou par leur sens prennent une signification particulière parce qu'ils persistent dans le souvenir et sont souvent utilisés seuls dans l'expression orale ou écrite. Si elles coexistent séparément et distinctement dans l'esprit du public, les deux raisons se distinguent suffisamment l'une de l'autre (ATF 97 II 235, ATF 95 II 459 consid. 2). Peu importe dans ce cas la disposition graphique ou l'effet visuel du mot incriminé dans la raison de commerce contestée; la demanderesse ne s'en est d'ailleurs jamais prévalue. En application de ces principes, force est de constater que, dans la raison sociale de la demanderesse, le terme "alligator" est loin d'être particulièrement frappant et prépondérant par rapport au patronyme "Lacoste", notoire et connu. De même, c'est à Pierre Keller personnellement que s'adresse sa clientèle, ce qui contribue à relativiser l'impact - et donc le souvenir - du mot "alligator" dans sa raison individuelle. Le risque de confusion doit être nié en l'espèce, de sorte que la demande a été rejetée à bon droit. | fr | Protection des raisons de commerce (art. 956 CO et 29 CC). Si deux raisons de commerce se distinguent suffisamment dans leurs éléments essentiels, il est sans pertinence que d'autres éléments soient mis en évidence de façon graphique dans les relations d'affaires. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-432%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,723 | 114 II 432 | 114 II 432
Sachverhalt ab Seite 432
A.- Lacoste Alligator S.A., inscrite au registre du commerce dès 1977 et ayant son siège à Genève depuis 1982, a saisi la Cour de justice de ce canton d'une action tendant à ce qu'interdiction soit faite à Pierre Keller, sous commination des peines prévues par l'art. 292 CP, d'utiliser le terme "alligator" présent dans sa raison de commerce depuis 1981. Par arrêt du 4 mars 1988, la Cour de justice a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions.
B.- Lacoste Alligator S.A. interjette un recours en réforme auprès du Tribunal fédéral et reprend ses premières conclusions. Pierre Keller conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Contrairement à ce que semblent croire la demanderesse et la cour cantonale, le défendeur, en tant que titulaire d'une raison individuelle, n'est pas soumis aux règles de l'art. 951 CO sur les raisons sociales. Il doit cependant respecter les droits conférés à la demanderesse par les art. 956 CO et 29 al. 2 CC (HIS, n. 26 ad art. 956 CO; TRÜMPY, Le droit de la personnalité des personnes morales et en particulier des sociétés commerciales, p. 131 ss; cf. aussi ATF 112 II 371). Il doit donc éviter, par une différenciation suffisante, les risques de confusion. Un tel danger est essentiellement influencé par les recoupements de clientèle et de domaine d'activité commerciale; il ne dépend pas nécessairement de l'existence d'un rapport de concurrence (ATF 95 II 458 consid. 2; PATRY, TDPS VIII/1, p. 165 ss) mais s'apprécie en fonction du degré d'attention usuelle des milieux avec lesquels les titulaires des raisons de commerce sont en relation d'affaires (ATF 100 II 226 et les références citées). En cas d'utilisation de désignations génériques ou tirées du langage commun, c'est à l'utilisateur subséquent qu'il incombe de marquer une différenciation suffisante avec la raison antérieure, que ce soit dans sa composition ou au moyen d'ajouts appropriés (ATF 100 II 228).
b) Inscrite au registre du commerce dès 1977, la demanderesse jouit de la priorité par rapport au défendeur, dont la raison n'est apparue qu'en 1981. Peu importe que le défendeur n'ait pas connu l'existence de la demanderesse. Peu importe aussi que le risque de confusion eût pu être moindre à l'époque du fait que celle-ci avait son siège social hors du canton de Genève (ATF 95 II 458 consid. 2).
c) Selon les faits constatés par la cour cantonale, le défendeur n'utilise sa raison individuelle que sous la forme complète "Pierre Keller Alligator publicité", c'est-à-dire avec ses prénom et nom joints au mot "publicité"; la demanderesse quant à elle exerce sous la désignation "Lacoste Alligator S.A.". Contrairement à l'opinion du défendeur, le mot "alligator", qui, n'ayant aucun lien avec les activités des parties, peut être considéré ici comme terme de pure fantaisie (cf. arrêt non publié du 12 septembre 1988 dans la cause T. S.A., consid. 3), est apte à éveiller dans le public une impression de communauté entre les deux raisons de commerce. Selon la jurisprudence, cependant, les éléments de celles-ci qui ressortent par leur son ou par leur sens prennent une signification particulière parce qu'ils persistent dans le souvenir et sont souvent utilisés seuls dans l'expression orale ou écrite. Si elles coexistent séparément et distinctement dans l'esprit du public, les deux raisons se distinguent suffisamment l'une de l'autre (ATF 97 II 235, ATF 95 II 459 consid. 2). Peu importe dans ce cas la disposition graphique ou l'effet visuel du mot incriminé dans la raison de commerce contestée; la demanderesse ne s'en est d'ailleurs jamais prévalue. En application de ces principes, force est de constater que, dans la raison sociale de la demanderesse, le terme "alligator" est loin d'être particulièrement frappant et prépondérant par rapport au patronyme "Lacoste", notoire et connu. De même, c'est à Pierre Keller personnellement que s'adresse sa clientèle, ce qui contribue à relativiser l'impact - et donc le souvenir - du mot "alligator" dans sa raison individuelle. Le risque de confusion doit être nié en l'espèce, de sorte que la demande a été rejetée à bon droit. | fr | Protezione delle ditte commerciali (art. 956 CO e 29 CC). Se due ditte commerciali si distinguono sufficientemente nei loro elementi essenziali, è irrilevante che altri elementi siano posti in evidenza graficamente nelle relazioni d'affari. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-432%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,724 | 114 II 435 | 114 II 435
Sachverhalt ab Seite 435
A.- Am 16. Mai 1988 stellten die Firmen R. und S. bezüglich eines patentierten Verfahrens zum Belegen textiler Unterlagen mit pulverförmigem Kunstharz ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 77 PatG. Sie beantragten dem Präsidenten des Obergerichts des Kantons Thurgau, der X. AG zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes und zur Beweissicherung jede Verwendung von Vorrichtungen zur Durchführung eines patentverletzenden Verfahrens zu untersagen, sie zur Offenbarung anzuhalten und die zur Patentverletzung verwendeten Vorrichtungen zu beschlagnahmen.
Ein Begehren um superprovisorische Anordnung der verlangten Massnahmen erklärte der Präsident des Obergerichts am 27. Mai 1988 als gegenstandslos.
Ende Mai 1988 lief die Schutzdauer des Patentes gemäss Art. 14 PatG ab, worauf das Begehren um vorsorglichen Schutz des Unterlassungsanspruchs zurückgezogen, die übrigen Anträge aber aufrechterhalten wurden. In der Folge wies der Präsident des Obergerichts das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen - soweit es nicht bereits durch den Entscheid über die Begehren um superprovisorische Anordnungen gegenstandslos geworden war - am 20. Juli 1988 mit den Begründungen ab, der Hinfall des Patentschutzes schliesse Anordnungen im Sinne von Art. 77 PatG aus, zudem sei die Patentverletzung nicht glaubhaft gemacht und das Begehren um vorläufigen Rechtsschutz verspätet gestellt worden.
B.- Die R. und die S. führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Sie rügen eine willkürliche Anwendung von Art. 77 PatG und machen insbesondere geltend, der Anspruch auf vorsorgliche Massnahmen zur Beweissicherung bestehe nach Ablauf der patentrechtlichen Schutzdauer weiter.
Die X. AG schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die gleichen Anträge stellt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid der Präsident des Obergerichts des Kantons Thurgau.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. Der Obergerichtspräsident hält die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach Ablauf der patentrechtlichen Schutzdauer nicht mehr für möglich. Die Beschwerdeführerinnen bezeichnen diese Auffassung unter Hinweis auf die auch nach Erlöschen des Patentes noch durchsetzbaren Feststellungs- und Schadenersatzansprüche sowie die hiefür gebotene Beweissicherung als willkürlich.
a) Vorsorgliche Massnahmen können zur Beweissicherung, zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes oder zur vorläufigen Vollstreckung streitiger Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche verfügt werden (Art. 77 Abs. 1 PatG). Dabei bedarf keiner weiteren Erörterung, dass vorsorgliche Massnahmen zum Schutz patentrechtlicher Defensivansprüche vom Bestand eines materiellen Schutzrechtes abhängig sind, ist der Rechtsbestand des angeblich verletzten Patentes doch Voraussetzung des Rechtsschutzes schlechthin. Nichtige oder erloschene Patente lassen sich nicht durch vorsorgliche Massnahmen schützen (BRINER, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen Immaterialgüterrecht, SJZ 78/1982 S. 157 ff., 159 bei Fn. 25).
Selbstverständlich ist weiter, dass - vorbehältlich eines Forderungsuntergangs zufolge Verjährung, Verwirkung oder aus andern Gründen - Schadenersatzansprüche aus Patentverletzung auch nach Ablauf der Schutzdauer noch geltend gemacht werden können, sofern die rechtswidrige Handlung in die Zeit des Patentschutzes fällt. Folglich muss dem Belangten ebenfalls die Möglichkeit gewahrt sein, sich in dieser Auseinandersetzung auf die Nichtigkeit des Schutzrechtes zu berufen. Sein Feststellungsinteresse ist unbesehen der abgelaufenen Patentdauer zu bejahen, wenn die Frage der Patentgültigkeit die künftigen Beziehungen und Auseinandersetzungen der Parteien zu beeinflussen vermag (BGE 109 II 167 ff.). Streitgegenstand bildet diesfalls nicht mehr der reale Schutz des Patentes, sondern allein noch der Ausgleich wirtschaftlicher Beeinträchtigungen durch Schutzrechtsverletzungen. Zu prüfen ist daher, ob hiefür, insbesondere zur Sicherung der die Ansprüche stützenden Beweise, der vorsorgliche Rechtsschutz nach Bundesrecht ebenfalls zur Verfügung steht.
b) Nach dem Wortlaut von Art. 77 Abs. 1 PatG kann die vorsorgliche Massnahme zur Beweissicherung schlechthin beansprucht werden, ohne dass zwischen den zu sichernden Ansprüchen unterschieden wird. In der Literatur wird die Beweissicherung im allgemeinen weder näher erörtert noch nach Massgabe der einzelnen Ansprüche differenziert, sondern als Zweck der Massnahme bloss erwähnt (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Band II, S. 1065 lit. a), als unproblematisch bezeichnet (PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., S. 178 Ziff. 17.9.2) oder dazu unter anderem ausgeführt, dass sie geeignet sei, patentverletzende Erzeugnisse vor dem drohenden Untergang zu bewahren (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 2 zu Art. 77 PatG; vgl. auch S. 659/1 Anm. 2A zu Art. 77 PatG; HANS PETER MING, Die vorsorglichen Massnahmen im Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Diss. Zürich 1969, S. 19). Einzelne Autoren lehnen die vorsorgliche Massnahme als Mittel zur Feststellung und Ausgleich bereits eingetretenen und nicht unter Anwachsungsgefahr stehenden Schadens unter dem Kriterium der Nachteilsvoraussetzung ausdrücklich ab (TROLLER, a.a.O., S. 1066 lit. c; differenziert MING, a.a.O., S. 34 f.).
c) Art. 64 Abs. 3 BV belässt die Organisation der Gerichte und das gerichtliche Verfahren der Regelungskompetenz der Kantone. Bundesrechtliche Vorschriften, welche in diese Rechtssetzungshoheit eingreifen, sollen dort eine einheitliche Anwendung des Bundesrechts gewährleisten, wo die Vielfalt der kantonalen Ordnungen die Gefahr ungenügenden oder unterschiedlichen prozessualen Schutzes gleichgerichteter Ansprüche in sich birgt. Als Prinzip der verfassungskonformen Interpretation hat jedoch zu gelten, dass die bundesrechtlichen Prozessvorschriften ihrem beschränkten Sinn entsprechend auszulegen und die kantonalen Zuständigkeiten nicht unnötig einzuengen sind.
Im Bestreben, die vorsorglichen Massnahmen des gewerblichen Rechtsschutzes zu vereinheitlichen (BBl 1950 I 1062), wurden die Vorschriften des Patentgesetzes über den vorsorglichen Rechtsschutz bewusst denjenigen des Bundesgesetzes vom 30. September 1943 über den unlauteren Wettbewerb (Art. 9 bis 12 aUWG) angeglichen. Diese wettbewerbsrechtlichen Vorschriften ihrerseits bezweckten, die schädlichen Auswirkungen unlauteren Wettbewerbs möglichst frühzeitig zu verhindern, drohenden Schaden zu verhüten oder den eingetretenen Schaden wenigstens nach Möglichkeit einzudämmen (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 3. November 1942 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb, BBl 1942 S. 665 ff., 681). Sie wurden im geltenden UWG im wesentlichen durch einen allgemeinen Hinweis auf die entsprechenden Regelungen des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes ersetzt, erneut im Bestreben, die vorsorglichen Massnahmen des Bundesrechts zu vereinheitlichen (Art. 13 UWG). Auch im Persönlichkeitsrecht aber ging der Bundesgesetzgeber von der grundsätzlichen Gesetzgebungshoheit der Kantone auf dem Gebiete des Prozessrechts aus und strebte eine bundesrechtliche Vereinheitlichung nur insoweit an, als sie für die Verwirklichung des zu regelnden Instituts des Privatrechts unerlässlich schien (Botschaft vom 5. Mai 1982 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1982 II 636 ff., 642 Ziff. 133). Eine Rechtsvereinheitlichung wird dabei als geboten erachtet, um Angriffe auf die Persönlichkeit wirksam zu verhindern oder Störungen zu beseitigen (BBl 1982 II 644). Daraus ist zu schliessen, dass nach der Regelungsabsicht des Gesetzgebers und namentlich in Berücksichtigung seiner Tendenz zur materiellen Vereinheitlichung möglichst aller bundesrechtlichen Vorschriften über den vorläufigen Rechtsschutz - wobei die Zuständigkeit der Kantone soweit wie möglich zu wahren ist - die vorsorglichen Massnahmen lediglich zum Schutz von Defensivansprüchen vereinheitlicht werden sollten. Der prozessuale Rechtsschutz im Ausgleichsverfahren nach abgeschlossener Schädigung hingegen wurde grundsätzlich dem kantonalen Recht belassen. Auch in der neueren Literatur wird die Meinung vertreten, die vorsorglichen Massnahmen des Bundesrechts ständen zur Sicherung von Entschädigungsforderungen nicht zur Verfügung (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 149 Rz. 1110; vgl. auch L. DAVID, Supplement zum Kommentar von H. David zum Schweizerischen Markenschutzgesetz, S. 86, N 5 zu Art. 31 MSchG). Dieser Autor ist der Ansicht, die vorsorgliche Massnahme könne insbesondere zur Beweissicherung angeordnet werden, damit der Markeninhaber in den Stand gesetzt werde, Klage zum Schutz seines behaupteten Rechtes anhängig zu machen. Sie überzeugt ebenfalls im Bereich des Patentrechts. Soweit das Bundesgericht sich in seiner jüngeren Praxis mit solchen Massnahmen zu befassen hatte, betrafen sie denn alle auch den Schutz von Defensivansprüchen (BGE 94 I 8 ff.; BGE 99 II 344 ff.; BGE 103 II 287 ff.; BGE 106 II 66 ff.; nicht veröffentlichte Urteile vom 27. Mai 1986 i.S. A. S. und vom 13. Februar 1987 i.S. I. SA).
Die Beweissicherung ist nach Sinn und Zweck von Art. 77 PatG nicht als selbständiges Institut zum Schutze aller beliebigen patentbezogenen Forderungen, sondern lediglich als besondere Gewähr zur Sicherung der Defensivansprüche zu betrachten. Das steht in Einklang mit der Auffassung, dass die Beweissicherung ohnehin nicht zu den eigentlichen vorsorglichen Massnahmen zählt (ISAAK MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 48 f.; demgegenüber GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 576 Ziff. 3) und zudem in sämtlichen kantonalen Prozessvorschriften bereits vorgesehen ist (Nachweise bei VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 193 Rz. 91), was eine umfassende bundesrechtliche Regelung entbehrlich macht.
d) Mit Ablauf der Schutzdauer des Patentes begrenzte die Auseinandersetzung der Parteien sich auf den Schadensausgleich aus behaupteter, zwangsläufig abgeschlossener Patentverletzung. Die Fragen nach der Gültigkeit des Patentes während laufender Schutzdauer und nach derjenigen seiner Verletzung sind allein noch im Hinblick auf die beanspruchte Wiedergutmachung von Bedeutung, aber nicht mehr hinsichtlich allfälliger Defensivansprüche. Damit ist der Entscheid des Präsidenten des Obergerichts, den Erlass einer bundesrechtlichen Massnahme gemäss Art. 77 PatG abzulehnen, im Lichte von Art. 4 BV nicht zu beanstanden. | de | Art. 4 BV, Art. 77 PatG; vorsorgliche Massnahmen nach Wegfall des Patentschutzes. Die Weigerung, nach Ablauf des Patentschutzes bundesrechtliche Massnahmen gemäss Art. 77 PatG anzuordnen, verletzt Art. 4 BV nicht. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-435%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,725 | 114 II 435 | 114 II 435
Sachverhalt ab Seite 435
A.- Am 16. Mai 1988 stellten die Firmen R. und S. bezüglich eines patentierten Verfahrens zum Belegen textiler Unterlagen mit pulverförmigem Kunstharz ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 77 PatG. Sie beantragten dem Präsidenten des Obergerichts des Kantons Thurgau, der X. AG zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes und zur Beweissicherung jede Verwendung von Vorrichtungen zur Durchführung eines patentverletzenden Verfahrens zu untersagen, sie zur Offenbarung anzuhalten und die zur Patentverletzung verwendeten Vorrichtungen zu beschlagnahmen.
Ein Begehren um superprovisorische Anordnung der verlangten Massnahmen erklärte der Präsident des Obergerichts am 27. Mai 1988 als gegenstandslos.
Ende Mai 1988 lief die Schutzdauer des Patentes gemäss Art. 14 PatG ab, worauf das Begehren um vorsorglichen Schutz des Unterlassungsanspruchs zurückgezogen, die übrigen Anträge aber aufrechterhalten wurden. In der Folge wies der Präsident des Obergerichts das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen - soweit es nicht bereits durch den Entscheid über die Begehren um superprovisorische Anordnungen gegenstandslos geworden war - am 20. Juli 1988 mit den Begründungen ab, der Hinfall des Patentschutzes schliesse Anordnungen im Sinne von Art. 77 PatG aus, zudem sei die Patentverletzung nicht glaubhaft gemacht und das Begehren um vorläufigen Rechtsschutz verspätet gestellt worden.
B.- Die R. und die S. führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Sie rügen eine willkürliche Anwendung von Art. 77 PatG und machen insbesondere geltend, der Anspruch auf vorsorgliche Massnahmen zur Beweissicherung bestehe nach Ablauf der patentrechtlichen Schutzdauer weiter.
Die X. AG schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die gleichen Anträge stellt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid der Präsident des Obergerichts des Kantons Thurgau.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. Der Obergerichtspräsident hält die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach Ablauf der patentrechtlichen Schutzdauer nicht mehr für möglich. Die Beschwerdeführerinnen bezeichnen diese Auffassung unter Hinweis auf die auch nach Erlöschen des Patentes noch durchsetzbaren Feststellungs- und Schadenersatzansprüche sowie die hiefür gebotene Beweissicherung als willkürlich.
a) Vorsorgliche Massnahmen können zur Beweissicherung, zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes oder zur vorläufigen Vollstreckung streitiger Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche verfügt werden (Art. 77 Abs. 1 PatG). Dabei bedarf keiner weiteren Erörterung, dass vorsorgliche Massnahmen zum Schutz patentrechtlicher Defensivansprüche vom Bestand eines materiellen Schutzrechtes abhängig sind, ist der Rechtsbestand des angeblich verletzten Patentes doch Voraussetzung des Rechtsschutzes schlechthin. Nichtige oder erloschene Patente lassen sich nicht durch vorsorgliche Massnahmen schützen (BRINER, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen Immaterialgüterrecht, SJZ 78/1982 S. 157 ff., 159 bei Fn. 25).
Selbstverständlich ist weiter, dass - vorbehältlich eines Forderungsuntergangs zufolge Verjährung, Verwirkung oder aus andern Gründen - Schadenersatzansprüche aus Patentverletzung auch nach Ablauf der Schutzdauer noch geltend gemacht werden können, sofern die rechtswidrige Handlung in die Zeit des Patentschutzes fällt. Folglich muss dem Belangten ebenfalls die Möglichkeit gewahrt sein, sich in dieser Auseinandersetzung auf die Nichtigkeit des Schutzrechtes zu berufen. Sein Feststellungsinteresse ist unbesehen der abgelaufenen Patentdauer zu bejahen, wenn die Frage der Patentgültigkeit die künftigen Beziehungen und Auseinandersetzungen der Parteien zu beeinflussen vermag (BGE 109 II 167 ff.). Streitgegenstand bildet diesfalls nicht mehr der reale Schutz des Patentes, sondern allein noch der Ausgleich wirtschaftlicher Beeinträchtigungen durch Schutzrechtsverletzungen. Zu prüfen ist daher, ob hiefür, insbesondere zur Sicherung der die Ansprüche stützenden Beweise, der vorsorgliche Rechtsschutz nach Bundesrecht ebenfalls zur Verfügung steht.
b) Nach dem Wortlaut von Art. 77 Abs. 1 PatG kann die vorsorgliche Massnahme zur Beweissicherung schlechthin beansprucht werden, ohne dass zwischen den zu sichernden Ansprüchen unterschieden wird. In der Literatur wird die Beweissicherung im allgemeinen weder näher erörtert noch nach Massgabe der einzelnen Ansprüche differenziert, sondern als Zweck der Massnahme bloss erwähnt (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Band II, S. 1065 lit. a), als unproblematisch bezeichnet (PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., S. 178 Ziff. 17.9.2) oder dazu unter anderem ausgeführt, dass sie geeignet sei, patentverletzende Erzeugnisse vor dem drohenden Untergang zu bewahren (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 2 zu Art. 77 PatG; vgl. auch S. 659/1 Anm. 2A zu Art. 77 PatG; HANS PETER MING, Die vorsorglichen Massnahmen im Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Diss. Zürich 1969, S. 19). Einzelne Autoren lehnen die vorsorgliche Massnahme als Mittel zur Feststellung und Ausgleich bereits eingetretenen und nicht unter Anwachsungsgefahr stehenden Schadens unter dem Kriterium der Nachteilsvoraussetzung ausdrücklich ab (TROLLER, a.a.O., S. 1066 lit. c; differenziert MING, a.a.O., S. 34 f.).
c) Art. 64 Abs. 3 BV belässt die Organisation der Gerichte und das gerichtliche Verfahren der Regelungskompetenz der Kantone. Bundesrechtliche Vorschriften, welche in diese Rechtssetzungshoheit eingreifen, sollen dort eine einheitliche Anwendung des Bundesrechts gewährleisten, wo die Vielfalt der kantonalen Ordnungen die Gefahr ungenügenden oder unterschiedlichen prozessualen Schutzes gleichgerichteter Ansprüche in sich birgt. Als Prinzip der verfassungskonformen Interpretation hat jedoch zu gelten, dass die bundesrechtlichen Prozessvorschriften ihrem beschränkten Sinn entsprechend auszulegen und die kantonalen Zuständigkeiten nicht unnötig einzuengen sind.
Im Bestreben, die vorsorglichen Massnahmen des gewerblichen Rechtsschutzes zu vereinheitlichen (BBl 1950 I 1062), wurden die Vorschriften des Patentgesetzes über den vorsorglichen Rechtsschutz bewusst denjenigen des Bundesgesetzes vom 30. September 1943 über den unlauteren Wettbewerb (Art. 9 bis 12 aUWG) angeglichen. Diese wettbewerbsrechtlichen Vorschriften ihrerseits bezweckten, die schädlichen Auswirkungen unlauteren Wettbewerbs möglichst frühzeitig zu verhindern, drohenden Schaden zu verhüten oder den eingetretenen Schaden wenigstens nach Möglichkeit einzudämmen (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 3. November 1942 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb, BBl 1942 S. 665 ff., 681). Sie wurden im geltenden UWG im wesentlichen durch einen allgemeinen Hinweis auf die entsprechenden Regelungen des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes ersetzt, erneut im Bestreben, die vorsorglichen Massnahmen des Bundesrechts zu vereinheitlichen (Art. 13 UWG). Auch im Persönlichkeitsrecht aber ging der Bundesgesetzgeber von der grundsätzlichen Gesetzgebungshoheit der Kantone auf dem Gebiete des Prozessrechts aus und strebte eine bundesrechtliche Vereinheitlichung nur insoweit an, als sie für die Verwirklichung des zu regelnden Instituts des Privatrechts unerlässlich schien (Botschaft vom 5. Mai 1982 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1982 II 636 ff., 642 Ziff. 133). Eine Rechtsvereinheitlichung wird dabei als geboten erachtet, um Angriffe auf die Persönlichkeit wirksam zu verhindern oder Störungen zu beseitigen (BBl 1982 II 644). Daraus ist zu schliessen, dass nach der Regelungsabsicht des Gesetzgebers und namentlich in Berücksichtigung seiner Tendenz zur materiellen Vereinheitlichung möglichst aller bundesrechtlichen Vorschriften über den vorläufigen Rechtsschutz - wobei die Zuständigkeit der Kantone soweit wie möglich zu wahren ist - die vorsorglichen Massnahmen lediglich zum Schutz von Defensivansprüchen vereinheitlicht werden sollten. Der prozessuale Rechtsschutz im Ausgleichsverfahren nach abgeschlossener Schädigung hingegen wurde grundsätzlich dem kantonalen Recht belassen. Auch in der neueren Literatur wird die Meinung vertreten, die vorsorglichen Massnahmen des Bundesrechts ständen zur Sicherung von Entschädigungsforderungen nicht zur Verfügung (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 149 Rz. 1110; vgl. auch L. DAVID, Supplement zum Kommentar von H. David zum Schweizerischen Markenschutzgesetz, S. 86, N 5 zu Art. 31 MSchG). Dieser Autor ist der Ansicht, die vorsorgliche Massnahme könne insbesondere zur Beweissicherung angeordnet werden, damit der Markeninhaber in den Stand gesetzt werde, Klage zum Schutz seines behaupteten Rechtes anhängig zu machen. Sie überzeugt ebenfalls im Bereich des Patentrechts. Soweit das Bundesgericht sich in seiner jüngeren Praxis mit solchen Massnahmen zu befassen hatte, betrafen sie denn alle auch den Schutz von Defensivansprüchen (BGE 94 I 8 ff.; BGE 99 II 344 ff.; BGE 103 II 287 ff.; BGE 106 II 66 ff.; nicht veröffentlichte Urteile vom 27. Mai 1986 i.S. A. S. und vom 13. Februar 1987 i.S. I. SA).
Die Beweissicherung ist nach Sinn und Zweck von Art. 77 PatG nicht als selbständiges Institut zum Schutze aller beliebigen patentbezogenen Forderungen, sondern lediglich als besondere Gewähr zur Sicherung der Defensivansprüche zu betrachten. Das steht in Einklang mit der Auffassung, dass die Beweissicherung ohnehin nicht zu den eigentlichen vorsorglichen Massnahmen zählt (ISAAK MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 48 f.; demgegenüber GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 576 Ziff. 3) und zudem in sämtlichen kantonalen Prozessvorschriften bereits vorgesehen ist (Nachweise bei VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 193 Rz. 91), was eine umfassende bundesrechtliche Regelung entbehrlich macht.
d) Mit Ablauf der Schutzdauer des Patentes begrenzte die Auseinandersetzung der Parteien sich auf den Schadensausgleich aus behaupteter, zwangsläufig abgeschlossener Patentverletzung. Die Fragen nach der Gültigkeit des Patentes während laufender Schutzdauer und nach derjenigen seiner Verletzung sind allein noch im Hinblick auf die beanspruchte Wiedergutmachung von Bedeutung, aber nicht mehr hinsichtlich allfälliger Defensivansprüche. Damit ist der Entscheid des Präsidenten des Obergerichts, den Erlass einer bundesrechtlichen Massnahme gemäss Art. 77 PatG abzulehnen, im Lichte von Art. 4 BV nicht zu beanstanden. | de | Art. 4 Cst., art. 77 LBI; décision de mesures provisionnelles prise après que le brevet est devenu caduc. Le refus d'ordonner des mesures provisionnelles de droit fédéral, au sens de l'art. 77 LBI, après l'expiration de la durée de protection du brevet ne viole pas l'art. 4 Cst. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-435%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,726 | 114 II 435 | 114 II 435
Sachverhalt ab Seite 435
A.- Am 16. Mai 1988 stellten die Firmen R. und S. bezüglich eines patentierten Verfahrens zum Belegen textiler Unterlagen mit pulverförmigem Kunstharz ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 77 PatG. Sie beantragten dem Präsidenten des Obergerichts des Kantons Thurgau, der X. AG zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes und zur Beweissicherung jede Verwendung von Vorrichtungen zur Durchführung eines patentverletzenden Verfahrens zu untersagen, sie zur Offenbarung anzuhalten und die zur Patentverletzung verwendeten Vorrichtungen zu beschlagnahmen.
Ein Begehren um superprovisorische Anordnung der verlangten Massnahmen erklärte der Präsident des Obergerichts am 27. Mai 1988 als gegenstandslos.
Ende Mai 1988 lief die Schutzdauer des Patentes gemäss Art. 14 PatG ab, worauf das Begehren um vorsorglichen Schutz des Unterlassungsanspruchs zurückgezogen, die übrigen Anträge aber aufrechterhalten wurden. In der Folge wies der Präsident des Obergerichts das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen - soweit es nicht bereits durch den Entscheid über die Begehren um superprovisorische Anordnungen gegenstandslos geworden war - am 20. Juli 1988 mit den Begründungen ab, der Hinfall des Patentschutzes schliesse Anordnungen im Sinne von Art. 77 PatG aus, zudem sei die Patentverletzung nicht glaubhaft gemacht und das Begehren um vorläufigen Rechtsschutz verspätet gestellt worden.
B.- Die R. und die S. führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Sie rügen eine willkürliche Anwendung von Art. 77 PatG und machen insbesondere geltend, der Anspruch auf vorsorgliche Massnahmen zur Beweissicherung bestehe nach Ablauf der patentrechtlichen Schutzdauer weiter.
Die X. AG schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die gleichen Anträge stellt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid der Präsident des Obergerichts des Kantons Thurgau.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. Der Obergerichtspräsident hält die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach Ablauf der patentrechtlichen Schutzdauer nicht mehr für möglich. Die Beschwerdeführerinnen bezeichnen diese Auffassung unter Hinweis auf die auch nach Erlöschen des Patentes noch durchsetzbaren Feststellungs- und Schadenersatzansprüche sowie die hiefür gebotene Beweissicherung als willkürlich.
a) Vorsorgliche Massnahmen können zur Beweissicherung, zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes oder zur vorläufigen Vollstreckung streitiger Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche verfügt werden (Art. 77 Abs. 1 PatG). Dabei bedarf keiner weiteren Erörterung, dass vorsorgliche Massnahmen zum Schutz patentrechtlicher Defensivansprüche vom Bestand eines materiellen Schutzrechtes abhängig sind, ist der Rechtsbestand des angeblich verletzten Patentes doch Voraussetzung des Rechtsschutzes schlechthin. Nichtige oder erloschene Patente lassen sich nicht durch vorsorgliche Massnahmen schützen (BRINER, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen Immaterialgüterrecht, SJZ 78/1982 S. 157 ff., 159 bei Fn. 25).
Selbstverständlich ist weiter, dass - vorbehältlich eines Forderungsuntergangs zufolge Verjährung, Verwirkung oder aus andern Gründen - Schadenersatzansprüche aus Patentverletzung auch nach Ablauf der Schutzdauer noch geltend gemacht werden können, sofern die rechtswidrige Handlung in die Zeit des Patentschutzes fällt. Folglich muss dem Belangten ebenfalls die Möglichkeit gewahrt sein, sich in dieser Auseinandersetzung auf die Nichtigkeit des Schutzrechtes zu berufen. Sein Feststellungsinteresse ist unbesehen der abgelaufenen Patentdauer zu bejahen, wenn die Frage der Patentgültigkeit die künftigen Beziehungen und Auseinandersetzungen der Parteien zu beeinflussen vermag (BGE 109 II 167 ff.). Streitgegenstand bildet diesfalls nicht mehr der reale Schutz des Patentes, sondern allein noch der Ausgleich wirtschaftlicher Beeinträchtigungen durch Schutzrechtsverletzungen. Zu prüfen ist daher, ob hiefür, insbesondere zur Sicherung der die Ansprüche stützenden Beweise, der vorsorgliche Rechtsschutz nach Bundesrecht ebenfalls zur Verfügung steht.
b) Nach dem Wortlaut von Art. 77 Abs. 1 PatG kann die vorsorgliche Massnahme zur Beweissicherung schlechthin beansprucht werden, ohne dass zwischen den zu sichernden Ansprüchen unterschieden wird. In der Literatur wird die Beweissicherung im allgemeinen weder näher erörtert noch nach Massgabe der einzelnen Ansprüche differenziert, sondern als Zweck der Massnahme bloss erwähnt (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Band II, S. 1065 lit. a), als unproblematisch bezeichnet (PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., S. 178 Ziff. 17.9.2) oder dazu unter anderem ausgeführt, dass sie geeignet sei, patentverletzende Erzeugnisse vor dem drohenden Untergang zu bewahren (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 2 zu Art. 77 PatG; vgl. auch S. 659/1 Anm. 2A zu Art. 77 PatG; HANS PETER MING, Die vorsorglichen Massnahmen im Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Diss. Zürich 1969, S. 19). Einzelne Autoren lehnen die vorsorgliche Massnahme als Mittel zur Feststellung und Ausgleich bereits eingetretenen und nicht unter Anwachsungsgefahr stehenden Schadens unter dem Kriterium der Nachteilsvoraussetzung ausdrücklich ab (TROLLER, a.a.O., S. 1066 lit. c; differenziert MING, a.a.O., S. 34 f.).
c) Art. 64 Abs. 3 BV belässt die Organisation der Gerichte und das gerichtliche Verfahren der Regelungskompetenz der Kantone. Bundesrechtliche Vorschriften, welche in diese Rechtssetzungshoheit eingreifen, sollen dort eine einheitliche Anwendung des Bundesrechts gewährleisten, wo die Vielfalt der kantonalen Ordnungen die Gefahr ungenügenden oder unterschiedlichen prozessualen Schutzes gleichgerichteter Ansprüche in sich birgt. Als Prinzip der verfassungskonformen Interpretation hat jedoch zu gelten, dass die bundesrechtlichen Prozessvorschriften ihrem beschränkten Sinn entsprechend auszulegen und die kantonalen Zuständigkeiten nicht unnötig einzuengen sind.
Im Bestreben, die vorsorglichen Massnahmen des gewerblichen Rechtsschutzes zu vereinheitlichen (BBl 1950 I 1062), wurden die Vorschriften des Patentgesetzes über den vorsorglichen Rechtsschutz bewusst denjenigen des Bundesgesetzes vom 30. September 1943 über den unlauteren Wettbewerb (Art. 9 bis 12 aUWG) angeglichen. Diese wettbewerbsrechtlichen Vorschriften ihrerseits bezweckten, die schädlichen Auswirkungen unlauteren Wettbewerbs möglichst frühzeitig zu verhindern, drohenden Schaden zu verhüten oder den eingetretenen Schaden wenigstens nach Möglichkeit einzudämmen (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 3. November 1942 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb, BBl 1942 S. 665 ff., 681). Sie wurden im geltenden UWG im wesentlichen durch einen allgemeinen Hinweis auf die entsprechenden Regelungen des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes ersetzt, erneut im Bestreben, die vorsorglichen Massnahmen des Bundesrechts zu vereinheitlichen (Art. 13 UWG). Auch im Persönlichkeitsrecht aber ging der Bundesgesetzgeber von der grundsätzlichen Gesetzgebungshoheit der Kantone auf dem Gebiete des Prozessrechts aus und strebte eine bundesrechtliche Vereinheitlichung nur insoweit an, als sie für die Verwirklichung des zu regelnden Instituts des Privatrechts unerlässlich schien (Botschaft vom 5. Mai 1982 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1982 II 636 ff., 642 Ziff. 133). Eine Rechtsvereinheitlichung wird dabei als geboten erachtet, um Angriffe auf die Persönlichkeit wirksam zu verhindern oder Störungen zu beseitigen (BBl 1982 II 644). Daraus ist zu schliessen, dass nach der Regelungsabsicht des Gesetzgebers und namentlich in Berücksichtigung seiner Tendenz zur materiellen Vereinheitlichung möglichst aller bundesrechtlichen Vorschriften über den vorläufigen Rechtsschutz - wobei die Zuständigkeit der Kantone soweit wie möglich zu wahren ist - die vorsorglichen Massnahmen lediglich zum Schutz von Defensivansprüchen vereinheitlicht werden sollten. Der prozessuale Rechtsschutz im Ausgleichsverfahren nach abgeschlossener Schädigung hingegen wurde grundsätzlich dem kantonalen Recht belassen. Auch in der neueren Literatur wird die Meinung vertreten, die vorsorglichen Massnahmen des Bundesrechts ständen zur Sicherung von Entschädigungsforderungen nicht zur Verfügung (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 149 Rz. 1110; vgl. auch L. DAVID, Supplement zum Kommentar von H. David zum Schweizerischen Markenschutzgesetz, S. 86, N 5 zu Art. 31 MSchG). Dieser Autor ist der Ansicht, die vorsorgliche Massnahme könne insbesondere zur Beweissicherung angeordnet werden, damit der Markeninhaber in den Stand gesetzt werde, Klage zum Schutz seines behaupteten Rechtes anhängig zu machen. Sie überzeugt ebenfalls im Bereich des Patentrechts. Soweit das Bundesgericht sich in seiner jüngeren Praxis mit solchen Massnahmen zu befassen hatte, betrafen sie denn alle auch den Schutz von Defensivansprüchen (BGE 94 I 8 ff.; BGE 99 II 344 ff.; BGE 103 II 287 ff.; BGE 106 II 66 ff.; nicht veröffentlichte Urteile vom 27. Mai 1986 i.S. A. S. und vom 13. Februar 1987 i.S. I. SA).
Die Beweissicherung ist nach Sinn und Zweck von Art. 77 PatG nicht als selbständiges Institut zum Schutze aller beliebigen patentbezogenen Forderungen, sondern lediglich als besondere Gewähr zur Sicherung der Defensivansprüche zu betrachten. Das steht in Einklang mit der Auffassung, dass die Beweissicherung ohnehin nicht zu den eigentlichen vorsorglichen Massnahmen zählt (ISAAK MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 48 f.; demgegenüber GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 576 Ziff. 3) und zudem in sämtlichen kantonalen Prozessvorschriften bereits vorgesehen ist (Nachweise bei VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 193 Rz. 91), was eine umfassende bundesrechtliche Regelung entbehrlich macht.
d) Mit Ablauf der Schutzdauer des Patentes begrenzte die Auseinandersetzung der Parteien sich auf den Schadensausgleich aus behaupteter, zwangsläufig abgeschlossener Patentverletzung. Die Fragen nach der Gültigkeit des Patentes während laufender Schutzdauer und nach derjenigen seiner Verletzung sind allein noch im Hinblick auf die beanspruchte Wiedergutmachung von Bedeutung, aber nicht mehr hinsichtlich allfälliger Defensivansprüche. Damit ist der Entscheid des Präsidenten des Obergerichts, den Erlass einer bundesrechtlichen Massnahme gemäss Art. 77 PatG abzulehnen, im Lichte von Art. 4 BV nicht zu beanstanden. | de | Art. 4 Cost., art. 77 LBI; provvedimenti d'urgenza decisi dopo l'estinzione del brevetto. Non viola l'art. 4 Cost. il rifiuto di ordinare provvedimenti d'urgenza fondati sul diritto federale ai sensi dell'art. 77 LBI dopo che sia scaduta la durata del brevetto. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-435%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,727 | 114 II 45 | 114 II 45
Sachverhalt ab Seite 46
A.- a) Par contrat du 30 novembre 1980, T. S.A. a acheté à SOS 2000 tonnes d'arachides. La marchandise était livrable par trois chargements, au prix de 1'750 US$ la tonne.
T. S.A. a pris livraison et a payé le prix du premier chargement au moyen d'un crédit documentaire irrévocable (No 23 463) ouvert sur son ordre le 9 janvier 1981 par la Banque Cantonale Vaudoise (BCV) en faveur de SOS. Son montant était de 1'126'125 US$ plus ou moins 5%.
Ce crédit documentaire a été doublé le 26 février 1981 pour couvrir le deuxième chargement. La BCV l'a fait notifier à SOS par l'intermédiaire de la Bank of Khartoum Ltd (BOK), qui a accepté de le confirmer en faveur de SOS.
Les 650 tonnes d'arachides du deuxième chargement ont été embarquées à Port Soudan à destination de Rotterdam, où elles ont été déchargées.
Sous pli du 11 avril 1981, SOS a remis à BOK les documents exigés par le crédit documentaire No 23 463, en particulier treize connaissements à ordre endossés en blanc, relatifs au deuxième chargement, en priant BOK de porter le montant du crédit documentaire au crédit de son compte, ce que BOK fit le 12 avril 1981, sans aucune réserve.
Ce même 12 avril 1981, BOK envoya à la BCV les documents qu'elle avait reçus de SOS. Elle les a endossés à l'ordre de la BCV.
Par télégramme du 30 avril 1981, la BCV a informé BOK que les documents produits comportaient certaines divergences par rapport aux conditions du crédit, en ajoutant:
"Documents impayés à votre disposition. Prière d'aviser si vous voulez que nous les présentions à l'encaissement aux donneurs d'ordre."
Le 6 mai 1981, la BCV a demandé à BOK des instructions, précisant que le paiement de 1'124'503,38 US$ découlant du crédit était refusé en raison des divergences dans les documents qui étaient encore impayés et tenus à la disposition de BOK.
b) Le 11 mai 1981, T. S.A. obtint du Juge de paix du cercle de Lausanne, en invoquant une créance de 2'571'732 francs, une ordonnance de séquestre contre SOS portant sur les biens appartenant ou revenant à SOS en mains de la BCV, notamment la remise documentaire No 23 463, parmi lesquels les 13 connaissements. Ce séquestre a été exécuté par l'Office des poursuites de Lausanne-Est les 12 mai et 12 août 1981. Une poursuite puis une action en reconnaissance de dette ont validé ce séquestre.
c) BOK a revendiqué un droit de propriété sur les titres constituant la remise documentaire No 23 463 et frappés du séquestre. T. S.A. ayant contesté cette revendication, l'Office des poursuites fixa à BOK le délai de l'art. 107 LP pour faire valoir son droit en justice, ce qu'elle fit.
B.- Par jugement du 1er novembre 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action en revendication de BOK.
C.- T. S.A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de l'action de BOK.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Il convient d'examiner si la cour cantonale a violé le droit fédéral en qualifiant les relations entre les parties de façon telle qu'elle a reconnu à la revendiquante BOK un droit sur les connaissements excluant leur saisie (et par conséquent leur inventaire dans le séquestre) en faveur de la recourante T. S.A., dans le cadre de sa poursuite contre SOS.
a) La recourante admet expressément que les relations entre parties découlent d'une convention d'accréditif dans laquelle T. S.A. est donneur d'ordre, la BCV est la banque émettrice, BOK la banque confirmatrice et SOS le bénéficiaire. La cour cantonale a considéré que la relation d'accréditif se qualifie comme une combinaison de l'assignation (art. 466 ss CO) et du mandat (art. 394 ss CO), dans laquelle les Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires (RUUCD) permettent de préciser les qualifications et les relations entre parties, surtout lorsque, comme en l'espèce, l'accréditif s'y réfère expressément.
Les parties sont du même avis et on ne saurait en douter (ATF 100 II 148 consid. 3a et c, ATF 90 II 3, ATF 78 II 47 ss consid. 2 et 3; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, par. 31 n. 49-51, 56, 70-71). Il y a lieu de préciser que les RUUCD de 1974, valables dès le 1er octobre 1975, sont applicables en l'espèce, sans qu'il y ait lieu de tenir compte de leur modification de 1983 (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 50), postérieure aux opérations entre parties, qui remontent à 1980 et 1981.
De même, les parties admettent avec la cour cantonale que seuls les connaissements ont une valeur de réalisation et que les autres titres qui les accompagnent n'en sont que l'accessoire. On ne peut que confirmer ce point de vue non litigieux (DALLÈVES, Exécution forcée dans les opérations d'accréditif, in SAS 1/85 p. 17, 2e colonne; THÉVENOZ, Propriété et gage sur la marchandise et son titre représentatif dans le crédit documentaire, in SAS 1/85 p. 12, 1re colonne).
Enfin, il n'y a pas lieu de revenir sur la démonstration faite par la cour cantonale et selon laquelle les connaissements en cause - régis par les art. 112 ss de la loi fédérale sur la navigation maritime (LNM; RS 747.30) - sont des papiers-valeurs au sens de l'art. 965 CO, savoir des titres représentatifs de marchandise au sens de l'art. 925 CC, créés à ordre.
b) L'accréditif a pour fonction de protéger les parties à un contrat de vente en assurant de part et d'autre son exécution régulière. L'acheteur, respectivement la banque qu'il a mandatée d'émettre l'accréditif, ne doit payer le prix de vente que contre remise de documents qui établissent l'existence et les qualités de la marchandise conformes au contrat, et qui lui donnent la qualité pour en disposer. Le vendeur, de son côté, ne doit se défaire des documents que s'il a l'assurance que le prix lui est payé dans la forme prévue par l'accréditif (ATF 90 II 307; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 1 ss).
L'acheteur assigne la banque émettrice à remettre au vendeur, assignataire, le montant de l'accréditif contre remise des titres prévus dans l'accréditif (MEIER/HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 56). La banque émettrice reçoit mandat de prendre livraison des titres conformes aux désignations de l'accréditif pour le compte de l'acheteur (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 70-71). Lorsque la banque émettrice charge une banque correspondante de verser à l'acheteur le montant de l'accréditif, elle la charge d'agir comme sous-mandataire pour recevoir les titres (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 79). Lorsque la banque correspondante confirme l'accréditif, elle accepte comme assignée une assignation de la banque émettrice, agissant comme assignant, d'avoir à remettre au vendeur assignataire la somme d'argent représentant le prix de la marchandise (ATF 78 II 49).
c) En l'espèce, BOK, intimée, a crédité le bénéficiaire de l'accréditif et assignataire, SOS, du montant énoncé par l'accréditif, sans émettre aucune réserve quelconque, contre remise des titres préparés par SOS, dont elle a admis qu'ils étaient conformes à ceux désignés par l'accréditif, savoir principalement les connaissements émis à ordre, mais en blanc, ainsi que les autres documents qui sont l'accessoire de ces papiers-valeurs. Le transfert des documents qui ne revêtent pas la qualité de papiers-valeurs a été opéré par tradition. Celui des connaissements était parfait dès l'instant qu'ils étaient remis par tradition, munis d'une clause à ordre en blanc. Le mode du transfert de tous les documents de SOS à BOK a donc été complet.
La Cour civile s'est attachée, dans son jugement, à examiner uniquement le mode du transfert. Pour que le transfert de meubles, comme sont les documents en cause, emporte le transfert de la propriété, il faut encore qu'il soit fondé sur un titre valable (HAAB-SIMONIUS-SCHERER-ZOBL, n. 13, 33 ad art. 714 CC; ATF ATF 93 II 375 consid. 1b et références, notamment ATF 84 III 154; HOMBERGER ET MARTI, FJS 670, p. 2; concernant particulièrement les papiers-valeurs, JÄGGI, n. 162 ad art. 967 CO; concernant les titres à ordre, CARRY, in FJS 445, p. 3).
En l'espèce, le titre à l'acquisition de la propriété par BOK réside dans le mandat de les recevoir qui lui a été substitué par la BCV. En acquérant les titres, BOK a fait usage du droit du donneur d'ordre de les recevoir que le mandat lui donnait pouvoir d'exercer en son propre nom. De son côté, SOS a transmis les titres à BOK en raison de l'obligation de délivrance découlant pour elle des dispositions de l'accréditif. BOK a dès lors acquis la propriété des documents non seulement en vertu d'un transfert formellement parfait, mais encore en vertu d'un titre valable. Comme il découlait du mandat substitué à BOK que cette banque devait, après avoir acquis la propriété des titres, les transférer à la BCV, banque émettrice, la propriété qu'elle a acquise est fiduciaire, c'est-à-dire qu'elle comporte l'obligation de rendre compte au mandant de ce qui a été acquis pour lui (art. 400 CO; ATF 112 III 95 consid. 4b). Mais, à l'égard de toute autre personne que le mandant, cette propriété fiduciaire ne se distingue pas de la propriété pure et simple (ATF 113 III 31, ATF 107 III 104, ATF 106 III 86, ATF 96 II 93).
d) La recourante fait valoir que BOK n'a pu acquérir la propriété fiduciaire des documents que lui a remis SOS, parce qu'elle s'est mal acquittée de son mandat en acceptant des documents qui n'étaient pas en tous points conformes aux indications données dans l'accréditif.
Le défaut de conformité des documents est constaté en fait par la cour cantonale et n'est pas contesté par les parties. Toutefois, c'est la BCV qui s'est prévalue la première de ce défaut de conformité au moment où elle a reçu les documents de BOK, et elle seule s'est prévalue de ce défaut de conformité pour refuser de payer le montant de l'assignation, tout en demandant des instructions à BOK sur le sort ultérieur des documents. BOK, pour sa part, a accepté les documents de SOS et elle a fourni sans réserve aucune la contre-prestation qu'elle devait à SOS, savoir le paiement du montant du crédit ouvert. L'échange des prestations entre SOS et BOK a dès lors été parfait. BOK a accepté les documents qu'elle a admis comme conformes et a ainsi donné pleine quittance à SOS de son obligation de les livrer. Elle n'a jamais allégué avoir agi ainsi en raison d'un vice quelconque de sa volonté et rien n'atteste un tel vice.
Le défaut de concordance des documents n'affecte dès lors que les relations de mandat existant entre BOK et la BCV, respectivement le donneur d'ordre T. S.A., mais pas celles entre BOK agissant comme banque confirmatrice et le bénéficiaire SOS.
En raison du défaut de concordance avec les stipulations de l'accréditif des documents acquis par BOK, cette banque ne peut se prévaloir de l'art. 401 CO et exiger de ses mandants l'acceptation des documents acquis en leur nom, ni le remboursement du versement qu'elle a fait sans réserve à SOS. Les conséquences de la violation du mandat ne se manifestent dès lors que dans les relations entre les parties au mandat, et sont sans influence sur les relations entre le mandataire substitué et le tiers avec lequel il a contracté. Elles n'ont dès lors pas d'influence sur la propriété acquise par le mandataire dans ses relations avec le tiers SOS.
e) La Cour civile vaudoise a considéré que BOK a transféré la propriété des documents acquis par elle à la BCV en les lui livrant et en ajoutant au transfert matériel un endossement régulier pour les titres à ordre que sont les connaissements. Constatant toutefois que la BCV ne revendique pas la propriété des documents, elle a jugé que l'endossement des connaissements avait été un endossement procuratoire occulte.
Ce point du jugement ne saurait être confirmé.
Comme on l'a vu ci-dessus, le transfert de la propriété nécessite non seulement un mode valable (transfert de la possession, respectivement endossement), mais encore un titre valable, savoir une cause juridique valable et l'accord des parties sur le transfert de la propriété (ATF 113 III 31; HAAB-SIMONIUS-SCHERER-ZOBL, n. 13 ss ad art. 714 CC et les autres références de doctrine et de jurisprudence sous lettre c plus haut).
En l'espèce, le transfert des documents de BOK, banque confirmatrice, à la BCV, banque émettrice, ne pouvait avoir sa cause que dans le mandat de transmettre les documents reçus à la banque émettrice, elle-même tenue de les transmettre au donneur d'ordre. Or BOK ayant mal exécuté son mandat, en ce sens qu'elle a acquis sans réserve des documents non conformes aux stipulations de l'accréditif, elle ne peut en exiger l'acceptation par la BCV, qui est en droit de refuser d'en acquérir la propriété, comme on l'a vu sous lettre d ci-dessus. La BCV n'a donc pas acquis la propriété des documents, alors même qu'ils lui ont été transférés de manière formellement régulière, avec notamment un endossement régulier pour ce qui concerne les connaissements créés à ordre.
C'est du reste bien ce qu'a manifesté la BCV, en sa qualité de banque émettrice, dans ses communications à BOK, banque confirmatrice, du 30 avril et du 6 mai 1981: elle a refusé de "payer" les documents, les a refusés et tenus à la disposition de BOK. Elle ne les a donc pas acceptés, fût-ce par actes concluants (cf. ATF 104 II 278), et s'est conformée aux règles applicables en vertu des RUUCD (art. 8 lettre e).
La Cour civile vaudoise admet bien implicitement que la BCV n'est pas devenue propriétaire des titres, puisqu'elle qualifie l'endossement des connaissements d'endossement procuratoire occulte.
Si tel était le cas, la BCV aurait reçu procuration de BOK de faire valoir les droits découlant des connaissements (savoir le droit à la livraison de la marchandise contre le transporteur) pour le compte de BOK. C'est donc que BOK serait encore titulaire du droit incorporé dans les connaissements et le ferait exercer par un tiers, la BCV, mais pour son propre compte. Une telle procuration ne repose sur aucun des faits de la cause. Elle ne saurait découler de l'exécution du mandat de recevoir les documents pour le compte du donneur d'ordre. Il faudrait donc imaginer entre les deux banques une convention, différente de celle découlant du rapport d'accréditif et qui n'est établie en aucune façon. C'est dès lors en vain que la Cour civile relève, à bon droit, que les effets de l'endossement procuratoire, occulte ou apparent, se déterminent exclusivement d'après le rapport de droit civil qui unit l'endosseur et l'endossataire (CARRY, FJS 445, p. 3). Les rapports entre BOK et la BCV sont en effet fondés sur le mandat de recevoir les documents pour le compte du premier mandant, le donneur d'ordre, soit en l'espèce T. S.A. Dans le cadre de ce mandat, le mandataire substitué ne peut que recevoir les documents pour le compte de son propre mandant, la BCV, et les lui transmettre en application des art. 400 et 401 CO. Il ne peut le charger d'un autre mandat ayant pour objet de faire valoir les titres à ordre, en tant que mandataire, pour son compte à lui mandant, sinon par une convention étrangère à la relation d'accréditif qui n'est ni alléguée, ni établie. La qualification d'endossement procuratoire occulte ne peut donc être retenue, faute de "procuration" donnée par BOK à la BCV, de façon patente ou occulte. On constate pourtant que même si cette qualification retenue par la cour cantonale était fondée, elle ne changerait rien au fait que BOK a acquis la propriété des documents qu'elle a acceptés de SOS, et qu'elle ne l'a pas perdue en transférant lesdits documents à la BCV, qui a refusé d'en acquérir la propriété et qui ne l'aurait en tout cas pas acquise, même si elle avait accepté de faire valoir les documents pour le compte de BOK.
f) C'est à tort également que la cour cantonale a fondé son appréciation selon laquelle la BCV a acquis la propriété des documents sur la base du seul art. 967 CO. Cette disposition légale ne détermine pas le fondement juridique du transfert qu'elle définit (JÄGGI, n. 160 ad art. 967 CO). Ce transfert n'a pas de caractère abstrait: la volonté de transférer le droit incorporé au papier-valeur comme la volonté de transférer la propriété est toujours exprimée sous la condition, tacite et allant de soi, de l'existence d'une cause juridique valable. Le transfert des papiers-valeurs est donc causal, comme celui des autres choses (JÄGGI, n. 162 ad art. 967 CO).
g) Il résulte de l'analyse qui précède que la prétention en restitution des connaissements litigieux que la revendiquante BOK aurait contre la BCV, et qui, selon la cour cantonale, serait une prétention de nature personnelle et obligatoire, découle en réalité de la propriété des documents qu'elle a acquise de SOS et qu'elle n'a pas pu transmettre à la BCV, faute de cause valable, en raison de la violation du mandat qu'elle avait commise. La revendication de BOK est donc fondée sur sa propriété, et non sur un droit personnel. Dès lors, tous les développements de la recourante sur la possibilité d'invoquer un droit personnel à l'appui d'une revendication dans la saisie sont sans pertinence, et il n'y a pas lieu d'entrer en matière à leur sujet. | fr | Arrest im Rahmen eines Akkreditivgeschäfts auf Dokumenten, die sich bei der Akkreditivbank befinden; Eigentumsansprache. Das Akkreditiv verbindet Elemente von Anweisung und Auftrag.
Die Korrespondenzbank, die zu Unrecht glaubt, dass die vom Verkäufer überreichten Dokumente mit den im Akkreditiv bezeichneten Dokumenten übereinstimmen und daher dem aus dem Akkreditiv begünstigten Verkäufer und Anweisungsempfänger den im Akkreditiv ausgedrückten Betrag gutschreibt, verletzt ihre Verpflichtung als Beauftragte. Werden die Dokumente anschliessend an die Akkreditivbank überwiesen und bestreitet diese deren Konformität, so erwirbt die Akkreditivbank an diesen Dokumenten mangels eines gültigen Übertragungsgrundes kein Eigentum. Eigentümerin bleibt vielmehr die Korrespondenzbank. Diese kann daher Dokumente, die vom Anweisenden bei der Akkreditivbank arrestiert worden sind, gültig vindizieren (E. 4). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,728 | 114 II 45 | 114 II 45
Sachverhalt ab Seite 46
A.- a) Par contrat du 30 novembre 1980, T. S.A. a acheté à SOS 2000 tonnes d'arachides. La marchandise était livrable par trois chargements, au prix de 1'750 US$ la tonne.
T. S.A. a pris livraison et a payé le prix du premier chargement au moyen d'un crédit documentaire irrévocable (No 23 463) ouvert sur son ordre le 9 janvier 1981 par la Banque Cantonale Vaudoise (BCV) en faveur de SOS. Son montant était de 1'126'125 US$ plus ou moins 5%.
Ce crédit documentaire a été doublé le 26 février 1981 pour couvrir le deuxième chargement. La BCV l'a fait notifier à SOS par l'intermédiaire de la Bank of Khartoum Ltd (BOK), qui a accepté de le confirmer en faveur de SOS.
Les 650 tonnes d'arachides du deuxième chargement ont été embarquées à Port Soudan à destination de Rotterdam, où elles ont été déchargées.
Sous pli du 11 avril 1981, SOS a remis à BOK les documents exigés par le crédit documentaire No 23 463, en particulier treize connaissements à ordre endossés en blanc, relatifs au deuxième chargement, en priant BOK de porter le montant du crédit documentaire au crédit de son compte, ce que BOK fit le 12 avril 1981, sans aucune réserve.
Ce même 12 avril 1981, BOK envoya à la BCV les documents qu'elle avait reçus de SOS. Elle les a endossés à l'ordre de la BCV.
Par télégramme du 30 avril 1981, la BCV a informé BOK que les documents produits comportaient certaines divergences par rapport aux conditions du crédit, en ajoutant:
"Documents impayés à votre disposition. Prière d'aviser si vous voulez que nous les présentions à l'encaissement aux donneurs d'ordre."
Le 6 mai 1981, la BCV a demandé à BOK des instructions, précisant que le paiement de 1'124'503,38 US$ découlant du crédit était refusé en raison des divergences dans les documents qui étaient encore impayés et tenus à la disposition de BOK.
b) Le 11 mai 1981, T. S.A. obtint du Juge de paix du cercle de Lausanne, en invoquant une créance de 2'571'732 francs, une ordonnance de séquestre contre SOS portant sur les biens appartenant ou revenant à SOS en mains de la BCV, notamment la remise documentaire No 23 463, parmi lesquels les 13 connaissements. Ce séquestre a été exécuté par l'Office des poursuites de Lausanne-Est les 12 mai et 12 août 1981. Une poursuite puis une action en reconnaissance de dette ont validé ce séquestre.
c) BOK a revendiqué un droit de propriété sur les titres constituant la remise documentaire No 23 463 et frappés du séquestre. T. S.A. ayant contesté cette revendication, l'Office des poursuites fixa à BOK le délai de l'art. 107 LP pour faire valoir son droit en justice, ce qu'elle fit.
B.- Par jugement du 1er novembre 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action en revendication de BOK.
C.- T. S.A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de l'action de BOK.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Il convient d'examiner si la cour cantonale a violé le droit fédéral en qualifiant les relations entre les parties de façon telle qu'elle a reconnu à la revendiquante BOK un droit sur les connaissements excluant leur saisie (et par conséquent leur inventaire dans le séquestre) en faveur de la recourante T. S.A., dans le cadre de sa poursuite contre SOS.
a) La recourante admet expressément que les relations entre parties découlent d'une convention d'accréditif dans laquelle T. S.A. est donneur d'ordre, la BCV est la banque émettrice, BOK la banque confirmatrice et SOS le bénéficiaire. La cour cantonale a considéré que la relation d'accréditif se qualifie comme une combinaison de l'assignation (art. 466 ss CO) et du mandat (art. 394 ss CO), dans laquelle les Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires (RUUCD) permettent de préciser les qualifications et les relations entre parties, surtout lorsque, comme en l'espèce, l'accréditif s'y réfère expressément.
Les parties sont du même avis et on ne saurait en douter (ATF 100 II 148 consid. 3a et c, ATF 90 II 3, ATF 78 II 47 ss consid. 2 et 3; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, par. 31 n. 49-51, 56, 70-71). Il y a lieu de préciser que les RUUCD de 1974, valables dès le 1er octobre 1975, sont applicables en l'espèce, sans qu'il y ait lieu de tenir compte de leur modification de 1983 (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 50), postérieure aux opérations entre parties, qui remontent à 1980 et 1981.
De même, les parties admettent avec la cour cantonale que seuls les connaissements ont une valeur de réalisation et que les autres titres qui les accompagnent n'en sont que l'accessoire. On ne peut que confirmer ce point de vue non litigieux (DALLÈVES, Exécution forcée dans les opérations d'accréditif, in SAS 1/85 p. 17, 2e colonne; THÉVENOZ, Propriété et gage sur la marchandise et son titre représentatif dans le crédit documentaire, in SAS 1/85 p. 12, 1re colonne).
Enfin, il n'y a pas lieu de revenir sur la démonstration faite par la cour cantonale et selon laquelle les connaissements en cause - régis par les art. 112 ss de la loi fédérale sur la navigation maritime (LNM; RS 747.30) - sont des papiers-valeurs au sens de l'art. 965 CO, savoir des titres représentatifs de marchandise au sens de l'art. 925 CC, créés à ordre.
b) L'accréditif a pour fonction de protéger les parties à un contrat de vente en assurant de part et d'autre son exécution régulière. L'acheteur, respectivement la banque qu'il a mandatée d'émettre l'accréditif, ne doit payer le prix de vente que contre remise de documents qui établissent l'existence et les qualités de la marchandise conformes au contrat, et qui lui donnent la qualité pour en disposer. Le vendeur, de son côté, ne doit se défaire des documents que s'il a l'assurance que le prix lui est payé dans la forme prévue par l'accréditif (ATF 90 II 307; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 1 ss).
L'acheteur assigne la banque émettrice à remettre au vendeur, assignataire, le montant de l'accréditif contre remise des titres prévus dans l'accréditif (MEIER/HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 56). La banque émettrice reçoit mandat de prendre livraison des titres conformes aux désignations de l'accréditif pour le compte de l'acheteur (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 70-71). Lorsque la banque émettrice charge une banque correspondante de verser à l'acheteur le montant de l'accréditif, elle la charge d'agir comme sous-mandataire pour recevoir les titres (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 79). Lorsque la banque correspondante confirme l'accréditif, elle accepte comme assignée une assignation de la banque émettrice, agissant comme assignant, d'avoir à remettre au vendeur assignataire la somme d'argent représentant le prix de la marchandise (ATF 78 II 49).
c) En l'espèce, BOK, intimée, a crédité le bénéficiaire de l'accréditif et assignataire, SOS, du montant énoncé par l'accréditif, sans émettre aucune réserve quelconque, contre remise des titres préparés par SOS, dont elle a admis qu'ils étaient conformes à ceux désignés par l'accréditif, savoir principalement les connaissements émis à ordre, mais en blanc, ainsi que les autres documents qui sont l'accessoire de ces papiers-valeurs. Le transfert des documents qui ne revêtent pas la qualité de papiers-valeurs a été opéré par tradition. Celui des connaissements était parfait dès l'instant qu'ils étaient remis par tradition, munis d'une clause à ordre en blanc. Le mode du transfert de tous les documents de SOS à BOK a donc été complet.
La Cour civile s'est attachée, dans son jugement, à examiner uniquement le mode du transfert. Pour que le transfert de meubles, comme sont les documents en cause, emporte le transfert de la propriété, il faut encore qu'il soit fondé sur un titre valable (HAAB-SIMONIUS-SCHERER-ZOBL, n. 13, 33 ad art. 714 CC; ATF ATF 93 II 375 consid. 1b et références, notamment ATF 84 III 154; HOMBERGER ET MARTI, FJS 670, p. 2; concernant particulièrement les papiers-valeurs, JÄGGI, n. 162 ad art. 967 CO; concernant les titres à ordre, CARRY, in FJS 445, p. 3).
En l'espèce, le titre à l'acquisition de la propriété par BOK réside dans le mandat de les recevoir qui lui a été substitué par la BCV. En acquérant les titres, BOK a fait usage du droit du donneur d'ordre de les recevoir que le mandat lui donnait pouvoir d'exercer en son propre nom. De son côté, SOS a transmis les titres à BOK en raison de l'obligation de délivrance découlant pour elle des dispositions de l'accréditif. BOK a dès lors acquis la propriété des documents non seulement en vertu d'un transfert formellement parfait, mais encore en vertu d'un titre valable. Comme il découlait du mandat substitué à BOK que cette banque devait, après avoir acquis la propriété des titres, les transférer à la BCV, banque émettrice, la propriété qu'elle a acquise est fiduciaire, c'est-à-dire qu'elle comporte l'obligation de rendre compte au mandant de ce qui a été acquis pour lui (art. 400 CO; ATF 112 III 95 consid. 4b). Mais, à l'égard de toute autre personne que le mandant, cette propriété fiduciaire ne se distingue pas de la propriété pure et simple (ATF 113 III 31, ATF 107 III 104, ATF 106 III 86, ATF 96 II 93).
d) La recourante fait valoir que BOK n'a pu acquérir la propriété fiduciaire des documents que lui a remis SOS, parce qu'elle s'est mal acquittée de son mandat en acceptant des documents qui n'étaient pas en tous points conformes aux indications données dans l'accréditif.
Le défaut de conformité des documents est constaté en fait par la cour cantonale et n'est pas contesté par les parties. Toutefois, c'est la BCV qui s'est prévalue la première de ce défaut de conformité au moment où elle a reçu les documents de BOK, et elle seule s'est prévalue de ce défaut de conformité pour refuser de payer le montant de l'assignation, tout en demandant des instructions à BOK sur le sort ultérieur des documents. BOK, pour sa part, a accepté les documents de SOS et elle a fourni sans réserve aucune la contre-prestation qu'elle devait à SOS, savoir le paiement du montant du crédit ouvert. L'échange des prestations entre SOS et BOK a dès lors été parfait. BOK a accepté les documents qu'elle a admis comme conformes et a ainsi donné pleine quittance à SOS de son obligation de les livrer. Elle n'a jamais allégué avoir agi ainsi en raison d'un vice quelconque de sa volonté et rien n'atteste un tel vice.
Le défaut de concordance des documents n'affecte dès lors que les relations de mandat existant entre BOK et la BCV, respectivement le donneur d'ordre T. S.A., mais pas celles entre BOK agissant comme banque confirmatrice et le bénéficiaire SOS.
En raison du défaut de concordance avec les stipulations de l'accréditif des documents acquis par BOK, cette banque ne peut se prévaloir de l'art. 401 CO et exiger de ses mandants l'acceptation des documents acquis en leur nom, ni le remboursement du versement qu'elle a fait sans réserve à SOS. Les conséquences de la violation du mandat ne se manifestent dès lors que dans les relations entre les parties au mandat, et sont sans influence sur les relations entre le mandataire substitué et le tiers avec lequel il a contracté. Elles n'ont dès lors pas d'influence sur la propriété acquise par le mandataire dans ses relations avec le tiers SOS.
e) La Cour civile vaudoise a considéré que BOK a transféré la propriété des documents acquis par elle à la BCV en les lui livrant et en ajoutant au transfert matériel un endossement régulier pour les titres à ordre que sont les connaissements. Constatant toutefois que la BCV ne revendique pas la propriété des documents, elle a jugé que l'endossement des connaissements avait été un endossement procuratoire occulte.
Ce point du jugement ne saurait être confirmé.
Comme on l'a vu ci-dessus, le transfert de la propriété nécessite non seulement un mode valable (transfert de la possession, respectivement endossement), mais encore un titre valable, savoir une cause juridique valable et l'accord des parties sur le transfert de la propriété (ATF 113 III 31; HAAB-SIMONIUS-SCHERER-ZOBL, n. 13 ss ad art. 714 CC et les autres références de doctrine et de jurisprudence sous lettre c plus haut).
En l'espèce, le transfert des documents de BOK, banque confirmatrice, à la BCV, banque émettrice, ne pouvait avoir sa cause que dans le mandat de transmettre les documents reçus à la banque émettrice, elle-même tenue de les transmettre au donneur d'ordre. Or BOK ayant mal exécuté son mandat, en ce sens qu'elle a acquis sans réserve des documents non conformes aux stipulations de l'accréditif, elle ne peut en exiger l'acceptation par la BCV, qui est en droit de refuser d'en acquérir la propriété, comme on l'a vu sous lettre d ci-dessus. La BCV n'a donc pas acquis la propriété des documents, alors même qu'ils lui ont été transférés de manière formellement régulière, avec notamment un endossement régulier pour ce qui concerne les connaissements créés à ordre.
C'est du reste bien ce qu'a manifesté la BCV, en sa qualité de banque émettrice, dans ses communications à BOK, banque confirmatrice, du 30 avril et du 6 mai 1981: elle a refusé de "payer" les documents, les a refusés et tenus à la disposition de BOK. Elle ne les a donc pas acceptés, fût-ce par actes concluants (cf. ATF 104 II 278), et s'est conformée aux règles applicables en vertu des RUUCD (art. 8 lettre e).
La Cour civile vaudoise admet bien implicitement que la BCV n'est pas devenue propriétaire des titres, puisqu'elle qualifie l'endossement des connaissements d'endossement procuratoire occulte.
Si tel était le cas, la BCV aurait reçu procuration de BOK de faire valoir les droits découlant des connaissements (savoir le droit à la livraison de la marchandise contre le transporteur) pour le compte de BOK. C'est donc que BOK serait encore titulaire du droit incorporé dans les connaissements et le ferait exercer par un tiers, la BCV, mais pour son propre compte. Une telle procuration ne repose sur aucun des faits de la cause. Elle ne saurait découler de l'exécution du mandat de recevoir les documents pour le compte du donneur d'ordre. Il faudrait donc imaginer entre les deux banques une convention, différente de celle découlant du rapport d'accréditif et qui n'est établie en aucune façon. C'est dès lors en vain que la Cour civile relève, à bon droit, que les effets de l'endossement procuratoire, occulte ou apparent, se déterminent exclusivement d'après le rapport de droit civil qui unit l'endosseur et l'endossataire (CARRY, FJS 445, p. 3). Les rapports entre BOK et la BCV sont en effet fondés sur le mandat de recevoir les documents pour le compte du premier mandant, le donneur d'ordre, soit en l'espèce T. S.A. Dans le cadre de ce mandat, le mandataire substitué ne peut que recevoir les documents pour le compte de son propre mandant, la BCV, et les lui transmettre en application des art. 400 et 401 CO. Il ne peut le charger d'un autre mandat ayant pour objet de faire valoir les titres à ordre, en tant que mandataire, pour son compte à lui mandant, sinon par une convention étrangère à la relation d'accréditif qui n'est ni alléguée, ni établie. La qualification d'endossement procuratoire occulte ne peut donc être retenue, faute de "procuration" donnée par BOK à la BCV, de façon patente ou occulte. On constate pourtant que même si cette qualification retenue par la cour cantonale était fondée, elle ne changerait rien au fait que BOK a acquis la propriété des documents qu'elle a acceptés de SOS, et qu'elle ne l'a pas perdue en transférant lesdits documents à la BCV, qui a refusé d'en acquérir la propriété et qui ne l'aurait en tout cas pas acquise, même si elle avait accepté de faire valoir les documents pour le compte de BOK.
f) C'est à tort également que la cour cantonale a fondé son appréciation selon laquelle la BCV a acquis la propriété des documents sur la base du seul art. 967 CO. Cette disposition légale ne détermine pas le fondement juridique du transfert qu'elle définit (JÄGGI, n. 160 ad art. 967 CO). Ce transfert n'a pas de caractère abstrait: la volonté de transférer le droit incorporé au papier-valeur comme la volonté de transférer la propriété est toujours exprimée sous la condition, tacite et allant de soi, de l'existence d'une cause juridique valable. Le transfert des papiers-valeurs est donc causal, comme celui des autres choses (JÄGGI, n. 162 ad art. 967 CO).
g) Il résulte de l'analyse qui précède que la prétention en restitution des connaissements litigieux que la revendiquante BOK aurait contre la BCV, et qui, selon la cour cantonale, serait une prétention de nature personnelle et obligatoire, découle en réalité de la propriété des documents qu'elle a acquise de SOS et qu'elle n'a pas pu transmettre à la BCV, faute de cause valable, en raison de la violation du mandat qu'elle avait commise. La revendication de BOK est donc fondée sur sa propriété, et non sur un droit personnel. Dès lors, tous les développements de la recourante sur la possibilité d'invoquer un droit personnel à l'appui d'une revendication dans la saisie sont sans pertinence, et il n'y a pas lieu d'entrer en matière à leur sujet. | fr | Séquestre en mains de la banque émettrice de documents exigés dans le cadre d'un accréditif; revendication. La relation d'accréditif se qualifie comme une combinaison de l'assignation et du mandat.
La banque confirmatrice qui crédite le bénéficiaire de l'accréditif et assignataire du montant énoncé par l'accréditif, contre remise des titres par le vendeur, mais qui estime à tort qu'ils sont conformes à ceux désignés par l'accréditif, viole ses obligations de mandataire. La banque émettrice à laquelle ces titres sont ensuite transmis et qui en conteste la conformité n'en acquiert pas, faute de cause valable de transfert, la propriété qui reste à la banque confirmatrice. Celle-ci peut dès lors valablement revendiquer la propriété des titres séquestrés (par le donneur d'ordre) en mains de la banque émettrice (consid. 4). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,729 | 114 II 45 | 114 II 45
Sachverhalt ab Seite 46
A.- a) Par contrat du 30 novembre 1980, T. S.A. a acheté à SOS 2000 tonnes d'arachides. La marchandise était livrable par trois chargements, au prix de 1'750 US$ la tonne.
T. S.A. a pris livraison et a payé le prix du premier chargement au moyen d'un crédit documentaire irrévocable (No 23 463) ouvert sur son ordre le 9 janvier 1981 par la Banque Cantonale Vaudoise (BCV) en faveur de SOS. Son montant était de 1'126'125 US$ plus ou moins 5%.
Ce crédit documentaire a été doublé le 26 février 1981 pour couvrir le deuxième chargement. La BCV l'a fait notifier à SOS par l'intermédiaire de la Bank of Khartoum Ltd (BOK), qui a accepté de le confirmer en faveur de SOS.
Les 650 tonnes d'arachides du deuxième chargement ont été embarquées à Port Soudan à destination de Rotterdam, où elles ont été déchargées.
Sous pli du 11 avril 1981, SOS a remis à BOK les documents exigés par le crédit documentaire No 23 463, en particulier treize connaissements à ordre endossés en blanc, relatifs au deuxième chargement, en priant BOK de porter le montant du crédit documentaire au crédit de son compte, ce que BOK fit le 12 avril 1981, sans aucune réserve.
Ce même 12 avril 1981, BOK envoya à la BCV les documents qu'elle avait reçus de SOS. Elle les a endossés à l'ordre de la BCV.
Par télégramme du 30 avril 1981, la BCV a informé BOK que les documents produits comportaient certaines divergences par rapport aux conditions du crédit, en ajoutant:
"Documents impayés à votre disposition. Prière d'aviser si vous voulez que nous les présentions à l'encaissement aux donneurs d'ordre."
Le 6 mai 1981, la BCV a demandé à BOK des instructions, précisant que le paiement de 1'124'503,38 US$ découlant du crédit était refusé en raison des divergences dans les documents qui étaient encore impayés et tenus à la disposition de BOK.
b) Le 11 mai 1981, T. S.A. obtint du Juge de paix du cercle de Lausanne, en invoquant une créance de 2'571'732 francs, une ordonnance de séquestre contre SOS portant sur les biens appartenant ou revenant à SOS en mains de la BCV, notamment la remise documentaire No 23 463, parmi lesquels les 13 connaissements. Ce séquestre a été exécuté par l'Office des poursuites de Lausanne-Est les 12 mai et 12 août 1981. Une poursuite puis une action en reconnaissance de dette ont validé ce séquestre.
c) BOK a revendiqué un droit de propriété sur les titres constituant la remise documentaire No 23 463 et frappés du séquestre. T. S.A. ayant contesté cette revendication, l'Office des poursuites fixa à BOK le délai de l'art. 107 LP pour faire valoir son droit en justice, ce qu'elle fit.
B.- Par jugement du 1er novembre 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action en revendication de BOK.
C.- T. S.A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de l'action de BOK.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Il convient d'examiner si la cour cantonale a violé le droit fédéral en qualifiant les relations entre les parties de façon telle qu'elle a reconnu à la revendiquante BOK un droit sur les connaissements excluant leur saisie (et par conséquent leur inventaire dans le séquestre) en faveur de la recourante T. S.A., dans le cadre de sa poursuite contre SOS.
a) La recourante admet expressément que les relations entre parties découlent d'une convention d'accréditif dans laquelle T. S.A. est donneur d'ordre, la BCV est la banque émettrice, BOK la banque confirmatrice et SOS le bénéficiaire. La cour cantonale a considéré que la relation d'accréditif se qualifie comme une combinaison de l'assignation (art. 466 ss CO) et du mandat (art. 394 ss CO), dans laquelle les Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires (RUUCD) permettent de préciser les qualifications et les relations entre parties, surtout lorsque, comme en l'espèce, l'accréditif s'y réfère expressément.
Les parties sont du même avis et on ne saurait en douter (ATF 100 II 148 consid. 3a et c, ATF 90 II 3, ATF 78 II 47 ss consid. 2 et 3; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, par. 31 n. 49-51, 56, 70-71). Il y a lieu de préciser que les RUUCD de 1974, valables dès le 1er octobre 1975, sont applicables en l'espèce, sans qu'il y ait lieu de tenir compte de leur modification de 1983 (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 50), postérieure aux opérations entre parties, qui remontent à 1980 et 1981.
De même, les parties admettent avec la cour cantonale que seuls les connaissements ont une valeur de réalisation et que les autres titres qui les accompagnent n'en sont que l'accessoire. On ne peut que confirmer ce point de vue non litigieux (DALLÈVES, Exécution forcée dans les opérations d'accréditif, in SAS 1/85 p. 17, 2e colonne; THÉVENOZ, Propriété et gage sur la marchandise et son titre représentatif dans le crédit documentaire, in SAS 1/85 p. 12, 1re colonne).
Enfin, il n'y a pas lieu de revenir sur la démonstration faite par la cour cantonale et selon laquelle les connaissements en cause - régis par les art. 112 ss de la loi fédérale sur la navigation maritime (LNM; RS 747.30) - sont des papiers-valeurs au sens de l'art. 965 CO, savoir des titres représentatifs de marchandise au sens de l'art. 925 CC, créés à ordre.
b) L'accréditif a pour fonction de protéger les parties à un contrat de vente en assurant de part et d'autre son exécution régulière. L'acheteur, respectivement la banque qu'il a mandatée d'émettre l'accréditif, ne doit payer le prix de vente que contre remise de documents qui établissent l'existence et les qualités de la marchandise conformes au contrat, et qui lui donnent la qualité pour en disposer. Le vendeur, de son côté, ne doit se défaire des documents que s'il a l'assurance que le prix lui est payé dans la forme prévue par l'accréditif (ATF 90 II 307; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 1 ss).
L'acheteur assigne la banque émettrice à remettre au vendeur, assignataire, le montant de l'accréditif contre remise des titres prévus dans l'accréditif (MEIER/HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 56). La banque émettrice reçoit mandat de prendre livraison des titres conformes aux désignations de l'accréditif pour le compte de l'acheteur (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 70-71). Lorsque la banque émettrice charge une banque correspondante de verser à l'acheteur le montant de l'accréditif, elle la charge d'agir comme sous-mandataire pour recevoir les titres (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, par. 31 n. 79). Lorsque la banque correspondante confirme l'accréditif, elle accepte comme assignée une assignation de la banque émettrice, agissant comme assignant, d'avoir à remettre au vendeur assignataire la somme d'argent représentant le prix de la marchandise (ATF 78 II 49).
c) En l'espèce, BOK, intimée, a crédité le bénéficiaire de l'accréditif et assignataire, SOS, du montant énoncé par l'accréditif, sans émettre aucune réserve quelconque, contre remise des titres préparés par SOS, dont elle a admis qu'ils étaient conformes à ceux désignés par l'accréditif, savoir principalement les connaissements émis à ordre, mais en blanc, ainsi que les autres documents qui sont l'accessoire de ces papiers-valeurs. Le transfert des documents qui ne revêtent pas la qualité de papiers-valeurs a été opéré par tradition. Celui des connaissements était parfait dès l'instant qu'ils étaient remis par tradition, munis d'une clause à ordre en blanc. Le mode du transfert de tous les documents de SOS à BOK a donc été complet.
La Cour civile s'est attachée, dans son jugement, à examiner uniquement le mode du transfert. Pour que le transfert de meubles, comme sont les documents en cause, emporte le transfert de la propriété, il faut encore qu'il soit fondé sur un titre valable (HAAB-SIMONIUS-SCHERER-ZOBL, n. 13, 33 ad art. 714 CC; ATF ATF 93 II 375 consid. 1b et références, notamment ATF 84 III 154; HOMBERGER ET MARTI, FJS 670, p. 2; concernant particulièrement les papiers-valeurs, JÄGGI, n. 162 ad art. 967 CO; concernant les titres à ordre, CARRY, in FJS 445, p. 3).
En l'espèce, le titre à l'acquisition de la propriété par BOK réside dans le mandat de les recevoir qui lui a été substitué par la BCV. En acquérant les titres, BOK a fait usage du droit du donneur d'ordre de les recevoir que le mandat lui donnait pouvoir d'exercer en son propre nom. De son côté, SOS a transmis les titres à BOK en raison de l'obligation de délivrance découlant pour elle des dispositions de l'accréditif. BOK a dès lors acquis la propriété des documents non seulement en vertu d'un transfert formellement parfait, mais encore en vertu d'un titre valable. Comme il découlait du mandat substitué à BOK que cette banque devait, après avoir acquis la propriété des titres, les transférer à la BCV, banque émettrice, la propriété qu'elle a acquise est fiduciaire, c'est-à-dire qu'elle comporte l'obligation de rendre compte au mandant de ce qui a été acquis pour lui (art. 400 CO; ATF 112 III 95 consid. 4b). Mais, à l'égard de toute autre personne que le mandant, cette propriété fiduciaire ne se distingue pas de la propriété pure et simple (ATF 113 III 31, ATF 107 III 104, ATF 106 III 86, ATF 96 II 93).
d) La recourante fait valoir que BOK n'a pu acquérir la propriété fiduciaire des documents que lui a remis SOS, parce qu'elle s'est mal acquittée de son mandat en acceptant des documents qui n'étaient pas en tous points conformes aux indications données dans l'accréditif.
Le défaut de conformité des documents est constaté en fait par la cour cantonale et n'est pas contesté par les parties. Toutefois, c'est la BCV qui s'est prévalue la première de ce défaut de conformité au moment où elle a reçu les documents de BOK, et elle seule s'est prévalue de ce défaut de conformité pour refuser de payer le montant de l'assignation, tout en demandant des instructions à BOK sur le sort ultérieur des documents. BOK, pour sa part, a accepté les documents de SOS et elle a fourni sans réserve aucune la contre-prestation qu'elle devait à SOS, savoir le paiement du montant du crédit ouvert. L'échange des prestations entre SOS et BOK a dès lors été parfait. BOK a accepté les documents qu'elle a admis comme conformes et a ainsi donné pleine quittance à SOS de son obligation de les livrer. Elle n'a jamais allégué avoir agi ainsi en raison d'un vice quelconque de sa volonté et rien n'atteste un tel vice.
Le défaut de concordance des documents n'affecte dès lors que les relations de mandat existant entre BOK et la BCV, respectivement le donneur d'ordre T. S.A., mais pas celles entre BOK agissant comme banque confirmatrice et le bénéficiaire SOS.
En raison du défaut de concordance avec les stipulations de l'accréditif des documents acquis par BOK, cette banque ne peut se prévaloir de l'art. 401 CO et exiger de ses mandants l'acceptation des documents acquis en leur nom, ni le remboursement du versement qu'elle a fait sans réserve à SOS. Les conséquences de la violation du mandat ne se manifestent dès lors que dans les relations entre les parties au mandat, et sont sans influence sur les relations entre le mandataire substitué et le tiers avec lequel il a contracté. Elles n'ont dès lors pas d'influence sur la propriété acquise par le mandataire dans ses relations avec le tiers SOS.
e) La Cour civile vaudoise a considéré que BOK a transféré la propriété des documents acquis par elle à la BCV en les lui livrant et en ajoutant au transfert matériel un endossement régulier pour les titres à ordre que sont les connaissements. Constatant toutefois que la BCV ne revendique pas la propriété des documents, elle a jugé que l'endossement des connaissements avait été un endossement procuratoire occulte.
Ce point du jugement ne saurait être confirmé.
Comme on l'a vu ci-dessus, le transfert de la propriété nécessite non seulement un mode valable (transfert de la possession, respectivement endossement), mais encore un titre valable, savoir une cause juridique valable et l'accord des parties sur le transfert de la propriété (ATF 113 III 31; HAAB-SIMONIUS-SCHERER-ZOBL, n. 13 ss ad art. 714 CC et les autres références de doctrine et de jurisprudence sous lettre c plus haut).
En l'espèce, le transfert des documents de BOK, banque confirmatrice, à la BCV, banque émettrice, ne pouvait avoir sa cause que dans le mandat de transmettre les documents reçus à la banque émettrice, elle-même tenue de les transmettre au donneur d'ordre. Or BOK ayant mal exécuté son mandat, en ce sens qu'elle a acquis sans réserve des documents non conformes aux stipulations de l'accréditif, elle ne peut en exiger l'acceptation par la BCV, qui est en droit de refuser d'en acquérir la propriété, comme on l'a vu sous lettre d ci-dessus. La BCV n'a donc pas acquis la propriété des documents, alors même qu'ils lui ont été transférés de manière formellement régulière, avec notamment un endossement régulier pour ce qui concerne les connaissements créés à ordre.
C'est du reste bien ce qu'a manifesté la BCV, en sa qualité de banque émettrice, dans ses communications à BOK, banque confirmatrice, du 30 avril et du 6 mai 1981: elle a refusé de "payer" les documents, les a refusés et tenus à la disposition de BOK. Elle ne les a donc pas acceptés, fût-ce par actes concluants (cf. ATF 104 II 278), et s'est conformée aux règles applicables en vertu des RUUCD (art. 8 lettre e).
La Cour civile vaudoise admet bien implicitement que la BCV n'est pas devenue propriétaire des titres, puisqu'elle qualifie l'endossement des connaissements d'endossement procuratoire occulte.
Si tel était le cas, la BCV aurait reçu procuration de BOK de faire valoir les droits découlant des connaissements (savoir le droit à la livraison de la marchandise contre le transporteur) pour le compte de BOK. C'est donc que BOK serait encore titulaire du droit incorporé dans les connaissements et le ferait exercer par un tiers, la BCV, mais pour son propre compte. Une telle procuration ne repose sur aucun des faits de la cause. Elle ne saurait découler de l'exécution du mandat de recevoir les documents pour le compte du donneur d'ordre. Il faudrait donc imaginer entre les deux banques une convention, différente de celle découlant du rapport d'accréditif et qui n'est établie en aucune façon. C'est dès lors en vain que la Cour civile relève, à bon droit, que les effets de l'endossement procuratoire, occulte ou apparent, se déterminent exclusivement d'après le rapport de droit civil qui unit l'endosseur et l'endossataire (CARRY, FJS 445, p. 3). Les rapports entre BOK et la BCV sont en effet fondés sur le mandat de recevoir les documents pour le compte du premier mandant, le donneur d'ordre, soit en l'espèce T. S.A. Dans le cadre de ce mandat, le mandataire substitué ne peut que recevoir les documents pour le compte de son propre mandant, la BCV, et les lui transmettre en application des art. 400 et 401 CO. Il ne peut le charger d'un autre mandat ayant pour objet de faire valoir les titres à ordre, en tant que mandataire, pour son compte à lui mandant, sinon par une convention étrangère à la relation d'accréditif qui n'est ni alléguée, ni établie. La qualification d'endossement procuratoire occulte ne peut donc être retenue, faute de "procuration" donnée par BOK à la BCV, de façon patente ou occulte. On constate pourtant que même si cette qualification retenue par la cour cantonale était fondée, elle ne changerait rien au fait que BOK a acquis la propriété des documents qu'elle a acceptés de SOS, et qu'elle ne l'a pas perdue en transférant lesdits documents à la BCV, qui a refusé d'en acquérir la propriété et qui ne l'aurait en tout cas pas acquise, même si elle avait accepté de faire valoir les documents pour le compte de BOK.
f) C'est à tort également que la cour cantonale a fondé son appréciation selon laquelle la BCV a acquis la propriété des documents sur la base du seul art. 967 CO. Cette disposition légale ne détermine pas le fondement juridique du transfert qu'elle définit (JÄGGI, n. 160 ad art. 967 CO). Ce transfert n'a pas de caractère abstrait: la volonté de transférer le droit incorporé au papier-valeur comme la volonté de transférer la propriété est toujours exprimée sous la condition, tacite et allant de soi, de l'existence d'une cause juridique valable. Le transfert des papiers-valeurs est donc causal, comme celui des autres choses (JÄGGI, n. 162 ad art. 967 CO).
g) Il résulte de l'analyse qui précède que la prétention en restitution des connaissements litigieux que la revendiquante BOK aurait contre la BCV, et qui, selon la cour cantonale, serait une prétention de nature personnelle et obligatoire, découle en réalité de la propriété des documents qu'elle a acquise de SOS et qu'elle n'a pas pu transmettre à la BCV, faute de cause valable, en raison de la violation du mandat qu'elle avait commise. La revendication de BOK est donc fondée sur sa propriété, et non sur un droit personnel. Dès lors, tous les développements de la recourante sur la possibilité d'invoquer un droit personnel à l'appui d'une revendication dans la saisie sont sans pertinence, et il n'y a pas lieu d'entrer en matière à leur sujet. | fr | Sequestro presso la banca emittente di documenti richiesti nel quadro di un credito documentario; rivendicazione. Il credito documentario è costituito da una combinazione tra assegno e mandato.
La banca confermante che accredita al beneficiario del credito e assegnatario l'ammontare menzionato nel credito, contro consegna dei titoli da parte del venditore, ma che ritiene a torto che essi siano conformi a quelli indicati nel credito, viola le proprie obbligazioni di mandatario. La banca emittente a cui tali titoli sono in seguito trasmessi e che ne contesta la conformità non ne acquista, mancando una valida causa di traslazione, la proprietà, che rimane alla banca confermante. Quest'ultima può pertanto rivendicare validamente la proprietà dei titoli sequestrati (dall'ordinante) presso la banca emittente (consid. 4). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Y. wollte ein Haus bauen und kaufte auf ein Zeitungsinserat hin am 3. Juni 1981 von Z. ein Grundstück in O. Z. empfahl Y., den Bau durch X., seinen "Hausarchitekten", ausführen zu lassen. Am 11. Juni 1981 schloss Y. mit X. unter Verwendung des SIA-Formulars 1023 (1977) eine als Werkvertrag betitelte Vereinbarung, in welcher X. als Generalunternehmer mit der schlüsselfertigen Erstellung eines Einfamilienhauses zum Preise von Fr. 445'368.-- beauftragt wurde. Art. 7 des Vertrages legte die Zahlungsfristen für den Bauherrn fest und bestimmte, dieser entscheide erst am 30. Juni über das Raumprogramm und den Haustyp; ferner wurde festgestellt, der Baukubus von 840 m3 sei in Abhängigkeit des Raumprogramms und des Haustyps noch veränderbar, durch eine Veränderung müsste der Pauschalvertrag, das heisst die Summe, neu berechnet werden.
Nachdem die Vertragsparteien Projektvarianten besprochen hatten, unterbreitete X. am 11. September 1981 ein abgeändertes Projekt mit 1208,3 m3 umbautem Raum und Baukosten von Fr. 621'185.35. Y. erklärte sich ausserstande, dieses Projekt zu finanzieren, und trat in der Folge vom Vertrag zurück. Darauf fanden zwischen Y. und X. Verhandlungen über die Vertragsauflösung und die sich daraus ergebenden Folgen statt. X. erklärte sich mit der Vertragsauflösung unter der Bedingung einverstanden, dass ihm Y. die geleisteten Anzahlungen von insgesamt Fr. 45'000.-- als Schadenersatz im Sinne von Art. 377 OR überlasse.
Als diese Verhandlungen gescheitert waren, reichte Y. beim Bezirksgericht Höfe Klage gegen X. ein, mit der er im wesentlichen beantragte, es sei festzustellen, dass die Auflösung des Rechtsverhältnisses der Parteien unter den Regeln des Auftragsrechts stehe; ferner sei der Beklagte zur Rückerstattung von Fr. 45'000.-- und zur Zahlung von Fr. 1'700.-- Schadenersatz zu verpflichten.
Mit Urteil vom 7. Februar 1986 sprach das Bezirksgericht dem Kläger Er. 38000.-- zu. Auf Appellation des Beklagten bestätigte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz am 16. Juni 1987 das Urteil des Bezirksgerichts.
Das Bundesgericht weist die vom Beklagten gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Begriff des Totalunternehmers basiert auf demjenigen des Generalunternehmers. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass er die gesamte Ausführung eines Bauwerkes übernimmt, im Gegensatz zum Teilunternehmer, welcher sich an der Errichtung eines Bauwerkes mit einer spezifischen Leistung beteiligt (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 52 Rz. 179 und S. 54 Rz. 183 ff.). Davon unterscheidet sich der Totalunternehmer dadurch, dass er auch die Planungsarbeiten, namentlich die Projektierungsarbeiten, für das vom Bauherrn bestellte Bauwerk leistet (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 56 Rz. 194).
Die Rechtsnatur des Totalunternehmervertrages ist umstritten. Nach der einen Auffassung qualifiziert er sich als reiner Werkvertrag, und zwar unbesehen darum, ob er auf einem bereits vorhandenen Projekt gründet oder ob das Projekt erst auszuarbeiten ist (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 57 ff. Rz. 196 ff.; SCHLUEP, Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/2, S. 905; SCHUMACHER, Bauen mit einem Generalunternehmer, Baurecht 1983 S. 43 f.; derselbe, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Das Architektenrecht, S. 105 ff., S. 109 Rz. 365; SCHNEWLIN, Zur Rechtsnatur des Bauvertrages, insbesondere des Generalunternehmervertrages, ZBGR 61/1980 S. 367 ff.). Nach anderer Meinung soll dagegen ein gemischtes Vertragsverhältnis vorliegen, das sich in eine auftragsrechtliche Planungsphase und eine werkvertragsrechtliche Ausführungsphase gliedert (PEDRAZZINI, Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/1, S. 508 f.; MOSIMANN, Der Generalunternehmervertrag im Baugewerbe, Diss. Zürich 1972, S. 82 ff.).
b) Keiner weiteren Erörterung bedarf, dass die Ausführung des Bauwerkes, die Generalunternehmerkomponente des Totalunternehmervertrages, dem Recht des Werkvertrages untersteht. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 107 II 50 ff., BGE 97 II 68 E. 1) und ist auch in der Lehre unbestritten.
Zu prüfen ist demgegenüber, ob in bezug auf die der Ausführung des Werkes vorangehende Planungsphase, die eigentliche Architektenarbeit, andere Regeln zur Anwendung gelangen, namentlich diejenigen über den Auftrag.
Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstellte die separate Herstellung von Skizzen, Bauprojekten, Ausführungs- und Detailplänen vollumfänglich und den Gesamtvertrag des Architekten mindestens hilfsweise dem Werkvertragsrecht (BGE 63 II 176ff.). Im Jahre 1972 hat das Gericht erstmals seine Rechtsprechung geändert und den Architektenvertrag in jedem Falle vorbehaltlos den Regeln des einfachen Auftrages unterstellt (BGE 98 II 310 E. 3). Dem lag die Auffassung zugrunde, dass Projekte und Pläne der Architekten Ergebnisse geistiger Arbeit seien und daher nur Gegenstand eines Auftrages sein könnten; der Werkvertrag beschränke sich auf die Herstellung körperlicher Werke. Bereits im Jahre 1983 ist indes das Gericht auf seine frühere Praxis zurückgekommen (BGE BGE 109 II 464 ff.). Es erkannte, dass die selbständige Erstellung von Ausführungsplänen und Kostenvoranschlägen, allenfalls sogar die Ausarbeitung eines Bauprojektes, durchaus Inhalt eines Werkvertrages sein könne. Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und Bauaufsicht seien dagegen als Auftrag zu erfassen. Dies führe dazu, dass der Gesamtvertrag des Architekten als gemischter Vertrag zu beurteilen sei, welcher erlaube, je nach den konkreten Umständen eine sachgerechte Lösung nach Massgabe des Auftrags- oder des Werkvertragsrechts zu finden. An dieser Praxis hat das Bundesgericht seither festgehalten. Entgegen Meinungsäusserungen in der Literatur (GAUCH, Baurecht, 1986, S. 61; derselbe in: Das Architektenrecht, S. 16; DESSEMONTET, ZSR 106/1987, II, S. 124; MERZ, ZBJV 123/1987, S. 228) wurde mit BGE 111 II 72 Nr. 17 die Rechtsprechung nicht erneut im Sinne einer ausschliesslichen Anwendung des Auftragsrechts geändert. In der Erwägung 2a und b dieses Urteils (veröffentlicht in Pra 74, 1985, S. 519/20) wurde darauf hingewiesen, dass vor allem Sorgfalts- und Beratungspflichten des Architekten zu beurteilen seien, der die Arbeiten der beteiligten Fachleute zu koordinieren hatte. Zudem habe auch ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten bestanden. In diesem Zusammenhang gewürdigt, kann die Feststellung, es komme Auftragsrecht zur Anwendung. nicht in eine - im übrigen offensichtlich nicht beabsichtigte - Praxisänderung in bezug auf die rechtliche Qualifikation des Gesamtvertrages des Architekten umgedeutet werden.
Für eine ausführlichere Erörterung dieses Themas besteht hier indes kein Anlass, da sich die Frage nach der Qualifikation des Gesamtvertrages des Architekten im vorliegenden Verfahren nicht stellt. Entscheidend ist jedoch, dass mit der Anerkennung des Geist-Werkvertrages durch die jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechung die selbständige Ausführung von Projektierungsarbeiten, welche in einem zu realisierenden Projekt ihren Niederschlag finden, den Bestimmungen der Art. 363 ff. OR über den Werkvertrag zu unterstellen ist. Auf diese Auffassung, die im Schrifttum mehrheitlich Zustimmung gefunden hat (vgl. die Nachweise bei DESSEMONTET, a.a.O., S. 125 Fn. 153), ist auch in Würdigung der weiterhin daran geübten Kritik (DESSEMONTET, a.a.O., S. 125 Fn. 152) nicht zurückzukommen.
c) Unterstehen demnach sowohl die Planung wie die Ausführung des Bauwerkes den Regeln über den Werkvertrag, so hat das zwangsläufig auch für den diese Leistungen gesamthaft umfassenden Totalunternehmervertrag zu gelten (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 57 Rz. 196 ff.). Für die Anwendung auftragsrechtlicher Vorschriften bleibt somit kein Raum mehr. Das gilt auch für die Frage der Vertragsauflösung durch den Bauherrn. Diesbezüglich sind unabhängig vom Zeitpunkt die Regeln des Werkvertrages anwendbar. | de | Totalunternehmervertrag: Rechtsnatur, Rücktritt des Bestellers. Der Totalunternehmervertrag ist rechtlich als Werkvertrag zu qualifizieren. Auf den Rücktritt des Bestellers vom Vertrag finden unabhängig vom Zeitpunkt die werkvertraglichen Regeln Anwendung. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 53
Y. wollte ein Haus bauen und kaufte auf ein Zeitungsinserat hin am 3. Juni 1981 von Z. ein Grundstück in O. Z. empfahl Y., den Bau durch X., seinen "Hausarchitekten", ausführen zu lassen. Am 11. Juni 1981 schloss Y. mit X. unter Verwendung des SIA-Formulars 1023 (1977) eine als Werkvertrag betitelte Vereinbarung, in welcher X. als Generalunternehmer mit der schlüsselfertigen Erstellung eines Einfamilienhauses zum Preise von Fr. 445'368.-- beauftragt wurde. Art. 7 des Vertrages legte die Zahlungsfristen für den Bauherrn fest und bestimmte, dieser entscheide erst am 30. Juni über das Raumprogramm und den Haustyp; ferner wurde festgestellt, der Baukubus von 840 m3 sei in Abhängigkeit des Raumprogramms und des Haustyps noch veränderbar, durch eine Veränderung müsste der Pauschalvertrag, das heisst die Summe, neu berechnet werden.
Nachdem die Vertragsparteien Projektvarianten besprochen hatten, unterbreitete X. am 11. September 1981 ein abgeändertes Projekt mit 1208,3 m3 umbautem Raum und Baukosten von Fr. 621'185.35. Y. erklärte sich ausserstande, dieses Projekt zu finanzieren, und trat in der Folge vom Vertrag zurück. Darauf fanden zwischen Y. und X. Verhandlungen über die Vertragsauflösung und die sich daraus ergebenden Folgen statt. X. erklärte sich mit der Vertragsauflösung unter der Bedingung einverstanden, dass ihm Y. die geleisteten Anzahlungen von insgesamt Fr. 45'000.-- als Schadenersatz im Sinne von Art. 377 OR überlasse.
Als diese Verhandlungen gescheitert waren, reichte Y. beim Bezirksgericht Höfe Klage gegen X. ein, mit der er im wesentlichen beantragte, es sei festzustellen, dass die Auflösung des Rechtsverhältnisses der Parteien unter den Regeln des Auftragsrechts stehe; ferner sei der Beklagte zur Rückerstattung von Fr. 45'000.-- und zur Zahlung von Fr. 1'700.-- Schadenersatz zu verpflichten.
Mit Urteil vom 7. Februar 1986 sprach das Bezirksgericht dem Kläger Er. 38000.-- zu. Auf Appellation des Beklagten bestätigte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz am 16. Juni 1987 das Urteil des Bezirksgerichts.
Das Bundesgericht weist die vom Beklagten gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Begriff des Totalunternehmers basiert auf demjenigen des Generalunternehmers. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass er die gesamte Ausführung eines Bauwerkes übernimmt, im Gegensatz zum Teilunternehmer, welcher sich an der Errichtung eines Bauwerkes mit einer spezifischen Leistung beteiligt (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 52 Rz. 179 und S. 54 Rz. 183 ff.). Davon unterscheidet sich der Totalunternehmer dadurch, dass er auch die Planungsarbeiten, namentlich die Projektierungsarbeiten, für das vom Bauherrn bestellte Bauwerk leistet (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 56 Rz. 194).
Die Rechtsnatur des Totalunternehmervertrages ist umstritten. Nach der einen Auffassung qualifiziert er sich als reiner Werkvertrag, und zwar unbesehen darum, ob er auf einem bereits vorhandenen Projekt gründet oder ob das Projekt erst auszuarbeiten ist (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 57 ff. Rz. 196 ff.; SCHLUEP, Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/2, S. 905; SCHUMACHER, Bauen mit einem Generalunternehmer, Baurecht 1983 S. 43 f.; derselbe, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Das Architektenrecht, S. 105 ff., S. 109 Rz. 365; SCHNEWLIN, Zur Rechtsnatur des Bauvertrages, insbesondere des Generalunternehmervertrages, ZBGR 61/1980 S. 367 ff.). Nach anderer Meinung soll dagegen ein gemischtes Vertragsverhältnis vorliegen, das sich in eine auftragsrechtliche Planungsphase und eine werkvertragsrechtliche Ausführungsphase gliedert (PEDRAZZINI, Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/1, S. 508 f.; MOSIMANN, Der Generalunternehmervertrag im Baugewerbe, Diss. Zürich 1972, S. 82 ff.).
b) Keiner weiteren Erörterung bedarf, dass die Ausführung des Bauwerkes, die Generalunternehmerkomponente des Totalunternehmervertrages, dem Recht des Werkvertrages untersteht. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 107 II 50 ff., BGE 97 II 68 E. 1) und ist auch in der Lehre unbestritten.
Zu prüfen ist demgegenüber, ob in bezug auf die der Ausführung des Werkes vorangehende Planungsphase, die eigentliche Architektenarbeit, andere Regeln zur Anwendung gelangen, namentlich diejenigen über den Auftrag.
Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstellte die separate Herstellung von Skizzen, Bauprojekten, Ausführungs- und Detailplänen vollumfänglich und den Gesamtvertrag des Architekten mindestens hilfsweise dem Werkvertragsrecht (BGE 63 II 176ff.). Im Jahre 1972 hat das Gericht erstmals seine Rechtsprechung geändert und den Architektenvertrag in jedem Falle vorbehaltlos den Regeln des einfachen Auftrages unterstellt (BGE 98 II 310 E. 3). Dem lag die Auffassung zugrunde, dass Projekte und Pläne der Architekten Ergebnisse geistiger Arbeit seien und daher nur Gegenstand eines Auftrages sein könnten; der Werkvertrag beschränke sich auf die Herstellung körperlicher Werke. Bereits im Jahre 1983 ist indes das Gericht auf seine frühere Praxis zurückgekommen (BGE BGE 109 II 464 ff.). Es erkannte, dass die selbständige Erstellung von Ausführungsplänen und Kostenvoranschlägen, allenfalls sogar die Ausarbeitung eines Bauprojektes, durchaus Inhalt eines Werkvertrages sein könne. Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und Bauaufsicht seien dagegen als Auftrag zu erfassen. Dies führe dazu, dass der Gesamtvertrag des Architekten als gemischter Vertrag zu beurteilen sei, welcher erlaube, je nach den konkreten Umständen eine sachgerechte Lösung nach Massgabe des Auftrags- oder des Werkvertragsrechts zu finden. An dieser Praxis hat das Bundesgericht seither festgehalten. Entgegen Meinungsäusserungen in der Literatur (GAUCH, Baurecht, 1986, S. 61; derselbe in: Das Architektenrecht, S. 16; DESSEMONTET, ZSR 106/1987, II, S. 124; MERZ, ZBJV 123/1987, S. 228) wurde mit BGE 111 II 72 Nr. 17 die Rechtsprechung nicht erneut im Sinne einer ausschliesslichen Anwendung des Auftragsrechts geändert. In der Erwägung 2a und b dieses Urteils (veröffentlicht in Pra 74, 1985, S. 519/20) wurde darauf hingewiesen, dass vor allem Sorgfalts- und Beratungspflichten des Architekten zu beurteilen seien, der die Arbeiten der beteiligten Fachleute zu koordinieren hatte. Zudem habe auch ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten bestanden. In diesem Zusammenhang gewürdigt, kann die Feststellung, es komme Auftragsrecht zur Anwendung. nicht in eine - im übrigen offensichtlich nicht beabsichtigte - Praxisänderung in bezug auf die rechtliche Qualifikation des Gesamtvertrages des Architekten umgedeutet werden.
Für eine ausführlichere Erörterung dieses Themas besteht hier indes kein Anlass, da sich die Frage nach der Qualifikation des Gesamtvertrages des Architekten im vorliegenden Verfahren nicht stellt. Entscheidend ist jedoch, dass mit der Anerkennung des Geist-Werkvertrages durch die jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechung die selbständige Ausführung von Projektierungsarbeiten, welche in einem zu realisierenden Projekt ihren Niederschlag finden, den Bestimmungen der Art. 363 ff. OR über den Werkvertrag zu unterstellen ist. Auf diese Auffassung, die im Schrifttum mehrheitlich Zustimmung gefunden hat (vgl. die Nachweise bei DESSEMONTET, a.a.O., S. 125 Fn. 153), ist auch in Würdigung der weiterhin daran geübten Kritik (DESSEMONTET, a.a.O., S. 125 Fn. 152) nicht zurückzukommen.
c) Unterstehen demnach sowohl die Planung wie die Ausführung des Bauwerkes den Regeln über den Werkvertrag, so hat das zwangsläufig auch für den diese Leistungen gesamthaft umfassenden Totalunternehmervertrag zu gelten (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 57 Rz. 196 ff.). Für die Anwendung auftragsrechtlicher Vorschriften bleibt somit kein Raum mehr. Das gilt auch für die Frage der Vertragsauflösung durch den Bauherrn. Diesbezüglich sind unabhängig vom Zeitpunkt die Regeln des Werkvertrages anwendbar. | de | Contrat d'entreprise totale: nature juridique, résiliation par le maître. Le contrat dit d'entreprise totale doit être qualifié, en droit, de contrat d'entreprise. Sa résiliation par le maître est soumise aux règles du contrat d'entreprise, quel que soit le moment où elle intervient. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,732 | 114 II 53 | 114 II 53
Sachverhalt ab Seite 53
Y. wollte ein Haus bauen und kaufte auf ein Zeitungsinserat hin am 3. Juni 1981 von Z. ein Grundstück in O. Z. empfahl Y., den Bau durch X., seinen "Hausarchitekten", ausführen zu lassen. Am 11. Juni 1981 schloss Y. mit X. unter Verwendung des SIA-Formulars 1023 (1977) eine als Werkvertrag betitelte Vereinbarung, in welcher X. als Generalunternehmer mit der schlüsselfertigen Erstellung eines Einfamilienhauses zum Preise von Fr. 445'368.-- beauftragt wurde. Art. 7 des Vertrages legte die Zahlungsfristen für den Bauherrn fest und bestimmte, dieser entscheide erst am 30. Juni über das Raumprogramm und den Haustyp; ferner wurde festgestellt, der Baukubus von 840 m3 sei in Abhängigkeit des Raumprogramms und des Haustyps noch veränderbar, durch eine Veränderung müsste der Pauschalvertrag, das heisst die Summe, neu berechnet werden.
Nachdem die Vertragsparteien Projektvarianten besprochen hatten, unterbreitete X. am 11. September 1981 ein abgeändertes Projekt mit 1208,3 m3 umbautem Raum und Baukosten von Fr. 621'185.35. Y. erklärte sich ausserstande, dieses Projekt zu finanzieren, und trat in der Folge vom Vertrag zurück. Darauf fanden zwischen Y. und X. Verhandlungen über die Vertragsauflösung und die sich daraus ergebenden Folgen statt. X. erklärte sich mit der Vertragsauflösung unter der Bedingung einverstanden, dass ihm Y. die geleisteten Anzahlungen von insgesamt Fr. 45'000.-- als Schadenersatz im Sinne von Art. 377 OR überlasse.
Als diese Verhandlungen gescheitert waren, reichte Y. beim Bezirksgericht Höfe Klage gegen X. ein, mit der er im wesentlichen beantragte, es sei festzustellen, dass die Auflösung des Rechtsverhältnisses der Parteien unter den Regeln des Auftragsrechts stehe; ferner sei der Beklagte zur Rückerstattung von Fr. 45'000.-- und zur Zahlung von Fr. 1'700.-- Schadenersatz zu verpflichten.
Mit Urteil vom 7. Februar 1986 sprach das Bezirksgericht dem Kläger Er. 38000.-- zu. Auf Appellation des Beklagten bestätigte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz am 16. Juni 1987 das Urteil des Bezirksgerichts.
Das Bundesgericht weist die vom Beklagten gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Begriff des Totalunternehmers basiert auf demjenigen des Generalunternehmers. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass er die gesamte Ausführung eines Bauwerkes übernimmt, im Gegensatz zum Teilunternehmer, welcher sich an der Errichtung eines Bauwerkes mit einer spezifischen Leistung beteiligt (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 52 Rz. 179 und S. 54 Rz. 183 ff.). Davon unterscheidet sich der Totalunternehmer dadurch, dass er auch die Planungsarbeiten, namentlich die Projektierungsarbeiten, für das vom Bauherrn bestellte Bauwerk leistet (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 56 Rz. 194).
Die Rechtsnatur des Totalunternehmervertrages ist umstritten. Nach der einen Auffassung qualifiziert er sich als reiner Werkvertrag, und zwar unbesehen darum, ob er auf einem bereits vorhandenen Projekt gründet oder ob das Projekt erst auszuarbeiten ist (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 57 ff. Rz. 196 ff.; SCHLUEP, Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/2, S. 905; SCHUMACHER, Bauen mit einem Generalunternehmer, Baurecht 1983 S. 43 f.; derselbe, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Das Architektenrecht, S. 105 ff., S. 109 Rz. 365; SCHNEWLIN, Zur Rechtsnatur des Bauvertrages, insbesondere des Generalunternehmervertrages, ZBGR 61/1980 S. 367 ff.). Nach anderer Meinung soll dagegen ein gemischtes Vertragsverhältnis vorliegen, das sich in eine auftragsrechtliche Planungsphase und eine werkvertragsrechtliche Ausführungsphase gliedert (PEDRAZZINI, Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/1, S. 508 f.; MOSIMANN, Der Generalunternehmervertrag im Baugewerbe, Diss. Zürich 1972, S. 82 ff.).
b) Keiner weiteren Erörterung bedarf, dass die Ausführung des Bauwerkes, die Generalunternehmerkomponente des Totalunternehmervertrages, dem Recht des Werkvertrages untersteht. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 107 II 50 ff., BGE 97 II 68 E. 1) und ist auch in der Lehre unbestritten.
Zu prüfen ist demgegenüber, ob in bezug auf die der Ausführung des Werkes vorangehende Planungsphase, die eigentliche Architektenarbeit, andere Regeln zur Anwendung gelangen, namentlich diejenigen über den Auftrag.
Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstellte die separate Herstellung von Skizzen, Bauprojekten, Ausführungs- und Detailplänen vollumfänglich und den Gesamtvertrag des Architekten mindestens hilfsweise dem Werkvertragsrecht (BGE 63 II 176ff.). Im Jahre 1972 hat das Gericht erstmals seine Rechtsprechung geändert und den Architektenvertrag in jedem Falle vorbehaltlos den Regeln des einfachen Auftrages unterstellt (BGE 98 II 310 E. 3). Dem lag die Auffassung zugrunde, dass Projekte und Pläne der Architekten Ergebnisse geistiger Arbeit seien und daher nur Gegenstand eines Auftrages sein könnten; der Werkvertrag beschränke sich auf die Herstellung körperlicher Werke. Bereits im Jahre 1983 ist indes das Gericht auf seine frühere Praxis zurückgekommen (BGE BGE 109 II 464 ff.). Es erkannte, dass die selbständige Erstellung von Ausführungsplänen und Kostenvoranschlägen, allenfalls sogar die Ausarbeitung eines Bauprojektes, durchaus Inhalt eines Werkvertrages sein könne. Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und Bauaufsicht seien dagegen als Auftrag zu erfassen. Dies führe dazu, dass der Gesamtvertrag des Architekten als gemischter Vertrag zu beurteilen sei, welcher erlaube, je nach den konkreten Umständen eine sachgerechte Lösung nach Massgabe des Auftrags- oder des Werkvertragsrechts zu finden. An dieser Praxis hat das Bundesgericht seither festgehalten. Entgegen Meinungsäusserungen in der Literatur (GAUCH, Baurecht, 1986, S. 61; derselbe in: Das Architektenrecht, S. 16; DESSEMONTET, ZSR 106/1987, II, S. 124; MERZ, ZBJV 123/1987, S. 228) wurde mit BGE 111 II 72 Nr. 17 die Rechtsprechung nicht erneut im Sinne einer ausschliesslichen Anwendung des Auftragsrechts geändert. In der Erwägung 2a und b dieses Urteils (veröffentlicht in Pra 74, 1985, S. 519/20) wurde darauf hingewiesen, dass vor allem Sorgfalts- und Beratungspflichten des Architekten zu beurteilen seien, der die Arbeiten der beteiligten Fachleute zu koordinieren hatte. Zudem habe auch ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten bestanden. In diesem Zusammenhang gewürdigt, kann die Feststellung, es komme Auftragsrecht zur Anwendung. nicht in eine - im übrigen offensichtlich nicht beabsichtigte - Praxisänderung in bezug auf die rechtliche Qualifikation des Gesamtvertrages des Architekten umgedeutet werden.
Für eine ausführlichere Erörterung dieses Themas besteht hier indes kein Anlass, da sich die Frage nach der Qualifikation des Gesamtvertrages des Architekten im vorliegenden Verfahren nicht stellt. Entscheidend ist jedoch, dass mit der Anerkennung des Geist-Werkvertrages durch die jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechung die selbständige Ausführung von Projektierungsarbeiten, welche in einem zu realisierenden Projekt ihren Niederschlag finden, den Bestimmungen der Art. 363 ff. OR über den Werkvertrag zu unterstellen ist. Auf diese Auffassung, die im Schrifttum mehrheitlich Zustimmung gefunden hat (vgl. die Nachweise bei DESSEMONTET, a.a.O., S. 125 Fn. 153), ist auch in Würdigung der weiterhin daran geübten Kritik (DESSEMONTET, a.a.O., S. 125 Fn. 152) nicht zurückzukommen.
c) Unterstehen demnach sowohl die Planung wie die Ausführung des Bauwerkes den Regeln über den Werkvertrag, so hat das zwangsläufig auch für den diese Leistungen gesamthaft umfassenden Totalunternehmervertrag zu gelten (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 57 Rz. 196 ff.). Für die Anwendung auftragsrechtlicher Vorschriften bleibt somit kein Raum mehr. Das gilt auch für die Frage der Vertragsauflösung durch den Bauherrn. Diesbezüglich sind unabhängig vom Zeitpunkt die Regeln des Werkvertrages anwendbar. | de | Contratto di appalto totale: natura giuridica, recesso del committente. Il cosiddetto contratto di appalto totale va qualificato giuridicamente come contratto di appalto. Per il recesso del committente si applicano, prescindendo dal momento in cui esso intervenga, le norme sul contratto di appalto. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,733 | 114 II 57 | 114 II 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.- Gemäss Art. 5 der Statuten der Usego-Trimerco Holding AG (UTH) bedarf die Übertragung von Namenaktien zu Eigentum oder Nutzniessung sowie der Erwerb neuer Namenaktien der Genehmigung durch den Verwaltungsrat. Dieser kann die Genehmigung und die Eintragung in das Aktienbuch aus wichtigen Gründen verweigern oder von der Erfüllung von Bedingungen abhängig machen. In keinem Fall darf ein Aktionär mehr als 2,5% aller Namenaktien besitzen.
Anfangs Juli 1986 erwarb H. über die Nordfinanz-Bank Zürich 184 Namenaktien der UTH, für welche K. als Buchaktionär eingetragen ist. Der Verwaltungsrat der UTH lehnte im August 1986 die Eintragung des H. in das Aktienbuch ab.
B.- Gestützt auf einen Prorogationsvertrag erhob H. am 11. September 1986 beim Schweizerischen Bundesgericht Klage gegen K., den Buchaktionär der im Juli gekauften 184 Namenaktien, mit folgendem Rechtsbegehren:
"Dem Beklagten sei unter Androhung von Art. 292 StGB zu verbieten, mit den vom Kläger erworbenen 184 Namenaktien (Aktien-Nummern 232 936 - 232 995, 276 891 - 276 990, 44 987 - 45 010) der USEGO-Trimerco Holding AG an Generalversammlungen dieser Gesellschaft sein Stimmrecht bei Beschlüssen und Wahlen auszuüben, wenn das Gesetz eine Privilegierung von Stimmrechtsaktien ausschliesst (Art. 693 Abs. 3 OR) oder wo es eine Mehrheit bzw. eine qualifizierte Mehrheit des Grundkapitals vorsieht (Art. 636, 648, 650 Abs. 2 OR).
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten."
Zur Begründung machte der Kläger geltend, er habe einen aktien- und vertragsrechtlichen Anspruch darauf, dem Beklagten als Buchaktionär die Ausübung des Stimmrechtes in der im Rechtsbegehren bezeichneten Hinsicht zu untersagen.
K. schloss in seiner Antwort vom 5. November 1986 auf kostenfällige Abweisung der Klage. Mit Bewilligung des Instruktionsrichters trat die UTH auf seiten des Beklagten als Intervenientin dem Verfahren bei.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) In BGE 83 II 297 hat das Bundesgericht die als "Spaltungstheorie" bezeichnete Auffassung begründet, dass die Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien nur von gesellschaftsinterner Bedeutung sei und lediglich den Übergang der Mitgliedschaftsrechte, verstanden als Mitverwaltungsrechte, ausschliesse. Dagegen gingen die Vermögensrechte auf den Erwerber über, welchem auch das Eigentum am Aktientitel zustehe, damit er diese Vermögensrechte gestützt auf die Urkunde geltend machen könne. Dies sei mit dem Vinkulierungsgedanken zu vereinbaren, da eine unerwünschte Einmischung in die Willensbildung der Gesellschaft beim Übergang bloss der Vermögensrechte nicht zu befürchten sei. Auf Kritik hin hat das Bundesgericht seine Auffassung in dem Sinne verdeutlicht, dass unter den Vermögensrechten einzig Forderungen im gewöhnlichen obligationenrechtlichen Sinne zu verstehen seien, etwa der Anspruch auf Auszahlung der von der Generalversammlung beschlossenen Dividende oder des Liquidationsanteils, der sich aufgrund der genehmigten Schlussabrechnung und des gestützt darauf erstellten Verteilplanes ergebe. Nur derartige Forderungen könnten einen vom Aktionär verschiedenen Träger und ein selbständiges rechtliches Schicksal haben, nicht dagegen die ihnen zugrunde liegenden mitgliedschaftsrechtlichen Vermögensrechte, wie etwa der Anspruch auf jährliche Verteilung des erzielten Reingewinns. Die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte blieben mit den übrigen Aktionärsrechten beim Veräusserer der Aktie, da das Aktienrecht unteilbar sei. Zwischen den mitgliedschaftlichen Vermögensrechten und den aus ihnen fliessenden Forderungen im obligationenrechtlichen Sinn sei daher klar zu unterscheiden (BGE 90 II 239 E. 2a und b mit Hinweisen; BGE 109 II 137 E. 3a). Die sogenannte Spaltungstheorie ist damit eingeengt und im Ergebnis nur noch wertpapierrechtlich, d.h. in der Loslösung der Mitverwaltungsrechte vom Aktientitel anerkannt worden, nicht aber aktienrechtlich durch ein mögliches Auseinanderfallen von Mitverwaltungs- und Vermögensrechten. In der Literatur ist dafür der Begriff der "kleinen Spaltung" geprägt worden (NOBEL, Aktienrechtliche Entscheide, S. 172).
b) Nach herrschender Auffassung verbleiben bei fehlender Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien die Mitgliedschaftsrechte, darunter auch die Mitverwaltungsrechte, beim Veräusserer. Dies führt bei Abtretung der vermögensrechtlichen Forderungen zu einem an sich unerwünschten Auseinanderfallen von Macht und Risiko, zu einer bloss formalen, im Regelfalle durch kein gesellschaftsrechtliches Interesse gestützten Mitgliedschaft des Veräusserers (statt vieler MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 119 ff. insbesondere Rz. 229 und 242). Es sind in der Literatur verschiedene Theorien entwickelt worden, die das aufgezeigte Ergebnis gestützt auf Aktienrecht zu vermeiden suchen.
aa) Nach der von BÜRGI begründeten Suspensionstheorie soll der Gesellschaft das Recht zustehen, den Buchaktionär, welcher seine vinkulierten Namenaktien veräussert und den Erwerber ermächtigt hat, sich um die Eintragung im Aktienbuch zu bewerben, von der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu suspendieren, da sie deren Ausübung ohne eigenes Interesse des Aktionärs nicht zu dulden habe (Überlegungen zum Verkauf vinkulierter Namenaktien, in: Vom Kauf nach schweiz. Recht, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Theo Guhl, S. 199 ff., 213). Sich damit im vorliegenden Verfahren auseinanderzusetzen erübrigt sich, da die UTH entsprechende Massnahmen gegen den Beklagten nicht ergriffen hat.
bb) JÄGGI (N. 153 zu Art. 967 OR) erblickt in der Veräusserung vinkulierter Namenaktien generell ein Dreiparteiengeschäft im Sinne von Art. 967 Abs. 3 OR. Der Veräusserer verzichte mit der unbedingten Hingabe seiner Titel auf seine Rechtsstellung, ein Vorgang, den der Autor mit der sachenrechtlichen Dereliktion vergleicht, allerdings mit der Einschränkung, dass der Erwerber mangels Zustimmung nicht in der Lage ist, die aufgegebenen Rechte zu erwerben. Dies führt dazu, dass die Mitgliedschaftsrechte zumindest vorübergehend nicht mehr besetzt sind, die Aktie somit zu einem bloss vermögenswerten Objekt des Rechtsverkehres wird, unter Ausschluss aller Mitgliedschaftsrechte gehandelt werden kann und damit gesellschaftsrechtlich funktionslos wird (JÄGGI, Zur "Spaltung" der Aktienrechte, SAG 33/1960 S. 65 ff.). Dabei soll unerheblich sein, ob es sich bei der fraglichen Aktie um ein Namen- oder ein Ordrepapier handelt (derselbe, ZSR NF 77/1958 S. 525 ff., 528).
Die Auffassung ist abzulehnen. Sie widerspricht einmal dem Prinzip der konstanten Zahl der Mitgliedschaftsstellen, wonach ohne Änderung der Grundkapitalziffer ein Austritt oder Ausschluss nicht möglich ist (VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht VIII/2 S. 134). Dies wiederum bedeutet, dass diejenigen Mitgliedschaftsrechte, die nicht nur im Interesse des Aktionärs bestehen, sondern zugleich die körperschaftliche Struktur der Aktiengesellschaft gewährleisten und über die der einzelne Aktionär deshalb nicht frei verfügen kann, unverzichtbar sind, darunter auch das Stimmrecht (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. Auflage, S. 238 Rz. 14 f.). Wohl besteht kein Stimmzwang des Aktionärs, doch ist nach dem Gesagten ein gesonderter Verzicht lediglich auf die Ausübung des Stimmrechtes, nicht aber auf das Recht als solches zulässig. Überdies widerspricht die Auffassung JÄGGIS auch wertpapierrechtlichen Grundsätzen. Überzeugend weist NEUMAYER (Betrachtungen zur Übertragung vinkulierter Namenaktien, Mélanges Guy Flattet, S. 333 ff., 342) darauf hin, dass die wertpapierrechtliche Funktion der Aktie für den Rechtsverkehr gerade darin besteht, die in ihr verbrieften Rechte dergestalt darzustellen, dass diese mit ihr untrennbar verbunden sind, demzufolge auch nicht für sich allein, ohne die Urkunde auf andere übertragen werden können, zumal die Aktie als verkehrsfähiges Wertpapier im Rechtsverkehr die Vermutung für den vollen Bestand der durch sie verkörperten Rechte begründet. Diesen Grundsätzen und den Erfordernissen des gesicherten Rechtsverkehrs aber würde es widersprechen, Aktienpakete als Rechtsobjekte zuzulassen, welche nur Vermögensrechte enthalten würden und aller Mitgliedschaftsrechte wegen deren "Dereliktion" entkleidet wären. Dies ergäbe letztlich die auch vom Bundesgericht abgelehnte echte Aktienspaltung. In ganz besonderem Masse muss das dort gelten, wo die Namenaktie zufolge einer Rektaklausel als echtes Namenpapier ausgestaltet worden ist.
cc) Nach der sogenannten Translationstheorie schliesslich sollen bei der Veräusserung vinkulierter Namenaktien grundsätzlich sämtliche Rechte übergehen, aktienrechtlich aber bis zur Eintragung in das Aktienbuch ruhen (ULRICH BENZ, Aktienbuch und Aktionärswechsel, Diss. Zürich 1981 S. 139 ff.; GAUDENZ ZINDEL, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1984 S. 111 ff.).
Diese Auffassung führt dazu, dass die Rechtszuständigkeit von der Fähigkeit zur Rechtsausübung getrennt wird. Sie beruht auf dem Grundgedanken, dass die Vinkulierung lediglich von eintragungs- und damit legitimationsrechtlicher, nicht aber von übertragungsrechtlicher Bedeutung ist (NEUMAYER, a.a.O. S. 347 ff.).
Es erübrigt sich, im vorliegenden Verfahren zu dieser Auffassung einlässlich Stellung zu beziehen, da sie jedenfalls höchstens bei vinkulierten Ordrepapieren Anwendung finden könnte. Enthalten jedoch die Statuten eine Rektaklausel wie jene der UTH, so ergibt deren Auslegung eindeutig, dass nicht nur die Eintragung des Erwerbers in das Aktienbuch, sondern der Übergang der Rechte schlechthin an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist und gebunden werden kann (Art. 967 Abs. 3 OR). Dieser Statuteninhalt ist wegen der Kausalität des aktienrechtlichen Wertpapieres für jeden Erwerber verbindlich, unbesehen darum, ob er sich damit vertraut gemacht hat oder nicht. Geht mithin ein solcher Übertragungsvorbehalt aus der Urkunde oder den Statuten der Gesellschaft hervor, können, wenn die Zustimmung verweigert wird, die Rechte nicht übergehen. Das Zustimmungserfordernis bezieht sich - wie im deutschen und österreichischen Recht (§ 68 Abs. 2 des deutschen Aktiengesetzes; § 62 des österreichischen Aktiengesetzes) - auf den Übertragungsvorgang als solchen. Daraus folgt, dass der Erwerber trotz Zession des übergebenen Titels nicht Aktionär werden kann, Rechtszuständigkeit und Aktieneigentum verbleiben beim Veräusserer (NEUMAYER, a.a.O. S. 348; SCHLUEP, SAG 48/1976 S. 128).
c) Demnach ergibt sich aus dem Aktienrecht, dass der Veräusserer einer vinkulierten Namenaktie, welche durch eine Rektaklausel als Namenpapier konzipiert ist, seiner Mitgliedschaftsrechte, insbesondere des Stimmrechtes, durch Veräusserung der Titel für solange nicht verlustig geht und gehen kann, als die Gesellschaft der Übertragung nicht zugestimmt hat. Folglich ist die Auffassung abzulehnen, der blosse Buchaktionär verliere aufgrund des Gesellschaftsrechts sämtliche Rechte, da er an den einmal verkauften Aktien und somit auch am Stimmrecht kein Interesse mehr habe. Gesellschaftsrechtlich lässt sich demnach der Ausschluss des Buchaktionärs vom Stimmrecht bei verweigerter Übertragungsgenehmigung nicht begründen.
6. Weiter zu prüfen ist, ob dem Kläger ein vertraglicher Anspruch zusteht, dem Beklagten als Buchaktionär die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte, namentlich des Stimmrechtes, zu untersagen:
a) Der Kläger hat den Erwerb der fraglichen 184 Namenaktien über die Nordfinanz-Bank Zürich abgewickelt. Das Abschlussdokument trägt den Vermerk, die Bank habe als Selbstkontrahentin für seine Rechnung gekauft. Diese Angabe entspricht Art. 15 Abs. 2 des Zürcher Wertpapiergesetzes, wonach auf den Abschlussdokumenten deutlich anzugeben ist, ob der Auftrag durch Selbsteintritt oder in Kommission ausgeführt worden ist.
Die Rechtsbeziehungen zwischen Bank und Börsenklient sind als Kommissionsgeschäft gemäss Art. 425 ff. OR zu qualifizieren, wobei dem Börsenklient die Stellung des Kommittenten, der Bank diejenige der Kommissionärin zukommt. Für den Börsenhandel mit Wertpapieren sieht hiezu Art. 436 OR ausdrücklich vor, dass der Kommissionär ohne gegenteilige Abrede befugt ist, die einzukaufenden Titel als Verkäufer selbst zu liefern, d.h. als Eigenhändler in das Geschäft einzutreten. Diesfalls steht dem Kommissionär die wahlweise Ausübung einer Option zu, durch welche der Kommissionsauftrag aufgehoben (Art. 115 OR) und durch einen Kaufvertrag ersetzt wird, in welchem der Einkaufskommissionär die Rechtsstellung des Verkäufers und der Kommittent die Rechtsstellung des Käufers übernimmt. Entsprechend erwirbt die Bank die auszuliefernden Titel als Käuferin vom bisherigen Aktionär als Verkäufer.
Wird dergestalt die gesamte Transaktion der Titel vom alten auf den neuen Aktionär durch zwei selbständige Kaufverträge abgewickelt, wie dies im vorliegenden Falle geschehen ist, so folgt daraus grundsätzlich, dass zwischen dem ursprünglichen Veräusserer und dem definitiven Erwerber keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen entstehen; vielmehr ist beider Vertragspartner die Bank als selbsteintretende Kommissionärin. Die Ansprüche aus den beiden Kaufverträgen sind primär ihr gegenüber geltend zu machen, sie ist daran passivlegitimiert.
Dies schliesst indessen nicht aus, dass der Börsenklient mit dem Erwerb der Titel in den Stand gesetzt werden kann, auch Ansprüche gegen den ursprünglichen Veräusserer geltend zu machen. In einem älteren Entscheid aus dem Jahre 1915 hat das Bundesgericht erkannt, dass mit der Abtretung des Geschäftes an den Kommittenten von selbst auch alle Rechte, die der selbsteintretenden Bank aus dem Geschäfte gegenüber dem ursprünglichen Veräusserer erwachsen sind, auf den Kommittenten übergehen (BGE 41 II 573).
Ob an dieser Auffassung festzuhalten ist, kann hier offenbleiben, da die Nordfinanz-Bank Zürich mit Zession vom 24. Juni 1987 "allfällige Rechte, insbesondere allfällige Gewährleistungsansprüche irgendwelcher Art, die ihr als Selbstkontrahentin aus dem Kauf der 184 Namenaktien der Usego-Trimerco Holding AG vom 3.7.86" zustanden, dem Kläger abgetreten hat. Aus dieser Erklärung erhellt, dass die Bank dem Kläger sämtliche ihr gegenüber dem Beklagten noch offenen Ansprüche aus Kaufvertrag übertragen hat. Damit stehen auch allfällige, die Ausübung des Stimmrechtes durch den Buchaktionär betreffende Unterlassungsansprüche dem Kläger zu. Gegen den Beklagten können allerdings ausschliesslich Vertragsansprüche geltend gemacht werden, welche auf seinen Beziehungen zur Nordfinanz-Bank fussen, nicht aber allfällige Ansprüche, welche durch den Kaufvertrag zwischen dem Kläger und dieser Bank begründet worden sind. Dem Kläger zusätzliche, im Kaufvertrag mit dem Beklagten nicht enthaltene Ansprüche zu übertragen, fehlte der Bank die erforderliche Verfügungsmacht.
b) Zwischen den Parteien ist die Gültigkeit des Veräusserungs- und des Erwerbsgeschäftes an den 184 Namenaktien nicht streitig. Die fehlende Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung soll mithin dessen Rechtsbeständigkeit nicht beeinflussen. Einzig die Frage der Stimmrechtsbefugnis ist umstritten.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind Stimmrechtsvereinbarungen, mit welchen statutarische Vinkulierungsbestimmungen umgangen werden sollen, rechtsmissbräuchlich und deshalb unbeachtlich (BGE 109 II 44 E. 1 mit Hinweisen).
Einer verbreiteten Auffassung nach ist es jedoch zulässig, dass der Veräusserer dem Erwerber gegenüber auf die weitere Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte, namentlich seines Stimmrechtes, verzichtet. Im vorliegenden Falle wird indes nicht geltend gemacht, der Beklagte habe sich der Nordfinanz-Bank Zürich gegenüber ausdrücklich verpflichtet, auf die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte generell oder in bestimmter Hinsicht zu verzichten. Die Frage des Verzichtsvertrages ist daher nicht weiter zu prüfen.
d) Darüber hinaus wird allerdings argumentiert, die Verpflichtung des Buchaktionärs, sein Stimmrecht nicht auszuüben, sei unmittelbarer Ausfluss des Kaufvertrages, ohne dass es deswegen einer besonderen Abrede bedürfe. Abgestützt wird diese Auffassung zur Hauptsache auf die Äusserungen von JÄGGI zu BGE 83 II 297 ff., aus welchen allerdings nicht deutlich hervorgeht, ob der Autor den Stimmrechtsverzicht nur aufgrund einer ausdrücklichen vertraglichen Absprache zulassen oder als allgemeine vertragliche Nebenpflicht verstanden haben will (ZSR NF 77/1958 S. 525 ff.; SAG 33/1960 S. 65 ff.). Das Bundesgericht hat die Frage, ob bei Abweisung des Käufers durch die Gesellschaft der Veräusserer jenem gegenüber verpflichtet sei, auf die Ausübung der bei ihm verbliebenen Mitgliedschaftsrechte zu verzichten, bisher nicht entschieden (vgl. BGE 90 II 242).
aa) Die gesetzliche Regelung der einzelnen Vertragsverhältnisse umschreibt vorab die Hauptpflichten der Vertragsparteien. Zu diesen Hauptpflichten treten regelmässig Nebenpflichten hinzu. Diese können ihrerseits im Gesetz selbst geregelt sein (z.B. Art. 188 oder 197 ff. OR), auf ausdrücklicher oder stillschweigender Vertragsabrede beruhen oder sich unmittelbar aus dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben ergeben (MERZ, N. 260 ff. zu Art. 2 ZGB; derselbe, Schweizerisches Privatrecht VI/1 S. 62 ff.; KRAMER, Allgemeine Einleitung in das Schweizerische OR, N. 89 ff.; JÄGGI/GAUCH, N. 422 ff. zu Art. 18 OR; GIGER, N. 48 ff. und 112 ff. zu Art. 184 OR; vgl. auch BGE 113 II 247 E. 4).
bb) Auf eine unmittelbar gesetzlich normierte Nebenpflicht beruft sich der Kläger zu Recht nicht, und auch an einer ausdrücklichen vertraglichen Verpflichtung des Beklagten fehlt es. Es fragt sich daher lediglich noch, ob eine solche Nebenpflicht als stillschweigend mitverstanden zu gelten habe, was durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln ist.
Die börsenmässige Abwicklung des Wertpapierhandels lässt für individuelle Vertragsabreden kaum Raum und beruht im wesentlichen auf der Annahme einer Preisofferte. Nichts anderes aber gilt, wenn kotierte Wertpapiere - wie im vorliegenden Falle - durch Selbsteintritt ausserbörslich erworben werden. Vermutungsweise ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, die Parteien hätten sich bloss auf den Preis geeinigt und im übrigen ihren Kaufvertrag in jeder Hinsicht der gesetzlichen Ordnung unterstellt. Bestehen daher keine Anhaltspunkte, kann nicht davon ausgegangen werden, der Verkäufer habe sich zu mehr verpflichtet, als die Titel auf den Erwerber zu übertragen bzw. das von seiner Seite Notwendige zu dieser Übertragung vorzukehren. Dass zwischen dem Veräusserer und der selbsteintretenden Bank weitere ausdrückliche oder stillschweigende Rechte und Pflichten begründet worden wären, ist denn auch im vorliegenden Falle weder behauptet noch erstellt. Es bleibt somit noch zu prüfen, ob der Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet ist, auf die Ausübung seines Stimmrechts zu verzichten.
Auch Unterlassungspflichten können als vertragliche Nebenpflichten aus Art. 2 ZGB folgen (MERZ, N. 263 zu Art. 2 ZGB; GIGER, N. 133 f. zu Art. 184 OR). Dabei ist allerdings zu beachten, dass solche Nebenpflichten stets dem Leistungsinhalt zuzurechnen sind und die primäre Leistungspflicht nicht im Sinne einer Änderung des Schuldinhaltes erweitern, sondern nur das schuldnerische Handeln im Hinblick auf den Leistungszweck näher umschreiben können (MERZ, N. 260 zu Art. 2 ZGB; derselbe, Schweizerisches Privatrecht VI/1 S. 64). Hauptsächliche Leistungspflicht des Verkäufers aber ist wie erwähnt, dem Erwerber das Eigentum am verkauften Titel zu übertragen bzw. - bei vinkulierten Namenpapieren - die Zession als Voraussetzung der Übertragungsgenehmigung vorzunehmen. Aufgrund von Art. 2 ZGB ist der Verkäufer daher nur verpflichtet, nichts zu unternehmen, was den Erwerber in seinem Bemühen, Aktionär zu werden, benachteiligen könnte. Daraus folgt, dass der Verkäufer in der Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte nur insoweit beschränkt ist, als er dadurch den Erwerb der Mitgliedschaft durch den Käufer mitbeeinflussen kann. Beispielsweise wäre dem Veräusserer, welcher Verwaltungsrat der Gesellschaft ist, deren Aktien die Hand wechseln, verwehrt, in dieser Eigenschaft die Beschlussfassung zur Übertragungsgenehmigung negativ zu beeinflussen. Ihm eine weitergehende, allgemeine Stimmabstinenz aufzuerlegen, hiesse indessen, den Leistungsinhalt über eine Normergänzung gestützt auf Art. 2 ZGB unzulässig ausdehnen. Nehmen - wie im vorliegenden Falle - die Parteien eines Kaufvertrages über vinkulierte Aktien ausdrücklich in Kauf, dass die erforderliche Genehmigung der Gesellschaft nicht erteilt wird, und wollen sie dennoch am Vertrag festhalten, so finden sie sich auch damit ab, dass der Veräusserer - vorläufig - Buchaktionär und mitgliedschaftsberechtigt bleibt. Dies gilt insbesondere auch für die hier als Erwerberin auftretende Bank. Mithin bedarf es in solchen Fällen einer eigentlichen Vertragsabrede, soll der Verkäufer verpflichtet werden, sein Stimmrecht nicht auszuüben. Allein aus Art. 2 ZGB lässt sich dieser Ausschluss nicht begründen.
Daran ändert nichts, dass das Stimmrecht des in der Regel interesselosen Buchaktionärs grundsätzlich unerwünscht ist. Wie bereits aktienrechtlich dargelegt, ist diese Erscheinung die Folge der gesetzlichen Vinkulierungsmöglichkeiten. Auf die Vertragsbeziehungen der Parteien bleibt der Umstand ohne Einfluss.
Ebensowenig hilft der an sich richtige Einwand, der Veräusserer dürfe sein Stimmrecht nicht gegen den Willen des Erwerbers ausüben. Worauf dieser Wille zielt, ist indessen beim anonymen Aktienhandel der Banken, werde er an der Börse oder ausserbörslich abgewickelt, für den Verkäufer nicht ersichtlich. Erneut obliegt es daher dem Erwerber, diesen Willen klar kundzutun, will er die Ausübung des Stimmrechtes durch den Veräusserer in bestimmter Richtung hin untersagen. Solche Weisungen, sollen sie verbindlich sein, haben indessen dem Vertragsschluss begriffsnotwendig voranzugehen oder sind in diesem mindestens als Gestaltungsrechte vorzubehalten. Nachträgliche, vom Veräusserer nicht akzeptierte Weisungen, sind nach dem Konsensualprinzip nicht zulässig.
7. Damit bleibt zu prüfen, ob sich eine Änderung der bisher vertretenen Auffassungen daraus ergibt, dass der Kläger den Beklagten nicht allgemein, sondern bloss bezüglich derjenigen Beschlüsse vom Stimmrecht ausgeschlossen haben will, für welche das Gesetz eine Privilegierung von Stimmrechtsaktien ausschliesst (Art. 693 Abs. 3 OR) oder die Mehrheit der Stimmen und zugleich eine qualifizierte Mehrheit des Kapitals verlangt (Art. 636, 648 und 650 Abs. 2 OR).
Aktienrechtlich lässt sich eine unterschiedliche Betrachtungsweise in dem vom Kläger gewünschten Sinne nicht begründen. Vielmehr liesse sich wohl eher umgekehrt die Frage stellen, ob ein Ausschluss des Buchaktionärs von den Quorumsbeschlüssen nicht dem Grundsatz der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft zuwiderlaufen müsste. BÜRGI verneint dies mit Hinblick auf seine Suspensionstheorie (Festschrift Guhl, S. 215 f.); doch kann die Frage hier offenbleiben, da eine Suspension des Stimmrechtes durch die UTH nicht in Frage steht. Ein genereller Ausschluss des Buchaktionärs von diesen Quorumsbeschlüssen ist jedenfalls zufolge des dadurch bewirkten Widerspruchs zum Prinzip der vollbesetzten Mitgliedschaftsstellen abzulehnen und aktienrechtlich nicht zu begründen.
Vertragsrechtlich ist, soweit keine besonderen Abreden erstellt sind, ebenfalls nicht ersichtlich, weshalb eine Unterlassungspflicht, welche als allgemeine Nebenpflicht abgelehnt wird, demgegenüber für einzelne, z.B. an einem bestimmten Quorum orientierte Beschlüsse bestehen sollte. Die Gültigkeit besonderer Abreden in dieser Richtung aber ist - wie erwähnt - im vorliegenden Falle nicht zu prüfen. | de | Aktienrecht. "Spaltungstheorie"; Stimmrecht des Buchaktionärs. 1. Durch die "Aktienspaltung" fallen Macht und Risiko bei der Aktiengesellschaft auseinander. Keine der in der Lehre entwickelten Theorien vermag diese an sich unerwünschte Folge überzeugend zu beseitigen. Gesellschaftsrechtlich lässt sich der Ausschluss des reinen Buchaktionärs vom Stimmrecht an der Generalversammlung nicht begründen (E. 5).
2. Der Buchaktionär hat sich vorliegend nicht ausdrücklich vertraglich verpflichtet, sein Stimmrecht in Zukunft nicht mehr auszuüben, und auch die Auslegung der Erwerbsgeschäfte ergibt keine Pflicht zur Stimmabstinenz (E. 6).
3. Ein solcher Ausschluss besteht auch nicht bei bestimmten Geschäften, für welche das Gesetz eine Privilegierung von Stimmrechtsaktien ausschliesst oder qualifizierte Mehrheiten verlangt (E. 7). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,734 | 114 II 57 | 114 II 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.- Gemäss Art. 5 der Statuten der Usego-Trimerco Holding AG (UTH) bedarf die Übertragung von Namenaktien zu Eigentum oder Nutzniessung sowie der Erwerb neuer Namenaktien der Genehmigung durch den Verwaltungsrat. Dieser kann die Genehmigung und die Eintragung in das Aktienbuch aus wichtigen Gründen verweigern oder von der Erfüllung von Bedingungen abhängig machen. In keinem Fall darf ein Aktionär mehr als 2,5% aller Namenaktien besitzen.
Anfangs Juli 1986 erwarb H. über die Nordfinanz-Bank Zürich 184 Namenaktien der UTH, für welche K. als Buchaktionär eingetragen ist. Der Verwaltungsrat der UTH lehnte im August 1986 die Eintragung des H. in das Aktienbuch ab.
B.- Gestützt auf einen Prorogationsvertrag erhob H. am 11. September 1986 beim Schweizerischen Bundesgericht Klage gegen K., den Buchaktionär der im Juli gekauften 184 Namenaktien, mit folgendem Rechtsbegehren:
"Dem Beklagten sei unter Androhung von Art. 292 StGB zu verbieten, mit den vom Kläger erworbenen 184 Namenaktien (Aktien-Nummern 232 936 - 232 995, 276 891 - 276 990, 44 987 - 45 010) der USEGO-Trimerco Holding AG an Generalversammlungen dieser Gesellschaft sein Stimmrecht bei Beschlüssen und Wahlen auszuüben, wenn das Gesetz eine Privilegierung von Stimmrechtsaktien ausschliesst (Art. 693 Abs. 3 OR) oder wo es eine Mehrheit bzw. eine qualifizierte Mehrheit des Grundkapitals vorsieht (Art. 636, 648, 650 Abs. 2 OR).
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten."
Zur Begründung machte der Kläger geltend, er habe einen aktien- und vertragsrechtlichen Anspruch darauf, dem Beklagten als Buchaktionär die Ausübung des Stimmrechtes in der im Rechtsbegehren bezeichneten Hinsicht zu untersagen.
K. schloss in seiner Antwort vom 5. November 1986 auf kostenfällige Abweisung der Klage. Mit Bewilligung des Instruktionsrichters trat die UTH auf seiten des Beklagten als Intervenientin dem Verfahren bei.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) In BGE 83 II 297 hat das Bundesgericht die als "Spaltungstheorie" bezeichnete Auffassung begründet, dass die Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien nur von gesellschaftsinterner Bedeutung sei und lediglich den Übergang der Mitgliedschaftsrechte, verstanden als Mitverwaltungsrechte, ausschliesse. Dagegen gingen die Vermögensrechte auf den Erwerber über, welchem auch das Eigentum am Aktientitel zustehe, damit er diese Vermögensrechte gestützt auf die Urkunde geltend machen könne. Dies sei mit dem Vinkulierungsgedanken zu vereinbaren, da eine unerwünschte Einmischung in die Willensbildung der Gesellschaft beim Übergang bloss der Vermögensrechte nicht zu befürchten sei. Auf Kritik hin hat das Bundesgericht seine Auffassung in dem Sinne verdeutlicht, dass unter den Vermögensrechten einzig Forderungen im gewöhnlichen obligationenrechtlichen Sinne zu verstehen seien, etwa der Anspruch auf Auszahlung der von der Generalversammlung beschlossenen Dividende oder des Liquidationsanteils, der sich aufgrund der genehmigten Schlussabrechnung und des gestützt darauf erstellten Verteilplanes ergebe. Nur derartige Forderungen könnten einen vom Aktionär verschiedenen Träger und ein selbständiges rechtliches Schicksal haben, nicht dagegen die ihnen zugrunde liegenden mitgliedschaftsrechtlichen Vermögensrechte, wie etwa der Anspruch auf jährliche Verteilung des erzielten Reingewinns. Die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte blieben mit den übrigen Aktionärsrechten beim Veräusserer der Aktie, da das Aktienrecht unteilbar sei. Zwischen den mitgliedschaftlichen Vermögensrechten und den aus ihnen fliessenden Forderungen im obligationenrechtlichen Sinn sei daher klar zu unterscheiden (BGE 90 II 239 E. 2a und b mit Hinweisen; BGE 109 II 137 E. 3a). Die sogenannte Spaltungstheorie ist damit eingeengt und im Ergebnis nur noch wertpapierrechtlich, d.h. in der Loslösung der Mitverwaltungsrechte vom Aktientitel anerkannt worden, nicht aber aktienrechtlich durch ein mögliches Auseinanderfallen von Mitverwaltungs- und Vermögensrechten. In der Literatur ist dafür der Begriff der "kleinen Spaltung" geprägt worden (NOBEL, Aktienrechtliche Entscheide, S. 172).
b) Nach herrschender Auffassung verbleiben bei fehlender Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien die Mitgliedschaftsrechte, darunter auch die Mitverwaltungsrechte, beim Veräusserer. Dies führt bei Abtretung der vermögensrechtlichen Forderungen zu einem an sich unerwünschten Auseinanderfallen von Macht und Risiko, zu einer bloss formalen, im Regelfalle durch kein gesellschaftsrechtliches Interesse gestützten Mitgliedschaft des Veräusserers (statt vieler MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 119 ff. insbesondere Rz. 229 und 242). Es sind in der Literatur verschiedene Theorien entwickelt worden, die das aufgezeigte Ergebnis gestützt auf Aktienrecht zu vermeiden suchen.
aa) Nach der von BÜRGI begründeten Suspensionstheorie soll der Gesellschaft das Recht zustehen, den Buchaktionär, welcher seine vinkulierten Namenaktien veräussert und den Erwerber ermächtigt hat, sich um die Eintragung im Aktienbuch zu bewerben, von der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu suspendieren, da sie deren Ausübung ohne eigenes Interesse des Aktionärs nicht zu dulden habe (Überlegungen zum Verkauf vinkulierter Namenaktien, in: Vom Kauf nach schweiz. Recht, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Theo Guhl, S. 199 ff., 213). Sich damit im vorliegenden Verfahren auseinanderzusetzen erübrigt sich, da die UTH entsprechende Massnahmen gegen den Beklagten nicht ergriffen hat.
bb) JÄGGI (N. 153 zu Art. 967 OR) erblickt in der Veräusserung vinkulierter Namenaktien generell ein Dreiparteiengeschäft im Sinne von Art. 967 Abs. 3 OR. Der Veräusserer verzichte mit der unbedingten Hingabe seiner Titel auf seine Rechtsstellung, ein Vorgang, den der Autor mit der sachenrechtlichen Dereliktion vergleicht, allerdings mit der Einschränkung, dass der Erwerber mangels Zustimmung nicht in der Lage ist, die aufgegebenen Rechte zu erwerben. Dies führt dazu, dass die Mitgliedschaftsrechte zumindest vorübergehend nicht mehr besetzt sind, die Aktie somit zu einem bloss vermögenswerten Objekt des Rechtsverkehres wird, unter Ausschluss aller Mitgliedschaftsrechte gehandelt werden kann und damit gesellschaftsrechtlich funktionslos wird (JÄGGI, Zur "Spaltung" der Aktienrechte, SAG 33/1960 S. 65 ff.). Dabei soll unerheblich sein, ob es sich bei der fraglichen Aktie um ein Namen- oder ein Ordrepapier handelt (derselbe, ZSR NF 77/1958 S. 525 ff., 528).
Die Auffassung ist abzulehnen. Sie widerspricht einmal dem Prinzip der konstanten Zahl der Mitgliedschaftsstellen, wonach ohne Änderung der Grundkapitalziffer ein Austritt oder Ausschluss nicht möglich ist (VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht VIII/2 S. 134). Dies wiederum bedeutet, dass diejenigen Mitgliedschaftsrechte, die nicht nur im Interesse des Aktionärs bestehen, sondern zugleich die körperschaftliche Struktur der Aktiengesellschaft gewährleisten und über die der einzelne Aktionär deshalb nicht frei verfügen kann, unverzichtbar sind, darunter auch das Stimmrecht (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. Auflage, S. 238 Rz. 14 f.). Wohl besteht kein Stimmzwang des Aktionärs, doch ist nach dem Gesagten ein gesonderter Verzicht lediglich auf die Ausübung des Stimmrechtes, nicht aber auf das Recht als solches zulässig. Überdies widerspricht die Auffassung JÄGGIS auch wertpapierrechtlichen Grundsätzen. Überzeugend weist NEUMAYER (Betrachtungen zur Übertragung vinkulierter Namenaktien, Mélanges Guy Flattet, S. 333 ff., 342) darauf hin, dass die wertpapierrechtliche Funktion der Aktie für den Rechtsverkehr gerade darin besteht, die in ihr verbrieften Rechte dergestalt darzustellen, dass diese mit ihr untrennbar verbunden sind, demzufolge auch nicht für sich allein, ohne die Urkunde auf andere übertragen werden können, zumal die Aktie als verkehrsfähiges Wertpapier im Rechtsverkehr die Vermutung für den vollen Bestand der durch sie verkörperten Rechte begründet. Diesen Grundsätzen und den Erfordernissen des gesicherten Rechtsverkehrs aber würde es widersprechen, Aktienpakete als Rechtsobjekte zuzulassen, welche nur Vermögensrechte enthalten würden und aller Mitgliedschaftsrechte wegen deren "Dereliktion" entkleidet wären. Dies ergäbe letztlich die auch vom Bundesgericht abgelehnte echte Aktienspaltung. In ganz besonderem Masse muss das dort gelten, wo die Namenaktie zufolge einer Rektaklausel als echtes Namenpapier ausgestaltet worden ist.
cc) Nach der sogenannten Translationstheorie schliesslich sollen bei der Veräusserung vinkulierter Namenaktien grundsätzlich sämtliche Rechte übergehen, aktienrechtlich aber bis zur Eintragung in das Aktienbuch ruhen (ULRICH BENZ, Aktienbuch und Aktionärswechsel, Diss. Zürich 1981 S. 139 ff.; GAUDENZ ZINDEL, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1984 S. 111 ff.).
Diese Auffassung führt dazu, dass die Rechtszuständigkeit von der Fähigkeit zur Rechtsausübung getrennt wird. Sie beruht auf dem Grundgedanken, dass die Vinkulierung lediglich von eintragungs- und damit legitimationsrechtlicher, nicht aber von übertragungsrechtlicher Bedeutung ist (NEUMAYER, a.a.O. S. 347 ff.).
Es erübrigt sich, im vorliegenden Verfahren zu dieser Auffassung einlässlich Stellung zu beziehen, da sie jedenfalls höchstens bei vinkulierten Ordrepapieren Anwendung finden könnte. Enthalten jedoch die Statuten eine Rektaklausel wie jene der UTH, so ergibt deren Auslegung eindeutig, dass nicht nur die Eintragung des Erwerbers in das Aktienbuch, sondern der Übergang der Rechte schlechthin an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist und gebunden werden kann (Art. 967 Abs. 3 OR). Dieser Statuteninhalt ist wegen der Kausalität des aktienrechtlichen Wertpapieres für jeden Erwerber verbindlich, unbesehen darum, ob er sich damit vertraut gemacht hat oder nicht. Geht mithin ein solcher Übertragungsvorbehalt aus der Urkunde oder den Statuten der Gesellschaft hervor, können, wenn die Zustimmung verweigert wird, die Rechte nicht übergehen. Das Zustimmungserfordernis bezieht sich - wie im deutschen und österreichischen Recht (§ 68 Abs. 2 des deutschen Aktiengesetzes; § 62 des österreichischen Aktiengesetzes) - auf den Übertragungsvorgang als solchen. Daraus folgt, dass der Erwerber trotz Zession des übergebenen Titels nicht Aktionär werden kann, Rechtszuständigkeit und Aktieneigentum verbleiben beim Veräusserer (NEUMAYER, a.a.O. S. 348; SCHLUEP, SAG 48/1976 S. 128).
c) Demnach ergibt sich aus dem Aktienrecht, dass der Veräusserer einer vinkulierten Namenaktie, welche durch eine Rektaklausel als Namenpapier konzipiert ist, seiner Mitgliedschaftsrechte, insbesondere des Stimmrechtes, durch Veräusserung der Titel für solange nicht verlustig geht und gehen kann, als die Gesellschaft der Übertragung nicht zugestimmt hat. Folglich ist die Auffassung abzulehnen, der blosse Buchaktionär verliere aufgrund des Gesellschaftsrechts sämtliche Rechte, da er an den einmal verkauften Aktien und somit auch am Stimmrecht kein Interesse mehr habe. Gesellschaftsrechtlich lässt sich demnach der Ausschluss des Buchaktionärs vom Stimmrecht bei verweigerter Übertragungsgenehmigung nicht begründen.
6. Weiter zu prüfen ist, ob dem Kläger ein vertraglicher Anspruch zusteht, dem Beklagten als Buchaktionär die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte, namentlich des Stimmrechtes, zu untersagen:
a) Der Kläger hat den Erwerb der fraglichen 184 Namenaktien über die Nordfinanz-Bank Zürich abgewickelt. Das Abschlussdokument trägt den Vermerk, die Bank habe als Selbstkontrahentin für seine Rechnung gekauft. Diese Angabe entspricht Art. 15 Abs. 2 des Zürcher Wertpapiergesetzes, wonach auf den Abschlussdokumenten deutlich anzugeben ist, ob der Auftrag durch Selbsteintritt oder in Kommission ausgeführt worden ist.
Die Rechtsbeziehungen zwischen Bank und Börsenklient sind als Kommissionsgeschäft gemäss Art. 425 ff. OR zu qualifizieren, wobei dem Börsenklient die Stellung des Kommittenten, der Bank diejenige der Kommissionärin zukommt. Für den Börsenhandel mit Wertpapieren sieht hiezu Art. 436 OR ausdrücklich vor, dass der Kommissionär ohne gegenteilige Abrede befugt ist, die einzukaufenden Titel als Verkäufer selbst zu liefern, d.h. als Eigenhändler in das Geschäft einzutreten. Diesfalls steht dem Kommissionär die wahlweise Ausübung einer Option zu, durch welche der Kommissionsauftrag aufgehoben (Art. 115 OR) und durch einen Kaufvertrag ersetzt wird, in welchem der Einkaufskommissionär die Rechtsstellung des Verkäufers und der Kommittent die Rechtsstellung des Käufers übernimmt. Entsprechend erwirbt die Bank die auszuliefernden Titel als Käuferin vom bisherigen Aktionär als Verkäufer.
Wird dergestalt die gesamte Transaktion der Titel vom alten auf den neuen Aktionär durch zwei selbständige Kaufverträge abgewickelt, wie dies im vorliegenden Falle geschehen ist, so folgt daraus grundsätzlich, dass zwischen dem ursprünglichen Veräusserer und dem definitiven Erwerber keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen entstehen; vielmehr ist beider Vertragspartner die Bank als selbsteintretende Kommissionärin. Die Ansprüche aus den beiden Kaufverträgen sind primär ihr gegenüber geltend zu machen, sie ist daran passivlegitimiert.
Dies schliesst indessen nicht aus, dass der Börsenklient mit dem Erwerb der Titel in den Stand gesetzt werden kann, auch Ansprüche gegen den ursprünglichen Veräusserer geltend zu machen. In einem älteren Entscheid aus dem Jahre 1915 hat das Bundesgericht erkannt, dass mit der Abtretung des Geschäftes an den Kommittenten von selbst auch alle Rechte, die der selbsteintretenden Bank aus dem Geschäfte gegenüber dem ursprünglichen Veräusserer erwachsen sind, auf den Kommittenten übergehen (BGE 41 II 573).
Ob an dieser Auffassung festzuhalten ist, kann hier offenbleiben, da die Nordfinanz-Bank Zürich mit Zession vom 24. Juni 1987 "allfällige Rechte, insbesondere allfällige Gewährleistungsansprüche irgendwelcher Art, die ihr als Selbstkontrahentin aus dem Kauf der 184 Namenaktien der Usego-Trimerco Holding AG vom 3.7.86" zustanden, dem Kläger abgetreten hat. Aus dieser Erklärung erhellt, dass die Bank dem Kläger sämtliche ihr gegenüber dem Beklagten noch offenen Ansprüche aus Kaufvertrag übertragen hat. Damit stehen auch allfällige, die Ausübung des Stimmrechtes durch den Buchaktionär betreffende Unterlassungsansprüche dem Kläger zu. Gegen den Beklagten können allerdings ausschliesslich Vertragsansprüche geltend gemacht werden, welche auf seinen Beziehungen zur Nordfinanz-Bank fussen, nicht aber allfällige Ansprüche, welche durch den Kaufvertrag zwischen dem Kläger und dieser Bank begründet worden sind. Dem Kläger zusätzliche, im Kaufvertrag mit dem Beklagten nicht enthaltene Ansprüche zu übertragen, fehlte der Bank die erforderliche Verfügungsmacht.
b) Zwischen den Parteien ist die Gültigkeit des Veräusserungs- und des Erwerbsgeschäftes an den 184 Namenaktien nicht streitig. Die fehlende Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung soll mithin dessen Rechtsbeständigkeit nicht beeinflussen. Einzig die Frage der Stimmrechtsbefugnis ist umstritten.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind Stimmrechtsvereinbarungen, mit welchen statutarische Vinkulierungsbestimmungen umgangen werden sollen, rechtsmissbräuchlich und deshalb unbeachtlich (BGE 109 II 44 E. 1 mit Hinweisen).
Einer verbreiteten Auffassung nach ist es jedoch zulässig, dass der Veräusserer dem Erwerber gegenüber auf die weitere Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte, namentlich seines Stimmrechtes, verzichtet. Im vorliegenden Falle wird indes nicht geltend gemacht, der Beklagte habe sich der Nordfinanz-Bank Zürich gegenüber ausdrücklich verpflichtet, auf die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte generell oder in bestimmter Hinsicht zu verzichten. Die Frage des Verzichtsvertrages ist daher nicht weiter zu prüfen.
d) Darüber hinaus wird allerdings argumentiert, die Verpflichtung des Buchaktionärs, sein Stimmrecht nicht auszuüben, sei unmittelbarer Ausfluss des Kaufvertrages, ohne dass es deswegen einer besonderen Abrede bedürfe. Abgestützt wird diese Auffassung zur Hauptsache auf die Äusserungen von JÄGGI zu BGE 83 II 297 ff., aus welchen allerdings nicht deutlich hervorgeht, ob der Autor den Stimmrechtsverzicht nur aufgrund einer ausdrücklichen vertraglichen Absprache zulassen oder als allgemeine vertragliche Nebenpflicht verstanden haben will (ZSR NF 77/1958 S. 525 ff.; SAG 33/1960 S. 65 ff.). Das Bundesgericht hat die Frage, ob bei Abweisung des Käufers durch die Gesellschaft der Veräusserer jenem gegenüber verpflichtet sei, auf die Ausübung der bei ihm verbliebenen Mitgliedschaftsrechte zu verzichten, bisher nicht entschieden (vgl. BGE 90 II 242).
aa) Die gesetzliche Regelung der einzelnen Vertragsverhältnisse umschreibt vorab die Hauptpflichten der Vertragsparteien. Zu diesen Hauptpflichten treten regelmässig Nebenpflichten hinzu. Diese können ihrerseits im Gesetz selbst geregelt sein (z.B. Art. 188 oder 197 ff. OR), auf ausdrücklicher oder stillschweigender Vertragsabrede beruhen oder sich unmittelbar aus dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben ergeben (MERZ, N. 260 ff. zu Art. 2 ZGB; derselbe, Schweizerisches Privatrecht VI/1 S. 62 ff.; KRAMER, Allgemeine Einleitung in das Schweizerische OR, N. 89 ff.; JÄGGI/GAUCH, N. 422 ff. zu Art. 18 OR; GIGER, N. 48 ff. und 112 ff. zu Art. 184 OR; vgl. auch BGE 113 II 247 E. 4).
bb) Auf eine unmittelbar gesetzlich normierte Nebenpflicht beruft sich der Kläger zu Recht nicht, und auch an einer ausdrücklichen vertraglichen Verpflichtung des Beklagten fehlt es. Es fragt sich daher lediglich noch, ob eine solche Nebenpflicht als stillschweigend mitverstanden zu gelten habe, was durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln ist.
Die börsenmässige Abwicklung des Wertpapierhandels lässt für individuelle Vertragsabreden kaum Raum und beruht im wesentlichen auf der Annahme einer Preisofferte. Nichts anderes aber gilt, wenn kotierte Wertpapiere - wie im vorliegenden Falle - durch Selbsteintritt ausserbörslich erworben werden. Vermutungsweise ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, die Parteien hätten sich bloss auf den Preis geeinigt und im übrigen ihren Kaufvertrag in jeder Hinsicht der gesetzlichen Ordnung unterstellt. Bestehen daher keine Anhaltspunkte, kann nicht davon ausgegangen werden, der Verkäufer habe sich zu mehr verpflichtet, als die Titel auf den Erwerber zu übertragen bzw. das von seiner Seite Notwendige zu dieser Übertragung vorzukehren. Dass zwischen dem Veräusserer und der selbsteintretenden Bank weitere ausdrückliche oder stillschweigende Rechte und Pflichten begründet worden wären, ist denn auch im vorliegenden Falle weder behauptet noch erstellt. Es bleibt somit noch zu prüfen, ob der Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet ist, auf die Ausübung seines Stimmrechts zu verzichten.
Auch Unterlassungspflichten können als vertragliche Nebenpflichten aus Art. 2 ZGB folgen (MERZ, N. 263 zu Art. 2 ZGB; GIGER, N. 133 f. zu Art. 184 OR). Dabei ist allerdings zu beachten, dass solche Nebenpflichten stets dem Leistungsinhalt zuzurechnen sind und die primäre Leistungspflicht nicht im Sinne einer Änderung des Schuldinhaltes erweitern, sondern nur das schuldnerische Handeln im Hinblick auf den Leistungszweck näher umschreiben können (MERZ, N. 260 zu Art. 2 ZGB; derselbe, Schweizerisches Privatrecht VI/1 S. 64). Hauptsächliche Leistungspflicht des Verkäufers aber ist wie erwähnt, dem Erwerber das Eigentum am verkauften Titel zu übertragen bzw. - bei vinkulierten Namenpapieren - die Zession als Voraussetzung der Übertragungsgenehmigung vorzunehmen. Aufgrund von Art. 2 ZGB ist der Verkäufer daher nur verpflichtet, nichts zu unternehmen, was den Erwerber in seinem Bemühen, Aktionär zu werden, benachteiligen könnte. Daraus folgt, dass der Verkäufer in der Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte nur insoweit beschränkt ist, als er dadurch den Erwerb der Mitgliedschaft durch den Käufer mitbeeinflussen kann. Beispielsweise wäre dem Veräusserer, welcher Verwaltungsrat der Gesellschaft ist, deren Aktien die Hand wechseln, verwehrt, in dieser Eigenschaft die Beschlussfassung zur Übertragungsgenehmigung negativ zu beeinflussen. Ihm eine weitergehende, allgemeine Stimmabstinenz aufzuerlegen, hiesse indessen, den Leistungsinhalt über eine Normergänzung gestützt auf Art. 2 ZGB unzulässig ausdehnen. Nehmen - wie im vorliegenden Falle - die Parteien eines Kaufvertrages über vinkulierte Aktien ausdrücklich in Kauf, dass die erforderliche Genehmigung der Gesellschaft nicht erteilt wird, und wollen sie dennoch am Vertrag festhalten, so finden sie sich auch damit ab, dass der Veräusserer - vorläufig - Buchaktionär und mitgliedschaftsberechtigt bleibt. Dies gilt insbesondere auch für die hier als Erwerberin auftretende Bank. Mithin bedarf es in solchen Fällen einer eigentlichen Vertragsabrede, soll der Verkäufer verpflichtet werden, sein Stimmrecht nicht auszuüben. Allein aus Art. 2 ZGB lässt sich dieser Ausschluss nicht begründen.
Daran ändert nichts, dass das Stimmrecht des in der Regel interesselosen Buchaktionärs grundsätzlich unerwünscht ist. Wie bereits aktienrechtlich dargelegt, ist diese Erscheinung die Folge der gesetzlichen Vinkulierungsmöglichkeiten. Auf die Vertragsbeziehungen der Parteien bleibt der Umstand ohne Einfluss.
Ebensowenig hilft der an sich richtige Einwand, der Veräusserer dürfe sein Stimmrecht nicht gegen den Willen des Erwerbers ausüben. Worauf dieser Wille zielt, ist indessen beim anonymen Aktienhandel der Banken, werde er an der Börse oder ausserbörslich abgewickelt, für den Verkäufer nicht ersichtlich. Erneut obliegt es daher dem Erwerber, diesen Willen klar kundzutun, will er die Ausübung des Stimmrechtes durch den Veräusserer in bestimmter Richtung hin untersagen. Solche Weisungen, sollen sie verbindlich sein, haben indessen dem Vertragsschluss begriffsnotwendig voranzugehen oder sind in diesem mindestens als Gestaltungsrechte vorzubehalten. Nachträgliche, vom Veräusserer nicht akzeptierte Weisungen, sind nach dem Konsensualprinzip nicht zulässig.
7. Damit bleibt zu prüfen, ob sich eine Änderung der bisher vertretenen Auffassungen daraus ergibt, dass der Kläger den Beklagten nicht allgemein, sondern bloss bezüglich derjenigen Beschlüsse vom Stimmrecht ausgeschlossen haben will, für welche das Gesetz eine Privilegierung von Stimmrechtsaktien ausschliesst (Art. 693 Abs. 3 OR) oder die Mehrheit der Stimmen und zugleich eine qualifizierte Mehrheit des Kapitals verlangt (Art. 636, 648 und 650 Abs. 2 OR).
Aktienrechtlich lässt sich eine unterschiedliche Betrachtungsweise in dem vom Kläger gewünschten Sinne nicht begründen. Vielmehr liesse sich wohl eher umgekehrt die Frage stellen, ob ein Ausschluss des Buchaktionärs von den Quorumsbeschlüssen nicht dem Grundsatz der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft zuwiderlaufen müsste. BÜRGI verneint dies mit Hinblick auf seine Suspensionstheorie (Festschrift Guhl, S. 215 f.); doch kann die Frage hier offenbleiben, da eine Suspension des Stimmrechtes durch die UTH nicht in Frage steht. Ein genereller Ausschluss des Buchaktionärs von diesen Quorumsbeschlüssen ist jedenfalls zufolge des dadurch bewirkten Widerspruchs zum Prinzip der vollbesetzten Mitgliedschaftsstellen abzulehnen und aktienrechtlich nicht zu begründen.
Vertragsrechtlich ist, soweit keine besonderen Abreden erstellt sind, ebenfalls nicht ersichtlich, weshalb eine Unterlassungspflicht, welche als allgemeine Nebenpflicht abgelehnt wird, demgegenüber für einzelne, z.B. an einem bestimmten Quorum orientierte Beschlüsse bestehen sollte. Die Gültigkeit besonderer Abreden in dieser Richtung aber ist - wie erwähnt - im vorliegenden Falle nicht zu prüfen. | de | Droit de la société anonyme. Théorie de la dissociation; droit de vote de l'actionnaire inscrit au registre des actions. 1. La dissociation des droits des actionnaires a pour effet de séparer le pouvoir des risques dans la société anonyme. Aucune des théories élaborées par la doctrine ne peut éliminer cette conséquence, en soi fâcheuse. Du point de vue du droit des sociétés, l'exclusion du droit de vote à l'assemblée générale de celui qui n'est actionnaire que par son inscription au registre des actions ne se justifie pas (consid. 5).
2. En l'espèce, l'actionnaire inscrit au registre ne s'est pas expressément engagé par contrat à ne plus exercer à l'avenir son droit de vote; un tel engagement ne ressort pas non plus des opérations ayant conduit à l'acquisition des actions (consid. 6).
3. L'exclusion du droit de vote n'existe pas non plus, s'agissant d'opérations pour lesquelles la loi n'admet pas le droit de vote privilégié ou exige des majorités qualifiées (consid. 7). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,735 | 114 II 57 | 114 II 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.- Gemäss Art. 5 der Statuten der Usego-Trimerco Holding AG (UTH) bedarf die Übertragung von Namenaktien zu Eigentum oder Nutzniessung sowie der Erwerb neuer Namenaktien der Genehmigung durch den Verwaltungsrat. Dieser kann die Genehmigung und die Eintragung in das Aktienbuch aus wichtigen Gründen verweigern oder von der Erfüllung von Bedingungen abhängig machen. In keinem Fall darf ein Aktionär mehr als 2,5% aller Namenaktien besitzen.
Anfangs Juli 1986 erwarb H. über die Nordfinanz-Bank Zürich 184 Namenaktien der UTH, für welche K. als Buchaktionär eingetragen ist. Der Verwaltungsrat der UTH lehnte im August 1986 die Eintragung des H. in das Aktienbuch ab.
B.- Gestützt auf einen Prorogationsvertrag erhob H. am 11. September 1986 beim Schweizerischen Bundesgericht Klage gegen K., den Buchaktionär der im Juli gekauften 184 Namenaktien, mit folgendem Rechtsbegehren:
"Dem Beklagten sei unter Androhung von Art. 292 StGB zu verbieten, mit den vom Kläger erworbenen 184 Namenaktien (Aktien-Nummern 232 936 - 232 995, 276 891 - 276 990, 44 987 - 45 010) der USEGO-Trimerco Holding AG an Generalversammlungen dieser Gesellschaft sein Stimmrecht bei Beschlüssen und Wahlen auszuüben, wenn das Gesetz eine Privilegierung von Stimmrechtsaktien ausschliesst (Art. 693 Abs. 3 OR) oder wo es eine Mehrheit bzw. eine qualifizierte Mehrheit des Grundkapitals vorsieht (Art. 636, 648, 650 Abs. 2 OR).
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten."
Zur Begründung machte der Kläger geltend, er habe einen aktien- und vertragsrechtlichen Anspruch darauf, dem Beklagten als Buchaktionär die Ausübung des Stimmrechtes in der im Rechtsbegehren bezeichneten Hinsicht zu untersagen.
K. schloss in seiner Antwort vom 5. November 1986 auf kostenfällige Abweisung der Klage. Mit Bewilligung des Instruktionsrichters trat die UTH auf seiten des Beklagten als Intervenientin dem Verfahren bei.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) In BGE 83 II 297 hat das Bundesgericht die als "Spaltungstheorie" bezeichnete Auffassung begründet, dass die Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien nur von gesellschaftsinterner Bedeutung sei und lediglich den Übergang der Mitgliedschaftsrechte, verstanden als Mitverwaltungsrechte, ausschliesse. Dagegen gingen die Vermögensrechte auf den Erwerber über, welchem auch das Eigentum am Aktientitel zustehe, damit er diese Vermögensrechte gestützt auf die Urkunde geltend machen könne. Dies sei mit dem Vinkulierungsgedanken zu vereinbaren, da eine unerwünschte Einmischung in die Willensbildung der Gesellschaft beim Übergang bloss der Vermögensrechte nicht zu befürchten sei. Auf Kritik hin hat das Bundesgericht seine Auffassung in dem Sinne verdeutlicht, dass unter den Vermögensrechten einzig Forderungen im gewöhnlichen obligationenrechtlichen Sinne zu verstehen seien, etwa der Anspruch auf Auszahlung der von der Generalversammlung beschlossenen Dividende oder des Liquidationsanteils, der sich aufgrund der genehmigten Schlussabrechnung und des gestützt darauf erstellten Verteilplanes ergebe. Nur derartige Forderungen könnten einen vom Aktionär verschiedenen Träger und ein selbständiges rechtliches Schicksal haben, nicht dagegen die ihnen zugrunde liegenden mitgliedschaftsrechtlichen Vermögensrechte, wie etwa der Anspruch auf jährliche Verteilung des erzielten Reingewinns. Die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte blieben mit den übrigen Aktionärsrechten beim Veräusserer der Aktie, da das Aktienrecht unteilbar sei. Zwischen den mitgliedschaftlichen Vermögensrechten und den aus ihnen fliessenden Forderungen im obligationenrechtlichen Sinn sei daher klar zu unterscheiden (BGE 90 II 239 E. 2a und b mit Hinweisen; BGE 109 II 137 E. 3a). Die sogenannte Spaltungstheorie ist damit eingeengt und im Ergebnis nur noch wertpapierrechtlich, d.h. in der Loslösung der Mitverwaltungsrechte vom Aktientitel anerkannt worden, nicht aber aktienrechtlich durch ein mögliches Auseinanderfallen von Mitverwaltungs- und Vermögensrechten. In der Literatur ist dafür der Begriff der "kleinen Spaltung" geprägt worden (NOBEL, Aktienrechtliche Entscheide, S. 172).
b) Nach herrschender Auffassung verbleiben bei fehlender Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien die Mitgliedschaftsrechte, darunter auch die Mitverwaltungsrechte, beim Veräusserer. Dies führt bei Abtretung der vermögensrechtlichen Forderungen zu einem an sich unerwünschten Auseinanderfallen von Macht und Risiko, zu einer bloss formalen, im Regelfalle durch kein gesellschaftsrechtliches Interesse gestützten Mitgliedschaft des Veräusserers (statt vieler MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 119 ff. insbesondere Rz. 229 und 242). Es sind in der Literatur verschiedene Theorien entwickelt worden, die das aufgezeigte Ergebnis gestützt auf Aktienrecht zu vermeiden suchen.
aa) Nach der von BÜRGI begründeten Suspensionstheorie soll der Gesellschaft das Recht zustehen, den Buchaktionär, welcher seine vinkulierten Namenaktien veräussert und den Erwerber ermächtigt hat, sich um die Eintragung im Aktienbuch zu bewerben, von der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu suspendieren, da sie deren Ausübung ohne eigenes Interesse des Aktionärs nicht zu dulden habe (Überlegungen zum Verkauf vinkulierter Namenaktien, in: Vom Kauf nach schweiz. Recht, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Theo Guhl, S. 199 ff., 213). Sich damit im vorliegenden Verfahren auseinanderzusetzen erübrigt sich, da die UTH entsprechende Massnahmen gegen den Beklagten nicht ergriffen hat.
bb) JÄGGI (N. 153 zu Art. 967 OR) erblickt in der Veräusserung vinkulierter Namenaktien generell ein Dreiparteiengeschäft im Sinne von Art. 967 Abs. 3 OR. Der Veräusserer verzichte mit der unbedingten Hingabe seiner Titel auf seine Rechtsstellung, ein Vorgang, den der Autor mit der sachenrechtlichen Dereliktion vergleicht, allerdings mit der Einschränkung, dass der Erwerber mangels Zustimmung nicht in der Lage ist, die aufgegebenen Rechte zu erwerben. Dies führt dazu, dass die Mitgliedschaftsrechte zumindest vorübergehend nicht mehr besetzt sind, die Aktie somit zu einem bloss vermögenswerten Objekt des Rechtsverkehres wird, unter Ausschluss aller Mitgliedschaftsrechte gehandelt werden kann und damit gesellschaftsrechtlich funktionslos wird (JÄGGI, Zur "Spaltung" der Aktienrechte, SAG 33/1960 S. 65 ff.). Dabei soll unerheblich sein, ob es sich bei der fraglichen Aktie um ein Namen- oder ein Ordrepapier handelt (derselbe, ZSR NF 77/1958 S. 525 ff., 528).
Die Auffassung ist abzulehnen. Sie widerspricht einmal dem Prinzip der konstanten Zahl der Mitgliedschaftsstellen, wonach ohne Änderung der Grundkapitalziffer ein Austritt oder Ausschluss nicht möglich ist (VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht VIII/2 S. 134). Dies wiederum bedeutet, dass diejenigen Mitgliedschaftsrechte, die nicht nur im Interesse des Aktionärs bestehen, sondern zugleich die körperschaftliche Struktur der Aktiengesellschaft gewährleisten und über die der einzelne Aktionär deshalb nicht frei verfügen kann, unverzichtbar sind, darunter auch das Stimmrecht (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. Auflage, S. 238 Rz. 14 f.). Wohl besteht kein Stimmzwang des Aktionärs, doch ist nach dem Gesagten ein gesonderter Verzicht lediglich auf die Ausübung des Stimmrechtes, nicht aber auf das Recht als solches zulässig. Überdies widerspricht die Auffassung JÄGGIS auch wertpapierrechtlichen Grundsätzen. Überzeugend weist NEUMAYER (Betrachtungen zur Übertragung vinkulierter Namenaktien, Mélanges Guy Flattet, S. 333 ff., 342) darauf hin, dass die wertpapierrechtliche Funktion der Aktie für den Rechtsverkehr gerade darin besteht, die in ihr verbrieften Rechte dergestalt darzustellen, dass diese mit ihr untrennbar verbunden sind, demzufolge auch nicht für sich allein, ohne die Urkunde auf andere übertragen werden können, zumal die Aktie als verkehrsfähiges Wertpapier im Rechtsverkehr die Vermutung für den vollen Bestand der durch sie verkörperten Rechte begründet. Diesen Grundsätzen und den Erfordernissen des gesicherten Rechtsverkehrs aber würde es widersprechen, Aktienpakete als Rechtsobjekte zuzulassen, welche nur Vermögensrechte enthalten würden und aller Mitgliedschaftsrechte wegen deren "Dereliktion" entkleidet wären. Dies ergäbe letztlich die auch vom Bundesgericht abgelehnte echte Aktienspaltung. In ganz besonderem Masse muss das dort gelten, wo die Namenaktie zufolge einer Rektaklausel als echtes Namenpapier ausgestaltet worden ist.
cc) Nach der sogenannten Translationstheorie schliesslich sollen bei der Veräusserung vinkulierter Namenaktien grundsätzlich sämtliche Rechte übergehen, aktienrechtlich aber bis zur Eintragung in das Aktienbuch ruhen (ULRICH BENZ, Aktienbuch und Aktionärswechsel, Diss. Zürich 1981 S. 139 ff.; GAUDENZ ZINDEL, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1984 S. 111 ff.).
Diese Auffassung führt dazu, dass die Rechtszuständigkeit von der Fähigkeit zur Rechtsausübung getrennt wird. Sie beruht auf dem Grundgedanken, dass die Vinkulierung lediglich von eintragungs- und damit legitimationsrechtlicher, nicht aber von übertragungsrechtlicher Bedeutung ist (NEUMAYER, a.a.O. S. 347 ff.).
Es erübrigt sich, im vorliegenden Verfahren zu dieser Auffassung einlässlich Stellung zu beziehen, da sie jedenfalls höchstens bei vinkulierten Ordrepapieren Anwendung finden könnte. Enthalten jedoch die Statuten eine Rektaklausel wie jene der UTH, so ergibt deren Auslegung eindeutig, dass nicht nur die Eintragung des Erwerbers in das Aktienbuch, sondern der Übergang der Rechte schlechthin an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist und gebunden werden kann (Art. 967 Abs. 3 OR). Dieser Statuteninhalt ist wegen der Kausalität des aktienrechtlichen Wertpapieres für jeden Erwerber verbindlich, unbesehen darum, ob er sich damit vertraut gemacht hat oder nicht. Geht mithin ein solcher Übertragungsvorbehalt aus der Urkunde oder den Statuten der Gesellschaft hervor, können, wenn die Zustimmung verweigert wird, die Rechte nicht übergehen. Das Zustimmungserfordernis bezieht sich - wie im deutschen und österreichischen Recht (§ 68 Abs. 2 des deutschen Aktiengesetzes; § 62 des österreichischen Aktiengesetzes) - auf den Übertragungsvorgang als solchen. Daraus folgt, dass der Erwerber trotz Zession des übergebenen Titels nicht Aktionär werden kann, Rechtszuständigkeit und Aktieneigentum verbleiben beim Veräusserer (NEUMAYER, a.a.O. S. 348; SCHLUEP, SAG 48/1976 S. 128).
c) Demnach ergibt sich aus dem Aktienrecht, dass der Veräusserer einer vinkulierten Namenaktie, welche durch eine Rektaklausel als Namenpapier konzipiert ist, seiner Mitgliedschaftsrechte, insbesondere des Stimmrechtes, durch Veräusserung der Titel für solange nicht verlustig geht und gehen kann, als die Gesellschaft der Übertragung nicht zugestimmt hat. Folglich ist die Auffassung abzulehnen, der blosse Buchaktionär verliere aufgrund des Gesellschaftsrechts sämtliche Rechte, da er an den einmal verkauften Aktien und somit auch am Stimmrecht kein Interesse mehr habe. Gesellschaftsrechtlich lässt sich demnach der Ausschluss des Buchaktionärs vom Stimmrecht bei verweigerter Übertragungsgenehmigung nicht begründen.
6. Weiter zu prüfen ist, ob dem Kläger ein vertraglicher Anspruch zusteht, dem Beklagten als Buchaktionär die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte, namentlich des Stimmrechtes, zu untersagen:
a) Der Kläger hat den Erwerb der fraglichen 184 Namenaktien über die Nordfinanz-Bank Zürich abgewickelt. Das Abschlussdokument trägt den Vermerk, die Bank habe als Selbstkontrahentin für seine Rechnung gekauft. Diese Angabe entspricht Art. 15 Abs. 2 des Zürcher Wertpapiergesetzes, wonach auf den Abschlussdokumenten deutlich anzugeben ist, ob der Auftrag durch Selbsteintritt oder in Kommission ausgeführt worden ist.
Die Rechtsbeziehungen zwischen Bank und Börsenklient sind als Kommissionsgeschäft gemäss Art. 425 ff. OR zu qualifizieren, wobei dem Börsenklient die Stellung des Kommittenten, der Bank diejenige der Kommissionärin zukommt. Für den Börsenhandel mit Wertpapieren sieht hiezu Art. 436 OR ausdrücklich vor, dass der Kommissionär ohne gegenteilige Abrede befugt ist, die einzukaufenden Titel als Verkäufer selbst zu liefern, d.h. als Eigenhändler in das Geschäft einzutreten. Diesfalls steht dem Kommissionär die wahlweise Ausübung einer Option zu, durch welche der Kommissionsauftrag aufgehoben (Art. 115 OR) und durch einen Kaufvertrag ersetzt wird, in welchem der Einkaufskommissionär die Rechtsstellung des Verkäufers und der Kommittent die Rechtsstellung des Käufers übernimmt. Entsprechend erwirbt die Bank die auszuliefernden Titel als Käuferin vom bisherigen Aktionär als Verkäufer.
Wird dergestalt die gesamte Transaktion der Titel vom alten auf den neuen Aktionär durch zwei selbständige Kaufverträge abgewickelt, wie dies im vorliegenden Falle geschehen ist, so folgt daraus grundsätzlich, dass zwischen dem ursprünglichen Veräusserer und dem definitiven Erwerber keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen entstehen; vielmehr ist beider Vertragspartner die Bank als selbsteintretende Kommissionärin. Die Ansprüche aus den beiden Kaufverträgen sind primär ihr gegenüber geltend zu machen, sie ist daran passivlegitimiert.
Dies schliesst indessen nicht aus, dass der Börsenklient mit dem Erwerb der Titel in den Stand gesetzt werden kann, auch Ansprüche gegen den ursprünglichen Veräusserer geltend zu machen. In einem älteren Entscheid aus dem Jahre 1915 hat das Bundesgericht erkannt, dass mit der Abtretung des Geschäftes an den Kommittenten von selbst auch alle Rechte, die der selbsteintretenden Bank aus dem Geschäfte gegenüber dem ursprünglichen Veräusserer erwachsen sind, auf den Kommittenten übergehen (BGE 41 II 573).
Ob an dieser Auffassung festzuhalten ist, kann hier offenbleiben, da die Nordfinanz-Bank Zürich mit Zession vom 24. Juni 1987 "allfällige Rechte, insbesondere allfällige Gewährleistungsansprüche irgendwelcher Art, die ihr als Selbstkontrahentin aus dem Kauf der 184 Namenaktien der Usego-Trimerco Holding AG vom 3.7.86" zustanden, dem Kläger abgetreten hat. Aus dieser Erklärung erhellt, dass die Bank dem Kläger sämtliche ihr gegenüber dem Beklagten noch offenen Ansprüche aus Kaufvertrag übertragen hat. Damit stehen auch allfällige, die Ausübung des Stimmrechtes durch den Buchaktionär betreffende Unterlassungsansprüche dem Kläger zu. Gegen den Beklagten können allerdings ausschliesslich Vertragsansprüche geltend gemacht werden, welche auf seinen Beziehungen zur Nordfinanz-Bank fussen, nicht aber allfällige Ansprüche, welche durch den Kaufvertrag zwischen dem Kläger und dieser Bank begründet worden sind. Dem Kläger zusätzliche, im Kaufvertrag mit dem Beklagten nicht enthaltene Ansprüche zu übertragen, fehlte der Bank die erforderliche Verfügungsmacht.
b) Zwischen den Parteien ist die Gültigkeit des Veräusserungs- und des Erwerbsgeschäftes an den 184 Namenaktien nicht streitig. Die fehlende Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung soll mithin dessen Rechtsbeständigkeit nicht beeinflussen. Einzig die Frage der Stimmrechtsbefugnis ist umstritten.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind Stimmrechtsvereinbarungen, mit welchen statutarische Vinkulierungsbestimmungen umgangen werden sollen, rechtsmissbräuchlich und deshalb unbeachtlich (BGE 109 II 44 E. 1 mit Hinweisen).
Einer verbreiteten Auffassung nach ist es jedoch zulässig, dass der Veräusserer dem Erwerber gegenüber auf die weitere Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte, namentlich seines Stimmrechtes, verzichtet. Im vorliegenden Falle wird indes nicht geltend gemacht, der Beklagte habe sich der Nordfinanz-Bank Zürich gegenüber ausdrücklich verpflichtet, auf die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte generell oder in bestimmter Hinsicht zu verzichten. Die Frage des Verzichtsvertrages ist daher nicht weiter zu prüfen.
d) Darüber hinaus wird allerdings argumentiert, die Verpflichtung des Buchaktionärs, sein Stimmrecht nicht auszuüben, sei unmittelbarer Ausfluss des Kaufvertrages, ohne dass es deswegen einer besonderen Abrede bedürfe. Abgestützt wird diese Auffassung zur Hauptsache auf die Äusserungen von JÄGGI zu BGE 83 II 297 ff., aus welchen allerdings nicht deutlich hervorgeht, ob der Autor den Stimmrechtsverzicht nur aufgrund einer ausdrücklichen vertraglichen Absprache zulassen oder als allgemeine vertragliche Nebenpflicht verstanden haben will (ZSR NF 77/1958 S. 525 ff.; SAG 33/1960 S. 65 ff.). Das Bundesgericht hat die Frage, ob bei Abweisung des Käufers durch die Gesellschaft der Veräusserer jenem gegenüber verpflichtet sei, auf die Ausübung der bei ihm verbliebenen Mitgliedschaftsrechte zu verzichten, bisher nicht entschieden (vgl. BGE 90 II 242).
aa) Die gesetzliche Regelung der einzelnen Vertragsverhältnisse umschreibt vorab die Hauptpflichten der Vertragsparteien. Zu diesen Hauptpflichten treten regelmässig Nebenpflichten hinzu. Diese können ihrerseits im Gesetz selbst geregelt sein (z.B. Art. 188 oder 197 ff. OR), auf ausdrücklicher oder stillschweigender Vertragsabrede beruhen oder sich unmittelbar aus dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben ergeben (MERZ, N. 260 ff. zu Art. 2 ZGB; derselbe, Schweizerisches Privatrecht VI/1 S. 62 ff.; KRAMER, Allgemeine Einleitung in das Schweizerische OR, N. 89 ff.; JÄGGI/GAUCH, N. 422 ff. zu Art. 18 OR; GIGER, N. 48 ff. und 112 ff. zu Art. 184 OR; vgl. auch BGE 113 II 247 E. 4).
bb) Auf eine unmittelbar gesetzlich normierte Nebenpflicht beruft sich der Kläger zu Recht nicht, und auch an einer ausdrücklichen vertraglichen Verpflichtung des Beklagten fehlt es. Es fragt sich daher lediglich noch, ob eine solche Nebenpflicht als stillschweigend mitverstanden zu gelten habe, was durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln ist.
Die börsenmässige Abwicklung des Wertpapierhandels lässt für individuelle Vertragsabreden kaum Raum und beruht im wesentlichen auf der Annahme einer Preisofferte. Nichts anderes aber gilt, wenn kotierte Wertpapiere - wie im vorliegenden Falle - durch Selbsteintritt ausserbörslich erworben werden. Vermutungsweise ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, die Parteien hätten sich bloss auf den Preis geeinigt und im übrigen ihren Kaufvertrag in jeder Hinsicht der gesetzlichen Ordnung unterstellt. Bestehen daher keine Anhaltspunkte, kann nicht davon ausgegangen werden, der Verkäufer habe sich zu mehr verpflichtet, als die Titel auf den Erwerber zu übertragen bzw. das von seiner Seite Notwendige zu dieser Übertragung vorzukehren. Dass zwischen dem Veräusserer und der selbsteintretenden Bank weitere ausdrückliche oder stillschweigende Rechte und Pflichten begründet worden wären, ist denn auch im vorliegenden Falle weder behauptet noch erstellt. Es bleibt somit noch zu prüfen, ob der Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet ist, auf die Ausübung seines Stimmrechts zu verzichten.
Auch Unterlassungspflichten können als vertragliche Nebenpflichten aus Art. 2 ZGB folgen (MERZ, N. 263 zu Art. 2 ZGB; GIGER, N. 133 f. zu Art. 184 OR). Dabei ist allerdings zu beachten, dass solche Nebenpflichten stets dem Leistungsinhalt zuzurechnen sind und die primäre Leistungspflicht nicht im Sinne einer Änderung des Schuldinhaltes erweitern, sondern nur das schuldnerische Handeln im Hinblick auf den Leistungszweck näher umschreiben können (MERZ, N. 260 zu Art. 2 ZGB; derselbe, Schweizerisches Privatrecht VI/1 S. 64). Hauptsächliche Leistungspflicht des Verkäufers aber ist wie erwähnt, dem Erwerber das Eigentum am verkauften Titel zu übertragen bzw. - bei vinkulierten Namenpapieren - die Zession als Voraussetzung der Übertragungsgenehmigung vorzunehmen. Aufgrund von Art. 2 ZGB ist der Verkäufer daher nur verpflichtet, nichts zu unternehmen, was den Erwerber in seinem Bemühen, Aktionär zu werden, benachteiligen könnte. Daraus folgt, dass der Verkäufer in der Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte nur insoweit beschränkt ist, als er dadurch den Erwerb der Mitgliedschaft durch den Käufer mitbeeinflussen kann. Beispielsweise wäre dem Veräusserer, welcher Verwaltungsrat der Gesellschaft ist, deren Aktien die Hand wechseln, verwehrt, in dieser Eigenschaft die Beschlussfassung zur Übertragungsgenehmigung negativ zu beeinflussen. Ihm eine weitergehende, allgemeine Stimmabstinenz aufzuerlegen, hiesse indessen, den Leistungsinhalt über eine Normergänzung gestützt auf Art. 2 ZGB unzulässig ausdehnen. Nehmen - wie im vorliegenden Falle - die Parteien eines Kaufvertrages über vinkulierte Aktien ausdrücklich in Kauf, dass die erforderliche Genehmigung der Gesellschaft nicht erteilt wird, und wollen sie dennoch am Vertrag festhalten, so finden sie sich auch damit ab, dass der Veräusserer - vorläufig - Buchaktionär und mitgliedschaftsberechtigt bleibt. Dies gilt insbesondere auch für die hier als Erwerberin auftretende Bank. Mithin bedarf es in solchen Fällen einer eigentlichen Vertragsabrede, soll der Verkäufer verpflichtet werden, sein Stimmrecht nicht auszuüben. Allein aus Art. 2 ZGB lässt sich dieser Ausschluss nicht begründen.
Daran ändert nichts, dass das Stimmrecht des in der Regel interesselosen Buchaktionärs grundsätzlich unerwünscht ist. Wie bereits aktienrechtlich dargelegt, ist diese Erscheinung die Folge der gesetzlichen Vinkulierungsmöglichkeiten. Auf die Vertragsbeziehungen der Parteien bleibt der Umstand ohne Einfluss.
Ebensowenig hilft der an sich richtige Einwand, der Veräusserer dürfe sein Stimmrecht nicht gegen den Willen des Erwerbers ausüben. Worauf dieser Wille zielt, ist indessen beim anonymen Aktienhandel der Banken, werde er an der Börse oder ausserbörslich abgewickelt, für den Verkäufer nicht ersichtlich. Erneut obliegt es daher dem Erwerber, diesen Willen klar kundzutun, will er die Ausübung des Stimmrechtes durch den Veräusserer in bestimmter Richtung hin untersagen. Solche Weisungen, sollen sie verbindlich sein, haben indessen dem Vertragsschluss begriffsnotwendig voranzugehen oder sind in diesem mindestens als Gestaltungsrechte vorzubehalten. Nachträgliche, vom Veräusserer nicht akzeptierte Weisungen, sind nach dem Konsensualprinzip nicht zulässig.
7. Damit bleibt zu prüfen, ob sich eine Änderung der bisher vertretenen Auffassungen daraus ergibt, dass der Kläger den Beklagten nicht allgemein, sondern bloss bezüglich derjenigen Beschlüsse vom Stimmrecht ausgeschlossen haben will, für welche das Gesetz eine Privilegierung von Stimmrechtsaktien ausschliesst (Art. 693 Abs. 3 OR) oder die Mehrheit der Stimmen und zugleich eine qualifizierte Mehrheit des Kapitals verlangt (Art. 636, 648 und 650 Abs. 2 OR).
Aktienrechtlich lässt sich eine unterschiedliche Betrachtungsweise in dem vom Kläger gewünschten Sinne nicht begründen. Vielmehr liesse sich wohl eher umgekehrt die Frage stellen, ob ein Ausschluss des Buchaktionärs von den Quorumsbeschlüssen nicht dem Grundsatz der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft zuwiderlaufen müsste. BÜRGI verneint dies mit Hinblick auf seine Suspensionstheorie (Festschrift Guhl, S. 215 f.); doch kann die Frage hier offenbleiben, da eine Suspension des Stimmrechtes durch die UTH nicht in Frage steht. Ein genereller Ausschluss des Buchaktionärs von diesen Quorumsbeschlüssen ist jedenfalls zufolge des dadurch bewirkten Widerspruchs zum Prinzip der vollbesetzten Mitgliedschaftsstellen abzulehnen und aktienrechtlich nicht zu begründen.
Vertragsrechtlich ist, soweit keine besonderen Abreden erstellt sind, ebenfalls nicht ersichtlich, weshalb eine Unterlassungspflicht, welche als allgemeine Nebenpflicht abgelehnt wird, demgegenüber für einzelne, z.B. an einem bestimmten Quorum orientierte Beschlüsse bestehen sollte. Die Gültigkeit besonderer Abreden in dieser Richtung aber ist - wie erwähnt - im vorliegenden Falle nicht zu prüfen. | de | Diritto della società anonima. Teoria della dissociazione; diritto di voto dell'azionista iscritto nel libro delle azioni. 1. La dissociazione dei diritti degli azionisti ha nella società anonima per effetto di separare il potere dal rischio. Nessuna delle teorie elaborate dalla dottrina è in grado di eliminare in modo convincente questa conseguenza, di per sé insoddisfacente. Sotto l'aspetto del diritto delle società non si può giustificare l'esclusione dal diritto di voto nell'assemblea generale di colui che è azionista soltanto perché iscritto nel libro delle azioni (consid. 5).
2. Nella fattispecie, l'azionista iscritto nel libro delle azioni non si è espressamente impegnato per contratto a non esercitare più in futuro il suo diritto di voto; tale obbligo non risulta neppure dalle operazioni che hanno dato luogo all'acquisto delle azioni (consid. 6).
3. Questa esclusione dal diritto di voto non sussiste nemmeno laddove si tratti di deliberazioni per le quali la legge non ammette il diritto di voto privilegiato od esige una maggioranza qualificata (consid. 7). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,736 | 114 II 68 | 114 II 68
Sachverhalt ab Seite 68
A.- Am 11. und 25. Mai 1987 nahm das Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt Unterlagen für je eine publikationspflichtige Anmeldung entgegen. Die erste betraf die S. AG und war belegt durch das Protokoll einer Generalversammlung vom 11. Mai 1987, das die Beschlussfähigkeit der Versammlung als Universalversammlung, die ohne Gegenstimme erfolgte Abberufung des bisherigen Verwaltungsrats H., die Wahl von B. zum neuen einzigen Verwaltungsrat und eine Adressänderung bei gleichbleibendem Sitz der Gesellschaft in Basel feststellte. Die zweite Anmeldung betraf die P. AG und war belegt durch das Protokoll einer Generalversammlung vom 22. Mai 1987, das hinsichtlich der Beschlussfähigkeit als Universalversammlung, der Abberufung und der Adressänderung Entsprechendes für die P. AG, ferner die Wahl von S. zum Verwaltungsrat und den Austritt des bisherigen Geschäftsführers feststellte. Wie die Protokolle waren auch die Anmeldungen von den neuen Verwaltungsräten unterzeichnet.
Mit Eingabe vom 13. Juni 1987 an das Handelsregisteramt verlangte H. die Löschung der aufgrund der beiden Anmeldungen vorgenommenen Eintragungen zufolge Ungültigkeit der Abberufungen und Neuwahlen. Das Handelsregisteramt behandelte die Eingabe als Einspruch gegen vollzogene Eintragungen im Sinne von Art. 32 Abs. 1 HRegV und verwies H. am 19. Juni 1987 an den Zivilrichter. Dagegen erhob H. Beschwerde beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, das sie mit Entscheid vom 10. August 1987 abwies.
B.- H. führt gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben und das Handelsregisteramt anzuweisen, die aufgrund der streitigen Anmeldungen erfolgten Eintragungen zu löschen und die bis zum 11. bzw. 22. Mai 1987 bestehenden Eintragungen wiederherzustellen.
Das Handelsregisteramt und das Justizdepartement schliessen auf Abweisung, das Eidgenössische Amt für das Handelsregister auf teilweise Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 940 Abs. 1 OR hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Diese Prüfung erstreckt sich sowohl auf die registerrechtlichen, formellen Voraussetzungen, hinsichtlich derer dem Handelsregisteramt eine umfassende Kognition zusteht, wie auch, in beschränktem Masse, auf Belange des materiellen Rechts. Dass die Begründetheit der verlangten Eintragung nicht von der Kognition ausgeschlossen ist, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung, der von den gesetzlichen Voraussetzungen schlechthin spricht und den Registerführer in Abs. 2 verpflichtet, die Statuten juristischer Personen auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz zu überprüfen. Die Vorschrift wird verdeutlicht durch Art. 21 Abs. 1 HRegV, der zusätzlich auf die Handelsregisterverordnung, für Aktiengesellschaften also auf Art. 78 ff. HRegV, verweist und damit dem Registerführer die Abklärung materiellrechtlicher Fragen auferlegt. Leitgedanke ist die Gesetzmässigkeit des Eintrags (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, Bd. I, S. 349 N. 53; PATRY, Schweiz. Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 128 Ziff. 2; SCHERRER, Die Cognitionsbefugnis des Handelsregisterführers, in: Wirtschaft und Recht 15/1963, S. 56 Ziff. II 1).
Dass im Gegensatz zur registerrechtlichen die materiellrechtliche Prüfung durch den Registerführer nur eine beschränkte sein kann, ist einerseits auf die dispositive Natur beträchtlicher Teile des Handelsrechts (SCHERRER, a.a.O. S. 56 f.) und anderseits auf die in diesem Gebiet vorrangige Zuständigkeit des Zivilrichters zurückzuführen (HIS, N. 70 zu Art. 940 OR; zurückhaltender BÄR, Kognitionsbefugnisse des Handelsregisterführers, in: Der Bernische Notar 8/1978, S. 414 ff.). Der Registerführer hat daher, selbst wenn er auf die Möglichkeit eines ungerechtfertigten Eintrags aufmerksam gemacht wird (SCHERRER, a.a.O. S. 55), bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, den Zivilrichter anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Richter überlassen bleiben muss (BGE 107 II 247 f. mit Hinweis). Die Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit soll mithin nur offensichtliche Mängel vermeiden und die Vereinbarkeit mit bestimmten qualifizierten Rechtsnormen sicherstellen (FORSTMOSER, a.a.O. S. 352 N. 68 ff.). Dabei darf der Handelsregisterführer von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht (BGE 102 Ib 41 f. E. 2, BGE 99 Ib 148 f. E. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 26. November 1935 i.S. R., auszugsweise wiedergegeben bei COUCHEPIN, Zur Prüfungspflicht des Handelsregisterführers, in: Schweiz. Aktiengesellschaft 21/1949, S. 201).
Diese Grundsätze gelten auch, wenn Beschlüsse der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft zur Eintragung angemeldet werden. Während der Registerführer die Einhaltung der registerrechtlichen Anforderungen mit freier Kognition zu überwachen hat, würde er der materiellen Überprüfung solcher Beschlüsse, die auf Anfechtung gemäss Art. 706 OR hin dem Zivilrichter obliegt, vorgreifen, wenn er sich nicht äusserster Zurückhaltung befleissigte. Leidet der Beschluss allerdings an einem Mangel, der ihn nicht nur als anfechtbar, sondern eindeutig als nichtig erscheinen lässt, weil er offensichtlich unmöglich oder widerrechtlich ist oder in schwerwiegender Weise gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit verstösst (BGE 93 II 33 ff. E. 3), so ist er vom Handelsregisterführer auch ohne Vorliegen eines richterlichen Feststellungsentscheids nicht zu berücksichtigen; bereits vorgenommene Eintragungen sind in solchen offensichtlichen und klaren Fällen von Amtes wegen rückgängig zu machen (Art. 32 Abs. 1 HRegV), wobei dem Entscheid des Registerführers aber nicht die Wirkung einer abschliessenden Qualifikation des Mangels als Nichtigkeitsgrund zukommen kann. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister geht daher zu weit, wenn es in seiner Vernehmlassung einen Generalversammlungsbeschluss und insbesondere denjenigen einer Universalversammlung, zu der nicht alle Aktionäre eingeladen worden sind, als für den Registerführer schlechthin unbeachtlich betrachtet; das lässt sich weder aus BGE 93 II 33 ff. noch aus der einschlägigen Literatur ableiten, die übrigens neben der absoluten Nichtigkeit auch die Möglichkeit einer bloss relativen Unwirksamkeit offenlässt (vgl. etwa BÜRGI, N. 22 ff. zu Art. 706 OR). Der Registerführer hat einen durch die ihm vorgelegten Unterlagen als gültig ausgewiesenen Beschluss der Aktionäre entgegenzunehmen und nicht die dem Zivilrichter vorbehaltene Frage zu prüfen, ob die Generalversammlung ordnungsgemäss einberufen und zusammengesetzt war; nach einem Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahr 1944 gilt das auch für die Universalversammlung (Urteil vom 16. September 1944 i.S. V., besprochen in: Schweiz. Aktiengesellschaft 1944/45 S. 78 f.). Daran ist festzuhalten.
a) Eine Verletzung registerrechtlicher Vorschriften erblickt der Beschwerdeführer vorab darin, dass weder die Protokolle der Versammlungen vom 11. und 22. Mai 1987 noch die Anmeldungen vom Beschwerdeführer als einzigem Verwaltungsrat unterzeichnet gewesen seien, weshalb der Registerführer bereits die Anmeldungen hätte zurückweisen oder zumindest der Eingabe vom 13. Juni 1987 hätte stattgeben müssen. Bei juristischen Personen erfolgt die Anmeldung durch die Verwaltung (Art. 22 Abs. 2 HRegV). Gemeint ist dabei die im Zeitpunkt der Anmeldung amtierende Verwaltung (BGE 104 Ib 325 E. 3b) und nicht ein ausgeschiedener, nicht mehr zeichnungsberechtigter Verwaltungsrat wie der Beschwerdeführer. Die Anmeldung der S. AG trägt ebenso wie das Protokoll die Unterschrift von B., dessen Wahl zum neuen Verwaltungsrat klar aus dem Protokoll hervorgeht. Weiter ist beim Handelsregisteramt das vom Protokollführer unterzeichnete Protokoll selbst und nicht ein Auszug daraus eingereicht worden; die vom Beschwerdeführer geforderte Beglaubigung erübrigte sich daher (Art. 28 Abs. 2 HRegV). Sodann ist die Unterschrift von B. auf der Anmeldung beglaubigt. Soweit der Einwand des Beschwerdeführers, die Beglaubigung hätte nicht gestützt auf einen Vergleich mit der bei einer anderen Firma hinterlegten Unterschrift erfolgen dürfen, die Form der Beglaubigung betrifft, handelt es sich um eine vom kantonalen Recht beherrschte Frage (Art. 55 SchlT/ZGB), die im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zu prüfen ist (Art. 104 lit. a OG). Der Einwand lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht mit Art. 23 Abs. 2 HRegV begründen. Nach dieser Bestimmung kann von der Beglaubigung von Unterschriften auf einer späteren Anmeldung abgesehen werden, wenn sich die Echtheit der Unterschriften aufgrund eines Vergleichs mit früher "für die nämliche Firma" abgegebenen Unterschriften ergibt. Das besagt selbstverständlich nicht, dass Beglaubigungen nur durch Vergleich mit für die gleiche Firma früher abgegebenen Unterschriften erfolgen dürfen. Dass schliesslich wegen der Adressänderung gemäss Art. 25 HRegV die Unterzeichnung durch den Beschwerdeführer als eingetragenen Unterschriftsberechtigten der Firma notwendig gewesen wäre, ist haltlos. Die in dieser Bestimmung vorgesehene erleichterte Anmeldung blosser Adressänderungen bei gleichbleibendem Sitz schliesst die ordentliche Anmeldung durch den im Zeitpunkt der Anmeldung amtierenden Verwaltungsrat gemäss Art. 22 Abs. 2 HRegV nicht aus.
Im Unterschied zur S. AG enthält die Anmeldung der P. AG zwar keinen Stempel "Unterschriftenbeglaubigung", jedoch den Vermerk "Ausw. IK" (Identitätskarte). Das entspricht den Anforderungen von Art. 23 Abs. 1 HRegV. Danach unterzeichnen bei der mündlichen Anmeldung die anmeldenden Personen die Eintragung vor dem Registerführer, sie haben sich dabei über ihre Identität auszuweisen. Im Anschluss daran erwähnt der Registerführer die Art der Legitimation. Die Behauptung, aus den Unterlagen gehe nirgends hervor, dass die Unterschriften vor dem Registerführer geleistet worden seien, wird durch den Identifikationsvermerk widerlegt. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf Art. 25a HRegV, regelt diese Bestimmung doch den Fall, dass ein ausgeschiedenes Mitglied des Verwaltungsrats selbst um Löschung ersucht; das hindert den neuen Verwaltungsrat nicht daran, die Anmeldung der Abberufung gemäss Art. 22 Abs. 2 HRegV vorzunehmen.
Von einer Verletzung der erwähnten registerrechtlichen Vorschriften kann somit keine Rede sein. Der Registerführer hat sich am 19. Juni 1987 zu Recht geweigert, aus diesem Grund auf die Eintragungen zurückzukommen.
b) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, das Handelsregisteramt hätte die Eintragungen auch aus klar ersichtlichen Gründen des materiellen Zivilrechts verweigern müssen. Da weder auf den Anmeldungen noch auf den Protokollen die Unterschrift des bisher einzigen und einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrats erschienen und dessen Abberufung laut Protokoll ohne Gegenstimme erfolgt sei, hätten beim Registerführer sogleich Zweifel darüber aufkommen müssen, ob die Universalversammlungen vom 11. und 22. Mai 1987 gültig zustande gekommen seien. Die fehlende Unterschrift des Beschwerdeführers hätte den Registerbeamten zu der Frage veranlassen müssen, ob der einzige Verwaltungsrat auch tatsächlich teilgenommen und der Abberufung zugestimmt habe.
Diese Anforderungen gehen über die dargelegte, in zivilrechtlicher Hinsicht beschränkte Prüfungspflicht des Handelsregisterführers hinaus. Die Anmeldungen und Protokolle drängten ihm vorliegend keinesfalls den Schluss auf, die verlangten Eintragungen beruhten auf offensichtlich nichtigen Beschlüssen und stünden in klarem und unzweideutigem Widerspruch zu bestimmten qualifizierten Normen des materiellen Rechts. Mit dem angefochtenen Entscheid waren die Versammlungen als Universalversammlungen ausgewiesen, in denen gemäss Art. 701 OR über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden konnte, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend waren. Demzufolge war der Registerführer in Übereinstimmung mit dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 16. September 1944 nicht gehalten, die Beschlussfähigkeit der Versammlungen durch Einholung zusätzlicher Auskünfte und Belege nachzuprüfen. Die fehlende Unterschrift des Beschwerdeführers auf den beim Handelsregister eingereichten Unterlagen konnte auf andere Gründe als eine widerrechtliche Einberufung und Durchführung der Versammlungen zurückzuführen sein: Für eine gültige Universalversammlung genügt es, dass sämtliche Aktionäre vertreten sind; ihrer persönlichen Anwesenheit und Teilnahme bedarf es nicht. Weiter kann der eingetragene Verwaltungsrat im Zeitpunkt der Universalversammlung seine Eigenschaft als Aktionär verloren haben; diesfalls ist die Beschlussfassung ohne seine Mitwirkung ebenfalls zulässig.
Die Anmeldungen vom 11. und 25. Mai 1987 aus materiellrechtlichen Gründen zurückzuweisen, bestand für den Registerführer somit kein Anlass. Er hat den Beschwerdeführer am 19. Juni 1987 zu Recht in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 HRegV an den Zivilrichter verwiesen, der den vom Beschwerdeführer befürchteten Missbräuchen durchaus hätte begegnen können. Weil die Überprüfung der materiellrechtlichen Begründetheit dem Registerführer entzogen war, verbietet sich auch die vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister beantragte Teilgutheissung der Beschwerde mit Bezug auf das Eintragungsdatum betreffend die P. AG. Eine Berichtigung könnte sich aus einer nachträglich erfolgten Anmeldung eines späteren Generalversammlungsbeschlusses dieser Gesellschaft ergeben, die jedoch ebensowenig Gegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde bildet wie der vom Beschwerdeführer mit Noveneingabe vom 25. September 1987 erhobene Einwand, seit dem 24. September 1987 stehe fest, dass der Handelsregisterführer um die Unrichtigkeit des gegenwärtigen Eintrags wisse. | de | Art. 940 OR, Art. 21 ff. HRegV. Eintragung von Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft in das Handelsregister. Umfang der materiellrechtlichen Prüfung des Handelsregisterführers. Verweigerung der Eintragung von eindeutig nichtigen Generalversammlungsbeschlüssen. Verneint für den als gültig ausgewiesenen Beschluss einer möglicherweise nicht ordnungsgemäss einberufenen und zusammengesetzten Universalversammlung. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,737 | 114 II 68 | 114 II 68
Sachverhalt ab Seite 68
A.- Am 11. und 25. Mai 1987 nahm das Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt Unterlagen für je eine publikationspflichtige Anmeldung entgegen. Die erste betraf die S. AG und war belegt durch das Protokoll einer Generalversammlung vom 11. Mai 1987, das die Beschlussfähigkeit der Versammlung als Universalversammlung, die ohne Gegenstimme erfolgte Abberufung des bisherigen Verwaltungsrats H., die Wahl von B. zum neuen einzigen Verwaltungsrat und eine Adressänderung bei gleichbleibendem Sitz der Gesellschaft in Basel feststellte. Die zweite Anmeldung betraf die P. AG und war belegt durch das Protokoll einer Generalversammlung vom 22. Mai 1987, das hinsichtlich der Beschlussfähigkeit als Universalversammlung, der Abberufung und der Adressänderung Entsprechendes für die P. AG, ferner die Wahl von S. zum Verwaltungsrat und den Austritt des bisherigen Geschäftsführers feststellte. Wie die Protokolle waren auch die Anmeldungen von den neuen Verwaltungsräten unterzeichnet.
Mit Eingabe vom 13. Juni 1987 an das Handelsregisteramt verlangte H. die Löschung der aufgrund der beiden Anmeldungen vorgenommenen Eintragungen zufolge Ungültigkeit der Abberufungen und Neuwahlen. Das Handelsregisteramt behandelte die Eingabe als Einspruch gegen vollzogene Eintragungen im Sinne von Art. 32 Abs. 1 HRegV und verwies H. am 19. Juni 1987 an den Zivilrichter. Dagegen erhob H. Beschwerde beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, das sie mit Entscheid vom 10. August 1987 abwies.
B.- H. führt gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben und das Handelsregisteramt anzuweisen, die aufgrund der streitigen Anmeldungen erfolgten Eintragungen zu löschen und die bis zum 11. bzw. 22. Mai 1987 bestehenden Eintragungen wiederherzustellen.
Das Handelsregisteramt und das Justizdepartement schliessen auf Abweisung, das Eidgenössische Amt für das Handelsregister auf teilweise Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 940 Abs. 1 OR hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Diese Prüfung erstreckt sich sowohl auf die registerrechtlichen, formellen Voraussetzungen, hinsichtlich derer dem Handelsregisteramt eine umfassende Kognition zusteht, wie auch, in beschränktem Masse, auf Belange des materiellen Rechts. Dass die Begründetheit der verlangten Eintragung nicht von der Kognition ausgeschlossen ist, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung, der von den gesetzlichen Voraussetzungen schlechthin spricht und den Registerführer in Abs. 2 verpflichtet, die Statuten juristischer Personen auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz zu überprüfen. Die Vorschrift wird verdeutlicht durch Art. 21 Abs. 1 HRegV, der zusätzlich auf die Handelsregisterverordnung, für Aktiengesellschaften also auf Art. 78 ff. HRegV, verweist und damit dem Registerführer die Abklärung materiellrechtlicher Fragen auferlegt. Leitgedanke ist die Gesetzmässigkeit des Eintrags (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, Bd. I, S. 349 N. 53; PATRY, Schweiz. Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 128 Ziff. 2; SCHERRER, Die Cognitionsbefugnis des Handelsregisterführers, in: Wirtschaft und Recht 15/1963, S. 56 Ziff. II 1).
Dass im Gegensatz zur registerrechtlichen die materiellrechtliche Prüfung durch den Registerführer nur eine beschränkte sein kann, ist einerseits auf die dispositive Natur beträchtlicher Teile des Handelsrechts (SCHERRER, a.a.O. S. 56 f.) und anderseits auf die in diesem Gebiet vorrangige Zuständigkeit des Zivilrichters zurückzuführen (HIS, N. 70 zu Art. 940 OR; zurückhaltender BÄR, Kognitionsbefugnisse des Handelsregisterführers, in: Der Bernische Notar 8/1978, S. 414 ff.). Der Registerführer hat daher, selbst wenn er auf die Möglichkeit eines ungerechtfertigten Eintrags aufmerksam gemacht wird (SCHERRER, a.a.O. S. 55), bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, den Zivilrichter anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Richter überlassen bleiben muss (BGE 107 II 247 f. mit Hinweis). Die Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit soll mithin nur offensichtliche Mängel vermeiden und die Vereinbarkeit mit bestimmten qualifizierten Rechtsnormen sicherstellen (FORSTMOSER, a.a.O. S. 352 N. 68 ff.). Dabei darf der Handelsregisterführer von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht (BGE 102 Ib 41 f. E. 2, BGE 99 Ib 148 f. E. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 26. November 1935 i.S. R., auszugsweise wiedergegeben bei COUCHEPIN, Zur Prüfungspflicht des Handelsregisterführers, in: Schweiz. Aktiengesellschaft 21/1949, S. 201).
Diese Grundsätze gelten auch, wenn Beschlüsse der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft zur Eintragung angemeldet werden. Während der Registerführer die Einhaltung der registerrechtlichen Anforderungen mit freier Kognition zu überwachen hat, würde er der materiellen Überprüfung solcher Beschlüsse, die auf Anfechtung gemäss Art. 706 OR hin dem Zivilrichter obliegt, vorgreifen, wenn er sich nicht äusserster Zurückhaltung befleissigte. Leidet der Beschluss allerdings an einem Mangel, der ihn nicht nur als anfechtbar, sondern eindeutig als nichtig erscheinen lässt, weil er offensichtlich unmöglich oder widerrechtlich ist oder in schwerwiegender Weise gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit verstösst (BGE 93 II 33 ff. E. 3), so ist er vom Handelsregisterführer auch ohne Vorliegen eines richterlichen Feststellungsentscheids nicht zu berücksichtigen; bereits vorgenommene Eintragungen sind in solchen offensichtlichen und klaren Fällen von Amtes wegen rückgängig zu machen (Art. 32 Abs. 1 HRegV), wobei dem Entscheid des Registerführers aber nicht die Wirkung einer abschliessenden Qualifikation des Mangels als Nichtigkeitsgrund zukommen kann. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister geht daher zu weit, wenn es in seiner Vernehmlassung einen Generalversammlungsbeschluss und insbesondere denjenigen einer Universalversammlung, zu der nicht alle Aktionäre eingeladen worden sind, als für den Registerführer schlechthin unbeachtlich betrachtet; das lässt sich weder aus BGE 93 II 33 ff. noch aus der einschlägigen Literatur ableiten, die übrigens neben der absoluten Nichtigkeit auch die Möglichkeit einer bloss relativen Unwirksamkeit offenlässt (vgl. etwa BÜRGI, N. 22 ff. zu Art. 706 OR). Der Registerführer hat einen durch die ihm vorgelegten Unterlagen als gültig ausgewiesenen Beschluss der Aktionäre entgegenzunehmen und nicht die dem Zivilrichter vorbehaltene Frage zu prüfen, ob die Generalversammlung ordnungsgemäss einberufen und zusammengesetzt war; nach einem Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahr 1944 gilt das auch für die Universalversammlung (Urteil vom 16. September 1944 i.S. V., besprochen in: Schweiz. Aktiengesellschaft 1944/45 S. 78 f.). Daran ist festzuhalten.
a) Eine Verletzung registerrechtlicher Vorschriften erblickt der Beschwerdeführer vorab darin, dass weder die Protokolle der Versammlungen vom 11. und 22. Mai 1987 noch die Anmeldungen vom Beschwerdeführer als einzigem Verwaltungsrat unterzeichnet gewesen seien, weshalb der Registerführer bereits die Anmeldungen hätte zurückweisen oder zumindest der Eingabe vom 13. Juni 1987 hätte stattgeben müssen. Bei juristischen Personen erfolgt die Anmeldung durch die Verwaltung (Art. 22 Abs. 2 HRegV). Gemeint ist dabei die im Zeitpunkt der Anmeldung amtierende Verwaltung (BGE 104 Ib 325 E. 3b) und nicht ein ausgeschiedener, nicht mehr zeichnungsberechtigter Verwaltungsrat wie der Beschwerdeführer. Die Anmeldung der S. AG trägt ebenso wie das Protokoll die Unterschrift von B., dessen Wahl zum neuen Verwaltungsrat klar aus dem Protokoll hervorgeht. Weiter ist beim Handelsregisteramt das vom Protokollführer unterzeichnete Protokoll selbst und nicht ein Auszug daraus eingereicht worden; die vom Beschwerdeführer geforderte Beglaubigung erübrigte sich daher (Art. 28 Abs. 2 HRegV). Sodann ist die Unterschrift von B. auf der Anmeldung beglaubigt. Soweit der Einwand des Beschwerdeführers, die Beglaubigung hätte nicht gestützt auf einen Vergleich mit der bei einer anderen Firma hinterlegten Unterschrift erfolgen dürfen, die Form der Beglaubigung betrifft, handelt es sich um eine vom kantonalen Recht beherrschte Frage (Art. 55 SchlT/ZGB), die im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zu prüfen ist (Art. 104 lit. a OG). Der Einwand lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht mit Art. 23 Abs. 2 HRegV begründen. Nach dieser Bestimmung kann von der Beglaubigung von Unterschriften auf einer späteren Anmeldung abgesehen werden, wenn sich die Echtheit der Unterschriften aufgrund eines Vergleichs mit früher "für die nämliche Firma" abgegebenen Unterschriften ergibt. Das besagt selbstverständlich nicht, dass Beglaubigungen nur durch Vergleich mit für die gleiche Firma früher abgegebenen Unterschriften erfolgen dürfen. Dass schliesslich wegen der Adressänderung gemäss Art. 25 HRegV die Unterzeichnung durch den Beschwerdeführer als eingetragenen Unterschriftsberechtigten der Firma notwendig gewesen wäre, ist haltlos. Die in dieser Bestimmung vorgesehene erleichterte Anmeldung blosser Adressänderungen bei gleichbleibendem Sitz schliesst die ordentliche Anmeldung durch den im Zeitpunkt der Anmeldung amtierenden Verwaltungsrat gemäss Art. 22 Abs. 2 HRegV nicht aus.
Im Unterschied zur S. AG enthält die Anmeldung der P. AG zwar keinen Stempel "Unterschriftenbeglaubigung", jedoch den Vermerk "Ausw. IK" (Identitätskarte). Das entspricht den Anforderungen von Art. 23 Abs. 1 HRegV. Danach unterzeichnen bei der mündlichen Anmeldung die anmeldenden Personen die Eintragung vor dem Registerführer, sie haben sich dabei über ihre Identität auszuweisen. Im Anschluss daran erwähnt der Registerführer die Art der Legitimation. Die Behauptung, aus den Unterlagen gehe nirgends hervor, dass die Unterschriften vor dem Registerführer geleistet worden seien, wird durch den Identifikationsvermerk widerlegt. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf Art. 25a HRegV, regelt diese Bestimmung doch den Fall, dass ein ausgeschiedenes Mitglied des Verwaltungsrats selbst um Löschung ersucht; das hindert den neuen Verwaltungsrat nicht daran, die Anmeldung der Abberufung gemäss Art. 22 Abs. 2 HRegV vorzunehmen.
Von einer Verletzung der erwähnten registerrechtlichen Vorschriften kann somit keine Rede sein. Der Registerführer hat sich am 19. Juni 1987 zu Recht geweigert, aus diesem Grund auf die Eintragungen zurückzukommen.
b) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, das Handelsregisteramt hätte die Eintragungen auch aus klar ersichtlichen Gründen des materiellen Zivilrechts verweigern müssen. Da weder auf den Anmeldungen noch auf den Protokollen die Unterschrift des bisher einzigen und einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrats erschienen und dessen Abberufung laut Protokoll ohne Gegenstimme erfolgt sei, hätten beim Registerführer sogleich Zweifel darüber aufkommen müssen, ob die Universalversammlungen vom 11. und 22. Mai 1987 gültig zustande gekommen seien. Die fehlende Unterschrift des Beschwerdeführers hätte den Registerbeamten zu der Frage veranlassen müssen, ob der einzige Verwaltungsrat auch tatsächlich teilgenommen und der Abberufung zugestimmt habe.
Diese Anforderungen gehen über die dargelegte, in zivilrechtlicher Hinsicht beschränkte Prüfungspflicht des Handelsregisterführers hinaus. Die Anmeldungen und Protokolle drängten ihm vorliegend keinesfalls den Schluss auf, die verlangten Eintragungen beruhten auf offensichtlich nichtigen Beschlüssen und stünden in klarem und unzweideutigem Widerspruch zu bestimmten qualifizierten Normen des materiellen Rechts. Mit dem angefochtenen Entscheid waren die Versammlungen als Universalversammlungen ausgewiesen, in denen gemäss Art. 701 OR über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden konnte, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend waren. Demzufolge war der Registerführer in Übereinstimmung mit dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 16. September 1944 nicht gehalten, die Beschlussfähigkeit der Versammlungen durch Einholung zusätzlicher Auskünfte und Belege nachzuprüfen. Die fehlende Unterschrift des Beschwerdeführers auf den beim Handelsregister eingereichten Unterlagen konnte auf andere Gründe als eine widerrechtliche Einberufung und Durchführung der Versammlungen zurückzuführen sein: Für eine gültige Universalversammlung genügt es, dass sämtliche Aktionäre vertreten sind; ihrer persönlichen Anwesenheit und Teilnahme bedarf es nicht. Weiter kann der eingetragene Verwaltungsrat im Zeitpunkt der Universalversammlung seine Eigenschaft als Aktionär verloren haben; diesfalls ist die Beschlussfassung ohne seine Mitwirkung ebenfalls zulässig.
Die Anmeldungen vom 11. und 25. Mai 1987 aus materiellrechtlichen Gründen zurückzuweisen, bestand für den Registerführer somit kein Anlass. Er hat den Beschwerdeführer am 19. Juni 1987 zu Recht in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 HRegV an den Zivilrichter verwiesen, der den vom Beschwerdeführer befürchteten Missbräuchen durchaus hätte begegnen können. Weil die Überprüfung der materiellrechtlichen Begründetheit dem Registerführer entzogen war, verbietet sich auch die vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister beantragte Teilgutheissung der Beschwerde mit Bezug auf das Eintragungsdatum betreffend die P. AG. Eine Berichtigung könnte sich aus einer nachträglich erfolgten Anmeldung eines späteren Generalversammlungsbeschlusses dieser Gesellschaft ergeben, die jedoch ebensowenig Gegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde bildet wie der vom Beschwerdeführer mit Noveneingabe vom 25. September 1987 erhobene Einwand, seit dem 24. September 1987 stehe fest, dass der Handelsregisterführer um die Unrichtigkeit des gegenwärtigen Eintrags wisse. | de | Art. 940 CO, art. 21 ss ORC. Inscription au registre du commerce de décisions de l'assemblée générale d'une société anonyme. Etendue de l'examen du préposé au registre du commerce, quant au fond. Refus de l'inscription de décisions de l'assemblée générale manifestement nulles. Condition non remplie s'agissant de la décision apparemment valable d'une assemblée réunissant tous les actionnaires, n'ayant peut-être pas été convoquée et composée régulièrement. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,738 | 114 II 68 | 114 II 68
Sachverhalt ab Seite 68
A.- Am 11. und 25. Mai 1987 nahm das Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt Unterlagen für je eine publikationspflichtige Anmeldung entgegen. Die erste betraf die S. AG und war belegt durch das Protokoll einer Generalversammlung vom 11. Mai 1987, das die Beschlussfähigkeit der Versammlung als Universalversammlung, die ohne Gegenstimme erfolgte Abberufung des bisherigen Verwaltungsrats H., die Wahl von B. zum neuen einzigen Verwaltungsrat und eine Adressänderung bei gleichbleibendem Sitz der Gesellschaft in Basel feststellte. Die zweite Anmeldung betraf die P. AG und war belegt durch das Protokoll einer Generalversammlung vom 22. Mai 1987, das hinsichtlich der Beschlussfähigkeit als Universalversammlung, der Abberufung und der Adressänderung Entsprechendes für die P. AG, ferner die Wahl von S. zum Verwaltungsrat und den Austritt des bisherigen Geschäftsführers feststellte. Wie die Protokolle waren auch die Anmeldungen von den neuen Verwaltungsräten unterzeichnet.
Mit Eingabe vom 13. Juni 1987 an das Handelsregisteramt verlangte H. die Löschung der aufgrund der beiden Anmeldungen vorgenommenen Eintragungen zufolge Ungültigkeit der Abberufungen und Neuwahlen. Das Handelsregisteramt behandelte die Eingabe als Einspruch gegen vollzogene Eintragungen im Sinne von Art. 32 Abs. 1 HRegV und verwies H. am 19. Juni 1987 an den Zivilrichter. Dagegen erhob H. Beschwerde beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, das sie mit Entscheid vom 10. August 1987 abwies.
B.- H. führt gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben und das Handelsregisteramt anzuweisen, die aufgrund der streitigen Anmeldungen erfolgten Eintragungen zu löschen und die bis zum 11. bzw. 22. Mai 1987 bestehenden Eintragungen wiederherzustellen.
Das Handelsregisteramt und das Justizdepartement schliessen auf Abweisung, das Eidgenössische Amt für das Handelsregister auf teilweise Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 940 Abs. 1 OR hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Diese Prüfung erstreckt sich sowohl auf die registerrechtlichen, formellen Voraussetzungen, hinsichtlich derer dem Handelsregisteramt eine umfassende Kognition zusteht, wie auch, in beschränktem Masse, auf Belange des materiellen Rechts. Dass die Begründetheit der verlangten Eintragung nicht von der Kognition ausgeschlossen ist, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung, der von den gesetzlichen Voraussetzungen schlechthin spricht und den Registerführer in Abs. 2 verpflichtet, die Statuten juristischer Personen auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz zu überprüfen. Die Vorschrift wird verdeutlicht durch Art. 21 Abs. 1 HRegV, der zusätzlich auf die Handelsregisterverordnung, für Aktiengesellschaften also auf Art. 78 ff. HRegV, verweist und damit dem Registerführer die Abklärung materiellrechtlicher Fragen auferlegt. Leitgedanke ist die Gesetzmässigkeit des Eintrags (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, Bd. I, S. 349 N. 53; PATRY, Schweiz. Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 128 Ziff. 2; SCHERRER, Die Cognitionsbefugnis des Handelsregisterführers, in: Wirtschaft und Recht 15/1963, S. 56 Ziff. II 1).
Dass im Gegensatz zur registerrechtlichen die materiellrechtliche Prüfung durch den Registerführer nur eine beschränkte sein kann, ist einerseits auf die dispositive Natur beträchtlicher Teile des Handelsrechts (SCHERRER, a.a.O. S. 56 f.) und anderseits auf die in diesem Gebiet vorrangige Zuständigkeit des Zivilrichters zurückzuführen (HIS, N. 70 zu Art. 940 OR; zurückhaltender BÄR, Kognitionsbefugnisse des Handelsregisterführers, in: Der Bernische Notar 8/1978, S. 414 ff.). Der Registerführer hat daher, selbst wenn er auf die Möglichkeit eines ungerechtfertigten Eintrags aufmerksam gemacht wird (SCHERRER, a.a.O. S. 55), bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, den Zivilrichter anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Richter überlassen bleiben muss (BGE 107 II 247 f. mit Hinweis). Die Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit soll mithin nur offensichtliche Mängel vermeiden und die Vereinbarkeit mit bestimmten qualifizierten Rechtsnormen sicherstellen (FORSTMOSER, a.a.O. S. 352 N. 68 ff.). Dabei darf der Handelsregisterführer von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht (BGE 102 Ib 41 f. E. 2, BGE 99 Ib 148 f. E. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 26. November 1935 i.S. R., auszugsweise wiedergegeben bei COUCHEPIN, Zur Prüfungspflicht des Handelsregisterführers, in: Schweiz. Aktiengesellschaft 21/1949, S. 201).
Diese Grundsätze gelten auch, wenn Beschlüsse der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft zur Eintragung angemeldet werden. Während der Registerführer die Einhaltung der registerrechtlichen Anforderungen mit freier Kognition zu überwachen hat, würde er der materiellen Überprüfung solcher Beschlüsse, die auf Anfechtung gemäss Art. 706 OR hin dem Zivilrichter obliegt, vorgreifen, wenn er sich nicht äusserster Zurückhaltung befleissigte. Leidet der Beschluss allerdings an einem Mangel, der ihn nicht nur als anfechtbar, sondern eindeutig als nichtig erscheinen lässt, weil er offensichtlich unmöglich oder widerrechtlich ist oder in schwerwiegender Weise gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit verstösst (BGE 93 II 33 ff. E. 3), so ist er vom Handelsregisterführer auch ohne Vorliegen eines richterlichen Feststellungsentscheids nicht zu berücksichtigen; bereits vorgenommene Eintragungen sind in solchen offensichtlichen und klaren Fällen von Amtes wegen rückgängig zu machen (Art. 32 Abs. 1 HRegV), wobei dem Entscheid des Registerführers aber nicht die Wirkung einer abschliessenden Qualifikation des Mangels als Nichtigkeitsgrund zukommen kann. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister geht daher zu weit, wenn es in seiner Vernehmlassung einen Generalversammlungsbeschluss und insbesondere denjenigen einer Universalversammlung, zu der nicht alle Aktionäre eingeladen worden sind, als für den Registerführer schlechthin unbeachtlich betrachtet; das lässt sich weder aus BGE 93 II 33 ff. noch aus der einschlägigen Literatur ableiten, die übrigens neben der absoluten Nichtigkeit auch die Möglichkeit einer bloss relativen Unwirksamkeit offenlässt (vgl. etwa BÜRGI, N. 22 ff. zu Art. 706 OR). Der Registerführer hat einen durch die ihm vorgelegten Unterlagen als gültig ausgewiesenen Beschluss der Aktionäre entgegenzunehmen und nicht die dem Zivilrichter vorbehaltene Frage zu prüfen, ob die Generalversammlung ordnungsgemäss einberufen und zusammengesetzt war; nach einem Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahr 1944 gilt das auch für die Universalversammlung (Urteil vom 16. September 1944 i.S. V., besprochen in: Schweiz. Aktiengesellschaft 1944/45 S. 78 f.). Daran ist festzuhalten.
a) Eine Verletzung registerrechtlicher Vorschriften erblickt der Beschwerdeführer vorab darin, dass weder die Protokolle der Versammlungen vom 11. und 22. Mai 1987 noch die Anmeldungen vom Beschwerdeführer als einzigem Verwaltungsrat unterzeichnet gewesen seien, weshalb der Registerführer bereits die Anmeldungen hätte zurückweisen oder zumindest der Eingabe vom 13. Juni 1987 hätte stattgeben müssen. Bei juristischen Personen erfolgt die Anmeldung durch die Verwaltung (Art. 22 Abs. 2 HRegV). Gemeint ist dabei die im Zeitpunkt der Anmeldung amtierende Verwaltung (BGE 104 Ib 325 E. 3b) und nicht ein ausgeschiedener, nicht mehr zeichnungsberechtigter Verwaltungsrat wie der Beschwerdeführer. Die Anmeldung der S. AG trägt ebenso wie das Protokoll die Unterschrift von B., dessen Wahl zum neuen Verwaltungsrat klar aus dem Protokoll hervorgeht. Weiter ist beim Handelsregisteramt das vom Protokollführer unterzeichnete Protokoll selbst und nicht ein Auszug daraus eingereicht worden; die vom Beschwerdeführer geforderte Beglaubigung erübrigte sich daher (Art. 28 Abs. 2 HRegV). Sodann ist die Unterschrift von B. auf der Anmeldung beglaubigt. Soweit der Einwand des Beschwerdeführers, die Beglaubigung hätte nicht gestützt auf einen Vergleich mit der bei einer anderen Firma hinterlegten Unterschrift erfolgen dürfen, die Form der Beglaubigung betrifft, handelt es sich um eine vom kantonalen Recht beherrschte Frage (Art. 55 SchlT/ZGB), die im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zu prüfen ist (Art. 104 lit. a OG). Der Einwand lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht mit Art. 23 Abs. 2 HRegV begründen. Nach dieser Bestimmung kann von der Beglaubigung von Unterschriften auf einer späteren Anmeldung abgesehen werden, wenn sich die Echtheit der Unterschriften aufgrund eines Vergleichs mit früher "für die nämliche Firma" abgegebenen Unterschriften ergibt. Das besagt selbstverständlich nicht, dass Beglaubigungen nur durch Vergleich mit für die gleiche Firma früher abgegebenen Unterschriften erfolgen dürfen. Dass schliesslich wegen der Adressänderung gemäss Art. 25 HRegV die Unterzeichnung durch den Beschwerdeführer als eingetragenen Unterschriftsberechtigten der Firma notwendig gewesen wäre, ist haltlos. Die in dieser Bestimmung vorgesehene erleichterte Anmeldung blosser Adressänderungen bei gleichbleibendem Sitz schliesst die ordentliche Anmeldung durch den im Zeitpunkt der Anmeldung amtierenden Verwaltungsrat gemäss Art. 22 Abs. 2 HRegV nicht aus.
Im Unterschied zur S. AG enthält die Anmeldung der P. AG zwar keinen Stempel "Unterschriftenbeglaubigung", jedoch den Vermerk "Ausw. IK" (Identitätskarte). Das entspricht den Anforderungen von Art. 23 Abs. 1 HRegV. Danach unterzeichnen bei der mündlichen Anmeldung die anmeldenden Personen die Eintragung vor dem Registerführer, sie haben sich dabei über ihre Identität auszuweisen. Im Anschluss daran erwähnt der Registerführer die Art der Legitimation. Die Behauptung, aus den Unterlagen gehe nirgends hervor, dass die Unterschriften vor dem Registerführer geleistet worden seien, wird durch den Identifikationsvermerk widerlegt. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf Art. 25a HRegV, regelt diese Bestimmung doch den Fall, dass ein ausgeschiedenes Mitglied des Verwaltungsrats selbst um Löschung ersucht; das hindert den neuen Verwaltungsrat nicht daran, die Anmeldung der Abberufung gemäss Art. 22 Abs. 2 HRegV vorzunehmen.
Von einer Verletzung der erwähnten registerrechtlichen Vorschriften kann somit keine Rede sein. Der Registerführer hat sich am 19. Juni 1987 zu Recht geweigert, aus diesem Grund auf die Eintragungen zurückzukommen.
b) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, das Handelsregisteramt hätte die Eintragungen auch aus klar ersichtlichen Gründen des materiellen Zivilrechts verweigern müssen. Da weder auf den Anmeldungen noch auf den Protokollen die Unterschrift des bisher einzigen und einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrats erschienen und dessen Abberufung laut Protokoll ohne Gegenstimme erfolgt sei, hätten beim Registerführer sogleich Zweifel darüber aufkommen müssen, ob die Universalversammlungen vom 11. und 22. Mai 1987 gültig zustande gekommen seien. Die fehlende Unterschrift des Beschwerdeführers hätte den Registerbeamten zu der Frage veranlassen müssen, ob der einzige Verwaltungsrat auch tatsächlich teilgenommen und der Abberufung zugestimmt habe.
Diese Anforderungen gehen über die dargelegte, in zivilrechtlicher Hinsicht beschränkte Prüfungspflicht des Handelsregisterführers hinaus. Die Anmeldungen und Protokolle drängten ihm vorliegend keinesfalls den Schluss auf, die verlangten Eintragungen beruhten auf offensichtlich nichtigen Beschlüssen und stünden in klarem und unzweideutigem Widerspruch zu bestimmten qualifizierten Normen des materiellen Rechts. Mit dem angefochtenen Entscheid waren die Versammlungen als Universalversammlungen ausgewiesen, in denen gemäss Art. 701 OR über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden konnte, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend waren. Demzufolge war der Registerführer in Übereinstimmung mit dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 16. September 1944 nicht gehalten, die Beschlussfähigkeit der Versammlungen durch Einholung zusätzlicher Auskünfte und Belege nachzuprüfen. Die fehlende Unterschrift des Beschwerdeführers auf den beim Handelsregister eingereichten Unterlagen konnte auf andere Gründe als eine widerrechtliche Einberufung und Durchführung der Versammlungen zurückzuführen sein: Für eine gültige Universalversammlung genügt es, dass sämtliche Aktionäre vertreten sind; ihrer persönlichen Anwesenheit und Teilnahme bedarf es nicht. Weiter kann der eingetragene Verwaltungsrat im Zeitpunkt der Universalversammlung seine Eigenschaft als Aktionär verloren haben; diesfalls ist die Beschlussfassung ohne seine Mitwirkung ebenfalls zulässig.
Die Anmeldungen vom 11. und 25. Mai 1987 aus materiellrechtlichen Gründen zurückzuweisen, bestand für den Registerführer somit kein Anlass. Er hat den Beschwerdeführer am 19. Juni 1987 zu Recht in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 HRegV an den Zivilrichter verwiesen, der den vom Beschwerdeführer befürchteten Missbräuchen durchaus hätte begegnen können. Weil die Überprüfung der materiellrechtlichen Begründetheit dem Registerführer entzogen war, verbietet sich auch die vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister beantragte Teilgutheissung der Beschwerde mit Bezug auf das Eintragungsdatum betreffend die P. AG. Eine Berichtigung könnte sich aus einer nachträglich erfolgten Anmeldung eines späteren Generalversammlungsbeschlusses dieser Gesellschaft ergeben, die jedoch ebensowenig Gegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde bildet wie der vom Beschwerdeführer mit Noveneingabe vom 25. September 1987 erhobene Einwand, seit dem 24. September 1987 stehe fest, dass der Handelsregisterführer um die Unrichtigkeit des gegenwärtigen Eintrags wisse. | de | Art. 940 CO, art. 21 segg. ORC. Iscrizione nel registro di commercio di deliberazioni dell'assemblea generale di una società anonima. Estensione del potere d'esame, sotto il profilo del diritto sostanziale, dell'ufficiale del registro di commercio. Rifiuto d'iscrizione di deliberazioni dell'assemblea generale manifestamente nulle. Tale condizione non è adempiuta nel caso della deliberazione apparentemente valida di una riunione di tutti gli azionisti, eventualmente convocata e composta in modo non regolare. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 75
Selon contrat de bail du 29 mars 1985, la société immobilière T. a remis à bail à G. un appartement de trois pièces, soit deux pièces et cuisine, pour un loyer annuel de 9'600 francs, sans les charges.
Au début d'avril 1985, G. a demandé que des travaux de rafraîchissement et des modifications soient entrepris dans les locaux. Le 29 avril 1985, il a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une requête tendant à ce que la bailleresse fût condamnée à procéder à une réfection complète de l'appartement et à un nouvel agencement de la cuisine, et que son loyer annuel fût réduit à 6'000 francs.
Statuant par jugement partiel du 24 avril 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a débouté le demandeur de sa requête en diminution de loyer.
Par arrêt du 1er juin 1987, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement en tant qu'il avait débouté le demandeur de sa demande de réduction de loyer fondée sur l'art. 17 AMSL. Elle a ordonné pour le surplus le renvoi du dossier aux premiers juges, afin qu'ils statuent sur la demande d'exécution de travaux et de réduction de loyer formée par le demandeur.
Le Tribunal fédéral admet le recours en réforme interjeté par le demandeur, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La cour cantonale considère que l'art. 17 AMSL, constituant une dérogation importante au principe général "pacta sunt servanda", doit être interprété de manière extrêmement restrictive. Pour juger si la situation du locataire était ou non difficile au moment de la conclusion du bail, il y a lieu de prendre en considération l'urgence du changement d'appartement, la situation financière du locataire, ainsi que le nombre et la durée des démarches faites en vue du changement; le seul fait d'invoquer la pénurie de logements n'est pas suffisant. En l'espèce, la Chambre d'appel reconnaît la nécessité, mais non pas l'urgence du changement d'appartement. Elle ne peut admettre que le recourant ne lui apporte qu'un ou deux documents écrits attestant la réalité des démarches qu'il aurait entreprises et estime que s'il avait réellement fait des recherches sérieuses, il aurait certainement pu, compte tenu de ses revenus, envisager la conclusion d'autres contrats que le bail en cause.
b) Invoquant les travaux préparatoires de l'art. 17 AMSL, le demandeur conteste l'interprétation de l'arrêt attaqué. Il soutient qu'il remplissait les deux conditions alternatives de la "situation difficile" au sens de cette disposition, ayant conclu le bail en cause à la fois dans une situation de grave pénurie, notoire à Genève, et dans une situation de gêne personnelle qui l'obligeait à louer un appartement plus grand et plus décent.
c) Aux termes de l'art. 17 AMSL, le locataire d'un logement peut contester le montant du loyer qu'il estime abusif ... dans les trente jours qui suivent la conclusion du bail, "si la situation difficile dans laquelle il se trouve l'a contraint à conclure le bail" ("... wenn er sich wegen einer Notlage zum Vertragsabschluss gezwungen sah"). Cette condition a été ajoutée au texte légal en 1977. L'art. 17 antérieur permettait à tout nouveau locataire d'un logement de contester le montant du loyer qu'il estimait abusif dans les trente jours suivant la conclusion du bail (cf. ROLF 1972 p. 1535). Dans son message concernant la prorogation et la modification de l'AMSL, du 4 octobre 1976 (FF 1976 III p. 866 ss), le Conseil fédéral proposait de maintenir tel quel l'art. 17, bien que "vivement critiqué de tout temps" par les bailleurs, en relevant ce qui suit:
"... D'autre part, l'expérience a prouvé que les plus grosses majorations de loyer ont lieu à l'occasion d'un changement de locataire. Si l'on biffait l'article 17, il n'y aurait plus aucune voie de droit pour attaquer les augmentations, qu'elles soient abusives ou non. On ne pourrait pas non plus les attaquer lors d'une hausse ultérieure du loyer.
Il est vrai que l'article 17 n'a pas une grande importance pratique. Toutefois, le biffer créerait dans le système de l'arrêté contre les abus dans le secteur locatif une lacune grâce à laquelle le bailleur pourrait,à la faveur de la situation du marché, lors d'un changement de locataire, imposer des augmentations abusives (FF 1976 III p. 877)."
La nouvelle disposition est le fruit d'un compromis entre les points de vue opposés de ceux qui voulaient supprimer l'art. 17 et ceux qui voulaient le maintenir. Alors que le terme de "Notlage" avait d'abord été traduit par "gêne", le législateur a introduit l'expression "situation difficile" à dessein, afin d'atténuer la portée de cette nouvelle exigence légale et pour qu'elle ne soit pas assimilée aux notions de "gêne" ou de "besoin", plus sévères, des art. 328 CC, 21 et 44 CO. Ce qui était visé initialement par le terme de "Notlage", c'est la situation de pénurie dans laquelle pouvait se trouver le locataire (cf. Bull.stén. CN 1976, p. 165, où le texte français proposé traduit "Notlage" par "situation de pénurie"). Au lieu de permettre au locataire de contester le loyer dans les trente jours dans n'importe quelle situation, le législateur a voulu n'accorder cette possibilité qu'aux locataires qui devaient conclure dans une situation de pénurie de logement; en effet, l'arrêté fédéral était alors applicable sur tout le territoire suisse; ce n'est qu'en 1979 que son application a été limitée aux communes où sévit la pénurie. Si le législateur a finalement décidé de traduire "Notlage" par "situation difficile", ce n'est pas pour restreindre encore l'application de la nouvelle disposition, mais pour l'étendre à d'autres cas de difficultés que pourrait rencontrer le locataire; cela ressort clairement des interventions des rapporteurs de la commission du Conseil national à propos d'une divergence rédactionnelle par rapport au texte proposé par le Conseil des Etats (Bull.stén. CN 1977, p. 500 et 501; cf. aussi BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 26 s.; HAURI, Der missbräuchliche Mietzins, thèse Zurich 1979, p. 140 s.). L'intention du législateur était de permettre au locataire d'invoquer l'art. 17 AMSL non seulement lorsqu'il a conclu le bail dans une situation de pénurie de logement, mais aussi dans des cas où, indépendamment d'une telle situation, il a dû conclure le bail en raison d'autres difficultés personnelles.
L'examen de la ratio legis et des travaux préparatoires de la disposition en cause conduit ainsi à admettre que le preneur jouit de la faculté de contester un loyer abusif, selon l'art. 17 AMSL, lorsqu'il a été contraint de conclure un nouveau bail, que ce soit en raison de la pénurie de logements ou de difficultés liées à sa situation personnelle. La contrainte dont dépend l'application de cette disposition ne suppose pas une annihilation de la volonté. Il suffit que le locataire ait de bonnes raisons de changer de logement et que l'on ne puisse attendre de lui qu'il renonce à une occasion qui se présente, et cela parce que la situation du marché, ou encore ses difficultés personnelles sont telles qu'une renonciation de sa part serait déraisonnable. Pour juger si les conditions de la situation difficile du preneur et de la contrainte qui en résulte sont réalisées, on tiendra compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier (cf. dans ce sens, parmi la jurisprudence cantonale, les jugements genevois des 12 novembre 1984, 5 juin 1981 et 13 mars 1980, in Communications de l'Office fédéral du logement 18, No 10, p. 26 s.; 13, No 2 p. 6 ss (également publié in RSJ 79/1983 p. 46 s.); 12, No 5 p. 15 ss; parmi la doctrine, BARBEY, op.cit., p. 24 ss; HAURI, op.cit., p. 140 s.; TERCIER, La partie spéciale du CO, p. 177 n. 1387-1389).
d) Les trois critères sur lesquels se fonde la cour cantonale pour juger si les conditions de l'art. 17 AMSL sont réalisées, à savoir l'urgence du changement de logement, la situation financière du locataire, et le nombre et la durée des démarches entreprises, ne sont pas déterminants pour l'application de cette disposition. On peut avoir des raisons sérieuses de changer de logement, telles que l'agrandissement de la famille, le déplacement du lieu de travail, sans qu'il y ait caractère d'urgence. Le locataire pourra alors être appelé, en cas de pénurie, à saisir une occasion qui se présente à lui, indépendamment de sa situation financière et sans que l'on puisse exiger une multiplication des démarches à seule fin de rechercher si une occasion encore meilleure - d'autant plus aléatoire que la pénurie est plus marquée - pourrait se présenter. Contrairement à ce que considère le Tribunal des baux et loyers, la situation n'est pas comparable à celle du preneur dont le bail a été valablement résilié et qui en sollicite une seconde prolongation. D'une part, la loi subordonne expressément la seconde prolongation à la condition de vaines démarches entreprises par le locataire (art. 267a, al. 2 CO; cf. pour la première prolongation ATF 102 II 256). D'autre part, la prolongation touche à l'existence des rapports contractuels, alors que la réduction d'un loyer abusif selon l'art. 17 AMSL n'en affecte que les modalités.
4. La cour cantonale reconnaît à juste titre la nécessité d'un changement d'appartement pour le demandeur. Indépendamment même du problème de l'exercice du droit de visite sur son fils, on devrait admettre que le demandeur avait de bonnes raisons de quitter un logement d'une seule pièce, sans cuisine, ne disposant que de toilettes et douche communes sur le palier.
Il est par ailleurs notoire que Genève, ville et canton, souffre d'une grave pénurie de logements. Il ne s'agit pas seulement de la pénurie qui, depuis 1979, est une condition d'application de l'AMSL dans l'espace, mais d'une pénurie particulièrement aiguë (cf. La vie économique, chiffres des logements vacants: 1985, p. 604 ss; 1986, p. 620 ss; 1987, p. 651 ss).
Dans de telles conditions, on ne saurait refuser la protection de l'art. 17 AMSL au locataire qui accepte de signer un bail, même après des démarches essentiellement verbales, lorsqu'il a la chance de trouver un appartement plus convenable que le précédent, adapté à sa situation financière modeste. Compte tenu de l'ensemble des circonstances caractérisant la situation du demandeur, celui-ci doit être considéré comme ayant été contraint de conclure le bail, au sens de l'art. 17 AMSL, puisqu'une autre attitude aurait pu être qualifiée de déraisonnable.
Les conditions de l'art. 17 AMSL étant ainsi remplies, la cour cantonale a dénié à tort au demandeur le droit de contester le loyer qu'il estime abusif. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle entre en matière et statue sur la demande de baisse présentée par le demandeur, en jugeant si le loyer en cause est abusif ou non, au sens des art. 14-15 AMSL. | fr | Art. 17 BMM. Anfechtung des Mietzinses nach Abschluss des Mietvertrags. Die den Mieter zum Vertragsabschluss zwingende Notlage im Sinne von Art. 17 BMM kann auf Wohnungsnot, aber auch auf Schwierigkeiten in den persönlichen Verhältnissen des Mieters zurückzuführen sein. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, beurteilt sich nach den gesamten Umständen des konkreten Falls (E. 3). Voraussetzungen vorliegend bejaht (E. 4). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Selon contrat de bail du 29 mars 1985, la société immobilière T. a remis à bail à G. un appartement de trois pièces, soit deux pièces et cuisine, pour un loyer annuel de 9'600 francs, sans les charges.
Au début d'avril 1985, G. a demandé que des travaux de rafraîchissement et des modifications soient entrepris dans les locaux. Le 29 avril 1985, il a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une requête tendant à ce que la bailleresse fût condamnée à procéder à une réfection complète de l'appartement et à un nouvel agencement de la cuisine, et que son loyer annuel fût réduit à 6'000 francs.
Statuant par jugement partiel du 24 avril 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a débouté le demandeur de sa requête en diminution de loyer.
Par arrêt du 1er juin 1987, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement en tant qu'il avait débouté le demandeur de sa demande de réduction de loyer fondée sur l'art. 17 AMSL. Elle a ordonné pour le surplus le renvoi du dossier aux premiers juges, afin qu'ils statuent sur la demande d'exécution de travaux et de réduction de loyer formée par le demandeur.
Le Tribunal fédéral admet le recours en réforme interjeté par le demandeur, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La cour cantonale considère que l'art. 17 AMSL, constituant une dérogation importante au principe général "pacta sunt servanda", doit être interprété de manière extrêmement restrictive. Pour juger si la situation du locataire était ou non difficile au moment de la conclusion du bail, il y a lieu de prendre en considération l'urgence du changement d'appartement, la situation financière du locataire, ainsi que le nombre et la durée des démarches faites en vue du changement; le seul fait d'invoquer la pénurie de logements n'est pas suffisant. En l'espèce, la Chambre d'appel reconnaît la nécessité, mais non pas l'urgence du changement d'appartement. Elle ne peut admettre que le recourant ne lui apporte qu'un ou deux documents écrits attestant la réalité des démarches qu'il aurait entreprises et estime que s'il avait réellement fait des recherches sérieuses, il aurait certainement pu, compte tenu de ses revenus, envisager la conclusion d'autres contrats que le bail en cause.
b) Invoquant les travaux préparatoires de l'art. 17 AMSL, le demandeur conteste l'interprétation de l'arrêt attaqué. Il soutient qu'il remplissait les deux conditions alternatives de la "situation difficile" au sens de cette disposition, ayant conclu le bail en cause à la fois dans une situation de grave pénurie, notoire à Genève, et dans une situation de gêne personnelle qui l'obligeait à louer un appartement plus grand et plus décent.
c) Aux termes de l'art. 17 AMSL, le locataire d'un logement peut contester le montant du loyer qu'il estime abusif ... dans les trente jours qui suivent la conclusion du bail, "si la situation difficile dans laquelle il se trouve l'a contraint à conclure le bail" ("... wenn er sich wegen einer Notlage zum Vertragsabschluss gezwungen sah"). Cette condition a été ajoutée au texte légal en 1977. L'art. 17 antérieur permettait à tout nouveau locataire d'un logement de contester le montant du loyer qu'il estimait abusif dans les trente jours suivant la conclusion du bail (cf. ROLF 1972 p. 1535). Dans son message concernant la prorogation et la modification de l'AMSL, du 4 octobre 1976 (FF 1976 III p. 866 ss), le Conseil fédéral proposait de maintenir tel quel l'art. 17, bien que "vivement critiqué de tout temps" par les bailleurs, en relevant ce qui suit:
"... D'autre part, l'expérience a prouvé que les plus grosses majorations de loyer ont lieu à l'occasion d'un changement de locataire. Si l'on biffait l'article 17, il n'y aurait plus aucune voie de droit pour attaquer les augmentations, qu'elles soient abusives ou non. On ne pourrait pas non plus les attaquer lors d'une hausse ultérieure du loyer.
Il est vrai que l'article 17 n'a pas une grande importance pratique. Toutefois, le biffer créerait dans le système de l'arrêté contre les abus dans le secteur locatif une lacune grâce à laquelle le bailleur pourrait,à la faveur de la situation du marché, lors d'un changement de locataire, imposer des augmentations abusives (FF 1976 III p. 877)."
La nouvelle disposition est le fruit d'un compromis entre les points de vue opposés de ceux qui voulaient supprimer l'art. 17 et ceux qui voulaient le maintenir. Alors que le terme de "Notlage" avait d'abord été traduit par "gêne", le législateur a introduit l'expression "situation difficile" à dessein, afin d'atténuer la portée de cette nouvelle exigence légale et pour qu'elle ne soit pas assimilée aux notions de "gêne" ou de "besoin", plus sévères, des art. 328 CC, 21 et 44 CO. Ce qui était visé initialement par le terme de "Notlage", c'est la situation de pénurie dans laquelle pouvait se trouver le locataire (cf. Bull.stén. CN 1976, p. 165, où le texte français proposé traduit "Notlage" par "situation de pénurie"). Au lieu de permettre au locataire de contester le loyer dans les trente jours dans n'importe quelle situation, le législateur a voulu n'accorder cette possibilité qu'aux locataires qui devaient conclure dans une situation de pénurie de logement; en effet, l'arrêté fédéral était alors applicable sur tout le territoire suisse; ce n'est qu'en 1979 que son application a été limitée aux communes où sévit la pénurie. Si le législateur a finalement décidé de traduire "Notlage" par "situation difficile", ce n'est pas pour restreindre encore l'application de la nouvelle disposition, mais pour l'étendre à d'autres cas de difficultés que pourrait rencontrer le locataire; cela ressort clairement des interventions des rapporteurs de la commission du Conseil national à propos d'une divergence rédactionnelle par rapport au texte proposé par le Conseil des Etats (Bull.stén. CN 1977, p. 500 et 501; cf. aussi BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 26 s.; HAURI, Der missbräuchliche Mietzins, thèse Zurich 1979, p. 140 s.). L'intention du législateur était de permettre au locataire d'invoquer l'art. 17 AMSL non seulement lorsqu'il a conclu le bail dans une situation de pénurie de logement, mais aussi dans des cas où, indépendamment d'une telle situation, il a dû conclure le bail en raison d'autres difficultés personnelles.
L'examen de la ratio legis et des travaux préparatoires de la disposition en cause conduit ainsi à admettre que le preneur jouit de la faculté de contester un loyer abusif, selon l'art. 17 AMSL, lorsqu'il a été contraint de conclure un nouveau bail, que ce soit en raison de la pénurie de logements ou de difficultés liées à sa situation personnelle. La contrainte dont dépend l'application de cette disposition ne suppose pas une annihilation de la volonté. Il suffit que le locataire ait de bonnes raisons de changer de logement et que l'on ne puisse attendre de lui qu'il renonce à une occasion qui se présente, et cela parce que la situation du marché, ou encore ses difficultés personnelles sont telles qu'une renonciation de sa part serait déraisonnable. Pour juger si les conditions de la situation difficile du preneur et de la contrainte qui en résulte sont réalisées, on tiendra compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier (cf. dans ce sens, parmi la jurisprudence cantonale, les jugements genevois des 12 novembre 1984, 5 juin 1981 et 13 mars 1980, in Communications de l'Office fédéral du logement 18, No 10, p. 26 s.; 13, No 2 p. 6 ss (également publié in RSJ 79/1983 p. 46 s.); 12, No 5 p. 15 ss; parmi la doctrine, BARBEY, op.cit., p. 24 ss; HAURI, op.cit., p. 140 s.; TERCIER, La partie spéciale du CO, p. 177 n. 1387-1389).
d) Les trois critères sur lesquels se fonde la cour cantonale pour juger si les conditions de l'art. 17 AMSL sont réalisées, à savoir l'urgence du changement de logement, la situation financière du locataire, et le nombre et la durée des démarches entreprises, ne sont pas déterminants pour l'application de cette disposition. On peut avoir des raisons sérieuses de changer de logement, telles que l'agrandissement de la famille, le déplacement du lieu de travail, sans qu'il y ait caractère d'urgence. Le locataire pourra alors être appelé, en cas de pénurie, à saisir une occasion qui se présente à lui, indépendamment de sa situation financière et sans que l'on puisse exiger une multiplication des démarches à seule fin de rechercher si une occasion encore meilleure - d'autant plus aléatoire que la pénurie est plus marquée - pourrait se présenter. Contrairement à ce que considère le Tribunal des baux et loyers, la situation n'est pas comparable à celle du preneur dont le bail a été valablement résilié et qui en sollicite une seconde prolongation. D'une part, la loi subordonne expressément la seconde prolongation à la condition de vaines démarches entreprises par le locataire (art. 267a, al. 2 CO; cf. pour la première prolongation ATF 102 II 256). D'autre part, la prolongation touche à l'existence des rapports contractuels, alors que la réduction d'un loyer abusif selon l'art. 17 AMSL n'en affecte que les modalités.
4. La cour cantonale reconnaît à juste titre la nécessité d'un changement d'appartement pour le demandeur. Indépendamment même du problème de l'exercice du droit de visite sur son fils, on devrait admettre que le demandeur avait de bonnes raisons de quitter un logement d'une seule pièce, sans cuisine, ne disposant que de toilettes et douche communes sur le palier.
Il est par ailleurs notoire que Genève, ville et canton, souffre d'une grave pénurie de logements. Il ne s'agit pas seulement de la pénurie qui, depuis 1979, est une condition d'application de l'AMSL dans l'espace, mais d'une pénurie particulièrement aiguë (cf. La vie économique, chiffres des logements vacants: 1985, p. 604 ss; 1986, p. 620 ss; 1987, p. 651 ss).
Dans de telles conditions, on ne saurait refuser la protection de l'art. 17 AMSL au locataire qui accepte de signer un bail, même après des démarches essentiellement verbales, lorsqu'il a la chance de trouver un appartement plus convenable que le précédent, adapté à sa situation financière modeste. Compte tenu de l'ensemble des circonstances caractérisant la situation du demandeur, celui-ci doit être considéré comme ayant été contraint de conclure le bail, au sens de l'art. 17 AMSL, puisqu'une autre attitude aurait pu être qualifiée de déraisonnable.
Les conditions de l'art. 17 AMSL étant ainsi remplies, la cour cantonale a dénié à tort au demandeur le droit de contester le loyer qu'il estime abusif. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle entre en matière et statue sur la demande de baisse présentée par le demandeur, en jugeant si le loyer en cause est abusif ou non, au sens des art. 14-15 AMSL. | fr | Art. 17 AMSL, contestation du montant du loyer après la conclusion du bail. La situation difficile contraignant le locataire à conclure le bail, au sens de l'art. 17 AMSL, peut être due soit à la pénurie de logements, soit à des difficultés liées à la situation personnelle du locataire. Pour juger si ces conditions sont réalisées, il faut tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier (consid. 3). Conditions remplies en l'espèce (consid. 4). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 75
Selon contrat de bail du 29 mars 1985, la société immobilière T. a remis à bail à G. un appartement de trois pièces, soit deux pièces et cuisine, pour un loyer annuel de 9'600 francs, sans les charges.
Au début d'avril 1985, G. a demandé que des travaux de rafraîchissement et des modifications soient entrepris dans les locaux. Le 29 avril 1985, il a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une requête tendant à ce que la bailleresse fût condamnée à procéder à une réfection complète de l'appartement et à un nouvel agencement de la cuisine, et que son loyer annuel fût réduit à 6'000 francs.
Statuant par jugement partiel du 24 avril 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a débouté le demandeur de sa requête en diminution de loyer.
Par arrêt du 1er juin 1987, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement en tant qu'il avait débouté le demandeur de sa demande de réduction de loyer fondée sur l'art. 17 AMSL. Elle a ordonné pour le surplus le renvoi du dossier aux premiers juges, afin qu'ils statuent sur la demande d'exécution de travaux et de réduction de loyer formée par le demandeur.
Le Tribunal fédéral admet le recours en réforme interjeté par le demandeur, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La cour cantonale considère que l'art. 17 AMSL, constituant une dérogation importante au principe général "pacta sunt servanda", doit être interprété de manière extrêmement restrictive. Pour juger si la situation du locataire était ou non difficile au moment de la conclusion du bail, il y a lieu de prendre en considération l'urgence du changement d'appartement, la situation financière du locataire, ainsi que le nombre et la durée des démarches faites en vue du changement; le seul fait d'invoquer la pénurie de logements n'est pas suffisant. En l'espèce, la Chambre d'appel reconnaît la nécessité, mais non pas l'urgence du changement d'appartement. Elle ne peut admettre que le recourant ne lui apporte qu'un ou deux documents écrits attestant la réalité des démarches qu'il aurait entreprises et estime que s'il avait réellement fait des recherches sérieuses, il aurait certainement pu, compte tenu de ses revenus, envisager la conclusion d'autres contrats que le bail en cause.
b) Invoquant les travaux préparatoires de l'art. 17 AMSL, le demandeur conteste l'interprétation de l'arrêt attaqué. Il soutient qu'il remplissait les deux conditions alternatives de la "situation difficile" au sens de cette disposition, ayant conclu le bail en cause à la fois dans une situation de grave pénurie, notoire à Genève, et dans une situation de gêne personnelle qui l'obligeait à louer un appartement plus grand et plus décent.
c) Aux termes de l'art. 17 AMSL, le locataire d'un logement peut contester le montant du loyer qu'il estime abusif ... dans les trente jours qui suivent la conclusion du bail, "si la situation difficile dans laquelle il se trouve l'a contraint à conclure le bail" ("... wenn er sich wegen einer Notlage zum Vertragsabschluss gezwungen sah"). Cette condition a été ajoutée au texte légal en 1977. L'art. 17 antérieur permettait à tout nouveau locataire d'un logement de contester le montant du loyer qu'il estimait abusif dans les trente jours suivant la conclusion du bail (cf. ROLF 1972 p. 1535). Dans son message concernant la prorogation et la modification de l'AMSL, du 4 octobre 1976 (FF 1976 III p. 866 ss), le Conseil fédéral proposait de maintenir tel quel l'art. 17, bien que "vivement critiqué de tout temps" par les bailleurs, en relevant ce qui suit:
"... D'autre part, l'expérience a prouvé que les plus grosses majorations de loyer ont lieu à l'occasion d'un changement de locataire. Si l'on biffait l'article 17, il n'y aurait plus aucune voie de droit pour attaquer les augmentations, qu'elles soient abusives ou non. On ne pourrait pas non plus les attaquer lors d'une hausse ultérieure du loyer.
Il est vrai que l'article 17 n'a pas une grande importance pratique. Toutefois, le biffer créerait dans le système de l'arrêté contre les abus dans le secteur locatif une lacune grâce à laquelle le bailleur pourrait,à la faveur de la situation du marché, lors d'un changement de locataire, imposer des augmentations abusives (FF 1976 III p. 877)."
La nouvelle disposition est le fruit d'un compromis entre les points de vue opposés de ceux qui voulaient supprimer l'art. 17 et ceux qui voulaient le maintenir. Alors que le terme de "Notlage" avait d'abord été traduit par "gêne", le législateur a introduit l'expression "situation difficile" à dessein, afin d'atténuer la portée de cette nouvelle exigence légale et pour qu'elle ne soit pas assimilée aux notions de "gêne" ou de "besoin", plus sévères, des art. 328 CC, 21 et 44 CO. Ce qui était visé initialement par le terme de "Notlage", c'est la situation de pénurie dans laquelle pouvait se trouver le locataire (cf. Bull.stén. CN 1976, p. 165, où le texte français proposé traduit "Notlage" par "situation de pénurie"). Au lieu de permettre au locataire de contester le loyer dans les trente jours dans n'importe quelle situation, le législateur a voulu n'accorder cette possibilité qu'aux locataires qui devaient conclure dans une situation de pénurie de logement; en effet, l'arrêté fédéral était alors applicable sur tout le territoire suisse; ce n'est qu'en 1979 que son application a été limitée aux communes où sévit la pénurie. Si le législateur a finalement décidé de traduire "Notlage" par "situation difficile", ce n'est pas pour restreindre encore l'application de la nouvelle disposition, mais pour l'étendre à d'autres cas de difficultés que pourrait rencontrer le locataire; cela ressort clairement des interventions des rapporteurs de la commission du Conseil national à propos d'une divergence rédactionnelle par rapport au texte proposé par le Conseil des Etats (Bull.stén. CN 1977, p. 500 et 501; cf. aussi BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 26 s.; HAURI, Der missbräuchliche Mietzins, thèse Zurich 1979, p. 140 s.). L'intention du législateur était de permettre au locataire d'invoquer l'art. 17 AMSL non seulement lorsqu'il a conclu le bail dans une situation de pénurie de logement, mais aussi dans des cas où, indépendamment d'une telle situation, il a dû conclure le bail en raison d'autres difficultés personnelles.
L'examen de la ratio legis et des travaux préparatoires de la disposition en cause conduit ainsi à admettre que le preneur jouit de la faculté de contester un loyer abusif, selon l'art. 17 AMSL, lorsqu'il a été contraint de conclure un nouveau bail, que ce soit en raison de la pénurie de logements ou de difficultés liées à sa situation personnelle. La contrainte dont dépend l'application de cette disposition ne suppose pas une annihilation de la volonté. Il suffit que le locataire ait de bonnes raisons de changer de logement et que l'on ne puisse attendre de lui qu'il renonce à une occasion qui se présente, et cela parce que la situation du marché, ou encore ses difficultés personnelles sont telles qu'une renonciation de sa part serait déraisonnable. Pour juger si les conditions de la situation difficile du preneur et de la contrainte qui en résulte sont réalisées, on tiendra compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier (cf. dans ce sens, parmi la jurisprudence cantonale, les jugements genevois des 12 novembre 1984, 5 juin 1981 et 13 mars 1980, in Communications de l'Office fédéral du logement 18, No 10, p. 26 s.; 13, No 2 p. 6 ss (également publié in RSJ 79/1983 p. 46 s.); 12, No 5 p. 15 ss; parmi la doctrine, BARBEY, op.cit., p. 24 ss; HAURI, op.cit., p. 140 s.; TERCIER, La partie spéciale du CO, p. 177 n. 1387-1389).
d) Les trois critères sur lesquels se fonde la cour cantonale pour juger si les conditions de l'art. 17 AMSL sont réalisées, à savoir l'urgence du changement de logement, la situation financière du locataire, et le nombre et la durée des démarches entreprises, ne sont pas déterminants pour l'application de cette disposition. On peut avoir des raisons sérieuses de changer de logement, telles que l'agrandissement de la famille, le déplacement du lieu de travail, sans qu'il y ait caractère d'urgence. Le locataire pourra alors être appelé, en cas de pénurie, à saisir une occasion qui se présente à lui, indépendamment de sa situation financière et sans que l'on puisse exiger une multiplication des démarches à seule fin de rechercher si une occasion encore meilleure - d'autant plus aléatoire que la pénurie est plus marquée - pourrait se présenter. Contrairement à ce que considère le Tribunal des baux et loyers, la situation n'est pas comparable à celle du preneur dont le bail a été valablement résilié et qui en sollicite une seconde prolongation. D'une part, la loi subordonne expressément la seconde prolongation à la condition de vaines démarches entreprises par le locataire (art. 267a, al. 2 CO; cf. pour la première prolongation ATF 102 II 256). D'autre part, la prolongation touche à l'existence des rapports contractuels, alors que la réduction d'un loyer abusif selon l'art. 17 AMSL n'en affecte que les modalités.
4. La cour cantonale reconnaît à juste titre la nécessité d'un changement d'appartement pour le demandeur. Indépendamment même du problème de l'exercice du droit de visite sur son fils, on devrait admettre que le demandeur avait de bonnes raisons de quitter un logement d'une seule pièce, sans cuisine, ne disposant que de toilettes et douche communes sur le palier.
Il est par ailleurs notoire que Genève, ville et canton, souffre d'une grave pénurie de logements. Il ne s'agit pas seulement de la pénurie qui, depuis 1979, est une condition d'application de l'AMSL dans l'espace, mais d'une pénurie particulièrement aiguë (cf. La vie économique, chiffres des logements vacants: 1985, p. 604 ss; 1986, p. 620 ss; 1987, p. 651 ss).
Dans de telles conditions, on ne saurait refuser la protection de l'art. 17 AMSL au locataire qui accepte de signer un bail, même après des démarches essentiellement verbales, lorsqu'il a la chance de trouver un appartement plus convenable que le précédent, adapté à sa situation financière modeste. Compte tenu de l'ensemble des circonstances caractérisant la situation du demandeur, celui-ci doit être considéré comme ayant été contraint de conclure le bail, au sens de l'art. 17 AMSL, puisqu'une autre attitude aurait pu être qualifiée de déraisonnable.
Les conditions de l'art. 17 AMSL étant ainsi remplies, la cour cantonale a dénié à tort au demandeur le droit de contester le loyer qu'il estime abusif. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle entre en matière et statue sur la demande de baisse présentée par le demandeur, en jugeant si le loyer en cause est abusif ou non, au sens des art. 14-15 AMSL. | fr | Art. 17 DAL, contestazione della pigione dopo la conclusione del contratto di locazione. La situazione di emergenza che ha costretto il conduttore a concludere il contratto di locazione, ai sensi dell'art. 17 DAL, può essere dovuta sia alla penuria di abitazioni, sia a difficoltà inerenti alla situazione personale del conduttore. Per decidere se tali condizioni siano adempiute, occorre tener conto dell'insieme delle circostanze del caso concreto (consid. 3). Condizioni adempiute nella fattispecie (consid. 4). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 80
A.- Par contrat du 29 septembre 1981, la Société immobilière T. a remis à bail à dame H. un appartement dans un immeuble dont elle est propriétaire à Genève.
En 1982, la locataire s'est opposée à une première augmentation de loyer qu'elle a cependant admise par la suite, moyennant report de sa date d'entrée en vigueur, selon accord passé avec la bailleresse, le 2 novembre 1982, devant la commission de conciliation. Le procès-verbal établi à cette occasion se réfère expressément aux réserves de hausse figurant sur l'avis de majoration du loyer.
Une seconde augmentation de loyer a été notifiée à la locataire, le 19 août 1983. Tout en acceptant cette nouvelle hausse de loyer, dame H. a contesté l'admissibilité de la mention des réserves de hausse sur l'avis de majoration, bien que ces réserves fussent identiques à celles qui avaient été formulées dans le précédent avis. Par jugement du 23 juillet 1984, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a reconnu la validité de la hausse de loyer avec les réserves dont elle était assortie.
B.- Après avoir retiré le congé qu'elle avait donné à sa locataire, le 17 septembre 1984, la bailleresse a derechef résilié le bail pour le 31 décembre 1986 par lettre recommandée du 11 octobre 1985.
Par jugement du 20 novembre 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a rejeté la demande de la locataire visant à constater la nullité de la résiliation, tout en accueillant la conclusion subsidiaire tendant à prolonger le bail d'une année, soit jusqu'au 31 décembre 1987, en application de l'art. 267 a CO.
Statuant le 2 novembre 1987, sur appel de la demanderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement.
C.- Dame H. interjette un recours en réforme contre l'arrêt cantonal. Elle requiert le Tribunal fédéral de constater la nullité du congé litigieux.
La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt de la Chambre d'appel.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL prévoit notamment qu'est punissable pénalement celui qui aura dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde les droits que l'arrêté fédéral lui confère.
L'hypothèse ainsi visée est celle où le bailleur dénonce le contrat pour sanctionner le comportement du locataire qui use de ses droits conformément à la loi (ATF 106 IV 71), soit notamment le congé de représailles lié à l'application de l'arrêté. La disposition s'applique non seulement lorsque le locataire fait valoir présentement des droits, mais également lorsqu'il les a fait valoir (cf. ATF 111 II 387). En dépit des temps présent et futur employés dans son texte, l'art. 31 ch. 1 al. 2 s'applique évidemment aussi au cas où le locataire "a sauvegardé" ses droits. Cela ressort clairement du but de la loi, qui entend réprimer les représailles et la vengeance (ATF 113 II 462 consid. 3b; HARARI, Aspects du droit pénal de l'AMSL, 4e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1986, p. 6; cf. aussi la jurisprudence genevoise citée par GULLY-HART, Aperçu de la jurisprudence, in SJ 1984, p. 541, n. 10).
Cependant, de jurisprudence constante, la protection contre le congé de représailles n'est accordée qu'au locataire qui use de ses droits conformément à la loi (cf. les trois derniers arrêts cités, ibid.). Au regard de l'art. 2 al. 2 CC, et plus précisément du principe "nemo auditur propriam turpitudinem allegans", elle doit être refusée au locataire qui abuse des droits que lui confère l'arrêté fédéral. L'art. 28 al. 3 AMSL procède, du reste, de considérations analogues. Encore convient-il de bien préciser que le fait, pour le locataire, d'avoir succombé, fût-ce totalement, en procédure n'autorise pas, à lui seul, à conclure à l'abus de droit. En effet, même dans cette hypothèse, le locataire qui ignore l'étendue de ses droits, par exemple parce qu'il ne dispose pas des comptes d'exploitation de l'immeuble dans un litige portant sur le loyer, bénéficie néanmoins de la protection contre le congé (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 136, à propos de l'art. 28 al. 3 AMSL). Ne peut, en revanche, s'en prévaloir le locataire qui entreprend un procès dont il sait ou doit se rendre compte qu'il est voué à l'échec, en particulier celui qui conteste les prétentions du bailleur dans le seul dessein de bénéficier de la protection contre les congés. C'est au bailleur qu'il appartient d'établir le caractère abusif de la contestation, question qui doit être examinée de cas en cas au vu de l'ensemble des circonstances de la cause en litige.
b) En l'espèce, la cour cantonale a certes admis que la dénonciation du bail trouvait son origine, en partie du moins, dans les procédures qui avaient opposé les cocontractants. Il ressort toutefois de ses constatations de fait que la locataire devait se rendre compte à l'évidence de l'absence de fondement de sa dernière opposition. La demanderesse ne pouvait, en effet, espérer obtenir gain de cause dans un procès où elle ne contestait pas la hausse de loyer, mais uniquement les réserves formulées à cette occasion par le bailleur, réserves qui étaient pourtant identiques à celles qu'elle avait expressément acceptées l'année précédente dans le cadre de la transaction conclue avec la défenderesse. Au demeurant, elle ne pouvait ignorer l'étendue de ses droits, du moment qu'elle avait confié la défense de ses intérêts à une association de locataires. Il apparaît ainsi que la demanderesse n'a pas usé de ses droits conformément à la loi. Par conséquent, elle ne saurait invoquer le bénéfice des art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL et 20 al. 1 CO pour faire admettre la nullité du congé litigieux. | fr | Mietvertrag; Vergeltungskündigung; Rechtsmissbrauch. Schutz vor einer als Vergeltungsmassnahme ausgesprochenen Kündigung wird nur jenem Mieter gewährt, der seine Rechte gesetzeskonform ausübt.
Rechtsmissbrauch durch den Mieter: Begriff und Beweislast. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,743 | 114 II 79 | 114 II 79
Sachverhalt ab Seite 80
A.- Par contrat du 29 septembre 1981, la Société immobilière T. a remis à bail à dame H. un appartement dans un immeuble dont elle est propriétaire à Genève.
En 1982, la locataire s'est opposée à une première augmentation de loyer qu'elle a cependant admise par la suite, moyennant report de sa date d'entrée en vigueur, selon accord passé avec la bailleresse, le 2 novembre 1982, devant la commission de conciliation. Le procès-verbal établi à cette occasion se réfère expressément aux réserves de hausse figurant sur l'avis de majoration du loyer.
Une seconde augmentation de loyer a été notifiée à la locataire, le 19 août 1983. Tout en acceptant cette nouvelle hausse de loyer, dame H. a contesté l'admissibilité de la mention des réserves de hausse sur l'avis de majoration, bien que ces réserves fussent identiques à celles qui avaient été formulées dans le précédent avis. Par jugement du 23 juillet 1984, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a reconnu la validité de la hausse de loyer avec les réserves dont elle était assortie.
B.- Après avoir retiré le congé qu'elle avait donné à sa locataire, le 17 septembre 1984, la bailleresse a derechef résilié le bail pour le 31 décembre 1986 par lettre recommandée du 11 octobre 1985.
Par jugement du 20 novembre 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a rejeté la demande de la locataire visant à constater la nullité de la résiliation, tout en accueillant la conclusion subsidiaire tendant à prolonger le bail d'une année, soit jusqu'au 31 décembre 1987, en application de l'art. 267 a CO.
Statuant le 2 novembre 1987, sur appel de la demanderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement.
C.- Dame H. interjette un recours en réforme contre l'arrêt cantonal. Elle requiert le Tribunal fédéral de constater la nullité du congé litigieux.
La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt de la Chambre d'appel.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL prévoit notamment qu'est punissable pénalement celui qui aura dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde les droits que l'arrêté fédéral lui confère.
L'hypothèse ainsi visée est celle où le bailleur dénonce le contrat pour sanctionner le comportement du locataire qui use de ses droits conformément à la loi (ATF 106 IV 71), soit notamment le congé de représailles lié à l'application de l'arrêté. La disposition s'applique non seulement lorsque le locataire fait valoir présentement des droits, mais également lorsqu'il les a fait valoir (cf. ATF 111 II 387). En dépit des temps présent et futur employés dans son texte, l'art. 31 ch. 1 al. 2 s'applique évidemment aussi au cas où le locataire "a sauvegardé" ses droits. Cela ressort clairement du but de la loi, qui entend réprimer les représailles et la vengeance (ATF 113 II 462 consid. 3b; HARARI, Aspects du droit pénal de l'AMSL, 4e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1986, p. 6; cf. aussi la jurisprudence genevoise citée par GULLY-HART, Aperçu de la jurisprudence, in SJ 1984, p. 541, n. 10).
Cependant, de jurisprudence constante, la protection contre le congé de représailles n'est accordée qu'au locataire qui use de ses droits conformément à la loi (cf. les trois derniers arrêts cités, ibid.). Au regard de l'art. 2 al. 2 CC, et plus précisément du principe "nemo auditur propriam turpitudinem allegans", elle doit être refusée au locataire qui abuse des droits que lui confère l'arrêté fédéral. L'art. 28 al. 3 AMSL procède, du reste, de considérations analogues. Encore convient-il de bien préciser que le fait, pour le locataire, d'avoir succombé, fût-ce totalement, en procédure n'autorise pas, à lui seul, à conclure à l'abus de droit. En effet, même dans cette hypothèse, le locataire qui ignore l'étendue de ses droits, par exemple parce qu'il ne dispose pas des comptes d'exploitation de l'immeuble dans un litige portant sur le loyer, bénéficie néanmoins de la protection contre le congé (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 136, à propos de l'art. 28 al. 3 AMSL). Ne peut, en revanche, s'en prévaloir le locataire qui entreprend un procès dont il sait ou doit se rendre compte qu'il est voué à l'échec, en particulier celui qui conteste les prétentions du bailleur dans le seul dessein de bénéficier de la protection contre les congés. C'est au bailleur qu'il appartient d'établir le caractère abusif de la contestation, question qui doit être examinée de cas en cas au vu de l'ensemble des circonstances de la cause en litige.
b) En l'espèce, la cour cantonale a certes admis que la dénonciation du bail trouvait son origine, en partie du moins, dans les procédures qui avaient opposé les cocontractants. Il ressort toutefois de ses constatations de fait que la locataire devait se rendre compte à l'évidence de l'absence de fondement de sa dernière opposition. La demanderesse ne pouvait, en effet, espérer obtenir gain de cause dans un procès où elle ne contestait pas la hausse de loyer, mais uniquement les réserves formulées à cette occasion par le bailleur, réserves qui étaient pourtant identiques à celles qu'elle avait expressément acceptées l'année précédente dans le cadre de la transaction conclue avec la défenderesse. Au demeurant, elle ne pouvait ignorer l'étendue de ses droits, du moment qu'elle avait confié la défense de ses intérêts à une association de locataires. Il apparaît ainsi que la demanderesse n'a pas usé de ses droits conformément à la loi. Par conséquent, elle ne saurait invoquer le bénéfice des art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL et 20 al. 1 CO pour faire admettre la nullité du congé litigieux. | fr | Bail à loyer; congé de représailles; abus de droit. La protection contre le congé de représailles n'est accordée qu'au locataire qui use de ses droits conformément à la loi.
Abus de droit du preneur: notion et fardeau de la preuve. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,744 | 114 II 79 | 114 II 79
Sachverhalt ab Seite 80
A.- Par contrat du 29 septembre 1981, la Société immobilière T. a remis à bail à dame H. un appartement dans un immeuble dont elle est propriétaire à Genève.
En 1982, la locataire s'est opposée à une première augmentation de loyer qu'elle a cependant admise par la suite, moyennant report de sa date d'entrée en vigueur, selon accord passé avec la bailleresse, le 2 novembre 1982, devant la commission de conciliation. Le procès-verbal établi à cette occasion se réfère expressément aux réserves de hausse figurant sur l'avis de majoration du loyer.
Une seconde augmentation de loyer a été notifiée à la locataire, le 19 août 1983. Tout en acceptant cette nouvelle hausse de loyer, dame H. a contesté l'admissibilité de la mention des réserves de hausse sur l'avis de majoration, bien que ces réserves fussent identiques à celles qui avaient été formulées dans le précédent avis. Par jugement du 23 juillet 1984, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a reconnu la validité de la hausse de loyer avec les réserves dont elle était assortie.
B.- Après avoir retiré le congé qu'elle avait donné à sa locataire, le 17 septembre 1984, la bailleresse a derechef résilié le bail pour le 31 décembre 1986 par lettre recommandée du 11 octobre 1985.
Par jugement du 20 novembre 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a rejeté la demande de la locataire visant à constater la nullité de la résiliation, tout en accueillant la conclusion subsidiaire tendant à prolonger le bail d'une année, soit jusqu'au 31 décembre 1987, en application de l'art. 267 a CO.
Statuant le 2 novembre 1987, sur appel de la demanderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement.
C.- Dame H. interjette un recours en réforme contre l'arrêt cantonal. Elle requiert le Tribunal fédéral de constater la nullité du congé litigieux.
La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt de la Chambre d'appel.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL prévoit notamment qu'est punissable pénalement celui qui aura dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde les droits que l'arrêté fédéral lui confère.
L'hypothèse ainsi visée est celle où le bailleur dénonce le contrat pour sanctionner le comportement du locataire qui use de ses droits conformément à la loi (ATF 106 IV 71), soit notamment le congé de représailles lié à l'application de l'arrêté. La disposition s'applique non seulement lorsque le locataire fait valoir présentement des droits, mais également lorsqu'il les a fait valoir (cf. ATF 111 II 387). En dépit des temps présent et futur employés dans son texte, l'art. 31 ch. 1 al. 2 s'applique évidemment aussi au cas où le locataire "a sauvegardé" ses droits. Cela ressort clairement du but de la loi, qui entend réprimer les représailles et la vengeance (ATF 113 II 462 consid. 3b; HARARI, Aspects du droit pénal de l'AMSL, 4e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1986, p. 6; cf. aussi la jurisprudence genevoise citée par GULLY-HART, Aperçu de la jurisprudence, in SJ 1984, p. 541, n. 10).
Cependant, de jurisprudence constante, la protection contre le congé de représailles n'est accordée qu'au locataire qui use de ses droits conformément à la loi (cf. les trois derniers arrêts cités, ibid.). Au regard de l'art. 2 al. 2 CC, et plus précisément du principe "nemo auditur propriam turpitudinem allegans", elle doit être refusée au locataire qui abuse des droits que lui confère l'arrêté fédéral. L'art. 28 al. 3 AMSL procède, du reste, de considérations analogues. Encore convient-il de bien préciser que le fait, pour le locataire, d'avoir succombé, fût-ce totalement, en procédure n'autorise pas, à lui seul, à conclure à l'abus de droit. En effet, même dans cette hypothèse, le locataire qui ignore l'étendue de ses droits, par exemple parce qu'il ne dispose pas des comptes d'exploitation de l'immeuble dans un litige portant sur le loyer, bénéficie néanmoins de la protection contre le congé (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 136, à propos de l'art. 28 al. 3 AMSL). Ne peut, en revanche, s'en prévaloir le locataire qui entreprend un procès dont il sait ou doit se rendre compte qu'il est voué à l'échec, en particulier celui qui conteste les prétentions du bailleur dans le seul dessein de bénéficier de la protection contre les congés. C'est au bailleur qu'il appartient d'établir le caractère abusif de la contestation, question qui doit être examinée de cas en cas au vu de l'ensemble des circonstances de la cause en litige.
b) En l'espèce, la cour cantonale a certes admis que la dénonciation du bail trouvait son origine, en partie du moins, dans les procédures qui avaient opposé les cocontractants. Il ressort toutefois de ses constatations de fait que la locataire devait se rendre compte à l'évidence de l'absence de fondement de sa dernière opposition. La demanderesse ne pouvait, en effet, espérer obtenir gain de cause dans un procès où elle ne contestait pas la hausse de loyer, mais uniquement les réserves formulées à cette occasion par le bailleur, réserves qui étaient pourtant identiques à celles qu'elle avait expressément acceptées l'année précédente dans le cadre de la transaction conclue avec la défenderesse. Au demeurant, elle ne pouvait ignorer l'étendue de ses droits, du moment qu'elle avait confié la défense de ses intérêts à une association de locataires. Il apparaît ainsi que la demanderesse n'a pas usé de ses droits conformément à la loi. Par conséquent, elle ne saurait invoquer le bénéfice des art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL et 20 al. 1 CO pour faire admettre la nullité du congé litigieux. | fr | Contratto di locazione; disdetta data per rappresaglia; abuso di diritto. La tutela contro la disdetta data per rappresaglia è accordata solo al conduttore che fa uso dei suoi diritti in modo conforme alla legge.
Abuso di diritto da parte del conduttore: nozione e onere della prova. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,745 | 114 II 82 | 114 II 82
Sachverhalt ab Seite 83
A.- X. ist Inhaber des Schweizer Patentes Nr. 574 026, das am 5. Februar 1974 angemeldet und am 15. Februar 1976 erteilt worden ist. Das Patent betrifft einen aus Metall bestehenden Schneehalter für Schrägdächer, die damit von der Traufe bis zum First gleichmässig bestückt werden. Nach dem Patentanspruch I ist der Halter "gekennzeichnet durch ein Profilstück mit einem Steil emporragenden Mittelstück und beidseitig daran anschliessenden Laschen, von denen eine einen mindestens annähernd 90o nach oben gerichteten Endteil aufweist". Gemäss Patentanspruch II greift dieser Endteil auf Pfannenziegeldächern unter den Rand eines höher liegenden Ziegels, der den untern, auf dem der Halter aufliegt, überlappt. Die drei Unteransprüche befassen sich insbesondere mit Befestigungsmöglichkeiten des Halters auf anderen Arten von Schrägdächern. X. lässt den von ihm entwickelten Schneehalter seit 1974 vertreiben.
Die Firma A. bringt seit 1982 "Schneestopper" auf den Markt, die dem gleichen Zweck dienen wie die Schneehalter des X., aber aus Kunststoff hergestellt sind. Einer davon weist ein senkrechtes Mittelstück und beidseits daran Laschen auf; die firstseitige Lasche ist mit einem nach oben gerichteten Endteil versehen, der in den Fussfalz des überlappenden Ziegels eingeschoben wird.
B.- Im November 1982 klagte X. gegen die Firma A. wegen Patentverletzung. Er beantragte dem Obergericht des Kantons Solothurn insbesondere, der Beklagten bei Strafe zu verbieten, seinem Patentanspruch I entsprechende Schneehalter herzustellen und zu vertreiben (Rechtsbegehren 1) und sie zu Fr. 330'000.-- Schadenersatz nebst Zins zu verurteilen (Rechtsbegehren 2).
Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren und erhob Widerklage auf Feststellung, dass das Patent Nr. 574 026 nichtig sei.
Das Obergericht zog einen Gutachter bei, der die Patentwürdigkeit des vom Kläger entwickelten Schneehalters bejahte. Mit Urteil vom 12./21. Mai 1987 schloss es sich der Auffassung des Experten an, hiess das Rechtsbegehren 1 des Klägers gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 83'000.-- Schadenersatz nebst Zins zu bezahlen; die Widerklage wies es ab.
C.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht mit den Anträgen, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Das Streitpatent ist vor Inkrafttreten der Novelle vom 17. Dezember 1976 erteilt worden. Seine Gültigkeit ist deshalb noch nach den Bestimmungen des alten Rechts zu beurteilen (Art. 142 Abs. 2 lit. c PatG). Das gilt insbesondere für den Begriff der Erfindung und die Anforderungen, die an die Merkmale einer patentfähigen Erfindung im Sinne von Art. 1 aPatG zu stellen sind (BGE 108 II 325). Davon sind die Parteien schon im kantonalen Verfahren ausgegangen, und das Obergericht ist ihrer Auffassung zu Recht gefolgt.
a) Zum Begriff der Erfindung nach altem Recht gehört, dass die patentierte Lösung neu ist, einen klar erkennbaren technischen Fortschritt mit sich bringt und die Leistung Erfindungshöhe aufweist, d.h. nicht ohne weiteres schon von durchschnittlich gut ausgebildeten Fachleuten in normaler Fortentwicklung der Technik erbracht werden konnte, sondern einen zusätzlichen schöpferischen Aufwand erforderte (BGE 102 II 371 /72 und BGE 95 II 363 mit Zitaten). Eine Erfindung ist nur dann nicht neu, wenn sie vor der Patentanmeldung mit allen ihren Merkmalen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a und b aPatG offenkundig oder veröffentlicht worden ist (BGE 94 II 324, BGE 93 II 510). Technischer Fortschritt sodann ist gleichbedeutend mit der Bereicherung der bestehenden technischen Mittel (BGE 71 II 318); er muss klar verwirklicht, aber nicht wesentlich sein (BGE 85 II 140 E. bb). Bei seiner Beurteilung sind die vorbekannten Lösungen der Lehre des Streitpatentes einzeln gegenüberzustellen und mit ihr zu vergleichen (BGE 92 II 52 mit Hinweisen).
Mit den durchschnittlich gut ausgebildeten Fachleuten sind Sachverständige des einschlägigen technischen Gebietes gemeint. Ob sie die angeblich neue Erfindung ohne eigenes Zutun, jedoch mit Hilfe ihres besonderen Wissens gestützt auf offenkundige oder vorbekannte Lösungen unmittelbar erkennen und wiederholen konnten, ist in erster Linie eine vom Fachmann zu beantwortende Frage. Der Richter darf sich auf dessen Auffassung stützen, wenn er keinen Grund hat, an der Sachkunde und an den Schlussfolgerungen des Fachmannes zu zweifeln. Diesfalls hat meist auch das Bundesgericht keinen Anlass, Feststellungen der Vorinstanz über technische Verhältnisse gemäss Art. 67 OG zu überprüfen. Anders verhält es sich, wenn die Auffassung des kantonalen Richters schon im Ausgangspunkt zu berichtigen ist, weil er oder bereits der gerichtliche Experte sich die technischen Fragen nicht richtig gestellt, insbesondere den Rechtsbegriff der Erfindungshöhe oder Erfahrungssätze, die bei der Ermittlung dieses Merkmals zu beachten sind, offensichtlich verkannt hat (BGE 91 II 70, BGE 89 II 163 und 173, BGE 85 II 142 und 594/95).
b) Die Rechtsprechung zu diesem Merkmal geht auf einen Entscheid aus dem Jahr 1937 zurück, mit dem das Bundesgericht die Anforderungen an den Patentschutz unter Hinweis auf die Grundgedanken des Gesetzes erhöht hat, um zu verhindern, dass technische Neuerungen, die nur einen geringen geistigen Aufwand erfordern, jahrelang monopolisiert werden können und dadurch die Handlungsfreiheit auf industriellem Gebiet übermässig beschränkt wird; die Originalität des Erfindungsgedankens sei wieder mehr in den Vordergrund zu rücken und damit von der Tätigkeit des Erfinders etwas qualitativ anderes zu verlangen als vom bloss geschickten Fachmann (BGE 63 II 274 ff.). An diesen Anforderungen hat das Bundesgericht in der Folge unbekümmert um Kritik der Lehre festgehalten. Es fand, dass der Bereich des Erfinderischen erst jenseits der Zone beginne, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liege, was der gut ausgebildete Fachmann gestützt darauf mit seinem Wissen weiterentwickeln und noch finden könne. Entscheidend sei daher, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik in seiner Gesamtheit ausmache, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die patentierte Lösung habe verfallen können oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwandes bedurft habe (BGE 89 II 109 mit Zitaten).
Bereits im Jahre 1904 hat das Bundesgericht ferner entschieden, dass das Problem als solches, die Stellung der Aufgabe, nicht patentierbar sei; Gegenstand des Patentes könne nur die Lösung sein (BGE 30 II 344 /45). Ähnlich argumentierte es 1932, als es einem Gerichtsexperten entgegenhielt, patentiert sei weder das Problem noch der beabsichtigte Zweck, sondern geschützt sei bloss das Mittel zur Erreichung des Zwecks, und auch dieses nur, soweit es durch den Patentanspruch gedeckt werde (BGE 58 II 287). Das Bundesgericht hat vereinzelt freilich eingeräumt, dass der Erfindungsgedanke ausnahmsweise schon in der Stellung der Aufgabe erblickt werden könne, sein Schutz dann aber die Angabe der Lösungsmittel erfordere, es sei denn, dass diese als bereits bekannt vorausgesetzt werden dürften; diesfalls sei mit der Aufgabe als solcher auch die technische Lösung gegeben, die dem Fachmann überlassen werden könne (BGE 81 II 296 /97 mit Zitaten). Die herrschende Lehre steht ebenfalls auf dem Boden, dass in seltenen Fällen, wo die Lösung keine Schwierigkeiten bereitet, die erfinderische Leistung schon in der Stellung der Aufgabe liegen und den Schutz rechtfertigen kann; sie warnt aber davor, die Aufgabe getrennt von der Lösung zu betrachten und für sich allein genügen zu lassen, weil dies leicht zu einer Verfälschung des allgemeinen Erfindungsbegriffes führe (BLUM/PEDRAZZINI, Schweiz. Patentrecht III, 2. Aufl. Anm. 20 zu Art. 1 und Anm. 5 zu Art. 51 PatG; TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 153 und 177).
Aufschlussreich ist die Auseinandersetzung seit einigen Jahren in Deutschland, wo sich namentlich HESSE dagegen gewehrt hat, dass der Aufgabe als solcher, deren blosse Stellung noch keine erfinderische Tätigkeit sei, Patentfähigkeit beigemessen werde; sonst könnten auch triviale Lösungen Erfindungsschutz beanspruchen (GRUR 1981 S. 853 ff.). Der Bundesgerichtshof hat sich sinngemäss dem angeschlossen, indem er seitdem wiederholt festhielt, dass eine Aufgabe keine Erfindung sei; diese könne nur in ihrer Lösung liegen (GRUR 1984 S. 194 f. und 1985 S. 31 f.). Auch SCHMIEDER ist grundsätzlich der Meinung, dass nicht der Aufgabenstellung, sondern nur der Lösung Erfindungsqualität zukomme; eine neue Aufgabenstellung könne jedoch ausnahmsweise, wenn sie sich für den Fachmann nicht als selbstverständlicher Schritt erweise, eine stützende Funktion erlangen und dadurch zur Erfindungshöhe beitragen (GRUR 1984 S. 49 ff.). In ähnlichem Sinn äussert sich GRAF, der die Aufgabe in ihrem Zusammenhang mit der Lösung berücksichtigt wissen will, wenn die Erfindungshöhe zu beurteilen ist (GRUR 1985 S. 247 f.). Nach BRUCHHAUSEN dagegen erübrigen sich bei richtigem Verständnis des Aufgabenbegriffes solche Vorbehalte. Wenn man nämlich diesen Begriff von allen Elementen der Lösung, wie Lösungsansätzen, Lösungsprinzipien oder Lösungsgrundgedanken freihalte, das Problem sorgfältig von seiner Lösung scheide, sei nicht zu ersehen, dass dann das befreite Problem noch einen Beitrag einschliesse, der für die erfinderische Tätigkeit von Bedeutung sein könnte; die Problematik der "Aufgabenerfindung" erledige sich diesfalls von selbst (Festschrift 25 Jahre Bundespatentgericht, S. 125 ff.).
c) Diese Betrachtungsweise liegt genau besehen bereits BGE 58 II 287 und 30 II 344 zugrunde; an ihr ist aus Gründen der Klarheit und Rechtssicherheit festzuhalten. Es leuchtet in der Tat ein, dass eine Aufgabe als solche noch keine Erfindung sein kann, wenn man darunter richtigerweise ausschliesslich das Problem versteht, das durch die Erfindung tatsächlich bewältigt wird; sie ist weder das Programm der Lösung noch ein Beitrag dazu (BRUCHHAUSEN S. 127). Die Aufgabe für sich allein wird denn auch nicht erfunden; sie kann höchstens gefunden und damit in der Terminologie des Patentrechts bloss entdeckt werden. Eine Entdeckung ist aber noch keine Erfindung (BGE 95 I 581 E. 3). In diesem Sinne ist das Problem auch nicht neu; es ist vielmehr stets vorhanden, zumindest latent, aber nicht offenkundig (HESSE S. 861/62, SCHMIEDER S. 550).
Die Aufgabe ist dabei allerdings in einem engeren Sinn zu verstehen, losgelöst von irgendwelchen Anregungen oder Anleitungen darüber, wie das Problem technisch zu behandeln ist. Angaben über die konstruktive Verwirklichung gehören zum Begriff der Lösung und damit zu den Erfindungselementen, welche die Patentwürdigkeit einer Fortentwicklung bestimmen oder den Entscheid über die Erfindungshöhe zumindest beeinflussen können, gleichviel ob die erfinderische Leistung nach altem oder nach neuem Recht beurteilt wird. Eine triviale Lösung beruht dagegen selbst dann nicht auf einer originellen Idee, wenn das ihr zugrunde liegende Problem verworren und seine Aufdeckung verdienstvoll ist. Das erhellt schon daraus, dass eine Erfindung nur patentierbar ist, wenn sie neu ist und eine technisch fortschrittliche Leistung mit Erfindungshöhe aufweist. Durch diese Leistung unterscheidet der Erfinder sich denn auch vom blossen Konstrukteur.
3. Das Obergericht hält den Schneehalter des Klägers nicht bloss für neu und technisch fortschrittlich, sondern billigt ihm zusammen mit dem Experten auch Erfindungshöhe zu. Nach Auffassung des Experten erweist die streitige Leistung sich allerdings nur dann als schöpferisch und damit als patentwürdig, wenn die Aufgabe, die sich der Kläger gestellt hat, und die von ihm gefundene Lösung zusammen betrachtet werden. Das Obergericht seinerseits sieht die schöpferische Leistung schon darin, dass der Kläger das Problem mit seiner Erfindung verblüffend einfach gelöst habe. Es widerspricht zudem der Annahme des Experten, der streitige Schneehalter hätte 1974 vom Fachmann auch ausgehend vom damaligen Stand der Technik entwickelt werden können, andernfalls derart einfache Halter schon früher auf dem Markt erschienen wären.
a) Der technische Fortschritt des streitigen Schneehalters, der nach Auffassung des Obergerichts 1974 als neu galt, liegt unbestritten darin, dass der Halter wegen seiner einheitlichen Ausgestaltung praktisch auf allen heute üblichen Schrägdächern verwendet werden kann, gleichviel ob die Ziegel des Daches mit einem Fussfalz versehen sind, wie z.B. die Pfannenziegel, oder ob es sich um Flachziegel ohne Falz handelt, wie die Biberschwanz-, Zement- oder Eternitziegel. Bei den gefalzten, die den Grossteil ausmachen, greift der Halter mit dem Endstück der firstseitigen Lasche in den Fussfalz eines Ziegels, bei den ungefalzten wird er dagegen mit Draht am Ziegel, auf dem er liegt, oder an einer Dachlatte befestigt. Er kann selbst auf Wellblech- und Welleternitdächern angebracht werden, wo er mit einer Schraube festgehalten wird.
Der Kläger stellte sich die Aufgabe, einen allgemein verwendbaren Schneehalter zu entwickeln, dessen Verlegung im Unterschied zu vorbekannten Erzeugnissen nicht von der Form der Ziegel oder Platten eines Daches abhängt. Er hat diese Aufgabe insbesondere dadurch gelöst, dass er die firstseitige oder Befestigungslasche des Halters für alle Dächer, die mit gefalzten Ziegeln gedeckt sind, zum Einhängen im Falz am Ende nach oben gebogen hat. Die firstseitige Lasche kann wegen dieser Befestigungsmöglichkeit gegenüber vorbekannten Konstruktionen erheblich verkürzt werden, was die Standfestigkeit des Halters aber nicht beeinträchtigt, da die traufseitige Lasche der Gefahr entgegenwirkt. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn der Halter mit Draht oder einer Schraube befestigt wird.
Der gerichtliche Experte erklärte in seinen beiden Gutachten wiederholt, dass weder die gestellte Aufgabe noch die gefundene Lösung für sich allein auf die erforderliche Erfindungshöhe schliessen lasse; eine erfinderische Leistung ergebe sich nur, wenn man das dem Streitpatent "zugrunde liegende Problem und dessen Lösung gesamthaft" würdige. Damit verkennt er, dass die Aufgabe bei richtigem Verständnis dieses Begriffes kein Erfindungselement enthält, folglich auch dann keinen Beitrag zur Erfindungshöhe abzugeben vermag, wenn sich dieses Merkmal angeblich nur aus einer Gesamtwürdigung von Aufgabe und Lösung ergibt. Unter einer Erfindung ist eine Lehre zum technischen Handeln, unter der Aufgabe dagegen das technische Problem zu verstehen, das zu bewältigen ist; die erfinderische Leistung kann daher nur in der Lösung der Aufgabe liegen, und Bestandteil davon nur sein, was zur Lösung gehört (HESSE S. 854 und 856).
b) Eine andere Frage ist, ob sich aus der gefundenen Lösung eine technisch fortschrittliche Leistung mit Erfindungshöhe ergebe. Das Obergericht bejaht die Frage, hält sie in der irrtümlichen Annahme, dass die Aufgabe in die Würdigung der Lösung einzubeziehen sei, aber nicht für entscheidend. Der Experte hat sie dagegen schon in seinem ersten Gutachten mit der Begründung verneint, dass der Gegenstand des Patentanspruches I, wenn von der ihm zugrunde liegenden Aufgabe abgesehen werde, im Rahmen dessen liege, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann ausgehend vom Stand der Technik mit seinem Wissen und Können fortentwickeln konnte. Seine Begründung leuchtet insbesondere ein, wenn die vom Kläger beschriebenen Verwendungsmöglichkeiten mitberücksichtigt werden.
Auf den Gedanken, den Halter mit Draht oder einer Schraube an einer geeigneten Unterlage zu befestigen, konnte der Durchschnittsfachmann ohne weiteres kommen, weshalb darin zum vornherein keine erfinderische Leistung liegen kann. Mit dem Vorschlag sodann, bei gefalzten Ziegeln deren Fussfalz zur Verankerung des Schneehalters zu benutzen, verhält es sich nicht anders; auch diesfalls lässt sich weder von der Art der Befestigung noch vom Endstück, das es dazu an der firstseitigen Lasche des Halters erfordert, im Ernst sagen, die Lösung habe ausserhalb dessen gelegen, was der gut ausgebildete Fachmann nach vorbekannten technischen Erkenntnissen weiterentwickeln und finden konnte. Es handelte sich im einen wie im andern Fall nicht nur um einfache, sondern auch um naheliegende Konstruktionen, mag die Verankerung des Halters durch Einhängen in den nächsten Ziegelfalz auch neu gewesen sein, wie das Obergericht annimmt. Dies wird von der Beklagten übrigens unter Hinweis auf angeblich vorbekannte Lösungen bestritten.
Das ist auch dem Versuch der Vorinstanz entgegenzuhalten, die erforderliche Erfindungshöhe vorliegend schon "in der verblüffenden Einfachheit der gefundenen Lösung" erblicken zu wollen. Der damit angesprochene Überraschungseffekt reicht für sich allein nicht aus, um eine Leistung als schöpferisch auszugeben. Davon kann höchstens dort die Rede sein, wo mit der überraschenden Lösung gleichzeitig ein technisches Vorurteil überwunden wird (BGE 102 II 373 E. 2a, BGE 69 II 198 /99; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 21 lit. c und Anm. 21A zu Art. 1 PatG). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Darüber hilft auch der Einwand nicht hinweg, das Bedürfnis nach einem Schneehalter, der unabhängig von der Form der Ziegel oder Platten und damit auf allen Schrägdächern verwendet werden könne, sei lange Zeit unbefriedigt geblieben. Selbst wenn das Bedürfnis, Schneehalter nach einem Muster zu vereinheitlichen, für Erfindungshöhe sprechen würde, kann es hier nicht ausschlaggebend sein, da dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, dass die Fachwelt lange Zeit nach einer einheitlichen Lösung gesucht, sie aber nicht gefunden habe (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 21 lit. c und Anm. 21A zu Art. 1 PatG).
c) Was zu den Einzelelementen zu sagen ist, muss auch für deren Zusammenwirken gelten; denn den Patentansprüchen des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass die einzelnen Elemente sich gegenseitig in einem Zusammenspiel unterstützen, das zu einem besondern Ergebnis führen würde und damit auf eine Kombinationserfindung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schliessen liesse (BGE 92 II 55 /56, BGE 85 II 136 /37 und BGE 82 II 253). Ebensowenig liegt etwas für eine Erfindung in dem Sinne vor, dass vorbekannte Merkmale zur Erreichung einer neuen technischen Wirkung vereinigt worden wären (BGE 89 II 67, BGE 85 II 136, BGE 69 II 184 f.).
Schliesslich ist auch nicht entscheidend, dass die Patentämter Österreichs und der Bundesrepublik die Patentwürdigkeit der streitigen Erfindung angeblich bejaht haben; das hat übrigens auch das Bundesamt für geistiges Eigentum getan, da es dem Kläger dafür das Patent Nr. 574 026 erteilt hat. Die Gültigkeit eines Schweizer Patentes ist in jedem Fall unabhängig davon zu prüfen, ob die streitige Erfindung im Ausland ebenfalls patentiert worden ist oder nicht, zumal die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum alten Recht höhere Anforderungen an die Erfindungshöhe stellt, als dies z.B. in der Bundesrepublik der Fall ist (BGE 38 II 287 /88).
d) Der Entscheid des Obergerichts, das die Klage teilweise gutgeheissen hat, ist daher aufzuheben und das streitige Patent mangels Erfindungshöhe in Gutheissung der Widerklage nichtig zu erklären. Den Rechtsbegehren des Klägers ist damit der Boden entzogen, seine Klage folglich ganz abzuweisen. | de | Art. 1 aPatG. Patentfähigkeit, Bedeutung von Aufgabe und Lösung. 1. Merkmale der Erfindung nach altem Recht; Ermittlung der Erfindungshöhe, Tat- und Rechtsfrage (E. 2a).
2. Anforderungen an die erfinderische Leistung. Die Aufdeckung des Problems, das sich dem Erfinder stellt, ist keine solche Leistung. Die Erfindung kann nur in der Lösung der Aufgabe liegen, gleichviel ob die Leistung nach altem oder neuem Recht zu beurteilen ist (E. 2b und c).
3. Umstände, unter denen eine erfinderische Leistung in diesem Sinne unbekümmert um den Überraschungseffekt der gefundenen Lösung und um ausländische Patenterteilungen zu verneinen ist (E. 3). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 83
A.- X. ist Inhaber des Schweizer Patentes Nr. 574 026, das am 5. Februar 1974 angemeldet und am 15. Februar 1976 erteilt worden ist. Das Patent betrifft einen aus Metall bestehenden Schneehalter für Schrägdächer, die damit von der Traufe bis zum First gleichmässig bestückt werden. Nach dem Patentanspruch I ist der Halter "gekennzeichnet durch ein Profilstück mit einem Steil emporragenden Mittelstück und beidseitig daran anschliessenden Laschen, von denen eine einen mindestens annähernd 90o nach oben gerichteten Endteil aufweist". Gemäss Patentanspruch II greift dieser Endteil auf Pfannenziegeldächern unter den Rand eines höher liegenden Ziegels, der den untern, auf dem der Halter aufliegt, überlappt. Die drei Unteransprüche befassen sich insbesondere mit Befestigungsmöglichkeiten des Halters auf anderen Arten von Schrägdächern. X. lässt den von ihm entwickelten Schneehalter seit 1974 vertreiben.
Die Firma A. bringt seit 1982 "Schneestopper" auf den Markt, die dem gleichen Zweck dienen wie die Schneehalter des X., aber aus Kunststoff hergestellt sind. Einer davon weist ein senkrechtes Mittelstück und beidseits daran Laschen auf; die firstseitige Lasche ist mit einem nach oben gerichteten Endteil versehen, der in den Fussfalz des überlappenden Ziegels eingeschoben wird.
B.- Im November 1982 klagte X. gegen die Firma A. wegen Patentverletzung. Er beantragte dem Obergericht des Kantons Solothurn insbesondere, der Beklagten bei Strafe zu verbieten, seinem Patentanspruch I entsprechende Schneehalter herzustellen und zu vertreiben (Rechtsbegehren 1) und sie zu Fr. 330'000.-- Schadenersatz nebst Zins zu verurteilen (Rechtsbegehren 2).
Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren und erhob Widerklage auf Feststellung, dass das Patent Nr. 574 026 nichtig sei.
Das Obergericht zog einen Gutachter bei, der die Patentwürdigkeit des vom Kläger entwickelten Schneehalters bejahte. Mit Urteil vom 12./21. Mai 1987 schloss es sich der Auffassung des Experten an, hiess das Rechtsbegehren 1 des Klägers gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 83'000.-- Schadenersatz nebst Zins zu bezahlen; die Widerklage wies es ab.
C.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht mit den Anträgen, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Das Streitpatent ist vor Inkrafttreten der Novelle vom 17. Dezember 1976 erteilt worden. Seine Gültigkeit ist deshalb noch nach den Bestimmungen des alten Rechts zu beurteilen (Art. 142 Abs. 2 lit. c PatG). Das gilt insbesondere für den Begriff der Erfindung und die Anforderungen, die an die Merkmale einer patentfähigen Erfindung im Sinne von Art. 1 aPatG zu stellen sind (BGE 108 II 325). Davon sind die Parteien schon im kantonalen Verfahren ausgegangen, und das Obergericht ist ihrer Auffassung zu Recht gefolgt.
a) Zum Begriff der Erfindung nach altem Recht gehört, dass die patentierte Lösung neu ist, einen klar erkennbaren technischen Fortschritt mit sich bringt und die Leistung Erfindungshöhe aufweist, d.h. nicht ohne weiteres schon von durchschnittlich gut ausgebildeten Fachleuten in normaler Fortentwicklung der Technik erbracht werden konnte, sondern einen zusätzlichen schöpferischen Aufwand erforderte (BGE 102 II 371 /72 und BGE 95 II 363 mit Zitaten). Eine Erfindung ist nur dann nicht neu, wenn sie vor der Patentanmeldung mit allen ihren Merkmalen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a und b aPatG offenkundig oder veröffentlicht worden ist (BGE 94 II 324, BGE 93 II 510). Technischer Fortschritt sodann ist gleichbedeutend mit der Bereicherung der bestehenden technischen Mittel (BGE 71 II 318); er muss klar verwirklicht, aber nicht wesentlich sein (BGE 85 II 140 E. bb). Bei seiner Beurteilung sind die vorbekannten Lösungen der Lehre des Streitpatentes einzeln gegenüberzustellen und mit ihr zu vergleichen (BGE 92 II 52 mit Hinweisen).
Mit den durchschnittlich gut ausgebildeten Fachleuten sind Sachverständige des einschlägigen technischen Gebietes gemeint. Ob sie die angeblich neue Erfindung ohne eigenes Zutun, jedoch mit Hilfe ihres besonderen Wissens gestützt auf offenkundige oder vorbekannte Lösungen unmittelbar erkennen und wiederholen konnten, ist in erster Linie eine vom Fachmann zu beantwortende Frage. Der Richter darf sich auf dessen Auffassung stützen, wenn er keinen Grund hat, an der Sachkunde und an den Schlussfolgerungen des Fachmannes zu zweifeln. Diesfalls hat meist auch das Bundesgericht keinen Anlass, Feststellungen der Vorinstanz über technische Verhältnisse gemäss Art. 67 OG zu überprüfen. Anders verhält es sich, wenn die Auffassung des kantonalen Richters schon im Ausgangspunkt zu berichtigen ist, weil er oder bereits der gerichtliche Experte sich die technischen Fragen nicht richtig gestellt, insbesondere den Rechtsbegriff der Erfindungshöhe oder Erfahrungssätze, die bei der Ermittlung dieses Merkmals zu beachten sind, offensichtlich verkannt hat (BGE 91 II 70, BGE 89 II 163 und 173, BGE 85 II 142 und 594/95).
b) Die Rechtsprechung zu diesem Merkmal geht auf einen Entscheid aus dem Jahr 1937 zurück, mit dem das Bundesgericht die Anforderungen an den Patentschutz unter Hinweis auf die Grundgedanken des Gesetzes erhöht hat, um zu verhindern, dass technische Neuerungen, die nur einen geringen geistigen Aufwand erfordern, jahrelang monopolisiert werden können und dadurch die Handlungsfreiheit auf industriellem Gebiet übermässig beschränkt wird; die Originalität des Erfindungsgedankens sei wieder mehr in den Vordergrund zu rücken und damit von der Tätigkeit des Erfinders etwas qualitativ anderes zu verlangen als vom bloss geschickten Fachmann (BGE 63 II 274 ff.). An diesen Anforderungen hat das Bundesgericht in der Folge unbekümmert um Kritik der Lehre festgehalten. Es fand, dass der Bereich des Erfinderischen erst jenseits der Zone beginne, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liege, was der gut ausgebildete Fachmann gestützt darauf mit seinem Wissen weiterentwickeln und noch finden könne. Entscheidend sei daher, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik in seiner Gesamtheit ausmache, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die patentierte Lösung habe verfallen können oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwandes bedurft habe (BGE 89 II 109 mit Zitaten).
Bereits im Jahre 1904 hat das Bundesgericht ferner entschieden, dass das Problem als solches, die Stellung der Aufgabe, nicht patentierbar sei; Gegenstand des Patentes könne nur die Lösung sein (BGE 30 II 344 /45). Ähnlich argumentierte es 1932, als es einem Gerichtsexperten entgegenhielt, patentiert sei weder das Problem noch der beabsichtigte Zweck, sondern geschützt sei bloss das Mittel zur Erreichung des Zwecks, und auch dieses nur, soweit es durch den Patentanspruch gedeckt werde (BGE 58 II 287). Das Bundesgericht hat vereinzelt freilich eingeräumt, dass der Erfindungsgedanke ausnahmsweise schon in der Stellung der Aufgabe erblickt werden könne, sein Schutz dann aber die Angabe der Lösungsmittel erfordere, es sei denn, dass diese als bereits bekannt vorausgesetzt werden dürften; diesfalls sei mit der Aufgabe als solcher auch die technische Lösung gegeben, die dem Fachmann überlassen werden könne (BGE 81 II 296 /97 mit Zitaten). Die herrschende Lehre steht ebenfalls auf dem Boden, dass in seltenen Fällen, wo die Lösung keine Schwierigkeiten bereitet, die erfinderische Leistung schon in der Stellung der Aufgabe liegen und den Schutz rechtfertigen kann; sie warnt aber davor, die Aufgabe getrennt von der Lösung zu betrachten und für sich allein genügen zu lassen, weil dies leicht zu einer Verfälschung des allgemeinen Erfindungsbegriffes führe (BLUM/PEDRAZZINI, Schweiz. Patentrecht III, 2. Aufl. Anm. 20 zu Art. 1 und Anm. 5 zu Art. 51 PatG; TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 153 und 177).
Aufschlussreich ist die Auseinandersetzung seit einigen Jahren in Deutschland, wo sich namentlich HESSE dagegen gewehrt hat, dass der Aufgabe als solcher, deren blosse Stellung noch keine erfinderische Tätigkeit sei, Patentfähigkeit beigemessen werde; sonst könnten auch triviale Lösungen Erfindungsschutz beanspruchen (GRUR 1981 S. 853 ff.). Der Bundesgerichtshof hat sich sinngemäss dem angeschlossen, indem er seitdem wiederholt festhielt, dass eine Aufgabe keine Erfindung sei; diese könne nur in ihrer Lösung liegen (GRUR 1984 S. 194 f. und 1985 S. 31 f.). Auch SCHMIEDER ist grundsätzlich der Meinung, dass nicht der Aufgabenstellung, sondern nur der Lösung Erfindungsqualität zukomme; eine neue Aufgabenstellung könne jedoch ausnahmsweise, wenn sie sich für den Fachmann nicht als selbstverständlicher Schritt erweise, eine stützende Funktion erlangen und dadurch zur Erfindungshöhe beitragen (GRUR 1984 S. 49 ff.). In ähnlichem Sinn äussert sich GRAF, der die Aufgabe in ihrem Zusammenhang mit der Lösung berücksichtigt wissen will, wenn die Erfindungshöhe zu beurteilen ist (GRUR 1985 S. 247 f.). Nach BRUCHHAUSEN dagegen erübrigen sich bei richtigem Verständnis des Aufgabenbegriffes solche Vorbehalte. Wenn man nämlich diesen Begriff von allen Elementen der Lösung, wie Lösungsansätzen, Lösungsprinzipien oder Lösungsgrundgedanken freihalte, das Problem sorgfältig von seiner Lösung scheide, sei nicht zu ersehen, dass dann das befreite Problem noch einen Beitrag einschliesse, der für die erfinderische Tätigkeit von Bedeutung sein könnte; die Problematik der "Aufgabenerfindung" erledige sich diesfalls von selbst (Festschrift 25 Jahre Bundespatentgericht, S. 125 ff.).
c) Diese Betrachtungsweise liegt genau besehen bereits BGE 58 II 287 und 30 II 344 zugrunde; an ihr ist aus Gründen der Klarheit und Rechtssicherheit festzuhalten. Es leuchtet in der Tat ein, dass eine Aufgabe als solche noch keine Erfindung sein kann, wenn man darunter richtigerweise ausschliesslich das Problem versteht, das durch die Erfindung tatsächlich bewältigt wird; sie ist weder das Programm der Lösung noch ein Beitrag dazu (BRUCHHAUSEN S. 127). Die Aufgabe für sich allein wird denn auch nicht erfunden; sie kann höchstens gefunden und damit in der Terminologie des Patentrechts bloss entdeckt werden. Eine Entdeckung ist aber noch keine Erfindung (BGE 95 I 581 E. 3). In diesem Sinne ist das Problem auch nicht neu; es ist vielmehr stets vorhanden, zumindest latent, aber nicht offenkundig (HESSE S. 861/62, SCHMIEDER S. 550).
Die Aufgabe ist dabei allerdings in einem engeren Sinn zu verstehen, losgelöst von irgendwelchen Anregungen oder Anleitungen darüber, wie das Problem technisch zu behandeln ist. Angaben über die konstruktive Verwirklichung gehören zum Begriff der Lösung und damit zu den Erfindungselementen, welche die Patentwürdigkeit einer Fortentwicklung bestimmen oder den Entscheid über die Erfindungshöhe zumindest beeinflussen können, gleichviel ob die erfinderische Leistung nach altem oder nach neuem Recht beurteilt wird. Eine triviale Lösung beruht dagegen selbst dann nicht auf einer originellen Idee, wenn das ihr zugrunde liegende Problem verworren und seine Aufdeckung verdienstvoll ist. Das erhellt schon daraus, dass eine Erfindung nur patentierbar ist, wenn sie neu ist und eine technisch fortschrittliche Leistung mit Erfindungshöhe aufweist. Durch diese Leistung unterscheidet der Erfinder sich denn auch vom blossen Konstrukteur.
3. Das Obergericht hält den Schneehalter des Klägers nicht bloss für neu und technisch fortschrittlich, sondern billigt ihm zusammen mit dem Experten auch Erfindungshöhe zu. Nach Auffassung des Experten erweist die streitige Leistung sich allerdings nur dann als schöpferisch und damit als patentwürdig, wenn die Aufgabe, die sich der Kläger gestellt hat, und die von ihm gefundene Lösung zusammen betrachtet werden. Das Obergericht seinerseits sieht die schöpferische Leistung schon darin, dass der Kläger das Problem mit seiner Erfindung verblüffend einfach gelöst habe. Es widerspricht zudem der Annahme des Experten, der streitige Schneehalter hätte 1974 vom Fachmann auch ausgehend vom damaligen Stand der Technik entwickelt werden können, andernfalls derart einfache Halter schon früher auf dem Markt erschienen wären.
a) Der technische Fortschritt des streitigen Schneehalters, der nach Auffassung des Obergerichts 1974 als neu galt, liegt unbestritten darin, dass der Halter wegen seiner einheitlichen Ausgestaltung praktisch auf allen heute üblichen Schrägdächern verwendet werden kann, gleichviel ob die Ziegel des Daches mit einem Fussfalz versehen sind, wie z.B. die Pfannenziegel, oder ob es sich um Flachziegel ohne Falz handelt, wie die Biberschwanz-, Zement- oder Eternitziegel. Bei den gefalzten, die den Grossteil ausmachen, greift der Halter mit dem Endstück der firstseitigen Lasche in den Fussfalz eines Ziegels, bei den ungefalzten wird er dagegen mit Draht am Ziegel, auf dem er liegt, oder an einer Dachlatte befestigt. Er kann selbst auf Wellblech- und Welleternitdächern angebracht werden, wo er mit einer Schraube festgehalten wird.
Der Kläger stellte sich die Aufgabe, einen allgemein verwendbaren Schneehalter zu entwickeln, dessen Verlegung im Unterschied zu vorbekannten Erzeugnissen nicht von der Form der Ziegel oder Platten eines Daches abhängt. Er hat diese Aufgabe insbesondere dadurch gelöst, dass er die firstseitige oder Befestigungslasche des Halters für alle Dächer, die mit gefalzten Ziegeln gedeckt sind, zum Einhängen im Falz am Ende nach oben gebogen hat. Die firstseitige Lasche kann wegen dieser Befestigungsmöglichkeit gegenüber vorbekannten Konstruktionen erheblich verkürzt werden, was die Standfestigkeit des Halters aber nicht beeinträchtigt, da die traufseitige Lasche der Gefahr entgegenwirkt. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn der Halter mit Draht oder einer Schraube befestigt wird.
Der gerichtliche Experte erklärte in seinen beiden Gutachten wiederholt, dass weder die gestellte Aufgabe noch die gefundene Lösung für sich allein auf die erforderliche Erfindungshöhe schliessen lasse; eine erfinderische Leistung ergebe sich nur, wenn man das dem Streitpatent "zugrunde liegende Problem und dessen Lösung gesamthaft" würdige. Damit verkennt er, dass die Aufgabe bei richtigem Verständnis dieses Begriffes kein Erfindungselement enthält, folglich auch dann keinen Beitrag zur Erfindungshöhe abzugeben vermag, wenn sich dieses Merkmal angeblich nur aus einer Gesamtwürdigung von Aufgabe und Lösung ergibt. Unter einer Erfindung ist eine Lehre zum technischen Handeln, unter der Aufgabe dagegen das technische Problem zu verstehen, das zu bewältigen ist; die erfinderische Leistung kann daher nur in der Lösung der Aufgabe liegen, und Bestandteil davon nur sein, was zur Lösung gehört (HESSE S. 854 und 856).
b) Eine andere Frage ist, ob sich aus der gefundenen Lösung eine technisch fortschrittliche Leistung mit Erfindungshöhe ergebe. Das Obergericht bejaht die Frage, hält sie in der irrtümlichen Annahme, dass die Aufgabe in die Würdigung der Lösung einzubeziehen sei, aber nicht für entscheidend. Der Experte hat sie dagegen schon in seinem ersten Gutachten mit der Begründung verneint, dass der Gegenstand des Patentanspruches I, wenn von der ihm zugrunde liegenden Aufgabe abgesehen werde, im Rahmen dessen liege, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann ausgehend vom Stand der Technik mit seinem Wissen und Können fortentwickeln konnte. Seine Begründung leuchtet insbesondere ein, wenn die vom Kläger beschriebenen Verwendungsmöglichkeiten mitberücksichtigt werden.
Auf den Gedanken, den Halter mit Draht oder einer Schraube an einer geeigneten Unterlage zu befestigen, konnte der Durchschnittsfachmann ohne weiteres kommen, weshalb darin zum vornherein keine erfinderische Leistung liegen kann. Mit dem Vorschlag sodann, bei gefalzten Ziegeln deren Fussfalz zur Verankerung des Schneehalters zu benutzen, verhält es sich nicht anders; auch diesfalls lässt sich weder von der Art der Befestigung noch vom Endstück, das es dazu an der firstseitigen Lasche des Halters erfordert, im Ernst sagen, die Lösung habe ausserhalb dessen gelegen, was der gut ausgebildete Fachmann nach vorbekannten technischen Erkenntnissen weiterentwickeln und finden konnte. Es handelte sich im einen wie im andern Fall nicht nur um einfache, sondern auch um naheliegende Konstruktionen, mag die Verankerung des Halters durch Einhängen in den nächsten Ziegelfalz auch neu gewesen sein, wie das Obergericht annimmt. Dies wird von der Beklagten übrigens unter Hinweis auf angeblich vorbekannte Lösungen bestritten.
Das ist auch dem Versuch der Vorinstanz entgegenzuhalten, die erforderliche Erfindungshöhe vorliegend schon "in der verblüffenden Einfachheit der gefundenen Lösung" erblicken zu wollen. Der damit angesprochene Überraschungseffekt reicht für sich allein nicht aus, um eine Leistung als schöpferisch auszugeben. Davon kann höchstens dort die Rede sein, wo mit der überraschenden Lösung gleichzeitig ein technisches Vorurteil überwunden wird (BGE 102 II 373 E. 2a, BGE 69 II 198 /99; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 21 lit. c und Anm. 21A zu Art. 1 PatG). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Darüber hilft auch der Einwand nicht hinweg, das Bedürfnis nach einem Schneehalter, der unabhängig von der Form der Ziegel oder Platten und damit auf allen Schrägdächern verwendet werden könne, sei lange Zeit unbefriedigt geblieben. Selbst wenn das Bedürfnis, Schneehalter nach einem Muster zu vereinheitlichen, für Erfindungshöhe sprechen würde, kann es hier nicht ausschlaggebend sein, da dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, dass die Fachwelt lange Zeit nach einer einheitlichen Lösung gesucht, sie aber nicht gefunden habe (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 21 lit. c und Anm. 21A zu Art. 1 PatG).
c) Was zu den Einzelelementen zu sagen ist, muss auch für deren Zusammenwirken gelten; denn den Patentansprüchen des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass die einzelnen Elemente sich gegenseitig in einem Zusammenspiel unterstützen, das zu einem besondern Ergebnis führen würde und damit auf eine Kombinationserfindung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schliessen liesse (BGE 92 II 55 /56, BGE 85 II 136 /37 und BGE 82 II 253). Ebensowenig liegt etwas für eine Erfindung in dem Sinne vor, dass vorbekannte Merkmale zur Erreichung einer neuen technischen Wirkung vereinigt worden wären (BGE 89 II 67, BGE 85 II 136, BGE 69 II 184 f.).
Schliesslich ist auch nicht entscheidend, dass die Patentämter Österreichs und der Bundesrepublik die Patentwürdigkeit der streitigen Erfindung angeblich bejaht haben; das hat übrigens auch das Bundesamt für geistiges Eigentum getan, da es dem Kläger dafür das Patent Nr. 574 026 erteilt hat. Die Gültigkeit eines Schweizer Patentes ist in jedem Fall unabhängig davon zu prüfen, ob die streitige Erfindung im Ausland ebenfalls patentiert worden ist oder nicht, zumal die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum alten Recht höhere Anforderungen an die Erfindungshöhe stellt, als dies z.B. in der Bundesrepublik der Fall ist (BGE 38 II 287 /88).
d) Der Entscheid des Obergerichts, das die Klage teilweise gutgeheissen hat, ist daher aufzuheben und das streitige Patent mangels Erfindungshöhe in Gutheissung der Widerklage nichtig zu erklären. Den Rechtsbegehren des Klägers ist damit der Boden entzogen, seine Klage folglich ganz abzuweisen. | de | Art. 1er aLBI. Brevetabilité, découverte et solution d'un problème. 1. Caractéristiques de l'invention selon l'ancien droit; détermination du niveau inventif, questions de fait et de droit (consid. 2a).
2. Exigences relatives à l'idée inventive. La découverte du problème qui se pose à l'inventeur ne constitue pas une telle idée. L'invention ne peut consister que dans la solution du problème, que l'idée doive être appréciée selon l'ancien ou le nouveau droit (consid. 2b et c).
3. Circonstances dans lesquelles une idée inventive dans ce sens n'est pas réalisée, indépendamment de l'effet de surprise de la solution découverte et de la délivrance de brevets à l'étranger (consid. 3). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,747 | 114 II 82 | 114 II 82
Sachverhalt ab Seite 83
A.- X. ist Inhaber des Schweizer Patentes Nr. 574 026, das am 5. Februar 1974 angemeldet und am 15. Februar 1976 erteilt worden ist. Das Patent betrifft einen aus Metall bestehenden Schneehalter für Schrägdächer, die damit von der Traufe bis zum First gleichmässig bestückt werden. Nach dem Patentanspruch I ist der Halter "gekennzeichnet durch ein Profilstück mit einem Steil emporragenden Mittelstück und beidseitig daran anschliessenden Laschen, von denen eine einen mindestens annähernd 90o nach oben gerichteten Endteil aufweist". Gemäss Patentanspruch II greift dieser Endteil auf Pfannenziegeldächern unter den Rand eines höher liegenden Ziegels, der den untern, auf dem der Halter aufliegt, überlappt. Die drei Unteransprüche befassen sich insbesondere mit Befestigungsmöglichkeiten des Halters auf anderen Arten von Schrägdächern. X. lässt den von ihm entwickelten Schneehalter seit 1974 vertreiben.
Die Firma A. bringt seit 1982 "Schneestopper" auf den Markt, die dem gleichen Zweck dienen wie die Schneehalter des X., aber aus Kunststoff hergestellt sind. Einer davon weist ein senkrechtes Mittelstück und beidseits daran Laschen auf; die firstseitige Lasche ist mit einem nach oben gerichteten Endteil versehen, der in den Fussfalz des überlappenden Ziegels eingeschoben wird.
B.- Im November 1982 klagte X. gegen die Firma A. wegen Patentverletzung. Er beantragte dem Obergericht des Kantons Solothurn insbesondere, der Beklagten bei Strafe zu verbieten, seinem Patentanspruch I entsprechende Schneehalter herzustellen und zu vertreiben (Rechtsbegehren 1) und sie zu Fr. 330'000.-- Schadenersatz nebst Zins zu verurteilen (Rechtsbegehren 2).
Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren und erhob Widerklage auf Feststellung, dass das Patent Nr. 574 026 nichtig sei.
Das Obergericht zog einen Gutachter bei, der die Patentwürdigkeit des vom Kläger entwickelten Schneehalters bejahte. Mit Urteil vom 12./21. Mai 1987 schloss es sich der Auffassung des Experten an, hiess das Rechtsbegehren 1 des Klägers gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 83'000.-- Schadenersatz nebst Zins zu bezahlen; die Widerklage wies es ab.
C.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht mit den Anträgen, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Das Streitpatent ist vor Inkrafttreten der Novelle vom 17. Dezember 1976 erteilt worden. Seine Gültigkeit ist deshalb noch nach den Bestimmungen des alten Rechts zu beurteilen (Art. 142 Abs. 2 lit. c PatG). Das gilt insbesondere für den Begriff der Erfindung und die Anforderungen, die an die Merkmale einer patentfähigen Erfindung im Sinne von Art. 1 aPatG zu stellen sind (BGE 108 II 325). Davon sind die Parteien schon im kantonalen Verfahren ausgegangen, und das Obergericht ist ihrer Auffassung zu Recht gefolgt.
a) Zum Begriff der Erfindung nach altem Recht gehört, dass die patentierte Lösung neu ist, einen klar erkennbaren technischen Fortschritt mit sich bringt und die Leistung Erfindungshöhe aufweist, d.h. nicht ohne weiteres schon von durchschnittlich gut ausgebildeten Fachleuten in normaler Fortentwicklung der Technik erbracht werden konnte, sondern einen zusätzlichen schöpferischen Aufwand erforderte (BGE 102 II 371 /72 und BGE 95 II 363 mit Zitaten). Eine Erfindung ist nur dann nicht neu, wenn sie vor der Patentanmeldung mit allen ihren Merkmalen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a und b aPatG offenkundig oder veröffentlicht worden ist (BGE 94 II 324, BGE 93 II 510). Technischer Fortschritt sodann ist gleichbedeutend mit der Bereicherung der bestehenden technischen Mittel (BGE 71 II 318); er muss klar verwirklicht, aber nicht wesentlich sein (BGE 85 II 140 E. bb). Bei seiner Beurteilung sind die vorbekannten Lösungen der Lehre des Streitpatentes einzeln gegenüberzustellen und mit ihr zu vergleichen (BGE 92 II 52 mit Hinweisen).
Mit den durchschnittlich gut ausgebildeten Fachleuten sind Sachverständige des einschlägigen technischen Gebietes gemeint. Ob sie die angeblich neue Erfindung ohne eigenes Zutun, jedoch mit Hilfe ihres besonderen Wissens gestützt auf offenkundige oder vorbekannte Lösungen unmittelbar erkennen und wiederholen konnten, ist in erster Linie eine vom Fachmann zu beantwortende Frage. Der Richter darf sich auf dessen Auffassung stützen, wenn er keinen Grund hat, an der Sachkunde und an den Schlussfolgerungen des Fachmannes zu zweifeln. Diesfalls hat meist auch das Bundesgericht keinen Anlass, Feststellungen der Vorinstanz über technische Verhältnisse gemäss Art. 67 OG zu überprüfen. Anders verhält es sich, wenn die Auffassung des kantonalen Richters schon im Ausgangspunkt zu berichtigen ist, weil er oder bereits der gerichtliche Experte sich die technischen Fragen nicht richtig gestellt, insbesondere den Rechtsbegriff der Erfindungshöhe oder Erfahrungssätze, die bei der Ermittlung dieses Merkmals zu beachten sind, offensichtlich verkannt hat (BGE 91 II 70, BGE 89 II 163 und 173, BGE 85 II 142 und 594/95).
b) Die Rechtsprechung zu diesem Merkmal geht auf einen Entscheid aus dem Jahr 1937 zurück, mit dem das Bundesgericht die Anforderungen an den Patentschutz unter Hinweis auf die Grundgedanken des Gesetzes erhöht hat, um zu verhindern, dass technische Neuerungen, die nur einen geringen geistigen Aufwand erfordern, jahrelang monopolisiert werden können und dadurch die Handlungsfreiheit auf industriellem Gebiet übermässig beschränkt wird; die Originalität des Erfindungsgedankens sei wieder mehr in den Vordergrund zu rücken und damit von der Tätigkeit des Erfinders etwas qualitativ anderes zu verlangen als vom bloss geschickten Fachmann (BGE 63 II 274 ff.). An diesen Anforderungen hat das Bundesgericht in der Folge unbekümmert um Kritik der Lehre festgehalten. Es fand, dass der Bereich des Erfinderischen erst jenseits der Zone beginne, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liege, was der gut ausgebildete Fachmann gestützt darauf mit seinem Wissen weiterentwickeln und noch finden könne. Entscheidend sei daher, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik in seiner Gesamtheit ausmache, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die patentierte Lösung habe verfallen können oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwandes bedurft habe (BGE 89 II 109 mit Zitaten).
Bereits im Jahre 1904 hat das Bundesgericht ferner entschieden, dass das Problem als solches, die Stellung der Aufgabe, nicht patentierbar sei; Gegenstand des Patentes könne nur die Lösung sein (BGE 30 II 344 /45). Ähnlich argumentierte es 1932, als es einem Gerichtsexperten entgegenhielt, patentiert sei weder das Problem noch der beabsichtigte Zweck, sondern geschützt sei bloss das Mittel zur Erreichung des Zwecks, und auch dieses nur, soweit es durch den Patentanspruch gedeckt werde (BGE 58 II 287). Das Bundesgericht hat vereinzelt freilich eingeräumt, dass der Erfindungsgedanke ausnahmsweise schon in der Stellung der Aufgabe erblickt werden könne, sein Schutz dann aber die Angabe der Lösungsmittel erfordere, es sei denn, dass diese als bereits bekannt vorausgesetzt werden dürften; diesfalls sei mit der Aufgabe als solcher auch die technische Lösung gegeben, die dem Fachmann überlassen werden könne (BGE 81 II 296 /97 mit Zitaten). Die herrschende Lehre steht ebenfalls auf dem Boden, dass in seltenen Fällen, wo die Lösung keine Schwierigkeiten bereitet, die erfinderische Leistung schon in der Stellung der Aufgabe liegen und den Schutz rechtfertigen kann; sie warnt aber davor, die Aufgabe getrennt von der Lösung zu betrachten und für sich allein genügen zu lassen, weil dies leicht zu einer Verfälschung des allgemeinen Erfindungsbegriffes führe (BLUM/PEDRAZZINI, Schweiz. Patentrecht III, 2. Aufl. Anm. 20 zu Art. 1 und Anm. 5 zu Art. 51 PatG; TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 153 und 177).
Aufschlussreich ist die Auseinandersetzung seit einigen Jahren in Deutschland, wo sich namentlich HESSE dagegen gewehrt hat, dass der Aufgabe als solcher, deren blosse Stellung noch keine erfinderische Tätigkeit sei, Patentfähigkeit beigemessen werde; sonst könnten auch triviale Lösungen Erfindungsschutz beanspruchen (GRUR 1981 S. 853 ff.). Der Bundesgerichtshof hat sich sinngemäss dem angeschlossen, indem er seitdem wiederholt festhielt, dass eine Aufgabe keine Erfindung sei; diese könne nur in ihrer Lösung liegen (GRUR 1984 S. 194 f. und 1985 S. 31 f.). Auch SCHMIEDER ist grundsätzlich der Meinung, dass nicht der Aufgabenstellung, sondern nur der Lösung Erfindungsqualität zukomme; eine neue Aufgabenstellung könne jedoch ausnahmsweise, wenn sie sich für den Fachmann nicht als selbstverständlicher Schritt erweise, eine stützende Funktion erlangen und dadurch zur Erfindungshöhe beitragen (GRUR 1984 S. 49 ff.). In ähnlichem Sinn äussert sich GRAF, der die Aufgabe in ihrem Zusammenhang mit der Lösung berücksichtigt wissen will, wenn die Erfindungshöhe zu beurteilen ist (GRUR 1985 S. 247 f.). Nach BRUCHHAUSEN dagegen erübrigen sich bei richtigem Verständnis des Aufgabenbegriffes solche Vorbehalte. Wenn man nämlich diesen Begriff von allen Elementen der Lösung, wie Lösungsansätzen, Lösungsprinzipien oder Lösungsgrundgedanken freihalte, das Problem sorgfältig von seiner Lösung scheide, sei nicht zu ersehen, dass dann das befreite Problem noch einen Beitrag einschliesse, der für die erfinderische Tätigkeit von Bedeutung sein könnte; die Problematik der "Aufgabenerfindung" erledige sich diesfalls von selbst (Festschrift 25 Jahre Bundespatentgericht, S. 125 ff.).
c) Diese Betrachtungsweise liegt genau besehen bereits BGE 58 II 287 und 30 II 344 zugrunde; an ihr ist aus Gründen der Klarheit und Rechtssicherheit festzuhalten. Es leuchtet in der Tat ein, dass eine Aufgabe als solche noch keine Erfindung sein kann, wenn man darunter richtigerweise ausschliesslich das Problem versteht, das durch die Erfindung tatsächlich bewältigt wird; sie ist weder das Programm der Lösung noch ein Beitrag dazu (BRUCHHAUSEN S. 127). Die Aufgabe für sich allein wird denn auch nicht erfunden; sie kann höchstens gefunden und damit in der Terminologie des Patentrechts bloss entdeckt werden. Eine Entdeckung ist aber noch keine Erfindung (BGE 95 I 581 E. 3). In diesem Sinne ist das Problem auch nicht neu; es ist vielmehr stets vorhanden, zumindest latent, aber nicht offenkundig (HESSE S. 861/62, SCHMIEDER S. 550).
Die Aufgabe ist dabei allerdings in einem engeren Sinn zu verstehen, losgelöst von irgendwelchen Anregungen oder Anleitungen darüber, wie das Problem technisch zu behandeln ist. Angaben über die konstruktive Verwirklichung gehören zum Begriff der Lösung und damit zu den Erfindungselementen, welche die Patentwürdigkeit einer Fortentwicklung bestimmen oder den Entscheid über die Erfindungshöhe zumindest beeinflussen können, gleichviel ob die erfinderische Leistung nach altem oder nach neuem Recht beurteilt wird. Eine triviale Lösung beruht dagegen selbst dann nicht auf einer originellen Idee, wenn das ihr zugrunde liegende Problem verworren und seine Aufdeckung verdienstvoll ist. Das erhellt schon daraus, dass eine Erfindung nur patentierbar ist, wenn sie neu ist und eine technisch fortschrittliche Leistung mit Erfindungshöhe aufweist. Durch diese Leistung unterscheidet der Erfinder sich denn auch vom blossen Konstrukteur.
3. Das Obergericht hält den Schneehalter des Klägers nicht bloss für neu und technisch fortschrittlich, sondern billigt ihm zusammen mit dem Experten auch Erfindungshöhe zu. Nach Auffassung des Experten erweist die streitige Leistung sich allerdings nur dann als schöpferisch und damit als patentwürdig, wenn die Aufgabe, die sich der Kläger gestellt hat, und die von ihm gefundene Lösung zusammen betrachtet werden. Das Obergericht seinerseits sieht die schöpferische Leistung schon darin, dass der Kläger das Problem mit seiner Erfindung verblüffend einfach gelöst habe. Es widerspricht zudem der Annahme des Experten, der streitige Schneehalter hätte 1974 vom Fachmann auch ausgehend vom damaligen Stand der Technik entwickelt werden können, andernfalls derart einfache Halter schon früher auf dem Markt erschienen wären.
a) Der technische Fortschritt des streitigen Schneehalters, der nach Auffassung des Obergerichts 1974 als neu galt, liegt unbestritten darin, dass der Halter wegen seiner einheitlichen Ausgestaltung praktisch auf allen heute üblichen Schrägdächern verwendet werden kann, gleichviel ob die Ziegel des Daches mit einem Fussfalz versehen sind, wie z.B. die Pfannenziegel, oder ob es sich um Flachziegel ohne Falz handelt, wie die Biberschwanz-, Zement- oder Eternitziegel. Bei den gefalzten, die den Grossteil ausmachen, greift der Halter mit dem Endstück der firstseitigen Lasche in den Fussfalz eines Ziegels, bei den ungefalzten wird er dagegen mit Draht am Ziegel, auf dem er liegt, oder an einer Dachlatte befestigt. Er kann selbst auf Wellblech- und Welleternitdächern angebracht werden, wo er mit einer Schraube festgehalten wird.
Der Kläger stellte sich die Aufgabe, einen allgemein verwendbaren Schneehalter zu entwickeln, dessen Verlegung im Unterschied zu vorbekannten Erzeugnissen nicht von der Form der Ziegel oder Platten eines Daches abhängt. Er hat diese Aufgabe insbesondere dadurch gelöst, dass er die firstseitige oder Befestigungslasche des Halters für alle Dächer, die mit gefalzten Ziegeln gedeckt sind, zum Einhängen im Falz am Ende nach oben gebogen hat. Die firstseitige Lasche kann wegen dieser Befestigungsmöglichkeit gegenüber vorbekannten Konstruktionen erheblich verkürzt werden, was die Standfestigkeit des Halters aber nicht beeinträchtigt, da die traufseitige Lasche der Gefahr entgegenwirkt. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn der Halter mit Draht oder einer Schraube befestigt wird.
Der gerichtliche Experte erklärte in seinen beiden Gutachten wiederholt, dass weder die gestellte Aufgabe noch die gefundene Lösung für sich allein auf die erforderliche Erfindungshöhe schliessen lasse; eine erfinderische Leistung ergebe sich nur, wenn man das dem Streitpatent "zugrunde liegende Problem und dessen Lösung gesamthaft" würdige. Damit verkennt er, dass die Aufgabe bei richtigem Verständnis dieses Begriffes kein Erfindungselement enthält, folglich auch dann keinen Beitrag zur Erfindungshöhe abzugeben vermag, wenn sich dieses Merkmal angeblich nur aus einer Gesamtwürdigung von Aufgabe und Lösung ergibt. Unter einer Erfindung ist eine Lehre zum technischen Handeln, unter der Aufgabe dagegen das technische Problem zu verstehen, das zu bewältigen ist; die erfinderische Leistung kann daher nur in der Lösung der Aufgabe liegen, und Bestandteil davon nur sein, was zur Lösung gehört (HESSE S. 854 und 856).
b) Eine andere Frage ist, ob sich aus der gefundenen Lösung eine technisch fortschrittliche Leistung mit Erfindungshöhe ergebe. Das Obergericht bejaht die Frage, hält sie in der irrtümlichen Annahme, dass die Aufgabe in die Würdigung der Lösung einzubeziehen sei, aber nicht für entscheidend. Der Experte hat sie dagegen schon in seinem ersten Gutachten mit der Begründung verneint, dass der Gegenstand des Patentanspruches I, wenn von der ihm zugrunde liegenden Aufgabe abgesehen werde, im Rahmen dessen liege, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann ausgehend vom Stand der Technik mit seinem Wissen und Können fortentwickeln konnte. Seine Begründung leuchtet insbesondere ein, wenn die vom Kläger beschriebenen Verwendungsmöglichkeiten mitberücksichtigt werden.
Auf den Gedanken, den Halter mit Draht oder einer Schraube an einer geeigneten Unterlage zu befestigen, konnte der Durchschnittsfachmann ohne weiteres kommen, weshalb darin zum vornherein keine erfinderische Leistung liegen kann. Mit dem Vorschlag sodann, bei gefalzten Ziegeln deren Fussfalz zur Verankerung des Schneehalters zu benutzen, verhält es sich nicht anders; auch diesfalls lässt sich weder von der Art der Befestigung noch vom Endstück, das es dazu an der firstseitigen Lasche des Halters erfordert, im Ernst sagen, die Lösung habe ausserhalb dessen gelegen, was der gut ausgebildete Fachmann nach vorbekannten technischen Erkenntnissen weiterentwickeln und finden konnte. Es handelte sich im einen wie im andern Fall nicht nur um einfache, sondern auch um naheliegende Konstruktionen, mag die Verankerung des Halters durch Einhängen in den nächsten Ziegelfalz auch neu gewesen sein, wie das Obergericht annimmt. Dies wird von der Beklagten übrigens unter Hinweis auf angeblich vorbekannte Lösungen bestritten.
Das ist auch dem Versuch der Vorinstanz entgegenzuhalten, die erforderliche Erfindungshöhe vorliegend schon "in der verblüffenden Einfachheit der gefundenen Lösung" erblicken zu wollen. Der damit angesprochene Überraschungseffekt reicht für sich allein nicht aus, um eine Leistung als schöpferisch auszugeben. Davon kann höchstens dort die Rede sein, wo mit der überraschenden Lösung gleichzeitig ein technisches Vorurteil überwunden wird (BGE 102 II 373 E. 2a, BGE 69 II 198 /99; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 21 lit. c und Anm. 21A zu Art. 1 PatG). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Darüber hilft auch der Einwand nicht hinweg, das Bedürfnis nach einem Schneehalter, der unabhängig von der Form der Ziegel oder Platten und damit auf allen Schrägdächern verwendet werden könne, sei lange Zeit unbefriedigt geblieben. Selbst wenn das Bedürfnis, Schneehalter nach einem Muster zu vereinheitlichen, für Erfindungshöhe sprechen würde, kann es hier nicht ausschlaggebend sein, da dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, dass die Fachwelt lange Zeit nach einer einheitlichen Lösung gesucht, sie aber nicht gefunden habe (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 21 lit. c und Anm. 21A zu Art. 1 PatG).
c) Was zu den Einzelelementen zu sagen ist, muss auch für deren Zusammenwirken gelten; denn den Patentansprüchen des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass die einzelnen Elemente sich gegenseitig in einem Zusammenspiel unterstützen, das zu einem besondern Ergebnis führen würde und damit auf eine Kombinationserfindung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schliessen liesse (BGE 92 II 55 /56, BGE 85 II 136 /37 und BGE 82 II 253). Ebensowenig liegt etwas für eine Erfindung in dem Sinne vor, dass vorbekannte Merkmale zur Erreichung einer neuen technischen Wirkung vereinigt worden wären (BGE 89 II 67, BGE 85 II 136, BGE 69 II 184 f.).
Schliesslich ist auch nicht entscheidend, dass die Patentämter Österreichs und der Bundesrepublik die Patentwürdigkeit der streitigen Erfindung angeblich bejaht haben; das hat übrigens auch das Bundesamt für geistiges Eigentum getan, da es dem Kläger dafür das Patent Nr. 574 026 erteilt hat. Die Gültigkeit eines Schweizer Patentes ist in jedem Fall unabhängig davon zu prüfen, ob die streitige Erfindung im Ausland ebenfalls patentiert worden ist oder nicht, zumal die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum alten Recht höhere Anforderungen an die Erfindungshöhe stellt, als dies z.B. in der Bundesrepublik der Fall ist (BGE 38 II 287 /88).
d) Der Entscheid des Obergerichts, das die Klage teilweise gutgeheissen hat, ist daher aufzuheben und das streitige Patent mangels Erfindungshöhe in Gutheissung der Widerklage nichtig zu erklären. Den Rechtsbegehren des Klägers ist damit der Boden entzogen, seine Klage folglich ganz abzuweisen. | de | Art. 1 vLBI. Brevettabilità, scoperta e soluzione di un problema. 1. Caratteristiche dell'invenzione secondo il diritto previgente; determinazione del livello inventivo, questioni di fatto e di diritto (consid. 2a).
2. Requisiti dell'idea inventiva. La scoperta del problema che si pone all'inventore non costituisce un'idea inventiva. L'invenzione può consistere soltanto nella soluzione del problema, sia che l'idea debba essere giudicata alla stregua del diritto previgente, sia che debba esserlo alla stregua del diritto attualmente in vigore (consid. 2b, c).
3. Circostanze in cui va negata l'esistenza di un'idea inventiva in tale senso, prescindendo dall'effetto sorprendente della soluzione scoperta e dal rilascio di brevetti all'estero (consid. 3). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
Par arrêt du 15 mai 1987, la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève, statuant dans la cause en divorce opposant les époux G., a notamment condamné le mari à verser pendant six ans à la femme une pension alimentaire au sens de l'art. 152 CC, arrêtée à 4'000 francs par mois pendant les deux premières années, 2'000 francs par mois pendant les troisième et quatrième années et 1'000 francs par mois pendant les cinquième et sixième années.
Saisi d'un recours en réforme de dame G., le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt attaqué en ce qui concerne la pension alimentaire allouée à la recourante et renvoyé l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. En l'absence de recours du mari, il est inutile de rechercher si la recourante a elle-même commis une faute. En outre, il n'est pas contesté qu'elle soit exposée à tomber dans le dénuement par suite du divorce. La seule question qui se pose est de savoir si c'est à juste titre que la cour cantonale a limité la pension alimentaire dans le temps.
a) En principe, la pension alimentaire est allouée pour toute la vie du bénéficiaire (ATF 66 II 3in fine). Toutefois, rente d'assistance ou de secours (cf. DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., p. 130 n. 682/683), elle peut n'être accordée que pour la durée prévisible du dénuement (ATF 81 II 410 consid. 2).
Au sujet de l'indemnité allouée à la femme divorcée en vertu de l'art. 151 al. 1 CC, le Tribunal fédéral a dit récemment qu'il se justifie de limiter la rente dans le temps lorsque le préjudice résultant du divorce apparaît temporaire: la rente sera assurée pour la durée présumable de la réinsertion professionnelle de l'épouse, eu égard, notamment, à la durée du mariage, à l'âge et à l'état de santé de la crédirentière, à sa formation, à la situation économique en général, ainsi qu'à la possibilité pour l'épouse de retrouver une activité lucrative totale ou partielle (ATF 111 II 306 et les arrêts cités). On peut appliquer ces principes par analogie à la rente d'assistance de l'art. 152 CC, mais, compte tenu des considérations d'ordre social qui sont à la base de cette disposition légale (cf. BÜHLER/SPÜHLER, n. 4 ad art. 152 CC), destinée à empêcher la détresse ou la pauvreté conduisant éventuellement à la gêne (ATF 95 II 289, ATF 90 II 71 in fine), le juge devra faire montre de beaucoup de retenue (cf. HAUSHEER, RJB 122/1986 p. 61 in fine).
b) En l'espèce, la Cour de justice a estimé "équitable" d'allouer une pension alimentaire à la recourante, "compte tenu du fait que les époux G. ont été mariés pendant une quinzaine d'années, que dame G. n'a jamais travaillé durant la vie commune, qu'elle ne dispose d'aucune formation professionnelle spéciale et qu'il lui sera difficile de trouver un emploi normalement rémunéré, vu son âge"; elle a fixé le montant de la rente en prenant en considération "la situation très aisée de G.". Mais elle ne dit mot des raisons qui l'ont incitée à l'allocation d'une rente limitée à la durée de six ans. Il convient donc d'examiner, sur le vu des faits établis, s'il est probable que, dans six ans, dame G. sera apte à se créer sans plus aucun secours des ressources lui permettant d'échapper au besoin.
Au moment du divorce, la recourante était âgée de 43 ans. Or, ce n'est qu'à 45 ans qu'on ne devrait normalement plus exiger d'une femme, qui n'a pas exercé une activité lucrative pendant un mariage de longue durée, de se réinsérer dans la vie économique (cf. HAUSHEER, RJB 122/1986, p. 59; ATF 110 II 226 ss, 111 II 307; arrêt, non publié, S. c. J., du 16 juillet 1987). D'autre part, il n'est pas établi que son état de santé entrave dame G. dans l'exercice d'une profession: certes, elle est affectée d'une scoliose, mais il s'agit là d'une maladie banale, qui ne lui interdit notamment pas de pratiquer très activement le tennis. Enfin, elle dispose de tout son temps, puisqu'elle n'a plus la charge de la tenue du ménage conjugal et de l'éducation de ses enfants.
Par ailleurs, toutefois, la recourante n'a pas de formation professionnelle, n'ayant travaillé que comme barmaid; pendant le mariage elle n'a pas exercé d'activité rémunérée. Elle a commencé à se réintégrer dans la vie économique, mais, aujourd'hui, elle n'a pas pleinement réussi cette réinsertion. En 1984, durant son stage de formation, elle a gagné quelque 16'000 francs en huit mois, soit 2'000 francs par mois environ, ce qui, à première vue, suffirait à la mettre à l'abri du besoin. Mais ces ressources n'ont pas été durables. Actuellement, la recourante gagne 15'000 francs brut par an, soit 1'125 francs net par mois: un tel revenu paraît insuffisant dans la région genevoise, où, en particulier, les loyers sont notoirement élevés.
Ainsi, sur le vu des constatations de fait de l'arrêt attaqué, il n'est pas possible de tenir pour prévisible que, dans six ans, dame G. sera en mesure d'échapper au besoin par ses seuls moyens. Il y a donc lieu, en application de l'art. 64 al. 1 OJ, d'annuler sur ce point la décision déférée et d'inviter l'autorité cantonale à compléter ses constatations et à statuer à nouveau.
La Cour de justice ne devra pas s'en tenir exclusivement à l'expérience de la vie. Il lui incombera de déterminer si l'on se trouve ou non en présence d'éléments concrets indiquant que, dans l'espèce, l'épouse est apte à se créer à long terme une situation la mettant à l'abri du besoin, compte tenu notamment du coût élevé de la vie dans la région genevoise. Il lui faudra donc établir quelles sont les chances de réinsertion économiques de la recourante; si, d'après les circonstances, il est probable qu'elle trouvera un emploi stable lui fournissant des ressources suffisantes pour échapper au dénuement et, dans l'affirmative, dans combien de temps cette réintégration pourra se faire.
Si la cour cantonale parvient à la conclusion qu'il n'est pas possible de prévoir que la recourante puisse parvenir à une réintégration économique complète et qu'on ne saurait donc raisonnablement exiger d'elle qu'elle subvienne seule à ses besoins, fût-ce dans un avenir lointain, elle devra allouer une rente d'une durée illimitée. Dans cette éventualité, elle pourra revoir la quotité de la rente dans son entier. Au cas où elle a accordé un montant initial de 4'000 francs dans l'optique d'une rente limitée à six ans, afin de permettre à la recourante de prendre plus facilement, pendant les deux premières années, des dispositions en vue de sa réinsertion, elle pourra, si elle l'estime équitable, allouer une rente d'une quotité moindre dès le commencement. Pour le surplus, elle ne perdra pas de vue que les principes du droit des poursuites sur le minimum vital (art. 93 LP) fournissent seulement une base au juge du divorce pour la détermination de la quotité de la rente: ils ne le lient pas, notamment si les facultés du mari permettent d'allouer un montant supérieur (ATF 96 II 304 /305 consid. 5b et d; BÜHLER/SPÜHLER, n. 24 ad art. 152 CC). | fr | Art. 152 ZGB; Zeitliche Beschränkung der Unterhaltsrente. Für die Unterhaltsrente nach Art. 152 ZGB können die Grundsätze über die zeitliche Beschränkung, welche die Rechtsprechung für die Entschädigungsrente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB entwickelt hat, analog angewendet werden. Dabei hat sich der Richter im Hinblick auf die soziale Zielsetzung, die Art. 152 ZGB zugrunde liegt, jedoch grosse Zurückhaltung aufzuerlegen. Er hat in jedem Einzelfall festzustellen, ob die konkreten Sachverhaltselemente den Schluss zulassen, der Rentengläubiger werde in absehbarer Zeit in der Lage sein, seinen Lebensunterhalt selber zu decken. Die anfängliche Höhe der Rente kann höher oder tiefer sein, je nach dem, ob diese auf unbeschränkte Zeit geschuldet wird oder nicht. | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
Par arrêt du 15 mai 1987, la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève, statuant dans la cause en divorce opposant les époux G., a notamment condamné le mari à verser pendant six ans à la femme une pension alimentaire au sens de l'art. 152 CC, arrêtée à 4'000 francs par mois pendant les deux premières années, 2'000 francs par mois pendant les troisième et quatrième années et 1'000 francs par mois pendant les cinquième et sixième années.
Saisi d'un recours en réforme de dame G., le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt attaqué en ce qui concerne la pension alimentaire allouée à la recourante et renvoyé l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. En l'absence de recours du mari, il est inutile de rechercher si la recourante a elle-même commis une faute. En outre, il n'est pas contesté qu'elle soit exposée à tomber dans le dénuement par suite du divorce. La seule question qui se pose est de savoir si c'est à juste titre que la cour cantonale a limité la pension alimentaire dans le temps.
a) En principe, la pension alimentaire est allouée pour toute la vie du bénéficiaire (ATF 66 II 3in fine). Toutefois, rente d'assistance ou de secours (cf. DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., p. 130 n. 682/683), elle peut n'être accordée que pour la durée prévisible du dénuement (ATF 81 II 410 consid. 2).
Au sujet de l'indemnité allouée à la femme divorcée en vertu de l'art. 151 al. 1 CC, le Tribunal fédéral a dit récemment qu'il se justifie de limiter la rente dans le temps lorsque le préjudice résultant du divorce apparaît temporaire: la rente sera assurée pour la durée présumable de la réinsertion professionnelle de l'épouse, eu égard, notamment, à la durée du mariage, à l'âge et à l'état de santé de la crédirentière, à sa formation, à la situation économique en général, ainsi qu'à la possibilité pour l'épouse de retrouver une activité lucrative totale ou partielle (ATF 111 II 306 et les arrêts cités). On peut appliquer ces principes par analogie à la rente d'assistance de l'art. 152 CC, mais, compte tenu des considérations d'ordre social qui sont à la base de cette disposition légale (cf. BÜHLER/SPÜHLER, n. 4 ad art. 152 CC), destinée à empêcher la détresse ou la pauvreté conduisant éventuellement à la gêne (ATF 95 II 289, ATF 90 II 71 in fine), le juge devra faire montre de beaucoup de retenue (cf. HAUSHEER, RJB 122/1986 p. 61 in fine).
b) En l'espèce, la Cour de justice a estimé "équitable" d'allouer une pension alimentaire à la recourante, "compte tenu du fait que les époux G. ont été mariés pendant une quinzaine d'années, que dame G. n'a jamais travaillé durant la vie commune, qu'elle ne dispose d'aucune formation professionnelle spéciale et qu'il lui sera difficile de trouver un emploi normalement rémunéré, vu son âge"; elle a fixé le montant de la rente en prenant en considération "la situation très aisée de G.". Mais elle ne dit mot des raisons qui l'ont incitée à l'allocation d'une rente limitée à la durée de six ans. Il convient donc d'examiner, sur le vu des faits établis, s'il est probable que, dans six ans, dame G. sera apte à se créer sans plus aucun secours des ressources lui permettant d'échapper au besoin.
Au moment du divorce, la recourante était âgée de 43 ans. Or, ce n'est qu'à 45 ans qu'on ne devrait normalement plus exiger d'une femme, qui n'a pas exercé une activité lucrative pendant un mariage de longue durée, de se réinsérer dans la vie économique (cf. HAUSHEER, RJB 122/1986, p. 59; ATF 110 II 226 ss, 111 II 307; arrêt, non publié, S. c. J., du 16 juillet 1987). D'autre part, il n'est pas établi que son état de santé entrave dame G. dans l'exercice d'une profession: certes, elle est affectée d'une scoliose, mais il s'agit là d'une maladie banale, qui ne lui interdit notamment pas de pratiquer très activement le tennis. Enfin, elle dispose de tout son temps, puisqu'elle n'a plus la charge de la tenue du ménage conjugal et de l'éducation de ses enfants.
Par ailleurs, toutefois, la recourante n'a pas de formation professionnelle, n'ayant travaillé que comme barmaid; pendant le mariage elle n'a pas exercé d'activité rémunérée. Elle a commencé à se réintégrer dans la vie économique, mais, aujourd'hui, elle n'a pas pleinement réussi cette réinsertion. En 1984, durant son stage de formation, elle a gagné quelque 16'000 francs en huit mois, soit 2'000 francs par mois environ, ce qui, à première vue, suffirait à la mettre à l'abri du besoin. Mais ces ressources n'ont pas été durables. Actuellement, la recourante gagne 15'000 francs brut par an, soit 1'125 francs net par mois: un tel revenu paraît insuffisant dans la région genevoise, où, en particulier, les loyers sont notoirement élevés.
Ainsi, sur le vu des constatations de fait de l'arrêt attaqué, il n'est pas possible de tenir pour prévisible que, dans six ans, dame G. sera en mesure d'échapper au besoin par ses seuls moyens. Il y a donc lieu, en application de l'art. 64 al. 1 OJ, d'annuler sur ce point la décision déférée et d'inviter l'autorité cantonale à compléter ses constatations et à statuer à nouveau.
La Cour de justice ne devra pas s'en tenir exclusivement à l'expérience de la vie. Il lui incombera de déterminer si l'on se trouve ou non en présence d'éléments concrets indiquant que, dans l'espèce, l'épouse est apte à se créer à long terme une situation la mettant à l'abri du besoin, compte tenu notamment du coût élevé de la vie dans la région genevoise. Il lui faudra donc établir quelles sont les chances de réinsertion économiques de la recourante; si, d'après les circonstances, il est probable qu'elle trouvera un emploi stable lui fournissant des ressources suffisantes pour échapper au dénuement et, dans l'affirmative, dans combien de temps cette réintégration pourra se faire.
Si la cour cantonale parvient à la conclusion qu'il n'est pas possible de prévoir que la recourante puisse parvenir à une réintégration économique complète et qu'on ne saurait donc raisonnablement exiger d'elle qu'elle subvienne seule à ses besoins, fût-ce dans un avenir lointain, elle devra allouer une rente d'une durée illimitée. Dans cette éventualité, elle pourra revoir la quotité de la rente dans son entier. Au cas où elle a accordé un montant initial de 4'000 francs dans l'optique d'une rente limitée à six ans, afin de permettre à la recourante de prendre plus facilement, pendant les deux premières années, des dispositions en vue de sa réinsertion, elle pourra, si elle l'estime équitable, allouer une rente d'une quotité moindre dès le commencement. Pour le surplus, elle ne perdra pas de vue que les principes du droit des poursuites sur le minimum vital (art. 93 LP) fournissent seulement une base au juge du divorce pour la détermination de la quotité de la rente: ils ne le lient pas, notamment si les facultés du mari permettent d'allouer un montant supérieur (ATF 96 II 304 /305 consid. 5b et d; BÜHLER/SPÜHLER, n. 24 ad art. 152 CC). | fr | Art. 152 CC. Limitation dans le temps de la pension alimentaire. On peut appliquer par analogie à la rente d'assistance de l'art. 152 CC les principes sur la limitation de la rente dans le temps dégagés par la jurisprudence au sujet de l'indemnité allouée en vertu de l'art. 151 al. 1 CC. Toutefois, compte tenu des considérations d'ordre social qui sont à la base de l'art. 152 CC, le juge devra faire montre de beaucoup de retenue. Il lui incombera de déterminer si l'on se trouve ou non en présence d'éléments concrets indiquant que, dans l'espèce, le crédirentier est apte à se créer à terme une situation le mettant à l'abri du besoin. Le montant initial de la rente pourra être plus ou moins élevé selon qu'elle est ou non d'une durée illimitée. | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Par arrêt du 15 mai 1987, la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève, statuant dans la cause en divorce opposant les époux G., a notamment condamné le mari à verser pendant six ans à la femme une pension alimentaire au sens de l'art. 152 CC, arrêtée à 4'000 francs par mois pendant les deux premières années, 2'000 francs par mois pendant les troisième et quatrième années et 1'000 francs par mois pendant les cinquième et sixième années.
Saisi d'un recours en réforme de dame G., le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt attaqué en ce qui concerne la pension alimentaire allouée à la recourante et renvoyé l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. En l'absence de recours du mari, il est inutile de rechercher si la recourante a elle-même commis une faute. En outre, il n'est pas contesté qu'elle soit exposée à tomber dans le dénuement par suite du divorce. La seule question qui se pose est de savoir si c'est à juste titre que la cour cantonale a limité la pension alimentaire dans le temps.
a) En principe, la pension alimentaire est allouée pour toute la vie du bénéficiaire (ATF 66 II 3in fine). Toutefois, rente d'assistance ou de secours (cf. DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., p. 130 n. 682/683), elle peut n'être accordée que pour la durée prévisible du dénuement (ATF 81 II 410 consid. 2).
Au sujet de l'indemnité allouée à la femme divorcée en vertu de l'art. 151 al. 1 CC, le Tribunal fédéral a dit récemment qu'il se justifie de limiter la rente dans le temps lorsque le préjudice résultant du divorce apparaît temporaire: la rente sera assurée pour la durée présumable de la réinsertion professionnelle de l'épouse, eu égard, notamment, à la durée du mariage, à l'âge et à l'état de santé de la crédirentière, à sa formation, à la situation économique en général, ainsi qu'à la possibilité pour l'épouse de retrouver une activité lucrative totale ou partielle (ATF 111 II 306 et les arrêts cités). On peut appliquer ces principes par analogie à la rente d'assistance de l'art. 152 CC, mais, compte tenu des considérations d'ordre social qui sont à la base de cette disposition légale (cf. BÜHLER/SPÜHLER, n. 4 ad art. 152 CC), destinée à empêcher la détresse ou la pauvreté conduisant éventuellement à la gêne (ATF 95 II 289, ATF 90 II 71 in fine), le juge devra faire montre de beaucoup de retenue (cf. HAUSHEER, RJB 122/1986 p. 61 in fine).
b) En l'espèce, la Cour de justice a estimé "équitable" d'allouer une pension alimentaire à la recourante, "compte tenu du fait que les époux G. ont été mariés pendant une quinzaine d'années, que dame G. n'a jamais travaillé durant la vie commune, qu'elle ne dispose d'aucune formation professionnelle spéciale et qu'il lui sera difficile de trouver un emploi normalement rémunéré, vu son âge"; elle a fixé le montant de la rente en prenant en considération "la situation très aisée de G.". Mais elle ne dit mot des raisons qui l'ont incitée à l'allocation d'une rente limitée à la durée de six ans. Il convient donc d'examiner, sur le vu des faits établis, s'il est probable que, dans six ans, dame G. sera apte à se créer sans plus aucun secours des ressources lui permettant d'échapper au besoin.
Au moment du divorce, la recourante était âgée de 43 ans. Or, ce n'est qu'à 45 ans qu'on ne devrait normalement plus exiger d'une femme, qui n'a pas exercé une activité lucrative pendant un mariage de longue durée, de se réinsérer dans la vie économique (cf. HAUSHEER, RJB 122/1986, p. 59; ATF 110 II 226 ss, 111 II 307; arrêt, non publié, S. c. J., du 16 juillet 1987). D'autre part, il n'est pas établi que son état de santé entrave dame G. dans l'exercice d'une profession: certes, elle est affectée d'une scoliose, mais il s'agit là d'une maladie banale, qui ne lui interdit notamment pas de pratiquer très activement le tennis. Enfin, elle dispose de tout son temps, puisqu'elle n'a plus la charge de la tenue du ménage conjugal et de l'éducation de ses enfants.
Par ailleurs, toutefois, la recourante n'a pas de formation professionnelle, n'ayant travaillé que comme barmaid; pendant le mariage elle n'a pas exercé d'activité rémunérée. Elle a commencé à se réintégrer dans la vie économique, mais, aujourd'hui, elle n'a pas pleinement réussi cette réinsertion. En 1984, durant son stage de formation, elle a gagné quelque 16'000 francs en huit mois, soit 2'000 francs par mois environ, ce qui, à première vue, suffirait à la mettre à l'abri du besoin. Mais ces ressources n'ont pas été durables. Actuellement, la recourante gagne 15'000 francs brut par an, soit 1'125 francs net par mois: un tel revenu paraît insuffisant dans la région genevoise, où, en particulier, les loyers sont notoirement élevés.
Ainsi, sur le vu des constatations de fait de l'arrêt attaqué, il n'est pas possible de tenir pour prévisible que, dans six ans, dame G. sera en mesure d'échapper au besoin par ses seuls moyens. Il y a donc lieu, en application de l'art. 64 al. 1 OJ, d'annuler sur ce point la décision déférée et d'inviter l'autorité cantonale à compléter ses constatations et à statuer à nouveau.
La Cour de justice ne devra pas s'en tenir exclusivement à l'expérience de la vie. Il lui incombera de déterminer si l'on se trouve ou non en présence d'éléments concrets indiquant que, dans l'espèce, l'épouse est apte à se créer à long terme une situation la mettant à l'abri du besoin, compte tenu notamment du coût élevé de la vie dans la région genevoise. Il lui faudra donc établir quelles sont les chances de réinsertion économiques de la recourante; si, d'après les circonstances, il est probable qu'elle trouvera un emploi stable lui fournissant des ressources suffisantes pour échapper au dénuement et, dans l'affirmative, dans combien de temps cette réintégration pourra se faire.
Si la cour cantonale parvient à la conclusion qu'il n'est pas possible de prévoir que la recourante puisse parvenir à une réintégration économique complète et qu'on ne saurait donc raisonnablement exiger d'elle qu'elle subvienne seule à ses besoins, fût-ce dans un avenir lointain, elle devra allouer une rente d'une durée illimitée. Dans cette éventualité, elle pourra revoir la quotité de la rente dans son entier. Au cas où elle a accordé un montant initial de 4'000 francs dans l'optique d'une rente limitée à six ans, afin de permettre à la recourante de prendre plus facilement, pendant les deux premières années, des dispositions en vue de sa réinsertion, elle pourra, si elle l'estime équitable, allouer une rente d'une quotité moindre dès le commencement. Pour le surplus, elle ne perdra pas de vue que les principes du droit des poursuites sur le minimum vital (art. 93 LP) fournissent seulement une base au juge du divorce pour la détermination de la quotité de la rente: ils ne le lient pas, notamment si les facultés du mari permettent d'allouer un montant supérieur (ATF 96 II 304 /305 consid. 5b et d; BÜHLER/SPÜHLER, n. 24 ad art. 152 CC). | fr | Art. 152 CC. Limitazione nel tempo della pensione alimentare. Sono applicabili per analogia alla rendita per il mantenimento prevista dall'art. 152 CC i principi sulla limitazione della rendita nel tempo sviluppati dalla giurisprudenza in relazione all'indennità accordata in base all'art. 151 cpv. 1 CC. Nondimeno, tenuto conto delle considerazioni d'ordine sociale su cui si fonda l'art. 152 CC, il giudice deve far prova di grande riserbo. Gli incombe di determinare se esistano o no elementi concreti da cui risulti che, nella fattispecie, il creditore della rendita è in grado di crearsi in un prossimo futuro una situazione suscettibile di metterlo al riparo dall'indigenza. L'ammontare iniziale della rendita potrà essere più o meno elevato, secondo che essa sia di durata limitata o illimitata. | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 92
A.- Die Parfums Christian Dior SA, Paris, vertreibt seit 1947 Parfums und kosmetische Erzeugnisse, die sie selber herstellt. Ihr Sortiment umfasst heute etwa 550 Markenartikel. Sie bedient sich eines sogenannten selektiven Vertriebssystems für den französischen Markt, bestehend aus einem Netz von ausgewählten Händlern, die ihr gegenüber insbesondere verpflichtet sind, Dior-Erzeugnisse nur an Endverbraucher zu verkaufen. Ihre gleichnamige Zweigniederlassung in Zürich ist für den Vertrieb in der Schweiz verantwortlich. Sie hat hier durch Verträge mit ausersehenen Fachgeschäften ein ähnliches Vertriebsnetz aufgebaut. Diese Geschäfte sind als Depositäre verpflichtet, Dior-Produkte nur in Detailhandelsmengen und in den Originalpackungen zu verkaufen; Verkäufe an Wiederverkäufer, die für sie erkennbar als solche auftreten, sind ihnen untersagt.
Die Impo Import Parfümerien AG, Zürich, besteht seit 1978. Sie handelt mit Parfümerie- und Kosmetikwaren und führt in Zürich, Basel, Bern und Luzern Verkaufsgeschäfte. Sie vertreibt auch Dior-Erzeugnisse, gehört aber nicht zum Vertriebssystem der Herstellerin; sie beschafft sich diese Erzeugnisse auf dem sogenannten grauen Markt.
B.- Im Januar 1986 erwirkten die Parfums Christian Dior SA und ihre schweizerische Filiale eine vorsorgliche Massnahme gegen die Impo Import Parfümerien AG, der damit verboten wurde, in ihrem Geschäft in Luzern Dior-Produkte zu verkaufen; gleichzeitig wurden die Vorräte dieses Geschäftes beschlagnahmt. Im September 1986 sodann klagten die beiden Dior-Firmen gegen die Impo mit den Begehren, der Beklagten bei Strafe zu verbieten, in ihrem Geschäft in Luzern Dior-Produkte anzubieten, zu verkaufen oder dafür zu werben, die beschlagnahmten Erzeugnisse zu vernichten, die Beklagte zu Schadenersatz von mindestens Fr. 10'000.-- nebst Zins zu verurteilen und das Urteil veröffentlichen zu lassen. Sie warfen der Beklagten unlautere Wettbewerbshandlungen und Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte vor. Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren und verlangte insbesondere, dass die beschlagnahmten Produkte freigegeben werden.
Mit Urteil vom 20. Oktober 1987 wies das Obergericht des Kantons Luzern die Klage ab und hob die Beschlagnahme auf.
C.- Die Klägerinnen haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhalten; eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht ist bei der Ermittlung des Streitwertes vom Bruttogewinn ausgegangen, den die Beklagte im Jahr aus dem Handel mit Dior-Produkten erzielte; es hat diesen Gewinn auf Fr. 75'000.-- beziffert und sodann kapitalisiert, was einen Streitwert von Fr. 1'500'000.-- ergibt. Die Beklagte äussert sich dazu nicht, während die Klägerinnen die ermittelte Summe für übersetzt halten; sie verzichten aber darauf, ihre Auffassung zu begründen, da der für eine Berufung erforderliche Streitwert auf jeden Fall erreicht sei. Gegen die Annahme des Obergerichts ist jedenfalls im Rahmen des Art. 36 OG nichts einzuwenden, weshalb es auch im Berufungsverfahren dabei bleibt (BGE 104 II 126 E. 1 mit Hinweisen).
Es ist unbestritten, dass die Rechtsbegehren der Klägerinnen aus unlauterem Wettbewerb nicht bloss nach schweizerischem, sondern noch nach den Bestimmungen des alten UWG zu beurteilen sind, das am 1. März 1988 durch die Novelle vom 19. Dezember 1986 (AS 1988 S. 223 ff.) abgelöst worden ist. Es geht um Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz und um Tatsachen, die unter der Herrschaft des alten Rechts eingetreten sind. Das heisst nicht, das neue Recht sei vorliegend unbeachtlich; es kann durchaus für die Auslegung des alten Rechts von Bedeutung sein, zumal wenn neue Kriterien oder neu umschriebene Sondertatbestände geeignet sind, dem Richter die Abgrenzung des lauteren vom unlauteren Wettbewerb zu erleichtern, insbesondere die Schranken der Generalklausel gemäss Art. 1 Abs. 1 aUWG leichter zu erkennen (vgl. dazu TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 3. Aufl. S. 907/8 und 915).
2. Das selektive Vertriebssystem der Klägerinnen beruht ausschliesslich auf rechtsgeschäftlichen Bindungen, welche die Beteiligten in den Schranken der Vertragsfreiheit an sich selber festlegen können. Solche Bindungen sind jedenfalls solange nicht zu beanstanden, als sie nicht gegen Persönlichkeitsrechte verstossen (Art. 27 ZGB), die Freiheit des Wettbewerbs durch kartellistische Abreden nicht in unzulässiger Weise beschränken (Art. 6 ff. KG, SR 251), keine volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen zeitigen (Art. 29 KG) oder einen wirksamen Wettbewerb nicht in anderer Weise, beispielsweise durch Preismissbrauch im Sinne von Art. 12 f. des Preisüberwachungsgesetzes (PüG, SR 942.20), beeinträchtigen (SCHLUEP, "Wirksamer Wettbewerb" Schlüsselbegriff des neuen schweizerischen Wettbewerbsrechts, S. 43 ff.).
Kartellistisch unzulässige Auswirkungen des streitigen Vertriebssystems sind hier schon deshalb zu verneinen, weil von einer massgeblichen Beeinflussung des Marktes durch die Klägerinnen nicht gesprochen werden kann. Dem widerspricht auch die Beklagte nicht. Dagegen macht sie geltend, das Absatzsystem der Klägerinnen erübrige sich warentechnisch und sei zudem wettbewerbswidrig, da es bloss ihre Preise schützen solle. Wie sie indes selbst einräumt, ändern diese Umstände an der Rechtmässigkeit des Systems an sich nichts. Die Zulässigkeit markt- und wettbewerbsbezogener Abreden beurteilt sich nicht positiv nach deren objektiven Notwendigkeit (z.B. aus Qualitätsgründen), sondern negativ nach einer möglichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs und nach Auswirkungen auf die Freiheit Dritter, sich wirtschaftlich zu betätigen. Die volkswirtschaftliche Bedeutung solcher Abreden kann dort relevant werden, wo das Gesetz zu einer Interessenabwägung verpflichtet und Vor- und Nachteile einer Ordnung bei der Prüfung deren Rechtmässigkeit einander gegenüberzustellen sind, wie z.B. nach Art. 7 und 29 KG. Preisbindungen sodann vereiteln wirksamen Wettbewerb nur, wenn sie die Abnehmer daran hindern, ohne erheblichen Aufwand auf vergleichbare Angebote auszuweichen (Art. 12 Abs. 2 PüG; BGE 112 II 276 E. 2c). Davon kann im Warenbereich, um den es hier geht, keine Rede sein.
Erweist sich das Vertriebsnetz der Klägerinnen aber als rechtmässig, so ist es nach schweizerischem Recht auch geschützt. Es erübrigt sich daher eine Auseinandersetzung mit der Auffassung der Beklagten, eine vertragliche Marktordnung, welche nicht auf den Grundsätzen der Wettbewerbsfreiheit beruhe, könne den Lauterkeitsschutz nicht geniessen und sei deshalb im Verhältnis zu Dritten rechtlich von vornherein unbeachtlich. Zu bemerken ist immerhin, dass die Rechtsgüter des Freiheits- und des Lauterkeitsschutzes ohnehin nicht identisch sind und dieser nicht schon dadurch begründet wird, dass jener fehlt und umgekehrt oder dass das Fehlen des einen auch den andern ausschliesst (BGE 107 II 286 E. 5 mit Zitat).
Das ist auch der Auffassung entgegenzuhalten, jeder Einbruch in ein selektives Vertriebssystem beeinträchtige wegen des Prestigeverlustes, der sich daraus ergebe, die Wettbewerbsrechte von Angehörigen des Systems und sei widerrechtlich. Die Wettbewerbsfreiheit ist weder schrankenlos noch ist sie absolut geschützt. Im Verhältnis zu Mitbewerbern begründet sie bloss einen Lauterkeitsschutz, der nicht Beeinträchtigungen schlechthin, sondern nur unlauteren Wettbewerbshandlungen Dritter eine Schranke setzt. Auch zulässige Absatzsysteme geniessen wettbewerbsrechtlich keinen weitergehenden Schutz. Daran ändert nichts, dass Systeme der streitigen Art wettbewerbspolitisch bedeutsam und ein wirksames Mittel sein können, in bestimmten Bereichen die Rolle des freien Wettbewerbs zu gewährleisten (AHLERT, Die Bedeutung des vertraglichen Selektivvertriebs für den freien Wettbewerb und die Funktionsfähigkeit von Märkten, in WRP (Wettbewerb in Recht und Praxis) 33/1987 S. 215 ff.).
3. Nach dem angefochtenen Urteil haben die Klägerinnen eine einzige Anfrage der Beklagten bei einem ihrer Vertragspartner nachgewiesen, der die Bestellung aber nicht ausgeführt habe. Die Klägerinnen erblicken darin eine Verletzung von Art. 8 ZGB, weil nicht sie zu beweisen hätten, dass die Beklagte Vertragspartner zu Vertragsbruch verleitet oder einen solchen ausgenützt habe, sondern weil die Beklagte nachweisen müsse, dass sie die verkauften Produkte auf lauterem Wege bezogen habe.
Die Rüge geht fehl. Für die Beweislast besteht im Haftpflichtrecht gemäss Art. 41 ff. OR keine besondere, von Art. 8 ZGB abweichende Ordnung. Wer aus einer unerlaubten Handlung Ansprüche ableitet, ist daher ausschliesslich beweispflichtig dafür, dass die Voraussetzungen der Haftung gegeben sind, dem Belangten insbesondere ein widerrechtliches Verhalten vorzuwerfen ist. Andernfalls ist bei nicht bewiesenen Sachbehauptungen gegen die beweispflichtige Partei zu entscheiden; blosse Beweisschwierigkeiten rechtfertigen noch keine Überwälzung der Beweislast, wie die Klägerinnen anzunehmen scheinen (BGE 108 II 186 E. 2 und BGE 107 II 275 mit Hinweisen; KUMMER, N. 240 ff. zu Art. 8 ZGB). Im Bereich des unlauteren Wettbewerbs, der als Teil des allgemeinen Deliktsrechts gilt, verhält es sich nicht anders.
4. Die Beklagte kann sich als Aussenseiterin Dior-Produkte nur beschaffen, wenn Vertragspartner der Klägerinnen sich über ihre Pflichten hinwegsetzen. Nach Auffassung des Obergerichts liegt darin kein unlauterer Wettbewerb, da die Beklagte nicht selbst zum Vertragsbruch verleitet habe und die Ausnützung fremden Vertragsbruchs in der hier zu beurteilenden Erscheinungsform nicht als wettbewerbswidrig anzusehen sei. Die Klägerinnen beharren dagegen auf ihrem Standpunkt, dass der Einbruch der Beklagten in ihr Vertriebsnetz die Voraussetzungen des unlauteren Wettbewerbs erfülle; wenn das Verhalten der Beklagten, wie geboten, gesamthaft betrachtet werde, fehle es namentlich nicht an besondern Umständen, welche die Ausnützung fremden Vertragsbruchs nach der vorherrschenden schweizerischen Rechtsauffassung unlauter machten.
a) Nach der in Art. 1 Abs. 1 aUWG enthaltenen Generalklausel gilt jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauter. Die Klägerinnen berufen sich vor allem auf die allgemeine Bestimmung, die entgegen der Annahme des Obergerichts auch das Verhalten der Beklagten erfasse, da diese auf fremde Vertragsbrüche angewiesen sei. Die Frage nach den Rechtsfolgen eines solchen Verhaltens stellt sich nicht nur im Wettbewerbsrecht, sondern in der ganzen Privatrechtsordnung. Zu prüfen ist daher vorweg, inwiefern die Beeinträchtigung relativer Rechte durch Dritte, die daran nicht beteiligt sind, überhaupt widerrechtlich sein kann. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als der Begriff der Unlauterkeit des Wettbewerbs dem Deliktsrecht beizuordnen ist und seinerseits als eine Form der Widerrechtlichkeit erscheint (TROLLER, II S. 914; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1 S. 25 ff.).
aa) Die subjektiven Rechte lassen sich nach dem Kreis ihrer Adressaten in absolute und relative scheiden; Zwischenstufen sind nach geltendem Recht nicht mehr anzunehmen. Absolute Rechte richten sich gegen jedermann, relative gegen eine oder mehrere Personen, die bestimmt oder bestimmbar sind. Die Forderung aus einem Schuldverhältnis, auch aus einem vertraglichen, ist das typische Beispiel eines relativen Rechts, weil sie auf einer Sonderbeziehung zwischen bestimmten Personen beruht und nur dem Schuldner, nicht aber einem unbeteiligten Dritten entgegengehalten werden kann. Das Bundesgericht hat es deshalb seit Jahrzehnten abgelehnt, in der Verletzung vertraglicher Rechte durch Dritte eine widerrechtliche Handlung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR zu erblicken (BGE 52 II 376, BGE 53 II 333, BGE 63 II 21 f.); es hat daran auch in der neueren Rechtsprechung festgehalten (BGE 108 II 312 E. 2c und BGE 102 II 340), und die herrschende Lehre ist ihm gefolgt (BECKER, N. 39 zu Art. 41 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 ff. zu Art. 41 OR; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 410; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 6. Aufl. S. 10; OFTINGER I, 4. Aufl. S. 64 f. und 132 f.).
Dass ein Dritter neben dem Schuldner, der den Vertrag unmittelbar verletzt, zu Schadenersatz verpflichtet werden kann, wenn ihm die vertragliche Bindung bekannt ist, wird nur vereinzelt angenommen, in Anlehnung an Common Law und französisches Recht insbesondere von GROSSEN (La responsabilité du tiers complice de la violation d'un contrat, in Festgabe Schönenberger S. 121 ff.). Diese Auffassung vermochte sich indes nicht durchzusetzen; sie stiess vielmehr auf berechtigte Kritik, weil sie der Rechtsentwicklung zuwiderläuft (KRAMER, OR Allg. Einl. N. 56) und dazu führen würde, zwischen absoluten und relativen Rechten wieder eine Zwischenstufe anzunehmen (MERZ, Obligationenrecht, in Schweiz. Privatrecht (SPR) VI/1 S. 58).
Nach der angeführten Rechtsprechnung kann dagegen in der Verleitung zum Vertragsbruch und in der Ausbeutung einer Vertragsverletzung ein sittenwidriges Verhalten im Sinne von Art. 41 Abs. 2 OR erblickt werden und eine Schadenersatzpflicht des Dritten deshalb als begründet erscheinen. Dies setzt aber besondere Umstände voraus, welche die Ausdehnung der Haftung rechtfertigen, was z.B. anzunehmen ist, wenn der Vertrag mit Wissen des Dritten in Schädigungsabsicht verletzt wird (BGE 108 II 312 E. 2c, BGE 53 II 332 /33 und 52 II 376 f.). Auch diese Grundsätze werden von der Lehre gebilligt, die jedoch mit Recht hervorhebt, dass die Ausdehnung der Haftung als Ausnahme zu verstehen und davon nur mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen ist (vgl. nebst der hiervor zitierten Lehre insbes. BREHM, N. 255 zu Art. 41 OR; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I 4. Aufl. Rz. 509; MERZ, a.a.O. S. 59). Darauf zurückzukommen, besteht daher kein Anlass.
bb) Das Bundesgericht hat bereits in seiner Rechtsprechung zu Art. 48 OR, der durch das UWG von 1943 ersetzt worden ist, den Begriff des unlauteren Wettbewerbs in Anlehnung an seine Praxis zu Art. 41 OR ausgelegt, wenn es um die Beeinträchtigung von Vertragsrechten durch Dritte ging. Es hat den relativen Rechten auch in diesem Bereich keinen umfassenden Schutz zuerkannt (BGE 53 II 332), aber eingeräumt, dass in der fortgesetzten Ausnützung solchen Verhaltens unter Umständen ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegen kann, der den Verletzten berechtigt, Abhilfe zu verlangen (BGE 52 II 380 E. 4). Das gilt, wie in BGE 57 II 338 unten beiläufig bemerkt worden ist, z.B. für die Abwerbung von Kunden, die vertraglich gebunden sind.
Das UWG von 1943 enthält in Art. 1 Abs. 2 über die Beeinträchtigung fremder Schuldverhältnisse drei Sondertatbestände, nämlich das sogenannte "Schmieren" (lit. e), die Verleitung zur Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen (lit. f) sowie deren Ausnützung (lit. g). Im Bereich der Geheimnisverletzung wird die Verleitung dazu schlechthin als unlauter bezeichnet, die Ausnützung dagegen nur, wenn die Kenntnis der verwerteten Geheimnisse wider Treu und Glauben, namentlich durch Auskundschaften, erlangt wird. An diese Unterscheidung hat sich das Bundesgericht auch bei der Auslegung der altrechtlichen Generalklausel (Art. 1 Abs. 1 aUWG) gehalten, indem es festhielt, die Ausnützung einer solchen Verletzung verstosse nicht ohne weiteres, sondern nur unter besondern Umständen gegen Treu und Glauben; andernfalls würde das Recht des Aussenseiters auf freie Berufsausübung unzulässig eingeengt (BGE 86 II 112 /13; vgl. auch BGE 95 IV 100 f.). Auch dem hat sich die herrschende Lehre angeschlossen, die übrigens zu Recht auf die Verwandtschaft zwischen Verstössen gegen Treu und Glauben gemäss Art. 1 aUWG und unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 41 OR verweist (GERMANN, Concurrence déloyale, S. 307 ff.; VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 10 N. 19 und S. 65 N. 62; L. DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, S. 24 ff.). Auf dem gleichen Grundgedanken beruht der 1962 ins alte UWG eingefügte Art. 1 Abs. 2 lit. k, wonach die Verleitung zum Verzicht auf einen Abzahlungs- oder einen Vorauszahlungsvertrag nur unlauter ist, wenn damit der Abschluss eines eigenen Vertrages bezweckt wird.
Das neue UWG befasst sich mit der Verleitung zum Vertragsbruch und mit der Ausnützung eines solchen in Art. 4 und 6, die mit einer Ausnahme Bestimmungen des bisherigen Rechts entsprechen. Teilweise neu ist, dass nach Art. 4 lit. a unlauter handelt, wer Abnehmer zum Vertragsbruch verleitet, um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können, wobei der Abnehmer kein Endverbraucher sein muss; die frühere Bestimmung sollte in diesem Sinn erweitert werden (Botschaft zum Entwurf, in BBl 1983 II 1069; Sten.Bull. NR 1985 S. 841). Dass der Störer an die Stelle des ausgebooteten Vertragspartners trete, verlangt die neue Bestimmung nicht. Weitere Fälle der Verleitung zur Vertragsverletzung sollten vielmehr wie bisher unter die Generalklausel fallen, wenn sie deren Anwendung rechtfertigen (TROLLER, II S. 948). Von Art. 4 lit. a UWG nicht erfasste Handlungen gelten daher auch nach neuem Recht nicht ohne weiteres als unlauter, sondern nur dann, wenn sich dieses Merkmal aus besondern Umständen ergibt. Das folgt übrigens auch aus den ausdrücklich geregelten Sondertatbeständen, denen ebenfalls solche Umstände zugrunde liegen.
cc) Eine Anlehnung an das Common Law oder an französisches Recht fällt ausser Betracht, da danach die Verletzung fremder Vertragsrechte schon nach dem allgemeinen Deliktsrecht als widerrechtlich gilt, weshalb auch die wettbewerbsrechtliche Beurteilung solcher Handlungen auf andern Grundlagen beruht (GROSSEN, a.a.O. S. 121 ff.; zum französischen Recht ferner R. KRASSER, Der Schutz vertraglicher Rechte gegen Eingriffe Dritter, S. 10 ff. und 68). Ähnlich verhält es sich in den Beneluxstaaten, wo die Ausnützung fremder Vertragsverletzungen deliktsrechtlich ebenfalls als rechtswidrig erachtet wird, Verkäufe ausserhalb eines Vertriebssystems, das vom Hersteller vorgeschrieben wird, davon aber wettbewerbsrechtlich ausgenommen werden (VERKADE, Unlautere Ausnutzung und Beeinträchtigung des guten Rufs bekannter Marken, Namen und Herkunftsangaben, in GRUR Int. 1986 S. 17 ff. und 23; R. KRASSER, a.a.O. S. 70 ff.).
Nach österreichischer Rechtsprechung gelten die Verleitung zum Vertragsbruch und die Beteiligung an fremdem Vertragsbruch bei Kenntnis der Umstände nicht nur als widerrechtlich, sondern auch als wettbewerbswidrig; bei Preisbindungen haftet selbst der Aussenseiter gemäss § 1 öUWG, was in der Lehre allerdings als zu weitgehend kritisiert wird, weil solche Bindungen keine Drittwirkungen zu entfalten vermöchten. Greift ein Dritter in das Alleinvertriebsrecht eines andern ein, ist dies dagegen nur zu beanstanden, wenn er sich die Ware auf unlautere Weise verschafft (RUMMEL/KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht II, 2. Aufl. S. 280 mit Hinweisen in Anm. 135 f.).
Nach deutscher Lehre und Rechtsprechung gelten Forderungsrechte Dritter grundsätzlich nicht als "andere Rechte" im Sinne von § 823 BGB, die Verleitung zum Vertragsbruch und die Ausnützung eines solchen folglich auch nicht als rechtswidrig; besondere Umstände können solche Handlungen dagegen im Sinne von § 826 BGB sittenwidrig machen (R. KRASSER, a.a.O. S. 87 mit Zitaten). Die deutsche Rechtsauffassung deckt sich deshalb im wesentlichen mit der schweizerischen, zumal sie die beiden Tatbestände ebenfalls auseinanderhält, indem sie die Verleitung zum Vertragsbruch allgemein als wettbewerbswidrig erachtet, wenn damit Wettbewerbszwecke verfolgt werden, das Ausnützen eines Vertragsbruchs dagegen nur, wenn besondere Umstände für Sittenwidrigkeit sprechen (ULMER-REIMER, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der EWG III, S. 247 ff. und 742 ff.; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 15. Aufl. N. 643 ff. zu § 1 dtUWG; VON GODIN, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. N. 174 zu § 1 dtUWG).
dd) Für das schweizerische Recht ist daran festzuhalten, dass die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte auch wettbewerbsrechtlich nur dann als unzulässig anzusehen ist, wenn besondere Umstände sie als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das folgt nicht nur aus der Entwicklung des Wettbewerbsrechts, seinem Wesen als Teil der Privatrechtsordnung sowie aus den gesetzlichen Sondertatbeständen, die als Erläuterung der Generalklausel zu verstehen sind; das entspricht auch ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre. Diesen Schutzbereich auszudehnen, besteht jedenfalls nach dem alten Recht, das vorliegend noch anwendbar ist, kein Anlass.
Ob die Verleitung zum Vertragsbruch entsprechend der inhaltlich verwandten Rechtsordnung Deutschlands grundsätzlich auch nach schweizerischem Recht als unlauter zu gelten hat, kann dagegen offenbleiben; für einen solchen Vorwurf liegt hier, wie das Obergericht feststellt, schon in tatsächlicher Hinsicht nichts vor. Auch lässt sich nicht sagen, die Vorinstanz habe dabei den Rechtsbegriff der Verleitung verkannt; sie hat es vielmehr zu Recht abgelehnt, eine einfache Anfrage der Beklagten bei einem Vertragspartner der Klägerinnen einer Verleitung gleichzusetzen. Der Begriff der Unlauterkeit würde offensichtlich überspannt, wollte man bereits den Versuch eines Aussenseiters, einen Angehörigen eines Selektivvertriebes zu einer Lieferung zu veranlassen, als sittenwidrig bezeichnen, wie dies von den Klägerinnen verlangt wird (vgl. dazu TROLLER, II 948; BAUMBACH/HEFERMEHL, N. 708 zu § 1 dtUWG).
b) Besondere Umstände, welche die Ausnützung eines fremden Vertragsbruches als unlauter erscheinen lassen, können sich nach der Rechtsprechung insbesondere aus der Art und dem Zweck des Vorgehens ergeben, was z.B. bei Schädigungsabsicht aus blosser Rachsucht oder arglistiger Täuschung des Lieferanten anzunehmen ist (BGE 57 II 339, BGE 52 II 377). In Frage kommen ferner persönliche Beziehungen des Störers zum Verpflichteten, wenn dieser sich z.B. mit Hilfe jenes über ein Konkurrenzverbot hinwegsetzt (BGE 53 II 333 /34). Die Ausnützung eines Vertragsbruches, der in der blossen Umgehung einer geschlossenen Marktordnung oder vertraglicher Preisbindungen besteht, reicht für sich allein dagegen nicht aus, selbst wenn solche Bindungen sich zur Erhaltung gesunder Verhältnisse in einem bestimmten Gewerbezweig strukturpolitisch als notwendig erweisen (BGE 86 II 113 /14, BGE 52 II 381 /82).
Das schweizerische Schrifttum geht unter Hinweis auf diese Rechtsprechung und Gesetzesmaterialien, insbesondere auf BBl 1934 II 533/34, von den gleichen Kriterien aus (VON BÜREN, a.a.O. S. 65 N. 62; GERMANN, a.a.O. S. 308; P. H. EULAU, Verleitung zum Vertragsbruch und Ausnutzung fremden Vertragsbruchs, Diss. Basel 1976, S. 71 und 97 ff.). In der Beurteilung der Umstände kommt es nach deutscher Lehre und Rechtsprechung vor allem auf die Art und Weise an, wie der Dritte sich durch die Ausnützung fremden Vertragsbruchs einen eigenen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen sucht. Bei Einbrüchen in lückenlose Preis- oder Vertriebssysteme ist die Wettbewerbswidrigkeit in der Regel dagegen schon zu bejahen, wenn der Aussenseiter sich gegenüber gebundenen Konkurrenten oder andern Aussenseitern einen preis- oder sortimentsbezogenen Vorteil zu sichern vermag, da diesfalls der besondere Umstand bereits in der Lückenlosigkeit des Systems erblickt wird (BAUMBACH/HEFERMEHL, N. 652 ff. und 748/49 zu § 1 dtUWG; VON GODIN, N. 174 und 184 zu § 1 dtUWG).
Eine solche Ausnahme für Preis- oder Vertriebssysteme ist nach schweizerischem Recht abzulehnen, da die Lückenlosigkeit als solche sich nicht als besondern Umstand ausgeben lässt und ein Einbruch in eine fremde Ordnung sich jedenfalls als sittenwidrig erweisen muss, um Wettbewerbswidrigkeit begründen zu können. Dies lässt sich von der blossen Ausnützung eines fremden Vertragsbruchs aber nicht sagen, gleichviel ob es um einen Einzelvertrag oder um ein System von Verträgen geht; andernfalls würde die betroffene Bindung unbekümmert darum, dass sie sich in relativen Rechten erschöpft, gegen jede Beeinträchtigung, also absolut geschützt. Dass der Dritte dadurch einen wettbewerbsrechtlichen Vorteil erlangen kann, vermag für sich allein den Vorwurf der Unlauterkeit ebenfalls nicht zu begründen (BGE 86 II 113). Das Streben nach solchen Vorteilen gehört zum Begriff des freien Wettbewerbs und ist nicht zu beanstanden, solange es auf lauteren Mitteln beruht. Daran ändert auch die mögliche markt- und strukturpolitische Bedeutung des Systems nichts. Ob eine Handlung als lauter oder als unlauter anzusehen ist, beurteilt sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und nicht danach, von wem die Handlung ausgeht oder wer von ihr betroffen wird (BGE 107 II 282). So wenig ein Preis, der betriebswirtschaftlich gerechtfertigt ist, vor Unterbietungen durch Dritte geschützt ist, so wenig vermag ein marktpolitisch erwünschtes Vertriebssystem seiner funktionalen Vorteile wegen wettbewerbsrechtlich eine Sonderbehandlung zu rechtfertigen; jedenfalls geht es nicht an, eine solche Behandlung im Wege der Rechtsanwendung einzuführen.
5. Fragen kann sich somit bloss, ob vorliegend im Sinne der Rechtsprechung und schweizerischen Schrifttums von besondern Umständen gesprochen werden kann, die das Vorgehen der Beklagten als unlauter und damit als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. Dass die Beschaffung von Dior-Produkten durch einen Aussenseiter nur unter solchen Umständen als widerrechtlich bezeichnet werden kann, anerkennen auch die Klägerinnen, weshalb dahingestellt bleiben mag, was sie mit dem Vorhalt, das Obergericht verlange nicht bloss gravierende, sondern besonders gravierende Umstände, dartun wollen. Sie machen ferner zu Recht nicht geltend, ihr Vertriebsnetz sei wettbewerbsrechtlich absolut geschützt. Ihr Vorwurf sodann, die Beklagte habe Vertragspartner zu Vertragsverletzungen verleitet, scheitert schon an verbindlichen Feststellungen des Obergerichts, fällt folglich bei der Prüfung der Begleitumstände ausser Betracht. Zu prüfen bleibt dagegen, wie es sich mit der angeblichen Ausnützung von Vertragsverletzungen unter diesem Gesichtspunkt verhält.
a) Erschwerende Umstände, welche den Handel eines Aussenseiters mit Erzeugnissen der streitigen Art unlauter machen sollen, erblicken die Klägerinnen darin, dass die Beklagte Dior-Produkte bezogen und vertrieben hat, auf denen die Kontrollnummern entfernt worden seien. Der Vertrieb von Waren mit beseitigten Verkaufscodes gilt schon nach BGE 86 II 112 E. 2 nicht als unlauterer Wettbewerb. Ausnahmen sind zwar denkbar, z.B. wenn die Veränderung die Qualität der Ware oder schutzwürdige Interessen des Herstellers an einer unversehrten Ausstattung der Ware berührt (SJZ 53/1957 S. 367; K. TROLLER, in Schweiz. Mitteilungen über Immaterialgüterrechte (SMI) 1987 S. 23 ff. insbes. S. 33; MARTIN-ACHARD, in SMI 1953 S. 119 ff.). Entgegen der Auffassung der Klägerinnen geht es aber nicht an, den Lauterkeitsschutz des Wettbewerbsrechts leichthin auf die äussere Aufmachung oder Kennzeichnung der Ware auszudehnen. Dies gilt umso mehr, als Verkaufscodes zur Kontrolle des Warenweges oder zur Überwachung eines Selektivvertriebs wettbewerbsrechtlich an sich nicht geschützt sind. Die Auffassung der Klägerinnen läuft genau besehen darauf hinaus, für relative Rechte und einen möglichen Imageverlust durch Einbrüche in ihr Vertriebsnetz umfassenden Schutz zu beanspruchen, wofür sie sich aber nicht auf Wettbewerbsrecht berufen können.
Das ist auch den Einwänden entgegenzuhalten, welche die Klägerinnen aus der Rolle der Fabrikationscodes ableiten. Selbst wenn diese Codes unter anderem der Qualitätskontrolle dienen, lässt sich ihre Entfernung nicht als Beeinträchtigung wettbewerbsrechtlicher Konsumenteninteressen ausgeben, sind sie doch so verschlüsselt gehalten, dass sie vom Konsumenten ohne weitere Angaben nicht zu verstehen sind. Wie es sich diesfalls mit allgemein verständlichen Codes, z.B. mit geläufigen Verfalldaten, verhalten würde, braucht nicht entschieden zu werden. Die Möglichkeit sodann, ganze Serien wegen Gefährdung der Gesundheit zurückzurufen, erscheint nach der Erfahrung zu entfernt, als dass sie eine Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen des Wettbewerbsrechts zu rechtfertigen vermöchte.
Wie aus den Akten erhellt, sind die Packungen durch das Entfernen von Codes übrigens sehr geringfügig verändert worden; auffällige Beschädigungen sind nicht zu ersehen, weshalb auch die Berufung auf Ausstattungsschutz fehlgeht. Dazu kommt, dass Kunden von Discountgeschäften nicht nur der Beratung und Bedienung, sondern auch der äussern Aufmachung und Präsentation der Ware erfahrungsgemäss weniger Bedeutung beimessen, weil sie in solchen Geschäften billiger einkaufen können, als in herkömmlichen Fachgeschäften (vgl. BGE 94 IV 37 E. 1a). Dass dies bei Luxusartikeln insbesondere wegen des sogenannten "Snob-Effektes" (AHLERT, a.a.O. S. 223) zu einem Prestigeverlust des Herstellers und seiner ausgewählten Fachhändler führen kann, ist eine Folge des relativen Schutzes und rechtfertigt den Vorwurf der Unlauterkeit schon deshalb nicht. Ähnlich verhält es sich mit der Kritik der Klägerinnen an den Verkaufs- und Preisetiketten der Beklagten. Klebeetiketten mit Angaben über Preis und Verkaufsgeschäft sind wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden und selbst im gebundenen Fachhandel üblich.
b) Als unbehelflich erweist sich ferner der Einwand, dass die Beklagte Produkte verkaufe, welche nach dem Hinweis auf der Verpackung nur durch ausgewählte Händler vertrieben werden dürften; darin seien Verstösse im Sinne von Art. 1 Abs. 2 aUWG zu erblicken. Gewiss kann unter die vom Gesetz (Abs. 2 lit. b) verpönte Irreführung auch fallen, wer sich eines Agentur- oder Vertretungsverhältnisses rühmt, das nicht besteht (VON BÜREN, a.a.O. S 79 N. 25). Das setzt indes mehr als den Verkauf ausserhalb eines Selektivvertriebs voraus. Wettbewerbswidrig wird auch ein solcher Verkauf erst, wenn besondere Umstände, z.B. die werbehafte Vortäuschung eines Vertretungsverhältnisses, das Geschäft als unlauter erscheinen lassen. Für eine Verwechslungsgefahr (Abs. 2 lit. d) von Kennzeichnungsrechten sodann liegt schon nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts nichts vor.
Allgemeine marktpolitische, wirtschaftsethische und rechtsvergleichende Überlegungen schliesslich, welche die Klägerinnen ergänzend berücksichtigt wissen wollen, lassen sich zum vorneherein nicht als besondere Umstände des Einzelfalles ausgeben, fallen folglich bei der Prüfung der behaupteten Wettbewerbswidrigkeit ausser Betracht. Darüber hilft auch eine "mosaikartige Betrachtungsweise des Gesamtverhaltens" nicht hinweg, wie sie von den Klägerinnen befürwortet wird.
6. Die Klägerinnen werfen dem Obergericht eine Verletzung von Art. 28 ZGB vor, den es entgegen dem klaren Wortlaut der Bestimmung auslege; die Herstellerfirma der streitigen Produkte sei auch in ihrer wirtschaftlichen Persönlichkeit zu schützen, da für Rechtfertigungsgründe im Sinne von Abs. 2 der Bestimmung nichts vorliege.
Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass es grundsätzlich nicht angeht, Lücken des Leistungsschutzrechtes auf dem Umweg über eine allgemeine Norm ausfüllen zu wollen; dies gilt in Bereichen wie hier umso mehr, als offensichtlich wirtschaftliche Interessen auf dem Spiele stehen und in Art. 28 ZGB keine Rechtsgrundlage für derartige Ansprüche zu erblicken ist (BGE 110 II 417 E. 3a mit Zitaten). Dazu kommt, dass auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht relativen Forderungsrechten keinen absoluten Schutz zu verleihen vermag, es insoweit vielmehr beim Lauterkeitsschutz des Wettbewerbsrechts sein Bewenden hat. Dass aber das Verhalten der Beklagten die Klägerinnen in einer über diesen Schutz hinausgehenden Weise in ihren Persönlichkeitsrechten beeinträchtigt hätte, wird mit Recht nicht geltend gemacht. Die Frage, ob die Beklagte sich auf Rechtfertigungsgründe berufen könnte, stellt sich daher nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 20. Oktober 1987 wird bestätigt. | de | Unlauterer Wettbewerb. Verletzung von Persönlichkeitsrechten. 1. Prüfung des Streitwertes, der von der Vorinstanz ermittelt wird. Anwendbares Recht; Bedeutung des neuen UWG (E. 1).
2. Zulässigkeit und Schutz eines selektiven Vertriebssystems, das ausschliesslich auf rechtsgeschäftlichen Bindungen beruht (E. 2). Angebliche Verleitung zu Vertragsbruch und Ausnützung eines solchen: Beweislast gemäss Art. 8 ZGB (E. 3).
3. Art. 1 Abs. 1 aUWG. Die Beeinträchtigung relativer Rechte durch Dritte lässt sich grundsätzlich nicht als widerrechtlich, folglich auch nicht als wettbewerbswidrig ausgeben. Die Verleitung zu Vertragsbruch und die Ausnützung eines solchen können dagegen, wenn besondere Umstände vorliegen, das Verhalten Dritter als unlauter erscheinen lassen. Besondere Umstände im Sinne der Ausnahme (E. 4).
4. Umstände, unter denen das Verhalten eines Dritten nicht als wettbewerbswidrig zu bezeichnen ist (E. 5).
5. Art. 28 ZGB. Diese Bestimmung bildet keine Grundlage für Ansprüche, die aus der Beeinträchtigung von wirtschaftlichen Interessen abgeleitet werden und verleiht relativen Forderungsrechten auch keinen absoluten Schutz (E. 6). | de | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,752 | 114 II 91 | 114 II 91
Sachverhalt ab Seite 92
A.- Die Parfums Christian Dior SA, Paris, vertreibt seit 1947 Parfums und kosmetische Erzeugnisse, die sie selber herstellt. Ihr Sortiment umfasst heute etwa 550 Markenartikel. Sie bedient sich eines sogenannten selektiven Vertriebssystems für den französischen Markt, bestehend aus einem Netz von ausgewählten Händlern, die ihr gegenüber insbesondere verpflichtet sind, Dior-Erzeugnisse nur an Endverbraucher zu verkaufen. Ihre gleichnamige Zweigniederlassung in Zürich ist für den Vertrieb in der Schweiz verantwortlich. Sie hat hier durch Verträge mit ausersehenen Fachgeschäften ein ähnliches Vertriebsnetz aufgebaut. Diese Geschäfte sind als Depositäre verpflichtet, Dior-Produkte nur in Detailhandelsmengen und in den Originalpackungen zu verkaufen; Verkäufe an Wiederverkäufer, die für sie erkennbar als solche auftreten, sind ihnen untersagt.
Die Impo Import Parfümerien AG, Zürich, besteht seit 1978. Sie handelt mit Parfümerie- und Kosmetikwaren und führt in Zürich, Basel, Bern und Luzern Verkaufsgeschäfte. Sie vertreibt auch Dior-Erzeugnisse, gehört aber nicht zum Vertriebssystem der Herstellerin; sie beschafft sich diese Erzeugnisse auf dem sogenannten grauen Markt.
B.- Im Januar 1986 erwirkten die Parfums Christian Dior SA und ihre schweizerische Filiale eine vorsorgliche Massnahme gegen die Impo Import Parfümerien AG, der damit verboten wurde, in ihrem Geschäft in Luzern Dior-Produkte zu verkaufen; gleichzeitig wurden die Vorräte dieses Geschäftes beschlagnahmt. Im September 1986 sodann klagten die beiden Dior-Firmen gegen die Impo mit den Begehren, der Beklagten bei Strafe zu verbieten, in ihrem Geschäft in Luzern Dior-Produkte anzubieten, zu verkaufen oder dafür zu werben, die beschlagnahmten Erzeugnisse zu vernichten, die Beklagte zu Schadenersatz von mindestens Fr. 10'000.-- nebst Zins zu verurteilen und das Urteil veröffentlichen zu lassen. Sie warfen der Beklagten unlautere Wettbewerbshandlungen und Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte vor. Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren und verlangte insbesondere, dass die beschlagnahmten Produkte freigegeben werden.
Mit Urteil vom 20. Oktober 1987 wies das Obergericht des Kantons Luzern die Klage ab und hob die Beschlagnahme auf.
C.- Die Klägerinnen haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhalten; eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht ist bei der Ermittlung des Streitwertes vom Bruttogewinn ausgegangen, den die Beklagte im Jahr aus dem Handel mit Dior-Produkten erzielte; es hat diesen Gewinn auf Fr. 75'000.-- beziffert und sodann kapitalisiert, was einen Streitwert von Fr. 1'500'000.-- ergibt. Die Beklagte äussert sich dazu nicht, während die Klägerinnen die ermittelte Summe für übersetzt halten; sie verzichten aber darauf, ihre Auffassung zu begründen, da der für eine Berufung erforderliche Streitwert auf jeden Fall erreicht sei. Gegen die Annahme des Obergerichts ist jedenfalls im Rahmen des Art. 36 OG nichts einzuwenden, weshalb es auch im Berufungsverfahren dabei bleibt (BGE 104 II 126 E. 1 mit Hinweisen).
Es ist unbestritten, dass die Rechtsbegehren der Klägerinnen aus unlauterem Wettbewerb nicht bloss nach schweizerischem, sondern noch nach den Bestimmungen des alten UWG zu beurteilen sind, das am 1. März 1988 durch die Novelle vom 19. Dezember 1986 (AS 1988 S. 223 ff.) abgelöst worden ist. Es geht um Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz und um Tatsachen, die unter der Herrschaft des alten Rechts eingetreten sind. Das heisst nicht, das neue Recht sei vorliegend unbeachtlich; es kann durchaus für die Auslegung des alten Rechts von Bedeutung sein, zumal wenn neue Kriterien oder neu umschriebene Sondertatbestände geeignet sind, dem Richter die Abgrenzung des lauteren vom unlauteren Wettbewerb zu erleichtern, insbesondere die Schranken der Generalklausel gemäss Art. 1 Abs. 1 aUWG leichter zu erkennen (vgl. dazu TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 3. Aufl. S. 907/8 und 915).
2. Das selektive Vertriebssystem der Klägerinnen beruht ausschliesslich auf rechtsgeschäftlichen Bindungen, welche die Beteiligten in den Schranken der Vertragsfreiheit an sich selber festlegen können. Solche Bindungen sind jedenfalls solange nicht zu beanstanden, als sie nicht gegen Persönlichkeitsrechte verstossen (Art. 27 ZGB), die Freiheit des Wettbewerbs durch kartellistische Abreden nicht in unzulässiger Weise beschränken (Art. 6 ff. KG, SR 251), keine volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen zeitigen (Art. 29 KG) oder einen wirksamen Wettbewerb nicht in anderer Weise, beispielsweise durch Preismissbrauch im Sinne von Art. 12 f. des Preisüberwachungsgesetzes (PüG, SR 942.20), beeinträchtigen (SCHLUEP, "Wirksamer Wettbewerb" Schlüsselbegriff des neuen schweizerischen Wettbewerbsrechts, S. 43 ff.).
Kartellistisch unzulässige Auswirkungen des streitigen Vertriebssystems sind hier schon deshalb zu verneinen, weil von einer massgeblichen Beeinflussung des Marktes durch die Klägerinnen nicht gesprochen werden kann. Dem widerspricht auch die Beklagte nicht. Dagegen macht sie geltend, das Absatzsystem der Klägerinnen erübrige sich warentechnisch und sei zudem wettbewerbswidrig, da es bloss ihre Preise schützen solle. Wie sie indes selbst einräumt, ändern diese Umstände an der Rechtmässigkeit des Systems an sich nichts. Die Zulässigkeit markt- und wettbewerbsbezogener Abreden beurteilt sich nicht positiv nach deren objektiven Notwendigkeit (z.B. aus Qualitätsgründen), sondern negativ nach einer möglichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs und nach Auswirkungen auf die Freiheit Dritter, sich wirtschaftlich zu betätigen. Die volkswirtschaftliche Bedeutung solcher Abreden kann dort relevant werden, wo das Gesetz zu einer Interessenabwägung verpflichtet und Vor- und Nachteile einer Ordnung bei der Prüfung deren Rechtmässigkeit einander gegenüberzustellen sind, wie z.B. nach Art. 7 und 29 KG. Preisbindungen sodann vereiteln wirksamen Wettbewerb nur, wenn sie die Abnehmer daran hindern, ohne erheblichen Aufwand auf vergleichbare Angebote auszuweichen (Art. 12 Abs. 2 PüG; BGE 112 II 276 E. 2c). Davon kann im Warenbereich, um den es hier geht, keine Rede sein.
Erweist sich das Vertriebsnetz der Klägerinnen aber als rechtmässig, so ist es nach schweizerischem Recht auch geschützt. Es erübrigt sich daher eine Auseinandersetzung mit der Auffassung der Beklagten, eine vertragliche Marktordnung, welche nicht auf den Grundsätzen der Wettbewerbsfreiheit beruhe, könne den Lauterkeitsschutz nicht geniessen und sei deshalb im Verhältnis zu Dritten rechtlich von vornherein unbeachtlich. Zu bemerken ist immerhin, dass die Rechtsgüter des Freiheits- und des Lauterkeitsschutzes ohnehin nicht identisch sind und dieser nicht schon dadurch begründet wird, dass jener fehlt und umgekehrt oder dass das Fehlen des einen auch den andern ausschliesst (BGE 107 II 286 E. 5 mit Zitat).
Das ist auch der Auffassung entgegenzuhalten, jeder Einbruch in ein selektives Vertriebssystem beeinträchtige wegen des Prestigeverlustes, der sich daraus ergebe, die Wettbewerbsrechte von Angehörigen des Systems und sei widerrechtlich. Die Wettbewerbsfreiheit ist weder schrankenlos noch ist sie absolut geschützt. Im Verhältnis zu Mitbewerbern begründet sie bloss einen Lauterkeitsschutz, der nicht Beeinträchtigungen schlechthin, sondern nur unlauteren Wettbewerbshandlungen Dritter eine Schranke setzt. Auch zulässige Absatzsysteme geniessen wettbewerbsrechtlich keinen weitergehenden Schutz. Daran ändert nichts, dass Systeme der streitigen Art wettbewerbspolitisch bedeutsam und ein wirksames Mittel sein können, in bestimmten Bereichen die Rolle des freien Wettbewerbs zu gewährleisten (AHLERT, Die Bedeutung des vertraglichen Selektivvertriebs für den freien Wettbewerb und die Funktionsfähigkeit von Märkten, in WRP (Wettbewerb in Recht und Praxis) 33/1987 S. 215 ff.).
3. Nach dem angefochtenen Urteil haben die Klägerinnen eine einzige Anfrage der Beklagten bei einem ihrer Vertragspartner nachgewiesen, der die Bestellung aber nicht ausgeführt habe. Die Klägerinnen erblicken darin eine Verletzung von Art. 8 ZGB, weil nicht sie zu beweisen hätten, dass die Beklagte Vertragspartner zu Vertragsbruch verleitet oder einen solchen ausgenützt habe, sondern weil die Beklagte nachweisen müsse, dass sie die verkauften Produkte auf lauterem Wege bezogen habe.
Die Rüge geht fehl. Für die Beweislast besteht im Haftpflichtrecht gemäss Art. 41 ff. OR keine besondere, von Art. 8 ZGB abweichende Ordnung. Wer aus einer unerlaubten Handlung Ansprüche ableitet, ist daher ausschliesslich beweispflichtig dafür, dass die Voraussetzungen der Haftung gegeben sind, dem Belangten insbesondere ein widerrechtliches Verhalten vorzuwerfen ist. Andernfalls ist bei nicht bewiesenen Sachbehauptungen gegen die beweispflichtige Partei zu entscheiden; blosse Beweisschwierigkeiten rechtfertigen noch keine Überwälzung der Beweislast, wie die Klägerinnen anzunehmen scheinen (BGE 108 II 186 E. 2 und BGE 107 II 275 mit Hinweisen; KUMMER, N. 240 ff. zu Art. 8 ZGB). Im Bereich des unlauteren Wettbewerbs, der als Teil des allgemeinen Deliktsrechts gilt, verhält es sich nicht anders.
4. Die Beklagte kann sich als Aussenseiterin Dior-Produkte nur beschaffen, wenn Vertragspartner der Klägerinnen sich über ihre Pflichten hinwegsetzen. Nach Auffassung des Obergerichts liegt darin kein unlauterer Wettbewerb, da die Beklagte nicht selbst zum Vertragsbruch verleitet habe und die Ausnützung fremden Vertragsbruchs in der hier zu beurteilenden Erscheinungsform nicht als wettbewerbswidrig anzusehen sei. Die Klägerinnen beharren dagegen auf ihrem Standpunkt, dass der Einbruch der Beklagten in ihr Vertriebsnetz die Voraussetzungen des unlauteren Wettbewerbs erfülle; wenn das Verhalten der Beklagten, wie geboten, gesamthaft betrachtet werde, fehle es namentlich nicht an besondern Umständen, welche die Ausnützung fremden Vertragsbruchs nach der vorherrschenden schweizerischen Rechtsauffassung unlauter machten.
a) Nach der in Art. 1 Abs. 1 aUWG enthaltenen Generalklausel gilt jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauter. Die Klägerinnen berufen sich vor allem auf die allgemeine Bestimmung, die entgegen der Annahme des Obergerichts auch das Verhalten der Beklagten erfasse, da diese auf fremde Vertragsbrüche angewiesen sei. Die Frage nach den Rechtsfolgen eines solchen Verhaltens stellt sich nicht nur im Wettbewerbsrecht, sondern in der ganzen Privatrechtsordnung. Zu prüfen ist daher vorweg, inwiefern die Beeinträchtigung relativer Rechte durch Dritte, die daran nicht beteiligt sind, überhaupt widerrechtlich sein kann. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als der Begriff der Unlauterkeit des Wettbewerbs dem Deliktsrecht beizuordnen ist und seinerseits als eine Form der Widerrechtlichkeit erscheint (TROLLER, II S. 914; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1 S. 25 ff.).
aa) Die subjektiven Rechte lassen sich nach dem Kreis ihrer Adressaten in absolute und relative scheiden; Zwischenstufen sind nach geltendem Recht nicht mehr anzunehmen. Absolute Rechte richten sich gegen jedermann, relative gegen eine oder mehrere Personen, die bestimmt oder bestimmbar sind. Die Forderung aus einem Schuldverhältnis, auch aus einem vertraglichen, ist das typische Beispiel eines relativen Rechts, weil sie auf einer Sonderbeziehung zwischen bestimmten Personen beruht und nur dem Schuldner, nicht aber einem unbeteiligten Dritten entgegengehalten werden kann. Das Bundesgericht hat es deshalb seit Jahrzehnten abgelehnt, in der Verletzung vertraglicher Rechte durch Dritte eine widerrechtliche Handlung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR zu erblicken (BGE 52 II 376, BGE 53 II 333, BGE 63 II 21 f.); es hat daran auch in der neueren Rechtsprechung festgehalten (BGE 108 II 312 E. 2c und BGE 102 II 340), und die herrschende Lehre ist ihm gefolgt (BECKER, N. 39 zu Art. 41 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 ff. zu Art. 41 OR; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 410; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 6. Aufl. S. 10; OFTINGER I, 4. Aufl. S. 64 f. und 132 f.).
Dass ein Dritter neben dem Schuldner, der den Vertrag unmittelbar verletzt, zu Schadenersatz verpflichtet werden kann, wenn ihm die vertragliche Bindung bekannt ist, wird nur vereinzelt angenommen, in Anlehnung an Common Law und französisches Recht insbesondere von GROSSEN (La responsabilité du tiers complice de la violation d'un contrat, in Festgabe Schönenberger S. 121 ff.). Diese Auffassung vermochte sich indes nicht durchzusetzen; sie stiess vielmehr auf berechtigte Kritik, weil sie der Rechtsentwicklung zuwiderläuft (KRAMER, OR Allg. Einl. N. 56) und dazu führen würde, zwischen absoluten und relativen Rechten wieder eine Zwischenstufe anzunehmen (MERZ, Obligationenrecht, in Schweiz. Privatrecht (SPR) VI/1 S. 58).
Nach der angeführten Rechtsprechnung kann dagegen in der Verleitung zum Vertragsbruch und in der Ausbeutung einer Vertragsverletzung ein sittenwidriges Verhalten im Sinne von Art. 41 Abs. 2 OR erblickt werden und eine Schadenersatzpflicht des Dritten deshalb als begründet erscheinen. Dies setzt aber besondere Umstände voraus, welche die Ausdehnung der Haftung rechtfertigen, was z.B. anzunehmen ist, wenn der Vertrag mit Wissen des Dritten in Schädigungsabsicht verletzt wird (BGE 108 II 312 E. 2c, BGE 53 II 332 /33 und 52 II 376 f.). Auch diese Grundsätze werden von der Lehre gebilligt, die jedoch mit Recht hervorhebt, dass die Ausdehnung der Haftung als Ausnahme zu verstehen und davon nur mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen ist (vgl. nebst der hiervor zitierten Lehre insbes. BREHM, N. 255 zu Art. 41 OR; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I 4. Aufl. Rz. 509; MERZ, a.a.O. S. 59). Darauf zurückzukommen, besteht daher kein Anlass.
bb) Das Bundesgericht hat bereits in seiner Rechtsprechung zu Art. 48 OR, der durch das UWG von 1943 ersetzt worden ist, den Begriff des unlauteren Wettbewerbs in Anlehnung an seine Praxis zu Art. 41 OR ausgelegt, wenn es um die Beeinträchtigung von Vertragsrechten durch Dritte ging. Es hat den relativen Rechten auch in diesem Bereich keinen umfassenden Schutz zuerkannt (BGE 53 II 332), aber eingeräumt, dass in der fortgesetzten Ausnützung solchen Verhaltens unter Umständen ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegen kann, der den Verletzten berechtigt, Abhilfe zu verlangen (BGE 52 II 380 E. 4). Das gilt, wie in BGE 57 II 338 unten beiläufig bemerkt worden ist, z.B. für die Abwerbung von Kunden, die vertraglich gebunden sind.
Das UWG von 1943 enthält in Art. 1 Abs. 2 über die Beeinträchtigung fremder Schuldverhältnisse drei Sondertatbestände, nämlich das sogenannte "Schmieren" (lit. e), die Verleitung zur Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen (lit. f) sowie deren Ausnützung (lit. g). Im Bereich der Geheimnisverletzung wird die Verleitung dazu schlechthin als unlauter bezeichnet, die Ausnützung dagegen nur, wenn die Kenntnis der verwerteten Geheimnisse wider Treu und Glauben, namentlich durch Auskundschaften, erlangt wird. An diese Unterscheidung hat sich das Bundesgericht auch bei der Auslegung der altrechtlichen Generalklausel (Art. 1 Abs. 1 aUWG) gehalten, indem es festhielt, die Ausnützung einer solchen Verletzung verstosse nicht ohne weiteres, sondern nur unter besondern Umständen gegen Treu und Glauben; andernfalls würde das Recht des Aussenseiters auf freie Berufsausübung unzulässig eingeengt (BGE 86 II 112 /13; vgl. auch BGE 95 IV 100 f.). Auch dem hat sich die herrschende Lehre angeschlossen, die übrigens zu Recht auf die Verwandtschaft zwischen Verstössen gegen Treu und Glauben gemäss Art. 1 aUWG und unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 41 OR verweist (GERMANN, Concurrence déloyale, S. 307 ff.; VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 10 N. 19 und S. 65 N. 62; L. DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, S. 24 ff.). Auf dem gleichen Grundgedanken beruht der 1962 ins alte UWG eingefügte Art. 1 Abs. 2 lit. k, wonach die Verleitung zum Verzicht auf einen Abzahlungs- oder einen Vorauszahlungsvertrag nur unlauter ist, wenn damit der Abschluss eines eigenen Vertrages bezweckt wird.
Das neue UWG befasst sich mit der Verleitung zum Vertragsbruch und mit der Ausnützung eines solchen in Art. 4 und 6, die mit einer Ausnahme Bestimmungen des bisherigen Rechts entsprechen. Teilweise neu ist, dass nach Art. 4 lit. a unlauter handelt, wer Abnehmer zum Vertragsbruch verleitet, um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können, wobei der Abnehmer kein Endverbraucher sein muss; die frühere Bestimmung sollte in diesem Sinn erweitert werden (Botschaft zum Entwurf, in BBl 1983 II 1069; Sten.Bull. NR 1985 S. 841). Dass der Störer an die Stelle des ausgebooteten Vertragspartners trete, verlangt die neue Bestimmung nicht. Weitere Fälle der Verleitung zur Vertragsverletzung sollten vielmehr wie bisher unter die Generalklausel fallen, wenn sie deren Anwendung rechtfertigen (TROLLER, II S. 948). Von Art. 4 lit. a UWG nicht erfasste Handlungen gelten daher auch nach neuem Recht nicht ohne weiteres als unlauter, sondern nur dann, wenn sich dieses Merkmal aus besondern Umständen ergibt. Das folgt übrigens auch aus den ausdrücklich geregelten Sondertatbeständen, denen ebenfalls solche Umstände zugrunde liegen.
cc) Eine Anlehnung an das Common Law oder an französisches Recht fällt ausser Betracht, da danach die Verletzung fremder Vertragsrechte schon nach dem allgemeinen Deliktsrecht als widerrechtlich gilt, weshalb auch die wettbewerbsrechtliche Beurteilung solcher Handlungen auf andern Grundlagen beruht (GROSSEN, a.a.O. S. 121 ff.; zum französischen Recht ferner R. KRASSER, Der Schutz vertraglicher Rechte gegen Eingriffe Dritter, S. 10 ff. und 68). Ähnlich verhält es sich in den Beneluxstaaten, wo die Ausnützung fremder Vertragsverletzungen deliktsrechtlich ebenfalls als rechtswidrig erachtet wird, Verkäufe ausserhalb eines Vertriebssystems, das vom Hersteller vorgeschrieben wird, davon aber wettbewerbsrechtlich ausgenommen werden (VERKADE, Unlautere Ausnutzung und Beeinträchtigung des guten Rufs bekannter Marken, Namen und Herkunftsangaben, in GRUR Int. 1986 S. 17 ff. und 23; R. KRASSER, a.a.O. S. 70 ff.).
Nach österreichischer Rechtsprechung gelten die Verleitung zum Vertragsbruch und die Beteiligung an fremdem Vertragsbruch bei Kenntnis der Umstände nicht nur als widerrechtlich, sondern auch als wettbewerbswidrig; bei Preisbindungen haftet selbst der Aussenseiter gemäss § 1 öUWG, was in der Lehre allerdings als zu weitgehend kritisiert wird, weil solche Bindungen keine Drittwirkungen zu entfalten vermöchten. Greift ein Dritter in das Alleinvertriebsrecht eines andern ein, ist dies dagegen nur zu beanstanden, wenn er sich die Ware auf unlautere Weise verschafft (RUMMEL/KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht II, 2. Aufl. S. 280 mit Hinweisen in Anm. 135 f.).
Nach deutscher Lehre und Rechtsprechung gelten Forderungsrechte Dritter grundsätzlich nicht als "andere Rechte" im Sinne von § 823 BGB, die Verleitung zum Vertragsbruch und die Ausnützung eines solchen folglich auch nicht als rechtswidrig; besondere Umstände können solche Handlungen dagegen im Sinne von § 826 BGB sittenwidrig machen (R. KRASSER, a.a.O. S. 87 mit Zitaten). Die deutsche Rechtsauffassung deckt sich deshalb im wesentlichen mit der schweizerischen, zumal sie die beiden Tatbestände ebenfalls auseinanderhält, indem sie die Verleitung zum Vertragsbruch allgemein als wettbewerbswidrig erachtet, wenn damit Wettbewerbszwecke verfolgt werden, das Ausnützen eines Vertragsbruchs dagegen nur, wenn besondere Umstände für Sittenwidrigkeit sprechen (ULMER-REIMER, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der EWG III, S. 247 ff. und 742 ff.; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 15. Aufl. N. 643 ff. zu § 1 dtUWG; VON GODIN, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. N. 174 zu § 1 dtUWG).
dd) Für das schweizerische Recht ist daran festzuhalten, dass die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte auch wettbewerbsrechtlich nur dann als unzulässig anzusehen ist, wenn besondere Umstände sie als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das folgt nicht nur aus der Entwicklung des Wettbewerbsrechts, seinem Wesen als Teil der Privatrechtsordnung sowie aus den gesetzlichen Sondertatbeständen, die als Erläuterung der Generalklausel zu verstehen sind; das entspricht auch ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre. Diesen Schutzbereich auszudehnen, besteht jedenfalls nach dem alten Recht, das vorliegend noch anwendbar ist, kein Anlass.
Ob die Verleitung zum Vertragsbruch entsprechend der inhaltlich verwandten Rechtsordnung Deutschlands grundsätzlich auch nach schweizerischem Recht als unlauter zu gelten hat, kann dagegen offenbleiben; für einen solchen Vorwurf liegt hier, wie das Obergericht feststellt, schon in tatsächlicher Hinsicht nichts vor. Auch lässt sich nicht sagen, die Vorinstanz habe dabei den Rechtsbegriff der Verleitung verkannt; sie hat es vielmehr zu Recht abgelehnt, eine einfache Anfrage der Beklagten bei einem Vertragspartner der Klägerinnen einer Verleitung gleichzusetzen. Der Begriff der Unlauterkeit würde offensichtlich überspannt, wollte man bereits den Versuch eines Aussenseiters, einen Angehörigen eines Selektivvertriebes zu einer Lieferung zu veranlassen, als sittenwidrig bezeichnen, wie dies von den Klägerinnen verlangt wird (vgl. dazu TROLLER, II 948; BAUMBACH/HEFERMEHL, N. 708 zu § 1 dtUWG).
b) Besondere Umstände, welche die Ausnützung eines fremden Vertragsbruches als unlauter erscheinen lassen, können sich nach der Rechtsprechung insbesondere aus der Art und dem Zweck des Vorgehens ergeben, was z.B. bei Schädigungsabsicht aus blosser Rachsucht oder arglistiger Täuschung des Lieferanten anzunehmen ist (BGE 57 II 339, BGE 52 II 377). In Frage kommen ferner persönliche Beziehungen des Störers zum Verpflichteten, wenn dieser sich z.B. mit Hilfe jenes über ein Konkurrenzverbot hinwegsetzt (BGE 53 II 333 /34). Die Ausnützung eines Vertragsbruches, der in der blossen Umgehung einer geschlossenen Marktordnung oder vertraglicher Preisbindungen besteht, reicht für sich allein dagegen nicht aus, selbst wenn solche Bindungen sich zur Erhaltung gesunder Verhältnisse in einem bestimmten Gewerbezweig strukturpolitisch als notwendig erweisen (BGE 86 II 113 /14, BGE 52 II 381 /82).
Das schweizerische Schrifttum geht unter Hinweis auf diese Rechtsprechung und Gesetzesmaterialien, insbesondere auf BBl 1934 II 533/34, von den gleichen Kriterien aus (VON BÜREN, a.a.O. S. 65 N. 62; GERMANN, a.a.O. S. 308; P. H. EULAU, Verleitung zum Vertragsbruch und Ausnutzung fremden Vertragsbruchs, Diss. Basel 1976, S. 71 und 97 ff.). In der Beurteilung der Umstände kommt es nach deutscher Lehre und Rechtsprechung vor allem auf die Art und Weise an, wie der Dritte sich durch die Ausnützung fremden Vertragsbruchs einen eigenen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen sucht. Bei Einbrüchen in lückenlose Preis- oder Vertriebssysteme ist die Wettbewerbswidrigkeit in der Regel dagegen schon zu bejahen, wenn der Aussenseiter sich gegenüber gebundenen Konkurrenten oder andern Aussenseitern einen preis- oder sortimentsbezogenen Vorteil zu sichern vermag, da diesfalls der besondere Umstand bereits in der Lückenlosigkeit des Systems erblickt wird (BAUMBACH/HEFERMEHL, N. 652 ff. und 748/49 zu § 1 dtUWG; VON GODIN, N. 174 und 184 zu § 1 dtUWG).
Eine solche Ausnahme für Preis- oder Vertriebssysteme ist nach schweizerischem Recht abzulehnen, da die Lückenlosigkeit als solche sich nicht als besondern Umstand ausgeben lässt und ein Einbruch in eine fremde Ordnung sich jedenfalls als sittenwidrig erweisen muss, um Wettbewerbswidrigkeit begründen zu können. Dies lässt sich von der blossen Ausnützung eines fremden Vertragsbruchs aber nicht sagen, gleichviel ob es um einen Einzelvertrag oder um ein System von Verträgen geht; andernfalls würde die betroffene Bindung unbekümmert darum, dass sie sich in relativen Rechten erschöpft, gegen jede Beeinträchtigung, also absolut geschützt. Dass der Dritte dadurch einen wettbewerbsrechtlichen Vorteil erlangen kann, vermag für sich allein den Vorwurf der Unlauterkeit ebenfalls nicht zu begründen (BGE 86 II 113). Das Streben nach solchen Vorteilen gehört zum Begriff des freien Wettbewerbs und ist nicht zu beanstanden, solange es auf lauteren Mitteln beruht. Daran ändert auch die mögliche markt- und strukturpolitische Bedeutung des Systems nichts. Ob eine Handlung als lauter oder als unlauter anzusehen ist, beurteilt sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und nicht danach, von wem die Handlung ausgeht oder wer von ihr betroffen wird (BGE 107 II 282). So wenig ein Preis, der betriebswirtschaftlich gerechtfertigt ist, vor Unterbietungen durch Dritte geschützt ist, so wenig vermag ein marktpolitisch erwünschtes Vertriebssystem seiner funktionalen Vorteile wegen wettbewerbsrechtlich eine Sonderbehandlung zu rechtfertigen; jedenfalls geht es nicht an, eine solche Behandlung im Wege der Rechtsanwendung einzuführen.
5. Fragen kann sich somit bloss, ob vorliegend im Sinne der Rechtsprechung und schweizerischen Schrifttums von besondern Umständen gesprochen werden kann, die das Vorgehen der Beklagten als unlauter und damit als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. Dass die Beschaffung von Dior-Produkten durch einen Aussenseiter nur unter solchen Umständen als widerrechtlich bezeichnet werden kann, anerkennen auch die Klägerinnen, weshalb dahingestellt bleiben mag, was sie mit dem Vorhalt, das Obergericht verlange nicht bloss gravierende, sondern besonders gravierende Umstände, dartun wollen. Sie machen ferner zu Recht nicht geltend, ihr Vertriebsnetz sei wettbewerbsrechtlich absolut geschützt. Ihr Vorwurf sodann, die Beklagte habe Vertragspartner zu Vertragsverletzungen verleitet, scheitert schon an verbindlichen Feststellungen des Obergerichts, fällt folglich bei der Prüfung der Begleitumstände ausser Betracht. Zu prüfen bleibt dagegen, wie es sich mit der angeblichen Ausnützung von Vertragsverletzungen unter diesem Gesichtspunkt verhält.
a) Erschwerende Umstände, welche den Handel eines Aussenseiters mit Erzeugnissen der streitigen Art unlauter machen sollen, erblicken die Klägerinnen darin, dass die Beklagte Dior-Produkte bezogen und vertrieben hat, auf denen die Kontrollnummern entfernt worden seien. Der Vertrieb von Waren mit beseitigten Verkaufscodes gilt schon nach BGE 86 II 112 E. 2 nicht als unlauterer Wettbewerb. Ausnahmen sind zwar denkbar, z.B. wenn die Veränderung die Qualität der Ware oder schutzwürdige Interessen des Herstellers an einer unversehrten Ausstattung der Ware berührt (SJZ 53/1957 S. 367; K. TROLLER, in Schweiz. Mitteilungen über Immaterialgüterrechte (SMI) 1987 S. 23 ff. insbes. S. 33; MARTIN-ACHARD, in SMI 1953 S. 119 ff.). Entgegen der Auffassung der Klägerinnen geht es aber nicht an, den Lauterkeitsschutz des Wettbewerbsrechts leichthin auf die äussere Aufmachung oder Kennzeichnung der Ware auszudehnen. Dies gilt umso mehr, als Verkaufscodes zur Kontrolle des Warenweges oder zur Überwachung eines Selektivvertriebs wettbewerbsrechtlich an sich nicht geschützt sind. Die Auffassung der Klägerinnen läuft genau besehen darauf hinaus, für relative Rechte und einen möglichen Imageverlust durch Einbrüche in ihr Vertriebsnetz umfassenden Schutz zu beanspruchen, wofür sie sich aber nicht auf Wettbewerbsrecht berufen können.
Das ist auch den Einwänden entgegenzuhalten, welche die Klägerinnen aus der Rolle der Fabrikationscodes ableiten. Selbst wenn diese Codes unter anderem der Qualitätskontrolle dienen, lässt sich ihre Entfernung nicht als Beeinträchtigung wettbewerbsrechtlicher Konsumenteninteressen ausgeben, sind sie doch so verschlüsselt gehalten, dass sie vom Konsumenten ohne weitere Angaben nicht zu verstehen sind. Wie es sich diesfalls mit allgemein verständlichen Codes, z.B. mit geläufigen Verfalldaten, verhalten würde, braucht nicht entschieden zu werden. Die Möglichkeit sodann, ganze Serien wegen Gefährdung der Gesundheit zurückzurufen, erscheint nach der Erfahrung zu entfernt, als dass sie eine Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen des Wettbewerbsrechts zu rechtfertigen vermöchte.
Wie aus den Akten erhellt, sind die Packungen durch das Entfernen von Codes übrigens sehr geringfügig verändert worden; auffällige Beschädigungen sind nicht zu ersehen, weshalb auch die Berufung auf Ausstattungsschutz fehlgeht. Dazu kommt, dass Kunden von Discountgeschäften nicht nur der Beratung und Bedienung, sondern auch der äussern Aufmachung und Präsentation der Ware erfahrungsgemäss weniger Bedeutung beimessen, weil sie in solchen Geschäften billiger einkaufen können, als in herkömmlichen Fachgeschäften (vgl. BGE 94 IV 37 E. 1a). Dass dies bei Luxusartikeln insbesondere wegen des sogenannten "Snob-Effektes" (AHLERT, a.a.O. S. 223) zu einem Prestigeverlust des Herstellers und seiner ausgewählten Fachhändler führen kann, ist eine Folge des relativen Schutzes und rechtfertigt den Vorwurf der Unlauterkeit schon deshalb nicht. Ähnlich verhält es sich mit der Kritik der Klägerinnen an den Verkaufs- und Preisetiketten der Beklagten. Klebeetiketten mit Angaben über Preis und Verkaufsgeschäft sind wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden und selbst im gebundenen Fachhandel üblich.
b) Als unbehelflich erweist sich ferner der Einwand, dass die Beklagte Produkte verkaufe, welche nach dem Hinweis auf der Verpackung nur durch ausgewählte Händler vertrieben werden dürften; darin seien Verstösse im Sinne von Art. 1 Abs. 2 aUWG zu erblicken. Gewiss kann unter die vom Gesetz (Abs. 2 lit. b) verpönte Irreführung auch fallen, wer sich eines Agentur- oder Vertretungsverhältnisses rühmt, das nicht besteht (VON BÜREN, a.a.O. S 79 N. 25). Das setzt indes mehr als den Verkauf ausserhalb eines Selektivvertriebs voraus. Wettbewerbswidrig wird auch ein solcher Verkauf erst, wenn besondere Umstände, z.B. die werbehafte Vortäuschung eines Vertretungsverhältnisses, das Geschäft als unlauter erscheinen lassen. Für eine Verwechslungsgefahr (Abs. 2 lit. d) von Kennzeichnungsrechten sodann liegt schon nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts nichts vor.
Allgemeine marktpolitische, wirtschaftsethische und rechtsvergleichende Überlegungen schliesslich, welche die Klägerinnen ergänzend berücksichtigt wissen wollen, lassen sich zum vorneherein nicht als besondere Umstände des Einzelfalles ausgeben, fallen folglich bei der Prüfung der behaupteten Wettbewerbswidrigkeit ausser Betracht. Darüber hilft auch eine "mosaikartige Betrachtungsweise des Gesamtverhaltens" nicht hinweg, wie sie von den Klägerinnen befürwortet wird.
6. Die Klägerinnen werfen dem Obergericht eine Verletzung von Art. 28 ZGB vor, den es entgegen dem klaren Wortlaut der Bestimmung auslege; die Herstellerfirma der streitigen Produkte sei auch in ihrer wirtschaftlichen Persönlichkeit zu schützen, da für Rechtfertigungsgründe im Sinne von Abs. 2 der Bestimmung nichts vorliege.
Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass es grundsätzlich nicht angeht, Lücken des Leistungsschutzrechtes auf dem Umweg über eine allgemeine Norm ausfüllen zu wollen; dies gilt in Bereichen wie hier umso mehr, als offensichtlich wirtschaftliche Interessen auf dem Spiele stehen und in Art. 28 ZGB keine Rechtsgrundlage für derartige Ansprüche zu erblicken ist (BGE 110 II 417 E. 3a mit Zitaten). Dazu kommt, dass auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht relativen Forderungsrechten keinen absoluten Schutz zu verleihen vermag, es insoweit vielmehr beim Lauterkeitsschutz des Wettbewerbsrechts sein Bewenden hat. Dass aber das Verhalten der Beklagten die Klägerinnen in einer über diesen Schutz hinausgehenden Weise in ihren Persönlichkeitsrechten beeinträchtigt hätte, wird mit Recht nicht geltend gemacht. Die Frage, ob die Beklagte sich auf Rechtfertigungsgründe berufen könnte, stellt sich daher nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 20. Oktober 1987 wird bestätigt. | de | Concurrence déloyale. Violation de droits de la personnalité. 1. Examen de la valeur litigieuse déterminée par l'autorité cantonale. Droit applicable; portée de la nouvelle loi sur la concurrence déloyale (consid. 1).
2. Licéité et protection d'un système de vente sélectif reposant exclusivement sur des liens contractuels (consid. 2). Moyen tiré de l'incitation à la violation d'un contrat et de l'exploitation d'une telle violation: fardeau de la preuve selon l'art. 8 CC (consid. 3).
3. Art. 1er al. 1 aLCD. L'atteinte portée à des droits relatifs par des tiers ne peut en principe être qualifiée d'acte illicite ni, par conséquent, d'acte de concurrence déloyale. L'incitation à la violation d'un contrat et l'exploitation d'une telle violation peuvent en revanche, en cas de circonstances particulières, faire apparaître le comportement de tiers comme déloyal. Circonstances particulières justifiant cette exception (consid. 4).
4. Circonstances dans lesquelles le comportement d'un tiers ne peut être qualifié d'acte de concurrence déloyale (consid. 5).
5. Art. 28 CC. Cette disposition ne peut fonder des prétentions tirées d'une atteinte à des intérêts purement économiques ni conférer une protection absolue à des droits de créance relatifs (consid. 6). | fr | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,753 | 114 II 91 | 114 II 91
Sachverhalt ab Seite 92
A.- Die Parfums Christian Dior SA, Paris, vertreibt seit 1947 Parfums und kosmetische Erzeugnisse, die sie selber herstellt. Ihr Sortiment umfasst heute etwa 550 Markenartikel. Sie bedient sich eines sogenannten selektiven Vertriebssystems für den französischen Markt, bestehend aus einem Netz von ausgewählten Händlern, die ihr gegenüber insbesondere verpflichtet sind, Dior-Erzeugnisse nur an Endverbraucher zu verkaufen. Ihre gleichnamige Zweigniederlassung in Zürich ist für den Vertrieb in der Schweiz verantwortlich. Sie hat hier durch Verträge mit ausersehenen Fachgeschäften ein ähnliches Vertriebsnetz aufgebaut. Diese Geschäfte sind als Depositäre verpflichtet, Dior-Produkte nur in Detailhandelsmengen und in den Originalpackungen zu verkaufen; Verkäufe an Wiederverkäufer, die für sie erkennbar als solche auftreten, sind ihnen untersagt.
Die Impo Import Parfümerien AG, Zürich, besteht seit 1978. Sie handelt mit Parfümerie- und Kosmetikwaren und führt in Zürich, Basel, Bern und Luzern Verkaufsgeschäfte. Sie vertreibt auch Dior-Erzeugnisse, gehört aber nicht zum Vertriebssystem der Herstellerin; sie beschafft sich diese Erzeugnisse auf dem sogenannten grauen Markt.
B.- Im Januar 1986 erwirkten die Parfums Christian Dior SA und ihre schweizerische Filiale eine vorsorgliche Massnahme gegen die Impo Import Parfümerien AG, der damit verboten wurde, in ihrem Geschäft in Luzern Dior-Produkte zu verkaufen; gleichzeitig wurden die Vorräte dieses Geschäftes beschlagnahmt. Im September 1986 sodann klagten die beiden Dior-Firmen gegen die Impo mit den Begehren, der Beklagten bei Strafe zu verbieten, in ihrem Geschäft in Luzern Dior-Produkte anzubieten, zu verkaufen oder dafür zu werben, die beschlagnahmten Erzeugnisse zu vernichten, die Beklagte zu Schadenersatz von mindestens Fr. 10'000.-- nebst Zins zu verurteilen und das Urteil veröffentlichen zu lassen. Sie warfen der Beklagten unlautere Wettbewerbshandlungen und Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte vor. Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren und verlangte insbesondere, dass die beschlagnahmten Produkte freigegeben werden.
Mit Urteil vom 20. Oktober 1987 wies das Obergericht des Kantons Luzern die Klage ab und hob die Beschlagnahme auf.
C.- Die Klägerinnen haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhalten; eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht ist bei der Ermittlung des Streitwertes vom Bruttogewinn ausgegangen, den die Beklagte im Jahr aus dem Handel mit Dior-Produkten erzielte; es hat diesen Gewinn auf Fr. 75'000.-- beziffert und sodann kapitalisiert, was einen Streitwert von Fr. 1'500'000.-- ergibt. Die Beklagte äussert sich dazu nicht, während die Klägerinnen die ermittelte Summe für übersetzt halten; sie verzichten aber darauf, ihre Auffassung zu begründen, da der für eine Berufung erforderliche Streitwert auf jeden Fall erreicht sei. Gegen die Annahme des Obergerichts ist jedenfalls im Rahmen des Art. 36 OG nichts einzuwenden, weshalb es auch im Berufungsverfahren dabei bleibt (BGE 104 II 126 E. 1 mit Hinweisen).
Es ist unbestritten, dass die Rechtsbegehren der Klägerinnen aus unlauterem Wettbewerb nicht bloss nach schweizerischem, sondern noch nach den Bestimmungen des alten UWG zu beurteilen sind, das am 1. März 1988 durch die Novelle vom 19. Dezember 1986 (AS 1988 S. 223 ff.) abgelöst worden ist. Es geht um Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz und um Tatsachen, die unter der Herrschaft des alten Rechts eingetreten sind. Das heisst nicht, das neue Recht sei vorliegend unbeachtlich; es kann durchaus für die Auslegung des alten Rechts von Bedeutung sein, zumal wenn neue Kriterien oder neu umschriebene Sondertatbestände geeignet sind, dem Richter die Abgrenzung des lauteren vom unlauteren Wettbewerb zu erleichtern, insbesondere die Schranken der Generalklausel gemäss Art. 1 Abs. 1 aUWG leichter zu erkennen (vgl. dazu TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 3. Aufl. S. 907/8 und 915).
2. Das selektive Vertriebssystem der Klägerinnen beruht ausschliesslich auf rechtsgeschäftlichen Bindungen, welche die Beteiligten in den Schranken der Vertragsfreiheit an sich selber festlegen können. Solche Bindungen sind jedenfalls solange nicht zu beanstanden, als sie nicht gegen Persönlichkeitsrechte verstossen (Art. 27 ZGB), die Freiheit des Wettbewerbs durch kartellistische Abreden nicht in unzulässiger Weise beschränken (Art. 6 ff. KG, SR 251), keine volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen zeitigen (Art. 29 KG) oder einen wirksamen Wettbewerb nicht in anderer Weise, beispielsweise durch Preismissbrauch im Sinne von Art. 12 f. des Preisüberwachungsgesetzes (PüG, SR 942.20), beeinträchtigen (SCHLUEP, "Wirksamer Wettbewerb" Schlüsselbegriff des neuen schweizerischen Wettbewerbsrechts, S. 43 ff.).
Kartellistisch unzulässige Auswirkungen des streitigen Vertriebssystems sind hier schon deshalb zu verneinen, weil von einer massgeblichen Beeinflussung des Marktes durch die Klägerinnen nicht gesprochen werden kann. Dem widerspricht auch die Beklagte nicht. Dagegen macht sie geltend, das Absatzsystem der Klägerinnen erübrige sich warentechnisch und sei zudem wettbewerbswidrig, da es bloss ihre Preise schützen solle. Wie sie indes selbst einräumt, ändern diese Umstände an der Rechtmässigkeit des Systems an sich nichts. Die Zulässigkeit markt- und wettbewerbsbezogener Abreden beurteilt sich nicht positiv nach deren objektiven Notwendigkeit (z.B. aus Qualitätsgründen), sondern negativ nach einer möglichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs und nach Auswirkungen auf die Freiheit Dritter, sich wirtschaftlich zu betätigen. Die volkswirtschaftliche Bedeutung solcher Abreden kann dort relevant werden, wo das Gesetz zu einer Interessenabwägung verpflichtet und Vor- und Nachteile einer Ordnung bei der Prüfung deren Rechtmässigkeit einander gegenüberzustellen sind, wie z.B. nach Art. 7 und 29 KG. Preisbindungen sodann vereiteln wirksamen Wettbewerb nur, wenn sie die Abnehmer daran hindern, ohne erheblichen Aufwand auf vergleichbare Angebote auszuweichen (Art. 12 Abs. 2 PüG; BGE 112 II 276 E. 2c). Davon kann im Warenbereich, um den es hier geht, keine Rede sein.
Erweist sich das Vertriebsnetz der Klägerinnen aber als rechtmässig, so ist es nach schweizerischem Recht auch geschützt. Es erübrigt sich daher eine Auseinandersetzung mit der Auffassung der Beklagten, eine vertragliche Marktordnung, welche nicht auf den Grundsätzen der Wettbewerbsfreiheit beruhe, könne den Lauterkeitsschutz nicht geniessen und sei deshalb im Verhältnis zu Dritten rechtlich von vornherein unbeachtlich. Zu bemerken ist immerhin, dass die Rechtsgüter des Freiheits- und des Lauterkeitsschutzes ohnehin nicht identisch sind und dieser nicht schon dadurch begründet wird, dass jener fehlt und umgekehrt oder dass das Fehlen des einen auch den andern ausschliesst (BGE 107 II 286 E. 5 mit Zitat).
Das ist auch der Auffassung entgegenzuhalten, jeder Einbruch in ein selektives Vertriebssystem beeinträchtige wegen des Prestigeverlustes, der sich daraus ergebe, die Wettbewerbsrechte von Angehörigen des Systems und sei widerrechtlich. Die Wettbewerbsfreiheit ist weder schrankenlos noch ist sie absolut geschützt. Im Verhältnis zu Mitbewerbern begründet sie bloss einen Lauterkeitsschutz, der nicht Beeinträchtigungen schlechthin, sondern nur unlauteren Wettbewerbshandlungen Dritter eine Schranke setzt. Auch zulässige Absatzsysteme geniessen wettbewerbsrechtlich keinen weitergehenden Schutz. Daran ändert nichts, dass Systeme der streitigen Art wettbewerbspolitisch bedeutsam und ein wirksames Mittel sein können, in bestimmten Bereichen die Rolle des freien Wettbewerbs zu gewährleisten (AHLERT, Die Bedeutung des vertraglichen Selektivvertriebs für den freien Wettbewerb und die Funktionsfähigkeit von Märkten, in WRP (Wettbewerb in Recht und Praxis) 33/1987 S. 215 ff.).
3. Nach dem angefochtenen Urteil haben die Klägerinnen eine einzige Anfrage der Beklagten bei einem ihrer Vertragspartner nachgewiesen, der die Bestellung aber nicht ausgeführt habe. Die Klägerinnen erblicken darin eine Verletzung von Art. 8 ZGB, weil nicht sie zu beweisen hätten, dass die Beklagte Vertragspartner zu Vertragsbruch verleitet oder einen solchen ausgenützt habe, sondern weil die Beklagte nachweisen müsse, dass sie die verkauften Produkte auf lauterem Wege bezogen habe.
Die Rüge geht fehl. Für die Beweislast besteht im Haftpflichtrecht gemäss Art. 41 ff. OR keine besondere, von Art. 8 ZGB abweichende Ordnung. Wer aus einer unerlaubten Handlung Ansprüche ableitet, ist daher ausschliesslich beweispflichtig dafür, dass die Voraussetzungen der Haftung gegeben sind, dem Belangten insbesondere ein widerrechtliches Verhalten vorzuwerfen ist. Andernfalls ist bei nicht bewiesenen Sachbehauptungen gegen die beweispflichtige Partei zu entscheiden; blosse Beweisschwierigkeiten rechtfertigen noch keine Überwälzung der Beweislast, wie die Klägerinnen anzunehmen scheinen (BGE 108 II 186 E. 2 und BGE 107 II 275 mit Hinweisen; KUMMER, N. 240 ff. zu Art. 8 ZGB). Im Bereich des unlauteren Wettbewerbs, der als Teil des allgemeinen Deliktsrechts gilt, verhält es sich nicht anders.
4. Die Beklagte kann sich als Aussenseiterin Dior-Produkte nur beschaffen, wenn Vertragspartner der Klägerinnen sich über ihre Pflichten hinwegsetzen. Nach Auffassung des Obergerichts liegt darin kein unlauterer Wettbewerb, da die Beklagte nicht selbst zum Vertragsbruch verleitet habe und die Ausnützung fremden Vertragsbruchs in der hier zu beurteilenden Erscheinungsform nicht als wettbewerbswidrig anzusehen sei. Die Klägerinnen beharren dagegen auf ihrem Standpunkt, dass der Einbruch der Beklagten in ihr Vertriebsnetz die Voraussetzungen des unlauteren Wettbewerbs erfülle; wenn das Verhalten der Beklagten, wie geboten, gesamthaft betrachtet werde, fehle es namentlich nicht an besondern Umständen, welche die Ausnützung fremden Vertragsbruchs nach der vorherrschenden schweizerischen Rechtsauffassung unlauter machten.
a) Nach der in Art. 1 Abs. 1 aUWG enthaltenen Generalklausel gilt jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauter. Die Klägerinnen berufen sich vor allem auf die allgemeine Bestimmung, die entgegen der Annahme des Obergerichts auch das Verhalten der Beklagten erfasse, da diese auf fremde Vertragsbrüche angewiesen sei. Die Frage nach den Rechtsfolgen eines solchen Verhaltens stellt sich nicht nur im Wettbewerbsrecht, sondern in der ganzen Privatrechtsordnung. Zu prüfen ist daher vorweg, inwiefern die Beeinträchtigung relativer Rechte durch Dritte, die daran nicht beteiligt sind, überhaupt widerrechtlich sein kann. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als der Begriff der Unlauterkeit des Wettbewerbs dem Deliktsrecht beizuordnen ist und seinerseits als eine Form der Widerrechtlichkeit erscheint (TROLLER, II S. 914; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1 S. 25 ff.).
aa) Die subjektiven Rechte lassen sich nach dem Kreis ihrer Adressaten in absolute und relative scheiden; Zwischenstufen sind nach geltendem Recht nicht mehr anzunehmen. Absolute Rechte richten sich gegen jedermann, relative gegen eine oder mehrere Personen, die bestimmt oder bestimmbar sind. Die Forderung aus einem Schuldverhältnis, auch aus einem vertraglichen, ist das typische Beispiel eines relativen Rechts, weil sie auf einer Sonderbeziehung zwischen bestimmten Personen beruht und nur dem Schuldner, nicht aber einem unbeteiligten Dritten entgegengehalten werden kann. Das Bundesgericht hat es deshalb seit Jahrzehnten abgelehnt, in der Verletzung vertraglicher Rechte durch Dritte eine widerrechtliche Handlung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR zu erblicken (BGE 52 II 376, BGE 53 II 333, BGE 63 II 21 f.); es hat daran auch in der neueren Rechtsprechung festgehalten (BGE 108 II 312 E. 2c und BGE 102 II 340), und die herrschende Lehre ist ihm gefolgt (BECKER, N. 39 zu Art. 41 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 ff. zu Art. 41 OR; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 410; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 6. Aufl. S. 10; OFTINGER I, 4. Aufl. S. 64 f. und 132 f.).
Dass ein Dritter neben dem Schuldner, der den Vertrag unmittelbar verletzt, zu Schadenersatz verpflichtet werden kann, wenn ihm die vertragliche Bindung bekannt ist, wird nur vereinzelt angenommen, in Anlehnung an Common Law und französisches Recht insbesondere von GROSSEN (La responsabilité du tiers complice de la violation d'un contrat, in Festgabe Schönenberger S. 121 ff.). Diese Auffassung vermochte sich indes nicht durchzusetzen; sie stiess vielmehr auf berechtigte Kritik, weil sie der Rechtsentwicklung zuwiderläuft (KRAMER, OR Allg. Einl. N. 56) und dazu führen würde, zwischen absoluten und relativen Rechten wieder eine Zwischenstufe anzunehmen (MERZ, Obligationenrecht, in Schweiz. Privatrecht (SPR) VI/1 S. 58).
Nach der angeführten Rechtsprechnung kann dagegen in der Verleitung zum Vertragsbruch und in der Ausbeutung einer Vertragsverletzung ein sittenwidriges Verhalten im Sinne von Art. 41 Abs. 2 OR erblickt werden und eine Schadenersatzpflicht des Dritten deshalb als begründet erscheinen. Dies setzt aber besondere Umstände voraus, welche die Ausdehnung der Haftung rechtfertigen, was z.B. anzunehmen ist, wenn der Vertrag mit Wissen des Dritten in Schädigungsabsicht verletzt wird (BGE 108 II 312 E. 2c, BGE 53 II 332 /33 und 52 II 376 f.). Auch diese Grundsätze werden von der Lehre gebilligt, die jedoch mit Recht hervorhebt, dass die Ausdehnung der Haftung als Ausnahme zu verstehen und davon nur mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen ist (vgl. nebst der hiervor zitierten Lehre insbes. BREHM, N. 255 zu Art. 41 OR; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I 4. Aufl. Rz. 509; MERZ, a.a.O. S. 59). Darauf zurückzukommen, besteht daher kein Anlass.
bb) Das Bundesgericht hat bereits in seiner Rechtsprechung zu Art. 48 OR, der durch das UWG von 1943 ersetzt worden ist, den Begriff des unlauteren Wettbewerbs in Anlehnung an seine Praxis zu Art. 41 OR ausgelegt, wenn es um die Beeinträchtigung von Vertragsrechten durch Dritte ging. Es hat den relativen Rechten auch in diesem Bereich keinen umfassenden Schutz zuerkannt (BGE 53 II 332), aber eingeräumt, dass in der fortgesetzten Ausnützung solchen Verhaltens unter Umständen ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegen kann, der den Verletzten berechtigt, Abhilfe zu verlangen (BGE 52 II 380 E. 4). Das gilt, wie in BGE 57 II 338 unten beiläufig bemerkt worden ist, z.B. für die Abwerbung von Kunden, die vertraglich gebunden sind.
Das UWG von 1943 enthält in Art. 1 Abs. 2 über die Beeinträchtigung fremder Schuldverhältnisse drei Sondertatbestände, nämlich das sogenannte "Schmieren" (lit. e), die Verleitung zur Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen (lit. f) sowie deren Ausnützung (lit. g). Im Bereich der Geheimnisverletzung wird die Verleitung dazu schlechthin als unlauter bezeichnet, die Ausnützung dagegen nur, wenn die Kenntnis der verwerteten Geheimnisse wider Treu und Glauben, namentlich durch Auskundschaften, erlangt wird. An diese Unterscheidung hat sich das Bundesgericht auch bei der Auslegung der altrechtlichen Generalklausel (Art. 1 Abs. 1 aUWG) gehalten, indem es festhielt, die Ausnützung einer solchen Verletzung verstosse nicht ohne weiteres, sondern nur unter besondern Umständen gegen Treu und Glauben; andernfalls würde das Recht des Aussenseiters auf freie Berufsausübung unzulässig eingeengt (BGE 86 II 112 /13; vgl. auch BGE 95 IV 100 f.). Auch dem hat sich die herrschende Lehre angeschlossen, die übrigens zu Recht auf die Verwandtschaft zwischen Verstössen gegen Treu und Glauben gemäss Art. 1 aUWG und unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 41 OR verweist (GERMANN, Concurrence déloyale, S. 307 ff.; VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 10 N. 19 und S. 65 N. 62; L. DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, S. 24 ff.). Auf dem gleichen Grundgedanken beruht der 1962 ins alte UWG eingefügte Art. 1 Abs. 2 lit. k, wonach die Verleitung zum Verzicht auf einen Abzahlungs- oder einen Vorauszahlungsvertrag nur unlauter ist, wenn damit der Abschluss eines eigenen Vertrages bezweckt wird.
Das neue UWG befasst sich mit der Verleitung zum Vertragsbruch und mit der Ausnützung eines solchen in Art. 4 und 6, die mit einer Ausnahme Bestimmungen des bisherigen Rechts entsprechen. Teilweise neu ist, dass nach Art. 4 lit. a unlauter handelt, wer Abnehmer zum Vertragsbruch verleitet, um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können, wobei der Abnehmer kein Endverbraucher sein muss; die frühere Bestimmung sollte in diesem Sinn erweitert werden (Botschaft zum Entwurf, in BBl 1983 II 1069; Sten.Bull. NR 1985 S. 841). Dass der Störer an die Stelle des ausgebooteten Vertragspartners trete, verlangt die neue Bestimmung nicht. Weitere Fälle der Verleitung zur Vertragsverletzung sollten vielmehr wie bisher unter die Generalklausel fallen, wenn sie deren Anwendung rechtfertigen (TROLLER, II S. 948). Von Art. 4 lit. a UWG nicht erfasste Handlungen gelten daher auch nach neuem Recht nicht ohne weiteres als unlauter, sondern nur dann, wenn sich dieses Merkmal aus besondern Umständen ergibt. Das folgt übrigens auch aus den ausdrücklich geregelten Sondertatbeständen, denen ebenfalls solche Umstände zugrunde liegen.
cc) Eine Anlehnung an das Common Law oder an französisches Recht fällt ausser Betracht, da danach die Verletzung fremder Vertragsrechte schon nach dem allgemeinen Deliktsrecht als widerrechtlich gilt, weshalb auch die wettbewerbsrechtliche Beurteilung solcher Handlungen auf andern Grundlagen beruht (GROSSEN, a.a.O. S. 121 ff.; zum französischen Recht ferner R. KRASSER, Der Schutz vertraglicher Rechte gegen Eingriffe Dritter, S. 10 ff. und 68). Ähnlich verhält es sich in den Beneluxstaaten, wo die Ausnützung fremder Vertragsverletzungen deliktsrechtlich ebenfalls als rechtswidrig erachtet wird, Verkäufe ausserhalb eines Vertriebssystems, das vom Hersteller vorgeschrieben wird, davon aber wettbewerbsrechtlich ausgenommen werden (VERKADE, Unlautere Ausnutzung und Beeinträchtigung des guten Rufs bekannter Marken, Namen und Herkunftsangaben, in GRUR Int. 1986 S. 17 ff. und 23; R. KRASSER, a.a.O. S. 70 ff.).
Nach österreichischer Rechtsprechung gelten die Verleitung zum Vertragsbruch und die Beteiligung an fremdem Vertragsbruch bei Kenntnis der Umstände nicht nur als widerrechtlich, sondern auch als wettbewerbswidrig; bei Preisbindungen haftet selbst der Aussenseiter gemäss § 1 öUWG, was in der Lehre allerdings als zu weitgehend kritisiert wird, weil solche Bindungen keine Drittwirkungen zu entfalten vermöchten. Greift ein Dritter in das Alleinvertriebsrecht eines andern ein, ist dies dagegen nur zu beanstanden, wenn er sich die Ware auf unlautere Weise verschafft (RUMMEL/KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht II, 2. Aufl. S. 280 mit Hinweisen in Anm. 135 f.).
Nach deutscher Lehre und Rechtsprechung gelten Forderungsrechte Dritter grundsätzlich nicht als "andere Rechte" im Sinne von § 823 BGB, die Verleitung zum Vertragsbruch und die Ausnützung eines solchen folglich auch nicht als rechtswidrig; besondere Umstände können solche Handlungen dagegen im Sinne von § 826 BGB sittenwidrig machen (R. KRASSER, a.a.O. S. 87 mit Zitaten). Die deutsche Rechtsauffassung deckt sich deshalb im wesentlichen mit der schweizerischen, zumal sie die beiden Tatbestände ebenfalls auseinanderhält, indem sie die Verleitung zum Vertragsbruch allgemein als wettbewerbswidrig erachtet, wenn damit Wettbewerbszwecke verfolgt werden, das Ausnützen eines Vertragsbruchs dagegen nur, wenn besondere Umstände für Sittenwidrigkeit sprechen (ULMER-REIMER, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der EWG III, S. 247 ff. und 742 ff.; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 15. Aufl. N. 643 ff. zu § 1 dtUWG; VON GODIN, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. N. 174 zu § 1 dtUWG).
dd) Für das schweizerische Recht ist daran festzuhalten, dass die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte auch wettbewerbsrechtlich nur dann als unzulässig anzusehen ist, wenn besondere Umstände sie als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das folgt nicht nur aus der Entwicklung des Wettbewerbsrechts, seinem Wesen als Teil der Privatrechtsordnung sowie aus den gesetzlichen Sondertatbeständen, die als Erläuterung der Generalklausel zu verstehen sind; das entspricht auch ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre. Diesen Schutzbereich auszudehnen, besteht jedenfalls nach dem alten Recht, das vorliegend noch anwendbar ist, kein Anlass.
Ob die Verleitung zum Vertragsbruch entsprechend der inhaltlich verwandten Rechtsordnung Deutschlands grundsätzlich auch nach schweizerischem Recht als unlauter zu gelten hat, kann dagegen offenbleiben; für einen solchen Vorwurf liegt hier, wie das Obergericht feststellt, schon in tatsächlicher Hinsicht nichts vor. Auch lässt sich nicht sagen, die Vorinstanz habe dabei den Rechtsbegriff der Verleitung verkannt; sie hat es vielmehr zu Recht abgelehnt, eine einfache Anfrage der Beklagten bei einem Vertragspartner der Klägerinnen einer Verleitung gleichzusetzen. Der Begriff der Unlauterkeit würde offensichtlich überspannt, wollte man bereits den Versuch eines Aussenseiters, einen Angehörigen eines Selektivvertriebes zu einer Lieferung zu veranlassen, als sittenwidrig bezeichnen, wie dies von den Klägerinnen verlangt wird (vgl. dazu TROLLER, II 948; BAUMBACH/HEFERMEHL, N. 708 zu § 1 dtUWG).
b) Besondere Umstände, welche die Ausnützung eines fremden Vertragsbruches als unlauter erscheinen lassen, können sich nach der Rechtsprechung insbesondere aus der Art und dem Zweck des Vorgehens ergeben, was z.B. bei Schädigungsabsicht aus blosser Rachsucht oder arglistiger Täuschung des Lieferanten anzunehmen ist (BGE 57 II 339, BGE 52 II 377). In Frage kommen ferner persönliche Beziehungen des Störers zum Verpflichteten, wenn dieser sich z.B. mit Hilfe jenes über ein Konkurrenzverbot hinwegsetzt (BGE 53 II 333 /34). Die Ausnützung eines Vertragsbruches, der in der blossen Umgehung einer geschlossenen Marktordnung oder vertraglicher Preisbindungen besteht, reicht für sich allein dagegen nicht aus, selbst wenn solche Bindungen sich zur Erhaltung gesunder Verhältnisse in einem bestimmten Gewerbezweig strukturpolitisch als notwendig erweisen (BGE 86 II 113 /14, BGE 52 II 381 /82).
Das schweizerische Schrifttum geht unter Hinweis auf diese Rechtsprechung und Gesetzesmaterialien, insbesondere auf BBl 1934 II 533/34, von den gleichen Kriterien aus (VON BÜREN, a.a.O. S. 65 N. 62; GERMANN, a.a.O. S. 308; P. H. EULAU, Verleitung zum Vertragsbruch und Ausnutzung fremden Vertragsbruchs, Diss. Basel 1976, S. 71 und 97 ff.). In der Beurteilung der Umstände kommt es nach deutscher Lehre und Rechtsprechung vor allem auf die Art und Weise an, wie der Dritte sich durch die Ausnützung fremden Vertragsbruchs einen eigenen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen sucht. Bei Einbrüchen in lückenlose Preis- oder Vertriebssysteme ist die Wettbewerbswidrigkeit in der Regel dagegen schon zu bejahen, wenn der Aussenseiter sich gegenüber gebundenen Konkurrenten oder andern Aussenseitern einen preis- oder sortimentsbezogenen Vorteil zu sichern vermag, da diesfalls der besondere Umstand bereits in der Lückenlosigkeit des Systems erblickt wird (BAUMBACH/HEFERMEHL, N. 652 ff. und 748/49 zu § 1 dtUWG; VON GODIN, N. 174 und 184 zu § 1 dtUWG).
Eine solche Ausnahme für Preis- oder Vertriebssysteme ist nach schweizerischem Recht abzulehnen, da die Lückenlosigkeit als solche sich nicht als besondern Umstand ausgeben lässt und ein Einbruch in eine fremde Ordnung sich jedenfalls als sittenwidrig erweisen muss, um Wettbewerbswidrigkeit begründen zu können. Dies lässt sich von der blossen Ausnützung eines fremden Vertragsbruchs aber nicht sagen, gleichviel ob es um einen Einzelvertrag oder um ein System von Verträgen geht; andernfalls würde die betroffene Bindung unbekümmert darum, dass sie sich in relativen Rechten erschöpft, gegen jede Beeinträchtigung, also absolut geschützt. Dass der Dritte dadurch einen wettbewerbsrechtlichen Vorteil erlangen kann, vermag für sich allein den Vorwurf der Unlauterkeit ebenfalls nicht zu begründen (BGE 86 II 113). Das Streben nach solchen Vorteilen gehört zum Begriff des freien Wettbewerbs und ist nicht zu beanstanden, solange es auf lauteren Mitteln beruht. Daran ändert auch die mögliche markt- und strukturpolitische Bedeutung des Systems nichts. Ob eine Handlung als lauter oder als unlauter anzusehen ist, beurteilt sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und nicht danach, von wem die Handlung ausgeht oder wer von ihr betroffen wird (BGE 107 II 282). So wenig ein Preis, der betriebswirtschaftlich gerechtfertigt ist, vor Unterbietungen durch Dritte geschützt ist, so wenig vermag ein marktpolitisch erwünschtes Vertriebssystem seiner funktionalen Vorteile wegen wettbewerbsrechtlich eine Sonderbehandlung zu rechtfertigen; jedenfalls geht es nicht an, eine solche Behandlung im Wege der Rechtsanwendung einzuführen.
5. Fragen kann sich somit bloss, ob vorliegend im Sinne der Rechtsprechung und schweizerischen Schrifttums von besondern Umständen gesprochen werden kann, die das Vorgehen der Beklagten als unlauter und damit als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. Dass die Beschaffung von Dior-Produkten durch einen Aussenseiter nur unter solchen Umständen als widerrechtlich bezeichnet werden kann, anerkennen auch die Klägerinnen, weshalb dahingestellt bleiben mag, was sie mit dem Vorhalt, das Obergericht verlange nicht bloss gravierende, sondern besonders gravierende Umstände, dartun wollen. Sie machen ferner zu Recht nicht geltend, ihr Vertriebsnetz sei wettbewerbsrechtlich absolut geschützt. Ihr Vorwurf sodann, die Beklagte habe Vertragspartner zu Vertragsverletzungen verleitet, scheitert schon an verbindlichen Feststellungen des Obergerichts, fällt folglich bei der Prüfung der Begleitumstände ausser Betracht. Zu prüfen bleibt dagegen, wie es sich mit der angeblichen Ausnützung von Vertragsverletzungen unter diesem Gesichtspunkt verhält.
a) Erschwerende Umstände, welche den Handel eines Aussenseiters mit Erzeugnissen der streitigen Art unlauter machen sollen, erblicken die Klägerinnen darin, dass die Beklagte Dior-Produkte bezogen und vertrieben hat, auf denen die Kontrollnummern entfernt worden seien. Der Vertrieb von Waren mit beseitigten Verkaufscodes gilt schon nach BGE 86 II 112 E. 2 nicht als unlauterer Wettbewerb. Ausnahmen sind zwar denkbar, z.B. wenn die Veränderung die Qualität der Ware oder schutzwürdige Interessen des Herstellers an einer unversehrten Ausstattung der Ware berührt (SJZ 53/1957 S. 367; K. TROLLER, in Schweiz. Mitteilungen über Immaterialgüterrechte (SMI) 1987 S. 23 ff. insbes. S. 33; MARTIN-ACHARD, in SMI 1953 S. 119 ff.). Entgegen der Auffassung der Klägerinnen geht es aber nicht an, den Lauterkeitsschutz des Wettbewerbsrechts leichthin auf die äussere Aufmachung oder Kennzeichnung der Ware auszudehnen. Dies gilt umso mehr, als Verkaufscodes zur Kontrolle des Warenweges oder zur Überwachung eines Selektivvertriebs wettbewerbsrechtlich an sich nicht geschützt sind. Die Auffassung der Klägerinnen läuft genau besehen darauf hinaus, für relative Rechte und einen möglichen Imageverlust durch Einbrüche in ihr Vertriebsnetz umfassenden Schutz zu beanspruchen, wofür sie sich aber nicht auf Wettbewerbsrecht berufen können.
Das ist auch den Einwänden entgegenzuhalten, welche die Klägerinnen aus der Rolle der Fabrikationscodes ableiten. Selbst wenn diese Codes unter anderem der Qualitätskontrolle dienen, lässt sich ihre Entfernung nicht als Beeinträchtigung wettbewerbsrechtlicher Konsumenteninteressen ausgeben, sind sie doch so verschlüsselt gehalten, dass sie vom Konsumenten ohne weitere Angaben nicht zu verstehen sind. Wie es sich diesfalls mit allgemein verständlichen Codes, z.B. mit geläufigen Verfalldaten, verhalten würde, braucht nicht entschieden zu werden. Die Möglichkeit sodann, ganze Serien wegen Gefährdung der Gesundheit zurückzurufen, erscheint nach der Erfahrung zu entfernt, als dass sie eine Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen des Wettbewerbsrechts zu rechtfertigen vermöchte.
Wie aus den Akten erhellt, sind die Packungen durch das Entfernen von Codes übrigens sehr geringfügig verändert worden; auffällige Beschädigungen sind nicht zu ersehen, weshalb auch die Berufung auf Ausstattungsschutz fehlgeht. Dazu kommt, dass Kunden von Discountgeschäften nicht nur der Beratung und Bedienung, sondern auch der äussern Aufmachung und Präsentation der Ware erfahrungsgemäss weniger Bedeutung beimessen, weil sie in solchen Geschäften billiger einkaufen können, als in herkömmlichen Fachgeschäften (vgl. BGE 94 IV 37 E. 1a). Dass dies bei Luxusartikeln insbesondere wegen des sogenannten "Snob-Effektes" (AHLERT, a.a.O. S. 223) zu einem Prestigeverlust des Herstellers und seiner ausgewählten Fachhändler führen kann, ist eine Folge des relativen Schutzes und rechtfertigt den Vorwurf der Unlauterkeit schon deshalb nicht. Ähnlich verhält es sich mit der Kritik der Klägerinnen an den Verkaufs- und Preisetiketten der Beklagten. Klebeetiketten mit Angaben über Preis und Verkaufsgeschäft sind wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden und selbst im gebundenen Fachhandel üblich.
b) Als unbehelflich erweist sich ferner der Einwand, dass die Beklagte Produkte verkaufe, welche nach dem Hinweis auf der Verpackung nur durch ausgewählte Händler vertrieben werden dürften; darin seien Verstösse im Sinne von Art. 1 Abs. 2 aUWG zu erblicken. Gewiss kann unter die vom Gesetz (Abs. 2 lit. b) verpönte Irreführung auch fallen, wer sich eines Agentur- oder Vertretungsverhältnisses rühmt, das nicht besteht (VON BÜREN, a.a.O. S 79 N. 25). Das setzt indes mehr als den Verkauf ausserhalb eines Selektivvertriebs voraus. Wettbewerbswidrig wird auch ein solcher Verkauf erst, wenn besondere Umstände, z.B. die werbehafte Vortäuschung eines Vertretungsverhältnisses, das Geschäft als unlauter erscheinen lassen. Für eine Verwechslungsgefahr (Abs. 2 lit. d) von Kennzeichnungsrechten sodann liegt schon nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts nichts vor.
Allgemeine marktpolitische, wirtschaftsethische und rechtsvergleichende Überlegungen schliesslich, welche die Klägerinnen ergänzend berücksichtigt wissen wollen, lassen sich zum vorneherein nicht als besondere Umstände des Einzelfalles ausgeben, fallen folglich bei der Prüfung der behaupteten Wettbewerbswidrigkeit ausser Betracht. Darüber hilft auch eine "mosaikartige Betrachtungsweise des Gesamtverhaltens" nicht hinweg, wie sie von den Klägerinnen befürwortet wird.
6. Die Klägerinnen werfen dem Obergericht eine Verletzung von Art. 28 ZGB vor, den es entgegen dem klaren Wortlaut der Bestimmung auslege; die Herstellerfirma der streitigen Produkte sei auch in ihrer wirtschaftlichen Persönlichkeit zu schützen, da für Rechtfertigungsgründe im Sinne von Abs. 2 der Bestimmung nichts vorliege.
Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass es grundsätzlich nicht angeht, Lücken des Leistungsschutzrechtes auf dem Umweg über eine allgemeine Norm ausfüllen zu wollen; dies gilt in Bereichen wie hier umso mehr, als offensichtlich wirtschaftliche Interessen auf dem Spiele stehen und in Art. 28 ZGB keine Rechtsgrundlage für derartige Ansprüche zu erblicken ist (BGE 110 II 417 E. 3a mit Zitaten). Dazu kommt, dass auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht relativen Forderungsrechten keinen absoluten Schutz zu verleihen vermag, es insoweit vielmehr beim Lauterkeitsschutz des Wettbewerbsrechts sein Bewenden hat. Dass aber das Verhalten der Beklagten die Klägerinnen in einer über diesen Schutz hinausgehenden Weise in ihren Persönlichkeitsrechten beeinträchtigt hätte, wird mit Recht nicht geltend gemacht. Die Frage, ob die Beklagte sich auf Rechtfertigungsgründe berufen könnte, stellt sich daher nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 20. Oktober 1987 wird bestätigt. | de | Concorrenza sleale. Violazione dei diritti della personalità. 1. Esame del valore litigioso determinato dall'autorità cantonale. Diritto applicabile; rilevanza della nuova legge sulla concorrenza sleale (consid. 1).
2. Liceità e protezione di un sistema di vendita selettivo, fondato esclusivamente su vincoli creati contrattualmente (consid. 2). Preteso incitamento a violare un contratto e sfruttamento di tale violazione: onere della prova secondo l'art. 8 CC (consid. 3).
3. Art. 1 cpv. 1 LCSl previgente. Il pregiudizio arrecato da terzi a diritti relativi non può, in linea di principio, essere qualificato come atto illecito né, di conseguenza, come atto di concorrenza sleale. L'incitamento a violare un contratto e lo sfruttamento di tale violazione possono, per converso, ove sussistano circostanze particolari, far apparire come sleale il comportamento di terzi. Circostanze particolari che giustificano questa eccezione (consid. 4).
4. Circostanze in cui il comportamento di un terzo non può essere considerato come atto di concorrenza sleale (consid. 5).
5. Art. 28 CC. Questa disposizione non può costituire una base per pretese fondate su di un pregiudizio d'interessi meramente economici, né conferire una protezione assoluta a diritti di credito relativi (consid. 6). | it | civil law | 1,988 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,754 | 114 III 1 | 114 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Mit Dekret vom 16. Juni 1987 eröffnete der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land über Gabriella K., die eine Insolvenzerklärung abgegeben hatte, den Konkurs und ordnete das summarische Verfahren an. Kurz zuvor, am 5. Juni 1987, hatte sich die Konkursitin verheiratet, wobei noch vor Eheschluss der Güterstand der Gütertrennung vereinbart worden war. Anlässlich der Inventaraufnahme in der ehemaligen Wohnung der Konkursitin beschlagnahmte das Konkursamt Luzern-Land sieben Bilder.
B.- Mit Beschwerde vom 27. August 1987 wandte sich die Ramedo AG, Glarus, die sich als Eigentümerin der beschlagnahmten Bilder bezeichnete, an die untere kantonale Aufsichtsbehörde im Schuldbetreibungs- und Konkurswesen. Sie verlangte die Rückschaffung dieser Bilder oder, sofern das Konkursamt auf deren Admassierung bestehen sollte, dass die Bilder mittels Vindikationsklage zur Konkursmasse zu ziehen seien. Der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land wies die Beschwerde am 8. Oktober 1987 ab.
C.- Die Ramedo AG zog die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern weiter. Mit einem gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren zusätzlichen Antrag begehrte sie, "das Konkursamt Luzern-Land im Konkurskreis Luzern-Stadt sei als unzuständig für die Durchführung des Konkurses der Gabriella K. zu erklären". Der Beschwerdeweiterzug wurde mit Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 31. Dezember 1987 abgewiesen.
Hiegegen rekurrierte die Ramedo AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Die Rekurrentin beschränkt sich in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Rekursschrift darauf, die Zuständigkeit des Konkursamtes Luzern-Land für die Durchführung des Konkurses über die in Gisikon wohnhafte Gabriella K. zu bestreiten. Sie stösst sich daran, dass das Konkursamt Luzern-Land seinen Amtssitz an der gleichen Adresse hat wie das Konkursamt Luzern-Stadt und dass die beiden Konkursämter überdies in Personalunion geleitet werden.
Zur Begründung ihrer Auffassung führt die Rekurrentin im wesentlichen aus, aus Art. 1 ff. SchKG folge von Bundesrechts wegen "eine klare, territoriale Gliederung der Zuständigkeit der Betreibungs- und Konkursämter in dem Sinne, dass jeder Betreibungskreis sein Betreibungsamt und jeder Konkurskreis sein Konkursamt haben und dass jedes Amt innerhalb seines Kreises gelegen sein muss". Es sei nicht zulässig, die Aufgaben der Ämter verschiedener Konkurskreise der nämlichen Amtsstelle zu übertragen. Art. 3 SchKG setze voraus, dass das Konkursamt eines jeden Konkurskreises im betreffenden Konkurskreis seinen Amtssitz habe. Die Tatsache, dass im Gerichtskreis Luzern-Land kein Konkursamt liege, verstosse gegen Bundesrecht.
§ 33 des Gesetzes über die Gerichtsorganisation und die Zivilprozessordnung des Kantons Luzern, der vorsieht, dass der gleiche Konkursbeamte für mehrere Kreise gewählt werden kann, verstösst nach der Meinung der Rekurrentin gegen Art. 3 und 4 SchKG. Ebenso verletzt "die Annahme, dass das im Konkurskreis Luzern-Stadt gelegene Konkursamt Luzern-Land auf dieser kantonalrechtlichen Grundlage ohne Rechtshilfebegehren im Konkurskreis Luzern-Land wirken dürfe", nach ihrem Dafürhalten gegen Art. 221 Abs. 2 SchKG.
2. Die Auffassung der Rekurrentin vermag sich weder auf das Gesetz noch auf die Rechtsprechung zu stützen. In der Literatur lässt sich, soweit ersichtlich, keine unmittelbare Antwort auf die Frage finden, ob die Konkursämter mehrerer Konkurskreise an demselben Amtssitz zusammengelegt werden dürfen und ob es überdies zulässig ist, dass derselbe Konkursbeamte Vorsteher über mehr als ein Konkursamt ist.
a) Auszugehen ist bei der Beantwortung der aufgeworfenen Frage davon, dass die Behördenorganisation in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Sache der Kantone ist und dass das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs nur in einzelnen organisatorischen Belangen zwecks einheitlicher Anwendung des Bundesrechts den Charakter eines Rahmengesetzes hat (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1983, § 4 Rz. 2).
Rahmenbedingungen setzen im vorliegenden Fall die Art. 1 und insbesondere Art. 3 SchKG, der vorschreibt, dass in jedem Konkurskreis ein Konkursamt bestehe, jedoch dessen Organisation als Sache der Kantone bezeichnet, In keiner Weise lässt sich aus Art. 3 SchKG herauslesen, "dass jedes Amt innerhalb seines Kreises gelegen sein muss", wie die Rekurrentin behauptet. Das lässt sich auch nicht den von der Rekurrentin angerufenen Literaturstellen (AMONN, a.a.O., § 4 Rz. 3 und 9; BÜCHI/MEIER/BOSSHARD, Grundzüge des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, I. Band, 2. Auflage Zürich 1981, S. 18) entnehmen. Richtig ist vielmehr, dass die kantonalen Einführungsgesetze die Einteilung des Kantonsgebietes in Betreibungs- und Konkurskreise, die Art und Weise der Besetzung der Ämter sowie deren Einrichtung regeln (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 34). Dazu gehört die Kompetenz der Kantone, den Amtssitz der Konkursämter zu bestimmen, also auch vorzusehen, dass mehr als ein Konkursamt an ein und demselben Amtssitz geführt wird. Sofern die bundesrechtskonforme Durchführung der Konkursverfahren dadurch nicht beeinträchtigt wird, ist auch nicht einzusehen, weshalb es den Kantonen verwehrt sein sollte, demselben Amtsinhaber die Leitung mehr als eines Konkursamtes zu übertragen. Aus den bundesrechtlichen Vorschriften lässt sich nur ableiten, dass dem Konkursbeamten gleich wie dem Betreibungsbeamten ein Stellvertreter beizuordnen ist (Art. 6 Abs. 1 KOV; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 43).
Gemäss Art. 4 SchKG können Verrichtungen des Betreibungs- und des Konkursamtes der nämlichen Amtsstelle übertragen werden. Daraus lässt sich nicht - was offenbar die Meinung der Rekurrentin ist - der Umkehrschluss ziehen, es dürften nicht zwei Konkursämter am gleichen Amtssitz zusammengezogen werden. Wenn schon die Kumulation des Konkursamtes mit dem Betreibungsamt und weiteren Amtsstellen (Notariat, Bezirksgerichtsschreiberei u.ä.; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 39) als zulässig erachtet wird, so kann es auch nicht untersagt sein, zwei Konkursämter an einem Amtssitz zusammenzufassen, ja deren Führung einem einzigen Konkursbeamten zu übertragen.
Es kann schliesslich auch keine Rede von einer Verletzung von Art. 221 Abs. 2 SchKG sein, wonach das Konkursamt eines andern Konkurskreises mitzuwirken hat, wenn sich dort Vermögensstücke des Konkursiten befinden. Diese Vorschrift berührt weder die Frage des Amtssitzes eines Konkursamtes noch jene der Personalunion.
b) Es haben denn auch - wie dem Verzeichnis der schweizerischen Betreibungs- und Konkurskreise (im Druck befindliche Ausgabe 1987) zu entnehmen ist - neben Luzern einzelne Kantone von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Amtssitze von mehr als einem Konkursamt örtlich zusammenzulegen: Das Konkursamt von Oberwinterthur-Winterthur und jenes von Wülflingen-Winterthur befinden sich an derselben Adresse in Winterthur. In Obwalden ist der Amtssitz des Konkursamtes Engelberg von Engelberg nach Sarnen verlegt worden, wo sich auch das Konkursamt für die sechs Gemeinden des alten Landes befindet. Im Kanton Solothurn, wo die Konkursämter mit den Amtsschreibereien verbunden sind, sind die Konkursämter Solothurn, Lebern und Bucheggberg, die je ihren eigenen Vorsteher haben, im Amtshaus 2 in Solothurn untergebracht (Solothurner Jahrbuch 88, S. 91, 177). Der Kanton Aargau hat den Konkursämtern der Bezirke Aargau, Kulm und Zofingen den Amtssitz in Oberentfelden zugewiesen, die Konkursämter Baden und Bremgarten sind in Baden untergebracht, und die Konkursämter der Bezirke Brugg, Laufenburg, Muri, Rheinfelden und Zurzach befinden sich in Brugg; für diese fünf Konkursämter sind zwei Konkursbeamte gewählt worden (Staatskalender des Kantons Aargau 1984/1985, S. 120 f.). Lugano schliesslich ist in zwei Konkurskreise eingeteilt, die beide ihren Amtssitz an der gleichen Adresse in Lugano haben.
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt wird, hat sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts nie veranlasst gesehen, diese organisatorischen Vorkehren zu beanstanden. Sie fallen in die den Kantonen belassene Kompetenz, die Organisation der Konkursämter und deren personelle Besetzung grundsätzlich selber zu bestimmen. | de | Organisation der Konkursämter (Art. 1 ff. SchKG). Es lässt sich von Bundesrechts wegen nicht beanstanden, dass das Konkursamt von Luzern-Land und jenes von Luzern-Stadt am gleichen Amtssitz vereinigt sind und dass beiden Ämtern derselbe Konkursbeamte vorsteht. Diese Anordnung fällt in die den Kantonen belassene Kompetenz, die Organisation der Konkursämter und deren personelle Besetzung grundsätzlich selber zu bestimmen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,755 | 114 III 1 | 114 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Mit Dekret vom 16. Juni 1987 eröffnete der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land über Gabriella K., die eine Insolvenzerklärung abgegeben hatte, den Konkurs und ordnete das summarische Verfahren an. Kurz zuvor, am 5. Juni 1987, hatte sich die Konkursitin verheiratet, wobei noch vor Eheschluss der Güterstand der Gütertrennung vereinbart worden war. Anlässlich der Inventaraufnahme in der ehemaligen Wohnung der Konkursitin beschlagnahmte das Konkursamt Luzern-Land sieben Bilder.
B.- Mit Beschwerde vom 27. August 1987 wandte sich die Ramedo AG, Glarus, die sich als Eigentümerin der beschlagnahmten Bilder bezeichnete, an die untere kantonale Aufsichtsbehörde im Schuldbetreibungs- und Konkurswesen. Sie verlangte die Rückschaffung dieser Bilder oder, sofern das Konkursamt auf deren Admassierung bestehen sollte, dass die Bilder mittels Vindikationsklage zur Konkursmasse zu ziehen seien. Der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land wies die Beschwerde am 8. Oktober 1987 ab.
C.- Die Ramedo AG zog die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern weiter. Mit einem gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren zusätzlichen Antrag begehrte sie, "das Konkursamt Luzern-Land im Konkurskreis Luzern-Stadt sei als unzuständig für die Durchführung des Konkurses der Gabriella K. zu erklären". Der Beschwerdeweiterzug wurde mit Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 31. Dezember 1987 abgewiesen.
Hiegegen rekurrierte die Ramedo AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Die Rekurrentin beschränkt sich in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Rekursschrift darauf, die Zuständigkeit des Konkursamtes Luzern-Land für die Durchführung des Konkurses über die in Gisikon wohnhafte Gabriella K. zu bestreiten. Sie stösst sich daran, dass das Konkursamt Luzern-Land seinen Amtssitz an der gleichen Adresse hat wie das Konkursamt Luzern-Stadt und dass die beiden Konkursämter überdies in Personalunion geleitet werden.
Zur Begründung ihrer Auffassung führt die Rekurrentin im wesentlichen aus, aus Art. 1 ff. SchKG folge von Bundesrechts wegen "eine klare, territoriale Gliederung der Zuständigkeit der Betreibungs- und Konkursämter in dem Sinne, dass jeder Betreibungskreis sein Betreibungsamt und jeder Konkurskreis sein Konkursamt haben und dass jedes Amt innerhalb seines Kreises gelegen sein muss". Es sei nicht zulässig, die Aufgaben der Ämter verschiedener Konkurskreise der nämlichen Amtsstelle zu übertragen. Art. 3 SchKG setze voraus, dass das Konkursamt eines jeden Konkurskreises im betreffenden Konkurskreis seinen Amtssitz habe. Die Tatsache, dass im Gerichtskreis Luzern-Land kein Konkursamt liege, verstosse gegen Bundesrecht.
§ 33 des Gesetzes über die Gerichtsorganisation und die Zivilprozessordnung des Kantons Luzern, der vorsieht, dass der gleiche Konkursbeamte für mehrere Kreise gewählt werden kann, verstösst nach der Meinung der Rekurrentin gegen Art. 3 und 4 SchKG. Ebenso verletzt "die Annahme, dass das im Konkurskreis Luzern-Stadt gelegene Konkursamt Luzern-Land auf dieser kantonalrechtlichen Grundlage ohne Rechtshilfebegehren im Konkurskreis Luzern-Land wirken dürfe", nach ihrem Dafürhalten gegen Art. 221 Abs. 2 SchKG.
2. Die Auffassung der Rekurrentin vermag sich weder auf das Gesetz noch auf die Rechtsprechung zu stützen. In der Literatur lässt sich, soweit ersichtlich, keine unmittelbare Antwort auf die Frage finden, ob die Konkursämter mehrerer Konkurskreise an demselben Amtssitz zusammengelegt werden dürfen und ob es überdies zulässig ist, dass derselbe Konkursbeamte Vorsteher über mehr als ein Konkursamt ist.
a) Auszugehen ist bei der Beantwortung der aufgeworfenen Frage davon, dass die Behördenorganisation in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Sache der Kantone ist und dass das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs nur in einzelnen organisatorischen Belangen zwecks einheitlicher Anwendung des Bundesrechts den Charakter eines Rahmengesetzes hat (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1983, § 4 Rz. 2).
Rahmenbedingungen setzen im vorliegenden Fall die Art. 1 und insbesondere Art. 3 SchKG, der vorschreibt, dass in jedem Konkurskreis ein Konkursamt bestehe, jedoch dessen Organisation als Sache der Kantone bezeichnet, In keiner Weise lässt sich aus Art. 3 SchKG herauslesen, "dass jedes Amt innerhalb seines Kreises gelegen sein muss", wie die Rekurrentin behauptet. Das lässt sich auch nicht den von der Rekurrentin angerufenen Literaturstellen (AMONN, a.a.O., § 4 Rz. 3 und 9; BÜCHI/MEIER/BOSSHARD, Grundzüge des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, I. Band, 2. Auflage Zürich 1981, S. 18) entnehmen. Richtig ist vielmehr, dass die kantonalen Einführungsgesetze die Einteilung des Kantonsgebietes in Betreibungs- und Konkurskreise, die Art und Weise der Besetzung der Ämter sowie deren Einrichtung regeln (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 34). Dazu gehört die Kompetenz der Kantone, den Amtssitz der Konkursämter zu bestimmen, also auch vorzusehen, dass mehr als ein Konkursamt an ein und demselben Amtssitz geführt wird. Sofern die bundesrechtskonforme Durchführung der Konkursverfahren dadurch nicht beeinträchtigt wird, ist auch nicht einzusehen, weshalb es den Kantonen verwehrt sein sollte, demselben Amtsinhaber die Leitung mehr als eines Konkursamtes zu übertragen. Aus den bundesrechtlichen Vorschriften lässt sich nur ableiten, dass dem Konkursbeamten gleich wie dem Betreibungsbeamten ein Stellvertreter beizuordnen ist (Art. 6 Abs. 1 KOV; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 43).
Gemäss Art. 4 SchKG können Verrichtungen des Betreibungs- und des Konkursamtes der nämlichen Amtsstelle übertragen werden. Daraus lässt sich nicht - was offenbar die Meinung der Rekurrentin ist - der Umkehrschluss ziehen, es dürften nicht zwei Konkursämter am gleichen Amtssitz zusammengezogen werden. Wenn schon die Kumulation des Konkursamtes mit dem Betreibungsamt und weiteren Amtsstellen (Notariat, Bezirksgerichtsschreiberei u.ä.; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 39) als zulässig erachtet wird, so kann es auch nicht untersagt sein, zwei Konkursämter an einem Amtssitz zusammenzufassen, ja deren Führung einem einzigen Konkursbeamten zu übertragen.
Es kann schliesslich auch keine Rede von einer Verletzung von Art. 221 Abs. 2 SchKG sein, wonach das Konkursamt eines andern Konkurskreises mitzuwirken hat, wenn sich dort Vermögensstücke des Konkursiten befinden. Diese Vorschrift berührt weder die Frage des Amtssitzes eines Konkursamtes noch jene der Personalunion.
b) Es haben denn auch - wie dem Verzeichnis der schweizerischen Betreibungs- und Konkurskreise (im Druck befindliche Ausgabe 1987) zu entnehmen ist - neben Luzern einzelne Kantone von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Amtssitze von mehr als einem Konkursamt örtlich zusammenzulegen: Das Konkursamt von Oberwinterthur-Winterthur und jenes von Wülflingen-Winterthur befinden sich an derselben Adresse in Winterthur. In Obwalden ist der Amtssitz des Konkursamtes Engelberg von Engelberg nach Sarnen verlegt worden, wo sich auch das Konkursamt für die sechs Gemeinden des alten Landes befindet. Im Kanton Solothurn, wo die Konkursämter mit den Amtsschreibereien verbunden sind, sind die Konkursämter Solothurn, Lebern und Bucheggberg, die je ihren eigenen Vorsteher haben, im Amtshaus 2 in Solothurn untergebracht (Solothurner Jahrbuch 88, S. 91, 177). Der Kanton Aargau hat den Konkursämtern der Bezirke Aargau, Kulm und Zofingen den Amtssitz in Oberentfelden zugewiesen, die Konkursämter Baden und Bremgarten sind in Baden untergebracht, und die Konkursämter der Bezirke Brugg, Laufenburg, Muri, Rheinfelden und Zurzach befinden sich in Brugg; für diese fünf Konkursämter sind zwei Konkursbeamte gewählt worden (Staatskalender des Kantons Aargau 1984/1985, S. 120 f.). Lugano schliesslich ist in zwei Konkurskreise eingeteilt, die beide ihren Amtssitz an der gleichen Adresse in Lugano haben.
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt wird, hat sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts nie veranlasst gesehen, diese organisatorischen Vorkehren zu beanstanden. Sie fallen in die den Kantonen belassene Kompetenz, die Organisation der Konkursämter und deren personelle Besetzung grundsätzlich selber zu bestimmen. | de | Organisation des offices des faillites (art. 1 ss LP). Du point de vue du droit fédéral, il n'y a rien à objecter au fait que l'Office des faillites de Lucerne-Campagne et celui de Lucerne-Ville soient réunis au même siège et dirigés par le même préposé. Cet arrangement entre dans la compétence laissée aux cantons de déterminer eux-mêmes l'organisation des offices des faillites et l'affectation de leur personnel. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 1
A.- Mit Dekret vom 16. Juni 1987 eröffnete der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land über Gabriella K., die eine Insolvenzerklärung abgegeben hatte, den Konkurs und ordnete das summarische Verfahren an. Kurz zuvor, am 5. Juni 1987, hatte sich die Konkursitin verheiratet, wobei noch vor Eheschluss der Güterstand der Gütertrennung vereinbart worden war. Anlässlich der Inventaraufnahme in der ehemaligen Wohnung der Konkursitin beschlagnahmte das Konkursamt Luzern-Land sieben Bilder.
B.- Mit Beschwerde vom 27. August 1987 wandte sich die Ramedo AG, Glarus, die sich als Eigentümerin der beschlagnahmten Bilder bezeichnete, an die untere kantonale Aufsichtsbehörde im Schuldbetreibungs- und Konkurswesen. Sie verlangte die Rückschaffung dieser Bilder oder, sofern das Konkursamt auf deren Admassierung bestehen sollte, dass die Bilder mittels Vindikationsklage zur Konkursmasse zu ziehen seien. Der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land wies die Beschwerde am 8. Oktober 1987 ab.
C.- Die Ramedo AG zog die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern weiter. Mit einem gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren zusätzlichen Antrag begehrte sie, "das Konkursamt Luzern-Land im Konkurskreis Luzern-Stadt sei als unzuständig für die Durchführung des Konkurses der Gabriella K. zu erklären". Der Beschwerdeweiterzug wurde mit Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 31. Dezember 1987 abgewiesen.
Hiegegen rekurrierte die Ramedo AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Die Rekurrentin beschränkt sich in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Rekursschrift darauf, die Zuständigkeit des Konkursamtes Luzern-Land für die Durchführung des Konkurses über die in Gisikon wohnhafte Gabriella K. zu bestreiten. Sie stösst sich daran, dass das Konkursamt Luzern-Land seinen Amtssitz an der gleichen Adresse hat wie das Konkursamt Luzern-Stadt und dass die beiden Konkursämter überdies in Personalunion geleitet werden.
Zur Begründung ihrer Auffassung führt die Rekurrentin im wesentlichen aus, aus Art. 1 ff. SchKG folge von Bundesrechts wegen "eine klare, territoriale Gliederung der Zuständigkeit der Betreibungs- und Konkursämter in dem Sinne, dass jeder Betreibungskreis sein Betreibungsamt und jeder Konkurskreis sein Konkursamt haben und dass jedes Amt innerhalb seines Kreises gelegen sein muss". Es sei nicht zulässig, die Aufgaben der Ämter verschiedener Konkurskreise der nämlichen Amtsstelle zu übertragen. Art. 3 SchKG setze voraus, dass das Konkursamt eines jeden Konkurskreises im betreffenden Konkurskreis seinen Amtssitz habe. Die Tatsache, dass im Gerichtskreis Luzern-Land kein Konkursamt liege, verstosse gegen Bundesrecht.
§ 33 des Gesetzes über die Gerichtsorganisation und die Zivilprozessordnung des Kantons Luzern, der vorsieht, dass der gleiche Konkursbeamte für mehrere Kreise gewählt werden kann, verstösst nach der Meinung der Rekurrentin gegen Art. 3 und 4 SchKG. Ebenso verletzt "die Annahme, dass das im Konkurskreis Luzern-Stadt gelegene Konkursamt Luzern-Land auf dieser kantonalrechtlichen Grundlage ohne Rechtshilfebegehren im Konkurskreis Luzern-Land wirken dürfe", nach ihrem Dafürhalten gegen Art. 221 Abs. 2 SchKG.
2. Die Auffassung der Rekurrentin vermag sich weder auf das Gesetz noch auf die Rechtsprechung zu stützen. In der Literatur lässt sich, soweit ersichtlich, keine unmittelbare Antwort auf die Frage finden, ob die Konkursämter mehrerer Konkurskreise an demselben Amtssitz zusammengelegt werden dürfen und ob es überdies zulässig ist, dass derselbe Konkursbeamte Vorsteher über mehr als ein Konkursamt ist.
a) Auszugehen ist bei der Beantwortung der aufgeworfenen Frage davon, dass die Behördenorganisation in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Sache der Kantone ist und dass das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs nur in einzelnen organisatorischen Belangen zwecks einheitlicher Anwendung des Bundesrechts den Charakter eines Rahmengesetzes hat (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1983, § 4 Rz. 2).
Rahmenbedingungen setzen im vorliegenden Fall die Art. 1 und insbesondere Art. 3 SchKG, der vorschreibt, dass in jedem Konkurskreis ein Konkursamt bestehe, jedoch dessen Organisation als Sache der Kantone bezeichnet, In keiner Weise lässt sich aus Art. 3 SchKG herauslesen, "dass jedes Amt innerhalb seines Kreises gelegen sein muss", wie die Rekurrentin behauptet. Das lässt sich auch nicht den von der Rekurrentin angerufenen Literaturstellen (AMONN, a.a.O., § 4 Rz. 3 und 9; BÜCHI/MEIER/BOSSHARD, Grundzüge des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, I. Band, 2. Auflage Zürich 1981, S. 18) entnehmen. Richtig ist vielmehr, dass die kantonalen Einführungsgesetze die Einteilung des Kantonsgebietes in Betreibungs- und Konkurskreise, die Art und Weise der Besetzung der Ämter sowie deren Einrichtung regeln (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 34). Dazu gehört die Kompetenz der Kantone, den Amtssitz der Konkursämter zu bestimmen, also auch vorzusehen, dass mehr als ein Konkursamt an ein und demselben Amtssitz geführt wird. Sofern die bundesrechtskonforme Durchführung der Konkursverfahren dadurch nicht beeinträchtigt wird, ist auch nicht einzusehen, weshalb es den Kantonen verwehrt sein sollte, demselben Amtsinhaber die Leitung mehr als eines Konkursamtes zu übertragen. Aus den bundesrechtlichen Vorschriften lässt sich nur ableiten, dass dem Konkursbeamten gleich wie dem Betreibungsbeamten ein Stellvertreter beizuordnen ist (Art. 6 Abs. 1 KOV; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 43).
Gemäss Art. 4 SchKG können Verrichtungen des Betreibungs- und des Konkursamtes der nämlichen Amtsstelle übertragen werden. Daraus lässt sich nicht - was offenbar die Meinung der Rekurrentin ist - der Umkehrschluss ziehen, es dürften nicht zwei Konkursämter am gleichen Amtssitz zusammengezogen werden. Wenn schon die Kumulation des Konkursamtes mit dem Betreibungsamt und weiteren Amtsstellen (Notariat, Bezirksgerichtsschreiberei u.ä.; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 39) als zulässig erachtet wird, so kann es auch nicht untersagt sein, zwei Konkursämter an einem Amtssitz zusammenzufassen, ja deren Führung einem einzigen Konkursbeamten zu übertragen.
Es kann schliesslich auch keine Rede von einer Verletzung von Art. 221 Abs. 2 SchKG sein, wonach das Konkursamt eines andern Konkurskreises mitzuwirken hat, wenn sich dort Vermögensstücke des Konkursiten befinden. Diese Vorschrift berührt weder die Frage des Amtssitzes eines Konkursamtes noch jene der Personalunion.
b) Es haben denn auch - wie dem Verzeichnis der schweizerischen Betreibungs- und Konkurskreise (im Druck befindliche Ausgabe 1987) zu entnehmen ist - neben Luzern einzelne Kantone von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Amtssitze von mehr als einem Konkursamt örtlich zusammenzulegen: Das Konkursamt von Oberwinterthur-Winterthur und jenes von Wülflingen-Winterthur befinden sich an derselben Adresse in Winterthur. In Obwalden ist der Amtssitz des Konkursamtes Engelberg von Engelberg nach Sarnen verlegt worden, wo sich auch das Konkursamt für die sechs Gemeinden des alten Landes befindet. Im Kanton Solothurn, wo die Konkursämter mit den Amtsschreibereien verbunden sind, sind die Konkursämter Solothurn, Lebern und Bucheggberg, die je ihren eigenen Vorsteher haben, im Amtshaus 2 in Solothurn untergebracht (Solothurner Jahrbuch 88, S. 91, 177). Der Kanton Aargau hat den Konkursämtern der Bezirke Aargau, Kulm und Zofingen den Amtssitz in Oberentfelden zugewiesen, die Konkursämter Baden und Bremgarten sind in Baden untergebracht, und die Konkursämter der Bezirke Brugg, Laufenburg, Muri, Rheinfelden und Zurzach befinden sich in Brugg; für diese fünf Konkursämter sind zwei Konkursbeamte gewählt worden (Staatskalender des Kantons Aargau 1984/1985, S. 120 f.). Lugano schliesslich ist in zwei Konkurskreise eingeteilt, die beide ihren Amtssitz an der gleichen Adresse in Lugano haben.
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt wird, hat sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts nie veranlasst gesehen, diese organisatorischen Vorkehren zu beanstanden. Sie fallen in die den Kantonen belassene Kompetenz, die Organisation der Konkursämter und deren personelle Besetzung grundsätzlich selber zu bestimmen. | de | Organizzazione degli uffici dei fallimenti (art. 1 segg. LEF). Sotto il profilo del diritto federale, nulla può eccepirsi al fatto che l'ufficio dei fallimenti di Lucerna-Campagna e quello di Lucerna-Città siano riuniti nella stessa sede e siano diretti dallo stesso funzionario. Tale disciplina rientra nella competenza lasciata ai Cantoni di determinare direttamente l'organizzazione degli uffici dei fallimenti e l'attribuzione del relativo personale. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,757 | 114 III 102 | 114 III 102
Sachverhalt ab Seite 102
A.- Dans une poursuite requise par la Banque Cantonale Vaudoise (BCV) contre sieur L., l'Office des poursuites d'Oron a saisi le produit de la part revenant au poursuivi dans la société simple qu'il forme avec son épouse et dont l'actif se compose d'immeubles. La BCV ayant déposé une réquisition de vente, l'autorité compétente a ordonné, faute d'accord entre les intéressés, la dissolution et la liquidation de la communauté, ainsi que la vente aux enchères des immeubles qui en constituent l'actif. Sur recours de dame L., épouse en instance de divorce du poursuivi, cette décision a été confirmée par l'autorité cantonale supérieure de surveillance et par le Tribunal fédéral (ATF 113 III 40 ss).
Le 13 avril 1987, la BCV a informé l'Office qu'elle acceptait "la mise en suspens", jusqu'au 30 mai 1987, de sa réquisition de vente du 21 novembre 1985. Puis, le 21 mai, la poursuivante a fait savoir à dame L. qu'elle n'était pas opposée à ce que celle-ci entreprenne des démarches pour obtenir de l'Office un renvoi de la vente de l'immeuble de deux mois, ce délai ne pouvant pas être prolongé.
Le 1er septembre 1987, la BCV a requis la vente des biens saisis.
B.- Dame L. a formé une plainte à l'autorité inférieure de surveillance, faisant valoir qu'en accordant des délais au débiteur la BCV avait retiré par actes concluants sa réquisition de vente, de sorte que la poursuite avait cessé. La plainte a été rejetée.
Par arrêt du 25 mai 1988, l'Autorité cantonale supérieure de surveillance a rejeté le recours formé par dame L. contre la décision de l'autorité inférieure.
C.- Dame L. exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que soit constaté la nullité de la poursuite requise par la BCV contre sieur L. et des réquisitions de vente des 21 novembre 1985 et 1er septembre 1987.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon l'art. 121 LP, la poursuite tombe si la réquisition (de vente) n'a pas été faite dans le délai légal ou si, retirée, elle n'a pas été renouvelée dans ce délai.
Même si, comme en l'espèce, des immeubles sont compris dans la part de communauté à réaliser, le délai pour requérir la vente est celui fixé pour les biens meubles et les créances à l'art. 116 LP, soit un an au plus tard après la saisie (art. 8 OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés RS 281.41). Ce délai a été sauvegardé par la réquisition du 20 novembre 1985.
Il est vrai que, comme la recourante le fait valoir, la suspension de la réquisition de vente accordée au débiteur avec l'assentiment du créancier équivaut au retrait de la réquisition (ATF 95 III 18 et les références; Arrêt du 8 août 1967 dans la cause C. M., BJM 1968 p. 82 ss). Le poursuivant ne peut déclarer que sa réquisition sortira ses effets si le poursuivi n'a pas payé sa dette à l'expiration du délai qu'il lui a accordé (cf. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. 1, p. 409, par. 29 no 4). Il ne peut donc requérir à nouveau la vente des biens saisis que durant la période qui sépare la fin du délai de suspension de l'expiration du délai de l'art. 116 LP. Dès lors, si la saisie avait porté sur l'immeuble en tant que tel, le délai pour requérir la vente courant jusqu'au 19 avril 1986, la suspension de la réquisition accordée au mois d'avril 1987 en aurait entraîné le retrait.
En l'espèce toutefois, ce n'est pas l'immeuble sis à Epalinges qui fait l'objet de la saisie, mais la part du poursuivi dans la société simple qu'il forme avec la recourante, son épouse. L'immeuble ne doit pas être vendu comme bien saisi, mais en vertu de l'ordonnance de l'Autorité de surveillance qui a fixé le mode de réalisation de la part de communauté saisie. Dès lors, en admettant que la vente de l'immeuble soit reportée, la poursuivante n'a pas requis le renvoi de la vente de l'objet saisi, mais seulement demandé que soit octroyé un sursis dans l'exécution de l'ordonnance de l'Autorité de surveillance déterminant le mode de réalisation de la part de communauté. Or, la liquidation de la communauté peut se faire en principe par accord entre les intéressés, soit le poursuivi, le créancier et les autres membres de la communauté (art. 9 OTF du 17 janvier 1923). Rien n'indique que, si l'autorité a dû fixer le mode de réalisation, à défaut d'accord entre les parties, celles-ci ne puissent pas encore s'entendre sur les modalités de la liquidation, notamment en différant l'exécution de l'ordonnance dans l'espoir qu'intervienne une entente, non sur la vente, mais sur la liquidation de la communauté. Seule cette liquidation permettra de déterminer quel est l'objet de la part saisie et de passer alors soit à la distribution des deniers, si la part saisie s'exprime par une somme d'argent, soit à la réalisation des objets formant la part du poursuivi, sans nouvelle réquisition si la part saisie est représentée par des biens (art. 14 al. 1 OTF du 17 janvier 1923).
Certes, la poursuivante a déclaré qu'elle acceptait la suspension de sa réquisition de vente du 21 novembre 1985. Mais en réalité, elle n'a pas demandé que soit annulée toute la procédure ayant conduit à la fixation du mode de réalisation de la part de communauté saisie, et qu'il y ait lieu de reprendre cette procédure à l'expiration du sursis qu'elle accordait. La seule chose qui était envisagée, c'est que le mode de liquidation de la communauté soit modifié, qu'il ne se fasse plus par la vente aux enchères de l'immeuble dont les époux L. sont copropriétaires, mais à l'amiable.
Le sursis accordé par la BCV avait donc un autre objet que la réalisation du bien saisi. Il visait seulement les modalités de la liquidation de la communauté, sans renoncer à son principe. Dans ces conditions, la jurisprudence relative à la suspension de la réquisition de vente de l'objet saisi n'est pas applicable.
Dispositiv
Par ces motifs,
la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen. Bewilligt der Gläubiger dem Schuldner den Aufschub der Verwertung, so gilt dies als Rückzug des Verwertungsbegehrens (vgl. BGE 95 III 18). Erstreckt sich die Pfändung indessen auf einen Anteil des Betriebenen an einem Gemeinschaftsvermögen, so muss der Aufschub, der gewährt worden ist für die Verwertung einer Liegenschaft, die den Aktivbestandteil des Gemeinschaftsvermögens bildet, einem Gesuch um Einstellung der von der Aufsichtsbehörde mangels einer gütlichen Einigung bestimmten Verwertungsart des Anteils am Gemeinschaftsvermögen gleichgestellt werden; die Interessierten können sich noch über die Verwertung des Gemeinschaftsvermögens verständigen (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Dans une poursuite requise par la Banque Cantonale Vaudoise (BCV) contre sieur L., l'Office des poursuites d'Oron a saisi le produit de la part revenant au poursuivi dans la société simple qu'il forme avec son épouse et dont l'actif se compose d'immeubles. La BCV ayant déposé une réquisition de vente, l'autorité compétente a ordonné, faute d'accord entre les intéressés, la dissolution et la liquidation de la communauté, ainsi que la vente aux enchères des immeubles qui en constituent l'actif. Sur recours de dame L., épouse en instance de divorce du poursuivi, cette décision a été confirmée par l'autorité cantonale supérieure de surveillance et par le Tribunal fédéral (ATF 113 III 40 ss).
Le 13 avril 1987, la BCV a informé l'Office qu'elle acceptait "la mise en suspens", jusqu'au 30 mai 1987, de sa réquisition de vente du 21 novembre 1985. Puis, le 21 mai, la poursuivante a fait savoir à dame L. qu'elle n'était pas opposée à ce que celle-ci entreprenne des démarches pour obtenir de l'Office un renvoi de la vente de l'immeuble de deux mois, ce délai ne pouvant pas être prolongé.
Le 1er septembre 1987, la BCV a requis la vente des biens saisis.
B.- Dame L. a formé une plainte à l'autorité inférieure de surveillance, faisant valoir qu'en accordant des délais au débiteur la BCV avait retiré par actes concluants sa réquisition de vente, de sorte que la poursuite avait cessé. La plainte a été rejetée.
Par arrêt du 25 mai 1988, l'Autorité cantonale supérieure de surveillance a rejeté le recours formé par dame L. contre la décision de l'autorité inférieure.
C.- Dame L. exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que soit constaté la nullité de la poursuite requise par la BCV contre sieur L. et des réquisitions de vente des 21 novembre 1985 et 1er septembre 1987.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon l'art. 121 LP, la poursuite tombe si la réquisition (de vente) n'a pas été faite dans le délai légal ou si, retirée, elle n'a pas été renouvelée dans ce délai.
Même si, comme en l'espèce, des immeubles sont compris dans la part de communauté à réaliser, le délai pour requérir la vente est celui fixé pour les biens meubles et les créances à l'art. 116 LP, soit un an au plus tard après la saisie (art. 8 OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés RS 281.41). Ce délai a été sauvegardé par la réquisition du 20 novembre 1985.
Il est vrai que, comme la recourante le fait valoir, la suspension de la réquisition de vente accordée au débiteur avec l'assentiment du créancier équivaut au retrait de la réquisition (ATF 95 III 18 et les références; Arrêt du 8 août 1967 dans la cause C. M., BJM 1968 p. 82 ss). Le poursuivant ne peut déclarer que sa réquisition sortira ses effets si le poursuivi n'a pas payé sa dette à l'expiration du délai qu'il lui a accordé (cf. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. 1, p. 409, par. 29 no 4). Il ne peut donc requérir à nouveau la vente des biens saisis que durant la période qui sépare la fin du délai de suspension de l'expiration du délai de l'art. 116 LP. Dès lors, si la saisie avait porté sur l'immeuble en tant que tel, le délai pour requérir la vente courant jusqu'au 19 avril 1986, la suspension de la réquisition accordée au mois d'avril 1987 en aurait entraîné le retrait.
En l'espèce toutefois, ce n'est pas l'immeuble sis à Epalinges qui fait l'objet de la saisie, mais la part du poursuivi dans la société simple qu'il forme avec la recourante, son épouse. L'immeuble ne doit pas être vendu comme bien saisi, mais en vertu de l'ordonnance de l'Autorité de surveillance qui a fixé le mode de réalisation de la part de communauté saisie. Dès lors, en admettant que la vente de l'immeuble soit reportée, la poursuivante n'a pas requis le renvoi de la vente de l'objet saisi, mais seulement demandé que soit octroyé un sursis dans l'exécution de l'ordonnance de l'Autorité de surveillance déterminant le mode de réalisation de la part de communauté. Or, la liquidation de la communauté peut se faire en principe par accord entre les intéressés, soit le poursuivi, le créancier et les autres membres de la communauté (art. 9 OTF du 17 janvier 1923). Rien n'indique que, si l'autorité a dû fixer le mode de réalisation, à défaut d'accord entre les parties, celles-ci ne puissent pas encore s'entendre sur les modalités de la liquidation, notamment en différant l'exécution de l'ordonnance dans l'espoir qu'intervienne une entente, non sur la vente, mais sur la liquidation de la communauté. Seule cette liquidation permettra de déterminer quel est l'objet de la part saisie et de passer alors soit à la distribution des deniers, si la part saisie s'exprime par une somme d'argent, soit à la réalisation des objets formant la part du poursuivi, sans nouvelle réquisition si la part saisie est représentée par des biens (art. 14 al. 1 OTF du 17 janvier 1923).
Certes, la poursuivante a déclaré qu'elle acceptait la suspension de sa réquisition de vente du 21 novembre 1985. Mais en réalité, elle n'a pas demandé que soit annulée toute la procédure ayant conduit à la fixation du mode de réalisation de la part de communauté saisie, et qu'il y ait lieu de reprendre cette procédure à l'expiration du sursis qu'elle accordait. La seule chose qui était envisagée, c'est que le mode de liquidation de la communauté soit modifié, qu'il ne se fasse plus par la vente aux enchères de l'immeuble dont les époux L. sont copropriétaires, mais à l'amiable.
Le sursis accordé par la BCV avait donc un autre objet que la réalisation du bien saisi. Il visait seulement les modalités de la liquidation de la communauté, sans renoncer à son principe. Dans ces conditions, la jurisprudence relative à la suspension de la réquisition de vente de l'objet saisi n'est pas applicable.
Dispositiv
Par ces motifs,
la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Réalisation de parts de communautés. La suspension de la réquisition de vente accordée au poursuivi avec l'assentiment du créancier équivaut au retrait de la réquisition (cf. ATF 95 III 18). Toutefois, lorsque la saisie porte sur la part du poursuivi dans une communauté, le sursis accordé à la réalisation de l'immeuble qui en constitue l'actif doit être assimilé à une demande de suspension du mode de réalisation de la part de communauté que l'autorité a fixé à défaut d'accord entre les intéressés; ceux-ci peuvent encore s'entendre sur la liquidation de la communauté (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Dans une poursuite requise par la Banque Cantonale Vaudoise (BCV) contre sieur L., l'Office des poursuites d'Oron a saisi le produit de la part revenant au poursuivi dans la société simple qu'il forme avec son épouse et dont l'actif se compose d'immeubles. La BCV ayant déposé une réquisition de vente, l'autorité compétente a ordonné, faute d'accord entre les intéressés, la dissolution et la liquidation de la communauté, ainsi que la vente aux enchères des immeubles qui en constituent l'actif. Sur recours de dame L., épouse en instance de divorce du poursuivi, cette décision a été confirmée par l'autorité cantonale supérieure de surveillance et par le Tribunal fédéral (ATF 113 III 40 ss).
Le 13 avril 1987, la BCV a informé l'Office qu'elle acceptait "la mise en suspens", jusqu'au 30 mai 1987, de sa réquisition de vente du 21 novembre 1985. Puis, le 21 mai, la poursuivante a fait savoir à dame L. qu'elle n'était pas opposée à ce que celle-ci entreprenne des démarches pour obtenir de l'Office un renvoi de la vente de l'immeuble de deux mois, ce délai ne pouvant pas être prolongé.
Le 1er septembre 1987, la BCV a requis la vente des biens saisis.
B.- Dame L. a formé une plainte à l'autorité inférieure de surveillance, faisant valoir qu'en accordant des délais au débiteur la BCV avait retiré par actes concluants sa réquisition de vente, de sorte que la poursuite avait cessé. La plainte a été rejetée.
Par arrêt du 25 mai 1988, l'Autorité cantonale supérieure de surveillance a rejeté le recours formé par dame L. contre la décision de l'autorité inférieure.
C.- Dame L. exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que soit constaté la nullité de la poursuite requise par la BCV contre sieur L. et des réquisitions de vente des 21 novembre 1985 et 1er septembre 1987.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon l'art. 121 LP, la poursuite tombe si la réquisition (de vente) n'a pas été faite dans le délai légal ou si, retirée, elle n'a pas été renouvelée dans ce délai.
Même si, comme en l'espèce, des immeubles sont compris dans la part de communauté à réaliser, le délai pour requérir la vente est celui fixé pour les biens meubles et les créances à l'art. 116 LP, soit un an au plus tard après la saisie (art. 8 OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés RS 281.41). Ce délai a été sauvegardé par la réquisition du 20 novembre 1985.
Il est vrai que, comme la recourante le fait valoir, la suspension de la réquisition de vente accordée au débiteur avec l'assentiment du créancier équivaut au retrait de la réquisition (ATF 95 III 18 et les références; Arrêt du 8 août 1967 dans la cause C. M., BJM 1968 p. 82 ss). Le poursuivant ne peut déclarer que sa réquisition sortira ses effets si le poursuivi n'a pas payé sa dette à l'expiration du délai qu'il lui a accordé (cf. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. 1, p. 409, par. 29 no 4). Il ne peut donc requérir à nouveau la vente des biens saisis que durant la période qui sépare la fin du délai de suspension de l'expiration du délai de l'art. 116 LP. Dès lors, si la saisie avait porté sur l'immeuble en tant que tel, le délai pour requérir la vente courant jusqu'au 19 avril 1986, la suspension de la réquisition accordée au mois d'avril 1987 en aurait entraîné le retrait.
En l'espèce toutefois, ce n'est pas l'immeuble sis à Epalinges qui fait l'objet de la saisie, mais la part du poursuivi dans la société simple qu'il forme avec la recourante, son épouse. L'immeuble ne doit pas être vendu comme bien saisi, mais en vertu de l'ordonnance de l'Autorité de surveillance qui a fixé le mode de réalisation de la part de communauté saisie. Dès lors, en admettant que la vente de l'immeuble soit reportée, la poursuivante n'a pas requis le renvoi de la vente de l'objet saisi, mais seulement demandé que soit octroyé un sursis dans l'exécution de l'ordonnance de l'Autorité de surveillance déterminant le mode de réalisation de la part de communauté. Or, la liquidation de la communauté peut se faire en principe par accord entre les intéressés, soit le poursuivi, le créancier et les autres membres de la communauté (art. 9 OTF du 17 janvier 1923). Rien n'indique que, si l'autorité a dû fixer le mode de réalisation, à défaut d'accord entre les parties, celles-ci ne puissent pas encore s'entendre sur les modalités de la liquidation, notamment en différant l'exécution de l'ordonnance dans l'espoir qu'intervienne une entente, non sur la vente, mais sur la liquidation de la communauté. Seule cette liquidation permettra de déterminer quel est l'objet de la part saisie et de passer alors soit à la distribution des deniers, si la part saisie s'exprime par une somme d'argent, soit à la réalisation des objets formant la part du poursuivi, sans nouvelle réquisition si la part saisie est représentée par des biens (art. 14 al. 1 OTF du 17 janvier 1923).
Certes, la poursuivante a déclaré qu'elle acceptait la suspension de sa réquisition de vente du 21 novembre 1985. Mais en réalité, elle n'a pas demandé que soit annulée toute la procédure ayant conduit à la fixation du mode de réalisation de la part de communauté saisie, et qu'il y ait lieu de reprendre cette procédure à l'expiration du sursis qu'elle accordait. La seule chose qui était envisagée, c'est que le mode de liquidation de la communauté soit modifié, qu'il ne se fasse plus par la vente aux enchères de l'immeuble dont les époux L. sont copropriétaires, mais à l'amiable.
Le sursis accordé par la BCV avait donc un autre objet que la réalisation du bien saisi. Il visait seulement les modalités de la liquidation de la communauté, sans renoncer à son principe. Dans ces conditions, la jurisprudence relative à la suspension de la réquisition de vente de l'objet saisi n'est pas applicable.
Dispositiv
Par ces motifs,
la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Realizzazione di parti in comunione. La sospensione della vendita accordata all'escusso con il consenso del creditore equivale al ritiro della domanda di vendita (cfr. DTF 95 III 18). Tuttavia, ove il pignoramento abbia per oggetto la parte dell'escusso in una comunione, la dilazione accordata per la realizzazione dell'immobile che ne costituisce l'attivo dev'essere assimilata a una domanda di sospensione concernente il modo di realizzazione della parte in comunione determinato dall'autorità in assenza di un'intesa tra gli interessati; questi ultimi possono ancora accordarsi sulla liquidazione della comunione (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,760 | 114 III 105 | 114 III 105
Sachverhalt ab Seite 106
A.- Gestützt auf ein Schiedsgerichtsurteil vom 5. Mai 1983 betrieb die Sun International Ltd., Bermuda, die SU Mineral- und Petrochemie AG, Zug, auf Bezahlung von Fr. 21'303'749.01, nebst Zins zu 12% seit dem 5. Mai 1983.
Auf Begehren der Sun International Ltd. eröffnete das Kantonsgerichtspräsidium Zug am 20. Oktober 1987 den Konkurs über die SU Mineral- und Petrochemie AG.
B.- Mit Verfügung vom 10. Dezember 1987 forderte das Konkursamt Zug Rechtsanwalt X. als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der in Konkurs gefallenen Gesellschaft auf, dem Konkursamt innert 10 Tagen sämtliche Geschäftsakten dieser Gesellschaft seit dem 1. Januar 1977 auszuhändigen, soweit dies noch nicht geschehen sei. Namentlich seien folgende Unterlagen einzureichen:
"- sämtliche Jahresabschlüsse (Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnungen) und Kontrollstellenberichte;
- sämtliche Buchhaltungsunterlagen mit allen Kontenblättern und allen zu den einzelnen Buchungsvorgängen gehörenden Belegen (...);
- sämtliche (ein- und ausgegangene) Korrespondenz, Bankdokumente und Verträge, ob intern oder an Dritte, betr. alle getätigten Kauf- und Verkaufsgeschäfte sowie damit zusammenhängende Operationen (...);
- sämtliche übrige (ein- und ausgegangene) Geschäftskorrespondenz, ob intern oder mit Dritten, insbesondere mit der Muttergesellschaft der Konkursitin, der Bulk Oil Holding AG, Cham, und mit der englischen Anwaltsfirma M. & Co., London;
- sämtliche Protokolle aller ordentlichen und ausserordentlichen Generalversammlungen samt zugehörigen Geschäftsberichten des Verwaltungsrates;
- sämtliche Protokolle aller Verwaltungsratssitzungen."
Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwalt X. in eigenem Namen Beschwerde an die Justizkommission des Kantons Zug als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Diese hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 8. März 1988 gut und präzisierte die Verfügung des Konkursamtes dahin,
"dass die Korrespondenzen, die der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Rechtsvertreter bzw. Rechtsberater der SU Mineral und Petrochemie AG sowie der Bulk Oil Holding AG mit deren Verwaltungsräten O. und S. sowie mit der Londoner Anwaltsfirma M. g Co. über die prozessualen Auseinandersetzungen mit der Sun Oil-Gruppe und insbesondere über die Rechtsöffnungsverfahren Nr. 60/1987 und Nr. 61/1987 führte, von der Herausgabeverfügung nicht betroffen werden."
C.- Gegen diesen Entscheid haben das Konkursamt Zug und die Sun International Ltd. selbständig Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Beide beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Rechtsanwalt X. und die kantonale Aufsichtsbehörde beantragen die Abweisung der Rekurse.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst die Rekurse gut und bestätigt die Verfügung des Konkursamtes in ihrem ursprünglichen Wortlaut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Verfügung des Konkursamtes ferner dahin präzisiert, dass die Korrespondenzen, die der Rekursgegner in seiner Eigenschaft als Rechtsvertreter bzw. Rechtsberater der in Konkurs gefallenen Gesellschaft geführt habe, ebenfalls nicht herauszugeben seien.
a) Art. 321 StGB stellt u.a. die Verletzung des Berufsgeheimnisses durch Rechtsanwälte unter Strafe. Diese Bestimmung wurde erlassen, um die Ausübung der darin aufgezählten Berufe im öffentlichen Interesse zu erleichtern. Sie findet ihre Rechtfertigung in der Überlegung, dass diese Berufe nur dann richtig und einwandfrei ausgeübt werden können, wenn das Publikum aufgrund einer unbedingten Garantie zur Verschwiegenheit das unentbehrliche Vertrauen in die betreffenden Berufsinhaber hat (BGE 112 Ib 606).
Die Geheimhaltungspflicht des Anwaltes erstreckt sich - wie der Wortlaut von Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB deutlich zeigt - nur auf Tatsachen, die ihm vom Klienten anvertraut worden sind, um die Ausübung des Mandates zu ermöglichen, oder die der Anwalt in Ausübung seines Berufes wahrgenommen hat. Diese Geheimnisse dürfen weder direkt noch indirekt verraten werden. Es handelt sich um eine strikte Verpflichtung des Anwaltes, die auch nach der Aufhebung der vertraglichen Beziehung mit dem Klienten weiterbesteht (BGE 112 Ib 607).
Besondere Schwierigkeiten ergeben sich indes, wenn sich der Anwalt nicht auf rein anwaltliche Tätigkeiten beschränkt, namentlich wenn er zugleich Verwaltungsrat seiner Klientin ist. Überwiegt in solchen Fällen das kaufmännische Element derart, dass die Tätigkeit des Anwaltes nicht mehr als anwaltliche betrachtet werden kann, so kann sich der Anwalt nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts zumindest nicht in einem umfassenden Sinne auf sein Berufsgeheimnis berufen. Die Entscheidung darüber, welche Tatsachen vom Berufsgeheimnis erfasst werden, kann jedoch nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles getroffen werden. Diese Grundsätze, die das Bundesgericht im Zusammenhang mit einem Rechtshilfeverfahren angewendet hat, gelten sinngemäss auch im vorliegenden Konkursverfahren (vgl. BGE 112 Ib 607 f.).
b) Die Verfügung des Konkursamtes Zug verlangt ausdrücklich nur die Herausgabe von Geschäftsunterlagen der in Konkurs gefallenen Gesellschaft. Von Anwaltsakten, die dem Rekursgegner gehören, ist weder in der allgemeinen Umschreibung der Herausgabepflicht noch in der detaillierten Liste der herauszugebenden Unterlagen und Dokumente die Rede. Der Rekursgegner befürchtet insoweit zu Unrecht eine mögliche Verletzung seines Berufsgeheimnisses. Er übersieht, dass die Geschäftsakten der Gemeinschuldnerin von seinen eigenen Anwaltsakten zu unterscheiden sind.
Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich seiner Korrespondenz mit der Gemeinschuldnerin. Soweit sich diese bei der Gemeinschuldnerin befindet, handelt es sich um deren Geschäftsunterlagen und nicht um seine eigene Anwaltskorrespondenz. Der Rekursgegner vermag daher aus dem Umstand, dass er die Korrespondenz an die weiteren Verwaltungsräte O. und S. gerichtet hat, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Es ist nicht entscheidend, mit welcher Stelle innerhalb der Gesellschaft er den Geschäftsverkehr abgewickelt hat, sondern allein, dass es sich um Korrespondenz mit der Gemeinschuldnerin handelt und daher bei dieser abgelegt werden musste. Nicht herauszugeben wären lediglich solche Unterlagen und Briefe an die beiden erwähnten Verwaltungsräte, die rein persönliche Angelegenheiten oder solche der Mutterfirma betreffen und demzufolge bei der Gemeinschuldnerin nicht abzulegen waren.
Die gleichen Grundsätze gelten hinsichtlich der anwaltlichen Korrespondenz des Rekursgegners mit der englischen Anwaltsfirma M. & Co. Soweit der Rekursgegner Kopien dieser Korrespondenz an die Gemeinschuldnerin als Auftraggeberin gesandt oder bei sich zuhanden der Gemeinschuldnerin in einem besonderen Ordner abgelegt hat, handelt es sich nicht mehr um Anwaltskorrespondenz, für die er das Berufsgeheimnis beanspruchen kann, sondern um ordentliche Geschäftskorrespondenz der Gemeinschuldnerin, die gemäss Art. 223 Abs. 2 SchKG der Herausgabepflicht unterliegt.
In Übereinstimmung mit dieser Rechtslage richtet sich die Verfügung des Konkursamtes denn auch ausdrücklich an den Rekursgegner in seiner Eigenschaft als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Gemeinschuldnerin und nicht an ihn als Anwalt.
c) Die Personalunion von Verwaltungsrats- und Anwaltsfunktion kann nun aber dazu führen, dass bestimmte Akten bei der Auftraggeberin nicht mehr gesondert vorhanden sind, indem sie der Anwalt zugleich für sich und die Gesellschaft hält. Es geht jedoch nicht an, der Konkursverwaltung Akten vorzuenthalten, die bei einer ordnungsgemässen Geschäftsführung vorhanden wären. Sind Verwaltungsrats- und Anwaltsmandat sauber getrennt, so gelangt das Konkursamt ohne weiteres in den Besitz der Geschäftsakten, ohne dass der Anwalt - der weiterhin ausschliesslich über seine Unterlagen verfügt - etwas dagegen unternehmen könnte. Es ist nicht einzusehen, inwiefern etwas anderes gelten soll, wenn die beiden Tätigkeiten personell nicht getrennt sind.
In solchen Fällen hat daher der Anwalt, der zugleich Verwaltungsrat der Auftraggeberin ist, deren Unterlagen gemäss seiner Pflicht, für eine ordentliche Geschäftsführung zu sorgen, wenn nötig auch nachträglich entsprechend zu ergänzen. Das Geheimhaltungsrecht des Anwaltes wird insoweit durch die Herausgabepflicht nach Art. 223 Abs. 2 SchKG eingeschränkt. Der Rekursgegner als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Gemeinschuldnerin kann sich dem nicht einfach dadurch entziehen, dass er deren Korrespondenz als eigene Anwaltskorrespondenz betrachtet. Anders zu entscheiden hiesse, dem Rechtsmissbrauch Tür und Tor zu öffnen. Durch blosses Einschalten eines Rechtsanwaltes könnten der Konkursverwaltung Geschäftsunterlagen vorenthalten werden, in die sie Einblick erhalten muss und bei einer ordnungsgemässen Geschäftsführung auch ohne weiteres erhalten würde.
d) Anderseits ist den berechtigten Interessen des Rechtsanwaltes Rechnung zu tragen. Sein Berufsgeheimnis darf ebensowenig ausgehöhlt werden wie die Herausgabepflicht der Gemeinschuldnerin. Die Handakten des Anwaltes, das heisst die für ihn bestimmten Doppel der Briefe an seine Klienten und deren Briefe an ihn, seine Entwürfe, Notizen, die Doppel der eigenen Rechtsschriften usw. hat er nicht herauszugeben (vgl. DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 70/1951, S. 81a). Ebensowenig darf er Tatsachen offenbaren, die ihm - auch gesellschaftsintern - ausschliesslich in seiner Eigenschaft als Anwalt mitgeteilt worden sind (vgl. DUPONT-WILLEMIN, Le secret professionnel et l'indépendance de l'avocat, in: Bulletin des Schweizerischen Anwaltsverbandes, 1986, Nr. 101, S. 24 f.).
Aus diesem Grunde hat der Rekursgegner insbesondere das Recht und die Pflicht, seine Anwaltskorrespondenz geheimzuhalten, die nicht die Gemeinschuldnerin, sondern deren Muttergesellschaft betreffen. Soweit der Rekursgegner die Angelegenheiten der Mutter- und Tochtergesellschaft in der gleichen Korrespondenz behandelt hat, sind jene Teile abzudecken, die nicht die Gemeinschuldnerin betreffen. Ob und unter welchen Voraussetzungen dies grundsätzlich auch hinsichtlich jener Dokumente erfolgen dürfte, die der Anwalt bei sich, aber für die Gesellschaft als deren Geschäftskorrespondenz gesondert abgelegt hat, kann hier dahingestellt bleiben. Die Rekurrenten wenden gegen ein solches Abdecken nichts ein.
Aus dem Umstand, dass das Abdecken mit einem grossen Aufwand verbunden sein könnte, vermag der Rekursgegner nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Er hat es sich selber zuzuschreiben, wenn er seine verschiedenen Funktionen nicht hinreichend auseinandergehalten hat und ihm daraus nun ein zusätzlicher Aufwand entsteht. | de | Herausgabepflicht nach Art. 223 Abs. 2 SchKG; Anwaltsgeheimnis. Ist ein Rechtsanwalt zugleich Verwaltungsratsmitglied einer Gesellschaft und wird er im Konkurse dieser Gesellschaft in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratsmitglied aufgefordert, alle Geschäftsakten herauszugeben, so ist zwischen der Geschäftskorrespondenz der Gesellschaft und den internen Unterlagen des Anwaltes zu unterscheiden. Herauszugeben ist nur die Geschäftskorrespondenz der Gesellschaft, worunter aber auch deren Korrespondenz mit dem Anwalt fällt (E. 3a und b).
Hält der Anwalt gewisse Unterlagen zugleich für sich und für die Gesellschaft, so hat er die Geschäftsakten der Gesellschaft entsprechend zu ergänzen und herauszugeben (E. 3c und d). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,761 | 114 III 105 | 114 III 105
Sachverhalt ab Seite 106
A.- Gestützt auf ein Schiedsgerichtsurteil vom 5. Mai 1983 betrieb die Sun International Ltd., Bermuda, die SU Mineral- und Petrochemie AG, Zug, auf Bezahlung von Fr. 21'303'749.01, nebst Zins zu 12% seit dem 5. Mai 1983.
Auf Begehren der Sun International Ltd. eröffnete das Kantonsgerichtspräsidium Zug am 20. Oktober 1987 den Konkurs über die SU Mineral- und Petrochemie AG.
B.- Mit Verfügung vom 10. Dezember 1987 forderte das Konkursamt Zug Rechtsanwalt X. als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der in Konkurs gefallenen Gesellschaft auf, dem Konkursamt innert 10 Tagen sämtliche Geschäftsakten dieser Gesellschaft seit dem 1. Januar 1977 auszuhändigen, soweit dies noch nicht geschehen sei. Namentlich seien folgende Unterlagen einzureichen:
"- sämtliche Jahresabschlüsse (Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnungen) und Kontrollstellenberichte;
- sämtliche Buchhaltungsunterlagen mit allen Kontenblättern und allen zu den einzelnen Buchungsvorgängen gehörenden Belegen (...);
- sämtliche (ein- und ausgegangene) Korrespondenz, Bankdokumente und Verträge, ob intern oder an Dritte, betr. alle getätigten Kauf- und Verkaufsgeschäfte sowie damit zusammenhängende Operationen (...);
- sämtliche übrige (ein- und ausgegangene) Geschäftskorrespondenz, ob intern oder mit Dritten, insbesondere mit der Muttergesellschaft der Konkursitin, der Bulk Oil Holding AG, Cham, und mit der englischen Anwaltsfirma M. & Co., London;
- sämtliche Protokolle aller ordentlichen und ausserordentlichen Generalversammlungen samt zugehörigen Geschäftsberichten des Verwaltungsrates;
- sämtliche Protokolle aller Verwaltungsratssitzungen."
Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwalt X. in eigenem Namen Beschwerde an die Justizkommission des Kantons Zug als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Diese hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 8. März 1988 gut und präzisierte die Verfügung des Konkursamtes dahin,
"dass die Korrespondenzen, die der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Rechtsvertreter bzw. Rechtsberater der SU Mineral und Petrochemie AG sowie der Bulk Oil Holding AG mit deren Verwaltungsräten O. und S. sowie mit der Londoner Anwaltsfirma M. g Co. über die prozessualen Auseinandersetzungen mit der Sun Oil-Gruppe und insbesondere über die Rechtsöffnungsverfahren Nr. 60/1987 und Nr. 61/1987 führte, von der Herausgabeverfügung nicht betroffen werden."
C.- Gegen diesen Entscheid haben das Konkursamt Zug und die Sun International Ltd. selbständig Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Beide beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Rechtsanwalt X. und die kantonale Aufsichtsbehörde beantragen die Abweisung der Rekurse.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst die Rekurse gut und bestätigt die Verfügung des Konkursamtes in ihrem ursprünglichen Wortlaut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Verfügung des Konkursamtes ferner dahin präzisiert, dass die Korrespondenzen, die der Rekursgegner in seiner Eigenschaft als Rechtsvertreter bzw. Rechtsberater der in Konkurs gefallenen Gesellschaft geführt habe, ebenfalls nicht herauszugeben seien.
a) Art. 321 StGB stellt u.a. die Verletzung des Berufsgeheimnisses durch Rechtsanwälte unter Strafe. Diese Bestimmung wurde erlassen, um die Ausübung der darin aufgezählten Berufe im öffentlichen Interesse zu erleichtern. Sie findet ihre Rechtfertigung in der Überlegung, dass diese Berufe nur dann richtig und einwandfrei ausgeübt werden können, wenn das Publikum aufgrund einer unbedingten Garantie zur Verschwiegenheit das unentbehrliche Vertrauen in die betreffenden Berufsinhaber hat (BGE 112 Ib 606).
Die Geheimhaltungspflicht des Anwaltes erstreckt sich - wie der Wortlaut von Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB deutlich zeigt - nur auf Tatsachen, die ihm vom Klienten anvertraut worden sind, um die Ausübung des Mandates zu ermöglichen, oder die der Anwalt in Ausübung seines Berufes wahrgenommen hat. Diese Geheimnisse dürfen weder direkt noch indirekt verraten werden. Es handelt sich um eine strikte Verpflichtung des Anwaltes, die auch nach der Aufhebung der vertraglichen Beziehung mit dem Klienten weiterbesteht (BGE 112 Ib 607).
Besondere Schwierigkeiten ergeben sich indes, wenn sich der Anwalt nicht auf rein anwaltliche Tätigkeiten beschränkt, namentlich wenn er zugleich Verwaltungsrat seiner Klientin ist. Überwiegt in solchen Fällen das kaufmännische Element derart, dass die Tätigkeit des Anwaltes nicht mehr als anwaltliche betrachtet werden kann, so kann sich der Anwalt nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts zumindest nicht in einem umfassenden Sinne auf sein Berufsgeheimnis berufen. Die Entscheidung darüber, welche Tatsachen vom Berufsgeheimnis erfasst werden, kann jedoch nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles getroffen werden. Diese Grundsätze, die das Bundesgericht im Zusammenhang mit einem Rechtshilfeverfahren angewendet hat, gelten sinngemäss auch im vorliegenden Konkursverfahren (vgl. BGE 112 Ib 607 f.).
b) Die Verfügung des Konkursamtes Zug verlangt ausdrücklich nur die Herausgabe von Geschäftsunterlagen der in Konkurs gefallenen Gesellschaft. Von Anwaltsakten, die dem Rekursgegner gehören, ist weder in der allgemeinen Umschreibung der Herausgabepflicht noch in der detaillierten Liste der herauszugebenden Unterlagen und Dokumente die Rede. Der Rekursgegner befürchtet insoweit zu Unrecht eine mögliche Verletzung seines Berufsgeheimnisses. Er übersieht, dass die Geschäftsakten der Gemeinschuldnerin von seinen eigenen Anwaltsakten zu unterscheiden sind.
Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich seiner Korrespondenz mit der Gemeinschuldnerin. Soweit sich diese bei der Gemeinschuldnerin befindet, handelt es sich um deren Geschäftsunterlagen und nicht um seine eigene Anwaltskorrespondenz. Der Rekursgegner vermag daher aus dem Umstand, dass er die Korrespondenz an die weiteren Verwaltungsräte O. und S. gerichtet hat, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Es ist nicht entscheidend, mit welcher Stelle innerhalb der Gesellschaft er den Geschäftsverkehr abgewickelt hat, sondern allein, dass es sich um Korrespondenz mit der Gemeinschuldnerin handelt und daher bei dieser abgelegt werden musste. Nicht herauszugeben wären lediglich solche Unterlagen und Briefe an die beiden erwähnten Verwaltungsräte, die rein persönliche Angelegenheiten oder solche der Mutterfirma betreffen und demzufolge bei der Gemeinschuldnerin nicht abzulegen waren.
Die gleichen Grundsätze gelten hinsichtlich der anwaltlichen Korrespondenz des Rekursgegners mit der englischen Anwaltsfirma M. & Co. Soweit der Rekursgegner Kopien dieser Korrespondenz an die Gemeinschuldnerin als Auftraggeberin gesandt oder bei sich zuhanden der Gemeinschuldnerin in einem besonderen Ordner abgelegt hat, handelt es sich nicht mehr um Anwaltskorrespondenz, für die er das Berufsgeheimnis beanspruchen kann, sondern um ordentliche Geschäftskorrespondenz der Gemeinschuldnerin, die gemäss Art. 223 Abs. 2 SchKG der Herausgabepflicht unterliegt.
In Übereinstimmung mit dieser Rechtslage richtet sich die Verfügung des Konkursamtes denn auch ausdrücklich an den Rekursgegner in seiner Eigenschaft als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Gemeinschuldnerin und nicht an ihn als Anwalt.
c) Die Personalunion von Verwaltungsrats- und Anwaltsfunktion kann nun aber dazu führen, dass bestimmte Akten bei der Auftraggeberin nicht mehr gesondert vorhanden sind, indem sie der Anwalt zugleich für sich und die Gesellschaft hält. Es geht jedoch nicht an, der Konkursverwaltung Akten vorzuenthalten, die bei einer ordnungsgemässen Geschäftsführung vorhanden wären. Sind Verwaltungsrats- und Anwaltsmandat sauber getrennt, so gelangt das Konkursamt ohne weiteres in den Besitz der Geschäftsakten, ohne dass der Anwalt - der weiterhin ausschliesslich über seine Unterlagen verfügt - etwas dagegen unternehmen könnte. Es ist nicht einzusehen, inwiefern etwas anderes gelten soll, wenn die beiden Tätigkeiten personell nicht getrennt sind.
In solchen Fällen hat daher der Anwalt, der zugleich Verwaltungsrat der Auftraggeberin ist, deren Unterlagen gemäss seiner Pflicht, für eine ordentliche Geschäftsführung zu sorgen, wenn nötig auch nachträglich entsprechend zu ergänzen. Das Geheimhaltungsrecht des Anwaltes wird insoweit durch die Herausgabepflicht nach Art. 223 Abs. 2 SchKG eingeschränkt. Der Rekursgegner als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Gemeinschuldnerin kann sich dem nicht einfach dadurch entziehen, dass er deren Korrespondenz als eigene Anwaltskorrespondenz betrachtet. Anders zu entscheiden hiesse, dem Rechtsmissbrauch Tür und Tor zu öffnen. Durch blosses Einschalten eines Rechtsanwaltes könnten der Konkursverwaltung Geschäftsunterlagen vorenthalten werden, in die sie Einblick erhalten muss und bei einer ordnungsgemässen Geschäftsführung auch ohne weiteres erhalten würde.
d) Anderseits ist den berechtigten Interessen des Rechtsanwaltes Rechnung zu tragen. Sein Berufsgeheimnis darf ebensowenig ausgehöhlt werden wie die Herausgabepflicht der Gemeinschuldnerin. Die Handakten des Anwaltes, das heisst die für ihn bestimmten Doppel der Briefe an seine Klienten und deren Briefe an ihn, seine Entwürfe, Notizen, die Doppel der eigenen Rechtsschriften usw. hat er nicht herauszugeben (vgl. DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 70/1951, S. 81a). Ebensowenig darf er Tatsachen offenbaren, die ihm - auch gesellschaftsintern - ausschliesslich in seiner Eigenschaft als Anwalt mitgeteilt worden sind (vgl. DUPONT-WILLEMIN, Le secret professionnel et l'indépendance de l'avocat, in: Bulletin des Schweizerischen Anwaltsverbandes, 1986, Nr. 101, S. 24 f.).
Aus diesem Grunde hat der Rekursgegner insbesondere das Recht und die Pflicht, seine Anwaltskorrespondenz geheimzuhalten, die nicht die Gemeinschuldnerin, sondern deren Muttergesellschaft betreffen. Soweit der Rekursgegner die Angelegenheiten der Mutter- und Tochtergesellschaft in der gleichen Korrespondenz behandelt hat, sind jene Teile abzudecken, die nicht die Gemeinschuldnerin betreffen. Ob und unter welchen Voraussetzungen dies grundsätzlich auch hinsichtlich jener Dokumente erfolgen dürfte, die der Anwalt bei sich, aber für die Gesellschaft als deren Geschäftskorrespondenz gesondert abgelegt hat, kann hier dahingestellt bleiben. Die Rekurrenten wenden gegen ein solches Abdecken nichts ein.
Aus dem Umstand, dass das Abdecken mit einem grossen Aufwand verbunden sein könnte, vermag der Rekursgegner nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Er hat es sich selber zuzuschreiben, wenn er seine verschiedenen Funktionen nicht hinreichend auseinandergehalten hat und ihm daraus nun ein zusätzlicher Aufwand entsteht. | de | Devoir de production selon l'art. 223 al. 2 LP; secret professionnel de l'avocat. Lorsqu'un avocat est en même temps membre du conseil d'administration d'une société et est, en cette dernière qualité, sommé de produire, dans la faillite de la société, tous les documents d'affaire, il y a lieu de distinguer entre la correspondance d'affaire de la société et les documents internes de l'avocat. Seule doit être produite la correspondance d'affaire de la société, dont fait cependant également partie la correspondance de celle-ci avec l'avocat (consid. 3a et b).
Lorsque l'avocat détient à la fois certains documents pour lui-même et pour la société, il doit compléter et produire les documents d'affaire de la société de manière appropriée (consid. 3c et d). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 106
A.- Gestützt auf ein Schiedsgerichtsurteil vom 5. Mai 1983 betrieb die Sun International Ltd., Bermuda, die SU Mineral- und Petrochemie AG, Zug, auf Bezahlung von Fr. 21'303'749.01, nebst Zins zu 12% seit dem 5. Mai 1983.
Auf Begehren der Sun International Ltd. eröffnete das Kantonsgerichtspräsidium Zug am 20. Oktober 1987 den Konkurs über die SU Mineral- und Petrochemie AG.
B.- Mit Verfügung vom 10. Dezember 1987 forderte das Konkursamt Zug Rechtsanwalt X. als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der in Konkurs gefallenen Gesellschaft auf, dem Konkursamt innert 10 Tagen sämtliche Geschäftsakten dieser Gesellschaft seit dem 1. Januar 1977 auszuhändigen, soweit dies noch nicht geschehen sei. Namentlich seien folgende Unterlagen einzureichen:
"- sämtliche Jahresabschlüsse (Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnungen) und Kontrollstellenberichte;
- sämtliche Buchhaltungsunterlagen mit allen Kontenblättern und allen zu den einzelnen Buchungsvorgängen gehörenden Belegen (...);
- sämtliche (ein- und ausgegangene) Korrespondenz, Bankdokumente und Verträge, ob intern oder an Dritte, betr. alle getätigten Kauf- und Verkaufsgeschäfte sowie damit zusammenhängende Operationen (...);
- sämtliche übrige (ein- und ausgegangene) Geschäftskorrespondenz, ob intern oder mit Dritten, insbesondere mit der Muttergesellschaft der Konkursitin, der Bulk Oil Holding AG, Cham, und mit der englischen Anwaltsfirma M. & Co., London;
- sämtliche Protokolle aller ordentlichen und ausserordentlichen Generalversammlungen samt zugehörigen Geschäftsberichten des Verwaltungsrates;
- sämtliche Protokolle aller Verwaltungsratssitzungen."
Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwalt X. in eigenem Namen Beschwerde an die Justizkommission des Kantons Zug als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Diese hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 8. März 1988 gut und präzisierte die Verfügung des Konkursamtes dahin,
"dass die Korrespondenzen, die der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Rechtsvertreter bzw. Rechtsberater der SU Mineral und Petrochemie AG sowie der Bulk Oil Holding AG mit deren Verwaltungsräten O. und S. sowie mit der Londoner Anwaltsfirma M. g Co. über die prozessualen Auseinandersetzungen mit der Sun Oil-Gruppe und insbesondere über die Rechtsöffnungsverfahren Nr. 60/1987 und Nr. 61/1987 führte, von der Herausgabeverfügung nicht betroffen werden."
C.- Gegen diesen Entscheid haben das Konkursamt Zug und die Sun International Ltd. selbständig Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Beide beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Rechtsanwalt X. und die kantonale Aufsichtsbehörde beantragen die Abweisung der Rekurse.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst die Rekurse gut und bestätigt die Verfügung des Konkursamtes in ihrem ursprünglichen Wortlaut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Verfügung des Konkursamtes ferner dahin präzisiert, dass die Korrespondenzen, die der Rekursgegner in seiner Eigenschaft als Rechtsvertreter bzw. Rechtsberater der in Konkurs gefallenen Gesellschaft geführt habe, ebenfalls nicht herauszugeben seien.
a) Art. 321 StGB stellt u.a. die Verletzung des Berufsgeheimnisses durch Rechtsanwälte unter Strafe. Diese Bestimmung wurde erlassen, um die Ausübung der darin aufgezählten Berufe im öffentlichen Interesse zu erleichtern. Sie findet ihre Rechtfertigung in der Überlegung, dass diese Berufe nur dann richtig und einwandfrei ausgeübt werden können, wenn das Publikum aufgrund einer unbedingten Garantie zur Verschwiegenheit das unentbehrliche Vertrauen in die betreffenden Berufsinhaber hat (BGE 112 Ib 606).
Die Geheimhaltungspflicht des Anwaltes erstreckt sich - wie der Wortlaut von Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB deutlich zeigt - nur auf Tatsachen, die ihm vom Klienten anvertraut worden sind, um die Ausübung des Mandates zu ermöglichen, oder die der Anwalt in Ausübung seines Berufes wahrgenommen hat. Diese Geheimnisse dürfen weder direkt noch indirekt verraten werden. Es handelt sich um eine strikte Verpflichtung des Anwaltes, die auch nach der Aufhebung der vertraglichen Beziehung mit dem Klienten weiterbesteht (BGE 112 Ib 607).
Besondere Schwierigkeiten ergeben sich indes, wenn sich der Anwalt nicht auf rein anwaltliche Tätigkeiten beschränkt, namentlich wenn er zugleich Verwaltungsrat seiner Klientin ist. Überwiegt in solchen Fällen das kaufmännische Element derart, dass die Tätigkeit des Anwaltes nicht mehr als anwaltliche betrachtet werden kann, so kann sich der Anwalt nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts zumindest nicht in einem umfassenden Sinne auf sein Berufsgeheimnis berufen. Die Entscheidung darüber, welche Tatsachen vom Berufsgeheimnis erfasst werden, kann jedoch nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles getroffen werden. Diese Grundsätze, die das Bundesgericht im Zusammenhang mit einem Rechtshilfeverfahren angewendet hat, gelten sinngemäss auch im vorliegenden Konkursverfahren (vgl. BGE 112 Ib 607 f.).
b) Die Verfügung des Konkursamtes Zug verlangt ausdrücklich nur die Herausgabe von Geschäftsunterlagen der in Konkurs gefallenen Gesellschaft. Von Anwaltsakten, die dem Rekursgegner gehören, ist weder in der allgemeinen Umschreibung der Herausgabepflicht noch in der detaillierten Liste der herauszugebenden Unterlagen und Dokumente die Rede. Der Rekursgegner befürchtet insoweit zu Unrecht eine mögliche Verletzung seines Berufsgeheimnisses. Er übersieht, dass die Geschäftsakten der Gemeinschuldnerin von seinen eigenen Anwaltsakten zu unterscheiden sind.
Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich seiner Korrespondenz mit der Gemeinschuldnerin. Soweit sich diese bei der Gemeinschuldnerin befindet, handelt es sich um deren Geschäftsunterlagen und nicht um seine eigene Anwaltskorrespondenz. Der Rekursgegner vermag daher aus dem Umstand, dass er die Korrespondenz an die weiteren Verwaltungsräte O. und S. gerichtet hat, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Es ist nicht entscheidend, mit welcher Stelle innerhalb der Gesellschaft er den Geschäftsverkehr abgewickelt hat, sondern allein, dass es sich um Korrespondenz mit der Gemeinschuldnerin handelt und daher bei dieser abgelegt werden musste. Nicht herauszugeben wären lediglich solche Unterlagen und Briefe an die beiden erwähnten Verwaltungsräte, die rein persönliche Angelegenheiten oder solche der Mutterfirma betreffen und demzufolge bei der Gemeinschuldnerin nicht abzulegen waren.
Die gleichen Grundsätze gelten hinsichtlich der anwaltlichen Korrespondenz des Rekursgegners mit der englischen Anwaltsfirma M. & Co. Soweit der Rekursgegner Kopien dieser Korrespondenz an die Gemeinschuldnerin als Auftraggeberin gesandt oder bei sich zuhanden der Gemeinschuldnerin in einem besonderen Ordner abgelegt hat, handelt es sich nicht mehr um Anwaltskorrespondenz, für die er das Berufsgeheimnis beanspruchen kann, sondern um ordentliche Geschäftskorrespondenz der Gemeinschuldnerin, die gemäss Art. 223 Abs. 2 SchKG der Herausgabepflicht unterliegt.
In Übereinstimmung mit dieser Rechtslage richtet sich die Verfügung des Konkursamtes denn auch ausdrücklich an den Rekursgegner in seiner Eigenschaft als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Gemeinschuldnerin und nicht an ihn als Anwalt.
c) Die Personalunion von Verwaltungsrats- und Anwaltsfunktion kann nun aber dazu führen, dass bestimmte Akten bei der Auftraggeberin nicht mehr gesondert vorhanden sind, indem sie der Anwalt zugleich für sich und die Gesellschaft hält. Es geht jedoch nicht an, der Konkursverwaltung Akten vorzuenthalten, die bei einer ordnungsgemässen Geschäftsführung vorhanden wären. Sind Verwaltungsrats- und Anwaltsmandat sauber getrennt, so gelangt das Konkursamt ohne weiteres in den Besitz der Geschäftsakten, ohne dass der Anwalt - der weiterhin ausschliesslich über seine Unterlagen verfügt - etwas dagegen unternehmen könnte. Es ist nicht einzusehen, inwiefern etwas anderes gelten soll, wenn die beiden Tätigkeiten personell nicht getrennt sind.
In solchen Fällen hat daher der Anwalt, der zugleich Verwaltungsrat der Auftraggeberin ist, deren Unterlagen gemäss seiner Pflicht, für eine ordentliche Geschäftsführung zu sorgen, wenn nötig auch nachträglich entsprechend zu ergänzen. Das Geheimhaltungsrecht des Anwaltes wird insoweit durch die Herausgabepflicht nach Art. 223 Abs. 2 SchKG eingeschränkt. Der Rekursgegner als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Gemeinschuldnerin kann sich dem nicht einfach dadurch entziehen, dass er deren Korrespondenz als eigene Anwaltskorrespondenz betrachtet. Anders zu entscheiden hiesse, dem Rechtsmissbrauch Tür und Tor zu öffnen. Durch blosses Einschalten eines Rechtsanwaltes könnten der Konkursverwaltung Geschäftsunterlagen vorenthalten werden, in die sie Einblick erhalten muss und bei einer ordnungsgemässen Geschäftsführung auch ohne weiteres erhalten würde.
d) Anderseits ist den berechtigten Interessen des Rechtsanwaltes Rechnung zu tragen. Sein Berufsgeheimnis darf ebensowenig ausgehöhlt werden wie die Herausgabepflicht der Gemeinschuldnerin. Die Handakten des Anwaltes, das heisst die für ihn bestimmten Doppel der Briefe an seine Klienten und deren Briefe an ihn, seine Entwürfe, Notizen, die Doppel der eigenen Rechtsschriften usw. hat er nicht herauszugeben (vgl. DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 70/1951, S. 81a). Ebensowenig darf er Tatsachen offenbaren, die ihm - auch gesellschaftsintern - ausschliesslich in seiner Eigenschaft als Anwalt mitgeteilt worden sind (vgl. DUPONT-WILLEMIN, Le secret professionnel et l'indépendance de l'avocat, in: Bulletin des Schweizerischen Anwaltsverbandes, 1986, Nr. 101, S. 24 f.).
Aus diesem Grunde hat der Rekursgegner insbesondere das Recht und die Pflicht, seine Anwaltskorrespondenz geheimzuhalten, die nicht die Gemeinschuldnerin, sondern deren Muttergesellschaft betreffen. Soweit der Rekursgegner die Angelegenheiten der Mutter- und Tochtergesellschaft in der gleichen Korrespondenz behandelt hat, sind jene Teile abzudecken, die nicht die Gemeinschuldnerin betreffen. Ob und unter welchen Voraussetzungen dies grundsätzlich auch hinsichtlich jener Dokumente erfolgen dürfte, die der Anwalt bei sich, aber für die Gesellschaft als deren Geschäftskorrespondenz gesondert abgelegt hat, kann hier dahingestellt bleiben. Die Rekurrenten wenden gegen ein solches Abdecken nichts ein.
Aus dem Umstand, dass das Abdecken mit einem grossen Aufwand verbunden sein könnte, vermag der Rekursgegner nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Er hat es sich selber zuzuschreiben, wenn er seine verschiedenen Funktionen nicht hinreichend auseinandergehalten hat und ihm daraus nun ein zusätzlicher Aufwand entsteht. | de | Obbligo di edizione secondo l'art. 223 cpv. 2 LEF; segreto professionale dell'avvocato. Ove un avvocato sia nello stesso tempo membro del consiglio d'amministrazione di una società e sia, in tale sua qualità, invitato a produrre nel fallimento della società tutti i documenti d'affari, occorre distinguere tra corrispondenza d'affari della società e documenti interni dell'avvocato. Dev'essere solamente prodotta la corrispondenza d'affari della società, di cui fa peraltro parte anche la corrispondenza di quest'ultima con l'avvocato (consid. 3a, b).
Se l'avvocato detiene nello stesso tempo determinati documenti per se stesso e per la società, egli è tenuto a completare e a produrre in modo appropriato i documenti d'affari della società (consid. 3c, d). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,763 | 114 III 110 | 114 III 110
Sachverhalt ab Seite 111
Mit Verfügung vom 7. Oktober 1988 liess das Konkursamt des Kantons Glarus im Konkurs des L.R. die von der St. AG angemeldete Forderung von Fr. 165'000.-- zu und kollozierte sie in der 5. Klasse. Gleichzeitig wies es das von der Gläubigerin geltend gemachte Faustpfandrecht an einem Inhaberschuldbrief unter Hinweis auf Art. 287 SchKG ab.
Die gegen diese Verfügung des Konkursamtes gerichtete Beschwerde wiesen die kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs ab. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den bei ihm erhobenen Rekurs ab mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Zutreffend sind die Ausführungen der Rekurrentin insofern, als sie betont, dass es im vorliegenden Fall nicht um die Frage geht, ob die Konkursverwaltung in einem Kollokationsprozess einredeweise Rechtshandlungen gemäss Art. 286 ff. SchKG als ungültig erklären lassen könne. Dass der Konkursverwaltung, welche gemäss Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zur Anfechtungsklage legitimiert ist, auch eine entsprechende Einrede im Prozess zusteht, ist unbestritten (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 52 N. 29; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, Zürich 1968, S. 286 f.; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 369, § 1 a.E.).
Vielmehr geht es - wie die Rekurrentin weiter zutreffend festhält - um die Frage, ob die Konkursverwaltung eine als pfandgesichert angemeldete Forderung in der 5. Klasse kollozieren und das damit geltend gemachte Faustpfandrecht abweisen könne, wenn sie das Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes behauptet.
3. Es gibt entgegen der Auffassung der Rekurrentin keinen Grund, diese Frage zu verneinen.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass die von der Rekurrentin angerufenen Art. 200 SchKG und 27 KOV die Feststellung der Konkursmasse (Konkursinventar) betreffen und in diesem Zusammenhang auf die Vermögenswerte verweisen, die Gegenstand der paulianischen Anfechtung bilden. Diese Bestimmungen sind im vorliegenden Fall nicht anzuwenden; denn was Inhalt des Kollokationsplanes ist, bestimmt sich nach den Art. 247 und 248 SchKG, Art. 56 ff. KOV und, wenn ein Eigentümerpfandtitel als Faustpfand für eine Forderung haftet, Art. 126 VZG (AMONN, a.a.O., § 46 N. 13).
b) Gemäss Art. 248 SchKG werden im Kollokationsplan auch die abgewiesenen Forderungen, mit Angabe des Abweisungsgrundes, vorgemerkt. Sodann bestimmt Art. 58 Abs. 1 KOV, dass jede Ansprache in derjenigen Klasse und in demjenigen Rang aufzunehmen ist, der ihr von der Konkursverwaltung oder vom Gläubigerausschuss zuerkannt wird.
War nach der soeben angerufenen Vorschrift die Konkursverwaltung unzweifelhaft befugt, die von der Rekurrentin angemeldete Forderung nicht als faustpfandgesichert, sondern lediglich in der 5. Klasse zu kollozieren, so war es nicht anders als folgerichtig, dass sie zugleich das Pfandrecht abwies. Unzulässig sind lediglich bedingte Zulassungen oder Abweisungen (Art. 59 Abs. 2 KOV).
c) Die Rechtslage ist so eindeutig, dass wohl deswegen Judikatur zu dem von der Rekurrentin aufgeworfenen Problem spärlich ist. Immerhin stützen die weit zurückliegenden Bundesgerichtsentscheide, welche die kantonale Aufsichtsbehörde zitiert hat, deren Standpunkt.
Der Rekurrentin, die ihre Auffassung unter anderem damit begründet, durch das Vorgehen des Konkursamtes im vorliegenden Fall würden die Parteirollen in unzulässigerweise vertauscht, ist vor allem BGE 31 II 351 E. 2 entgegenzuhalten. Dort ist das Vorbringen der klagenden Gläubigerin zurückgewiesen worden, das eingeschlagene Verfahren sei unkorrekt, weil richtigerweise die beklagte Konkursverwaltung als Klägerin hätte auftreten müssen. Das Hauptgewicht in dieser kurzen Erwägung liegt zwar auf der Feststellung, dass die paulianische Anfechtung auch einredeweise zulässig ist; doch gehen aus dem angeführten Satz klar die Klägerrolle der Gläubigerin und die Beklagtenrolle der Konkursverwaltung hervor.
Dem Sachverhalt des zweiten von der Vorinstanz zitierten Entscheides lässt sich entnehmen, dass das Konkursamt das Pfandrecht nicht zuliess und die Gläubigerin hierauf die Kollokationsklage anstrengte (BGE 50 III 143). Ferner geht aus BGE 83 III 84 f. hervor, dass die Konkursverwaltung die Forderung einer Bank in der 5. Klasse kollozierte und das Pfandrecht gestützt auf die Art. 285 ff. SchKG abwies. Ebenso lässt sich eine Abweisung des Pfandrechts aus dem Sachverhalt in BGE 93 II 84 (B.) herauslesen.
d) Die Argumente, welche die Rekurrentin gegen diese von ihr übersehene Praxis vorbringt, gehen an der Sache vorbei. Insbesondere kann ihrer Behauptung nicht gefolgt werden, das Vorgehen des Konkursamtes sei in all jenen Fällen unzulässig, wo gegen die Konkursforderung keine materiellrechtlichen Einwendungen erhoben würden. Die Kollokationsverfügung der Konkursverwaltung ist immer eine materielle Entscheidung; und mit der Kollokationsklage wird stets eine materiellrechtliche Überprüfung des Kollokationsplans bezweckt (AMONN, a.a.O., § 46 N. 40). Von der Anfechtungsklage lässt sich sagen, sie sei betreibungsrechtlicher Natur, jedoch mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (AMONN, a.a.O., § 52 N. 4; GILLIERON, a.a.O., S. 376, § 1 am Ende, mit Hinweis auf BGE 74 III 60 f., wo der Anfechtungstatbestand von Art. 287 SchKG zur Diskussion stand). Mit der von der Rekurrentin konstruierten Unterscheidung zwischen Forderungen, gegen welche keine materiellrechtlichen Einwendungen erhoben würden, und solchen, wo neben betreibungsrechtlichen auch materiellrechtliche Einwendungen vorgebracht würden, ist nichts gewonnen.
4. Nach dem Gesagten ist das Vorgehendes Konkursamtes des Kantons Glarus in keiner Weise zu beanstanden, und damit hält auch der angefochtene Entscheid vor Bundesrecht stand.
Anders hätte die Konkursverwaltung nur vorgehen müssen, wenn die angemeldete Forderung bereits Gegenstand eines hängigen Kollokationsprozesses gebildet hätte. Sie hätte, gemäss Art. 63 Abs. 1 KOV, die Forderung ohne Verfügung lediglich pro memoria vormerken müssen (BGE 112 III 38 f. E. 3). In der vorliegenden Streitsache hat die Rekurrentin nach ihren eigenen Ausführungen indessen erst nach Fällung des angefochtenen Entscheides, nämlich am 28. November 1988, Kollokationsklage erhoben. Dieser Umstand vermag daher auch nicht mehr das Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu beeinflussen. | de | Kollokation einer als pfandgesichert angemeldeten Forderung und des Faustpfandrechts, welches der paulianischen Anfechtung unterliegt (Art. 248, 285 ff. SchKG; Art. 58 KOV). Wenn nach der Auflassung der Konkursverwaltung ein Anfechtungstatbestand im Sinne von Art. 285 ff. SchKG gegeben ist, kann sie eine als pfandgesichert angemeldete Forderung in der 5. Klasse kollozieren und das damit geltend gemachte Faustpfandrecht abweisen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,764 | 114 III 110 | 114 III 110
Sachverhalt ab Seite 111
Mit Verfügung vom 7. Oktober 1988 liess das Konkursamt des Kantons Glarus im Konkurs des L.R. die von der St. AG angemeldete Forderung von Fr. 165'000.-- zu und kollozierte sie in der 5. Klasse. Gleichzeitig wies es das von der Gläubigerin geltend gemachte Faustpfandrecht an einem Inhaberschuldbrief unter Hinweis auf Art. 287 SchKG ab.
Die gegen diese Verfügung des Konkursamtes gerichtete Beschwerde wiesen die kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs ab. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den bei ihm erhobenen Rekurs ab mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Zutreffend sind die Ausführungen der Rekurrentin insofern, als sie betont, dass es im vorliegenden Fall nicht um die Frage geht, ob die Konkursverwaltung in einem Kollokationsprozess einredeweise Rechtshandlungen gemäss Art. 286 ff. SchKG als ungültig erklären lassen könne. Dass der Konkursverwaltung, welche gemäss Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zur Anfechtungsklage legitimiert ist, auch eine entsprechende Einrede im Prozess zusteht, ist unbestritten (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 52 N. 29; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, Zürich 1968, S. 286 f.; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 369, § 1 a.E.).
Vielmehr geht es - wie die Rekurrentin weiter zutreffend festhält - um die Frage, ob die Konkursverwaltung eine als pfandgesichert angemeldete Forderung in der 5. Klasse kollozieren und das damit geltend gemachte Faustpfandrecht abweisen könne, wenn sie das Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes behauptet.
3. Es gibt entgegen der Auffassung der Rekurrentin keinen Grund, diese Frage zu verneinen.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass die von der Rekurrentin angerufenen Art. 200 SchKG und 27 KOV die Feststellung der Konkursmasse (Konkursinventar) betreffen und in diesem Zusammenhang auf die Vermögenswerte verweisen, die Gegenstand der paulianischen Anfechtung bilden. Diese Bestimmungen sind im vorliegenden Fall nicht anzuwenden; denn was Inhalt des Kollokationsplanes ist, bestimmt sich nach den Art. 247 und 248 SchKG, Art. 56 ff. KOV und, wenn ein Eigentümerpfandtitel als Faustpfand für eine Forderung haftet, Art. 126 VZG (AMONN, a.a.O., § 46 N. 13).
b) Gemäss Art. 248 SchKG werden im Kollokationsplan auch die abgewiesenen Forderungen, mit Angabe des Abweisungsgrundes, vorgemerkt. Sodann bestimmt Art. 58 Abs. 1 KOV, dass jede Ansprache in derjenigen Klasse und in demjenigen Rang aufzunehmen ist, der ihr von der Konkursverwaltung oder vom Gläubigerausschuss zuerkannt wird.
War nach der soeben angerufenen Vorschrift die Konkursverwaltung unzweifelhaft befugt, die von der Rekurrentin angemeldete Forderung nicht als faustpfandgesichert, sondern lediglich in der 5. Klasse zu kollozieren, so war es nicht anders als folgerichtig, dass sie zugleich das Pfandrecht abwies. Unzulässig sind lediglich bedingte Zulassungen oder Abweisungen (Art. 59 Abs. 2 KOV).
c) Die Rechtslage ist so eindeutig, dass wohl deswegen Judikatur zu dem von der Rekurrentin aufgeworfenen Problem spärlich ist. Immerhin stützen die weit zurückliegenden Bundesgerichtsentscheide, welche die kantonale Aufsichtsbehörde zitiert hat, deren Standpunkt.
Der Rekurrentin, die ihre Auffassung unter anderem damit begründet, durch das Vorgehen des Konkursamtes im vorliegenden Fall würden die Parteirollen in unzulässigerweise vertauscht, ist vor allem BGE 31 II 351 E. 2 entgegenzuhalten. Dort ist das Vorbringen der klagenden Gläubigerin zurückgewiesen worden, das eingeschlagene Verfahren sei unkorrekt, weil richtigerweise die beklagte Konkursverwaltung als Klägerin hätte auftreten müssen. Das Hauptgewicht in dieser kurzen Erwägung liegt zwar auf der Feststellung, dass die paulianische Anfechtung auch einredeweise zulässig ist; doch gehen aus dem angeführten Satz klar die Klägerrolle der Gläubigerin und die Beklagtenrolle der Konkursverwaltung hervor.
Dem Sachverhalt des zweiten von der Vorinstanz zitierten Entscheides lässt sich entnehmen, dass das Konkursamt das Pfandrecht nicht zuliess und die Gläubigerin hierauf die Kollokationsklage anstrengte (BGE 50 III 143). Ferner geht aus BGE 83 III 84 f. hervor, dass die Konkursverwaltung die Forderung einer Bank in der 5. Klasse kollozierte und das Pfandrecht gestützt auf die Art. 285 ff. SchKG abwies. Ebenso lässt sich eine Abweisung des Pfandrechts aus dem Sachverhalt in BGE 93 II 84 (B.) herauslesen.
d) Die Argumente, welche die Rekurrentin gegen diese von ihr übersehene Praxis vorbringt, gehen an der Sache vorbei. Insbesondere kann ihrer Behauptung nicht gefolgt werden, das Vorgehen des Konkursamtes sei in all jenen Fällen unzulässig, wo gegen die Konkursforderung keine materiellrechtlichen Einwendungen erhoben würden. Die Kollokationsverfügung der Konkursverwaltung ist immer eine materielle Entscheidung; und mit der Kollokationsklage wird stets eine materiellrechtliche Überprüfung des Kollokationsplans bezweckt (AMONN, a.a.O., § 46 N. 40). Von der Anfechtungsklage lässt sich sagen, sie sei betreibungsrechtlicher Natur, jedoch mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (AMONN, a.a.O., § 52 N. 4; GILLIERON, a.a.O., S. 376, § 1 am Ende, mit Hinweis auf BGE 74 III 60 f., wo der Anfechtungstatbestand von Art. 287 SchKG zur Diskussion stand). Mit der von der Rekurrentin konstruierten Unterscheidung zwischen Forderungen, gegen welche keine materiellrechtlichen Einwendungen erhoben würden, und solchen, wo neben betreibungsrechtlichen auch materiellrechtliche Einwendungen vorgebracht würden, ist nichts gewonnen.
4. Nach dem Gesagten ist das Vorgehendes Konkursamtes des Kantons Glarus in keiner Weise zu beanstanden, und damit hält auch der angefochtene Entscheid vor Bundesrecht stand.
Anders hätte die Konkursverwaltung nur vorgehen müssen, wenn die angemeldete Forderung bereits Gegenstand eines hängigen Kollokationsprozesses gebildet hätte. Sie hätte, gemäss Art. 63 Abs. 1 KOV, die Forderung ohne Verfügung lediglich pro memoria vormerken müssen (BGE 112 III 38 f. E. 3). In der vorliegenden Streitsache hat die Rekurrentin nach ihren eigenen Ausführungen indessen erst nach Fällung des angefochtenen Entscheides, nämlich am 28. November 1988, Kollokationsklage erhoben. Dieser Umstand vermag daher auch nicht mehr das Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu beeinflussen. | de | Collocation d'une créance déclarée garantie par gage et du nantissement soumis à l'action révocatoire (art. 248, 285 ss LP; art. 58 OF). Lorsque, de l'avis de l'administration de la faillite, il existe un cas de nullité au sens des art. 285 ss LP, elle peut colloquer une créance déclarée garantie par gage en 5e classe et écarter le nantissement ainsi invoqué. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,765 | 114 III 110 | 114 III 110
Sachverhalt ab Seite 111
Mit Verfügung vom 7. Oktober 1988 liess das Konkursamt des Kantons Glarus im Konkurs des L.R. die von der St. AG angemeldete Forderung von Fr. 165'000.-- zu und kollozierte sie in der 5. Klasse. Gleichzeitig wies es das von der Gläubigerin geltend gemachte Faustpfandrecht an einem Inhaberschuldbrief unter Hinweis auf Art. 287 SchKG ab.
Die gegen diese Verfügung des Konkursamtes gerichtete Beschwerde wiesen die kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs ab. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den bei ihm erhobenen Rekurs ab mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Zutreffend sind die Ausführungen der Rekurrentin insofern, als sie betont, dass es im vorliegenden Fall nicht um die Frage geht, ob die Konkursverwaltung in einem Kollokationsprozess einredeweise Rechtshandlungen gemäss Art. 286 ff. SchKG als ungültig erklären lassen könne. Dass der Konkursverwaltung, welche gemäss Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zur Anfechtungsklage legitimiert ist, auch eine entsprechende Einrede im Prozess zusteht, ist unbestritten (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 52 N. 29; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, Zürich 1968, S. 286 f.; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 369, § 1 a.E.).
Vielmehr geht es - wie die Rekurrentin weiter zutreffend festhält - um die Frage, ob die Konkursverwaltung eine als pfandgesichert angemeldete Forderung in der 5. Klasse kollozieren und das damit geltend gemachte Faustpfandrecht abweisen könne, wenn sie das Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes behauptet.
3. Es gibt entgegen der Auffassung der Rekurrentin keinen Grund, diese Frage zu verneinen.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass die von der Rekurrentin angerufenen Art. 200 SchKG und 27 KOV die Feststellung der Konkursmasse (Konkursinventar) betreffen und in diesem Zusammenhang auf die Vermögenswerte verweisen, die Gegenstand der paulianischen Anfechtung bilden. Diese Bestimmungen sind im vorliegenden Fall nicht anzuwenden; denn was Inhalt des Kollokationsplanes ist, bestimmt sich nach den Art. 247 und 248 SchKG, Art. 56 ff. KOV und, wenn ein Eigentümerpfandtitel als Faustpfand für eine Forderung haftet, Art. 126 VZG (AMONN, a.a.O., § 46 N. 13).
b) Gemäss Art. 248 SchKG werden im Kollokationsplan auch die abgewiesenen Forderungen, mit Angabe des Abweisungsgrundes, vorgemerkt. Sodann bestimmt Art. 58 Abs. 1 KOV, dass jede Ansprache in derjenigen Klasse und in demjenigen Rang aufzunehmen ist, der ihr von der Konkursverwaltung oder vom Gläubigerausschuss zuerkannt wird.
War nach der soeben angerufenen Vorschrift die Konkursverwaltung unzweifelhaft befugt, die von der Rekurrentin angemeldete Forderung nicht als faustpfandgesichert, sondern lediglich in der 5. Klasse zu kollozieren, so war es nicht anders als folgerichtig, dass sie zugleich das Pfandrecht abwies. Unzulässig sind lediglich bedingte Zulassungen oder Abweisungen (Art. 59 Abs. 2 KOV).
c) Die Rechtslage ist so eindeutig, dass wohl deswegen Judikatur zu dem von der Rekurrentin aufgeworfenen Problem spärlich ist. Immerhin stützen die weit zurückliegenden Bundesgerichtsentscheide, welche die kantonale Aufsichtsbehörde zitiert hat, deren Standpunkt.
Der Rekurrentin, die ihre Auffassung unter anderem damit begründet, durch das Vorgehen des Konkursamtes im vorliegenden Fall würden die Parteirollen in unzulässigerweise vertauscht, ist vor allem BGE 31 II 351 E. 2 entgegenzuhalten. Dort ist das Vorbringen der klagenden Gläubigerin zurückgewiesen worden, das eingeschlagene Verfahren sei unkorrekt, weil richtigerweise die beklagte Konkursverwaltung als Klägerin hätte auftreten müssen. Das Hauptgewicht in dieser kurzen Erwägung liegt zwar auf der Feststellung, dass die paulianische Anfechtung auch einredeweise zulässig ist; doch gehen aus dem angeführten Satz klar die Klägerrolle der Gläubigerin und die Beklagtenrolle der Konkursverwaltung hervor.
Dem Sachverhalt des zweiten von der Vorinstanz zitierten Entscheides lässt sich entnehmen, dass das Konkursamt das Pfandrecht nicht zuliess und die Gläubigerin hierauf die Kollokationsklage anstrengte (BGE 50 III 143). Ferner geht aus BGE 83 III 84 f. hervor, dass die Konkursverwaltung die Forderung einer Bank in der 5. Klasse kollozierte und das Pfandrecht gestützt auf die Art. 285 ff. SchKG abwies. Ebenso lässt sich eine Abweisung des Pfandrechts aus dem Sachverhalt in BGE 93 II 84 (B.) herauslesen.
d) Die Argumente, welche die Rekurrentin gegen diese von ihr übersehene Praxis vorbringt, gehen an der Sache vorbei. Insbesondere kann ihrer Behauptung nicht gefolgt werden, das Vorgehen des Konkursamtes sei in all jenen Fällen unzulässig, wo gegen die Konkursforderung keine materiellrechtlichen Einwendungen erhoben würden. Die Kollokationsverfügung der Konkursverwaltung ist immer eine materielle Entscheidung; und mit der Kollokationsklage wird stets eine materiellrechtliche Überprüfung des Kollokationsplans bezweckt (AMONN, a.a.O., § 46 N. 40). Von der Anfechtungsklage lässt sich sagen, sie sei betreibungsrechtlicher Natur, jedoch mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (AMONN, a.a.O., § 52 N. 4; GILLIERON, a.a.O., S. 376, § 1 am Ende, mit Hinweis auf BGE 74 III 60 f., wo der Anfechtungstatbestand von Art. 287 SchKG zur Diskussion stand). Mit der von der Rekurrentin konstruierten Unterscheidung zwischen Forderungen, gegen welche keine materiellrechtlichen Einwendungen erhoben würden, und solchen, wo neben betreibungsrechtlichen auch materiellrechtliche Einwendungen vorgebracht würden, ist nichts gewonnen.
4. Nach dem Gesagten ist das Vorgehendes Konkursamtes des Kantons Glarus in keiner Weise zu beanstanden, und damit hält auch der angefochtene Entscheid vor Bundesrecht stand.
Anders hätte die Konkursverwaltung nur vorgehen müssen, wenn die angemeldete Forderung bereits Gegenstand eines hängigen Kollokationsprozesses gebildet hätte. Sie hätte, gemäss Art. 63 Abs. 1 KOV, die Forderung ohne Verfügung lediglich pro memoria vormerken müssen (BGE 112 III 38 f. E. 3). In der vorliegenden Streitsache hat die Rekurrentin nach ihren eigenen Ausführungen indessen erst nach Fällung des angefochtenen Entscheides, nämlich am 28. November 1988, Kollokationsklage erhoben. Dieser Umstand vermag daher auch nicht mehr das Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu beeinflussen. | de | Graduazione di un credito insinuato come garantito da pegno e del diritto di pegno manuale soggetto all'azione revocatoria (art. 248, 285 segg. LEF; art. 58 RUF). Ove, secondo l'amministrazione del fallimento, sia dato un caso di nullità ai sensi degli art. 285 segg. LEF, essa può graduare in 5a classe un credito insinuato come garantito da pegno e disattendere il diritto di pegno manuale così fatto valere. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,766 | 114 III 114 | 114 III 114
Sachverhalt ab Seite 114
A.- X. a produit dans la faillite de B. des créances admises à concurrence d'un montant total de 467'631 fr. 70. La société C. a produit tardivement une créance garantie par gage, admise à concurrence de 331'706 fr. 40 dans un état de collocation modifié.
Le 2 mai 1986, X. a ouvert action en contestation de l'état de collocation devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Il demandait que la créance de C. soit réduite d'un montant de 24'003 fr. 40. Par jugement du 11 février 1988, la cour cantonale a admis l'action et modifié l'état de collocation dans la mesure demandée. La production de la société C. y figurait ainsi comme créance garantie par gage à concurrence de 307'703 francs. La défenderesse fut en outre condamnée à payer au demandeur la somme de 617 francs à titre de dépens.
Le gage garantissant la créance de la société C. était constitué par un lot de 35 tapis. Ceux-ci furent vendus aux enchères publiques. Le produit net de la réalisation s'est élevé à 174'498 fr. 90.
Par lettre du 16 mars 1988, l'Office des faillites de Lausanne a déterminé le gain au procès et le dividende échéant à X. par le calcul suivant:
- créance initiale 331'706 fr. 40
- produit du gage 174'498 fr. 90
-------------------------------------------
- découvert 157'207 fr. 50
============================
Il est prévu un dividende en 5e classe de 1%, ce qui donnerait un montant de l'ordre de 1'572 fr. 05.
Le prononcé admet une créance de 307'703 fr.
Le produit du gage s'élève à 174'498 fr. 90
---------------------------------------------------------
Le découvert après rectification est de 133'204 fr. 10
======================================
Le dividende de 1% après rectification est de 1'332 fr. 05
En conclusion, le gain au procès est de 1'572 fr. 05
- 1'332 fr. 05
-----------------
soit 240 fr.
============
B.- X. a formé une plainte contre cette décision auprès du Président du Tribunal du district de Lausanne. Il demandait que les dividendes afférents aux créances éliminées de la société C., à concurrence de 24'003 fr. 40 au total, lui fussent dévolus avec les frais de procès, fixés à 617 francs. Il soutenait que le dividende afférent à la créance éliminée devait être calculé comme suit:
a) Créance initialement admise pour la
société C.: 331'706 fr. 40.
b) Produit net de la réalisation du gage:
174'498 fr. 90.
c) 1er dividende pour 24'003 fr. 40:
(174'498 fr. 90 x 24'003 fr. 40) / 331'706 fr. 40 =
12'627 fr. 35
============
d) Solde de 24'003 fr. 40 non couvert par le 1er dividende
(24'003 fr. 40 - 12'627 fr. 35) = 11'376 fr. 05.
e) 2e dividende prévu pour les créances de 5e classe (= 1%) sur 11'376 fr. 35 =
113 fr. 75
==========
f) Total des dividendes: 12'627 fr. 35 + 113 fr. 75 =
12'741 fr. 10
A ces dividendes devaient être ajoutés les frais de procès fixés à 617 francs. Le montant total en sa faveur s'élevait ainsi à 13'358 fr. 10.
Par décision du 21 avril 1988, l'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte.
Par arrêt du 21 juillet 1988, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par X. et confirmé la décision de l'autorité inférieure de surveillance.
C.- X. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il demande que la décision attaquée soit réformée dans le sens des conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 250 al. 3 LP. Il fait valoir qu'il a contesté avec succès une partie de la créance de la société intimée admise à l'état de collocation comme totalement garantie par le gage mobilier. Le montant à concurrence duquel il avait obtenu la réduction de la créance de l'intimée était donc garanti par le gage. En conséquence, il avait droit au dividende afférent à ce montant, c'est-à-dire à une part du résultat net de la réalisation du gage proportionnelle au montant de la réduction par rapport à celui de la créance initiale. A ce montant s'ajoutent - pour le solde non couvert par le premier dividende - le second dividende (1%) prévu pour les créances de 5e classe, ainsi que les frais du procès.
Aux termes de l'art. 250 al. 3 LP, lorsque l'action en élimination d'une créance ou en modification de rang est reconnue fondée, le dividende afférent à cette créance est dévolu à l'opposant jusqu'à concurrence de sa réclamation, y compris les frais de procès, et le surplus distribué conformément à l'état de collocation rectifié. Selon la jurisprudence, le gain du procès qui revient au demandeur d'après cette disposition se détermine en comparant ce que le créancier défendeur aurait obtenu sur la base de l'état de collocation primitif et ce à quoi il a droit sur la base de l'état de collocation rectifié. Ce n'est que s'il existe une différence qu'elle pourra être considérée comme gain du procès et attribuée à ce titre au créancier qui a attaqué avec succès l'état de collocation (ATF 49 III 106, ATF 48 III 178 consid. 2a). Ainsi, le gain du procès consiste pour le demandeur dans la différence entre le montant du dividende qui serait échu au défendeur d'après l'état de collocation primitif et celui du dividende qui lui revient selon l'état de collocation rectifié. C'est également là l'opinion de divers auteurs (cf. BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 789; JAEGER, n. 10 ad art. 250 LP; DE GOUMOENS, De la procédure de collocation en cas de faillite et de saisie d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne, 1913, p. 132 ss, p. 135).
Lorsque le demandeur a contesté non le montant ou le rang de la créance mais le droit de gage la garantissant, le créancier gagiste primitivement colloqué sur le produit du gage sera colloqué en 5e classe si le procès aboutit au rejet de son droit de gage et à l'admission de sa créance personnelle. Le gain du procès sera constitué, dans ce cas, non par le produit du gage devenu libre mais par la différence entre le dividende en 5e classe et le montant du produit du gage devenu libre à la suite de la contestation (cf. JAEGER, loc.cit.; cf. ATF 93 II 85 consid. 1).
En l'espèce, l'autorité cantonale ne s'est pas écartée de la jurisprudence et de la doctrine précitées. Le recourant lui fait grief de n'avoir pas admis que le produit de la réalisation du gage devait lui profiter en proportion de la réduction de la créance de l'intimée qu'il avait obtenue dans le procès en contestation de l'état de collocation. A cette occasion, le recourant n'a cependant nullement remis en cause le droit de gage qui garantissait la créance de l'intimée, mais a demandé une réduction du montant de sa créance. L'admission de son action n'a dès lors en rien modifié le droit du créancier gagiste à être payé en priorité sur le produit intégral de la réalisation du gage, qui garantit désormais le seul montant rectifié de la créance. Ce produit ne peut profiter aux autres créanciers que dans l'hypothèse, non réalisée en l'espèce, où le créancier gagiste est entièrement couvert. Suivre la thèse du recourant conduirait à le placer à égalité de rang avec un créancier gagiste et, partant, à lui reconnaître un privilège qu'il n'a pas. Rien dans le texte - français ou allemand - de l'art. 250 al. 3 LP n'autorise une telle interprétation et l'art. 219 al. 1 LP, cité par le recourant, ne dit pas autre chose. Quant à sa référence à l'art. 219 al. 2 LP, elle est en l'espèce privée de pertinence; cette disposition vise en effet le cas où une créance est garantie par plusieurs gages.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Art. 250 Abs. 3 SchKG; Prozessgewinn. Hat die Gutheissung einer Klage auf Anfechtung des Kollokationsplanes die Herabsetzung eines Forderungsbetrages zur Folge, so besteht der Prozessgewinn für den Kläger in der Differenz zwischen dem Dividendenbetrag, der nach dem ursprünglichen Kollokationsplan auf den Beklagten entfallen wäre, und demjenigen Dividendenbetrag, der dem Beklagten nach dem berichtigten Kollokationsplan zukommt. Die Tatsache, dass die bezüglich ihrer Höhe bestrittene Forderung pfandgesichert ist, erlaubt es dem Kläger, der dieses Vorrecht nicht bestreitet, nicht, am Erlös der Pfandverwertung im Verhältnis der erstrittenen Herabsetzung des Forderungsbetrages teilzunehmen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,767 | 114 III 114 | 114 III 114
Sachverhalt ab Seite 114
A.- X. a produit dans la faillite de B. des créances admises à concurrence d'un montant total de 467'631 fr. 70. La société C. a produit tardivement une créance garantie par gage, admise à concurrence de 331'706 fr. 40 dans un état de collocation modifié.
Le 2 mai 1986, X. a ouvert action en contestation de l'état de collocation devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Il demandait que la créance de C. soit réduite d'un montant de 24'003 fr. 40. Par jugement du 11 février 1988, la cour cantonale a admis l'action et modifié l'état de collocation dans la mesure demandée. La production de la société C. y figurait ainsi comme créance garantie par gage à concurrence de 307'703 francs. La défenderesse fut en outre condamnée à payer au demandeur la somme de 617 francs à titre de dépens.
Le gage garantissant la créance de la société C. était constitué par un lot de 35 tapis. Ceux-ci furent vendus aux enchères publiques. Le produit net de la réalisation s'est élevé à 174'498 fr. 90.
Par lettre du 16 mars 1988, l'Office des faillites de Lausanne a déterminé le gain au procès et le dividende échéant à X. par le calcul suivant:
- créance initiale 331'706 fr. 40
- produit du gage 174'498 fr. 90
-------------------------------------------
- découvert 157'207 fr. 50
============================
Il est prévu un dividende en 5e classe de 1%, ce qui donnerait un montant de l'ordre de 1'572 fr. 05.
Le prononcé admet une créance de 307'703 fr.
Le produit du gage s'élève à 174'498 fr. 90
---------------------------------------------------------
Le découvert après rectification est de 133'204 fr. 10
======================================
Le dividende de 1% après rectification est de 1'332 fr. 05
En conclusion, le gain au procès est de 1'572 fr. 05
- 1'332 fr. 05
-----------------
soit 240 fr.
============
B.- X. a formé une plainte contre cette décision auprès du Président du Tribunal du district de Lausanne. Il demandait que les dividendes afférents aux créances éliminées de la société C., à concurrence de 24'003 fr. 40 au total, lui fussent dévolus avec les frais de procès, fixés à 617 francs. Il soutenait que le dividende afférent à la créance éliminée devait être calculé comme suit:
a) Créance initialement admise pour la
société C.: 331'706 fr. 40.
b) Produit net de la réalisation du gage:
174'498 fr. 90.
c) 1er dividende pour 24'003 fr. 40:
(174'498 fr. 90 x 24'003 fr. 40) / 331'706 fr. 40 =
12'627 fr. 35
============
d) Solde de 24'003 fr. 40 non couvert par le 1er dividende
(24'003 fr. 40 - 12'627 fr. 35) = 11'376 fr. 05.
e) 2e dividende prévu pour les créances de 5e classe (= 1%) sur 11'376 fr. 35 =
113 fr. 75
==========
f) Total des dividendes: 12'627 fr. 35 + 113 fr. 75 =
12'741 fr. 10
A ces dividendes devaient être ajoutés les frais de procès fixés à 617 francs. Le montant total en sa faveur s'élevait ainsi à 13'358 fr. 10.
Par décision du 21 avril 1988, l'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte.
Par arrêt du 21 juillet 1988, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par X. et confirmé la décision de l'autorité inférieure de surveillance.
C.- X. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il demande que la décision attaquée soit réformée dans le sens des conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 250 al. 3 LP. Il fait valoir qu'il a contesté avec succès une partie de la créance de la société intimée admise à l'état de collocation comme totalement garantie par le gage mobilier. Le montant à concurrence duquel il avait obtenu la réduction de la créance de l'intimée était donc garanti par le gage. En conséquence, il avait droit au dividende afférent à ce montant, c'est-à-dire à une part du résultat net de la réalisation du gage proportionnelle au montant de la réduction par rapport à celui de la créance initiale. A ce montant s'ajoutent - pour le solde non couvert par le premier dividende - le second dividende (1%) prévu pour les créances de 5e classe, ainsi que les frais du procès.
Aux termes de l'art. 250 al. 3 LP, lorsque l'action en élimination d'une créance ou en modification de rang est reconnue fondée, le dividende afférent à cette créance est dévolu à l'opposant jusqu'à concurrence de sa réclamation, y compris les frais de procès, et le surplus distribué conformément à l'état de collocation rectifié. Selon la jurisprudence, le gain du procès qui revient au demandeur d'après cette disposition se détermine en comparant ce que le créancier défendeur aurait obtenu sur la base de l'état de collocation primitif et ce à quoi il a droit sur la base de l'état de collocation rectifié. Ce n'est que s'il existe une différence qu'elle pourra être considérée comme gain du procès et attribuée à ce titre au créancier qui a attaqué avec succès l'état de collocation (ATF 49 III 106, ATF 48 III 178 consid. 2a). Ainsi, le gain du procès consiste pour le demandeur dans la différence entre le montant du dividende qui serait échu au défendeur d'après l'état de collocation primitif et celui du dividende qui lui revient selon l'état de collocation rectifié. C'est également là l'opinion de divers auteurs (cf. BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 789; JAEGER, n. 10 ad art. 250 LP; DE GOUMOENS, De la procédure de collocation en cas de faillite et de saisie d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne, 1913, p. 132 ss, p. 135).
Lorsque le demandeur a contesté non le montant ou le rang de la créance mais le droit de gage la garantissant, le créancier gagiste primitivement colloqué sur le produit du gage sera colloqué en 5e classe si le procès aboutit au rejet de son droit de gage et à l'admission de sa créance personnelle. Le gain du procès sera constitué, dans ce cas, non par le produit du gage devenu libre mais par la différence entre le dividende en 5e classe et le montant du produit du gage devenu libre à la suite de la contestation (cf. JAEGER, loc.cit.; cf. ATF 93 II 85 consid. 1).
En l'espèce, l'autorité cantonale ne s'est pas écartée de la jurisprudence et de la doctrine précitées. Le recourant lui fait grief de n'avoir pas admis que le produit de la réalisation du gage devait lui profiter en proportion de la réduction de la créance de l'intimée qu'il avait obtenue dans le procès en contestation de l'état de collocation. A cette occasion, le recourant n'a cependant nullement remis en cause le droit de gage qui garantissait la créance de l'intimée, mais a demandé une réduction du montant de sa créance. L'admission de son action n'a dès lors en rien modifié le droit du créancier gagiste à être payé en priorité sur le produit intégral de la réalisation du gage, qui garantit désormais le seul montant rectifié de la créance. Ce produit ne peut profiter aux autres créanciers que dans l'hypothèse, non réalisée en l'espèce, où le créancier gagiste est entièrement couvert. Suivre la thèse du recourant conduirait à le placer à égalité de rang avec un créancier gagiste et, partant, à lui reconnaître un privilège qu'il n'a pas. Rien dans le texte - français ou allemand - de l'art. 250 al. 3 LP n'autorise une telle interprétation et l'art. 219 al. 1 LP, cité par le recourant, ne dit pas autre chose. Quant à sa référence à l'art. 219 al. 2 LP, elle est en l'espèce privée de pertinence; cette disposition vise en effet le cas où une créance est garantie par plusieurs gages.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Art. 250 al. 3 LP; gain du procès. Lorsque l'admission d'une action en contestation de l'état de collocation aboutit à la réduction du montant d'une créance, le gain du procès consiste pour le demandeur dans la différence entre le montant du dividende qui serait échu au défendeur d'après l'état de collocation primitif et celui du dividende qui lui revient selon l'état de collocation rectifié. Le fait que la créance dont le montant est contesté soit garantie par gage ne permet pas au demandeur qui ne conteste pas ce privilège de participer au produit de sa réalisation en proportion de la réduction du montant de la créance qu'il a obtenue. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,768 | 114 III 114 | 114 III 114
Sachverhalt ab Seite 114
A.- X. a produit dans la faillite de B. des créances admises à concurrence d'un montant total de 467'631 fr. 70. La société C. a produit tardivement une créance garantie par gage, admise à concurrence de 331'706 fr. 40 dans un état de collocation modifié.
Le 2 mai 1986, X. a ouvert action en contestation de l'état de collocation devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Il demandait que la créance de C. soit réduite d'un montant de 24'003 fr. 40. Par jugement du 11 février 1988, la cour cantonale a admis l'action et modifié l'état de collocation dans la mesure demandée. La production de la société C. y figurait ainsi comme créance garantie par gage à concurrence de 307'703 francs. La défenderesse fut en outre condamnée à payer au demandeur la somme de 617 francs à titre de dépens.
Le gage garantissant la créance de la société C. était constitué par un lot de 35 tapis. Ceux-ci furent vendus aux enchères publiques. Le produit net de la réalisation s'est élevé à 174'498 fr. 90.
Par lettre du 16 mars 1988, l'Office des faillites de Lausanne a déterminé le gain au procès et le dividende échéant à X. par le calcul suivant:
- créance initiale 331'706 fr. 40
- produit du gage 174'498 fr. 90
-------------------------------------------
- découvert 157'207 fr. 50
============================
Il est prévu un dividende en 5e classe de 1%, ce qui donnerait un montant de l'ordre de 1'572 fr. 05.
Le prononcé admet une créance de 307'703 fr.
Le produit du gage s'élève à 174'498 fr. 90
---------------------------------------------------------
Le découvert après rectification est de 133'204 fr. 10
======================================
Le dividende de 1% après rectification est de 1'332 fr. 05
En conclusion, le gain au procès est de 1'572 fr. 05
- 1'332 fr. 05
-----------------
soit 240 fr.
============
B.- X. a formé une plainte contre cette décision auprès du Président du Tribunal du district de Lausanne. Il demandait que les dividendes afférents aux créances éliminées de la société C., à concurrence de 24'003 fr. 40 au total, lui fussent dévolus avec les frais de procès, fixés à 617 francs. Il soutenait que le dividende afférent à la créance éliminée devait être calculé comme suit:
a) Créance initialement admise pour la
société C.: 331'706 fr. 40.
b) Produit net de la réalisation du gage:
174'498 fr. 90.
c) 1er dividende pour 24'003 fr. 40:
(174'498 fr. 90 x 24'003 fr. 40) / 331'706 fr. 40 =
12'627 fr. 35
============
d) Solde de 24'003 fr. 40 non couvert par le 1er dividende
(24'003 fr. 40 - 12'627 fr. 35) = 11'376 fr. 05.
e) 2e dividende prévu pour les créances de 5e classe (= 1%) sur 11'376 fr. 35 =
113 fr. 75
==========
f) Total des dividendes: 12'627 fr. 35 + 113 fr. 75 =
12'741 fr. 10
A ces dividendes devaient être ajoutés les frais de procès fixés à 617 francs. Le montant total en sa faveur s'élevait ainsi à 13'358 fr. 10.
Par décision du 21 avril 1988, l'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte.
Par arrêt du 21 juillet 1988, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par X. et confirmé la décision de l'autorité inférieure de surveillance.
C.- X. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il demande que la décision attaquée soit réformée dans le sens des conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 250 al. 3 LP. Il fait valoir qu'il a contesté avec succès une partie de la créance de la société intimée admise à l'état de collocation comme totalement garantie par le gage mobilier. Le montant à concurrence duquel il avait obtenu la réduction de la créance de l'intimée était donc garanti par le gage. En conséquence, il avait droit au dividende afférent à ce montant, c'est-à-dire à une part du résultat net de la réalisation du gage proportionnelle au montant de la réduction par rapport à celui de la créance initiale. A ce montant s'ajoutent - pour le solde non couvert par le premier dividende - le second dividende (1%) prévu pour les créances de 5e classe, ainsi que les frais du procès.
Aux termes de l'art. 250 al. 3 LP, lorsque l'action en élimination d'une créance ou en modification de rang est reconnue fondée, le dividende afférent à cette créance est dévolu à l'opposant jusqu'à concurrence de sa réclamation, y compris les frais de procès, et le surplus distribué conformément à l'état de collocation rectifié. Selon la jurisprudence, le gain du procès qui revient au demandeur d'après cette disposition se détermine en comparant ce que le créancier défendeur aurait obtenu sur la base de l'état de collocation primitif et ce à quoi il a droit sur la base de l'état de collocation rectifié. Ce n'est que s'il existe une différence qu'elle pourra être considérée comme gain du procès et attribuée à ce titre au créancier qui a attaqué avec succès l'état de collocation (ATF 49 III 106, ATF 48 III 178 consid. 2a). Ainsi, le gain du procès consiste pour le demandeur dans la différence entre le montant du dividende qui serait échu au défendeur d'après l'état de collocation primitif et celui du dividende qui lui revient selon l'état de collocation rectifié. C'est également là l'opinion de divers auteurs (cf. BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 789; JAEGER, n. 10 ad art. 250 LP; DE GOUMOENS, De la procédure de collocation en cas de faillite et de saisie d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne, 1913, p. 132 ss, p. 135).
Lorsque le demandeur a contesté non le montant ou le rang de la créance mais le droit de gage la garantissant, le créancier gagiste primitivement colloqué sur le produit du gage sera colloqué en 5e classe si le procès aboutit au rejet de son droit de gage et à l'admission de sa créance personnelle. Le gain du procès sera constitué, dans ce cas, non par le produit du gage devenu libre mais par la différence entre le dividende en 5e classe et le montant du produit du gage devenu libre à la suite de la contestation (cf. JAEGER, loc.cit.; cf. ATF 93 II 85 consid. 1).
En l'espèce, l'autorité cantonale ne s'est pas écartée de la jurisprudence et de la doctrine précitées. Le recourant lui fait grief de n'avoir pas admis que le produit de la réalisation du gage devait lui profiter en proportion de la réduction de la créance de l'intimée qu'il avait obtenue dans le procès en contestation de l'état de collocation. A cette occasion, le recourant n'a cependant nullement remis en cause le droit de gage qui garantissait la créance de l'intimée, mais a demandé une réduction du montant de sa créance. L'admission de son action n'a dès lors en rien modifié le droit du créancier gagiste à être payé en priorité sur le produit intégral de la réalisation du gage, qui garantit désormais le seul montant rectifié de la créance. Ce produit ne peut profiter aux autres créanciers que dans l'hypothèse, non réalisée en l'espèce, où le créancier gagiste est entièrement couvert. Suivre la thèse du recourant conduirait à le placer à égalité de rang avec un créancier gagiste et, partant, à lui reconnaître un privilège qu'il n'a pas. Rien dans le texte - français ou allemand - de l'art. 250 al. 3 LP n'autorise une telle interprétation et l'art. 219 al. 1 LP, cité par le recourant, ne dit pas autre chose. Quant à sa référence à l'art. 219 al. 2 LP, elle est en l'espèce privée de pertinence; cette disposition vise en effet le cas où une créance est garantie par plusieurs gages.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | fr | Art. 250 cpv. 3 LEF; utile risultante dal processo. Ove l'azione d'impugnazione della graduatoria comporti la riduzione dell'ammontare di un credito, l'utile risultante dal processo consiste per l'attore nella differenza tra l'ammontare del dividendo che sarebbe spettato al convenuto secondo la graduatoria originaria e quello del dividendo che gli compete secondo la graduatoria rettificata. Il fatto che il credito il cui ammontare è contestato sia garantito da pegno non consente all'attore che non contesti il pegno di partecipare a quanto ricavato dalla sua realizzazione in proporzione della riduzione da lui ottenuta dell'ammontare del credito. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,769 | 114 III 118 | 114 III 118
Sachverhalt ab Seite 118
A.- Le 13 juillet 1987, le Juge de paix du cercle de Lausanne a ordonné à la requête de X. le séquestre des biens de Y., les objets à séquestrer étant "les parcelles Nos ... inscrites au RF de Lausanne sous le nom de C. SA".
L'Office des poursuites de Lausanne-Ouest a reçu l'ordonnance de séquestre le 14 juillet 1987. Considérant que le poursuivant rendait vraisemblable que l'inscription des immeubles au registre foncier était inexacte au sens de l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI, l'Office introduisit la procédure de revendication (art. 10 al. 2 ORI), c'est-à-dire qu'il assigna à X. un délai de dix jours pour ouvrir action aux titulaires de l'inscription. Il requit en outre le conservateur d'annoter une restriction du droit d'aliéner frappant les immeubles visés par l'ordonnance de séquestre, ce qui fut fait le 20 juillet 1987. Ce même jour, l'Office avisa du séquestre le tiers C. SA ainsi que les créanciers hypothécaires. Cet avis donne tous renseignements sur le séquestre, le créancier et le débiteur, ainsi que sur les parcelles frappées par la mesure.
B.- Par acte adressé au Tribunal fédéral le 2 juin 1988, C. SA déclare exercer un recours de droit public contre l'ordonnance de séquestre du 13 juillet 1987 dont elle requiert l'annulation dans la mesure où elle frappe les parcelles Nos ... qui sont sa propriété.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 89 al. 1 OJ, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaquée. L'autorité de séquestre ne remet l'ordonnance qu'à l'office (art. 274 al. 1 LP), qui notifie au créancier et au débiteur une copie du procès-verbal du séquestre dressé au pied de l'ordonnance (art. 276 LP). Le tiers qui se prétend propriétaire des biens séquestrés ne reçoit pas communication de l'ordonnance, du moins pour autant qu'il ne détient pas ces biens. S'il entend se plaindre que le séquestre porte atteinte à ses droits constitutionnels, le délai pour former un recours de droit public ne peut courir que du moment où il a eu effectivement connaissance du séquestre (cf. MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., No 220 p. 126). A cet effet, s'il apprend l'existence du séquestre, il lui appartient de s'adresser sans retard à l'office chargé de l'exécution pour obtenir communication de l'ordonnance (ATF 109 III 123 /4).
Il n'en va toutefois pas de même lorsque le tiers à la poursuite est le détenteur des biens séquestrés, ou lorsqu'il est inscrit au registre foncier comme propriétaire desdits biens. L'office doit alors aviser ce tiers du séquestre, soit pour lui permettre d'exercer sa revendication (art. 109 LP), soit, si le bien séquestré est un immeuble, pour appliquer les art. 10 ORI et 9 des Instructions du 7 octobre 1920 concernant la réalisation forcée des immeubles. Le tiers est donc avisé du séquestre par l'office immédiatement, et sans requête de sa part. Dans ces conditions, on ne saurait l'inviter à demander à l'office la communication de l'ordonnance de séquestre. C'est donc à tort que la recourante invoque le consid. 2 de l'arrêt Tegnon Securities Inc. (ATF 109 III 123 /4) pour en déduire que son recours de droit public a été exercé en temps utile.
3. En l'espèce, conformément aux prescriptions découlant des art. 10 ORI et 9 des Instructions concernant la réalisation forcée des immeubles, l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest a effectivement avisé la recourante du séquestre immédiatement après l'avoir exécuté, le 14 juillet 1987 - selon la pièce que la recourante produit elle-même -, ou le 20 juillet 1987, selon le procès-verbal d'exécution de la mesure. Peu importe d'ailleurs la date exacte, car il est clair que la recourante connaissait l'ordonnance attaquée depuis plus de trente jours avant celui où elle a adressé au Tribunal fédéral son recours de droit public, qui est dès lors irrecevable. | fr | Art. 89 Abs. 1 OG und Art. 10 VZG. Wenn ein Dritter als Eigentümer des arrestierten Grundstückes im Grundbuch eingetragen ist, setzt ihn das Betreibungsamt unverzüglich und ohne besondere Aufforderung vom Arrest in Kenntnis (Art. 10 VZG). Die Frist für die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Arrestbefehl beginnt mit der dadurch erlangten Kenntnis vom Arrest zu laufen (E. 2 und 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,770 | 114 III 118 | 114 III 118
Sachverhalt ab Seite 118
A.- Le 13 juillet 1987, le Juge de paix du cercle de Lausanne a ordonné à la requête de X. le séquestre des biens de Y., les objets à séquestrer étant "les parcelles Nos ... inscrites au RF de Lausanne sous le nom de C. SA".
L'Office des poursuites de Lausanne-Ouest a reçu l'ordonnance de séquestre le 14 juillet 1987. Considérant que le poursuivant rendait vraisemblable que l'inscription des immeubles au registre foncier était inexacte au sens de l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI, l'Office introduisit la procédure de revendication (art. 10 al. 2 ORI), c'est-à-dire qu'il assigna à X. un délai de dix jours pour ouvrir action aux titulaires de l'inscription. Il requit en outre le conservateur d'annoter une restriction du droit d'aliéner frappant les immeubles visés par l'ordonnance de séquestre, ce qui fut fait le 20 juillet 1987. Ce même jour, l'Office avisa du séquestre le tiers C. SA ainsi que les créanciers hypothécaires. Cet avis donne tous renseignements sur le séquestre, le créancier et le débiteur, ainsi que sur les parcelles frappées par la mesure.
B.- Par acte adressé au Tribunal fédéral le 2 juin 1988, C. SA déclare exercer un recours de droit public contre l'ordonnance de séquestre du 13 juillet 1987 dont elle requiert l'annulation dans la mesure où elle frappe les parcelles Nos ... qui sont sa propriété.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 89 al. 1 OJ, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaquée. L'autorité de séquestre ne remet l'ordonnance qu'à l'office (art. 274 al. 1 LP), qui notifie au créancier et au débiteur une copie du procès-verbal du séquestre dressé au pied de l'ordonnance (art. 276 LP). Le tiers qui se prétend propriétaire des biens séquestrés ne reçoit pas communication de l'ordonnance, du moins pour autant qu'il ne détient pas ces biens. S'il entend se plaindre que le séquestre porte atteinte à ses droits constitutionnels, le délai pour former un recours de droit public ne peut courir que du moment où il a eu effectivement connaissance du séquestre (cf. MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., No 220 p. 126). A cet effet, s'il apprend l'existence du séquestre, il lui appartient de s'adresser sans retard à l'office chargé de l'exécution pour obtenir communication de l'ordonnance (ATF 109 III 123 /4).
Il n'en va toutefois pas de même lorsque le tiers à la poursuite est le détenteur des biens séquestrés, ou lorsqu'il est inscrit au registre foncier comme propriétaire desdits biens. L'office doit alors aviser ce tiers du séquestre, soit pour lui permettre d'exercer sa revendication (art. 109 LP), soit, si le bien séquestré est un immeuble, pour appliquer les art. 10 ORI et 9 des Instructions du 7 octobre 1920 concernant la réalisation forcée des immeubles. Le tiers est donc avisé du séquestre par l'office immédiatement, et sans requête de sa part. Dans ces conditions, on ne saurait l'inviter à demander à l'office la communication de l'ordonnance de séquestre. C'est donc à tort que la recourante invoque le consid. 2 de l'arrêt Tegnon Securities Inc. (ATF 109 III 123 /4) pour en déduire que son recours de droit public a été exercé en temps utile.
3. En l'espèce, conformément aux prescriptions découlant des art. 10 ORI et 9 des Instructions concernant la réalisation forcée des immeubles, l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest a effectivement avisé la recourante du séquestre immédiatement après l'avoir exécuté, le 14 juillet 1987 - selon la pièce que la recourante produit elle-même -, ou le 20 juillet 1987, selon le procès-verbal d'exécution de la mesure. Peu importe d'ailleurs la date exacte, car il est clair que la recourante connaissait l'ordonnance attaquée depuis plus de trente jours avant celui où elle a adressé au Tribunal fédéral son recours de droit public, qui est dès lors irrecevable. | fr | Art. 89 al. 1 OJ et 10 ORI. Lorsque le tiers à la poursuite est inscrit au registre foncier comme propriétaire de l'immeuble séquestré, il est avisé immédiatement par l'office de la mesure et sans requête de sa part (art. 10 ORI). C'est dès lors du moment où cet avis lui est donné que commence à courir le délai pour former un recours de droit public contre l'ordonnance de séquestre (consid. 2 et 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,771 | 114 III 118 | 114 III 118
Sachverhalt ab Seite 118
A.- Le 13 juillet 1987, le Juge de paix du cercle de Lausanne a ordonné à la requête de X. le séquestre des biens de Y., les objets à séquestrer étant "les parcelles Nos ... inscrites au RF de Lausanne sous le nom de C. SA".
L'Office des poursuites de Lausanne-Ouest a reçu l'ordonnance de séquestre le 14 juillet 1987. Considérant que le poursuivant rendait vraisemblable que l'inscription des immeubles au registre foncier était inexacte au sens de l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI, l'Office introduisit la procédure de revendication (art. 10 al. 2 ORI), c'est-à-dire qu'il assigna à X. un délai de dix jours pour ouvrir action aux titulaires de l'inscription. Il requit en outre le conservateur d'annoter une restriction du droit d'aliéner frappant les immeubles visés par l'ordonnance de séquestre, ce qui fut fait le 20 juillet 1987. Ce même jour, l'Office avisa du séquestre le tiers C. SA ainsi que les créanciers hypothécaires. Cet avis donne tous renseignements sur le séquestre, le créancier et le débiteur, ainsi que sur les parcelles frappées par la mesure.
B.- Par acte adressé au Tribunal fédéral le 2 juin 1988, C. SA déclare exercer un recours de droit public contre l'ordonnance de séquestre du 13 juillet 1987 dont elle requiert l'annulation dans la mesure où elle frappe les parcelles Nos ... qui sont sa propriété.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 89 al. 1 OJ, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaquée. L'autorité de séquestre ne remet l'ordonnance qu'à l'office (art. 274 al. 1 LP), qui notifie au créancier et au débiteur une copie du procès-verbal du séquestre dressé au pied de l'ordonnance (art. 276 LP). Le tiers qui se prétend propriétaire des biens séquestrés ne reçoit pas communication de l'ordonnance, du moins pour autant qu'il ne détient pas ces biens. S'il entend se plaindre que le séquestre porte atteinte à ses droits constitutionnels, le délai pour former un recours de droit public ne peut courir que du moment où il a eu effectivement connaissance du séquestre (cf. MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., No 220 p. 126). A cet effet, s'il apprend l'existence du séquestre, il lui appartient de s'adresser sans retard à l'office chargé de l'exécution pour obtenir communication de l'ordonnance (ATF 109 III 123 /4).
Il n'en va toutefois pas de même lorsque le tiers à la poursuite est le détenteur des biens séquestrés, ou lorsqu'il est inscrit au registre foncier comme propriétaire desdits biens. L'office doit alors aviser ce tiers du séquestre, soit pour lui permettre d'exercer sa revendication (art. 109 LP), soit, si le bien séquestré est un immeuble, pour appliquer les art. 10 ORI et 9 des Instructions du 7 octobre 1920 concernant la réalisation forcée des immeubles. Le tiers est donc avisé du séquestre par l'office immédiatement, et sans requête de sa part. Dans ces conditions, on ne saurait l'inviter à demander à l'office la communication de l'ordonnance de séquestre. C'est donc à tort que la recourante invoque le consid. 2 de l'arrêt Tegnon Securities Inc. (ATF 109 III 123 /4) pour en déduire que son recours de droit public a été exercé en temps utile.
3. En l'espèce, conformément aux prescriptions découlant des art. 10 ORI et 9 des Instructions concernant la réalisation forcée des immeubles, l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest a effectivement avisé la recourante du séquestre immédiatement après l'avoir exécuté, le 14 juillet 1987 - selon la pièce que la recourante produit elle-même -, ou le 20 juillet 1987, selon le procès-verbal d'exécution de la mesure. Peu importe d'ailleurs la date exacte, car il est clair que la recourante connaissait l'ordonnance attaquée depuis plus de trente jours avant celui où elle a adressé au Tribunal fédéral son recours de droit public, qui est dès lors irrecevable. | fr | Art. 89 cpv. 1 OG e art. 10 RFF. Ove una persona diversa dal debitore sia iscritta nel registro fondiario quale proprietaria del fondo sequestrato, essa è avvisata del provvedimento immediatamente, e senza sua domanda, dall'ufficio (art. 10 RFF). Il termine per proporre ricorso di diritto pubblico contro il decreto di sequestro decorre quindi dal momento in cui le è stato dato tale avviso (consid. 2 e 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,772 | 114 III 12 | 114 III 12
Sachverhalt ab Seite 13
In der Betreibung Nr. 55472 gegen den Schuldner P. pfändete das Betreibungsamt am 17. Februar 1988 Fr. 223.-- vom Monatslohn des Schuldners.
Gegen diese Verfügung erhob die Gläubigerin Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn mit dem Antrag, es sei die pfändbare Quote auf mindestens Fr. 1'400.-- festzulegen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 6. Mai 1988 teilweise gut, indem sie die pfändbare Quote des Lohnes des Schuldners ab sofort auf Fr. 340.-- und ab 1. Dezember 1988 auf Fr. 1'203.-- festsetzte.
Diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde focht P. mit Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts an. Er stellte den Antrag, die Lohnpfändung solle auf weiterhin Fr. 223.-- monatlich festgesetzt werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn hat sich im angefochtenen Urteil auf den Standpunkt gestellt, dass der Eigentümer einer Liegenschaft nicht anders als der Mieter die Pflicht habe, die Wohnungskosten so tief wie möglich zu halten, wenn seine Einkünfte gepfändet werden müssen (BGE 109 III 52 f., BGE 104 III 41 E. 2, mit Hinweisen). Daran ist soviel richtig, dass der Schuldner im Falle der Lohnpfändung tatsächlich seine Lebenshaltung einschränken und für sich und seine Familie mit dem Notbedarf auskommen muss. Der Schuldner kann von den Betreibungsbehörden aber nicht daran gehindert werden, in einer Wohnung zu leben, für die er mehr aufwenden muss als den Betrag, der ihm bei der Festsetzung des Existenzminimums für die Wohnbedürfnisse zugestanden wurde.
Handelt es sich um eine Mietwohnung, so wird der Vermieter, der den Mietzins von dem über seine Verhältnisse lebenden Schuldner nicht bekommt, diesen betreiben (allenfalls mit der Androhung der Ausweisung gemäss Art. 265 OR und/oder unter Ausübung des Retentionsrechts gemäss Art. 272 OR). Der Vermieter hat indessen betreibungsrechtlich keine privilegierte Stellung; er ist nur faktisch dadurch bevorteilt, dass dem Schuldner für angemessene Miete bei der Berechnung des Notbedarfs ein Betrag zugestanden wird (BGE 112 III 18).
Wohnt der Schuldner in einem eigenen Haus, so wird den Wohnkosten dadurch Rechnung getragen, dass ein Betrag für den Gebäudeunterhalt und für den Hypothekarzins in das Existenzminimum einbezogen wird. Indessen kann kein unausweichlicher Zwang in dem Sinne auf den Schuldner ausgeübt werden, dass dieser den Hypothekarzins auch tatsächlich bezahlt, der ihm bei der Festsetzung des Notbedarfs bewilligt wurde. Dem nicht befriedigten Hypothekargläubiger steht der Weg der Betreibung nach Massgabe von Art. 41 Abs. 2 SchKG offen.
Zu beachten ist allerdings, dass grundsätzlich zuerst das bewegliche und unbewegliche Vermögen - also das Grundstück - des Schuldners gepfändet werden muss, bevor zur Lohnpfändung geschritten wird (BGE 107 III 80 f. E. 3, mit Hinweisen). Schon darum wird die von der kantonalen Aufsichtsbehörde aufgestellte Regel, wonach der Zuschlag für den Liegenschaftsaufwand bei der Berechnung des Existenzminimums auf ein Normalmass herabzusetzen sei, wenn der Aufwand für das Wohnen in der eigenen Liegenschaft überdurchschnittlich hoch ist, nur beim Vorliegen besonderer Umstände zum Zuge kommen können.
b) Die solothurnische Rechtsprechung zu diesem Punkt ist in dem hier zu beurteilenden Fall indessen nicht weiter zu würdigen, steht doch nach den Feststellungen der Vorinstanz fest, dass das vom Schuldner bewohnte Einfamilienhaus nicht ihm gehört, sondern seiner Ehefrau.
Hinsichtlich der Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde zur Wohnung der Ehegatten, zur Beistandspflicht der Ehegatten und insbesondere zur Pflicht der Ehefrau, dem Gatten in eine neue, billigere Wohnung zu folgen, ist festzuhalten, dass nur der Eheschutzrichter allenfalls diesbezügliche Anweisungen auf direktem oder indirektem Wege erteilen könnte. Dem Betreibungsamt wie auch den Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen steht demgegenüber nicht die Befugnis zu, den Schuldner zum Bezug einer seinen finanziellen Verhältnissen entsprechenden Wohnung anzuweisen. Sie haben sich darauf zu beschränken, die dem Schuldner gehörenden Vermögensgegenstände und - im Falle der Lohn- oder Verdienstpfändung - seine Einkünfte festzustellen, die mittels Zwangsverwertung zur Befriedigung der Gläubiger in Anspruch genommen werden können; die sich aus dem Eherecht ergebenden nicht vermögenswerten Rechte und Pflichten der Ehegatten sind selbstverständlich keine Rechte, die in die Zwangsverwertung einbezogen werden könnten. Das hat auch die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt, wenn sie ausgeführt hat, dass die Betreibungsbehörden lediglich das Existenzminimum des Schuldners zu berechnen und dabei nicht die übersetzten Wohnkosten, sondern nur die Kosten einer zumutbaren billigeren Wohnung zu berücksichtigen hätten.
3. Vom revidierten, am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Eherecht, auf das sich die kantonale Aufsichtsbehörde im angefochtenen Entscheid stützt, ist im vorliegenden Fall Art. 163 ZGB von Bedeutung. Wie die Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz in ihrem Schreiben vom 1. Dezember 1987 betreffend die Änderung der Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG (BlSchK 51/1987, S. 224 ff.) zutreffend ausgeführt hat, beruht die neue Regelung des Unterhalts der Familie auf den Grundsätzen der Gleichberechtigung beider Ehegatten und der Gleichwertigkeit ihrer Leistungen, insbesondere durch Geldzahlungen und Haushaltführung. Diese Grundsätze des revidierten Eherechts führen betreibungsrechtlich zu einer neuen Berechnung der pfändbaren Lohnquote in dem Sinne, dass zunächst die Nettoeinkommen beider Ehegatten und ihr gemeinsames Existenzminimum (Grundbetrag für Ehepaar und Kinder nebst zu berücksichtigenden Zuschlägen bzw. Abzügen) zu bestimmen und das ermittelte Existenzminimum im Verhältnis der Nettoeinkommen auf die Ehegatten aufzuteilen ist. Die pfändbare Quote des Einkommens des betriebenen Ehegatten ergibt sich alsdann durch Abzug seines Anteils am Existenzminimum von seinem massgeblichen Nettoeinkommen (vgl. auch Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz Ziff. III/1, BlSchK 51/1987, S. 229; Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, ZBJV 124/1988, S. 160 f., 165, Ziff. III/1; RUTH REUSSER, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BlSchK 51/1987, S. 87 lit. e; RUDOLF SCHWAGER, in: Das neue Eherecht, St. Gallen 1987, S. 245 f.; ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, Zürich 1987, S. 117 ff., S. 140 f., mit Hinweis auf das vorgesehene Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich; HAUSHEER/REUSSER/GEISSER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 67 zu Art. 163 ZGB).
Das Betreibungsamt hat bei der Berechnung des Notbedarfs des Schuldners P. die neue Regel beobachtet, indem es sich an entsprechende Richtlinien der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 28. Dezember 1987 gehalten hat, Diesbezüglich hat der Rekurrent die Berechnung seines Notbedarfs nicht angefochten.
4. Der Rekurrent betrachtet jedoch den ihm ab Dezember 1988 zugestandenen Notbedarf als zu gering. Die Lohnpfändung laufe damit praktisch darauf hinaus, dass seine Frau das von ihm und der Familie bewohnte Haus verkaufen müsse, wozu die Ehefrau auf keinen Fall bereit sei.
Dazu ist entsprechend dem oben (E. 2) Ausgeführten zu wiederholen, dass der Rekurrent von den Betreibungsbehörden nicht unmittelbar zum Bezug einer seinen wirtschaftlichen Verhältnissen angepassten Wohnung gezwungen werden kann. Bei der Berechnung des Existenzminimums jedoch haben die mit seinen finanziellen Möglichkeiten unvereinbaren Ansprüche, die ein Schuldner an den Wohnkomfort stellt, zurückzutreten gegenüber dem Anspruch der Gläubiger auf Befriedigung ihrer Forderungen. Die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz sehen deshalb vor, dass der bei der Festsetzung des Notbedarfs zu berücksichtigende Mietzins nach Ablauf des nächsten Kündigungstermins auf ein Normalmass herabgesetzt werden kann, wenn der Schuldner lediglich zu seiner grösseren Bequemlichkeit eine teure Wohnung benützt (Ziff. II/1 Abs. 2; vgl. auch die oben E. 2a zitierte Rechtsprechung sowie FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, § 24 Rz. 58 und Fussnote 84 [S. 335]).
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat dem Umstand Rechnung getragen, dass der Schuldner unter Zeitdruck eine neue Wohnung wird finden müssen, und hat ihm deshalb für eine 4- bis 5-Zimmer-Wohnung in einem Neubau einen Mietzins von Fr. 1'300.-- sowie Nebenkosten von monatlich Fr. 260.-- zugestanden. Diesem eher grosszügig bemessenen Mietzins stellt der Rekurrent keinen anderen konkreten Betrag entgegen, und er vermag den Überlegungen der Vorinstanz auch keine rechtserheblichen Argumente entgegenzusetzen. Wenn er ausführt, zusammen mit seiner Frau und den heranwachsenden Kindern habe er sich "für diesen Lebensstandard entschieden", ist das eine Sache; eine andere Sache ist es, dass er offensichtlich nicht imstande ist, das für den gewählten Lebensstandard nötige Einkommen zu erzielen und seine Schulden zu bezahlen.
Die übrigen Posten des Existenzminimums, welche das Betreibungsamt gemäss den Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz (Ziff. I und II) festgesetzt hat, werden vom Rekurrenten zu Recht nicht beanstandet. Ebensowenig rügt er die Feststellung seines Nettoeinkommens und desjenigen seiner Ehefrau durch das Betreibungsamt.
Demnach ergibt sich folgendes:
Nettoeinkommen des Schuldners
Fr. 4'262.--
Nettoeinkommen seiner Ehefrau
Fr. 800.--
------------
Gesamtes Nettoeinkommen
Fr. 5'062.--
============
Monatlicher Grundbetrag
Fr. 1'075.--
Unterhalt von zwei Kindern
Fr. 440.--
------------
Fr. 1'515.--
Zuschlag für überdurchschnittlichen Kleiderverbrauch
Fr. 40.--
Krankenkasse
Fr. 518.--
Wohnungsmiete
Fr. 1'300.--
Nebenkosten
Fr. 260.--
------------
Existenzminimum (beider Ehegatten)
Fr. 3'633.--
============
Nach der oben (E. 3) aufgestellten Regel, wonach das ermittelte Existenzminimum im Verhältnis der Nettoeinkommen auf die Ehegatten aufzuteilen ist, berechnet sich das Existenzminimum des Schuldners wie folgt:
Existenzminimum beider Ehegatten x Nettoeinkommen des Schuldners
----------------------------------------------------------------------------------------
Gesamtes Nettoeinkommen
(3'633.-- x 4'262.--)/5'062.-- = Fr. 3'059.--
Somit:
Nettoeinkommen des Schuldners
Fr. 4'262.--
Existenzminimum des Schuldners
Fr. 3'059.--
------------
Monatlich pfändbare Quote ab Dezember 1988
Fr. 1'203.--
============ | de | Art. 93 SchKG: Berechnung des Existenzminimums. Wenn beide Ehegatten Einkommen erzielen. Berücksichtigung der Wohnkosten. 1. Bei der Berechnung der pfändbaren Lohnquote ist zunächst das Einkommen beider Ehegatten und ihr gemeinsames Existenzminimum zu bestimmen und das ermittelte Existenzminimum im Verhältnis der Nettoeinkommen auf die Ehegatten aufzuteilen. Die pfändbare Quote des Einkommens des betriebenen Ehegatten ergibt sich alsdann durch Abzug seines Anteils am Existenzminimum von seinem massgeblichen Nettoeinkommen (E. 3).
2. Der Schuldner kann von den Betreibungsbehörden zwar nicht unmittelbar zum Bezug einer seinen wirtschaftlichen Verhältnissen angepassten Wohnung gezwungen werden. Indessen ist der bei der Festsetzung des Existenzminimums zu berücksichtigende Mietzins auf ein Normalmass herabzusetzen, wenn der Schuldner lediglich zu seiner grösseren Bequemlichkeit eine teure Wohnung benützt (E. 2 und 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,773 | 114 III 12 | 114 III 12
Sachverhalt ab Seite 13
In der Betreibung Nr. 55472 gegen den Schuldner P. pfändete das Betreibungsamt am 17. Februar 1988 Fr. 223.-- vom Monatslohn des Schuldners.
Gegen diese Verfügung erhob die Gläubigerin Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn mit dem Antrag, es sei die pfändbare Quote auf mindestens Fr. 1'400.-- festzulegen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 6. Mai 1988 teilweise gut, indem sie die pfändbare Quote des Lohnes des Schuldners ab sofort auf Fr. 340.-- und ab 1. Dezember 1988 auf Fr. 1'203.-- festsetzte.
Diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde focht P. mit Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts an. Er stellte den Antrag, die Lohnpfändung solle auf weiterhin Fr. 223.-- monatlich festgesetzt werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn hat sich im angefochtenen Urteil auf den Standpunkt gestellt, dass der Eigentümer einer Liegenschaft nicht anders als der Mieter die Pflicht habe, die Wohnungskosten so tief wie möglich zu halten, wenn seine Einkünfte gepfändet werden müssen (BGE 109 III 52 f., BGE 104 III 41 E. 2, mit Hinweisen). Daran ist soviel richtig, dass der Schuldner im Falle der Lohnpfändung tatsächlich seine Lebenshaltung einschränken und für sich und seine Familie mit dem Notbedarf auskommen muss. Der Schuldner kann von den Betreibungsbehörden aber nicht daran gehindert werden, in einer Wohnung zu leben, für die er mehr aufwenden muss als den Betrag, der ihm bei der Festsetzung des Existenzminimums für die Wohnbedürfnisse zugestanden wurde.
Handelt es sich um eine Mietwohnung, so wird der Vermieter, der den Mietzins von dem über seine Verhältnisse lebenden Schuldner nicht bekommt, diesen betreiben (allenfalls mit der Androhung der Ausweisung gemäss Art. 265 OR und/oder unter Ausübung des Retentionsrechts gemäss Art. 272 OR). Der Vermieter hat indessen betreibungsrechtlich keine privilegierte Stellung; er ist nur faktisch dadurch bevorteilt, dass dem Schuldner für angemessene Miete bei der Berechnung des Notbedarfs ein Betrag zugestanden wird (BGE 112 III 18).
Wohnt der Schuldner in einem eigenen Haus, so wird den Wohnkosten dadurch Rechnung getragen, dass ein Betrag für den Gebäudeunterhalt und für den Hypothekarzins in das Existenzminimum einbezogen wird. Indessen kann kein unausweichlicher Zwang in dem Sinne auf den Schuldner ausgeübt werden, dass dieser den Hypothekarzins auch tatsächlich bezahlt, der ihm bei der Festsetzung des Notbedarfs bewilligt wurde. Dem nicht befriedigten Hypothekargläubiger steht der Weg der Betreibung nach Massgabe von Art. 41 Abs. 2 SchKG offen.
Zu beachten ist allerdings, dass grundsätzlich zuerst das bewegliche und unbewegliche Vermögen - also das Grundstück - des Schuldners gepfändet werden muss, bevor zur Lohnpfändung geschritten wird (BGE 107 III 80 f. E. 3, mit Hinweisen). Schon darum wird die von der kantonalen Aufsichtsbehörde aufgestellte Regel, wonach der Zuschlag für den Liegenschaftsaufwand bei der Berechnung des Existenzminimums auf ein Normalmass herabzusetzen sei, wenn der Aufwand für das Wohnen in der eigenen Liegenschaft überdurchschnittlich hoch ist, nur beim Vorliegen besonderer Umstände zum Zuge kommen können.
b) Die solothurnische Rechtsprechung zu diesem Punkt ist in dem hier zu beurteilenden Fall indessen nicht weiter zu würdigen, steht doch nach den Feststellungen der Vorinstanz fest, dass das vom Schuldner bewohnte Einfamilienhaus nicht ihm gehört, sondern seiner Ehefrau.
Hinsichtlich der Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde zur Wohnung der Ehegatten, zur Beistandspflicht der Ehegatten und insbesondere zur Pflicht der Ehefrau, dem Gatten in eine neue, billigere Wohnung zu folgen, ist festzuhalten, dass nur der Eheschutzrichter allenfalls diesbezügliche Anweisungen auf direktem oder indirektem Wege erteilen könnte. Dem Betreibungsamt wie auch den Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen steht demgegenüber nicht die Befugnis zu, den Schuldner zum Bezug einer seinen finanziellen Verhältnissen entsprechenden Wohnung anzuweisen. Sie haben sich darauf zu beschränken, die dem Schuldner gehörenden Vermögensgegenstände und - im Falle der Lohn- oder Verdienstpfändung - seine Einkünfte festzustellen, die mittels Zwangsverwertung zur Befriedigung der Gläubiger in Anspruch genommen werden können; die sich aus dem Eherecht ergebenden nicht vermögenswerten Rechte und Pflichten der Ehegatten sind selbstverständlich keine Rechte, die in die Zwangsverwertung einbezogen werden könnten. Das hat auch die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt, wenn sie ausgeführt hat, dass die Betreibungsbehörden lediglich das Existenzminimum des Schuldners zu berechnen und dabei nicht die übersetzten Wohnkosten, sondern nur die Kosten einer zumutbaren billigeren Wohnung zu berücksichtigen hätten.
3. Vom revidierten, am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Eherecht, auf das sich die kantonale Aufsichtsbehörde im angefochtenen Entscheid stützt, ist im vorliegenden Fall Art. 163 ZGB von Bedeutung. Wie die Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz in ihrem Schreiben vom 1. Dezember 1987 betreffend die Änderung der Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG (BlSchK 51/1987, S. 224 ff.) zutreffend ausgeführt hat, beruht die neue Regelung des Unterhalts der Familie auf den Grundsätzen der Gleichberechtigung beider Ehegatten und der Gleichwertigkeit ihrer Leistungen, insbesondere durch Geldzahlungen und Haushaltführung. Diese Grundsätze des revidierten Eherechts führen betreibungsrechtlich zu einer neuen Berechnung der pfändbaren Lohnquote in dem Sinne, dass zunächst die Nettoeinkommen beider Ehegatten und ihr gemeinsames Existenzminimum (Grundbetrag für Ehepaar und Kinder nebst zu berücksichtigenden Zuschlägen bzw. Abzügen) zu bestimmen und das ermittelte Existenzminimum im Verhältnis der Nettoeinkommen auf die Ehegatten aufzuteilen ist. Die pfändbare Quote des Einkommens des betriebenen Ehegatten ergibt sich alsdann durch Abzug seines Anteils am Existenzminimum von seinem massgeblichen Nettoeinkommen (vgl. auch Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz Ziff. III/1, BlSchK 51/1987, S. 229; Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, ZBJV 124/1988, S. 160 f., 165, Ziff. III/1; RUTH REUSSER, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BlSchK 51/1987, S. 87 lit. e; RUDOLF SCHWAGER, in: Das neue Eherecht, St. Gallen 1987, S. 245 f.; ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, Zürich 1987, S. 117 ff., S. 140 f., mit Hinweis auf das vorgesehene Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich; HAUSHEER/REUSSER/GEISSER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 67 zu Art. 163 ZGB).
Das Betreibungsamt hat bei der Berechnung des Notbedarfs des Schuldners P. die neue Regel beobachtet, indem es sich an entsprechende Richtlinien der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 28. Dezember 1987 gehalten hat, Diesbezüglich hat der Rekurrent die Berechnung seines Notbedarfs nicht angefochten.
4. Der Rekurrent betrachtet jedoch den ihm ab Dezember 1988 zugestandenen Notbedarf als zu gering. Die Lohnpfändung laufe damit praktisch darauf hinaus, dass seine Frau das von ihm und der Familie bewohnte Haus verkaufen müsse, wozu die Ehefrau auf keinen Fall bereit sei.
Dazu ist entsprechend dem oben (E. 2) Ausgeführten zu wiederholen, dass der Rekurrent von den Betreibungsbehörden nicht unmittelbar zum Bezug einer seinen wirtschaftlichen Verhältnissen angepassten Wohnung gezwungen werden kann. Bei der Berechnung des Existenzminimums jedoch haben die mit seinen finanziellen Möglichkeiten unvereinbaren Ansprüche, die ein Schuldner an den Wohnkomfort stellt, zurückzutreten gegenüber dem Anspruch der Gläubiger auf Befriedigung ihrer Forderungen. Die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz sehen deshalb vor, dass der bei der Festsetzung des Notbedarfs zu berücksichtigende Mietzins nach Ablauf des nächsten Kündigungstermins auf ein Normalmass herabgesetzt werden kann, wenn der Schuldner lediglich zu seiner grösseren Bequemlichkeit eine teure Wohnung benützt (Ziff. II/1 Abs. 2; vgl. auch die oben E. 2a zitierte Rechtsprechung sowie FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, § 24 Rz. 58 und Fussnote 84 [S. 335]).
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat dem Umstand Rechnung getragen, dass der Schuldner unter Zeitdruck eine neue Wohnung wird finden müssen, und hat ihm deshalb für eine 4- bis 5-Zimmer-Wohnung in einem Neubau einen Mietzins von Fr. 1'300.-- sowie Nebenkosten von monatlich Fr. 260.-- zugestanden. Diesem eher grosszügig bemessenen Mietzins stellt der Rekurrent keinen anderen konkreten Betrag entgegen, und er vermag den Überlegungen der Vorinstanz auch keine rechtserheblichen Argumente entgegenzusetzen. Wenn er ausführt, zusammen mit seiner Frau und den heranwachsenden Kindern habe er sich "für diesen Lebensstandard entschieden", ist das eine Sache; eine andere Sache ist es, dass er offensichtlich nicht imstande ist, das für den gewählten Lebensstandard nötige Einkommen zu erzielen und seine Schulden zu bezahlen.
Die übrigen Posten des Existenzminimums, welche das Betreibungsamt gemäss den Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz (Ziff. I und II) festgesetzt hat, werden vom Rekurrenten zu Recht nicht beanstandet. Ebensowenig rügt er die Feststellung seines Nettoeinkommens und desjenigen seiner Ehefrau durch das Betreibungsamt.
Demnach ergibt sich folgendes:
Nettoeinkommen des Schuldners
Fr. 4'262.--
Nettoeinkommen seiner Ehefrau
Fr. 800.--
------------
Gesamtes Nettoeinkommen
Fr. 5'062.--
============
Monatlicher Grundbetrag
Fr. 1'075.--
Unterhalt von zwei Kindern
Fr. 440.--
------------
Fr. 1'515.--
Zuschlag für überdurchschnittlichen Kleiderverbrauch
Fr. 40.--
Krankenkasse
Fr. 518.--
Wohnungsmiete
Fr. 1'300.--
Nebenkosten
Fr. 260.--
------------
Existenzminimum (beider Ehegatten)
Fr. 3'633.--
============
Nach der oben (E. 3) aufgestellten Regel, wonach das ermittelte Existenzminimum im Verhältnis der Nettoeinkommen auf die Ehegatten aufzuteilen ist, berechnet sich das Existenzminimum des Schuldners wie folgt:
Existenzminimum beider Ehegatten x Nettoeinkommen des Schuldners
----------------------------------------------------------------------------------------
Gesamtes Nettoeinkommen
(3'633.-- x 4'262.--)/5'062.-- = Fr. 3'059.--
Somit:
Nettoeinkommen des Schuldners
Fr. 4'262.--
Existenzminimum des Schuldners
Fr. 3'059.--
------------
Monatlich pfändbare Quote ab Dezember 1988
Fr. 1'203.--
============ | de | Art. 93 LP: Calcul du minimum vital lorsque chaque époux réalise un revenu. Prise en considération des frais de logement. 1. Pour calculer la quotité saisissable, il faut d'abord déterminer le revenu des deux époux et leur minimum vital commun, puis répartir entre eux le minimum vital obtenu en rapport avec le revenu net. La quotité saisissable du revenu du conjoint poursuivi s'obtient alors en soustrayant sa part au minimum vital de son revenu déterminant (consid. 3).
2. Le débiteur ne peut certes être contraint par les autorités de poursuite à occuper un logement qui corresponde à ses moyens financiers. Cependant, le loyer doit être réduit à une mesure normale lorsque le débiteur jouit d'une habitation coûteuse uniquement pour un confort exagéré (consid. 2 et 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,774 | 114 III 12 | 114 III 12
Sachverhalt ab Seite 13
In der Betreibung Nr. 55472 gegen den Schuldner P. pfändete das Betreibungsamt am 17. Februar 1988 Fr. 223.-- vom Monatslohn des Schuldners.
Gegen diese Verfügung erhob die Gläubigerin Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn mit dem Antrag, es sei die pfändbare Quote auf mindestens Fr. 1'400.-- festzulegen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 6. Mai 1988 teilweise gut, indem sie die pfändbare Quote des Lohnes des Schuldners ab sofort auf Fr. 340.-- und ab 1. Dezember 1988 auf Fr. 1'203.-- festsetzte.
Diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde focht P. mit Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts an. Er stellte den Antrag, die Lohnpfändung solle auf weiterhin Fr. 223.-- monatlich festgesetzt werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn hat sich im angefochtenen Urteil auf den Standpunkt gestellt, dass der Eigentümer einer Liegenschaft nicht anders als der Mieter die Pflicht habe, die Wohnungskosten so tief wie möglich zu halten, wenn seine Einkünfte gepfändet werden müssen (BGE 109 III 52 f., BGE 104 III 41 E. 2, mit Hinweisen). Daran ist soviel richtig, dass der Schuldner im Falle der Lohnpfändung tatsächlich seine Lebenshaltung einschränken und für sich und seine Familie mit dem Notbedarf auskommen muss. Der Schuldner kann von den Betreibungsbehörden aber nicht daran gehindert werden, in einer Wohnung zu leben, für die er mehr aufwenden muss als den Betrag, der ihm bei der Festsetzung des Existenzminimums für die Wohnbedürfnisse zugestanden wurde.
Handelt es sich um eine Mietwohnung, so wird der Vermieter, der den Mietzins von dem über seine Verhältnisse lebenden Schuldner nicht bekommt, diesen betreiben (allenfalls mit der Androhung der Ausweisung gemäss Art. 265 OR und/oder unter Ausübung des Retentionsrechts gemäss Art. 272 OR). Der Vermieter hat indessen betreibungsrechtlich keine privilegierte Stellung; er ist nur faktisch dadurch bevorteilt, dass dem Schuldner für angemessene Miete bei der Berechnung des Notbedarfs ein Betrag zugestanden wird (BGE 112 III 18).
Wohnt der Schuldner in einem eigenen Haus, so wird den Wohnkosten dadurch Rechnung getragen, dass ein Betrag für den Gebäudeunterhalt und für den Hypothekarzins in das Existenzminimum einbezogen wird. Indessen kann kein unausweichlicher Zwang in dem Sinne auf den Schuldner ausgeübt werden, dass dieser den Hypothekarzins auch tatsächlich bezahlt, der ihm bei der Festsetzung des Notbedarfs bewilligt wurde. Dem nicht befriedigten Hypothekargläubiger steht der Weg der Betreibung nach Massgabe von Art. 41 Abs. 2 SchKG offen.
Zu beachten ist allerdings, dass grundsätzlich zuerst das bewegliche und unbewegliche Vermögen - also das Grundstück - des Schuldners gepfändet werden muss, bevor zur Lohnpfändung geschritten wird (BGE 107 III 80 f. E. 3, mit Hinweisen). Schon darum wird die von der kantonalen Aufsichtsbehörde aufgestellte Regel, wonach der Zuschlag für den Liegenschaftsaufwand bei der Berechnung des Existenzminimums auf ein Normalmass herabzusetzen sei, wenn der Aufwand für das Wohnen in der eigenen Liegenschaft überdurchschnittlich hoch ist, nur beim Vorliegen besonderer Umstände zum Zuge kommen können.
b) Die solothurnische Rechtsprechung zu diesem Punkt ist in dem hier zu beurteilenden Fall indessen nicht weiter zu würdigen, steht doch nach den Feststellungen der Vorinstanz fest, dass das vom Schuldner bewohnte Einfamilienhaus nicht ihm gehört, sondern seiner Ehefrau.
Hinsichtlich der Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde zur Wohnung der Ehegatten, zur Beistandspflicht der Ehegatten und insbesondere zur Pflicht der Ehefrau, dem Gatten in eine neue, billigere Wohnung zu folgen, ist festzuhalten, dass nur der Eheschutzrichter allenfalls diesbezügliche Anweisungen auf direktem oder indirektem Wege erteilen könnte. Dem Betreibungsamt wie auch den Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen steht demgegenüber nicht die Befugnis zu, den Schuldner zum Bezug einer seinen finanziellen Verhältnissen entsprechenden Wohnung anzuweisen. Sie haben sich darauf zu beschränken, die dem Schuldner gehörenden Vermögensgegenstände und - im Falle der Lohn- oder Verdienstpfändung - seine Einkünfte festzustellen, die mittels Zwangsverwertung zur Befriedigung der Gläubiger in Anspruch genommen werden können; die sich aus dem Eherecht ergebenden nicht vermögenswerten Rechte und Pflichten der Ehegatten sind selbstverständlich keine Rechte, die in die Zwangsverwertung einbezogen werden könnten. Das hat auch die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt, wenn sie ausgeführt hat, dass die Betreibungsbehörden lediglich das Existenzminimum des Schuldners zu berechnen und dabei nicht die übersetzten Wohnkosten, sondern nur die Kosten einer zumutbaren billigeren Wohnung zu berücksichtigen hätten.
3. Vom revidierten, am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Eherecht, auf das sich die kantonale Aufsichtsbehörde im angefochtenen Entscheid stützt, ist im vorliegenden Fall Art. 163 ZGB von Bedeutung. Wie die Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz in ihrem Schreiben vom 1. Dezember 1987 betreffend die Änderung der Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG (BlSchK 51/1987, S. 224 ff.) zutreffend ausgeführt hat, beruht die neue Regelung des Unterhalts der Familie auf den Grundsätzen der Gleichberechtigung beider Ehegatten und der Gleichwertigkeit ihrer Leistungen, insbesondere durch Geldzahlungen und Haushaltführung. Diese Grundsätze des revidierten Eherechts führen betreibungsrechtlich zu einer neuen Berechnung der pfändbaren Lohnquote in dem Sinne, dass zunächst die Nettoeinkommen beider Ehegatten und ihr gemeinsames Existenzminimum (Grundbetrag für Ehepaar und Kinder nebst zu berücksichtigenden Zuschlägen bzw. Abzügen) zu bestimmen und das ermittelte Existenzminimum im Verhältnis der Nettoeinkommen auf die Ehegatten aufzuteilen ist. Die pfändbare Quote des Einkommens des betriebenen Ehegatten ergibt sich alsdann durch Abzug seines Anteils am Existenzminimum von seinem massgeblichen Nettoeinkommen (vgl. auch Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz Ziff. III/1, BlSchK 51/1987, S. 229; Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, ZBJV 124/1988, S. 160 f., 165, Ziff. III/1; RUTH REUSSER, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BlSchK 51/1987, S. 87 lit. e; RUDOLF SCHWAGER, in: Das neue Eherecht, St. Gallen 1987, S. 245 f.; ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, Zürich 1987, S. 117 ff., S. 140 f., mit Hinweis auf das vorgesehene Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich; HAUSHEER/REUSSER/GEISSER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 67 zu Art. 163 ZGB).
Das Betreibungsamt hat bei der Berechnung des Notbedarfs des Schuldners P. die neue Regel beobachtet, indem es sich an entsprechende Richtlinien der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 28. Dezember 1987 gehalten hat, Diesbezüglich hat der Rekurrent die Berechnung seines Notbedarfs nicht angefochten.
4. Der Rekurrent betrachtet jedoch den ihm ab Dezember 1988 zugestandenen Notbedarf als zu gering. Die Lohnpfändung laufe damit praktisch darauf hinaus, dass seine Frau das von ihm und der Familie bewohnte Haus verkaufen müsse, wozu die Ehefrau auf keinen Fall bereit sei.
Dazu ist entsprechend dem oben (E. 2) Ausgeführten zu wiederholen, dass der Rekurrent von den Betreibungsbehörden nicht unmittelbar zum Bezug einer seinen wirtschaftlichen Verhältnissen angepassten Wohnung gezwungen werden kann. Bei der Berechnung des Existenzminimums jedoch haben die mit seinen finanziellen Möglichkeiten unvereinbaren Ansprüche, die ein Schuldner an den Wohnkomfort stellt, zurückzutreten gegenüber dem Anspruch der Gläubiger auf Befriedigung ihrer Forderungen. Die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz sehen deshalb vor, dass der bei der Festsetzung des Notbedarfs zu berücksichtigende Mietzins nach Ablauf des nächsten Kündigungstermins auf ein Normalmass herabgesetzt werden kann, wenn der Schuldner lediglich zu seiner grösseren Bequemlichkeit eine teure Wohnung benützt (Ziff. II/1 Abs. 2; vgl. auch die oben E. 2a zitierte Rechtsprechung sowie FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, § 24 Rz. 58 und Fussnote 84 [S. 335]).
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat dem Umstand Rechnung getragen, dass der Schuldner unter Zeitdruck eine neue Wohnung wird finden müssen, und hat ihm deshalb für eine 4- bis 5-Zimmer-Wohnung in einem Neubau einen Mietzins von Fr. 1'300.-- sowie Nebenkosten von monatlich Fr. 260.-- zugestanden. Diesem eher grosszügig bemessenen Mietzins stellt der Rekurrent keinen anderen konkreten Betrag entgegen, und er vermag den Überlegungen der Vorinstanz auch keine rechtserheblichen Argumente entgegenzusetzen. Wenn er ausführt, zusammen mit seiner Frau und den heranwachsenden Kindern habe er sich "für diesen Lebensstandard entschieden", ist das eine Sache; eine andere Sache ist es, dass er offensichtlich nicht imstande ist, das für den gewählten Lebensstandard nötige Einkommen zu erzielen und seine Schulden zu bezahlen.
Die übrigen Posten des Existenzminimums, welche das Betreibungsamt gemäss den Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz (Ziff. I und II) festgesetzt hat, werden vom Rekurrenten zu Recht nicht beanstandet. Ebensowenig rügt er die Feststellung seines Nettoeinkommens und desjenigen seiner Ehefrau durch das Betreibungsamt.
Demnach ergibt sich folgendes:
Nettoeinkommen des Schuldners
Fr. 4'262.--
Nettoeinkommen seiner Ehefrau
Fr. 800.--
------------
Gesamtes Nettoeinkommen
Fr. 5'062.--
============
Monatlicher Grundbetrag
Fr. 1'075.--
Unterhalt von zwei Kindern
Fr. 440.--
------------
Fr. 1'515.--
Zuschlag für überdurchschnittlichen Kleiderverbrauch
Fr. 40.--
Krankenkasse
Fr. 518.--
Wohnungsmiete
Fr. 1'300.--
Nebenkosten
Fr. 260.--
------------
Existenzminimum (beider Ehegatten)
Fr. 3'633.--
============
Nach der oben (E. 3) aufgestellten Regel, wonach das ermittelte Existenzminimum im Verhältnis der Nettoeinkommen auf die Ehegatten aufzuteilen ist, berechnet sich das Existenzminimum des Schuldners wie folgt:
Existenzminimum beider Ehegatten x Nettoeinkommen des Schuldners
----------------------------------------------------------------------------------------
Gesamtes Nettoeinkommen
(3'633.-- x 4'262.--)/5'062.-- = Fr. 3'059.--
Somit:
Nettoeinkommen des Schuldners
Fr. 4'262.--
Existenzminimum des Schuldners
Fr. 3'059.--
------------
Monatlich pfändbare Quote ab Dezember 1988
Fr. 1'203.--
============ | de | Art. 93 LEF: Determinazione del minimo vitale quando ambedue i coniugi dispongano di un reddito. Considerazione delle spese per l'alloggio. 1. Per calcolare la quota di reddito pignorabile occorre, in primo luogo, determinare il reddito di ambedue i coniugi e il loro minimo vitale comune; poi, ripartire tra di essi il minimo vitale ottenuto in relazione con il reddito netto. La quota pignorabile del reddito del coniuge escusso risulta sottraendo la sua parte del minimo vitale dal suo reddito determinante (consid. 3).
2. Il debitore non può essere costretto dalle autorità di esecuzione a occupare un alloggio corrispondente ai suoi mezzi finanziari. Tuttavia la pigione dev'essere ridotta a una misura normale, ove il debitore utilizzi un'abitazione costosa unicamente per comodità eccessiva (consid. 2 e 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,775 | 114 III 120 | 114 III 120
Erwägungen ab Seite 120
Considérant en droit:
En tant qu'il aboutit à une liquidation (totale ou partielle) du patrimoine du débiteur, le concordat par abandon d'actif est une forme atténuée de la faillite (ATF 107 III 109 et les arrêts cités; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 414; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd. p. 411). Les liquidateurs, certes nommés par l'assemblée des créanciers (art. 316b al. 2 LP), assument une tâche officielle (cf. ATF 42 III 461 pour le concordat ordinaire), qui présente une analogie certaine avec celle des administrateurs spéciaux d'une faillite (cf. FAVRE, op.cit., p. 398; GILLIERON, op.cit., p. 415). La charge du liquidateur diffère donc de celle du commissaire au sursis (art. 295 LP) qui, durant la phase d'élaboration du concordat, est soumis au pouvoir disciplinaire de l'autorité de concordat qui l'a nommé (ATF 94 III 59 consid. 2a; 68 III 125/126; CORADI, Der Sachwalter im gerichtlichen Nachlassverfahren nach Art. 293 ff. SchKG, thèse Zurich 1973, p. 94 ss). En revanche, l'administration spéciale de la faillite (art. 237 al. 2 LP), agissant en lieu et place de l'office, relève du pouvoir disciplinaire de l'autorité de surveillance, même si la loi, souffrant d'une lacune, omet de le préciser (ATF 112 III 71 consid. 2b). On doit dès lors considérer que l'autorité de surveillance peut infliger aussi au liquidateur du concordat par abandon d'actif - organe atypique de la poursuite (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., p. 45) - les sanctions disciplinaires de l'art. 14 al. 2 LP (cf. LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), thèse Berne 1970, p. 61). Toutefois, comme le liquidateur n'est pas un fonctionnaire, l'autorité de surveillance ne pourra prononcer sa destitution (art. 14 al. 2 ch. 4 LP), mais seulement le révoquer.
Contrairement à l'opinion de la recourante, la voie de la plainte de l'art. 17 LP n'était pas le moyen propre à soumettre l'activité du liquidateur à l'examen de l'autorité de surveillance. Il incombait cependant à celle-ci de traiter la plainte comme une dénonciation l'invitant à prononcer, le cas échéant, une des sanctions disciplinaires de l'art. 14 al. 2 LP. | fr | Art. 14 Abs. 2 und 316a ff. SchKG. Die Aufsichtsbehörde kann den Nachlassverwalter (im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung) mit einer Ordnungsstrafe im Sinne von Art. 14 Abs. 2 SchKG belegen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,776 | 114 III 120 | 114 III 120
Erwägungen ab Seite 120
Considérant en droit:
En tant qu'il aboutit à une liquidation (totale ou partielle) du patrimoine du débiteur, le concordat par abandon d'actif est une forme atténuée de la faillite (ATF 107 III 109 et les arrêts cités; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 414; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd. p. 411). Les liquidateurs, certes nommés par l'assemblée des créanciers (art. 316b al. 2 LP), assument une tâche officielle (cf. ATF 42 III 461 pour le concordat ordinaire), qui présente une analogie certaine avec celle des administrateurs spéciaux d'une faillite (cf. FAVRE, op.cit., p. 398; GILLIERON, op.cit., p. 415). La charge du liquidateur diffère donc de celle du commissaire au sursis (art. 295 LP) qui, durant la phase d'élaboration du concordat, est soumis au pouvoir disciplinaire de l'autorité de concordat qui l'a nommé (ATF 94 III 59 consid. 2a; 68 III 125/126; CORADI, Der Sachwalter im gerichtlichen Nachlassverfahren nach Art. 293 ff. SchKG, thèse Zurich 1973, p. 94 ss). En revanche, l'administration spéciale de la faillite (art. 237 al. 2 LP), agissant en lieu et place de l'office, relève du pouvoir disciplinaire de l'autorité de surveillance, même si la loi, souffrant d'une lacune, omet de le préciser (ATF 112 III 71 consid. 2b). On doit dès lors considérer que l'autorité de surveillance peut infliger aussi au liquidateur du concordat par abandon d'actif - organe atypique de la poursuite (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., p. 45) - les sanctions disciplinaires de l'art. 14 al. 2 LP (cf. LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), thèse Berne 1970, p. 61). Toutefois, comme le liquidateur n'est pas un fonctionnaire, l'autorité de surveillance ne pourra prononcer sa destitution (art. 14 al. 2 ch. 4 LP), mais seulement le révoquer.
Contrairement à l'opinion de la recourante, la voie de la plainte de l'art. 17 LP n'était pas le moyen propre à soumettre l'activité du liquidateur à l'examen de l'autorité de surveillance. Il incombait cependant à celle-ci de traiter la plainte comme une dénonciation l'invitant à prononcer, le cas échéant, une des sanctions disciplinaires de l'art. 14 al. 2 LP. | fr | Art. 14 al. 2 et 316a ss LP. L'autorité de surveillance est compétente pour infliger au liquidateur du concordat par abandon d'actif les sanctions disciplinaires de l'art. 14 al. 2 LP. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,777 | 114 III 120 | 114 III 120
Erwägungen ab Seite 120
Considérant en droit:
En tant qu'il aboutit à une liquidation (totale ou partielle) du patrimoine du débiteur, le concordat par abandon d'actif est une forme atténuée de la faillite (ATF 107 III 109 et les arrêts cités; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 414; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd. p. 411). Les liquidateurs, certes nommés par l'assemblée des créanciers (art. 316b al. 2 LP), assument une tâche officielle (cf. ATF 42 III 461 pour le concordat ordinaire), qui présente une analogie certaine avec celle des administrateurs spéciaux d'une faillite (cf. FAVRE, op.cit., p. 398; GILLIERON, op.cit., p. 415). La charge du liquidateur diffère donc de celle du commissaire au sursis (art. 295 LP) qui, durant la phase d'élaboration du concordat, est soumis au pouvoir disciplinaire de l'autorité de concordat qui l'a nommé (ATF 94 III 59 consid. 2a; 68 III 125/126; CORADI, Der Sachwalter im gerichtlichen Nachlassverfahren nach Art. 293 ff. SchKG, thèse Zurich 1973, p. 94 ss). En revanche, l'administration spéciale de la faillite (art. 237 al. 2 LP), agissant en lieu et place de l'office, relève du pouvoir disciplinaire de l'autorité de surveillance, même si la loi, souffrant d'une lacune, omet de le préciser (ATF 112 III 71 consid. 2b). On doit dès lors considérer que l'autorité de surveillance peut infliger aussi au liquidateur du concordat par abandon d'actif - organe atypique de la poursuite (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., p. 45) - les sanctions disciplinaires de l'art. 14 al. 2 LP (cf. LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), thèse Berne 1970, p. 61). Toutefois, comme le liquidateur n'est pas un fonctionnaire, l'autorité de surveillance ne pourra prononcer sa destitution (art. 14 al. 2 ch. 4 LP), mais seulement le révoquer.
Contrairement à l'opinion de la recourante, la voie de la plainte de l'art. 17 LP n'était pas le moyen propre à soumettre l'activité du liquidateur à l'examen de l'autorité de surveillance. Il incombait cependant à celle-ci de traiter la plainte comme une dénonciation l'invitant à prononcer, le cas échéant, une des sanctions disciplinaires de l'art. 14 al. 2 LP. | fr | Art. 14 cpv. 2 e 316a segg. LEF. L'autorità di vigilanza è competente ad infliggere al liquidatore del concordato con abbandono dell'attivo le pene disciplinari di cui all'art. 14 cpv. 2 LEF. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,778 | 114 III 18 | 114 III 18
Erwägungen ab Seite 19
Aus den Erwägungen:
3. Durch die Vormerkung erhält ein persönliches Recht wie unter anderem das Kaufsrecht gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB Wirkung (Vorrang) gegenüber jedem später erworbenen Recht. Die Vormerkung begründet nicht etwa ein selbständiges dingliches Recht, sondern verleiht lediglich dem aus dem obligatorischen Vertrag hervorgehenden Anspruch einen verstärkten Schutz in dem Sinne, dass er nicht nur gegen den persönlich Verpflichteten geltend gemacht, sondern auch Dritten entgegengehalten werden kann, die nachträglich Rechte am Grundstück erworben haben (vgl. BGE 44 II 366); durch die Vormerkung wird der persönliche Anspruch mit einem dinglichen Nebenrecht verstärkt (vgl. BGE 104 II 176 f. mit Hinweisen; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 656).
Im Falle des Kaufsrechts ist zu beachten, dass der Belastete bereits beim Abschluss des Vertrags insofern über das Grundstück verfügt, als er sich verpflichtet, dieses dem Berechtigten zu den festgelegten Bedingungen zu Eigentum zu übertragen, falls dieser sein Recht ausübt. Betreibungsrechtliche Massnahmen, die nach der Vormerkung eines Kaufsrechts angeordnet werden, beeinträchtigen die Stellung des Kaufsberechtigten nicht und stehen namentlich einer Handänderung infolge Ausübung des Kaufsrechts nicht entgegen. Die Erklärungen, die der kaufsrechtsbelastete Eigentümer im Hinblick auf die Grundbucheintragung abzugeben hat (vgl. Art. 963 Abs. 1 ZGB), fallen nicht unter die zur Sicherung der Pfandverwertung vorgemerkte Verfügungsbeschränkung (vgl. BGE 103 III 110 E. c; BGE 102 III 23 mit Hinweisen).
Erwirbt der aus einem vorgemerkten Kaufsrecht Berechtigte das Eigentum während der Hängigkeit einer Betreibung auf Pfandverwertung, so bleibt das Grundstück denjenigen Gläubigern weiterhin verhaftet, deren Pfandrechte dem Kaufsrecht im Range vorgegangen waren. Das Vollstreckungsverfahren nimmt in einem solchen Fall somit seinen Fortgang, es sei denn, der neue Eigentümer befriedige die erwähnten Pfandgläubiger. Übt der Kaufsberechtigte sein Recht vor der Versteigerung nicht aus, so wird das vorgemerkte Kaufsrecht dem Ersteigerer überbunden, sofern nicht ein vorgehender Pfandgläubiger, der im Sinne von Art. 142 SchKG den doppelten Aufruf verlangt hatte, die Löschung der Vormerkung hat erwirken können. Pfandrechte, die dem vorgemerkten Kaufsrecht im Range nachgehen, kann der Kaufsberechtigte dagegen löschen lassen, sobald er als Eigentümer eingetragen ist (HAAB/SIMONIUS, N 10 zu Art. 683 ZGB; HOMBERGER/MARTI, SJK Nr. 432, S. 4).
4. Mit Schreiben vom 29. Juni 1987 hat die Rekurrentin erklärt, sie übe das Kaufsrecht aus. Durch eine Erklärung dieser Art wird der zuvor suspensiv bedingte Kaufvertrag zu einem unbedingten Rechtsgeschäft, d.h. wird der für eine Handänderung erforderliche Rechtsgrund perfekt. Zur Übertragung des Eigentums bedarf es in einem Fall wie dem vorliegenden neben einem gültigen Rechtsgrund indessen noch der Eintragung in das Grundbuch. Der Rechtsgrund allein verleiht dem Erwerber nur einen persönlichen Anspruch gegen den Eigentümer auf Abgabe der für die Eintragung notwendigen Erklärungen (vgl. TUOR/SCHNYDER, a.a.O. S. 627 f.). Im vorliegenden Fall hätte Y. zudem bei der Neuparzellierung mitzuwirken, die vorgängig noch durchzuführen wäre.
Y., der den Kaufsrechtsvertrag für ungültig hält, hat seine für eine Handänderung erforderliche Mitwirkung bisher verweigert, so dass sich die Rekurrentin veranlasst sah, gegen ihn einen Zivilprozess einzuleiten. Die Rekurrentin vermag keine gesetzliche Bestimmung namhaft zu machen, die das Betreibungsamt verpflichten würde, mit der Steigerung des mit dem Kaufsrecht belasteten Grundstücks zuzuwarten, bis sie die fragliche Fläche erworben hat, im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen ist und von den ihr gemäss den Art. 827 und 845 ZGB gebotenen Möglichkeiten zur Ablösung von Pfandrechten hat Gebrauch machen können. Damit besteht auch kein Anspruch auf eine Änderung des Lastenverzeichnisses, die erst dadurch veranlasst würde. Eine Verzögerung des Verwertungsverfahrens wäre hier um so stossender, als gewisse Pfandrechte dem Kaufsrecht im Range vorzugehen scheinen und die betreffenden Gläubiger unter Hinweis auf das Kaufsrecht denn auch den Doppelaufruf verlangt haben. Dass dies zu einer Löschung des Kaufsrechts führen könnte (Art. 142 SchKG), vermag am Gesagten nichts zu ändern. Sollte die Rekurrentin durch das Verhalten von Y. geschädigt werden, hätte sie die Möglichkeit, gegen ihn gestützt auf die Art. 97 ff. OR allenfalls Schadenersatz zu verlangen (vgl. MEIER-HAYOZ, N 247 zu Art. 681 ZGB). Entgegen ihrer Ansicht verleiht ihr das Zwangsvollstreckungsrecht keinen Schutz. | de | Ausübung eines im Grundbuch vorgemerkten Kaufsrechts während der Hängigkeit einer das fragliche Grundstück betreffenden Grundpfandbetreibung. 1. Die hängige Betreibung auf Grundpfandverwertung steht einer Handänderung zufolge Ausübung des Kaufsrechts nicht entgegen; insbesondere fallen die Erklärungen, die vom kaufsrechtsbelasteten Eigentümer hiefür abzugeben sind, nicht unter die zur Sicherung der Pfandverwertung vorgemerkte Verfügungsbeschränkung (Erw. 3).
2. Der Kaufsberechtigte hat keinen Anspruch darauf, dass mit der Verwertung des Grundstücks zugewartet wird, bis er die Fläche, auf die sich das Kaufsrecht bezieht, zu Eigentum erworben hat (Erw. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,779 | 114 III 18 | 114 III 18
Erwägungen ab Seite 19
Aus den Erwägungen:
3. Durch die Vormerkung erhält ein persönliches Recht wie unter anderem das Kaufsrecht gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB Wirkung (Vorrang) gegenüber jedem später erworbenen Recht. Die Vormerkung begründet nicht etwa ein selbständiges dingliches Recht, sondern verleiht lediglich dem aus dem obligatorischen Vertrag hervorgehenden Anspruch einen verstärkten Schutz in dem Sinne, dass er nicht nur gegen den persönlich Verpflichteten geltend gemacht, sondern auch Dritten entgegengehalten werden kann, die nachträglich Rechte am Grundstück erworben haben (vgl. BGE 44 II 366); durch die Vormerkung wird der persönliche Anspruch mit einem dinglichen Nebenrecht verstärkt (vgl. BGE 104 II 176 f. mit Hinweisen; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 656).
Im Falle des Kaufsrechts ist zu beachten, dass der Belastete bereits beim Abschluss des Vertrags insofern über das Grundstück verfügt, als er sich verpflichtet, dieses dem Berechtigten zu den festgelegten Bedingungen zu Eigentum zu übertragen, falls dieser sein Recht ausübt. Betreibungsrechtliche Massnahmen, die nach der Vormerkung eines Kaufsrechts angeordnet werden, beeinträchtigen die Stellung des Kaufsberechtigten nicht und stehen namentlich einer Handänderung infolge Ausübung des Kaufsrechts nicht entgegen. Die Erklärungen, die der kaufsrechtsbelastete Eigentümer im Hinblick auf die Grundbucheintragung abzugeben hat (vgl. Art. 963 Abs. 1 ZGB), fallen nicht unter die zur Sicherung der Pfandverwertung vorgemerkte Verfügungsbeschränkung (vgl. BGE 103 III 110 E. c; BGE 102 III 23 mit Hinweisen).
Erwirbt der aus einem vorgemerkten Kaufsrecht Berechtigte das Eigentum während der Hängigkeit einer Betreibung auf Pfandverwertung, so bleibt das Grundstück denjenigen Gläubigern weiterhin verhaftet, deren Pfandrechte dem Kaufsrecht im Range vorgegangen waren. Das Vollstreckungsverfahren nimmt in einem solchen Fall somit seinen Fortgang, es sei denn, der neue Eigentümer befriedige die erwähnten Pfandgläubiger. Übt der Kaufsberechtigte sein Recht vor der Versteigerung nicht aus, so wird das vorgemerkte Kaufsrecht dem Ersteigerer überbunden, sofern nicht ein vorgehender Pfandgläubiger, der im Sinne von Art. 142 SchKG den doppelten Aufruf verlangt hatte, die Löschung der Vormerkung hat erwirken können. Pfandrechte, die dem vorgemerkten Kaufsrecht im Range nachgehen, kann der Kaufsberechtigte dagegen löschen lassen, sobald er als Eigentümer eingetragen ist (HAAB/SIMONIUS, N 10 zu Art. 683 ZGB; HOMBERGER/MARTI, SJK Nr. 432, S. 4).
4. Mit Schreiben vom 29. Juni 1987 hat die Rekurrentin erklärt, sie übe das Kaufsrecht aus. Durch eine Erklärung dieser Art wird der zuvor suspensiv bedingte Kaufvertrag zu einem unbedingten Rechtsgeschäft, d.h. wird der für eine Handänderung erforderliche Rechtsgrund perfekt. Zur Übertragung des Eigentums bedarf es in einem Fall wie dem vorliegenden neben einem gültigen Rechtsgrund indessen noch der Eintragung in das Grundbuch. Der Rechtsgrund allein verleiht dem Erwerber nur einen persönlichen Anspruch gegen den Eigentümer auf Abgabe der für die Eintragung notwendigen Erklärungen (vgl. TUOR/SCHNYDER, a.a.O. S. 627 f.). Im vorliegenden Fall hätte Y. zudem bei der Neuparzellierung mitzuwirken, die vorgängig noch durchzuführen wäre.
Y., der den Kaufsrechtsvertrag für ungültig hält, hat seine für eine Handänderung erforderliche Mitwirkung bisher verweigert, so dass sich die Rekurrentin veranlasst sah, gegen ihn einen Zivilprozess einzuleiten. Die Rekurrentin vermag keine gesetzliche Bestimmung namhaft zu machen, die das Betreibungsamt verpflichten würde, mit der Steigerung des mit dem Kaufsrecht belasteten Grundstücks zuzuwarten, bis sie die fragliche Fläche erworben hat, im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen ist und von den ihr gemäss den Art. 827 und 845 ZGB gebotenen Möglichkeiten zur Ablösung von Pfandrechten hat Gebrauch machen können. Damit besteht auch kein Anspruch auf eine Änderung des Lastenverzeichnisses, die erst dadurch veranlasst würde. Eine Verzögerung des Verwertungsverfahrens wäre hier um so stossender, als gewisse Pfandrechte dem Kaufsrecht im Range vorzugehen scheinen und die betreffenden Gläubiger unter Hinweis auf das Kaufsrecht denn auch den Doppelaufruf verlangt haben. Dass dies zu einer Löschung des Kaufsrechts führen könnte (Art. 142 SchKG), vermag am Gesagten nichts zu ändern. Sollte die Rekurrentin durch das Verhalten von Y. geschädigt werden, hätte sie die Möglichkeit, gegen ihn gestützt auf die Art. 97 ff. OR allenfalls Schadenersatz zu verlangen (vgl. MEIER-HAYOZ, N 247 zu Art. 681 ZGB). Entgegen ihrer Ansicht verleiht ihr das Zwangsvollstreckungsrecht keinen Schutz. | de | Exercice d'un droit d'emption annoté au registre foncier tandis qu'est en cours une poursuite en réalisation de gage immobilier concernant l'immeuble en question. 1. Le fait qu'est en cours une poursuite en réalisation de gage immobilier ne met pas obstacle à un changement de mains par suite de l'exercice du droit d'emption; notamment, les déclarations que le propriétaire de l'immeuble grevé doit faire à cette fin ne tombent pas sous le coup de la limitation de disposition annotée pour garantir la réalisation du gage (consid. 3).
2. Le titulaire du droit d'emption ne saurait exiger qu'on attende, pour réaliser l'immeuble, qu'il ait acquis la propriété des surfaces auxquelles se rapporte le droit d'emption (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,780 | 114 III 18 | 114 III 18
Erwägungen ab Seite 19
Aus den Erwägungen:
3. Durch die Vormerkung erhält ein persönliches Recht wie unter anderem das Kaufsrecht gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB Wirkung (Vorrang) gegenüber jedem später erworbenen Recht. Die Vormerkung begründet nicht etwa ein selbständiges dingliches Recht, sondern verleiht lediglich dem aus dem obligatorischen Vertrag hervorgehenden Anspruch einen verstärkten Schutz in dem Sinne, dass er nicht nur gegen den persönlich Verpflichteten geltend gemacht, sondern auch Dritten entgegengehalten werden kann, die nachträglich Rechte am Grundstück erworben haben (vgl. BGE 44 II 366); durch die Vormerkung wird der persönliche Anspruch mit einem dinglichen Nebenrecht verstärkt (vgl. BGE 104 II 176 f. mit Hinweisen; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 656).
Im Falle des Kaufsrechts ist zu beachten, dass der Belastete bereits beim Abschluss des Vertrags insofern über das Grundstück verfügt, als er sich verpflichtet, dieses dem Berechtigten zu den festgelegten Bedingungen zu Eigentum zu übertragen, falls dieser sein Recht ausübt. Betreibungsrechtliche Massnahmen, die nach der Vormerkung eines Kaufsrechts angeordnet werden, beeinträchtigen die Stellung des Kaufsberechtigten nicht und stehen namentlich einer Handänderung infolge Ausübung des Kaufsrechts nicht entgegen. Die Erklärungen, die der kaufsrechtsbelastete Eigentümer im Hinblick auf die Grundbucheintragung abzugeben hat (vgl. Art. 963 Abs. 1 ZGB), fallen nicht unter die zur Sicherung der Pfandverwertung vorgemerkte Verfügungsbeschränkung (vgl. BGE 103 III 110 E. c; BGE 102 III 23 mit Hinweisen).
Erwirbt der aus einem vorgemerkten Kaufsrecht Berechtigte das Eigentum während der Hängigkeit einer Betreibung auf Pfandverwertung, so bleibt das Grundstück denjenigen Gläubigern weiterhin verhaftet, deren Pfandrechte dem Kaufsrecht im Range vorgegangen waren. Das Vollstreckungsverfahren nimmt in einem solchen Fall somit seinen Fortgang, es sei denn, der neue Eigentümer befriedige die erwähnten Pfandgläubiger. Übt der Kaufsberechtigte sein Recht vor der Versteigerung nicht aus, so wird das vorgemerkte Kaufsrecht dem Ersteigerer überbunden, sofern nicht ein vorgehender Pfandgläubiger, der im Sinne von Art. 142 SchKG den doppelten Aufruf verlangt hatte, die Löschung der Vormerkung hat erwirken können. Pfandrechte, die dem vorgemerkten Kaufsrecht im Range nachgehen, kann der Kaufsberechtigte dagegen löschen lassen, sobald er als Eigentümer eingetragen ist (HAAB/SIMONIUS, N 10 zu Art. 683 ZGB; HOMBERGER/MARTI, SJK Nr. 432, S. 4).
4. Mit Schreiben vom 29. Juni 1987 hat die Rekurrentin erklärt, sie übe das Kaufsrecht aus. Durch eine Erklärung dieser Art wird der zuvor suspensiv bedingte Kaufvertrag zu einem unbedingten Rechtsgeschäft, d.h. wird der für eine Handänderung erforderliche Rechtsgrund perfekt. Zur Übertragung des Eigentums bedarf es in einem Fall wie dem vorliegenden neben einem gültigen Rechtsgrund indessen noch der Eintragung in das Grundbuch. Der Rechtsgrund allein verleiht dem Erwerber nur einen persönlichen Anspruch gegen den Eigentümer auf Abgabe der für die Eintragung notwendigen Erklärungen (vgl. TUOR/SCHNYDER, a.a.O. S. 627 f.). Im vorliegenden Fall hätte Y. zudem bei der Neuparzellierung mitzuwirken, die vorgängig noch durchzuführen wäre.
Y., der den Kaufsrechtsvertrag für ungültig hält, hat seine für eine Handänderung erforderliche Mitwirkung bisher verweigert, so dass sich die Rekurrentin veranlasst sah, gegen ihn einen Zivilprozess einzuleiten. Die Rekurrentin vermag keine gesetzliche Bestimmung namhaft zu machen, die das Betreibungsamt verpflichten würde, mit der Steigerung des mit dem Kaufsrecht belasteten Grundstücks zuzuwarten, bis sie die fragliche Fläche erworben hat, im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen ist und von den ihr gemäss den Art. 827 und 845 ZGB gebotenen Möglichkeiten zur Ablösung von Pfandrechten hat Gebrauch machen können. Damit besteht auch kein Anspruch auf eine Änderung des Lastenverzeichnisses, die erst dadurch veranlasst würde. Eine Verzögerung des Verwertungsverfahrens wäre hier um so stossender, als gewisse Pfandrechte dem Kaufsrecht im Range vorzugehen scheinen und die betreffenden Gläubiger unter Hinweis auf das Kaufsrecht denn auch den Doppelaufruf verlangt haben. Dass dies zu einer Löschung des Kaufsrechts führen könnte (Art. 142 SchKG), vermag am Gesagten nichts zu ändern. Sollte die Rekurrentin durch das Verhalten von Y. geschädigt werden, hätte sie die Möglichkeit, gegen ihn gestützt auf die Art. 97 ff. OR allenfalls Schadenersatz zu verlangen (vgl. MEIER-HAYOZ, N 247 zu Art. 681 ZGB). Entgegen ihrer Ansicht verleiht ihr das Zwangsvollstreckungsrecht keinen Schutz. | de | Esercizio di un diritto di compera annotato nel registro fondiario nel corso di un'esecuzione per realizzazione di pegno immobiliare concernente il fondo in questione. 1. Il fatto che sia in corso un'esecuzione per realizzazione di pegno immobiliare non osta a un trasferimento della proprietà in seguito all'esercizio del diritto di compera; in particolare, le dichiarazioni che il proprietario del fondo gravato deve effettuare a tal fine non sono toccate dalla restrizione della facoltà di disporre annotata per garantire la realizzazione del pegno (consid. 3).
2. Il titolare del diritto di compera non può pretendere che sia soprasseduto alla realizzazione del fondo fino a che egli abbia acquistato la proprietà dell'area oggetto del diritto di compera (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,781 | 114 III 21 | 114 III 21
Sachverhalt ab Seite 21
Am 9. April 1986 schloss die ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs der X. AG mit der Y. AG einen Vergleich, mit welchem die Unverbindlichkeit eines am 31. Dezember 1982 unterzeichneten Sacheinlagevertrages erklärt und die Rückübertragung einer damals veräusserten Fabrikliegenschaft an die Konkursmasse der X. AG vereinbart wurde. Dieser Vergleich stützte sich auf eine dem Gläubigerausschuss von der ersten Gläubigerversammlung erteilte Ermächtigung.
Die Rekurrentin ist der Auffassung, der Vergleich vom 9. April 1986 bedeute trotz der Rückübertragung der Liegenschaft für die Konkursmasse ein Verlustgeschäft. Sie stellte daher der ausseramtlichen Konkursverwaltung den Antrag, es sei der folgende Anspruch in das Konkursinventar aufzunehmen:
"Anfechtung des mit der Y. AG am 8./9. April 1986 betreffend die Unverbindlichkeit des Sacheinlagevertrags vom 30./31.12.1982 getroffenen Vergleichs unter allen Titeln."
Dieses Begehren wies die ausseramtliche Konkursverwaltung mit Verfügung vom 13. August 1987 ab. Darüber beschwerte sich die Rekurrentin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, und deren abweisenden Entscheid zog sie an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Beim Begehren der Rekurrentin kann es sich nicht um die paulianische Anfechtung im Sinne der Art. 285 ff. SchKG handeln; denn dieses Recht zur Anfechtung, das an sich nach Massgabe von Art. 260 SchKG an Gläubiger abgetreten werden kann, bezieht sich nur auf Handlungen des Schuldners. Es geht auch nicht um einen abtretbaren Schadenersatzanspruch (BGE 43 III 281ff., ZR 18/1919 Nr. 101; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 264, § 3), den die Konkursmasse allenfalls noch nach der Konkurseröffnung erwerben kann (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs II, S. 261, N. 4 Abs. 2 zu Art. 260 SchKG).
b) Gegen die Weigerung der Konkursverwaltung, einen Gegenstand in das Konkursinventar aufzunehmen, kann jeder Gläubiger Beschwerde führen (BGE 64 III 36).
Ist der Bestand eines zur Konkursmasse gehörenden Rechtes streitig, so hat sich die Konkursverwaltung an die Angaben der Gläubiger zu halten und das Recht in das Inventar aufzunehmen (BGE 104 III 24 E. 2, BGE 81 III 122). Das Erstellen des Inventars ist eine rein interne Massnahme der Konkursverwaltung, die keine Wirkung gegenüber Dritten entfaltet (BGE 90 III 19 E. 1).
Da es sich beim Streit über den Bestand oder die Höhe einer im Konkurs angemeldeten Forderung um eine Frage des materiellen Rechts handelt, entscheidet darüber der Richter. Indessen ist zu beachten, dass es dabei stets um Rechtsansprüche geht, die ihrer Natur nach überhaupt Bestandteil der Konkursmasse bilden können. Solche Forderungen vermehren, sofern sie durchsetzbar sind, vorerst das Konkursvermögen. Verzichtet indessen die Gesamtheit der Gläubiger auf deren Geltendmachung, so können sie nach Massgabe von Art. 260 Abs. 1 SchKG an einzelne Gläubiger abgetreten werden (BGE 93 III 63 E. 1a, 43 III 284 ff.; JAEGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 260 SchKG, S. 260 f.).
Anders verhält es sich im vorliegenden Fall, wo Ansprüche gegen die Konkursverwaltung wegen deren Amtshandlungen erhoben werden, Solche Ansprüche bilden nicht Bestandteil der Konkursmasse und können deshalb von dieser auch nicht gemäss Art. 260 Abs. 1 SchKG an Gläubiger abgetreten werden. Vielmehr müssen mit Handlungen der Konkursverwaltung begründete Rechtsansprüche von den Gläubigern, die solche zu haben glauben, unmittelbar gegen die Konkursverwaltung geltend gemacht werden (ZR 18/1919, Nr. 101 E. 3). Über die Frage, ob ein Vermögensrecht seiner Natur nach überhaupt Bestandteil der Konkursmasse bilden kann, befinden die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen; deren Entscheid bindet den Richter (BGE 43 III 286).
c) Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass es sich bei dem Anspruch, den die Rekurrentin inventarisiert haben möchte, um einen Anspruch gegen die Konkursverwaltung handelt, der seiner Natur nach nicht Bestandteil der Konkursmasse bildet und daher von dieser nicht nach Massgabe von Art. 260 SchKG an Gläubiger abgetreten werden kann. Der behauptete Anspruch kann somit nicht in das Konkursinventar aufgenommen werden. | de | Konkursinventar; Art. 197 SchKG. Ansprüche, die gegen die Konkursverwaltung wegen deren Amtshandlungen erhoben werden, bilden ihrer Natur nach nicht Bestandteil der Konkursmasse. Sie sind daher nicht in das Konkursinventar aufzunehmen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,782 | 114 III 21 | 114 III 21
Sachverhalt ab Seite 21
Am 9. April 1986 schloss die ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs der X. AG mit der Y. AG einen Vergleich, mit welchem die Unverbindlichkeit eines am 31. Dezember 1982 unterzeichneten Sacheinlagevertrages erklärt und die Rückübertragung einer damals veräusserten Fabrikliegenschaft an die Konkursmasse der X. AG vereinbart wurde. Dieser Vergleich stützte sich auf eine dem Gläubigerausschuss von der ersten Gläubigerversammlung erteilte Ermächtigung.
Die Rekurrentin ist der Auffassung, der Vergleich vom 9. April 1986 bedeute trotz der Rückübertragung der Liegenschaft für die Konkursmasse ein Verlustgeschäft. Sie stellte daher der ausseramtlichen Konkursverwaltung den Antrag, es sei der folgende Anspruch in das Konkursinventar aufzunehmen:
"Anfechtung des mit der Y. AG am 8./9. April 1986 betreffend die Unverbindlichkeit des Sacheinlagevertrags vom 30./31.12.1982 getroffenen Vergleichs unter allen Titeln."
Dieses Begehren wies die ausseramtliche Konkursverwaltung mit Verfügung vom 13. August 1987 ab. Darüber beschwerte sich die Rekurrentin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, und deren abweisenden Entscheid zog sie an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Beim Begehren der Rekurrentin kann es sich nicht um die paulianische Anfechtung im Sinne der Art. 285 ff. SchKG handeln; denn dieses Recht zur Anfechtung, das an sich nach Massgabe von Art. 260 SchKG an Gläubiger abgetreten werden kann, bezieht sich nur auf Handlungen des Schuldners. Es geht auch nicht um einen abtretbaren Schadenersatzanspruch (BGE 43 III 281ff., ZR 18/1919 Nr. 101; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 264, § 3), den die Konkursmasse allenfalls noch nach der Konkurseröffnung erwerben kann (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs II, S. 261, N. 4 Abs. 2 zu Art. 260 SchKG).
b) Gegen die Weigerung der Konkursverwaltung, einen Gegenstand in das Konkursinventar aufzunehmen, kann jeder Gläubiger Beschwerde führen (BGE 64 III 36).
Ist der Bestand eines zur Konkursmasse gehörenden Rechtes streitig, so hat sich die Konkursverwaltung an die Angaben der Gläubiger zu halten und das Recht in das Inventar aufzunehmen (BGE 104 III 24 E. 2, BGE 81 III 122). Das Erstellen des Inventars ist eine rein interne Massnahme der Konkursverwaltung, die keine Wirkung gegenüber Dritten entfaltet (BGE 90 III 19 E. 1).
Da es sich beim Streit über den Bestand oder die Höhe einer im Konkurs angemeldeten Forderung um eine Frage des materiellen Rechts handelt, entscheidet darüber der Richter. Indessen ist zu beachten, dass es dabei stets um Rechtsansprüche geht, die ihrer Natur nach überhaupt Bestandteil der Konkursmasse bilden können. Solche Forderungen vermehren, sofern sie durchsetzbar sind, vorerst das Konkursvermögen. Verzichtet indessen die Gesamtheit der Gläubiger auf deren Geltendmachung, so können sie nach Massgabe von Art. 260 Abs. 1 SchKG an einzelne Gläubiger abgetreten werden (BGE 93 III 63 E. 1a, 43 III 284 ff.; JAEGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 260 SchKG, S. 260 f.).
Anders verhält es sich im vorliegenden Fall, wo Ansprüche gegen die Konkursverwaltung wegen deren Amtshandlungen erhoben werden, Solche Ansprüche bilden nicht Bestandteil der Konkursmasse und können deshalb von dieser auch nicht gemäss Art. 260 Abs. 1 SchKG an Gläubiger abgetreten werden. Vielmehr müssen mit Handlungen der Konkursverwaltung begründete Rechtsansprüche von den Gläubigern, die solche zu haben glauben, unmittelbar gegen die Konkursverwaltung geltend gemacht werden (ZR 18/1919, Nr. 101 E. 3). Über die Frage, ob ein Vermögensrecht seiner Natur nach überhaupt Bestandteil der Konkursmasse bilden kann, befinden die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen; deren Entscheid bindet den Richter (BGE 43 III 286).
c) Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass es sich bei dem Anspruch, den die Rekurrentin inventarisiert haben möchte, um einen Anspruch gegen die Konkursverwaltung handelt, der seiner Natur nach nicht Bestandteil der Konkursmasse bildet und daher von dieser nicht nach Massgabe von Art. 260 SchKG an Gläubiger abgetreten werden kann. Der behauptete Anspruch kann somit nicht in das Konkursinventar aufgenommen werden. | de | Inventaire des biens du failli; art. 197 LP. De par leur nature, les prétentions invoquées contre l'administration de la faillite en raison de ses actes dans l'exercice de ses fonctions ne constituent pas des avoirs de la masse en faillite. Aussi ne doivent-elles pas être portées dans l'inventaire des biens du failli. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,783 | 114 III 21 | 114 III 21
Sachverhalt ab Seite 21
Am 9. April 1986 schloss die ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs der X. AG mit der Y. AG einen Vergleich, mit welchem die Unverbindlichkeit eines am 31. Dezember 1982 unterzeichneten Sacheinlagevertrages erklärt und die Rückübertragung einer damals veräusserten Fabrikliegenschaft an die Konkursmasse der X. AG vereinbart wurde. Dieser Vergleich stützte sich auf eine dem Gläubigerausschuss von der ersten Gläubigerversammlung erteilte Ermächtigung.
Die Rekurrentin ist der Auffassung, der Vergleich vom 9. April 1986 bedeute trotz der Rückübertragung der Liegenschaft für die Konkursmasse ein Verlustgeschäft. Sie stellte daher der ausseramtlichen Konkursverwaltung den Antrag, es sei der folgende Anspruch in das Konkursinventar aufzunehmen:
"Anfechtung des mit der Y. AG am 8./9. April 1986 betreffend die Unverbindlichkeit des Sacheinlagevertrags vom 30./31.12.1982 getroffenen Vergleichs unter allen Titeln."
Dieses Begehren wies die ausseramtliche Konkursverwaltung mit Verfügung vom 13. August 1987 ab. Darüber beschwerte sich die Rekurrentin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, und deren abweisenden Entscheid zog sie an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Beim Begehren der Rekurrentin kann es sich nicht um die paulianische Anfechtung im Sinne der Art. 285 ff. SchKG handeln; denn dieses Recht zur Anfechtung, das an sich nach Massgabe von Art. 260 SchKG an Gläubiger abgetreten werden kann, bezieht sich nur auf Handlungen des Schuldners. Es geht auch nicht um einen abtretbaren Schadenersatzanspruch (BGE 43 III 281ff., ZR 18/1919 Nr. 101; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 264, § 3), den die Konkursmasse allenfalls noch nach der Konkurseröffnung erwerben kann (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs II, S. 261, N. 4 Abs. 2 zu Art. 260 SchKG).
b) Gegen die Weigerung der Konkursverwaltung, einen Gegenstand in das Konkursinventar aufzunehmen, kann jeder Gläubiger Beschwerde führen (BGE 64 III 36).
Ist der Bestand eines zur Konkursmasse gehörenden Rechtes streitig, so hat sich die Konkursverwaltung an die Angaben der Gläubiger zu halten und das Recht in das Inventar aufzunehmen (BGE 104 III 24 E. 2, BGE 81 III 122). Das Erstellen des Inventars ist eine rein interne Massnahme der Konkursverwaltung, die keine Wirkung gegenüber Dritten entfaltet (BGE 90 III 19 E. 1).
Da es sich beim Streit über den Bestand oder die Höhe einer im Konkurs angemeldeten Forderung um eine Frage des materiellen Rechts handelt, entscheidet darüber der Richter. Indessen ist zu beachten, dass es dabei stets um Rechtsansprüche geht, die ihrer Natur nach überhaupt Bestandteil der Konkursmasse bilden können. Solche Forderungen vermehren, sofern sie durchsetzbar sind, vorerst das Konkursvermögen. Verzichtet indessen die Gesamtheit der Gläubiger auf deren Geltendmachung, so können sie nach Massgabe von Art. 260 Abs. 1 SchKG an einzelne Gläubiger abgetreten werden (BGE 93 III 63 E. 1a, 43 III 284 ff.; JAEGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 260 SchKG, S. 260 f.).
Anders verhält es sich im vorliegenden Fall, wo Ansprüche gegen die Konkursverwaltung wegen deren Amtshandlungen erhoben werden, Solche Ansprüche bilden nicht Bestandteil der Konkursmasse und können deshalb von dieser auch nicht gemäss Art. 260 Abs. 1 SchKG an Gläubiger abgetreten werden. Vielmehr müssen mit Handlungen der Konkursverwaltung begründete Rechtsansprüche von den Gläubigern, die solche zu haben glauben, unmittelbar gegen die Konkursverwaltung geltend gemacht werden (ZR 18/1919, Nr. 101 E. 3). Über die Frage, ob ein Vermögensrecht seiner Natur nach überhaupt Bestandteil der Konkursmasse bilden kann, befinden die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen; deren Entscheid bindet den Richter (BGE 43 III 286).
c) Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass es sich bei dem Anspruch, den die Rekurrentin inventarisiert haben möchte, um einen Anspruch gegen die Konkursverwaltung handelt, der seiner Natur nach nicht Bestandteil der Konkursmasse bildet und daher von dieser nicht nach Massgabe von Art. 260 SchKG an Gläubiger abgetreten werden kann. Der behauptete Anspruch kann somit nicht in das Konkursinventar aufgenommen werden. | de | Inventario dei beni del fallito; art. 197 LEF. Le pretese invocate contro l'amministrazione del fallimento per atti da essa compiuti nell'esercizio delle sue funzioni non costituiscono, per loro natura, parte integrante della massa fallimentare. Esse non possono quindi essere iscritte nell'inventario dei beni del fallito. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,784 | 114 III 23 | 114 III 23
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Durch Verfügung des Konkursrichters Biel vom 11. Juni 1987 wurde der am 28. April 1987 eröffnete Konkurs der W. M. Enicar AG (Biel) mangels Aktiven eingestellt.
Aus dem Konkursinventar mit Datum des 15. Juli 1987 geht hervor, dass Hoff F. Lee - Gläubiger und zugleich Verwaltungsrat der Konkursitin - einen Drittanspruch geltend machte, welcher in französischer Sprache wörtlich wie folgt formuliert wurde: "c) revendications selon contrat de prêt du 3.10.86 (tous les actifs de la société sont revendiqués par ce contrat)". Ferner ist im Inventar das folgende Pfandrecht festgehalten: "GAGE DE M. HOFF L. LEE (se trouvant dans un local séparé et indépendant des locaux de la sté) - 4605 montres terminées à Fr. 5.--, 3116 mouvements à Fr. 2.--): sur place privée de M. W. Sch. 1 voiture BX 16 RS, BE 32358...".
Am 13. November 1987 setzte das Konkursamt Biel den Vertreter von Hoff F. Lee davon in Kenntnis, dass die Marken der W. M. Enicar AG (Inventar-Position Nr. 341) sowie das Lager und das Mobiliar (Inventar-Positionen Nr. 1 bis 187 und 200 bis 324) gemäss Art. 260 SchKG an fünf (von der Konkursverwaltung namentlich erwähnte) Gläubiger abgetreten worden seien. Das Konkursamt setzte Hoff F. Lee Frist zur Klage gemäss Art. 242 Abs. 2 SchKG und Art. 52 KOV an.
B.- Gegen diese Fristansetzung vom 13. November 1987 beschwerte sich Hoff F. Lee bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Januar 1988 ab und wies das Konkursamt Biel an, Hoff F. Lee die Frist gemäss Art. 242 Abs. 2 SchKG neu anzusetzen.
C.- Hoff F. Lee erhob gegen diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, indem er die Aufhebung des angefochtenen Entscheides wie auch der Verfügung des Konkursamtes Biel vom 13. November 1987 beantragte. Der Rekurrent behauptete, das Konkursamt sei bei der Fristansetzung offensichtlich wider besseres Wissen davon ausgegangen, dass er im Konkurs der W. M. Enicar AG das Eigentum an deren Marken, am Lager und am Mobiliar beanspruche. Von allem Anfang an habe er nämlich ein Pfandrecht an diesen Vermögenswerten geltend gemacht.
Der Rekurs wurde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Während die Art. 106 und 109 SchKG bezüglich der Betreibung auf Pfändung das Eigentum und das Pfandrecht eines Dritten ins Auge fassen, verfügt die Konkursverwaltung nach dem unmissverständlichen Text von Art. 242 Abs. 1 SchKG über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten als Eigentum angesprochen werden. Der Anspruch, für dessen Geltendmachung durch Klage die Konkursverwaltung nach Art. 242 Abs. 2 SchKG dem Dritten Frist anzusetzen hat, bezieht sich somit ausschliesslich auf das Eigentum (vgl. auch Art. 641 Abs. 2 ZGB und Art. 45 KOV) sowie auf Aussonderungsansprüche, welche von Gesetzes wegen ausdrücklich anerkannt werden (Art. 201 und 203 SchKG, Art. 401 und 1053 OR, Art. 17 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds [SR 951.31]). Streitigkeiten, die sich auf beschränkte dingliche Rechte beziehen - so zum Beispiel den Umfang der Pfandhaft -, sind demgegenüber im Kollokationsverfahren gemäss Art. 250 SchKG auszutragen (BGE 106 III 27 E. 2; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 266 ff., S. 308 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, S. 320 ff.; S. 358 f.).
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat zutreffend festgestellt, dass die Kollokation der Forderung (von Fr. 618'439.--) des Rekurrenten und der damit verbundenen Pfandhaft nicht angefochten und damit rechtskräftig geworden ist (BGE 110 III 113 E. 1). Diese Kollokation entspricht den Erfordernissen von Art. 60 Abs. 3 KOV und ist unmissverständlich, heisst es doch: "Für diese Forderung haften 4605 Uhren und 3116 Werke sowie 1 PV BX 16 RS bzw. deren Erlös gem. Inventar-Nr. 342/343/344." Entgegen der Behauptung des Rekurrenten kann deshalb keine Rede davon sein, dass die Kollokation "in höchstem Masse unklar" gewesen wäre. Nur wenn der Kollokationsplan keinen unzweideutigen Entscheid über den Umfang eines geltend gemachten Pfandrechts enthält, kann dies nach Ablauf der Frist noch mit Beschwerde gerügt werden (BGE 106 III 26 f. E. 2, BGE 105 III 30 f. E. 3, mit Hinweisen); das ist hier nicht der Fall. | de | Frist zur Klage gemäss Art. 242 Abs. 2 SchKG. Das Konkursamt hat bei der Fristansetzung zur Klage gemäss Art. 242 Abs. 2 SchKG vom rechtskräftig gewordenen Kollokationsplan auszugehen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,785 | 114 III 23 | 114 III 23
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Durch Verfügung des Konkursrichters Biel vom 11. Juni 1987 wurde der am 28. April 1987 eröffnete Konkurs der W. M. Enicar AG (Biel) mangels Aktiven eingestellt.
Aus dem Konkursinventar mit Datum des 15. Juli 1987 geht hervor, dass Hoff F. Lee - Gläubiger und zugleich Verwaltungsrat der Konkursitin - einen Drittanspruch geltend machte, welcher in französischer Sprache wörtlich wie folgt formuliert wurde: "c) revendications selon contrat de prêt du 3.10.86 (tous les actifs de la société sont revendiqués par ce contrat)". Ferner ist im Inventar das folgende Pfandrecht festgehalten: "GAGE DE M. HOFF L. LEE (se trouvant dans un local séparé et indépendant des locaux de la sté) - 4605 montres terminées à Fr. 5.--, 3116 mouvements à Fr. 2.--): sur place privée de M. W. Sch. 1 voiture BX 16 RS, BE 32358...".
Am 13. November 1987 setzte das Konkursamt Biel den Vertreter von Hoff F. Lee davon in Kenntnis, dass die Marken der W. M. Enicar AG (Inventar-Position Nr. 341) sowie das Lager und das Mobiliar (Inventar-Positionen Nr. 1 bis 187 und 200 bis 324) gemäss Art. 260 SchKG an fünf (von der Konkursverwaltung namentlich erwähnte) Gläubiger abgetreten worden seien. Das Konkursamt setzte Hoff F. Lee Frist zur Klage gemäss Art. 242 Abs. 2 SchKG und Art. 52 KOV an.
B.- Gegen diese Fristansetzung vom 13. November 1987 beschwerte sich Hoff F. Lee bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Januar 1988 ab und wies das Konkursamt Biel an, Hoff F. Lee die Frist gemäss Art. 242 Abs. 2 SchKG neu anzusetzen.
C.- Hoff F. Lee erhob gegen diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, indem er die Aufhebung des angefochtenen Entscheides wie auch der Verfügung des Konkursamtes Biel vom 13. November 1987 beantragte. Der Rekurrent behauptete, das Konkursamt sei bei der Fristansetzung offensichtlich wider besseres Wissen davon ausgegangen, dass er im Konkurs der W. M. Enicar AG das Eigentum an deren Marken, am Lager und am Mobiliar beanspruche. Von allem Anfang an habe er nämlich ein Pfandrecht an diesen Vermögenswerten geltend gemacht.
Der Rekurs wurde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Während die Art. 106 und 109 SchKG bezüglich der Betreibung auf Pfändung das Eigentum und das Pfandrecht eines Dritten ins Auge fassen, verfügt die Konkursverwaltung nach dem unmissverständlichen Text von Art. 242 Abs. 1 SchKG über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten als Eigentum angesprochen werden. Der Anspruch, für dessen Geltendmachung durch Klage die Konkursverwaltung nach Art. 242 Abs. 2 SchKG dem Dritten Frist anzusetzen hat, bezieht sich somit ausschliesslich auf das Eigentum (vgl. auch Art. 641 Abs. 2 ZGB und Art. 45 KOV) sowie auf Aussonderungsansprüche, welche von Gesetzes wegen ausdrücklich anerkannt werden (Art. 201 und 203 SchKG, Art. 401 und 1053 OR, Art. 17 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds [SR 951.31]). Streitigkeiten, die sich auf beschränkte dingliche Rechte beziehen - so zum Beispiel den Umfang der Pfandhaft -, sind demgegenüber im Kollokationsverfahren gemäss Art. 250 SchKG auszutragen (BGE 106 III 27 E. 2; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 266 ff., S. 308 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, S. 320 ff.; S. 358 f.).
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat zutreffend festgestellt, dass die Kollokation der Forderung (von Fr. 618'439.--) des Rekurrenten und der damit verbundenen Pfandhaft nicht angefochten und damit rechtskräftig geworden ist (BGE 110 III 113 E. 1). Diese Kollokation entspricht den Erfordernissen von Art. 60 Abs. 3 KOV und ist unmissverständlich, heisst es doch: "Für diese Forderung haften 4605 Uhren und 3116 Werke sowie 1 PV BX 16 RS bzw. deren Erlös gem. Inventar-Nr. 342/343/344." Entgegen der Behauptung des Rekurrenten kann deshalb keine Rede davon sein, dass die Kollokation "in höchstem Masse unklar" gewesen wäre. Nur wenn der Kollokationsplan keinen unzweideutigen Entscheid über den Umfang eines geltend gemachten Pfandrechts enthält, kann dies nach Ablauf der Frist noch mit Beschwerde gerügt werden (BGE 106 III 26 f. E. 2, BGE 105 III 30 f. E. 3, mit Hinweisen); das ist hier nicht der Fall. | de | Délai pour intenter l'action de l'art. 242 al. 2 LP. En assignant le délai pour intenter l'action de l'art. 242 al. 2 LP, l'office des faillites doit se fonder sur l'état de collocation entré en force. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,786 | 114 III 23 | 114 III 23
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Durch Verfügung des Konkursrichters Biel vom 11. Juni 1987 wurde der am 28. April 1987 eröffnete Konkurs der W. M. Enicar AG (Biel) mangels Aktiven eingestellt.
Aus dem Konkursinventar mit Datum des 15. Juli 1987 geht hervor, dass Hoff F. Lee - Gläubiger und zugleich Verwaltungsrat der Konkursitin - einen Drittanspruch geltend machte, welcher in französischer Sprache wörtlich wie folgt formuliert wurde: "c) revendications selon contrat de prêt du 3.10.86 (tous les actifs de la société sont revendiqués par ce contrat)". Ferner ist im Inventar das folgende Pfandrecht festgehalten: "GAGE DE M. HOFF L. LEE (se trouvant dans un local séparé et indépendant des locaux de la sté) - 4605 montres terminées à Fr. 5.--, 3116 mouvements à Fr. 2.--): sur place privée de M. W. Sch. 1 voiture BX 16 RS, BE 32358...".
Am 13. November 1987 setzte das Konkursamt Biel den Vertreter von Hoff F. Lee davon in Kenntnis, dass die Marken der W. M. Enicar AG (Inventar-Position Nr. 341) sowie das Lager und das Mobiliar (Inventar-Positionen Nr. 1 bis 187 und 200 bis 324) gemäss Art. 260 SchKG an fünf (von der Konkursverwaltung namentlich erwähnte) Gläubiger abgetreten worden seien. Das Konkursamt setzte Hoff F. Lee Frist zur Klage gemäss Art. 242 Abs. 2 SchKG und Art. 52 KOV an.
B.- Gegen diese Fristansetzung vom 13. November 1987 beschwerte sich Hoff F. Lee bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Januar 1988 ab und wies das Konkursamt Biel an, Hoff F. Lee die Frist gemäss Art. 242 Abs. 2 SchKG neu anzusetzen.
C.- Hoff F. Lee erhob gegen diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, indem er die Aufhebung des angefochtenen Entscheides wie auch der Verfügung des Konkursamtes Biel vom 13. November 1987 beantragte. Der Rekurrent behauptete, das Konkursamt sei bei der Fristansetzung offensichtlich wider besseres Wissen davon ausgegangen, dass er im Konkurs der W. M. Enicar AG das Eigentum an deren Marken, am Lager und am Mobiliar beanspruche. Von allem Anfang an habe er nämlich ein Pfandrecht an diesen Vermögenswerten geltend gemacht.
Der Rekurs wurde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Während die Art. 106 und 109 SchKG bezüglich der Betreibung auf Pfändung das Eigentum und das Pfandrecht eines Dritten ins Auge fassen, verfügt die Konkursverwaltung nach dem unmissverständlichen Text von Art. 242 Abs. 1 SchKG über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten als Eigentum angesprochen werden. Der Anspruch, für dessen Geltendmachung durch Klage die Konkursverwaltung nach Art. 242 Abs. 2 SchKG dem Dritten Frist anzusetzen hat, bezieht sich somit ausschliesslich auf das Eigentum (vgl. auch Art. 641 Abs. 2 ZGB und Art. 45 KOV) sowie auf Aussonderungsansprüche, welche von Gesetzes wegen ausdrücklich anerkannt werden (Art. 201 und 203 SchKG, Art. 401 und 1053 OR, Art. 17 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds [SR 951.31]). Streitigkeiten, die sich auf beschränkte dingliche Rechte beziehen - so zum Beispiel den Umfang der Pfandhaft -, sind demgegenüber im Kollokationsverfahren gemäss Art. 250 SchKG auszutragen (BGE 106 III 27 E. 2; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 266 ff., S. 308 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, S. 320 ff.; S. 358 f.).
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat zutreffend festgestellt, dass die Kollokation der Forderung (von Fr. 618'439.--) des Rekurrenten und der damit verbundenen Pfandhaft nicht angefochten und damit rechtskräftig geworden ist (BGE 110 III 113 E. 1). Diese Kollokation entspricht den Erfordernissen von Art. 60 Abs. 3 KOV und ist unmissverständlich, heisst es doch: "Für diese Forderung haften 4605 Uhren und 3116 Werke sowie 1 PV BX 16 RS bzw. deren Erlös gem. Inventar-Nr. 342/343/344." Entgegen der Behauptung des Rekurrenten kann deshalb keine Rede davon sein, dass die Kollokation "in höchstem Masse unklar" gewesen wäre. Nur wenn der Kollokationsplan keinen unzweideutigen Entscheid über den Umfang eines geltend gemachten Pfandrechts enthält, kann dies nach Ablauf der Frist noch mit Beschwerde gerügt werden (BGE 106 III 26 f. E. 2, BGE 105 III 30 f. E. 3, mit Hinweisen); das ist hier nicht der Fall. | de | Termine per promuovere l'azione ai sensi dell'art. 242 cpv. 2 LEF. Nell'assegnare il termine per promuovere l'azione di cui all'art. 242 cpv. 2 LEF, l'ufficio dei fallimenti deve basarsi sulla graduatoria passata in giudicato. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,787 | 114 III 26 | 114 III 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- B. P. schloss am 26. Januar 1987 mit der F. Treuhand einen Schuldenregulierungs- und Kreditvertrag. (...) Die Schuldsumme sollte in monatlichen Raten von Fr. 1'170.-- zurückbezahlt werden. Als Sicherheit trat B. P. unter anderem einen entsprechenden Anteil ihres jeweiligen Monatseinkommens ab. Weder ihr damals gültiger noch der später abgeschlossene Arbeitsvertrag sahen ein Abtretungsverbot vor.
Gestützt auf eine Insolvenzerklärung wurde am 7. August 1987 über B. P. der Konkurs eröffnet.
(...)
B.- Am 9. September 1987 betrieb die F. Treuhand die W. AG als Arbeitgeberin von B. P. für die ausstehende Lohnzessionsquote des Monats August im Betrage von Fr. 1'170.--. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
Im Auftrage des Konkursamtes übersandte das Betreibungsamt Arbon der F. Treuhand am 11, September 1987 folgende Verfügung:
"Die Geltendmachung der Lohnzession wird bis zum Abschluss des Konkursverfahrens sistiert. Sie werden angewiesen, Ihre Forderung im Konkurs einzureichen. Die Rechtmässigkeit der Forderung sowie der Lohnabtretung wird von der Konkursverwaltung überprüft werden."
Hiegegen erhob die F. Treuhand Beschwerde. Diese wurde von der Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 16. November 1987 abgewiesen.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die F. Treuhand mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes Arbon sei vollumfänglich aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes betrifft einerseits die Lohnzession von B. P. und anderseits die Forderung der Rekurrentin. Hinsichtlich der Lohnzession bestimmt die Verfügung:
"Die Geltendmachung der Lohnzession wird bis zum Abschluss des Konkursverfahrens sistiert. Die Rechtmässigkeit der Lohnabtretung wird von der Konkursverwaltung überprüft werden."
Zu prüfen ist, ob diese Verfügung rechtmässig ergangen ist.
a) Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts fällt dem Gemeinschuldner der Arbeitslohn und sonstiges Erwerbseinkommen nicht im Sinne von Art. 197 Abs. 2 SchKG an und ist daher dem Konkursbeschlag entzogen (BGE 109 III 82; BGE 77 III 36 f.; BGE 72 III 85 ff. E. 3, mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte). Über seinen Lohn kann der Gemeinschuldner somit trotz des Konkurses grundsätzlich weiterhin frei verfügen. Im Hinblick auf den Schutzgedanken von Art. 265 Abs. 2 SchKG wird in der Lehre allerdings vereinzelt die Auffassung vertreten, nach der Konkurseröffnung sei die Lohnzession allgemein nur noch insoweit gültig, als der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen sei (BÜHRLE, Die Lohnzession im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1950, S. 212 f., 216 f.). Im vorliegenden Fall geht es indes allein um eine Lohnforderung, die bereits vor der Konkurseröffnung abgetreten worden ist. Sie ist zwar - da sie den Monat August betrifft - teils vor, teils erst nach der Konkurseröffnung entstanden. Weil die Abtretung jedoch vor der Konkurseröffnung erfolgte, teilen nach herrschender Lehre beide Lohnbestandteile das gleiche Schicksal; sie fallen dem Zessionar zu (NÄF, Die Sicherung von Gläubigerrechten im Hinblick auf den Konkurs des Schuldners, Diss. Freiburg 1983, S. 12 f.; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 17 zu Art. 325 OR; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, S. 67 und 74; vgl. auch BGE 76 III 116). BGE 111 III 75 f. steht dem nicht entgegen. Der dort bejahte Grundsatz, wonach die Abtretung künftiger Forderungen mit der Konkurseröffnung mangels Verfügungsfähigkeit des Arbeitnehmers hinfällig werde, kommt nicht zum Zuge, weil die Lohnforderung vom Konkurs gerade nicht erfasst wird (WALDER, a.a.O., S. 74 f.).
b) Was die kantonale Aufsichtsbehörde hiegegen vorbringt, überzeugt nicht. Nachdem die Lohnforderung ohnehin nicht in die Konkursmasse fällt, kann durch eine Abtretung der Lohnforderung vor der Konkurseröffnung das Prinzip der Gleichstellung aller Gläubiger im Konkurs nicht verletzt werden. Es kann auch keine Rolle spielen, ob private Geldgeber von der Möglichkeit einer Lohnzession weniger häufig Gebrauch machen als institutionelle Geldverleiher. Die Weitergeltung der Abtretung über den Konkurs hinaus kann nicht von der Person des Gläubigers abhängig gemacht werden. Auch wenn institutionelle Geldverleiher im übrigen gewinnorientiert sein mögen und oftmals hohe Zinssätze verlangen, wie die kantonale Aufsichtsbehörde ausführt, so liegt darin noch keineswegs ein vom Gesetz verpöntes Verhalten. Zudem ist es nach dem geltenden Recht nicht Aufgabe des Konkursrechts, solche Missbräuche - die für den vorliegenden Fall nicht dargetan sind - zu bekämpfen.
Zwar ist der kantonalen Aufsichtsbehörde darin beizupflichten, dass es für den Gemeinschuldner eine grosse Härte bedeuten kann, wenn eine Lohnzession über die Konkurseröffnung hinaus in Kraft bleibt und dem Gemeinschuldner dadurch der Wiederanfang und die Bildung neuen Vermögens im Sinne von Art. 265 Abs. 2 SchKG erschwert wird. Sinn und Zweck des Gesetzes werden jedoch keineswegs umgangen. Dass die Abtretung einer Lohnforderung über die Konkurseröffnung hinaus wirksam bleibt, ist lediglich die unvermeidliche Folge davon, dass der Lohnanspruch nicht in die Konkursmasse fällt. Weil der Lohnanspruch ausserhalb des Konkurses bleibt und der Gemeinschuldner die Verfügungsfähigkeit über seinen Lohn behält, kann der Konkurs eine diesbezügliche Verfügung des Arbeitnehmers nicht unwirksam machen. Würde die Einrede des mangelnden neuen Vermögens auch in einem solchen Fall zugelassen, wäre zudem einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen des Schuldners Tür und Tor geöffnet, indem dieser sich durch die Erklärung der Zahlungsunfähigkeit einer Lohnzession auch dann entledigen könnte, wenn kein zwingender Grund zum persönlichen Konkurs bestanden hat (BGE 76 III 116; WALDER, a.a.O., S. 78 f.).
Ob die geschilderte Härte für den Gemeinschuldner dadurch gemildert wird, dass die Lohnzession nach der Konkurseröffnung nur noch für eine bestimmte Dauer gültig sei, wie die Rekurrentin behauptet, ist umstritten (vgl. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 325 OR im Gegensatz zu STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 18 zu Art. 325 OR). Darüber ist im vorliegenden Verfahren jedoch nicht zu entscheiden.
c) Es ergibt sich somit, dass Lohnforderungen, die vom Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung abgetreten worden sind, vom Konkursbeschlag nicht erfasst werden. Die Konkursverwaltung ist daher nicht befugt, die Lohnzession für die Dauer des Konkursverfahrens zu sistieren. Ferner erübrigt es sich, die Rechtmässigkeit der Lohnabtretung zu prüfen. Soweit es dabei nicht um die Abgrenzung des Konkursbeschlagsrechts gemäss Art. 197 SchKG geht, ist das Betreibungsamt ohnehin nicht zu einem Entscheid berufen. Denn die Frage der Rechtsgültigkeit der Lohnzession ist eine solche des materiellen Rechts und daher vom Zivilrichter zu entscheiden (BGE 110 III 116).
Hinsichtlich der Lohnzession ist die angefochtene Verfügung der Konkursverwaltung demzufolge vollumfänglich aufzuheben. | de | Vor der Konkurseröffnung abgetretene künftige Lohnforderungen im Konkurs des Zedenten (Art. 197 Abs. 2 und Art. 265 Abs. 2 SchKG). Im Unterschied zu gewöhnlichen Forderungen wird die noch vor der Konkurseröffnung erfolgte Abtretung von künftigen Lohnforderungen mit der Konkurseröffnung des Zedenten nicht hinfällig, da diese Lohnforderungen des Gemeinschuldners vom Konkurs nicht erfasst werden (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,788 | 114 III 26 | 114 III 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- B. P. schloss am 26. Januar 1987 mit der F. Treuhand einen Schuldenregulierungs- und Kreditvertrag. (...) Die Schuldsumme sollte in monatlichen Raten von Fr. 1'170.-- zurückbezahlt werden. Als Sicherheit trat B. P. unter anderem einen entsprechenden Anteil ihres jeweiligen Monatseinkommens ab. Weder ihr damals gültiger noch der später abgeschlossene Arbeitsvertrag sahen ein Abtretungsverbot vor.
Gestützt auf eine Insolvenzerklärung wurde am 7. August 1987 über B. P. der Konkurs eröffnet.
(...)
B.- Am 9. September 1987 betrieb die F. Treuhand die W. AG als Arbeitgeberin von B. P. für die ausstehende Lohnzessionsquote des Monats August im Betrage von Fr. 1'170.--. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
Im Auftrage des Konkursamtes übersandte das Betreibungsamt Arbon der F. Treuhand am 11, September 1987 folgende Verfügung:
"Die Geltendmachung der Lohnzession wird bis zum Abschluss des Konkursverfahrens sistiert. Sie werden angewiesen, Ihre Forderung im Konkurs einzureichen. Die Rechtmässigkeit der Forderung sowie der Lohnabtretung wird von der Konkursverwaltung überprüft werden."
Hiegegen erhob die F. Treuhand Beschwerde. Diese wurde von der Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 16. November 1987 abgewiesen.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die F. Treuhand mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes Arbon sei vollumfänglich aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes betrifft einerseits die Lohnzession von B. P. und anderseits die Forderung der Rekurrentin. Hinsichtlich der Lohnzession bestimmt die Verfügung:
"Die Geltendmachung der Lohnzession wird bis zum Abschluss des Konkursverfahrens sistiert. Die Rechtmässigkeit der Lohnabtretung wird von der Konkursverwaltung überprüft werden."
Zu prüfen ist, ob diese Verfügung rechtmässig ergangen ist.
a) Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts fällt dem Gemeinschuldner der Arbeitslohn und sonstiges Erwerbseinkommen nicht im Sinne von Art. 197 Abs. 2 SchKG an und ist daher dem Konkursbeschlag entzogen (BGE 109 III 82; BGE 77 III 36 f.; BGE 72 III 85 ff. E. 3, mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte). Über seinen Lohn kann der Gemeinschuldner somit trotz des Konkurses grundsätzlich weiterhin frei verfügen. Im Hinblick auf den Schutzgedanken von Art. 265 Abs. 2 SchKG wird in der Lehre allerdings vereinzelt die Auffassung vertreten, nach der Konkurseröffnung sei die Lohnzession allgemein nur noch insoweit gültig, als der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen sei (BÜHRLE, Die Lohnzession im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1950, S. 212 f., 216 f.). Im vorliegenden Fall geht es indes allein um eine Lohnforderung, die bereits vor der Konkurseröffnung abgetreten worden ist. Sie ist zwar - da sie den Monat August betrifft - teils vor, teils erst nach der Konkurseröffnung entstanden. Weil die Abtretung jedoch vor der Konkurseröffnung erfolgte, teilen nach herrschender Lehre beide Lohnbestandteile das gleiche Schicksal; sie fallen dem Zessionar zu (NÄF, Die Sicherung von Gläubigerrechten im Hinblick auf den Konkurs des Schuldners, Diss. Freiburg 1983, S. 12 f.; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 17 zu Art. 325 OR; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, S. 67 und 74; vgl. auch BGE 76 III 116). BGE 111 III 75 f. steht dem nicht entgegen. Der dort bejahte Grundsatz, wonach die Abtretung künftiger Forderungen mit der Konkurseröffnung mangels Verfügungsfähigkeit des Arbeitnehmers hinfällig werde, kommt nicht zum Zuge, weil die Lohnforderung vom Konkurs gerade nicht erfasst wird (WALDER, a.a.O., S. 74 f.).
b) Was die kantonale Aufsichtsbehörde hiegegen vorbringt, überzeugt nicht. Nachdem die Lohnforderung ohnehin nicht in die Konkursmasse fällt, kann durch eine Abtretung der Lohnforderung vor der Konkurseröffnung das Prinzip der Gleichstellung aller Gläubiger im Konkurs nicht verletzt werden. Es kann auch keine Rolle spielen, ob private Geldgeber von der Möglichkeit einer Lohnzession weniger häufig Gebrauch machen als institutionelle Geldverleiher. Die Weitergeltung der Abtretung über den Konkurs hinaus kann nicht von der Person des Gläubigers abhängig gemacht werden. Auch wenn institutionelle Geldverleiher im übrigen gewinnorientiert sein mögen und oftmals hohe Zinssätze verlangen, wie die kantonale Aufsichtsbehörde ausführt, so liegt darin noch keineswegs ein vom Gesetz verpöntes Verhalten. Zudem ist es nach dem geltenden Recht nicht Aufgabe des Konkursrechts, solche Missbräuche - die für den vorliegenden Fall nicht dargetan sind - zu bekämpfen.
Zwar ist der kantonalen Aufsichtsbehörde darin beizupflichten, dass es für den Gemeinschuldner eine grosse Härte bedeuten kann, wenn eine Lohnzession über die Konkurseröffnung hinaus in Kraft bleibt und dem Gemeinschuldner dadurch der Wiederanfang und die Bildung neuen Vermögens im Sinne von Art. 265 Abs. 2 SchKG erschwert wird. Sinn und Zweck des Gesetzes werden jedoch keineswegs umgangen. Dass die Abtretung einer Lohnforderung über die Konkurseröffnung hinaus wirksam bleibt, ist lediglich die unvermeidliche Folge davon, dass der Lohnanspruch nicht in die Konkursmasse fällt. Weil der Lohnanspruch ausserhalb des Konkurses bleibt und der Gemeinschuldner die Verfügungsfähigkeit über seinen Lohn behält, kann der Konkurs eine diesbezügliche Verfügung des Arbeitnehmers nicht unwirksam machen. Würde die Einrede des mangelnden neuen Vermögens auch in einem solchen Fall zugelassen, wäre zudem einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen des Schuldners Tür und Tor geöffnet, indem dieser sich durch die Erklärung der Zahlungsunfähigkeit einer Lohnzession auch dann entledigen könnte, wenn kein zwingender Grund zum persönlichen Konkurs bestanden hat (BGE 76 III 116; WALDER, a.a.O., S. 78 f.).
Ob die geschilderte Härte für den Gemeinschuldner dadurch gemildert wird, dass die Lohnzession nach der Konkurseröffnung nur noch für eine bestimmte Dauer gültig sei, wie die Rekurrentin behauptet, ist umstritten (vgl. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 325 OR im Gegensatz zu STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 18 zu Art. 325 OR). Darüber ist im vorliegenden Verfahren jedoch nicht zu entscheiden.
c) Es ergibt sich somit, dass Lohnforderungen, die vom Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung abgetreten worden sind, vom Konkursbeschlag nicht erfasst werden. Die Konkursverwaltung ist daher nicht befugt, die Lohnzession für die Dauer des Konkursverfahrens zu sistieren. Ferner erübrigt es sich, die Rechtmässigkeit der Lohnabtretung zu prüfen. Soweit es dabei nicht um die Abgrenzung des Konkursbeschlagsrechts gemäss Art. 197 SchKG geht, ist das Betreibungsamt ohnehin nicht zu einem Entscheid berufen. Denn die Frage der Rechtsgültigkeit der Lohnzession ist eine solche des materiellen Rechts und daher vom Zivilrichter zu entscheiden (BGE 110 III 116).
Hinsichtlich der Lohnzession ist die angefochtene Verfügung der Konkursverwaltung demzufolge vollumfänglich aufzuheben. | de | Créances de salaire futures cédées avant l'ouverture de la faillite du cédant (art. 197 al. 2 et 265 al. 2 LP). Contrairement au cas des créances habituelles, l'ouverture de la faillite du cédant ne rend pas caduque la cession des créances de salaire futures intervenue précédemment, car ces créances de salaire du failli ne rentrent pas dans la masse en faillite (confirmation de la jurisprudence). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,789 | 114 III 26 | 114 III 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- B. P. schloss am 26. Januar 1987 mit der F. Treuhand einen Schuldenregulierungs- und Kreditvertrag. (...) Die Schuldsumme sollte in monatlichen Raten von Fr. 1'170.-- zurückbezahlt werden. Als Sicherheit trat B. P. unter anderem einen entsprechenden Anteil ihres jeweiligen Monatseinkommens ab. Weder ihr damals gültiger noch der später abgeschlossene Arbeitsvertrag sahen ein Abtretungsverbot vor.
Gestützt auf eine Insolvenzerklärung wurde am 7. August 1987 über B. P. der Konkurs eröffnet.
(...)
B.- Am 9. September 1987 betrieb die F. Treuhand die W. AG als Arbeitgeberin von B. P. für die ausstehende Lohnzessionsquote des Monats August im Betrage von Fr. 1'170.--. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
Im Auftrage des Konkursamtes übersandte das Betreibungsamt Arbon der F. Treuhand am 11, September 1987 folgende Verfügung:
"Die Geltendmachung der Lohnzession wird bis zum Abschluss des Konkursverfahrens sistiert. Sie werden angewiesen, Ihre Forderung im Konkurs einzureichen. Die Rechtmässigkeit der Forderung sowie der Lohnabtretung wird von der Konkursverwaltung überprüft werden."
Hiegegen erhob die F. Treuhand Beschwerde. Diese wurde von der Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 16. November 1987 abgewiesen.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die F. Treuhand mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes Arbon sei vollumfänglich aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes betrifft einerseits die Lohnzession von B. P. und anderseits die Forderung der Rekurrentin. Hinsichtlich der Lohnzession bestimmt die Verfügung:
"Die Geltendmachung der Lohnzession wird bis zum Abschluss des Konkursverfahrens sistiert. Die Rechtmässigkeit der Lohnabtretung wird von der Konkursverwaltung überprüft werden."
Zu prüfen ist, ob diese Verfügung rechtmässig ergangen ist.
a) Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts fällt dem Gemeinschuldner der Arbeitslohn und sonstiges Erwerbseinkommen nicht im Sinne von Art. 197 Abs. 2 SchKG an und ist daher dem Konkursbeschlag entzogen (BGE 109 III 82; BGE 77 III 36 f.; BGE 72 III 85 ff. E. 3, mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte). Über seinen Lohn kann der Gemeinschuldner somit trotz des Konkurses grundsätzlich weiterhin frei verfügen. Im Hinblick auf den Schutzgedanken von Art. 265 Abs. 2 SchKG wird in der Lehre allerdings vereinzelt die Auffassung vertreten, nach der Konkurseröffnung sei die Lohnzession allgemein nur noch insoweit gültig, als der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen sei (BÜHRLE, Die Lohnzession im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1950, S. 212 f., 216 f.). Im vorliegenden Fall geht es indes allein um eine Lohnforderung, die bereits vor der Konkurseröffnung abgetreten worden ist. Sie ist zwar - da sie den Monat August betrifft - teils vor, teils erst nach der Konkurseröffnung entstanden. Weil die Abtretung jedoch vor der Konkurseröffnung erfolgte, teilen nach herrschender Lehre beide Lohnbestandteile das gleiche Schicksal; sie fallen dem Zessionar zu (NÄF, Die Sicherung von Gläubigerrechten im Hinblick auf den Konkurs des Schuldners, Diss. Freiburg 1983, S. 12 f.; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 17 zu Art. 325 OR; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, S. 67 und 74; vgl. auch BGE 76 III 116). BGE 111 III 75 f. steht dem nicht entgegen. Der dort bejahte Grundsatz, wonach die Abtretung künftiger Forderungen mit der Konkurseröffnung mangels Verfügungsfähigkeit des Arbeitnehmers hinfällig werde, kommt nicht zum Zuge, weil die Lohnforderung vom Konkurs gerade nicht erfasst wird (WALDER, a.a.O., S. 74 f.).
b) Was die kantonale Aufsichtsbehörde hiegegen vorbringt, überzeugt nicht. Nachdem die Lohnforderung ohnehin nicht in die Konkursmasse fällt, kann durch eine Abtretung der Lohnforderung vor der Konkurseröffnung das Prinzip der Gleichstellung aller Gläubiger im Konkurs nicht verletzt werden. Es kann auch keine Rolle spielen, ob private Geldgeber von der Möglichkeit einer Lohnzession weniger häufig Gebrauch machen als institutionelle Geldverleiher. Die Weitergeltung der Abtretung über den Konkurs hinaus kann nicht von der Person des Gläubigers abhängig gemacht werden. Auch wenn institutionelle Geldverleiher im übrigen gewinnorientiert sein mögen und oftmals hohe Zinssätze verlangen, wie die kantonale Aufsichtsbehörde ausführt, so liegt darin noch keineswegs ein vom Gesetz verpöntes Verhalten. Zudem ist es nach dem geltenden Recht nicht Aufgabe des Konkursrechts, solche Missbräuche - die für den vorliegenden Fall nicht dargetan sind - zu bekämpfen.
Zwar ist der kantonalen Aufsichtsbehörde darin beizupflichten, dass es für den Gemeinschuldner eine grosse Härte bedeuten kann, wenn eine Lohnzession über die Konkurseröffnung hinaus in Kraft bleibt und dem Gemeinschuldner dadurch der Wiederanfang und die Bildung neuen Vermögens im Sinne von Art. 265 Abs. 2 SchKG erschwert wird. Sinn und Zweck des Gesetzes werden jedoch keineswegs umgangen. Dass die Abtretung einer Lohnforderung über die Konkurseröffnung hinaus wirksam bleibt, ist lediglich die unvermeidliche Folge davon, dass der Lohnanspruch nicht in die Konkursmasse fällt. Weil der Lohnanspruch ausserhalb des Konkurses bleibt und der Gemeinschuldner die Verfügungsfähigkeit über seinen Lohn behält, kann der Konkurs eine diesbezügliche Verfügung des Arbeitnehmers nicht unwirksam machen. Würde die Einrede des mangelnden neuen Vermögens auch in einem solchen Fall zugelassen, wäre zudem einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen des Schuldners Tür und Tor geöffnet, indem dieser sich durch die Erklärung der Zahlungsunfähigkeit einer Lohnzession auch dann entledigen könnte, wenn kein zwingender Grund zum persönlichen Konkurs bestanden hat (BGE 76 III 116; WALDER, a.a.O., S. 78 f.).
Ob die geschilderte Härte für den Gemeinschuldner dadurch gemildert wird, dass die Lohnzession nach der Konkurseröffnung nur noch für eine bestimmte Dauer gültig sei, wie die Rekurrentin behauptet, ist umstritten (vgl. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 325 OR im Gegensatz zu STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 18 zu Art. 325 OR). Darüber ist im vorliegenden Verfahren jedoch nicht zu entscheiden.
c) Es ergibt sich somit, dass Lohnforderungen, die vom Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung abgetreten worden sind, vom Konkursbeschlag nicht erfasst werden. Die Konkursverwaltung ist daher nicht befugt, die Lohnzession für die Dauer des Konkursverfahrens zu sistieren. Ferner erübrigt es sich, die Rechtmässigkeit der Lohnabtretung zu prüfen. Soweit es dabei nicht um die Abgrenzung des Konkursbeschlagsrechts gemäss Art. 197 SchKG geht, ist das Betreibungsamt ohnehin nicht zu einem Entscheid berufen. Denn die Frage der Rechtsgültigkeit der Lohnzession ist eine solche des materiellen Rechts und daher vom Zivilrichter zu entscheiden (BGE 110 III 116).
Hinsichtlich der Lohnzession ist die angefochtene Verfügung der Konkursverwaltung demzufolge vollumfänglich aufzuheben. | de | Crediti di salario futuri ceduti prima dell'apertura del fallimento del cedente (art. 197 cpv. 2 e 265 cpv. 2 LEF). Contrariamente a quello che è il caso per i crediti ordinari, l'apertura del fallimento non fa venir meno la cessione dei crediti di salario futuri intervenuti in precedenza, dato che i crediti di salario del fallito non entrano nella massa fallimentare (conferma della giurisprudenza). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,790 | 114 III 29 | 114 III 29
Erwägungen ab Seite 30
Aus den Erwägungen:
3. (...) c) Gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG ist jeder Beteiligte berechtigt, bei der Aufsichtsbehörde gegen Vorschuss der Kosten eine neue Schätzung durch Sachverständige zu verlangen. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Schätzung von Grundstücken. Sie gilt jedoch sinngemäss auch für Fahrnis, sofern die neue Schätzung innert nützlicher Frist vorgenommen werden kann. Diese Voraussetzung ist dort erfüllt, wo anerkannte Schätzungskriterien bestehen (BGE 110 III 70 f.; BGE 101 III 34 f.). Ob sie auch bei Kunstobjekten gegeben ist, erscheint als zweifelhaft, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Eine neue Schätzung ist bereits aus einem anderen Grund abzulehnen:
Die von der Rekurrentin angerufene Bestimmung befindet sich in der VZG im Abschnitt über die Verwertung im Pfändungsverfahren. Gemäss Art. 99 VZG findet sie auch bei der Verwertung im Pfandverwertungsverfahren Anwendung. Die Verwertung im Konkursverfahren richtet sich indes gemäss ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nach den besonderen Bestimmungen der Art. 122 ff. VZG und nach den Vorschriften der Verordnung des Bundesgerichts über die Geschäftsführung der Konkursämter (Art. 122 VZG). In dieser Verordnung findet sich ebensowenig wie in den Art. 122 ff. VZG eine analoge Vorschrift zu Art. 9 VZG oder ein Verweis auf diese Bestimmung. Aus Art. 122 VZG und der systematischen Stellung von Art. 9 VZG ist demnach zu folgern, dass Art. 9 VZG im Konkursverfahren keine Anwendung findet.
d) In BGE 61 III 65 hat das Bundesgericht erkannt, Art. 9 Abs. 2 VZG finde auch im Nachlassverfahren Anwendung. Der Schuldner sei im Nachlassverfahren nicht weniger an einer richtigen Schätzung interessiert als bei einer Pfändung oder Pfandverwertung. Auch im übrigen komme der Schätzung im Nachlassverfahren eine ebenso grosse Bedeutung zu, vor allem für verpfändete Vermögensstücke, bei denen sich die Berücksichtigung allfälliger ungedeckter Pfandforderungen im Bestätigungsverfahren nach dieser Schätzung richte.
Bei jenem Entscheid hat es sich indes um einen Prozentvergleich gehandelt, bei dem die Sanierung des Schuldners im Vordergrund steht, nicht die Vermögensliquidation (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., N. 15 bis 17 zu § 53). Ein Bestätigungsverfahren, bei dem der allfällig ungedeckte Teil einer pfandgesicherten Forderung eine Rolle spielen könnte, ist beim Konkurs nicht vorgesehen. Ein Pfandrecht steht im vorliegenden Fall überhaupt nicht in Frage; bezüglich des Retentionsrechts besteht die aussergewöhnliche Situation, dass der interessierte Freihandkäufer zugleich Retentionsgläubiger und alleiniger Gläubiger im Konkurs ist. Solange diese Voraussetzung erfüllt ist, muss auf dieses Recht nicht besondere Rücksicht genommen werden.
e) Für die unterschiedliche gesetzliche Regelung der Schätzung im Pfändungs- bzw. Pfandverwertungsverfahren im Vergleich zum Konkursverfahren lassen sich sachliche Gründe anführen. Bei der Pfändung ist die Schätzung notwendig, damit das Betreibungsamt einerseits für eine genügende Deckung der Betreibungsforderung sorgen und anderseits die Pfändung auf das notwendige Mass beschränken kann, ferner damit der Gläubiger gegebenenfalls in die Lage versetzt wird, einen Arrest zu erwirken oder die Anfechtungsklage anzuheben (BGE 97 III 20). Beim Konkurs entfällt zumindest die Hauptfunktion, den Deckungsumfang zu bestimmen und die Gläubiger über das voraussichtliche Verwertungsergebnis zu orientieren, da der Konkurs ohnehin das ganze Vermögen erfasst (bezüglich der Pfandverwertung vgl. BGE 101 III 34).
Dennoch ist diese Frage hier nicht abschliessend zu beurteilen, Es genügt festzustellen, dass jedenfalls im summarischen Konkursverfahren kein Anspruch auf eine zweite Schätzung von Fahrnis gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG besteht, zumal wenn die Schätzung des Konkursverwalters auf objektiven Bewertungsgrundlagen beruht. Das summarische Konkursverfahren soll möglichst einfach und rasch erfolgen (vgl. AMONN, N. 1 zu § 49). Ein allfälliges Interesse einer zweiten Schätzung, zur Aufklärung allfälliger Steigerungs- bzw. Kaufsinteressenten beizutragen, hat unter diesen Umständen zurückzutreten (vgl. dazu BGE 101 III 34 oben). | de | Art. 9 Abs. 2 VZG; Anwendbarkeit im Konkursverfahren. Im summarischen Konkursverfahren besteht kein Anspruch auf Vornahme einer zweiten Schätzung von Fahrnis gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,791 | 114 III 29 | 114 III 29
Erwägungen ab Seite 30
Aus den Erwägungen:
3. (...) c) Gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG ist jeder Beteiligte berechtigt, bei der Aufsichtsbehörde gegen Vorschuss der Kosten eine neue Schätzung durch Sachverständige zu verlangen. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Schätzung von Grundstücken. Sie gilt jedoch sinngemäss auch für Fahrnis, sofern die neue Schätzung innert nützlicher Frist vorgenommen werden kann. Diese Voraussetzung ist dort erfüllt, wo anerkannte Schätzungskriterien bestehen (BGE 110 III 70 f.; BGE 101 III 34 f.). Ob sie auch bei Kunstobjekten gegeben ist, erscheint als zweifelhaft, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Eine neue Schätzung ist bereits aus einem anderen Grund abzulehnen:
Die von der Rekurrentin angerufene Bestimmung befindet sich in der VZG im Abschnitt über die Verwertung im Pfändungsverfahren. Gemäss Art. 99 VZG findet sie auch bei der Verwertung im Pfandverwertungsverfahren Anwendung. Die Verwertung im Konkursverfahren richtet sich indes gemäss ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nach den besonderen Bestimmungen der Art. 122 ff. VZG und nach den Vorschriften der Verordnung des Bundesgerichts über die Geschäftsführung der Konkursämter (Art. 122 VZG). In dieser Verordnung findet sich ebensowenig wie in den Art. 122 ff. VZG eine analoge Vorschrift zu Art. 9 VZG oder ein Verweis auf diese Bestimmung. Aus Art. 122 VZG und der systematischen Stellung von Art. 9 VZG ist demnach zu folgern, dass Art. 9 VZG im Konkursverfahren keine Anwendung findet.
d) In BGE 61 III 65 hat das Bundesgericht erkannt, Art. 9 Abs. 2 VZG finde auch im Nachlassverfahren Anwendung. Der Schuldner sei im Nachlassverfahren nicht weniger an einer richtigen Schätzung interessiert als bei einer Pfändung oder Pfandverwertung. Auch im übrigen komme der Schätzung im Nachlassverfahren eine ebenso grosse Bedeutung zu, vor allem für verpfändete Vermögensstücke, bei denen sich die Berücksichtigung allfälliger ungedeckter Pfandforderungen im Bestätigungsverfahren nach dieser Schätzung richte.
Bei jenem Entscheid hat es sich indes um einen Prozentvergleich gehandelt, bei dem die Sanierung des Schuldners im Vordergrund steht, nicht die Vermögensliquidation (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., N. 15 bis 17 zu § 53). Ein Bestätigungsverfahren, bei dem der allfällig ungedeckte Teil einer pfandgesicherten Forderung eine Rolle spielen könnte, ist beim Konkurs nicht vorgesehen. Ein Pfandrecht steht im vorliegenden Fall überhaupt nicht in Frage; bezüglich des Retentionsrechts besteht die aussergewöhnliche Situation, dass der interessierte Freihandkäufer zugleich Retentionsgläubiger und alleiniger Gläubiger im Konkurs ist. Solange diese Voraussetzung erfüllt ist, muss auf dieses Recht nicht besondere Rücksicht genommen werden.
e) Für die unterschiedliche gesetzliche Regelung der Schätzung im Pfändungs- bzw. Pfandverwertungsverfahren im Vergleich zum Konkursverfahren lassen sich sachliche Gründe anführen. Bei der Pfändung ist die Schätzung notwendig, damit das Betreibungsamt einerseits für eine genügende Deckung der Betreibungsforderung sorgen und anderseits die Pfändung auf das notwendige Mass beschränken kann, ferner damit der Gläubiger gegebenenfalls in die Lage versetzt wird, einen Arrest zu erwirken oder die Anfechtungsklage anzuheben (BGE 97 III 20). Beim Konkurs entfällt zumindest die Hauptfunktion, den Deckungsumfang zu bestimmen und die Gläubiger über das voraussichtliche Verwertungsergebnis zu orientieren, da der Konkurs ohnehin das ganze Vermögen erfasst (bezüglich der Pfandverwertung vgl. BGE 101 III 34).
Dennoch ist diese Frage hier nicht abschliessend zu beurteilen, Es genügt festzustellen, dass jedenfalls im summarischen Konkursverfahren kein Anspruch auf eine zweite Schätzung von Fahrnis gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG besteht, zumal wenn die Schätzung des Konkursverwalters auf objektiven Bewertungsgrundlagen beruht. Das summarische Konkursverfahren soll möglichst einfach und rasch erfolgen (vgl. AMONN, N. 1 zu § 49). Ein allfälliges Interesse einer zweiten Schätzung, zur Aufklärung allfälliger Steigerungs- bzw. Kaufsinteressenten beizutragen, hat unter diesen Umständen zurückzutreten (vgl. dazu BGE 101 III 34 oben). | de | Art. 9 al. 2 ORI; applicabilité en procédure de faillite. Dans la faillite par voie de procédure sommaire, il n'existe pas de droit à l'exécution d'une seconde estimation de biens mobiliers selon l'art. 9 al. 2 ORI. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,792 | 114 III 29 | 114 III 29
Erwägungen ab Seite 30
Aus den Erwägungen:
3. (...) c) Gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG ist jeder Beteiligte berechtigt, bei der Aufsichtsbehörde gegen Vorschuss der Kosten eine neue Schätzung durch Sachverständige zu verlangen. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Schätzung von Grundstücken. Sie gilt jedoch sinngemäss auch für Fahrnis, sofern die neue Schätzung innert nützlicher Frist vorgenommen werden kann. Diese Voraussetzung ist dort erfüllt, wo anerkannte Schätzungskriterien bestehen (BGE 110 III 70 f.; BGE 101 III 34 f.). Ob sie auch bei Kunstobjekten gegeben ist, erscheint als zweifelhaft, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Eine neue Schätzung ist bereits aus einem anderen Grund abzulehnen:
Die von der Rekurrentin angerufene Bestimmung befindet sich in der VZG im Abschnitt über die Verwertung im Pfändungsverfahren. Gemäss Art. 99 VZG findet sie auch bei der Verwertung im Pfandverwertungsverfahren Anwendung. Die Verwertung im Konkursverfahren richtet sich indes gemäss ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nach den besonderen Bestimmungen der Art. 122 ff. VZG und nach den Vorschriften der Verordnung des Bundesgerichts über die Geschäftsführung der Konkursämter (Art. 122 VZG). In dieser Verordnung findet sich ebensowenig wie in den Art. 122 ff. VZG eine analoge Vorschrift zu Art. 9 VZG oder ein Verweis auf diese Bestimmung. Aus Art. 122 VZG und der systematischen Stellung von Art. 9 VZG ist demnach zu folgern, dass Art. 9 VZG im Konkursverfahren keine Anwendung findet.
d) In BGE 61 III 65 hat das Bundesgericht erkannt, Art. 9 Abs. 2 VZG finde auch im Nachlassverfahren Anwendung. Der Schuldner sei im Nachlassverfahren nicht weniger an einer richtigen Schätzung interessiert als bei einer Pfändung oder Pfandverwertung. Auch im übrigen komme der Schätzung im Nachlassverfahren eine ebenso grosse Bedeutung zu, vor allem für verpfändete Vermögensstücke, bei denen sich die Berücksichtigung allfälliger ungedeckter Pfandforderungen im Bestätigungsverfahren nach dieser Schätzung richte.
Bei jenem Entscheid hat es sich indes um einen Prozentvergleich gehandelt, bei dem die Sanierung des Schuldners im Vordergrund steht, nicht die Vermögensliquidation (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., N. 15 bis 17 zu § 53). Ein Bestätigungsverfahren, bei dem der allfällig ungedeckte Teil einer pfandgesicherten Forderung eine Rolle spielen könnte, ist beim Konkurs nicht vorgesehen. Ein Pfandrecht steht im vorliegenden Fall überhaupt nicht in Frage; bezüglich des Retentionsrechts besteht die aussergewöhnliche Situation, dass der interessierte Freihandkäufer zugleich Retentionsgläubiger und alleiniger Gläubiger im Konkurs ist. Solange diese Voraussetzung erfüllt ist, muss auf dieses Recht nicht besondere Rücksicht genommen werden.
e) Für die unterschiedliche gesetzliche Regelung der Schätzung im Pfändungs- bzw. Pfandverwertungsverfahren im Vergleich zum Konkursverfahren lassen sich sachliche Gründe anführen. Bei der Pfändung ist die Schätzung notwendig, damit das Betreibungsamt einerseits für eine genügende Deckung der Betreibungsforderung sorgen und anderseits die Pfändung auf das notwendige Mass beschränken kann, ferner damit der Gläubiger gegebenenfalls in die Lage versetzt wird, einen Arrest zu erwirken oder die Anfechtungsklage anzuheben (BGE 97 III 20). Beim Konkurs entfällt zumindest die Hauptfunktion, den Deckungsumfang zu bestimmen und die Gläubiger über das voraussichtliche Verwertungsergebnis zu orientieren, da der Konkurs ohnehin das ganze Vermögen erfasst (bezüglich der Pfandverwertung vgl. BGE 101 III 34).
Dennoch ist diese Frage hier nicht abschliessend zu beurteilen, Es genügt festzustellen, dass jedenfalls im summarischen Konkursverfahren kein Anspruch auf eine zweite Schätzung von Fahrnis gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG besteht, zumal wenn die Schätzung des Konkursverwalters auf objektiven Bewertungsgrundlagen beruht. Das summarische Konkursverfahren soll möglichst einfach und rasch erfolgen (vgl. AMONN, N. 1 zu § 49). Ein allfälliges Interesse einer zweiten Schätzung, zur Aufklärung allfälliger Steigerungs- bzw. Kaufsinteressenten beizutragen, hat unter diesen Umständen zurückzutreten (vgl. dazu BGE 101 III 34 oben). | de | Art. 9 cpv. 2 RFF; applicazione nella procedura di fallimento. Nel fallimento secondo la procedura sommaria non sussiste il diritto di esigere una seconda stima di beni mobili ai sensi dall'art. 9 cpv. 2 RFF. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,793 | 114 III 31 | 114 III 31
Erwägungen ab Seite 31
Aus den Erwägungen:
2. b) Die Argumentation des Rekurrenten läuft darauf hinaus, dass er behauptet, die arrestierten Vermögenswerte seien nicht dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen; denn sein Lohn werde ihm - einem in der Schweiz arbeitenden und in Konstanz wohnenden Grenzgänger - nach Deutschland überwiesen.
Völlig zutreffend hat die Vorinstanz zu diesem Punkt ausgeführt, dass sich der vorliegende Sachverhalt in keiner Weise mit dem Fall des Taschenarrestes von BGE 112 III 47 ff. vergleichen lasse, wo man die Barschaft von Fr. 2'190.-- des nur vom 11. bis 15. März 1985 in der Schweiz sich aufhaltenden Schuldners arrestieren wollte. Käme es auf die Dauer des Aufenthaltes des Schuldners in der Schweiz überhaupt an, so wäre der Vergleich mit dem Sachverhalt des erwähnten Bundesgerichtsentscheides schon deshalb nicht möglich, weil sich der Rekurrent (abgesehen von Abwesenheiten wegen Ferien, Krankheit und dergleichem) an jedem Werktag des Jahres in St. Gallen aufhält.
Entscheidend ist nun aber vor allem, dass im vorliegenden Fall Arrestgegenstand die Lohnforderungen des im Ausland wohnhaften Rekurrenten gegenüber seinem Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz sind. Solche Forderungen können nach der Rechtsprechung am schweizerischen Sitz des Drittschuldners arrestiert werden (BGE 107 III 147 ff.). Die Verbindung zur Schweiz ist bei einem Arbeitsverhältnis wie dem vorliegenden eng, weshalb auch das Internationale Privatrecht am Recht des Arbeitsortes anknüpft; nicht zuletzt bei leitenden Angestellten spricht nach der Lehrmeinung vieles für das Recht am Sitz des Arbeitgebers (Kommentar SCHÖNENBERGER zum IPR, N. 284; VISCHER in Schweizerisches Privatrecht I, § 80 S. 675; Art. 121 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht [IPRG] vom 18. Dezember 1987, BBl 1988 I 35). | de | Art. 271 Ziff. 4 SchKG; Arrestierung von Lohnforderungen. Lohnforderungen eines in der Schweiz arbeitenden Grenzgängers mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland können am schweizerischen Sitz des Arbeitgebers arrestiert werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,794 | 114 III 31 | 114 III 31
Erwägungen ab Seite 31
Aus den Erwägungen:
2. b) Die Argumentation des Rekurrenten läuft darauf hinaus, dass er behauptet, die arrestierten Vermögenswerte seien nicht dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen; denn sein Lohn werde ihm - einem in der Schweiz arbeitenden und in Konstanz wohnenden Grenzgänger - nach Deutschland überwiesen.
Völlig zutreffend hat die Vorinstanz zu diesem Punkt ausgeführt, dass sich der vorliegende Sachverhalt in keiner Weise mit dem Fall des Taschenarrestes von BGE 112 III 47 ff. vergleichen lasse, wo man die Barschaft von Fr. 2'190.-- des nur vom 11. bis 15. März 1985 in der Schweiz sich aufhaltenden Schuldners arrestieren wollte. Käme es auf die Dauer des Aufenthaltes des Schuldners in der Schweiz überhaupt an, so wäre der Vergleich mit dem Sachverhalt des erwähnten Bundesgerichtsentscheides schon deshalb nicht möglich, weil sich der Rekurrent (abgesehen von Abwesenheiten wegen Ferien, Krankheit und dergleichem) an jedem Werktag des Jahres in St. Gallen aufhält.
Entscheidend ist nun aber vor allem, dass im vorliegenden Fall Arrestgegenstand die Lohnforderungen des im Ausland wohnhaften Rekurrenten gegenüber seinem Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz sind. Solche Forderungen können nach der Rechtsprechung am schweizerischen Sitz des Drittschuldners arrestiert werden (BGE 107 III 147 ff.). Die Verbindung zur Schweiz ist bei einem Arbeitsverhältnis wie dem vorliegenden eng, weshalb auch das Internationale Privatrecht am Recht des Arbeitsortes anknüpft; nicht zuletzt bei leitenden Angestellten spricht nach der Lehrmeinung vieles für das Recht am Sitz des Arbeitgebers (Kommentar SCHÖNENBERGER zum IPR, N. 284; VISCHER in Schweizerisches Privatrecht I, § 80 S. 675; Art. 121 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht [IPRG] vom 18. Dezember 1987, BBl 1988 I 35). | de | Art. 271 ch. 4 LP; séquestre de créances de salaire. Les créances de salaire d'un frontalier qui travaille en Suisse et est domicilié dans la République fédérale d'Allemagne peuvent être séquestrées au siège suisse de l'employeur. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
29,795 | 114 III 31 | 114 III 31
Erwägungen ab Seite 31
Aus den Erwägungen:
2. b) Die Argumentation des Rekurrenten läuft darauf hinaus, dass er behauptet, die arrestierten Vermögenswerte seien nicht dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen; denn sein Lohn werde ihm - einem in der Schweiz arbeitenden und in Konstanz wohnenden Grenzgänger - nach Deutschland überwiesen.
Völlig zutreffend hat die Vorinstanz zu diesem Punkt ausgeführt, dass sich der vorliegende Sachverhalt in keiner Weise mit dem Fall des Taschenarrestes von BGE 112 III 47 ff. vergleichen lasse, wo man die Barschaft von Fr. 2'190.-- des nur vom 11. bis 15. März 1985 in der Schweiz sich aufhaltenden Schuldners arrestieren wollte. Käme es auf die Dauer des Aufenthaltes des Schuldners in der Schweiz überhaupt an, so wäre der Vergleich mit dem Sachverhalt des erwähnten Bundesgerichtsentscheides schon deshalb nicht möglich, weil sich der Rekurrent (abgesehen von Abwesenheiten wegen Ferien, Krankheit und dergleichem) an jedem Werktag des Jahres in St. Gallen aufhält.
Entscheidend ist nun aber vor allem, dass im vorliegenden Fall Arrestgegenstand die Lohnforderungen des im Ausland wohnhaften Rekurrenten gegenüber seinem Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz sind. Solche Forderungen können nach der Rechtsprechung am schweizerischen Sitz des Drittschuldners arrestiert werden (BGE 107 III 147 ff.). Die Verbindung zur Schweiz ist bei einem Arbeitsverhältnis wie dem vorliegenden eng, weshalb auch das Internationale Privatrecht am Recht des Arbeitsortes anknüpft; nicht zuletzt bei leitenden Angestellten spricht nach der Lehrmeinung vieles für das Recht am Sitz des Arbeitgebers (Kommentar SCHÖNENBERGER zum IPR, N. 284; VISCHER in Schweizerisches Privatrecht I, § 80 S. 675; Art. 121 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht [IPRG] vom 18. Dezember 1987, BBl 1988 I 35). | de | Art. 271 n. 4 LEF; sequestro di crediti di salario. I crediti di salario di un frontaliero che lavora in Svizzera ed è domiciliato nella Repubblica federale di Germania possono essere sequestrati presso la sede svizzera del datore di lavoro. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 33
Il 22 ottobre 1987 X. ha ottenuto dal Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 4, il sequestro per Fr. 7'000.-- più interessi di una vettura d'epoca appartenente a Y. Causa del credito era un "residuo rimborso prestiti accordati all'escusso nel 1986". L'Ufficio esecuzione e fallimenti ha operato il sequestro lo stesso 22 ottobre. Il 12 novembre 1987 l'Ufficio ha comunicato a X. che Y. aveva depositato una garanzia di Fr. 10'000.-- e che pertanto il veicolo sarebbe stato rimesso a quest'ultimo. X. si è opposto alla riconsegna della vettura con lettera del 13 novembre 1987.
Adito da X., il Pretore del Distretto di Lugano ha concesso il 16 novembre 1987 un secondo sequestro sull'automobile per Fr. 26'170.-- oltre accessori. Causa del credito era un risarcimento danni. L'Ufficio esecuzione e fallimenti ha attuato il sequestro.
Sempre su istanza di X., il Pretore del Distretto di Lugano ha decretato il 18 novembre 1987 un nuovo sequestro per il credito di Fr. 26'170.--, vertente questa volta sull'importo di Fr. 10'000.-- depositato presso l'Ufficio esecuzione e fallimenti. L'Ufficio ha dato seguito al sequestro il giorno stesso prendendo atto che la somma era rivendicata in proprietà da un terzo. Se non che, il 19 novembre 1987, esso ha riesaminato la questione e deciso formalmente di non eseguire il sequestro perché contrario alle regole della buona fede.
X. è insorto il 30 novembre 1987 alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, chiedendo che il sequestro fosse attuato. Il 18 aprile 1988 la corte ha respinto il reclamo.
Il 6 maggio 1988 X. ha presentato alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale un ricorso in cui propone che la sentenza predetta sia annullata e che all'Ufficio sia fatto ordine di attuare il sequestro in conformità al decreto del 18 novembre 1987.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. L'autorità di vigilanza richiama più volte, nel giudizio impugnato, il principio esposto in DTF 108 III 101 secondo cui è contrario alle regole della buona fede far sequestrare una garanzia prestata dal debitore in applicazione dell'art. 277 LEF ove venga meno il sequestro per il quale la garanzia è stata fornita. Nel caso attuale non si versa però in un'ipotesi del genere. La nota somma di Fr. 10'000.-- è stata depositata dal debitore per riottenere l'auto d'epoca, colpita da un primo sequestro di Fr. 7'000.-- il 22 ottobre 1987. Tale sequestro non è mai stato annullato. Certo, la vettura non è stata rimessa a disposizione del debitore perché il 16 novembre 1987 è stata oggetto di un altro sequestro relativo a un'ulteriore pretesa di Fr. 26'170.--, e per quest'ultima il debitore ha rinunciato a prestare una garanzia completiva. In circostanze simili, non potendo riconsegnare il veicolo, l'Ufficio di esecuzione avrebbe dovuto restituire l'importo di Fr. 10'000.-- prelevato per una finalità impossibile da conseguire. Ciò non significa tuttavia che il deposito dovesse ritenersi ormai estraneo al patrimonio del debitore e che X., conosciutane l'esistenza, non potesse più chiederne il sequestro. Che vi fossero i requisiti per un sequestro non è controverso e che un terzo rivendicasse la proprietà della somma non ostava al provvedimento (DTF 109 III 125 segg.). L'unico punto litigioso riguarda la buona fede del creditore. L'autorità di vigilanza reputa che costui non dovesse abusare di una situazione da egli stesso provocata e che quindi l'Ufficio abbia respinto a giusto titolo l'esecuzione della misura (DTF 112 III 48 consid. 1 con rinvii). Occorre chiarire se, in base ai fatti accertati dalla corte cantonale, si ravvisino davvero nel comportamento del creditore gli estremi della malafede.
3. Il ricorrente ha fatto sequestrare due volte il veicolo d'epoca: la prima per un credito di Fr. 7'000.--, la seconda per un altro credito di Fr. 26'170.--. Tale situazione è senza dubbio pregiudizievole per il debitore, ma è perfettamente lecita, tanto più che non spetta all'Ufficio di esecuzione riesaminare nel merito la verosimiglianza delle pretese su cui si fonda il sequestro (DTF 109 III 126 con citazioni). Quanto alla garanzia di Fr. 10'000.--, essa è stata fornita per volontà del debitore, non del sequestrante (art. 277 LEF). X. non ha commesso dunque alcun abuso. Non vi è nemmeno il minimo indizio ch'egli sia venuto a sapere del deposito con mezzi sleali o irregolari (DTF 108 III 119; GILLIERON in: JdT 1984 II 83); al contrario: egli ha acquisito conoscenza del bene patrimoniale legittimamente, come parte in causa al primo sequestro. In realtà la corte cantonale dimentica due fatti essenziali: anzitutto che la ricorrente non ha chiesto di sequestrare la garanzia di Fr. 10'000.-- per il credito cui questa si riferisce (Fr. 7'000.--), bensì per un credito completamente diverso (Fr. 26'170.--); in secondo luogo che il sequestro di Fr. 7'000.-- non è mai venuto meno. Il caso illustrato in DTF 108 III 101 non è perciò di rilievo e non sussidia vagliare le critiche mosse al proposito dalla dottrina (cfr. GILLIERON in: JdT 1984 II 157).
Ne discende che in concreto l'Ufficio di esecuzione ha rifiutato a torto di attuare il sequestro e dev'essere invitato a procedere senza indugio. Una questione che si porrà all'atto pratico sarà di sapere se, aggiunto al valore dell'automobile già sequestrata per la stessa pretesa, l'importo di Fr. 10'000.-- non sembri eccessivo per coprire un credito di Fr. 26'170.-- più interessi e spese (art. 275 in relazione con l'art. 97 cpv. 2 LEF), ritenuto in ogni modo che l'ammontare di Fr. 7'000.-- più interessi e spese relativo al primo sequestro dev'essere dedotto dal valore del veicolo. In tale evenienza, comunque sia, l'Ufficio non potrà rifiutarsi di eseguire il provvedimento, ma dovrà limitarsi a sequestrare la somma di Fr. 10'000.-- nella misura del necessario (art. 97 cpv. 1 LEF). Ove il debitore dovesse dichiarare che l'importo non gli appartiene o un terzo dovesse intervenire rivendicando la proprietà del medesimo, l'Ufficio darà corso alla procedura degli art. 106 segg. LEF. Tutte queste operazioni riguardano solo l'ultimo sequestro e - come si è accennato dianzi - non contrastano, bensì implicano l'esecuzione del provvedimento. | it | Arrestierung einer Sicherheitsleistung (Art. 277 SchKG): Böser Glaube des Gläubigers? Der Gläubiger, dem ein Arrest bewilligt worden ist, kann für eine andere Forderung als jene, für welche der Arrest verlangt wurde, auch die vom Arrestschuldner geleistete Sicherheit arrestieren lassen, sofern er nicht durch ungesetzliche oder unredliche Mittel Kenntnis von der Sicherheitsleistung erlangt hat (was im vorliegenden Fall nicht zutrifft). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 33
Il 22 ottobre 1987 X. ha ottenuto dal Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 4, il sequestro per Fr. 7'000.-- più interessi di una vettura d'epoca appartenente a Y. Causa del credito era un "residuo rimborso prestiti accordati all'escusso nel 1986". L'Ufficio esecuzione e fallimenti ha operato il sequestro lo stesso 22 ottobre. Il 12 novembre 1987 l'Ufficio ha comunicato a X. che Y. aveva depositato una garanzia di Fr. 10'000.-- e che pertanto il veicolo sarebbe stato rimesso a quest'ultimo. X. si è opposto alla riconsegna della vettura con lettera del 13 novembre 1987.
Adito da X., il Pretore del Distretto di Lugano ha concesso il 16 novembre 1987 un secondo sequestro sull'automobile per Fr. 26'170.-- oltre accessori. Causa del credito era un risarcimento danni. L'Ufficio esecuzione e fallimenti ha attuato il sequestro.
Sempre su istanza di X., il Pretore del Distretto di Lugano ha decretato il 18 novembre 1987 un nuovo sequestro per il credito di Fr. 26'170.--, vertente questa volta sull'importo di Fr. 10'000.-- depositato presso l'Ufficio esecuzione e fallimenti. L'Ufficio ha dato seguito al sequestro il giorno stesso prendendo atto che la somma era rivendicata in proprietà da un terzo. Se non che, il 19 novembre 1987, esso ha riesaminato la questione e deciso formalmente di non eseguire il sequestro perché contrario alle regole della buona fede.
X. è insorto il 30 novembre 1987 alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, chiedendo che il sequestro fosse attuato. Il 18 aprile 1988 la corte ha respinto il reclamo.
Il 6 maggio 1988 X. ha presentato alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale un ricorso in cui propone che la sentenza predetta sia annullata e che all'Ufficio sia fatto ordine di attuare il sequestro in conformità al decreto del 18 novembre 1987.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. L'autorità di vigilanza richiama più volte, nel giudizio impugnato, il principio esposto in DTF 108 III 101 secondo cui è contrario alle regole della buona fede far sequestrare una garanzia prestata dal debitore in applicazione dell'art. 277 LEF ove venga meno il sequestro per il quale la garanzia è stata fornita. Nel caso attuale non si versa però in un'ipotesi del genere. La nota somma di Fr. 10'000.-- è stata depositata dal debitore per riottenere l'auto d'epoca, colpita da un primo sequestro di Fr. 7'000.-- il 22 ottobre 1987. Tale sequestro non è mai stato annullato. Certo, la vettura non è stata rimessa a disposizione del debitore perché il 16 novembre 1987 è stata oggetto di un altro sequestro relativo a un'ulteriore pretesa di Fr. 26'170.--, e per quest'ultima il debitore ha rinunciato a prestare una garanzia completiva. In circostanze simili, non potendo riconsegnare il veicolo, l'Ufficio di esecuzione avrebbe dovuto restituire l'importo di Fr. 10'000.-- prelevato per una finalità impossibile da conseguire. Ciò non significa tuttavia che il deposito dovesse ritenersi ormai estraneo al patrimonio del debitore e che X., conosciutane l'esistenza, non potesse più chiederne il sequestro. Che vi fossero i requisiti per un sequestro non è controverso e che un terzo rivendicasse la proprietà della somma non ostava al provvedimento (DTF 109 III 125 segg.). L'unico punto litigioso riguarda la buona fede del creditore. L'autorità di vigilanza reputa che costui non dovesse abusare di una situazione da egli stesso provocata e che quindi l'Ufficio abbia respinto a giusto titolo l'esecuzione della misura (DTF 112 III 48 consid. 1 con rinvii). Occorre chiarire se, in base ai fatti accertati dalla corte cantonale, si ravvisino davvero nel comportamento del creditore gli estremi della malafede.
3. Il ricorrente ha fatto sequestrare due volte il veicolo d'epoca: la prima per un credito di Fr. 7'000.--, la seconda per un altro credito di Fr. 26'170.--. Tale situazione è senza dubbio pregiudizievole per il debitore, ma è perfettamente lecita, tanto più che non spetta all'Ufficio di esecuzione riesaminare nel merito la verosimiglianza delle pretese su cui si fonda il sequestro (DTF 109 III 126 con citazioni). Quanto alla garanzia di Fr. 10'000.--, essa è stata fornita per volontà del debitore, non del sequestrante (art. 277 LEF). X. non ha commesso dunque alcun abuso. Non vi è nemmeno il minimo indizio ch'egli sia venuto a sapere del deposito con mezzi sleali o irregolari (DTF 108 III 119; GILLIERON in: JdT 1984 II 83); al contrario: egli ha acquisito conoscenza del bene patrimoniale legittimamente, come parte in causa al primo sequestro. In realtà la corte cantonale dimentica due fatti essenziali: anzitutto che la ricorrente non ha chiesto di sequestrare la garanzia di Fr. 10'000.-- per il credito cui questa si riferisce (Fr. 7'000.--), bensì per un credito completamente diverso (Fr. 26'170.--); in secondo luogo che il sequestro di Fr. 7'000.-- non è mai venuto meno. Il caso illustrato in DTF 108 III 101 non è perciò di rilievo e non sussidia vagliare le critiche mosse al proposito dalla dottrina (cfr. GILLIERON in: JdT 1984 II 157).
Ne discende che in concreto l'Ufficio di esecuzione ha rifiutato a torto di attuare il sequestro e dev'essere invitato a procedere senza indugio. Una questione che si porrà all'atto pratico sarà di sapere se, aggiunto al valore dell'automobile già sequestrata per la stessa pretesa, l'importo di Fr. 10'000.-- non sembri eccessivo per coprire un credito di Fr. 26'170.-- più interessi e spese (art. 275 in relazione con l'art. 97 cpv. 2 LEF), ritenuto in ogni modo che l'ammontare di Fr. 7'000.-- più interessi e spese relativo al primo sequestro dev'essere dedotto dal valore del veicolo. In tale evenienza, comunque sia, l'Ufficio non potrà rifiutarsi di eseguire il provvedimento, ma dovrà limitarsi a sequestrare la somma di Fr. 10'000.-- nella misura del necessario (art. 97 cpv. 1 LEF). Ove il debitore dovesse dichiarare che l'importo non gli appartiene o un terzo dovesse intervenire rivendicando la proprietà del medesimo, l'Ufficio darà corso alla procedura degli art. 106 segg. LEF. Tutte queste operazioni riguardano solo l'ultimo sequestro e - come si è accennato dianzi - non contrastano, bensì implicano l'esecuzione del provvedimento. | it | Séquestre d'une garantie (art. 277 LP): mauvaise foi du créancier? Le créancier qui a obtenu un séquestre peut, pour une prétention différente de celle à laquelle la mesure a trait, faire séquestrer également la garantie fournie par le débiteur, à moins qu'il n'ait connu l'existence de la garantie par des moyens déloyaux ou irréguliers (hypothèse étrangère à la présente espèce). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Il 22 ottobre 1987 X. ha ottenuto dal Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 4, il sequestro per Fr. 7'000.-- più interessi di una vettura d'epoca appartenente a Y. Causa del credito era un "residuo rimborso prestiti accordati all'escusso nel 1986". L'Ufficio esecuzione e fallimenti ha operato il sequestro lo stesso 22 ottobre. Il 12 novembre 1987 l'Ufficio ha comunicato a X. che Y. aveva depositato una garanzia di Fr. 10'000.-- e che pertanto il veicolo sarebbe stato rimesso a quest'ultimo. X. si è opposto alla riconsegna della vettura con lettera del 13 novembre 1987.
Adito da X., il Pretore del Distretto di Lugano ha concesso il 16 novembre 1987 un secondo sequestro sull'automobile per Fr. 26'170.-- oltre accessori. Causa del credito era un risarcimento danni. L'Ufficio esecuzione e fallimenti ha attuato il sequestro.
Sempre su istanza di X., il Pretore del Distretto di Lugano ha decretato il 18 novembre 1987 un nuovo sequestro per il credito di Fr. 26'170.--, vertente questa volta sull'importo di Fr. 10'000.-- depositato presso l'Ufficio esecuzione e fallimenti. L'Ufficio ha dato seguito al sequestro il giorno stesso prendendo atto che la somma era rivendicata in proprietà da un terzo. Se non che, il 19 novembre 1987, esso ha riesaminato la questione e deciso formalmente di non eseguire il sequestro perché contrario alle regole della buona fede.
X. è insorto il 30 novembre 1987 alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, chiedendo che il sequestro fosse attuato. Il 18 aprile 1988 la corte ha respinto il reclamo.
Il 6 maggio 1988 X. ha presentato alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale un ricorso in cui propone che la sentenza predetta sia annullata e che all'Ufficio sia fatto ordine di attuare il sequestro in conformità al decreto del 18 novembre 1987.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. L'autorità di vigilanza richiama più volte, nel giudizio impugnato, il principio esposto in DTF 108 III 101 secondo cui è contrario alle regole della buona fede far sequestrare una garanzia prestata dal debitore in applicazione dell'art. 277 LEF ove venga meno il sequestro per il quale la garanzia è stata fornita. Nel caso attuale non si versa però in un'ipotesi del genere. La nota somma di Fr. 10'000.-- è stata depositata dal debitore per riottenere l'auto d'epoca, colpita da un primo sequestro di Fr. 7'000.-- il 22 ottobre 1987. Tale sequestro non è mai stato annullato. Certo, la vettura non è stata rimessa a disposizione del debitore perché il 16 novembre 1987 è stata oggetto di un altro sequestro relativo a un'ulteriore pretesa di Fr. 26'170.--, e per quest'ultima il debitore ha rinunciato a prestare una garanzia completiva. In circostanze simili, non potendo riconsegnare il veicolo, l'Ufficio di esecuzione avrebbe dovuto restituire l'importo di Fr. 10'000.-- prelevato per una finalità impossibile da conseguire. Ciò non significa tuttavia che il deposito dovesse ritenersi ormai estraneo al patrimonio del debitore e che X., conosciutane l'esistenza, non potesse più chiederne il sequestro. Che vi fossero i requisiti per un sequestro non è controverso e che un terzo rivendicasse la proprietà della somma non ostava al provvedimento (DTF 109 III 125 segg.). L'unico punto litigioso riguarda la buona fede del creditore. L'autorità di vigilanza reputa che costui non dovesse abusare di una situazione da egli stesso provocata e che quindi l'Ufficio abbia respinto a giusto titolo l'esecuzione della misura (DTF 112 III 48 consid. 1 con rinvii). Occorre chiarire se, in base ai fatti accertati dalla corte cantonale, si ravvisino davvero nel comportamento del creditore gli estremi della malafede.
3. Il ricorrente ha fatto sequestrare due volte il veicolo d'epoca: la prima per un credito di Fr. 7'000.--, la seconda per un altro credito di Fr. 26'170.--. Tale situazione è senza dubbio pregiudizievole per il debitore, ma è perfettamente lecita, tanto più che non spetta all'Ufficio di esecuzione riesaminare nel merito la verosimiglianza delle pretese su cui si fonda il sequestro (DTF 109 III 126 con citazioni). Quanto alla garanzia di Fr. 10'000.--, essa è stata fornita per volontà del debitore, non del sequestrante (art. 277 LEF). X. non ha commesso dunque alcun abuso. Non vi è nemmeno il minimo indizio ch'egli sia venuto a sapere del deposito con mezzi sleali o irregolari (DTF 108 III 119; GILLIERON in: JdT 1984 II 83); al contrario: egli ha acquisito conoscenza del bene patrimoniale legittimamente, come parte in causa al primo sequestro. In realtà la corte cantonale dimentica due fatti essenziali: anzitutto che la ricorrente non ha chiesto di sequestrare la garanzia di Fr. 10'000.-- per il credito cui questa si riferisce (Fr. 7'000.--), bensì per un credito completamente diverso (Fr. 26'170.--); in secondo luogo che il sequestro di Fr. 7'000.-- non è mai venuto meno. Il caso illustrato in DTF 108 III 101 non è perciò di rilievo e non sussidia vagliare le critiche mosse al proposito dalla dottrina (cfr. GILLIERON in: JdT 1984 II 157).
Ne discende che in concreto l'Ufficio di esecuzione ha rifiutato a torto di attuare il sequestro e dev'essere invitato a procedere senza indugio. Una questione che si porrà all'atto pratico sarà di sapere se, aggiunto al valore dell'automobile già sequestrata per la stessa pretesa, l'importo di Fr. 10'000.-- non sembri eccessivo per coprire un credito di Fr. 26'170.-- più interessi e spese (art. 275 in relazione con l'art. 97 cpv. 2 LEF), ritenuto in ogni modo che l'ammontare di Fr. 7'000.-- più interessi e spese relativo al primo sequestro dev'essere dedotto dal valore del veicolo. In tale evenienza, comunque sia, l'Ufficio non potrà rifiutarsi di eseguire il provvedimento, ma dovrà limitarsi a sequestrare la somma di Fr. 10'000.-- nella misura del necessario (art. 97 cpv. 1 LEF). Ove il debitore dovesse dichiarare che l'importo non gli appartiene o un terzo dovesse intervenire rivendicando la proprietà del medesimo, l'Ufficio darà corso alla procedura degli art. 106 segg. LEF. Tutte queste operazioni riguardano solo l'ultimo sequestro e - come si è accennato dianzi - non contrastano, bensì implicano l'esecuzione del provvedimento. | it | Sequestro di una garanzia (art. 277 LEF): malafede del creditore? Il creditore che ha ottenuto un sequestro può, per una pretesa diversa da quella cui la misura si riferisce, far sequestrare anche la garanzia fornita dal debitore, salvo che abbia conosciuto l'esistenza della garanzia con mezzi sleali o irregolari (ipotesi estranea alla fattispecie). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 36
Dai considerandi:
2. Il Tribunale federale ha avuto modo di precisare più volte in quali circostanze un Ufficio di esecuzione deve rifiutarsi di dar seguito a un sequestro (DTF 109 III 126 con richiami). Ha specificato, tra l'altro, che un Ufficio non deve attuare sequestri su beni trovantisi fuori del suo circondario; la violazione di tale divieto comporta la nullità del sequestro, rilevabile in ogni tempo dall'autorità di vigilanza (DTF 112 III 117 consid. 2 con rimandi). Nel caso concreto è pacifico che il Pretore di Lugano, Sezione 4, è l'autorità competente a decretare sequestri di oltre Fr. 1'000.-- sul territorio dell'intero distretto (art. 5 e 7 della legge organica giudiziaria ticinese civile e penale, art. 386 CPC ticinese, art. 1 lett. d del regolamento sull'organizzazione della Pretura del Distretto di Lugano). È indiscusso altresì che i due Uffici di esecuzione hanno operato nel quadro delle relative competenze territoriali (art. 1 del decreto esecutivo concernente le giurisdizioni dei due circondari di esecuzione e fallimenti del Distretto di Lugano).
Rimane da esaminare se, nondimeno, il decreto di sequestro dovesse essere disatteso per la manchevole indicazione dell'Ufficio richiesto o per la designazione simultanea di oggetti posti in due circondari esecutivi.
a) L'indicazione dell'Ufficio destinatario o dell'organo incaricato di praticare il sequestro non figura tra i requisiti formali disposti dall'art. 274 cpv. 2 LEF. Comunque sia il decreto del 15 ottobre 1987, redatto sul modulo 45, reca la scritta "All'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano". Certo, l'aggiunta dei due circondari sarebbe stata opportuna; da questa semplice mancanza non può dedursi tuttavia l'inattuabilità del sequestro. Che il Pretore intendesse rivolgersi a un Ufficio di esecuzione e non a un altro organismo pubblico (art. 274 cpv. 1 LEF) è fuori dubbio; che poi dovesse trattarsi del circondario competente è indiscutibile, l'Ufficio non potendo esulare - come si è visto - dalla propria giurisdizione senza dar corso a un sequestro nullo. Il caso sarebbe diverso ove il Pretore avesse invitato l'Ufficio di un circondario specifico a sequestrare beni ubicati in un altro circondario: il decreto sarebbe stato allora inattuabile, l'Ufficio richiesto non potendo agire oltre i limiti della propria giurisdizione nemmeno per rogatoria (l'art. 89 LEF non si applica alla procedura di sequestro: art. 275 LEF; DTF 107 III 37, con l'eccezione illustrata in DTF 36 I 316). Su questo punto il gravame del creditore risulta quindi fondato.
b) Secondo l'autorità di vigilanza la designazione, nel decreto, di più oggetti situati in circondari distinti è esclusa perché l'esecuzione del sequestro incombe a un solo Ufficio, il quale può operare unicamente nel proprio circondario. In realtà la corte dimentica che la competenza per territorio delle autorità del sequestro non coincide necessariamente con quella degli Uffici di esecuzione (cfr. gli art. 1 e 23 cpv. 2 LEF). È manifesto che, qualora gli oggetti da sequestrare si trovino in giurisdizioni diverse, occorre un decreto per ogni singola giurisdizione (art. 272 LEF); ciò non significa che occorra un decreto di sequestro anche per ogni singolo circondario esecutivo. L'autorità del sequestro può elencare nel decreto oggetti posti in più circondari esecutivi e chiedere a ogni singolo Ufficio di procedere nell'ambito della propria competenza. Un decreto del genere non è affatto ineseguibile e del resto la necessità di redigere decreti separati si esaurirebbe in una formalità senza senso, non essendo compito dell'autorità del sequestro rammentare agli Uffici di esecuzione la rispettiva competenza territoriale. In proposito il ricorso del creditore si dimostra una volta ancora provvisto di buon diritto.
c) Il decreto di sequestro è trasmesso direttamente dall'autorità all'Ufficio di esecuzione incaricato di procedere (art. 274 cpv. 1 LEF). Ora, nel caso in rassegna il decreto è giunto a uno solo degli Uffici (quello del Circondario 1), che ha inviato fotocopia all'altro. L'unico autore che si esprime sulla questione (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, nota 3 ad art. 274 LEF) reputa che, ove comprenda oggetti situati in circondari diversi, il decreto di sequestro va trasmesso all'Ufficio nel cui circondario si trovano i beni di maggior valore. V'è da domandarsi se ciò sia sufficiente o se, piuttosto, l'autorità del sequestro non debba trasmettere un esemplare del decreto a ogni Ufficio interessato; essa, per vero, non e chiamata a conoscere il valore effettivo dei vari oggetti e inoltre non si vede perché l'Ufficio del circondario nel quale si trovano i beni di minor valore debba ricevere il decreto solo in un secondo tempo. Sia come sia, quand'anche si ritenesse che nel caso attuale l'autorità del sequestro abbia agito in modo manchevole, ciò non basterebbe a giustificare la nullità dei sequestri operati dai due Uffici. L'Ufficio del Circondario 1 ha steso regolarmente il verbale di sequestro sul retro del decreto originale (art. 276 cpv. 1 LEF); l'Ufficio del Circondario 2, che ha ricevuto fotocopia del decreto dal Circondario 1, ha steso il verbale sul retro della fotocopia. Dato che il sequestro esige un'attuazione immediata (DTF 98 III 78 consid. 3b), non può rimproverarsi a quest'ultimo Ufficio di non essersi procurato dall'autorità del sequestro un secondo esemplare del decreto, tanto più che non aveva motivo per porre in dubbio la conformità della fotocopia con l'originale. Semmai si potrebbe discutere sulla tempestività con cui è stato praticato il sequestro (cfr. DTF 113 III 143 consid. 6). La debitrice però non è insorta contro l'attuazione del sequestro. Il problema della tardività sfugge dunque a qualsiasi esame. | it | Arrestvollzug (Art. 274 Abs. 1 SchKG). Ein Betreibungsamt handelt richtig, wenn es innerhalb seines Betreibungskreises einem Arrestbefehl Folge leistet, obwohl dieser nur eine Fotokopie des Originals ist, ihm von einem anderen Betreibungsamt (und nicht unmittelbar von der Arrestbehörde) zugestellt wird, den Betreibungskreis nicht nennt und überdies sich auch auf Vermögensgegenstände bezieht, die vom Betreibungsamt arrestiert wurden, welches den Arrestbefehl weitergeleitet hat. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,988 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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