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31,800 | 116 II 281 | 116 II 281
Sachverhalt ab Seite 281
A.- Mit Vertrag vom 26. Mai 1989 trat Fritz M. seinem Sohn Bernhard M. das Grundstück Grundbuchblatt Nr. 1262 auf Rechnung künftiger Erbschaft ab. Dabei behielt er für sich und seine Ehefrau ein lebenslängliches und unentgeltliches Nutzungsrecht an der sich in der abgetretenen Liegenschaft befindenden 3-Zimmer-Wohnung mit Nebenräumen vor. Nach dem Abtretungsvertrag sollte dieses Recht sowohl als irreguläre Dienstbarkeit nach Art. 781 ZGB als auch als Nutzniessung im Sinne von Art. 745 ff. ZGB im Grundbuch eingetragen werden.
B.- Auf Anmeldung trug der Grundbuchverwalter die Eigentumsübertragung und das Nutzungsrecht als irreguläre Dienstbarkeit nach Art. 781 ZGB im Grundbuch ein. Er wies jedoch die Anmeldung bezüglich der Nutzniessung nach Art. 745 ff. ZGB mit Verfügung vom 7. September 1989 ab.
Gegen diese Verfügung beschwerte sich der verurkundende Notar im eigenen Namen sowie in demjenigen der Eheleute M. und von Bernhard M. bei der kantonalen Justizdirektion Bern. Diese trat mit Entscheid vom 13. Dezember 1989 auf die Beschwerde des Notars nicht ein und wies jene der Eheleute M. und von Bernhard M. ab.
C.- Gegen diesen Entscheid haben die Eheleute M. und Bernhard M. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben und das Grundbuchamt anzuweisen, der beanstandeten Anmeldung Folge zu geben.
Die Justizdirektion des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) sich in seiner Vernehmlassung für deren Gutheissung ausspricht.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Grundbuchamt hat in seiner Verfügung das auf einen Gebäudeteil beschränkte und als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB ausgestaltete Nutzungsrecht eingetragen. Demgegenüber hat es die im gleichen Vertrag in Form der eigentlichen Nutzniessung vorgesehene und ebenfalls nur auf einen Gebäudeteil beschränkte Dienstbarkeit nicht zugelassen. Die Justizdirektion hat diesen Entscheid geschützt, weil sie in einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung eine unzulässige Mischform sah zwischen der auf den Genuss der ganzen Sache gerichteten, aber in der Ausübung übertragbaren Nutzniessung und dem auch mit Bezug auf die Ausübung unübertragbaren, hingegen auch an blossen Gebäudeteilen begründbaren Wohnrecht.
Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, Art. 745 Abs. 2 ZGB erlaube es, den Genuss am belasteten Gegenstand zu beschränken. Eine Beschränkung der Nutzniessung auf einzelne Gebäudeteile müsse deshalb möglich sein.
3. a) Gemäss Art. 745 Abs. 2 ZGB verleiht die Nutzniessung dem Berechtigten den vollen Genuss des Gegenstandes, soweit nichts anderes vereinbart ist. Rechtsgeschäftlich können bestimmte Nutzungsarten ausgeschlossen werden (vgl. PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, SPR Bd. VI, S. 609; CARL MUGGLIN, Das dingliche Wohnrecht im schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Bern 1940, S. 77). Daraus könnte in der Tat, wie dies die Beschwerdeführer tun, der Schluss gezogen werden, die Nutzung sei auch auf einzelne Teile des Grundstücks beschränkbar. Die Nutzung an den übrigen Teilen verbliebe dann dem Eigentümer. Es erscheint jedoch fraglich, ob Art. 745 Abs. 2 ZGB eine Aufteilung des Genusses an einem Grundstück zwischen dem Nutzniessungsberechtigten und dem Eigentümer zulässt oder ob diese Bestimmung nur Vereinbarungen vorbehält, die eine bestimmte Nutzungsart ausschliessen. Im letzten Fall könnte die wegbedungene Nutzung weder vom beschränkt dinglich Berechtigten noch vom Eigentümer ausgeübt werden.
Das Bundesgericht hatte sich zu dieser Frage bis anhin nicht auszusprechen. Es hatte nur im Zusammenhang mit einem Wohnrecht festgehalten, dass weitere, im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Beendigungsgründe vereinbart werden können (BGE 106 II 330 f.).
b) Für die Zulassung einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten eigentlichen Nutzniessung sprechen sich in der Literatur insbesondere EGGEN und REY aus (GERHARD EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53. Jahrg., 1972, S. 211 f.; REY, Funktion des Dienstbarkeitsvertrages, Berner Notar 1983, S. 200; vgl. auch PETER RUF, Das Wohnrecht im bernischen Steuerrecht, Berner Notar 1989, S. 302 f. und 323; BERNHARD ZWAHLEN, Die Nutzniessung in der Praxis zum Bernischen Steuergesetz, Berner Notar 1989, S. 370, allerdings mit steuerrechtlich ausgerichteten Begründungen). Nach EGGEN (a.a.O.) wurden entsprechende Rechte in Bern und in Genf auch schon im Grundbuch eingetragen. Eine Begründung, warum es sich um eine eigentliche Nutzniessung handeln soll, gibt dieser Autor allerdings nicht. Er verweist nur auf FRIEDRICH (Zum Inhalte der Nutzungsdienstbarkeiten, in: Basler Festgabe zum Juristentag 1963, S. 37 ff.), der allerdings nur für die Zulässigkeit einer auf Gebäudeteile beschränkten Nutzungsdienstbarkeit eintritt, ohne aber eine Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung zu postulieren. Demgegenüber scheint REY der Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung gegenüber einer irregulären Dienstbarkeit den Vorzug zu geben, da Art. 781 ZGB grundsätzlich von der Übertragbarkeit der Dienstbarkeit als solcher ausgehe (REY, S. 200). Im Zusammenhang mit dem Stockwerkeigentum scheinen sich auch MEIER-HAYOZ/REY für die Zulässigkeit einer eigentlichen Nutzniessung an einem Grundstücksteil auszusprechen (MEIER-HAYOZ/REY, N. 50 zu Art. 712g ZGB).
c) Ob Art. 745 Abs. 2 ZGB es nur zulässt, eine bestimmte Nutzungsart von der Dienstbarkeit auszuschliessen, oder auch die Aufteilung der Nutzung zwischen dem Eigentümer und dem Dienstbarkeitsberechtigten erlaubt, hängt wesentlich davon ab, wie das Gesetz bei der Nutzniessung die Lasten für die Erhaltung und den Unterhalt der Sache sowie die Zinspflicht für die Grundpfandschulden regelt. Art. 764 f. ZGB sprechen dafür, dass der ganze mögliche und zulässige Nutzen dem Nutzniesser zustehen soll. Dieser hat nämlich auch alle Kosten des gewöhnlichen Unterhalts und die gesamten Zinsen für die auf der Sache haftenden Kapitalschulden sowie die Steuern und Abgaben zu tragen. Eine Aufteilung dieser Kosten erfolgt zwischen dem Eigentümer und dem Nutzniesser nur im Verhältnis zur Dauer der Berechtigung des letzteren (Art. 765 ZGB).
Die Regelung der Lastentragung ist allerdings dispositiver Natur (LEEMANN, Berner Kommentar, 1925, N. 1 zu Art. 764 ZGB; RICHARD LIEBERMANN, Die sachenrechtliche Nutzniessung, Diss. Zürich 1933, S. 41 f.). Es steht den Parteien frei, eine andere Aufteilung vorzusehen. Wird der Genuss auf einzelne Teile der Sache beschränkt, wäre es möglich, die Lasten im Verhältnis zwischen den Nutzungsrechten des Nutzniessers und jenen des Eigentümers aufzuteilen. Der Nutzniesser wäre verpflichtet, nur jenen Teil des gewöhnlichen Unterhaltes zu tragen, der den von ihm benutzten Teil des Grundstücks betrifft. Da meistens aber auch gemeinschaftliche Teile vorhanden sind (Treppenhaus, Waschküche, Aussenmauern, Dach etc.), wäre eine Aufteilung allerdings nicht einfach. Soweit es um die Zinsen für Kapitalschulden geht, wäre es unumgänglich festzulegen, an welchem Bruchteil der Sache dem Berechtigten die volle Nutzung zusteht. Die auf dem Nutzniessungsgegenstand haftenden Kapitalschulden können nur die ganze Sache, nicht aber die einzelnen Teile belasten. Es müsste deshalb eine Wertquote wie beim Stockwerkeigentum festgelegt werden (vgl. Art. 712e ZGB), was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist. Ohne eine solche Festlegung im Errichtungsakt könnte eine Aufteilung einem späteren Erwerber des Grundstücks kaum entgegengehalten werden, weil nicht mehr ersichtlich wäre, wer welche Lasten zu tragen hat.
Die Verteilung der Lasten bei der Nutzniessung zeigt somit, dass dieses Institut nicht darauf ausgerichtet ist, den Genuss der Liegenschaft räumlich zwischen dem Eigentümer und dem beschränkt dinglich Berechtigten aufzuteilen. Grundsätzlich trägt der Nutzniesser den ganzen ordentlichen Unterhalt sowie die Versicherungskosten und Kapitalzinsen. Die Regeln der Nutzniessung erweisen sich deshalb als ungeeignet für eine auf einen Teil des Grundstücks beschränkte Nutzungsdienstbarkeit. Von daher ist die Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung abzulehnen.
Eine Aufteilung des Nutzens zwischen dem Dienstbarkeitsberechtigten und dem Eigentümer würde den Charakter der Nutzniessung verändern. Die Aufteilung der Berechtigung bestünde nicht mehr zwischen dem Genuss einerseits und dem nackten Eigentum andererseits. Vielmehr hätte neben dem Nutzniesser auch der belastete Eigentümer den Nutzen an einem Teil der Liegenschaft.
Die Nutzniessung kann nur insofern mit dinglicher Wirkung beschränkt werden, als gewisse Nutzungsarten generell ausgeschlossen werden oder die in Art. 749 ZGB vorgesehene maximale Dauer nicht ausgeschöpft wird, indem weitere Beendigungsgründe im Errichtungsakt vorgesehen werden (vgl. BGE 106 II 330 f., der allerdings ein Wohnrecht betraf).
d) Das EJPD führt in seiner Vernehmlassung aus, die Art. 219, 244 und 612a ZGB belegten, dass es zulässig sei, eine entsprechende Dienstbarkeit als Nutzniessung zu errichten. Diese Bestimmungen sähen die Möglichkeit ausdrücklich vor, an einem Haus oder an einer Wohnung eine Nutzniessung zu errichten. Nach Art. 612a Abs. 1 ZGB könne der überlebende Ehegatte das Eigentum am Haus oder an der Wohnung verlangen, worin die Ehegatten gelebt haben. Absatz 2 der gleichen Bestimmung erlaube sodann, dem Ehegatten statt des Eigentums eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht einzuräumen. Daraus müsse geschlossen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers eine Nutzniessung auch an einer Wohnung, d.h. an einem Gebäudeteil, möglich sei. Könne ein entsprechendes Recht aber zu Gunsten des überlebenden Ehegatten errichtet werden, müsse dies auch allgemein zulässig sein. Es gehe nicht an, sachenrechtliche Institute im Sachenrecht anders zu behandeln als in anderen Teilen des ZGB.
Dem EJPD ist insoweit zuzustimmen, dass es nicht anginge, eine Nutzniessung an Gebäudeteilen nach Art. 745 ZGB auszuschliessen, falls diese Möglichkeit in den Art. 219, 244 und 612a ZGB ausdrücklich zu Gunsten des überlebenden Ehegatten vorgesehen wäre. Das EJPD verkennt aber die Tragweite der entsprechenden ehe- und erbrechtlichen Bestimmungen. Der Ausdruck "das Haus oder die Wohnung, worin die Ehegatten gelebt haben" ist nicht in einem technischen Sinn zu verstehen. Gegenstand des beschränkten dinglichen Rechts kann ohnehin nur die Sache selber, d.h. das Grundstück, sein. Soll das Gesetz verständlich sein, kann nicht vom "Grundstück, worin die Ehegatten gelebt haben", gesprochen werden. Der Doppelbegriff "Haus oder Wohnung" wird zudem ebenfalls in Art. 169 ZGB in einem sachenrechtlich untechnischen Sinn verwendet. Im allgemeinen wird auch dort das Rechtsgeschäft, welches der Zustimmung bedarf, nicht nur den entsprechenden Gebäudeteil, sondern das ganze Grundstück erfassen. Die Art. 219, 244 und 612a ZGB wollen nicht den Kreis der möglichen Dienstbarkeiten erweitern (RICHARD SCHLEISS, Hausrat und Wohnung in Güterstandsauseinandersetzung und Erbteilung, Diss. Basel, Hergiswil 1989, S. 231 f.). Sie geben nur das Recht, ein Wohnrecht oder eine Nutzniessung zu errichten, soweit dies nach den allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätzen möglich ist. Die genannten Bestimmungen sprechen sich aber nicht dazu aus, unter welchen sachenrechtlichen Voraussetzungen die Errichtung einer Nutzniessung oder eines Wohnrechts zulässig ist.
Dies zeigt Art. 612a ZGB mit besonderer Deutlichkeit. Absatz 1 sieht die Übertragung des Eigentums an der Wohnung, dem Haus und den Hausratsgegenständen vor. Absatz 2 bestimmt, dass an Stelle des Eigentums eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht treten können. Liesse man in wörtlicher Auslegung dieses Gesetzestextes eine Nutzniessung und ein Wohnrecht an allem zu, was nach Absatz 1 zu Eigentum übertragen werden kann, so müsste ein Wohnrecht auch am Hausrat eingeräumt werden können. Dies hat aber der Gesetzgeber mit Sicherheit nicht gewollt. Die Argumente, welche das EJPD Absatz 2 entnimmt, ergäben auf Art. 612a Abs. 1 ZGB bezogen, dass auch die Übertragung des Eigentums an einem nicht als Stockwerk ausgestalteten Gebäudeteil zulässig sein müsste. Auch das war aber sicher nicht der Wille des Gesetzgebers.
Die Unzulässigkeit einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung lässt sich ohne weiteres mit den Art. 219, 244 und 612a ZGB vereinbaren. Wurde das ganze Grundstück von den Ehegatten bewohnt, so ist es möglich, dem überlebenden Ehegatten eine Nutzniessung einzuräumen. Das Grundstück kann sowohl ein Haus als auch nur eine Wohnung (Stockwerkeigentum) erfassen. Insoweit bezieht sich die Nutzniessung sowohl auf das Haus als auch auf die Wohnung der Familie. Bewohnten demgegenüber die Ehegatten nur einen nicht als selbständiges Grundstück ausgestalteten Gebäudeteil, so ist dem Ehegatten ein Wohnrecht einzuräumen. Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass eine Nutzniessung auch an einem Gebäudeteil begründet werden könne, so wäre es nicht notwendig gewesen, in den genannten Bestimmungen neben ihr auch noch ein Wohnrecht vorzusehen. Insoweit sprechen auch diese Bestimmungen eher gegen die Zulässigkeit einer auf einen Gebäudeteil beschränkten Nutzniessung.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Zulässigkeit einer auf Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung im Zusammenhang mit Art. 219, 244 und 612a ZGB gewisse Vorteile hätte. Auch gegen den Willen einzelner Beteiligter könnte dann eine Nutzniessung an der ehelichen Wohnung begründet werden, selbst wenn das Grundstück mehr als nur die eheliche Wohnung umfasst. Diese Bestimmungen sehen neben der Eigentumsübertragung ausdrücklich nur die Begründung einer Nutzniessung oder eines Wohnrechtes, nicht aber auch einer irregulären Personaldienstbarkeit nach Art. 781 ZGB vor. Nach dem Wortlaut wäre es somit ausgeschlossen, letztere gegen den Willen einzelner Beteiligter durchzusetzen. Ob allerdings eine Nutzungsdienstbarkeit nach Art. 781 ZGB tatsächlich ausgeschlossen werden wollte, erscheint fraglich, muss aber hier nicht entschieden werden.
e) Das EJPD verweist schliesslich auch auf Art. 12 Abs. 3 des Entwurfes zum bäuerlichen Bodenrecht (BBl 1988 III 1112). Diese Bestimmung lautet:
"3 Wird das landwirtschaftliche Gewerbe einem andern Erben als dem überlebenden Ehegatten zugewiesen, so kann dieser verlangen, dass ihm auf Anrechnung an seine Ansprüche die Nutzniessung an einer Wohnung oder ein Wohnrecht eingeräumt wird, wenn es die Umstände zulassen. Die Ehegatten können diesen Anspruch mit einem Ehe- und einem Erbvertrag ausschliessen oder ändern."
Aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass die Zuweisung an einen andern Erben hauptsächlich dann erfolgen wird, wenn dieser das Gewerbe selber bewirtschaften will und dafür geeignet erscheint. Regelmässig wird sich somit die Nutzungsberechtigung des überlebenden Ehegatten nur auf einen Teil, nämlich ein Gebäude oder eine Wohnung, beschränken. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der entsprechende Teil grundbuchlich als selbständige Sache (einzelne Parzelle oder Stockwerkeigentum) ausgestaltet ist. Das dürfte aber dem Bundesrat nicht als typischer Fall vorgeschwebt haben. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass in diesem Entwurf und der Botschaft angenommen wird, die Beschränkung der Nutzniessung auf einen Teil eines Grundstücks sei möglich. Der Botschaft ist aber keine Begründung zu entnehmen, warum ein entsprechend beschränktes Nutzungsrecht als eigentliche Nutzniessung ausgestaltet sein müsse und nicht in der Form einer anderen Dienstbarkeit in Erscheinung treten soll (vgl. Botschaft, BBl 1988 III 991 f.). Überdies handelt es sich vorerst bloss um einen Entwurf, dessen Schicksal noch nicht abzusehen ist und der für die Auslegung des geltenden Rechts nicht ausschlaggebend sein kann.
Auch den vom EJPD ausserhalb des Sachenrechts aufgeführten Gesetzesbestimmungen kann somit nicht entnommen werden, dass es eine auf einzelne Gebäudeteile beschränkte Nutzniessung im eigentlichen Sinne geben müsse.
4. a) Wie der vorliegende Fall zeigt, kommt es häufig vor, dass Eltern ihren Kindern auf Rechnung künftiger Erbschaft eine Liegenschaft abtreten und sich dabei das Recht vorbehalten wollen, in einem Teil der Liegenschaft weiter wohnen zu können.
In Anbetracht der erhöhten Lebenserwartung erscheint es aber regelmässig fraglich, ob die Eltern bis zu ihrem Lebensende im eigenen Haushalt bleiben können und wollen. Namentlich aus gesundheitlichen Gründen kann die Notwendigkeit eintreten, den eigenen Haushalt aufzugeben und den Rest des Lebensabends in einem Betagtenheim oder einer ähnlichen Einrichtung zu verbringen. Von daher besteht ein erhebliches Interesse daran, das Eigentum an einer Liegenschaft zu veräussern und sich ein Recht vorzubehalten, einen Teil des Gebäudes weiter bewohnen und allenfalls auch vermieten zu können.
b) Es steht ausser Zweifel, dass der am ganzen Gegenstand berechtigte Nutzniesser dem Eigentümer vertraglich ein Benutzungsrecht an einzelnen Teilen einräumen kann. Es spricht nichts dagegen, dem Eigentümer ein entsprechendes Recht auf dessen Lebenszeit einzuräumen. Der ursprüngliche Eigentümer kann somit das Eigentum an der Liegenschaft übertragen und sich selber die volle Nutzniessung an der ganzen Sache dinglich vorbehalten. Er kann als Nutzniesser sodann einen Teil der Liegenschaft dem Eigentümer vermieten oder verpachten (vgl. BJM 1984, S. 73 ff.). Da die Nutzniessung nicht übertragbar ist, erscheint die fehlende dingliche Absicherung für den Eigentümer, dem ein entsprechendes Recht eingeräumt wurde, als von nur geringer praktischer Bedeutung. Es genügt grundsätzlich, wenn er sein Recht dem Vertragspartner entgegenhalten kann. Indessen dürfen die Beteiligten nicht einfach auf diesen rein obligatorischen Weg verwiesen werden. Sie haben schon wegen der Pfändbarkeit der Nutzniessungserträge ein Interesse an der dinglichen Absicherung ihres Verhältnisses.
c) Auch mit dem Wohnrecht kann das besagte Ziel nicht erreicht werden. Nach herrschender Lehre ist, im Gegensatz zur Nutzniessung, nicht nur das Recht als solches, sondern auch dessen Ausübung nicht übertragbar (vgl. TUOR/SCHNYDER, ZGB, S. 720 f.; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bern 1986, S. 67; MARX HEINZ, Das dingliche Wohnrecht, Diss. Bern 1970, S. 25; BGE 67 III 53 f.). Diese Möglichkeit kann vom Eigentümer nur mit obligatorischer Wirkung dem Wohnungsberechtigten eingeräumt werden (LEEMANN, N. 4 zu Art. 777 ZGB; CARL MUGGLIN, S. 23 f.). Das bedeutet aber, dass eine entsprechende Vereinbarung einem späteren Erwerber des Grundstücks nicht entgegengehalten werden kann, wenn er die entsprechende zusätzliche Pflicht nicht übernommen hat.
In neuster Zeit wurde in der Literatur jedoch die Meinung vertreten, es bestehe kein hinreichender Grund, eine Vereinbarung mit dinglicher Wirkung auszuschliessen, welche das Übertragen der Ausübung des Wohnrechts zulasse (FELIX SCHÖBI, Recht 1988, S. 58 ff.). Es ist zuzugeben, dass auch bei einem Wohnrecht die Interessen des Eigentümers nicht von vornherein das Übertragen der Ausübung als unzumutbar erscheinen lassen; soweit es sich um ein ausschliessliches Wohnrecht handelt, braucht das Verhältnis nicht personenbezogener zu sein als bei der Nutzniessung.
Die Übertragbarkeit der Ausübung hätte allerdings weitreichende Folgen für die Ausgestaltung des Wohnrechts und stellte dieses praktisch der Nutzniessung gleich. So wäre nicht mehr begründbar, warum das Wohnrecht nicht einer juristischen Person zustehen könne (HEINZ, S. 45 f.). Zudem wäre sein Ertrag dann wie derjenige der Nutzniessung pfändbar, was das Bundesgericht bis jetzt abgelehnt hat (BGE 67 III 53 f.). Das Wohnrecht wäre von der Nutzniessung kaum mehr zu unterscheiden. Es ist somit daran festzuhalten, dass die Ausübung des Wohnrechts nicht übertragen werden kann.
d) Demgegenüber kann ein auf einzelne Gebäudeteile beschränktes Nutzungsrecht als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB (sogenannte irreguläre Personaldienstbarkeit) begründet werden (FRIEDRICH, S. 37 ff.).
Das Schweizerische Sachenrecht wird vom Grundsatz beherrscht, dass nur bestimmte Arten von dinglichen Rechten erlaubt sind. Mischformen sind nicht zulässig (BGE 114 II 430 f.). Sieht man in den einzelnen allein zugelassenen Kategorien von Dienstbarkeiten Dienstbarkeitstypen, so ist das Dienstbarkeitsrecht vom Typenzwang beherrscht (LIVER, Zürcher Kommentar, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 61). Innerhalb der Grenzen der einzelnen Dienstbarkeitskategorien hat das ZGB aber der Vertragsfreiheit ausgedehnten Raum gelassen (LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 64). Den verschiedenen "anderen Dienstbarkeiten" fehlt jede gesetzliche Umschreibung (LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 65). Ihr Inhalt wird durch die Vertragsparteien grundsätzlich frei bestimmt. Gemäss Art. 781 Abs. 1 ZGB können zu Gunsten einer beliebigen Person oder Gemeinschaft Dienstbarkeiten an Grundstücken bestellt werden, sooft diese in bestimmter Hinsicht jemandem zum Gebrauch dienen können. Vom System des Typenzwangs her steht fest, dass der Inhalt der Dienstbarkeit nicht so ausgestaltet werden kann, dass damit der Eigentümer sein Recht in zeitlicher und sachlicher Hinsicht überhaupt aufgibt. Die Dienstbarkeit darf nicht im Ergebnis auf die Übertragung des Eigentums hinauslaufen und das Eigentum entleeren (BGE 87 I 314; FRIEDRICH, S. 45 und 49; LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 63 f. und N. 7 zu Art. 730 ZGB).
Der Entscheid, was Inhalt einer irregulären Dienstbarkeit sein kann und was als zu starke Aushöhlung des Eigentums angesehen werden muss, hat sich nach der Ausgestaltung zu richten, die die gesetzlich umschriebenen Dienstbarkeiten erfahren haben (vgl. FRIEDRICH, S. 45). Was der Gesetzgeber bei den bestimmten Dienstbarkeiten ausgeschlossen hat, weil er darin eine übermässige Beschränkung des Eigentums sah, kann nicht Gegenstand einer irregulären Dienstbarkeit bilden. So ist es beispielsweise nicht zulässig, als Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB ein zeitlich unbefristetes und übertragbares Nutzungsrecht an bestimmten Räumen eines Hauses zu begründen, weil damit die Bestimmung umgangen würde, dass ein Wohnrecht unübertragbar und befristet ist (BGE 113 II 148 f.). Eine solche Umgehung steht aber vorliegend nicht zur Diskussion. Eine Übertragbarkeit der irregulären Nutzungsdienstbarkeit ist nicht vorgesehen; mit der Beschränkung auf einen Gebäudeteil geht diese weniger weit als die eigentliche Nutzniessung (FRIEDRICH, S. 54).
Es stellt sich allerdings auch hier die Frage, wie die Lasten zwischen dem beschränkt dinglich Berechtigten und dem Eigentümer aufzuteilen sind. Art. 781 ZGB regelt diese Frage nicht ausdrücklich. Art. 781 Abs. 3 ZGB verweist diesbezüglich auf die Bestimmungen über die Grunddienstbarkeiten. Der somit anwendbare Art. 741 ZGB sieht vor, dass der Berechtigte Vorrichtungen zu unterhalten hat, die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehören; dienen sie auch den Interessen des Belasteten, so haben beide die Last des Unterhalts nach dem Verhältnis ihrer Interessen zu tragen. Diese Bestimmung ist - wie jene bei der Nutzniessung - dispositiver Natur (LIVER, N. 9 ff. und 66 ff. zu Art. 741 ZGB). Wenn es auch wünschbar ist, dass die Parteien im Errichtungsakt regeln, wie die Lasten zwischen dem Eigentümer und dem Dienstbarkeitsberechtigten aufzuteilen sind, so sieht doch auch die subsidiäre gesetzliche Regel eine der Aufteilung des Gebrauches angemessene Verteilung der Unterhaltskosten vor. Auch insofern lässt sich nichts gegen eine entsprechende Dienstbarkeit einwenden.
5. Es hat sich somit ergeben, dass eine auf einzelne Teile eines Grundstücks beschränkte Nutzungsdienstbarkeit nicht als Nutzniessung, sondern nur als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB im Grundbuch eingetragen werden kann. Dies ist im vorliegenden Fall auch so geschehen. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Nutzungsdienstbarkeit an einem Teil eines Grundstückes (Art. 745 ff. und 781 ZGB). Die Nutzniessung im Sinne von Art. 745 ff. ZGB kann nicht derart auf einzelne Teile eines Grundstückes beschränkt werden, dass der Nutzen an den übrigen Teilen dem Eigentümer verbleibt. Eine in dieser Weise auf einzelne Teile eines Grundstückes beschränkte Nutzniessungsdienstbarkeit kann nur als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB im Grundbuch eingetragen werden. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,801 | 116 II 281 | 116 II 281
Sachverhalt ab Seite 281
A.- Mit Vertrag vom 26. Mai 1989 trat Fritz M. seinem Sohn Bernhard M. das Grundstück Grundbuchblatt Nr. 1262 auf Rechnung künftiger Erbschaft ab. Dabei behielt er für sich und seine Ehefrau ein lebenslängliches und unentgeltliches Nutzungsrecht an der sich in der abgetretenen Liegenschaft befindenden 3-Zimmer-Wohnung mit Nebenräumen vor. Nach dem Abtretungsvertrag sollte dieses Recht sowohl als irreguläre Dienstbarkeit nach Art. 781 ZGB als auch als Nutzniessung im Sinne von Art. 745 ff. ZGB im Grundbuch eingetragen werden.
B.- Auf Anmeldung trug der Grundbuchverwalter die Eigentumsübertragung und das Nutzungsrecht als irreguläre Dienstbarkeit nach Art. 781 ZGB im Grundbuch ein. Er wies jedoch die Anmeldung bezüglich der Nutzniessung nach Art. 745 ff. ZGB mit Verfügung vom 7. September 1989 ab.
Gegen diese Verfügung beschwerte sich der verurkundende Notar im eigenen Namen sowie in demjenigen der Eheleute M. und von Bernhard M. bei der kantonalen Justizdirektion Bern. Diese trat mit Entscheid vom 13. Dezember 1989 auf die Beschwerde des Notars nicht ein und wies jene der Eheleute M. und von Bernhard M. ab.
C.- Gegen diesen Entscheid haben die Eheleute M. und Bernhard M. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben und das Grundbuchamt anzuweisen, der beanstandeten Anmeldung Folge zu geben.
Die Justizdirektion des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) sich in seiner Vernehmlassung für deren Gutheissung ausspricht.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Grundbuchamt hat in seiner Verfügung das auf einen Gebäudeteil beschränkte und als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB ausgestaltete Nutzungsrecht eingetragen. Demgegenüber hat es die im gleichen Vertrag in Form der eigentlichen Nutzniessung vorgesehene und ebenfalls nur auf einen Gebäudeteil beschränkte Dienstbarkeit nicht zugelassen. Die Justizdirektion hat diesen Entscheid geschützt, weil sie in einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung eine unzulässige Mischform sah zwischen der auf den Genuss der ganzen Sache gerichteten, aber in der Ausübung übertragbaren Nutzniessung und dem auch mit Bezug auf die Ausübung unübertragbaren, hingegen auch an blossen Gebäudeteilen begründbaren Wohnrecht.
Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, Art. 745 Abs. 2 ZGB erlaube es, den Genuss am belasteten Gegenstand zu beschränken. Eine Beschränkung der Nutzniessung auf einzelne Gebäudeteile müsse deshalb möglich sein.
3. a) Gemäss Art. 745 Abs. 2 ZGB verleiht die Nutzniessung dem Berechtigten den vollen Genuss des Gegenstandes, soweit nichts anderes vereinbart ist. Rechtsgeschäftlich können bestimmte Nutzungsarten ausgeschlossen werden (vgl. PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, SPR Bd. VI, S. 609; CARL MUGGLIN, Das dingliche Wohnrecht im schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Bern 1940, S. 77). Daraus könnte in der Tat, wie dies die Beschwerdeführer tun, der Schluss gezogen werden, die Nutzung sei auch auf einzelne Teile des Grundstücks beschränkbar. Die Nutzung an den übrigen Teilen verbliebe dann dem Eigentümer. Es erscheint jedoch fraglich, ob Art. 745 Abs. 2 ZGB eine Aufteilung des Genusses an einem Grundstück zwischen dem Nutzniessungsberechtigten und dem Eigentümer zulässt oder ob diese Bestimmung nur Vereinbarungen vorbehält, die eine bestimmte Nutzungsart ausschliessen. Im letzten Fall könnte die wegbedungene Nutzung weder vom beschränkt dinglich Berechtigten noch vom Eigentümer ausgeübt werden.
Das Bundesgericht hatte sich zu dieser Frage bis anhin nicht auszusprechen. Es hatte nur im Zusammenhang mit einem Wohnrecht festgehalten, dass weitere, im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Beendigungsgründe vereinbart werden können (BGE 106 II 330 f.).
b) Für die Zulassung einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten eigentlichen Nutzniessung sprechen sich in der Literatur insbesondere EGGEN und REY aus (GERHARD EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53. Jahrg., 1972, S. 211 f.; REY, Funktion des Dienstbarkeitsvertrages, Berner Notar 1983, S. 200; vgl. auch PETER RUF, Das Wohnrecht im bernischen Steuerrecht, Berner Notar 1989, S. 302 f. und 323; BERNHARD ZWAHLEN, Die Nutzniessung in der Praxis zum Bernischen Steuergesetz, Berner Notar 1989, S. 370, allerdings mit steuerrechtlich ausgerichteten Begründungen). Nach EGGEN (a.a.O.) wurden entsprechende Rechte in Bern und in Genf auch schon im Grundbuch eingetragen. Eine Begründung, warum es sich um eine eigentliche Nutzniessung handeln soll, gibt dieser Autor allerdings nicht. Er verweist nur auf FRIEDRICH (Zum Inhalte der Nutzungsdienstbarkeiten, in: Basler Festgabe zum Juristentag 1963, S. 37 ff.), der allerdings nur für die Zulässigkeit einer auf Gebäudeteile beschränkten Nutzungsdienstbarkeit eintritt, ohne aber eine Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung zu postulieren. Demgegenüber scheint REY der Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung gegenüber einer irregulären Dienstbarkeit den Vorzug zu geben, da Art. 781 ZGB grundsätzlich von der Übertragbarkeit der Dienstbarkeit als solcher ausgehe (REY, S. 200). Im Zusammenhang mit dem Stockwerkeigentum scheinen sich auch MEIER-HAYOZ/REY für die Zulässigkeit einer eigentlichen Nutzniessung an einem Grundstücksteil auszusprechen (MEIER-HAYOZ/REY, N. 50 zu Art. 712g ZGB).
c) Ob Art. 745 Abs. 2 ZGB es nur zulässt, eine bestimmte Nutzungsart von der Dienstbarkeit auszuschliessen, oder auch die Aufteilung der Nutzung zwischen dem Eigentümer und dem Dienstbarkeitsberechtigten erlaubt, hängt wesentlich davon ab, wie das Gesetz bei der Nutzniessung die Lasten für die Erhaltung und den Unterhalt der Sache sowie die Zinspflicht für die Grundpfandschulden regelt. Art. 764 f. ZGB sprechen dafür, dass der ganze mögliche und zulässige Nutzen dem Nutzniesser zustehen soll. Dieser hat nämlich auch alle Kosten des gewöhnlichen Unterhalts und die gesamten Zinsen für die auf der Sache haftenden Kapitalschulden sowie die Steuern und Abgaben zu tragen. Eine Aufteilung dieser Kosten erfolgt zwischen dem Eigentümer und dem Nutzniesser nur im Verhältnis zur Dauer der Berechtigung des letzteren (Art. 765 ZGB).
Die Regelung der Lastentragung ist allerdings dispositiver Natur (LEEMANN, Berner Kommentar, 1925, N. 1 zu Art. 764 ZGB; RICHARD LIEBERMANN, Die sachenrechtliche Nutzniessung, Diss. Zürich 1933, S. 41 f.). Es steht den Parteien frei, eine andere Aufteilung vorzusehen. Wird der Genuss auf einzelne Teile der Sache beschränkt, wäre es möglich, die Lasten im Verhältnis zwischen den Nutzungsrechten des Nutzniessers und jenen des Eigentümers aufzuteilen. Der Nutzniesser wäre verpflichtet, nur jenen Teil des gewöhnlichen Unterhaltes zu tragen, der den von ihm benutzten Teil des Grundstücks betrifft. Da meistens aber auch gemeinschaftliche Teile vorhanden sind (Treppenhaus, Waschküche, Aussenmauern, Dach etc.), wäre eine Aufteilung allerdings nicht einfach. Soweit es um die Zinsen für Kapitalschulden geht, wäre es unumgänglich festzulegen, an welchem Bruchteil der Sache dem Berechtigten die volle Nutzung zusteht. Die auf dem Nutzniessungsgegenstand haftenden Kapitalschulden können nur die ganze Sache, nicht aber die einzelnen Teile belasten. Es müsste deshalb eine Wertquote wie beim Stockwerkeigentum festgelegt werden (vgl. Art. 712e ZGB), was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist. Ohne eine solche Festlegung im Errichtungsakt könnte eine Aufteilung einem späteren Erwerber des Grundstücks kaum entgegengehalten werden, weil nicht mehr ersichtlich wäre, wer welche Lasten zu tragen hat.
Die Verteilung der Lasten bei der Nutzniessung zeigt somit, dass dieses Institut nicht darauf ausgerichtet ist, den Genuss der Liegenschaft räumlich zwischen dem Eigentümer und dem beschränkt dinglich Berechtigten aufzuteilen. Grundsätzlich trägt der Nutzniesser den ganzen ordentlichen Unterhalt sowie die Versicherungskosten und Kapitalzinsen. Die Regeln der Nutzniessung erweisen sich deshalb als ungeeignet für eine auf einen Teil des Grundstücks beschränkte Nutzungsdienstbarkeit. Von daher ist die Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung abzulehnen.
Eine Aufteilung des Nutzens zwischen dem Dienstbarkeitsberechtigten und dem Eigentümer würde den Charakter der Nutzniessung verändern. Die Aufteilung der Berechtigung bestünde nicht mehr zwischen dem Genuss einerseits und dem nackten Eigentum andererseits. Vielmehr hätte neben dem Nutzniesser auch der belastete Eigentümer den Nutzen an einem Teil der Liegenschaft.
Die Nutzniessung kann nur insofern mit dinglicher Wirkung beschränkt werden, als gewisse Nutzungsarten generell ausgeschlossen werden oder die in Art. 749 ZGB vorgesehene maximale Dauer nicht ausgeschöpft wird, indem weitere Beendigungsgründe im Errichtungsakt vorgesehen werden (vgl. BGE 106 II 330 f., der allerdings ein Wohnrecht betraf).
d) Das EJPD führt in seiner Vernehmlassung aus, die Art. 219, 244 und 612a ZGB belegten, dass es zulässig sei, eine entsprechende Dienstbarkeit als Nutzniessung zu errichten. Diese Bestimmungen sähen die Möglichkeit ausdrücklich vor, an einem Haus oder an einer Wohnung eine Nutzniessung zu errichten. Nach Art. 612a Abs. 1 ZGB könne der überlebende Ehegatte das Eigentum am Haus oder an der Wohnung verlangen, worin die Ehegatten gelebt haben. Absatz 2 der gleichen Bestimmung erlaube sodann, dem Ehegatten statt des Eigentums eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht einzuräumen. Daraus müsse geschlossen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers eine Nutzniessung auch an einer Wohnung, d.h. an einem Gebäudeteil, möglich sei. Könne ein entsprechendes Recht aber zu Gunsten des überlebenden Ehegatten errichtet werden, müsse dies auch allgemein zulässig sein. Es gehe nicht an, sachenrechtliche Institute im Sachenrecht anders zu behandeln als in anderen Teilen des ZGB.
Dem EJPD ist insoweit zuzustimmen, dass es nicht anginge, eine Nutzniessung an Gebäudeteilen nach Art. 745 ZGB auszuschliessen, falls diese Möglichkeit in den Art. 219, 244 und 612a ZGB ausdrücklich zu Gunsten des überlebenden Ehegatten vorgesehen wäre. Das EJPD verkennt aber die Tragweite der entsprechenden ehe- und erbrechtlichen Bestimmungen. Der Ausdruck "das Haus oder die Wohnung, worin die Ehegatten gelebt haben" ist nicht in einem technischen Sinn zu verstehen. Gegenstand des beschränkten dinglichen Rechts kann ohnehin nur die Sache selber, d.h. das Grundstück, sein. Soll das Gesetz verständlich sein, kann nicht vom "Grundstück, worin die Ehegatten gelebt haben", gesprochen werden. Der Doppelbegriff "Haus oder Wohnung" wird zudem ebenfalls in Art. 169 ZGB in einem sachenrechtlich untechnischen Sinn verwendet. Im allgemeinen wird auch dort das Rechtsgeschäft, welches der Zustimmung bedarf, nicht nur den entsprechenden Gebäudeteil, sondern das ganze Grundstück erfassen. Die Art. 219, 244 und 612a ZGB wollen nicht den Kreis der möglichen Dienstbarkeiten erweitern (RICHARD SCHLEISS, Hausrat und Wohnung in Güterstandsauseinandersetzung und Erbteilung, Diss. Basel, Hergiswil 1989, S. 231 f.). Sie geben nur das Recht, ein Wohnrecht oder eine Nutzniessung zu errichten, soweit dies nach den allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätzen möglich ist. Die genannten Bestimmungen sprechen sich aber nicht dazu aus, unter welchen sachenrechtlichen Voraussetzungen die Errichtung einer Nutzniessung oder eines Wohnrechts zulässig ist.
Dies zeigt Art. 612a ZGB mit besonderer Deutlichkeit. Absatz 1 sieht die Übertragung des Eigentums an der Wohnung, dem Haus und den Hausratsgegenständen vor. Absatz 2 bestimmt, dass an Stelle des Eigentums eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht treten können. Liesse man in wörtlicher Auslegung dieses Gesetzestextes eine Nutzniessung und ein Wohnrecht an allem zu, was nach Absatz 1 zu Eigentum übertragen werden kann, so müsste ein Wohnrecht auch am Hausrat eingeräumt werden können. Dies hat aber der Gesetzgeber mit Sicherheit nicht gewollt. Die Argumente, welche das EJPD Absatz 2 entnimmt, ergäben auf Art. 612a Abs. 1 ZGB bezogen, dass auch die Übertragung des Eigentums an einem nicht als Stockwerk ausgestalteten Gebäudeteil zulässig sein müsste. Auch das war aber sicher nicht der Wille des Gesetzgebers.
Die Unzulässigkeit einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung lässt sich ohne weiteres mit den Art. 219, 244 und 612a ZGB vereinbaren. Wurde das ganze Grundstück von den Ehegatten bewohnt, so ist es möglich, dem überlebenden Ehegatten eine Nutzniessung einzuräumen. Das Grundstück kann sowohl ein Haus als auch nur eine Wohnung (Stockwerkeigentum) erfassen. Insoweit bezieht sich die Nutzniessung sowohl auf das Haus als auch auf die Wohnung der Familie. Bewohnten demgegenüber die Ehegatten nur einen nicht als selbständiges Grundstück ausgestalteten Gebäudeteil, so ist dem Ehegatten ein Wohnrecht einzuräumen. Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass eine Nutzniessung auch an einem Gebäudeteil begründet werden könne, so wäre es nicht notwendig gewesen, in den genannten Bestimmungen neben ihr auch noch ein Wohnrecht vorzusehen. Insoweit sprechen auch diese Bestimmungen eher gegen die Zulässigkeit einer auf einen Gebäudeteil beschränkten Nutzniessung.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Zulässigkeit einer auf Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung im Zusammenhang mit Art. 219, 244 und 612a ZGB gewisse Vorteile hätte. Auch gegen den Willen einzelner Beteiligter könnte dann eine Nutzniessung an der ehelichen Wohnung begründet werden, selbst wenn das Grundstück mehr als nur die eheliche Wohnung umfasst. Diese Bestimmungen sehen neben der Eigentumsübertragung ausdrücklich nur die Begründung einer Nutzniessung oder eines Wohnrechtes, nicht aber auch einer irregulären Personaldienstbarkeit nach Art. 781 ZGB vor. Nach dem Wortlaut wäre es somit ausgeschlossen, letztere gegen den Willen einzelner Beteiligter durchzusetzen. Ob allerdings eine Nutzungsdienstbarkeit nach Art. 781 ZGB tatsächlich ausgeschlossen werden wollte, erscheint fraglich, muss aber hier nicht entschieden werden.
e) Das EJPD verweist schliesslich auch auf Art. 12 Abs. 3 des Entwurfes zum bäuerlichen Bodenrecht (BBl 1988 III 1112). Diese Bestimmung lautet:
"3 Wird das landwirtschaftliche Gewerbe einem andern Erben als dem überlebenden Ehegatten zugewiesen, so kann dieser verlangen, dass ihm auf Anrechnung an seine Ansprüche die Nutzniessung an einer Wohnung oder ein Wohnrecht eingeräumt wird, wenn es die Umstände zulassen. Die Ehegatten können diesen Anspruch mit einem Ehe- und einem Erbvertrag ausschliessen oder ändern."
Aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass die Zuweisung an einen andern Erben hauptsächlich dann erfolgen wird, wenn dieser das Gewerbe selber bewirtschaften will und dafür geeignet erscheint. Regelmässig wird sich somit die Nutzungsberechtigung des überlebenden Ehegatten nur auf einen Teil, nämlich ein Gebäude oder eine Wohnung, beschränken. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der entsprechende Teil grundbuchlich als selbständige Sache (einzelne Parzelle oder Stockwerkeigentum) ausgestaltet ist. Das dürfte aber dem Bundesrat nicht als typischer Fall vorgeschwebt haben. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass in diesem Entwurf und der Botschaft angenommen wird, die Beschränkung der Nutzniessung auf einen Teil eines Grundstücks sei möglich. Der Botschaft ist aber keine Begründung zu entnehmen, warum ein entsprechend beschränktes Nutzungsrecht als eigentliche Nutzniessung ausgestaltet sein müsse und nicht in der Form einer anderen Dienstbarkeit in Erscheinung treten soll (vgl. Botschaft, BBl 1988 III 991 f.). Überdies handelt es sich vorerst bloss um einen Entwurf, dessen Schicksal noch nicht abzusehen ist und der für die Auslegung des geltenden Rechts nicht ausschlaggebend sein kann.
Auch den vom EJPD ausserhalb des Sachenrechts aufgeführten Gesetzesbestimmungen kann somit nicht entnommen werden, dass es eine auf einzelne Gebäudeteile beschränkte Nutzniessung im eigentlichen Sinne geben müsse.
4. a) Wie der vorliegende Fall zeigt, kommt es häufig vor, dass Eltern ihren Kindern auf Rechnung künftiger Erbschaft eine Liegenschaft abtreten und sich dabei das Recht vorbehalten wollen, in einem Teil der Liegenschaft weiter wohnen zu können.
In Anbetracht der erhöhten Lebenserwartung erscheint es aber regelmässig fraglich, ob die Eltern bis zu ihrem Lebensende im eigenen Haushalt bleiben können und wollen. Namentlich aus gesundheitlichen Gründen kann die Notwendigkeit eintreten, den eigenen Haushalt aufzugeben und den Rest des Lebensabends in einem Betagtenheim oder einer ähnlichen Einrichtung zu verbringen. Von daher besteht ein erhebliches Interesse daran, das Eigentum an einer Liegenschaft zu veräussern und sich ein Recht vorzubehalten, einen Teil des Gebäudes weiter bewohnen und allenfalls auch vermieten zu können.
b) Es steht ausser Zweifel, dass der am ganzen Gegenstand berechtigte Nutzniesser dem Eigentümer vertraglich ein Benutzungsrecht an einzelnen Teilen einräumen kann. Es spricht nichts dagegen, dem Eigentümer ein entsprechendes Recht auf dessen Lebenszeit einzuräumen. Der ursprüngliche Eigentümer kann somit das Eigentum an der Liegenschaft übertragen und sich selber die volle Nutzniessung an der ganzen Sache dinglich vorbehalten. Er kann als Nutzniesser sodann einen Teil der Liegenschaft dem Eigentümer vermieten oder verpachten (vgl. BJM 1984, S. 73 ff.). Da die Nutzniessung nicht übertragbar ist, erscheint die fehlende dingliche Absicherung für den Eigentümer, dem ein entsprechendes Recht eingeräumt wurde, als von nur geringer praktischer Bedeutung. Es genügt grundsätzlich, wenn er sein Recht dem Vertragspartner entgegenhalten kann. Indessen dürfen die Beteiligten nicht einfach auf diesen rein obligatorischen Weg verwiesen werden. Sie haben schon wegen der Pfändbarkeit der Nutzniessungserträge ein Interesse an der dinglichen Absicherung ihres Verhältnisses.
c) Auch mit dem Wohnrecht kann das besagte Ziel nicht erreicht werden. Nach herrschender Lehre ist, im Gegensatz zur Nutzniessung, nicht nur das Recht als solches, sondern auch dessen Ausübung nicht übertragbar (vgl. TUOR/SCHNYDER, ZGB, S. 720 f.; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bern 1986, S. 67; MARX HEINZ, Das dingliche Wohnrecht, Diss. Bern 1970, S. 25; BGE 67 III 53 f.). Diese Möglichkeit kann vom Eigentümer nur mit obligatorischer Wirkung dem Wohnungsberechtigten eingeräumt werden (LEEMANN, N. 4 zu Art. 777 ZGB; CARL MUGGLIN, S. 23 f.). Das bedeutet aber, dass eine entsprechende Vereinbarung einem späteren Erwerber des Grundstücks nicht entgegengehalten werden kann, wenn er die entsprechende zusätzliche Pflicht nicht übernommen hat.
In neuster Zeit wurde in der Literatur jedoch die Meinung vertreten, es bestehe kein hinreichender Grund, eine Vereinbarung mit dinglicher Wirkung auszuschliessen, welche das Übertragen der Ausübung des Wohnrechts zulasse (FELIX SCHÖBI, Recht 1988, S. 58 ff.). Es ist zuzugeben, dass auch bei einem Wohnrecht die Interessen des Eigentümers nicht von vornherein das Übertragen der Ausübung als unzumutbar erscheinen lassen; soweit es sich um ein ausschliessliches Wohnrecht handelt, braucht das Verhältnis nicht personenbezogener zu sein als bei der Nutzniessung.
Die Übertragbarkeit der Ausübung hätte allerdings weitreichende Folgen für die Ausgestaltung des Wohnrechts und stellte dieses praktisch der Nutzniessung gleich. So wäre nicht mehr begründbar, warum das Wohnrecht nicht einer juristischen Person zustehen könne (HEINZ, S. 45 f.). Zudem wäre sein Ertrag dann wie derjenige der Nutzniessung pfändbar, was das Bundesgericht bis jetzt abgelehnt hat (BGE 67 III 53 f.). Das Wohnrecht wäre von der Nutzniessung kaum mehr zu unterscheiden. Es ist somit daran festzuhalten, dass die Ausübung des Wohnrechts nicht übertragen werden kann.
d) Demgegenüber kann ein auf einzelne Gebäudeteile beschränktes Nutzungsrecht als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB (sogenannte irreguläre Personaldienstbarkeit) begründet werden (FRIEDRICH, S. 37 ff.).
Das Schweizerische Sachenrecht wird vom Grundsatz beherrscht, dass nur bestimmte Arten von dinglichen Rechten erlaubt sind. Mischformen sind nicht zulässig (BGE 114 II 430 f.). Sieht man in den einzelnen allein zugelassenen Kategorien von Dienstbarkeiten Dienstbarkeitstypen, so ist das Dienstbarkeitsrecht vom Typenzwang beherrscht (LIVER, Zürcher Kommentar, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 61). Innerhalb der Grenzen der einzelnen Dienstbarkeitskategorien hat das ZGB aber der Vertragsfreiheit ausgedehnten Raum gelassen (LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 64). Den verschiedenen "anderen Dienstbarkeiten" fehlt jede gesetzliche Umschreibung (LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 65). Ihr Inhalt wird durch die Vertragsparteien grundsätzlich frei bestimmt. Gemäss Art. 781 Abs. 1 ZGB können zu Gunsten einer beliebigen Person oder Gemeinschaft Dienstbarkeiten an Grundstücken bestellt werden, sooft diese in bestimmter Hinsicht jemandem zum Gebrauch dienen können. Vom System des Typenzwangs her steht fest, dass der Inhalt der Dienstbarkeit nicht so ausgestaltet werden kann, dass damit der Eigentümer sein Recht in zeitlicher und sachlicher Hinsicht überhaupt aufgibt. Die Dienstbarkeit darf nicht im Ergebnis auf die Übertragung des Eigentums hinauslaufen und das Eigentum entleeren (BGE 87 I 314; FRIEDRICH, S. 45 und 49; LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 63 f. und N. 7 zu Art. 730 ZGB).
Der Entscheid, was Inhalt einer irregulären Dienstbarkeit sein kann und was als zu starke Aushöhlung des Eigentums angesehen werden muss, hat sich nach der Ausgestaltung zu richten, die die gesetzlich umschriebenen Dienstbarkeiten erfahren haben (vgl. FRIEDRICH, S. 45). Was der Gesetzgeber bei den bestimmten Dienstbarkeiten ausgeschlossen hat, weil er darin eine übermässige Beschränkung des Eigentums sah, kann nicht Gegenstand einer irregulären Dienstbarkeit bilden. So ist es beispielsweise nicht zulässig, als Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB ein zeitlich unbefristetes und übertragbares Nutzungsrecht an bestimmten Räumen eines Hauses zu begründen, weil damit die Bestimmung umgangen würde, dass ein Wohnrecht unübertragbar und befristet ist (BGE 113 II 148 f.). Eine solche Umgehung steht aber vorliegend nicht zur Diskussion. Eine Übertragbarkeit der irregulären Nutzungsdienstbarkeit ist nicht vorgesehen; mit der Beschränkung auf einen Gebäudeteil geht diese weniger weit als die eigentliche Nutzniessung (FRIEDRICH, S. 54).
Es stellt sich allerdings auch hier die Frage, wie die Lasten zwischen dem beschränkt dinglich Berechtigten und dem Eigentümer aufzuteilen sind. Art. 781 ZGB regelt diese Frage nicht ausdrücklich. Art. 781 Abs. 3 ZGB verweist diesbezüglich auf die Bestimmungen über die Grunddienstbarkeiten. Der somit anwendbare Art. 741 ZGB sieht vor, dass der Berechtigte Vorrichtungen zu unterhalten hat, die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehören; dienen sie auch den Interessen des Belasteten, so haben beide die Last des Unterhalts nach dem Verhältnis ihrer Interessen zu tragen. Diese Bestimmung ist - wie jene bei der Nutzniessung - dispositiver Natur (LIVER, N. 9 ff. und 66 ff. zu Art. 741 ZGB). Wenn es auch wünschbar ist, dass die Parteien im Errichtungsakt regeln, wie die Lasten zwischen dem Eigentümer und dem Dienstbarkeitsberechtigten aufzuteilen sind, so sieht doch auch die subsidiäre gesetzliche Regel eine der Aufteilung des Gebrauches angemessene Verteilung der Unterhaltskosten vor. Auch insofern lässt sich nichts gegen eine entsprechende Dienstbarkeit einwenden.
5. Es hat sich somit ergeben, dass eine auf einzelne Teile eines Grundstücks beschränkte Nutzungsdienstbarkeit nicht als Nutzniessung, sondern nur als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB im Grundbuch eingetragen werden kann. Dies ist im vorliegenden Fall auch so geschehen. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Servitude d'usage sur une partie d'un immeuble (art. 745 ss et 781 CC). L'usufruit au sens des art. 745 ss CC ne peut être limité à certaines parties d'un immeuble de telle manière que l'usage des autres parties reste au propriétaire. Une servitude de jouissance ainsi limitée à certaines parties d'un immeuble ne peut être inscrite au registre foncier que comme une autre servitude au sens de l'art. 781 CC. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,802 | 116 II 281 | 116 II 281
Sachverhalt ab Seite 281
A.- Mit Vertrag vom 26. Mai 1989 trat Fritz M. seinem Sohn Bernhard M. das Grundstück Grundbuchblatt Nr. 1262 auf Rechnung künftiger Erbschaft ab. Dabei behielt er für sich und seine Ehefrau ein lebenslängliches und unentgeltliches Nutzungsrecht an der sich in der abgetretenen Liegenschaft befindenden 3-Zimmer-Wohnung mit Nebenräumen vor. Nach dem Abtretungsvertrag sollte dieses Recht sowohl als irreguläre Dienstbarkeit nach Art. 781 ZGB als auch als Nutzniessung im Sinne von Art. 745 ff. ZGB im Grundbuch eingetragen werden.
B.- Auf Anmeldung trug der Grundbuchverwalter die Eigentumsübertragung und das Nutzungsrecht als irreguläre Dienstbarkeit nach Art. 781 ZGB im Grundbuch ein. Er wies jedoch die Anmeldung bezüglich der Nutzniessung nach Art. 745 ff. ZGB mit Verfügung vom 7. September 1989 ab.
Gegen diese Verfügung beschwerte sich der verurkundende Notar im eigenen Namen sowie in demjenigen der Eheleute M. und von Bernhard M. bei der kantonalen Justizdirektion Bern. Diese trat mit Entscheid vom 13. Dezember 1989 auf die Beschwerde des Notars nicht ein und wies jene der Eheleute M. und von Bernhard M. ab.
C.- Gegen diesen Entscheid haben die Eheleute M. und Bernhard M. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben und das Grundbuchamt anzuweisen, der beanstandeten Anmeldung Folge zu geben.
Die Justizdirektion des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) sich in seiner Vernehmlassung für deren Gutheissung ausspricht.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Grundbuchamt hat in seiner Verfügung das auf einen Gebäudeteil beschränkte und als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB ausgestaltete Nutzungsrecht eingetragen. Demgegenüber hat es die im gleichen Vertrag in Form der eigentlichen Nutzniessung vorgesehene und ebenfalls nur auf einen Gebäudeteil beschränkte Dienstbarkeit nicht zugelassen. Die Justizdirektion hat diesen Entscheid geschützt, weil sie in einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung eine unzulässige Mischform sah zwischen der auf den Genuss der ganzen Sache gerichteten, aber in der Ausübung übertragbaren Nutzniessung und dem auch mit Bezug auf die Ausübung unübertragbaren, hingegen auch an blossen Gebäudeteilen begründbaren Wohnrecht.
Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, Art. 745 Abs. 2 ZGB erlaube es, den Genuss am belasteten Gegenstand zu beschränken. Eine Beschränkung der Nutzniessung auf einzelne Gebäudeteile müsse deshalb möglich sein.
3. a) Gemäss Art. 745 Abs. 2 ZGB verleiht die Nutzniessung dem Berechtigten den vollen Genuss des Gegenstandes, soweit nichts anderes vereinbart ist. Rechtsgeschäftlich können bestimmte Nutzungsarten ausgeschlossen werden (vgl. PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, SPR Bd. VI, S. 609; CARL MUGGLIN, Das dingliche Wohnrecht im schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Bern 1940, S. 77). Daraus könnte in der Tat, wie dies die Beschwerdeführer tun, der Schluss gezogen werden, die Nutzung sei auch auf einzelne Teile des Grundstücks beschränkbar. Die Nutzung an den übrigen Teilen verbliebe dann dem Eigentümer. Es erscheint jedoch fraglich, ob Art. 745 Abs. 2 ZGB eine Aufteilung des Genusses an einem Grundstück zwischen dem Nutzniessungsberechtigten und dem Eigentümer zulässt oder ob diese Bestimmung nur Vereinbarungen vorbehält, die eine bestimmte Nutzungsart ausschliessen. Im letzten Fall könnte die wegbedungene Nutzung weder vom beschränkt dinglich Berechtigten noch vom Eigentümer ausgeübt werden.
Das Bundesgericht hatte sich zu dieser Frage bis anhin nicht auszusprechen. Es hatte nur im Zusammenhang mit einem Wohnrecht festgehalten, dass weitere, im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Beendigungsgründe vereinbart werden können (BGE 106 II 330 f.).
b) Für die Zulassung einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten eigentlichen Nutzniessung sprechen sich in der Literatur insbesondere EGGEN und REY aus (GERHARD EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53. Jahrg., 1972, S. 211 f.; REY, Funktion des Dienstbarkeitsvertrages, Berner Notar 1983, S. 200; vgl. auch PETER RUF, Das Wohnrecht im bernischen Steuerrecht, Berner Notar 1989, S. 302 f. und 323; BERNHARD ZWAHLEN, Die Nutzniessung in der Praxis zum Bernischen Steuergesetz, Berner Notar 1989, S. 370, allerdings mit steuerrechtlich ausgerichteten Begründungen). Nach EGGEN (a.a.O.) wurden entsprechende Rechte in Bern und in Genf auch schon im Grundbuch eingetragen. Eine Begründung, warum es sich um eine eigentliche Nutzniessung handeln soll, gibt dieser Autor allerdings nicht. Er verweist nur auf FRIEDRICH (Zum Inhalte der Nutzungsdienstbarkeiten, in: Basler Festgabe zum Juristentag 1963, S. 37 ff.), der allerdings nur für die Zulässigkeit einer auf Gebäudeteile beschränkten Nutzungsdienstbarkeit eintritt, ohne aber eine Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung zu postulieren. Demgegenüber scheint REY der Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung gegenüber einer irregulären Dienstbarkeit den Vorzug zu geben, da Art. 781 ZGB grundsätzlich von der Übertragbarkeit der Dienstbarkeit als solcher ausgehe (REY, S. 200). Im Zusammenhang mit dem Stockwerkeigentum scheinen sich auch MEIER-HAYOZ/REY für die Zulässigkeit einer eigentlichen Nutzniessung an einem Grundstücksteil auszusprechen (MEIER-HAYOZ/REY, N. 50 zu Art. 712g ZGB).
c) Ob Art. 745 Abs. 2 ZGB es nur zulässt, eine bestimmte Nutzungsart von der Dienstbarkeit auszuschliessen, oder auch die Aufteilung der Nutzung zwischen dem Eigentümer und dem Dienstbarkeitsberechtigten erlaubt, hängt wesentlich davon ab, wie das Gesetz bei der Nutzniessung die Lasten für die Erhaltung und den Unterhalt der Sache sowie die Zinspflicht für die Grundpfandschulden regelt. Art. 764 f. ZGB sprechen dafür, dass der ganze mögliche und zulässige Nutzen dem Nutzniesser zustehen soll. Dieser hat nämlich auch alle Kosten des gewöhnlichen Unterhalts und die gesamten Zinsen für die auf der Sache haftenden Kapitalschulden sowie die Steuern und Abgaben zu tragen. Eine Aufteilung dieser Kosten erfolgt zwischen dem Eigentümer und dem Nutzniesser nur im Verhältnis zur Dauer der Berechtigung des letzteren (Art. 765 ZGB).
Die Regelung der Lastentragung ist allerdings dispositiver Natur (LEEMANN, Berner Kommentar, 1925, N. 1 zu Art. 764 ZGB; RICHARD LIEBERMANN, Die sachenrechtliche Nutzniessung, Diss. Zürich 1933, S. 41 f.). Es steht den Parteien frei, eine andere Aufteilung vorzusehen. Wird der Genuss auf einzelne Teile der Sache beschränkt, wäre es möglich, die Lasten im Verhältnis zwischen den Nutzungsrechten des Nutzniessers und jenen des Eigentümers aufzuteilen. Der Nutzniesser wäre verpflichtet, nur jenen Teil des gewöhnlichen Unterhaltes zu tragen, der den von ihm benutzten Teil des Grundstücks betrifft. Da meistens aber auch gemeinschaftliche Teile vorhanden sind (Treppenhaus, Waschküche, Aussenmauern, Dach etc.), wäre eine Aufteilung allerdings nicht einfach. Soweit es um die Zinsen für Kapitalschulden geht, wäre es unumgänglich festzulegen, an welchem Bruchteil der Sache dem Berechtigten die volle Nutzung zusteht. Die auf dem Nutzniessungsgegenstand haftenden Kapitalschulden können nur die ganze Sache, nicht aber die einzelnen Teile belasten. Es müsste deshalb eine Wertquote wie beim Stockwerkeigentum festgelegt werden (vgl. Art. 712e ZGB), was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist. Ohne eine solche Festlegung im Errichtungsakt könnte eine Aufteilung einem späteren Erwerber des Grundstücks kaum entgegengehalten werden, weil nicht mehr ersichtlich wäre, wer welche Lasten zu tragen hat.
Die Verteilung der Lasten bei der Nutzniessung zeigt somit, dass dieses Institut nicht darauf ausgerichtet ist, den Genuss der Liegenschaft räumlich zwischen dem Eigentümer und dem beschränkt dinglich Berechtigten aufzuteilen. Grundsätzlich trägt der Nutzniesser den ganzen ordentlichen Unterhalt sowie die Versicherungskosten und Kapitalzinsen. Die Regeln der Nutzniessung erweisen sich deshalb als ungeeignet für eine auf einen Teil des Grundstücks beschränkte Nutzungsdienstbarkeit. Von daher ist die Ausgestaltung als eigentliche Nutzniessung abzulehnen.
Eine Aufteilung des Nutzens zwischen dem Dienstbarkeitsberechtigten und dem Eigentümer würde den Charakter der Nutzniessung verändern. Die Aufteilung der Berechtigung bestünde nicht mehr zwischen dem Genuss einerseits und dem nackten Eigentum andererseits. Vielmehr hätte neben dem Nutzniesser auch der belastete Eigentümer den Nutzen an einem Teil der Liegenschaft.
Die Nutzniessung kann nur insofern mit dinglicher Wirkung beschränkt werden, als gewisse Nutzungsarten generell ausgeschlossen werden oder die in Art. 749 ZGB vorgesehene maximale Dauer nicht ausgeschöpft wird, indem weitere Beendigungsgründe im Errichtungsakt vorgesehen werden (vgl. BGE 106 II 330 f., der allerdings ein Wohnrecht betraf).
d) Das EJPD führt in seiner Vernehmlassung aus, die Art. 219, 244 und 612a ZGB belegten, dass es zulässig sei, eine entsprechende Dienstbarkeit als Nutzniessung zu errichten. Diese Bestimmungen sähen die Möglichkeit ausdrücklich vor, an einem Haus oder an einer Wohnung eine Nutzniessung zu errichten. Nach Art. 612a Abs. 1 ZGB könne der überlebende Ehegatte das Eigentum am Haus oder an der Wohnung verlangen, worin die Ehegatten gelebt haben. Absatz 2 der gleichen Bestimmung erlaube sodann, dem Ehegatten statt des Eigentums eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht einzuräumen. Daraus müsse geschlossen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers eine Nutzniessung auch an einer Wohnung, d.h. an einem Gebäudeteil, möglich sei. Könne ein entsprechendes Recht aber zu Gunsten des überlebenden Ehegatten errichtet werden, müsse dies auch allgemein zulässig sein. Es gehe nicht an, sachenrechtliche Institute im Sachenrecht anders zu behandeln als in anderen Teilen des ZGB.
Dem EJPD ist insoweit zuzustimmen, dass es nicht anginge, eine Nutzniessung an Gebäudeteilen nach Art. 745 ZGB auszuschliessen, falls diese Möglichkeit in den Art. 219, 244 und 612a ZGB ausdrücklich zu Gunsten des überlebenden Ehegatten vorgesehen wäre. Das EJPD verkennt aber die Tragweite der entsprechenden ehe- und erbrechtlichen Bestimmungen. Der Ausdruck "das Haus oder die Wohnung, worin die Ehegatten gelebt haben" ist nicht in einem technischen Sinn zu verstehen. Gegenstand des beschränkten dinglichen Rechts kann ohnehin nur die Sache selber, d.h. das Grundstück, sein. Soll das Gesetz verständlich sein, kann nicht vom "Grundstück, worin die Ehegatten gelebt haben", gesprochen werden. Der Doppelbegriff "Haus oder Wohnung" wird zudem ebenfalls in Art. 169 ZGB in einem sachenrechtlich untechnischen Sinn verwendet. Im allgemeinen wird auch dort das Rechtsgeschäft, welches der Zustimmung bedarf, nicht nur den entsprechenden Gebäudeteil, sondern das ganze Grundstück erfassen. Die Art. 219, 244 und 612a ZGB wollen nicht den Kreis der möglichen Dienstbarkeiten erweitern (RICHARD SCHLEISS, Hausrat und Wohnung in Güterstandsauseinandersetzung und Erbteilung, Diss. Basel, Hergiswil 1989, S. 231 f.). Sie geben nur das Recht, ein Wohnrecht oder eine Nutzniessung zu errichten, soweit dies nach den allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätzen möglich ist. Die genannten Bestimmungen sprechen sich aber nicht dazu aus, unter welchen sachenrechtlichen Voraussetzungen die Errichtung einer Nutzniessung oder eines Wohnrechts zulässig ist.
Dies zeigt Art. 612a ZGB mit besonderer Deutlichkeit. Absatz 1 sieht die Übertragung des Eigentums an der Wohnung, dem Haus und den Hausratsgegenständen vor. Absatz 2 bestimmt, dass an Stelle des Eigentums eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht treten können. Liesse man in wörtlicher Auslegung dieses Gesetzestextes eine Nutzniessung und ein Wohnrecht an allem zu, was nach Absatz 1 zu Eigentum übertragen werden kann, so müsste ein Wohnrecht auch am Hausrat eingeräumt werden können. Dies hat aber der Gesetzgeber mit Sicherheit nicht gewollt. Die Argumente, welche das EJPD Absatz 2 entnimmt, ergäben auf Art. 612a Abs. 1 ZGB bezogen, dass auch die Übertragung des Eigentums an einem nicht als Stockwerk ausgestalteten Gebäudeteil zulässig sein müsste. Auch das war aber sicher nicht der Wille des Gesetzgebers.
Die Unzulässigkeit einer auf einzelne Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung lässt sich ohne weiteres mit den Art. 219, 244 und 612a ZGB vereinbaren. Wurde das ganze Grundstück von den Ehegatten bewohnt, so ist es möglich, dem überlebenden Ehegatten eine Nutzniessung einzuräumen. Das Grundstück kann sowohl ein Haus als auch nur eine Wohnung (Stockwerkeigentum) erfassen. Insoweit bezieht sich die Nutzniessung sowohl auf das Haus als auch auf die Wohnung der Familie. Bewohnten demgegenüber die Ehegatten nur einen nicht als selbständiges Grundstück ausgestalteten Gebäudeteil, so ist dem Ehegatten ein Wohnrecht einzuräumen. Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass eine Nutzniessung auch an einem Gebäudeteil begründet werden könne, so wäre es nicht notwendig gewesen, in den genannten Bestimmungen neben ihr auch noch ein Wohnrecht vorzusehen. Insoweit sprechen auch diese Bestimmungen eher gegen die Zulässigkeit einer auf einen Gebäudeteil beschränkten Nutzniessung.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Zulässigkeit einer auf Gebäudeteile beschränkten Nutzniessung im Zusammenhang mit Art. 219, 244 und 612a ZGB gewisse Vorteile hätte. Auch gegen den Willen einzelner Beteiligter könnte dann eine Nutzniessung an der ehelichen Wohnung begründet werden, selbst wenn das Grundstück mehr als nur die eheliche Wohnung umfasst. Diese Bestimmungen sehen neben der Eigentumsübertragung ausdrücklich nur die Begründung einer Nutzniessung oder eines Wohnrechtes, nicht aber auch einer irregulären Personaldienstbarkeit nach Art. 781 ZGB vor. Nach dem Wortlaut wäre es somit ausgeschlossen, letztere gegen den Willen einzelner Beteiligter durchzusetzen. Ob allerdings eine Nutzungsdienstbarkeit nach Art. 781 ZGB tatsächlich ausgeschlossen werden wollte, erscheint fraglich, muss aber hier nicht entschieden werden.
e) Das EJPD verweist schliesslich auch auf Art. 12 Abs. 3 des Entwurfes zum bäuerlichen Bodenrecht (BBl 1988 III 1112). Diese Bestimmung lautet:
"3 Wird das landwirtschaftliche Gewerbe einem andern Erben als dem überlebenden Ehegatten zugewiesen, so kann dieser verlangen, dass ihm auf Anrechnung an seine Ansprüche die Nutzniessung an einer Wohnung oder ein Wohnrecht eingeräumt wird, wenn es die Umstände zulassen. Die Ehegatten können diesen Anspruch mit einem Ehe- und einem Erbvertrag ausschliessen oder ändern."
Aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass die Zuweisung an einen andern Erben hauptsächlich dann erfolgen wird, wenn dieser das Gewerbe selber bewirtschaften will und dafür geeignet erscheint. Regelmässig wird sich somit die Nutzungsberechtigung des überlebenden Ehegatten nur auf einen Teil, nämlich ein Gebäude oder eine Wohnung, beschränken. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der entsprechende Teil grundbuchlich als selbständige Sache (einzelne Parzelle oder Stockwerkeigentum) ausgestaltet ist. Das dürfte aber dem Bundesrat nicht als typischer Fall vorgeschwebt haben. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass in diesem Entwurf und der Botschaft angenommen wird, die Beschränkung der Nutzniessung auf einen Teil eines Grundstücks sei möglich. Der Botschaft ist aber keine Begründung zu entnehmen, warum ein entsprechend beschränktes Nutzungsrecht als eigentliche Nutzniessung ausgestaltet sein müsse und nicht in der Form einer anderen Dienstbarkeit in Erscheinung treten soll (vgl. Botschaft, BBl 1988 III 991 f.). Überdies handelt es sich vorerst bloss um einen Entwurf, dessen Schicksal noch nicht abzusehen ist und der für die Auslegung des geltenden Rechts nicht ausschlaggebend sein kann.
Auch den vom EJPD ausserhalb des Sachenrechts aufgeführten Gesetzesbestimmungen kann somit nicht entnommen werden, dass es eine auf einzelne Gebäudeteile beschränkte Nutzniessung im eigentlichen Sinne geben müsse.
4. a) Wie der vorliegende Fall zeigt, kommt es häufig vor, dass Eltern ihren Kindern auf Rechnung künftiger Erbschaft eine Liegenschaft abtreten und sich dabei das Recht vorbehalten wollen, in einem Teil der Liegenschaft weiter wohnen zu können.
In Anbetracht der erhöhten Lebenserwartung erscheint es aber regelmässig fraglich, ob die Eltern bis zu ihrem Lebensende im eigenen Haushalt bleiben können und wollen. Namentlich aus gesundheitlichen Gründen kann die Notwendigkeit eintreten, den eigenen Haushalt aufzugeben und den Rest des Lebensabends in einem Betagtenheim oder einer ähnlichen Einrichtung zu verbringen. Von daher besteht ein erhebliches Interesse daran, das Eigentum an einer Liegenschaft zu veräussern und sich ein Recht vorzubehalten, einen Teil des Gebäudes weiter bewohnen und allenfalls auch vermieten zu können.
b) Es steht ausser Zweifel, dass der am ganzen Gegenstand berechtigte Nutzniesser dem Eigentümer vertraglich ein Benutzungsrecht an einzelnen Teilen einräumen kann. Es spricht nichts dagegen, dem Eigentümer ein entsprechendes Recht auf dessen Lebenszeit einzuräumen. Der ursprüngliche Eigentümer kann somit das Eigentum an der Liegenschaft übertragen und sich selber die volle Nutzniessung an der ganzen Sache dinglich vorbehalten. Er kann als Nutzniesser sodann einen Teil der Liegenschaft dem Eigentümer vermieten oder verpachten (vgl. BJM 1984, S. 73 ff.). Da die Nutzniessung nicht übertragbar ist, erscheint die fehlende dingliche Absicherung für den Eigentümer, dem ein entsprechendes Recht eingeräumt wurde, als von nur geringer praktischer Bedeutung. Es genügt grundsätzlich, wenn er sein Recht dem Vertragspartner entgegenhalten kann. Indessen dürfen die Beteiligten nicht einfach auf diesen rein obligatorischen Weg verwiesen werden. Sie haben schon wegen der Pfändbarkeit der Nutzniessungserträge ein Interesse an der dinglichen Absicherung ihres Verhältnisses.
c) Auch mit dem Wohnrecht kann das besagte Ziel nicht erreicht werden. Nach herrschender Lehre ist, im Gegensatz zur Nutzniessung, nicht nur das Recht als solches, sondern auch dessen Ausübung nicht übertragbar (vgl. TUOR/SCHNYDER, ZGB, S. 720 f.; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bern 1986, S. 67; MARX HEINZ, Das dingliche Wohnrecht, Diss. Bern 1970, S. 25; BGE 67 III 53 f.). Diese Möglichkeit kann vom Eigentümer nur mit obligatorischer Wirkung dem Wohnungsberechtigten eingeräumt werden (LEEMANN, N. 4 zu Art. 777 ZGB; CARL MUGGLIN, S. 23 f.). Das bedeutet aber, dass eine entsprechende Vereinbarung einem späteren Erwerber des Grundstücks nicht entgegengehalten werden kann, wenn er die entsprechende zusätzliche Pflicht nicht übernommen hat.
In neuster Zeit wurde in der Literatur jedoch die Meinung vertreten, es bestehe kein hinreichender Grund, eine Vereinbarung mit dinglicher Wirkung auszuschliessen, welche das Übertragen der Ausübung des Wohnrechts zulasse (FELIX SCHÖBI, Recht 1988, S. 58 ff.). Es ist zuzugeben, dass auch bei einem Wohnrecht die Interessen des Eigentümers nicht von vornherein das Übertragen der Ausübung als unzumutbar erscheinen lassen; soweit es sich um ein ausschliessliches Wohnrecht handelt, braucht das Verhältnis nicht personenbezogener zu sein als bei der Nutzniessung.
Die Übertragbarkeit der Ausübung hätte allerdings weitreichende Folgen für die Ausgestaltung des Wohnrechts und stellte dieses praktisch der Nutzniessung gleich. So wäre nicht mehr begründbar, warum das Wohnrecht nicht einer juristischen Person zustehen könne (HEINZ, S. 45 f.). Zudem wäre sein Ertrag dann wie derjenige der Nutzniessung pfändbar, was das Bundesgericht bis jetzt abgelehnt hat (BGE 67 III 53 f.). Das Wohnrecht wäre von der Nutzniessung kaum mehr zu unterscheiden. Es ist somit daran festzuhalten, dass die Ausübung des Wohnrechts nicht übertragen werden kann.
d) Demgegenüber kann ein auf einzelne Gebäudeteile beschränktes Nutzungsrecht als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB (sogenannte irreguläre Personaldienstbarkeit) begründet werden (FRIEDRICH, S. 37 ff.).
Das Schweizerische Sachenrecht wird vom Grundsatz beherrscht, dass nur bestimmte Arten von dinglichen Rechten erlaubt sind. Mischformen sind nicht zulässig (BGE 114 II 430 f.). Sieht man in den einzelnen allein zugelassenen Kategorien von Dienstbarkeiten Dienstbarkeitstypen, so ist das Dienstbarkeitsrecht vom Typenzwang beherrscht (LIVER, Zürcher Kommentar, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 61). Innerhalb der Grenzen der einzelnen Dienstbarkeitskategorien hat das ZGB aber der Vertragsfreiheit ausgedehnten Raum gelassen (LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 64). Den verschiedenen "anderen Dienstbarkeiten" fehlt jede gesetzliche Umschreibung (LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 65). Ihr Inhalt wird durch die Vertragsparteien grundsätzlich frei bestimmt. Gemäss Art. 781 Abs. 1 ZGB können zu Gunsten einer beliebigen Person oder Gemeinschaft Dienstbarkeiten an Grundstücken bestellt werden, sooft diese in bestimmter Hinsicht jemandem zum Gebrauch dienen können. Vom System des Typenzwangs her steht fest, dass der Inhalt der Dienstbarkeit nicht so ausgestaltet werden kann, dass damit der Eigentümer sein Recht in zeitlicher und sachlicher Hinsicht überhaupt aufgibt. Die Dienstbarkeit darf nicht im Ergebnis auf die Übertragung des Eigentums hinauslaufen und das Eigentum entleeren (BGE 87 I 314; FRIEDRICH, S. 45 und 49; LIVER, Einleitung Dienstbarkeiten, N. 63 f. und N. 7 zu Art. 730 ZGB).
Der Entscheid, was Inhalt einer irregulären Dienstbarkeit sein kann und was als zu starke Aushöhlung des Eigentums angesehen werden muss, hat sich nach der Ausgestaltung zu richten, die die gesetzlich umschriebenen Dienstbarkeiten erfahren haben (vgl. FRIEDRICH, S. 45). Was der Gesetzgeber bei den bestimmten Dienstbarkeiten ausgeschlossen hat, weil er darin eine übermässige Beschränkung des Eigentums sah, kann nicht Gegenstand einer irregulären Dienstbarkeit bilden. So ist es beispielsweise nicht zulässig, als Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB ein zeitlich unbefristetes und übertragbares Nutzungsrecht an bestimmten Räumen eines Hauses zu begründen, weil damit die Bestimmung umgangen würde, dass ein Wohnrecht unübertragbar und befristet ist (BGE 113 II 148 f.). Eine solche Umgehung steht aber vorliegend nicht zur Diskussion. Eine Übertragbarkeit der irregulären Nutzungsdienstbarkeit ist nicht vorgesehen; mit der Beschränkung auf einen Gebäudeteil geht diese weniger weit als die eigentliche Nutzniessung (FRIEDRICH, S. 54).
Es stellt sich allerdings auch hier die Frage, wie die Lasten zwischen dem beschränkt dinglich Berechtigten und dem Eigentümer aufzuteilen sind. Art. 781 ZGB regelt diese Frage nicht ausdrücklich. Art. 781 Abs. 3 ZGB verweist diesbezüglich auf die Bestimmungen über die Grunddienstbarkeiten. Der somit anwendbare Art. 741 ZGB sieht vor, dass der Berechtigte Vorrichtungen zu unterhalten hat, die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehören; dienen sie auch den Interessen des Belasteten, so haben beide die Last des Unterhalts nach dem Verhältnis ihrer Interessen zu tragen. Diese Bestimmung ist - wie jene bei der Nutzniessung - dispositiver Natur (LIVER, N. 9 ff. und 66 ff. zu Art. 741 ZGB). Wenn es auch wünschbar ist, dass die Parteien im Errichtungsakt regeln, wie die Lasten zwischen dem Eigentümer und dem Dienstbarkeitsberechtigten aufzuteilen sind, so sieht doch auch die subsidiäre gesetzliche Regel eine der Aufteilung des Gebrauches angemessene Verteilung der Unterhaltskosten vor. Auch insofern lässt sich nichts gegen eine entsprechende Dienstbarkeit einwenden.
5. Es hat sich somit ergeben, dass eine auf einzelne Teile eines Grundstücks beschränkte Nutzungsdienstbarkeit nicht als Nutzniessung, sondern nur als andere Dienstbarkeit im Sinne von Art. 781 ZGB im Grundbuch eingetragen werden kann. Dies ist im vorliegenden Fall auch so geschehen. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Servitù d'uso su di una parte di un fondo (art. 745 segg. e 781 CC). L'usufrutto ai sensi degli art. 745 segg. CC non può essere limitato a determinate parti di un fondo, in modo che l'uso delle altre parti rimanga al proprietario. Una servitù d'usufrutto limitata in tal modo a determinate parti di un fondo può essere iscritta nel registro fondiario soltanto come servitù d'altra natura ai sensi dell'art. 781 CC. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,803 | 116 II 291 | 116 II 291
Sachverhalt ab Seite 292
A.- Il 5 ottobre 1989 X ha presentato all'Ufficio dei registri del Distretto di Bellinzona due istanze separate intese a ottenere l'emissione di due cartelle ipotecarie al portatore di Fr. 500'000.-- ognuna, gravanti in ottavo e pari grado la sua particella n. 1222 RFD di Bellinzona. Le richieste elencavano le precedenze, e in particolare due cartelle ipotecarie in settimo grado di Fr. 100'000.-- ognuna.
B.- Con decisione del 9 ottobre 1989 l'ufficiale del registro fondiario ha rigettato entrambe le istanze, osservando che le due cartelle in settimo grado erano di Fr. 150'000.--, non di Fr. 100'000.-- ciascuna: le richieste andavano quindi rettificate. Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto il 21 novembre 1989 un ricorso dell'istante contro il rifiuto di iscrizione.
C.- X ha esperito il 29 dicembre 1989 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui postula l'emissione delle due cartelle litigiose con le precedenze (esatte) risultanti dal registro fondiario. L'autorità cantonale si è riconfermata nella propria decisione.
L'Ufficio federale di giustizia ha proposto di respingere il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Le operazioni del registro fondiario, come le iscrizioni, le modificazioni, le cancellazioni possono esser fatte solo quando il richiedente fornisca la prova del diritto di disporre e del titolo giuridico (art. 965 cpv. 1 CC). La prima è, in concreto, pacifica. La seconda consiste nella dimostrazione che sono state osservate le forme necessarie per la validità del titolo stesso (art. 965 cpv. 3 CC). In linea di principio l'ufficiale del registro fondiario non deve esaminare la sostanza di quest'ultimo documento giustificativo: deve limitarsi a un controllo di forma (DTF 107 II 213 consid. 1, DTF 110 II 131 consid. 3). Ora, per ottenere l'emissione di una cartella ipotecaria al portatore è sufficiente - nel Cantone Ticino - un'istanza firmata dal proprietario del fondo (art. 20 RRF; DTF 112 II 431 consid. 2c). L'ufficiale del registro deve verificare ch'essa contenga tutti gli elementi essenziali, ovvero il nome del proprietario, la designazione del fondo, l'importo e il grado del pegno (DESCHENAUX in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 412 nota 41). L'elenco delle precedenze non è obbligatorio: se manca, vale quanto risulta dal registro fondiario (FRIEDRICH, Der Rang der Grundstücksrechte, in: ZBGR 58/1977, pag. 346).
a) Il ricorrente sostiene che la decisione impugnata, oltre a scadere nel formalismo eccessivo, viola gli art. 965 e 966 CC, come pure gli art. 14, 20 e 24 RRF. A suo avviso un semplice errore di battuta in un punto non essenziale dell'istanza di iscrizione deve potersi rettificare senza pregiudizio, tanto più quando non può portare in alcun modo a una modifica della situazione inequivocabile e per tutti vincolante che emerge dal registro fondiario (art. 970 cpv. 3 e 972 CC). La tesi è fallace nella sua premessa. L'indicazione di un pegno prevalente di importo inferiore a quel che si evince dal registro fondiario non è dovuta per forza a un'inavvertenza: può anche significare il desiderio - come osserva giustamente l'autorità cantonale - di subordinare l'accensione della nuova cartella a una riduzione dell'aggravio anteriore. Non spetta all'ufficiale, il cui esame è essenzialmente circoscritto ai requisiti di forma, decidere in proposito, né svolgere indagini, né correggere d'ufficio la relativa istanza ed emettere il titolo ipotecario iscrivendovi precedenze diverse (art. 53 cpv. 2 seconda frase RRF) rispetto a quelle indicate dal proprietario. L'ufficiale si è correttamente limitato, nel caso in rassegna, a rilevare una divergenza formale tra l'aggravio di settimo grado risultante dal registro fondiario e il valore menzionato nei due documenti giustificativi. A ragione pertanto egli ha rifiutato l'emissione delle cartelle (art. 966 cpv. 1 CC).
b) Obietta il ricorrente che nella fattispecie l'errore di scritturazione era manifesto, poiché per la modifica dei pegni in settimo grado sarebbe occorsa una sua espressa richiesta e la presentazione dei titoli (art. 61 cpv. 3 e 65 RRF). Ma, appunto, il ricorrente disconosce che non era compito dell'ufficiale giudicare se l'omissione predetta fosse deliberata (perché l'istante non aveva alcuna intenzione di far ridurre i pegni anteriori) o accidentale. Diverso è il caso del proprietario che nella richiesta di iscrizione non accenna ai pegni di grado prevalente: egli si assume il rischio di vedersi consegnare un titolo ipotecario che reca precedenze non conformi alle sue (errate) aspettative. Il ricorrente ha preferito specificare l'aggravio del fondo, cautelandosi da sorprese; se ha scelto tale via, e per di più attraverso l'opera di un notaio, egli non può lamentare però l'intervento dell'ufficiale. Poco importa che il contrasto con il registro fondiario riguardasse un punto non essenziale del documento giustificativo (FRIEDRICH, op.cit., pag. 347): dal momento che, come si è visto, l'ufficiale non poteva aprire un'inchiesta né correggere l'istanza di sua iniziativa, rimaneva la sola possibilità del rigetto, ciò che in concreto è avvenuto.
c) A parere del ricorrente una terza soluzione si imponeva, comunque sia, analogamente a quanto prevede l'art. 966 cpv. 2 CC. Secondo quest'ultima norma, se il titolo giuridico per l'iscrizione nel registro fondiario è stabilito e si tratta solo di completare la prova del diritto di disporre, si può far luogo a un'iscrizione provvisoria con il consenso del proprietario o per ordine del giudice. L'ufficiale avrebbe quindi potuto - stando al ricorrente - iscrivere la richiesta nel giornale (art. 14 RRF) e dare facoltà al proprietario di rettificare l'istanza (art. 24 RRF). L'opinione non può essere condivisa. Che l'art. 966 cpv. 2 CC possa applicarsi per analogia - nonostante il suo chiaro testo - ai casi in cui il vizio di forma inficia non già la prova della legittimazione, bensì il documento giustificativo, appare dubbio. Si fosse pure di tale idea, ciò non gioverebbe al ricorrente. Perché l'art. 966 cpv. 2 CC è una norma potestativa e non obbliga l'ufficiale del registro fondiario a sospendere la procedura d'iscrizione per consentire all'istante di completare gli atti (DESCHENAUX, op.cit., pag. 441 in fondo). L'ufficiale non cade quindi nel formalismo eccessivo per la sola circostanza di respingere, rinunciando alla possibilità offertagli dall'art. 966 cpv. 2 CC, una richiesta d'iscrizione che diverge dalle risultanze del registro fondiario. Certo, egli non può abusare del suo potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG). Se si considera tuttavia che per il suo carattere d'eccezione l'art. 966 cpv. 2 CC va applicato restrittivamente, che nel caso in oggetto non si trattava solo di completare, ma di emendare il titolo giuridico, e che l'ufficiale non consta essersi scostato dalla sua prassi abituale né da quella vigente nel Cantone Ticino, nulla conforta l'ipotesi di un abuso. Il gravame del ricorrente si dimostra, per concludere, infondato anche sull'ultima critica e dev'essere respinto. | it | Eintragung von Inhaberschuldbriefen im Grundbuch: Mangel des Ausweises (Art. 966 ZGB, Art. 20 und 24 GBV). Ein Gesuch um Ausstellung von Inhaberschuldbriefen, das (wenn auch nur in einem unwesentlichen Punkt) von den Angaben im Grundbuch abweicht, ist abzuweisen. Der Grundbuchverwalter kann, sofern die Voraussetzungen des Art. 966 Abs. 2 ZGB erfüllt sind, eine provisorische Eintragung vornehmen; jedoch ist er dazu nicht verpflichtet, ausser wenn in der Verweigerung der Eintragung eine Ermessensüberschreitung oder ein Ermessensmissbrauch läge. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 292
A.- Il 5 ottobre 1989 X ha presentato all'Ufficio dei registri del Distretto di Bellinzona due istanze separate intese a ottenere l'emissione di due cartelle ipotecarie al portatore di Fr. 500'000.-- ognuna, gravanti in ottavo e pari grado la sua particella n. 1222 RFD di Bellinzona. Le richieste elencavano le precedenze, e in particolare due cartelle ipotecarie in settimo grado di Fr. 100'000.-- ognuna.
B.- Con decisione del 9 ottobre 1989 l'ufficiale del registro fondiario ha rigettato entrambe le istanze, osservando che le due cartelle in settimo grado erano di Fr. 150'000.--, non di Fr. 100'000.-- ciascuna: le richieste andavano quindi rettificate. Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto il 21 novembre 1989 un ricorso dell'istante contro il rifiuto di iscrizione.
C.- X ha esperito il 29 dicembre 1989 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui postula l'emissione delle due cartelle litigiose con le precedenze (esatte) risultanti dal registro fondiario. L'autorità cantonale si è riconfermata nella propria decisione.
L'Ufficio federale di giustizia ha proposto di respingere il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Le operazioni del registro fondiario, come le iscrizioni, le modificazioni, le cancellazioni possono esser fatte solo quando il richiedente fornisca la prova del diritto di disporre e del titolo giuridico (art. 965 cpv. 1 CC). La prima è, in concreto, pacifica. La seconda consiste nella dimostrazione che sono state osservate le forme necessarie per la validità del titolo stesso (art. 965 cpv. 3 CC). In linea di principio l'ufficiale del registro fondiario non deve esaminare la sostanza di quest'ultimo documento giustificativo: deve limitarsi a un controllo di forma (DTF 107 II 213 consid. 1, DTF 110 II 131 consid. 3). Ora, per ottenere l'emissione di una cartella ipotecaria al portatore è sufficiente - nel Cantone Ticino - un'istanza firmata dal proprietario del fondo (art. 20 RRF; DTF 112 II 431 consid. 2c). L'ufficiale del registro deve verificare ch'essa contenga tutti gli elementi essenziali, ovvero il nome del proprietario, la designazione del fondo, l'importo e il grado del pegno (DESCHENAUX in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 412 nota 41). L'elenco delle precedenze non è obbligatorio: se manca, vale quanto risulta dal registro fondiario (FRIEDRICH, Der Rang der Grundstücksrechte, in: ZBGR 58/1977, pag. 346).
a) Il ricorrente sostiene che la decisione impugnata, oltre a scadere nel formalismo eccessivo, viola gli art. 965 e 966 CC, come pure gli art. 14, 20 e 24 RRF. A suo avviso un semplice errore di battuta in un punto non essenziale dell'istanza di iscrizione deve potersi rettificare senza pregiudizio, tanto più quando non può portare in alcun modo a una modifica della situazione inequivocabile e per tutti vincolante che emerge dal registro fondiario (art. 970 cpv. 3 e 972 CC). La tesi è fallace nella sua premessa. L'indicazione di un pegno prevalente di importo inferiore a quel che si evince dal registro fondiario non è dovuta per forza a un'inavvertenza: può anche significare il desiderio - come osserva giustamente l'autorità cantonale - di subordinare l'accensione della nuova cartella a una riduzione dell'aggravio anteriore. Non spetta all'ufficiale, il cui esame è essenzialmente circoscritto ai requisiti di forma, decidere in proposito, né svolgere indagini, né correggere d'ufficio la relativa istanza ed emettere il titolo ipotecario iscrivendovi precedenze diverse (art. 53 cpv. 2 seconda frase RRF) rispetto a quelle indicate dal proprietario. L'ufficiale si è correttamente limitato, nel caso in rassegna, a rilevare una divergenza formale tra l'aggravio di settimo grado risultante dal registro fondiario e il valore menzionato nei due documenti giustificativi. A ragione pertanto egli ha rifiutato l'emissione delle cartelle (art. 966 cpv. 1 CC).
b) Obietta il ricorrente che nella fattispecie l'errore di scritturazione era manifesto, poiché per la modifica dei pegni in settimo grado sarebbe occorsa una sua espressa richiesta e la presentazione dei titoli (art. 61 cpv. 3 e 65 RRF). Ma, appunto, il ricorrente disconosce che non era compito dell'ufficiale giudicare se l'omissione predetta fosse deliberata (perché l'istante non aveva alcuna intenzione di far ridurre i pegni anteriori) o accidentale. Diverso è il caso del proprietario che nella richiesta di iscrizione non accenna ai pegni di grado prevalente: egli si assume il rischio di vedersi consegnare un titolo ipotecario che reca precedenze non conformi alle sue (errate) aspettative. Il ricorrente ha preferito specificare l'aggravio del fondo, cautelandosi da sorprese; se ha scelto tale via, e per di più attraverso l'opera di un notaio, egli non può lamentare però l'intervento dell'ufficiale. Poco importa che il contrasto con il registro fondiario riguardasse un punto non essenziale del documento giustificativo (FRIEDRICH, op.cit., pag. 347): dal momento che, come si è visto, l'ufficiale non poteva aprire un'inchiesta né correggere l'istanza di sua iniziativa, rimaneva la sola possibilità del rigetto, ciò che in concreto è avvenuto.
c) A parere del ricorrente una terza soluzione si imponeva, comunque sia, analogamente a quanto prevede l'art. 966 cpv. 2 CC. Secondo quest'ultima norma, se il titolo giuridico per l'iscrizione nel registro fondiario è stabilito e si tratta solo di completare la prova del diritto di disporre, si può far luogo a un'iscrizione provvisoria con il consenso del proprietario o per ordine del giudice. L'ufficiale avrebbe quindi potuto - stando al ricorrente - iscrivere la richiesta nel giornale (art. 14 RRF) e dare facoltà al proprietario di rettificare l'istanza (art. 24 RRF). L'opinione non può essere condivisa. Che l'art. 966 cpv. 2 CC possa applicarsi per analogia - nonostante il suo chiaro testo - ai casi in cui il vizio di forma inficia non già la prova della legittimazione, bensì il documento giustificativo, appare dubbio. Si fosse pure di tale idea, ciò non gioverebbe al ricorrente. Perché l'art. 966 cpv. 2 CC è una norma potestativa e non obbliga l'ufficiale del registro fondiario a sospendere la procedura d'iscrizione per consentire all'istante di completare gli atti (DESCHENAUX, op.cit., pag. 441 in fondo). L'ufficiale non cade quindi nel formalismo eccessivo per la sola circostanza di respingere, rinunciando alla possibilità offertagli dall'art. 966 cpv. 2 CC, una richiesta d'iscrizione che diverge dalle risultanze del registro fondiario. Certo, egli non può abusare del suo potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG). Se si considera tuttavia che per il suo carattere d'eccezione l'art. 966 cpv. 2 CC va applicato restrittivamente, che nel caso in oggetto non si trattava solo di completare, ma di emendare il titolo giuridico, e che l'ufficiale non consta essersi scostato dalla sua prassi abituale né da quella vigente nel Cantone Ticino, nulla conforta l'ipotesi di un abuso. Il gravame del ricorrente si dimostra, per concludere, infondato anche sull'ultima critica e dev'essere respinto. | it | Inscription de cédules hypothécaires au porteur au registre foncier: défaut de la pièce justificative (art. 966 CC, art. 20 et 24 ORF). Une requête en vue de l'établissement de cédules hypothécaires au porteur qui, même sur un point non essentiel, diverge des indications du registre foncier doit être rejetée. Lorsque les conditions posées par l'art. 966 al. 2 CC sont remplies, le conservateur du registre foncier peut procéder à une inscription provisoire: il n'y est toutefois pas tenu, sauf si son refus d'inscrire résulte d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 292
A.- Il 5 ottobre 1989 X ha presentato all'Ufficio dei registri del Distretto di Bellinzona due istanze separate intese a ottenere l'emissione di due cartelle ipotecarie al portatore di Fr. 500'000.-- ognuna, gravanti in ottavo e pari grado la sua particella n. 1222 RFD di Bellinzona. Le richieste elencavano le precedenze, e in particolare due cartelle ipotecarie in settimo grado di Fr. 100'000.-- ognuna.
B.- Con decisione del 9 ottobre 1989 l'ufficiale del registro fondiario ha rigettato entrambe le istanze, osservando che le due cartelle in settimo grado erano di Fr. 150'000.--, non di Fr. 100'000.-- ciascuna: le richieste andavano quindi rettificate. Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto il 21 novembre 1989 un ricorso dell'istante contro il rifiuto di iscrizione.
C.- X ha esperito il 29 dicembre 1989 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui postula l'emissione delle due cartelle litigiose con le precedenze (esatte) risultanti dal registro fondiario. L'autorità cantonale si è riconfermata nella propria decisione.
L'Ufficio federale di giustizia ha proposto di respingere il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Le operazioni del registro fondiario, come le iscrizioni, le modificazioni, le cancellazioni possono esser fatte solo quando il richiedente fornisca la prova del diritto di disporre e del titolo giuridico (art. 965 cpv. 1 CC). La prima è, in concreto, pacifica. La seconda consiste nella dimostrazione che sono state osservate le forme necessarie per la validità del titolo stesso (art. 965 cpv. 3 CC). In linea di principio l'ufficiale del registro fondiario non deve esaminare la sostanza di quest'ultimo documento giustificativo: deve limitarsi a un controllo di forma (DTF 107 II 213 consid. 1, DTF 110 II 131 consid. 3). Ora, per ottenere l'emissione di una cartella ipotecaria al portatore è sufficiente - nel Cantone Ticino - un'istanza firmata dal proprietario del fondo (art. 20 RRF; DTF 112 II 431 consid. 2c). L'ufficiale del registro deve verificare ch'essa contenga tutti gli elementi essenziali, ovvero il nome del proprietario, la designazione del fondo, l'importo e il grado del pegno (DESCHENAUX in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 412 nota 41). L'elenco delle precedenze non è obbligatorio: se manca, vale quanto risulta dal registro fondiario (FRIEDRICH, Der Rang der Grundstücksrechte, in: ZBGR 58/1977, pag. 346).
a) Il ricorrente sostiene che la decisione impugnata, oltre a scadere nel formalismo eccessivo, viola gli art. 965 e 966 CC, come pure gli art. 14, 20 e 24 RRF. A suo avviso un semplice errore di battuta in un punto non essenziale dell'istanza di iscrizione deve potersi rettificare senza pregiudizio, tanto più quando non può portare in alcun modo a una modifica della situazione inequivocabile e per tutti vincolante che emerge dal registro fondiario (art. 970 cpv. 3 e 972 CC). La tesi è fallace nella sua premessa. L'indicazione di un pegno prevalente di importo inferiore a quel che si evince dal registro fondiario non è dovuta per forza a un'inavvertenza: può anche significare il desiderio - come osserva giustamente l'autorità cantonale - di subordinare l'accensione della nuova cartella a una riduzione dell'aggravio anteriore. Non spetta all'ufficiale, il cui esame è essenzialmente circoscritto ai requisiti di forma, decidere in proposito, né svolgere indagini, né correggere d'ufficio la relativa istanza ed emettere il titolo ipotecario iscrivendovi precedenze diverse (art. 53 cpv. 2 seconda frase RRF) rispetto a quelle indicate dal proprietario. L'ufficiale si è correttamente limitato, nel caso in rassegna, a rilevare una divergenza formale tra l'aggravio di settimo grado risultante dal registro fondiario e il valore menzionato nei due documenti giustificativi. A ragione pertanto egli ha rifiutato l'emissione delle cartelle (art. 966 cpv. 1 CC).
b) Obietta il ricorrente che nella fattispecie l'errore di scritturazione era manifesto, poiché per la modifica dei pegni in settimo grado sarebbe occorsa una sua espressa richiesta e la presentazione dei titoli (art. 61 cpv. 3 e 65 RRF). Ma, appunto, il ricorrente disconosce che non era compito dell'ufficiale giudicare se l'omissione predetta fosse deliberata (perché l'istante non aveva alcuna intenzione di far ridurre i pegni anteriori) o accidentale. Diverso è il caso del proprietario che nella richiesta di iscrizione non accenna ai pegni di grado prevalente: egli si assume il rischio di vedersi consegnare un titolo ipotecario che reca precedenze non conformi alle sue (errate) aspettative. Il ricorrente ha preferito specificare l'aggravio del fondo, cautelandosi da sorprese; se ha scelto tale via, e per di più attraverso l'opera di un notaio, egli non può lamentare però l'intervento dell'ufficiale. Poco importa che il contrasto con il registro fondiario riguardasse un punto non essenziale del documento giustificativo (FRIEDRICH, op.cit., pag. 347): dal momento che, come si è visto, l'ufficiale non poteva aprire un'inchiesta né correggere l'istanza di sua iniziativa, rimaneva la sola possibilità del rigetto, ciò che in concreto è avvenuto.
c) A parere del ricorrente una terza soluzione si imponeva, comunque sia, analogamente a quanto prevede l'art. 966 cpv. 2 CC. Secondo quest'ultima norma, se il titolo giuridico per l'iscrizione nel registro fondiario è stabilito e si tratta solo di completare la prova del diritto di disporre, si può far luogo a un'iscrizione provvisoria con il consenso del proprietario o per ordine del giudice. L'ufficiale avrebbe quindi potuto - stando al ricorrente - iscrivere la richiesta nel giornale (art. 14 RRF) e dare facoltà al proprietario di rettificare l'istanza (art. 24 RRF). L'opinione non può essere condivisa. Che l'art. 966 cpv. 2 CC possa applicarsi per analogia - nonostante il suo chiaro testo - ai casi in cui il vizio di forma inficia non già la prova della legittimazione, bensì il documento giustificativo, appare dubbio. Si fosse pure di tale idea, ciò non gioverebbe al ricorrente. Perché l'art. 966 cpv. 2 CC è una norma potestativa e non obbliga l'ufficiale del registro fondiario a sospendere la procedura d'iscrizione per consentire all'istante di completare gli atti (DESCHENAUX, op.cit., pag. 441 in fondo). L'ufficiale non cade quindi nel formalismo eccessivo per la sola circostanza di respingere, rinunciando alla possibilità offertagli dall'art. 966 cpv. 2 CC, una richiesta d'iscrizione che diverge dalle risultanze del registro fondiario. Certo, egli non può abusare del suo potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG). Se si considera tuttavia che per il suo carattere d'eccezione l'art. 966 cpv. 2 CC va applicato restrittivamente, che nel caso in oggetto non si trattava solo di completare, ma di emendare il titolo giuridico, e che l'ufficiale non consta essersi scostato dalla sua prassi abituale né da quella vigente nel Cantone Ticino, nulla conforta l'ipotesi di un abuso. Il gravame del ricorrente si dimostra, per concludere, infondato anche sull'ultima critica e dev'essere respinto. | it | Iscrizione di cartelle ipotecarie al portatore nel registro fondiario: vizio del documento giustificativo (art. 966 CC, art. 20 e 24 RRF). Una richiesta per l'emissione di cartelle ipotecarie al portatore che diverge (anche in un punto non essenziale) dalle risultanze del registro fondiario dev'essere respinta. Verificandosi le condizioni dell'art. 966 cpv. 2 CC l'ufficiale può disporre un'iscrizione provvisoria: non può tuttavia essere obbligato ad agire in tal senso, salvo che il suo rifiuto d'iscrizione denoti un eccesso o un abuso del potere d'apprezzamento. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,806 | 116 II 295 | 116 II 295
Sachverhalt ab Seite 295
A.- X. erlitt als Folge einer Operation, bei welcher dem Chirurgen Dr. Y. ein Kunstfehler unterlaufen war, eine irreversible Schädigung der Muskulatur des linken Beines. Seit dem 31. Dezember 1978 übt er seinen Beruf als Elektromonteur wegen Beinschmerzen nur noch halbtags aus. Der Haftpflichtversicherer von Dr. Y., der mit Schreiben vom 22. November 1979 dessen Verantwortlichkeit für die Folgen der Operation anerkannt hatte, bezahlte X. eine "Invaliditätsvergütung" von Fr. 436'500.-- und eine Genugtuungssumme von Fr. 20'000.--. X. gab sich mit den Versicherungsleistungen von insgesamt Fr. 456'500.-- nicht zufrieden. Dr. Y. lehnte Mehrleistungen ab.
B.- Am 6. März 1984 klagte X. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen Dr. Y. auf Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages von über Fr. 8'000.-- nebst Zins, welchen Antrag er in der Gerichtsverhandlung dahingehend präzisierte, dass der Beklagte zur Bezahlung von Fr. 650'000.-- zu verurteilen sei. Der Appellationshof schützte die Klage mit Urteil vom 29. Juni 1989 im Umfang von Fr. 300'000.-- und wies sie im Mehrbetrag ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die vom Kläger eingereichte Berufung teilweise gut und verurteilt den Beklagten, dem Kläger Fr. 365'000.-- zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Vorinstanz berechnet den Erwerbsausfall des Klägers für die Zeit seit dem Schadensbeginn bis zum Urteilstag konkret. Sie stellt fest, dass der Kläger im Jahre 1980 ein Bruttojahreseinkommen von Fr. 45'000.--, im Jahre 1985 ein solches von 54000.-- bis 56'400.-- hätte erzielen können, schätzt den hypothetischen Bruttoverdienst für das Jahr 1988 auf Fr. 61'000.-- und geht demgemäss für die Schadensberechnung von einem jährlichen Durchschnittseinkommen von Fr. 55'000.-- aus. Insoweit ist ihr Urteil unangefochten geblieben. Der Kläger rügt jedoch, dass der Appellationshof dasselbe jährliche Durchschnittseinkommen von Fr. 55'000.-- auch der Schadensermittlung für die Zeit nach dem Urteilstag zugrunde legt. Seiner Ansicht nach wäre hier auf den zum Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuellen Jahresverdienst, mithin auf das für 1988 geschätzte Einkommen von Fr. 61'000.-- abzustellen. Der Beklagte äussert sich in seiner Berufungsantwort ebenfalls dahin, dass vom aktuellen Bruttojahreslohn auszugehen sei.
aa) Den künftigen Erwerbsausfall des Geschädigten hat der Richter aufgrund statistischer Werte zu schätzen. Dabei hat er nach schweizerischer Rechtsauffassung soweit möglich die konkreten Umstände des zu beurteilenden Falles zu berücksichtigen (BGE 113 II 347 E. a mit Hinweisen). Das gilt auch für das hypothetische Einkommen des Geschädigten, das der Schadensberechnung zugrunde gelegt wird. Bei dessen Ermittlung hat daher die konkrete Einkommenssituation des Betroffenen vor der Verletzung als Anhalts- und Ausgangspunkt zu dienen (BGE 99 II 217 E. 3c; BGE 89 II 232). Das heisst jedoch nicht, dass sich der Richter mit der Feststellung des bisherigen Verdiensts begnügen dürfte; massgebend ist vielmehr, was der Geschädigte in der Zukunft jährlich verdient hätte (STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl. 1989, S. 242 Rz. 686). Das hypothetische künftige Durchschnittseinkommen aber lässt sich realistisch einzig in der Weise bestimmen, dass zunächst das Einkommen ermittelt wird, das der Geschädigte ohne die Verletzung gegenwärtig, d.h. zum Zeitpunkt der Urteilsfällung erzielt hätte, und sodann auch die zu erwartenden künftigen Reallohnsteigerungen mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 91 II 427 f. E. 4b).
bb) Gegen diese Grundsätze verstösst der Appellationshof, wenn er statt vom aktuellen Jahresverdienst, von einem Mittelwert zwischen diesem und dem Verdienst des Klägers vor dem Schadenseintritt ausgeht. Die vorinstanzliche Schadensberechnung ist daher insofern zu berichtigen und der Schadensberechnung in Übereinstimmung mit der Auffassung beider Parteien statt ein Jahreseinkommen von Fr. 55'000.-- ein solches von Fr. 61'000.-- zugrunde zu legen; dass darüber hinaus noch zu erwartende künftige Reallohnsteigerungen zu berücksichtigen seien, macht der Kläger nicht geltend.
(...)
c) Für die Kapitalisierung des künftigen Erwerbsausfalls ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich die Tafel 20 von STAUFFER/SCHAETZLE massgebend, die auf der Annahme einer durchschnittlichen, über das 65. Altersjahr hinausgehenden Aktivität beruht. Der Appellationshof hat demgegenüber die Tafel 18 angewendet und den Ausfall ausgehend vom Alter des Klägers am Urteilstag - 47 Jahre und zwei Monate - und von einem Endalter von 65 Jahren mit einem Faktor von 12,21 kapitalisiert. Da der Kläger selbst den gleichen Ansatz in Anschlag bringt, hat - zufolge der Bindung an die Parteianträge (Art. 136 lit. b OG) - auch das Bundesgericht von diesem Kapitalisierungsfaktor auszugehen. Damit ergibt sich ein kapitalisierter Schadensbetrag von Fr. 372'405.-- (Fr. 30'500.-- x 12,21).
4. a) In die Berechnung des Schadens sind nach der Rechtsprechung auch die die Höhe der künftigen Rentenansprüche mitbeeinflussenden, zufolge verminderter Erwerbstätigkeit aber entfallenden Arbeitgeberbeiträge an AHV und Pensionskasse einzubeziehen (BGE 113 II 350). Dass der Appellationshof dies nicht beachtet hat, rügt der Kläger zu Recht. Für die Kapitalisierung ist die vom Kläger beantragte Anwendung der Tafel 18 von STAUFFER/SCHAETZLE mit einem Endalter von 65 Jahren hier in jedem Fall richtig, da ab diesem Alter die entsprechenden Beiträge nicht mehr rentenbildende Funktion, sondern bloss noch die Wirkung von Solidaritätsbeiträgen haben (vgl. Art. 30 Abs. 1 und 2 AHVG; BBl 1976 III S. 23 f.; ZAK 1978, S. 386; ZAK 1982, S. 17), was in BGE 113 II 349 /350 offensichtlich übersehen wurde.
Der Beklagte wendet gegen die Einbeziehung der Arbeitgeberbeiträge an AHV und Pensionskasse ein, der Kläger habe schon vor dem schädigenden Ereignis die Absicht geäussert, vorzeitig nach Spanien zurückzukehren, in welchem Fall er ohnehin nicht in den vollen Genuss der Altersvorsorge gekommen wäre. Dieser Einwand findet indessen in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG).
b) Entgegen der Auffassung des Klägers sind die Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitgebers allerdings nicht voll, sondern bloss insoweit in die Schadensberechnung einzubeziehen, als sie rentenbildende Funktion haben.
aa) Im Bereich der 1. Säule sind daher nur die eigentlichen AHV-Beiträge zu berücksichtigen, nicht dagegen die Risikoprämien der IV und der AlV sowie die Beiträge nach Erwerbsersatzordnung. Die AHV-Beiträge des Arbeitgebers betragen 4,2% (Art. 13 AHVG, SR 831.10). Der massgebende Jahresbeitrag beläuft sich im vorliegenden Fall somit auf Fr. 1'281.-- (4,2% von Fr. 30'500.--), der kapitalisierte Schadensbetrag auf Fr. 15'641.-- (Fr. 1'281.-- x 12,21).
bb) Im Bereich der 2. Säule verlangt der Kläger die Anrechnung der - minimalen - Altersgutschriften nach Art. 16 BVG (SR 831.40) von paritätisch 10% oder arbeitgeberseitig 5%. Freiwillige höhere Beiträge werden nicht geltend gemacht. Allerdings ist zu beachten, dass die rentenbildenden Beiträge nicht auf dem gesamten, sondern gemäss Art. 8 Abs. 1 BVG bloss auf dem sogenannten koordinierten Lohn berechnet werden. Dieser beläuft sich bei einem Jahreseinkommen von Fr. 61'000.-- auf Fr. 36'000.-- (Differenz zwischen Fr. 18'000.-- und Fr. 54'000.-- nach Art. 8 Abs. 1 BVG bzw. Art. 5 BVV 2, SR 831.441.1) und reduziert sich zufolge der halben IV-Rente des Klägers auf die Hälfte, d.h. auf Fr. 18'000.-- (Art. 4 BVV 2). Entsprechend sind bloss 5% dieses Betrages oder Fr. 900.-- zu kapitalisieren, was bei einem Faktor von 12,21 einen Schadensbetrag von Fr. 10'989.-- ergibt.
5. Der Appellationshof hat dem Kläger einen Genugtuungsanspruch von Fr. 20'000.-- zugestanden. Der Kläger hält diesen Betrag für zu tief angesetzt und verlangt eine Genugtuung von Fr. 40'000.--.
a) Die Festlegung der Höhe einer Genugtuung beruht auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig gehandhabt hat, ist an sich eine im Berufungsverfahren überprüfbare Rechtsfrage. Das Bundesgericht beachtet jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener und breiter Ermessensspielraum zusteht (BGE 115 II 32 E. 1b mit Hinweisen). Davon, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hätte, kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Dass den Kläger aufgrund seiner Persönlichkeitsstruktur "sein Los besonders hart trifft" und dass er zeitlebens Schmerzen haben wird, ist dem Appellationshof nicht entgangen. Er hat für die Bemessung der Genugtuung überdies eine Reihe von Entscheiden in ähnlich gelagerten Fällen zum Vergleich herangezogen, vor deren Hintergrund der Betrag von Fr. 20'000.-- auch bei Berücksichtigung des geringen Alters des Klägers und des erheblichen Verschuldens des Beklagten durchaus im Rahmen des Angemessenen bleibt.
b) Der Kläger macht weiter geltend, der Appellationshof sei zu Unrecht von den Ansätzen zur Verletzungszeit ausgegangen und habe nicht berücksichtigt, dass die Genugtuungssummen in den letzten zehn Jahren eine massive Entwicklung nach oben erfahren hätten.
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 9. Mai 1972 i.S. Tonezzer (teilweise publiziert in BGE 98 II 129 ff.) für die Bemessung der Genugtuung die Ansätze angewendet, die zur Zeit der Verletzung galten (JT 1973 I 470 Nr. 72). In der Lehre ist kritisiert worden, dass damit den Geschädigten der Nachteil der inzwischen eingetretenen Teuerung treffe (SZÖELLÖESY, ZBJV 112/1976, S. 31; BREHM, Berner Kommentar, N. 92 zu Art. 47 OR). BREHM (a.a.O., N. 94 zu Art. 47 OR) schlägt daher vor, dem Geschädigten entweder zusätzlich zu der nach den Ansätzen am Verletzungstag bemessenen Summe einen Zinsanspruch zuzugestehen oder eine Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag ohne Zins zuzusprechen.
Wieweit dem zu folgen ist, kann für den vorliegenden Fall offenbleiben, da dem Kläger die Genugtuung von Fr. 20'000.--, die ihm der Haftpflichtversicherer des Beklagten ausbezahlt hat, bereits verhältnismässig kurze Zeit nach dem Schadenseintritt zur Verfügung stand. Die Frage eines Teuerungsverlustes stellt sich deshalb nicht. Damit aber bestünde für eine Bemessung der Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag sowenig Anlass wie für die Zusprechung eines Zinses; auf Zinsforderungen hat der Kläger denn auch ausdrücklich verzichtet. Die Auffassung des Appellationshofs, die Genugtuung sei nach den Ansätzen zur Verletzungszeit zu bemessen, verstösst nicht gegen Bundesrecht. | de | Invaliditätsschaden; Schadensberechnung; Genugtuung. 1. Berechnung des Schadens infolge Erwerbsausfalls:
a) massgebliches Jahreseinkommen (E. 3a);
b) Kapitalisierung (E. 3c);
c) Einbezug der Arbeitgeberbeiträge an AHV und Pensionskasse (E. 4).
2. Bemessung der Genugtuung (E. 5). Ist von den am Verletzungstag oder von den am Urteilstag geltenden Ansätzen auszugehen? (E. 5b). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,807 | 116 II 295 | 116 II 295
Sachverhalt ab Seite 295
A.- X. erlitt als Folge einer Operation, bei welcher dem Chirurgen Dr. Y. ein Kunstfehler unterlaufen war, eine irreversible Schädigung der Muskulatur des linken Beines. Seit dem 31. Dezember 1978 übt er seinen Beruf als Elektromonteur wegen Beinschmerzen nur noch halbtags aus. Der Haftpflichtversicherer von Dr. Y., der mit Schreiben vom 22. November 1979 dessen Verantwortlichkeit für die Folgen der Operation anerkannt hatte, bezahlte X. eine "Invaliditätsvergütung" von Fr. 436'500.-- und eine Genugtuungssumme von Fr. 20'000.--. X. gab sich mit den Versicherungsleistungen von insgesamt Fr. 456'500.-- nicht zufrieden. Dr. Y. lehnte Mehrleistungen ab.
B.- Am 6. März 1984 klagte X. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen Dr. Y. auf Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages von über Fr. 8'000.-- nebst Zins, welchen Antrag er in der Gerichtsverhandlung dahingehend präzisierte, dass der Beklagte zur Bezahlung von Fr. 650'000.-- zu verurteilen sei. Der Appellationshof schützte die Klage mit Urteil vom 29. Juni 1989 im Umfang von Fr. 300'000.-- und wies sie im Mehrbetrag ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die vom Kläger eingereichte Berufung teilweise gut und verurteilt den Beklagten, dem Kläger Fr. 365'000.-- zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Vorinstanz berechnet den Erwerbsausfall des Klägers für die Zeit seit dem Schadensbeginn bis zum Urteilstag konkret. Sie stellt fest, dass der Kläger im Jahre 1980 ein Bruttojahreseinkommen von Fr. 45'000.--, im Jahre 1985 ein solches von 54000.-- bis 56'400.-- hätte erzielen können, schätzt den hypothetischen Bruttoverdienst für das Jahr 1988 auf Fr. 61'000.-- und geht demgemäss für die Schadensberechnung von einem jährlichen Durchschnittseinkommen von Fr. 55'000.-- aus. Insoweit ist ihr Urteil unangefochten geblieben. Der Kläger rügt jedoch, dass der Appellationshof dasselbe jährliche Durchschnittseinkommen von Fr. 55'000.-- auch der Schadensermittlung für die Zeit nach dem Urteilstag zugrunde legt. Seiner Ansicht nach wäre hier auf den zum Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuellen Jahresverdienst, mithin auf das für 1988 geschätzte Einkommen von Fr. 61'000.-- abzustellen. Der Beklagte äussert sich in seiner Berufungsantwort ebenfalls dahin, dass vom aktuellen Bruttojahreslohn auszugehen sei.
aa) Den künftigen Erwerbsausfall des Geschädigten hat der Richter aufgrund statistischer Werte zu schätzen. Dabei hat er nach schweizerischer Rechtsauffassung soweit möglich die konkreten Umstände des zu beurteilenden Falles zu berücksichtigen (BGE 113 II 347 E. a mit Hinweisen). Das gilt auch für das hypothetische Einkommen des Geschädigten, das der Schadensberechnung zugrunde gelegt wird. Bei dessen Ermittlung hat daher die konkrete Einkommenssituation des Betroffenen vor der Verletzung als Anhalts- und Ausgangspunkt zu dienen (BGE 99 II 217 E. 3c; BGE 89 II 232). Das heisst jedoch nicht, dass sich der Richter mit der Feststellung des bisherigen Verdiensts begnügen dürfte; massgebend ist vielmehr, was der Geschädigte in der Zukunft jährlich verdient hätte (STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl. 1989, S. 242 Rz. 686). Das hypothetische künftige Durchschnittseinkommen aber lässt sich realistisch einzig in der Weise bestimmen, dass zunächst das Einkommen ermittelt wird, das der Geschädigte ohne die Verletzung gegenwärtig, d.h. zum Zeitpunkt der Urteilsfällung erzielt hätte, und sodann auch die zu erwartenden künftigen Reallohnsteigerungen mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 91 II 427 f. E. 4b).
bb) Gegen diese Grundsätze verstösst der Appellationshof, wenn er statt vom aktuellen Jahresverdienst, von einem Mittelwert zwischen diesem und dem Verdienst des Klägers vor dem Schadenseintritt ausgeht. Die vorinstanzliche Schadensberechnung ist daher insofern zu berichtigen und der Schadensberechnung in Übereinstimmung mit der Auffassung beider Parteien statt ein Jahreseinkommen von Fr. 55'000.-- ein solches von Fr. 61'000.-- zugrunde zu legen; dass darüber hinaus noch zu erwartende künftige Reallohnsteigerungen zu berücksichtigen seien, macht der Kläger nicht geltend.
(...)
c) Für die Kapitalisierung des künftigen Erwerbsausfalls ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich die Tafel 20 von STAUFFER/SCHAETZLE massgebend, die auf der Annahme einer durchschnittlichen, über das 65. Altersjahr hinausgehenden Aktivität beruht. Der Appellationshof hat demgegenüber die Tafel 18 angewendet und den Ausfall ausgehend vom Alter des Klägers am Urteilstag - 47 Jahre und zwei Monate - und von einem Endalter von 65 Jahren mit einem Faktor von 12,21 kapitalisiert. Da der Kläger selbst den gleichen Ansatz in Anschlag bringt, hat - zufolge der Bindung an die Parteianträge (Art. 136 lit. b OG) - auch das Bundesgericht von diesem Kapitalisierungsfaktor auszugehen. Damit ergibt sich ein kapitalisierter Schadensbetrag von Fr. 372'405.-- (Fr. 30'500.-- x 12,21).
4. a) In die Berechnung des Schadens sind nach der Rechtsprechung auch die die Höhe der künftigen Rentenansprüche mitbeeinflussenden, zufolge verminderter Erwerbstätigkeit aber entfallenden Arbeitgeberbeiträge an AHV und Pensionskasse einzubeziehen (BGE 113 II 350). Dass der Appellationshof dies nicht beachtet hat, rügt der Kläger zu Recht. Für die Kapitalisierung ist die vom Kläger beantragte Anwendung der Tafel 18 von STAUFFER/SCHAETZLE mit einem Endalter von 65 Jahren hier in jedem Fall richtig, da ab diesem Alter die entsprechenden Beiträge nicht mehr rentenbildende Funktion, sondern bloss noch die Wirkung von Solidaritätsbeiträgen haben (vgl. Art. 30 Abs. 1 und 2 AHVG; BBl 1976 III S. 23 f.; ZAK 1978, S. 386; ZAK 1982, S. 17), was in BGE 113 II 349 /350 offensichtlich übersehen wurde.
Der Beklagte wendet gegen die Einbeziehung der Arbeitgeberbeiträge an AHV und Pensionskasse ein, der Kläger habe schon vor dem schädigenden Ereignis die Absicht geäussert, vorzeitig nach Spanien zurückzukehren, in welchem Fall er ohnehin nicht in den vollen Genuss der Altersvorsorge gekommen wäre. Dieser Einwand findet indessen in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG).
b) Entgegen der Auffassung des Klägers sind die Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitgebers allerdings nicht voll, sondern bloss insoweit in die Schadensberechnung einzubeziehen, als sie rentenbildende Funktion haben.
aa) Im Bereich der 1. Säule sind daher nur die eigentlichen AHV-Beiträge zu berücksichtigen, nicht dagegen die Risikoprämien der IV und der AlV sowie die Beiträge nach Erwerbsersatzordnung. Die AHV-Beiträge des Arbeitgebers betragen 4,2% (Art. 13 AHVG, SR 831.10). Der massgebende Jahresbeitrag beläuft sich im vorliegenden Fall somit auf Fr. 1'281.-- (4,2% von Fr. 30'500.--), der kapitalisierte Schadensbetrag auf Fr. 15'641.-- (Fr. 1'281.-- x 12,21).
bb) Im Bereich der 2. Säule verlangt der Kläger die Anrechnung der - minimalen - Altersgutschriften nach Art. 16 BVG (SR 831.40) von paritätisch 10% oder arbeitgeberseitig 5%. Freiwillige höhere Beiträge werden nicht geltend gemacht. Allerdings ist zu beachten, dass die rentenbildenden Beiträge nicht auf dem gesamten, sondern gemäss Art. 8 Abs. 1 BVG bloss auf dem sogenannten koordinierten Lohn berechnet werden. Dieser beläuft sich bei einem Jahreseinkommen von Fr. 61'000.-- auf Fr. 36'000.-- (Differenz zwischen Fr. 18'000.-- und Fr. 54'000.-- nach Art. 8 Abs. 1 BVG bzw. Art. 5 BVV 2, SR 831.441.1) und reduziert sich zufolge der halben IV-Rente des Klägers auf die Hälfte, d.h. auf Fr. 18'000.-- (Art. 4 BVV 2). Entsprechend sind bloss 5% dieses Betrages oder Fr. 900.-- zu kapitalisieren, was bei einem Faktor von 12,21 einen Schadensbetrag von Fr. 10'989.-- ergibt.
5. Der Appellationshof hat dem Kläger einen Genugtuungsanspruch von Fr. 20'000.-- zugestanden. Der Kläger hält diesen Betrag für zu tief angesetzt und verlangt eine Genugtuung von Fr. 40'000.--.
a) Die Festlegung der Höhe einer Genugtuung beruht auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig gehandhabt hat, ist an sich eine im Berufungsverfahren überprüfbare Rechtsfrage. Das Bundesgericht beachtet jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener und breiter Ermessensspielraum zusteht (BGE 115 II 32 E. 1b mit Hinweisen). Davon, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hätte, kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Dass den Kläger aufgrund seiner Persönlichkeitsstruktur "sein Los besonders hart trifft" und dass er zeitlebens Schmerzen haben wird, ist dem Appellationshof nicht entgangen. Er hat für die Bemessung der Genugtuung überdies eine Reihe von Entscheiden in ähnlich gelagerten Fällen zum Vergleich herangezogen, vor deren Hintergrund der Betrag von Fr. 20'000.-- auch bei Berücksichtigung des geringen Alters des Klägers und des erheblichen Verschuldens des Beklagten durchaus im Rahmen des Angemessenen bleibt.
b) Der Kläger macht weiter geltend, der Appellationshof sei zu Unrecht von den Ansätzen zur Verletzungszeit ausgegangen und habe nicht berücksichtigt, dass die Genugtuungssummen in den letzten zehn Jahren eine massive Entwicklung nach oben erfahren hätten.
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 9. Mai 1972 i.S. Tonezzer (teilweise publiziert in BGE 98 II 129 ff.) für die Bemessung der Genugtuung die Ansätze angewendet, die zur Zeit der Verletzung galten (JT 1973 I 470 Nr. 72). In der Lehre ist kritisiert worden, dass damit den Geschädigten der Nachteil der inzwischen eingetretenen Teuerung treffe (SZÖELLÖESY, ZBJV 112/1976, S. 31; BREHM, Berner Kommentar, N. 92 zu Art. 47 OR). BREHM (a.a.O., N. 94 zu Art. 47 OR) schlägt daher vor, dem Geschädigten entweder zusätzlich zu der nach den Ansätzen am Verletzungstag bemessenen Summe einen Zinsanspruch zuzugestehen oder eine Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag ohne Zins zuzusprechen.
Wieweit dem zu folgen ist, kann für den vorliegenden Fall offenbleiben, da dem Kläger die Genugtuung von Fr. 20'000.--, die ihm der Haftpflichtversicherer des Beklagten ausbezahlt hat, bereits verhältnismässig kurze Zeit nach dem Schadenseintritt zur Verfügung stand. Die Frage eines Teuerungsverlustes stellt sich deshalb nicht. Damit aber bestünde für eine Bemessung der Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag sowenig Anlass wie für die Zusprechung eines Zinses; auf Zinsforderungen hat der Kläger denn auch ausdrücklich verzichtet. Die Auffassung des Appellationshofs, die Genugtuung sei nach den Ansätzen zur Verletzungszeit zu bemessen, verstösst nicht gegen Bundesrecht. | de | Dommage dû à l'invalidité; calcul du dommage; réparation morale. 1. Calcul du dommage résultant de la perte de gain:
a) revenu annuel déterminant (consid. 3a);
b) capitalisation (consid. 3c);
c) inclusion des contributions de l'employeur à l'AVS et à la caisse de pension (consid. 4).
2. Fixation de la réparation morale (consid. 5). Doit-on partir des critères d'évaluation valables à la date de l'accident ou à celle du jugement? (consid. 5b). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,808 | 116 II 295 | 116 II 295
Sachverhalt ab Seite 295
A.- X. erlitt als Folge einer Operation, bei welcher dem Chirurgen Dr. Y. ein Kunstfehler unterlaufen war, eine irreversible Schädigung der Muskulatur des linken Beines. Seit dem 31. Dezember 1978 übt er seinen Beruf als Elektromonteur wegen Beinschmerzen nur noch halbtags aus. Der Haftpflichtversicherer von Dr. Y., der mit Schreiben vom 22. November 1979 dessen Verantwortlichkeit für die Folgen der Operation anerkannt hatte, bezahlte X. eine "Invaliditätsvergütung" von Fr. 436'500.-- und eine Genugtuungssumme von Fr. 20'000.--. X. gab sich mit den Versicherungsleistungen von insgesamt Fr. 456'500.-- nicht zufrieden. Dr. Y. lehnte Mehrleistungen ab.
B.- Am 6. März 1984 klagte X. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen Dr. Y. auf Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages von über Fr. 8'000.-- nebst Zins, welchen Antrag er in der Gerichtsverhandlung dahingehend präzisierte, dass der Beklagte zur Bezahlung von Fr. 650'000.-- zu verurteilen sei. Der Appellationshof schützte die Klage mit Urteil vom 29. Juni 1989 im Umfang von Fr. 300'000.-- und wies sie im Mehrbetrag ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die vom Kläger eingereichte Berufung teilweise gut und verurteilt den Beklagten, dem Kläger Fr. 365'000.-- zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Vorinstanz berechnet den Erwerbsausfall des Klägers für die Zeit seit dem Schadensbeginn bis zum Urteilstag konkret. Sie stellt fest, dass der Kläger im Jahre 1980 ein Bruttojahreseinkommen von Fr. 45'000.--, im Jahre 1985 ein solches von 54000.-- bis 56'400.-- hätte erzielen können, schätzt den hypothetischen Bruttoverdienst für das Jahr 1988 auf Fr. 61'000.-- und geht demgemäss für die Schadensberechnung von einem jährlichen Durchschnittseinkommen von Fr. 55'000.-- aus. Insoweit ist ihr Urteil unangefochten geblieben. Der Kläger rügt jedoch, dass der Appellationshof dasselbe jährliche Durchschnittseinkommen von Fr. 55'000.-- auch der Schadensermittlung für die Zeit nach dem Urteilstag zugrunde legt. Seiner Ansicht nach wäre hier auf den zum Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuellen Jahresverdienst, mithin auf das für 1988 geschätzte Einkommen von Fr. 61'000.-- abzustellen. Der Beklagte äussert sich in seiner Berufungsantwort ebenfalls dahin, dass vom aktuellen Bruttojahreslohn auszugehen sei.
aa) Den künftigen Erwerbsausfall des Geschädigten hat der Richter aufgrund statistischer Werte zu schätzen. Dabei hat er nach schweizerischer Rechtsauffassung soweit möglich die konkreten Umstände des zu beurteilenden Falles zu berücksichtigen (BGE 113 II 347 E. a mit Hinweisen). Das gilt auch für das hypothetische Einkommen des Geschädigten, das der Schadensberechnung zugrunde gelegt wird. Bei dessen Ermittlung hat daher die konkrete Einkommenssituation des Betroffenen vor der Verletzung als Anhalts- und Ausgangspunkt zu dienen (BGE 99 II 217 E. 3c; BGE 89 II 232). Das heisst jedoch nicht, dass sich der Richter mit der Feststellung des bisherigen Verdiensts begnügen dürfte; massgebend ist vielmehr, was der Geschädigte in der Zukunft jährlich verdient hätte (STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl. 1989, S. 242 Rz. 686). Das hypothetische künftige Durchschnittseinkommen aber lässt sich realistisch einzig in der Weise bestimmen, dass zunächst das Einkommen ermittelt wird, das der Geschädigte ohne die Verletzung gegenwärtig, d.h. zum Zeitpunkt der Urteilsfällung erzielt hätte, und sodann auch die zu erwartenden künftigen Reallohnsteigerungen mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 91 II 427 f. E. 4b).
bb) Gegen diese Grundsätze verstösst der Appellationshof, wenn er statt vom aktuellen Jahresverdienst, von einem Mittelwert zwischen diesem und dem Verdienst des Klägers vor dem Schadenseintritt ausgeht. Die vorinstanzliche Schadensberechnung ist daher insofern zu berichtigen und der Schadensberechnung in Übereinstimmung mit der Auffassung beider Parteien statt ein Jahreseinkommen von Fr. 55'000.-- ein solches von Fr. 61'000.-- zugrunde zu legen; dass darüber hinaus noch zu erwartende künftige Reallohnsteigerungen zu berücksichtigen seien, macht der Kläger nicht geltend.
(...)
c) Für die Kapitalisierung des künftigen Erwerbsausfalls ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich die Tafel 20 von STAUFFER/SCHAETZLE massgebend, die auf der Annahme einer durchschnittlichen, über das 65. Altersjahr hinausgehenden Aktivität beruht. Der Appellationshof hat demgegenüber die Tafel 18 angewendet und den Ausfall ausgehend vom Alter des Klägers am Urteilstag - 47 Jahre und zwei Monate - und von einem Endalter von 65 Jahren mit einem Faktor von 12,21 kapitalisiert. Da der Kläger selbst den gleichen Ansatz in Anschlag bringt, hat - zufolge der Bindung an die Parteianträge (Art. 136 lit. b OG) - auch das Bundesgericht von diesem Kapitalisierungsfaktor auszugehen. Damit ergibt sich ein kapitalisierter Schadensbetrag von Fr. 372'405.-- (Fr. 30'500.-- x 12,21).
4. a) In die Berechnung des Schadens sind nach der Rechtsprechung auch die die Höhe der künftigen Rentenansprüche mitbeeinflussenden, zufolge verminderter Erwerbstätigkeit aber entfallenden Arbeitgeberbeiträge an AHV und Pensionskasse einzubeziehen (BGE 113 II 350). Dass der Appellationshof dies nicht beachtet hat, rügt der Kläger zu Recht. Für die Kapitalisierung ist die vom Kläger beantragte Anwendung der Tafel 18 von STAUFFER/SCHAETZLE mit einem Endalter von 65 Jahren hier in jedem Fall richtig, da ab diesem Alter die entsprechenden Beiträge nicht mehr rentenbildende Funktion, sondern bloss noch die Wirkung von Solidaritätsbeiträgen haben (vgl. Art. 30 Abs. 1 und 2 AHVG; BBl 1976 III S. 23 f.; ZAK 1978, S. 386; ZAK 1982, S. 17), was in BGE 113 II 349 /350 offensichtlich übersehen wurde.
Der Beklagte wendet gegen die Einbeziehung der Arbeitgeberbeiträge an AHV und Pensionskasse ein, der Kläger habe schon vor dem schädigenden Ereignis die Absicht geäussert, vorzeitig nach Spanien zurückzukehren, in welchem Fall er ohnehin nicht in den vollen Genuss der Altersvorsorge gekommen wäre. Dieser Einwand findet indessen in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG).
b) Entgegen der Auffassung des Klägers sind die Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitgebers allerdings nicht voll, sondern bloss insoweit in die Schadensberechnung einzubeziehen, als sie rentenbildende Funktion haben.
aa) Im Bereich der 1. Säule sind daher nur die eigentlichen AHV-Beiträge zu berücksichtigen, nicht dagegen die Risikoprämien der IV und der AlV sowie die Beiträge nach Erwerbsersatzordnung. Die AHV-Beiträge des Arbeitgebers betragen 4,2% (Art. 13 AHVG, SR 831.10). Der massgebende Jahresbeitrag beläuft sich im vorliegenden Fall somit auf Fr. 1'281.-- (4,2% von Fr. 30'500.--), der kapitalisierte Schadensbetrag auf Fr. 15'641.-- (Fr. 1'281.-- x 12,21).
bb) Im Bereich der 2. Säule verlangt der Kläger die Anrechnung der - minimalen - Altersgutschriften nach Art. 16 BVG (SR 831.40) von paritätisch 10% oder arbeitgeberseitig 5%. Freiwillige höhere Beiträge werden nicht geltend gemacht. Allerdings ist zu beachten, dass die rentenbildenden Beiträge nicht auf dem gesamten, sondern gemäss Art. 8 Abs. 1 BVG bloss auf dem sogenannten koordinierten Lohn berechnet werden. Dieser beläuft sich bei einem Jahreseinkommen von Fr. 61'000.-- auf Fr. 36'000.-- (Differenz zwischen Fr. 18'000.-- und Fr. 54'000.-- nach Art. 8 Abs. 1 BVG bzw. Art. 5 BVV 2, SR 831.441.1) und reduziert sich zufolge der halben IV-Rente des Klägers auf die Hälfte, d.h. auf Fr. 18'000.-- (Art. 4 BVV 2). Entsprechend sind bloss 5% dieses Betrages oder Fr. 900.-- zu kapitalisieren, was bei einem Faktor von 12,21 einen Schadensbetrag von Fr. 10'989.-- ergibt.
5. Der Appellationshof hat dem Kläger einen Genugtuungsanspruch von Fr. 20'000.-- zugestanden. Der Kläger hält diesen Betrag für zu tief angesetzt und verlangt eine Genugtuung von Fr. 40'000.--.
a) Die Festlegung der Höhe einer Genugtuung beruht auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig gehandhabt hat, ist an sich eine im Berufungsverfahren überprüfbare Rechtsfrage. Das Bundesgericht beachtet jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener und breiter Ermessensspielraum zusteht (BGE 115 II 32 E. 1b mit Hinweisen). Davon, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hätte, kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Dass den Kläger aufgrund seiner Persönlichkeitsstruktur "sein Los besonders hart trifft" und dass er zeitlebens Schmerzen haben wird, ist dem Appellationshof nicht entgangen. Er hat für die Bemessung der Genugtuung überdies eine Reihe von Entscheiden in ähnlich gelagerten Fällen zum Vergleich herangezogen, vor deren Hintergrund der Betrag von Fr. 20'000.-- auch bei Berücksichtigung des geringen Alters des Klägers und des erheblichen Verschuldens des Beklagten durchaus im Rahmen des Angemessenen bleibt.
b) Der Kläger macht weiter geltend, der Appellationshof sei zu Unrecht von den Ansätzen zur Verletzungszeit ausgegangen und habe nicht berücksichtigt, dass die Genugtuungssummen in den letzten zehn Jahren eine massive Entwicklung nach oben erfahren hätten.
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 9. Mai 1972 i.S. Tonezzer (teilweise publiziert in BGE 98 II 129 ff.) für die Bemessung der Genugtuung die Ansätze angewendet, die zur Zeit der Verletzung galten (JT 1973 I 470 Nr. 72). In der Lehre ist kritisiert worden, dass damit den Geschädigten der Nachteil der inzwischen eingetretenen Teuerung treffe (SZÖELLÖESY, ZBJV 112/1976, S. 31; BREHM, Berner Kommentar, N. 92 zu Art. 47 OR). BREHM (a.a.O., N. 94 zu Art. 47 OR) schlägt daher vor, dem Geschädigten entweder zusätzlich zu der nach den Ansätzen am Verletzungstag bemessenen Summe einen Zinsanspruch zuzugestehen oder eine Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag ohne Zins zuzusprechen.
Wieweit dem zu folgen ist, kann für den vorliegenden Fall offenbleiben, da dem Kläger die Genugtuung von Fr. 20'000.--, die ihm der Haftpflichtversicherer des Beklagten ausbezahlt hat, bereits verhältnismässig kurze Zeit nach dem Schadenseintritt zur Verfügung stand. Die Frage eines Teuerungsverlustes stellt sich deshalb nicht. Damit aber bestünde für eine Bemessung der Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag sowenig Anlass wie für die Zusprechung eines Zinses; auf Zinsforderungen hat der Kläger denn auch ausdrücklich verzichtet. Die Auffassung des Appellationshofs, die Genugtuung sei nach den Ansätzen zur Verletzungszeit zu bemessen, verstösst nicht gegen Bundesrecht. | de | Danno per invalidità; calcolo del danno; riparazione morale. 1. Calcolo del danno risultante dalla perdita di guadagno:
a) reddito annuo determinante (consid. 3a);
b) capitalizzazione (consid. 3c);
c) inclusione dei contributi dovuti dal datore di lavoro all'AVS e alla cassa pensioni (consid. 4).
2. Determinazione della riparazione morale (consid. 5). Ci si deve fondare sui criteri di valutazione vigenti alla data dell'infortunio o su quelli vigenti alla data della sentenza? (consid. 5b). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,809 | 116 II 300 | 116 II 300
Sachverhalt ab Seite 300
A.- Am 16. Mai 1989 trat D. bei E. eine Stelle als Bauführer an. Im Arbeitsvertrag vom 5. April 1989 hatten die Parteien eine Kündigungsfrist von zwei Monaten vereinbart. Mit Schreiben vom 26. Oktober 1989 wurde D. fristlos entlassen.
B.- Mit Urteil vom 6. Dezember 1989 hiess das Arbeitsgericht Werdenberg die Hauptklage von D. gegen E. für Fr. 11'639.10 brutto gut. Auf Berufung des Beklagten hin schützte das Kantonsgericht St. Gallen am 23. März 1990 die Hauptklage für Fr. 10'949.75 netto.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte die Aufhebung des Entscheids vom 23. März 1990 und die Abweisung der Klage. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Schliesslich beanstandet der Beklagte, der aufgrund von Art. 337c Abs. 3 OR zugesprochene Bruttomonatslohn samt Anteil am 13. Monatslohn sei wegen des inakzeptablen Verhaltens des Klägers nicht gerechtfertigt und angesichts der kurzen Dauer des Anstellungsverhältnisses übersetzt.
a) Die Entschädigung für ungerechtfertigte fristlose Entlassung ist durch die am 1. Januar 1989 in Kraft gesetzte Gesetzesänderung vom 18. März 1988 in das Arbeitsvertragsrecht aufgenommen worden. Gemäss Art. 337c Abs. 3 OR kann der Richter dem Arbeitnehmer zulasten des Arbeitgebers eine Entschädigung zusprechen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt, die aber den Lohn für sechs Monate nicht übersteigen darf.
Über den Zweck dieser Entschädigung gibt die Entstehungsgeschichte der neuen Bestimmung Aufschluss. Die bundesrätliche Botschaft hatte dieser Entschädigung Straf- und Genugtuungscharakter beigemessen und sie denn auch zwingend vorgeschrieben. Zur Verstärkung ihrer präventiven Wirkung war sodann - wie bei der Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung - ein doppelt so hoher Maximalbetrag vorgesehen (BBl 1984 II S. 633 f., 636 und 613). Obwohl die vorgeschlagene Bestimmung im Differenzenbereinigungsverfahren als Kann-Vorschrift ausgestaltet und der Höchstbetrag herabgesetzt wurde, blieb als Regel anerkannt, dass die fristlose Entlassung ohne wichtigen Grund dem Arbeitnehmer Unrecht tut, ihn in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt, seinen Ruf beeinträchtigt und daher eine Entschädigung rechtfertigt, ohne dass der Richter im Einzelfall die Persönlichkeitsverletzung und deren Grad abzuklären hat. Die abgeänderte Fassung soll es dem Richter bloss ermöglichen, in aussergewöhnlich gelagerten Fällen ausnahmsweise von einer Entschädigung abzusehen, statt eine symbolische Entschädigung zusprechen zu müssen (Amtl.Bull. NR 1988 II S. 11 f., 169).
Der Gesetzestext gibt keinen Anlass, von dieser historischen Auslegung abzuweichen, zumal die bei missbräuchlicher Kündigung vorgesehene Entschädigung (Art. 336a OR) als Abgeltung für zugefügtes Unrecht zu verstehen ist. Damit hat eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung regelmässig eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zur Folge. Ausnahmen können sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben und lassen sich nicht generell umschreiben, setzen jedoch zumindest Umstände voraus, die ein Fehlverhalten des Arbeitgebers ausschliessen oder ihm aus anderen Gründen nicht anzulasten sind.
b) Vorliegend ist die Entlassung ohne wichtigen Grund erfolgt. Der Beklagte hat die behaupteten Verfehlungen des Klägers, soweit es sich nicht um geringfügige Differenzen bei der Interpretation der gegenseitigen Rechte und Pflichten handelte, zu spät und deshalb zu Unrecht als Entlassungsgrund angerufen. Dieses Fehlverhalten genügt nach dem Gesagten, um die grundsätzliche Entschädigungspflicht des Beklagten zu begründen.
6. Auch die Höhe der Entschädigung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich das Ausmass des zugefügten Unrechts nicht allein an der Dauer des Arbeitsverhältnisses messen. Wohl kann ein Arbeitnehmer nach langer Anstellungsdauer besonders hart betroffen sein. Jedoch kann ihn auch eine fristlose Entlassung nach kurzer Dauer hart treffen und ihn auf dem Arbeitsmarkt in den Ruf bringen, unbrauchbar oder untragbar zu sein. Indem das Kantonsgericht einen Monatslohn als Entschädigung zugesprochen hat, hat es den Umständen durchaus angemessen Rechnung getragen. | de | Art. 337c Abs. 3 OR. Eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung hat nach neuem Recht regelmässig eine Entschädigung zur Folge (E. 5). Bemessung der Entschädigung (E. 6). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,810 | 116 II 300 | 116 II 300
Sachverhalt ab Seite 300
A.- Am 16. Mai 1989 trat D. bei E. eine Stelle als Bauführer an. Im Arbeitsvertrag vom 5. April 1989 hatten die Parteien eine Kündigungsfrist von zwei Monaten vereinbart. Mit Schreiben vom 26. Oktober 1989 wurde D. fristlos entlassen.
B.- Mit Urteil vom 6. Dezember 1989 hiess das Arbeitsgericht Werdenberg die Hauptklage von D. gegen E. für Fr. 11'639.10 brutto gut. Auf Berufung des Beklagten hin schützte das Kantonsgericht St. Gallen am 23. März 1990 die Hauptklage für Fr. 10'949.75 netto.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte die Aufhebung des Entscheids vom 23. März 1990 und die Abweisung der Klage. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Schliesslich beanstandet der Beklagte, der aufgrund von Art. 337c Abs. 3 OR zugesprochene Bruttomonatslohn samt Anteil am 13. Monatslohn sei wegen des inakzeptablen Verhaltens des Klägers nicht gerechtfertigt und angesichts der kurzen Dauer des Anstellungsverhältnisses übersetzt.
a) Die Entschädigung für ungerechtfertigte fristlose Entlassung ist durch die am 1. Januar 1989 in Kraft gesetzte Gesetzesänderung vom 18. März 1988 in das Arbeitsvertragsrecht aufgenommen worden. Gemäss Art. 337c Abs. 3 OR kann der Richter dem Arbeitnehmer zulasten des Arbeitgebers eine Entschädigung zusprechen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt, die aber den Lohn für sechs Monate nicht übersteigen darf.
Über den Zweck dieser Entschädigung gibt die Entstehungsgeschichte der neuen Bestimmung Aufschluss. Die bundesrätliche Botschaft hatte dieser Entschädigung Straf- und Genugtuungscharakter beigemessen und sie denn auch zwingend vorgeschrieben. Zur Verstärkung ihrer präventiven Wirkung war sodann - wie bei der Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung - ein doppelt so hoher Maximalbetrag vorgesehen (BBl 1984 II S. 633 f., 636 und 613). Obwohl die vorgeschlagene Bestimmung im Differenzenbereinigungsverfahren als Kann-Vorschrift ausgestaltet und der Höchstbetrag herabgesetzt wurde, blieb als Regel anerkannt, dass die fristlose Entlassung ohne wichtigen Grund dem Arbeitnehmer Unrecht tut, ihn in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt, seinen Ruf beeinträchtigt und daher eine Entschädigung rechtfertigt, ohne dass der Richter im Einzelfall die Persönlichkeitsverletzung und deren Grad abzuklären hat. Die abgeänderte Fassung soll es dem Richter bloss ermöglichen, in aussergewöhnlich gelagerten Fällen ausnahmsweise von einer Entschädigung abzusehen, statt eine symbolische Entschädigung zusprechen zu müssen (Amtl.Bull. NR 1988 II S. 11 f., 169).
Der Gesetzestext gibt keinen Anlass, von dieser historischen Auslegung abzuweichen, zumal die bei missbräuchlicher Kündigung vorgesehene Entschädigung (Art. 336a OR) als Abgeltung für zugefügtes Unrecht zu verstehen ist. Damit hat eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung regelmässig eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zur Folge. Ausnahmen können sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben und lassen sich nicht generell umschreiben, setzen jedoch zumindest Umstände voraus, die ein Fehlverhalten des Arbeitgebers ausschliessen oder ihm aus anderen Gründen nicht anzulasten sind.
b) Vorliegend ist die Entlassung ohne wichtigen Grund erfolgt. Der Beklagte hat die behaupteten Verfehlungen des Klägers, soweit es sich nicht um geringfügige Differenzen bei der Interpretation der gegenseitigen Rechte und Pflichten handelte, zu spät und deshalb zu Unrecht als Entlassungsgrund angerufen. Dieses Fehlverhalten genügt nach dem Gesagten, um die grundsätzliche Entschädigungspflicht des Beklagten zu begründen.
6. Auch die Höhe der Entschädigung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich das Ausmass des zugefügten Unrechts nicht allein an der Dauer des Arbeitsverhältnisses messen. Wohl kann ein Arbeitnehmer nach langer Anstellungsdauer besonders hart betroffen sein. Jedoch kann ihn auch eine fristlose Entlassung nach kurzer Dauer hart treffen und ihn auf dem Arbeitsmarkt in den Ruf bringen, unbrauchbar oder untragbar zu sein. Indem das Kantonsgericht einen Monatslohn als Entschädigung zugesprochen hat, hat es den Umständen durchaus angemessen Rechnung getragen. | de | Art. 337c al. 3 CO. Selon le nouveau droit, une résiliation immédiate injustifiée entraîne, en principe, le versement d'une indemnité (consid. 5). Calcul de l'indemnité (consid. 6). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,811 | 116 II 300 | 116 II 300
Sachverhalt ab Seite 300
A.- Am 16. Mai 1989 trat D. bei E. eine Stelle als Bauführer an. Im Arbeitsvertrag vom 5. April 1989 hatten die Parteien eine Kündigungsfrist von zwei Monaten vereinbart. Mit Schreiben vom 26. Oktober 1989 wurde D. fristlos entlassen.
B.- Mit Urteil vom 6. Dezember 1989 hiess das Arbeitsgericht Werdenberg die Hauptklage von D. gegen E. für Fr. 11'639.10 brutto gut. Auf Berufung des Beklagten hin schützte das Kantonsgericht St. Gallen am 23. März 1990 die Hauptklage für Fr. 10'949.75 netto.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte die Aufhebung des Entscheids vom 23. März 1990 und die Abweisung der Klage. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Schliesslich beanstandet der Beklagte, der aufgrund von Art. 337c Abs. 3 OR zugesprochene Bruttomonatslohn samt Anteil am 13. Monatslohn sei wegen des inakzeptablen Verhaltens des Klägers nicht gerechtfertigt und angesichts der kurzen Dauer des Anstellungsverhältnisses übersetzt.
a) Die Entschädigung für ungerechtfertigte fristlose Entlassung ist durch die am 1. Januar 1989 in Kraft gesetzte Gesetzesänderung vom 18. März 1988 in das Arbeitsvertragsrecht aufgenommen worden. Gemäss Art. 337c Abs. 3 OR kann der Richter dem Arbeitnehmer zulasten des Arbeitgebers eine Entschädigung zusprechen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt, die aber den Lohn für sechs Monate nicht übersteigen darf.
Über den Zweck dieser Entschädigung gibt die Entstehungsgeschichte der neuen Bestimmung Aufschluss. Die bundesrätliche Botschaft hatte dieser Entschädigung Straf- und Genugtuungscharakter beigemessen und sie denn auch zwingend vorgeschrieben. Zur Verstärkung ihrer präventiven Wirkung war sodann - wie bei der Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung - ein doppelt so hoher Maximalbetrag vorgesehen (BBl 1984 II S. 633 f., 636 und 613). Obwohl die vorgeschlagene Bestimmung im Differenzenbereinigungsverfahren als Kann-Vorschrift ausgestaltet und der Höchstbetrag herabgesetzt wurde, blieb als Regel anerkannt, dass die fristlose Entlassung ohne wichtigen Grund dem Arbeitnehmer Unrecht tut, ihn in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt, seinen Ruf beeinträchtigt und daher eine Entschädigung rechtfertigt, ohne dass der Richter im Einzelfall die Persönlichkeitsverletzung und deren Grad abzuklären hat. Die abgeänderte Fassung soll es dem Richter bloss ermöglichen, in aussergewöhnlich gelagerten Fällen ausnahmsweise von einer Entschädigung abzusehen, statt eine symbolische Entschädigung zusprechen zu müssen (Amtl.Bull. NR 1988 II S. 11 f., 169).
Der Gesetzestext gibt keinen Anlass, von dieser historischen Auslegung abzuweichen, zumal die bei missbräuchlicher Kündigung vorgesehene Entschädigung (Art. 336a OR) als Abgeltung für zugefügtes Unrecht zu verstehen ist. Damit hat eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung regelmässig eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zur Folge. Ausnahmen können sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben und lassen sich nicht generell umschreiben, setzen jedoch zumindest Umstände voraus, die ein Fehlverhalten des Arbeitgebers ausschliessen oder ihm aus anderen Gründen nicht anzulasten sind.
b) Vorliegend ist die Entlassung ohne wichtigen Grund erfolgt. Der Beklagte hat die behaupteten Verfehlungen des Klägers, soweit es sich nicht um geringfügige Differenzen bei der Interpretation der gegenseitigen Rechte und Pflichten handelte, zu spät und deshalb zu Unrecht als Entlassungsgrund angerufen. Dieses Fehlverhalten genügt nach dem Gesagten, um die grundsätzliche Entschädigungspflicht des Beklagten zu begründen.
6. Auch die Höhe der Entschädigung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich das Ausmass des zugefügten Unrechts nicht allein an der Dauer des Arbeitsverhältnisses messen. Wohl kann ein Arbeitnehmer nach langer Anstellungsdauer besonders hart betroffen sein. Jedoch kann ihn auch eine fristlose Entlassung nach kurzer Dauer hart treffen und ihn auf dem Arbeitsmarkt in den Ruf bringen, unbrauchbar oder untragbar zu sein. Indem das Kantonsgericht einen Monatslohn als Entschädigung zugesprochen hat, hat es den Umständen durchaus angemessen Rechnung getragen. | de | Art. 337c cpv. 3 CO. Secondo il nuovo diritto, un licenziamento ingiustificato con effetto immediato comporta, di regola, il versamento di un'indennità (consid. 5). Determinazione dell'indennità (consid. 6). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,812 | 116 II 302 | 116 II 302
Sachverhalt ab Seite 303
A.- Für das Maler- und Gipsergewerbe besteht ein Rahmenvertrag vom 18. Dezember 1984, der frühere Vereinbarungen ersetzt und mit Bundesratsbeschluss vom 11. Juli 1985 mit Wirkung ab 12. August 1985 auch für das Gebiet des Kantons Luzern allgemeinverbindlich erklärt worden ist.
Vertragspartner des GAV sind einerseits der Schweizerische Maler- und Gipsermeisterverband und anderseits die Gewerkschaft Bau und Holz, der Christliche Holz- und Bauarbeiterverband der Schweiz sowie der Schweizerische Verband evangelischer Arbeitnehmer. Die Vertragsparteien beauftragten die Zentrale Paritätische Berufskommission des Maler- und Gipsergewerbes (ZPBK) mit der Durchsetzung des Vertrags, wozu insbesondere die Betriebskontrolle und die Ausfällung von Konventionalstrafen gehört.
In seinem Gipsereibetrieb in N. beschäftigt B. einige Arbeitnehmer.
B.- Nachdem B. von der ZPBK wegen Verstössen gegen den GAV mit einer Konventionalstrafe von Fr. 25'000.-- belegt und betrieben worden war, klagten die in der ZPBK zusammengeschlossenen Vertragspartner am 9. Juli 1987 beim Amtsgericht Sursee gegen B. auf Zahlung der Strafe nebst Zins. Während das Amtsgericht die Strafe zusprach, schützte sie das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation des Beklagten hin mit Urteil vom 15. Januar 1990 lediglich für Fr. 10'000.--. Die von den Klägern gegen dieses Urteil eingereichte Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 357b Abs. 1 OR können die Parteien eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrags vereinbaren, dass ihnen gemeinsam ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrags zustehe, und zwar insbesondere mit Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses und die Beiträge an Ausgleichskassen und andere Einrichtungen. Nebst Kontrollen und Kautionen können die Parteien zur Durchsetzung ihres gemeinsamen Anspruchs Konventionalstrafen vorsehen (Art. 357b Abs. 1 lit. c OR). Diese fördern durch ihre präventive Wirkung die Vertragstreue und sollen den Verbänden die Ahndung von Verstössen gegen die Verbandsrechte ermöglichen. Dabei treten die verbandsrechtlichen Ansprüche zu den individuellen Ansprüchen aus den Einzelarbeitsverträgen hinzu. Es bleibt daher den Arbeitnehmern auch nach Durchsetzung von Verbandstrafen unbenommen, ihre individuellen Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen (VISCHER, N. 74 zu Art. 357a OR; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 9. A. 1988, S. 162 lit. C. a. E.).
Diesen Umstand hat das Obergericht bei der Bemessung der Konventionalstrafe zu Recht mitberücksichtigt, zumal für das Bundesgericht nicht verbindlich festgestellt ist (Art. 63 Abs. 2 OG), dass der Beklagte keine individuellen Ansprüche mehr zu gewärtigen hat. Die Möglichkeit solcher Ansprüche schliesst es zum vornherein aus, für die Konventionalstrafe schlechthin auf die infolge der Verletzung des GAV erzielten Vorteile und auf den tatsächlichen oder möglichen Schaden von Arbeitnehmern abzustellen, wie in der Berufung gefordert wird. Eine derartige Bindung des Richters an die geldwerten Auswirkungen der Verletzung von Verbandsrechten auf die Einzelarbeitsverträge lässt sich auch deshalb nicht rechtfertigen, weil sonst das Ausmass der Sanktionen von der Häufigkeit der Kontrollen abhinge; die Kontrollorgane hätten es in der Hand, durch seltene Kontrollen härtere Strafen und damit höhere Ansprüche zu erwirken. Das Ausmass der Bereicherung des fehlbaren Arbeitgebers und der Schädigung des Arbeitnehmers kann demzufolge nur ein Element der Gesamtbeurteilung sein, die der Schwere der Vertragsverletzung sowie dem Verschulden und dem Zweck Rechnung zu tragen hat, Vertragsverletzungen zu bestrafen und künftige Verletzungen zu verhindern (VISCHER, a.a.O., N. 75 f.).
4. Übermässige Konventionalstrafen sind herabzusetzen (Art. 163 Abs. 3 OR; BGE 114 II 264). Das muss erst recht gelten, wenn der Richter damit wie im vorliegenden Fall, wo die Höhe der Konventionalstrafe von einer Partei einseitig bestimmt und nicht im gegenseitigen Einvernehmen festgelegt worden ist, nicht in die Vertragsfreiheit der Parteien eingreift. Die von den Klägern geforderte Einschränkung der richterlichen Eingriffsmöglichkeit auf willkürlich hohe Strafen erweist sich deshalb als unbegründet.
Die vom Obergericht auf Fr. 10'000.-- herabgesetzte Konventionalstrafe hält sodann durchaus vor Bundesrecht stand. Sie ist geeignet, die Verstösse des Beklagten gegen den GAV zu ahnden und ihn gleichzeitig von weiteren Vertragsverletzungen abzuhalten. Es sind keine besonderen Gründe ersichtlich, die es gebieten würden, den unrechtmässigen Vorteilen des Beklagten weitergehend Rechnung zu tragen als die Vorinstanz oder den benachteiligten Arbeitnehmern zur Schadensdeckung einen Teil der Konventionalstrafe zukommen zu lassen (VISCHER, a.a.O., N. 77). Durch die Anpassung der Strafe an die Grösse und den Ertrag des Betriebs des Beklagten berücksichtigt das Obergericht die präventive Funktion der Konventionalstrafe ausreichend, genügt doch bei einem wirtschaftlich schwächeren Arbeitgeber bereits ein geringerer Betrag, um ihn von Vertragsverletzungen abzuhalten. Weitere Verstösse könnten wiederum mit Strafe belegt werden, bei welcher der Rückfall als strafschärfender Umstand zu berücksichtigen wäre. Kein rechtliches, sondern ein volkswirtschaftliches Argument ist schliesslich der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand der Kläger, die Ausmerzung nicht lebensfähiger Betriebe liege im übergeordneten Gewerbeinteresse. | de | Art. 357b Abs. 1 lit. c OR. Gesamtarbeitsvertragliche Konventionalstrafen. Die Bemessung solcher Strafen hat der Schwere der Vertragsverletzung und dem Verschulden sowie dem Zweck Rechnung zu tragen, durch wirksame Bestrafung künftige Vertragsverletzungen zu verhindern. Bedeutung der Bereicherung des fehlbaren Arbeitgebers und der Schädigung des Arbeitnehmers (E. 3). Zulässigkeit und Kriterien der Herabsetzung (E. 4). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,813 | 116 II 302 | 116 II 302
Sachverhalt ab Seite 303
A.- Für das Maler- und Gipsergewerbe besteht ein Rahmenvertrag vom 18. Dezember 1984, der frühere Vereinbarungen ersetzt und mit Bundesratsbeschluss vom 11. Juli 1985 mit Wirkung ab 12. August 1985 auch für das Gebiet des Kantons Luzern allgemeinverbindlich erklärt worden ist.
Vertragspartner des GAV sind einerseits der Schweizerische Maler- und Gipsermeisterverband und anderseits die Gewerkschaft Bau und Holz, der Christliche Holz- und Bauarbeiterverband der Schweiz sowie der Schweizerische Verband evangelischer Arbeitnehmer. Die Vertragsparteien beauftragten die Zentrale Paritätische Berufskommission des Maler- und Gipsergewerbes (ZPBK) mit der Durchsetzung des Vertrags, wozu insbesondere die Betriebskontrolle und die Ausfällung von Konventionalstrafen gehört.
In seinem Gipsereibetrieb in N. beschäftigt B. einige Arbeitnehmer.
B.- Nachdem B. von der ZPBK wegen Verstössen gegen den GAV mit einer Konventionalstrafe von Fr. 25'000.-- belegt und betrieben worden war, klagten die in der ZPBK zusammengeschlossenen Vertragspartner am 9. Juli 1987 beim Amtsgericht Sursee gegen B. auf Zahlung der Strafe nebst Zins. Während das Amtsgericht die Strafe zusprach, schützte sie das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation des Beklagten hin mit Urteil vom 15. Januar 1990 lediglich für Fr. 10'000.--. Die von den Klägern gegen dieses Urteil eingereichte Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 357b Abs. 1 OR können die Parteien eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrags vereinbaren, dass ihnen gemeinsam ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrags zustehe, und zwar insbesondere mit Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses und die Beiträge an Ausgleichskassen und andere Einrichtungen. Nebst Kontrollen und Kautionen können die Parteien zur Durchsetzung ihres gemeinsamen Anspruchs Konventionalstrafen vorsehen (Art. 357b Abs. 1 lit. c OR). Diese fördern durch ihre präventive Wirkung die Vertragstreue und sollen den Verbänden die Ahndung von Verstössen gegen die Verbandsrechte ermöglichen. Dabei treten die verbandsrechtlichen Ansprüche zu den individuellen Ansprüchen aus den Einzelarbeitsverträgen hinzu. Es bleibt daher den Arbeitnehmern auch nach Durchsetzung von Verbandstrafen unbenommen, ihre individuellen Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen (VISCHER, N. 74 zu Art. 357a OR; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 9. A. 1988, S. 162 lit. C. a. E.).
Diesen Umstand hat das Obergericht bei der Bemessung der Konventionalstrafe zu Recht mitberücksichtigt, zumal für das Bundesgericht nicht verbindlich festgestellt ist (Art. 63 Abs. 2 OG), dass der Beklagte keine individuellen Ansprüche mehr zu gewärtigen hat. Die Möglichkeit solcher Ansprüche schliesst es zum vornherein aus, für die Konventionalstrafe schlechthin auf die infolge der Verletzung des GAV erzielten Vorteile und auf den tatsächlichen oder möglichen Schaden von Arbeitnehmern abzustellen, wie in der Berufung gefordert wird. Eine derartige Bindung des Richters an die geldwerten Auswirkungen der Verletzung von Verbandsrechten auf die Einzelarbeitsverträge lässt sich auch deshalb nicht rechtfertigen, weil sonst das Ausmass der Sanktionen von der Häufigkeit der Kontrollen abhinge; die Kontrollorgane hätten es in der Hand, durch seltene Kontrollen härtere Strafen und damit höhere Ansprüche zu erwirken. Das Ausmass der Bereicherung des fehlbaren Arbeitgebers und der Schädigung des Arbeitnehmers kann demzufolge nur ein Element der Gesamtbeurteilung sein, die der Schwere der Vertragsverletzung sowie dem Verschulden und dem Zweck Rechnung zu tragen hat, Vertragsverletzungen zu bestrafen und künftige Verletzungen zu verhindern (VISCHER, a.a.O., N. 75 f.).
4. Übermässige Konventionalstrafen sind herabzusetzen (Art. 163 Abs. 3 OR; BGE 114 II 264). Das muss erst recht gelten, wenn der Richter damit wie im vorliegenden Fall, wo die Höhe der Konventionalstrafe von einer Partei einseitig bestimmt und nicht im gegenseitigen Einvernehmen festgelegt worden ist, nicht in die Vertragsfreiheit der Parteien eingreift. Die von den Klägern geforderte Einschränkung der richterlichen Eingriffsmöglichkeit auf willkürlich hohe Strafen erweist sich deshalb als unbegründet.
Die vom Obergericht auf Fr. 10'000.-- herabgesetzte Konventionalstrafe hält sodann durchaus vor Bundesrecht stand. Sie ist geeignet, die Verstösse des Beklagten gegen den GAV zu ahnden und ihn gleichzeitig von weiteren Vertragsverletzungen abzuhalten. Es sind keine besonderen Gründe ersichtlich, die es gebieten würden, den unrechtmässigen Vorteilen des Beklagten weitergehend Rechnung zu tragen als die Vorinstanz oder den benachteiligten Arbeitnehmern zur Schadensdeckung einen Teil der Konventionalstrafe zukommen zu lassen (VISCHER, a.a.O., N. 77). Durch die Anpassung der Strafe an die Grösse und den Ertrag des Betriebs des Beklagten berücksichtigt das Obergericht die präventive Funktion der Konventionalstrafe ausreichend, genügt doch bei einem wirtschaftlich schwächeren Arbeitgeber bereits ein geringerer Betrag, um ihn von Vertragsverletzungen abzuhalten. Weitere Verstösse könnten wiederum mit Strafe belegt werden, bei welcher der Rückfall als strafschärfender Umstand zu berücksichtigen wäre. Kein rechtliches, sondern ein volkswirtschaftliches Argument ist schliesslich der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand der Kläger, die Ausmerzung nicht lebensfähiger Betriebe liege im übergeordneten Gewerbeinteresse. | de | Art. 357b al. 1 let. c CO. Peines conventionnelles en matière de convention collective de travail. Lors de la fixation de telles peines, il faut tenir compte de la gravité de la violation contractuelle et de la faute ainsi que du but tendant à empêcher, par une peine efficace, de futures violations du contrat. Signification de l'enrichissement de l'employeur fautif et du dommage du travailleur (consid. 3). Admissibilité et critères de la réduction (consid. 4). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,814 | 116 II 302 | 116 II 302
Sachverhalt ab Seite 303
A.- Für das Maler- und Gipsergewerbe besteht ein Rahmenvertrag vom 18. Dezember 1984, der frühere Vereinbarungen ersetzt und mit Bundesratsbeschluss vom 11. Juli 1985 mit Wirkung ab 12. August 1985 auch für das Gebiet des Kantons Luzern allgemeinverbindlich erklärt worden ist.
Vertragspartner des GAV sind einerseits der Schweizerische Maler- und Gipsermeisterverband und anderseits die Gewerkschaft Bau und Holz, der Christliche Holz- und Bauarbeiterverband der Schweiz sowie der Schweizerische Verband evangelischer Arbeitnehmer. Die Vertragsparteien beauftragten die Zentrale Paritätische Berufskommission des Maler- und Gipsergewerbes (ZPBK) mit der Durchsetzung des Vertrags, wozu insbesondere die Betriebskontrolle und die Ausfällung von Konventionalstrafen gehört.
In seinem Gipsereibetrieb in N. beschäftigt B. einige Arbeitnehmer.
B.- Nachdem B. von der ZPBK wegen Verstössen gegen den GAV mit einer Konventionalstrafe von Fr. 25'000.-- belegt und betrieben worden war, klagten die in der ZPBK zusammengeschlossenen Vertragspartner am 9. Juli 1987 beim Amtsgericht Sursee gegen B. auf Zahlung der Strafe nebst Zins. Während das Amtsgericht die Strafe zusprach, schützte sie das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation des Beklagten hin mit Urteil vom 15. Januar 1990 lediglich für Fr. 10'000.--. Die von den Klägern gegen dieses Urteil eingereichte Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 357b Abs. 1 OR können die Parteien eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrags vereinbaren, dass ihnen gemeinsam ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrags zustehe, und zwar insbesondere mit Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses und die Beiträge an Ausgleichskassen und andere Einrichtungen. Nebst Kontrollen und Kautionen können die Parteien zur Durchsetzung ihres gemeinsamen Anspruchs Konventionalstrafen vorsehen (Art. 357b Abs. 1 lit. c OR). Diese fördern durch ihre präventive Wirkung die Vertragstreue und sollen den Verbänden die Ahndung von Verstössen gegen die Verbandsrechte ermöglichen. Dabei treten die verbandsrechtlichen Ansprüche zu den individuellen Ansprüchen aus den Einzelarbeitsverträgen hinzu. Es bleibt daher den Arbeitnehmern auch nach Durchsetzung von Verbandstrafen unbenommen, ihre individuellen Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen (VISCHER, N. 74 zu Art. 357a OR; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 9. A. 1988, S. 162 lit. C. a. E.).
Diesen Umstand hat das Obergericht bei der Bemessung der Konventionalstrafe zu Recht mitberücksichtigt, zumal für das Bundesgericht nicht verbindlich festgestellt ist (Art. 63 Abs. 2 OG), dass der Beklagte keine individuellen Ansprüche mehr zu gewärtigen hat. Die Möglichkeit solcher Ansprüche schliesst es zum vornherein aus, für die Konventionalstrafe schlechthin auf die infolge der Verletzung des GAV erzielten Vorteile und auf den tatsächlichen oder möglichen Schaden von Arbeitnehmern abzustellen, wie in der Berufung gefordert wird. Eine derartige Bindung des Richters an die geldwerten Auswirkungen der Verletzung von Verbandsrechten auf die Einzelarbeitsverträge lässt sich auch deshalb nicht rechtfertigen, weil sonst das Ausmass der Sanktionen von der Häufigkeit der Kontrollen abhinge; die Kontrollorgane hätten es in der Hand, durch seltene Kontrollen härtere Strafen und damit höhere Ansprüche zu erwirken. Das Ausmass der Bereicherung des fehlbaren Arbeitgebers und der Schädigung des Arbeitnehmers kann demzufolge nur ein Element der Gesamtbeurteilung sein, die der Schwere der Vertragsverletzung sowie dem Verschulden und dem Zweck Rechnung zu tragen hat, Vertragsverletzungen zu bestrafen und künftige Verletzungen zu verhindern (VISCHER, a.a.O., N. 75 f.).
4. Übermässige Konventionalstrafen sind herabzusetzen (Art. 163 Abs. 3 OR; BGE 114 II 264). Das muss erst recht gelten, wenn der Richter damit wie im vorliegenden Fall, wo die Höhe der Konventionalstrafe von einer Partei einseitig bestimmt und nicht im gegenseitigen Einvernehmen festgelegt worden ist, nicht in die Vertragsfreiheit der Parteien eingreift. Die von den Klägern geforderte Einschränkung der richterlichen Eingriffsmöglichkeit auf willkürlich hohe Strafen erweist sich deshalb als unbegründet.
Die vom Obergericht auf Fr. 10'000.-- herabgesetzte Konventionalstrafe hält sodann durchaus vor Bundesrecht stand. Sie ist geeignet, die Verstösse des Beklagten gegen den GAV zu ahnden und ihn gleichzeitig von weiteren Vertragsverletzungen abzuhalten. Es sind keine besonderen Gründe ersichtlich, die es gebieten würden, den unrechtmässigen Vorteilen des Beklagten weitergehend Rechnung zu tragen als die Vorinstanz oder den benachteiligten Arbeitnehmern zur Schadensdeckung einen Teil der Konventionalstrafe zukommen zu lassen (VISCHER, a.a.O., N. 77). Durch die Anpassung der Strafe an die Grösse und den Ertrag des Betriebs des Beklagten berücksichtigt das Obergericht die präventive Funktion der Konventionalstrafe ausreichend, genügt doch bei einem wirtschaftlich schwächeren Arbeitgeber bereits ein geringerer Betrag, um ihn von Vertragsverletzungen abzuhalten. Weitere Verstösse könnten wiederum mit Strafe belegt werden, bei welcher der Rückfall als strafschärfender Umstand zu berücksichtigen wäre. Kein rechtliches, sondern ein volkswirtschaftliches Argument ist schliesslich der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand der Kläger, die Ausmerzung nicht lebensfähiger Betriebe liege im übergeordneten Gewerbeinteresse. | de | Art. 357b cpv. 1 lett. c CO. Pene convenzionali previste dai contratti collettivi di lavoro. La commisurazione di tali pene deve tener conto della gravità della violazione contrattuale e della colpa, come pure del fine tendente ad impedire, mediante una pena efficace, future violazioni del contratto collettivo. Rilevanza dell'arricchimento del datore di lavoro colpevole e del danno subito dal lavoratore (consid. 3). Ammissibilità e criteri della riduzione (consid. 4). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,815 | 116 II 305 | 116 II 305
Sachverhalt ab Seite 306
A.- X. erstellte in den Jahren 1972 bis 1977 ein Bürogebäude. Die Ausführung der Metallfassade, der Verglasung und der Sonnenstoren wurde Y. übertragen. Die Herstellung und Montage besorgte als dessen Unterakkordantin die M. AG. Ab Frühjahr 1978 zeigten sich Mängel an den Sonnenstoren.
B.- Am 21. Mai 1979 klagte X. gegen Y. auf Nachbesserung, eventuell Beseitigung der Storen oder Kostenersatz für deren Selbstbeseitigung sowie Rückerstattung des Werkpreises, subeventuell auf Minderung.
Mit Klageänderung vom 6. Februar 1984 verlangte X. von Y. die Bezahlung von Fr. 1'511'510.65 als Ersatz der Behebungskosten, des Minderwerts und anderer Schäden bzw. als Rückerstattung des bezahlten Werklohnes, ferner von Fr. 200'753.95 für Schäden am Mobiliar, die Errichtung eines provisorischen Sonnenschutzes und den Mehrverbrauch der Klimaanlage sowie von Fr. 50'000.-- für Expertenkosten und Umtriebe.
In seiner Klageantwort und Widerklage beantragte Y., auf die Klage mangels Passivlegitimation nicht einzutreten, ihn eventuell zu ermächtigen, die Nachbesserung vorzunehmen oder, sofern dies nicht mehr möglich sei, die Klage abzuweisen, sowie die widerklageweise Verurteilung der Klägerin zur Tilgung seiner restanzlichen Werklohnforderung von Fr. 354'883.35.
C.- Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt schützte am 30. März 1987 die Klage im Umfange von Fr. 968'954.95 nebst Zins und erklärte die Widerklage, deren Forderung es vollumfänglich zur Verrechnung zuliess, als dahingefallen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt änderte am 16. Juni 1989 dieses Urteil hinsichtlich der Zinsforderung, bestätigte es im übrigen und wies die Mehrforderung der Klägerin sowie die Widerklage des Beklagten als unbegründet ab.
D.- Die vom Beklagten gegen dieses Urteil erhobene eidgenössische Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. c) Der Unternehmer im Werkvertrag schuldet ein mängelfreies Werk und hat sich bei dessen Mangelhaftigkeit je nach Erheblichkeit der Mängel die Wandelung des Vertrages oder die Herabsetzung des Werklohnes gefallen zu lassen oder kann zur Nachbesserung des Werks verpflichtet werden; bei Verschulden haftet er überdies für den Mangelfolgeschaden (Art. 368 OR). Überträgt er die Erstellung des Werkes als Hauptunternehmer einem Drittunternehmer, der zum Besteller nicht in ein Vertragsverhältnis tritt, hat er für den Arbeitserfolg dieses Subunternehmers oder Unterakkordanten als seines Erfüllungsgehilfen einzustehen. Er haftet kausal gegenüber den unmittelbaren Gewährleistungsansprüchen des Bestellers und gegenüber Ansprüchen auf Ersatz von Mangelfolgeschaden gemäss Art. 101 OR (BGE 107 II 439; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 41 Rz. 146, S. 289 Rz. 1022, S. 291 Rz. 1027 und S. 356 ff. Rz. 1333 ff.; derselbe, Ein Bauwerk - mehrere Unternehmer, ZBJV 118/1982 S. 65 ff., 80 ff.; GAUTSCHI, N 21a zu Art. 364 OR). Davon gehen zu Recht auch die Vorinstanz und die Parteien aus.
Der Beklagte beruft sich auf Art. 369 OR. Danach entfallen die Sachgewährleistungsansprüche des Bestellers, wenn er durch Weisungen, die er entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Ausführung erteilte, oder auf andere Weise die Mängel selbst zu vertreten hat.
aa) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wünschte die Klägerin bzw. ihr Architekt, die Ganzmetallstoren seien von der M. AG herzustellen und zu montieren, obgleich der Beklagte hiefür einen anderen Subunternehmer vorgeschlagen hatte. Das Appellationsgericht erblickt darin zutreffend eine Weisung im Sinne von Art. 369 OR. Eine Weisung kann namentlich auch den Beizug bestimmter Unterakkordanten zum Gegenstand haben (GAUCH, Werkvertrag, S. 364 Rz. 1366 und S. 382/3 Rz. 1452 ff.).
bb) Die Sachgewährleistung des Unternehmers entfällt nach Art. 369 OR im allgemeinen bloss, wenn der Besteller trotz ausdrücklicher Abmahnung (avis formel, espresso parere) an seiner Weisung festhält. Eine ausdrückliche Abmahnung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur anzunehmen, wenn eine eindeutige Willenskundgabe des Unternehmers vorliegt, aus welcher der Besteller schliessen muss, dass der Unternehmer die Verantwortung für die vorgeschriebene Ausführung ablehne (BGE 95 II 50). In der Literatur werden an die Willenserklärung teilweise weniger strenge Anforderungen gestellt; doch wird jedenfalls die Mitteilung verlangt, die Weisung sei fehlerhaft, weil sich aus ihrer Befolgung (möglicherweise) ein Werkmangel ergebe (GAUCH, Werkvertrag, S. 366 Rz. 1373). Die Frage, ob die Anforderungen an die Abmahnung entsprechend zu mildern seien, kann vorliegend jedoch offenbleiben. Keine Abmahnung ist ein allgemeiner Vorbehalt des Unternehmers, er würde technisch anders vorgehen oder er hätte einen anderen Subunternehmer vorgezogen (GAUCH, Werkvertrag, S. 366 Rz. 1373). Solche Vorbehalte können lediglich dann eine Abmahnung darstellen, wenn sie die Weisung im Hinblick auf den vertraglichen Arbeitserfolg beanstanden, wenn sie mindestens Bedenken äussern, der vorgeschriebene Subunternehmer biete nicht die erforderliche Gewähr für eine mängelfreie Ausführung.
Aufgrund ihrer Beweiswürdigung hält die Vorinstanz nicht als erstellt, dass der Beklagte solche Bedenken vorgetragen hätte. Er sei über die Weisung bloss unglücklich gewesen, was eine Verstimmung zwischen ihm und der Subunternehmerin bewirkt habe. Wenn der Beklagte demgegenüber ausführt, er habe sich gegen den Beizug der M. AG energisch zur Wehr gesetzt, unterstellt er einen Sachverhalt, der von den verbindlichen Feststellungen des Appellationsgerichts abweicht und daher im Berufungsverfahren unbeachtet zu bleiben hat. Zudem macht der Beklagte selbst nicht geltend, die Fähigkeiten der vorgeschriebenen Subunternehmerin in Frage gestellt zu haben. Der vom Beklagten angerufenen Literaturstelle bei GAUCH (Werkvertrag, S. 382 Rz. 1453) lässt sich lediglich die Auffassung entnehmen, der Unternehmer könne seine Bedenken gegen die Fähigkeiten oder Zuverlässigkeit eines vorgeschriebenen Subunternehmers auch damit begründen, dieser sei ihm unbekannt. Damit sagt er aber nicht aus, bereits der Einwand der fehlenden persönlichen Bekanntschaft genüge als Abmahnung. Zu Recht verneint daher das Appellationsgericht eine ausdrückliche Abmahnung, an welche grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind (BGE 95 II 51 E. d).
cc) In seinem Eventualstandpunkt macht der Beklagte geltend, eine Haftungsbefreiung sei auch ohne Abmahnung eingetreten, da die Weisung sachverständig erteilt worden sei, und zudem nicht er, sondern die Klägerin Anlass gehabt hätte, an den Fähigkeiten der Subunternehmerin zu zweifeln.
Die gesetzliche Regelung beruht auf der Vorstellung, dass im Werkvertragsrecht der Sachverstand beim Unternehmer liegt. Sie ist jedoch dann einzuschränken, wenn die konkreten Verhältnisse dieser Vorstellung nicht entsprechen, insbesondere der massgebende Sachverstand dem Besteller (oder seinen Hilfspersonen) zuzurechnen ist. Nach Lehre und Rechtsprechung wird der Unternehmer von seiner Haftung auch dann befreit, wenn er eine Abmahnung unterlassen hat, es sei denn, er habe die Fehlerhaftigkeit der Weisung erkannt oder hätte sie erkennen müssen (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts vom 20. März 1990 i.S. J. M. AG c.
J. Z.; GAUCH, Werkvertrag, S. 369 ff. Rz. 1388 ff.). Diese für den Bereich der technischen Ausführungsweisungen zutreffende Auffassung kann indessen nicht unbesehen auf Weisungen über den Beizug eines Subunternehmers übertragen werden. Hier steht nicht die Frage des Sachverstands, sondern diejenige nach den einschlägigen Erfahrungen im Vordergrund; dies gilt jedenfalls insoweit, als der vorgeschriebene Subunternehmer nicht wegen seiner Unerfahrenheit, seiner ungenügenden (personellen oder maschinentechnischen) Kapazität oder seiner Branchenfremdheit allgemein als ungeeignet erscheint, die Leistung zu erbringen. Eignet sich der vorgeschriebene Subunternehmer für die auszuführende Arbeit, haftet der Hauptunternehmer ausnahmsweise ohne Abmahnung dann nicht, wenn zwar nicht er, aber der Besteller kraft einschlägiger Erfahrung und Kenntnis Bedenken gegen diesen haben musste (GAUCH, Werkvertrag, S. 382 Rz. 1454). Den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind indessen keine Anhaltspunkte zu entnehmen, welche auf eine allgemeine Unfähigkeit der vorgeschriebenen Subunternehmerin oder auf konkrete Bedenken der Klägerin gegen deren Fähigkeiten oder Zuverlässigkeit schliessen liessen.
Weiter ist zu beachten, dass die Funktionsstörungen der Ganzmetallstoren und damit die Mängel der Anlage nach den verbindlichen Feststellungen des Appellationsgerichts auf einen Verschleiss des Führungslagers der Scherenglieder zurückzuführen und damit in erster Linie werkstoffbedingt waren. Die Haftungsbefreiung des Beklagten könnte daher ohne ausdrückliche Abmahnung nur eintreten, wenn ihm auch hinsichtlich der technischen Ausführung bzw. des zu verwendenden Werkstoffes eine sachverständige Weisung erteilt worden wäre, deren Fehlerhaftigkeit er weder erkannte noch hätte erkennen müssen. Dies stellt das Appellationsgericht jedoch nicht fest. Namentlich schliesst es zu Recht aus der Tatsache, dass die Storen von der Klägerin und der Subunternehmerin gemeinsam im Windkanal auf Lärmwirkungen und aerodynamisches Verhalten geprüft wurden, nicht auf eine solche Weisung. Ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG liegt dabei nicht vor, wenn die Vorinstanz aus den erhobenen Beweisen angeblich unzutreffende Schlüsse zieht (BGE 104 II 74). Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 55 mit Hinweisen).
dd) Offenbleiben kann, ob Art. 29 Abs. 5 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) zu einem anderen Ergebnis führen würde, da diese Ausgabe der genannten Allgemeinen Vertragsbedingungen unbestritten nicht Vertragsbestandteil bildete.
ee) Das Appellationsgericht verneint das Vorliegen verschiedener vom Beklagten behaupteter Mängelursachen (Schadstoffablagerungen, ungenügende Wartung, Entfernung der ursprünglichen Fabrikschmierung) und damit den natürlichen Kausalzusammenhang. Es handelt sich dabei um eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Tatfrage (BGE 113 II 351 E. 2a). Soweit der Beklagte geltend machen sollte, durch die Ablehnung einer Oberexpertise zu diesen Fragen sei sein bundesrechtlicher Beweisführungsanspruch verletzt worden, übersieht er, dass Art. 8 ZGB bei positivem Beweisergebnis keinen Anspruch auf zusätzliche Beweiserhebungen gibt (BGE 114 II 291). Mangels natürlicher Kausalität stellt sich daher die Frage nicht, ob die genannten Umstände dem Risikobereich des Bestellers im Sinne von Art. 369 OR zuzuordnen wären oder eine Haftungsminderung des Beklagten analog Art. 44 OR zu begründen vermöchten (dazu GAUCH, Werkvertrag, S. 386 ff. Rz. 1469 ff.). Ebensowenig bewirkt die Tatsache, dass dem Beklagten ein bestimmter Subunternehmer vorgeschrieben wurde, für sich allein bereits eine teilweise Entlastung des Unternehmers; die Frage stellte sich bloss, wenn der Klägerin die Auswahl dieses Unterakkordanten zum Vorwurf gereichte (SPIRO, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, S. 167 Fn. 7), was nach dem Beweisergebnis zu verneinen ist. Schliesslich resultiert auch aus dem Umstand, dass das Gebäude der Klägerin als Rundbau architektonisch einmalig und nicht herkömmlich gestaltet ist, keine (Teil)entlastung des Unternehmers; er hat die Ausführungstauglichkeit nicht abgemahnt.
3. Der Beklagte macht weiter geltend, die Gutheissung des Minderungsbegehrens der Klägerin verstosse gegen Bundesrecht, da rechtsgenüglich Nachbesserung angeboten worden sei.
a) Dem Besteller steht nach Art. 368 OR bei gegebenen Voraussetzungen das Wahlrecht zu, Wandelung, Minderung oder Nachbesserung zu beanspruchen (BGE 109 II 41). Die Regelung ist dispositiver Natur. Vorliegend haben die Parteien die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1962) zum Vertragsbestandteil erhoben, welche in Art. 26 Abs. 2 einen Vorrang des Nachbesserungsrechtes normiert, mithin den Unternehmer in den Stand setzt, den Besteller an der Ausübung des Minderungs- oder Wandelungsrechts zu hindern, wenn er bereit und imstande ist, die Mängel frist- und sachgerecht zu beheben. Folgerichtig verliert der Besteller seine Ansprüche auf Wandelung oder Minderung, wenn er eigenmächtig die Mängel selbst oder durch einen Dritten beseitigt, ohne dem Unternehmer vorher Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben (BGE 110 II 53 zur im Grundsatz unveränderten Regelung nach Art. 169 Abs. 1 der SIA-Norm 118, Ausgabe 1977).
Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch das Appellationsgericht aus, hält aber dafür, der Beklagte habe seinen Nachbesserungsanspruch verwirkt, indem weder er noch seine Subunternehmerin fristgerecht eine sachgerechte Mängelbehebung angeboten hätten.
b) Soweit der Beklagte geltend macht, das Appellationsgericht würdige im Rahmen des Verwirkungstatbestandes nur das Verhalten des Hauptunternehmers, lasse jedoch ausser acht, dass die M. AG rechtsgenüglich Nachbesserung offeriert habe und sie eine Sanierung hätte durchführen können, sind seine Einwände unbegründet. Das Appellationsgericht vertritt keine abweichende Auffassung, sondern befindet lediglich, weder der Beklagte selbst noch seine Subunternehmerin hätten innert Frist eine sachgerechte Nachbesserung angeboten. Zu prüfen bleibt daher einzig, ob das Appellationsgericht das Nachbesserungsangebot der Subunternehmerin zu Recht für ungenügend hielt, zumal der Beklagte nicht geltend macht, er selbst habe eine hinreichende Mängelbehebung offeriert.
c) Das Appellationsgericht hält für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 27 E. 1a), die M. AG habe bei ihrem Angebot, die defekte Storenanlage zu sanieren, bloss an eine erweiterte Wartung gedacht. Bundesrechtskonform schliesst die Vorinstanz daraus, eine sachgerechte Nachbesserung sei nicht offeriert worden. Denn der Besteller hat sich weder mit einem Flickwerk noch mit einer blossen Behelfslösung zu begnügen (GAUCH, Werkvertrag, S. 330 Rz. 1218 und S. 336 Rz. 1245/6). Dies gilt vorliegend umso mehr, als nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz die aufgetretenen Mängel nicht auf eine ungenügende Wartung der Anlage zurückzuführen waren.
Der Beklagte rügt in diesem Zusammenhang als offensichtliches Versehen des Appellationsgerichts, dass es die fünfjährige Garantiezusicherung der Subunternehmerin nicht beachte. Ob ein Versehen vorliegt, kann offenbleiben. Die Gewährung einer neuen oder die Erstreckung einer laufenden Garantiefrist stellt keine Nachbesserung dar. Bei rechtsgenüglich erfolgter Mängelrüge kommt einer Garantieabsprache im wesentlichen lediglich verjährungsrechtliche Bedeutung zu. Dabei übersieht der Beklagte, dass bereits eine Anerkennung der Gewährleistungspflicht, insbesondere auch der Nachbesserung, die Verjährung unterbricht. Diese Verjährungsfrist aber beträgt nach zutreffender Auffassung auch unter der Ordnung der SIA-Norm 118, Ausgabe 1962, fünf Jahre, so dass insoweit die Klägerin durch die behauptete Zusicherung einer neuen Garantiefrist ohnehin keine Verbesserung ihrer vertraglichen Rechtsstellung erlangt hätte (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1988 i.S. F. AG c. Kanton Zürich E. 2a entgegen BGE 97 II 354 E. d; GAUCH, Werkvertrag, S. 513 Rz. 1986).
Die Subunternehmerin hat somit keine hinreichende Nachbesserung angeboten und der Beklagte sein Nachbesserungsrecht mit Ablauf der angemessen gesetzten Frist verwirkt. Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin sich überhaupt mit einer Nachbesserungsofferte der Subunternehmerin hätte begnügen müssen, wenn der Beklagte als ihr Vertragspartner seine Gewährleistungspflicht weiterhin bestritt.
d) Zutreffend führt schliesslich das Appellationsgericht aus, da der Beklagte sein Nachbesserungsrecht verwirkt habe, sei rechtlich bedeutungslos, ob die Ersatzlösung der Klägerin unter betrieblichen Gesichtspunkten grössere Vorteile als die sanierte, ursprüngliche Anlage gebracht habe. Die diesbezügliche Kritik des Beklagten ist daher unbegründet, soweit sie zufolge unzulässiger neuer tatsächlicher Vorbringen nicht ohnehin unbeachtlich ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 111 II 473 E. 1c). Jedenfalls erübrigt sich eine diesbezügliche Ergänzung des Sachverhalts (Art. 64 Abs. 1 OG) mangels Rechtserheblichkeit.
4. Den Minderungs- oder Herabsetzungsbetrag beziffert das Appellationsgericht mit Fr. 1'274'714.--. Dieser Betrag entspricht den Kosten der Drittnachbesserung. Der Beklagte kritisiert diese Berechnungsweise.
a) Der Herabsetzungsbetrag nach Art. 368 Abs. 2 OR entspricht der proportionalen Kürzung der Vergütung um das Mass des Minderwertes des Werkes (BGE 111 II 162; GAUCH, Werkvertrag, S. 317 ff. Rz. 1154 ff.). Deckt sich der objektive Wert des mängelfrei gedachten Werkes mit der vertraglichen Vergütung, entspricht die Minderung auch betragsmässig dem Minderwert (GAUCH, Werkvertrag, S. 323 Rz. 1182). Aufgrund einer tatsächlichen Vermutung darf mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, der Minderwert des Werkes entspreche den Kosten der Mängelbehebung (BGE 111 II 164 E. c).
Die Vorinstanz geht an sich zutreffend von einem Gesamtwerk aus. Sie beachtet aber nicht, dass die Parteien für die Storenanlage im Werkvertrag offensichtlich eine eigene und in sich geschlossene Vergütung vereinbart haben. Diese gibt die Klägerin selbst mit Fr. 1'566'266.-- an. Darin sollen ebenfalls die Kosten der Steuerungsanlage enthalten sein, welche ihrerseits nicht mängelbehaftet sein und nach den ursprünglichen Darlegungen der Klägerin einen Wert von Fr. 450'000.-- aufweisen soll. Die Vorinstanz äussert sich zum objektiven Minderwert des Werkes nicht. Insbesondere geht aus ihren tatsächlichen Feststellungen nicht hervor, ob der Minderwert des Gesamtwerkes den Wert des Werkteils Storenanlage überstieg und weshalb. Ist dies nicht der Fall, kann der Herabsetzungsbetrag von vornherein nicht höher sein als die für die Storenanlage geschuldete Vergütung bzw. die proportionale Kürzung dieser Vergütung um den Minderwert der Storenanlage unter Berücksichtigung des Restwerts der mängelfreien Steuerungsanlage. Daran ändert auch die Anlehnung an die Nachbesserungskosten nichts, denn der Herabsetzungsbetrag hat nach Art. 368 Abs. 2 OR dem Minderwert des Werks und nicht den Verbesserungskosten zu entsprechen (GAUCH, Werkvertrag, S. 324 Rz. 1184 ff.). Liegen die Verbesserungskosten über dem relativ ermittelten Herabsetzungsbetrag, fallen sie nicht unter den Begriff der Minderung (GAUCH, Werkvertrag, S. 324 Rz. 1188). Diesfalls aber sind sie dem Besteller auch nicht unter dem Titel eines Schadenersatzes zu vergüten, da er mit der Ausübung seines Minderungsrechtes den Nachbesserungsanspruch verliert und infolgedessen auch denjenigen auf Ersatz von Nachbesserungskosten bei Selbstverbesserung ohne richterliche Ermächtigung (BGE 107 II 55 E. 3), sofern diese Kosten den nach Art. 368 Abs. 2 OR zu berechnenden Herabsetzungsbetrag übersteigen (GAUCH, Werkvertrag, S. 325/6 Rz. 1192 ff.). Ein solcher Anspruch bleibt dem Besteller vielmehr nur gewahrt, wenn er seinerseits auf dem Nachbesserungsanspruch beharrt und die Drittkosten bei Selbstverbesserung als Mangelfolgeschaden geltend macht. Übt er dagegen sein Wahlgestaltungsrecht zugunsten der Minderung aus, beschränkt sich sein Anspruch auf den Herabsetzungsbetrag nach Art. 368 Abs. 2 OR (vgl. BGE 109 II 41/2). Darüber hinausgehende Nachbesserungskosten kann er diesfalls auch nicht als Mangelfolgeschaden geltend machen, ist der zum Ersatz beanspruchte Aufwand doch im Mangel selbst begründet und nicht dessen Folge (GAUCH, Werkvertrag, S. 351 Rz. 1315).
7. Insoweit die Klägerin aus ihrem Minderungsanspruch den geleisteten Werklohn teilweise zurückfordern kann, schuldet der Beklagte diesen Betrag nebst Zins (analog Art. 208 OR; GAUCH, Werkvertrag, S. 312 Rz. 1129). Auf dem Betrag zur Deckung des Mangelfolgeschadens schuldet er Schadenszins (BGE 81 II 519 E. 6). Die Zinspflicht beginnt im ersten Fall im Zeitpunkt des Empfangs der rückzuerstattenden Vergütung, im zweiten Fall mit dem Eintritt des Schadens. Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch die Vorinstanz aus. Insoweit ist die Berufung unbegründet. | de | Werkvertrag; Sachgewährleistung des Unternehmers; Weisung des Bestellers hinsichtlich des Beizugs eines Unterakkordanten; Bestimmung des Herabsetzungsbetrages (Art. 368 und 369 OR). 1. Weisung des Bestellers über den Beizug eines Unterakkordanten (E. 2c/aa). Wann gelten Vorbehalte gegenüber einer diesbezüglichen Weisung als Abmahnung? (E. 2c/bb). Ausnahmen von der Abmahnungspflicht (E. 2c/cc).
2. Wahlrecht des Bestellers nach Art. 368 OR. Machen die Parteien von der dispositiven Natur dieser Regelung Gebrauch und vereinbaren einen Vorrang des Nachbesserungsrechtes, verliert der Besteller seine Ansprüche auf Wandelung oder Minderung, wenn er dem Unternehmer keine Gelegenheit zur Nachbesserung gibt (E. 3a). Die Gewährung einer neuen oder die Erstreckung einer laufenden Garantiefrist stellt keine Nachbesserung dar. Wirkung der Garantieabsprache (E. 3c).
3. Bestimmung des Herabsetzungsbetrages nach Art. 368 Abs. 2 OR. Wann können die den Herabsetzungsbetrag übersteigenden Nachbesserungskosten als Mangelfolgeschaden geltend gemacht werden? (E. 4a).
4. Beginn der Zinspflicht hinsichtlich des zurückzuerstattenden Werklohnes sowie des Betrages zur Deckung des Mangelfolgeschadens (E. 7). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,816 | 116 II 305 | 116 II 305
Sachverhalt ab Seite 306
A.- X. erstellte in den Jahren 1972 bis 1977 ein Bürogebäude. Die Ausführung der Metallfassade, der Verglasung und der Sonnenstoren wurde Y. übertragen. Die Herstellung und Montage besorgte als dessen Unterakkordantin die M. AG. Ab Frühjahr 1978 zeigten sich Mängel an den Sonnenstoren.
B.- Am 21. Mai 1979 klagte X. gegen Y. auf Nachbesserung, eventuell Beseitigung der Storen oder Kostenersatz für deren Selbstbeseitigung sowie Rückerstattung des Werkpreises, subeventuell auf Minderung.
Mit Klageänderung vom 6. Februar 1984 verlangte X. von Y. die Bezahlung von Fr. 1'511'510.65 als Ersatz der Behebungskosten, des Minderwerts und anderer Schäden bzw. als Rückerstattung des bezahlten Werklohnes, ferner von Fr. 200'753.95 für Schäden am Mobiliar, die Errichtung eines provisorischen Sonnenschutzes und den Mehrverbrauch der Klimaanlage sowie von Fr. 50'000.-- für Expertenkosten und Umtriebe.
In seiner Klageantwort und Widerklage beantragte Y., auf die Klage mangels Passivlegitimation nicht einzutreten, ihn eventuell zu ermächtigen, die Nachbesserung vorzunehmen oder, sofern dies nicht mehr möglich sei, die Klage abzuweisen, sowie die widerklageweise Verurteilung der Klägerin zur Tilgung seiner restanzlichen Werklohnforderung von Fr. 354'883.35.
C.- Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt schützte am 30. März 1987 die Klage im Umfange von Fr. 968'954.95 nebst Zins und erklärte die Widerklage, deren Forderung es vollumfänglich zur Verrechnung zuliess, als dahingefallen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt änderte am 16. Juni 1989 dieses Urteil hinsichtlich der Zinsforderung, bestätigte es im übrigen und wies die Mehrforderung der Klägerin sowie die Widerklage des Beklagten als unbegründet ab.
D.- Die vom Beklagten gegen dieses Urteil erhobene eidgenössische Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. c) Der Unternehmer im Werkvertrag schuldet ein mängelfreies Werk und hat sich bei dessen Mangelhaftigkeit je nach Erheblichkeit der Mängel die Wandelung des Vertrages oder die Herabsetzung des Werklohnes gefallen zu lassen oder kann zur Nachbesserung des Werks verpflichtet werden; bei Verschulden haftet er überdies für den Mangelfolgeschaden (Art. 368 OR). Überträgt er die Erstellung des Werkes als Hauptunternehmer einem Drittunternehmer, der zum Besteller nicht in ein Vertragsverhältnis tritt, hat er für den Arbeitserfolg dieses Subunternehmers oder Unterakkordanten als seines Erfüllungsgehilfen einzustehen. Er haftet kausal gegenüber den unmittelbaren Gewährleistungsansprüchen des Bestellers und gegenüber Ansprüchen auf Ersatz von Mangelfolgeschaden gemäss Art. 101 OR (BGE 107 II 439; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 41 Rz. 146, S. 289 Rz. 1022, S. 291 Rz. 1027 und S. 356 ff. Rz. 1333 ff.; derselbe, Ein Bauwerk - mehrere Unternehmer, ZBJV 118/1982 S. 65 ff., 80 ff.; GAUTSCHI, N 21a zu Art. 364 OR). Davon gehen zu Recht auch die Vorinstanz und die Parteien aus.
Der Beklagte beruft sich auf Art. 369 OR. Danach entfallen die Sachgewährleistungsansprüche des Bestellers, wenn er durch Weisungen, die er entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Ausführung erteilte, oder auf andere Weise die Mängel selbst zu vertreten hat.
aa) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wünschte die Klägerin bzw. ihr Architekt, die Ganzmetallstoren seien von der M. AG herzustellen und zu montieren, obgleich der Beklagte hiefür einen anderen Subunternehmer vorgeschlagen hatte. Das Appellationsgericht erblickt darin zutreffend eine Weisung im Sinne von Art. 369 OR. Eine Weisung kann namentlich auch den Beizug bestimmter Unterakkordanten zum Gegenstand haben (GAUCH, Werkvertrag, S. 364 Rz. 1366 und S. 382/3 Rz. 1452 ff.).
bb) Die Sachgewährleistung des Unternehmers entfällt nach Art. 369 OR im allgemeinen bloss, wenn der Besteller trotz ausdrücklicher Abmahnung (avis formel, espresso parere) an seiner Weisung festhält. Eine ausdrückliche Abmahnung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur anzunehmen, wenn eine eindeutige Willenskundgabe des Unternehmers vorliegt, aus welcher der Besteller schliessen muss, dass der Unternehmer die Verantwortung für die vorgeschriebene Ausführung ablehne (BGE 95 II 50). In der Literatur werden an die Willenserklärung teilweise weniger strenge Anforderungen gestellt; doch wird jedenfalls die Mitteilung verlangt, die Weisung sei fehlerhaft, weil sich aus ihrer Befolgung (möglicherweise) ein Werkmangel ergebe (GAUCH, Werkvertrag, S. 366 Rz. 1373). Die Frage, ob die Anforderungen an die Abmahnung entsprechend zu mildern seien, kann vorliegend jedoch offenbleiben. Keine Abmahnung ist ein allgemeiner Vorbehalt des Unternehmers, er würde technisch anders vorgehen oder er hätte einen anderen Subunternehmer vorgezogen (GAUCH, Werkvertrag, S. 366 Rz. 1373). Solche Vorbehalte können lediglich dann eine Abmahnung darstellen, wenn sie die Weisung im Hinblick auf den vertraglichen Arbeitserfolg beanstanden, wenn sie mindestens Bedenken äussern, der vorgeschriebene Subunternehmer biete nicht die erforderliche Gewähr für eine mängelfreie Ausführung.
Aufgrund ihrer Beweiswürdigung hält die Vorinstanz nicht als erstellt, dass der Beklagte solche Bedenken vorgetragen hätte. Er sei über die Weisung bloss unglücklich gewesen, was eine Verstimmung zwischen ihm und der Subunternehmerin bewirkt habe. Wenn der Beklagte demgegenüber ausführt, er habe sich gegen den Beizug der M. AG energisch zur Wehr gesetzt, unterstellt er einen Sachverhalt, der von den verbindlichen Feststellungen des Appellationsgerichts abweicht und daher im Berufungsverfahren unbeachtet zu bleiben hat. Zudem macht der Beklagte selbst nicht geltend, die Fähigkeiten der vorgeschriebenen Subunternehmerin in Frage gestellt zu haben. Der vom Beklagten angerufenen Literaturstelle bei GAUCH (Werkvertrag, S. 382 Rz. 1453) lässt sich lediglich die Auffassung entnehmen, der Unternehmer könne seine Bedenken gegen die Fähigkeiten oder Zuverlässigkeit eines vorgeschriebenen Subunternehmers auch damit begründen, dieser sei ihm unbekannt. Damit sagt er aber nicht aus, bereits der Einwand der fehlenden persönlichen Bekanntschaft genüge als Abmahnung. Zu Recht verneint daher das Appellationsgericht eine ausdrückliche Abmahnung, an welche grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind (BGE 95 II 51 E. d).
cc) In seinem Eventualstandpunkt macht der Beklagte geltend, eine Haftungsbefreiung sei auch ohne Abmahnung eingetreten, da die Weisung sachverständig erteilt worden sei, und zudem nicht er, sondern die Klägerin Anlass gehabt hätte, an den Fähigkeiten der Subunternehmerin zu zweifeln.
Die gesetzliche Regelung beruht auf der Vorstellung, dass im Werkvertragsrecht der Sachverstand beim Unternehmer liegt. Sie ist jedoch dann einzuschränken, wenn die konkreten Verhältnisse dieser Vorstellung nicht entsprechen, insbesondere der massgebende Sachverstand dem Besteller (oder seinen Hilfspersonen) zuzurechnen ist. Nach Lehre und Rechtsprechung wird der Unternehmer von seiner Haftung auch dann befreit, wenn er eine Abmahnung unterlassen hat, es sei denn, er habe die Fehlerhaftigkeit der Weisung erkannt oder hätte sie erkennen müssen (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts vom 20. März 1990 i.S. J. M. AG c.
J. Z.; GAUCH, Werkvertrag, S. 369 ff. Rz. 1388 ff.). Diese für den Bereich der technischen Ausführungsweisungen zutreffende Auffassung kann indessen nicht unbesehen auf Weisungen über den Beizug eines Subunternehmers übertragen werden. Hier steht nicht die Frage des Sachverstands, sondern diejenige nach den einschlägigen Erfahrungen im Vordergrund; dies gilt jedenfalls insoweit, als der vorgeschriebene Subunternehmer nicht wegen seiner Unerfahrenheit, seiner ungenügenden (personellen oder maschinentechnischen) Kapazität oder seiner Branchenfremdheit allgemein als ungeeignet erscheint, die Leistung zu erbringen. Eignet sich der vorgeschriebene Subunternehmer für die auszuführende Arbeit, haftet der Hauptunternehmer ausnahmsweise ohne Abmahnung dann nicht, wenn zwar nicht er, aber der Besteller kraft einschlägiger Erfahrung und Kenntnis Bedenken gegen diesen haben musste (GAUCH, Werkvertrag, S. 382 Rz. 1454). Den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind indessen keine Anhaltspunkte zu entnehmen, welche auf eine allgemeine Unfähigkeit der vorgeschriebenen Subunternehmerin oder auf konkrete Bedenken der Klägerin gegen deren Fähigkeiten oder Zuverlässigkeit schliessen liessen.
Weiter ist zu beachten, dass die Funktionsstörungen der Ganzmetallstoren und damit die Mängel der Anlage nach den verbindlichen Feststellungen des Appellationsgerichts auf einen Verschleiss des Führungslagers der Scherenglieder zurückzuführen und damit in erster Linie werkstoffbedingt waren. Die Haftungsbefreiung des Beklagten könnte daher ohne ausdrückliche Abmahnung nur eintreten, wenn ihm auch hinsichtlich der technischen Ausführung bzw. des zu verwendenden Werkstoffes eine sachverständige Weisung erteilt worden wäre, deren Fehlerhaftigkeit er weder erkannte noch hätte erkennen müssen. Dies stellt das Appellationsgericht jedoch nicht fest. Namentlich schliesst es zu Recht aus der Tatsache, dass die Storen von der Klägerin und der Subunternehmerin gemeinsam im Windkanal auf Lärmwirkungen und aerodynamisches Verhalten geprüft wurden, nicht auf eine solche Weisung. Ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG liegt dabei nicht vor, wenn die Vorinstanz aus den erhobenen Beweisen angeblich unzutreffende Schlüsse zieht (BGE 104 II 74). Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 55 mit Hinweisen).
dd) Offenbleiben kann, ob Art. 29 Abs. 5 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) zu einem anderen Ergebnis führen würde, da diese Ausgabe der genannten Allgemeinen Vertragsbedingungen unbestritten nicht Vertragsbestandteil bildete.
ee) Das Appellationsgericht verneint das Vorliegen verschiedener vom Beklagten behaupteter Mängelursachen (Schadstoffablagerungen, ungenügende Wartung, Entfernung der ursprünglichen Fabrikschmierung) und damit den natürlichen Kausalzusammenhang. Es handelt sich dabei um eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Tatfrage (BGE 113 II 351 E. 2a). Soweit der Beklagte geltend machen sollte, durch die Ablehnung einer Oberexpertise zu diesen Fragen sei sein bundesrechtlicher Beweisführungsanspruch verletzt worden, übersieht er, dass Art. 8 ZGB bei positivem Beweisergebnis keinen Anspruch auf zusätzliche Beweiserhebungen gibt (BGE 114 II 291). Mangels natürlicher Kausalität stellt sich daher die Frage nicht, ob die genannten Umstände dem Risikobereich des Bestellers im Sinne von Art. 369 OR zuzuordnen wären oder eine Haftungsminderung des Beklagten analog Art. 44 OR zu begründen vermöchten (dazu GAUCH, Werkvertrag, S. 386 ff. Rz. 1469 ff.). Ebensowenig bewirkt die Tatsache, dass dem Beklagten ein bestimmter Subunternehmer vorgeschrieben wurde, für sich allein bereits eine teilweise Entlastung des Unternehmers; die Frage stellte sich bloss, wenn der Klägerin die Auswahl dieses Unterakkordanten zum Vorwurf gereichte (SPIRO, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, S. 167 Fn. 7), was nach dem Beweisergebnis zu verneinen ist. Schliesslich resultiert auch aus dem Umstand, dass das Gebäude der Klägerin als Rundbau architektonisch einmalig und nicht herkömmlich gestaltet ist, keine (Teil)entlastung des Unternehmers; er hat die Ausführungstauglichkeit nicht abgemahnt.
3. Der Beklagte macht weiter geltend, die Gutheissung des Minderungsbegehrens der Klägerin verstosse gegen Bundesrecht, da rechtsgenüglich Nachbesserung angeboten worden sei.
a) Dem Besteller steht nach Art. 368 OR bei gegebenen Voraussetzungen das Wahlrecht zu, Wandelung, Minderung oder Nachbesserung zu beanspruchen (BGE 109 II 41). Die Regelung ist dispositiver Natur. Vorliegend haben die Parteien die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1962) zum Vertragsbestandteil erhoben, welche in Art. 26 Abs. 2 einen Vorrang des Nachbesserungsrechtes normiert, mithin den Unternehmer in den Stand setzt, den Besteller an der Ausübung des Minderungs- oder Wandelungsrechts zu hindern, wenn er bereit und imstande ist, die Mängel frist- und sachgerecht zu beheben. Folgerichtig verliert der Besteller seine Ansprüche auf Wandelung oder Minderung, wenn er eigenmächtig die Mängel selbst oder durch einen Dritten beseitigt, ohne dem Unternehmer vorher Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben (BGE 110 II 53 zur im Grundsatz unveränderten Regelung nach Art. 169 Abs. 1 der SIA-Norm 118, Ausgabe 1977).
Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch das Appellationsgericht aus, hält aber dafür, der Beklagte habe seinen Nachbesserungsanspruch verwirkt, indem weder er noch seine Subunternehmerin fristgerecht eine sachgerechte Mängelbehebung angeboten hätten.
b) Soweit der Beklagte geltend macht, das Appellationsgericht würdige im Rahmen des Verwirkungstatbestandes nur das Verhalten des Hauptunternehmers, lasse jedoch ausser acht, dass die M. AG rechtsgenüglich Nachbesserung offeriert habe und sie eine Sanierung hätte durchführen können, sind seine Einwände unbegründet. Das Appellationsgericht vertritt keine abweichende Auffassung, sondern befindet lediglich, weder der Beklagte selbst noch seine Subunternehmerin hätten innert Frist eine sachgerechte Nachbesserung angeboten. Zu prüfen bleibt daher einzig, ob das Appellationsgericht das Nachbesserungsangebot der Subunternehmerin zu Recht für ungenügend hielt, zumal der Beklagte nicht geltend macht, er selbst habe eine hinreichende Mängelbehebung offeriert.
c) Das Appellationsgericht hält für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 27 E. 1a), die M. AG habe bei ihrem Angebot, die defekte Storenanlage zu sanieren, bloss an eine erweiterte Wartung gedacht. Bundesrechtskonform schliesst die Vorinstanz daraus, eine sachgerechte Nachbesserung sei nicht offeriert worden. Denn der Besteller hat sich weder mit einem Flickwerk noch mit einer blossen Behelfslösung zu begnügen (GAUCH, Werkvertrag, S. 330 Rz. 1218 und S. 336 Rz. 1245/6). Dies gilt vorliegend umso mehr, als nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz die aufgetretenen Mängel nicht auf eine ungenügende Wartung der Anlage zurückzuführen waren.
Der Beklagte rügt in diesem Zusammenhang als offensichtliches Versehen des Appellationsgerichts, dass es die fünfjährige Garantiezusicherung der Subunternehmerin nicht beachte. Ob ein Versehen vorliegt, kann offenbleiben. Die Gewährung einer neuen oder die Erstreckung einer laufenden Garantiefrist stellt keine Nachbesserung dar. Bei rechtsgenüglich erfolgter Mängelrüge kommt einer Garantieabsprache im wesentlichen lediglich verjährungsrechtliche Bedeutung zu. Dabei übersieht der Beklagte, dass bereits eine Anerkennung der Gewährleistungspflicht, insbesondere auch der Nachbesserung, die Verjährung unterbricht. Diese Verjährungsfrist aber beträgt nach zutreffender Auffassung auch unter der Ordnung der SIA-Norm 118, Ausgabe 1962, fünf Jahre, so dass insoweit die Klägerin durch die behauptete Zusicherung einer neuen Garantiefrist ohnehin keine Verbesserung ihrer vertraglichen Rechtsstellung erlangt hätte (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1988 i.S. F. AG c. Kanton Zürich E. 2a entgegen BGE 97 II 354 E. d; GAUCH, Werkvertrag, S. 513 Rz. 1986).
Die Subunternehmerin hat somit keine hinreichende Nachbesserung angeboten und der Beklagte sein Nachbesserungsrecht mit Ablauf der angemessen gesetzten Frist verwirkt. Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin sich überhaupt mit einer Nachbesserungsofferte der Subunternehmerin hätte begnügen müssen, wenn der Beklagte als ihr Vertragspartner seine Gewährleistungspflicht weiterhin bestritt.
d) Zutreffend führt schliesslich das Appellationsgericht aus, da der Beklagte sein Nachbesserungsrecht verwirkt habe, sei rechtlich bedeutungslos, ob die Ersatzlösung der Klägerin unter betrieblichen Gesichtspunkten grössere Vorteile als die sanierte, ursprüngliche Anlage gebracht habe. Die diesbezügliche Kritik des Beklagten ist daher unbegründet, soweit sie zufolge unzulässiger neuer tatsächlicher Vorbringen nicht ohnehin unbeachtlich ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 111 II 473 E. 1c). Jedenfalls erübrigt sich eine diesbezügliche Ergänzung des Sachverhalts (Art. 64 Abs. 1 OG) mangels Rechtserheblichkeit.
4. Den Minderungs- oder Herabsetzungsbetrag beziffert das Appellationsgericht mit Fr. 1'274'714.--. Dieser Betrag entspricht den Kosten der Drittnachbesserung. Der Beklagte kritisiert diese Berechnungsweise.
a) Der Herabsetzungsbetrag nach Art. 368 Abs. 2 OR entspricht der proportionalen Kürzung der Vergütung um das Mass des Minderwertes des Werkes (BGE 111 II 162; GAUCH, Werkvertrag, S. 317 ff. Rz. 1154 ff.). Deckt sich der objektive Wert des mängelfrei gedachten Werkes mit der vertraglichen Vergütung, entspricht die Minderung auch betragsmässig dem Minderwert (GAUCH, Werkvertrag, S. 323 Rz. 1182). Aufgrund einer tatsächlichen Vermutung darf mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, der Minderwert des Werkes entspreche den Kosten der Mängelbehebung (BGE 111 II 164 E. c).
Die Vorinstanz geht an sich zutreffend von einem Gesamtwerk aus. Sie beachtet aber nicht, dass die Parteien für die Storenanlage im Werkvertrag offensichtlich eine eigene und in sich geschlossene Vergütung vereinbart haben. Diese gibt die Klägerin selbst mit Fr. 1'566'266.-- an. Darin sollen ebenfalls die Kosten der Steuerungsanlage enthalten sein, welche ihrerseits nicht mängelbehaftet sein und nach den ursprünglichen Darlegungen der Klägerin einen Wert von Fr. 450'000.-- aufweisen soll. Die Vorinstanz äussert sich zum objektiven Minderwert des Werkes nicht. Insbesondere geht aus ihren tatsächlichen Feststellungen nicht hervor, ob der Minderwert des Gesamtwerkes den Wert des Werkteils Storenanlage überstieg und weshalb. Ist dies nicht der Fall, kann der Herabsetzungsbetrag von vornherein nicht höher sein als die für die Storenanlage geschuldete Vergütung bzw. die proportionale Kürzung dieser Vergütung um den Minderwert der Storenanlage unter Berücksichtigung des Restwerts der mängelfreien Steuerungsanlage. Daran ändert auch die Anlehnung an die Nachbesserungskosten nichts, denn der Herabsetzungsbetrag hat nach Art. 368 Abs. 2 OR dem Minderwert des Werks und nicht den Verbesserungskosten zu entsprechen (GAUCH, Werkvertrag, S. 324 Rz. 1184 ff.). Liegen die Verbesserungskosten über dem relativ ermittelten Herabsetzungsbetrag, fallen sie nicht unter den Begriff der Minderung (GAUCH, Werkvertrag, S. 324 Rz. 1188). Diesfalls aber sind sie dem Besteller auch nicht unter dem Titel eines Schadenersatzes zu vergüten, da er mit der Ausübung seines Minderungsrechtes den Nachbesserungsanspruch verliert und infolgedessen auch denjenigen auf Ersatz von Nachbesserungskosten bei Selbstverbesserung ohne richterliche Ermächtigung (BGE 107 II 55 E. 3), sofern diese Kosten den nach Art. 368 Abs. 2 OR zu berechnenden Herabsetzungsbetrag übersteigen (GAUCH, Werkvertrag, S. 325/6 Rz. 1192 ff.). Ein solcher Anspruch bleibt dem Besteller vielmehr nur gewahrt, wenn er seinerseits auf dem Nachbesserungsanspruch beharrt und die Drittkosten bei Selbstverbesserung als Mangelfolgeschaden geltend macht. Übt er dagegen sein Wahlgestaltungsrecht zugunsten der Minderung aus, beschränkt sich sein Anspruch auf den Herabsetzungsbetrag nach Art. 368 Abs. 2 OR (vgl. BGE 109 II 41/2). Darüber hinausgehende Nachbesserungskosten kann er diesfalls auch nicht als Mangelfolgeschaden geltend machen, ist der zum Ersatz beanspruchte Aufwand doch im Mangel selbst begründet und nicht dessen Folge (GAUCH, Werkvertrag, S. 351 Rz. 1315).
7. Insoweit die Klägerin aus ihrem Minderungsanspruch den geleisteten Werklohn teilweise zurückfordern kann, schuldet der Beklagte diesen Betrag nebst Zins (analog Art. 208 OR; GAUCH, Werkvertrag, S. 312 Rz. 1129). Auf dem Betrag zur Deckung des Mangelfolgeschadens schuldet er Schadenszins (BGE 81 II 519 E. 6). Die Zinspflicht beginnt im ersten Fall im Zeitpunkt des Empfangs der rückzuerstattenden Vergütung, im zweiten Fall mit dem Eintritt des Schadens. Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch die Vorinstanz aus. Insoweit ist die Berufung unbegründet. | de | Contrat d'entreprise; responsabilité de l'entrepreneur en raison des défauts de l'ouvrage; instructions du maître concernant la mise en oeuvre d'un sous-traitant; détermination du montant de la réduction du prix (art. 368 et 369 CO). 1. Instructions du maître quant au recours à un sous-traitant (consid. 2c/aa). Quand les réserves émises à l'encontre de telles instructions constituent-elles un avis? (consid. 2c/bb). Exceptions à l'exigence d'un avis (consid. 2c/cc).
2. Choix réservé au maître par l'art. 368 CO. Lorsque les parties conviennent de déroger à cette réglementation de nature dispositive et d'accorder la priorité au droit à la réfection de l'ouvrage, le maître perd son droit à la résolution du contrat ou à la réduction du prix s'il ne donne pas à l'entrepreneur la possibilité de réparer l'ouvrage (consid. 3a). L'octroi d'un nouveau délai de garantie ou la prolongation du délai en cours ne sauraient être assimilés à une réfection. Effets de l'accord au sujet de la garantie (consid. 3c).
3. Détermination de la réduction du prix selon l'art. 368 al. 2 CO. Quand les frais de réparation qui dépassent le montant de la réduction du prix peuvent-ils être remboursés au titre du dommage consécutif au défaut? (consid. 4a).
4. Point de départ des intérêts de la créance en restitution du prix de l'ouvrage et de la créance en paiement du montant destiné à réparer le dommage consécutif au défaut (consid. 7). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,817 | 116 II 305 | 116 II 305
Sachverhalt ab Seite 306
A.- X. erstellte in den Jahren 1972 bis 1977 ein Bürogebäude. Die Ausführung der Metallfassade, der Verglasung und der Sonnenstoren wurde Y. übertragen. Die Herstellung und Montage besorgte als dessen Unterakkordantin die M. AG. Ab Frühjahr 1978 zeigten sich Mängel an den Sonnenstoren.
B.- Am 21. Mai 1979 klagte X. gegen Y. auf Nachbesserung, eventuell Beseitigung der Storen oder Kostenersatz für deren Selbstbeseitigung sowie Rückerstattung des Werkpreises, subeventuell auf Minderung.
Mit Klageänderung vom 6. Februar 1984 verlangte X. von Y. die Bezahlung von Fr. 1'511'510.65 als Ersatz der Behebungskosten, des Minderwerts und anderer Schäden bzw. als Rückerstattung des bezahlten Werklohnes, ferner von Fr. 200'753.95 für Schäden am Mobiliar, die Errichtung eines provisorischen Sonnenschutzes und den Mehrverbrauch der Klimaanlage sowie von Fr. 50'000.-- für Expertenkosten und Umtriebe.
In seiner Klageantwort und Widerklage beantragte Y., auf die Klage mangels Passivlegitimation nicht einzutreten, ihn eventuell zu ermächtigen, die Nachbesserung vorzunehmen oder, sofern dies nicht mehr möglich sei, die Klage abzuweisen, sowie die widerklageweise Verurteilung der Klägerin zur Tilgung seiner restanzlichen Werklohnforderung von Fr. 354'883.35.
C.- Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt schützte am 30. März 1987 die Klage im Umfange von Fr. 968'954.95 nebst Zins und erklärte die Widerklage, deren Forderung es vollumfänglich zur Verrechnung zuliess, als dahingefallen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt änderte am 16. Juni 1989 dieses Urteil hinsichtlich der Zinsforderung, bestätigte es im übrigen und wies die Mehrforderung der Klägerin sowie die Widerklage des Beklagten als unbegründet ab.
D.- Die vom Beklagten gegen dieses Urteil erhobene eidgenössische Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. c) Der Unternehmer im Werkvertrag schuldet ein mängelfreies Werk und hat sich bei dessen Mangelhaftigkeit je nach Erheblichkeit der Mängel die Wandelung des Vertrages oder die Herabsetzung des Werklohnes gefallen zu lassen oder kann zur Nachbesserung des Werks verpflichtet werden; bei Verschulden haftet er überdies für den Mangelfolgeschaden (Art. 368 OR). Überträgt er die Erstellung des Werkes als Hauptunternehmer einem Drittunternehmer, der zum Besteller nicht in ein Vertragsverhältnis tritt, hat er für den Arbeitserfolg dieses Subunternehmers oder Unterakkordanten als seines Erfüllungsgehilfen einzustehen. Er haftet kausal gegenüber den unmittelbaren Gewährleistungsansprüchen des Bestellers und gegenüber Ansprüchen auf Ersatz von Mangelfolgeschaden gemäss Art. 101 OR (BGE 107 II 439; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 41 Rz. 146, S. 289 Rz. 1022, S. 291 Rz. 1027 und S. 356 ff. Rz. 1333 ff.; derselbe, Ein Bauwerk - mehrere Unternehmer, ZBJV 118/1982 S. 65 ff., 80 ff.; GAUTSCHI, N 21a zu Art. 364 OR). Davon gehen zu Recht auch die Vorinstanz und die Parteien aus.
Der Beklagte beruft sich auf Art. 369 OR. Danach entfallen die Sachgewährleistungsansprüche des Bestellers, wenn er durch Weisungen, die er entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Ausführung erteilte, oder auf andere Weise die Mängel selbst zu vertreten hat.
aa) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wünschte die Klägerin bzw. ihr Architekt, die Ganzmetallstoren seien von der M. AG herzustellen und zu montieren, obgleich der Beklagte hiefür einen anderen Subunternehmer vorgeschlagen hatte. Das Appellationsgericht erblickt darin zutreffend eine Weisung im Sinne von Art. 369 OR. Eine Weisung kann namentlich auch den Beizug bestimmter Unterakkordanten zum Gegenstand haben (GAUCH, Werkvertrag, S. 364 Rz. 1366 und S. 382/3 Rz. 1452 ff.).
bb) Die Sachgewährleistung des Unternehmers entfällt nach Art. 369 OR im allgemeinen bloss, wenn der Besteller trotz ausdrücklicher Abmahnung (avis formel, espresso parere) an seiner Weisung festhält. Eine ausdrückliche Abmahnung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur anzunehmen, wenn eine eindeutige Willenskundgabe des Unternehmers vorliegt, aus welcher der Besteller schliessen muss, dass der Unternehmer die Verantwortung für die vorgeschriebene Ausführung ablehne (BGE 95 II 50). In der Literatur werden an die Willenserklärung teilweise weniger strenge Anforderungen gestellt; doch wird jedenfalls die Mitteilung verlangt, die Weisung sei fehlerhaft, weil sich aus ihrer Befolgung (möglicherweise) ein Werkmangel ergebe (GAUCH, Werkvertrag, S. 366 Rz. 1373). Die Frage, ob die Anforderungen an die Abmahnung entsprechend zu mildern seien, kann vorliegend jedoch offenbleiben. Keine Abmahnung ist ein allgemeiner Vorbehalt des Unternehmers, er würde technisch anders vorgehen oder er hätte einen anderen Subunternehmer vorgezogen (GAUCH, Werkvertrag, S. 366 Rz. 1373). Solche Vorbehalte können lediglich dann eine Abmahnung darstellen, wenn sie die Weisung im Hinblick auf den vertraglichen Arbeitserfolg beanstanden, wenn sie mindestens Bedenken äussern, der vorgeschriebene Subunternehmer biete nicht die erforderliche Gewähr für eine mängelfreie Ausführung.
Aufgrund ihrer Beweiswürdigung hält die Vorinstanz nicht als erstellt, dass der Beklagte solche Bedenken vorgetragen hätte. Er sei über die Weisung bloss unglücklich gewesen, was eine Verstimmung zwischen ihm und der Subunternehmerin bewirkt habe. Wenn der Beklagte demgegenüber ausführt, er habe sich gegen den Beizug der M. AG energisch zur Wehr gesetzt, unterstellt er einen Sachverhalt, der von den verbindlichen Feststellungen des Appellationsgerichts abweicht und daher im Berufungsverfahren unbeachtet zu bleiben hat. Zudem macht der Beklagte selbst nicht geltend, die Fähigkeiten der vorgeschriebenen Subunternehmerin in Frage gestellt zu haben. Der vom Beklagten angerufenen Literaturstelle bei GAUCH (Werkvertrag, S. 382 Rz. 1453) lässt sich lediglich die Auffassung entnehmen, der Unternehmer könne seine Bedenken gegen die Fähigkeiten oder Zuverlässigkeit eines vorgeschriebenen Subunternehmers auch damit begründen, dieser sei ihm unbekannt. Damit sagt er aber nicht aus, bereits der Einwand der fehlenden persönlichen Bekanntschaft genüge als Abmahnung. Zu Recht verneint daher das Appellationsgericht eine ausdrückliche Abmahnung, an welche grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind (BGE 95 II 51 E. d).
cc) In seinem Eventualstandpunkt macht der Beklagte geltend, eine Haftungsbefreiung sei auch ohne Abmahnung eingetreten, da die Weisung sachverständig erteilt worden sei, und zudem nicht er, sondern die Klägerin Anlass gehabt hätte, an den Fähigkeiten der Subunternehmerin zu zweifeln.
Die gesetzliche Regelung beruht auf der Vorstellung, dass im Werkvertragsrecht der Sachverstand beim Unternehmer liegt. Sie ist jedoch dann einzuschränken, wenn die konkreten Verhältnisse dieser Vorstellung nicht entsprechen, insbesondere der massgebende Sachverstand dem Besteller (oder seinen Hilfspersonen) zuzurechnen ist. Nach Lehre und Rechtsprechung wird der Unternehmer von seiner Haftung auch dann befreit, wenn er eine Abmahnung unterlassen hat, es sei denn, er habe die Fehlerhaftigkeit der Weisung erkannt oder hätte sie erkennen müssen (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts vom 20. März 1990 i.S. J. M. AG c.
J. Z.; GAUCH, Werkvertrag, S. 369 ff. Rz. 1388 ff.). Diese für den Bereich der technischen Ausführungsweisungen zutreffende Auffassung kann indessen nicht unbesehen auf Weisungen über den Beizug eines Subunternehmers übertragen werden. Hier steht nicht die Frage des Sachverstands, sondern diejenige nach den einschlägigen Erfahrungen im Vordergrund; dies gilt jedenfalls insoweit, als der vorgeschriebene Subunternehmer nicht wegen seiner Unerfahrenheit, seiner ungenügenden (personellen oder maschinentechnischen) Kapazität oder seiner Branchenfremdheit allgemein als ungeeignet erscheint, die Leistung zu erbringen. Eignet sich der vorgeschriebene Subunternehmer für die auszuführende Arbeit, haftet der Hauptunternehmer ausnahmsweise ohne Abmahnung dann nicht, wenn zwar nicht er, aber der Besteller kraft einschlägiger Erfahrung und Kenntnis Bedenken gegen diesen haben musste (GAUCH, Werkvertrag, S. 382 Rz. 1454). Den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind indessen keine Anhaltspunkte zu entnehmen, welche auf eine allgemeine Unfähigkeit der vorgeschriebenen Subunternehmerin oder auf konkrete Bedenken der Klägerin gegen deren Fähigkeiten oder Zuverlässigkeit schliessen liessen.
Weiter ist zu beachten, dass die Funktionsstörungen der Ganzmetallstoren und damit die Mängel der Anlage nach den verbindlichen Feststellungen des Appellationsgerichts auf einen Verschleiss des Führungslagers der Scherenglieder zurückzuführen und damit in erster Linie werkstoffbedingt waren. Die Haftungsbefreiung des Beklagten könnte daher ohne ausdrückliche Abmahnung nur eintreten, wenn ihm auch hinsichtlich der technischen Ausführung bzw. des zu verwendenden Werkstoffes eine sachverständige Weisung erteilt worden wäre, deren Fehlerhaftigkeit er weder erkannte noch hätte erkennen müssen. Dies stellt das Appellationsgericht jedoch nicht fest. Namentlich schliesst es zu Recht aus der Tatsache, dass die Storen von der Klägerin und der Subunternehmerin gemeinsam im Windkanal auf Lärmwirkungen und aerodynamisches Verhalten geprüft wurden, nicht auf eine solche Weisung. Ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG liegt dabei nicht vor, wenn die Vorinstanz aus den erhobenen Beweisen angeblich unzutreffende Schlüsse zieht (BGE 104 II 74). Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 55 mit Hinweisen).
dd) Offenbleiben kann, ob Art. 29 Abs. 5 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) zu einem anderen Ergebnis führen würde, da diese Ausgabe der genannten Allgemeinen Vertragsbedingungen unbestritten nicht Vertragsbestandteil bildete.
ee) Das Appellationsgericht verneint das Vorliegen verschiedener vom Beklagten behaupteter Mängelursachen (Schadstoffablagerungen, ungenügende Wartung, Entfernung der ursprünglichen Fabrikschmierung) und damit den natürlichen Kausalzusammenhang. Es handelt sich dabei um eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Tatfrage (BGE 113 II 351 E. 2a). Soweit der Beklagte geltend machen sollte, durch die Ablehnung einer Oberexpertise zu diesen Fragen sei sein bundesrechtlicher Beweisführungsanspruch verletzt worden, übersieht er, dass Art. 8 ZGB bei positivem Beweisergebnis keinen Anspruch auf zusätzliche Beweiserhebungen gibt (BGE 114 II 291). Mangels natürlicher Kausalität stellt sich daher die Frage nicht, ob die genannten Umstände dem Risikobereich des Bestellers im Sinne von Art. 369 OR zuzuordnen wären oder eine Haftungsminderung des Beklagten analog Art. 44 OR zu begründen vermöchten (dazu GAUCH, Werkvertrag, S. 386 ff. Rz. 1469 ff.). Ebensowenig bewirkt die Tatsache, dass dem Beklagten ein bestimmter Subunternehmer vorgeschrieben wurde, für sich allein bereits eine teilweise Entlastung des Unternehmers; die Frage stellte sich bloss, wenn der Klägerin die Auswahl dieses Unterakkordanten zum Vorwurf gereichte (SPIRO, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, S. 167 Fn. 7), was nach dem Beweisergebnis zu verneinen ist. Schliesslich resultiert auch aus dem Umstand, dass das Gebäude der Klägerin als Rundbau architektonisch einmalig und nicht herkömmlich gestaltet ist, keine (Teil)entlastung des Unternehmers; er hat die Ausführungstauglichkeit nicht abgemahnt.
3. Der Beklagte macht weiter geltend, die Gutheissung des Minderungsbegehrens der Klägerin verstosse gegen Bundesrecht, da rechtsgenüglich Nachbesserung angeboten worden sei.
a) Dem Besteller steht nach Art. 368 OR bei gegebenen Voraussetzungen das Wahlrecht zu, Wandelung, Minderung oder Nachbesserung zu beanspruchen (BGE 109 II 41). Die Regelung ist dispositiver Natur. Vorliegend haben die Parteien die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1962) zum Vertragsbestandteil erhoben, welche in Art. 26 Abs. 2 einen Vorrang des Nachbesserungsrechtes normiert, mithin den Unternehmer in den Stand setzt, den Besteller an der Ausübung des Minderungs- oder Wandelungsrechts zu hindern, wenn er bereit und imstande ist, die Mängel frist- und sachgerecht zu beheben. Folgerichtig verliert der Besteller seine Ansprüche auf Wandelung oder Minderung, wenn er eigenmächtig die Mängel selbst oder durch einen Dritten beseitigt, ohne dem Unternehmer vorher Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben (BGE 110 II 53 zur im Grundsatz unveränderten Regelung nach Art. 169 Abs. 1 der SIA-Norm 118, Ausgabe 1977).
Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch das Appellationsgericht aus, hält aber dafür, der Beklagte habe seinen Nachbesserungsanspruch verwirkt, indem weder er noch seine Subunternehmerin fristgerecht eine sachgerechte Mängelbehebung angeboten hätten.
b) Soweit der Beklagte geltend macht, das Appellationsgericht würdige im Rahmen des Verwirkungstatbestandes nur das Verhalten des Hauptunternehmers, lasse jedoch ausser acht, dass die M. AG rechtsgenüglich Nachbesserung offeriert habe und sie eine Sanierung hätte durchführen können, sind seine Einwände unbegründet. Das Appellationsgericht vertritt keine abweichende Auffassung, sondern befindet lediglich, weder der Beklagte selbst noch seine Subunternehmerin hätten innert Frist eine sachgerechte Nachbesserung angeboten. Zu prüfen bleibt daher einzig, ob das Appellationsgericht das Nachbesserungsangebot der Subunternehmerin zu Recht für ungenügend hielt, zumal der Beklagte nicht geltend macht, er selbst habe eine hinreichende Mängelbehebung offeriert.
c) Das Appellationsgericht hält für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 27 E. 1a), die M. AG habe bei ihrem Angebot, die defekte Storenanlage zu sanieren, bloss an eine erweiterte Wartung gedacht. Bundesrechtskonform schliesst die Vorinstanz daraus, eine sachgerechte Nachbesserung sei nicht offeriert worden. Denn der Besteller hat sich weder mit einem Flickwerk noch mit einer blossen Behelfslösung zu begnügen (GAUCH, Werkvertrag, S. 330 Rz. 1218 und S. 336 Rz. 1245/6). Dies gilt vorliegend umso mehr, als nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz die aufgetretenen Mängel nicht auf eine ungenügende Wartung der Anlage zurückzuführen waren.
Der Beklagte rügt in diesem Zusammenhang als offensichtliches Versehen des Appellationsgerichts, dass es die fünfjährige Garantiezusicherung der Subunternehmerin nicht beachte. Ob ein Versehen vorliegt, kann offenbleiben. Die Gewährung einer neuen oder die Erstreckung einer laufenden Garantiefrist stellt keine Nachbesserung dar. Bei rechtsgenüglich erfolgter Mängelrüge kommt einer Garantieabsprache im wesentlichen lediglich verjährungsrechtliche Bedeutung zu. Dabei übersieht der Beklagte, dass bereits eine Anerkennung der Gewährleistungspflicht, insbesondere auch der Nachbesserung, die Verjährung unterbricht. Diese Verjährungsfrist aber beträgt nach zutreffender Auffassung auch unter der Ordnung der SIA-Norm 118, Ausgabe 1962, fünf Jahre, so dass insoweit die Klägerin durch die behauptete Zusicherung einer neuen Garantiefrist ohnehin keine Verbesserung ihrer vertraglichen Rechtsstellung erlangt hätte (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1988 i.S. F. AG c. Kanton Zürich E. 2a entgegen BGE 97 II 354 E. d; GAUCH, Werkvertrag, S. 513 Rz. 1986).
Die Subunternehmerin hat somit keine hinreichende Nachbesserung angeboten und der Beklagte sein Nachbesserungsrecht mit Ablauf der angemessen gesetzten Frist verwirkt. Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin sich überhaupt mit einer Nachbesserungsofferte der Subunternehmerin hätte begnügen müssen, wenn der Beklagte als ihr Vertragspartner seine Gewährleistungspflicht weiterhin bestritt.
d) Zutreffend führt schliesslich das Appellationsgericht aus, da der Beklagte sein Nachbesserungsrecht verwirkt habe, sei rechtlich bedeutungslos, ob die Ersatzlösung der Klägerin unter betrieblichen Gesichtspunkten grössere Vorteile als die sanierte, ursprüngliche Anlage gebracht habe. Die diesbezügliche Kritik des Beklagten ist daher unbegründet, soweit sie zufolge unzulässiger neuer tatsächlicher Vorbringen nicht ohnehin unbeachtlich ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 111 II 473 E. 1c). Jedenfalls erübrigt sich eine diesbezügliche Ergänzung des Sachverhalts (Art. 64 Abs. 1 OG) mangels Rechtserheblichkeit.
4. Den Minderungs- oder Herabsetzungsbetrag beziffert das Appellationsgericht mit Fr. 1'274'714.--. Dieser Betrag entspricht den Kosten der Drittnachbesserung. Der Beklagte kritisiert diese Berechnungsweise.
a) Der Herabsetzungsbetrag nach Art. 368 Abs. 2 OR entspricht der proportionalen Kürzung der Vergütung um das Mass des Minderwertes des Werkes (BGE 111 II 162; GAUCH, Werkvertrag, S. 317 ff. Rz. 1154 ff.). Deckt sich der objektive Wert des mängelfrei gedachten Werkes mit der vertraglichen Vergütung, entspricht die Minderung auch betragsmässig dem Minderwert (GAUCH, Werkvertrag, S. 323 Rz. 1182). Aufgrund einer tatsächlichen Vermutung darf mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, der Minderwert des Werkes entspreche den Kosten der Mängelbehebung (BGE 111 II 164 E. c).
Die Vorinstanz geht an sich zutreffend von einem Gesamtwerk aus. Sie beachtet aber nicht, dass die Parteien für die Storenanlage im Werkvertrag offensichtlich eine eigene und in sich geschlossene Vergütung vereinbart haben. Diese gibt die Klägerin selbst mit Fr. 1'566'266.-- an. Darin sollen ebenfalls die Kosten der Steuerungsanlage enthalten sein, welche ihrerseits nicht mängelbehaftet sein und nach den ursprünglichen Darlegungen der Klägerin einen Wert von Fr. 450'000.-- aufweisen soll. Die Vorinstanz äussert sich zum objektiven Minderwert des Werkes nicht. Insbesondere geht aus ihren tatsächlichen Feststellungen nicht hervor, ob der Minderwert des Gesamtwerkes den Wert des Werkteils Storenanlage überstieg und weshalb. Ist dies nicht der Fall, kann der Herabsetzungsbetrag von vornherein nicht höher sein als die für die Storenanlage geschuldete Vergütung bzw. die proportionale Kürzung dieser Vergütung um den Minderwert der Storenanlage unter Berücksichtigung des Restwerts der mängelfreien Steuerungsanlage. Daran ändert auch die Anlehnung an die Nachbesserungskosten nichts, denn der Herabsetzungsbetrag hat nach Art. 368 Abs. 2 OR dem Minderwert des Werks und nicht den Verbesserungskosten zu entsprechen (GAUCH, Werkvertrag, S. 324 Rz. 1184 ff.). Liegen die Verbesserungskosten über dem relativ ermittelten Herabsetzungsbetrag, fallen sie nicht unter den Begriff der Minderung (GAUCH, Werkvertrag, S. 324 Rz. 1188). Diesfalls aber sind sie dem Besteller auch nicht unter dem Titel eines Schadenersatzes zu vergüten, da er mit der Ausübung seines Minderungsrechtes den Nachbesserungsanspruch verliert und infolgedessen auch denjenigen auf Ersatz von Nachbesserungskosten bei Selbstverbesserung ohne richterliche Ermächtigung (BGE 107 II 55 E. 3), sofern diese Kosten den nach Art. 368 Abs. 2 OR zu berechnenden Herabsetzungsbetrag übersteigen (GAUCH, Werkvertrag, S. 325/6 Rz. 1192 ff.). Ein solcher Anspruch bleibt dem Besteller vielmehr nur gewahrt, wenn er seinerseits auf dem Nachbesserungsanspruch beharrt und die Drittkosten bei Selbstverbesserung als Mangelfolgeschaden geltend macht. Übt er dagegen sein Wahlgestaltungsrecht zugunsten der Minderung aus, beschränkt sich sein Anspruch auf den Herabsetzungsbetrag nach Art. 368 Abs. 2 OR (vgl. BGE 109 II 41/2). Darüber hinausgehende Nachbesserungskosten kann er diesfalls auch nicht als Mangelfolgeschaden geltend machen, ist der zum Ersatz beanspruchte Aufwand doch im Mangel selbst begründet und nicht dessen Folge (GAUCH, Werkvertrag, S. 351 Rz. 1315).
7. Insoweit die Klägerin aus ihrem Minderungsanspruch den geleisteten Werklohn teilweise zurückfordern kann, schuldet der Beklagte diesen Betrag nebst Zins (analog Art. 208 OR; GAUCH, Werkvertrag, S. 312 Rz. 1129). Auf dem Betrag zur Deckung des Mangelfolgeschadens schuldet er Schadenszins (BGE 81 II 519 E. 6). Die Zinspflicht beginnt im ersten Fall im Zeitpunkt des Empfangs der rückzuerstattenden Vergütung, im zweiten Fall mit dem Eintritt des Schadens. Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch die Vorinstanz aus. Insoweit ist die Berufung unbegründet. | de | Contratto di appalto; responsabilità dell'appaltatore per i difetti dell'opera; istruzioni del committente concernenti il ricorso a un subappaltatore; determinazione dell'ammontare della riduzione del prezzo (art. 368 e 369 CO). 1. Istruzioni del committente concernenti il ricorso a un subappaltatore (consid. 2c/aa). Quando le riserve espresse circa tali istruzioni costituiscono un parere? (consid. 2c/bb). Eccezioni all'obbligo di esprimere un parere (consid. 2c/cc).
2. Scelta lasciata al committente dall'art. 368 CO. Ove le parti convengano di derogare a tale disciplina di natura dispositiva, e di dare la priorità al diritto di ottenere la riparazione dell'opera, il committente perde il diritto di sciogliere il contratto o di ottenere una riduzione del prezzo se non accorda all'appaltatore la possibilità di riparare l'opera (consid. 3a). La concessione di un nuovo termine di garanzia o la proroga di quello in corso non possono essere assimilati a una riparazione. Effetti dell'accordo relativo alla garanzia (consid. 3c).
3. Determinazione della riduzione del prezzo secondo l'art. 368 cpv. 2 CO. Quando può pretendersi che le spese di riparazione eccedenti l'ammontare della riduzione del prezzo siano rimborsate a titolo di danno consecutivo al difetto? (consid. 4a).
4. Momento in cui decorrono gli interessi sul credito concernente la restituzione del prezzo dell'opera e sul credito concernente l'ammontare destinato a risarcire il danno consecutivo al difetto (consid. 7). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,818 | 116 II 315 | 116 II 315
Erwägungen ab Seite 315
Considerando in diritto:
3. Il ricorrente afferma poi che qualora l'opera avesse dovuto essere eseguita a forfait, vi sarebbero delle circostanze straordinarie (art. 373 cpv. 2 CO) che giustificano un aumento della mercede. Dagli accertamenti dei giudici cantonali risulta che il ricorrente, nonostante si fosse subito accorto che l'opera che stava eseguendo non era conforme all'offerta, non ha risolto il contratto né richiesto immediatamente la ricalcolazione dei quantitativi e dei prezzi (art. 373 cpv. 2 CO), portando praticamente a compimento l'opera. In simili circostanze, il ricorrente non può richiedere ora un aumento della mercede (GAUTSCHI, in: Berner Kommentar, n. 16 ad art. 373). Il fatto poi che il convenuto ha versato acconti per un importo superiore alla mercede stabilita, non significa che egli riteneva il contratto superato dalle circostanze. I maggiori versamenti sono infatti dovuti alle modifiche (diversa isolazione e maggior impiego di acciaio e cemento) accettate dal convenuto. Anche su questo punto il giudizio della Corte cantonale è conforme al diritto federale. | it | Werkvertrag mit Festpreisabrede. Preiserhöhung (Art. 373 Abs. 2 OR). Der Unternehmer verwirkt seinen Anspruch auf Preiserhöhung, wenn er das Werk trotz erkannter Abweichung von der Offerte fertigstellt, ohne die Vertragsauflösung zu erklären oder unverzüglich die Anpassung der Berechnungsgrundlagen und des Preises zu verlangen. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,819 | 116 II 315 | 116 II 315
Erwägungen ab Seite 315
Considerando in diritto:
3. Il ricorrente afferma poi che qualora l'opera avesse dovuto essere eseguita a forfait, vi sarebbero delle circostanze straordinarie (art. 373 cpv. 2 CO) che giustificano un aumento della mercede. Dagli accertamenti dei giudici cantonali risulta che il ricorrente, nonostante si fosse subito accorto che l'opera che stava eseguendo non era conforme all'offerta, non ha risolto il contratto né richiesto immediatamente la ricalcolazione dei quantitativi e dei prezzi (art. 373 cpv. 2 CO), portando praticamente a compimento l'opera. In simili circostanze, il ricorrente non può richiedere ora un aumento della mercede (GAUTSCHI, in: Berner Kommentar, n. 16 ad art. 373). Il fatto poi che il convenuto ha versato acconti per un importo superiore alla mercede stabilita, non significa che egli riteneva il contratto superato dalle circostanze. I maggiori versamenti sono infatti dovuti alle modifiche (diversa isolazione e maggior impiego di acciaio e cemento) accettate dal convenuto. Anche su questo punto il giudizio della Corte cantonale è conforme al diritto federale. | it | Contrat d'entreprise à "forfait". Augmentation du prix (art. 373 al. 2 CO). L'entrepreneur est déchu du droit à l'augmentation du prix s'il exécute l'ouvrage et s'écarte consciemment de l'offre sans résilier le contrat ou sans exiger immédiatement l'adaptation des bases de calcul et du prix. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,820 | 116 II 315 | 116 II 315
Erwägungen ab Seite 315
Considerando in diritto:
3. Il ricorrente afferma poi che qualora l'opera avesse dovuto essere eseguita a forfait, vi sarebbero delle circostanze straordinarie (art. 373 cpv. 2 CO) che giustificano un aumento della mercede. Dagli accertamenti dei giudici cantonali risulta che il ricorrente, nonostante si fosse subito accorto che l'opera che stava eseguendo non era conforme all'offerta, non ha risolto il contratto né richiesto immediatamente la ricalcolazione dei quantitativi e dei prezzi (art. 373 cpv. 2 CO), portando praticamente a compimento l'opera. In simili circostanze, il ricorrente non può richiedere ora un aumento della mercede (GAUTSCHI, in: Berner Kommentar, n. 16 ad art. 373). Il fatto poi che il convenuto ha versato acconti per un importo superiore alla mercede stabilita, non significa che egli riteneva il contratto superato dalle circostanze. I maggiori versamenti sono infatti dovuti alle modifiche (diversa isolazione e maggior impiego di acciaio e cemento) accettate dal convenuto. Anche su questo punto il giudizio della Corte cantonale è conforme al diritto federale. | it | Contratto di appalto a "forfait". Aumento della mercede (art. 373 cpv. 2 CO). L'appaltatore, accortosi che l'opera che sta eseguendo non è conforme all'offerta e porta tuttavia la stessa a compimento, senza risolvere il contratto o richiedere immediatamente la ricalcolazione dei quantitativi e dei prezzi, perde il diritto all'aumento della mercede. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,821 | 116 II 316 | 116 II 316
Sachverhalt ab Seite 316
Hans N. und die I. AG sind je zur Hälfte Miteigentümer einer Liegenschaft in Zürich. Am 8. November 1983 errichteten sie einen das Grundstück belastenden Inhaberschuldbrief, den sie der Bank X. zur Sicherung eines Darlehens von Fr. 300'000.-- verpfändeten, das ihnen als Solidarschuldner gewährt worden war. Nicht mehr umstritten ist, dass N. und die I. AG bezüglich der Liegenschaft eine einfache Gesellschaft bildeten, die sich heute in Liquidation befindet.
Nachdem die Bank zweimal auf den ausstehenden Darlehenszins von Fr. 9'413.50 aufmerksam gemacht und seine Zahlung gemahnt hatte, einigte sie sich mit N. auf eine Tilgung des Darlehens. Dieser zahlte ihr am 20. Januar 1987 aus eigenen Mitteln den Kapitalbetrag sowie die aufgelaufenen Zinsen und Spesen von insgesamt Fr. 10'150.--, worauf ihm die Bank den Schuldbrief aushändigte.
N. forderte im folgenden die I. AG erfolglos auf, ihm die Hälfte des bezahlten Betrages, nämlich Fr. 155'075.--, zu ersetzen. Eine entsprechende Klage wurde vom Bezirksgericht Zürich am 10. November 1988 und vom Obergericht des Kantons Zürich am 12. Mai 1989 abgewiesen.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Obergericht bejaht grundsätzlich einen Regressanspruch des Klägers aufgrund von Art. 148 Abs. 2, Art. 149 Abs. 1 OR sowie Art. 649 Abs. 2 ZGB, weist jedoch darauf hin, dass diese Bestimmungen nicht vorbehaltlos Anwendung finden könnten, weil die zwischen den Parteien bestehende gesellschaftsrechtliche Bindung berücksichtigt werden müsse. In diesem Sinne hält es einen Anspruch des Klägers auf Ersatz seiner Auslagen gemäss Art. 537 Abs. 1 OR für gegeben, der indessen erst im Zeitpunkt der Liquidation der Gesellschaft fällig werde. Damit bleibe der Anspruch zwar gewahrt, der Kläger sei aber während des Bestehens der Gesellschaft daran gehindert, durch eigenmächtiges Handeln das kräftemässige Gleichgewicht in der Gesellschaft empfindlich zu stören und die Mitgesellschafterin mit einer hohen Regressforderung massiv unter Druck zu setzen. Obwohl die Gesellschaft inzwischen in Liquidation getreten sei, könne die Klage wegen des Prinzipes der Einheitlichkeit der Liquidation trotzdem nicht gutgeheissen werden. Dieser Grundsatz besage, dass die Auseinandersetzung alle liquidationsbedürftigen Verhältnisse umfassen müsse und kein Gesellschafter die getrennte Liquidation einzelner Beziehungen verlangen und daraus Einzelansprüche geltend machen könne. Das gelte auch für Ersatzansprüche nach Art. 537 Abs. 1 OR.
b) Unbegründet ist zunächst der Einwand des Klägers, das Regressrecht des zahlenden Solidarschuldners nach Art. 148 Abs. 2 OR und die gesetzliche Subrogation gemäss Art. 149 Abs. 1 OR gingen als Sonderregeln jenen des Gesellschaftsrechts vor. Sowohl in der Lehre wie in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts nur insoweit anwendbar sind, als nicht Sonderregeln des Gesellschaftsrechts bestehen (VON STEIGER, SPR, Bd. VIII/1 S. 260/61; SIEGWART, N. 107 Vorbem. zu Art. 530-551 OR; BGE 56 II 131 /32).
Dazu gehört namentlich die gesetzliche oder vertragliche Ordnung des Innenverhältnisses der Gesellschafter (VON STEIGER, a.a.O., S. 445; SIEGWART, N. 23 zu Art. 533 OR; BUCHER, OR Allg. Teil, 2. Aufl., S. 496). Auch die vom Kläger zur Stützung seiner Auffassung zitierten von TUHR/ESCHER (OR Allg. Teil, Bd. II) halten die interne Regressregelung zwischen den Gesellschaftern für ausschlaggebend (S. 312 und S. 317/18). Der vom Kläger ebenfalls angerufene Entscheid des Obergerichts in ZR 40 (1941) Nr. 91 stimmt damit überein. Dort wird klar darauf hingewiesen, dass entweder die vertraglichen Vereinbarungen der Gesellschafter oder die gesetzliche Regel des Gesellschaftsrechts über den Auslagenersatz (Art. 537 Abs. 1 OR) massgebend seien (S. 228 ff. E. 6, 7 und 8).
Gleich verhält es sich mit den übrigen vom Kläger angeführten Bestimmungen (Art. 402 Abs. 1 und Art. 422 Abs. 1 OR). Auch ihnen gegenüber geht die Regelung des Gesellschaftsrechts vor. Zudem entscheidet sich in erster Linie nach diesem Recht, ob der Kläger allenfalls einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen könnte. Die Berufung auf Art. 62 und Art. 423 Abs. 2 OR geht deshalb ebenfalls fehl.
c) Die im kantonalen Verfahren umstrittene Frage, ob der Ersatzanspruch des Klägers sofort oder erst im Zeitpunkt der Liquidation der Gesellschaft fällig sei, braucht nicht entschieden zu werden, denn sie hat für den Verfahrensausgang keine Bedeutung mehr. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz befindet sich die Gesellschaft seit anfangs 1989 in Liquidation, womit die Fälligkeit in jedem Fall eingetreten ist. Damit ist zu den Vorbringen der Berufung, welche sich mit der Frage der Fälligkeit befassen, nicht Stellung zu nehmen, da sie unerheblich sind.
d) Ist die Liquidation eingeleitet, so hat der einzelne Gesellschafter nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Liquidation keinen Anspruch darauf, eine Forderung aus einem einzelnen Vorgang losgelöst von der Gesamtheit der gesellschaftlichen Beziehungen geltend machen zu können. Die Auseinandersetzung umfasst vielmehr den gesamten Komplex der liquidationsbedürftigen Verhältnisse. Die Liquidation kann sich nicht auf die Abwicklung einzelner Rechtsverhältnisse beschränken, sondern muss vollständig durchgeführt werden und ist erst beendet, wenn in jeder Beziehung eine Auseinandersetzung nach Gesellschaftsrecht stattgefunden hat (SIEGWART, N. 4 zu Art. 548-550 OR; VON STEIGER, a.a.O., S. 464/5; BGE 93 II 391; VArgR 10 (1910) S. 94/5).
Daraus leitet das Obergericht zu Recht ab, dass der an sich ausgewiesene Anspruch des Klägers mit der von ihm erhobenen Forderungsklage nicht geltend gemacht werden kann. Dieser Anspruch muss im Rahmen der Liquidation berücksichtigt werden, wobei - wie die Vorinstanz zutreffend hervorhebt - zugleich über die von beiden Parteien behaupteten weiteren Forderungen aus dem Gesellschaftsverhältnis und über das Schicksal der Liegenschaft in Zürich zu entscheiden sein wird.
Damit sind die Einwände des Klägers bereits zum grössten Teil widerlegt. Die restlichen Rügen gehen ebenfalls fehl. So ist die Kritik an SIEGWART (N. 4 zu Art. 548-550 OR) sowohl ungerechtfertigt wie auch für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Aus dem Hinweis auf N. 15 und N. 23 zu Art. 537 OR geht eindeutig hervor, wie die Einschränkung zu verstehen ist, dass die sofortige Erledigung der Ersatzansprüche aus Art. 537 OR in der Regel nicht mehr verlangt werden könne. Damit nimmt SIEGWART auf die in der Lehre umstrittene Frage des Zeitpunktes der Fälligkeit Bezug, die für den Verfahrensausgang aber keine Rolle mehr spielt, denn mit dem Beginn der Liquidation wird der eingeklagte Anspruch auf jeden Fall in die umfassende Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern einbezogen, wie bereits dargelegt worden ist. Die Berufung auf IKLÉ (Die Geschäftsführungsbefugnis des einfachen Gesellschafters, Diss. Zürich 1926, S. 128/9) überzeugt ebenfalls nicht. Der Kläger übersieht, dass er im wesentlichen Ersatz für die Tilgung des Darlehens verlangt, welches er aber nach der Feststellung der Vorinstanz zurückgezahlt hat, ohne dass dies im Interesse der Gesellschaft nötig gewesen wäre. IKLÉ äussert sich dagegen, wie insbesondere aus dem ersten Abschnitt auf Seite 128 hervorgeht, zum Fall des Gesellschafters, der von einem Gesellschaftsgläubiger gezwungen worden ist, Schulden der Gesellschaft zu bezahlen. Anders verhält es sich nach diesem Autor aber, wenn ein Geschäftsführer aus freiem Entschluss Aufwendungen gemacht hat, die über das Gesellschaftsvermögen hinausgehen. Mit der von IKLÉ vertretenen Meinung lässt sich somit der Standpunkt des Klägers nicht stützen. | de | Art. 537 Abs. 1 OR, Anspruch des Gesellschafters auf Auslagenersatz. Prozessuale Durchsetzung dieses Anspruchs nach eingeleiteter Liquidation der einfachen Gesellschaft. Grundsatz der Einheitlichkeit der Liquidation. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,822 | 116 II 316 | 116 II 316
Sachverhalt ab Seite 316
Hans N. und die I. AG sind je zur Hälfte Miteigentümer einer Liegenschaft in Zürich. Am 8. November 1983 errichteten sie einen das Grundstück belastenden Inhaberschuldbrief, den sie der Bank X. zur Sicherung eines Darlehens von Fr. 300'000.-- verpfändeten, das ihnen als Solidarschuldner gewährt worden war. Nicht mehr umstritten ist, dass N. und die I. AG bezüglich der Liegenschaft eine einfache Gesellschaft bildeten, die sich heute in Liquidation befindet.
Nachdem die Bank zweimal auf den ausstehenden Darlehenszins von Fr. 9'413.50 aufmerksam gemacht und seine Zahlung gemahnt hatte, einigte sie sich mit N. auf eine Tilgung des Darlehens. Dieser zahlte ihr am 20. Januar 1987 aus eigenen Mitteln den Kapitalbetrag sowie die aufgelaufenen Zinsen und Spesen von insgesamt Fr. 10'150.--, worauf ihm die Bank den Schuldbrief aushändigte.
N. forderte im folgenden die I. AG erfolglos auf, ihm die Hälfte des bezahlten Betrages, nämlich Fr. 155'075.--, zu ersetzen. Eine entsprechende Klage wurde vom Bezirksgericht Zürich am 10. November 1988 und vom Obergericht des Kantons Zürich am 12. Mai 1989 abgewiesen.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Obergericht bejaht grundsätzlich einen Regressanspruch des Klägers aufgrund von Art. 148 Abs. 2, Art. 149 Abs. 1 OR sowie Art. 649 Abs. 2 ZGB, weist jedoch darauf hin, dass diese Bestimmungen nicht vorbehaltlos Anwendung finden könnten, weil die zwischen den Parteien bestehende gesellschaftsrechtliche Bindung berücksichtigt werden müsse. In diesem Sinne hält es einen Anspruch des Klägers auf Ersatz seiner Auslagen gemäss Art. 537 Abs. 1 OR für gegeben, der indessen erst im Zeitpunkt der Liquidation der Gesellschaft fällig werde. Damit bleibe der Anspruch zwar gewahrt, der Kläger sei aber während des Bestehens der Gesellschaft daran gehindert, durch eigenmächtiges Handeln das kräftemässige Gleichgewicht in der Gesellschaft empfindlich zu stören und die Mitgesellschafterin mit einer hohen Regressforderung massiv unter Druck zu setzen. Obwohl die Gesellschaft inzwischen in Liquidation getreten sei, könne die Klage wegen des Prinzipes der Einheitlichkeit der Liquidation trotzdem nicht gutgeheissen werden. Dieser Grundsatz besage, dass die Auseinandersetzung alle liquidationsbedürftigen Verhältnisse umfassen müsse und kein Gesellschafter die getrennte Liquidation einzelner Beziehungen verlangen und daraus Einzelansprüche geltend machen könne. Das gelte auch für Ersatzansprüche nach Art. 537 Abs. 1 OR.
b) Unbegründet ist zunächst der Einwand des Klägers, das Regressrecht des zahlenden Solidarschuldners nach Art. 148 Abs. 2 OR und die gesetzliche Subrogation gemäss Art. 149 Abs. 1 OR gingen als Sonderregeln jenen des Gesellschaftsrechts vor. Sowohl in der Lehre wie in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts nur insoweit anwendbar sind, als nicht Sonderregeln des Gesellschaftsrechts bestehen (VON STEIGER, SPR, Bd. VIII/1 S. 260/61; SIEGWART, N. 107 Vorbem. zu Art. 530-551 OR; BGE 56 II 131 /32).
Dazu gehört namentlich die gesetzliche oder vertragliche Ordnung des Innenverhältnisses der Gesellschafter (VON STEIGER, a.a.O., S. 445; SIEGWART, N. 23 zu Art. 533 OR; BUCHER, OR Allg. Teil, 2. Aufl., S. 496). Auch die vom Kläger zur Stützung seiner Auffassung zitierten von TUHR/ESCHER (OR Allg. Teil, Bd. II) halten die interne Regressregelung zwischen den Gesellschaftern für ausschlaggebend (S. 312 und S. 317/18). Der vom Kläger ebenfalls angerufene Entscheid des Obergerichts in ZR 40 (1941) Nr. 91 stimmt damit überein. Dort wird klar darauf hingewiesen, dass entweder die vertraglichen Vereinbarungen der Gesellschafter oder die gesetzliche Regel des Gesellschaftsrechts über den Auslagenersatz (Art. 537 Abs. 1 OR) massgebend seien (S. 228 ff. E. 6, 7 und 8).
Gleich verhält es sich mit den übrigen vom Kläger angeführten Bestimmungen (Art. 402 Abs. 1 und Art. 422 Abs. 1 OR). Auch ihnen gegenüber geht die Regelung des Gesellschaftsrechts vor. Zudem entscheidet sich in erster Linie nach diesem Recht, ob der Kläger allenfalls einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen könnte. Die Berufung auf Art. 62 und Art. 423 Abs. 2 OR geht deshalb ebenfalls fehl.
c) Die im kantonalen Verfahren umstrittene Frage, ob der Ersatzanspruch des Klägers sofort oder erst im Zeitpunkt der Liquidation der Gesellschaft fällig sei, braucht nicht entschieden zu werden, denn sie hat für den Verfahrensausgang keine Bedeutung mehr. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz befindet sich die Gesellschaft seit anfangs 1989 in Liquidation, womit die Fälligkeit in jedem Fall eingetreten ist. Damit ist zu den Vorbringen der Berufung, welche sich mit der Frage der Fälligkeit befassen, nicht Stellung zu nehmen, da sie unerheblich sind.
d) Ist die Liquidation eingeleitet, so hat der einzelne Gesellschafter nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Liquidation keinen Anspruch darauf, eine Forderung aus einem einzelnen Vorgang losgelöst von der Gesamtheit der gesellschaftlichen Beziehungen geltend machen zu können. Die Auseinandersetzung umfasst vielmehr den gesamten Komplex der liquidationsbedürftigen Verhältnisse. Die Liquidation kann sich nicht auf die Abwicklung einzelner Rechtsverhältnisse beschränken, sondern muss vollständig durchgeführt werden und ist erst beendet, wenn in jeder Beziehung eine Auseinandersetzung nach Gesellschaftsrecht stattgefunden hat (SIEGWART, N. 4 zu Art. 548-550 OR; VON STEIGER, a.a.O., S. 464/5; BGE 93 II 391; VArgR 10 (1910) S. 94/5).
Daraus leitet das Obergericht zu Recht ab, dass der an sich ausgewiesene Anspruch des Klägers mit der von ihm erhobenen Forderungsklage nicht geltend gemacht werden kann. Dieser Anspruch muss im Rahmen der Liquidation berücksichtigt werden, wobei - wie die Vorinstanz zutreffend hervorhebt - zugleich über die von beiden Parteien behaupteten weiteren Forderungen aus dem Gesellschaftsverhältnis und über das Schicksal der Liegenschaft in Zürich zu entscheiden sein wird.
Damit sind die Einwände des Klägers bereits zum grössten Teil widerlegt. Die restlichen Rügen gehen ebenfalls fehl. So ist die Kritik an SIEGWART (N. 4 zu Art. 548-550 OR) sowohl ungerechtfertigt wie auch für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Aus dem Hinweis auf N. 15 und N. 23 zu Art. 537 OR geht eindeutig hervor, wie die Einschränkung zu verstehen ist, dass die sofortige Erledigung der Ersatzansprüche aus Art. 537 OR in der Regel nicht mehr verlangt werden könne. Damit nimmt SIEGWART auf die in der Lehre umstrittene Frage des Zeitpunktes der Fälligkeit Bezug, die für den Verfahrensausgang aber keine Rolle mehr spielt, denn mit dem Beginn der Liquidation wird der eingeklagte Anspruch auf jeden Fall in die umfassende Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern einbezogen, wie bereits dargelegt worden ist. Die Berufung auf IKLÉ (Die Geschäftsführungsbefugnis des einfachen Gesellschafters, Diss. Zürich 1926, S. 128/9) überzeugt ebenfalls nicht. Der Kläger übersieht, dass er im wesentlichen Ersatz für die Tilgung des Darlehens verlangt, welches er aber nach der Feststellung der Vorinstanz zurückgezahlt hat, ohne dass dies im Interesse der Gesellschaft nötig gewesen wäre. IKLÉ äussert sich dagegen, wie insbesondere aus dem ersten Abschnitt auf Seite 128 hervorgeht, zum Fall des Gesellschafters, der von einem Gesellschaftsgläubiger gezwungen worden ist, Schulden der Gesellschaft zu bezahlen. Anders verhält es sich nach diesem Autor aber, wenn ein Geschäftsführer aus freiem Entschluss Aufwendungen gemacht hat, die über das Gesellschaftsvermögen hinausgehen. Mit der von IKLÉ vertretenen Meinung lässt sich somit der Standpunkt des Klägers nicht stützen. | de | Art. 537 al. 1 CO, prétention de l'associé au remboursement des dépenses. Procédure pour faire valoir cette prétention après l'entrée en liquidation de la société simple. Principe de l'unité de la liquidation. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,823 | 116 II 316 | 116 II 316
Sachverhalt ab Seite 316
Hans N. und die I. AG sind je zur Hälfte Miteigentümer einer Liegenschaft in Zürich. Am 8. November 1983 errichteten sie einen das Grundstück belastenden Inhaberschuldbrief, den sie der Bank X. zur Sicherung eines Darlehens von Fr. 300'000.-- verpfändeten, das ihnen als Solidarschuldner gewährt worden war. Nicht mehr umstritten ist, dass N. und die I. AG bezüglich der Liegenschaft eine einfache Gesellschaft bildeten, die sich heute in Liquidation befindet.
Nachdem die Bank zweimal auf den ausstehenden Darlehenszins von Fr. 9'413.50 aufmerksam gemacht und seine Zahlung gemahnt hatte, einigte sie sich mit N. auf eine Tilgung des Darlehens. Dieser zahlte ihr am 20. Januar 1987 aus eigenen Mitteln den Kapitalbetrag sowie die aufgelaufenen Zinsen und Spesen von insgesamt Fr. 10'150.--, worauf ihm die Bank den Schuldbrief aushändigte.
N. forderte im folgenden die I. AG erfolglos auf, ihm die Hälfte des bezahlten Betrages, nämlich Fr. 155'075.--, zu ersetzen. Eine entsprechende Klage wurde vom Bezirksgericht Zürich am 10. November 1988 und vom Obergericht des Kantons Zürich am 12. Mai 1989 abgewiesen.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Obergericht bejaht grundsätzlich einen Regressanspruch des Klägers aufgrund von Art. 148 Abs. 2, Art. 149 Abs. 1 OR sowie Art. 649 Abs. 2 ZGB, weist jedoch darauf hin, dass diese Bestimmungen nicht vorbehaltlos Anwendung finden könnten, weil die zwischen den Parteien bestehende gesellschaftsrechtliche Bindung berücksichtigt werden müsse. In diesem Sinne hält es einen Anspruch des Klägers auf Ersatz seiner Auslagen gemäss Art. 537 Abs. 1 OR für gegeben, der indessen erst im Zeitpunkt der Liquidation der Gesellschaft fällig werde. Damit bleibe der Anspruch zwar gewahrt, der Kläger sei aber während des Bestehens der Gesellschaft daran gehindert, durch eigenmächtiges Handeln das kräftemässige Gleichgewicht in der Gesellschaft empfindlich zu stören und die Mitgesellschafterin mit einer hohen Regressforderung massiv unter Druck zu setzen. Obwohl die Gesellschaft inzwischen in Liquidation getreten sei, könne die Klage wegen des Prinzipes der Einheitlichkeit der Liquidation trotzdem nicht gutgeheissen werden. Dieser Grundsatz besage, dass die Auseinandersetzung alle liquidationsbedürftigen Verhältnisse umfassen müsse und kein Gesellschafter die getrennte Liquidation einzelner Beziehungen verlangen und daraus Einzelansprüche geltend machen könne. Das gelte auch für Ersatzansprüche nach Art. 537 Abs. 1 OR.
b) Unbegründet ist zunächst der Einwand des Klägers, das Regressrecht des zahlenden Solidarschuldners nach Art. 148 Abs. 2 OR und die gesetzliche Subrogation gemäss Art. 149 Abs. 1 OR gingen als Sonderregeln jenen des Gesellschaftsrechts vor. Sowohl in der Lehre wie in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts nur insoweit anwendbar sind, als nicht Sonderregeln des Gesellschaftsrechts bestehen (VON STEIGER, SPR, Bd. VIII/1 S. 260/61; SIEGWART, N. 107 Vorbem. zu Art. 530-551 OR; BGE 56 II 131 /32).
Dazu gehört namentlich die gesetzliche oder vertragliche Ordnung des Innenverhältnisses der Gesellschafter (VON STEIGER, a.a.O., S. 445; SIEGWART, N. 23 zu Art. 533 OR; BUCHER, OR Allg. Teil, 2. Aufl., S. 496). Auch die vom Kläger zur Stützung seiner Auffassung zitierten von TUHR/ESCHER (OR Allg. Teil, Bd. II) halten die interne Regressregelung zwischen den Gesellschaftern für ausschlaggebend (S. 312 und S. 317/18). Der vom Kläger ebenfalls angerufene Entscheid des Obergerichts in ZR 40 (1941) Nr. 91 stimmt damit überein. Dort wird klar darauf hingewiesen, dass entweder die vertraglichen Vereinbarungen der Gesellschafter oder die gesetzliche Regel des Gesellschaftsrechts über den Auslagenersatz (Art. 537 Abs. 1 OR) massgebend seien (S. 228 ff. E. 6, 7 und 8).
Gleich verhält es sich mit den übrigen vom Kläger angeführten Bestimmungen (Art. 402 Abs. 1 und Art. 422 Abs. 1 OR). Auch ihnen gegenüber geht die Regelung des Gesellschaftsrechts vor. Zudem entscheidet sich in erster Linie nach diesem Recht, ob der Kläger allenfalls einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen könnte. Die Berufung auf Art. 62 und Art. 423 Abs. 2 OR geht deshalb ebenfalls fehl.
c) Die im kantonalen Verfahren umstrittene Frage, ob der Ersatzanspruch des Klägers sofort oder erst im Zeitpunkt der Liquidation der Gesellschaft fällig sei, braucht nicht entschieden zu werden, denn sie hat für den Verfahrensausgang keine Bedeutung mehr. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz befindet sich die Gesellschaft seit anfangs 1989 in Liquidation, womit die Fälligkeit in jedem Fall eingetreten ist. Damit ist zu den Vorbringen der Berufung, welche sich mit der Frage der Fälligkeit befassen, nicht Stellung zu nehmen, da sie unerheblich sind.
d) Ist die Liquidation eingeleitet, so hat der einzelne Gesellschafter nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Liquidation keinen Anspruch darauf, eine Forderung aus einem einzelnen Vorgang losgelöst von der Gesamtheit der gesellschaftlichen Beziehungen geltend machen zu können. Die Auseinandersetzung umfasst vielmehr den gesamten Komplex der liquidationsbedürftigen Verhältnisse. Die Liquidation kann sich nicht auf die Abwicklung einzelner Rechtsverhältnisse beschränken, sondern muss vollständig durchgeführt werden und ist erst beendet, wenn in jeder Beziehung eine Auseinandersetzung nach Gesellschaftsrecht stattgefunden hat (SIEGWART, N. 4 zu Art. 548-550 OR; VON STEIGER, a.a.O., S. 464/5; BGE 93 II 391; VArgR 10 (1910) S. 94/5).
Daraus leitet das Obergericht zu Recht ab, dass der an sich ausgewiesene Anspruch des Klägers mit der von ihm erhobenen Forderungsklage nicht geltend gemacht werden kann. Dieser Anspruch muss im Rahmen der Liquidation berücksichtigt werden, wobei - wie die Vorinstanz zutreffend hervorhebt - zugleich über die von beiden Parteien behaupteten weiteren Forderungen aus dem Gesellschaftsverhältnis und über das Schicksal der Liegenschaft in Zürich zu entscheiden sein wird.
Damit sind die Einwände des Klägers bereits zum grössten Teil widerlegt. Die restlichen Rügen gehen ebenfalls fehl. So ist die Kritik an SIEGWART (N. 4 zu Art. 548-550 OR) sowohl ungerechtfertigt wie auch für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Aus dem Hinweis auf N. 15 und N. 23 zu Art. 537 OR geht eindeutig hervor, wie die Einschränkung zu verstehen ist, dass die sofortige Erledigung der Ersatzansprüche aus Art. 537 OR in der Regel nicht mehr verlangt werden könne. Damit nimmt SIEGWART auf die in der Lehre umstrittene Frage des Zeitpunktes der Fälligkeit Bezug, die für den Verfahrensausgang aber keine Rolle mehr spielt, denn mit dem Beginn der Liquidation wird der eingeklagte Anspruch auf jeden Fall in die umfassende Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern einbezogen, wie bereits dargelegt worden ist. Die Berufung auf IKLÉ (Die Geschäftsführungsbefugnis des einfachen Gesellschafters, Diss. Zürich 1926, S. 128/9) überzeugt ebenfalls nicht. Der Kläger übersieht, dass er im wesentlichen Ersatz für die Tilgung des Darlehens verlangt, welches er aber nach der Feststellung der Vorinstanz zurückgezahlt hat, ohne dass dies im Interesse der Gesellschaft nötig gewesen wäre. IKLÉ äussert sich dagegen, wie insbesondere aus dem ersten Abschnitt auf Seite 128 hervorgeht, zum Fall des Gesellschafters, der von einem Gesellschaftsgläubiger gezwungen worden ist, Schulden der Gesellschaft zu bezahlen. Anders verhält es sich nach diesem Autor aber, wenn ein Geschäftsführer aus freiem Entschluss Aufwendungen gemacht hat, die über das Gesellschaftsvermögen hinausgehen. Mit der von IKLÉ vertretenen Meinung lässt sich somit der Standpunkt des Klägers nicht stützen. | de | Art. 537 cpv. 1 CO, diritto del socio al rimborso di spese da lui fatte negli affari della società. Procedura per far valere tale pretesa dopo che la società semplice è entrata in liquidazione. Principio dell'unità della liquidazione. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,824 | 116 II 320 | 116 II 320
Sachverhalt ab Seite 320
A.- Die zur COOP-Gruppe gehörende Pent Holding Ltd. und die EMS-Chemie Holding AG hielten seit Ende 1980 je die Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Die beiden Aktionärinnen bestellten einvernehmlich die Organe, fällten die unternehmerischen Entscheide, brachten die zur Weiterführung des defizitären Betriebes nötigen Mittel auf und verpflichteten sich als Bürgen. Schon im Jahre 1982 wurde die Veräusserung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG an Dritte ins Auge gefasst. Übernahmeverhandlungen mit der Schmid AG Gattikon scheiterten im Januar 1983, weshalb im März 1983 der Schweizerischen Bankgesellschaft ein Mandat zur Vermittlung weiterer Interessenten erteilt wurde. Bereits im Dezember 1982 hatte COOP jedoch ohne Wissen der EMS-Chemie Holding AG auch separate Verhandlungen mit der Schmid AG Gattikon über die Übernahme ihres hälftigen Anteils an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aufgenommen; diese Verhandlungen führten am 14. April 1983 zu einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Pent Holding Ltd. und der Schmid AG Gattikon. Die EMS-Chemie Holding AG weigerte sich indessen, die Schmid AG Gattikon als Aktionärin anzuerkennen und ihr den entsprechenden Anteil der bei ihr deponierten Titel herauszugeben. Sie hinterlegte die Aktienzertifikate und Einzelaktien mit Ausnahme der Pflichtaktien des Verwaltungsrates bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich mit der Weisung, die Titel nur auf gemeinsames Verlangen der Pent Holding Ltd. und der EMS-Chemie Holding AG herauszugeben. In der Zwischenzeit hatte die Bank verschiedene Übernahmeinteressenten ausfindig gemacht, unter anderen die Firma Südwolle der Gebrüder Steger in Nürnberg.
Die Pent Holding Ltd. focht in der Folge ihren Vertrag vom 14. April 1983 mit der Schmid AG Gattikon beim Handelsgericht Zürich wegen Grundlagenirrtums an. Die Schmid AG Gattikon ihrerseits machte am 11. Juli 1983 beim Bezirksgericht Imboden eine Klage gegen die EMS-Chemie Holding AG auf Herausgabe der Titel für die von ihr gekauften Aktien anhängig.
Nachdem die Kontrollstelle der Kammgarnspinnerei Interlaken AG am 30. Juni 1983 den Fortbestand der Unternehmung als in höchstem Masse gefährdet bezeichnet und auf die Vorschriften von Art. 725 Abs. 2 und 3 OR aufmerksam gemacht hatte, wurde im August 1983 eine Zwischenbilanz zu Veräusserungswerten erstellt, welche eine Unterbilanz von fast 5 Mio. Franken ergab. Angesichts dieser finanziellen Lage betrachtete man seitens der Kammgarnspinnerei Interlaken AG die Bilanzdeponierung als unausweichlich. An seiner Sitzung vom 13.-15. August 1983 beschloss der Verwaltungsrat, sämtliche Aktiven des Unternehmens sowie einen Teil der Passiven auf eine inzwischen vom Rechtsanwalt der EMS-Chemie Holding AG unter der Firma Inkami AG gegründete Auffanggesellschaft zu übertragen und die Kammgarnspinnerei Interlaken AG mit den restlichen, weiterhin von COOP und der EMS-Chemie Holding AG verbürgten Passiven in Konkurs gehen zu lassen. Mit der Inkami AG wurde zu diesem Zweck ein Übernahmevertrag und ein öffentlich beurkundeter Liegenschaftskaufvertrag abgeschlossen. Eine am 17. August 1983 durchgeführte ausserordentliche Generalversammlung, zu welcher allerdings keine Vertreter der Schmid AG Gattikon eingeladen worden waren, nahm Kenntnis von der Notwendigkeit der Bilanzdeponierung und genehmigte die mit der Inkami AG geschlossenen Verträge einstimmig.
Am 24. August 1983 wurde über die Kammgarnspinnerei Interlaken AG der Konkurs eröffnet. Die Inkami AG, die an die Gebrüder Steger veräussert wurde, änderte am 4. Oktober 1983 ihre Firma in WSI Wollspinnerei Interlaken AG.
B.- Am 5. Dezember 1983 erhob die Schmid AG Gattikon beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die WSI Wollspinnerei Interlaken AG und die Kammgarnspinnerei Interlaken AG in Konkurs. Sie verlangte unter anderem, es seien sämtliche Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG vom 17. August 1983 sowie der Übernahmevertrag und der Liegenschaftskaufvertrag zwischen der Kammgarnspinnerei Interlaken AG und der Inkami AG nichtig zu erklären.
Mit Urteil vom 22. Juni 1989 stellte der Appellationshof fest, die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG vom 17. August 1983 seien nichtig; das Begehren auf Nichtigerklärung des Übernahmevertrages und des Liegenschaftskaufvertrages zwischen der Kammgarnspinnerei Interlaken AG und der Inkami AG hingegen wies er ab.
C.- Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingereichte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 718 Abs. 1 OR sind die zur Vertretung befugten Personen ermächtigt, im Namen der Aktiengesellschaft alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann. Der Appellationshof hält im angefochtenen Urteil fest, die Veräusserung sämtlicher Aktiven des Unternehmens durch den Verwaltungsrat liege zwar nicht mehr im Rahmen des Gesellschaftszwecks; aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles sei das Vorgehen des Verwaltungsrates der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aber dennoch gerechtfertigt gewesen. Nach Ansicht der Klägerin verstösst diese Auffassung gegen Bundesrecht.
a) Die Vorschrift von Art. 718 Abs. 1 OR wird in Lehre und Rechtsprechung weit ausgelegt. Unter Rechtshandlungen, die der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann, sind nicht bloss solche zu verstehen, die der Gesellschaft nützlich sind oder in ihrem Betrieb gewöhnlich vorkommen; erfasst sind vielmehr ebenfalls ungewöhnliche Geschäfte, sofern sie auch nur möglicherweise im Gesellschaftszweck begründet sind, d.h. durch diesen zumindest nicht geradezu ausgeschlossen werden (BGE 111 II 288 f.; BGE 96 II 444 f., je mit Hinweisen; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 718 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 288 f.; VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 210). Die Veräusserung des gesamten Betriebes mit allen Aktiven der Gesellschaft liegt indessen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch nicht mehr innerhalb dieses weit umschriebenen Rahmens durch den Gesellschaftszweck gedeckter Rechtshandlungen (unveröffentlichtes Urteil vom 7. April 1989 i.S. C.); dem Verwaltungsrat ist es grundsätzlich verwehrt, in eigener Kompetenz das ganze Unternehmen zu veräussern.
Besondere Umstände können jedoch eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen. Die Beschränkung der Vertretungsmacht auf Rechtshandlungen, die der Verfolgung des Gesellschaftszwecks dienen können, kann dann nicht mehr massgebend sein, wenn dieser zufolge Konkursreife der Gesellschaft ohnehin nicht mehr zu erreichen ist. Diesfalls muss es zulässig sein, die Vertretungsmacht an anderen Kriterien zu orientieren, insbesondere an den Interessen der Beschäftigten und der übrigen Gläubiger sowie am Allgemeinwohl (vgl. THALMANN, Die Treuepflicht der Verwaltung der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1975, S. 31 ff.). Ist die Aufgabe des ursprünglichen Unternehmenszwecks zufolge Überschuldung der Gesellschaft unausweichlich, so haben deren Organe das Recht und - zumindest moralisch - auch die Pflicht, in anderer Hinsicht drohenden Schaden soweit möglich zu verhindern oder zu begrenzen; es gilt, für die Betroffenen zu retten, was noch zu retten ist. Dazu können insbesondere auch geeignete Massnahmen zur Erhaltung des Betriebes dienen.
Angesichts der kurzen gesetzlichen Einberufungsfrist (Art. 700 Abs. 1 OR) wird es im Regelfall allerdings auch hier möglich sein, die nötigen Beschlüsse durch eine Generalversammlung fassen zu lassen. Soweit das der Fall ist, ist - insbesondere bei Beschlüssen mit erheblicher Tragweite - dieser Weg zu wählen. Eine Erweiterung der in Art. 718 Abs. 1 OR vorgesehenen Vertretungsmacht des Verwaltungsrates kann sich nur rechtfertigen, wenn einerseits unverzügliches Handeln dringend geboten ist, anderseits aber besondere Umstände eine rechtzeitige Beschlussfassung durch die Generalversammlung als grundsätzlich zuständiges Organ verunmöglichen.
b) Der Appellationshof hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, die Kammgarnspinnerei Interlaken AG sei im August 1983 massiv überschuldet gewesen. An diese Feststellung, die die Klägerin in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde erfolglos angefochten hat, ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). Ist somit davon auszugehen, dass die Gesellschaft im massgeblichen Zeitpunkt konkursreif war, so kann nach dem Gesagten für die Vertretungsmacht ihrer Organe der - ohnehin nicht mehr zu erreichende - Gesellschaftszweck nicht mehr das entscheidende Kriterium sein. Aus den Feststellungen im angefochtenen Urteil geht überdies hervor, dass die Höhe der Überschuldung ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuliess, zumal die Gebrüder Steger, die bereit waren, den Betrieb fortzuführen, ihr Übernahmeinteresse bis Ende August 1983 limitiert hatten; an einer solchen Fortführung aber bestand auf seiten der Arbeitnehmerschaft und der Öffentlichkeit unbestrittenermassen ein gewichtiges Interesse. Gleichzeitig war die Zuständigkeit an der Hälfte der Aktien und damit die entsprechende Stimmberechtigung streitig und Gegenstand einer gerichtlichen Auseinandersetzung; bei Stimmberechtigung der Klägerin wären sich zudem zwei Inhaber von je 50% der Aktien gegenübergestanden, so dass angesichts dieser Pattsituation das Zustandekommen eines Mehrheitsbeschlusses an einer Generalversammlung ohnehin nicht hätte erwartet werden können. Unter diesen Umständen erscheint es durchaus sachgerecht, dass der Appellationshof dem Verwaltungsrat den gebotenen Handlungsspielraum zugestanden hat. Die Rüge einer Verletzung von Bundesrecht ist unbegründet.
c) Daran vermögen auch Art. 725 Abs. 2-4 OR nichts zu ändern; die Berufung der Klägerin auf diese Vorschriften geht fehl. Die dort vorgesehene Pflicht des Verwaltungsrates, bei Überschuldung der Gesellschaft den Richter zu benachrichtigen, dient dem Schutz der Interessen der Gläubiger (BÜRGI, a.a.O., N. 2 zu Art. 725 OR); kommt der Verwaltungsrat seiner Anzeigepflicht nicht oder nur verspätet nach, haftet er deshalb den Gläubigern für allfälligen dadurch verursachten Schaden (Art. 754 Abs. 1 OR; BÜRGI, a.a.O., N. 11 zu Art. 725 OR). Eine Grundlage für Ansprüche eines Aktionärs gegen die Gesellschaft oder gegen Dritte vermögen Art. 725 Abs. 2-4 OR hingegen nicht abzugeben. | de | Art. 718 Abs. 1 OR. Vertretungsmacht des Verwaltungsrates einer überschuldeten Aktiengesellschaft. Die in Art. 718 Abs. 1 OR vorgesehene Beschränkung der Vertretungsmacht kann nicht mehr ausschliesslich massgebend sein, wenn der Gesellschaftszweck zufolge Konkursreife der Gesellschaft ohnehin nicht mehr zu erreichen ist. Sind einschneidende Massnahmen zur Erhaltung des Betriebes dringend geboten, verunmöglichen aber besondere Umstände eine rechtzeitige Beschlussfassung durch die Generalversammlung, so rechtfertigt es sich ausnahmsweise, dem Verwaltungsrat den nötigen Handlungsspielraum zuzugestehen und seine Vertretungsmacht entsprechend zu erweitern (E. 3). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-320%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,825 | 116 II 320 | 116 II 320
Sachverhalt ab Seite 320
A.- Die zur COOP-Gruppe gehörende Pent Holding Ltd. und die EMS-Chemie Holding AG hielten seit Ende 1980 je die Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Die beiden Aktionärinnen bestellten einvernehmlich die Organe, fällten die unternehmerischen Entscheide, brachten die zur Weiterführung des defizitären Betriebes nötigen Mittel auf und verpflichteten sich als Bürgen. Schon im Jahre 1982 wurde die Veräusserung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG an Dritte ins Auge gefasst. Übernahmeverhandlungen mit der Schmid AG Gattikon scheiterten im Januar 1983, weshalb im März 1983 der Schweizerischen Bankgesellschaft ein Mandat zur Vermittlung weiterer Interessenten erteilt wurde. Bereits im Dezember 1982 hatte COOP jedoch ohne Wissen der EMS-Chemie Holding AG auch separate Verhandlungen mit der Schmid AG Gattikon über die Übernahme ihres hälftigen Anteils an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aufgenommen; diese Verhandlungen führten am 14. April 1983 zu einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Pent Holding Ltd. und der Schmid AG Gattikon. Die EMS-Chemie Holding AG weigerte sich indessen, die Schmid AG Gattikon als Aktionärin anzuerkennen und ihr den entsprechenden Anteil der bei ihr deponierten Titel herauszugeben. Sie hinterlegte die Aktienzertifikate und Einzelaktien mit Ausnahme der Pflichtaktien des Verwaltungsrates bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich mit der Weisung, die Titel nur auf gemeinsames Verlangen der Pent Holding Ltd. und der EMS-Chemie Holding AG herauszugeben. In der Zwischenzeit hatte die Bank verschiedene Übernahmeinteressenten ausfindig gemacht, unter anderen die Firma Südwolle der Gebrüder Steger in Nürnberg.
Die Pent Holding Ltd. focht in der Folge ihren Vertrag vom 14. April 1983 mit der Schmid AG Gattikon beim Handelsgericht Zürich wegen Grundlagenirrtums an. Die Schmid AG Gattikon ihrerseits machte am 11. Juli 1983 beim Bezirksgericht Imboden eine Klage gegen die EMS-Chemie Holding AG auf Herausgabe der Titel für die von ihr gekauften Aktien anhängig.
Nachdem die Kontrollstelle der Kammgarnspinnerei Interlaken AG am 30. Juni 1983 den Fortbestand der Unternehmung als in höchstem Masse gefährdet bezeichnet und auf die Vorschriften von Art. 725 Abs. 2 und 3 OR aufmerksam gemacht hatte, wurde im August 1983 eine Zwischenbilanz zu Veräusserungswerten erstellt, welche eine Unterbilanz von fast 5 Mio. Franken ergab. Angesichts dieser finanziellen Lage betrachtete man seitens der Kammgarnspinnerei Interlaken AG die Bilanzdeponierung als unausweichlich. An seiner Sitzung vom 13.-15. August 1983 beschloss der Verwaltungsrat, sämtliche Aktiven des Unternehmens sowie einen Teil der Passiven auf eine inzwischen vom Rechtsanwalt der EMS-Chemie Holding AG unter der Firma Inkami AG gegründete Auffanggesellschaft zu übertragen und die Kammgarnspinnerei Interlaken AG mit den restlichen, weiterhin von COOP und der EMS-Chemie Holding AG verbürgten Passiven in Konkurs gehen zu lassen. Mit der Inkami AG wurde zu diesem Zweck ein Übernahmevertrag und ein öffentlich beurkundeter Liegenschaftskaufvertrag abgeschlossen. Eine am 17. August 1983 durchgeführte ausserordentliche Generalversammlung, zu welcher allerdings keine Vertreter der Schmid AG Gattikon eingeladen worden waren, nahm Kenntnis von der Notwendigkeit der Bilanzdeponierung und genehmigte die mit der Inkami AG geschlossenen Verträge einstimmig.
Am 24. August 1983 wurde über die Kammgarnspinnerei Interlaken AG der Konkurs eröffnet. Die Inkami AG, die an die Gebrüder Steger veräussert wurde, änderte am 4. Oktober 1983 ihre Firma in WSI Wollspinnerei Interlaken AG.
B.- Am 5. Dezember 1983 erhob die Schmid AG Gattikon beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die WSI Wollspinnerei Interlaken AG und die Kammgarnspinnerei Interlaken AG in Konkurs. Sie verlangte unter anderem, es seien sämtliche Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG vom 17. August 1983 sowie der Übernahmevertrag und der Liegenschaftskaufvertrag zwischen der Kammgarnspinnerei Interlaken AG und der Inkami AG nichtig zu erklären.
Mit Urteil vom 22. Juni 1989 stellte der Appellationshof fest, die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG vom 17. August 1983 seien nichtig; das Begehren auf Nichtigerklärung des Übernahmevertrages und des Liegenschaftskaufvertrages zwischen der Kammgarnspinnerei Interlaken AG und der Inkami AG hingegen wies er ab.
C.- Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingereichte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 718 Abs. 1 OR sind die zur Vertretung befugten Personen ermächtigt, im Namen der Aktiengesellschaft alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann. Der Appellationshof hält im angefochtenen Urteil fest, die Veräusserung sämtlicher Aktiven des Unternehmens durch den Verwaltungsrat liege zwar nicht mehr im Rahmen des Gesellschaftszwecks; aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles sei das Vorgehen des Verwaltungsrates der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aber dennoch gerechtfertigt gewesen. Nach Ansicht der Klägerin verstösst diese Auffassung gegen Bundesrecht.
a) Die Vorschrift von Art. 718 Abs. 1 OR wird in Lehre und Rechtsprechung weit ausgelegt. Unter Rechtshandlungen, die der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann, sind nicht bloss solche zu verstehen, die der Gesellschaft nützlich sind oder in ihrem Betrieb gewöhnlich vorkommen; erfasst sind vielmehr ebenfalls ungewöhnliche Geschäfte, sofern sie auch nur möglicherweise im Gesellschaftszweck begründet sind, d.h. durch diesen zumindest nicht geradezu ausgeschlossen werden (BGE 111 II 288 f.; BGE 96 II 444 f., je mit Hinweisen; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 718 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 288 f.; VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 210). Die Veräusserung des gesamten Betriebes mit allen Aktiven der Gesellschaft liegt indessen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch nicht mehr innerhalb dieses weit umschriebenen Rahmens durch den Gesellschaftszweck gedeckter Rechtshandlungen (unveröffentlichtes Urteil vom 7. April 1989 i.S. C.); dem Verwaltungsrat ist es grundsätzlich verwehrt, in eigener Kompetenz das ganze Unternehmen zu veräussern.
Besondere Umstände können jedoch eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen. Die Beschränkung der Vertretungsmacht auf Rechtshandlungen, die der Verfolgung des Gesellschaftszwecks dienen können, kann dann nicht mehr massgebend sein, wenn dieser zufolge Konkursreife der Gesellschaft ohnehin nicht mehr zu erreichen ist. Diesfalls muss es zulässig sein, die Vertretungsmacht an anderen Kriterien zu orientieren, insbesondere an den Interessen der Beschäftigten und der übrigen Gläubiger sowie am Allgemeinwohl (vgl. THALMANN, Die Treuepflicht der Verwaltung der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1975, S. 31 ff.). Ist die Aufgabe des ursprünglichen Unternehmenszwecks zufolge Überschuldung der Gesellschaft unausweichlich, so haben deren Organe das Recht und - zumindest moralisch - auch die Pflicht, in anderer Hinsicht drohenden Schaden soweit möglich zu verhindern oder zu begrenzen; es gilt, für die Betroffenen zu retten, was noch zu retten ist. Dazu können insbesondere auch geeignete Massnahmen zur Erhaltung des Betriebes dienen.
Angesichts der kurzen gesetzlichen Einberufungsfrist (Art. 700 Abs. 1 OR) wird es im Regelfall allerdings auch hier möglich sein, die nötigen Beschlüsse durch eine Generalversammlung fassen zu lassen. Soweit das der Fall ist, ist - insbesondere bei Beschlüssen mit erheblicher Tragweite - dieser Weg zu wählen. Eine Erweiterung der in Art. 718 Abs. 1 OR vorgesehenen Vertretungsmacht des Verwaltungsrates kann sich nur rechtfertigen, wenn einerseits unverzügliches Handeln dringend geboten ist, anderseits aber besondere Umstände eine rechtzeitige Beschlussfassung durch die Generalversammlung als grundsätzlich zuständiges Organ verunmöglichen.
b) Der Appellationshof hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, die Kammgarnspinnerei Interlaken AG sei im August 1983 massiv überschuldet gewesen. An diese Feststellung, die die Klägerin in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde erfolglos angefochten hat, ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). Ist somit davon auszugehen, dass die Gesellschaft im massgeblichen Zeitpunkt konkursreif war, so kann nach dem Gesagten für die Vertretungsmacht ihrer Organe der - ohnehin nicht mehr zu erreichende - Gesellschaftszweck nicht mehr das entscheidende Kriterium sein. Aus den Feststellungen im angefochtenen Urteil geht überdies hervor, dass die Höhe der Überschuldung ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuliess, zumal die Gebrüder Steger, die bereit waren, den Betrieb fortzuführen, ihr Übernahmeinteresse bis Ende August 1983 limitiert hatten; an einer solchen Fortführung aber bestand auf seiten der Arbeitnehmerschaft und der Öffentlichkeit unbestrittenermassen ein gewichtiges Interesse. Gleichzeitig war die Zuständigkeit an der Hälfte der Aktien und damit die entsprechende Stimmberechtigung streitig und Gegenstand einer gerichtlichen Auseinandersetzung; bei Stimmberechtigung der Klägerin wären sich zudem zwei Inhaber von je 50% der Aktien gegenübergestanden, so dass angesichts dieser Pattsituation das Zustandekommen eines Mehrheitsbeschlusses an einer Generalversammlung ohnehin nicht hätte erwartet werden können. Unter diesen Umständen erscheint es durchaus sachgerecht, dass der Appellationshof dem Verwaltungsrat den gebotenen Handlungsspielraum zugestanden hat. Die Rüge einer Verletzung von Bundesrecht ist unbegründet.
c) Daran vermögen auch Art. 725 Abs. 2-4 OR nichts zu ändern; die Berufung der Klägerin auf diese Vorschriften geht fehl. Die dort vorgesehene Pflicht des Verwaltungsrates, bei Überschuldung der Gesellschaft den Richter zu benachrichtigen, dient dem Schutz der Interessen der Gläubiger (BÜRGI, a.a.O., N. 2 zu Art. 725 OR); kommt der Verwaltungsrat seiner Anzeigepflicht nicht oder nur verspätet nach, haftet er deshalb den Gläubigern für allfälligen dadurch verursachten Schaden (Art. 754 Abs. 1 OR; BÜRGI, a.a.O., N. 11 zu Art. 725 OR). Eine Grundlage für Ansprüche eines Aktionärs gegen die Gesellschaft oder gegen Dritte vermögen Art. 725 Abs. 2-4 OR hingegen nicht abzugeben. | de | Art. 718 al. 1 CO. Pouvoirs de représentation du conseil d'administration d'une société anonyme insolvable. On ne peut plus s'en tenir exclusivement à la limitation des pouvoirs de représentation, prévue à l'art. 718 al. 1 CO, lorsque le but social ne peut plus être atteint parce que la société est au bord de la faillite. Si la survie de l'entreprise commande, de toute urgence, des mesures radicales, mais que des circonstances spéciales empêchent l'assemblée générale de les prendre en temps utile, il se justifie, à titre exceptionnel, de donner au conseil d'administration la liberté d'action nécessaire et d'étendre de manière appropriée ses pouvoirs de représentation (consid. 3). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-320%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,826 | 116 II 320 | 116 II 320
Sachverhalt ab Seite 320
A.- Die zur COOP-Gruppe gehörende Pent Holding Ltd. und die EMS-Chemie Holding AG hielten seit Ende 1980 je die Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Die beiden Aktionärinnen bestellten einvernehmlich die Organe, fällten die unternehmerischen Entscheide, brachten die zur Weiterführung des defizitären Betriebes nötigen Mittel auf und verpflichteten sich als Bürgen. Schon im Jahre 1982 wurde die Veräusserung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG an Dritte ins Auge gefasst. Übernahmeverhandlungen mit der Schmid AG Gattikon scheiterten im Januar 1983, weshalb im März 1983 der Schweizerischen Bankgesellschaft ein Mandat zur Vermittlung weiterer Interessenten erteilt wurde. Bereits im Dezember 1982 hatte COOP jedoch ohne Wissen der EMS-Chemie Holding AG auch separate Verhandlungen mit der Schmid AG Gattikon über die Übernahme ihres hälftigen Anteils an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aufgenommen; diese Verhandlungen führten am 14. April 1983 zu einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Pent Holding Ltd. und der Schmid AG Gattikon. Die EMS-Chemie Holding AG weigerte sich indessen, die Schmid AG Gattikon als Aktionärin anzuerkennen und ihr den entsprechenden Anteil der bei ihr deponierten Titel herauszugeben. Sie hinterlegte die Aktienzertifikate und Einzelaktien mit Ausnahme der Pflichtaktien des Verwaltungsrates bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich mit der Weisung, die Titel nur auf gemeinsames Verlangen der Pent Holding Ltd. und der EMS-Chemie Holding AG herauszugeben. In der Zwischenzeit hatte die Bank verschiedene Übernahmeinteressenten ausfindig gemacht, unter anderen die Firma Südwolle der Gebrüder Steger in Nürnberg.
Die Pent Holding Ltd. focht in der Folge ihren Vertrag vom 14. April 1983 mit der Schmid AG Gattikon beim Handelsgericht Zürich wegen Grundlagenirrtums an. Die Schmid AG Gattikon ihrerseits machte am 11. Juli 1983 beim Bezirksgericht Imboden eine Klage gegen die EMS-Chemie Holding AG auf Herausgabe der Titel für die von ihr gekauften Aktien anhängig.
Nachdem die Kontrollstelle der Kammgarnspinnerei Interlaken AG am 30. Juni 1983 den Fortbestand der Unternehmung als in höchstem Masse gefährdet bezeichnet und auf die Vorschriften von Art. 725 Abs. 2 und 3 OR aufmerksam gemacht hatte, wurde im August 1983 eine Zwischenbilanz zu Veräusserungswerten erstellt, welche eine Unterbilanz von fast 5 Mio. Franken ergab. Angesichts dieser finanziellen Lage betrachtete man seitens der Kammgarnspinnerei Interlaken AG die Bilanzdeponierung als unausweichlich. An seiner Sitzung vom 13.-15. August 1983 beschloss der Verwaltungsrat, sämtliche Aktiven des Unternehmens sowie einen Teil der Passiven auf eine inzwischen vom Rechtsanwalt der EMS-Chemie Holding AG unter der Firma Inkami AG gegründete Auffanggesellschaft zu übertragen und die Kammgarnspinnerei Interlaken AG mit den restlichen, weiterhin von COOP und der EMS-Chemie Holding AG verbürgten Passiven in Konkurs gehen zu lassen. Mit der Inkami AG wurde zu diesem Zweck ein Übernahmevertrag und ein öffentlich beurkundeter Liegenschaftskaufvertrag abgeschlossen. Eine am 17. August 1983 durchgeführte ausserordentliche Generalversammlung, zu welcher allerdings keine Vertreter der Schmid AG Gattikon eingeladen worden waren, nahm Kenntnis von der Notwendigkeit der Bilanzdeponierung und genehmigte die mit der Inkami AG geschlossenen Verträge einstimmig.
Am 24. August 1983 wurde über die Kammgarnspinnerei Interlaken AG der Konkurs eröffnet. Die Inkami AG, die an die Gebrüder Steger veräussert wurde, änderte am 4. Oktober 1983 ihre Firma in WSI Wollspinnerei Interlaken AG.
B.- Am 5. Dezember 1983 erhob die Schmid AG Gattikon beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die WSI Wollspinnerei Interlaken AG und die Kammgarnspinnerei Interlaken AG in Konkurs. Sie verlangte unter anderem, es seien sämtliche Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG vom 17. August 1983 sowie der Übernahmevertrag und der Liegenschaftskaufvertrag zwischen der Kammgarnspinnerei Interlaken AG und der Inkami AG nichtig zu erklären.
Mit Urteil vom 22. Juni 1989 stellte der Appellationshof fest, die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG vom 17. August 1983 seien nichtig; das Begehren auf Nichtigerklärung des Übernahmevertrages und des Liegenschaftskaufvertrages zwischen der Kammgarnspinnerei Interlaken AG und der Inkami AG hingegen wies er ab.
C.- Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingereichte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 718 Abs. 1 OR sind die zur Vertretung befugten Personen ermächtigt, im Namen der Aktiengesellschaft alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann. Der Appellationshof hält im angefochtenen Urteil fest, die Veräusserung sämtlicher Aktiven des Unternehmens durch den Verwaltungsrat liege zwar nicht mehr im Rahmen des Gesellschaftszwecks; aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles sei das Vorgehen des Verwaltungsrates der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aber dennoch gerechtfertigt gewesen. Nach Ansicht der Klägerin verstösst diese Auffassung gegen Bundesrecht.
a) Die Vorschrift von Art. 718 Abs. 1 OR wird in Lehre und Rechtsprechung weit ausgelegt. Unter Rechtshandlungen, die der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann, sind nicht bloss solche zu verstehen, die der Gesellschaft nützlich sind oder in ihrem Betrieb gewöhnlich vorkommen; erfasst sind vielmehr ebenfalls ungewöhnliche Geschäfte, sofern sie auch nur möglicherweise im Gesellschaftszweck begründet sind, d.h. durch diesen zumindest nicht geradezu ausgeschlossen werden (BGE 111 II 288 f.; BGE 96 II 444 f., je mit Hinweisen; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 718 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 288 f.; VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 210). Die Veräusserung des gesamten Betriebes mit allen Aktiven der Gesellschaft liegt indessen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch nicht mehr innerhalb dieses weit umschriebenen Rahmens durch den Gesellschaftszweck gedeckter Rechtshandlungen (unveröffentlichtes Urteil vom 7. April 1989 i.S. C.); dem Verwaltungsrat ist es grundsätzlich verwehrt, in eigener Kompetenz das ganze Unternehmen zu veräussern.
Besondere Umstände können jedoch eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen. Die Beschränkung der Vertretungsmacht auf Rechtshandlungen, die der Verfolgung des Gesellschaftszwecks dienen können, kann dann nicht mehr massgebend sein, wenn dieser zufolge Konkursreife der Gesellschaft ohnehin nicht mehr zu erreichen ist. Diesfalls muss es zulässig sein, die Vertretungsmacht an anderen Kriterien zu orientieren, insbesondere an den Interessen der Beschäftigten und der übrigen Gläubiger sowie am Allgemeinwohl (vgl. THALMANN, Die Treuepflicht der Verwaltung der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1975, S. 31 ff.). Ist die Aufgabe des ursprünglichen Unternehmenszwecks zufolge Überschuldung der Gesellschaft unausweichlich, so haben deren Organe das Recht und - zumindest moralisch - auch die Pflicht, in anderer Hinsicht drohenden Schaden soweit möglich zu verhindern oder zu begrenzen; es gilt, für die Betroffenen zu retten, was noch zu retten ist. Dazu können insbesondere auch geeignete Massnahmen zur Erhaltung des Betriebes dienen.
Angesichts der kurzen gesetzlichen Einberufungsfrist (Art. 700 Abs. 1 OR) wird es im Regelfall allerdings auch hier möglich sein, die nötigen Beschlüsse durch eine Generalversammlung fassen zu lassen. Soweit das der Fall ist, ist - insbesondere bei Beschlüssen mit erheblicher Tragweite - dieser Weg zu wählen. Eine Erweiterung der in Art. 718 Abs. 1 OR vorgesehenen Vertretungsmacht des Verwaltungsrates kann sich nur rechtfertigen, wenn einerseits unverzügliches Handeln dringend geboten ist, anderseits aber besondere Umstände eine rechtzeitige Beschlussfassung durch die Generalversammlung als grundsätzlich zuständiges Organ verunmöglichen.
b) Der Appellationshof hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, die Kammgarnspinnerei Interlaken AG sei im August 1983 massiv überschuldet gewesen. An diese Feststellung, die die Klägerin in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde erfolglos angefochten hat, ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). Ist somit davon auszugehen, dass die Gesellschaft im massgeblichen Zeitpunkt konkursreif war, so kann nach dem Gesagten für die Vertretungsmacht ihrer Organe der - ohnehin nicht mehr zu erreichende - Gesellschaftszweck nicht mehr das entscheidende Kriterium sein. Aus den Feststellungen im angefochtenen Urteil geht überdies hervor, dass die Höhe der Überschuldung ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuliess, zumal die Gebrüder Steger, die bereit waren, den Betrieb fortzuführen, ihr Übernahmeinteresse bis Ende August 1983 limitiert hatten; an einer solchen Fortführung aber bestand auf seiten der Arbeitnehmerschaft und der Öffentlichkeit unbestrittenermassen ein gewichtiges Interesse. Gleichzeitig war die Zuständigkeit an der Hälfte der Aktien und damit die entsprechende Stimmberechtigung streitig und Gegenstand einer gerichtlichen Auseinandersetzung; bei Stimmberechtigung der Klägerin wären sich zudem zwei Inhaber von je 50% der Aktien gegenübergestanden, so dass angesichts dieser Pattsituation das Zustandekommen eines Mehrheitsbeschlusses an einer Generalversammlung ohnehin nicht hätte erwartet werden können. Unter diesen Umständen erscheint es durchaus sachgerecht, dass der Appellationshof dem Verwaltungsrat den gebotenen Handlungsspielraum zugestanden hat. Die Rüge einer Verletzung von Bundesrecht ist unbegründet.
c) Daran vermögen auch Art. 725 Abs. 2-4 OR nichts zu ändern; die Berufung der Klägerin auf diese Vorschriften geht fehl. Die dort vorgesehene Pflicht des Verwaltungsrates, bei Überschuldung der Gesellschaft den Richter zu benachrichtigen, dient dem Schutz der Interessen der Gläubiger (BÜRGI, a.a.O., N. 2 zu Art. 725 OR); kommt der Verwaltungsrat seiner Anzeigepflicht nicht oder nur verspätet nach, haftet er deshalb den Gläubigern für allfälligen dadurch verursachten Schaden (Art. 754 Abs. 1 OR; BÜRGI, a.a.O., N. 11 zu Art. 725 OR). Eine Grundlage für Ansprüche eines Aktionärs gegen die Gesellschaft oder gegen Dritte vermögen Art. 725 Abs. 2-4 OR hingegen nicht abzugeben. | de | Art. 718 cpv. 1 CO. Poteri di rappresentanza del consiglio di amministrazione di una società anonima insolvente. Non ci si può attenere esclusivamente alla limitazione dei poteri di rappresentanza stabilita nell'art. 718 cpv. 1 CO laddove lo scopo sociale non possa più essere realizzato per trovarsi la società al bordo del fallimento. Se per mantenerne l'esercizio siano necessarie misure radicali urgenti, ma circostanze particolari impediscano all'assemblea generale di adottarle tempestivamente, si giustifica di accordare, a titolo eccezionale, al consiglio di amministrazione la libertà d'azione necessaria e di estendere in modo corrispondente i suoi poteri di rappresentanza (consid. 3). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-320%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,827 | 116 II 326 | 116 II 326
Sachverhalt ab Seite 326
A.- a) Jean B. est propriétaire d'un domaine agricole et forestier composé de diverses parcelles sises sur le territoire de la commune de ...; en 1972, il a cessé d'exploiter ce domaine, qu'il a affermé à un voisin, G. Le 27 octobre 1987, Jean B. a vendu à G. sa parcelle No 377 de 38 867 m2, en nature de pré-champ et bois, pour le prix de 450'000 francs.
Par lettre du 26 novembre 1987, Paul B., domicilié à ..., petit-fils de Jean B., a fait valoir un droit de préemption légal conformément à l'art. 6 al. 1 de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, du 12 juin 1951 (LPR; RS 211.412.11). Vendeur et acheteur ayant formé opposition à l'exercice de ce droit, le conservateur du registre foncier du district de ... a imparti à Paul B. un délai pour ouvrir action en justice.
Par demande du 23 décembre 1987, déposée devant le Président du Tribunal civil du district de ..., Paul B. a intenté action contre Jean B. et G. aux fins d'être reconnu comme étant au bénéfice du droit de préemption légal sur ladite parcelle, et de se voir attribuer cet immeuble à sa valeur de rendement. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
b) Paul B., né en 1963, a fait un apprentissage d'horticulteur auprès de la ville de ..., pour laquelle il a travaillé jusqu'en juin 1988. Il a été formé spécialement pour la culture des fleurs et il s'est perfectionné dans la culture des plantes d'ornement. Il aide son père, commerçant artisan, qui occupe une ancienne remise sise sur l'une des parcelles de Jean B.; Paul B. désire cependant s'installer à son compte et entreprendre la culture de fleurs et de plantes d'ornement, attendant pour cela d'avoir un terrain à sa disposition. Il a néanmoins refusé la proposition de son grand-père de lui remettre une parcelle de 3687 m2 de champ, car elle est située en bordure de forêt et ne conviendrait pas pour la culture de plantes d'ornement.
Lors de l'audience de jugement, Paul B. a déclaré qu'il ne comptait pas utiliser la totalité de la parcelle No 377 qu'il revendique, en tout cas au début, et qu'il louerait la surface inexploitée. S'il ne pouvait disposer des locaux occupés par son père, il devrait louer un hangar à un paysan. Pour compléter ses revenus provenant de la culture de fleurs, il effectuerait des travaux chez des tiers.
c) L'expert commis par le Président du Tribunal a précisé en particulier que la parcelle litigieuse ne faisait pas partie d'un secteur dans lequel la construction de serres était autorisée, selon le règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions; il a considéré en conséquence que seule l'exploitation d'une pépinière ornementale ou fruitière était envisageable au point de vue horticole.
d) Par jugement du 12 juin 1989, le Président du Tribunal civil du district de ... a rejeté la demande.
B.- Statuant sur recours de Paul B., la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 24 octobre 1989, confirmé le jugement déféré.
C.- Paul B. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il persistait à demander à être mis au bénéfice du droit de préemption légal sur la parcelle vendue à G., cet immeuble lui étant attribué à sa valeur de rendement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Selon l'art. 6 al. 1 LPR, en cas de vente d'une exploitation agricole ou de parties importantes d'une exploitation, les descendants ont un droit de préemption. L'art. 12 al. 1 LPR précise que les parents en ligne directe, s'ils veulent acquérir le bien-fonds pour l'exploiter eux-mêmes et en paraissent capables, peuvent exercer le droit de préemption sur la base de la valeur de rendement prévue dans la loi fédérale du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles (LDDA; RS 211.412.12).
a) La Chambre des recours, à la suite du premier juge, a rejeté la demande au motif que l'exploitation prévue par le demandeur, soit la culture de fleurs et de plantes d'ornement, n'entrait pas dans la notion d'exploitation agricole au sens de la LPR.
b) Le recourant soutient au contraire que l'art. 12 al. 1 LPR doit être interprété en ce sens que l'exploitation personnelle du sol est une condition suffisante d'application de cette disposition. Il fait valoir que, de toute manière, la tendance générale est maintenant d'élargir la notion d'agriculture et d'y englober notamment la production de fleurs et de plantes d'ornement: la conception alimentaire de l'agriculture est ainsi dépassée. Le recourant souligne que l'achat de la parcelle litigieuse représente pour lui la seule occasion de pouvoir exercer un jour son métier, un métier de la terre, en tant qu'indépendant.
c) L'art. 1er LPR, qui sert à interpréter les autres dispositions de la loi (ATF 100 Ib 264 -265 consid. 3b; ATF 90 I 271), a précisé le but de celle-ci: protéger la propriété foncière rurale, fondement d'une paysannerie saine et capable d'un effort productif, encourager l'utilisation du sol, affermir le lien qui existe entre la famille et le domaine et favoriser la création et le maintien d'entreprises agricoles; quant à l'art. 2, il dispose que la loi s'applique aux biens-fonds affectés exclusivement ou principalement à l'agriculture (al. 1).
Ces mêmes termes de l'art. 2 se retrouvent à l'art. 1er al. 1 LDDA. Or, l'ordonnance sur le désendettement de domaines agricoles, du 16 novembre 1945 (RS 211.412.120), contient la définition suivante (art. 1er, al. 2):
"Est réputé domaine agricole
un ensemble de terres et de bâtiments servant à faire produire par le sol
des matières organiques et à les utiliser, cet ensemble formant une
entreprise assez vaste pour constituer, d'après les conditions locales et
en cas d'exploitation rationnelle, le moyen d'existence essentiel d'une
famille."
Les al. 3 et 4 de l'art. 1er de l'Ordonnance sont en outre ainsi conçus:
"Sont réputées notamment domaines agricoles les entreprises consacrées,
exclusivement ou principalement, à la culture des champs, des prairies, de
la vigne, du maïs, du tabac, des légumes en plein champ, des semences, des
fruits, ainsi que les exploitations alpestres. La présente ordonnance
s'applique également aux exploitations d'horticulture consacrées,
exclusivement ou principalement, à la culture des légumes ou des fruits en
pleine terre."
Comme l'ont bien vu les juridictions cantonales, le législateur de 1951 entendait par propriété foncière rurale celle qui permettait la création et le maintien d'entreprises agricoles, ce dernier terme étant pris dans un sens d'utilisation du sol par les paysans. Les exploitations agricoles sont ainsi celles qui ont pour objet d'assumer les besoins alimentaires de la population et des animaux. Les définitions contenues dans l'ordonnance sur le désendettement des domaines agricoles, auxquelles se réfèrent la doctrine et la jurisprudence, indiquent clairement que c'est cette acception-là de l'agriculture que vise la LPR (cf. ARTHUR JOST, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951, Berne 1953, ad art. 2 p. 7; FRANZ JENNY, Das Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, RSJ 1953, p. 37 ss, notamment 39; PHILIPPE PIDOUX, Droit foncier rural, RDS 1979 II, p. 381 ss, spécialement p. 398; ATF 110 II 468; pour le droit successoral paysan, cf. WILLY NEUKOMM/ANTON CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5e éd., Brugg 1983, p. 40-41).
Il résulte de cette analyse que la culture de fleurs et de plantes d'ornement n'entre pas dans la notion d'agriculture au sens de l'art. 2 al. 1 LPR.
d) Il est exact, comme le fait valoir le recourant, que la doctrine récente et des projets de loi actuellement en discussion abandonnent cette notion "alimentaire" de l'agriculture pour y faire entrer d'autres cultures, notamment la production de plantes d'ornement et de fleurs: l'agriculture engloberait ainsi toute utilisation du sol destiné à la production végétale dans un but économique qui doit être considéré comme une utilisation agricole: c'est ce que suggèrent BENNO STUDER/EDOUARD HOFER pour que la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur le bail à ferme agricole (LBFA; RS 221.213.2) puisse atteindre le but qui lui est assigné (Le droit du bail à ferme agricole, Brugg 1988, p. 25).
Il est vrai aussi que le Conseil fédéral, dans son Message à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural, du 19 octobre 1988, propose d'admettre, selon l'art. 7 al. 1, qu'"est une entreprise agricole l'unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles qui sert de base à une entreprise de production ou d'horticulture productrice exploitée à titre principal" (FF 1988 III 1048), mettant ainsi l'accent sur la rentabilité de l'entreprise plus que sur la nature de sa production (ibidem, p. 918).
On ne saurait cependant se fonder sur la loi concernant le bail à ferme agricole, pour donner à la loi relative à la propriété foncière rurale une interprétation souhaitée pour la première et non encore fixée dans ce sens; de même, un projet de loi destiné à remplacer dans plusieurs années le droit en vigueur - projet qui est du reste axé sur un principe de base différent - ne peut être retenu pour justifier une interprétation extensive de la loi actuelle. C'est donc en vain que le recourant invoque et la loi de 1985 et le projet du nouveau droit foncier rural.
e) Il en va de même quand il se réfère à l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 juillet 1982, dans la cause Office fédéral de la justice contre Green Line S.A. (publié in Communications de droit agraire, 1985, cahier 2 p. 87 ss). Cet arrêt a été rendu par la IIe Cour de droit public à propos de l'Arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. Il s'agissait de déterminer si la société requérante, qui voulait construire un centre d'horticulture pour y exercer une activité de fleuriste et de pépiniériste, pouvait être considérée comme une entreprise exercée en la forme commerciale au sens des art. 934 al. 1 CO et 55 let. c ORC; sous cet angle, le Tribunal fédéral avait admis qu'une industrie pépiniériste ou horticole pouvait être une entreprise agricole; l'on ne saurait déduire de cette décision qu'il entendait admettre que la production de fleurs et de plantes ornementales tombait sous le coup de la LPR.
f) Il se justifie d'autant moins, en l'espèce, d'interpréter largement l'art. 2 al. 1 LPR que le requérant a précisé lui-même qu'il ne comptait pas utiliser, en tout cas au début, soit pendant quelques années, la totalité de la parcelle de 38 867 m2 dont il demande l'attribution et qu'il chercherait un locataire pour la surface inexploitée. Le droit de préemption prévu par l'art. 6 LPR est un droit personnel qui implique une exploitation par le bénéficiaire lui-même (cf. ATF 81 II 574 ss; 88 II 189). Il serait anormal qu'acquérant la parcelle à la valeur de rendement, le bénéficiaire puisse en tirer un rendement disproportionné par rapport à cette valeur: c'est ce que le législateur a expressément voulu empêcher, en prévoyant, à l'art. 12 al. 5 LPR, que le vendeur à l'encontre duquel le droit de préemption à la valeur de rendement a été exercé a droit au gain si le titulaire du droit de préemption aliène le bien-fonds. Certes, la location n'est pas une aliénation, mais si elle était prévue pour une très longue durée, elle pourrait avoir des effets semblables.
Par ailleurs, il faut relever que, selon le règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions, la construction de serres n'est pas autorisée sur la parcelle litigieuse. L'expert a estimé que, de ce fait, la viabilité horticole est peu envisageable et peu réaliste. Compte tenu de cette interdiction de construire des serres, nécessaires pour la culture de fleurs et de plantes ornementales, une interprétation large de l'art. 2 al. 1 LPR ne se justifie pas en l'espèce.
Le recours se révèle ainsi mal fondé. | fr | Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes: Verwandtenvorkaufsrecht. Die Aufzucht von Blumen und Zierpflanzen fällt nicht unter den Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne des EGG; ein Verwandter, der Gartenbau betreibt, kann daher im Hinblick auf diese Tätigkeit das Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 Abs. 1 EGG nicht zum Ertragswert ausüben. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,828 | 116 II 326 | 116 II 326
Sachverhalt ab Seite 326
A.- a) Jean B. est propriétaire d'un domaine agricole et forestier composé de diverses parcelles sises sur le territoire de la commune de ...; en 1972, il a cessé d'exploiter ce domaine, qu'il a affermé à un voisin, G. Le 27 octobre 1987, Jean B. a vendu à G. sa parcelle No 377 de 38 867 m2, en nature de pré-champ et bois, pour le prix de 450'000 francs.
Par lettre du 26 novembre 1987, Paul B., domicilié à ..., petit-fils de Jean B., a fait valoir un droit de préemption légal conformément à l'art. 6 al. 1 de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, du 12 juin 1951 (LPR; RS 211.412.11). Vendeur et acheteur ayant formé opposition à l'exercice de ce droit, le conservateur du registre foncier du district de ... a imparti à Paul B. un délai pour ouvrir action en justice.
Par demande du 23 décembre 1987, déposée devant le Président du Tribunal civil du district de ..., Paul B. a intenté action contre Jean B. et G. aux fins d'être reconnu comme étant au bénéfice du droit de préemption légal sur ladite parcelle, et de se voir attribuer cet immeuble à sa valeur de rendement. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
b) Paul B., né en 1963, a fait un apprentissage d'horticulteur auprès de la ville de ..., pour laquelle il a travaillé jusqu'en juin 1988. Il a été formé spécialement pour la culture des fleurs et il s'est perfectionné dans la culture des plantes d'ornement. Il aide son père, commerçant artisan, qui occupe une ancienne remise sise sur l'une des parcelles de Jean B.; Paul B. désire cependant s'installer à son compte et entreprendre la culture de fleurs et de plantes d'ornement, attendant pour cela d'avoir un terrain à sa disposition. Il a néanmoins refusé la proposition de son grand-père de lui remettre une parcelle de 3687 m2 de champ, car elle est située en bordure de forêt et ne conviendrait pas pour la culture de plantes d'ornement.
Lors de l'audience de jugement, Paul B. a déclaré qu'il ne comptait pas utiliser la totalité de la parcelle No 377 qu'il revendique, en tout cas au début, et qu'il louerait la surface inexploitée. S'il ne pouvait disposer des locaux occupés par son père, il devrait louer un hangar à un paysan. Pour compléter ses revenus provenant de la culture de fleurs, il effectuerait des travaux chez des tiers.
c) L'expert commis par le Président du Tribunal a précisé en particulier que la parcelle litigieuse ne faisait pas partie d'un secteur dans lequel la construction de serres était autorisée, selon le règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions; il a considéré en conséquence que seule l'exploitation d'une pépinière ornementale ou fruitière était envisageable au point de vue horticole.
d) Par jugement du 12 juin 1989, le Président du Tribunal civil du district de ... a rejeté la demande.
B.- Statuant sur recours de Paul B., la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 24 octobre 1989, confirmé le jugement déféré.
C.- Paul B. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il persistait à demander à être mis au bénéfice du droit de préemption légal sur la parcelle vendue à G., cet immeuble lui étant attribué à sa valeur de rendement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Selon l'art. 6 al. 1 LPR, en cas de vente d'une exploitation agricole ou de parties importantes d'une exploitation, les descendants ont un droit de préemption. L'art. 12 al. 1 LPR précise que les parents en ligne directe, s'ils veulent acquérir le bien-fonds pour l'exploiter eux-mêmes et en paraissent capables, peuvent exercer le droit de préemption sur la base de la valeur de rendement prévue dans la loi fédérale du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles (LDDA; RS 211.412.12).
a) La Chambre des recours, à la suite du premier juge, a rejeté la demande au motif que l'exploitation prévue par le demandeur, soit la culture de fleurs et de plantes d'ornement, n'entrait pas dans la notion d'exploitation agricole au sens de la LPR.
b) Le recourant soutient au contraire que l'art. 12 al. 1 LPR doit être interprété en ce sens que l'exploitation personnelle du sol est une condition suffisante d'application de cette disposition. Il fait valoir que, de toute manière, la tendance générale est maintenant d'élargir la notion d'agriculture et d'y englober notamment la production de fleurs et de plantes d'ornement: la conception alimentaire de l'agriculture est ainsi dépassée. Le recourant souligne que l'achat de la parcelle litigieuse représente pour lui la seule occasion de pouvoir exercer un jour son métier, un métier de la terre, en tant qu'indépendant.
c) L'art. 1er LPR, qui sert à interpréter les autres dispositions de la loi (ATF 100 Ib 264 -265 consid. 3b; ATF 90 I 271), a précisé le but de celle-ci: protéger la propriété foncière rurale, fondement d'une paysannerie saine et capable d'un effort productif, encourager l'utilisation du sol, affermir le lien qui existe entre la famille et le domaine et favoriser la création et le maintien d'entreprises agricoles; quant à l'art. 2, il dispose que la loi s'applique aux biens-fonds affectés exclusivement ou principalement à l'agriculture (al. 1).
Ces mêmes termes de l'art. 2 se retrouvent à l'art. 1er al. 1 LDDA. Or, l'ordonnance sur le désendettement de domaines agricoles, du 16 novembre 1945 (RS 211.412.120), contient la définition suivante (art. 1er, al. 2):
"Est réputé domaine agricole
un ensemble de terres et de bâtiments servant à faire produire par le sol
des matières organiques et à les utiliser, cet ensemble formant une
entreprise assez vaste pour constituer, d'après les conditions locales et
en cas d'exploitation rationnelle, le moyen d'existence essentiel d'une
famille."
Les al. 3 et 4 de l'art. 1er de l'Ordonnance sont en outre ainsi conçus:
"Sont réputées notamment domaines agricoles les entreprises consacrées,
exclusivement ou principalement, à la culture des champs, des prairies, de
la vigne, du maïs, du tabac, des légumes en plein champ, des semences, des
fruits, ainsi que les exploitations alpestres. La présente ordonnance
s'applique également aux exploitations d'horticulture consacrées,
exclusivement ou principalement, à la culture des légumes ou des fruits en
pleine terre."
Comme l'ont bien vu les juridictions cantonales, le législateur de 1951 entendait par propriété foncière rurale celle qui permettait la création et le maintien d'entreprises agricoles, ce dernier terme étant pris dans un sens d'utilisation du sol par les paysans. Les exploitations agricoles sont ainsi celles qui ont pour objet d'assumer les besoins alimentaires de la population et des animaux. Les définitions contenues dans l'ordonnance sur le désendettement des domaines agricoles, auxquelles se réfèrent la doctrine et la jurisprudence, indiquent clairement que c'est cette acception-là de l'agriculture que vise la LPR (cf. ARTHUR JOST, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951, Berne 1953, ad art. 2 p. 7; FRANZ JENNY, Das Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, RSJ 1953, p. 37 ss, notamment 39; PHILIPPE PIDOUX, Droit foncier rural, RDS 1979 II, p. 381 ss, spécialement p. 398; ATF 110 II 468; pour le droit successoral paysan, cf. WILLY NEUKOMM/ANTON CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5e éd., Brugg 1983, p. 40-41).
Il résulte de cette analyse que la culture de fleurs et de plantes d'ornement n'entre pas dans la notion d'agriculture au sens de l'art. 2 al. 1 LPR.
d) Il est exact, comme le fait valoir le recourant, que la doctrine récente et des projets de loi actuellement en discussion abandonnent cette notion "alimentaire" de l'agriculture pour y faire entrer d'autres cultures, notamment la production de plantes d'ornement et de fleurs: l'agriculture engloberait ainsi toute utilisation du sol destiné à la production végétale dans un but économique qui doit être considéré comme une utilisation agricole: c'est ce que suggèrent BENNO STUDER/EDOUARD HOFER pour que la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur le bail à ferme agricole (LBFA; RS 221.213.2) puisse atteindre le but qui lui est assigné (Le droit du bail à ferme agricole, Brugg 1988, p. 25).
Il est vrai aussi que le Conseil fédéral, dans son Message à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural, du 19 octobre 1988, propose d'admettre, selon l'art. 7 al. 1, qu'"est une entreprise agricole l'unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles qui sert de base à une entreprise de production ou d'horticulture productrice exploitée à titre principal" (FF 1988 III 1048), mettant ainsi l'accent sur la rentabilité de l'entreprise plus que sur la nature de sa production (ibidem, p. 918).
On ne saurait cependant se fonder sur la loi concernant le bail à ferme agricole, pour donner à la loi relative à la propriété foncière rurale une interprétation souhaitée pour la première et non encore fixée dans ce sens; de même, un projet de loi destiné à remplacer dans plusieurs années le droit en vigueur - projet qui est du reste axé sur un principe de base différent - ne peut être retenu pour justifier une interprétation extensive de la loi actuelle. C'est donc en vain que le recourant invoque et la loi de 1985 et le projet du nouveau droit foncier rural.
e) Il en va de même quand il se réfère à l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 juillet 1982, dans la cause Office fédéral de la justice contre Green Line S.A. (publié in Communications de droit agraire, 1985, cahier 2 p. 87 ss). Cet arrêt a été rendu par la IIe Cour de droit public à propos de l'Arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. Il s'agissait de déterminer si la société requérante, qui voulait construire un centre d'horticulture pour y exercer une activité de fleuriste et de pépiniériste, pouvait être considérée comme une entreprise exercée en la forme commerciale au sens des art. 934 al. 1 CO et 55 let. c ORC; sous cet angle, le Tribunal fédéral avait admis qu'une industrie pépiniériste ou horticole pouvait être une entreprise agricole; l'on ne saurait déduire de cette décision qu'il entendait admettre que la production de fleurs et de plantes ornementales tombait sous le coup de la LPR.
f) Il se justifie d'autant moins, en l'espèce, d'interpréter largement l'art. 2 al. 1 LPR que le requérant a précisé lui-même qu'il ne comptait pas utiliser, en tout cas au début, soit pendant quelques années, la totalité de la parcelle de 38 867 m2 dont il demande l'attribution et qu'il chercherait un locataire pour la surface inexploitée. Le droit de préemption prévu par l'art. 6 LPR est un droit personnel qui implique une exploitation par le bénéficiaire lui-même (cf. ATF 81 II 574 ss; 88 II 189). Il serait anormal qu'acquérant la parcelle à la valeur de rendement, le bénéficiaire puisse en tirer un rendement disproportionné par rapport à cette valeur: c'est ce que le législateur a expressément voulu empêcher, en prévoyant, à l'art. 12 al. 5 LPR, que le vendeur à l'encontre duquel le droit de préemption à la valeur de rendement a été exercé a droit au gain si le titulaire du droit de préemption aliène le bien-fonds. Certes, la location n'est pas une aliénation, mais si elle était prévue pour une très longue durée, elle pourrait avoir des effets semblables.
Par ailleurs, il faut relever que, selon le règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions, la construction de serres n'est pas autorisée sur la parcelle litigieuse. L'expert a estimé que, de ce fait, la viabilité horticole est peu envisageable et peu réaliste. Compte tenu de cette interdiction de construire des serres, nécessaires pour la culture de fleurs et de plantes ornementales, une interprétation large de l'art. 2 al. 1 LPR ne se justifie pas en l'espèce.
Le recours se révèle ainsi mal fondé. | fr | Loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale: droit de préemption de la parenté. La culture de fleurs et de plantes d'ornement n'entre pas dans la notion d'exploitation agricole au sens de la LPR: un membre de la parenté qui pratique l'horticulture ne peut donc pas faire valoir le droit de préemption de l'art. 6 al. 1er LPR sur la base de la valeur de rendement, en vue d'exercer cette activité. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 326
A.- a) Jean B. est propriétaire d'un domaine agricole et forestier composé de diverses parcelles sises sur le territoire de la commune de ...; en 1972, il a cessé d'exploiter ce domaine, qu'il a affermé à un voisin, G. Le 27 octobre 1987, Jean B. a vendu à G. sa parcelle No 377 de 38 867 m2, en nature de pré-champ et bois, pour le prix de 450'000 francs.
Par lettre du 26 novembre 1987, Paul B., domicilié à ..., petit-fils de Jean B., a fait valoir un droit de préemption légal conformément à l'art. 6 al. 1 de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, du 12 juin 1951 (LPR; RS 211.412.11). Vendeur et acheteur ayant formé opposition à l'exercice de ce droit, le conservateur du registre foncier du district de ... a imparti à Paul B. un délai pour ouvrir action en justice.
Par demande du 23 décembre 1987, déposée devant le Président du Tribunal civil du district de ..., Paul B. a intenté action contre Jean B. et G. aux fins d'être reconnu comme étant au bénéfice du droit de préemption légal sur ladite parcelle, et de se voir attribuer cet immeuble à sa valeur de rendement. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
b) Paul B., né en 1963, a fait un apprentissage d'horticulteur auprès de la ville de ..., pour laquelle il a travaillé jusqu'en juin 1988. Il a été formé spécialement pour la culture des fleurs et il s'est perfectionné dans la culture des plantes d'ornement. Il aide son père, commerçant artisan, qui occupe une ancienne remise sise sur l'une des parcelles de Jean B.; Paul B. désire cependant s'installer à son compte et entreprendre la culture de fleurs et de plantes d'ornement, attendant pour cela d'avoir un terrain à sa disposition. Il a néanmoins refusé la proposition de son grand-père de lui remettre une parcelle de 3687 m2 de champ, car elle est située en bordure de forêt et ne conviendrait pas pour la culture de plantes d'ornement.
Lors de l'audience de jugement, Paul B. a déclaré qu'il ne comptait pas utiliser la totalité de la parcelle No 377 qu'il revendique, en tout cas au début, et qu'il louerait la surface inexploitée. S'il ne pouvait disposer des locaux occupés par son père, il devrait louer un hangar à un paysan. Pour compléter ses revenus provenant de la culture de fleurs, il effectuerait des travaux chez des tiers.
c) L'expert commis par le Président du Tribunal a précisé en particulier que la parcelle litigieuse ne faisait pas partie d'un secteur dans lequel la construction de serres était autorisée, selon le règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions; il a considéré en conséquence que seule l'exploitation d'une pépinière ornementale ou fruitière était envisageable au point de vue horticole.
d) Par jugement du 12 juin 1989, le Président du Tribunal civil du district de ... a rejeté la demande.
B.- Statuant sur recours de Paul B., la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 24 octobre 1989, confirmé le jugement déféré.
C.- Paul B. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il persistait à demander à être mis au bénéfice du droit de préemption légal sur la parcelle vendue à G., cet immeuble lui étant attribué à sa valeur de rendement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Selon l'art. 6 al. 1 LPR, en cas de vente d'une exploitation agricole ou de parties importantes d'une exploitation, les descendants ont un droit de préemption. L'art. 12 al. 1 LPR précise que les parents en ligne directe, s'ils veulent acquérir le bien-fonds pour l'exploiter eux-mêmes et en paraissent capables, peuvent exercer le droit de préemption sur la base de la valeur de rendement prévue dans la loi fédérale du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles (LDDA; RS 211.412.12).
a) La Chambre des recours, à la suite du premier juge, a rejeté la demande au motif que l'exploitation prévue par le demandeur, soit la culture de fleurs et de plantes d'ornement, n'entrait pas dans la notion d'exploitation agricole au sens de la LPR.
b) Le recourant soutient au contraire que l'art. 12 al. 1 LPR doit être interprété en ce sens que l'exploitation personnelle du sol est une condition suffisante d'application de cette disposition. Il fait valoir que, de toute manière, la tendance générale est maintenant d'élargir la notion d'agriculture et d'y englober notamment la production de fleurs et de plantes d'ornement: la conception alimentaire de l'agriculture est ainsi dépassée. Le recourant souligne que l'achat de la parcelle litigieuse représente pour lui la seule occasion de pouvoir exercer un jour son métier, un métier de la terre, en tant qu'indépendant.
c) L'art. 1er LPR, qui sert à interpréter les autres dispositions de la loi (ATF 100 Ib 264 -265 consid. 3b; ATF 90 I 271), a précisé le but de celle-ci: protéger la propriété foncière rurale, fondement d'une paysannerie saine et capable d'un effort productif, encourager l'utilisation du sol, affermir le lien qui existe entre la famille et le domaine et favoriser la création et le maintien d'entreprises agricoles; quant à l'art. 2, il dispose que la loi s'applique aux biens-fonds affectés exclusivement ou principalement à l'agriculture (al. 1).
Ces mêmes termes de l'art. 2 se retrouvent à l'art. 1er al. 1 LDDA. Or, l'ordonnance sur le désendettement de domaines agricoles, du 16 novembre 1945 (RS 211.412.120), contient la définition suivante (art. 1er, al. 2):
"Est réputé domaine agricole
un ensemble de terres et de bâtiments servant à faire produire par le sol
des matières organiques et à les utiliser, cet ensemble formant une
entreprise assez vaste pour constituer, d'après les conditions locales et
en cas d'exploitation rationnelle, le moyen d'existence essentiel d'une
famille."
Les al. 3 et 4 de l'art. 1er de l'Ordonnance sont en outre ainsi conçus:
"Sont réputées notamment domaines agricoles les entreprises consacrées,
exclusivement ou principalement, à la culture des champs, des prairies, de
la vigne, du maïs, du tabac, des légumes en plein champ, des semences, des
fruits, ainsi que les exploitations alpestres. La présente ordonnance
s'applique également aux exploitations d'horticulture consacrées,
exclusivement ou principalement, à la culture des légumes ou des fruits en
pleine terre."
Comme l'ont bien vu les juridictions cantonales, le législateur de 1951 entendait par propriété foncière rurale celle qui permettait la création et le maintien d'entreprises agricoles, ce dernier terme étant pris dans un sens d'utilisation du sol par les paysans. Les exploitations agricoles sont ainsi celles qui ont pour objet d'assumer les besoins alimentaires de la population et des animaux. Les définitions contenues dans l'ordonnance sur le désendettement des domaines agricoles, auxquelles se réfèrent la doctrine et la jurisprudence, indiquent clairement que c'est cette acception-là de l'agriculture que vise la LPR (cf. ARTHUR JOST, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951, Berne 1953, ad art. 2 p. 7; FRANZ JENNY, Das Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, RSJ 1953, p. 37 ss, notamment 39; PHILIPPE PIDOUX, Droit foncier rural, RDS 1979 II, p. 381 ss, spécialement p. 398; ATF 110 II 468; pour le droit successoral paysan, cf. WILLY NEUKOMM/ANTON CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5e éd., Brugg 1983, p. 40-41).
Il résulte de cette analyse que la culture de fleurs et de plantes d'ornement n'entre pas dans la notion d'agriculture au sens de l'art. 2 al. 1 LPR.
d) Il est exact, comme le fait valoir le recourant, que la doctrine récente et des projets de loi actuellement en discussion abandonnent cette notion "alimentaire" de l'agriculture pour y faire entrer d'autres cultures, notamment la production de plantes d'ornement et de fleurs: l'agriculture engloberait ainsi toute utilisation du sol destiné à la production végétale dans un but économique qui doit être considéré comme une utilisation agricole: c'est ce que suggèrent BENNO STUDER/EDOUARD HOFER pour que la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur le bail à ferme agricole (LBFA; RS 221.213.2) puisse atteindre le but qui lui est assigné (Le droit du bail à ferme agricole, Brugg 1988, p. 25).
Il est vrai aussi que le Conseil fédéral, dans son Message à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural, du 19 octobre 1988, propose d'admettre, selon l'art. 7 al. 1, qu'"est une entreprise agricole l'unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles qui sert de base à une entreprise de production ou d'horticulture productrice exploitée à titre principal" (FF 1988 III 1048), mettant ainsi l'accent sur la rentabilité de l'entreprise plus que sur la nature de sa production (ibidem, p. 918).
On ne saurait cependant se fonder sur la loi concernant le bail à ferme agricole, pour donner à la loi relative à la propriété foncière rurale une interprétation souhaitée pour la première et non encore fixée dans ce sens; de même, un projet de loi destiné à remplacer dans plusieurs années le droit en vigueur - projet qui est du reste axé sur un principe de base différent - ne peut être retenu pour justifier une interprétation extensive de la loi actuelle. C'est donc en vain que le recourant invoque et la loi de 1985 et le projet du nouveau droit foncier rural.
e) Il en va de même quand il se réfère à l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 juillet 1982, dans la cause Office fédéral de la justice contre Green Line S.A. (publié in Communications de droit agraire, 1985, cahier 2 p. 87 ss). Cet arrêt a été rendu par la IIe Cour de droit public à propos de l'Arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. Il s'agissait de déterminer si la société requérante, qui voulait construire un centre d'horticulture pour y exercer une activité de fleuriste et de pépiniériste, pouvait être considérée comme une entreprise exercée en la forme commerciale au sens des art. 934 al. 1 CO et 55 let. c ORC; sous cet angle, le Tribunal fédéral avait admis qu'une industrie pépiniériste ou horticole pouvait être une entreprise agricole; l'on ne saurait déduire de cette décision qu'il entendait admettre que la production de fleurs et de plantes ornementales tombait sous le coup de la LPR.
f) Il se justifie d'autant moins, en l'espèce, d'interpréter largement l'art. 2 al. 1 LPR que le requérant a précisé lui-même qu'il ne comptait pas utiliser, en tout cas au début, soit pendant quelques années, la totalité de la parcelle de 38 867 m2 dont il demande l'attribution et qu'il chercherait un locataire pour la surface inexploitée. Le droit de préemption prévu par l'art. 6 LPR est un droit personnel qui implique une exploitation par le bénéficiaire lui-même (cf. ATF 81 II 574 ss; 88 II 189). Il serait anormal qu'acquérant la parcelle à la valeur de rendement, le bénéficiaire puisse en tirer un rendement disproportionné par rapport à cette valeur: c'est ce que le législateur a expressément voulu empêcher, en prévoyant, à l'art. 12 al. 5 LPR, que le vendeur à l'encontre duquel le droit de préemption à la valeur de rendement a été exercé a droit au gain si le titulaire du droit de préemption aliène le bien-fonds. Certes, la location n'est pas une aliénation, mais si elle était prévue pour une très longue durée, elle pourrait avoir des effets semblables.
Par ailleurs, il faut relever que, selon le règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions, la construction de serres n'est pas autorisée sur la parcelle litigieuse. L'expert a estimé que, de ce fait, la viabilité horticole est peu envisageable et peu réaliste. Compte tenu de cette interdiction de construire des serres, nécessaires pour la culture de fleurs et de plantes ornementales, une interprétation large de l'art. 2 al. 1 LPR ne se justifie pas en l'espèce.
Le recours se révèle ainsi mal fondé. | fr | Legge federale sulla conservazione della proprietà fondiaria agricola: diritto di prelazione dei parenti. La coltura di fiori e di piante ornamentali non rientra nella nozione di azienda agricola ai sensi della LPF: un parente che pratica l'orticoltura non può quindi avvalersi del diritto di prelazione di cui all'art. 6 cpv. 1 LPF in base al valore di reddito, per esercitare tale attività. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Charles W., maraîcher, était propriétaire d'un domaine d'environ 18 000 m2 sis sur le territoire de la commune de L. (parcelles Nos 411, 412, 434, 435 et 437); 257 m2 sont bâtis, 353 m2 sont en vignes et le reste est en nature de prés-champs ou places-jardins.
Charles W. est décédé le 2 janvier 1968; il laissait pour héritiers son épouse Rosa et ses sept enfants: Lilas R., Marguerite, René, Marcel, Rodolphe, Edouard et André W.; son testament attribuait à son épouse la propriété des 3/16 de sa succession et l'usufruit des 13/16 restants, qui revenaient à parts égales à ses enfants. André W. est décédé intestat le 9 juin 1974, laissant pour héritiers sa mère et ses six frères et soeurs; sa succession consiste en une parcelle (No 410) non bâtie de 1287 m2. Rosa W. est décédée le 14 janvier 1986, sans laisser de testament; sa succession, acceptée, se compose essentiellement de ses parts de propriété sur les immeubles des successions susmentionnées; ses seuls héritiers sont ses six enfants.
Les parcelles 410, 411 et 412 sont classées en zone de villas, secteur maraîcher. Les autres sont comprises dans une zone constructible de faible densité. Elles sont toutes reliées à une voie publique. La plupart des parcelles avoisinantes sont bâties. Les parcelles 410 et 411 sont grevées d'une servitude de canalisation en faveur de la commune de L. L'acte constitutif précise que cette canalisation devra être déplacée par le bénéficiaire en cas de construction.
Edouard W. exploite ces terrains depuis plusieurs années. Marcel W. exploite un domaine maraîcher à M.
B.- Le 5 octobre 1983, Lilas R., Marguerite, René et Marcel W. ont requis le partage des successions de Charles et André W. Le curateur de Rosa et Rodolphe W. ainsi qu'Edouard W. ont souscrit au principe du partage. Le 22 décembre 1983, le président du Tribunal du district a ordonné le partage des successions de Charles et André W.
a) Par requête incidente du 26 mars 1985, Marcel W. a conclu, principalement, à ce qu'il soit prononcé que la succession de Charles W. est régie par le droit successoral dans sa teneur antérieure au 15 février 1973, celui-ci étant déclaré inapplicable du fait de la règle de partage figurant dans le testament; subsidiairement, il a conclu à ce que les art. 630 ss CC soient déclarés inapplicables aux immeubles formant les successions de Charles et André W., ceux-ci ne constituant pas une exploitation agricole. Le même jour, Lilas R., Marguerite et René W. ont pris les mêmes conclusions. Edouard W. a conclu au rejet des conclusions susmentionnées.
b) Le 31 juillet 1985, le président du Tribunal du district a suspendu la cause et imparti un délai de trente jours à Edouard W. pour saisir la Commission foncière rurale. Le 21 mars 1986, celle-ci a assujetti les terrains successoraux aux lois fédérales du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles et du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale.
c) Le 17 juin 1986, Marcel W. a conclu au partage de la succession de Rosa W. et à sa jonction à celui des successions de Charles et André W. Il demandait en outre que soit tranchée à titre préalable, après disjonction, la question du droit applicable, en ce sens que les successions de Charles, André et Rosa W. ne sont pas régies par le droit successoral paysan, ancien ou nouveau. Peu après, Lilas R., Marguerite et René W. ont pris des conclusions semblables.
Le 4 novembre 1986, les parties ont admis, par convention, le principe du partage de la succession de Rosa W. et de sa jonction au procès en partage des successions d'André et de Charles W. Elles sont également convenues qu'un jugement préjudiciel serait rendu sur la question du droit applicable.
Le 30 septembre 1987, Edouard W. a conclu au rejet des conclusions incidentes prises par les requérants; il a notamment demandé que les art. 620 ss CC soient déclarés applicables, dans leur teneur actuelle, aux trois successions familiales. Les autres parties ainsi que Rodolphe W., représenté par son curateur, ont conclu au rejet de ces conclusions.
C.- Par jugement préjudiciel du 27 juillet 1988, le président du Tribunal a déclaré le droit successoral paysan inapplicable aux successions de Charles, André et Rosa W. Le recours interjeté par Edouard W. contre ce jugement a été rejeté le 15 mars 1989 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal.
E.- Edouard W. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral; il conclut notamment à ce que le droit successoral paysan soit déclaré applicable. Les intimés Lilas R., Marguerite, René et Marcel W. concluent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Rodolphe W. n'a pas déposé de réponse.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon la cour cantonale, la succession de Charles W. doit être réglée selon le droit successoral paysan en vigueur au décès du de cujus, à savoir avant le 15 février 1973. Par une règle de partage testamentaire (art. 608 CC), le père du recourant a exclu l'attribution de son exploitation à la valeur de rendement.
a) Le recourant critique cette application du droit transitoire pour tirer argument de l'actuel art. 621bis al. 1 CC; un héritier disposé et apte à exploiter l'entreprise personnellement ne peut être privé de son droit à l'attribution préférentielle ni par testament, ni par pacte successoral.
Le droit successoral paysan, régi par les art. 620 ss CC, a été modifié à plusieurs reprises: d'abord par la loi fédérale du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles (LDDA; RS 211.412.12), ensuite par la loi fédérale du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale (LPR; RS 211.412.11), enfin par une loi fédérale du 6 octobre 1972.
Alors que la loi fédérale sur le désendettement de domaines agricoles prévoyait à son art. 108 l'application des art. 620 ss modifiés à toute succession comprenant un domaine agricole non encore attribué par le partage à son entrée en vigueur, la loi fédérale du 6 octobre 1972, comme la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale d'ailleurs, ne contient pas de règle de droit transitoire. Il faut donc appliquer en ce qui la concerne les règles du titre final du Code civil (ATF 96 II 11, ATF 94 II 245 et les références).
Tandis que l'art. 1er Tit.fin. CC pose le principe général de la non-rétroactivité, l'art. 15 dispose que les rapports de droit successoral sont régis par le droit en vigueur au moment de la mort du de cujus. Cette règle s'applique d'une manière générale à tous les effets de la dévolution et en particulier aux droits et aux devoirs des héritiers (ATF 94 II 248 et les références). Certes, le Tribunal fédéral s'est écarté de ce principe dans l'arrêt cité en ce qui concerne le droit des cohéritiers à une part du gain (ATF 94 II 249 /250). Cette exception se justifie toutefois: ce n'est pas le décès du de cujus qui donne naissance directement et immédiatement à ce droit à une part de gain, mais le fait qu'un héritier se voit attribuer un immeuble à un prix inférieur à la valeur vénale. La situation est différente s'agissant du droit d'un héritier de demander que l'exploitation agricole lui soit entièrement attribuée au sens de l'art. 620 CC. Ce droit prend naissance avec la mort du de cujus qui ouvre sa succession. Il faut donc lui appliquer sans restriction l'art. 15 Tit.fin. CC (ATF 108 II 177, ATF 107 II 39; TUOR/PICENONI, n. 3 des remarques préliminaires ad art. 620 ss CC; ESCHER, Ergänzungslieferung zum bäuerlichen Erbrecht, n. 2 précédant l'art. 620 CC; BENNO STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, thèse Fribourg 1975, p. 151; NEUKOMM/CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5e éd. 1983, p. 32).
L'art. 621bis CC n'est donc pas applicable en l'espèce (ATF 108 II 177 /178 consid. 3, a contrario).
L'argumentation du recourant selon laquelle cette jurisprudence est discutable et pourrait être revue n'est pas convaincante. La règle générale du droit transitoire ne doit pas céder le pas parce que c'est la loi fédérale sur le désendettement de domaines agricoles qui a innové en droit successoral paysan, que l'art. 621bis a été édicté dans l'intérêt public, encore qu'il faille tenir compte de la durée de l'exploitation agricole ou de la crise que traverserait l'agriculture.
b) L'art. 608 CC est donc applicable, sans égard au nouvel art. 621bis. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir mal saisi la nature des règles de partage et d'avoir ainsi mal interprété la volonté du testateur Charles W.; le testament ne se prononcerait pas sur le mode de partage, mais se bornerait à indiquer "des proportions", sans individualiser des parts du patrimoine successoral. Mais il ne conteste pas que lesdites règles de partage ont le pas sur le droit successoral paysan des art. 620 ss CC (ATF 97 II 209 No 28, 90 II 4 ss consid. 2, ATF 81 II 596, ATF 80 II 208).
La liberté du testateur s'étend à toutes les règles de partage, qu'elles aient pour objet l'attribution du domaine à un héritier, le morcellement de l'exploitation ou la valeur à laquelle elle doit être portée en compte; c'est à cette fin que l'on a revisé la loi et introduit le nouvel art. 620bis al. 1 (ATF 90 II 7 /8 consid. 2). Dans la cause citée, le de cujus avait aussi conféré un usufruit viager à son épouse (art. 473 al. 1 CC) - qui n'exclut pas l'attribution préférentielle à un autre héritier (ATF 92 II 319 ss, ATF 108 II 177) - et ordonné que, dans le partage, chacun de ses six enfants reçoive une part égale, notamment 1/6 des immeubles. Dans la présente espèce, Charles W. a, de plus, donné à sa femme 3/16 en propriété. Il paraît clair que la disposition pour cause de mort exprime, dans l'un et l'autre cas, la volonté de préférer l'égalité entre les descendants à l'application du droit successoral paysan (ATF 90 II 8 consid. 3) et rien dans l'arrêt déféré, ni d'ailleurs dans le dossier, ne permet de penser que le défunt aurait abusé de son droit de tester en violation des règles de la bonne foi, ce que le recourant ne prétend du reste pas. Les enfants W. doivent recevoir des "parts égales entre eux", égalité à laquelle déroge précisément le droit successoral paysan (ATF 50 II 330 in fine). Prise par un maraîcher, la disposition prévoit apparemment un partage par division en nature ou en valeur, sans quoi l'attribution à tel enfant eût été normalement évoquée. Si le testateur a avantagé son épouse, cela ne sous-entend pas nécessairement que le domaine devrait être maintenu pour qu'elle puisse y rester. Le premier juge déjà l'a bien vu, ajoutant deux indices en faveur de la règle de partage: l'attribution à la veuve d'une part en propriété incline à penser que son mari envisageait un morcellement; de même la constitution en 1952 d'une servitude préservant les possibilités de construire sur les parcelles. Si le testateur n'a pas lui-même divisé son domaine ni attribué à chaque héritier une parcelle déterminée, il n'en a pas moins voulu un résultat, qui est l'égalité entre ses enfants.
5. Le recourant prétend, contre l'avis des autorités cantonales, que les parcelles de la succession de son père, Charles W., constituent une exploitation agricole au sens de l'art. 620 al. 1 et 2 CC. Certes, il traite le problème comme si la parcelle d'André W. y était incluse. Mais le second alinéa de l'art. 620 actuel, fût-il applicable selon le droit transitoire à la succession de son père, ne concerne que la détermination des moyens d'existence suffisants pour l'exploitant, ce qui a été admis et n'est pas discuté dans le recours.
a) Il incombe au juge du partage de dire librement si une exploitation est agricole au sens de l'art. 620 CC et si les autres conditions de l'attribution préférentielle sont réunies (ATF 83 II 112 s. consid. 4). Seule le lie la valeur fixée par l'autorité administrative en application de la loi sur le désendettement de domaines agricoles (art. 620 al. 3 CC, anciennement al. 2; ATF 87 II 74 ss, ATF 82 II 4 ss).
Est décisif l'état de la succession à l'époque du partage (art. 617 CC). Toutefois, le seul fait qu'un fonds était à ce moment-là affecté à l'agriculture ne suffit pas à le considérer comme un immeuble agricole. L'exploitation agricole doit correspondre durablement à la nature du fonds et à sa situation; d'après le cours normal des choses, son affectation ne doit pas changer, sauf circonstances extraordinaires, notamment à des fins spéculatives; mais il ne perd pas son caractère initial parce qu'il est seulement possible qu'il soit compris un jour ou l'autre dans la zone, toujours en extension, des terrains à bâtir (ATF 83 II 113 /114 consid. 4; ATF 50 II 330). Mais le droit successoral paysan ne saurait en tout cas être appliqué à des terrains sis en zone à bâtir et immédiatement constructibles qui, pour cette raison, présentent une valeur vénale sans commune mesure avec celle de rendement, de sorte qu'il est devenu improbable et déraisonnable de les réserver à la culture.
La volonté d'un ayant droit ne joue pas de rôle, mais seulement les critères objectifs, tels le rapport entre la valeur vénale et de rendement, l'affectation à une zone à bâtir, la possibilité de construire sans délai ou dans un proche avenir en raison du degré d'équipement et des prévisions concernant le développement futur de la région ou des projets concrets de construction. Les mesures d'aménagement revêtent une grande importance, d'autant plus qu'elles ne sont modifiées qu'après nombre d'années et que la demande de terrains à bâtir subsiste dans une agglomération urbaine et à sa périphérie (ATF 111 II 326 ss; cf. aussi la jurisprudence relative à l'art. 218bis CO: ATF 93 I 602 consid. 6; ATF 92 I 338 consid. 4).
Le pronostic doit donc prendre en compte tout ce qui peut influencer les possibilités d'utilisation dans un proche avenir. Il peut arriver que l'inclusion dans une zone à bâtir ou industrielle ne soit exceptionnellement pas décisive, notamment si une telle zone est surdimensionnée (arrêt, non publié, Sch. c. Sch. du 3 mars 1977, cité par NEUKOMM/CZETTLER, op.cit., p. 439).
Un domaine reste agricole s'il comprend des accessoires en rapport raisonnable avec les terres et bâtiments ruraux, ainsi deux logements outre celui du paysan (ATF 83 II 120 consid. 7). Mais lorsque l'élément non agricole l'emporte en importance, valeur ou rendement, ce caractère agricole fait défaut à l'ensemble (ATF 50 II 327 /328). | fr | Art. 608 und 621bis Abs. 1 ZGB. 1. Befindet sich im Nachlass ein landwirtschaftliches Gewerbe, so richtet sich die Teilung nach den Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts, die galten, als der Erblasser starb (E. 3a).
2. Es obliegt dem Teilungsrichter, nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob ein Gewerbe ein landwirtschaftliches im Sinne von Art. 620 ZGB ist; Kriterien, die dabei zu berücksichtigen sind (E. 5a). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Charles W., maraîcher, était propriétaire d'un domaine d'environ 18 000 m2 sis sur le territoire de la commune de L. (parcelles Nos 411, 412, 434, 435 et 437); 257 m2 sont bâtis, 353 m2 sont en vignes et le reste est en nature de prés-champs ou places-jardins.
Charles W. est décédé le 2 janvier 1968; il laissait pour héritiers son épouse Rosa et ses sept enfants: Lilas R., Marguerite, René, Marcel, Rodolphe, Edouard et André W.; son testament attribuait à son épouse la propriété des 3/16 de sa succession et l'usufruit des 13/16 restants, qui revenaient à parts égales à ses enfants. André W. est décédé intestat le 9 juin 1974, laissant pour héritiers sa mère et ses six frères et soeurs; sa succession consiste en une parcelle (No 410) non bâtie de 1287 m2. Rosa W. est décédée le 14 janvier 1986, sans laisser de testament; sa succession, acceptée, se compose essentiellement de ses parts de propriété sur les immeubles des successions susmentionnées; ses seuls héritiers sont ses six enfants.
Les parcelles 410, 411 et 412 sont classées en zone de villas, secteur maraîcher. Les autres sont comprises dans une zone constructible de faible densité. Elles sont toutes reliées à une voie publique. La plupart des parcelles avoisinantes sont bâties. Les parcelles 410 et 411 sont grevées d'une servitude de canalisation en faveur de la commune de L. L'acte constitutif précise que cette canalisation devra être déplacée par le bénéficiaire en cas de construction.
Edouard W. exploite ces terrains depuis plusieurs années. Marcel W. exploite un domaine maraîcher à M.
B.- Le 5 octobre 1983, Lilas R., Marguerite, René et Marcel W. ont requis le partage des successions de Charles et André W. Le curateur de Rosa et Rodolphe W. ainsi qu'Edouard W. ont souscrit au principe du partage. Le 22 décembre 1983, le président du Tribunal du district a ordonné le partage des successions de Charles et André W.
a) Par requête incidente du 26 mars 1985, Marcel W. a conclu, principalement, à ce qu'il soit prononcé que la succession de Charles W. est régie par le droit successoral dans sa teneur antérieure au 15 février 1973, celui-ci étant déclaré inapplicable du fait de la règle de partage figurant dans le testament; subsidiairement, il a conclu à ce que les art. 630 ss CC soient déclarés inapplicables aux immeubles formant les successions de Charles et André W., ceux-ci ne constituant pas une exploitation agricole. Le même jour, Lilas R., Marguerite et René W. ont pris les mêmes conclusions. Edouard W. a conclu au rejet des conclusions susmentionnées.
b) Le 31 juillet 1985, le président du Tribunal du district a suspendu la cause et imparti un délai de trente jours à Edouard W. pour saisir la Commission foncière rurale. Le 21 mars 1986, celle-ci a assujetti les terrains successoraux aux lois fédérales du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles et du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale.
c) Le 17 juin 1986, Marcel W. a conclu au partage de la succession de Rosa W. et à sa jonction à celui des successions de Charles et André W. Il demandait en outre que soit tranchée à titre préalable, après disjonction, la question du droit applicable, en ce sens que les successions de Charles, André et Rosa W. ne sont pas régies par le droit successoral paysan, ancien ou nouveau. Peu après, Lilas R., Marguerite et René W. ont pris des conclusions semblables.
Le 4 novembre 1986, les parties ont admis, par convention, le principe du partage de la succession de Rosa W. et de sa jonction au procès en partage des successions d'André et de Charles W. Elles sont également convenues qu'un jugement préjudiciel serait rendu sur la question du droit applicable.
Le 30 septembre 1987, Edouard W. a conclu au rejet des conclusions incidentes prises par les requérants; il a notamment demandé que les art. 620 ss CC soient déclarés applicables, dans leur teneur actuelle, aux trois successions familiales. Les autres parties ainsi que Rodolphe W., représenté par son curateur, ont conclu au rejet de ces conclusions.
C.- Par jugement préjudiciel du 27 juillet 1988, le président du Tribunal a déclaré le droit successoral paysan inapplicable aux successions de Charles, André et Rosa W. Le recours interjeté par Edouard W. contre ce jugement a été rejeté le 15 mars 1989 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal.
E.- Edouard W. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral; il conclut notamment à ce que le droit successoral paysan soit déclaré applicable. Les intimés Lilas R., Marguerite, René et Marcel W. concluent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Rodolphe W. n'a pas déposé de réponse.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon la cour cantonale, la succession de Charles W. doit être réglée selon le droit successoral paysan en vigueur au décès du de cujus, à savoir avant le 15 février 1973. Par une règle de partage testamentaire (art. 608 CC), le père du recourant a exclu l'attribution de son exploitation à la valeur de rendement.
a) Le recourant critique cette application du droit transitoire pour tirer argument de l'actuel art. 621bis al. 1 CC; un héritier disposé et apte à exploiter l'entreprise personnellement ne peut être privé de son droit à l'attribution préférentielle ni par testament, ni par pacte successoral.
Le droit successoral paysan, régi par les art. 620 ss CC, a été modifié à plusieurs reprises: d'abord par la loi fédérale du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles (LDDA; RS 211.412.12), ensuite par la loi fédérale du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale (LPR; RS 211.412.11), enfin par une loi fédérale du 6 octobre 1972.
Alors que la loi fédérale sur le désendettement de domaines agricoles prévoyait à son art. 108 l'application des art. 620 ss modifiés à toute succession comprenant un domaine agricole non encore attribué par le partage à son entrée en vigueur, la loi fédérale du 6 octobre 1972, comme la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale d'ailleurs, ne contient pas de règle de droit transitoire. Il faut donc appliquer en ce qui la concerne les règles du titre final du Code civil (ATF 96 II 11, ATF 94 II 245 et les références).
Tandis que l'art. 1er Tit.fin. CC pose le principe général de la non-rétroactivité, l'art. 15 dispose que les rapports de droit successoral sont régis par le droit en vigueur au moment de la mort du de cujus. Cette règle s'applique d'une manière générale à tous les effets de la dévolution et en particulier aux droits et aux devoirs des héritiers (ATF 94 II 248 et les références). Certes, le Tribunal fédéral s'est écarté de ce principe dans l'arrêt cité en ce qui concerne le droit des cohéritiers à une part du gain (ATF 94 II 249 /250). Cette exception se justifie toutefois: ce n'est pas le décès du de cujus qui donne naissance directement et immédiatement à ce droit à une part de gain, mais le fait qu'un héritier se voit attribuer un immeuble à un prix inférieur à la valeur vénale. La situation est différente s'agissant du droit d'un héritier de demander que l'exploitation agricole lui soit entièrement attribuée au sens de l'art. 620 CC. Ce droit prend naissance avec la mort du de cujus qui ouvre sa succession. Il faut donc lui appliquer sans restriction l'art. 15 Tit.fin. CC (ATF 108 II 177, ATF 107 II 39; TUOR/PICENONI, n. 3 des remarques préliminaires ad art. 620 ss CC; ESCHER, Ergänzungslieferung zum bäuerlichen Erbrecht, n. 2 précédant l'art. 620 CC; BENNO STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, thèse Fribourg 1975, p. 151; NEUKOMM/CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5e éd. 1983, p. 32).
L'art. 621bis CC n'est donc pas applicable en l'espèce (ATF 108 II 177 /178 consid. 3, a contrario).
L'argumentation du recourant selon laquelle cette jurisprudence est discutable et pourrait être revue n'est pas convaincante. La règle générale du droit transitoire ne doit pas céder le pas parce que c'est la loi fédérale sur le désendettement de domaines agricoles qui a innové en droit successoral paysan, que l'art. 621bis a été édicté dans l'intérêt public, encore qu'il faille tenir compte de la durée de l'exploitation agricole ou de la crise que traverserait l'agriculture.
b) L'art. 608 CC est donc applicable, sans égard au nouvel art. 621bis. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir mal saisi la nature des règles de partage et d'avoir ainsi mal interprété la volonté du testateur Charles W.; le testament ne se prononcerait pas sur le mode de partage, mais se bornerait à indiquer "des proportions", sans individualiser des parts du patrimoine successoral. Mais il ne conteste pas que lesdites règles de partage ont le pas sur le droit successoral paysan des art. 620 ss CC (ATF 97 II 209 No 28, 90 II 4 ss consid. 2, ATF 81 II 596, ATF 80 II 208).
La liberté du testateur s'étend à toutes les règles de partage, qu'elles aient pour objet l'attribution du domaine à un héritier, le morcellement de l'exploitation ou la valeur à laquelle elle doit être portée en compte; c'est à cette fin que l'on a revisé la loi et introduit le nouvel art. 620bis al. 1 (ATF 90 II 7 /8 consid. 2). Dans la cause citée, le de cujus avait aussi conféré un usufruit viager à son épouse (art. 473 al. 1 CC) - qui n'exclut pas l'attribution préférentielle à un autre héritier (ATF 92 II 319 ss, ATF 108 II 177) - et ordonné que, dans le partage, chacun de ses six enfants reçoive une part égale, notamment 1/6 des immeubles. Dans la présente espèce, Charles W. a, de plus, donné à sa femme 3/16 en propriété. Il paraît clair que la disposition pour cause de mort exprime, dans l'un et l'autre cas, la volonté de préférer l'égalité entre les descendants à l'application du droit successoral paysan (ATF 90 II 8 consid. 3) et rien dans l'arrêt déféré, ni d'ailleurs dans le dossier, ne permet de penser que le défunt aurait abusé de son droit de tester en violation des règles de la bonne foi, ce que le recourant ne prétend du reste pas. Les enfants W. doivent recevoir des "parts égales entre eux", égalité à laquelle déroge précisément le droit successoral paysan (ATF 50 II 330 in fine). Prise par un maraîcher, la disposition prévoit apparemment un partage par division en nature ou en valeur, sans quoi l'attribution à tel enfant eût été normalement évoquée. Si le testateur a avantagé son épouse, cela ne sous-entend pas nécessairement que le domaine devrait être maintenu pour qu'elle puisse y rester. Le premier juge déjà l'a bien vu, ajoutant deux indices en faveur de la règle de partage: l'attribution à la veuve d'une part en propriété incline à penser que son mari envisageait un morcellement; de même la constitution en 1952 d'une servitude préservant les possibilités de construire sur les parcelles. Si le testateur n'a pas lui-même divisé son domaine ni attribué à chaque héritier une parcelle déterminée, il n'en a pas moins voulu un résultat, qui est l'égalité entre ses enfants.
5. Le recourant prétend, contre l'avis des autorités cantonales, que les parcelles de la succession de son père, Charles W., constituent une exploitation agricole au sens de l'art. 620 al. 1 et 2 CC. Certes, il traite le problème comme si la parcelle d'André W. y était incluse. Mais le second alinéa de l'art. 620 actuel, fût-il applicable selon le droit transitoire à la succession de son père, ne concerne que la détermination des moyens d'existence suffisants pour l'exploitant, ce qui a été admis et n'est pas discuté dans le recours.
a) Il incombe au juge du partage de dire librement si une exploitation est agricole au sens de l'art. 620 CC et si les autres conditions de l'attribution préférentielle sont réunies (ATF 83 II 112 s. consid. 4). Seule le lie la valeur fixée par l'autorité administrative en application de la loi sur le désendettement de domaines agricoles (art. 620 al. 3 CC, anciennement al. 2; ATF 87 II 74 ss, ATF 82 II 4 ss).
Est décisif l'état de la succession à l'époque du partage (art. 617 CC). Toutefois, le seul fait qu'un fonds était à ce moment-là affecté à l'agriculture ne suffit pas à le considérer comme un immeuble agricole. L'exploitation agricole doit correspondre durablement à la nature du fonds et à sa situation; d'après le cours normal des choses, son affectation ne doit pas changer, sauf circonstances extraordinaires, notamment à des fins spéculatives; mais il ne perd pas son caractère initial parce qu'il est seulement possible qu'il soit compris un jour ou l'autre dans la zone, toujours en extension, des terrains à bâtir (ATF 83 II 113 /114 consid. 4; ATF 50 II 330). Mais le droit successoral paysan ne saurait en tout cas être appliqué à des terrains sis en zone à bâtir et immédiatement constructibles qui, pour cette raison, présentent une valeur vénale sans commune mesure avec celle de rendement, de sorte qu'il est devenu improbable et déraisonnable de les réserver à la culture.
La volonté d'un ayant droit ne joue pas de rôle, mais seulement les critères objectifs, tels le rapport entre la valeur vénale et de rendement, l'affectation à une zone à bâtir, la possibilité de construire sans délai ou dans un proche avenir en raison du degré d'équipement et des prévisions concernant le développement futur de la région ou des projets concrets de construction. Les mesures d'aménagement revêtent une grande importance, d'autant plus qu'elles ne sont modifiées qu'après nombre d'années et que la demande de terrains à bâtir subsiste dans une agglomération urbaine et à sa périphérie (ATF 111 II 326 ss; cf. aussi la jurisprudence relative à l'art. 218bis CO: ATF 93 I 602 consid. 6; ATF 92 I 338 consid. 4).
Le pronostic doit donc prendre en compte tout ce qui peut influencer les possibilités d'utilisation dans un proche avenir. Il peut arriver que l'inclusion dans une zone à bâtir ou industrielle ne soit exceptionnellement pas décisive, notamment si une telle zone est surdimensionnée (arrêt, non publié, Sch. c. Sch. du 3 mars 1977, cité par NEUKOMM/CZETTLER, op.cit., p. 439).
Un domaine reste agricole s'il comprend des accessoires en rapport raisonnable avec les terres et bâtiments ruraux, ainsi deux logements outre celui du paysan (ATF 83 II 120 consid. 7). Mais lorsque l'élément non agricole l'emporte en importance, valeur ou rendement, ce caractère agricole fait défaut à l'ensemble (ATF 50 II 327 /328). | fr | Art. 608 et 621bis al. 1 CC. 1. Le partage d'une succession comprenant un domaine agricole est réglé par le droit successoral paysan en vigueur au décès du de cujus (consid. 3a).
2. Il incombe au juge du partage de dire librement si une exploitation est agricole au sens de l'art. 620 CC; critères à prendre en considération (consid. 5a). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 33
A.- Charles W., maraîcher, était propriétaire d'un domaine d'environ 18 000 m2 sis sur le territoire de la commune de L. (parcelles Nos 411, 412, 434, 435 et 437); 257 m2 sont bâtis, 353 m2 sont en vignes et le reste est en nature de prés-champs ou places-jardins.
Charles W. est décédé le 2 janvier 1968; il laissait pour héritiers son épouse Rosa et ses sept enfants: Lilas R., Marguerite, René, Marcel, Rodolphe, Edouard et André W.; son testament attribuait à son épouse la propriété des 3/16 de sa succession et l'usufruit des 13/16 restants, qui revenaient à parts égales à ses enfants. André W. est décédé intestat le 9 juin 1974, laissant pour héritiers sa mère et ses six frères et soeurs; sa succession consiste en une parcelle (No 410) non bâtie de 1287 m2. Rosa W. est décédée le 14 janvier 1986, sans laisser de testament; sa succession, acceptée, se compose essentiellement de ses parts de propriété sur les immeubles des successions susmentionnées; ses seuls héritiers sont ses six enfants.
Les parcelles 410, 411 et 412 sont classées en zone de villas, secteur maraîcher. Les autres sont comprises dans une zone constructible de faible densité. Elles sont toutes reliées à une voie publique. La plupart des parcelles avoisinantes sont bâties. Les parcelles 410 et 411 sont grevées d'une servitude de canalisation en faveur de la commune de L. L'acte constitutif précise que cette canalisation devra être déplacée par le bénéficiaire en cas de construction.
Edouard W. exploite ces terrains depuis plusieurs années. Marcel W. exploite un domaine maraîcher à M.
B.- Le 5 octobre 1983, Lilas R., Marguerite, René et Marcel W. ont requis le partage des successions de Charles et André W. Le curateur de Rosa et Rodolphe W. ainsi qu'Edouard W. ont souscrit au principe du partage. Le 22 décembre 1983, le président du Tribunal du district a ordonné le partage des successions de Charles et André W.
a) Par requête incidente du 26 mars 1985, Marcel W. a conclu, principalement, à ce qu'il soit prononcé que la succession de Charles W. est régie par le droit successoral dans sa teneur antérieure au 15 février 1973, celui-ci étant déclaré inapplicable du fait de la règle de partage figurant dans le testament; subsidiairement, il a conclu à ce que les art. 630 ss CC soient déclarés inapplicables aux immeubles formant les successions de Charles et André W., ceux-ci ne constituant pas une exploitation agricole. Le même jour, Lilas R., Marguerite et René W. ont pris les mêmes conclusions. Edouard W. a conclu au rejet des conclusions susmentionnées.
b) Le 31 juillet 1985, le président du Tribunal du district a suspendu la cause et imparti un délai de trente jours à Edouard W. pour saisir la Commission foncière rurale. Le 21 mars 1986, celle-ci a assujetti les terrains successoraux aux lois fédérales du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles et du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale.
c) Le 17 juin 1986, Marcel W. a conclu au partage de la succession de Rosa W. et à sa jonction à celui des successions de Charles et André W. Il demandait en outre que soit tranchée à titre préalable, après disjonction, la question du droit applicable, en ce sens que les successions de Charles, André et Rosa W. ne sont pas régies par le droit successoral paysan, ancien ou nouveau. Peu après, Lilas R., Marguerite et René W. ont pris des conclusions semblables.
Le 4 novembre 1986, les parties ont admis, par convention, le principe du partage de la succession de Rosa W. et de sa jonction au procès en partage des successions d'André et de Charles W. Elles sont également convenues qu'un jugement préjudiciel serait rendu sur la question du droit applicable.
Le 30 septembre 1987, Edouard W. a conclu au rejet des conclusions incidentes prises par les requérants; il a notamment demandé que les art. 620 ss CC soient déclarés applicables, dans leur teneur actuelle, aux trois successions familiales. Les autres parties ainsi que Rodolphe W., représenté par son curateur, ont conclu au rejet de ces conclusions.
C.- Par jugement préjudiciel du 27 juillet 1988, le président du Tribunal a déclaré le droit successoral paysan inapplicable aux successions de Charles, André et Rosa W. Le recours interjeté par Edouard W. contre ce jugement a été rejeté le 15 mars 1989 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal.
E.- Edouard W. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral; il conclut notamment à ce que le droit successoral paysan soit déclaré applicable. Les intimés Lilas R., Marguerite, René et Marcel W. concluent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Rodolphe W. n'a pas déposé de réponse.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon la cour cantonale, la succession de Charles W. doit être réglée selon le droit successoral paysan en vigueur au décès du de cujus, à savoir avant le 15 février 1973. Par une règle de partage testamentaire (art. 608 CC), le père du recourant a exclu l'attribution de son exploitation à la valeur de rendement.
a) Le recourant critique cette application du droit transitoire pour tirer argument de l'actuel art. 621bis al. 1 CC; un héritier disposé et apte à exploiter l'entreprise personnellement ne peut être privé de son droit à l'attribution préférentielle ni par testament, ni par pacte successoral.
Le droit successoral paysan, régi par les art. 620 ss CC, a été modifié à plusieurs reprises: d'abord par la loi fédérale du 12 décembre 1940 sur le désendettement de domaines agricoles (LDDA; RS 211.412.12), ensuite par la loi fédérale du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale (LPR; RS 211.412.11), enfin par une loi fédérale du 6 octobre 1972.
Alors que la loi fédérale sur le désendettement de domaines agricoles prévoyait à son art. 108 l'application des art. 620 ss modifiés à toute succession comprenant un domaine agricole non encore attribué par le partage à son entrée en vigueur, la loi fédérale du 6 octobre 1972, comme la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale d'ailleurs, ne contient pas de règle de droit transitoire. Il faut donc appliquer en ce qui la concerne les règles du titre final du Code civil (ATF 96 II 11, ATF 94 II 245 et les références).
Tandis que l'art. 1er Tit.fin. CC pose le principe général de la non-rétroactivité, l'art. 15 dispose que les rapports de droit successoral sont régis par le droit en vigueur au moment de la mort du de cujus. Cette règle s'applique d'une manière générale à tous les effets de la dévolution et en particulier aux droits et aux devoirs des héritiers (ATF 94 II 248 et les références). Certes, le Tribunal fédéral s'est écarté de ce principe dans l'arrêt cité en ce qui concerne le droit des cohéritiers à une part du gain (ATF 94 II 249 /250). Cette exception se justifie toutefois: ce n'est pas le décès du de cujus qui donne naissance directement et immédiatement à ce droit à une part de gain, mais le fait qu'un héritier se voit attribuer un immeuble à un prix inférieur à la valeur vénale. La situation est différente s'agissant du droit d'un héritier de demander que l'exploitation agricole lui soit entièrement attribuée au sens de l'art. 620 CC. Ce droit prend naissance avec la mort du de cujus qui ouvre sa succession. Il faut donc lui appliquer sans restriction l'art. 15 Tit.fin. CC (ATF 108 II 177, ATF 107 II 39; TUOR/PICENONI, n. 3 des remarques préliminaires ad art. 620 ss CC; ESCHER, Ergänzungslieferung zum bäuerlichen Erbrecht, n. 2 précédant l'art. 620 CC; BENNO STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, thèse Fribourg 1975, p. 151; NEUKOMM/CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5e éd. 1983, p. 32).
L'art. 621bis CC n'est donc pas applicable en l'espèce (ATF 108 II 177 /178 consid. 3, a contrario).
L'argumentation du recourant selon laquelle cette jurisprudence est discutable et pourrait être revue n'est pas convaincante. La règle générale du droit transitoire ne doit pas céder le pas parce que c'est la loi fédérale sur le désendettement de domaines agricoles qui a innové en droit successoral paysan, que l'art. 621bis a été édicté dans l'intérêt public, encore qu'il faille tenir compte de la durée de l'exploitation agricole ou de la crise que traverserait l'agriculture.
b) L'art. 608 CC est donc applicable, sans égard au nouvel art. 621bis. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir mal saisi la nature des règles de partage et d'avoir ainsi mal interprété la volonté du testateur Charles W.; le testament ne se prononcerait pas sur le mode de partage, mais se bornerait à indiquer "des proportions", sans individualiser des parts du patrimoine successoral. Mais il ne conteste pas que lesdites règles de partage ont le pas sur le droit successoral paysan des art. 620 ss CC (ATF 97 II 209 No 28, 90 II 4 ss consid. 2, ATF 81 II 596, ATF 80 II 208).
La liberté du testateur s'étend à toutes les règles de partage, qu'elles aient pour objet l'attribution du domaine à un héritier, le morcellement de l'exploitation ou la valeur à laquelle elle doit être portée en compte; c'est à cette fin que l'on a revisé la loi et introduit le nouvel art. 620bis al. 1 (ATF 90 II 7 /8 consid. 2). Dans la cause citée, le de cujus avait aussi conféré un usufruit viager à son épouse (art. 473 al. 1 CC) - qui n'exclut pas l'attribution préférentielle à un autre héritier (ATF 92 II 319 ss, ATF 108 II 177) - et ordonné que, dans le partage, chacun de ses six enfants reçoive une part égale, notamment 1/6 des immeubles. Dans la présente espèce, Charles W. a, de plus, donné à sa femme 3/16 en propriété. Il paraît clair que la disposition pour cause de mort exprime, dans l'un et l'autre cas, la volonté de préférer l'égalité entre les descendants à l'application du droit successoral paysan (ATF 90 II 8 consid. 3) et rien dans l'arrêt déféré, ni d'ailleurs dans le dossier, ne permet de penser que le défunt aurait abusé de son droit de tester en violation des règles de la bonne foi, ce que le recourant ne prétend du reste pas. Les enfants W. doivent recevoir des "parts égales entre eux", égalité à laquelle déroge précisément le droit successoral paysan (ATF 50 II 330 in fine). Prise par un maraîcher, la disposition prévoit apparemment un partage par division en nature ou en valeur, sans quoi l'attribution à tel enfant eût été normalement évoquée. Si le testateur a avantagé son épouse, cela ne sous-entend pas nécessairement que le domaine devrait être maintenu pour qu'elle puisse y rester. Le premier juge déjà l'a bien vu, ajoutant deux indices en faveur de la règle de partage: l'attribution à la veuve d'une part en propriété incline à penser que son mari envisageait un morcellement; de même la constitution en 1952 d'une servitude préservant les possibilités de construire sur les parcelles. Si le testateur n'a pas lui-même divisé son domaine ni attribué à chaque héritier une parcelle déterminée, il n'en a pas moins voulu un résultat, qui est l'égalité entre ses enfants.
5. Le recourant prétend, contre l'avis des autorités cantonales, que les parcelles de la succession de son père, Charles W., constituent une exploitation agricole au sens de l'art. 620 al. 1 et 2 CC. Certes, il traite le problème comme si la parcelle d'André W. y était incluse. Mais le second alinéa de l'art. 620 actuel, fût-il applicable selon le droit transitoire à la succession de son père, ne concerne que la détermination des moyens d'existence suffisants pour l'exploitant, ce qui a été admis et n'est pas discuté dans le recours.
a) Il incombe au juge du partage de dire librement si une exploitation est agricole au sens de l'art. 620 CC et si les autres conditions de l'attribution préférentielle sont réunies (ATF 83 II 112 s. consid. 4). Seule le lie la valeur fixée par l'autorité administrative en application de la loi sur le désendettement de domaines agricoles (art. 620 al. 3 CC, anciennement al. 2; ATF 87 II 74 ss, ATF 82 II 4 ss).
Est décisif l'état de la succession à l'époque du partage (art. 617 CC). Toutefois, le seul fait qu'un fonds était à ce moment-là affecté à l'agriculture ne suffit pas à le considérer comme un immeuble agricole. L'exploitation agricole doit correspondre durablement à la nature du fonds et à sa situation; d'après le cours normal des choses, son affectation ne doit pas changer, sauf circonstances extraordinaires, notamment à des fins spéculatives; mais il ne perd pas son caractère initial parce qu'il est seulement possible qu'il soit compris un jour ou l'autre dans la zone, toujours en extension, des terrains à bâtir (ATF 83 II 113 /114 consid. 4; ATF 50 II 330). Mais le droit successoral paysan ne saurait en tout cas être appliqué à des terrains sis en zone à bâtir et immédiatement constructibles qui, pour cette raison, présentent une valeur vénale sans commune mesure avec celle de rendement, de sorte qu'il est devenu improbable et déraisonnable de les réserver à la culture.
La volonté d'un ayant droit ne joue pas de rôle, mais seulement les critères objectifs, tels le rapport entre la valeur vénale et de rendement, l'affectation à une zone à bâtir, la possibilité de construire sans délai ou dans un proche avenir en raison du degré d'équipement et des prévisions concernant le développement futur de la région ou des projets concrets de construction. Les mesures d'aménagement revêtent une grande importance, d'autant plus qu'elles ne sont modifiées qu'après nombre d'années et que la demande de terrains à bâtir subsiste dans une agglomération urbaine et à sa périphérie (ATF 111 II 326 ss; cf. aussi la jurisprudence relative à l'art. 218bis CO: ATF 93 I 602 consid. 6; ATF 92 I 338 consid. 4).
Le pronostic doit donc prendre en compte tout ce qui peut influencer les possibilités d'utilisation dans un proche avenir. Il peut arriver que l'inclusion dans une zone à bâtir ou industrielle ne soit exceptionnellement pas décisive, notamment si une telle zone est surdimensionnée (arrêt, non publié, Sch. c. Sch. du 3 mars 1977, cité par NEUKOMM/CZETTLER, op.cit., p. 439).
Un domaine reste agricole s'il comprend des accessoires en rapport raisonnable avec les terres et bâtiments ruraux, ainsi deux logements outre celui du paysan (ATF 83 II 120 consid. 7). Mais lorsque l'élément non agricole l'emporte en importance, valeur ou rendement, ce caractère agricole fait défaut à l'ensemble (ATF 50 II 327 /328). | fr | Art. 608 e 621bis cpv. 1 CC. 1. La divisione di una successione che comprende un'azienda agricola è disciplinata dal diritto successorio rurale vigente alla morte del de cujus (consid. 3a).
2. Incombe al giudice competente per la divisione decidere liberamente se un'azienda sia agricola ai sensi dell'art. 620 CC; criteri da considerare (consid. 5a). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 332
Mit Vertrag vom 16. Juni 1987 verkaufte Agnes B. der J. Eisenring AG das in der Gemeinde Hittnau gelegene Grundstück Kat. Nr. 2788 mit einer Fläche von 176,12 Aren. Als Verkaufspreis vereinbarten die Parteien ein Entgelt von Fr. 710'000.--, was einem Quadratmeterpreis von etwa Fr. 40.-- entspricht. Laut den Angaben im Vertrag befinden sich ungefähr 50 Aren dieses Grundstückes in der Reservezone, während der übrige Teil in der Landwirtschaftszone liegt. Gegen diesen Kaufvertrag erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich am 16. Juli 1987 Einspruch wegen Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). Das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich schützte diesen Einspruch mit Urteil vom 9. Oktober 1989. Dagegen hat die J. Eisenring AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Beseitigung des vom Landwirtschaftsamt erhobenen Einspruchs. Mit Eventualbegehren wird die Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz beantragt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Was unter offensichtlicher Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts, wobei die gesamten Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen sind. Das EGG will unter anderem den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern (vgl. Art. 1 EGG). Damit dieses Ziel erreicht werden kann, muss verhindert werden, dass landwirtschaftlich genutzter Boden - in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises - zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben wird. Im Gegensatz zu den weiteren Tatbeständen von Art. 19 Abs. 1 EGG (lit. b und c) gilt der Einspruchsgrund der Spekulation bzw. des Güteraufkaufs (lit. a) in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Sofern demnach das zu beurteilende Geschäft den Tatbestand des Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG erfüllt, müssen die Interessen der Beschwerdeführerin zum vornherein unerheblich bleiben (vgl. BGE 115 II 173; BGE 114 II 168 E. 1).
Die Rechtsprechung hat Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung bejaht, wenn der Erwerb eines Grundstückes im Hinblick auf einen Gewinn angestrebt wird, wie er durch die landwirtschaftliche Nutzung nicht erzielt werden könnte. Dieser Gewinn mag durch die Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens erreicht werden. Selbst wenn zwischen dem in Frage stehenden Rechtsgeschäft und dem verpönten Erfolg nur ein mittelbarer Zusammenhang besteht, muss dies gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG zur Anerkennung des Einspruchs führen (vgl. angeführte BGE, a.a.O., mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hat den wegen offensichtlicher Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG erhobenen Einspruch im Einklang mit der Rechtsprechung und mit sorgfältiger Begründung zu Recht geschützt. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. So kann insbesondere nicht beanstandet werden, wenn bei der Beurteilung eines Geschäftes auch auf die Höhe des vereinbarten Preises abgestellt wird. Das Bundesgericht hat dieses Vorgehen namentlich in seinen jüngeren Entscheiden stets geschützt, indem es im übersetzten Preis wenigstens ein wesentliches Indiz für das Vorliegen von Spekulationsabsicht erblickt hat (vgl. zuletzt den Entscheid der erkennenden Abteilung vom 3. April 1990 i.S. W. u. R.-Immobilien c. Staat Zürich, E. 4b). Es trifft zwar zu, dass das EGG - anders als der Entwurf zu einem neuen bäuerlichen Bodenrecht - das Kriterium des übersetzten Preises als selbständigen Einsprachegrund nicht kennt (vgl. Art. 64 lit. c und 65 BGBB, in BBl 1988 III 1128, sowie die dazugehörende Botschaft des Bundesrates, ebenfalls in BBl 1988 III 1040). Dies entspricht der Absicht des Gesetzgebers, der bislang mit der landwirtschaftlichen Sondergesetzgebung keine direkte staatliche Preiskontrolle verbunden haben wollte (vgl. BGE 110 II 217 f.). Dennoch liegt es in der Natur der Sache, dass die Absprache eines unangemessen hohen Preises als wesentlicher Anhaltspunkt für die Absicht des Erwerbers, den derart erworbenen Boden einer gewinnbringenderen Nutzung zuzuführen als jener durch den Landwirt, beachtet werden muss (BGE 115 II 174). Zum andern hat die Rechtsprechung wiederholt festgehalten, dass mit dem EGG gerade auch die Überbezahlung landwirtschaftlich nutzbaren Bodens verhindert werden soll (BGE 115 II 386 E. 6b; BGE 116 II 171 E. 4).
In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass sich heute mit Bezug auf den landwirtschaftlichen Boden eine äusserst vielschichtig zusammengesetzte Käuferstruktur (Landwirte, öffentliche Hand, juristische Personen etc.) ausmachen lässt. Die Preisbildung verläuft dabei - je nach Käufergruppe - nach wesentlich anderen Gesichtspunkten, wobei erfahrungsgemäss die von Kies- und Bauunternehmern bezahlten Preise regelmässig deutlich über denjenigen der Landwirte liegen. Auffallen muss sodann, dass heute der durchschnittliche Verkehrswert landwirtschaftlicher Grundstücke bereits dem 15-23fachen Ertragswert entspricht (vgl. dazu HANS POPP/EMIL KÄLIN/ROGER SCHWARZENBACH, Der Bodenmarkt in der Landwirtschaftszone, "Nutzung des Bodens in der Schweiz", Bd. 36, Liebefeld/Bern 1989, S. 96 ff., 113 ff., 116). Soll demnach mit der einschlägigen Gesetzgebung wirksam verhindert werden, dass der Landwirt vom Bodenmarkt verdrängt wird, muss diesen Erkenntnissen gebührend Rechnung getragen werden. Hiefür bleibt die Bezugnahme auf den Preis im Rahmen von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG ein wesentliches, unumgängliches Element.
c) Das vorliegend zu beurteilende Veräusserungsgeschäft sieht ein Entgelt von rund Fr. 40.-- pro Quadratmeter vor. Dieser Preis liegt nach der Feststellung im angefochtenen Urteil selbst nach Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Preisentwicklung weit über dem, was im Kanton Zürich in den Jahren 1985/86 erfahrungsgemäss für landwirtschaftliche Grundstücke bezahlt wurde (vgl. dazu POPP/KÄLIN/SCHWARZENBACH, a.a.O., S. 116). Ohne Belang muss in diesem Zusammenhang der Einwand der Beschwerdeführerin bleiben, es handle sich beim erworbenen Boden um vorzügliches Landwirtschaftsland; desgleichen vermag sie mit dem Hinweis auf den von der Nachbargemeinde für Reservezonenland bezahlten Preis von Fr. 300.-- pro Quadratmeter keine Vorteile für sich zu begründen. Was sodann die bevorzugte Lage anbelangt, mag diese für die Preisbildung sehr wesentlich sein, doch wird sich ein als Kaufinteressent auftretender Landwirt deswegen nicht zur Bezahlung eines Preises von Fr. 40.-- pro Quadratmeter verleiten lassen, sofern er nicht selbst spekulative Absichten hegt. Dieser Lage kommt insofern Bedeutung zu - was von der Vorinstanz mit Recht hervorgehoben worden ist -, als es sich offenbar um ziemlich gut erschlossenes Land handeln soll, welches teils in der Reservezone liegt und im übrigen mehr oder weniger davon umgeben ist. Nicht auszuschliessen ist deshalb, dass das fragliche Grundstück bei einer kommenden Revision der Nutzungsplanung zu Bauland umgewandelt wird. Für die Beschwerdeführerin, die sich als juristische Person gemäss eigener Zugabe im Liegenschaftshandel und als Bauunternehmerin betätigt, muss dieser Umstand - was durch den vereinbarten Preis klar angezeigt wird - sehr erheblich gewesen sein. Es kann daher nicht beanstandet werden, wenn das Landwirtschaftsgericht die versuchte Ausnützung einer wohl ungewissen, aber dennoch nicht völlig auszuschliessenden planungsrechtlichen Umwandlung für die Beurteilung der Spekulation als entscheidend erachtet hat (vgl. bereits BGE 115 II 175). | de | Einspruch gegen den Kaufvertrag über eine landwirtschaftliche Liegenschaft (Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG). Begriff der Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG (E. 3a); der übersetzte Preis gilt als wesentlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen von Spekulationsabsicht (E. 3b, c). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-331%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,834 | 116 II 331 | 116 II 331
Sachverhalt ab Seite 332
Mit Vertrag vom 16. Juni 1987 verkaufte Agnes B. der J. Eisenring AG das in der Gemeinde Hittnau gelegene Grundstück Kat. Nr. 2788 mit einer Fläche von 176,12 Aren. Als Verkaufspreis vereinbarten die Parteien ein Entgelt von Fr. 710'000.--, was einem Quadratmeterpreis von etwa Fr. 40.-- entspricht. Laut den Angaben im Vertrag befinden sich ungefähr 50 Aren dieses Grundstückes in der Reservezone, während der übrige Teil in der Landwirtschaftszone liegt. Gegen diesen Kaufvertrag erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich am 16. Juli 1987 Einspruch wegen Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). Das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich schützte diesen Einspruch mit Urteil vom 9. Oktober 1989. Dagegen hat die J. Eisenring AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Beseitigung des vom Landwirtschaftsamt erhobenen Einspruchs. Mit Eventualbegehren wird die Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz beantragt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Was unter offensichtlicher Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts, wobei die gesamten Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen sind. Das EGG will unter anderem den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern (vgl. Art. 1 EGG). Damit dieses Ziel erreicht werden kann, muss verhindert werden, dass landwirtschaftlich genutzter Boden - in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises - zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben wird. Im Gegensatz zu den weiteren Tatbeständen von Art. 19 Abs. 1 EGG (lit. b und c) gilt der Einspruchsgrund der Spekulation bzw. des Güteraufkaufs (lit. a) in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Sofern demnach das zu beurteilende Geschäft den Tatbestand des Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG erfüllt, müssen die Interessen der Beschwerdeführerin zum vornherein unerheblich bleiben (vgl. BGE 115 II 173; BGE 114 II 168 E. 1).
Die Rechtsprechung hat Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung bejaht, wenn der Erwerb eines Grundstückes im Hinblick auf einen Gewinn angestrebt wird, wie er durch die landwirtschaftliche Nutzung nicht erzielt werden könnte. Dieser Gewinn mag durch die Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens erreicht werden. Selbst wenn zwischen dem in Frage stehenden Rechtsgeschäft und dem verpönten Erfolg nur ein mittelbarer Zusammenhang besteht, muss dies gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG zur Anerkennung des Einspruchs führen (vgl. angeführte BGE, a.a.O., mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hat den wegen offensichtlicher Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG erhobenen Einspruch im Einklang mit der Rechtsprechung und mit sorgfältiger Begründung zu Recht geschützt. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. So kann insbesondere nicht beanstandet werden, wenn bei der Beurteilung eines Geschäftes auch auf die Höhe des vereinbarten Preises abgestellt wird. Das Bundesgericht hat dieses Vorgehen namentlich in seinen jüngeren Entscheiden stets geschützt, indem es im übersetzten Preis wenigstens ein wesentliches Indiz für das Vorliegen von Spekulationsabsicht erblickt hat (vgl. zuletzt den Entscheid der erkennenden Abteilung vom 3. April 1990 i.S. W. u. R.-Immobilien c. Staat Zürich, E. 4b). Es trifft zwar zu, dass das EGG - anders als der Entwurf zu einem neuen bäuerlichen Bodenrecht - das Kriterium des übersetzten Preises als selbständigen Einsprachegrund nicht kennt (vgl. Art. 64 lit. c und 65 BGBB, in BBl 1988 III 1128, sowie die dazugehörende Botschaft des Bundesrates, ebenfalls in BBl 1988 III 1040). Dies entspricht der Absicht des Gesetzgebers, der bislang mit der landwirtschaftlichen Sondergesetzgebung keine direkte staatliche Preiskontrolle verbunden haben wollte (vgl. BGE 110 II 217 f.). Dennoch liegt es in der Natur der Sache, dass die Absprache eines unangemessen hohen Preises als wesentlicher Anhaltspunkt für die Absicht des Erwerbers, den derart erworbenen Boden einer gewinnbringenderen Nutzung zuzuführen als jener durch den Landwirt, beachtet werden muss (BGE 115 II 174). Zum andern hat die Rechtsprechung wiederholt festgehalten, dass mit dem EGG gerade auch die Überbezahlung landwirtschaftlich nutzbaren Bodens verhindert werden soll (BGE 115 II 386 E. 6b; BGE 116 II 171 E. 4).
In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass sich heute mit Bezug auf den landwirtschaftlichen Boden eine äusserst vielschichtig zusammengesetzte Käuferstruktur (Landwirte, öffentliche Hand, juristische Personen etc.) ausmachen lässt. Die Preisbildung verläuft dabei - je nach Käufergruppe - nach wesentlich anderen Gesichtspunkten, wobei erfahrungsgemäss die von Kies- und Bauunternehmern bezahlten Preise regelmässig deutlich über denjenigen der Landwirte liegen. Auffallen muss sodann, dass heute der durchschnittliche Verkehrswert landwirtschaftlicher Grundstücke bereits dem 15-23fachen Ertragswert entspricht (vgl. dazu HANS POPP/EMIL KÄLIN/ROGER SCHWARZENBACH, Der Bodenmarkt in der Landwirtschaftszone, "Nutzung des Bodens in der Schweiz", Bd. 36, Liebefeld/Bern 1989, S. 96 ff., 113 ff., 116). Soll demnach mit der einschlägigen Gesetzgebung wirksam verhindert werden, dass der Landwirt vom Bodenmarkt verdrängt wird, muss diesen Erkenntnissen gebührend Rechnung getragen werden. Hiefür bleibt die Bezugnahme auf den Preis im Rahmen von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG ein wesentliches, unumgängliches Element.
c) Das vorliegend zu beurteilende Veräusserungsgeschäft sieht ein Entgelt von rund Fr. 40.-- pro Quadratmeter vor. Dieser Preis liegt nach der Feststellung im angefochtenen Urteil selbst nach Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Preisentwicklung weit über dem, was im Kanton Zürich in den Jahren 1985/86 erfahrungsgemäss für landwirtschaftliche Grundstücke bezahlt wurde (vgl. dazu POPP/KÄLIN/SCHWARZENBACH, a.a.O., S. 116). Ohne Belang muss in diesem Zusammenhang der Einwand der Beschwerdeführerin bleiben, es handle sich beim erworbenen Boden um vorzügliches Landwirtschaftsland; desgleichen vermag sie mit dem Hinweis auf den von der Nachbargemeinde für Reservezonenland bezahlten Preis von Fr. 300.-- pro Quadratmeter keine Vorteile für sich zu begründen. Was sodann die bevorzugte Lage anbelangt, mag diese für die Preisbildung sehr wesentlich sein, doch wird sich ein als Kaufinteressent auftretender Landwirt deswegen nicht zur Bezahlung eines Preises von Fr. 40.-- pro Quadratmeter verleiten lassen, sofern er nicht selbst spekulative Absichten hegt. Dieser Lage kommt insofern Bedeutung zu - was von der Vorinstanz mit Recht hervorgehoben worden ist -, als es sich offenbar um ziemlich gut erschlossenes Land handeln soll, welches teils in der Reservezone liegt und im übrigen mehr oder weniger davon umgeben ist. Nicht auszuschliessen ist deshalb, dass das fragliche Grundstück bei einer kommenden Revision der Nutzungsplanung zu Bauland umgewandelt wird. Für die Beschwerdeführerin, die sich als juristische Person gemäss eigener Zugabe im Liegenschaftshandel und als Bauunternehmerin betätigt, muss dieser Umstand - was durch den vereinbarten Preis klar angezeigt wird - sehr erheblich gewesen sein. Es kann daher nicht beanstandet werden, wenn das Landwirtschaftsgericht die versuchte Ausnützung einer wohl ungewissen, aber dennoch nicht völlig auszuschliessenden planungsrechtlichen Umwandlung für die Beurteilung der Spekulation als entscheidend erachtet hat (vgl. bereits BGE 115 II 175). | de | Opposition au contrat de vente portant sur un immeuble agricole (art. 19 al. 1 lit. a LPR). Notion de spéculation au sens de l'art. 19 al. 1 lit. a LPR (consid. 3a); le prix excessif constitue un indice essentiel de l'existence d'un dessein de spéculation (consid. 3b, c). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-331%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,835 | 116 II 331 | 116 II 331
Sachverhalt ab Seite 332
Mit Vertrag vom 16. Juni 1987 verkaufte Agnes B. der J. Eisenring AG das in der Gemeinde Hittnau gelegene Grundstück Kat. Nr. 2788 mit einer Fläche von 176,12 Aren. Als Verkaufspreis vereinbarten die Parteien ein Entgelt von Fr. 710'000.--, was einem Quadratmeterpreis von etwa Fr. 40.-- entspricht. Laut den Angaben im Vertrag befinden sich ungefähr 50 Aren dieses Grundstückes in der Reservezone, während der übrige Teil in der Landwirtschaftszone liegt. Gegen diesen Kaufvertrag erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich am 16. Juli 1987 Einspruch wegen Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). Das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich schützte diesen Einspruch mit Urteil vom 9. Oktober 1989. Dagegen hat die J. Eisenring AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Beseitigung des vom Landwirtschaftsamt erhobenen Einspruchs. Mit Eventualbegehren wird die Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz beantragt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Was unter offensichtlicher Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts, wobei die gesamten Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen sind. Das EGG will unter anderem den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern (vgl. Art. 1 EGG). Damit dieses Ziel erreicht werden kann, muss verhindert werden, dass landwirtschaftlich genutzter Boden - in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises - zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben wird. Im Gegensatz zu den weiteren Tatbeständen von Art. 19 Abs. 1 EGG (lit. b und c) gilt der Einspruchsgrund der Spekulation bzw. des Güteraufkaufs (lit. a) in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Sofern demnach das zu beurteilende Geschäft den Tatbestand des Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG erfüllt, müssen die Interessen der Beschwerdeführerin zum vornherein unerheblich bleiben (vgl. BGE 115 II 173; BGE 114 II 168 E. 1).
Die Rechtsprechung hat Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung bejaht, wenn der Erwerb eines Grundstückes im Hinblick auf einen Gewinn angestrebt wird, wie er durch die landwirtschaftliche Nutzung nicht erzielt werden könnte. Dieser Gewinn mag durch die Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens erreicht werden. Selbst wenn zwischen dem in Frage stehenden Rechtsgeschäft und dem verpönten Erfolg nur ein mittelbarer Zusammenhang besteht, muss dies gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG zur Anerkennung des Einspruchs führen (vgl. angeführte BGE, a.a.O., mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hat den wegen offensichtlicher Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG erhobenen Einspruch im Einklang mit der Rechtsprechung und mit sorgfältiger Begründung zu Recht geschützt. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. So kann insbesondere nicht beanstandet werden, wenn bei der Beurteilung eines Geschäftes auch auf die Höhe des vereinbarten Preises abgestellt wird. Das Bundesgericht hat dieses Vorgehen namentlich in seinen jüngeren Entscheiden stets geschützt, indem es im übersetzten Preis wenigstens ein wesentliches Indiz für das Vorliegen von Spekulationsabsicht erblickt hat (vgl. zuletzt den Entscheid der erkennenden Abteilung vom 3. April 1990 i.S. W. u. R.-Immobilien c. Staat Zürich, E. 4b). Es trifft zwar zu, dass das EGG - anders als der Entwurf zu einem neuen bäuerlichen Bodenrecht - das Kriterium des übersetzten Preises als selbständigen Einsprachegrund nicht kennt (vgl. Art. 64 lit. c und 65 BGBB, in BBl 1988 III 1128, sowie die dazugehörende Botschaft des Bundesrates, ebenfalls in BBl 1988 III 1040). Dies entspricht der Absicht des Gesetzgebers, der bislang mit der landwirtschaftlichen Sondergesetzgebung keine direkte staatliche Preiskontrolle verbunden haben wollte (vgl. BGE 110 II 217 f.). Dennoch liegt es in der Natur der Sache, dass die Absprache eines unangemessen hohen Preises als wesentlicher Anhaltspunkt für die Absicht des Erwerbers, den derart erworbenen Boden einer gewinnbringenderen Nutzung zuzuführen als jener durch den Landwirt, beachtet werden muss (BGE 115 II 174). Zum andern hat die Rechtsprechung wiederholt festgehalten, dass mit dem EGG gerade auch die Überbezahlung landwirtschaftlich nutzbaren Bodens verhindert werden soll (BGE 115 II 386 E. 6b; BGE 116 II 171 E. 4).
In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass sich heute mit Bezug auf den landwirtschaftlichen Boden eine äusserst vielschichtig zusammengesetzte Käuferstruktur (Landwirte, öffentliche Hand, juristische Personen etc.) ausmachen lässt. Die Preisbildung verläuft dabei - je nach Käufergruppe - nach wesentlich anderen Gesichtspunkten, wobei erfahrungsgemäss die von Kies- und Bauunternehmern bezahlten Preise regelmässig deutlich über denjenigen der Landwirte liegen. Auffallen muss sodann, dass heute der durchschnittliche Verkehrswert landwirtschaftlicher Grundstücke bereits dem 15-23fachen Ertragswert entspricht (vgl. dazu HANS POPP/EMIL KÄLIN/ROGER SCHWARZENBACH, Der Bodenmarkt in der Landwirtschaftszone, "Nutzung des Bodens in der Schweiz", Bd. 36, Liebefeld/Bern 1989, S. 96 ff., 113 ff., 116). Soll demnach mit der einschlägigen Gesetzgebung wirksam verhindert werden, dass der Landwirt vom Bodenmarkt verdrängt wird, muss diesen Erkenntnissen gebührend Rechnung getragen werden. Hiefür bleibt die Bezugnahme auf den Preis im Rahmen von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG ein wesentliches, unumgängliches Element.
c) Das vorliegend zu beurteilende Veräusserungsgeschäft sieht ein Entgelt von rund Fr. 40.-- pro Quadratmeter vor. Dieser Preis liegt nach der Feststellung im angefochtenen Urteil selbst nach Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Preisentwicklung weit über dem, was im Kanton Zürich in den Jahren 1985/86 erfahrungsgemäss für landwirtschaftliche Grundstücke bezahlt wurde (vgl. dazu POPP/KÄLIN/SCHWARZENBACH, a.a.O., S. 116). Ohne Belang muss in diesem Zusammenhang der Einwand der Beschwerdeführerin bleiben, es handle sich beim erworbenen Boden um vorzügliches Landwirtschaftsland; desgleichen vermag sie mit dem Hinweis auf den von der Nachbargemeinde für Reservezonenland bezahlten Preis von Fr. 300.-- pro Quadratmeter keine Vorteile für sich zu begründen. Was sodann die bevorzugte Lage anbelangt, mag diese für die Preisbildung sehr wesentlich sein, doch wird sich ein als Kaufinteressent auftretender Landwirt deswegen nicht zur Bezahlung eines Preises von Fr. 40.-- pro Quadratmeter verleiten lassen, sofern er nicht selbst spekulative Absichten hegt. Dieser Lage kommt insofern Bedeutung zu - was von der Vorinstanz mit Recht hervorgehoben worden ist -, als es sich offenbar um ziemlich gut erschlossenes Land handeln soll, welches teils in der Reservezone liegt und im übrigen mehr oder weniger davon umgeben ist. Nicht auszuschliessen ist deshalb, dass das fragliche Grundstück bei einer kommenden Revision der Nutzungsplanung zu Bauland umgewandelt wird. Für die Beschwerdeführerin, die sich als juristische Person gemäss eigener Zugabe im Liegenschaftshandel und als Bauunternehmerin betätigt, muss dieser Umstand - was durch den vereinbarten Preis klar angezeigt wird - sehr erheblich gewesen sein. Es kann daher nicht beanstandet werden, wenn das Landwirtschaftsgericht die versuchte Ausnützung einer wohl ungewissen, aber dennoch nicht völlig auszuschliessenden planungsrechtlichen Umwandlung für die Beurteilung der Spekulation als entscheidend erachtet hat (vgl. bereits BGE 115 II 175). | de | Opposizione al contratto di vendita concernente un immobile agricolo (art. 19 cpv. 1 lett. a LPF). Nozione d'intenzione speculativa ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 lett. a LPF (consid. 3a); il prezzo eccessivo costituisce un indizio essenziale dell'esistenza di un'intenzione speculativa (consid. 3b, c). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-331%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,836 | 116 II 335 | 116 II 335
Sachverhalt ab Seite 335
Mit Vertrag vom 16. Juni 1987 verkaufte Agnes B. der J. Eisenring AG das in der Gemeinde Hittnau gelegene Grundstück Kat. Nr. 2788 mit einer Fläche von 176,12 Aren zu einem Preis von Fr. 710'000.--. Die Verkäuferin hatte dieses Grundstück von ihrem bereits 1980 verschiedenen Gatten geerbt, dem es selbst von seinem verstorbenen Vater mit letztwilliger Verfügung vom 5. Juni 1957 zum Ertragswert zugesprochen worden war. In derselben Verfügung war den Schwägerinnen der Verkäuferin, Lydia E. und Annemarie K., ein ebenfalls auf den Ertragswert limitiertes Vorkaufsrecht am betreffenden Grundstück eingeräumt worden. Gegen den Kaufvertrag vom 16. Juni 1987 erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich am 16. Juli 1987 Einspruch wegen Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). Das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich schützte diesen Einspruch mit Urteil vom 9. Oktober 1989. Dagegen haben die vorkaufsberechtigten Lydia E. und Annemarie K. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, verbunden mit der Anweisung, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das ihnen am fraglichen Grundstück zustehende Vorkaufsrecht auszusetzen. Mit Eventualbegehren verlangen sie die Aussetzung des Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens, bis über den Anspruch aus diesem Vorkaufsrecht endgültig entschieden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Einspruchsverfahren im Sinne von Art. 19 ff. EGG ist gemäss Art. 21 Abs. 3 EGG nicht gegeben und ein bereits eingeleitetes Verfahren fällt dahin, wenn ein Vorkaufsrecht im Sinne der Art. 6 ff. EGG ausgeübt wird. Eine vergleichbare Bestimmung findet sich in Art. 63 Abs. 2 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) vom 19. Oktober 1988; danach soll ein eingeleitetes Einspracheverfahren dahinfallen, wenn ein Verwandter oder ein Miteigentümer ein Vorkaufsrecht nach diesem Gesetz ausübt und das Vorkaufsrecht anerkannt wird (vgl. BBl 1988 III 1127).
a) Nach dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 3 EGG sowie demjenigen des gegenwärtig in den Räten diskutierten Art. 63 Abs. 2 des Entwurfs zum BGBB kann kein Zweifel bestehen, dass der Ausschluss des Einspracheverfahrens nur dann Platz greift, wenn ein bäuerliches Vorkaufsrecht ausgeübt wird. In der bundesrätlichen Botschaft zum BGBB wird denn auch ausdrücklich die Meinung vertreten, dass Erwerbsgeschäfte aufgrund vertraglicher Vorkaufsrechte dem Einspracheverfahren uneingeschränkt unterliegen (Botschaft zum BGBB vom 19. Oktober 1988, in BBl 1988 III 953 ff., insb. 1037). Diese Sichtweise beruht auf der Überlegung des Gesetzgebers, wonach die Durchführung eines Einspracheverfahrens nicht geboten ist, wenn ein der Zwecksetzung in Art. 1 EGG dienliches Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 6 ff. EGG ausgeübt wird. Wird demgegenüber mit der Veräusserung eines landwirtschaftlichen Gewerbes die Voraussetzung zur Ausübung eines rechtsgeschäftlich begründeten und damit nicht notwendigerweise dem Leitgedanken des geltenden bäuerlichen Bodenrechts entsprechenden Vorkaufsrechts geschaffen, muss bezüglich jenes Geschäfts die Möglichkeit der Beurteilung im Lichte von Art. 19 EGG offenbleiben.
b) Im Schrifttum ist aus praktischen Erwägungen vereinzelt die Meinung geäussert worden, dass das Einspracheverfahren - sofern dessen Voraussetzungen vorlägen - selbst bei Ausübung eines bäuerlichen Vorkaufsrechts durchzuführen sei, damit Klarheit über den Eintritt des Vorkaufsfalles entstehe (vgl. LIVER, Fragen des neuen landwirtschaftlichen Bodenrechts, in ZSR 68/1949, S. 49 f.; dagegen indessen JOST, Handkommentar zum EGG, 1951, N 2 zu Art. 21, S. 109 f.). Befürworter wie Gegner dieser Auffassung gehen mehr oder weniger stillschweigend davon aus, dass das durch die Bestätigung des Einspruchs bedingte Dahinfallen des Kaufvertrages mit Bezug auf das Vorkaufsrecht die Wirkungslosigkeit der Ausübungserklärung zur Folge hätte. Handelt es sich indessen beim geltend gemachten Vorkaufsrecht, wie erwähnt, nicht um ein landwirtschaftliches Zugrecht im Sinne von Art. 6 EGG, muss die Möglichkeit zur Durchführung des Einspruchsverfahrens unter allen Umständen garantiert werden und es mag offenbleiben, ob sich die vorstehend dargelegte Auffassung halten lässt oder ob sie bereits aufgrund bisheriger Rechtsprechung sowie der neueren Lehre als überholt bezeichnet werden muss (vgl. etwa MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar IV/I/1, 1975, N 188 zu Art. 681 ZGB; THOMAS SUTTER, Einige Gedanken zum Vorkaufsrecht, in SJZ 81/1985, S. 281; KURT WISSMANN, Verwandte Verträge, in: Der Grundstückkauf, 1989, S. 494, Rz. 1466 f.; BGE 73 II 165 f.). Dass somit einer wörtlichen Auslegung von Art. 21 Abs. 3 EGG zu folgen ist, wird im übrigen als so selbstverständlich erachtet, dass im Schrifttum keine Worte darüber verloren werden (vgl. auch etwa ALBERT COMMENT, Grundstückkauf, SJK Nr. 228, S. 20, sowie BENNO STUDER, Der Kauf landwirtschaftlicher Grundstücke, in: Der Grundstückkauf, St. Gallen 1989, S. 346, Rz. 971). | de | Einspruchsverfahren und Vorkaufsrecht (Art. 19 und 21 Abs. 3 EGG). Die Ausübung vertraglicher Vorkaufsrechte führt nicht zum Ausschluss des Einspruchsverfahrens gemäss Art. 21 Abs. 3 EGG. Frage offengelassen, welche Auswirkungen die Bestätigung des Einspruchs auf die Ausübung des Vorkaufsrechts zeitigt. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,837 | 116 II 335 | 116 II 335
Sachverhalt ab Seite 335
Mit Vertrag vom 16. Juni 1987 verkaufte Agnes B. der J. Eisenring AG das in der Gemeinde Hittnau gelegene Grundstück Kat. Nr. 2788 mit einer Fläche von 176,12 Aren zu einem Preis von Fr. 710'000.--. Die Verkäuferin hatte dieses Grundstück von ihrem bereits 1980 verschiedenen Gatten geerbt, dem es selbst von seinem verstorbenen Vater mit letztwilliger Verfügung vom 5. Juni 1957 zum Ertragswert zugesprochen worden war. In derselben Verfügung war den Schwägerinnen der Verkäuferin, Lydia E. und Annemarie K., ein ebenfalls auf den Ertragswert limitiertes Vorkaufsrecht am betreffenden Grundstück eingeräumt worden. Gegen den Kaufvertrag vom 16. Juni 1987 erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich am 16. Juli 1987 Einspruch wegen Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). Das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich schützte diesen Einspruch mit Urteil vom 9. Oktober 1989. Dagegen haben die vorkaufsberechtigten Lydia E. und Annemarie K. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, verbunden mit der Anweisung, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das ihnen am fraglichen Grundstück zustehende Vorkaufsrecht auszusetzen. Mit Eventualbegehren verlangen sie die Aussetzung des Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens, bis über den Anspruch aus diesem Vorkaufsrecht endgültig entschieden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Einspruchsverfahren im Sinne von Art. 19 ff. EGG ist gemäss Art. 21 Abs. 3 EGG nicht gegeben und ein bereits eingeleitetes Verfahren fällt dahin, wenn ein Vorkaufsrecht im Sinne der Art. 6 ff. EGG ausgeübt wird. Eine vergleichbare Bestimmung findet sich in Art. 63 Abs. 2 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) vom 19. Oktober 1988; danach soll ein eingeleitetes Einspracheverfahren dahinfallen, wenn ein Verwandter oder ein Miteigentümer ein Vorkaufsrecht nach diesem Gesetz ausübt und das Vorkaufsrecht anerkannt wird (vgl. BBl 1988 III 1127).
a) Nach dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 3 EGG sowie demjenigen des gegenwärtig in den Räten diskutierten Art. 63 Abs. 2 des Entwurfs zum BGBB kann kein Zweifel bestehen, dass der Ausschluss des Einspracheverfahrens nur dann Platz greift, wenn ein bäuerliches Vorkaufsrecht ausgeübt wird. In der bundesrätlichen Botschaft zum BGBB wird denn auch ausdrücklich die Meinung vertreten, dass Erwerbsgeschäfte aufgrund vertraglicher Vorkaufsrechte dem Einspracheverfahren uneingeschränkt unterliegen (Botschaft zum BGBB vom 19. Oktober 1988, in BBl 1988 III 953 ff., insb. 1037). Diese Sichtweise beruht auf der Überlegung des Gesetzgebers, wonach die Durchführung eines Einspracheverfahrens nicht geboten ist, wenn ein der Zwecksetzung in Art. 1 EGG dienliches Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 6 ff. EGG ausgeübt wird. Wird demgegenüber mit der Veräusserung eines landwirtschaftlichen Gewerbes die Voraussetzung zur Ausübung eines rechtsgeschäftlich begründeten und damit nicht notwendigerweise dem Leitgedanken des geltenden bäuerlichen Bodenrechts entsprechenden Vorkaufsrechts geschaffen, muss bezüglich jenes Geschäfts die Möglichkeit der Beurteilung im Lichte von Art. 19 EGG offenbleiben.
b) Im Schrifttum ist aus praktischen Erwägungen vereinzelt die Meinung geäussert worden, dass das Einspracheverfahren - sofern dessen Voraussetzungen vorlägen - selbst bei Ausübung eines bäuerlichen Vorkaufsrechts durchzuführen sei, damit Klarheit über den Eintritt des Vorkaufsfalles entstehe (vgl. LIVER, Fragen des neuen landwirtschaftlichen Bodenrechts, in ZSR 68/1949, S. 49 f.; dagegen indessen JOST, Handkommentar zum EGG, 1951, N 2 zu Art. 21, S. 109 f.). Befürworter wie Gegner dieser Auffassung gehen mehr oder weniger stillschweigend davon aus, dass das durch die Bestätigung des Einspruchs bedingte Dahinfallen des Kaufvertrages mit Bezug auf das Vorkaufsrecht die Wirkungslosigkeit der Ausübungserklärung zur Folge hätte. Handelt es sich indessen beim geltend gemachten Vorkaufsrecht, wie erwähnt, nicht um ein landwirtschaftliches Zugrecht im Sinne von Art. 6 EGG, muss die Möglichkeit zur Durchführung des Einspruchsverfahrens unter allen Umständen garantiert werden und es mag offenbleiben, ob sich die vorstehend dargelegte Auffassung halten lässt oder ob sie bereits aufgrund bisheriger Rechtsprechung sowie der neueren Lehre als überholt bezeichnet werden muss (vgl. etwa MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar IV/I/1, 1975, N 188 zu Art. 681 ZGB; THOMAS SUTTER, Einige Gedanken zum Vorkaufsrecht, in SJZ 81/1985, S. 281; KURT WISSMANN, Verwandte Verträge, in: Der Grundstückkauf, 1989, S. 494, Rz. 1466 f.; BGE 73 II 165 f.). Dass somit einer wörtlichen Auslegung von Art. 21 Abs. 3 EGG zu folgen ist, wird im übrigen als so selbstverständlich erachtet, dass im Schrifttum keine Worte darüber verloren werden (vgl. auch etwa ALBERT COMMENT, Grundstückkauf, SJK Nr. 228, S. 20, sowie BENNO STUDER, Der Kauf landwirtschaftlicher Grundstücke, in: Der Grundstückkauf, St. Gallen 1989, S. 346, Rz. 971). | de | Procédure d'opposition et droit de préemption (art. 19 et 21 al. 3 LPR). L'exercice de droits de préemption contractuels n'exclut pas la procédure d'opposition selon l'art. 21 al. 3 LPR. Question laissée indécise de savoir quels effets la confirmation de l'opposition produit sur l'exercice du droit de préemption. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 335
Mit Vertrag vom 16. Juni 1987 verkaufte Agnes B. der J. Eisenring AG das in der Gemeinde Hittnau gelegene Grundstück Kat. Nr. 2788 mit einer Fläche von 176,12 Aren zu einem Preis von Fr. 710'000.--. Die Verkäuferin hatte dieses Grundstück von ihrem bereits 1980 verschiedenen Gatten geerbt, dem es selbst von seinem verstorbenen Vater mit letztwilliger Verfügung vom 5. Juni 1957 zum Ertragswert zugesprochen worden war. In derselben Verfügung war den Schwägerinnen der Verkäuferin, Lydia E. und Annemarie K., ein ebenfalls auf den Ertragswert limitiertes Vorkaufsrecht am betreffenden Grundstück eingeräumt worden. Gegen den Kaufvertrag vom 16. Juni 1987 erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich am 16. Juli 1987 Einspruch wegen Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). Das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich schützte diesen Einspruch mit Urteil vom 9. Oktober 1989. Dagegen haben die vorkaufsberechtigten Lydia E. und Annemarie K. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, verbunden mit der Anweisung, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das ihnen am fraglichen Grundstück zustehende Vorkaufsrecht auszusetzen. Mit Eventualbegehren verlangen sie die Aussetzung des Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens, bis über den Anspruch aus diesem Vorkaufsrecht endgültig entschieden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Einspruchsverfahren im Sinne von Art. 19 ff. EGG ist gemäss Art. 21 Abs. 3 EGG nicht gegeben und ein bereits eingeleitetes Verfahren fällt dahin, wenn ein Vorkaufsrecht im Sinne der Art. 6 ff. EGG ausgeübt wird. Eine vergleichbare Bestimmung findet sich in Art. 63 Abs. 2 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) vom 19. Oktober 1988; danach soll ein eingeleitetes Einspracheverfahren dahinfallen, wenn ein Verwandter oder ein Miteigentümer ein Vorkaufsrecht nach diesem Gesetz ausübt und das Vorkaufsrecht anerkannt wird (vgl. BBl 1988 III 1127).
a) Nach dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 3 EGG sowie demjenigen des gegenwärtig in den Räten diskutierten Art. 63 Abs. 2 des Entwurfs zum BGBB kann kein Zweifel bestehen, dass der Ausschluss des Einspracheverfahrens nur dann Platz greift, wenn ein bäuerliches Vorkaufsrecht ausgeübt wird. In der bundesrätlichen Botschaft zum BGBB wird denn auch ausdrücklich die Meinung vertreten, dass Erwerbsgeschäfte aufgrund vertraglicher Vorkaufsrechte dem Einspracheverfahren uneingeschränkt unterliegen (Botschaft zum BGBB vom 19. Oktober 1988, in BBl 1988 III 953 ff., insb. 1037). Diese Sichtweise beruht auf der Überlegung des Gesetzgebers, wonach die Durchführung eines Einspracheverfahrens nicht geboten ist, wenn ein der Zwecksetzung in Art. 1 EGG dienliches Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 6 ff. EGG ausgeübt wird. Wird demgegenüber mit der Veräusserung eines landwirtschaftlichen Gewerbes die Voraussetzung zur Ausübung eines rechtsgeschäftlich begründeten und damit nicht notwendigerweise dem Leitgedanken des geltenden bäuerlichen Bodenrechts entsprechenden Vorkaufsrechts geschaffen, muss bezüglich jenes Geschäfts die Möglichkeit der Beurteilung im Lichte von Art. 19 EGG offenbleiben.
b) Im Schrifttum ist aus praktischen Erwägungen vereinzelt die Meinung geäussert worden, dass das Einspracheverfahren - sofern dessen Voraussetzungen vorlägen - selbst bei Ausübung eines bäuerlichen Vorkaufsrechts durchzuführen sei, damit Klarheit über den Eintritt des Vorkaufsfalles entstehe (vgl. LIVER, Fragen des neuen landwirtschaftlichen Bodenrechts, in ZSR 68/1949, S. 49 f.; dagegen indessen JOST, Handkommentar zum EGG, 1951, N 2 zu Art. 21, S. 109 f.). Befürworter wie Gegner dieser Auffassung gehen mehr oder weniger stillschweigend davon aus, dass das durch die Bestätigung des Einspruchs bedingte Dahinfallen des Kaufvertrages mit Bezug auf das Vorkaufsrecht die Wirkungslosigkeit der Ausübungserklärung zur Folge hätte. Handelt es sich indessen beim geltend gemachten Vorkaufsrecht, wie erwähnt, nicht um ein landwirtschaftliches Zugrecht im Sinne von Art. 6 EGG, muss die Möglichkeit zur Durchführung des Einspruchsverfahrens unter allen Umständen garantiert werden und es mag offenbleiben, ob sich die vorstehend dargelegte Auffassung halten lässt oder ob sie bereits aufgrund bisheriger Rechtsprechung sowie der neueren Lehre als überholt bezeichnet werden muss (vgl. etwa MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar IV/I/1, 1975, N 188 zu Art. 681 ZGB; THOMAS SUTTER, Einige Gedanken zum Vorkaufsrecht, in SJZ 81/1985, S. 281; KURT WISSMANN, Verwandte Verträge, in: Der Grundstückkauf, 1989, S. 494, Rz. 1466 f.; BGE 73 II 165 f.). Dass somit einer wörtlichen Auslegung von Art. 21 Abs. 3 EGG zu folgen ist, wird im übrigen als so selbstverständlich erachtet, dass im Schrifttum keine Worte darüber verloren werden (vgl. auch etwa ALBERT COMMENT, Grundstückkauf, SJK Nr. 228, S. 20, sowie BENNO STUDER, Der Kauf landwirtschaftlicher Grundstücke, in: Der Grundstückkauf, St. Gallen 1989, S. 346, Rz. 971). | de | Procedura di opposizione e diritto di prelazione (art. 19 e 21 cpv. 3 LPF). L'esercizio di diritti di prelazione convenzionali non esclude la procedura di opposizione ai sensi dell'art. 21 cpv. 3 LPF. È lasciata indecisa la questione relativa agli effetti che la conferma dell'opposizione produce sull'esercizio del diritto di prelazione. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,839 | 116 II 338 | 116 II 338
Erwägungen ab Seite 339
Extrait des considérants:
1. K. a répondu négativement à la question 1a de la proposition d'assurance: "Souffrez-vous ou avez-vous souffert de maladies (par exemple: ... rhumatisme articulaire...), d'une maladie de coeur ... ou d'une autre maladie grave?"
a) Aux termes de l'art. 4 LCA, le proposant doit déclarer par écrit à l'assureur suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque tels qu'ils lui sont ou doivent lui être connus lors de la conclusion du contrat. Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues. Sont réputés importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques.
Les faits en question sont tous les éléments qui doivent être pris en considération lors de l'appréciation du risque et qui peuvent éclairer l'assureur sur l'étendue du risque à couvrir; il ne s'agit donc pas seulement des facteurs du risque, mais aussi des circonstances qui permettent de conclure à l'existence de facteurs de risque (ATF 99 II 77 /78). Si, lors de la conclusion du contrat, le proposant a déclaré inexactement ou omis de déclarer un fait important pour l'appréciation du risque, qu'il devait connaître selon ce qui vient d'être exposé et au sujet duquel il avait été interrogé expressément et de façon non équivoque, l'assureur est en droit, selon l'art. 6 LCA, de se départir du contrat dans les quatre semaines à partir du moment où il a eu connaissance de la réticence (ATF 108 II 145 consid. 1).
b) Les mots de "rhumatisme articulaire" et "maladie de coeur" n'étaient sans doute pas inconnus du preneur (ATF 96 II 212, ATF 101 II 343 ss), et personne ne prétend le contraire. Mais il fallait les interpréter et en juger la portée. Ce qui est décisif, c'est de savoir si - profane en médecine (ATF 101 II 345) - de tels troubles lui étaient connus ou s'il aurait dû les connaître en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger de lui. La gravité subjective d'éventuelles atteintes joue donc un rôle certain.
Aussi, celui qui tait des indispositions sporadiques qu'il pouvait raisonnablement (ATF 72 II 129 /130) de bonne foi considérer comme sans importance et passagères, sans devoir les tenir pour une cause de rechute ou des symptômes d'une maladie imminente aiguë, ne viole pas de manière fautive son devoir de renseigner (ATF 106 V 170, ATF 108 V 28 consid. 1, ATF 109 V 38 consid. 1b; le problème n'est, il est vrai, pas tout à fait semblable en droit administratif des assurances sociales, où il s'agit de la réserve ou d'une sanction appropriée). En l'espèce, la dernière expression de la question donne sans doute leur sens aux exemples qui la précèdent: l'assureur se renseigne sur les maladies "graves" dont a souffert le proposant. Dans l'assurance sur la vie, l'importance des affections antérieures dépend souvent du genre, de la fréquence et de la violence de leurs manifestations, considérées en elles-mêmes ou en relation avec d'autres troubles de la santé (ATF 72 II 130 consid. 3).
c) Selon la jurisprudence (ATF 96 II 209 ss consid. 4), il résulte clairement du texte des art. 4 et 6 LCA qu'il ne faut adopter ni un critère purement subjectif, ni un critère purement objectif pour juger si le proposant a rempli ou non ses obligations quant aux déclarations à faire. Du moment que la loi ne se contente pas de ce que le proposant, en réponse aux questions correspondantes, communique à l'assureur les faits importants pour l'appréciation du risque qui lui sont effectivement connus, mais prescrit en outre que le proposant doit déclarer également les faits importants pour l'appréciation du risque qui doivent être connus de lui, cette loi institue un critère objectif (indépendant de la connaissance effective qu'a le proposant des faits concrets). Toutefois, pour appliquer ce critère, on tiendra compte des circonstances du cas particulier, notamment des qualités (intelligence, formation, expérience) et de la situation du proposant (ATF 39 II 307). En effet, celui-ci doit déclarer à l'assureur, outre les faits importants pour l'appréciation du risque qui lui sont effectivement connus, non pas d'une façon générale tous les faits de cette nature qui sont objectivement reconnaissables lors de la conclusion du contrat, mais seulement ceux qui font l'objet de questions écrites et qui lui sont connus ou doivent être connus de lui. Ce principe vaut non seulement dans le cas exceptionnel du proposant dont les facultés mentales ne sont pas normalement développées, mais bien dans tous les cas.
Ce qui est finalement décisif, c'est de juger si et dans quelle mesure le proposant pouvait donner de bonne foi une réponse négative à une question de l'assureur, selon la connaissance qu'il avait de la situation et, le cas échéant, selon les renseignements que lui avaient fournis des personnes qualifiées (ATF 72 II 131). La loi sur le contrat d'assurance exige du proposant qu'il se demande sérieusement s'il existe un fait qui tombe sous le coup des questions de l'assureur. Mais elle n'exige pas de lui qu'il recueille des renseignements sur l'existence d'un pareil fait (ATF 39 II 307). Le proposant remplit l'obligation qui lui est imposée s'il déclare, outre les faits qui lui sont connus sans autre réflexion, ceux qui ne peuvent pas lui échapper s'il réfléchit sérieusement aux questions de l'assureur. Il est fondé à attribuer aux termes techniques employés dans ces questions, dont il ne connaît pas le sens et qui ne lui sont pas expliquées, le sens qu'on leur prête en général dans les milieux où il vit, en particulier le sens que le langage usuel attache à ces termes (ATF 79 II 307 s., ATF 46 II 192).
d) Il ne faut admettre qu'avec la plus grande retenue l'existence d'une réticence (ATF 101 II 344). Cette retenue s'impose déjà du fait de la rigueur de la loi, qui prévoit la résolution du contrat, non son adaptation (arrêt non publié P., du 20 juin 1989). Mais la violation du devoir concernant les déclarations obligatoires s'apprécie sans égard à une éventuelle faute du preneur (ATF 109 II 60 ss).
2. Selon la recourante, K. a tu à tort son rhumatisme articulaire et sa maladie de coeur.
a) La cour cantonale a constaté que le médecin traitant du défunt, en 1979, n'a connu que par son patient le rhumatisme articulaire qui aurait provoqué des troubles cardiaques en 1959 déjà. Le preneur d'assurance se savait donc atteint de rhumatisme articulaire. Mais le délai de résolution de l'art. 6 LCA n'a pas été respecté, car l'assureur a appris la réticence à l'audience du tribunal du 16 décembre 1986, par l'audition dudit médecin; or, il ne s'est départi du contrat que le 14 juin 1988, à l'évidence trop tard, autant qu'il y ait eu réellement réticence (laquelle peut être invoquée après la survenance du sinistre: RÖLLI/KELLER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908, 2e éd., Berne 1968, Bd. I, p. 133 en haut, et après la mort du preneur: RAB/VAS VIII p. 72). Un délai autonome court pour chacune des réticences commises à partir du moment où l'assureur en a eu connaissance, sans égard au fait que ce dernier n'aurait pas respecté le délai pour invoquer l'une d'elles (ATF 109 II 159 ss, spéc. 163 et les références). La recourante ne critique pas cette jurisprudence, citée dans l'arrêt déféré, mais prétend avoir agi à temps.
Elle a tort, manifestement. Pour avoir "connaissance" (ATF 58 II 383, 47 II 483 consid. 3) de la réticence (si elle est avérée), l'avis du médecin traitant exprimé devant le juge suffisait amplement. Point n'était besoin d'attendre l'appréciation du témoignage dans le jugement de première instance. Dans le second arrêt cité, c'était déjà l'avis du médecin qui était décisif (p. 484 2e alinéa; cf. aussi RÖLLI/KELLER, op.cit., p. 139). En l'espèce d'ailleurs, le témoignage en cause n'a donné lieu à aucune discussion dans le jugement de première instance.
b) La cour cantonale constate que K. "ne savait pas encore qu'il souffrait d'une maladie cardiaque lors de la signature de la proposition d'assurance". Certes, le médecin traitant mentionne des "antécédents cardiaques" depuis 1959; mais il ne les précise pas et n'a diagnostiqué l'affection qu'en 1979. Or, le 2 juin 1978, le preneur apparaissait actif dans sa profession et ne s'était jamais plaint à personne d'une maladie quelconque; il n'est pas établi qu'il aurait été soigné pour des troubles cardiaques ni - à dire d'expert - qu'il connaissait son état. Il n'apprit qu'en 1979 une déficience valvulaire, confirmée à fin 1981 et en janvier 1982, les seules alertes sérieuses se situant fin 1983 et en janvier 1984.
La cour cantonale estime avec raison qu'il n'y eut pas réticence en 1978, à la signature de la proposition. Les troubles connus - liés sans doute au rhumatisme articulaire - remontent à 1959, presque vingt ans auparavant. Ils n'avaient pas été mentionnés lors de la conclusion du premier contrat, en 1969; du moins la recourante ne le prétend pas. Au demeurant, le recours est à peine motivé sur ce point.
3. L'aggravation essentielle du risque entraîne certaines conséquences. L'aggravation est essentielle lorsqu'elle porte sur un fait qui est important pour l'appréciation du risque (art. 4 LCA) et dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat. Elle est décisive lorsque l'on doit admettre que l'assureur aurait refusé de maintenir le contrat s'il avait connu les circonstances nouvelles ou ne l'aurait maintenu qu'à d'autres conditions, plus onéreuses (ATF 53 II 268). Le contrat peut stipuler si, dans quelle mesure et dans quels délais le preneur doit donner avis de cette aggravation à l'assureur (art. 28 al. 2 et 3 LCA). Selon l'art. 6.1 CGA, si l'assuré est atteint, après la conclusion du contrat, d'une infirmité ou d'une maladie grave qui fait l'objet d'une question de la proposition, la compagnie d'assurance doit en être informée immédiatement et par écrit, à défaut de quoi elle n'est plus liée au contrat pour l'avenir, à moins que l'aggravation du risque n'ait exercé aucune influence sur le sinistre. C'est la sanction de l'art 30 al. 1 LCA.
Il faut évidemment que le preneur ait connu pleinement les faits qui constituent l'aggravation, et leurs effets. De simples suppositions ou des craintes ne suffisent pas. De plus, l'aggravation visée se distingue d'événements occasionnels et passagers, qui n'entraîneront pas durablement un risque nouveau (RBA VI No 72 et VIII No 240). S'y ajoute enfin la réserve - reprise par les CGA - de l'art. 32 ch. 1 LCA: l'aggravation du risque reste sans effet juridique si elle n'a exercé aucune influence sur le sinistre et sur l'étendue des prestations incombant à l'assureur. L'exception de défaut de causalité est donc ici admise, même si l'aggravation existe encore au moment du sinistre (RBA VI No 73).
4. En l'espèce, il est plus malaisé de résoudre cette seconde question que la première, celle de la réticence. Mais là encore, l'argumentation de la recourante est extrêmement indigente.
a) Il est exact que le preneur doit déclarer une aggravation essentielle du risque (sans son fait) "dès qu'il en a eu connaissance". Mais rappeler ainsi le texte de l'art. 30 al. 1 LCA ne signifie pas que la cour cantonale se soit méprise: encore faut-il le démontrer, ce que la recourante ne tente guère, se bornant à citer très brièvement le diagnostic de 1979, confirmé en 1981 et 1982.
La cour cantonale a examiné sérieusement la question, à savoir si une maladie grave est apparue après la conclusion du contrat, qui constituerait une aggravation essentielle du risque assuré. Il s'agit de la déficience valvulaire décelée en 1979 par le médecin traitant. La cour cantonale admet que K. connaissait en janvier 1982 en tout cas son insuffisance cardiaque, constatée par trois médecins. Il prenait d'ailleurs un médicament qui précisément pallie cette insuffisance. Vu sa formation et les informations médicales qu'il avait reçues, il ne pouvait ignorer l'aggravation de son état. Mais ni en janvier 1982, ni par la suite en janvier 1984 (second malaise cardiaque), cette aggravation n'avait atteint "un tel degré d'intensité et de gravité qu'il devait subjectivement se sentir obligé de l'annoncer à sa compagnie d'assurance". En effet, l'expert a rappelé que la symptomatologie en cas de sténose aortique (modérée en l'espèce) est peu importante, même si la maladie est déjà assez avancée. En outre, aucun des médecins consultés n'a conseillé l'arrêt, même partiel, de la profession, que le défunt a exercée activement jusqu'à sa mort, sans jamais se plaindre à personne. Enfin, le cathétérisme préconisé avait précisément pour but de connaître le degré d'aggravation de la maladie cardiaque: l'accident mit prématurément fin à l'examen.
La conclusion de la cour cantonale est juste, peut-être à un détail près. L'aggravation de son état n'est certes pas apparue essentielle à K. tant que les médecins eux-mêmes ont hésité et tâtonné sur ce point, vu surtout les effets de ses troubles sur son comportement et leurs faibles répercussions sur sa santé. En revanche, le second malaise cardiaque et le processus médical qu'il enclencha aura sans doute plus ébranlé la quiétude de sa victime que la cour cantonale ne le pense. Mais c'était en janvier 1984 et K. mourut en février, alors qu'il allait savoir la gravité de son état.
b) Quoi qu'il en soit, selon la loi et les conditions générales, encore faut-il, pour encourir la sanction de l'art. 30 al. 1 (28 al. 1) LCA, que l'aggravation du risque ait exercé une influence sur le sinistre (art. 32 ch. 1 LCA, art. 6.1 CGA).
La cause adéquate du décès est uniquement l'accident opératoire - la perforation par la sonde en cours d'examen - et non l'atteinte préalable à la santé du patient, fût-ce son aggravation depuis quelques mois. Celle-ci a été l'occasion, non d'un traitement, mais d'une investigation en vue du diagnostic: elle n'est pas la raison du décès. En effet, elle ne constitue pas un fait qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie (en l'espèce, à dire d'expert aussi), était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit - la mort par perforation de l'oreillette -, en sorte que la survenance de ce résultat paraîtrait de façon générale favorisée par ce fait. | fr | Versicherungsvertrag gegen Unfallrisiken. Versicherer, der die Verletzung der Anzeigepflicht durch den Versicherungsnehmer und eine wesentliche Gefahrserhöhung anruft. 1. Zusammenfassung der Rechtsprechung betreffend die Verletzung der Anzeigepflicht (E. 1).
2. Im vorliegenden Fall genügte die Stellungnahme des behandelnden Arztes anlässlich der Einvernahme vor Gericht, damit der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhielt: es war keineswegs nötig, die Würdigung der Zeugenaussage im Urteil abzuwarten (E. 2a).
3. Begriff und Tragweite einer wesentlichen Gefahrserhöhung (E. 3).
4. Versicherungsnehmer, Opfer eines Herzleidens, der nach einer Diagnose-Untersuchung stirbt. Die vorbestehende Beeinträchtigung der Gesundheit des Patienten, mag diese seit einigen Monaten eine Gefahrserhöhung gewesen sein, bildete nicht den Grund für den Hinschied; Ursache war vielmehr ein Operationsunfall, d.h. die Perforierung einer Herzkammer durch eine Sonde im Verlaufe der Untersuchung (E. 4). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 339
Extrait des considérants:
1. K. a répondu négativement à la question 1a de la proposition d'assurance: "Souffrez-vous ou avez-vous souffert de maladies (par exemple: ... rhumatisme articulaire...), d'une maladie de coeur ... ou d'une autre maladie grave?"
a) Aux termes de l'art. 4 LCA, le proposant doit déclarer par écrit à l'assureur suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque tels qu'ils lui sont ou doivent lui être connus lors de la conclusion du contrat. Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues. Sont réputés importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques.
Les faits en question sont tous les éléments qui doivent être pris en considération lors de l'appréciation du risque et qui peuvent éclairer l'assureur sur l'étendue du risque à couvrir; il ne s'agit donc pas seulement des facteurs du risque, mais aussi des circonstances qui permettent de conclure à l'existence de facteurs de risque (ATF 99 II 77 /78). Si, lors de la conclusion du contrat, le proposant a déclaré inexactement ou omis de déclarer un fait important pour l'appréciation du risque, qu'il devait connaître selon ce qui vient d'être exposé et au sujet duquel il avait été interrogé expressément et de façon non équivoque, l'assureur est en droit, selon l'art. 6 LCA, de se départir du contrat dans les quatre semaines à partir du moment où il a eu connaissance de la réticence (ATF 108 II 145 consid. 1).
b) Les mots de "rhumatisme articulaire" et "maladie de coeur" n'étaient sans doute pas inconnus du preneur (ATF 96 II 212, ATF 101 II 343 ss), et personne ne prétend le contraire. Mais il fallait les interpréter et en juger la portée. Ce qui est décisif, c'est de savoir si - profane en médecine (ATF 101 II 345) - de tels troubles lui étaient connus ou s'il aurait dû les connaître en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger de lui. La gravité subjective d'éventuelles atteintes joue donc un rôle certain.
Aussi, celui qui tait des indispositions sporadiques qu'il pouvait raisonnablement (ATF 72 II 129 /130) de bonne foi considérer comme sans importance et passagères, sans devoir les tenir pour une cause de rechute ou des symptômes d'une maladie imminente aiguë, ne viole pas de manière fautive son devoir de renseigner (ATF 106 V 170, ATF 108 V 28 consid. 1, ATF 109 V 38 consid. 1b; le problème n'est, il est vrai, pas tout à fait semblable en droit administratif des assurances sociales, où il s'agit de la réserve ou d'une sanction appropriée). En l'espèce, la dernière expression de la question donne sans doute leur sens aux exemples qui la précèdent: l'assureur se renseigne sur les maladies "graves" dont a souffert le proposant. Dans l'assurance sur la vie, l'importance des affections antérieures dépend souvent du genre, de la fréquence et de la violence de leurs manifestations, considérées en elles-mêmes ou en relation avec d'autres troubles de la santé (ATF 72 II 130 consid. 3).
c) Selon la jurisprudence (ATF 96 II 209 ss consid. 4), il résulte clairement du texte des art. 4 et 6 LCA qu'il ne faut adopter ni un critère purement subjectif, ni un critère purement objectif pour juger si le proposant a rempli ou non ses obligations quant aux déclarations à faire. Du moment que la loi ne se contente pas de ce que le proposant, en réponse aux questions correspondantes, communique à l'assureur les faits importants pour l'appréciation du risque qui lui sont effectivement connus, mais prescrit en outre que le proposant doit déclarer également les faits importants pour l'appréciation du risque qui doivent être connus de lui, cette loi institue un critère objectif (indépendant de la connaissance effective qu'a le proposant des faits concrets). Toutefois, pour appliquer ce critère, on tiendra compte des circonstances du cas particulier, notamment des qualités (intelligence, formation, expérience) et de la situation du proposant (ATF 39 II 307). En effet, celui-ci doit déclarer à l'assureur, outre les faits importants pour l'appréciation du risque qui lui sont effectivement connus, non pas d'une façon générale tous les faits de cette nature qui sont objectivement reconnaissables lors de la conclusion du contrat, mais seulement ceux qui font l'objet de questions écrites et qui lui sont connus ou doivent être connus de lui. Ce principe vaut non seulement dans le cas exceptionnel du proposant dont les facultés mentales ne sont pas normalement développées, mais bien dans tous les cas.
Ce qui est finalement décisif, c'est de juger si et dans quelle mesure le proposant pouvait donner de bonne foi une réponse négative à une question de l'assureur, selon la connaissance qu'il avait de la situation et, le cas échéant, selon les renseignements que lui avaient fournis des personnes qualifiées (ATF 72 II 131). La loi sur le contrat d'assurance exige du proposant qu'il se demande sérieusement s'il existe un fait qui tombe sous le coup des questions de l'assureur. Mais elle n'exige pas de lui qu'il recueille des renseignements sur l'existence d'un pareil fait (ATF 39 II 307). Le proposant remplit l'obligation qui lui est imposée s'il déclare, outre les faits qui lui sont connus sans autre réflexion, ceux qui ne peuvent pas lui échapper s'il réfléchit sérieusement aux questions de l'assureur. Il est fondé à attribuer aux termes techniques employés dans ces questions, dont il ne connaît pas le sens et qui ne lui sont pas expliquées, le sens qu'on leur prête en général dans les milieux où il vit, en particulier le sens que le langage usuel attache à ces termes (ATF 79 II 307 s., ATF 46 II 192).
d) Il ne faut admettre qu'avec la plus grande retenue l'existence d'une réticence (ATF 101 II 344). Cette retenue s'impose déjà du fait de la rigueur de la loi, qui prévoit la résolution du contrat, non son adaptation (arrêt non publié P., du 20 juin 1989). Mais la violation du devoir concernant les déclarations obligatoires s'apprécie sans égard à une éventuelle faute du preneur (ATF 109 II 60 ss).
2. Selon la recourante, K. a tu à tort son rhumatisme articulaire et sa maladie de coeur.
a) La cour cantonale a constaté que le médecin traitant du défunt, en 1979, n'a connu que par son patient le rhumatisme articulaire qui aurait provoqué des troubles cardiaques en 1959 déjà. Le preneur d'assurance se savait donc atteint de rhumatisme articulaire. Mais le délai de résolution de l'art. 6 LCA n'a pas été respecté, car l'assureur a appris la réticence à l'audience du tribunal du 16 décembre 1986, par l'audition dudit médecin; or, il ne s'est départi du contrat que le 14 juin 1988, à l'évidence trop tard, autant qu'il y ait eu réellement réticence (laquelle peut être invoquée après la survenance du sinistre: RÖLLI/KELLER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908, 2e éd., Berne 1968, Bd. I, p. 133 en haut, et après la mort du preneur: RAB/VAS VIII p. 72). Un délai autonome court pour chacune des réticences commises à partir du moment où l'assureur en a eu connaissance, sans égard au fait que ce dernier n'aurait pas respecté le délai pour invoquer l'une d'elles (ATF 109 II 159 ss, spéc. 163 et les références). La recourante ne critique pas cette jurisprudence, citée dans l'arrêt déféré, mais prétend avoir agi à temps.
Elle a tort, manifestement. Pour avoir "connaissance" (ATF 58 II 383, 47 II 483 consid. 3) de la réticence (si elle est avérée), l'avis du médecin traitant exprimé devant le juge suffisait amplement. Point n'était besoin d'attendre l'appréciation du témoignage dans le jugement de première instance. Dans le second arrêt cité, c'était déjà l'avis du médecin qui était décisif (p. 484 2e alinéa; cf. aussi RÖLLI/KELLER, op.cit., p. 139). En l'espèce d'ailleurs, le témoignage en cause n'a donné lieu à aucune discussion dans le jugement de première instance.
b) La cour cantonale constate que K. "ne savait pas encore qu'il souffrait d'une maladie cardiaque lors de la signature de la proposition d'assurance". Certes, le médecin traitant mentionne des "antécédents cardiaques" depuis 1959; mais il ne les précise pas et n'a diagnostiqué l'affection qu'en 1979. Or, le 2 juin 1978, le preneur apparaissait actif dans sa profession et ne s'était jamais plaint à personne d'une maladie quelconque; il n'est pas établi qu'il aurait été soigné pour des troubles cardiaques ni - à dire d'expert - qu'il connaissait son état. Il n'apprit qu'en 1979 une déficience valvulaire, confirmée à fin 1981 et en janvier 1982, les seules alertes sérieuses se situant fin 1983 et en janvier 1984.
La cour cantonale estime avec raison qu'il n'y eut pas réticence en 1978, à la signature de la proposition. Les troubles connus - liés sans doute au rhumatisme articulaire - remontent à 1959, presque vingt ans auparavant. Ils n'avaient pas été mentionnés lors de la conclusion du premier contrat, en 1969; du moins la recourante ne le prétend pas. Au demeurant, le recours est à peine motivé sur ce point.
3. L'aggravation essentielle du risque entraîne certaines conséquences. L'aggravation est essentielle lorsqu'elle porte sur un fait qui est important pour l'appréciation du risque (art. 4 LCA) et dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat. Elle est décisive lorsque l'on doit admettre que l'assureur aurait refusé de maintenir le contrat s'il avait connu les circonstances nouvelles ou ne l'aurait maintenu qu'à d'autres conditions, plus onéreuses (ATF 53 II 268). Le contrat peut stipuler si, dans quelle mesure et dans quels délais le preneur doit donner avis de cette aggravation à l'assureur (art. 28 al. 2 et 3 LCA). Selon l'art. 6.1 CGA, si l'assuré est atteint, après la conclusion du contrat, d'une infirmité ou d'une maladie grave qui fait l'objet d'une question de la proposition, la compagnie d'assurance doit en être informée immédiatement et par écrit, à défaut de quoi elle n'est plus liée au contrat pour l'avenir, à moins que l'aggravation du risque n'ait exercé aucune influence sur le sinistre. C'est la sanction de l'art 30 al. 1 LCA.
Il faut évidemment que le preneur ait connu pleinement les faits qui constituent l'aggravation, et leurs effets. De simples suppositions ou des craintes ne suffisent pas. De plus, l'aggravation visée se distingue d'événements occasionnels et passagers, qui n'entraîneront pas durablement un risque nouveau (RBA VI No 72 et VIII No 240). S'y ajoute enfin la réserve - reprise par les CGA - de l'art. 32 ch. 1 LCA: l'aggravation du risque reste sans effet juridique si elle n'a exercé aucune influence sur le sinistre et sur l'étendue des prestations incombant à l'assureur. L'exception de défaut de causalité est donc ici admise, même si l'aggravation existe encore au moment du sinistre (RBA VI No 73).
4. En l'espèce, il est plus malaisé de résoudre cette seconde question que la première, celle de la réticence. Mais là encore, l'argumentation de la recourante est extrêmement indigente.
a) Il est exact que le preneur doit déclarer une aggravation essentielle du risque (sans son fait) "dès qu'il en a eu connaissance". Mais rappeler ainsi le texte de l'art. 30 al. 1 LCA ne signifie pas que la cour cantonale se soit méprise: encore faut-il le démontrer, ce que la recourante ne tente guère, se bornant à citer très brièvement le diagnostic de 1979, confirmé en 1981 et 1982.
La cour cantonale a examiné sérieusement la question, à savoir si une maladie grave est apparue après la conclusion du contrat, qui constituerait une aggravation essentielle du risque assuré. Il s'agit de la déficience valvulaire décelée en 1979 par le médecin traitant. La cour cantonale admet que K. connaissait en janvier 1982 en tout cas son insuffisance cardiaque, constatée par trois médecins. Il prenait d'ailleurs un médicament qui précisément pallie cette insuffisance. Vu sa formation et les informations médicales qu'il avait reçues, il ne pouvait ignorer l'aggravation de son état. Mais ni en janvier 1982, ni par la suite en janvier 1984 (second malaise cardiaque), cette aggravation n'avait atteint "un tel degré d'intensité et de gravité qu'il devait subjectivement se sentir obligé de l'annoncer à sa compagnie d'assurance". En effet, l'expert a rappelé que la symptomatologie en cas de sténose aortique (modérée en l'espèce) est peu importante, même si la maladie est déjà assez avancée. En outre, aucun des médecins consultés n'a conseillé l'arrêt, même partiel, de la profession, que le défunt a exercée activement jusqu'à sa mort, sans jamais se plaindre à personne. Enfin, le cathétérisme préconisé avait précisément pour but de connaître le degré d'aggravation de la maladie cardiaque: l'accident mit prématurément fin à l'examen.
La conclusion de la cour cantonale est juste, peut-être à un détail près. L'aggravation de son état n'est certes pas apparue essentielle à K. tant que les médecins eux-mêmes ont hésité et tâtonné sur ce point, vu surtout les effets de ses troubles sur son comportement et leurs faibles répercussions sur sa santé. En revanche, le second malaise cardiaque et le processus médical qu'il enclencha aura sans doute plus ébranlé la quiétude de sa victime que la cour cantonale ne le pense. Mais c'était en janvier 1984 et K. mourut en février, alors qu'il allait savoir la gravité de son état.
b) Quoi qu'il en soit, selon la loi et les conditions générales, encore faut-il, pour encourir la sanction de l'art. 30 al. 1 (28 al. 1) LCA, que l'aggravation du risque ait exercé une influence sur le sinistre (art. 32 ch. 1 LCA, art. 6.1 CGA).
La cause adéquate du décès est uniquement l'accident opératoire - la perforation par la sonde en cours d'examen - et non l'atteinte préalable à la santé du patient, fût-ce son aggravation depuis quelques mois. Celle-ci a été l'occasion, non d'un traitement, mais d'une investigation en vue du diagnostic: elle n'est pas la raison du décès. En effet, elle ne constitue pas un fait qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie (en l'espèce, à dire d'expert aussi), était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit - la mort par perforation de l'oreillette -, en sorte que la survenance de ce résultat paraîtrait de façon générale favorisée par ce fait. | fr | Contrat d'assurance contre les risques d'accidents. Assureur invoquant la réticence de l'assuré et l'aggravation essentielle du risque. 1. Rappel de la jurisprudence relative à la réticence (consid. 1).
2. En l'espèce, l'avis du médecin traitant de l'assuré, exprimé au cours de l'audience du tribunal, suffisait pour que l'assureur eût connaissance de la réticence: point n'était besoin d'attendre l'appréciation du témoignage dans le jugement (consid. 2).
3. Notion et portée de l'aggravation essentielle du risque (consid. 3).
4. Assuré, victime de malaises cardiaques, succombant ensuite d'une investigation en vue du diagnostic. L'atteinte préalable à la santé du patient, fût-ce son aggravation depuis quelques mois, n'a pas été la cause du décès, qui est un accident opératoire, savoir la perforation d'une oreillette du coeur par une sonde en cours d'examen (consid. 4). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 339
Extrait des considérants:
1. K. a répondu négativement à la question 1a de la proposition d'assurance: "Souffrez-vous ou avez-vous souffert de maladies (par exemple: ... rhumatisme articulaire...), d'une maladie de coeur ... ou d'une autre maladie grave?"
a) Aux termes de l'art. 4 LCA, le proposant doit déclarer par écrit à l'assureur suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque tels qu'ils lui sont ou doivent lui être connus lors de la conclusion du contrat. Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues. Sont réputés importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques.
Les faits en question sont tous les éléments qui doivent être pris en considération lors de l'appréciation du risque et qui peuvent éclairer l'assureur sur l'étendue du risque à couvrir; il ne s'agit donc pas seulement des facteurs du risque, mais aussi des circonstances qui permettent de conclure à l'existence de facteurs de risque (ATF 99 II 77 /78). Si, lors de la conclusion du contrat, le proposant a déclaré inexactement ou omis de déclarer un fait important pour l'appréciation du risque, qu'il devait connaître selon ce qui vient d'être exposé et au sujet duquel il avait été interrogé expressément et de façon non équivoque, l'assureur est en droit, selon l'art. 6 LCA, de se départir du contrat dans les quatre semaines à partir du moment où il a eu connaissance de la réticence (ATF 108 II 145 consid. 1).
b) Les mots de "rhumatisme articulaire" et "maladie de coeur" n'étaient sans doute pas inconnus du preneur (ATF 96 II 212, ATF 101 II 343 ss), et personne ne prétend le contraire. Mais il fallait les interpréter et en juger la portée. Ce qui est décisif, c'est de savoir si - profane en médecine (ATF 101 II 345) - de tels troubles lui étaient connus ou s'il aurait dû les connaître en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger de lui. La gravité subjective d'éventuelles atteintes joue donc un rôle certain.
Aussi, celui qui tait des indispositions sporadiques qu'il pouvait raisonnablement (ATF 72 II 129 /130) de bonne foi considérer comme sans importance et passagères, sans devoir les tenir pour une cause de rechute ou des symptômes d'une maladie imminente aiguë, ne viole pas de manière fautive son devoir de renseigner (ATF 106 V 170, ATF 108 V 28 consid. 1, ATF 109 V 38 consid. 1b; le problème n'est, il est vrai, pas tout à fait semblable en droit administratif des assurances sociales, où il s'agit de la réserve ou d'une sanction appropriée). En l'espèce, la dernière expression de la question donne sans doute leur sens aux exemples qui la précèdent: l'assureur se renseigne sur les maladies "graves" dont a souffert le proposant. Dans l'assurance sur la vie, l'importance des affections antérieures dépend souvent du genre, de la fréquence et de la violence de leurs manifestations, considérées en elles-mêmes ou en relation avec d'autres troubles de la santé (ATF 72 II 130 consid. 3).
c) Selon la jurisprudence (ATF 96 II 209 ss consid. 4), il résulte clairement du texte des art. 4 et 6 LCA qu'il ne faut adopter ni un critère purement subjectif, ni un critère purement objectif pour juger si le proposant a rempli ou non ses obligations quant aux déclarations à faire. Du moment que la loi ne se contente pas de ce que le proposant, en réponse aux questions correspondantes, communique à l'assureur les faits importants pour l'appréciation du risque qui lui sont effectivement connus, mais prescrit en outre que le proposant doit déclarer également les faits importants pour l'appréciation du risque qui doivent être connus de lui, cette loi institue un critère objectif (indépendant de la connaissance effective qu'a le proposant des faits concrets). Toutefois, pour appliquer ce critère, on tiendra compte des circonstances du cas particulier, notamment des qualités (intelligence, formation, expérience) et de la situation du proposant (ATF 39 II 307). En effet, celui-ci doit déclarer à l'assureur, outre les faits importants pour l'appréciation du risque qui lui sont effectivement connus, non pas d'une façon générale tous les faits de cette nature qui sont objectivement reconnaissables lors de la conclusion du contrat, mais seulement ceux qui font l'objet de questions écrites et qui lui sont connus ou doivent être connus de lui. Ce principe vaut non seulement dans le cas exceptionnel du proposant dont les facultés mentales ne sont pas normalement développées, mais bien dans tous les cas.
Ce qui est finalement décisif, c'est de juger si et dans quelle mesure le proposant pouvait donner de bonne foi une réponse négative à une question de l'assureur, selon la connaissance qu'il avait de la situation et, le cas échéant, selon les renseignements que lui avaient fournis des personnes qualifiées (ATF 72 II 131). La loi sur le contrat d'assurance exige du proposant qu'il se demande sérieusement s'il existe un fait qui tombe sous le coup des questions de l'assureur. Mais elle n'exige pas de lui qu'il recueille des renseignements sur l'existence d'un pareil fait (ATF 39 II 307). Le proposant remplit l'obligation qui lui est imposée s'il déclare, outre les faits qui lui sont connus sans autre réflexion, ceux qui ne peuvent pas lui échapper s'il réfléchit sérieusement aux questions de l'assureur. Il est fondé à attribuer aux termes techniques employés dans ces questions, dont il ne connaît pas le sens et qui ne lui sont pas expliquées, le sens qu'on leur prête en général dans les milieux où il vit, en particulier le sens que le langage usuel attache à ces termes (ATF 79 II 307 s., ATF 46 II 192).
d) Il ne faut admettre qu'avec la plus grande retenue l'existence d'une réticence (ATF 101 II 344). Cette retenue s'impose déjà du fait de la rigueur de la loi, qui prévoit la résolution du contrat, non son adaptation (arrêt non publié P., du 20 juin 1989). Mais la violation du devoir concernant les déclarations obligatoires s'apprécie sans égard à une éventuelle faute du preneur (ATF 109 II 60 ss).
2. Selon la recourante, K. a tu à tort son rhumatisme articulaire et sa maladie de coeur.
a) La cour cantonale a constaté que le médecin traitant du défunt, en 1979, n'a connu que par son patient le rhumatisme articulaire qui aurait provoqué des troubles cardiaques en 1959 déjà. Le preneur d'assurance se savait donc atteint de rhumatisme articulaire. Mais le délai de résolution de l'art. 6 LCA n'a pas été respecté, car l'assureur a appris la réticence à l'audience du tribunal du 16 décembre 1986, par l'audition dudit médecin; or, il ne s'est départi du contrat que le 14 juin 1988, à l'évidence trop tard, autant qu'il y ait eu réellement réticence (laquelle peut être invoquée après la survenance du sinistre: RÖLLI/KELLER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908, 2e éd., Berne 1968, Bd. I, p. 133 en haut, et après la mort du preneur: RAB/VAS VIII p. 72). Un délai autonome court pour chacune des réticences commises à partir du moment où l'assureur en a eu connaissance, sans égard au fait que ce dernier n'aurait pas respecté le délai pour invoquer l'une d'elles (ATF 109 II 159 ss, spéc. 163 et les références). La recourante ne critique pas cette jurisprudence, citée dans l'arrêt déféré, mais prétend avoir agi à temps.
Elle a tort, manifestement. Pour avoir "connaissance" (ATF 58 II 383, 47 II 483 consid. 3) de la réticence (si elle est avérée), l'avis du médecin traitant exprimé devant le juge suffisait amplement. Point n'était besoin d'attendre l'appréciation du témoignage dans le jugement de première instance. Dans le second arrêt cité, c'était déjà l'avis du médecin qui était décisif (p. 484 2e alinéa; cf. aussi RÖLLI/KELLER, op.cit., p. 139). En l'espèce d'ailleurs, le témoignage en cause n'a donné lieu à aucune discussion dans le jugement de première instance.
b) La cour cantonale constate que K. "ne savait pas encore qu'il souffrait d'une maladie cardiaque lors de la signature de la proposition d'assurance". Certes, le médecin traitant mentionne des "antécédents cardiaques" depuis 1959; mais il ne les précise pas et n'a diagnostiqué l'affection qu'en 1979. Or, le 2 juin 1978, le preneur apparaissait actif dans sa profession et ne s'était jamais plaint à personne d'une maladie quelconque; il n'est pas établi qu'il aurait été soigné pour des troubles cardiaques ni - à dire d'expert - qu'il connaissait son état. Il n'apprit qu'en 1979 une déficience valvulaire, confirmée à fin 1981 et en janvier 1982, les seules alertes sérieuses se situant fin 1983 et en janvier 1984.
La cour cantonale estime avec raison qu'il n'y eut pas réticence en 1978, à la signature de la proposition. Les troubles connus - liés sans doute au rhumatisme articulaire - remontent à 1959, presque vingt ans auparavant. Ils n'avaient pas été mentionnés lors de la conclusion du premier contrat, en 1969; du moins la recourante ne le prétend pas. Au demeurant, le recours est à peine motivé sur ce point.
3. L'aggravation essentielle du risque entraîne certaines conséquences. L'aggravation est essentielle lorsqu'elle porte sur un fait qui est important pour l'appréciation du risque (art. 4 LCA) et dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat. Elle est décisive lorsque l'on doit admettre que l'assureur aurait refusé de maintenir le contrat s'il avait connu les circonstances nouvelles ou ne l'aurait maintenu qu'à d'autres conditions, plus onéreuses (ATF 53 II 268). Le contrat peut stipuler si, dans quelle mesure et dans quels délais le preneur doit donner avis de cette aggravation à l'assureur (art. 28 al. 2 et 3 LCA). Selon l'art. 6.1 CGA, si l'assuré est atteint, après la conclusion du contrat, d'une infirmité ou d'une maladie grave qui fait l'objet d'une question de la proposition, la compagnie d'assurance doit en être informée immédiatement et par écrit, à défaut de quoi elle n'est plus liée au contrat pour l'avenir, à moins que l'aggravation du risque n'ait exercé aucune influence sur le sinistre. C'est la sanction de l'art 30 al. 1 LCA.
Il faut évidemment que le preneur ait connu pleinement les faits qui constituent l'aggravation, et leurs effets. De simples suppositions ou des craintes ne suffisent pas. De plus, l'aggravation visée se distingue d'événements occasionnels et passagers, qui n'entraîneront pas durablement un risque nouveau (RBA VI No 72 et VIII No 240). S'y ajoute enfin la réserve - reprise par les CGA - de l'art. 32 ch. 1 LCA: l'aggravation du risque reste sans effet juridique si elle n'a exercé aucune influence sur le sinistre et sur l'étendue des prestations incombant à l'assureur. L'exception de défaut de causalité est donc ici admise, même si l'aggravation existe encore au moment du sinistre (RBA VI No 73).
4. En l'espèce, il est plus malaisé de résoudre cette seconde question que la première, celle de la réticence. Mais là encore, l'argumentation de la recourante est extrêmement indigente.
a) Il est exact que le preneur doit déclarer une aggravation essentielle du risque (sans son fait) "dès qu'il en a eu connaissance". Mais rappeler ainsi le texte de l'art. 30 al. 1 LCA ne signifie pas que la cour cantonale se soit méprise: encore faut-il le démontrer, ce que la recourante ne tente guère, se bornant à citer très brièvement le diagnostic de 1979, confirmé en 1981 et 1982.
La cour cantonale a examiné sérieusement la question, à savoir si une maladie grave est apparue après la conclusion du contrat, qui constituerait une aggravation essentielle du risque assuré. Il s'agit de la déficience valvulaire décelée en 1979 par le médecin traitant. La cour cantonale admet que K. connaissait en janvier 1982 en tout cas son insuffisance cardiaque, constatée par trois médecins. Il prenait d'ailleurs un médicament qui précisément pallie cette insuffisance. Vu sa formation et les informations médicales qu'il avait reçues, il ne pouvait ignorer l'aggravation de son état. Mais ni en janvier 1982, ni par la suite en janvier 1984 (second malaise cardiaque), cette aggravation n'avait atteint "un tel degré d'intensité et de gravité qu'il devait subjectivement se sentir obligé de l'annoncer à sa compagnie d'assurance". En effet, l'expert a rappelé que la symptomatologie en cas de sténose aortique (modérée en l'espèce) est peu importante, même si la maladie est déjà assez avancée. En outre, aucun des médecins consultés n'a conseillé l'arrêt, même partiel, de la profession, que le défunt a exercée activement jusqu'à sa mort, sans jamais se plaindre à personne. Enfin, le cathétérisme préconisé avait précisément pour but de connaître le degré d'aggravation de la maladie cardiaque: l'accident mit prématurément fin à l'examen.
La conclusion de la cour cantonale est juste, peut-être à un détail près. L'aggravation de son état n'est certes pas apparue essentielle à K. tant que les médecins eux-mêmes ont hésité et tâtonné sur ce point, vu surtout les effets de ses troubles sur son comportement et leurs faibles répercussions sur sa santé. En revanche, le second malaise cardiaque et le processus médical qu'il enclencha aura sans doute plus ébranlé la quiétude de sa victime que la cour cantonale ne le pense. Mais c'était en janvier 1984 et K. mourut en février, alors qu'il allait savoir la gravité de son état.
b) Quoi qu'il en soit, selon la loi et les conditions générales, encore faut-il, pour encourir la sanction de l'art. 30 al. 1 (28 al. 1) LCA, que l'aggravation du risque ait exercé une influence sur le sinistre (art. 32 ch. 1 LCA, art. 6.1 CGA).
La cause adéquate du décès est uniquement l'accident opératoire - la perforation par la sonde en cours d'examen - et non l'atteinte préalable à la santé du patient, fût-ce son aggravation depuis quelques mois. Celle-ci a été l'occasion, non d'un traitement, mais d'une investigation en vue du diagnostic: elle n'est pas la raison du décès. En effet, elle ne constitue pas un fait qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie (en l'espèce, à dire d'expert aussi), était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit - la mort par perforation de l'oreillette -, en sorte que la survenance de ce résultat paraîtrait de façon générale favorisée par ce fait. | fr | Contratto d'assicurazione contro i rischi d'infortunio. Assicuratore che invoca la reticenza dell'assicurato e l'aggravamento essenziale del rischio. 1. Sintesi della giurisprudenza relativa alla reticenza (consid. 1).
2. Nella fattispecie, il parere del medico curante dell'assicurato, espresso nel corso dell'udienza del tribunale, era sufficiente perché l'assicuratore avesse conoscenza della reticenza: non occorreva attendere la valutazione di tale testimonianza nella sentenza (consid. 2a).
3. Nozione e portata dell'aggravamento essenziale del rischio (consid. 3).
4. Assicurato, vittima di affezioni cardiache, che soccombe in seguito a un intervento a scopo diagnostico. Il preesistente danno alla salute e il suo aggravamento negli ultimi mesi non sono stati la causa del decesso, dovuto a un incidente operatorio, ossia alla perforazione di un atrio del cuore da parte di una sonda durante l'esame diagnostico (consid. 4). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,842 | 116 II 345 | 116 II 345
Sachverhalt ab Seite 345
A.- Il 14 dicembre 1970 Berta Zürcher e Gerda Krebs di Zurigo hanno acquistato in comproprietà, un mezzo ciascuna, la particella che oggi porta il n. 2103 RFD di Gordola (527 m2) per il prezzo complessivo di Fr. 15'000.--. Situato nella frazione di Gordemo, in località "Scalate", il fondo aveva l'aspetto di un ripido pendio incolto e parzialmente boscoso che confinava a valle con la strada cantonale della Verzasca. Nell'aprile del 1972 le proprietarie hanno ottenuto l'autorizzazione di dissodamento e nell'autunno successivo il permesso per costruire una casa di due piani. A opera ultimata esse hanno concluso presso "La Federale" Compagnia anonima di assicurazioni, Zurigo, una polizza contro gli incendi e i danni delle acque. Nel contratto, del 19 aprile 1974, è subentrata il 20 marzo 1978 con una nuova polizza la "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni.
B.- Verso la fine del 1981 si sono verificati nel Comune di Gordola smottamenti di terreno che hanno indotto nel gennaio del 1982 il Municipio a invitare le proprietarie a non più abitare la casa. Dato che queste continuavano a soggiornare nell'edificio, il Municipio ha dichiarato lo stesso inabitabile con decisione del 12 febbraio 1982. Il 9 settembre 1982 alle ore 18 circa, in seguito a violente precipitazioni, il terreno circostante lo stabile è franato trascinando con sé per un tratto di 70 metri la strada cantonale della valle Verzasca, distruggendo gli accessi alla proprietà e mettendo a nudo le fondazioni del fabbricato. Il ripristino del collegamento stradale ha comportato la demolizione della casa, che non era crollata; ciò è avvenuto con l'uso di esplosivi il 14 e 15 dicembre 1982. La "Winterthur", cui le proprietarie avevano già notificato nel febbraio del 1982 il pericolo di franamento, ha comunicato il 2 marzo 1983 che il danno era escluso dalla copertura assicurativa perché l'edificio, oltre a essere difettoso, era stato costruito su terreno inadatto.
C.- Berta Zürcher e Gerda Krebs hanno intentato il 13 maggio 1983 una causa davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna per ottenere la condanna della "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni al pagamento di Fr. 400'000.-- con interessi al 5% dal 13 maggio 1982. Nel memoriale conclusivo esse hanno ridotto la pretesa a Fr. 262'000.-- più interessi. Con sentenza del 31 gennaio 1989 il Pretore ha parzialmente accolto l'azione e condannato la compagnia assicuratrice a corrispondere a Berta Zürcher e Gerda Krebs Fr. 246'200.-- oltre interessi al 5% dal 13 maggio 1982. Adita sia dalle attrici sia dalla "Winterthur", la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato l'11 agosto 1989 la sentenza del Pretore.
D.- Il 30 settembre 1989 la "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui chiede il rigetto dell'azione promossa nei suoi confronti. Il Tribunale federale ha respinto il gravame e confermato la sentenza di appello.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) La polizza stipulata dalle proprietarie dello stabile il 20 marzo 1978 copriva, tra l'altro, il rischio per i danni derivanti da incendio. Secondo una prassi inaugurata dalle società di assicurazione (KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a edizione, pag. 342; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a edizione, pag. 492 nota 1347), sono ritenuti tali anche i cosiddetti danni della natura. L'art. 1 n. 1 lett. b delle condizioni generali applicabili alla polizza (edizione luglio 1971) precisava in effetti che i danni da incedio comprendevano quelli causati da "piene, inondazioni, uragani (...), grandine, valanghe, pressione della neve, frane, caduta di sassi, scoscendimenti". La medesima disposizione escludeva però i danni dovuti a "cedimenti di terreno, cattivo terreno da costruzione, costruzione difettosa, deficiente manutenzione dello stabile, omissione di misure protettive, movimenti artificiali di terreno, acque di bacini artificiali o di impianti idrici" e altro ancora. Il problema è di sapere se la compagnia assicuratrice possa legittimamente prevalersi di quest'ultima clausola.
b) L'assicuratore risponde - giusta l'art. 33 LCA - "di tutti gli avvenimenti che presentino i caratteri del rischio contro le conseguenze del quale l'assicurazione fu conchiusa, a meno che il contratto non escluda dall'assicurazione singoli avvenimenti in modo preciso, non equivoco". L'esegesi di un contratto di assicurazione soggiacendo - in assenza di accertamenti sulla volontà interna delle parti - al principio della buona fede (DTF 115 II 268 consid. 5a), una clausola relativa alla limitazione del rischio assicurato va interpretata sulla base del senso che le espressioni usate hanno normalmente nell'uso quotidiano della lingua (DTF 104 II 283 consid. 2 con richiami). Clausole ambigue, oscure o che si prestano a una diversa lettura devono essere intese - come di regola (DTF 113 II 52 in alto) - a svantaggio della parte che le ha redatte (DTF 115 II 268 consid. 5a con rinvii, DTF 100 II 406 consid. 1), in concreto a scapito della compagnia assicuratrice.
3. a) Nel caso in esame il danno è stato provocato da una frana, ossia da un evento naturale il cui rischio era - per principio - coperto dalla polizza. Un'ambiguità sussiste nondimeno ove si consideri che la menzionata clausola di esclusione non specificava quali fossero i criteri per distinguere tra frana o scoscendimento da un lato, ammessi entrambi come danni della natura, e cedimento di terreno dall'altro, cui tale qualifica era negata. Per un profano la differenza non è evidente, ma il tema non dev'essere approfondito. La compagnia non pretende invero che il danno subito dalle attrici si riconduca a un mero cedimento di terreno; sostiene ch'esso dev'essere attribuito alle improprie caratteristiche dell'area su cui sorgeva la casa, e il cattivo terreno da costruzione era un'eventualità annoverata esplicitamente - essa pure - dalla clausola che escludeva la copertura assicurativa. Ora, che il terreno delle attrici fosse inadatto all'edificazione è accertato senz'ombra di dubbio dall'autorità cantonale. I due periti che avevano ispezionato il fondo qualche mese prima del franamento, l'ing. Gianfranco Sciarini e il dott. Adriano Baumer, erano giunti alla conclusione che il pendio era instabile e metteva in serio pericolo l'abitabilità della casa, già lesionata in più punti. L'esito delle indagini compiute dall'ing. Camillo Mombelli e dal geologo Luca Bonzanigo, periti giudiziali, è poi stato di assoluta chiarezza: in quella zona non si sarebbe dovuto costruire. Tale circostanza non basta ad ogni modo per liberare la compagnia ricorrente da ogni obbligo.
b) Occorre ancora determinare, infatti, a quali condizioni l'esistenza di un terreno non idoneo all'edilizia escludesse la copertura assicurativa per il rischio di frana. Una zona che può franare o che può essere colpita da una frana è indiscutibilmente un cattivo terreno da costruzione. Se le negative qualità del suolo fossero state sufficienti per escludere qualsiasi copertura assicurativa, ciò significa che la compagnia avrebbe sempre potuto rifiutare un indennizzo per i danni causati da franamento - ossia da un rischio assicurato - invocando l'esistenza di un cattivo terreno da costruzione. Tale non poteva essere in buona fede il senso della clausola contrattuale. Certo, il termine "frana" poteva interpretarsi - ai fini della polizza - come limitato a quegli smottamenti che avessero investito dall'esterno lo stabile assicurato, alla stessa stregua delle piene, delle valanghe, degli uragani o delle cadute di sassi; in un caso simile la copertura assicurativa avrebbe riguardato solo il terreno da costruzione che non si fosse identificato con il terreno franato. Nessun indizio conforta l'ipotesi però che questa accezione della riserva dovesse imporsi alle parti come l'unica possibile secondo il principio dell'affidamento. Se si considera anzi che la citata clausola escludeva - oltre alla copertura per cedimenti di terreno e cattivo terreno da costruzione - il risarcimento dei danni cagionati da costruzione difettosa, deficiente manutenzione dello stabile, omissione di misure protettive, movimenti artificiali di terreno, acque provenienti da invasi o da altri impianti idrici, decisiva sembrava essere piuttosto l'attività dell'uomo come fattore suscettibile di creare una situazione di pericolo (il criterio non è del resto senza rilievo: BOSSHART, 50 Jahre private Elementarschadenversicherung in der Schweiz, in: Schweizerische Versicherungs-Zeitschrift, SVZ, vol. LII/1984, pag. 77 in medio). È ciò in contrapposizione all'evento naturale, che ha carattere subitaneo, violento e imprevedibile (KOENIG, Elementarschadenversicherung, in: SVZ, vol. XXI/1953-1954, pag. 208 supra e 211 seg.).
c) Sussisteva dunque in concreto, sulla base di una lettura piana e di una comune interpretazione della clausola relativa alla limitazione del rischio, un'incertezza, un'ambiguità che torna a scapito della compagnia assicuratrice. Per essere eccettuata dalla polizza, la frana che ha scosceso il fondo delle attrici e che ha comportato la demolizione dello stabile avrebbe dovuto escludersi dalla copertura "in modo preciso, non equivoco". Le condizioni generali del contratto garantivano - come si è visto - il risarcimento del danno in caso di frana, ma escludevano dalle conseguenze del rischio i cattivi terreni da costruzione (di per sé, tutti quelli che potevano franare o essere colpiti da frana). Tale incongruenza non è compatibile con l'art. 33 LCA e fa si che la compagnia rimanga obbligata al versamento delle prestazioni assunte per contratto in relazione al rischio assicurato. Nella fattispecie si deve concludere così per l'esistenza di un danno della natura.
4. L'autorità cantonale ha giustificato l'accoglimento dell'azione contro la compagnia assicuratrice anche con l'argomento che - da un lato - non era uso all'epoca interpellare un perito geologo per costruire una normale casa di abitazione (sebbene tale consulenza avesse indotto a non eseguire l'opera) e che - d'altro lato - un agente della compagnia aveva visitato la casa prima di allestire la polizza e avrebbe quindi potuto ravvisare il pericolo di franamenti. Queste due tesi non possono essere seguite.
Che il fondo delle attrici potesse essere qualificato già nel 1971 come un cattivo terreno da costruzione è oggettivamente assodato e poco importa che a quel tempo si trascurasse per consuetudine o per leggerezza di indagare il problema. Circa la riconoscibilità del rischio, essa non è priva di conseguenze. L'art. 8 LCA stabilisce che l'assicuratore non può recedere dal contratto nemmeno in caso di reticenza del proponente (art. 6 LCA) se "conosceva o doveva conoscere" il fatto taciuto o inesattamente dichiarato. A prescindere da ogni reticenza (il cattivo terreno da costruzione era in ogni modo escluso dalla polizza), non si può dire tuttavia che nel caso specifico la compagnia dovesse conoscere o presumere in buona fede le negative qualità del fondo. In linea generale l'assicuratore non è tenuto a verificare gli elementi per la valutazione del rischio (DTF 111 II 396 consid. cc, DTF 90 II 456 supra) e in concreto la corte di appello non ha accertato indizi che dovessero muovere l'agente a compiere indagini specialistiche sulla solidità dell'edificio o sulla stabilità del terreno sottostante (cfr. DTF 96 II 215 in medio). Né si può essere troppo rigorosi in proposito ove si pensi che il contratto è stato stipulato quattro o cinque anni dopo l'ultimazione della casa, quando il piano di sedime era ormai invisibile, e che la polizza comprendeva sia i danni da incendio sia i danni delle acque, quelli dovuti alla forza della natura non rappresentando che una categoria - e neppure la più frequente - dei primi. Ne segue che a torto i giudici cantonali sembrano addebitare alla compagnia assicuratrice, con richiamo a ROELLI/KELLER (Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Berna 1968, pag. 453), un comportamento lesivo della buona fede. La sola circostanza di invocare la clausola d'esclusione non poteva definirsi tale. | it | Ausschlussklausel in einem Versicherungsvertrag (Art. 33 VVG). 1. Kriterien zur Auslegung einer Ausschlussklausel (E. 2).
2. Eine Klausel, die vom (versicherten) Risiko des Erdrutsches allen schlechten Baugrund ausschliesst, der rutschen oder von einem Erdrutsch betroffen sein könnte, erfüllt das Erfordernis der bestimmten, unzweideutigen Fassung im Sinne von Art. 33 VVG nicht (E. 3).
3. Die Versicherungsgesellschaft, welche die für die Einschätzung des Risikos massgeblichen Elemente nicht prüft, verletzt nicht den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sie sich in der Folge auf die in der Police enthaltene Ausschlussklausel beruft (E. 4). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Il 14 dicembre 1970 Berta Zürcher e Gerda Krebs di Zurigo hanno acquistato in comproprietà, un mezzo ciascuna, la particella che oggi porta il n. 2103 RFD di Gordola (527 m2) per il prezzo complessivo di Fr. 15'000.--. Situato nella frazione di Gordemo, in località "Scalate", il fondo aveva l'aspetto di un ripido pendio incolto e parzialmente boscoso che confinava a valle con la strada cantonale della Verzasca. Nell'aprile del 1972 le proprietarie hanno ottenuto l'autorizzazione di dissodamento e nell'autunno successivo il permesso per costruire una casa di due piani. A opera ultimata esse hanno concluso presso "La Federale" Compagnia anonima di assicurazioni, Zurigo, una polizza contro gli incendi e i danni delle acque. Nel contratto, del 19 aprile 1974, è subentrata il 20 marzo 1978 con una nuova polizza la "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni.
B.- Verso la fine del 1981 si sono verificati nel Comune di Gordola smottamenti di terreno che hanno indotto nel gennaio del 1982 il Municipio a invitare le proprietarie a non più abitare la casa. Dato che queste continuavano a soggiornare nell'edificio, il Municipio ha dichiarato lo stesso inabitabile con decisione del 12 febbraio 1982. Il 9 settembre 1982 alle ore 18 circa, in seguito a violente precipitazioni, il terreno circostante lo stabile è franato trascinando con sé per un tratto di 70 metri la strada cantonale della valle Verzasca, distruggendo gli accessi alla proprietà e mettendo a nudo le fondazioni del fabbricato. Il ripristino del collegamento stradale ha comportato la demolizione della casa, che non era crollata; ciò è avvenuto con l'uso di esplosivi il 14 e 15 dicembre 1982. La "Winterthur", cui le proprietarie avevano già notificato nel febbraio del 1982 il pericolo di franamento, ha comunicato il 2 marzo 1983 che il danno era escluso dalla copertura assicurativa perché l'edificio, oltre a essere difettoso, era stato costruito su terreno inadatto.
C.- Berta Zürcher e Gerda Krebs hanno intentato il 13 maggio 1983 una causa davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna per ottenere la condanna della "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni al pagamento di Fr. 400'000.-- con interessi al 5% dal 13 maggio 1982. Nel memoriale conclusivo esse hanno ridotto la pretesa a Fr. 262'000.-- più interessi. Con sentenza del 31 gennaio 1989 il Pretore ha parzialmente accolto l'azione e condannato la compagnia assicuratrice a corrispondere a Berta Zürcher e Gerda Krebs Fr. 246'200.-- oltre interessi al 5% dal 13 maggio 1982. Adita sia dalle attrici sia dalla "Winterthur", la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato l'11 agosto 1989 la sentenza del Pretore.
D.- Il 30 settembre 1989 la "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui chiede il rigetto dell'azione promossa nei suoi confronti. Il Tribunale federale ha respinto il gravame e confermato la sentenza di appello.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) La polizza stipulata dalle proprietarie dello stabile il 20 marzo 1978 copriva, tra l'altro, il rischio per i danni derivanti da incendio. Secondo una prassi inaugurata dalle società di assicurazione (KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a edizione, pag. 342; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a edizione, pag. 492 nota 1347), sono ritenuti tali anche i cosiddetti danni della natura. L'art. 1 n. 1 lett. b delle condizioni generali applicabili alla polizza (edizione luglio 1971) precisava in effetti che i danni da incedio comprendevano quelli causati da "piene, inondazioni, uragani (...), grandine, valanghe, pressione della neve, frane, caduta di sassi, scoscendimenti". La medesima disposizione escludeva però i danni dovuti a "cedimenti di terreno, cattivo terreno da costruzione, costruzione difettosa, deficiente manutenzione dello stabile, omissione di misure protettive, movimenti artificiali di terreno, acque di bacini artificiali o di impianti idrici" e altro ancora. Il problema è di sapere se la compagnia assicuratrice possa legittimamente prevalersi di quest'ultima clausola.
b) L'assicuratore risponde - giusta l'art. 33 LCA - "di tutti gli avvenimenti che presentino i caratteri del rischio contro le conseguenze del quale l'assicurazione fu conchiusa, a meno che il contratto non escluda dall'assicurazione singoli avvenimenti in modo preciso, non equivoco". L'esegesi di un contratto di assicurazione soggiacendo - in assenza di accertamenti sulla volontà interna delle parti - al principio della buona fede (DTF 115 II 268 consid. 5a), una clausola relativa alla limitazione del rischio assicurato va interpretata sulla base del senso che le espressioni usate hanno normalmente nell'uso quotidiano della lingua (DTF 104 II 283 consid. 2 con richiami). Clausole ambigue, oscure o che si prestano a una diversa lettura devono essere intese - come di regola (DTF 113 II 52 in alto) - a svantaggio della parte che le ha redatte (DTF 115 II 268 consid. 5a con rinvii, DTF 100 II 406 consid. 1), in concreto a scapito della compagnia assicuratrice.
3. a) Nel caso in esame il danno è stato provocato da una frana, ossia da un evento naturale il cui rischio era - per principio - coperto dalla polizza. Un'ambiguità sussiste nondimeno ove si consideri che la menzionata clausola di esclusione non specificava quali fossero i criteri per distinguere tra frana o scoscendimento da un lato, ammessi entrambi come danni della natura, e cedimento di terreno dall'altro, cui tale qualifica era negata. Per un profano la differenza non è evidente, ma il tema non dev'essere approfondito. La compagnia non pretende invero che il danno subito dalle attrici si riconduca a un mero cedimento di terreno; sostiene ch'esso dev'essere attribuito alle improprie caratteristiche dell'area su cui sorgeva la casa, e il cattivo terreno da costruzione era un'eventualità annoverata esplicitamente - essa pure - dalla clausola che escludeva la copertura assicurativa. Ora, che il terreno delle attrici fosse inadatto all'edificazione è accertato senz'ombra di dubbio dall'autorità cantonale. I due periti che avevano ispezionato il fondo qualche mese prima del franamento, l'ing. Gianfranco Sciarini e il dott. Adriano Baumer, erano giunti alla conclusione che il pendio era instabile e metteva in serio pericolo l'abitabilità della casa, già lesionata in più punti. L'esito delle indagini compiute dall'ing. Camillo Mombelli e dal geologo Luca Bonzanigo, periti giudiziali, è poi stato di assoluta chiarezza: in quella zona non si sarebbe dovuto costruire. Tale circostanza non basta ad ogni modo per liberare la compagnia ricorrente da ogni obbligo.
b) Occorre ancora determinare, infatti, a quali condizioni l'esistenza di un terreno non idoneo all'edilizia escludesse la copertura assicurativa per il rischio di frana. Una zona che può franare o che può essere colpita da una frana è indiscutibilmente un cattivo terreno da costruzione. Se le negative qualità del suolo fossero state sufficienti per escludere qualsiasi copertura assicurativa, ciò significa che la compagnia avrebbe sempre potuto rifiutare un indennizzo per i danni causati da franamento - ossia da un rischio assicurato - invocando l'esistenza di un cattivo terreno da costruzione. Tale non poteva essere in buona fede il senso della clausola contrattuale. Certo, il termine "frana" poteva interpretarsi - ai fini della polizza - come limitato a quegli smottamenti che avessero investito dall'esterno lo stabile assicurato, alla stessa stregua delle piene, delle valanghe, degli uragani o delle cadute di sassi; in un caso simile la copertura assicurativa avrebbe riguardato solo il terreno da costruzione che non si fosse identificato con il terreno franato. Nessun indizio conforta l'ipotesi però che questa accezione della riserva dovesse imporsi alle parti come l'unica possibile secondo il principio dell'affidamento. Se si considera anzi che la citata clausola escludeva - oltre alla copertura per cedimenti di terreno e cattivo terreno da costruzione - il risarcimento dei danni cagionati da costruzione difettosa, deficiente manutenzione dello stabile, omissione di misure protettive, movimenti artificiali di terreno, acque provenienti da invasi o da altri impianti idrici, decisiva sembrava essere piuttosto l'attività dell'uomo come fattore suscettibile di creare una situazione di pericolo (il criterio non è del resto senza rilievo: BOSSHART, 50 Jahre private Elementarschadenversicherung in der Schweiz, in: Schweizerische Versicherungs-Zeitschrift, SVZ, vol. LII/1984, pag. 77 in medio). È ciò in contrapposizione all'evento naturale, che ha carattere subitaneo, violento e imprevedibile (KOENIG, Elementarschadenversicherung, in: SVZ, vol. XXI/1953-1954, pag. 208 supra e 211 seg.).
c) Sussisteva dunque in concreto, sulla base di una lettura piana e di una comune interpretazione della clausola relativa alla limitazione del rischio, un'incertezza, un'ambiguità che torna a scapito della compagnia assicuratrice. Per essere eccettuata dalla polizza, la frana che ha scosceso il fondo delle attrici e che ha comportato la demolizione dello stabile avrebbe dovuto escludersi dalla copertura "in modo preciso, non equivoco". Le condizioni generali del contratto garantivano - come si è visto - il risarcimento del danno in caso di frana, ma escludevano dalle conseguenze del rischio i cattivi terreni da costruzione (di per sé, tutti quelli che potevano franare o essere colpiti da frana). Tale incongruenza non è compatibile con l'art. 33 LCA e fa si che la compagnia rimanga obbligata al versamento delle prestazioni assunte per contratto in relazione al rischio assicurato. Nella fattispecie si deve concludere così per l'esistenza di un danno della natura.
4. L'autorità cantonale ha giustificato l'accoglimento dell'azione contro la compagnia assicuratrice anche con l'argomento che - da un lato - non era uso all'epoca interpellare un perito geologo per costruire una normale casa di abitazione (sebbene tale consulenza avesse indotto a non eseguire l'opera) e che - d'altro lato - un agente della compagnia aveva visitato la casa prima di allestire la polizza e avrebbe quindi potuto ravvisare il pericolo di franamenti. Queste due tesi non possono essere seguite.
Che il fondo delle attrici potesse essere qualificato già nel 1971 come un cattivo terreno da costruzione è oggettivamente assodato e poco importa che a quel tempo si trascurasse per consuetudine o per leggerezza di indagare il problema. Circa la riconoscibilità del rischio, essa non è priva di conseguenze. L'art. 8 LCA stabilisce che l'assicuratore non può recedere dal contratto nemmeno in caso di reticenza del proponente (art. 6 LCA) se "conosceva o doveva conoscere" il fatto taciuto o inesattamente dichiarato. A prescindere da ogni reticenza (il cattivo terreno da costruzione era in ogni modo escluso dalla polizza), non si può dire tuttavia che nel caso specifico la compagnia dovesse conoscere o presumere in buona fede le negative qualità del fondo. In linea generale l'assicuratore non è tenuto a verificare gli elementi per la valutazione del rischio (DTF 111 II 396 consid. cc, DTF 90 II 456 supra) e in concreto la corte di appello non ha accertato indizi che dovessero muovere l'agente a compiere indagini specialistiche sulla solidità dell'edificio o sulla stabilità del terreno sottostante (cfr. DTF 96 II 215 in medio). Né si può essere troppo rigorosi in proposito ove si pensi che il contratto è stato stipulato quattro o cinque anni dopo l'ultimazione della casa, quando il piano di sedime era ormai invisibile, e che la polizza comprendeva sia i danni da incendio sia i danni delle acque, quelli dovuti alla forza della natura non rappresentando che una categoria - e neppure la più frequente - dei primi. Ne segue che a torto i giudici cantonali sembrano addebitare alla compagnia assicuratrice, con richiamo a ROELLI/KELLER (Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Berna 1968, pag. 453), un comportamento lesivo della buona fede. La sola circostanza di invocare la clausola d'esclusione non poteva definirsi tale. | it | Clause d'un contrat d'assurance qui limite l'extension du risque (art. 33 LCA). 1. Critères pour l'interprétation d'une clause contractuelle qui limite la couverture du risque assuré (consid. 2).
2. Une clause qui exclut du risque (assuré) d'éboulement les mauvais terrains à bâtir, c'est-à-dire tous ceux qui peuvent s'ébouler ou être frappés d'éboulement, ne satisfait pas aux exigences de précision et d'absence d'équivoque posées par l'art. 33 LCA (consid. 3).
3. La compagnie d'assurance qui ne vérifie pas les éléments déterminants pour l'évaluation du risque ne viole pas le principe de la bonne foi du seul fait qu'elle invoque ensuite la clause d'exclusion contenue dans la police (consid. 4). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 345
A.- Il 14 dicembre 1970 Berta Zürcher e Gerda Krebs di Zurigo hanno acquistato in comproprietà, un mezzo ciascuna, la particella che oggi porta il n. 2103 RFD di Gordola (527 m2) per il prezzo complessivo di Fr. 15'000.--. Situato nella frazione di Gordemo, in località "Scalate", il fondo aveva l'aspetto di un ripido pendio incolto e parzialmente boscoso che confinava a valle con la strada cantonale della Verzasca. Nell'aprile del 1972 le proprietarie hanno ottenuto l'autorizzazione di dissodamento e nell'autunno successivo il permesso per costruire una casa di due piani. A opera ultimata esse hanno concluso presso "La Federale" Compagnia anonima di assicurazioni, Zurigo, una polizza contro gli incendi e i danni delle acque. Nel contratto, del 19 aprile 1974, è subentrata il 20 marzo 1978 con una nuova polizza la "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni.
B.- Verso la fine del 1981 si sono verificati nel Comune di Gordola smottamenti di terreno che hanno indotto nel gennaio del 1982 il Municipio a invitare le proprietarie a non più abitare la casa. Dato che queste continuavano a soggiornare nell'edificio, il Municipio ha dichiarato lo stesso inabitabile con decisione del 12 febbraio 1982. Il 9 settembre 1982 alle ore 18 circa, in seguito a violente precipitazioni, il terreno circostante lo stabile è franato trascinando con sé per un tratto di 70 metri la strada cantonale della valle Verzasca, distruggendo gli accessi alla proprietà e mettendo a nudo le fondazioni del fabbricato. Il ripristino del collegamento stradale ha comportato la demolizione della casa, che non era crollata; ciò è avvenuto con l'uso di esplosivi il 14 e 15 dicembre 1982. La "Winterthur", cui le proprietarie avevano già notificato nel febbraio del 1982 il pericolo di franamento, ha comunicato il 2 marzo 1983 che il danno era escluso dalla copertura assicurativa perché l'edificio, oltre a essere difettoso, era stato costruito su terreno inadatto.
C.- Berta Zürcher e Gerda Krebs hanno intentato il 13 maggio 1983 una causa davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna per ottenere la condanna della "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni al pagamento di Fr. 400'000.-- con interessi al 5% dal 13 maggio 1982. Nel memoriale conclusivo esse hanno ridotto la pretesa a Fr. 262'000.-- più interessi. Con sentenza del 31 gennaio 1989 il Pretore ha parzialmente accolto l'azione e condannato la compagnia assicuratrice a corrispondere a Berta Zürcher e Gerda Krebs Fr. 246'200.-- oltre interessi al 5% dal 13 maggio 1982. Adita sia dalle attrici sia dalla "Winterthur", la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato l'11 agosto 1989 la sentenza del Pretore.
D.- Il 30 settembre 1989 la "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui chiede il rigetto dell'azione promossa nei suoi confronti. Il Tribunale federale ha respinto il gravame e confermato la sentenza di appello.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) La polizza stipulata dalle proprietarie dello stabile il 20 marzo 1978 copriva, tra l'altro, il rischio per i danni derivanti da incendio. Secondo una prassi inaugurata dalle società di assicurazione (KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a edizione, pag. 342; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a edizione, pag. 492 nota 1347), sono ritenuti tali anche i cosiddetti danni della natura. L'art. 1 n. 1 lett. b delle condizioni generali applicabili alla polizza (edizione luglio 1971) precisava in effetti che i danni da incedio comprendevano quelli causati da "piene, inondazioni, uragani (...), grandine, valanghe, pressione della neve, frane, caduta di sassi, scoscendimenti". La medesima disposizione escludeva però i danni dovuti a "cedimenti di terreno, cattivo terreno da costruzione, costruzione difettosa, deficiente manutenzione dello stabile, omissione di misure protettive, movimenti artificiali di terreno, acque di bacini artificiali o di impianti idrici" e altro ancora. Il problema è di sapere se la compagnia assicuratrice possa legittimamente prevalersi di quest'ultima clausola.
b) L'assicuratore risponde - giusta l'art. 33 LCA - "di tutti gli avvenimenti che presentino i caratteri del rischio contro le conseguenze del quale l'assicurazione fu conchiusa, a meno che il contratto non escluda dall'assicurazione singoli avvenimenti in modo preciso, non equivoco". L'esegesi di un contratto di assicurazione soggiacendo - in assenza di accertamenti sulla volontà interna delle parti - al principio della buona fede (DTF 115 II 268 consid. 5a), una clausola relativa alla limitazione del rischio assicurato va interpretata sulla base del senso che le espressioni usate hanno normalmente nell'uso quotidiano della lingua (DTF 104 II 283 consid. 2 con richiami). Clausole ambigue, oscure o che si prestano a una diversa lettura devono essere intese - come di regola (DTF 113 II 52 in alto) - a svantaggio della parte che le ha redatte (DTF 115 II 268 consid. 5a con rinvii, DTF 100 II 406 consid. 1), in concreto a scapito della compagnia assicuratrice.
3. a) Nel caso in esame il danno è stato provocato da una frana, ossia da un evento naturale il cui rischio era - per principio - coperto dalla polizza. Un'ambiguità sussiste nondimeno ove si consideri che la menzionata clausola di esclusione non specificava quali fossero i criteri per distinguere tra frana o scoscendimento da un lato, ammessi entrambi come danni della natura, e cedimento di terreno dall'altro, cui tale qualifica era negata. Per un profano la differenza non è evidente, ma il tema non dev'essere approfondito. La compagnia non pretende invero che il danno subito dalle attrici si riconduca a un mero cedimento di terreno; sostiene ch'esso dev'essere attribuito alle improprie caratteristiche dell'area su cui sorgeva la casa, e il cattivo terreno da costruzione era un'eventualità annoverata esplicitamente - essa pure - dalla clausola che escludeva la copertura assicurativa. Ora, che il terreno delle attrici fosse inadatto all'edificazione è accertato senz'ombra di dubbio dall'autorità cantonale. I due periti che avevano ispezionato il fondo qualche mese prima del franamento, l'ing. Gianfranco Sciarini e il dott. Adriano Baumer, erano giunti alla conclusione che il pendio era instabile e metteva in serio pericolo l'abitabilità della casa, già lesionata in più punti. L'esito delle indagini compiute dall'ing. Camillo Mombelli e dal geologo Luca Bonzanigo, periti giudiziali, è poi stato di assoluta chiarezza: in quella zona non si sarebbe dovuto costruire. Tale circostanza non basta ad ogni modo per liberare la compagnia ricorrente da ogni obbligo.
b) Occorre ancora determinare, infatti, a quali condizioni l'esistenza di un terreno non idoneo all'edilizia escludesse la copertura assicurativa per il rischio di frana. Una zona che può franare o che può essere colpita da una frana è indiscutibilmente un cattivo terreno da costruzione. Se le negative qualità del suolo fossero state sufficienti per escludere qualsiasi copertura assicurativa, ciò significa che la compagnia avrebbe sempre potuto rifiutare un indennizzo per i danni causati da franamento - ossia da un rischio assicurato - invocando l'esistenza di un cattivo terreno da costruzione. Tale non poteva essere in buona fede il senso della clausola contrattuale. Certo, il termine "frana" poteva interpretarsi - ai fini della polizza - come limitato a quegli smottamenti che avessero investito dall'esterno lo stabile assicurato, alla stessa stregua delle piene, delle valanghe, degli uragani o delle cadute di sassi; in un caso simile la copertura assicurativa avrebbe riguardato solo il terreno da costruzione che non si fosse identificato con il terreno franato. Nessun indizio conforta l'ipotesi però che questa accezione della riserva dovesse imporsi alle parti come l'unica possibile secondo il principio dell'affidamento. Se si considera anzi che la citata clausola escludeva - oltre alla copertura per cedimenti di terreno e cattivo terreno da costruzione - il risarcimento dei danni cagionati da costruzione difettosa, deficiente manutenzione dello stabile, omissione di misure protettive, movimenti artificiali di terreno, acque provenienti da invasi o da altri impianti idrici, decisiva sembrava essere piuttosto l'attività dell'uomo come fattore suscettibile di creare una situazione di pericolo (il criterio non è del resto senza rilievo: BOSSHART, 50 Jahre private Elementarschadenversicherung in der Schweiz, in: Schweizerische Versicherungs-Zeitschrift, SVZ, vol. LII/1984, pag. 77 in medio). È ciò in contrapposizione all'evento naturale, che ha carattere subitaneo, violento e imprevedibile (KOENIG, Elementarschadenversicherung, in: SVZ, vol. XXI/1953-1954, pag. 208 supra e 211 seg.).
c) Sussisteva dunque in concreto, sulla base di una lettura piana e di una comune interpretazione della clausola relativa alla limitazione del rischio, un'incertezza, un'ambiguità che torna a scapito della compagnia assicuratrice. Per essere eccettuata dalla polizza, la frana che ha scosceso il fondo delle attrici e che ha comportato la demolizione dello stabile avrebbe dovuto escludersi dalla copertura "in modo preciso, non equivoco". Le condizioni generali del contratto garantivano - come si è visto - il risarcimento del danno in caso di frana, ma escludevano dalle conseguenze del rischio i cattivi terreni da costruzione (di per sé, tutti quelli che potevano franare o essere colpiti da frana). Tale incongruenza non è compatibile con l'art. 33 LCA e fa si che la compagnia rimanga obbligata al versamento delle prestazioni assunte per contratto in relazione al rischio assicurato. Nella fattispecie si deve concludere così per l'esistenza di un danno della natura.
4. L'autorità cantonale ha giustificato l'accoglimento dell'azione contro la compagnia assicuratrice anche con l'argomento che - da un lato - non era uso all'epoca interpellare un perito geologo per costruire una normale casa di abitazione (sebbene tale consulenza avesse indotto a non eseguire l'opera) e che - d'altro lato - un agente della compagnia aveva visitato la casa prima di allestire la polizza e avrebbe quindi potuto ravvisare il pericolo di franamenti. Queste due tesi non possono essere seguite.
Che il fondo delle attrici potesse essere qualificato già nel 1971 come un cattivo terreno da costruzione è oggettivamente assodato e poco importa che a quel tempo si trascurasse per consuetudine o per leggerezza di indagare il problema. Circa la riconoscibilità del rischio, essa non è priva di conseguenze. L'art. 8 LCA stabilisce che l'assicuratore non può recedere dal contratto nemmeno in caso di reticenza del proponente (art. 6 LCA) se "conosceva o doveva conoscere" il fatto taciuto o inesattamente dichiarato. A prescindere da ogni reticenza (il cattivo terreno da costruzione era in ogni modo escluso dalla polizza), non si può dire tuttavia che nel caso specifico la compagnia dovesse conoscere o presumere in buona fede le negative qualità del fondo. In linea generale l'assicuratore non è tenuto a verificare gli elementi per la valutazione del rischio (DTF 111 II 396 consid. cc, DTF 90 II 456 supra) e in concreto la corte di appello non ha accertato indizi che dovessero muovere l'agente a compiere indagini specialistiche sulla solidità dell'edificio o sulla stabilità del terreno sottostante (cfr. DTF 96 II 215 in medio). Né si può essere troppo rigorosi in proposito ove si pensi che il contratto è stato stipulato quattro o cinque anni dopo l'ultimazione della casa, quando il piano di sedime era ormai invisibile, e che la polizza comprendeva sia i danni da incendio sia i danni delle acque, quelli dovuti alla forza della natura non rappresentando che una categoria - e neppure la più frequente - dei primi. Ne segue che a torto i giudici cantonali sembrano addebitare alla compagnia assicuratrice, con richiamo a ROELLI/KELLER (Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Berna 1968, pag. 453), un comportamento lesivo della buona fede. La sola circostanza di invocare la clausola d'esclusione non poteva definirsi tale. | it | Clausola di un contratto assicurativo che limita l'estensione del rischio (art. 33 LCA). 1. Criteri per l'interpretazione di una clausola contrattuale che limita la copertura del rischio assicurato (consid. 2).
2. Una clausola che esclude dal rischio di frana (assicurato) i cattivi terreni da costruzione, tutti quelli cioè che possono franare o essere colpiti da frana, non adempie i requisiti di precisione e univocità disposti dall'art. 33 LCA (consid. 3).
3. La compagnia assicuratrice che non verifica gli elementi per la valutazione del rischio non viola il precetto della buona fede per il solo fatto di invocare poi la clausola limitativa contenuta nella polizza (consid. 4). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,845 | 116 II 351 | 116 II 351
Sachverhalt ab Seite 351
A.- Der Kläger S. ist der Sohn der verstorbenen B., die über einen Zeitraum von mehreren Jahrzehnten mediale Vorträge hielt. Die Vorträge erfolgten in Tieftrance und sollen dem Medium durch die jenseitigen Geisteswesen Joseph und Lena eingegeben worden sein. Die Vorträge, welche sie im Rahmen des Vereins G.
hielt, wurden durch den Beklagten F. auf Tonbändern und Kassetten aufgezeichnet.
B.- Der Verein G. und S., der sich auf ein von B. erworbenes Urheberrecht berief, belangten F. auf Herausgabe der Tonbänder und Kassetten, auf ein Verbot der Herstellung und Verwertung von Kopien, auf Auskunftserteilung über Herstellung und Inverkehrbringen der Tonträger, auf Erstattung erzielter Gewinne, auf mindestens Fr. 50'000.-- Schadenersatz sowie auf Urteilspublikation. F. begehrte widerklageweise die Feststellung, dass B. an den medialen Kundgebungen kein Urheberrecht erworben habe und demzufolge die Verträge auf Übertragung solcher Urheberrechte an S. nichtig seien.
Mit Teilurteil vom 14. Mai 1985 wies das Obergericht des Kantons Zürich das Widerklagebegehren auf Feststellung fehlenden Urheberrechts der B. ab und trat auf dasjenige um Nichtigerklärung entsprechender Rechtsübertragungen nicht ein. Das Obergericht erklärte am 4. April 1989 das Begehren um Auskunftserteilung als gegenstandslos, verbot dem Beklagten unter Strafandrohung, von den Aufzeichnungen ohne Einwilligung des Klägers Kopien herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen oder sonstwie in Verkehr zu bringen, verpflichtete ihn zu einer Gewinnherausgabe von Fr. 1'200.-- und wies das Begehren auf Urteilspublikation ab.
C.- Beide Parteien führen gegen den Sachentscheid eidgenössische Berufung. Das Bundesgericht weist beide Berufungen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt die Urteile der Vorinstanz.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte stellt ein Urheberrecht von B. an ihren Äusserungen in Trance und damit die Möglichkeit eines derivativen Rechtserwerbs des Klägers in Abrede. Erweist sich die Rüge als begründet, ist den geltend gemachten Klageansprüchen die Grundlage entzogen.
a) Dass die vom Beklagten aufgezeichneten Vorträge nach Form und Inhalt urheberrechtlich schützbare Werke darstellen, wird zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Streitig ist einzig, ob B. daran ein Urheberrecht erworben hatte.
b) Nach dem URG, das als Urheber nur physische Personen kennt, entsteht das Urheberrecht in der Person des geistig Schöpfenden. Dies hat das Bundesgericht als Fundamentalsatz der ganzen schweizerischen Urheberrechtsgesetzgebung bezeichnet (BGE 74 II 112; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Aufl. 1985, S. 715/6). An diesem Schöpferprinzip soll auch im Rahmen der Gesetzesrevision festgehalten werden (Botschaft vom 19. Juni 1989 zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG), BBl 1989 III 477 ff., 525 Ziff. 212.2 und 616 Art. 6).
Schöpfer ist der Hersteller des Werks, derjenige, aus dessen individueller geistiger Tätigkeit das Werk hervorgegangen ist (SCHULZE, N 2 zu § 7 DUrhG; BALZ HÖSLY, Das urheberrechtlich schützbare Rechtssubjekt, Diss. Zürich 1986, S. 103). Erforderlich ist dabei nach herrschender Auffassung ein gestalterisches Tätigwerden, welches den menschlichen Geist im Werk zum Ausdruck bringt (SCHRICKER/LOEWENHEIM, N 4 und 7 zu § 2 DUrhG; a. A. KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 75 ff. und 100 ff., welcher auch der Präsentation des natürlich Vorgegebenen urheberrechtserzeugende Wirkung zuerkennt, sofern das präsentierte Werk Individualität im Sinne einer statistischen Einmaligkeit aufweist; vgl. die Kritik an dieser Auffassung etwa bei TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band I, 3. Aufl. 1983, S. 354 oder SCHRICKER/LOEWENHEIM, N 6 zu § 2 DUrhG mit weiteren Hinweisen).
Die Schöpfung eines Werks ist neutrale Rechtshandlung, nicht Rechtsgeschäft, sondern Realakt (LARESE, Urheberrecht in einem sich wandelnden Kulturbetrieb, S. 106; JOSEF KOHLER, Urheberrecht an Schriftwerken, S. 228; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl. 1980, S. 185; FROMM/NORDEMANN, 7. Aufl. 1988, N 3 zu § 7 DUrhG; SCHRICKER/LOEWENHEIM, N 5 zu § 7 DUrhG). Sie setzt weder Geschäftsfähigkeit des Schöpfers noch einen auf Erwerb des Urheberrechts gerichteten Willen voraus. Minderjährige und Entmündigte können ebenso Urheberrechte erwerben wie der momentan geistig Umnachtete (ULMER, a.a.O.). Auch ein durch Hypnose zutage gefördertes Werk, das ins Unterbewusstsein verdrängt war und erst durch die hypnotische Behandlung ans Licht gehoben wird, ist als alleiniges Werk des hypnotisierten Schöpfers anzusehen (FROMM/NORDEMANN, a.a.O., N 3 zu § 7 DUrhG).
c) Der Beklagte wendet ein, ein Urheberrecht von B. stehe bereits deshalb ausser Frage, weil sie nach ihrer und vom Kläger übernommenen Darstellung keine eigenen Geistesprodukte, sondern ausschliesslich solche jenseitiger Wesen zur Wahrnehmung gebracht habe, was schöpferisches Handeln ausschliesse. Dabei übersieht er, dass das Urheberrecht nicht an das Schöpfungsbewusstsein, sondern an den Schöpfungsakt anknüpft, an den positiven Ausdruck des Geisteswerks (BGE 113 II 196 E. a). Der urheberrechtliche Schutz folgt nicht der Idee, sondern der Formgebung; die Idee ist bloss geschützt, wenn sie in wahrnehmbare Form gekleidet wird (TROLLER, a.a.O., Band I, S. 351 ff.; KUMMER, a.a.O., S. 7 ff.; einlässlich DESBOIS, Le droit d'auteur en France, 3e éd. 1978, S. 22 ff.). Zwar heisst dies nicht, dass nur die Form und nicht auch der Inhalt des Werks geschützt ist (BGE 88 IV 127 E. 1 am Ende, mit Hinweisen), doch erfüllt ein ungeformter Gedanke den Werkbegriff von vornherein nicht. Für diesen Begriff bleibt anderseits ohne Bedeutung, ob die zur Wahrnehmung gebrachte gedankliche Vorstellung auf Überlegung oder Eingebung beruht. Das dem schweizerischen Recht zugrunde liegende Rationalitätsprinzip rechnet das Geisteswerk demjenigen Rechtssubjekt als Schöpfer zu, welches die Form gewordene Vorstellung erstmals zum Ausdruck bringt, und fragt nicht danach, ob die Vorstellung bewusst oder unbewusst gebildet wurde. Jenseitige Wesen aber sind keine Subjekte schweizerischen Rechts (Art. 11 ZGB) und können daher nicht gedankliche Vorstellungen rechtswirksam zum Ausdruck bringen. Die Frage ihrer Existenz stellt und beantwortet sich im Bereich des Irrationalen und ist der Rechtswirklichkeit entrückt. Jenseitige Inspirationen sind daher rechtlich uneingeschränkt ihrem menschlichen Empfänger zuzuordnen und können allein von diesem zu einer urheberrechtlich schützbaren Darstellung gebracht werden (vgl. in diesem Sinne den Entscheid der Londoner Chancery Division in RabelsZ 1928, S. 251). Damit erweist sich die Berufung des Beklagten als unbegründet.
3. Die Berufung des Klägers und seines Nebenintervenienten richtet sich einzig gegen die obergerichtliche Abschreibung ihres Auskunftsbegehrens als gegenstandslos. Sie machen im wesentlichen geltend, dieser Anspruch bestehe im Immaterialgüterrecht selbständig und nicht bloss akzessorisch zu andern Ansprüchen, weshalb das ihm zugrunde liegende Rechtsschutzinteresse weiterreiche als dasjenige an der Herausgabe des widerrechtlich erzielten Gewinns.
a) Wird ein hinreichend substantiierter Anspruch des Bundesrechts mangels fortbestehenden Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos erklärt, liegt darin ein Entscheid über den Anspruch selbst. Dabei handelt es sich um einen prozessrechtlichen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG, da der kantonale Richter die Beurteilung des Anspruchs aus einem Grunde ablehnt, der endgültig verbietet, dass dieser unter gleichen tatsächlichen Voraussetzungen nochmals geltend gemacht wird (BGE 111 II 465). Er ergeht in Anwendung von Bundesrecht, welches die Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses in seinem Anspruchsbereich abschliessend regelt (BGE 116 II 198 E. 1; BGE 114 II 255 E. 2a mit Hinweisen). Auf die Berufung ist daher einzutreten.
b) Das Rechtsschutzinteresse ist vom Kläger nachzuweisen. Dabei ist eine vom kantonalen Richter grundsätzlich (Art. 63 Abs. 2 OG) abschliessend zu beurteilende Tatfrage, welche Umstände in der konkreten Streitsache nach den Prozessvorbringen der Parteien und gegebenenfalls dem Ergebnis des Beweisverfahrens erstellt sind und der rechtlichen Subsumtion unter den Begriff des Interesses zugrunde zu legen sind. Frei zu prüfende Rechtsfrage ist dagegen, welche Umstände rechtserheblich sind und ob sie im Einzelfall ausreichen, die Klagebefugnis zu begründen (BGE 115 II 201 E. b; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 479 f.).
Nach den Feststellungen des Obergerichts wurde das Auskunftsbegehren im Hinblick auf das Begehren um Gewinnherausgabe gestellt. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich, da Erklärungen oder Handlungen der Parteien im Prozess dem kantonalen Recht unterstehen, welches im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (BGE 104 II 114 E. a mit Hinweisen). Die Vorbringen in der Berufung, wonach ein über den Anspruch auf Gewinnherausgabe hinausreichendes Rechtsschutzinteresse geltend gemacht worden sei, sind daher neu und unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
c) Die prozessuale Verbindung eines der Gewinnermittlung dienenden Auskunftsbegehrens mit dem Leistungsbegehren auf Herausgabe des ermittelten Gewinns stellt eine Stufenklage dar, in welcher der Hilfsantrag auf Auskunft akzessorisch der Bezifferung des Hauptantrages auf Leistung dient (GULDENER, a.a.O., S. 167 Ziff. 3; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 136 Rz. 6). Lässt sich im Rahmen des Beweisverfahrens der beanspruchte Gewinn ermitteln, ohne dass gegen den Beklagten ein Teilurteil auf Auskunft zu ergehen hat, entfällt insoweit das Rechtsschutzinteresse des Klägers an einer Weiterverfolgung des Hilfsanspruchs und damit die entsprechende Prozessvoraussetzung (RIXECKER, Die Erledigung im Verfahren der Stufenklage, MDR 1985 S. 633 ff., 634). Das Rechtsschutzinteresse aber muss auch im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Fällt es im Verlauf des Verfahrens dahin, so ist dem Klagerecht die gesetzliche Grundlage entzogen und der Prozess wird gegenstandslos (BGE 109 II 167).
Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch das Obergericht im angefochtenen Entscheid aus. Sein Entscheid über den Hauptanspruch ist nicht angefochten. Folgerichtig besteht auch im Berufungsverfahren kein rechtserhebliches Interesse an der Weiterverfolgung des akzessorischen Hilfsanspruchs mehr. Die Berufung des Klägers und seines Nebenintervenienten erweist sich daher als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. | de | Urheberrecht; Endentscheid (Art. 48 Abs. 1 OG). 1. Schöpferprinzip gemäss URG (E. 2b). Anknüpfung des Urheberrechts an den Schöpfungsakt (E. 2c). Urheberrechte an jenseitigen Inspirationen? (E. 2c).
2. Die Gegenstandsloserklärung eines hinreichend substantiierten Anspruchs des Bundesrechts mangels fortbestehenden Rechtsschutzinteresses stellt einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG dar (E. 3a). Rechtsschutzinteresse an einem Hilfsanspruch bei einer Stufenklage? (E. 3c). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,846 | 116 II 351 | 116 II 351
Sachverhalt ab Seite 351
A.- Der Kläger S. ist der Sohn der verstorbenen B., die über einen Zeitraum von mehreren Jahrzehnten mediale Vorträge hielt. Die Vorträge erfolgten in Tieftrance und sollen dem Medium durch die jenseitigen Geisteswesen Joseph und Lena eingegeben worden sein. Die Vorträge, welche sie im Rahmen des Vereins G.
hielt, wurden durch den Beklagten F. auf Tonbändern und Kassetten aufgezeichnet.
B.- Der Verein G. und S., der sich auf ein von B. erworbenes Urheberrecht berief, belangten F. auf Herausgabe der Tonbänder und Kassetten, auf ein Verbot der Herstellung und Verwertung von Kopien, auf Auskunftserteilung über Herstellung und Inverkehrbringen der Tonträger, auf Erstattung erzielter Gewinne, auf mindestens Fr. 50'000.-- Schadenersatz sowie auf Urteilspublikation. F. begehrte widerklageweise die Feststellung, dass B. an den medialen Kundgebungen kein Urheberrecht erworben habe und demzufolge die Verträge auf Übertragung solcher Urheberrechte an S. nichtig seien.
Mit Teilurteil vom 14. Mai 1985 wies das Obergericht des Kantons Zürich das Widerklagebegehren auf Feststellung fehlenden Urheberrechts der B. ab und trat auf dasjenige um Nichtigerklärung entsprechender Rechtsübertragungen nicht ein. Das Obergericht erklärte am 4. April 1989 das Begehren um Auskunftserteilung als gegenstandslos, verbot dem Beklagten unter Strafandrohung, von den Aufzeichnungen ohne Einwilligung des Klägers Kopien herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen oder sonstwie in Verkehr zu bringen, verpflichtete ihn zu einer Gewinnherausgabe von Fr. 1'200.-- und wies das Begehren auf Urteilspublikation ab.
C.- Beide Parteien führen gegen den Sachentscheid eidgenössische Berufung. Das Bundesgericht weist beide Berufungen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt die Urteile der Vorinstanz.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte stellt ein Urheberrecht von B. an ihren Äusserungen in Trance und damit die Möglichkeit eines derivativen Rechtserwerbs des Klägers in Abrede. Erweist sich die Rüge als begründet, ist den geltend gemachten Klageansprüchen die Grundlage entzogen.
a) Dass die vom Beklagten aufgezeichneten Vorträge nach Form und Inhalt urheberrechtlich schützbare Werke darstellen, wird zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Streitig ist einzig, ob B. daran ein Urheberrecht erworben hatte.
b) Nach dem URG, das als Urheber nur physische Personen kennt, entsteht das Urheberrecht in der Person des geistig Schöpfenden. Dies hat das Bundesgericht als Fundamentalsatz der ganzen schweizerischen Urheberrechtsgesetzgebung bezeichnet (BGE 74 II 112; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Aufl. 1985, S. 715/6). An diesem Schöpferprinzip soll auch im Rahmen der Gesetzesrevision festgehalten werden (Botschaft vom 19. Juni 1989 zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG), BBl 1989 III 477 ff., 525 Ziff. 212.2 und 616 Art. 6).
Schöpfer ist der Hersteller des Werks, derjenige, aus dessen individueller geistiger Tätigkeit das Werk hervorgegangen ist (SCHULZE, N 2 zu § 7 DUrhG; BALZ HÖSLY, Das urheberrechtlich schützbare Rechtssubjekt, Diss. Zürich 1986, S. 103). Erforderlich ist dabei nach herrschender Auffassung ein gestalterisches Tätigwerden, welches den menschlichen Geist im Werk zum Ausdruck bringt (SCHRICKER/LOEWENHEIM, N 4 und 7 zu § 2 DUrhG; a. A. KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 75 ff. und 100 ff., welcher auch der Präsentation des natürlich Vorgegebenen urheberrechtserzeugende Wirkung zuerkennt, sofern das präsentierte Werk Individualität im Sinne einer statistischen Einmaligkeit aufweist; vgl. die Kritik an dieser Auffassung etwa bei TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band I, 3. Aufl. 1983, S. 354 oder SCHRICKER/LOEWENHEIM, N 6 zu § 2 DUrhG mit weiteren Hinweisen).
Die Schöpfung eines Werks ist neutrale Rechtshandlung, nicht Rechtsgeschäft, sondern Realakt (LARESE, Urheberrecht in einem sich wandelnden Kulturbetrieb, S. 106; JOSEF KOHLER, Urheberrecht an Schriftwerken, S. 228; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl. 1980, S. 185; FROMM/NORDEMANN, 7. Aufl. 1988, N 3 zu § 7 DUrhG; SCHRICKER/LOEWENHEIM, N 5 zu § 7 DUrhG). Sie setzt weder Geschäftsfähigkeit des Schöpfers noch einen auf Erwerb des Urheberrechts gerichteten Willen voraus. Minderjährige und Entmündigte können ebenso Urheberrechte erwerben wie der momentan geistig Umnachtete (ULMER, a.a.O.). Auch ein durch Hypnose zutage gefördertes Werk, das ins Unterbewusstsein verdrängt war und erst durch die hypnotische Behandlung ans Licht gehoben wird, ist als alleiniges Werk des hypnotisierten Schöpfers anzusehen (FROMM/NORDEMANN, a.a.O., N 3 zu § 7 DUrhG).
c) Der Beklagte wendet ein, ein Urheberrecht von B. stehe bereits deshalb ausser Frage, weil sie nach ihrer und vom Kläger übernommenen Darstellung keine eigenen Geistesprodukte, sondern ausschliesslich solche jenseitiger Wesen zur Wahrnehmung gebracht habe, was schöpferisches Handeln ausschliesse. Dabei übersieht er, dass das Urheberrecht nicht an das Schöpfungsbewusstsein, sondern an den Schöpfungsakt anknüpft, an den positiven Ausdruck des Geisteswerks (BGE 113 II 196 E. a). Der urheberrechtliche Schutz folgt nicht der Idee, sondern der Formgebung; die Idee ist bloss geschützt, wenn sie in wahrnehmbare Form gekleidet wird (TROLLER, a.a.O., Band I, S. 351 ff.; KUMMER, a.a.O., S. 7 ff.; einlässlich DESBOIS, Le droit d'auteur en France, 3e éd. 1978, S. 22 ff.). Zwar heisst dies nicht, dass nur die Form und nicht auch der Inhalt des Werks geschützt ist (BGE 88 IV 127 E. 1 am Ende, mit Hinweisen), doch erfüllt ein ungeformter Gedanke den Werkbegriff von vornherein nicht. Für diesen Begriff bleibt anderseits ohne Bedeutung, ob die zur Wahrnehmung gebrachte gedankliche Vorstellung auf Überlegung oder Eingebung beruht. Das dem schweizerischen Recht zugrunde liegende Rationalitätsprinzip rechnet das Geisteswerk demjenigen Rechtssubjekt als Schöpfer zu, welches die Form gewordene Vorstellung erstmals zum Ausdruck bringt, und fragt nicht danach, ob die Vorstellung bewusst oder unbewusst gebildet wurde. Jenseitige Wesen aber sind keine Subjekte schweizerischen Rechts (Art. 11 ZGB) und können daher nicht gedankliche Vorstellungen rechtswirksam zum Ausdruck bringen. Die Frage ihrer Existenz stellt und beantwortet sich im Bereich des Irrationalen und ist der Rechtswirklichkeit entrückt. Jenseitige Inspirationen sind daher rechtlich uneingeschränkt ihrem menschlichen Empfänger zuzuordnen und können allein von diesem zu einer urheberrechtlich schützbaren Darstellung gebracht werden (vgl. in diesem Sinne den Entscheid der Londoner Chancery Division in RabelsZ 1928, S. 251). Damit erweist sich die Berufung des Beklagten als unbegründet.
3. Die Berufung des Klägers und seines Nebenintervenienten richtet sich einzig gegen die obergerichtliche Abschreibung ihres Auskunftsbegehrens als gegenstandslos. Sie machen im wesentlichen geltend, dieser Anspruch bestehe im Immaterialgüterrecht selbständig und nicht bloss akzessorisch zu andern Ansprüchen, weshalb das ihm zugrunde liegende Rechtsschutzinteresse weiterreiche als dasjenige an der Herausgabe des widerrechtlich erzielten Gewinns.
a) Wird ein hinreichend substantiierter Anspruch des Bundesrechts mangels fortbestehenden Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos erklärt, liegt darin ein Entscheid über den Anspruch selbst. Dabei handelt es sich um einen prozessrechtlichen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG, da der kantonale Richter die Beurteilung des Anspruchs aus einem Grunde ablehnt, der endgültig verbietet, dass dieser unter gleichen tatsächlichen Voraussetzungen nochmals geltend gemacht wird (BGE 111 II 465). Er ergeht in Anwendung von Bundesrecht, welches die Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses in seinem Anspruchsbereich abschliessend regelt (BGE 116 II 198 E. 1; BGE 114 II 255 E. 2a mit Hinweisen). Auf die Berufung ist daher einzutreten.
b) Das Rechtsschutzinteresse ist vom Kläger nachzuweisen. Dabei ist eine vom kantonalen Richter grundsätzlich (Art. 63 Abs. 2 OG) abschliessend zu beurteilende Tatfrage, welche Umstände in der konkreten Streitsache nach den Prozessvorbringen der Parteien und gegebenenfalls dem Ergebnis des Beweisverfahrens erstellt sind und der rechtlichen Subsumtion unter den Begriff des Interesses zugrunde zu legen sind. Frei zu prüfende Rechtsfrage ist dagegen, welche Umstände rechtserheblich sind und ob sie im Einzelfall ausreichen, die Klagebefugnis zu begründen (BGE 115 II 201 E. b; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 479 f.).
Nach den Feststellungen des Obergerichts wurde das Auskunftsbegehren im Hinblick auf das Begehren um Gewinnherausgabe gestellt. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich, da Erklärungen oder Handlungen der Parteien im Prozess dem kantonalen Recht unterstehen, welches im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (BGE 104 II 114 E. a mit Hinweisen). Die Vorbringen in der Berufung, wonach ein über den Anspruch auf Gewinnherausgabe hinausreichendes Rechtsschutzinteresse geltend gemacht worden sei, sind daher neu und unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
c) Die prozessuale Verbindung eines der Gewinnermittlung dienenden Auskunftsbegehrens mit dem Leistungsbegehren auf Herausgabe des ermittelten Gewinns stellt eine Stufenklage dar, in welcher der Hilfsantrag auf Auskunft akzessorisch der Bezifferung des Hauptantrages auf Leistung dient (GULDENER, a.a.O., S. 167 Ziff. 3; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 136 Rz. 6). Lässt sich im Rahmen des Beweisverfahrens der beanspruchte Gewinn ermitteln, ohne dass gegen den Beklagten ein Teilurteil auf Auskunft zu ergehen hat, entfällt insoweit das Rechtsschutzinteresse des Klägers an einer Weiterverfolgung des Hilfsanspruchs und damit die entsprechende Prozessvoraussetzung (RIXECKER, Die Erledigung im Verfahren der Stufenklage, MDR 1985 S. 633 ff., 634). Das Rechtsschutzinteresse aber muss auch im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Fällt es im Verlauf des Verfahrens dahin, so ist dem Klagerecht die gesetzliche Grundlage entzogen und der Prozess wird gegenstandslos (BGE 109 II 167).
Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch das Obergericht im angefochtenen Entscheid aus. Sein Entscheid über den Hauptanspruch ist nicht angefochten. Folgerichtig besteht auch im Berufungsverfahren kein rechtserhebliches Interesse an der Weiterverfolgung des akzessorischen Hilfsanspruchs mehr. Die Berufung des Klägers und seines Nebenintervenienten erweist sich daher als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. | de | Droit d'auteur; décision finale (art. 48 al. 1 OJ). 1. Principe de la création au sens de la LDA (consid. 2b). Rattachement du droit d'auteur à l'acte créateur (consid. 2c). Droits d'auteur sur des inspirations venant de l'au-delà? (consid. 2c).
2. La décision par laquelle une demande tirée du droit fédéral et suffisamment motivée est déclarée sans objet, faute d'un intérêt actuel juridiquement protégé, constitue une décision finale au sens de l'art. 48 OJ (consid. 3a). Intérêt juridiquement protégé à l'admission d'une demande auxiliaire présentée dans le cadre d'une action échelonnée? (consid. 3c). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,847 | 116 II 351 | 116 II 351
Sachverhalt ab Seite 351
A.- Der Kläger S. ist der Sohn der verstorbenen B., die über einen Zeitraum von mehreren Jahrzehnten mediale Vorträge hielt. Die Vorträge erfolgten in Tieftrance und sollen dem Medium durch die jenseitigen Geisteswesen Joseph und Lena eingegeben worden sein. Die Vorträge, welche sie im Rahmen des Vereins G.
hielt, wurden durch den Beklagten F. auf Tonbändern und Kassetten aufgezeichnet.
B.- Der Verein G. und S., der sich auf ein von B. erworbenes Urheberrecht berief, belangten F. auf Herausgabe der Tonbänder und Kassetten, auf ein Verbot der Herstellung und Verwertung von Kopien, auf Auskunftserteilung über Herstellung und Inverkehrbringen der Tonträger, auf Erstattung erzielter Gewinne, auf mindestens Fr. 50'000.-- Schadenersatz sowie auf Urteilspublikation. F. begehrte widerklageweise die Feststellung, dass B. an den medialen Kundgebungen kein Urheberrecht erworben habe und demzufolge die Verträge auf Übertragung solcher Urheberrechte an S. nichtig seien.
Mit Teilurteil vom 14. Mai 1985 wies das Obergericht des Kantons Zürich das Widerklagebegehren auf Feststellung fehlenden Urheberrechts der B. ab und trat auf dasjenige um Nichtigerklärung entsprechender Rechtsübertragungen nicht ein. Das Obergericht erklärte am 4. April 1989 das Begehren um Auskunftserteilung als gegenstandslos, verbot dem Beklagten unter Strafandrohung, von den Aufzeichnungen ohne Einwilligung des Klägers Kopien herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen oder sonstwie in Verkehr zu bringen, verpflichtete ihn zu einer Gewinnherausgabe von Fr. 1'200.-- und wies das Begehren auf Urteilspublikation ab.
C.- Beide Parteien führen gegen den Sachentscheid eidgenössische Berufung. Das Bundesgericht weist beide Berufungen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt die Urteile der Vorinstanz.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte stellt ein Urheberrecht von B. an ihren Äusserungen in Trance und damit die Möglichkeit eines derivativen Rechtserwerbs des Klägers in Abrede. Erweist sich die Rüge als begründet, ist den geltend gemachten Klageansprüchen die Grundlage entzogen.
a) Dass die vom Beklagten aufgezeichneten Vorträge nach Form und Inhalt urheberrechtlich schützbare Werke darstellen, wird zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Streitig ist einzig, ob B. daran ein Urheberrecht erworben hatte.
b) Nach dem URG, das als Urheber nur physische Personen kennt, entsteht das Urheberrecht in der Person des geistig Schöpfenden. Dies hat das Bundesgericht als Fundamentalsatz der ganzen schweizerischen Urheberrechtsgesetzgebung bezeichnet (BGE 74 II 112; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Aufl. 1985, S. 715/6). An diesem Schöpferprinzip soll auch im Rahmen der Gesetzesrevision festgehalten werden (Botschaft vom 19. Juni 1989 zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG), BBl 1989 III 477 ff., 525 Ziff. 212.2 und 616 Art. 6).
Schöpfer ist der Hersteller des Werks, derjenige, aus dessen individueller geistiger Tätigkeit das Werk hervorgegangen ist (SCHULZE, N 2 zu § 7 DUrhG; BALZ HÖSLY, Das urheberrechtlich schützbare Rechtssubjekt, Diss. Zürich 1986, S. 103). Erforderlich ist dabei nach herrschender Auffassung ein gestalterisches Tätigwerden, welches den menschlichen Geist im Werk zum Ausdruck bringt (SCHRICKER/LOEWENHEIM, N 4 und 7 zu § 2 DUrhG; a. A. KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 75 ff. und 100 ff., welcher auch der Präsentation des natürlich Vorgegebenen urheberrechtserzeugende Wirkung zuerkennt, sofern das präsentierte Werk Individualität im Sinne einer statistischen Einmaligkeit aufweist; vgl. die Kritik an dieser Auffassung etwa bei TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band I, 3. Aufl. 1983, S. 354 oder SCHRICKER/LOEWENHEIM, N 6 zu § 2 DUrhG mit weiteren Hinweisen).
Die Schöpfung eines Werks ist neutrale Rechtshandlung, nicht Rechtsgeschäft, sondern Realakt (LARESE, Urheberrecht in einem sich wandelnden Kulturbetrieb, S. 106; JOSEF KOHLER, Urheberrecht an Schriftwerken, S. 228; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl. 1980, S. 185; FROMM/NORDEMANN, 7. Aufl. 1988, N 3 zu § 7 DUrhG; SCHRICKER/LOEWENHEIM, N 5 zu § 7 DUrhG). Sie setzt weder Geschäftsfähigkeit des Schöpfers noch einen auf Erwerb des Urheberrechts gerichteten Willen voraus. Minderjährige und Entmündigte können ebenso Urheberrechte erwerben wie der momentan geistig Umnachtete (ULMER, a.a.O.). Auch ein durch Hypnose zutage gefördertes Werk, das ins Unterbewusstsein verdrängt war und erst durch die hypnotische Behandlung ans Licht gehoben wird, ist als alleiniges Werk des hypnotisierten Schöpfers anzusehen (FROMM/NORDEMANN, a.a.O., N 3 zu § 7 DUrhG).
c) Der Beklagte wendet ein, ein Urheberrecht von B. stehe bereits deshalb ausser Frage, weil sie nach ihrer und vom Kläger übernommenen Darstellung keine eigenen Geistesprodukte, sondern ausschliesslich solche jenseitiger Wesen zur Wahrnehmung gebracht habe, was schöpferisches Handeln ausschliesse. Dabei übersieht er, dass das Urheberrecht nicht an das Schöpfungsbewusstsein, sondern an den Schöpfungsakt anknüpft, an den positiven Ausdruck des Geisteswerks (BGE 113 II 196 E. a). Der urheberrechtliche Schutz folgt nicht der Idee, sondern der Formgebung; die Idee ist bloss geschützt, wenn sie in wahrnehmbare Form gekleidet wird (TROLLER, a.a.O., Band I, S. 351 ff.; KUMMER, a.a.O., S. 7 ff.; einlässlich DESBOIS, Le droit d'auteur en France, 3e éd. 1978, S. 22 ff.). Zwar heisst dies nicht, dass nur die Form und nicht auch der Inhalt des Werks geschützt ist (BGE 88 IV 127 E. 1 am Ende, mit Hinweisen), doch erfüllt ein ungeformter Gedanke den Werkbegriff von vornherein nicht. Für diesen Begriff bleibt anderseits ohne Bedeutung, ob die zur Wahrnehmung gebrachte gedankliche Vorstellung auf Überlegung oder Eingebung beruht. Das dem schweizerischen Recht zugrunde liegende Rationalitätsprinzip rechnet das Geisteswerk demjenigen Rechtssubjekt als Schöpfer zu, welches die Form gewordene Vorstellung erstmals zum Ausdruck bringt, und fragt nicht danach, ob die Vorstellung bewusst oder unbewusst gebildet wurde. Jenseitige Wesen aber sind keine Subjekte schweizerischen Rechts (Art. 11 ZGB) und können daher nicht gedankliche Vorstellungen rechtswirksam zum Ausdruck bringen. Die Frage ihrer Existenz stellt und beantwortet sich im Bereich des Irrationalen und ist der Rechtswirklichkeit entrückt. Jenseitige Inspirationen sind daher rechtlich uneingeschränkt ihrem menschlichen Empfänger zuzuordnen und können allein von diesem zu einer urheberrechtlich schützbaren Darstellung gebracht werden (vgl. in diesem Sinne den Entscheid der Londoner Chancery Division in RabelsZ 1928, S. 251). Damit erweist sich die Berufung des Beklagten als unbegründet.
3. Die Berufung des Klägers und seines Nebenintervenienten richtet sich einzig gegen die obergerichtliche Abschreibung ihres Auskunftsbegehrens als gegenstandslos. Sie machen im wesentlichen geltend, dieser Anspruch bestehe im Immaterialgüterrecht selbständig und nicht bloss akzessorisch zu andern Ansprüchen, weshalb das ihm zugrunde liegende Rechtsschutzinteresse weiterreiche als dasjenige an der Herausgabe des widerrechtlich erzielten Gewinns.
a) Wird ein hinreichend substantiierter Anspruch des Bundesrechts mangels fortbestehenden Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos erklärt, liegt darin ein Entscheid über den Anspruch selbst. Dabei handelt es sich um einen prozessrechtlichen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG, da der kantonale Richter die Beurteilung des Anspruchs aus einem Grunde ablehnt, der endgültig verbietet, dass dieser unter gleichen tatsächlichen Voraussetzungen nochmals geltend gemacht wird (BGE 111 II 465). Er ergeht in Anwendung von Bundesrecht, welches die Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses in seinem Anspruchsbereich abschliessend regelt (BGE 116 II 198 E. 1; BGE 114 II 255 E. 2a mit Hinweisen). Auf die Berufung ist daher einzutreten.
b) Das Rechtsschutzinteresse ist vom Kläger nachzuweisen. Dabei ist eine vom kantonalen Richter grundsätzlich (Art. 63 Abs. 2 OG) abschliessend zu beurteilende Tatfrage, welche Umstände in der konkreten Streitsache nach den Prozessvorbringen der Parteien und gegebenenfalls dem Ergebnis des Beweisverfahrens erstellt sind und der rechtlichen Subsumtion unter den Begriff des Interesses zugrunde zu legen sind. Frei zu prüfende Rechtsfrage ist dagegen, welche Umstände rechtserheblich sind und ob sie im Einzelfall ausreichen, die Klagebefugnis zu begründen (BGE 115 II 201 E. b; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 479 f.).
Nach den Feststellungen des Obergerichts wurde das Auskunftsbegehren im Hinblick auf das Begehren um Gewinnherausgabe gestellt. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich, da Erklärungen oder Handlungen der Parteien im Prozess dem kantonalen Recht unterstehen, welches im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (BGE 104 II 114 E. a mit Hinweisen). Die Vorbringen in der Berufung, wonach ein über den Anspruch auf Gewinnherausgabe hinausreichendes Rechtsschutzinteresse geltend gemacht worden sei, sind daher neu und unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
c) Die prozessuale Verbindung eines der Gewinnermittlung dienenden Auskunftsbegehrens mit dem Leistungsbegehren auf Herausgabe des ermittelten Gewinns stellt eine Stufenklage dar, in welcher der Hilfsantrag auf Auskunft akzessorisch der Bezifferung des Hauptantrages auf Leistung dient (GULDENER, a.a.O., S. 167 Ziff. 3; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 136 Rz. 6). Lässt sich im Rahmen des Beweisverfahrens der beanspruchte Gewinn ermitteln, ohne dass gegen den Beklagten ein Teilurteil auf Auskunft zu ergehen hat, entfällt insoweit das Rechtsschutzinteresse des Klägers an einer Weiterverfolgung des Hilfsanspruchs und damit die entsprechende Prozessvoraussetzung (RIXECKER, Die Erledigung im Verfahren der Stufenklage, MDR 1985 S. 633 ff., 634). Das Rechtsschutzinteresse aber muss auch im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Fällt es im Verlauf des Verfahrens dahin, so ist dem Klagerecht die gesetzliche Grundlage entzogen und der Prozess wird gegenstandslos (BGE 109 II 167).
Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch das Obergericht im angefochtenen Entscheid aus. Sein Entscheid über den Hauptanspruch ist nicht angefochten. Folgerichtig besteht auch im Berufungsverfahren kein rechtserhebliches Interesse an der Weiterverfolgung des akzessorischen Hilfsanspruchs mehr. Die Berufung des Klägers und seines Nebenintervenienten erweist sich daher als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. | de | Diritto di autore; decisione finale (art. 48 cpv. 1 LDA). 1. Principio della creazione ai sensi della LDA (consid. 2b). Il diritto d'autore è vincolato all'atto creativo (consid. 2c). Diritti di autore su ispirazioni provenienti dall'aldilà? (consid. 2c).
2. Costituisce una decisione finale ai sensi dell'art. 48 OG la decisione con cui una domanda fondata sul diritto federale e sufficientemente specificata è dichiarata priva d'oggetto per l'assenza di un interesse giuridicamente protetto attuale (consid. 3a). Interesse giuridicamente protetto all'accoglimento di una domanda di carattere strumentale presentata nel quadro di un'azione con domande successive? (consid. 3c). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,848 | 116 II 357 | 116 II 357
Sachverhalt ab Seite 358
A.- Die Firma Y. ist Inhaberin dreier Schweizer Patente, die Verfahren zur Herstellung des Antibiotikums Doxycyclin zum Gegenstand haben, nämlich des Patentes Nr. 525 186 (Giftpatent), des Patentes Nr. 579 531 (Ankerfarm-Patent) und des Patentes Nr. 589 044 (Aktivator-Patent). Die Schutzdauer des Giftpatentes ist am 7. Februar 1988 abgelaufen, jene der beiden anderen Patente hält noch an.
Die Firma X. bringt seit dem Jahre 1983 ein pharmazeutisches Präparat auf den Markt, das Doxycyclin enthält. Damals und bis zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen kaufte sie diesen Wirkstoff im Ausland ein, heute produziert sie ihn nach eigener Darstellung selbst.
B.- Mit Klage vom 1. Juli 1983 belangte die Firma Y. die Firma X. vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Unterlassung des Vertriebs von Doxycyclin oder von doxycyclinhaltigen Präparaten, auf Auskunfterteilung über Bezug und Vertrieb des Wirkstoffes sowie auf Urteilspublikation.
Mit Urteil vom 27. September 1988 gab das Handelsgericht dem Unterlassungsbegehren auf die Schutzdauer des Ankerfarm- und des Aktivator-Patentes statt, ausgenommen der Wirkstoff Doxycyclin stamme von der Klägerin oder einem ihr affiliierten Betrieb oder werde nachweisbar nach einem patentfreien, durch ihre Patente nicht geschützten Verfahren hergestellt. Zudem verpflichtete es die Beklagte zur Auskunfterteilung über die Herkunft des bisher verwendeten Wirkstoffes.
C.- Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Klage insoweit abzuweisen, als sie sich auf das Verbot der Benützung des Verfahrens nach dem Aktivator-Patent beziehe oder als ihr der Nachweis für die Herstellung des verwendeten Doxycyclins nach einem patentfreien Verfahren auferlegt werde. Ersatzweise beantragt sie die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur zusätzlichen Beweisabnahme und zu neuer Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht eine Verletzung von Art. 72 Abs. 1 PatG vor, weil eine Wiederholungsgefahr im Sinne dieser Vorschrift nicht bestehe. Zudem habe das Gericht nicht hinreichend beachtet, dass die Gefahr jedenfalls durch die Aufnahme der patentfreien Eigenproduktion beseitigt worden sei. In diesem Zusammenhang sei ihr überdies in Verletzung von Art. 8 ZGB das Recht zur Beweisführung verweigert worden.
a) Ein Unterlassungsbegehren, wie es in Art. 72 Abs. 1 PatG vorgesehen ist, setzt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse voraus. Ein solches Interesse besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h. die behauptete Rechtsverletzung ernsthaft zu befürchten ist (BGE 109 II 346 E. 3 mit Hinweisen; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 206). Im vorliegenden Fall ist ein ausreichendes Interesse der Klägerin zu bejahen, falls der Beklagten entweder bereits Patentverletzungen vorzuwerfen und Wiederholungen nicht auszuschliessen sind oder konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie solche Verletzungen künftig begehen werde (BGE 104 II 358, BGE 92 II 268 E. 6).
Die Vorinstanz hat Patentverletzungen durch die Beklagte gestützt auf die Beweisregel von Art. 67 Abs. 2 PatG jedenfalls für die Zeit vor der behaupteten Eigenproduktion als gegeben erachtet. Unter Vorbehalt der Prüfung dieses Schlusses (hinten E. 3) ist dem Grundsatz nach nicht zu beanstanden, dass sie daraus eine Wiederholungsgefahr ableitet. Denn nach einhelliger Lehrmeinung lässt eine Verletzungshandlung ihre erneute Begehung in der Regel vermuten (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., S. 970/71; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweiz. Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., Anm. 4 zu Art. 72 PatG, S. 531; ebenso für das deutsche Patentrecht: BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., S. 621 f.; BENKARD, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 8. Aufl., N. 29 zu § 139 PatG). Diese Vermutung greift namentlich Platz, wenn der Beklagte sich weigert, das geltend gemachte Recht anzuerkennen (TROLLER, a.a.O., S. 971), oder zu Unrecht in Abrede stellt, dass die ihm vorgeworfenen Handlungen die Schutzrechte des Klägers verletzen.
b) Die Vermutung der Wiederholungsgefahr kann durch den Verletzer widerlegt werden, wenn er Umstände dartut, die eine Wiederholung im konkreten Fall ausschliessen oder als unwahrscheinlich erscheinen lassen. An die Beseitigung der Vermutung sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Sie wird weder durch die Einstellung der Verletzung umgestossen (BENKARD, a.a.O., N. 30 zu § 139 PatG) noch durch die blosse Erklärung des Beklagten, von künftigen Verletzungen Abstand zu nehmen, wenn nicht gleichzeitig der Anspruch des Klägers anerkannt wird (BGE 90 II 59 E. 9). Nach deutscher Lehre und Rechtsprechung reicht im allgemeinen selbst die Anerkennung der Rechte des Klägers verbunden mit einer Unterlassungserklärung nicht aus, sondern verlangt wird zudem die Verpflichtung des Beklagten, im Fall einer erneuten Verletzung eine Konventionalstrafe zu zahlen (BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 622; BENKARD, a.a.O., N. 30 zu § 139 PatG, je mit Hinweisen).
Die Beklagte hat die Verletzung von Patentrechten im kantonalen Verfahren immer bestritten und überdies die Nichtigkeit der Patente der Klägerin geltend gemacht. Zwar vermag dieses prozessuale Verhalten für sich allein die Wiederholungsgefahr nicht zu begründen, es ist aber doch als gewichtiges Indiz zu werten. Dazu kommt, dass die Beklagte während hängigem Verfahren auf eine patentfreie Eigenproduktion umgestellt haben will, sich aber dennoch nicht veranlasst sah, frühere Patentverletzungen und einen Anspruch der Klägerin auf Unterlassung künftiger Verletzungen anzuerkennen. Zu beachten sind schliesslich die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach die behauptete Eigenproduktion zu höheren Gestehungskosten führt als die Verwendung des patentverletzend hergestellten Wirkstoffes. In Würdigung dieser Umstände hat das Handelsgericht zu Recht die Vermutung der Wiederholungsgefahr als nicht widerlegt erachtet. Das Unterlassungsgebot verstösst daher nicht gegen Bundesrecht.
c) War demnach die Behauptung der Eigenproduktion von Doxycyclin im patentfreien Verfahren nach den Umständen des Falles nicht geeignet, die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu beseitigen, so brauchte das Handelsgericht dazu nicht Beweis abzunehmen. Insoweit stösst die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB ins Leere (BGE 114 II 290).
3. Die Beklagte rügt weiter eine Verletzung von Art. 67 Abs. 2 PatG im wesentlichen mit der Begründung, die Klägerin habe die Verletzung ihrer Patente nicht glaubhaft machen können.
a) Nach Art. 8 Abs. 3 PatG erstreckt sich der Schutz eines Verfahrenspatentes auch auf die unmittelbaren Erzeugnisse dieses Verfahrens. Die Bestimmung von Art. 67 Abs. 2 PatG mindert die Beweisführungslast des Klägers, der bei streitiger Verletzung eines Verfahrenspatentes zur Herstellung eines bekannten Erzeugnisses bloss glaubhaft zu machen hat, dass das Erzeugnis der Gegenpartei nach seinem Verfahren hergestellt worden sei (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 3 zu Art. 67 PatG; TROLLER, a.a.O., S. 1058).
b) Das Handelsgericht hat festgestellt, die Verfahren nach den drei Patenten der Klägerin seien allen anderen im massgebenden Zeitpunkt bekannten Verfahren zur Herstellung von Doxycyclin technisch und wirtschaftlich überlegen gewesen, was als glaubhaft erscheinen lasse, dass der von der Beklagten - bis zur behaupteten Eigenproduktion - verwendete Wirkstoff patentverletzend hergestellt worden sei. Die Vermutung spreche alternativ für eines der Patente, nach Wegfall des Giftpatentes für die beiden verbleibenden, die ihrerseits jenem überlegen seien.
Die Feststellungen der Vorinstanz zur Überlegenheit der einzelnen Verfahren sind tatsächlicher Natur und werden mit der Berufung nicht beanstandet. Die Beklagte gibt auch nicht als bundesrechtswidrig aus, dass die technische und wirtschaftliche Überlegenheit eines bestimmten Verfahrens für ein bekanntes Erzeugnis die Herstellung nach diesem Verfahren indiziere und damit als glaubhaft erscheinen lasse. Sie wendet aber ein, es sei letztlich offengeblieben, nach welchem Verfahren der verwendete Wirkstoff hergestellt worden sei, weshalb der Anscheinsbeweis einer bestimmten Patentverletzung nicht erbracht worden sei. Dabei übersieht sie, dass alle in Frage kommenden Patente der Klägerin zustanden und diese während der jeweiligen Schutzdauer aus allen geschützten Verfahren Unterlassungsansprüche ableiten konnte. War aber die Klägerin so oder anders berechtigt, war es prozessökonomisch durchaus zu vertreten, nicht weiteren Beweis über die Verletzungshandlungen innerhalb des Gesamtschutzbereiches der Klägerin zu erheben, zumal diese Abklärungen die einzelnen Ansprüche im Ergebnis nicht beeinflusst hätten. Das Handelsgericht hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es bei gegebener Wiederholungsgefahr das Unterlassungsgebot auf die beiden noch geschützten Patente erstreckte, auch wenn zwangsläufig im Einzelfall nur eines der beiden verletzt werden kann. Dass allenfalls die Verletzung des einen Patentes näher liegt als jene des andern, schliesst nicht aus, bei alternativer Verletzungsgefahr, aber identischer Rechtszuständigkeit, das Unterlassungsgebot auf beide Verfahren zu beziehen.
4. Das Handelsgericht hat der Beklagten untersagt, Doxycyclin oder diesen Wirkstoff enthaltende pharmazeutische Präparate, ebenso Doxycyclin-Hyclat oder Doxycyclin-Monohydrat und diese oder andere Formen des Doxycyclins enthaltende pharmazeutische Präparate, die nicht von der Klägerin oder einer ihrer Gesellschaften oder affiliierten Betriebe oder Betriebsstätten stammen, feilzuhalten oder zu verkaufen oder bei derartigen Handlungen in irgendeiner Form mitzuwirken, es sei denn, der Wirkstoff Doxycyclin sei nachweisbar nach einem patentfreien Verfahren hergestellt worden (Dispositivziffer 1). Nach den zugehörigen, für das Verständnis des Urteilsdispositivs heranzuziehenden Erwägungen soll mit dieser Formulierung der Beklagten die Beweislast für die zukünftige Unterlassung von Patentverletzungen auferlegt werden, womit "dem Grundgedanken des Art. 67 Abs. 2 (in Verbindung mit Absatz 1) PatG" Geltung verschafft werde. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung von Art. 67 Abs. 2 PatG und Art. 8 ZGB.
a) Betrifft die Erfindung ein Verfahren zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses, so gilt bis zum Beweis des Gegenteils jedes Erzeugnis von gleicher Beschaffenheit als nach dem patentierten Verfahren hergestellt (Art. 67 Abs. 1 PatG). Die Bestimmung findet entsprechende Anwendung bei der Herstellung eines bekannten Erzeugnisses, wenn der Patentinhaber eine Patentverletzung glaubhaft macht (Art. 67 Abs. 2 PatG). Diese bundesrechtliche Beweisvorschrift regelt trotz dem einheitlichen Marginale "Umkehr der Beweislast" zwei verschiedene Tatbestände in unterschiedlicher Weise. Gemeinsam ist den beiden Vorschriften bloss, dass sie auf Überlegungen der Beweisnot beruhen, weil einem Erzeugnis oft nicht anzusehen ist, in welchem Verfahren es hergestellt worden ist, und daher die Offenbarungspflicht billigerweise dem Hersteller des Produktes aufzuerlegen ist. Während die Vermutung des ersten Absatzes zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Vermutungsfolgen führt, bewirkt der zweite Absatz von Art. 67 PatG keine Umkehr der Beweislast, sondern er beschränkt sich auf die bundesrechtliche Festsetzung der Beweisanforderungen, indem er das Glaubhaftmachen der Patentverletzung genügen lässt (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 3 zu Art. 67 PatG; vgl. auch BGE in SMI 1981 S. 45 E. 3). Dem Beklagten obliegt dann der Nachweis, dass er nach einem nicht vom Patent erfassten Verfahren hergestellt hat. Diese Regelung betrifft demnach richtig betrachtet nicht die objektive Beweislast, die beim Patentinhaber verbleibt, sondern die Beweisführungslast und damit die grundsätzlich der Prozesshoheit der Kantone vorbehaltene Beweiswürdigung, in welche das Bundesrecht mit Art. 67 Abs. 2 PatG eingreift (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O.; ungenau MÜLLER, Beweisrechtliche Aspekte im Patentprozess, in Kernprobleme des Patentrechts, S. 313). Der Gegenbeweis ist nach der Praxis des Bundesgerichts im ordentlichen Prozess streng zu erbringen, im Verfahren des vorsorglichen Rechtsschutzes genügt dagegen ein Glaubhaftmachen der behaupteten Tatsachen (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 19. April 1989 i.S. X. AG; vgl. auch BGE 103 II 290).
Aufgrund der erörterten Beweiserleichterung im Fall der Herstellung eines bekannten Erzeugnisses hat der Patentinhaber die Übernahme seines patentrechtlich geschützten Verfahrens durch den Beklagten nicht streng zu beweisen. Es genügt, wenn er Anhaltspunkte nachweist, so dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die widerrechtliche Benutzung spricht (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O.). Da die Beweiserleichterung vom Bundesrecht vorgeschrieben wird, ist auch nach diesem Recht zu beurteilen, ob im Einzelfall das festgesetzte Beweismass erreicht worden ist (BGE 101 II 14 E. 1; KUMMER, N. 73 zu Art. 8 ZGB). Bundesrecht ist sodann ebenfalls betroffen, wenn der Sachrichter den Patentinhaber vom Anscheinsbeweis befreit und damit die Beweislast im Ergebnis dem Beklagten überbindet.
b) Die nach Art. 67 Abs. 2 PatG glaubhaft gemachte Patentverletzung rechtfertigt im allgemeinen den Schluss auf eine Wiederholungsgefahr, wie bereits dargelegt worden ist. Sie begründet jedoch nicht gleichzeitig eine gesetzliche Vermutung, wonach jedem späteren Inverkehrbringen eines im Sinne von Art. 67 Abs. 2 PatG bekannten Erzeugnisses die Verletzung des angerufenen Verfahrenspatentes zugrunde liegt. Mangels gesetzlicher Vermutung lässt sich aber auch eine Umkehr der Beweislast nicht halten, wonach nicht der Patentinhaber die Verletzung seiner Schutzrechte, sondern der angebliche Verletzer die Rechtmässigkeit seines Handelns zu beweisen hat. Anders entscheiden, hiesse den Unterschied zwischen Abs. 1 und Abs. 2 von Art. 67 PatG verkennen. Dass die ins Recht gefasste Partei zufolge ihrer Sachnähe im Regelfall besser in der Lage ist, das Verfahren zur Gewinnung des von ihr in Verkehr gebrachten Erzeugnisses offenzulegen, als der möglicherweise Verletzte, rechtfertigt keine Umkehr der Beweislast. Den allfälligen Beweisschwierigkeiten trägt Art. 67 Abs. 2 PatG durch Herabsetzung der Beweisanforderungen abschliessend Rechnung. Diese Regelung kehrt nach dem Gesagten nicht die Beweislast um, sondern erschöpft sich in der Frage der Beweiswürdigung, unter welche auch die Mitberücksichtigung des prozessualen Verhaltens des Beweisgegners bzw. des Trägers des strengen Gegenbeweises im Verletzungsprozess fällt (vgl. KUMMER, N. 188 zu Art. 8 ZGB).
Demzufolge ändert sich auch aufgrund eines Unterlassungsgebotes die gesetzliche Verteilung der Beweislast nicht. Der Richter ist daher nicht befugt, dem Beklagten im Verletzungsprozess die Beweislast für künftig rechtmässiges Verhalten aufzuerlegen; vielmehr hat auch im Vollstreckungsverfahren der Patentinhaber die Verletzung seiner Schutzrechte glaubhaft zu machen, wogegen dem Vollstreckungsgegner der Gegenbeweis offen steht. Misslingt aber bereits der Anscheinsbeweis des Patentinhabers, entfällt auch die Möglichkeit einer Vollstreckungsmassnahme zum Unterlassungsurteil. Diese Rechtslage verkennt der angefochtene Entscheid. Insoweit ist die Berufung gutzuheissen.
c) Zulässig erscheint daher einzig ein an den Schutzrechten der Klägerin orientiertes Unterlassungsgebot an die Beklagte, nicht dagegen ein allgemeines Benützungsverbot für den bekannten Wirkstoff "Doxycyclin" unter beweisbelastetem Befreiungsvorbehalt. Entsprechend muss Ziffer 1 des angefochtenen Urteilsdispositivs neu gefasst werden. Dabei ist neben den bundesrechtlichen Anforderungen hinsichtlich Bestimmtheit (BGE 84 II 457 E. 6, BGE 56 II 437 E. 3) zu beachten, dass Unterlassungsgebote nur bezüglich solcher Patente ausgesprochen werden können, die im Prozess als Anspruchsgrundlagen angerufen worden sind. In diesem Sinn ist mit der Neufassung des Unterlassungsgebots auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin nicht bloss patentfrei hergestelltes Doxycyclin in Verkehr bringen darf, sondern auch solches, das nach einem Verfahrenspatent gewonnen wurde, das nicht Streitgegenstand bildet. Der Wortlaut des vom Handelsgericht angeordneten Unterlassungsgebots ist daher auch diesbezüglich zu weit gehalten, obschon aus dem Gesamtzusammenhang ohne weiteres klar wird, dass nur Verletzungen des Ankerfarm- und des Aktivator-Patents untersagt werden sollten. Um Missverständnissen in einem allfälligen Vollstreckungsverfahren vorzubeugen, rechtfertigt es sich indessen, die gebotene Einschränkung ausdrücklich festzuhalten. | de | Art. 67 und 72 Abs. 2 PatG; patentrechtliche Unterlassungsklage, Beweis der Patentverletzung. 1. Voraussetzungen der Unterlassungsklage; Vermutung der Wiederholungsgefahr bei feststehender oder glaubhaft gemachter Patentverletzung (E. 2).
2. Glaubhaftmachen einer Patentverletzung im Fall, dass mehrere Verfahrenspatente zur Herstellung eines bekannten Erzeugnisses zusammen einen bestimmten Schutzbereich abdecken (E. 3).
3. Die Beweisvorschrift von Art. 67 Abs. 2 PatG führt im Gegensatz zu jener des ersten Absatzes nicht zu einer Umkehr der Beweislast, sondern beschränkt sich auf die Festsetzung bundesrechtlicher Beweisanforderungen (E. 4). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-357%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,849 | 116 II 357 | 116 II 357
Sachverhalt ab Seite 358
A.- Die Firma Y. ist Inhaberin dreier Schweizer Patente, die Verfahren zur Herstellung des Antibiotikums Doxycyclin zum Gegenstand haben, nämlich des Patentes Nr. 525 186 (Giftpatent), des Patentes Nr. 579 531 (Ankerfarm-Patent) und des Patentes Nr. 589 044 (Aktivator-Patent). Die Schutzdauer des Giftpatentes ist am 7. Februar 1988 abgelaufen, jene der beiden anderen Patente hält noch an.
Die Firma X. bringt seit dem Jahre 1983 ein pharmazeutisches Präparat auf den Markt, das Doxycyclin enthält. Damals und bis zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen kaufte sie diesen Wirkstoff im Ausland ein, heute produziert sie ihn nach eigener Darstellung selbst.
B.- Mit Klage vom 1. Juli 1983 belangte die Firma Y. die Firma X. vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Unterlassung des Vertriebs von Doxycyclin oder von doxycyclinhaltigen Präparaten, auf Auskunfterteilung über Bezug und Vertrieb des Wirkstoffes sowie auf Urteilspublikation.
Mit Urteil vom 27. September 1988 gab das Handelsgericht dem Unterlassungsbegehren auf die Schutzdauer des Ankerfarm- und des Aktivator-Patentes statt, ausgenommen der Wirkstoff Doxycyclin stamme von der Klägerin oder einem ihr affiliierten Betrieb oder werde nachweisbar nach einem patentfreien, durch ihre Patente nicht geschützten Verfahren hergestellt. Zudem verpflichtete es die Beklagte zur Auskunfterteilung über die Herkunft des bisher verwendeten Wirkstoffes.
C.- Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Klage insoweit abzuweisen, als sie sich auf das Verbot der Benützung des Verfahrens nach dem Aktivator-Patent beziehe oder als ihr der Nachweis für die Herstellung des verwendeten Doxycyclins nach einem patentfreien Verfahren auferlegt werde. Ersatzweise beantragt sie die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur zusätzlichen Beweisabnahme und zu neuer Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht eine Verletzung von Art. 72 Abs. 1 PatG vor, weil eine Wiederholungsgefahr im Sinne dieser Vorschrift nicht bestehe. Zudem habe das Gericht nicht hinreichend beachtet, dass die Gefahr jedenfalls durch die Aufnahme der patentfreien Eigenproduktion beseitigt worden sei. In diesem Zusammenhang sei ihr überdies in Verletzung von Art. 8 ZGB das Recht zur Beweisführung verweigert worden.
a) Ein Unterlassungsbegehren, wie es in Art. 72 Abs. 1 PatG vorgesehen ist, setzt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse voraus. Ein solches Interesse besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h. die behauptete Rechtsverletzung ernsthaft zu befürchten ist (BGE 109 II 346 E. 3 mit Hinweisen; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 206). Im vorliegenden Fall ist ein ausreichendes Interesse der Klägerin zu bejahen, falls der Beklagten entweder bereits Patentverletzungen vorzuwerfen und Wiederholungen nicht auszuschliessen sind oder konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie solche Verletzungen künftig begehen werde (BGE 104 II 358, BGE 92 II 268 E. 6).
Die Vorinstanz hat Patentverletzungen durch die Beklagte gestützt auf die Beweisregel von Art. 67 Abs. 2 PatG jedenfalls für die Zeit vor der behaupteten Eigenproduktion als gegeben erachtet. Unter Vorbehalt der Prüfung dieses Schlusses (hinten E. 3) ist dem Grundsatz nach nicht zu beanstanden, dass sie daraus eine Wiederholungsgefahr ableitet. Denn nach einhelliger Lehrmeinung lässt eine Verletzungshandlung ihre erneute Begehung in der Regel vermuten (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., S. 970/71; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweiz. Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., Anm. 4 zu Art. 72 PatG, S. 531; ebenso für das deutsche Patentrecht: BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., S. 621 f.; BENKARD, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 8. Aufl., N. 29 zu § 139 PatG). Diese Vermutung greift namentlich Platz, wenn der Beklagte sich weigert, das geltend gemachte Recht anzuerkennen (TROLLER, a.a.O., S. 971), oder zu Unrecht in Abrede stellt, dass die ihm vorgeworfenen Handlungen die Schutzrechte des Klägers verletzen.
b) Die Vermutung der Wiederholungsgefahr kann durch den Verletzer widerlegt werden, wenn er Umstände dartut, die eine Wiederholung im konkreten Fall ausschliessen oder als unwahrscheinlich erscheinen lassen. An die Beseitigung der Vermutung sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Sie wird weder durch die Einstellung der Verletzung umgestossen (BENKARD, a.a.O., N. 30 zu § 139 PatG) noch durch die blosse Erklärung des Beklagten, von künftigen Verletzungen Abstand zu nehmen, wenn nicht gleichzeitig der Anspruch des Klägers anerkannt wird (BGE 90 II 59 E. 9). Nach deutscher Lehre und Rechtsprechung reicht im allgemeinen selbst die Anerkennung der Rechte des Klägers verbunden mit einer Unterlassungserklärung nicht aus, sondern verlangt wird zudem die Verpflichtung des Beklagten, im Fall einer erneuten Verletzung eine Konventionalstrafe zu zahlen (BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 622; BENKARD, a.a.O., N. 30 zu § 139 PatG, je mit Hinweisen).
Die Beklagte hat die Verletzung von Patentrechten im kantonalen Verfahren immer bestritten und überdies die Nichtigkeit der Patente der Klägerin geltend gemacht. Zwar vermag dieses prozessuale Verhalten für sich allein die Wiederholungsgefahr nicht zu begründen, es ist aber doch als gewichtiges Indiz zu werten. Dazu kommt, dass die Beklagte während hängigem Verfahren auf eine patentfreie Eigenproduktion umgestellt haben will, sich aber dennoch nicht veranlasst sah, frühere Patentverletzungen und einen Anspruch der Klägerin auf Unterlassung künftiger Verletzungen anzuerkennen. Zu beachten sind schliesslich die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach die behauptete Eigenproduktion zu höheren Gestehungskosten führt als die Verwendung des patentverletzend hergestellten Wirkstoffes. In Würdigung dieser Umstände hat das Handelsgericht zu Recht die Vermutung der Wiederholungsgefahr als nicht widerlegt erachtet. Das Unterlassungsgebot verstösst daher nicht gegen Bundesrecht.
c) War demnach die Behauptung der Eigenproduktion von Doxycyclin im patentfreien Verfahren nach den Umständen des Falles nicht geeignet, die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu beseitigen, so brauchte das Handelsgericht dazu nicht Beweis abzunehmen. Insoweit stösst die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB ins Leere (BGE 114 II 290).
3. Die Beklagte rügt weiter eine Verletzung von Art. 67 Abs. 2 PatG im wesentlichen mit der Begründung, die Klägerin habe die Verletzung ihrer Patente nicht glaubhaft machen können.
a) Nach Art. 8 Abs. 3 PatG erstreckt sich der Schutz eines Verfahrenspatentes auch auf die unmittelbaren Erzeugnisse dieses Verfahrens. Die Bestimmung von Art. 67 Abs. 2 PatG mindert die Beweisführungslast des Klägers, der bei streitiger Verletzung eines Verfahrenspatentes zur Herstellung eines bekannten Erzeugnisses bloss glaubhaft zu machen hat, dass das Erzeugnis der Gegenpartei nach seinem Verfahren hergestellt worden sei (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 3 zu Art. 67 PatG; TROLLER, a.a.O., S. 1058).
b) Das Handelsgericht hat festgestellt, die Verfahren nach den drei Patenten der Klägerin seien allen anderen im massgebenden Zeitpunkt bekannten Verfahren zur Herstellung von Doxycyclin technisch und wirtschaftlich überlegen gewesen, was als glaubhaft erscheinen lasse, dass der von der Beklagten - bis zur behaupteten Eigenproduktion - verwendete Wirkstoff patentverletzend hergestellt worden sei. Die Vermutung spreche alternativ für eines der Patente, nach Wegfall des Giftpatentes für die beiden verbleibenden, die ihrerseits jenem überlegen seien.
Die Feststellungen der Vorinstanz zur Überlegenheit der einzelnen Verfahren sind tatsächlicher Natur und werden mit der Berufung nicht beanstandet. Die Beklagte gibt auch nicht als bundesrechtswidrig aus, dass die technische und wirtschaftliche Überlegenheit eines bestimmten Verfahrens für ein bekanntes Erzeugnis die Herstellung nach diesem Verfahren indiziere und damit als glaubhaft erscheinen lasse. Sie wendet aber ein, es sei letztlich offengeblieben, nach welchem Verfahren der verwendete Wirkstoff hergestellt worden sei, weshalb der Anscheinsbeweis einer bestimmten Patentverletzung nicht erbracht worden sei. Dabei übersieht sie, dass alle in Frage kommenden Patente der Klägerin zustanden und diese während der jeweiligen Schutzdauer aus allen geschützten Verfahren Unterlassungsansprüche ableiten konnte. War aber die Klägerin so oder anders berechtigt, war es prozessökonomisch durchaus zu vertreten, nicht weiteren Beweis über die Verletzungshandlungen innerhalb des Gesamtschutzbereiches der Klägerin zu erheben, zumal diese Abklärungen die einzelnen Ansprüche im Ergebnis nicht beeinflusst hätten. Das Handelsgericht hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es bei gegebener Wiederholungsgefahr das Unterlassungsgebot auf die beiden noch geschützten Patente erstreckte, auch wenn zwangsläufig im Einzelfall nur eines der beiden verletzt werden kann. Dass allenfalls die Verletzung des einen Patentes näher liegt als jene des andern, schliesst nicht aus, bei alternativer Verletzungsgefahr, aber identischer Rechtszuständigkeit, das Unterlassungsgebot auf beide Verfahren zu beziehen.
4. Das Handelsgericht hat der Beklagten untersagt, Doxycyclin oder diesen Wirkstoff enthaltende pharmazeutische Präparate, ebenso Doxycyclin-Hyclat oder Doxycyclin-Monohydrat und diese oder andere Formen des Doxycyclins enthaltende pharmazeutische Präparate, die nicht von der Klägerin oder einer ihrer Gesellschaften oder affiliierten Betriebe oder Betriebsstätten stammen, feilzuhalten oder zu verkaufen oder bei derartigen Handlungen in irgendeiner Form mitzuwirken, es sei denn, der Wirkstoff Doxycyclin sei nachweisbar nach einem patentfreien Verfahren hergestellt worden (Dispositivziffer 1). Nach den zugehörigen, für das Verständnis des Urteilsdispositivs heranzuziehenden Erwägungen soll mit dieser Formulierung der Beklagten die Beweislast für die zukünftige Unterlassung von Patentverletzungen auferlegt werden, womit "dem Grundgedanken des Art. 67 Abs. 2 (in Verbindung mit Absatz 1) PatG" Geltung verschafft werde. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung von Art. 67 Abs. 2 PatG und Art. 8 ZGB.
a) Betrifft die Erfindung ein Verfahren zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses, so gilt bis zum Beweis des Gegenteils jedes Erzeugnis von gleicher Beschaffenheit als nach dem patentierten Verfahren hergestellt (Art. 67 Abs. 1 PatG). Die Bestimmung findet entsprechende Anwendung bei der Herstellung eines bekannten Erzeugnisses, wenn der Patentinhaber eine Patentverletzung glaubhaft macht (Art. 67 Abs. 2 PatG). Diese bundesrechtliche Beweisvorschrift regelt trotz dem einheitlichen Marginale "Umkehr der Beweislast" zwei verschiedene Tatbestände in unterschiedlicher Weise. Gemeinsam ist den beiden Vorschriften bloss, dass sie auf Überlegungen der Beweisnot beruhen, weil einem Erzeugnis oft nicht anzusehen ist, in welchem Verfahren es hergestellt worden ist, und daher die Offenbarungspflicht billigerweise dem Hersteller des Produktes aufzuerlegen ist. Während die Vermutung des ersten Absatzes zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Vermutungsfolgen führt, bewirkt der zweite Absatz von Art. 67 PatG keine Umkehr der Beweislast, sondern er beschränkt sich auf die bundesrechtliche Festsetzung der Beweisanforderungen, indem er das Glaubhaftmachen der Patentverletzung genügen lässt (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 3 zu Art. 67 PatG; vgl. auch BGE in SMI 1981 S. 45 E. 3). Dem Beklagten obliegt dann der Nachweis, dass er nach einem nicht vom Patent erfassten Verfahren hergestellt hat. Diese Regelung betrifft demnach richtig betrachtet nicht die objektive Beweislast, die beim Patentinhaber verbleibt, sondern die Beweisführungslast und damit die grundsätzlich der Prozesshoheit der Kantone vorbehaltene Beweiswürdigung, in welche das Bundesrecht mit Art. 67 Abs. 2 PatG eingreift (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O.; ungenau MÜLLER, Beweisrechtliche Aspekte im Patentprozess, in Kernprobleme des Patentrechts, S. 313). Der Gegenbeweis ist nach der Praxis des Bundesgerichts im ordentlichen Prozess streng zu erbringen, im Verfahren des vorsorglichen Rechtsschutzes genügt dagegen ein Glaubhaftmachen der behaupteten Tatsachen (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 19. April 1989 i.S. X. AG; vgl. auch BGE 103 II 290).
Aufgrund der erörterten Beweiserleichterung im Fall der Herstellung eines bekannten Erzeugnisses hat der Patentinhaber die Übernahme seines patentrechtlich geschützten Verfahrens durch den Beklagten nicht streng zu beweisen. Es genügt, wenn er Anhaltspunkte nachweist, so dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die widerrechtliche Benutzung spricht (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O.). Da die Beweiserleichterung vom Bundesrecht vorgeschrieben wird, ist auch nach diesem Recht zu beurteilen, ob im Einzelfall das festgesetzte Beweismass erreicht worden ist (BGE 101 II 14 E. 1; KUMMER, N. 73 zu Art. 8 ZGB). Bundesrecht ist sodann ebenfalls betroffen, wenn der Sachrichter den Patentinhaber vom Anscheinsbeweis befreit und damit die Beweislast im Ergebnis dem Beklagten überbindet.
b) Die nach Art. 67 Abs. 2 PatG glaubhaft gemachte Patentverletzung rechtfertigt im allgemeinen den Schluss auf eine Wiederholungsgefahr, wie bereits dargelegt worden ist. Sie begründet jedoch nicht gleichzeitig eine gesetzliche Vermutung, wonach jedem späteren Inverkehrbringen eines im Sinne von Art. 67 Abs. 2 PatG bekannten Erzeugnisses die Verletzung des angerufenen Verfahrenspatentes zugrunde liegt. Mangels gesetzlicher Vermutung lässt sich aber auch eine Umkehr der Beweislast nicht halten, wonach nicht der Patentinhaber die Verletzung seiner Schutzrechte, sondern der angebliche Verletzer die Rechtmässigkeit seines Handelns zu beweisen hat. Anders entscheiden, hiesse den Unterschied zwischen Abs. 1 und Abs. 2 von Art. 67 PatG verkennen. Dass die ins Recht gefasste Partei zufolge ihrer Sachnähe im Regelfall besser in der Lage ist, das Verfahren zur Gewinnung des von ihr in Verkehr gebrachten Erzeugnisses offenzulegen, als der möglicherweise Verletzte, rechtfertigt keine Umkehr der Beweislast. Den allfälligen Beweisschwierigkeiten trägt Art. 67 Abs. 2 PatG durch Herabsetzung der Beweisanforderungen abschliessend Rechnung. Diese Regelung kehrt nach dem Gesagten nicht die Beweislast um, sondern erschöpft sich in der Frage der Beweiswürdigung, unter welche auch die Mitberücksichtigung des prozessualen Verhaltens des Beweisgegners bzw. des Trägers des strengen Gegenbeweises im Verletzungsprozess fällt (vgl. KUMMER, N. 188 zu Art. 8 ZGB).
Demzufolge ändert sich auch aufgrund eines Unterlassungsgebotes die gesetzliche Verteilung der Beweislast nicht. Der Richter ist daher nicht befugt, dem Beklagten im Verletzungsprozess die Beweislast für künftig rechtmässiges Verhalten aufzuerlegen; vielmehr hat auch im Vollstreckungsverfahren der Patentinhaber die Verletzung seiner Schutzrechte glaubhaft zu machen, wogegen dem Vollstreckungsgegner der Gegenbeweis offen steht. Misslingt aber bereits der Anscheinsbeweis des Patentinhabers, entfällt auch die Möglichkeit einer Vollstreckungsmassnahme zum Unterlassungsurteil. Diese Rechtslage verkennt der angefochtene Entscheid. Insoweit ist die Berufung gutzuheissen.
c) Zulässig erscheint daher einzig ein an den Schutzrechten der Klägerin orientiertes Unterlassungsgebot an die Beklagte, nicht dagegen ein allgemeines Benützungsverbot für den bekannten Wirkstoff "Doxycyclin" unter beweisbelastetem Befreiungsvorbehalt. Entsprechend muss Ziffer 1 des angefochtenen Urteilsdispositivs neu gefasst werden. Dabei ist neben den bundesrechtlichen Anforderungen hinsichtlich Bestimmtheit (BGE 84 II 457 E. 6, BGE 56 II 437 E. 3) zu beachten, dass Unterlassungsgebote nur bezüglich solcher Patente ausgesprochen werden können, die im Prozess als Anspruchsgrundlagen angerufen worden sind. In diesem Sinn ist mit der Neufassung des Unterlassungsgebots auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin nicht bloss patentfrei hergestelltes Doxycyclin in Verkehr bringen darf, sondern auch solches, das nach einem Verfahrenspatent gewonnen wurde, das nicht Streitgegenstand bildet. Der Wortlaut des vom Handelsgericht angeordneten Unterlassungsgebots ist daher auch diesbezüglich zu weit gehalten, obschon aus dem Gesamtzusammenhang ohne weiteres klar wird, dass nur Verletzungen des Ankerfarm- und des Aktivator-Patents untersagt werden sollten. Um Missverständnissen in einem allfälligen Vollstreckungsverfahren vorzubeugen, rechtfertigt es sich indessen, die gebotene Einschränkung ausdrücklich festzuhalten. | de | Art. 67 et 72 al. 2 LBI; action en cessation de l'acte fondée sur le droit des brevets, preuve de la violation du brevet. 1. Conditions de l'action en cessation de l'acte; le risque d'une répétition de l'acte est présumé lorsque la violation du brevet a été établie ou rendue vraisemblable (consid. 2).
2. Manière de rendre vraisemblable une violation de brevet au cas où plusieurs brevets se rapportant à des procédés de fabrication d'un produit connu recouvrent ensemble un domaine de protection déterminé (consid. 3).
3. Contrairement à celle du premier alinéa, la règle de preuve de l'art. 67 al. 2 LBI ne conduit pas à un renversement du fardeau de la preuve, mais se borne à fixer un principe de droit fédéral relatif aux exigences en matière de preuve (consid. 4). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-357%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,850 | 116 II 357 | 116 II 357
Sachverhalt ab Seite 358
A.- Die Firma Y. ist Inhaberin dreier Schweizer Patente, die Verfahren zur Herstellung des Antibiotikums Doxycyclin zum Gegenstand haben, nämlich des Patentes Nr. 525 186 (Giftpatent), des Patentes Nr. 579 531 (Ankerfarm-Patent) und des Patentes Nr. 589 044 (Aktivator-Patent). Die Schutzdauer des Giftpatentes ist am 7. Februar 1988 abgelaufen, jene der beiden anderen Patente hält noch an.
Die Firma X. bringt seit dem Jahre 1983 ein pharmazeutisches Präparat auf den Markt, das Doxycyclin enthält. Damals und bis zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen kaufte sie diesen Wirkstoff im Ausland ein, heute produziert sie ihn nach eigener Darstellung selbst.
B.- Mit Klage vom 1. Juli 1983 belangte die Firma Y. die Firma X. vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Unterlassung des Vertriebs von Doxycyclin oder von doxycyclinhaltigen Präparaten, auf Auskunfterteilung über Bezug und Vertrieb des Wirkstoffes sowie auf Urteilspublikation.
Mit Urteil vom 27. September 1988 gab das Handelsgericht dem Unterlassungsbegehren auf die Schutzdauer des Ankerfarm- und des Aktivator-Patentes statt, ausgenommen der Wirkstoff Doxycyclin stamme von der Klägerin oder einem ihr affiliierten Betrieb oder werde nachweisbar nach einem patentfreien, durch ihre Patente nicht geschützten Verfahren hergestellt. Zudem verpflichtete es die Beklagte zur Auskunfterteilung über die Herkunft des bisher verwendeten Wirkstoffes.
C.- Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Klage insoweit abzuweisen, als sie sich auf das Verbot der Benützung des Verfahrens nach dem Aktivator-Patent beziehe oder als ihr der Nachweis für die Herstellung des verwendeten Doxycyclins nach einem patentfreien Verfahren auferlegt werde. Ersatzweise beantragt sie die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur zusätzlichen Beweisabnahme und zu neuer Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht eine Verletzung von Art. 72 Abs. 1 PatG vor, weil eine Wiederholungsgefahr im Sinne dieser Vorschrift nicht bestehe. Zudem habe das Gericht nicht hinreichend beachtet, dass die Gefahr jedenfalls durch die Aufnahme der patentfreien Eigenproduktion beseitigt worden sei. In diesem Zusammenhang sei ihr überdies in Verletzung von Art. 8 ZGB das Recht zur Beweisführung verweigert worden.
a) Ein Unterlassungsbegehren, wie es in Art. 72 Abs. 1 PatG vorgesehen ist, setzt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse voraus. Ein solches Interesse besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h. die behauptete Rechtsverletzung ernsthaft zu befürchten ist (BGE 109 II 346 E. 3 mit Hinweisen; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 206). Im vorliegenden Fall ist ein ausreichendes Interesse der Klägerin zu bejahen, falls der Beklagten entweder bereits Patentverletzungen vorzuwerfen und Wiederholungen nicht auszuschliessen sind oder konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie solche Verletzungen künftig begehen werde (BGE 104 II 358, BGE 92 II 268 E. 6).
Die Vorinstanz hat Patentverletzungen durch die Beklagte gestützt auf die Beweisregel von Art. 67 Abs. 2 PatG jedenfalls für die Zeit vor der behaupteten Eigenproduktion als gegeben erachtet. Unter Vorbehalt der Prüfung dieses Schlusses (hinten E. 3) ist dem Grundsatz nach nicht zu beanstanden, dass sie daraus eine Wiederholungsgefahr ableitet. Denn nach einhelliger Lehrmeinung lässt eine Verletzungshandlung ihre erneute Begehung in der Regel vermuten (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., S. 970/71; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweiz. Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., Anm. 4 zu Art. 72 PatG, S. 531; ebenso für das deutsche Patentrecht: BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., S. 621 f.; BENKARD, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 8. Aufl., N. 29 zu § 139 PatG). Diese Vermutung greift namentlich Platz, wenn der Beklagte sich weigert, das geltend gemachte Recht anzuerkennen (TROLLER, a.a.O., S. 971), oder zu Unrecht in Abrede stellt, dass die ihm vorgeworfenen Handlungen die Schutzrechte des Klägers verletzen.
b) Die Vermutung der Wiederholungsgefahr kann durch den Verletzer widerlegt werden, wenn er Umstände dartut, die eine Wiederholung im konkreten Fall ausschliessen oder als unwahrscheinlich erscheinen lassen. An die Beseitigung der Vermutung sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Sie wird weder durch die Einstellung der Verletzung umgestossen (BENKARD, a.a.O., N. 30 zu § 139 PatG) noch durch die blosse Erklärung des Beklagten, von künftigen Verletzungen Abstand zu nehmen, wenn nicht gleichzeitig der Anspruch des Klägers anerkannt wird (BGE 90 II 59 E. 9). Nach deutscher Lehre und Rechtsprechung reicht im allgemeinen selbst die Anerkennung der Rechte des Klägers verbunden mit einer Unterlassungserklärung nicht aus, sondern verlangt wird zudem die Verpflichtung des Beklagten, im Fall einer erneuten Verletzung eine Konventionalstrafe zu zahlen (BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 622; BENKARD, a.a.O., N. 30 zu § 139 PatG, je mit Hinweisen).
Die Beklagte hat die Verletzung von Patentrechten im kantonalen Verfahren immer bestritten und überdies die Nichtigkeit der Patente der Klägerin geltend gemacht. Zwar vermag dieses prozessuale Verhalten für sich allein die Wiederholungsgefahr nicht zu begründen, es ist aber doch als gewichtiges Indiz zu werten. Dazu kommt, dass die Beklagte während hängigem Verfahren auf eine patentfreie Eigenproduktion umgestellt haben will, sich aber dennoch nicht veranlasst sah, frühere Patentverletzungen und einen Anspruch der Klägerin auf Unterlassung künftiger Verletzungen anzuerkennen. Zu beachten sind schliesslich die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach die behauptete Eigenproduktion zu höheren Gestehungskosten führt als die Verwendung des patentverletzend hergestellten Wirkstoffes. In Würdigung dieser Umstände hat das Handelsgericht zu Recht die Vermutung der Wiederholungsgefahr als nicht widerlegt erachtet. Das Unterlassungsgebot verstösst daher nicht gegen Bundesrecht.
c) War demnach die Behauptung der Eigenproduktion von Doxycyclin im patentfreien Verfahren nach den Umständen des Falles nicht geeignet, die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu beseitigen, so brauchte das Handelsgericht dazu nicht Beweis abzunehmen. Insoweit stösst die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB ins Leere (BGE 114 II 290).
3. Die Beklagte rügt weiter eine Verletzung von Art. 67 Abs. 2 PatG im wesentlichen mit der Begründung, die Klägerin habe die Verletzung ihrer Patente nicht glaubhaft machen können.
a) Nach Art. 8 Abs. 3 PatG erstreckt sich der Schutz eines Verfahrenspatentes auch auf die unmittelbaren Erzeugnisse dieses Verfahrens. Die Bestimmung von Art. 67 Abs. 2 PatG mindert die Beweisführungslast des Klägers, der bei streitiger Verletzung eines Verfahrenspatentes zur Herstellung eines bekannten Erzeugnisses bloss glaubhaft zu machen hat, dass das Erzeugnis der Gegenpartei nach seinem Verfahren hergestellt worden sei (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 3 zu Art. 67 PatG; TROLLER, a.a.O., S. 1058).
b) Das Handelsgericht hat festgestellt, die Verfahren nach den drei Patenten der Klägerin seien allen anderen im massgebenden Zeitpunkt bekannten Verfahren zur Herstellung von Doxycyclin technisch und wirtschaftlich überlegen gewesen, was als glaubhaft erscheinen lasse, dass der von der Beklagten - bis zur behaupteten Eigenproduktion - verwendete Wirkstoff patentverletzend hergestellt worden sei. Die Vermutung spreche alternativ für eines der Patente, nach Wegfall des Giftpatentes für die beiden verbleibenden, die ihrerseits jenem überlegen seien.
Die Feststellungen der Vorinstanz zur Überlegenheit der einzelnen Verfahren sind tatsächlicher Natur und werden mit der Berufung nicht beanstandet. Die Beklagte gibt auch nicht als bundesrechtswidrig aus, dass die technische und wirtschaftliche Überlegenheit eines bestimmten Verfahrens für ein bekanntes Erzeugnis die Herstellung nach diesem Verfahren indiziere und damit als glaubhaft erscheinen lasse. Sie wendet aber ein, es sei letztlich offengeblieben, nach welchem Verfahren der verwendete Wirkstoff hergestellt worden sei, weshalb der Anscheinsbeweis einer bestimmten Patentverletzung nicht erbracht worden sei. Dabei übersieht sie, dass alle in Frage kommenden Patente der Klägerin zustanden und diese während der jeweiligen Schutzdauer aus allen geschützten Verfahren Unterlassungsansprüche ableiten konnte. War aber die Klägerin so oder anders berechtigt, war es prozessökonomisch durchaus zu vertreten, nicht weiteren Beweis über die Verletzungshandlungen innerhalb des Gesamtschutzbereiches der Klägerin zu erheben, zumal diese Abklärungen die einzelnen Ansprüche im Ergebnis nicht beeinflusst hätten. Das Handelsgericht hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es bei gegebener Wiederholungsgefahr das Unterlassungsgebot auf die beiden noch geschützten Patente erstreckte, auch wenn zwangsläufig im Einzelfall nur eines der beiden verletzt werden kann. Dass allenfalls die Verletzung des einen Patentes näher liegt als jene des andern, schliesst nicht aus, bei alternativer Verletzungsgefahr, aber identischer Rechtszuständigkeit, das Unterlassungsgebot auf beide Verfahren zu beziehen.
4. Das Handelsgericht hat der Beklagten untersagt, Doxycyclin oder diesen Wirkstoff enthaltende pharmazeutische Präparate, ebenso Doxycyclin-Hyclat oder Doxycyclin-Monohydrat und diese oder andere Formen des Doxycyclins enthaltende pharmazeutische Präparate, die nicht von der Klägerin oder einer ihrer Gesellschaften oder affiliierten Betriebe oder Betriebsstätten stammen, feilzuhalten oder zu verkaufen oder bei derartigen Handlungen in irgendeiner Form mitzuwirken, es sei denn, der Wirkstoff Doxycyclin sei nachweisbar nach einem patentfreien Verfahren hergestellt worden (Dispositivziffer 1). Nach den zugehörigen, für das Verständnis des Urteilsdispositivs heranzuziehenden Erwägungen soll mit dieser Formulierung der Beklagten die Beweislast für die zukünftige Unterlassung von Patentverletzungen auferlegt werden, womit "dem Grundgedanken des Art. 67 Abs. 2 (in Verbindung mit Absatz 1) PatG" Geltung verschafft werde. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung von Art. 67 Abs. 2 PatG und Art. 8 ZGB.
a) Betrifft die Erfindung ein Verfahren zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses, so gilt bis zum Beweis des Gegenteils jedes Erzeugnis von gleicher Beschaffenheit als nach dem patentierten Verfahren hergestellt (Art. 67 Abs. 1 PatG). Die Bestimmung findet entsprechende Anwendung bei der Herstellung eines bekannten Erzeugnisses, wenn der Patentinhaber eine Patentverletzung glaubhaft macht (Art. 67 Abs. 2 PatG). Diese bundesrechtliche Beweisvorschrift regelt trotz dem einheitlichen Marginale "Umkehr der Beweislast" zwei verschiedene Tatbestände in unterschiedlicher Weise. Gemeinsam ist den beiden Vorschriften bloss, dass sie auf Überlegungen der Beweisnot beruhen, weil einem Erzeugnis oft nicht anzusehen ist, in welchem Verfahren es hergestellt worden ist, und daher die Offenbarungspflicht billigerweise dem Hersteller des Produktes aufzuerlegen ist. Während die Vermutung des ersten Absatzes zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Vermutungsfolgen führt, bewirkt der zweite Absatz von Art. 67 PatG keine Umkehr der Beweislast, sondern er beschränkt sich auf die bundesrechtliche Festsetzung der Beweisanforderungen, indem er das Glaubhaftmachen der Patentverletzung genügen lässt (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 3 zu Art. 67 PatG; vgl. auch BGE in SMI 1981 S. 45 E. 3). Dem Beklagten obliegt dann der Nachweis, dass er nach einem nicht vom Patent erfassten Verfahren hergestellt hat. Diese Regelung betrifft demnach richtig betrachtet nicht die objektive Beweislast, die beim Patentinhaber verbleibt, sondern die Beweisführungslast und damit die grundsätzlich der Prozesshoheit der Kantone vorbehaltene Beweiswürdigung, in welche das Bundesrecht mit Art. 67 Abs. 2 PatG eingreift (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O.; ungenau MÜLLER, Beweisrechtliche Aspekte im Patentprozess, in Kernprobleme des Patentrechts, S. 313). Der Gegenbeweis ist nach der Praxis des Bundesgerichts im ordentlichen Prozess streng zu erbringen, im Verfahren des vorsorglichen Rechtsschutzes genügt dagegen ein Glaubhaftmachen der behaupteten Tatsachen (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 19. April 1989 i.S. X. AG; vgl. auch BGE 103 II 290).
Aufgrund der erörterten Beweiserleichterung im Fall der Herstellung eines bekannten Erzeugnisses hat der Patentinhaber die Übernahme seines patentrechtlich geschützten Verfahrens durch den Beklagten nicht streng zu beweisen. Es genügt, wenn er Anhaltspunkte nachweist, so dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die widerrechtliche Benutzung spricht (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O.). Da die Beweiserleichterung vom Bundesrecht vorgeschrieben wird, ist auch nach diesem Recht zu beurteilen, ob im Einzelfall das festgesetzte Beweismass erreicht worden ist (BGE 101 II 14 E. 1; KUMMER, N. 73 zu Art. 8 ZGB). Bundesrecht ist sodann ebenfalls betroffen, wenn der Sachrichter den Patentinhaber vom Anscheinsbeweis befreit und damit die Beweislast im Ergebnis dem Beklagten überbindet.
b) Die nach Art. 67 Abs. 2 PatG glaubhaft gemachte Patentverletzung rechtfertigt im allgemeinen den Schluss auf eine Wiederholungsgefahr, wie bereits dargelegt worden ist. Sie begründet jedoch nicht gleichzeitig eine gesetzliche Vermutung, wonach jedem späteren Inverkehrbringen eines im Sinne von Art. 67 Abs. 2 PatG bekannten Erzeugnisses die Verletzung des angerufenen Verfahrenspatentes zugrunde liegt. Mangels gesetzlicher Vermutung lässt sich aber auch eine Umkehr der Beweislast nicht halten, wonach nicht der Patentinhaber die Verletzung seiner Schutzrechte, sondern der angebliche Verletzer die Rechtmässigkeit seines Handelns zu beweisen hat. Anders entscheiden, hiesse den Unterschied zwischen Abs. 1 und Abs. 2 von Art. 67 PatG verkennen. Dass die ins Recht gefasste Partei zufolge ihrer Sachnähe im Regelfall besser in der Lage ist, das Verfahren zur Gewinnung des von ihr in Verkehr gebrachten Erzeugnisses offenzulegen, als der möglicherweise Verletzte, rechtfertigt keine Umkehr der Beweislast. Den allfälligen Beweisschwierigkeiten trägt Art. 67 Abs. 2 PatG durch Herabsetzung der Beweisanforderungen abschliessend Rechnung. Diese Regelung kehrt nach dem Gesagten nicht die Beweislast um, sondern erschöpft sich in der Frage der Beweiswürdigung, unter welche auch die Mitberücksichtigung des prozessualen Verhaltens des Beweisgegners bzw. des Trägers des strengen Gegenbeweises im Verletzungsprozess fällt (vgl. KUMMER, N. 188 zu Art. 8 ZGB).
Demzufolge ändert sich auch aufgrund eines Unterlassungsgebotes die gesetzliche Verteilung der Beweislast nicht. Der Richter ist daher nicht befugt, dem Beklagten im Verletzungsprozess die Beweislast für künftig rechtmässiges Verhalten aufzuerlegen; vielmehr hat auch im Vollstreckungsverfahren der Patentinhaber die Verletzung seiner Schutzrechte glaubhaft zu machen, wogegen dem Vollstreckungsgegner der Gegenbeweis offen steht. Misslingt aber bereits der Anscheinsbeweis des Patentinhabers, entfällt auch die Möglichkeit einer Vollstreckungsmassnahme zum Unterlassungsurteil. Diese Rechtslage verkennt der angefochtene Entscheid. Insoweit ist die Berufung gutzuheissen.
c) Zulässig erscheint daher einzig ein an den Schutzrechten der Klägerin orientiertes Unterlassungsgebot an die Beklagte, nicht dagegen ein allgemeines Benützungsverbot für den bekannten Wirkstoff "Doxycyclin" unter beweisbelastetem Befreiungsvorbehalt. Entsprechend muss Ziffer 1 des angefochtenen Urteilsdispositivs neu gefasst werden. Dabei ist neben den bundesrechtlichen Anforderungen hinsichtlich Bestimmtheit (BGE 84 II 457 E. 6, BGE 56 II 437 E. 3) zu beachten, dass Unterlassungsgebote nur bezüglich solcher Patente ausgesprochen werden können, die im Prozess als Anspruchsgrundlagen angerufen worden sind. In diesem Sinn ist mit der Neufassung des Unterlassungsgebots auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin nicht bloss patentfrei hergestelltes Doxycyclin in Verkehr bringen darf, sondern auch solches, das nach einem Verfahrenspatent gewonnen wurde, das nicht Streitgegenstand bildet. Der Wortlaut des vom Handelsgericht angeordneten Unterlassungsgebots ist daher auch diesbezüglich zu weit gehalten, obschon aus dem Gesamtzusammenhang ohne weiteres klar wird, dass nur Verletzungen des Ankerfarm- und des Aktivator-Patents untersagt werden sollten. Um Missverständnissen in einem allfälligen Vollstreckungsverfahren vorzubeugen, rechtfertigt es sich indessen, die gebotene Einschränkung ausdrücklich festzuhalten. | de | Art. 67 e 72 cpv. 2 LBI; azione per cessazione dell'atto in materia di brevetti, prova della violazione del brevetto. 1. Presupposti dell'azione per cessazione dell'atto; il rischio di una ripetizione dell'atto è presunto ove la violazione del brevetto sia stata accertata o resa verosimile (consid. 2).
2. Modo di rendere verosimile una violazione del brevetto nel caso in cui più brevetti concernenti procedimenti di fabbricazione di un prodotto noto coprono insieme un determinato ambito protetto (consid. 3).
3. Contrariamente a quella contenuta nel primo capoverso, la norma probatoria dell'art. 67 cpv. 2 LBI non comporta un'inversione dell'onere della prova, ma si limita a stabilire un principio di diritto federale relativo ai requisiti in materia di prova (consid. 4). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-357%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 365
A.- Die Beiersdorf AG in Hamburg und ihre Tochtergesellschaft, die Beiersdorf AG in Münchenstein, vertreiben unter der Marke NIVEA Kosmetikprodukte. Sie werfen der Genossenschaft Migros Bern, welche unter der Marke JANA Produkte derselben Warenkategorie vertreibt, vor, ihre Warenausstattungen nachzuahmen, und dadurch unlauteren Wettbewerb zu betreiben.
B.- Mit Klage vom 30. April 1987 verlangten die Beiersdorf Aktiengesellschaften, der Genossenschaft Migros sei unter Strafandrohung zu verbieten, Reinigungsmilch und Gesichtstonic in bestimmten Flaschen anzubieten, zu verkaufen oder sonst in Verkehr zu bringen.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 8. März 1989 ab. Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerinnen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) 1982 brachten die Klägerinnen eine neue Produktegruppe "NIVEA-visage" auf den schweizerischen Markt. Die Produkte Reinigungsmilch und Gesichtstonic wurden in einheitlich geformten Flaschen von ca. 17 cm Höhe und ovalem Querschnitt mit rundem, dunkelblauem Schraubverschluss vertrieben. Beide trugen das identische Markenemblem mit weissem Schriftzug "NIVEA-visage" in dunkelblauem Oval und federförmig auslaufendem, dunkelblau-hellblau-silberfarbenem Rand. Unterschiedlich gehalten waren die Farbtöne der Flaschen, weiss für die Reinigungsmilch und rosa für das Gesichtstonic, die Warenbezeichnungen "Reinigungsmilch/Lait démaquillant" bzw. "Gesichtstonic ohne Alkohol/Tonique facial sans alcool", die Produktanpreisungen auf den Flaschenrückseiten. Dort fand sich ebenfalls der Herkunftshinweis "Beiersdorf-Doetsch, Grether AG".
Die Beklagte ihrerseits vertreibt seit 1963 eine entsprechende Produktegruppe unter der Marke "JANA". In den Jahren 1980 bis 1985 erweiterte sie diese Gruppe und gestaltete sie gleichzeitig neu. Im April 1985 brachte sie Reinigungsmilch und Gesichtstonic in der heute beanstandeten Ausstattung auf den Markt. Die Produkte werden in Flaschen von ca. 13,5 cm Höhe angeboten, deren Querschnitt rechteckig mit oval ausgebuchteten Breitseiten gehalten ist. Die Flaschen verfügen ebenfalls über einen dunkelblauen, runden, gegenüber den Produkten der Klägerin aber abweichend geformten und unten weissumrandeten Schraubverschluss. Identisch zu den Produkten der Klägerin ist die weisse (Reinigungsmilch) und rosarote (Gesichtstonic) Einfärbung der Flaschen.
Unterschiedlich wiederum sind deren Kennzeichnungen, sowohl hinsichtlich des Markenemblems (dunkelblauer Schriftzug "JANA-BEAUTY" in weissem, geschlossenem Oval mit dunkelblauem Rand) wie der beschreibenden Produktangaben. Die Flaschen enthalten auf der Rückseite ebenfalls einen Herkunftshinweis ("MIBELLA AG, Buchs/AG, Produktionsbetrieb der MIGROS") und tragen zudem das firmenübliche Kennzeichen "M".
1988 änderten die Klägerinnen ihre Warenaustattung.
b) Nach den auf Beweiswürdigung beruhenden und damit für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts kam die Beklagte im Jahre 1985 mit der Aufmachung ihrer Produkte nicht zufällig und unabsichtlich, sondern ganz bewusst in die Nähe der analogen Produkte der Klägerinnen.
Das Handelsgericht verneint einen gegenwärtigen und prospektiven Ausstattungsschutz der von den Klägerinnen bis zum Jahre 1988 vertriebenen Produkte. Zwar sei für Deckel- und Flaschenform sowie Markenemblem eine gewisse Originalität zu bejahen, doch seien anderseits die verwendeten Farben gemeinfrei, und überdies könne der Beklagten aus ästhetischen Gründen nicht zugemutet werden, auf eine Einfärbung ihrer Flaschen zu verzichten. Die durch aufwendige Werbung bewirkte Verkehrsgeltung der Produkte der Klägerinnen in der ursprünglichen Aufmachung sei mit der neuen Formgebung verloren gegangen, so dass für diese Ausstattung kein Rechtsschutz mehr beansprucht werden könne. Verneint wird überdies eine von den Produkten der Beklagten ausgehende Verwechslungsgefahr.
c) Die Klägerinnen halten die Nachahmungsabsicht der Beklagten für erstellt und entscheidend. Sie berufen sich auf eine funktionelle Anwendung der Bestimmungen des Wettbewerbsrechts und leiten daraus unlautere Wettbewerbshandlungen durch Verletzung der gesetzlichen Generalklausel, durch Herbeiführung einer unzulässigen Verwechslungsgefahr im engeren und weiteren Sinn sowie durch schmarotzerische Rufausbeutung ab.
2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen am Unterlassungsanspruch trotz geänderter eigener Ausstattung nicht entfallen. Gegenstand der rechtlichen Beurteilung ist die Behauptung, die bewusste Annäherung an fremde Ausstattung führe zu einer Verwechslungsgefahr im engeren oder weiteren Sinn, zu einer Herkunftstäuschung, und stelle eine schmarotzerische Rufausbeutung dar, was sie unter funktionellem Wettbewerbsverständnis als unlauter erscheinen lasse und damit Anspruch auf Einstellung des wettbewerbswidrigen Verhaltens gebe. An der Bestätigung dieser Rechtsbehauptung aber haben die Klägerinnen unverändert ein nach vernünftigem Ermessen wesentliches Interesse (BGE 103 II 214 mit Hinweis; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 105).
3. Nach der Generalklausel von Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst.
Nach dem Spezialtatbestand von Art. 3 lit. d UWG handelt insbesondere unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
a) Art. 3 lit. d UWG setzt wie Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG voraus, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines andern gehalten werden kann. Ob eine solche Verwechselbarkeit zweier Erzeugnisse vorliege, ist nach dem Gesamteindruck zu beurteilen, den sie dem kaufenden Publikum bieten (BGE 108 II 329 E. 4 mit Hinweis). Widerrechtlich ist demzufolge die Nachahmung kennzeichnungskräftiger Warenformen (DAVID, Die Gerichtspraxis zur sklavischen Nachahmung von Warenformen, SMI 1983/2, S. 9 ff., 16 ff.).
Nicht erforderlich ist dabei eine warenbezogene Verwechselbarkeit; es reicht aus, wenn sie das Unternehmen als solches zum Gegenstand hat (BGE 87 II 38 mit Hinweisen; vgl. auch DUTOIT, SMI 1984, S. 367 ff.). Unlauter kann sodann auch die bloss mittelbare oder indirekte Verwechselbarkeit sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, welche wirtschaftlich eng verbunden seien (BGE 114 II 111, BGE 102 II 126).
b) Ist eine Verwechslungsgefahr im Sinne dieser Bestimmung zu verneinen, kann die Nachahmung fremder Warenausstattung oder die Annäherung daran unter den Anwendungsbereich der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel fallen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass nach ständiger Rechtsprechung die blosse Nachahmung einer fremden Ware oder deren Ausstattung für sich allein wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist, sofern letztere keine Kennzeichnungskraft besitzt, um ihre Herkunft von gleichartigen Erzeugnissen anderer Konkurrenten zu unterscheiden, oder die kennzeichnungsfähige Form oder Marke keinen spezialgesetzlichen Schutz (mehr) geniesst (BGE 113 II 312 E. 5 und 321 E. 3b, je mit Hinweisen). Die Nachahmung einer Ware kann ferner insbesondere durch deren Herstellungsweise oder Gebrauchszweck technisch bedingt und schon deshalb gerechtfertigt sein. Anders verhält es sich nur, wenn besondere Umstände ein solches Vorgehen gleichwohl als wettbewerbswidrig erscheinen lassen und daher die Anwendung der Generalklausel rechtfertigen (BGE 108 II 331 E. 5 mit Hinweisen). Diese besonderen Umstände können im unkorrekten oder hinterlistigen Verhalten liegen, durch welches der Nachahmer an die nachgeahmten Gegenstände gekommen ist (BGE BGE 113 II 321 E. 3b mit Hinweisen), im systematischen oder raffinierten Vorgehen, aus dem guten Ruf seines Konkurrenten Nutzen zu ziehen, in der schmarotzerischen Ausbeutung dieses Rufes (BGE 113 II 201 /2 mit Hinweisen) oder in der Nachahmung einer Warenform ohne Kennzeichnungskraft, wenn ohne Änderung der technischen Konstruktion und ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszwecks eine andere Gestaltung möglich und zumutbar wäre (BGE 93 II 280 E. 6 mit Hinweisen; DAVID, a.a.O., S. 19).
Ein systematisches und damit unlauteres Vorgehen liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich vor, wenn der Nachahmer sich an eine Vielzahl von Modellen, an eine ganze Serie von Produkten eines Konkurrenten heranmacht (BGE 113 II 202, BGE 104 II 334 E. c) oder eine Reihe von Einzelheiten nachahmt, wodurch bei mosaikartiger Gesamtbetrachtung eine Verwechslungsgefahr entsteht (BGE 103 II 216), sofern der Nachahmer dieser nicht gleichzeitig vorbeugt (BGE 108 II 333). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht keine Veranlassung.
Unlauterer Wettbewerb setzt weder bösen Glauben noch Verschulden, sondern bloss ein objektiv gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten voraus (BGE BGE 104 II 59 E. 2). Dabei ist nicht zu verkennen, dass planmässiges Vorgehen regelmässig eine Behinderungs- oder Ausbeutungsabsicht umfasst; unerlässliches Tatbestandsmerkmal einer unlauteren Wettbewerbshandlung bildet aber solches Vorgehen nicht. Neben der systematischen Annäherung an eine Vielzahl von Konkurrenzprodukten kann auch die Annäherung an ein Einzelprodukt unlauter sein (BGE 103 II 211). Sofern hier die Unlauterkeit nicht bereits aus einer treuwidrigen Warenbeschaffung folgt (BGE 113 II 321 E. 3b mit Hinweisen), ist massgeblich auf das Kriterium der Raffinesse abzustellen (BGE 113 II 202). Bezieht sich die Nachahmung auf ein qualitätsbezogenes Ausstattungselement, ist erforderlich, dass sich die Gütevorstellung aus dem nachgeahmten Produkt selbst ergibt und sich nicht bloss aus einer an sich gemeinfreien Form, einem bestimmten Material oder einer Farbe ohne Kennzeichnungskraft ableitet.
4. Unlauterer Wettbewerb der Beklagten setzt sowohl nach Massgabe der Generalklausel als auch des Spezialtatbestandes von Art. 3 lit. d UWG eine Verwechslungsgefahr voraus. Ist eine solche zu verneinen, hat die Ausstattung ihrer Produkte wettbewerbsrechtlich unter der einen wie der andern Norm unbeanstandet zu bleiben, und erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den Streitfragen einer Kennzeichnungskraft der klägerischen Produktausstattung, des Vorliegens besonderer Umstände im Sinne eines schmarotzerischen Vorgehens der Beklagten und der Bedeutung der geänderten Warenausstattungen der Klägerinnen. Die Verwechslungsgefahr ist daher vorab zu prüfen.
a) Der wettbewerbsrechtliche Begriff der Verwechselbarkeit entspricht inhaltlich demjenigen des Markenrechts (BGE 107 II 363; DAVID, a.a.O., S. 17; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Aufl. 1985, S. 932 f.). Erforderlich ist eine Täuschungsgefahr beim Publikum, dessen Irreführung (BGE 86 II 279). Entscheidend ist, ob das Publikum Gefahr läuft, die nachgebildeten Produkte mit denjenigen des Konkurrenten zu verwechseln oder diesem zuzurechnen (TROLLER, a.a.O., sowie S. 658). Dabei genügt bereits die Gefahr einer indirekten oder mittelbaren Verwechslung (E. 3a hievor).
Auch bei Ausstattungen gelten die Grundsätze, dass die Verwechselbarkeit nach dem Gesamteindruck und der Aufmerksamkeit und Wahrnehmungsfähigkeit des Durchschnittskäufers zu beurteilen ist und dass das Erinnerungsbild, nicht das gleichzeitige Vergleichen entscheidet (BGE 114 II 374 E. 1, BGE 108 II 329 E. 4, je mit Hinweisen; TROLLER, a.a.O., S. 932 in Fn. 195).
b) In der Formgebung weisen die Produkte der Beklagten wesentliche Unterschiede zu denjenigen der Klägerinnen auf. Während die NIVEA-Flaschen schlank und hochformatig gehalten sind, wirken die JANA-Flaschen gedrungen und trotz gleichem Inhalt kleiner. Unterschiedlich geformt sind ebenfalls die jeweiligen Verschlusskappen. Wären die beiden Formen in einem Modellvergleich zu beurteilen, könnte von einer Nachahmung in der Form nicht die Rede sein. Damit entfällt insoweit auch eine wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr (BGE 113 II 83 /4).
Keine Verwechslungsgefahr geht sodann von den Markenemblemen der Produkte aus. Die beiden Wort-/Bildmarken "NIVEA-visage" und "JANA-Beauty" unterscheiden sich wesentlich, und zwar sowohl im Wort- wie im Bildteil. Die Wortkennzeichen sind nicht verwechselbar, ebensowenig die Bildembleme in ihrer unterschiedlichen Gestaltung und Farbgebung.
Weitgehend identisch sind demgegenüber die Farben der einzelnen Flaschen, weiss für Reinigungsmilch und rosa für Gesichtstonic sowie der dunkle Blauton der Drehverschlüsse, wobei diejenigen der JANA-Produkte mit einem weissen Abschlussrand versehen sind. Dieser wirkt allerdings im farbbezogenen Gesamteindruck nicht als hervorstechendes Unterscheidungsmerkmal, jedenfalls nicht im Erinnerungsbild.
c) Entgegen der Auffassung der Klägerinnen ist für den Gesamteindruck der vorliegenden Produkte deren Farbe oder Farbkombination nicht ausschlaggebend. Bei Konsumgütern des täglichen Bedarfs, wozu auch Kosmetika, jedenfalls der hier in Frage stehenden Art, zu zählen sind, kommt vorab der Namensangabe besonderes Gewicht zu, weil der Konsument im allgemeinen zwischen den verschiedenen Produkten sehr wohl zu unterscheiden weiss und sich ein Kosmetikprodukt in erster Linie nach dem Namen des Herstellers merkt. Es verhält sich hier nicht anders als bei Schokoladen, für welche das Bundesgericht ebenfalls die Namensangabe als ausschlaggebend erachtet hat (BGE 95 II 195). Ebenso hat es bei Schmuck- oder Modeartikeln die unterscheidungskräftige Markenangabe als ausschlaggebend erachtet (BGE 105 II 301 E. 4a; vgl. die Kritik an dieser Rechtsprechung bei DUTOIT, Réflexions comparatives sur la concurrence parasitaire en droit de la concurrence déloyale, Jdt 1982, S. 258 ff., 267 f., TROLLER, a.a.O., Bd. I, S. 443 Fn. 27 und Bd. II, S. 932 Fn. 195). Kosmetische Reinigungsmilch und Gesichtstonic werden in erster Linie nach ihrem Duft und ihrer Wirksamkeit beurteilt und bevorzugt. Diese Qualitäten verbindet der Konsument nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mit einer bestimmten Ausstattung, sondern mit einer bestimmten Herkunftsbezeichnung. Die unterscheidungskräftige und auf der Ware unübersehbar angebrachte Marke der Beklagten schliesst daher, zusätzlich in Verbindung mit der eigenständigen Warenform, eine wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr trotz identischer Farbgebung aus. Damit entfällt insoweit auch der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs.
d) Ungeachtet der verneinten Verwechslungsgefahr der Gesamtausstattung liesse sich fragen, ob allenfalls unlauterer Wettbewerb gegeben wäre, wenn die Beklagte die übernommene Farbkombination problemlos, ohne technische oder ästhetische Einbusse und mit zumutbarem wirtschaftlichem Aufwand ändern könnte (vgl. BGE 83 II 158 E. 3). Ob sich eine solche Betrachtungsweise allenfalls unter funktioneller Auslegung des Wettbewerbsrechts rechtfertigen würde, kann offenbleiben. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, drängt sich die Einfärbung der Kosmetika-Flaschen aus ästhetischen Gründen auf. Die Verwendung einer milchig-weissen Flasche für das Angebot eines als Reinigungsmilch bezeichneten Produkts sei gemeinfrei und die Verwendung von Pastellfarben für Kosmetikprodukte allgemein gebräuchlich. Zudem ist nach den Feststellungen des Handelsgerichts die Verwendung der rosaroten Farbe für Gesichtstonic verbreitet und hat auch die Beklagte in früheren Jahren solche Produkte bereits in entsprechender Aufmachung vertrieben. Schliesslich haben die Parteien bereits 1982 einen gerichtlichen Vergleich über Produktausstattungen geschlossen, welcher jedenfalls bei objektiver Leseart den Eindruck erweckt, die Beklagte habe sich im Einvernehmen mit den Klägerinnen die künftige Verwendung blauer Flaschendeckel ausdrücklich vorbehalten. Damit aber entfällt auch bei funktioneller Betrachtungsweise der Vorwurf eines treuwidrigen Verhaltens.
Dass die Beklagte sich ihrer Annäherung an die Produkte der Klägerinnen bewusst war, schadet ihr unter den gegebenen Umständen nicht. Die Angleichung in der Farbwahl erfüllt mangels Verwechslungsgefahr die Voraussetzungen einer Rufausbeutung nicht.
e) Eine indirekte Verwechslungsgefahr erblicken die Klägerinnen schliesslich darin, dass die Annäherung der Produktausstattung beim Publikum den unerwünschten Eindruck eines zweigleisigen Vertriebs von Markenartikeln, im Sinne des Vertriebs des einheitlichen Produkts unter zwei oder mehreren Marken, erwecken könnte.
Die fehlende Verwechslungsfähigkeit der in Frage stehenden Produkte schliesst indessen auch in dieser Richtung unlauteren Wettbewerb aus. Zusammen mit dem ebenfalls auf den Flaschen angebrachten Herkunftshinweis auf einen Produktionsbetrieb der MIGROS wird der aufmerksame Käufer nicht zur Annahme verleitet, beide Produkte stammten letztlich von den Klägerinnen. Ob er allenfalls auf einen verdeckten zweigleisigen Vertrieb (REINHARD OERTLI, Zweigleisiger Vertrieb von Markenartikeln, Diss. Zürich 1988, S. 102) schliesst, ist wettbewerbsrechtlich jedenfalls bedeutungslos, wenn der Konkurrent durch eindeutige Herkunftsangaben, wie sie hier gegeben werden, einer solchen Zurechnungsgefahr vorbeugt. | de | Unlauterer Wettbewerb; Nachahmung einer Produkteausstattung (Art. 2, 3 lit. d UWG). 1. Rechtsschutzinteresse am Unterlassungsanspruch (E. 2).
2. Verwechselbarkeit im Sinne von Art. 3 lit. d UWG; massgebend ist der Gesamteindruck (E. 3a, E. 4a).
3. Wann fallen unlautere Wettbewerbshandlungen unter die Generalklausel gemäss Art. 2 UWG? (E. 3b).
4. Verwechslungsgefahr zwischen Kosmetikprodukten bei ähnlicher Produkteausstattung? | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,852 | 116 II 365 | 116 II 365
Sachverhalt ab Seite 365
A.- Die Beiersdorf AG in Hamburg und ihre Tochtergesellschaft, die Beiersdorf AG in Münchenstein, vertreiben unter der Marke NIVEA Kosmetikprodukte. Sie werfen der Genossenschaft Migros Bern, welche unter der Marke JANA Produkte derselben Warenkategorie vertreibt, vor, ihre Warenausstattungen nachzuahmen, und dadurch unlauteren Wettbewerb zu betreiben.
B.- Mit Klage vom 30. April 1987 verlangten die Beiersdorf Aktiengesellschaften, der Genossenschaft Migros sei unter Strafandrohung zu verbieten, Reinigungsmilch und Gesichtstonic in bestimmten Flaschen anzubieten, zu verkaufen oder sonst in Verkehr zu bringen.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 8. März 1989 ab. Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerinnen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) 1982 brachten die Klägerinnen eine neue Produktegruppe "NIVEA-visage" auf den schweizerischen Markt. Die Produkte Reinigungsmilch und Gesichtstonic wurden in einheitlich geformten Flaschen von ca. 17 cm Höhe und ovalem Querschnitt mit rundem, dunkelblauem Schraubverschluss vertrieben. Beide trugen das identische Markenemblem mit weissem Schriftzug "NIVEA-visage" in dunkelblauem Oval und federförmig auslaufendem, dunkelblau-hellblau-silberfarbenem Rand. Unterschiedlich gehalten waren die Farbtöne der Flaschen, weiss für die Reinigungsmilch und rosa für das Gesichtstonic, die Warenbezeichnungen "Reinigungsmilch/Lait démaquillant" bzw. "Gesichtstonic ohne Alkohol/Tonique facial sans alcool", die Produktanpreisungen auf den Flaschenrückseiten. Dort fand sich ebenfalls der Herkunftshinweis "Beiersdorf-Doetsch, Grether AG".
Die Beklagte ihrerseits vertreibt seit 1963 eine entsprechende Produktegruppe unter der Marke "JANA". In den Jahren 1980 bis 1985 erweiterte sie diese Gruppe und gestaltete sie gleichzeitig neu. Im April 1985 brachte sie Reinigungsmilch und Gesichtstonic in der heute beanstandeten Ausstattung auf den Markt. Die Produkte werden in Flaschen von ca. 13,5 cm Höhe angeboten, deren Querschnitt rechteckig mit oval ausgebuchteten Breitseiten gehalten ist. Die Flaschen verfügen ebenfalls über einen dunkelblauen, runden, gegenüber den Produkten der Klägerin aber abweichend geformten und unten weissumrandeten Schraubverschluss. Identisch zu den Produkten der Klägerin ist die weisse (Reinigungsmilch) und rosarote (Gesichtstonic) Einfärbung der Flaschen.
Unterschiedlich wiederum sind deren Kennzeichnungen, sowohl hinsichtlich des Markenemblems (dunkelblauer Schriftzug "JANA-BEAUTY" in weissem, geschlossenem Oval mit dunkelblauem Rand) wie der beschreibenden Produktangaben. Die Flaschen enthalten auf der Rückseite ebenfalls einen Herkunftshinweis ("MIBELLA AG, Buchs/AG, Produktionsbetrieb der MIGROS") und tragen zudem das firmenübliche Kennzeichen "M".
1988 änderten die Klägerinnen ihre Warenaustattung.
b) Nach den auf Beweiswürdigung beruhenden und damit für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts kam die Beklagte im Jahre 1985 mit der Aufmachung ihrer Produkte nicht zufällig und unabsichtlich, sondern ganz bewusst in die Nähe der analogen Produkte der Klägerinnen.
Das Handelsgericht verneint einen gegenwärtigen und prospektiven Ausstattungsschutz der von den Klägerinnen bis zum Jahre 1988 vertriebenen Produkte. Zwar sei für Deckel- und Flaschenform sowie Markenemblem eine gewisse Originalität zu bejahen, doch seien anderseits die verwendeten Farben gemeinfrei, und überdies könne der Beklagten aus ästhetischen Gründen nicht zugemutet werden, auf eine Einfärbung ihrer Flaschen zu verzichten. Die durch aufwendige Werbung bewirkte Verkehrsgeltung der Produkte der Klägerinnen in der ursprünglichen Aufmachung sei mit der neuen Formgebung verloren gegangen, so dass für diese Ausstattung kein Rechtsschutz mehr beansprucht werden könne. Verneint wird überdies eine von den Produkten der Beklagten ausgehende Verwechslungsgefahr.
c) Die Klägerinnen halten die Nachahmungsabsicht der Beklagten für erstellt und entscheidend. Sie berufen sich auf eine funktionelle Anwendung der Bestimmungen des Wettbewerbsrechts und leiten daraus unlautere Wettbewerbshandlungen durch Verletzung der gesetzlichen Generalklausel, durch Herbeiführung einer unzulässigen Verwechslungsgefahr im engeren und weiteren Sinn sowie durch schmarotzerische Rufausbeutung ab.
2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen am Unterlassungsanspruch trotz geänderter eigener Ausstattung nicht entfallen. Gegenstand der rechtlichen Beurteilung ist die Behauptung, die bewusste Annäherung an fremde Ausstattung führe zu einer Verwechslungsgefahr im engeren oder weiteren Sinn, zu einer Herkunftstäuschung, und stelle eine schmarotzerische Rufausbeutung dar, was sie unter funktionellem Wettbewerbsverständnis als unlauter erscheinen lasse und damit Anspruch auf Einstellung des wettbewerbswidrigen Verhaltens gebe. An der Bestätigung dieser Rechtsbehauptung aber haben die Klägerinnen unverändert ein nach vernünftigem Ermessen wesentliches Interesse (BGE 103 II 214 mit Hinweis; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 105).
3. Nach der Generalklausel von Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst.
Nach dem Spezialtatbestand von Art. 3 lit. d UWG handelt insbesondere unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
a) Art. 3 lit. d UWG setzt wie Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG voraus, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines andern gehalten werden kann. Ob eine solche Verwechselbarkeit zweier Erzeugnisse vorliege, ist nach dem Gesamteindruck zu beurteilen, den sie dem kaufenden Publikum bieten (BGE 108 II 329 E. 4 mit Hinweis). Widerrechtlich ist demzufolge die Nachahmung kennzeichnungskräftiger Warenformen (DAVID, Die Gerichtspraxis zur sklavischen Nachahmung von Warenformen, SMI 1983/2, S. 9 ff., 16 ff.).
Nicht erforderlich ist dabei eine warenbezogene Verwechselbarkeit; es reicht aus, wenn sie das Unternehmen als solches zum Gegenstand hat (BGE 87 II 38 mit Hinweisen; vgl. auch DUTOIT, SMI 1984, S. 367 ff.). Unlauter kann sodann auch die bloss mittelbare oder indirekte Verwechselbarkeit sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, welche wirtschaftlich eng verbunden seien (BGE 114 II 111, BGE 102 II 126).
b) Ist eine Verwechslungsgefahr im Sinne dieser Bestimmung zu verneinen, kann die Nachahmung fremder Warenausstattung oder die Annäherung daran unter den Anwendungsbereich der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel fallen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass nach ständiger Rechtsprechung die blosse Nachahmung einer fremden Ware oder deren Ausstattung für sich allein wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist, sofern letztere keine Kennzeichnungskraft besitzt, um ihre Herkunft von gleichartigen Erzeugnissen anderer Konkurrenten zu unterscheiden, oder die kennzeichnungsfähige Form oder Marke keinen spezialgesetzlichen Schutz (mehr) geniesst (BGE 113 II 312 E. 5 und 321 E. 3b, je mit Hinweisen). Die Nachahmung einer Ware kann ferner insbesondere durch deren Herstellungsweise oder Gebrauchszweck technisch bedingt und schon deshalb gerechtfertigt sein. Anders verhält es sich nur, wenn besondere Umstände ein solches Vorgehen gleichwohl als wettbewerbswidrig erscheinen lassen und daher die Anwendung der Generalklausel rechtfertigen (BGE 108 II 331 E. 5 mit Hinweisen). Diese besonderen Umstände können im unkorrekten oder hinterlistigen Verhalten liegen, durch welches der Nachahmer an die nachgeahmten Gegenstände gekommen ist (BGE BGE 113 II 321 E. 3b mit Hinweisen), im systematischen oder raffinierten Vorgehen, aus dem guten Ruf seines Konkurrenten Nutzen zu ziehen, in der schmarotzerischen Ausbeutung dieses Rufes (BGE 113 II 201 /2 mit Hinweisen) oder in der Nachahmung einer Warenform ohne Kennzeichnungskraft, wenn ohne Änderung der technischen Konstruktion und ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszwecks eine andere Gestaltung möglich und zumutbar wäre (BGE 93 II 280 E. 6 mit Hinweisen; DAVID, a.a.O., S. 19).
Ein systematisches und damit unlauteres Vorgehen liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich vor, wenn der Nachahmer sich an eine Vielzahl von Modellen, an eine ganze Serie von Produkten eines Konkurrenten heranmacht (BGE 113 II 202, BGE 104 II 334 E. c) oder eine Reihe von Einzelheiten nachahmt, wodurch bei mosaikartiger Gesamtbetrachtung eine Verwechslungsgefahr entsteht (BGE 103 II 216), sofern der Nachahmer dieser nicht gleichzeitig vorbeugt (BGE 108 II 333). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht keine Veranlassung.
Unlauterer Wettbewerb setzt weder bösen Glauben noch Verschulden, sondern bloss ein objektiv gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten voraus (BGE BGE 104 II 59 E. 2). Dabei ist nicht zu verkennen, dass planmässiges Vorgehen regelmässig eine Behinderungs- oder Ausbeutungsabsicht umfasst; unerlässliches Tatbestandsmerkmal einer unlauteren Wettbewerbshandlung bildet aber solches Vorgehen nicht. Neben der systematischen Annäherung an eine Vielzahl von Konkurrenzprodukten kann auch die Annäherung an ein Einzelprodukt unlauter sein (BGE 103 II 211). Sofern hier die Unlauterkeit nicht bereits aus einer treuwidrigen Warenbeschaffung folgt (BGE 113 II 321 E. 3b mit Hinweisen), ist massgeblich auf das Kriterium der Raffinesse abzustellen (BGE 113 II 202). Bezieht sich die Nachahmung auf ein qualitätsbezogenes Ausstattungselement, ist erforderlich, dass sich die Gütevorstellung aus dem nachgeahmten Produkt selbst ergibt und sich nicht bloss aus einer an sich gemeinfreien Form, einem bestimmten Material oder einer Farbe ohne Kennzeichnungskraft ableitet.
4. Unlauterer Wettbewerb der Beklagten setzt sowohl nach Massgabe der Generalklausel als auch des Spezialtatbestandes von Art. 3 lit. d UWG eine Verwechslungsgefahr voraus. Ist eine solche zu verneinen, hat die Ausstattung ihrer Produkte wettbewerbsrechtlich unter der einen wie der andern Norm unbeanstandet zu bleiben, und erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den Streitfragen einer Kennzeichnungskraft der klägerischen Produktausstattung, des Vorliegens besonderer Umstände im Sinne eines schmarotzerischen Vorgehens der Beklagten und der Bedeutung der geänderten Warenausstattungen der Klägerinnen. Die Verwechslungsgefahr ist daher vorab zu prüfen.
a) Der wettbewerbsrechtliche Begriff der Verwechselbarkeit entspricht inhaltlich demjenigen des Markenrechts (BGE 107 II 363; DAVID, a.a.O., S. 17; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Aufl. 1985, S. 932 f.). Erforderlich ist eine Täuschungsgefahr beim Publikum, dessen Irreführung (BGE 86 II 279). Entscheidend ist, ob das Publikum Gefahr läuft, die nachgebildeten Produkte mit denjenigen des Konkurrenten zu verwechseln oder diesem zuzurechnen (TROLLER, a.a.O., sowie S. 658). Dabei genügt bereits die Gefahr einer indirekten oder mittelbaren Verwechslung (E. 3a hievor).
Auch bei Ausstattungen gelten die Grundsätze, dass die Verwechselbarkeit nach dem Gesamteindruck und der Aufmerksamkeit und Wahrnehmungsfähigkeit des Durchschnittskäufers zu beurteilen ist und dass das Erinnerungsbild, nicht das gleichzeitige Vergleichen entscheidet (BGE 114 II 374 E. 1, BGE 108 II 329 E. 4, je mit Hinweisen; TROLLER, a.a.O., S. 932 in Fn. 195).
b) In der Formgebung weisen die Produkte der Beklagten wesentliche Unterschiede zu denjenigen der Klägerinnen auf. Während die NIVEA-Flaschen schlank und hochformatig gehalten sind, wirken die JANA-Flaschen gedrungen und trotz gleichem Inhalt kleiner. Unterschiedlich geformt sind ebenfalls die jeweiligen Verschlusskappen. Wären die beiden Formen in einem Modellvergleich zu beurteilen, könnte von einer Nachahmung in der Form nicht die Rede sein. Damit entfällt insoweit auch eine wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr (BGE 113 II 83 /4).
Keine Verwechslungsgefahr geht sodann von den Markenemblemen der Produkte aus. Die beiden Wort-/Bildmarken "NIVEA-visage" und "JANA-Beauty" unterscheiden sich wesentlich, und zwar sowohl im Wort- wie im Bildteil. Die Wortkennzeichen sind nicht verwechselbar, ebensowenig die Bildembleme in ihrer unterschiedlichen Gestaltung und Farbgebung.
Weitgehend identisch sind demgegenüber die Farben der einzelnen Flaschen, weiss für Reinigungsmilch und rosa für Gesichtstonic sowie der dunkle Blauton der Drehverschlüsse, wobei diejenigen der JANA-Produkte mit einem weissen Abschlussrand versehen sind. Dieser wirkt allerdings im farbbezogenen Gesamteindruck nicht als hervorstechendes Unterscheidungsmerkmal, jedenfalls nicht im Erinnerungsbild.
c) Entgegen der Auffassung der Klägerinnen ist für den Gesamteindruck der vorliegenden Produkte deren Farbe oder Farbkombination nicht ausschlaggebend. Bei Konsumgütern des täglichen Bedarfs, wozu auch Kosmetika, jedenfalls der hier in Frage stehenden Art, zu zählen sind, kommt vorab der Namensangabe besonderes Gewicht zu, weil der Konsument im allgemeinen zwischen den verschiedenen Produkten sehr wohl zu unterscheiden weiss und sich ein Kosmetikprodukt in erster Linie nach dem Namen des Herstellers merkt. Es verhält sich hier nicht anders als bei Schokoladen, für welche das Bundesgericht ebenfalls die Namensangabe als ausschlaggebend erachtet hat (BGE 95 II 195). Ebenso hat es bei Schmuck- oder Modeartikeln die unterscheidungskräftige Markenangabe als ausschlaggebend erachtet (BGE 105 II 301 E. 4a; vgl. die Kritik an dieser Rechtsprechung bei DUTOIT, Réflexions comparatives sur la concurrence parasitaire en droit de la concurrence déloyale, Jdt 1982, S. 258 ff., 267 f., TROLLER, a.a.O., Bd. I, S. 443 Fn. 27 und Bd. II, S. 932 Fn. 195). Kosmetische Reinigungsmilch und Gesichtstonic werden in erster Linie nach ihrem Duft und ihrer Wirksamkeit beurteilt und bevorzugt. Diese Qualitäten verbindet der Konsument nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mit einer bestimmten Ausstattung, sondern mit einer bestimmten Herkunftsbezeichnung. Die unterscheidungskräftige und auf der Ware unübersehbar angebrachte Marke der Beklagten schliesst daher, zusätzlich in Verbindung mit der eigenständigen Warenform, eine wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr trotz identischer Farbgebung aus. Damit entfällt insoweit auch der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs.
d) Ungeachtet der verneinten Verwechslungsgefahr der Gesamtausstattung liesse sich fragen, ob allenfalls unlauterer Wettbewerb gegeben wäre, wenn die Beklagte die übernommene Farbkombination problemlos, ohne technische oder ästhetische Einbusse und mit zumutbarem wirtschaftlichem Aufwand ändern könnte (vgl. BGE 83 II 158 E. 3). Ob sich eine solche Betrachtungsweise allenfalls unter funktioneller Auslegung des Wettbewerbsrechts rechtfertigen würde, kann offenbleiben. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, drängt sich die Einfärbung der Kosmetika-Flaschen aus ästhetischen Gründen auf. Die Verwendung einer milchig-weissen Flasche für das Angebot eines als Reinigungsmilch bezeichneten Produkts sei gemeinfrei und die Verwendung von Pastellfarben für Kosmetikprodukte allgemein gebräuchlich. Zudem ist nach den Feststellungen des Handelsgerichts die Verwendung der rosaroten Farbe für Gesichtstonic verbreitet und hat auch die Beklagte in früheren Jahren solche Produkte bereits in entsprechender Aufmachung vertrieben. Schliesslich haben die Parteien bereits 1982 einen gerichtlichen Vergleich über Produktausstattungen geschlossen, welcher jedenfalls bei objektiver Leseart den Eindruck erweckt, die Beklagte habe sich im Einvernehmen mit den Klägerinnen die künftige Verwendung blauer Flaschendeckel ausdrücklich vorbehalten. Damit aber entfällt auch bei funktioneller Betrachtungsweise der Vorwurf eines treuwidrigen Verhaltens.
Dass die Beklagte sich ihrer Annäherung an die Produkte der Klägerinnen bewusst war, schadet ihr unter den gegebenen Umständen nicht. Die Angleichung in der Farbwahl erfüllt mangels Verwechslungsgefahr die Voraussetzungen einer Rufausbeutung nicht.
e) Eine indirekte Verwechslungsgefahr erblicken die Klägerinnen schliesslich darin, dass die Annäherung der Produktausstattung beim Publikum den unerwünschten Eindruck eines zweigleisigen Vertriebs von Markenartikeln, im Sinne des Vertriebs des einheitlichen Produkts unter zwei oder mehreren Marken, erwecken könnte.
Die fehlende Verwechslungsfähigkeit der in Frage stehenden Produkte schliesst indessen auch in dieser Richtung unlauteren Wettbewerb aus. Zusammen mit dem ebenfalls auf den Flaschen angebrachten Herkunftshinweis auf einen Produktionsbetrieb der MIGROS wird der aufmerksame Käufer nicht zur Annahme verleitet, beide Produkte stammten letztlich von den Klägerinnen. Ob er allenfalls auf einen verdeckten zweigleisigen Vertrieb (REINHARD OERTLI, Zweigleisiger Vertrieb von Markenartikeln, Diss. Zürich 1988, S. 102) schliesst, ist wettbewerbsrechtlich jedenfalls bedeutungslos, wenn der Konkurrent durch eindeutige Herkunftsangaben, wie sie hier gegeben werden, einer solchen Zurechnungsgefahr vorbeugt. | de | Concurrence déloyale; imitation de la présentation d'un produit (art. 2, 3 let. d LCD). 1. Intérêt juridique digne de protection à la cessation d'un acte de concurrence déloyale (consid. 2).
2. Risque de confusion au sens de l'art. 3 let. d LCD; l'impression générale est déterminante (consid. 3a, consid. 4a).
3. Quand des actes de concurrence déloyale tombent-ils sous le coup de la clause générale de l'art. 2 LCD? (consid. 3b).
4. Risque de confusion de produits cosmétiques en cas de présentation semblable? | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,853 | 116 II 365 | 116 II 365
Sachverhalt ab Seite 365
A.- Die Beiersdorf AG in Hamburg und ihre Tochtergesellschaft, die Beiersdorf AG in Münchenstein, vertreiben unter der Marke NIVEA Kosmetikprodukte. Sie werfen der Genossenschaft Migros Bern, welche unter der Marke JANA Produkte derselben Warenkategorie vertreibt, vor, ihre Warenausstattungen nachzuahmen, und dadurch unlauteren Wettbewerb zu betreiben.
B.- Mit Klage vom 30. April 1987 verlangten die Beiersdorf Aktiengesellschaften, der Genossenschaft Migros sei unter Strafandrohung zu verbieten, Reinigungsmilch und Gesichtstonic in bestimmten Flaschen anzubieten, zu verkaufen oder sonst in Verkehr zu bringen.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 8. März 1989 ab. Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerinnen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) 1982 brachten die Klägerinnen eine neue Produktegruppe "NIVEA-visage" auf den schweizerischen Markt. Die Produkte Reinigungsmilch und Gesichtstonic wurden in einheitlich geformten Flaschen von ca. 17 cm Höhe und ovalem Querschnitt mit rundem, dunkelblauem Schraubverschluss vertrieben. Beide trugen das identische Markenemblem mit weissem Schriftzug "NIVEA-visage" in dunkelblauem Oval und federförmig auslaufendem, dunkelblau-hellblau-silberfarbenem Rand. Unterschiedlich gehalten waren die Farbtöne der Flaschen, weiss für die Reinigungsmilch und rosa für das Gesichtstonic, die Warenbezeichnungen "Reinigungsmilch/Lait démaquillant" bzw. "Gesichtstonic ohne Alkohol/Tonique facial sans alcool", die Produktanpreisungen auf den Flaschenrückseiten. Dort fand sich ebenfalls der Herkunftshinweis "Beiersdorf-Doetsch, Grether AG".
Die Beklagte ihrerseits vertreibt seit 1963 eine entsprechende Produktegruppe unter der Marke "JANA". In den Jahren 1980 bis 1985 erweiterte sie diese Gruppe und gestaltete sie gleichzeitig neu. Im April 1985 brachte sie Reinigungsmilch und Gesichtstonic in der heute beanstandeten Ausstattung auf den Markt. Die Produkte werden in Flaschen von ca. 13,5 cm Höhe angeboten, deren Querschnitt rechteckig mit oval ausgebuchteten Breitseiten gehalten ist. Die Flaschen verfügen ebenfalls über einen dunkelblauen, runden, gegenüber den Produkten der Klägerin aber abweichend geformten und unten weissumrandeten Schraubverschluss. Identisch zu den Produkten der Klägerin ist die weisse (Reinigungsmilch) und rosarote (Gesichtstonic) Einfärbung der Flaschen.
Unterschiedlich wiederum sind deren Kennzeichnungen, sowohl hinsichtlich des Markenemblems (dunkelblauer Schriftzug "JANA-BEAUTY" in weissem, geschlossenem Oval mit dunkelblauem Rand) wie der beschreibenden Produktangaben. Die Flaschen enthalten auf der Rückseite ebenfalls einen Herkunftshinweis ("MIBELLA AG, Buchs/AG, Produktionsbetrieb der MIGROS") und tragen zudem das firmenübliche Kennzeichen "M".
1988 änderten die Klägerinnen ihre Warenaustattung.
b) Nach den auf Beweiswürdigung beruhenden und damit für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts kam die Beklagte im Jahre 1985 mit der Aufmachung ihrer Produkte nicht zufällig und unabsichtlich, sondern ganz bewusst in die Nähe der analogen Produkte der Klägerinnen.
Das Handelsgericht verneint einen gegenwärtigen und prospektiven Ausstattungsschutz der von den Klägerinnen bis zum Jahre 1988 vertriebenen Produkte. Zwar sei für Deckel- und Flaschenform sowie Markenemblem eine gewisse Originalität zu bejahen, doch seien anderseits die verwendeten Farben gemeinfrei, und überdies könne der Beklagten aus ästhetischen Gründen nicht zugemutet werden, auf eine Einfärbung ihrer Flaschen zu verzichten. Die durch aufwendige Werbung bewirkte Verkehrsgeltung der Produkte der Klägerinnen in der ursprünglichen Aufmachung sei mit der neuen Formgebung verloren gegangen, so dass für diese Ausstattung kein Rechtsschutz mehr beansprucht werden könne. Verneint wird überdies eine von den Produkten der Beklagten ausgehende Verwechslungsgefahr.
c) Die Klägerinnen halten die Nachahmungsabsicht der Beklagten für erstellt und entscheidend. Sie berufen sich auf eine funktionelle Anwendung der Bestimmungen des Wettbewerbsrechts und leiten daraus unlautere Wettbewerbshandlungen durch Verletzung der gesetzlichen Generalklausel, durch Herbeiführung einer unzulässigen Verwechslungsgefahr im engeren und weiteren Sinn sowie durch schmarotzerische Rufausbeutung ab.
2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen am Unterlassungsanspruch trotz geänderter eigener Ausstattung nicht entfallen. Gegenstand der rechtlichen Beurteilung ist die Behauptung, die bewusste Annäherung an fremde Ausstattung führe zu einer Verwechslungsgefahr im engeren oder weiteren Sinn, zu einer Herkunftstäuschung, und stelle eine schmarotzerische Rufausbeutung dar, was sie unter funktionellem Wettbewerbsverständnis als unlauter erscheinen lasse und damit Anspruch auf Einstellung des wettbewerbswidrigen Verhaltens gebe. An der Bestätigung dieser Rechtsbehauptung aber haben die Klägerinnen unverändert ein nach vernünftigem Ermessen wesentliches Interesse (BGE 103 II 214 mit Hinweis; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 105).
3. Nach der Generalklausel von Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst.
Nach dem Spezialtatbestand von Art. 3 lit. d UWG handelt insbesondere unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
a) Art. 3 lit. d UWG setzt wie Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG voraus, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines andern gehalten werden kann. Ob eine solche Verwechselbarkeit zweier Erzeugnisse vorliege, ist nach dem Gesamteindruck zu beurteilen, den sie dem kaufenden Publikum bieten (BGE 108 II 329 E. 4 mit Hinweis). Widerrechtlich ist demzufolge die Nachahmung kennzeichnungskräftiger Warenformen (DAVID, Die Gerichtspraxis zur sklavischen Nachahmung von Warenformen, SMI 1983/2, S. 9 ff., 16 ff.).
Nicht erforderlich ist dabei eine warenbezogene Verwechselbarkeit; es reicht aus, wenn sie das Unternehmen als solches zum Gegenstand hat (BGE 87 II 38 mit Hinweisen; vgl. auch DUTOIT, SMI 1984, S. 367 ff.). Unlauter kann sodann auch die bloss mittelbare oder indirekte Verwechselbarkeit sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, welche wirtschaftlich eng verbunden seien (BGE 114 II 111, BGE 102 II 126).
b) Ist eine Verwechslungsgefahr im Sinne dieser Bestimmung zu verneinen, kann die Nachahmung fremder Warenausstattung oder die Annäherung daran unter den Anwendungsbereich der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel fallen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass nach ständiger Rechtsprechung die blosse Nachahmung einer fremden Ware oder deren Ausstattung für sich allein wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist, sofern letztere keine Kennzeichnungskraft besitzt, um ihre Herkunft von gleichartigen Erzeugnissen anderer Konkurrenten zu unterscheiden, oder die kennzeichnungsfähige Form oder Marke keinen spezialgesetzlichen Schutz (mehr) geniesst (BGE 113 II 312 E. 5 und 321 E. 3b, je mit Hinweisen). Die Nachahmung einer Ware kann ferner insbesondere durch deren Herstellungsweise oder Gebrauchszweck technisch bedingt und schon deshalb gerechtfertigt sein. Anders verhält es sich nur, wenn besondere Umstände ein solches Vorgehen gleichwohl als wettbewerbswidrig erscheinen lassen und daher die Anwendung der Generalklausel rechtfertigen (BGE 108 II 331 E. 5 mit Hinweisen). Diese besonderen Umstände können im unkorrekten oder hinterlistigen Verhalten liegen, durch welches der Nachahmer an die nachgeahmten Gegenstände gekommen ist (BGE BGE 113 II 321 E. 3b mit Hinweisen), im systematischen oder raffinierten Vorgehen, aus dem guten Ruf seines Konkurrenten Nutzen zu ziehen, in der schmarotzerischen Ausbeutung dieses Rufes (BGE 113 II 201 /2 mit Hinweisen) oder in der Nachahmung einer Warenform ohne Kennzeichnungskraft, wenn ohne Änderung der technischen Konstruktion und ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszwecks eine andere Gestaltung möglich und zumutbar wäre (BGE 93 II 280 E. 6 mit Hinweisen; DAVID, a.a.O., S. 19).
Ein systematisches und damit unlauteres Vorgehen liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich vor, wenn der Nachahmer sich an eine Vielzahl von Modellen, an eine ganze Serie von Produkten eines Konkurrenten heranmacht (BGE 113 II 202, BGE 104 II 334 E. c) oder eine Reihe von Einzelheiten nachahmt, wodurch bei mosaikartiger Gesamtbetrachtung eine Verwechslungsgefahr entsteht (BGE 103 II 216), sofern der Nachahmer dieser nicht gleichzeitig vorbeugt (BGE 108 II 333). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht keine Veranlassung.
Unlauterer Wettbewerb setzt weder bösen Glauben noch Verschulden, sondern bloss ein objektiv gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten voraus (BGE BGE 104 II 59 E. 2). Dabei ist nicht zu verkennen, dass planmässiges Vorgehen regelmässig eine Behinderungs- oder Ausbeutungsabsicht umfasst; unerlässliches Tatbestandsmerkmal einer unlauteren Wettbewerbshandlung bildet aber solches Vorgehen nicht. Neben der systematischen Annäherung an eine Vielzahl von Konkurrenzprodukten kann auch die Annäherung an ein Einzelprodukt unlauter sein (BGE 103 II 211). Sofern hier die Unlauterkeit nicht bereits aus einer treuwidrigen Warenbeschaffung folgt (BGE 113 II 321 E. 3b mit Hinweisen), ist massgeblich auf das Kriterium der Raffinesse abzustellen (BGE 113 II 202). Bezieht sich die Nachahmung auf ein qualitätsbezogenes Ausstattungselement, ist erforderlich, dass sich die Gütevorstellung aus dem nachgeahmten Produkt selbst ergibt und sich nicht bloss aus einer an sich gemeinfreien Form, einem bestimmten Material oder einer Farbe ohne Kennzeichnungskraft ableitet.
4. Unlauterer Wettbewerb der Beklagten setzt sowohl nach Massgabe der Generalklausel als auch des Spezialtatbestandes von Art. 3 lit. d UWG eine Verwechslungsgefahr voraus. Ist eine solche zu verneinen, hat die Ausstattung ihrer Produkte wettbewerbsrechtlich unter der einen wie der andern Norm unbeanstandet zu bleiben, und erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den Streitfragen einer Kennzeichnungskraft der klägerischen Produktausstattung, des Vorliegens besonderer Umstände im Sinne eines schmarotzerischen Vorgehens der Beklagten und der Bedeutung der geänderten Warenausstattungen der Klägerinnen. Die Verwechslungsgefahr ist daher vorab zu prüfen.
a) Der wettbewerbsrechtliche Begriff der Verwechselbarkeit entspricht inhaltlich demjenigen des Markenrechts (BGE 107 II 363; DAVID, a.a.O., S. 17; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Aufl. 1985, S. 932 f.). Erforderlich ist eine Täuschungsgefahr beim Publikum, dessen Irreführung (BGE 86 II 279). Entscheidend ist, ob das Publikum Gefahr läuft, die nachgebildeten Produkte mit denjenigen des Konkurrenten zu verwechseln oder diesem zuzurechnen (TROLLER, a.a.O., sowie S. 658). Dabei genügt bereits die Gefahr einer indirekten oder mittelbaren Verwechslung (E. 3a hievor).
Auch bei Ausstattungen gelten die Grundsätze, dass die Verwechselbarkeit nach dem Gesamteindruck und der Aufmerksamkeit und Wahrnehmungsfähigkeit des Durchschnittskäufers zu beurteilen ist und dass das Erinnerungsbild, nicht das gleichzeitige Vergleichen entscheidet (BGE 114 II 374 E. 1, BGE 108 II 329 E. 4, je mit Hinweisen; TROLLER, a.a.O., S. 932 in Fn. 195).
b) In der Formgebung weisen die Produkte der Beklagten wesentliche Unterschiede zu denjenigen der Klägerinnen auf. Während die NIVEA-Flaschen schlank und hochformatig gehalten sind, wirken die JANA-Flaschen gedrungen und trotz gleichem Inhalt kleiner. Unterschiedlich geformt sind ebenfalls die jeweiligen Verschlusskappen. Wären die beiden Formen in einem Modellvergleich zu beurteilen, könnte von einer Nachahmung in der Form nicht die Rede sein. Damit entfällt insoweit auch eine wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr (BGE 113 II 83 /4).
Keine Verwechslungsgefahr geht sodann von den Markenemblemen der Produkte aus. Die beiden Wort-/Bildmarken "NIVEA-visage" und "JANA-Beauty" unterscheiden sich wesentlich, und zwar sowohl im Wort- wie im Bildteil. Die Wortkennzeichen sind nicht verwechselbar, ebensowenig die Bildembleme in ihrer unterschiedlichen Gestaltung und Farbgebung.
Weitgehend identisch sind demgegenüber die Farben der einzelnen Flaschen, weiss für Reinigungsmilch und rosa für Gesichtstonic sowie der dunkle Blauton der Drehverschlüsse, wobei diejenigen der JANA-Produkte mit einem weissen Abschlussrand versehen sind. Dieser wirkt allerdings im farbbezogenen Gesamteindruck nicht als hervorstechendes Unterscheidungsmerkmal, jedenfalls nicht im Erinnerungsbild.
c) Entgegen der Auffassung der Klägerinnen ist für den Gesamteindruck der vorliegenden Produkte deren Farbe oder Farbkombination nicht ausschlaggebend. Bei Konsumgütern des täglichen Bedarfs, wozu auch Kosmetika, jedenfalls der hier in Frage stehenden Art, zu zählen sind, kommt vorab der Namensangabe besonderes Gewicht zu, weil der Konsument im allgemeinen zwischen den verschiedenen Produkten sehr wohl zu unterscheiden weiss und sich ein Kosmetikprodukt in erster Linie nach dem Namen des Herstellers merkt. Es verhält sich hier nicht anders als bei Schokoladen, für welche das Bundesgericht ebenfalls die Namensangabe als ausschlaggebend erachtet hat (BGE 95 II 195). Ebenso hat es bei Schmuck- oder Modeartikeln die unterscheidungskräftige Markenangabe als ausschlaggebend erachtet (BGE 105 II 301 E. 4a; vgl. die Kritik an dieser Rechtsprechung bei DUTOIT, Réflexions comparatives sur la concurrence parasitaire en droit de la concurrence déloyale, Jdt 1982, S. 258 ff., 267 f., TROLLER, a.a.O., Bd. I, S. 443 Fn. 27 und Bd. II, S. 932 Fn. 195). Kosmetische Reinigungsmilch und Gesichtstonic werden in erster Linie nach ihrem Duft und ihrer Wirksamkeit beurteilt und bevorzugt. Diese Qualitäten verbindet der Konsument nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mit einer bestimmten Ausstattung, sondern mit einer bestimmten Herkunftsbezeichnung. Die unterscheidungskräftige und auf der Ware unübersehbar angebrachte Marke der Beklagten schliesst daher, zusätzlich in Verbindung mit der eigenständigen Warenform, eine wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr trotz identischer Farbgebung aus. Damit entfällt insoweit auch der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs.
d) Ungeachtet der verneinten Verwechslungsgefahr der Gesamtausstattung liesse sich fragen, ob allenfalls unlauterer Wettbewerb gegeben wäre, wenn die Beklagte die übernommene Farbkombination problemlos, ohne technische oder ästhetische Einbusse und mit zumutbarem wirtschaftlichem Aufwand ändern könnte (vgl. BGE 83 II 158 E. 3). Ob sich eine solche Betrachtungsweise allenfalls unter funktioneller Auslegung des Wettbewerbsrechts rechtfertigen würde, kann offenbleiben. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, drängt sich die Einfärbung der Kosmetika-Flaschen aus ästhetischen Gründen auf. Die Verwendung einer milchig-weissen Flasche für das Angebot eines als Reinigungsmilch bezeichneten Produkts sei gemeinfrei und die Verwendung von Pastellfarben für Kosmetikprodukte allgemein gebräuchlich. Zudem ist nach den Feststellungen des Handelsgerichts die Verwendung der rosaroten Farbe für Gesichtstonic verbreitet und hat auch die Beklagte in früheren Jahren solche Produkte bereits in entsprechender Aufmachung vertrieben. Schliesslich haben die Parteien bereits 1982 einen gerichtlichen Vergleich über Produktausstattungen geschlossen, welcher jedenfalls bei objektiver Leseart den Eindruck erweckt, die Beklagte habe sich im Einvernehmen mit den Klägerinnen die künftige Verwendung blauer Flaschendeckel ausdrücklich vorbehalten. Damit aber entfällt auch bei funktioneller Betrachtungsweise der Vorwurf eines treuwidrigen Verhaltens.
Dass die Beklagte sich ihrer Annäherung an die Produkte der Klägerinnen bewusst war, schadet ihr unter den gegebenen Umständen nicht. Die Angleichung in der Farbwahl erfüllt mangels Verwechslungsgefahr die Voraussetzungen einer Rufausbeutung nicht.
e) Eine indirekte Verwechslungsgefahr erblicken die Klägerinnen schliesslich darin, dass die Annäherung der Produktausstattung beim Publikum den unerwünschten Eindruck eines zweigleisigen Vertriebs von Markenartikeln, im Sinne des Vertriebs des einheitlichen Produkts unter zwei oder mehreren Marken, erwecken könnte.
Die fehlende Verwechslungsfähigkeit der in Frage stehenden Produkte schliesst indessen auch in dieser Richtung unlauteren Wettbewerb aus. Zusammen mit dem ebenfalls auf den Flaschen angebrachten Herkunftshinweis auf einen Produktionsbetrieb der MIGROS wird der aufmerksame Käufer nicht zur Annahme verleitet, beide Produkte stammten letztlich von den Klägerinnen. Ob er allenfalls auf einen verdeckten zweigleisigen Vertrieb (REINHARD OERTLI, Zweigleisiger Vertrieb von Markenartikeln, Diss. Zürich 1988, S. 102) schliesst, ist wettbewerbsrechtlich jedenfalls bedeutungslos, wenn der Konkurrent durch eindeutige Herkunftsangaben, wie sie hier gegeben werden, einer solchen Zurechnungsgefahr vorbeugt. | de | Concorrenza sleale; imitazione della presentazione di un prodotto (art. 2, 3 lett. d LCSl). 1. Interesse giuridico degno di protezione alla cessazione di un atto di concorrenza sleale (consid. 2).
2. Rischio di confusione ai sensi dell'art. 3 lett. d LCSl; è determinante l'impressione generale (consid. 3a, consid. 4a).
3. Quando si applica ad atti di concorrenza sleale la clausola generale dell'art. 2 LCSl? (consid. 3b).
4. Rischio di confusione di prodotti cosmetici in caso di presentazione somigliante? | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,854 | 116 II 373 | 116 II 373
Sachverhalt ab Seite 373
A.- Am 30. Juni 1977 schloss die jugoslawische Unternehmung I. mit der französischen Unternehmung C. SA einen Vertrag über die Errichtung einer Ammoniakfabrik in Jugoslawien. Über Streitigkeiten aus dem Vertrag sollte laut Ziffer 17.1 ein IHK-Schiedsgericht in Dreierbesetzung mit Sitz in Zürich entscheiden und dabei vorbehältlich zwingender jugoslawischer Gesetzesvorschriften das Schweizerische Obligationenrecht anwenden. Bei der Ausführung des Projekts kam es zwischen den Vertragspartnern zum Streit.
B.- Mit Klage, eingegangen bei der IHK am 15. April 1987, leitete die C. SA das Schiedsverfahren ein. Am 20. Oktober 1987 erstattete die I. Klageantwort und erhob Widerklage. Mit Urteil vom 18. Dezember 1989 hiess das Schiedsgericht - je nebst laufenden Verzugszinsen - einerseits die Hauptklage für 8'170'771 FF nebst verfallenen Zinsen von 4'967'609 FF und anderseits die Widerklage für 3'362'615 FF, 3'100 US-$ und 7'406'700 Din nebst verfallenen Zinsen von 3'148'192 FF, 1'597 US-$ und 61'324'264 Din gut, was - in französische Franken umgerechnet - zugunsten der Klägerin einen Saldo von 6'495'539 FF nebst Zins von 11,5% auf 4'776'808 FF seit 1. Januar 1989 ergab. Die Gerichtskosten auferlegte das Schiedsgericht zu 17% der Klägerin und zu 83% der Beklagten.
C.- Gestützt auf Art. 85 lit. c OG erhebt die Beklagte gegen das Schiedsurteil staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 190 Abs. 2 lit. c, d und e IPRG.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Beschwerdegründe von Art. 190 Abs. 2 lit. c und d IPRG deswegen, weil das Schiedsgericht bei der Festsetzung des für die Verzugszinsberechnung nach Art. 104 Abs. 3 OR massgebenden Diskontsatzes Rechtsbegehren willkürlich unbeurteilt gelassen und sich weder über den Zahlungsort noch über die Quellen der von ihm angewandten Verzugszinssätze geäussert, sondern sich diesbezüglich mit dem Hinweis auf "generally available sources" begnügt habe. Ein Nichtigkeitsgrund soll ferner in der fehlenden Begründung der Verteilung der Verfahrenskosten im Verhältnis 83% zu 17% liegen.
a) Das Schiedsgericht hat sehr wohl über die Zinsbegehren der Beschwerdeführerin geurteilt, jedoch nicht angegeben, auf welche Bankauskünfte es für die Diskontsätze des in FF und US-$ zugesprochenen Verzugszinses abstellt. Zu prüfen bleibt die Rüge der mangelnden Begründung.
b) Im Gegensatz zu Art. 36 lit. h i.V.m. Art. 33 Abs. 1 lit. e des Schiedsgerichtskonkordats (SR 279) nennt Art. 190 Abs. 2 IPRG den Beschwerdegrund der fehlenden Entscheidungsgründe nicht. Das entspricht dem Willen des Gesetzgebers, die Möglichkeit der Anfechtung von Schiedsurteilen im Vergleich zum Konkordat und zu Prozessordnungen von Kantonen, die dem Konkordat nicht beigetreten sind, einzuschränken (so in anderem Zusammenhang BGE 115 II 291 E. 2b). Dem gesetzgeberischen Willen liefe es diametral zuwider, wenn der Beschwerdegrund der fehlenden Begründung dadurch Eingang in die neue Regelung fände, dass der in Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG garantierte Gehörsanspruch mit dem aus Art. 4 hergeleiteten Gehörsanspruch, der die Begründungspflicht einschliesst (BGE 107 Ia 248 f. E. 3a mit Hinweisen), gleichgesetzt würde (so offenbar ANDREAS BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, S. 118 f. N. 351). Dass sich der Einbezug der Begründungspflicht in den Gehörsanspruch nach Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG nicht mit der neuen Ordnung vereinbaren lässt, bestätigt der französische Gesetzestext dieser Bestimmung, der das rechtliche Gehör im Gegensatz zur deutschen und italienischen Fassung auf das Recht der Parteien "d'être entendues en procédure contradictoire" beschränkt und damit die Begründung, die dem kontradiktorischen Verfahren folgt, nicht erfasst (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 426 N. 5d zu Art. 190 IPRG). Zum gleichen Ergebnis führt der Gesetzeskontext. Art. 190 Abs. 2 IPRG übernimmt in lit. d nur die zwingenden Verfahrensvorschriften des Art. 182 Abs. 3 IPRG als Beschwerdegrund, nicht aber das in Art. 189 Abs. 2 IPRG für Schiedsurteile vorgeschriebene Begründungserfordernis.
Die fehlende Begründung eines Schiedsurteils verstösst für sich allein auch nicht gegen den ordre public (BGE 101 Ia 525 ff. E. 4); die Beschwerdeführerin unterlässt es denn auch, in diesem Zusammenhang Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG anzurufen. Es braucht deshalb auch im vorliegenden Zusammenhang nicht entschieden zu werden, ob gestützt auf Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG Verletzungen des verfahrensrechtlichen ordre public geltend gemacht werden können.
c) Kennt Art. 190 Abs. 2 IPRG den Beschwerdegrund der fehlenden Begründung nicht, erweisen sich die bezüglichen Rügen als unzulässig. Abgesehen davon sind sie offensichtlich unbegründet. Die einlässlichen Erörterungen des Schiedsgerichts über die Diskontsätze für Dinarschulden zeigen, dass es den Zinsfuss nach dem Diskont der Banken des Landes der jeweils geschuldeten Währung festgesetzt hat. Dass die Verfahrenskosten nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens verteilt worden sind, versteht sich von selbst, auch wenn im angefochtenen Urteil bloss steht, die Kostenverteilung erfolge "in view of the circumstances". | de | Art. 190 Abs. 2 IPRG. Diese Bestimmung kennt im Gegensatz zu Art. 36 lit. h i.V.m. Art. 33 Abs. 1 lit. e des Schiedsgerichtskonkordats den Beschwerdegrund der fehlenden Begründung nicht; das Fehlen der Begründung stellt für sich allein auch keinen Verstoss gegen den ordre public dar (E. 7). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,855 | 116 II 373 | 116 II 373
Sachverhalt ab Seite 373
A.- Am 30. Juni 1977 schloss die jugoslawische Unternehmung I. mit der französischen Unternehmung C. SA einen Vertrag über die Errichtung einer Ammoniakfabrik in Jugoslawien. Über Streitigkeiten aus dem Vertrag sollte laut Ziffer 17.1 ein IHK-Schiedsgericht in Dreierbesetzung mit Sitz in Zürich entscheiden und dabei vorbehältlich zwingender jugoslawischer Gesetzesvorschriften das Schweizerische Obligationenrecht anwenden. Bei der Ausführung des Projekts kam es zwischen den Vertragspartnern zum Streit.
B.- Mit Klage, eingegangen bei der IHK am 15. April 1987, leitete die C. SA das Schiedsverfahren ein. Am 20. Oktober 1987 erstattete die I. Klageantwort und erhob Widerklage. Mit Urteil vom 18. Dezember 1989 hiess das Schiedsgericht - je nebst laufenden Verzugszinsen - einerseits die Hauptklage für 8'170'771 FF nebst verfallenen Zinsen von 4'967'609 FF und anderseits die Widerklage für 3'362'615 FF, 3'100 US-$ und 7'406'700 Din nebst verfallenen Zinsen von 3'148'192 FF, 1'597 US-$ und 61'324'264 Din gut, was - in französische Franken umgerechnet - zugunsten der Klägerin einen Saldo von 6'495'539 FF nebst Zins von 11,5% auf 4'776'808 FF seit 1. Januar 1989 ergab. Die Gerichtskosten auferlegte das Schiedsgericht zu 17% der Klägerin und zu 83% der Beklagten.
C.- Gestützt auf Art. 85 lit. c OG erhebt die Beklagte gegen das Schiedsurteil staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 190 Abs. 2 lit. c, d und e IPRG.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Beschwerdegründe von Art. 190 Abs. 2 lit. c und d IPRG deswegen, weil das Schiedsgericht bei der Festsetzung des für die Verzugszinsberechnung nach Art. 104 Abs. 3 OR massgebenden Diskontsatzes Rechtsbegehren willkürlich unbeurteilt gelassen und sich weder über den Zahlungsort noch über die Quellen der von ihm angewandten Verzugszinssätze geäussert, sondern sich diesbezüglich mit dem Hinweis auf "generally available sources" begnügt habe. Ein Nichtigkeitsgrund soll ferner in der fehlenden Begründung der Verteilung der Verfahrenskosten im Verhältnis 83% zu 17% liegen.
a) Das Schiedsgericht hat sehr wohl über die Zinsbegehren der Beschwerdeführerin geurteilt, jedoch nicht angegeben, auf welche Bankauskünfte es für die Diskontsätze des in FF und US-$ zugesprochenen Verzugszinses abstellt. Zu prüfen bleibt die Rüge der mangelnden Begründung.
b) Im Gegensatz zu Art. 36 lit. h i.V.m. Art. 33 Abs. 1 lit. e des Schiedsgerichtskonkordats (SR 279) nennt Art. 190 Abs. 2 IPRG den Beschwerdegrund der fehlenden Entscheidungsgründe nicht. Das entspricht dem Willen des Gesetzgebers, die Möglichkeit der Anfechtung von Schiedsurteilen im Vergleich zum Konkordat und zu Prozessordnungen von Kantonen, die dem Konkordat nicht beigetreten sind, einzuschränken (so in anderem Zusammenhang BGE 115 II 291 E. 2b). Dem gesetzgeberischen Willen liefe es diametral zuwider, wenn der Beschwerdegrund der fehlenden Begründung dadurch Eingang in die neue Regelung fände, dass der in Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG garantierte Gehörsanspruch mit dem aus Art. 4 hergeleiteten Gehörsanspruch, der die Begründungspflicht einschliesst (BGE 107 Ia 248 f. E. 3a mit Hinweisen), gleichgesetzt würde (so offenbar ANDREAS BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, S. 118 f. N. 351). Dass sich der Einbezug der Begründungspflicht in den Gehörsanspruch nach Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG nicht mit der neuen Ordnung vereinbaren lässt, bestätigt der französische Gesetzestext dieser Bestimmung, der das rechtliche Gehör im Gegensatz zur deutschen und italienischen Fassung auf das Recht der Parteien "d'être entendues en procédure contradictoire" beschränkt und damit die Begründung, die dem kontradiktorischen Verfahren folgt, nicht erfasst (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 426 N. 5d zu Art. 190 IPRG). Zum gleichen Ergebnis führt der Gesetzeskontext. Art. 190 Abs. 2 IPRG übernimmt in lit. d nur die zwingenden Verfahrensvorschriften des Art. 182 Abs. 3 IPRG als Beschwerdegrund, nicht aber das in Art. 189 Abs. 2 IPRG für Schiedsurteile vorgeschriebene Begründungserfordernis.
Die fehlende Begründung eines Schiedsurteils verstösst für sich allein auch nicht gegen den ordre public (BGE 101 Ia 525 ff. E. 4); die Beschwerdeführerin unterlässt es denn auch, in diesem Zusammenhang Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG anzurufen. Es braucht deshalb auch im vorliegenden Zusammenhang nicht entschieden zu werden, ob gestützt auf Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG Verletzungen des verfahrensrechtlichen ordre public geltend gemacht werden können.
c) Kennt Art. 190 Abs. 2 IPRG den Beschwerdegrund der fehlenden Begründung nicht, erweisen sich die bezüglichen Rügen als unzulässig. Abgesehen davon sind sie offensichtlich unbegründet. Die einlässlichen Erörterungen des Schiedsgerichts über die Diskontsätze für Dinarschulden zeigen, dass es den Zinsfuss nach dem Diskont der Banken des Landes der jeweils geschuldeten Währung festgesetzt hat. Dass die Verfahrenskosten nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens verteilt worden sind, versteht sich von selbst, auch wenn im angefochtenen Urteil bloss steht, die Kostenverteilung erfolge "in view of the circumstances". | de | Art. 190 al. 2 LDIP. Contrairement à l'art. 36 let. h en relation avec l'art. 33 al. 1 let. e du Concordat sur l'arbitrage, cette disposition ne connaît pas le grief tiré de l'absence de motivation, laquelle n'est pas non plus à elle seule incompatible avec l'ordre public (consid. 7). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,856 | 116 II 373 | 116 II 373
Sachverhalt ab Seite 373
A.- Am 30. Juni 1977 schloss die jugoslawische Unternehmung I. mit der französischen Unternehmung C. SA einen Vertrag über die Errichtung einer Ammoniakfabrik in Jugoslawien. Über Streitigkeiten aus dem Vertrag sollte laut Ziffer 17.1 ein IHK-Schiedsgericht in Dreierbesetzung mit Sitz in Zürich entscheiden und dabei vorbehältlich zwingender jugoslawischer Gesetzesvorschriften das Schweizerische Obligationenrecht anwenden. Bei der Ausführung des Projekts kam es zwischen den Vertragspartnern zum Streit.
B.- Mit Klage, eingegangen bei der IHK am 15. April 1987, leitete die C. SA das Schiedsverfahren ein. Am 20. Oktober 1987 erstattete die I. Klageantwort und erhob Widerklage. Mit Urteil vom 18. Dezember 1989 hiess das Schiedsgericht - je nebst laufenden Verzugszinsen - einerseits die Hauptklage für 8'170'771 FF nebst verfallenen Zinsen von 4'967'609 FF und anderseits die Widerklage für 3'362'615 FF, 3'100 US-$ und 7'406'700 Din nebst verfallenen Zinsen von 3'148'192 FF, 1'597 US-$ und 61'324'264 Din gut, was - in französische Franken umgerechnet - zugunsten der Klägerin einen Saldo von 6'495'539 FF nebst Zins von 11,5% auf 4'776'808 FF seit 1. Januar 1989 ergab. Die Gerichtskosten auferlegte das Schiedsgericht zu 17% der Klägerin und zu 83% der Beklagten.
C.- Gestützt auf Art. 85 lit. c OG erhebt die Beklagte gegen das Schiedsurteil staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 190 Abs. 2 lit. c, d und e IPRG.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Beschwerdegründe von Art. 190 Abs. 2 lit. c und d IPRG deswegen, weil das Schiedsgericht bei der Festsetzung des für die Verzugszinsberechnung nach Art. 104 Abs. 3 OR massgebenden Diskontsatzes Rechtsbegehren willkürlich unbeurteilt gelassen und sich weder über den Zahlungsort noch über die Quellen der von ihm angewandten Verzugszinssätze geäussert, sondern sich diesbezüglich mit dem Hinweis auf "generally available sources" begnügt habe. Ein Nichtigkeitsgrund soll ferner in der fehlenden Begründung der Verteilung der Verfahrenskosten im Verhältnis 83% zu 17% liegen.
a) Das Schiedsgericht hat sehr wohl über die Zinsbegehren der Beschwerdeführerin geurteilt, jedoch nicht angegeben, auf welche Bankauskünfte es für die Diskontsätze des in FF und US-$ zugesprochenen Verzugszinses abstellt. Zu prüfen bleibt die Rüge der mangelnden Begründung.
b) Im Gegensatz zu Art. 36 lit. h i.V.m. Art. 33 Abs. 1 lit. e des Schiedsgerichtskonkordats (SR 279) nennt Art. 190 Abs. 2 IPRG den Beschwerdegrund der fehlenden Entscheidungsgründe nicht. Das entspricht dem Willen des Gesetzgebers, die Möglichkeit der Anfechtung von Schiedsurteilen im Vergleich zum Konkordat und zu Prozessordnungen von Kantonen, die dem Konkordat nicht beigetreten sind, einzuschränken (so in anderem Zusammenhang BGE 115 II 291 E. 2b). Dem gesetzgeberischen Willen liefe es diametral zuwider, wenn der Beschwerdegrund der fehlenden Begründung dadurch Eingang in die neue Regelung fände, dass der in Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG garantierte Gehörsanspruch mit dem aus Art. 4 hergeleiteten Gehörsanspruch, der die Begründungspflicht einschliesst (BGE 107 Ia 248 f. E. 3a mit Hinweisen), gleichgesetzt würde (so offenbar ANDREAS BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, S. 118 f. N. 351). Dass sich der Einbezug der Begründungspflicht in den Gehörsanspruch nach Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG nicht mit der neuen Ordnung vereinbaren lässt, bestätigt der französische Gesetzestext dieser Bestimmung, der das rechtliche Gehör im Gegensatz zur deutschen und italienischen Fassung auf das Recht der Parteien "d'être entendues en procédure contradictoire" beschränkt und damit die Begründung, die dem kontradiktorischen Verfahren folgt, nicht erfasst (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 426 N. 5d zu Art. 190 IPRG). Zum gleichen Ergebnis führt der Gesetzeskontext. Art. 190 Abs. 2 IPRG übernimmt in lit. d nur die zwingenden Verfahrensvorschriften des Art. 182 Abs. 3 IPRG als Beschwerdegrund, nicht aber das in Art. 189 Abs. 2 IPRG für Schiedsurteile vorgeschriebene Begründungserfordernis.
Die fehlende Begründung eines Schiedsurteils verstösst für sich allein auch nicht gegen den ordre public (BGE 101 Ia 525 ff. E. 4); die Beschwerdeführerin unterlässt es denn auch, in diesem Zusammenhang Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG anzurufen. Es braucht deshalb auch im vorliegenden Zusammenhang nicht entschieden zu werden, ob gestützt auf Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG Verletzungen des verfahrensrechtlichen ordre public geltend gemacht werden können.
c) Kennt Art. 190 Abs. 2 IPRG den Beschwerdegrund der fehlenden Begründung nicht, erweisen sich die bezüglichen Rügen als unzulässig. Abgesehen davon sind sie offensichtlich unbegründet. Die einlässlichen Erörterungen des Schiedsgerichts über die Diskontsätze für Dinarschulden zeigen, dass es den Zinsfuss nach dem Diskont der Banken des Landes der jeweils geschuldeten Währung festgesetzt hat. Dass die Verfahrenskosten nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens verteilt worden sind, versteht sich von selbst, auch wenn im angefochtenen Urteil bloss steht, die Kostenverteilung erfolge "in view of the circumstances". | de | Art. 190 cpv. 2 LDIP. Contrariamente all'art. 36 lett. h in relazione con l'art. 33 cpv. 1 lett. e del Concordato sull'arbitrato, tale disposizione non prevede come censura ammissibile l'assenza di motivazione, la quale non è neppure, di per sé, incompatibile con l'ordine pubblico (consid. 7). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,857 | 116 II 376 | 116 II 376
Sachverhalt ab Seite 376
Am 11. März 1988 klagte die in San Francisco domizilierte S. Inc. beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Basler T. AG auf Vollstreckbarerklärung eines Urteils vom 10. Juni 1985, mit dem der District Court von Nordkalifornien eine Vertragsklage der T. AG für $ 70'800.19 und eine Widerklage der S. Inc. für $ 120'060.-- Schadenersatz sowie $ 50'000.-- "punitive damages" wegen fraudulösen Verhaltens der T. AG gutgeheissen hatte, was zugunsten der S. Inc. einen Saldo von $ 99'259.81 ergab. Das amerikanische Urteil wurde am 1. Februar 1989 vom Zivilgericht und am 1. Dezember 1989 vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt für vollstreckbar erklärt.
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die T. AG, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten, weil das amerikanische Urteil wegen der zugesprochenen "punitive damages" kein reines Zivilurteil darstelle und als teilweises Strafurteil nicht auf dem Zivilrechtsweg gemäss Art. 25 ff. IPRG, sondern nach Art. 94 ff. IRSG vollstreckbar zu erklären sei. Mit ihrem Eventualantrag schliesst die T. AG auf Klageabweisung, verstosse doch die Zusprechung von "punitive damages" gegen den schweizerischen ordre public (Art. 27 IPRG). Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Berufung ist abgesehen von den in Art. 44 lit. a bis f und Art. 45 lit. b OG abschliessend aufgezählten Fällen nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 Abs. 1 und Art. 46 OG; BGE 109 II 27 E. 1). Zu verstehen sind darunter Streitigkeiten, die in einem kontradiktorischen Verfahren ausgetragen werden, das die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse zum Gegenstand hat (BGE 113 II 14 E. 2 mit Hinweisen). Streitigkeiten über die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen ausländischer Gerichte in der Schweiz sind nach konstanter Rechtsprechung selbst dann keine Zivilrechtsstreitigkeiten, wenn sich zivilrechtliche Vorfragen stellen. Denn diese Streitigkeiten haben die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen zum Gegenstand und nicht die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien (BGE 95 II 377 f. E. 1 mit Hinweisen).
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPRG am 1. Januar 1989 hängige Anerkennungsverfahren nach den Voraussetzungen des neuen Bundesgesetzes zu beurteilen ist (Art. 199 IPRG). Ob sich die Voraussetzungen der Anerkennung wie vor dem 1. Januar 1989 nach kantonalem Prozessrecht oder nach der abschliessenden Anerkennungsordnung des IPRG richten (Botschaft zum IPRG vom 10. November 1982, BBl 1983 I 292; HANS ULRICH WALDER, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile, in: Die allgemeinen Bestimmungen des IPRG, hrsg. von Y. Hangartner, S. 212; ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPRG, S. 34), bleibt ohne Einfluss auf die Tatsache, dass es beim Anerkennungsverfahren um die Frage der Zulässigkeit der Durchsetzung ausländischer Entscheide in der Schweiz und nicht um materiellrechtliche Ansprüche geht, über die der ausländische Richter im zu vollstreckenden Urteil bereits entschieden hat.
3. Ist auf die Berufung nicht einzutreten, muss geprüft werden, ob diese in ein zulässiges anderes Rechtsmittel umgedeutet werden kann (BGE 112 II 516 E. 1d und e). Da auch die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegen Anerkennungs- und Vollstreckungsentscheide offensteht (BIRCHMEIER, S. 252, N. 2c zu Art. 68 OG), fällt als Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht. ...
b) Zwischen der Schweiz und den U.S.A. besteht kein Abkommen über die Vollstreckung von Zivilurteilen, so dass die Staatsvertragsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG) zum vornherein ausgeschlossen ist. Ebenfalls ausgeschlossen ist die Zuständigkeitsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. d OG); weder Art. 25 ff. IPRG noch Art. 94 ff. IRSG (SR 351.1) enthalten bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften, die bestimmen, nach welchen Kriterien im Konfliktsfall die Anerkennung ausländischer Urteile durch den Strafrichter von der Anerkennung durch den Zivilrichter abzugrenzen ist (BGE 97 I 56 f.; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 123; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. A. 1979, S. 45). Dass das von einem amerikanischen Zivilgericht aufgrund von englischem Zivilrecht gefällte, der Klägerin als Privatperson "punitive damages" zuerkennende Urteil vom 10. Juni 1985 kein nach Art. 94 ff. IRSG zu vollstreckender Entscheid sein kann, ergibt sich im übrigen bereits aus Art. 94 Abs. 4 und Art. 95 Abs. 2 IRSG, wonach die Vollstreckung ausländischer Strafentscheide über Geldleistungen in der Schweiz auf Bussen einerseits und an den Staat zu zahlende Kosten anderseits beschränkt ist.
Als Beschwerdegrund bleibt die Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Da die Beklagte jedoch keine Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts rügt, kommt mangels Begründung auch die Umdeutung in eine Verfassungsbeschwerde nicht in Frage (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). | de | Anerkennung ausländischer Urteile in der Schweiz. Auch gestützt auf Art. 25 ff. IPRG ausgesprochene Anerkennungs- und Vollstreckungsentscheide sind keine berufungsfähigen Urteile in Zivilrechtsstreitigkeiten (Art. 44 Abs. 1 und 46 OG) (E. 2). Solche Entscheide können nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, die Anerkennung amerikanischer Zivilurteile ausserdem nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a OG (E. 3). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-376%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,858 | 116 II 376 | 116 II 376
Sachverhalt ab Seite 376
Am 11. März 1988 klagte die in San Francisco domizilierte S. Inc. beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Basler T. AG auf Vollstreckbarerklärung eines Urteils vom 10. Juni 1985, mit dem der District Court von Nordkalifornien eine Vertragsklage der T. AG für $ 70'800.19 und eine Widerklage der S. Inc. für $ 120'060.-- Schadenersatz sowie $ 50'000.-- "punitive damages" wegen fraudulösen Verhaltens der T. AG gutgeheissen hatte, was zugunsten der S. Inc. einen Saldo von $ 99'259.81 ergab. Das amerikanische Urteil wurde am 1. Februar 1989 vom Zivilgericht und am 1. Dezember 1989 vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt für vollstreckbar erklärt.
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die T. AG, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten, weil das amerikanische Urteil wegen der zugesprochenen "punitive damages" kein reines Zivilurteil darstelle und als teilweises Strafurteil nicht auf dem Zivilrechtsweg gemäss Art. 25 ff. IPRG, sondern nach Art. 94 ff. IRSG vollstreckbar zu erklären sei. Mit ihrem Eventualantrag schliesst die T. AG auf Klageabweisung, verstosse doch die Zusprechung von "punitive damages" gegen den schweizerischen ordre public (Art. 27 IPRG). Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Berufung ist abgesehen von den in Art. 44 lit. a bis f und Art. 45 lit. b OG abschliessend aufgezählten Fällen nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 Abs. 1 und Art. 46 OG; BGE 109 II 27 E. 1). Zu verstehen sind darunter Streitigkeiten, die in einem kontradiktorischen Verfahren ausgetragen werden, das die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse zum Gegenstand hat (BGE 113 II 14 E. 2 mit Hinweisen). Streitigkeiten über die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen ausländischer Gerichte in der Schweiz sind nach konstanter Rechtsprechung selbst dann keine Zivilrechtsstreitigkeiten, wenn sich zivilrechtliche Vorfragen stellen. Denn diese Streitigkeiten haben die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen zum Gegenstand und nicht die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien (BGE 95 II 377 f. E. 1 mit Hinweisen).
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPRG am 1. Januar 1989 hängige Anerkennungsverfahren nach den Voraussetzungen des neuen Bundesgesetzes zu beurteilen ist (Art. 199 IPRG). Ob sich die Voraussetzungen der Anerkennung wie vor dem 1. Januar 1989 nach kantonalem Prozessrecht oder nach der abschliessenden Anerkennungsordnung des IPRG richten (Botschaft zum IPRG vom 10. November 1982, BBl 1983 I 292; HANS ULRICH WALDER, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile, in: Die allgemeinen Bestimmungen des IPRG, hrsg. von Y. Hangartner, S. 212; ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPRG, S. 34), bleibt ohne Einfluss auf die Tatsache, dass es beim Anerkennungsverfahren um die Frage der Zulässigkeit der Durchsetzung ausländischer Entscheide in der Schweiz und nicht um materiellrechtliche Ansprüche geht, über die der ausländische Richter im zu vollstreckenden Urteil bereits entschieden hat.
3. Ist auf die Berufung nicht einzutreten, muss geprüft werden, ob diese in ein zulässiges anderes Rechtsmittel umgedeutet werden kann (BGE 112 II 516 E. 1d und e). Da auch die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegen Anerkennungs- und Vollstreckungsentscheide offensteht (BIRCHMEIER, S. 252, N. 2c zu Art. 68 OG), fällt als Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht. ...
b) Zwischen der Schweiz und den U.S.A. besteht kein Abkommen über die Vollstreckung von Zivilurteilen, so dass die Staatsvertragsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG) zum vornherein ausgeschlossen ist. Ebenfalls ausgeschlossen ist die Zuständigkeitsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. d OG); weder Art. 25 ff. IPRG noch Art. 94 ff. IRSG (SR 351.1) enthalten bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften, die bestimmen, nach welchen Kriterien im Konfliktsfall die Anerkennung ausländischer Urteile durch den Strafrichter von der Anerkennung durch den Zivilrichter abzugrenzen ist (BGE 97 I 56 f.; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 123; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. A. 1979, S. 45). Dass das von einem amerikanischen Zivilgericht aufgrund von englischem Zivilrecht gefällte, der Klägerin als Privatperson "punitive damages" zuerkennende Urteil vom 10. Juni 1985 kein nach Art. 94 ff. IRSG zu vollstreckender Entscheid sein kann, ergibt sich im übrigen bereits aus Art. 94 Abs. 4 und Art. 95 Abs. 2 IRSG, wonach die Vollstreckung ausländischer Strafentscheide über Geldleistungen in der Schweiz auf Bussen einerseits und an den Staat zu zahlende Kosten anderseits beschränkt ist.
Als Beschwerdegrund bleibt die Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Da die Beklagte jedoch keine Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts rügt, kommt mangels Begründung auch die Umdeutung in eine Verfassungsbeschwerde nicht in Frage (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). | de | Reconnaissance des jugements étrangers en Suisse. Même fondées sur les art. 25 ss LDIP, les décisions rendues en matière de reconnaissance et exécution ne constituent pas des jugements dans des contestations civiles susceptibles d'être attaquées par la voie du recours en réforme (art. 44 al. 1 et 46 OJ) (consid. 2). De telles décisions peuvent seulement être attaquées par la voie du recours de droit public, la reconnaissance de jugements civils américains pouvant cependant l'être seulement en application de l'art. 84 al. 1 let. a OJ (consid. 3). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-376%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,859 | 116 II 376 | 116 II 376
Sachverhalt ab Seite 376
Am 11. März 1988 klagte die in San Francisco domizilierte S. Inc. beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Basler T. AG auf Vollstreckbarerklärung eines Urteils vom 10. Juni 1985, mit dem der District Court von Nordkalifornien eine Vertragsklage der T. AG für $ 70'800.19 und eine Widerklage der S. Inc. für $ 120'060.-- Schadenersatz sowie $ 50'000.-- "punitive damages" wegen fraudulösen Verhaltens der T. AG gutgeheissen hatte, was zugunsten der S. Inc. einen Saldo von $ 99'259.81 ergab. Das amerikanische Urteil wurde am 1. Februar 1989 vom Zivilgericht und am 1. Dezember 1989 vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt für vollstreckbar erklärt.
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die T. AG, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten, weil das amerikanische Urteil wegen der zugesprochenen "punitive damages" kein reines Zivilurteil darstelle und als teilweises Strafurteil nicht auf dem Zivilrechtsweg gemäss Art. 25 ff. IPRG, sondern nach Art. 94 ff. IRSG vollstreckbar zu erklären sei. Mit ihrem Eventualantrag schliesst die T. AG auf Klageabweisung, verstosse doch die Zusprechung von "punitive damages" gegen den schweizerischen ordre public (Art. 27 IPRG). Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Berufung ist abgesehen von den in Art. 44 lit. a bis f und Art. 45 lit. b OG abschliessend aufgezählten Fällen nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 Abs. 1 und Art. 46 OG; BGE 109 II 27 E. 1). Zu verstehen sind darunter Streitigkeiten, die in einem kontradiktorischen Verfahren ausgetragen werden, das die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse zum Gegenstand hat (BGE 113 II 14 E. 2 mit Hinweisen). Streitigkeiten über die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen ausländischer Gerichte in der Schweiz sind nach konstanter Rechtsprechung selbst dann keine Zivilrechtsstreitigkeiten, wenn sich zivilrechtliche Vorfragen stellen. Denn diese Streitigkeiten haben die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen zum Gegenstand und nicht die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien (BGE 95 II 377 f. E. 1 mit Hinweisen).
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPRG am 1. Januar 1989 hängige Anerkennungsverfahren nach den Voraussetzungen des neuen Bundesgesetzes zu beurteilen ist (Art. 199 IPRG). Ob sich die Voraussetzungen der Anerkennung wie vor dem 1. Januar 1989 nach kantonalem Prozessrecht oder nach der abschliessenden Anerkennungsordnung des IPRG richten (Botschaft zum IPRG vom 10. November 1982, BBl 1983 I 292; HANS ULRICH WALDER, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile, in: Die allgemeinen Bestimmungen des IPRG, hrsg. von Y. Hangartner, S. 212; ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPRG, S. 34), bleibt ohne Einfluss auf die Tatsache, dass es beim Anerkennungsverfahren um die Frage der Zulässigkeit der Durchsetzung ausländischer Entscheide in der Schweiz und nicht um materiellrechtliche Ansprüche geht, über die der ausländische Richter im zu vollstreckenden Urteil bereits entschieden hat.
3. Ist auf die Berufung nicht einzutreten, muss geprüft werden, ob diese in ein zulässiges anderes Rechtsmittel umgedeutet werden kann (BGE 112 II 516 E. 1d und e). Da auch die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegen Anerkennungs- und Vollstreckungsentscheide offensteht (BIRCHMEIER, S. 252, N. 2c zu Art. 68 OG), fällt als Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht. ...
b) Zwischen der Schweiz und den U.S.A. besteht kein Abkommen über die Vollstreckung von Zivilurteilen, so dass die Staatsvertragsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG) zum vornherein ausgeschlossen ist. Ebenfalls ausgeschlossen ist die Zuständigkeitsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. d OG); weder Art. 25 ff. IPRG noch Art. 94 ff. IRSG (SR 351.1) enthalten bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften, die bestimmen, nach welchen Kriterien im Konfliktsfall die Anerkennung ausländischer Urteile durch den Strafrichter von der Anerkennung durch den Zivilrichter abzugrenzen ist (BGE 97 I 56 f.; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 123; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. A. 1979, S. 45). Dass das von einem amerikanischen Zivilgericht aufgrund von englischem Zivilrecht gefällte, der Klägerin als Privatperson "punitive damages" zuerkennende Urteil vom 10. Juni 1985 kein nach Art. 94 ff. IRSG zu vollstreckender Entscheid sein kann, ergibt sich im übrigen bereits aus Art. 94 Abs. 4 und Art. 95 Abs. 2 IRSG, wonach die Vollstreckung ausländischer Strafentscheide über Geldleistungen in der Schweiz auf Bussen einerseits und an den Staat zu zahlende Kosten anderseits beschränkt ist.
Als Beschwerdegrund bleibt die Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Da die Beklagte jedoch keine Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts rügt, kommt mangels Begründung auch die Umdeutung in eine Verfassungsbeschwerde nicht in Frage (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). | de | Riconoscimento di decisioni straniere in Svizzera. Anche se fondate sugli art. 25 segg. LDIP, le decisioni pronunciate in materia di riconoscimento e di esecuzione in Svizzera di decisioni straniere non costituiscono decisioni pronunciate in cause civili, impugnabili con ricorso per riforma (art. 44 cpv. 1 e 46 OG) (consid. 2). Tali decisioni possono essere impugnate solo con ricorso di diritto pubblico; il riconoscimento di decisioni civili americane è impugnabile soltanto con ricorso di diritto pubblico ai sensi dell'art. 84 cpv. 1 lett. a OG (consid. 3). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-376%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,860 | 116 II 379 | 116 II 379
Sachverhalt ab Seite 379
Dr. med. X. erhob im März 1986 beim Arbeitsgericht zwei später in einem Prozess vereinigte Klagen, mit denen er beantragte, der Kanton Y. sei zu verpflichten, ihm sowohl ein Arbeitszeugnis mit bestimmtem Wortlaut als auch ein FMH-Weiterbildungszeugnis auszustellen; zudem habe das Gericht festzustellen, dass die ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigungen rechtsmissbräuchlich erfolgt seien.
Das Arbeitsgericht verpflichtete den Beklagten am 21. Februar 1989 zur Ausstellung eines Arbeitszeugnisses mit vorgeschriebenem Wortlaut und wies im übrigen die Klage ab. Diesen Entscheid zog der Kläger ans Obergericht weiter, das ihn mit Urteil vom 30. Mai 1989 teilweise aufhob und änderte.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, auf welche das Bundesgericht mangels Erreichung des erforderlichen Streitwertes nicht eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Kläger hält die Berufung für zulässig, weil einerseits der geltend gemachte Anspruch auf Ausstellung der beiden Zeugnisse einen Streitwert habe, der mehr als Fr. 8'000.-- betrage, und andererseits das Feststellungsbegehren nicht vermögensrechtlicher Natur sei. Beides trifft jedoch nicht zu.
a) Nicht vermögensrechtlicher Art ist die Streitigkeit entgegen der Behauptung des Klägers nicht bereits darum, weil er beantragt hat, es sei festzustellen, dass die Kündigungen rechtsmissbräuchlich erfolgt seien. Massgebend ist vielmehr, ob er mit dem Feststellungsbegehren letztlich und überwiegend einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt (BGE 108 II 78 E. 1a mit Hinweisen). Das ist aber nach seinen eigenen Angaben der Fall, begründet er doch in der Berufungsschrift sein Interesse an der Beurteilung dieser Frage und der entsprechenden Feststellung hauptsächlich mit dem Hinweis auf einen künftigen Schadenersatzprozess gegen den Beklagten. Das weitere Argument, mit der anbegehrten Feststellung verhindern zu wollen, dass er bei Stellenbewerbungen benachteiligt werde, spricht ebenfalls für eine vermögensrechtliche Streitigkeit.
b) Streitigkeiten betreffend die Ausstellung oder Formulierung von Arbeitszeugnissen sind sodann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre vermögensrechtlicher Natur, wobei bezüglich der Streitwerthöhe in erster Linie auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien abgestellt wird (BGE 74 II 44f.; REHBINDER, N. 32 zu Art. 330a OR; BERNOLD, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1983, S. 86). In der Berufung wird zwar behauptet, der Streitwert betrage mehr als Fr. 8'000.--. Das steht indessen im Widerspruch zum Verhalten der Parteien im kantonalen Verfahren, wo beide stillschweigend von der sachlichen Zuständigkeit des Arbeitsgerichts ausgegangen sind, das im Zeitpunkt der Klageeinleitung nur über Streitigkeiten mit einem Streitwert bis zu Fr. 7'000.-- zu urteilen befugt war. Die heutige, seinem früheren Verhalten widersprechende Streitwertangabe des Klägers hat ausser Betracht zu bleiben. Das ergibt sich nicht nur aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens, sondern dafür spricht auch der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes dem Beklagten gegenüber. Beides sind Grundsätze, die auch im Zivilprozess gelten (BGE 96 II 169 mit Hinweisen). Dazu kommt im übrigen, dass der Kläger lediglich behauptet, der Streitwert des Feststellungsbegehrens übersteige Fr. 8'000.--, aber keine genauen Angaben darüber macht, wie hoch der Schaden sein soll, den er in einem zukünftigen Prozess geltend machen will, und warum er zu diesem Betrag gelangt. Seine Vorbringen sind deshalb mangels gehöriger Substantiierung nicht zu hören (BGE BGE 109 II 493 ff. E. ee).
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Streitwert von Fr. 8'000.-- für die Klage als Ganzes nicht erreicht wird. Damit kann auf die Berufung nicht eingetreten werden (Art. 46 OG). | de | Art. 44 Abs. 1, Art. 46 OG; Begriff der vermögensrechtlichen Streitigkeit; Streitwertberechnung bei Klage auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. 1. Ob eine Feststellungsklage oder ein Feststellungsbegehren dazu führt, dass eine vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegt, beurteilt sich danach, ob damit letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (E. 2a).
2. Streitigkeiten betreffend die Ausstellung oder Formulierung von Arbeitszeugnissen sind vermögensrechtlicher Natur. Zur Bestimmung der Streitwerthöhe ist in erster Linie auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien abzustellen (E. 2b). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,861 | 116 II 379 | 116 II 379
Sachverhalt ab Seite 379
Dr. med. X. erhob im März 1986 beim Arbeitsgericht zwei später in einem Prozess vereinigte Klagen, mit denen er beantragte, der Kanton Y. sei zu verpflichten, ihm sowohl ein Arbeitszeugnis mit bestimmtem Wortlaut als auch ein FMH-Weiterbildungszeugnis auszustellen; zudem habe das Gericht festzustellen, dass die ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigungen rechtsmissbräuchlich erfolgt seien.
Das Arbeitsgericht verpflichtete den Beklagten am 21. Februar 1989 zur Ausstellung eines Arbeitszeugnisses mit vorgeschriebenem Wortlaut und wies im übrigen die Klage ab. Diesen Entscheid zog der Kläger ans Obergericht weiter, das ihn mit Urteil vom 30. Mai 1989 teilweise aufhob und änderte.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, auf welche das Bundesgericht mangels Erreichung des erforderlichen Streitwertes nicht eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Kläger hält die Berufung für zulässig, weil einerseits der geltend gemachte Anspruch auf Ausstellung der beiden Zeugnisse einen Streitwert habe, der mehr als Fr. 8'000.-- betrage, und andererseits das Feststellungsbegehren nicht vermögensrechtlicher Natur sei. Beides trifft jedoch nicht zu.
a) Nicht vermögensrechtlicher Art ist die Streitigkeit entgegen der Behauptung des Klägers nicht bereits darum, weil er beantragt hat, es sei festzustellen, dass die Kündigungen rechtsmissbräuchlich erfolgt seien. Massgebend ist vielmehr, ob er mit dem Feststellungsbegehren letztlich und überwiegend einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt (BGE 108 II 78 E. 1a mit Hinweisen). Das ist aber nach seinen eigenen Angaben der Fall, begründet er doch in der Berufungsschrift sein Interesse an der Beurteilung dieser Frage und der entsprechenden Feststellung hauptsächlich mit dem Hinweis auf einen künftigen Schadenersatzprozess gegen den Beklagten. Das weitere Argument, mit der anbegehrten Feststellung verhindern zu wollen, dass er bei Stellenbewerbungen benachteiligt werde, spricht ebenfalls für eine vermögensrechtliche Streitigkeit.
b) Streitigkeiten betreffend die Ausstellung oder Formulierung von Arbeitszeugnissen sind sodann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre vermögensrechtlicher Natur, wobei bezüglich der Streitwerthöhe in erster Linie auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien abgestellt wird (BGE 74 II 44f.; REHBINDER, N. 32 zu Art. 330a OR; BERNOLD, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1983, S. 86). In der Berufung wird zwar behauptet, der Streitwert betrage mehr als Fr. 8'000.--. Das steht indessen im Widerspruch zum Verhalten der Parteien im kantonalen Verfahren, wo beide stillschweigend von der sachlichen Zuständigkeit des Arbeitsgerichts ausgegangen sind, das im Zeitpunkt der Klageeinleitung nur über Streitigkeiten mit einem Streitwert bis zu Fr. 7'000.-- zu urteilen befugt war. Die heutige, seinem früheren Verhalten widersprechende Streitwertangabe des Klägers hat ausser Betracht zu bleiben. Das ergibt sich nicht nur aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens, sondern dafür spricht auch der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes dem Beklagten gegenüber. Beides sind Grundsätze, die auch im Zivilprozess gelten (BGE 96 II 169 mit Hinweisen). Dazu kommt im übrigen, dass der Kläger lediglich behauptet, der Streitwert des Feststellungsbegehrens übersteige Fr. 8'000.--, aber keine genauen Angaben darüber macht, wie hoch der Schaden sein soll, den er in einem zukünftigen Prozess geltend machen will, und warum er zu diesem Betrag gelangt. Seine Vorbringen sind deshalb mangels gehöriger Substantiierung nicht zu hören (BGE BGE 109 II 493 ff. E. ee).
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Streitwert von Fr. 8'000.-- für die Klage als Ganzes nicht erreicht wird. Damit kann auf die Berufung nicht eingetreten werden (Art. 46 OG). | de | Art. 44 al. 1, art. 46 OJ; notion de contestation de nature pécuniaire; calcul de la valeur litigieuse dans une action en délivrance d'un certificat de travail. 1. Savoir si une action en constatation de droit ou une conclusion constatatoire conduit à une contestation de nature pécuniaire se détermine d'après l'existence finale et prépondérante d'un but économique (consid. 2a).
2. Les contestations concernant l'établissement ou la formulation de certificats de travail sont de nature pécuniaire. Pour déterminer le montant litigieux, on se réfère en premier lieu aux déclarations concordantes des parties (consid. 2b). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,862 | 116 II 379 | 116 II 379
Sachverhalt ab Seite 379
Dr. med. X. erhob im März 1986 beim Arbeitsgericht zwei später in einem Prozess vereinigte Klagen, mit denen er beantragte, der Kanton Y. sei zu verpflichten, ihm sowohl ein Arbeitszeugnis mit bestimmtem Wortlaut als auch ein FMH-Weiterbildungszeugnis auszustellen; zudem habe das Gericht festzustellen, dass die ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigungen rechtsmissbräuchlich erfolgt seien.
Das Arbeitsgericht verpflichtete den Beklagten am 21. Februar 1989 zur Ausstellung eines Arbeitszeugnisses mit vorgeschriebenem Wortlaut und wies im übrigen die Klage ab. Diesen Entscheid zog der Kläger ans Obergericht weiter, das ihn mit Urteil vom 30. Mai 1989 teilweise aufhob und änderte.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, auf welche das Bundesgericht mangels Erreichung des erforderlichen Streitwertes nicht eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Kläger hält die Berufung für zulässig, weil einerseits der geltend gemachte Anspruch auf Ausstellung der beiden Zeugnisse einen Streitwert habe, der mehr als Fr. 8'000.-- betrage, und andererseits das Feststellungsbegehren nicht vermögensrechtlicher Natur sei. Beides trifft jedoch nicht zu.
a) Nicht vermögensrechtlicher Art ist die Streitigkeit entgegen der Behauptung des Klägers nicht bereits darum, weil er beantragt hat, es sei festzustellen, dass die Kündigungen rechtsmissbräuchlich erfolgt seien. Massgebend ist vielmehr, ob er mit dem Feststellungsbegehren letztlich und überwiegend einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt (BGE 108 II 78 E. 1a mit Hinweisen). Das ist aber nach seinen eigenen Angaben der Fall, begründet er doch in der Berufungsschrift sein Interesse an der Beurteilung dieser Frage und der entsprechenden Feststellung hauptsächlich mit dem Hinweis auf einen künftigen Schadenersatzprozess gegen den Beklagten. Das weitere Argument, mit der anbegehrten Feststellung verhindern zu wollen, dass er bei Stellenbewerbungen benachteiligt werde, spricht ebenfalls für eine vermögensrechtliche Streitigkeit.
b) Streitigkeiten betreffend die Ausstellung oder Formulierung von Arbeitszeugnissen sind sodann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre vermögensrechtlicher Natur, wobei bezüglich der Streitwerthöhe in erster Linie auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien abgestellt wird (BGE 74 II 44f.; REHBINDER, N. 32 zu Art. 330a OR; BERNOLD, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1983, S. 86). In der Berufung wird zwar behauptet, der Streitwert betrage mehr als Fr. 8'000.--. Das steht indessen im Widerspruch zum Verhalten der Parteien im kantonalen Verfahren, wo beide stillschweigend von der sachlichen Zuständigkeit des Arbeitsgerichts ausgegangen sind, das im Zeitpunkt der Klageeinleitung nur über Streitigkeiten mit einem Streitwert bis zu Fr. 7'000.-- zu urteilen befugt war. Die heutige, seinem früheren Verhalten widersprechende Streitwertangabe des Klägers hat ausser Betracht zu bleiben. Das ergibt sich nicht nur aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens, sondern dafür spricht auch der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes dem Beklagten gegenüber. Beides sind Grundsätze, die auch im Zivilprozess gelten (BGE 96 II 169 mit Hinweisen). Dazu kommt im übrigen, dass der Kläger lediglich behauptet, der Streitwert des Feststellungsbegehrens übersteige Fr. 8'000.--, aber keine genauen Angaben darüber macht, wie hoch der Schaden sein soll, den er in einem zukünftigen Prozess geltend machen will, und warum er zu diesem Betrag gelangt. Seine Vorbringen sind deshalb mangels gehöriger Substantiierung nicht zu hören (BGE BGE 109 II 493 ff. E. ee).
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Streitwert von Fr. 8'000.-- für die Klage als Ganzes nicht erreicht wird. Damit kann auf die Berufung nicht eingetreten werden (Art. 46 OG). | de | Art. 44 cpv. 1, art. 46 OG; nozione di causa per diritti di carattere pecuniario; determinazione del valore litigioso in un'azione diretta al rilascio di un attestato di lavoro. 1. La questione se un'azione di accertamento o una conclusione tendente a un accertamento comporti una causa per diritti di carattere pecuniario va risolta in base all'esistenza o inesistenza, in ultima analisi, di un interesse economico preponderante (consid. 2a).
2. Le cause relative al rilascio o alla formulazione di un attestato di lavoro concernono diritti di carattere pecuniario. Per determinare il valore litigioso ci si deve riferire in primo luogo alle dichiarazione concordanti delle parti (consid. 2b). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,863 | 116 II 381 | 116 II 381
Sachverhalt ab Seite 381
A.- Le 9 février 1990, le Juge de paix du cercle de Lausanne a ordonné que P. soit expulsé des locaux dans lesquels il exploite un établissement public en gérance libre. Par arrêt du 20 avril 1990, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de P. et maintenu l'ordonnance querellée.
B.- P. exerce un recours en réforme et un recours de droit public. Aux termes du premier, il conclut à l'irrecevabilité ou au rejet de la requête d'expulsion. L. S.A. conclut à l'irrecevabilité du recours en réforme et très subsidiairement à son rejet.
Le Tribunal fédéral déclare le recours en réforme irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dès lors que le recourant prétend que l'arrêt de la Chambre des recours est une décision finale au sens de l'art. 48 OJ et qu'il n'a déposé le recours de droit public que pour le cas où le recours en réforme ne serait pas recevable, il se justifie de traiter en premier lieu le recours en réforme.
2. Le recourant soutient que la contestation divisant les parties est de nature civile et porte sur l'art. 293 aCO. Pour lui, l'arrêt de la Chambre des recours est une décision finale parce que les juges cantonaux ont statué sur la base d'allégations prouvées ou hautement vraisemblables; leur décision n'instaurerait pas une protection provisoire, car elle n'aurait pas besoin d'être validée et empêcherait toute réinstallation de l'expulsé. L'extinction du bail selon l'art. 293 aCO serait tranchée définitivement, sans égard à un éventuel procès en dommages-intérêts.
a) Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, le recours en réforme n'est recevable que contre des décisions finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ. Selon la jurisprudence, une décision est qualifiée de finale lorsque la juridiction cantonale statue sur une prétention matérielle ou refuse d'en juger pour un motif interdisant définitivement que la même prétention soit une nouvelle fois émise entre les mêmes parties (ATF 111 II 465 consid. 1a, ATF 104 II 217). Ainsi, d'après le dernier arrêt cité, un prononcé d'expulsion d'un locataire accordant au bailleur une protection provisoire et n'empêchant pas le juge civil d'examiner, dans un procès au fond, la validité de la résiliation et ses conséquences ne constitue pas une décision finale selon l'art. 48 al. 1 OJ. Cette question se résout à la lumière du droit cantonal de procédure. Que le juge ait fait application d'une procédure sommaire ne fait pas obstacle au recours en réforme, pourvu que sa décision statue définitivement sur une prétention issue du droit civil fédéral; tel sera le cas si celle-ci a été rendue après une procédure probatoire complète et non limitée à la vraisemblance des faits allégués et qu'elle se fonde sur une motivation exhaustive en droit (ATF 103 II 251 consid. 1b).
b) La loi vaudoise du 18 mai 1955 sur la procédure d'expulsion en matière de baux à loyer et à ferme règle la procédure à suivre dans les cas où le bail est résilié en vertu des art. 265 et 293 aCO (art. 1). L'instruction est orale et sommaire; des pièces peuvent être produites et des témoins entendus (art. 13). Le juge examine si les conditions de l'expulsion sont réunies (art. 14); selon la jurisprudence de la Chambre des recours, cela signifie que le juge recherche si la créance du bailleur est établie ou, du moins, hautement vraisemblable, ou si le locataire justifie de sa libération. Si le juge refuse de prononcer l'expulsion, le bailleur n'est pas privé du droit d'ouvrir action conformément aux règles ordinaires de compétence judiciaire et de procédure civile (art. 16). Le prononcé du juge de paix peut être attaqué par la voie du recours en nullité au Tribunal cantonal (art. 23) si le juge était incompétent ou s'est déclaré à tort incompétent (let. a), si l'assignation était irrégulière (let. b) et si des règles essentielles de la procédure de nature à influer sur le prononcé ont été violées (let. c). Il y a également recours pour déni de justice (art. 23 al. 2), soit lorsque, selon l'interprétation donnée à cette notion par la jurisprudence du Tribunal cantonal, la décision est arbitraire au sens de l'art. 4 Cst.
A la lumière des principes rappelés plus haut, l'arrêt de la Chambre des recours n'est pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ. Un refus d'expulser prononcé par le juge de paix et maintenu par le Tribunal cantonal n'empêcherait pas que le même litige soit à nouveau soumis à un juge. Dans ce cas, le litige n'est pas tranché définitivement au sens de la jurisprudence. Certes, la loi vaudoise ne dit pas si, parallèlement, le locataire est, lui, privé du droit d'ouvrir une action ordinaire pour contester l'extinction de bail à l'origine de son expulsion. Il n'y a cependant pas de raison d'envisager différemment la nature du prononcé du juge de paix selon qu'il accorde ou refuse l'expulsion. Le recourant ne prétend d'ailleurs pas que l'arrêt attaqué l'empêcherait définitivement de soumettre le litige à la juridiction ordinaire; au contraire, il a ouvert action en constatation de la nullité de la résiliation. De plus, l'état de fait n'est pas fixé définitivement lui non plus au sens où l'entend la jurisprudence, puisque le juge de paix peut se satisfaire de la haute vraisemblance des faits articulés par les parties. Enfin, l'autorité de recours ne jouit pas d'un plein pouvoir d'examen, puisque celui-ci est limité à l'arbitraire; en particulier le libre contrôle de l'application du droit privé fédéral, singulièrement des art. 265 et 293 aCO, ne fait pas partie des moyens de recours. | fr | Art. 48 Abs. 1 OG; Ausweisung eines Mieters. Der Entscheid über das Ausweisungsbegehren eines Vermieters im Sinne von Art. 265 oder Art. 293 aOR, der gestützt auf das waadtländische Gesetz vom 18. Mai 1955 über das Ausweisungsverfahren in Miet- und Pachtsachen ergeht, ist kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG (E. 2). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,864 | 116 II 381 | 116 II 381
Sachverhalt ab Seite 381
A.- Le 9 février 1990, le Juge de paix du cercle de Lausanne a ordonné que P. soit expulsé des locaux dans lesquels il exploite un établissement public en gérance libre. Par arrêt du 20 avril 1990, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de P. et maintenu l'ordonnance querellée.
B.- P. exerce un recours en réforme et un recours de droit public. Aux termes du premier, il conclut à l'irrecevabilité ou au rejet de la requête d'expulsion. L. S.A. conclut à l'irrecevabilité du recours en réforme et très subsidiairement à son rejet.
Le Tribunal fédéral déclare le recours en réforme irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dès lors que le recourant prétend que l'arrêt de la Chambre des recours est une décision finale au sens de l'art. 48 OJ et qu'il n'a déposé le recours de droit public que pour le cas où le recours en réforme ne serait pas recevable, il se justifie de traiter en premier lieu le recours en réforme.
2. Le recourant soutient que la contestation divisant les parties est de nature civile et porte sur l'art. 293 aCO. Pour lui, l'arrêt de la Chambre des recours est une décision finale parce que les juges cantonaux ont statué sur la base d'allégations prouvées ou hautement vraisemblables; leur décision n'instaurerait pas une protection provisoire, car elle n'aurait pas besoin d'être validée et empêcherait toute réinstallation de l'expulsé. L'extinction du bail selon l'art. 293 aCO serait tranchée définitivement, sans égard à un éventuel procès en dommages-intérêts.
a) Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, le recours en réforme n'est recevable que contre des décisions finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ. Selon la jurisprudence, une décision est qualifiée de finale lorsque la juridiction cantonale statue sur une prétention matérielle ou refuse d'en juger pour un motif interdisant définitivement que la même prétention soit une nouvelle fois émise entre les mêmes parties (ATF 111 II 465 consid. 1a, ATF 104 II 217). Ainsi, d'après le dernier arrêt cité, un prononcé d'expulsion d'un locataire accordant au bailleur une protection provisoire et n'empêchant pas le juge civil d'examiner, dans un procès au fond, la validité de la résiliation et ses conséquences ne constitue pas une décision finale selon l'art. 48 al. 1 OJ. Cette question se résout à la lumière du droit cantonal de procédure. Que le juge ait fait application d'une procédure sommaire ne fait pas obstacle au recours en réforme, pourvu que sa décision statue définitivement sur une prétention issue du droit civil fédéral; tel sera le cas si celle-ci a été rendue après une procédure probatoire complète et non limitée à la vraisemblance des faits allégués et qu'elle se fonde sur une motivation exhaustive en droit (ATF 103 II 251 consid. 1b).
b) La loi vaudoise du 18 mai 1955 sur la procédure d'expulsion en matière de baux à loyer et à ferme règle la procédure à suivre dans les cas où le bail est résilié en vertu des art. 265 et 293 aCO (art. 1). L'instruction est orale et sommaire; des pièces peuvent être produites et des témoins entendus (art. 13). Le juge examine si les conditions de l'expulsion sont réunies (art. 14); selon la jurisprudence de la Chambre des recours, cela signifie que le juge recherche si la créance du bailleur est établie ou, du moins, hautement vraisemblable, ou si le locataire justifie de sa libération. Si le juge refuse de prononcer l'expulsion, le bailleur n'est pas privé du droit d'ouvrir action conformément aux règles ordinaires de compétence judiciaire et de procédure civile (art. 16). Le prononcé du juge de paix peut être attaqué par la voie du recours en nullité au Tribunal cantonal (art. 23) si le juge était incompétent ou s'est déclaré à tort incompétent (let. a), si l'assignation était irrégulière (let. b) et si des règles essentielles de la procédure de nature à influer sur le prononcé ont été violées (let. c). Il y a également recours pour déni de justice (art. 23 al. 2), soit lorsque, selon l'interprétation donnée à cette notion par la jurisprudence du Tribunal cantonal, la décision est arbitraire au sens de l'art. 4 Cst.
A la lumière des principes rappelés plus haut, l'arrêt de la Chambre des recours n'est pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ. Un refus d'expulser prononcé par le juge de paix et maintenu par le Tribunal cantonal n'empêcherait pas que le même litige soit à nouveau soumis à un juge. Dans ce cas, le litige n'est pas tranché définitivement au sens de la jurisprudence. Certes, la loi vaudoise ne dit pas si, parallèlement, le locataire est, lui, privé du droit d'ouvrir une action ordinaire pour contester l'extinction de bail à l'origine de son expulsion. Il n'y a cependant pas de raison d'envisager différemment la nature du prononcé du juge de paix selon qu'il accorde ou refuse l'expulsion. Le recourant ne prétend d'ailleurs pas que l'arrêt attaqué l'empêcherait définitivement de soumettre le litige à la juridiction ordinaire; au contraire, il a ouvert action en constatation de la nullité de la résiliation. De plus, l'état de fait n'est pas fixé définitivement lui non plus au sens où l'entend la jurisprudence, puisque le juge de paix peut se satisfaire de la haute vraisemblance des faits articulés par les parties. Enfin, l'autorité de recours ne jouit pas d'un plein pouvoir d'examen, puisque celui-ci est limité à l'arbitraire; en particulier le libre contrôle de l'application du droit privé fédéral, singulièrement des art. 265 et 293 aCO, ne fait pas partie des moyens de recours. | fr | Art. 48 al. 1 OJ; expulsion d'un locataire. La décision qui statue sur une requête d'expulsion du bailleur, selon les art. 265 ou 293 aCO, et qui est rendue en vertu de la loi vaudoise du 18 mai 1955 sur la procédure d'expulsion en matière de baux à loyer et à ferme ne constitue pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (consid. 2). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,865 | 116 II 381 | 116 II 381
Sachverhalt ab Seite 381
A.- Le 9 février 1990, le Juge de paix du cercle de Lausanne a ordonné que P. soit expulsé des locaux dans lesquels il exploite un établissement public en gérance libre. Par arrêt du 20 avril 1990, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de P. et maintenu l'ordonnance querellée.
B.- P. exerce un recours en réforme et un recours de droit public. Aux termes du premier, il conclut à l'irrecevabilité ou au rejet de la requête d'expulsion. L. S.A. conclut à l'irrecevabilité du recours en réforme et très subsidiairement à son rejet.
Le Tribunal fédéral déclare le recours en réforme irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dès lors que le recourant prétend que l'arrêt de la Chambre des recours est une décision finale au sens de l'art. 48 OJ et qu'il n'a déposé le recours de droit public que pour le cas où le recours en réforme ne serait pas recevable, il se justifie de traiter en premier lieu le recours en réforme.
2. Le recourant soutient que la contestation divisant les parties est de nature civile et porte sur l'art. 293 aCO. Pour lui, l'arrêt de la Chambre des recours est une décision finale parce que les juges cantonaux ont statué sur la base d'allégations prouvées ou hautement vraisemblables; leur décision n'instaurerait pas une protection provisoire, car elle n'aurait pas besoin d'être validée et empêcherait toute réinstallation de l'expulsé. L'extinction du bail selon l'art. 293 aCO serait tranchée définitivement, sans égard à un éventuel procès en dommages-intérêts.
a) Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, le recours en réforme n'est recevable que contre des décisions finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ. Selon la jurisprudence, une décision est qualifiée de finale lorsque la juridiction cantonale statue sur une prétention matérielle ou refuse d'en juger pour un motif interdisant définitivement que la même prétention soit une nouvelle fois émise entre les mêmes parties (ATF 111 II 465 consid. 1a, ATF 104 II 217). Ainsi, d'après le dernier arrêt cité, un prononcé d'expulsion d'un locataire accordant au bailleur une protection provisoire et n'empêchant pas le juge civil d'examiner, dans un procès au fond, la validité de la résiliation et ses conséquences ne constitue pas une décision finale selon l'art. 48 al. 1 OJ. Cette question se résout à la lumière du droit cantonal de procédure. Que le juge ait fait application d'une procédure sommaire ne fait pas obstacle au recours en réforme, pourvu que sa décision statue définitivement sur une prétention issue du droit civil fédéral; tel sera le cas si celle-ci a été rendue après une procédure probatoire complète et non limitée à la vraisemblance des faits allégués et qu'elle se fonde sur une motivation exhaustive en droit (ATF 103 II 251 consid. 1b).
b) La loi vaudoise du 18 mai 1955 sur la procédure d'expulsion en matière de baux à loyer et à ferme règle la procédure à suivre dans les cas où le bail est résilié en vertu des art. 265 et 293 aCO (art. 1). L'instruction est orale et sommaire; des pièces peuvent être produites et des témoins entendus (art. 13). Le juge examine si les conditions de l'expulsion sont réunies (art. 14); selon la jurisprudence de la Chambre des recours, cela signifie que le juge recherche si la créance du bailleur est établie ou, du moins, hautement vraisemblable, ou si le locataire justifie de sa libération. Si le juge refuse de prononcer l'expulsion, le bailleur n'est pas privé du droit d'ouvrir action conformément aux règles ordinaires de compétence judiciaire et de procédure civile (art. 16). Le prononcé du juge de paix peut être attaqué par la voie du recours en nullité au Tribunal cantonal (art. 23) si le juge était incompétent ou s'est déclaré à tort incompétent (let. a), si l'assignation était irrégulière (let. b) et si des règles essentielles de la procédure de nature à influer sur le prononcé ont été violées (let. c). Il y a également recours pour déni de justice (art. 23 al. 2), soit lorsque, selon l'interprétation donnée à cette notion par la jurisprudence du Tribunal cantonal, la décision est arbitraire au sens de l'art. 4 Cst.
A la lumière des principes rappelés plus haut, l'arrêt de la Chambre des recours n'est pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ. Un refus d'expulser prononcé par le juge de paix et maintenu par le Tribunal cantonal n'empêcherait pas que le même litige soit à nouveau soumis à un juge. Dans ce cas, le litige n'est pas tranché définitivement au sens de la jurisprudence. Certes, la loi vaudoise ne dit pas si, parallèlement, le locataire est, lui, privé du droit d'ouvrir une action ordinaire pour contester l'extinction de bail à l'origine de son expulsion. Il n'y a cependant pas de raison d'envisager différemment la nature du prononcé du juge de paix selon qu'il accorde ou refuse l'expulsion. Le recourant ne prétend d'ailleurs pas que l'arrêt attaqué l'empêcherait définitivement de soumettre le litige à la juridiction ordinaire; au contraire, il a ouvert action en constatation de la nullité de la résiliation. De plus, l'état de fait n'est pas fixé définitivement lui non plus au sens où l'entend la jurisprudence, puisque le juge de paix peut se satisfaire de la haute vraisemblance des faits articulés par les parties. Enfin, l'autorité de recours ne jouit pas d'un plein pouvoir d'examen, puisque celui-ci est limité à l'arbitraire; en particulier le libre contrôle de l'application du droit privé fédéral, singulièrement des art. 265 et 293 aCO, ne fait pas partie des moyens de recours. | fr | Art. 48 cpv. 1 OG; espulsione di un conduttore. Non costituisce una decisione finale ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 OG la decisione pronunciata su di una domanda di espulsione presentata dal locatore secondo gli art. 265 o 293 previgenti CO, ed emanata in virtù della legge vodese del 18 maggio 1955 sulla procedura di espulsione in materia di locazione e di affitto (consid. 2). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,866 | 116 II 385 | 116 II 385
Sachverhalt ab Seite 385
Bernhard X. klagte am 30. Dezember 1987 beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen Luise X.-C. auf Scheidung der Ehe. Am 16. Mai 1989 wurde die Klage gutgeheissen und die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 142 ZGB geschieden. Dieser Urteilsspruch wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 15. Dezember 1989 bestätigt. Dagegen erhebt Luise X.-C. Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. Eventuell sei die Prozessfähigkeit des Klägers von Sachverständigen abzuklären und anschliessend über die Klage zu entscheiden. Mit einem weiteren Eventualantrag verlangt sie die Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Die Beklagte verlangt erstmals vor Bundesgericht, dass auf die Scheidungsklage nicht einzutreten sei. Obwohl es sich dabei um ein neues Begehren handelt, kann trotz Art. 55 Abs. 1 lit. b OG ohne Bedenken darauf eingetreten werden. Das Bundesgericht hat schon wiederholt festgehalten, dass die fehlende Prozessfähigkeit von Amtes wegen berücksichtigt werden muss und auch noch im Berufungsverfahren geltend gemacht werden darf, selbst wenn im kantonalen Verfahren nichts dergleichen vorgebracht worden ist (BGE 48 II 29 E. 3; vgl. auch BGE 79 II 115 f. E. 3). Im vorliegenden Fall ist diese Einrede indessen bereits im Verlaufe des zweitinstanzlichen Verfahrens erhoben worden. Da die Beklagte diese Möglichkeit selbst noch im Berufungsverfahren gehabt hätte, soll es ihr nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie sich vor Appellationsgericht damit begnügt hat, die Abschreibung des Verfahrens oder die Klageabweisung zu verlangen und nun erstmals vor Bundesgericht ein förmliches Nichteintretensbegehren stellt.
3. Im folgenden ist darüber zu befinden, welche Auswirkungen die auf seiten des Klägers nach Einreichung der Scheidungsklage möglicherweise eingetretene Urteilsunfähigkeit auf den Fortgang des Scheidungsverfahrens nach sich zieht.
Das baselstädtische Appellationsgericht hat einleitend festgestellt, dass der Kläger im Zeitpunkt der Klageanhebung unbestrittenermassen urteilsfähig gewesen ist. Bei dieser Sachlage - so hat es gefolgert - müsse eine tatsächlich eingetretene Urteilsunfähigkeit ohne Einfluss auf den weiteren Verfahrensverlauf bleiben, denn es genüge, wenn der Wille zum Scheidungsbegehren im Zustand der Urteilsfähigkeit gefasst worden sei.
Die Beklagte wendet dagegen ein, die Urteilsfähigkeit des Klägers müsse als Voraussetzung seiner Prozessfähigkeit kraft Bundesrechts im Zeitpunkt des Urteils vorliegen und von Amtes wegen abgeklärt werden.
4. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass die Prozessfähigkeit als prozessuale Seite der Handlungsfähigkeit (vgl. Art. 14 BZP) abschliessend durch das Bundesrecht geregelt wird (BGE 98 Ia 324 E. 3; BGE 82 II 173; BGE 81 I 143 E. 3; BGE 77 II 9 E. 1; BGE 44 II 29 E. 3; BGE 42 II 555; vgl. die bundesrätliche Botschaft zum Entwurf des BZP vom 14. März 1947, BBl 1947 I S. 1003). Desgleichen ist ihr darin zu folgen, dass sich der Richter von Amtes wegen mit der Prozessfähigkeit der Parteien zu befassen hat und er ein Sachurteil dann nicht fällen darf, wenn es im Zeitpunkt der Urteilsfällung daran gebrechen sollte (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. Zürich, 1979, S. 220 ff., 229; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A. Bern, 1988, Kap. 5 Rz. 32, S. 96, Kap. 7 Rz. 78, S. 147).
Für die vorliegend zu beurteilende Frage ist damit allerdings noch nichts gewonnen. Auch den handlungsunfähigen Personen (Art. 13, 17 ZGB) kann die prozessuale Durchsetzung ihrer Rechte nicht verwehrt werden, doch muss dies immer dann durch den gesetzlichen Vertreter geschehen, wenn ihnen die Fähigkeit vernunftgemässen Handelns abgeht (Art. 18 ZGB). Davon ausgenommen bleiben indessen diejenigen Rechte, die von Lehre und Rechtsprechung gemeinhin als absolut höchstpersönliche Rechte bezeichnet werden (vgl. etwa EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, Bd. I/2, 1976, N. 206 zu Art. 19 ZGB; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, Basel 1967, S. 328; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A., Zürich 1986, S. 74). Für diese Rechte, deren Geltendmachung durch den Vertreter gemäss schweizerischer Rechtsauffassung wesensgemäss nicht in Frage kommt, wird den urteilsfähigen Unmündigen oder Entmündigten von Gesetzes wegen (Art. 19 Abs. 2 ZGB) beschränkte Handlungs- und Prozessfähigkeit zugestanden, womit sie Prozesse über solche Rechte selbst oder durch selbsternannte Vertreter führen dürfen (BGE 112 IV 10 E. 1). Diese Möglichkeit entfällt indessen bei den urteilsunfähigen Personen, weshalb diesen die gerichtliche Durchsetzung ihrer Rechte im Bereich der vertretungsfeindlichen absolut höchstpersönlichen Rechte schlechthin verschlossen bleibt (BGE 114 Ia 362 E. 7b/bb).
5. a) Ein urteilsunfähiger Ehegatte kann gemäss Art. 18 ZGB die Scheidung nicht wirksam verlangen. Angesichts der höchstpersönlichen Natur des in Frage stehenden Anspruchs hat die bisherige Rechtsprechung dem Vormund die Befugnis stets abgesprochen, anstelle seines Mündels die Scheidung zu betreiben (BGE 114 Ia 362 E. 7b/bb; 85 II 221; BGE 78 II 101; BGE 77 II 7; BGE 68 II 144; vgl. sodann BGE 51 II 541 ff., sowie 41 II 556). Wie es sich damit verhält, wenn sich die Urteilsunfähigkeit erst im Verlaufe des Scheidungsverfahrens einstellt, ist dem Bundesgericht - soweit ersehbar - noch nie zur Entscheidung unterbreitet worden. Hingegen hat es im Hinblick auf Art. 141 ZGB schon vor geraumer Zeit anerkannt, dass sich der urteilsunfähige Ehegatte einer Scheidungsklage durch seinen gesetzlichen Vertreter widersetzen lassen kann und letzterem hinsichtlich der Nebenfolgen auch ein selbständiges Antragsrecht zusteht (BGE 85 II 224; BGE 68 II 144). Im übrigen hat das Bundesgericht beim Scheidungskläger immer auch höhere Anforderungen an die Urteilsfähigkeit gestellt als auf seiten der beklagten Partei, wo es bereits als genügend erachtet worden ist, wenn sie sich über den Inhalt des Rechtsstreits einigermassen Rechenschaft geben sowie den Entschluss fassen könne, sich der Klage zu widersetzen und an der Ehe festzuhalten (BGE 85 II 223; BGE 78 II 101; BGE 77 II 12).
Die bisherige Rechtsprechung gründet im wesentlichen in der Überlegung, dass die Klage auf Trennung oder Scheidung der Ehe auf dem persönlichen Willensentschluss des Ehegatten beruhen müsse. Wo ein solcher Entschluss zufolge fehlender Urteilsfähigkeit nicht möglich sei, könne niemals mit Sicherheit angenommen werden, wie sich der betroffene Ehegatte im Besitze seiner geistigen Kräfte entschieden hätte, abgesehen davon, dass eine solche Vermutung den allein massgebenden persönlichen Entschluss nicht zu ersetzen vermöchte (BGE 68 II 146 /147). Das Bundesgericht hat indessen gleichermassen die praktischen Gründe in seine Erwägungen miteinbezogen und mit Blick auf die im Bereich des Eheschutzes und des Kindschaftsrechts - insbesondere die Möglichkeit zur Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung gemäss altArt. 256 ZGB - vorhandenen Vorkehren erkannt, dass die Interessen des urteilsunfähigen Ehegatten auch ohne die Auflösung der Ehe hinreichenden Schutz erführen (BGE 68 II 148; zur Befugnis des Vormundes im Bereich des Güterrechts, vgl. BGE 50 II 439 f.).
b) Eine andere Auffassung als das Bundesgericht hat sich die I. Zivilkammer des Berner Appellationshofes zu eigen gemacht; mit rechtskräftigem Urteil vom 5. Oktober 1929 hat sie die in Vertretung des Urteilsunfähigen erhobene Scheidungsklage geschützt (ZBJV 66/1930, S. 514 ff., sowie SJZ 26/1929/30, S. 286).
Dieses Urteil mag insofern nicht erstaunen, als der Gesetzgeber die darin entschiedene Frage nicht ausdrücklich geregelt hat und mit Bezug darauf seit jeher verschiedene Auffassungen vertreten werden (vgl. bereits die kritischen Ausführungen von CURTI, in SJZ 1/1905, S. 5 f.).
aa) Verschiedene Autoren haben dafür gehalten, dass der Vormund mit behördlicher Zustimmung gemäss Art. 421 Ziff. 8 ZGB das Klagerecht für den Urteilsunfähigen soll ausüben können (ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, Bd. I, 2. A. Lausanne/Genf 1922, N. 386, S. 251 oben; KAUFMANN, Berner Kommentar, 2. A. 1924, N. 17 zu Art. 407 ZGB, hat die Vertretung ausnahmsweise für denkbar gehalten; noch offengelassen in SJZ 12/1915, S. 12 f.; FRANZ GALLIKER, Die Ausübung der höchstpersönlichen Rechte durch den urteilsfähigen und den urteilsunfähigen Bevormundeten, Basler Diss. 1950, MaschSchr, S. 120 ff.; WERNER STOCKER, Fragen der prozessualen Handlungsfähigkeit des Nichtmündigen, in: Probleme und Ziele der vormundschaftlichen Fürsorge, Festschrift zum 50jährigen Bestehen der Vereinigung schweizerischer Amtsvormünder, Zürich 1963, S. 197). Zuweilen ist die vertretungsweise Geltendmachung des Scheidungsanspruchs immerhin dann als zulässig erachtet worden, wenn ein absoluter Scheidungsgrund vorliegt (MARC JACCARD, La représentation des incapables privés de discernement dans l'exercice de leurs droits strictement personnels, Diss. Lausanne 1955, S. 61 ff.; kritisch dazu STOCKER, a.a.O., S. 198, Fn. 4), während andere einschränkend verlangt haben, dass die der Urteilsunfähigkeit zugrundeliegende Krankheit drei Jahre gedauert und mittels Gutachtens als unheilbar erkannt worden oder aber erst nach Anhebung des Scheidungsprozesses eingetreten sein müsse (JACQUES LADOR, Des droits strictement personnels, Diss. Lausanne (Besançon) 1933, S. 85/86).
bb) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung entspricht der von den älteren Autoren mehrheitlich geäusserten Meinung. Nach CURTI-FORRER (Schweizerisches Zivilgesetzbuch mit Erläuterungen, Zürich 1911, N. 2 zu Art. 407, sowie SJZ 1/1905, S. 5/6) haben sich namentlich EGGER (Zürcher Kommentar, 2. A. 1930 bzw. 1936, N. 10 zu Art. 19 ZGB und N. 5 zum Art. 143 ZGB, mit weiteren Hinweisen), GMÜR (Berner Kommentar, 2. A. 1923, N. 15 f. zu Vorbemerkungen zum 4. Titel und N. 8 zu Art. 144 ZGB) und seither auch andere gegen die Zulässigkeit einer vertretungsweisen Geltendmachung des dem Urteilsunfähigen zustehenden Scheidungsanspruchs gewendet (vgl. auch WERNER BAUMANN, Die höchstpersönlichen Rechte des Bevormundeten, in ZVW 11/1956 S. 5; URSULA GONTERSWEILER-LÜCHINGER, Die Wahrung höchstpersönlicher Rechte handlungsunfähiger und beschränkt handlungsfähiger Personen, Zürcher Diss. 1955, S. 48; GROSSEN, a.a.O., S. 334, bei Fn. 22; sinngemäss auch GEORGES SAUSER-HALL, SJK Nr. 576, S. 7 oben).
cc) Demgegenüber scheint sich im jüngeren Schrifttum tatsächlich die Auffassung durchzusetzen, dass eine Änderung der Rechtsprechung angezeigt wäre und dem Vormund die Befugnis zuzuerkennen sei, im Namen des urteilsunfähigen Mündels die Scheidungsklage einzureichen (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 3. A. 1980, N. 46 und 53 zu Art. 143 ZGB, mit weiteren Hinweisen; offen bei EUGEN BUCHER, a.a.O., N. 249 f. zu Art. 19 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. A. Bern 1986, Rz. 971, S. 261; weniger deutlich DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3. A. Bern 1985, Rz. 777, S. 147; ohne Begründung auch HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. A. Bern 1987, Rz. 12.15, S. 113; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. A. Zürich 1967, S. 204 in fine; demgegenüber noch die Vorauflage, S. 155 ff.; sinngemäss STETTLER, Droit civil, Représentation et protection de l'adulte, Freiburg 1989, Rz. 47 in fine, S. 29; anderer Meinung indessen RICHARD FRANK, Persönlichkeitsschutz heute, Zürich 1983, Rz. 369, S. 153). Anstoss zur Kritik an der Rechtsprechung gibt mitunter deren ungleiche Betrachtungsweise, indem sich der urteilsunfähige Ehegatte im Scheidungsprozess zwar in der Rolle des Beklagten durch einen Vormund vertreten lassen darf, nicht aber in derjenigen des Klägers (ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Basel 1986, Rz. 175, S. 61). Aber auch ein Blick auf ausländische Gesetzgebungen macht klar, dass die vertretungsweise Geltendmachung des Scheidungsanspruchs nicht schlechterdings unmöglich sein muss (vgl. etwa für Frankreich: COLOMBET/FOYER/HUET-WEILLER/LABRUSSE-RIOU, Divorce, dictionnaire juridique, Paris 1984, S. 261 f.; LINDON/BERTIN/GUINCHARD, in Jur.-Clas., Stand 1989, Art. 247 bis 252-3, Fasc. 1/30, N. 53 ff.; für Deutschland: JOHANNSEN/HENRICH, Eherecht: Scheidung, Trennung, Folgen, Kommentar, München 1987, N. 33 zu § 1564 BGB und N. 7 zu § 607 ZPO).
6. Es fällt auf, dass die in der Lehre geäusserte Kritik an der hergebrachten Rechtsprechung zur Problemlösung kaum beizutragen vermag, zumal die abweichenden Meinungen mehrheitlich gar nicht begründet werden oder vereinzelt bereits als überholt gelten müssen (letzteres gilt namentlich für die von JACCARD vorgeschlagene Beschränkung der Vertretung auf die absoluten Scheidungsgründe, a.a.O., S. 61 ff.). Dass eine besondere Kategorie von Rechten anerkannt wird, die sich durch ihren hohen persönlichkeitsbezogenen Gehalt von allen andern Rechten unterscheidet, deren Ausübung indessen im Falle der Urteilsunfähigkeit des Rechtssubjekts nicht gewährleistet wird, bereitet in der Tat Unbehagen. Ebenso unbestreitbar bleibt freilich, dass sich auch das Verbot der vertretungsweisen Rechtsausübung unmittelbar aus der Persönlichkeit des Rechtsinhabers herleiten und rechtfertigen lässt. Gleichzeitig darf beigefügt werden, dass in Anbetracht der herrschenden relativen Betrachtungsweise, wonach die Urteilsfähigkeit einer bestimmten Person stets nur im Hinblick auf die in Frage stehende Handlung zu ermitteln ist, die Fälle eher selten bleiben dürften, in denen ihr Vorhandensein mit Bezug auf die Ausübung des Scheidungsanspruchs zu verneinen wäre (vgl. bezüglich Art. 97 ZGB: BGE 109 II 276 ff.; bezüglich des Scheidungsanspruchs: ZR 48/1949 Nr. 55, S. 96 ff.; ZBJV 92/1956 S. 233 f., kritisch HINDERLING, a.a.O., S. 204, zustimmend dagegen MERZ, ZBJV 96/1960, S. 399 anlässlich seiner Kritik an BGE 78 II 101 und BGE 77 II 12). Abgesehen davon, fehlt es nach wie vor an praktischen Gründen, die in diesem Bereich die Zulassung der gesetzlichen Vertretung gebieten würden. So kann etwa die Ehelichkeitsvermutung (Art. 255 ZGB) nach überwiegender Lehrmeinung durchaus vom gesetzlichen Vertreter angefochten werden (vgl. EUGEN BUCHER, a.a.O., N. 252 zu Art. 19 ZGB; HEGNAUER, Berner Kommentar, Bd. II/2/1, 4. A. 1984, N. 37 zu Art. 256 ZGB, mit weiteren Hinweisen; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse, Bd. III/II, 1, Freiburg, 1987, S. 188), und an den von der Rechtsprechung bereits früh aufgezeigten Möglichkeiten des Vormunds (vgl. bereits BGE 68 II 148; BGE 50 II 439), anstelle des urteilsunfähigen Mündels um Schutz der ehelichen Gemeinschaft nachzusuchen, hat sich auch nach Inkrafttreten des revidierten Eherechts nichts geändert (vgl. insbesondere Art. 185 Abs. 3 ZGB; im übrigen DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, § 13 B, S. 155). Ob sich vor diesem Hintergrund eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung geradezu aufdrängt, mag bezweifelt werden. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Fall, wo sich das Problem in ganz anderer Form stellt, ohnehin nicht entschieden zu werden.
7. Nach Ansicht des Appellationsgerichts soll der Kläger seinen Entschluss, sich scheiden zu lassen, tatsächlich im Zustand der Urteilsfähigkeit gefasst haben. Die Beklagte hat dies nie angezweifelt und insbesondere auch nicht beanstandet, dass die Vorinstanz von der Einholung eines besonderen ärztlichen Berichts hiezu abgesehen hat.
a) Fehlte es in den vom Bundesgericht bislang beurteilten Fällen an jeglichen Hinweisen dafür, wie sich der betroffene Ehegatte zur Fortführung der Ehe stellen könnte, liegt hier eine klare Willensbekundung vor. Damit ist wenigstens eine Schwierigkeit beseitigt, denn es darf dem Kläger - anders als dem seit je Urteilsunfähigen - mit Sicherheit zugebilligt werden, dass er wenigstens im Zeitpunkt der Klage den eigenen Willen zur Scheidung gehabt hat (vgl. dazu BGE 68 II 147). Wohl ist einzuräumen, dass ein solcher Wille während des Prozesses, unter Umständen gar noch im Rechtsmittelverfahren, geändert werden und sich der Kläger zum Klagerückzug entschliessen könnte. Sofern sich sein Gesundheitszustand tatsächlich derart verschlechtert haben sollte, dass ihm mit Bezug auf das Scheidungsverfahren die Urteilsfähigkeit abgesprochen werden müsste, bleibt ihm freilich auch die Wahrnehmung dieses Rechts verschlossen.
Bei dieser Sachlage drängt sich unweigerlich die Frage auf, ob der Prozess - wie dies mitunter im Schrifttum befürwortet wird - einzustellen sei (so offenbar BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 52 zu Art. 143). Diese Verfahrensweise ist indessen in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu verwerfen. Die Einstellung des Verfahrens entspräche dem prozessualen Vorgehen im Falle des Todes eines Ehegatten (vgl. BGE 51 II 541 f. E. 1; GULDENER, a.a.O., S. 144, Fn. 3). Der Tragweite des betroffenen Rechts und damit der nach wie vor existierenden Persönlichkeit des Rechtsträgers würde sie mitnichten gerecht; sie liesse sich insbesondere auch nicht mit einem allfälligen Sinneswandel der klagenden Partei begründen, dem zwangsläufig jede prozessrechtliche Erheblichkeit abgesprochen werden müsste. Gerade aus der hohen Persönlichkeitsbezogenheit des in Frage stehenden Anspruchs muss sich vielmehr ergeben, dass dem Scheidungswillen, wie ihn der Kläger im Besitze seiner geistigen Kräfte hinlänglich bekundet hat, nicht mit der Einstellung des Verfahrens begegnet werden darf, solange keine Anzeichen dafür vorliegen, die auf eine ernst zu nehmende Änderung dieses Willens schliessen liessen. Diese Auffassung steht zur bisherigen Rechtsprechung nicht in Widerspruch, sondern sie bleibt wie diese ganz dem Willen der betroffenen Persönlichkeit verpflichtet.
b) Vorliegend deutet nichts darauf hin, dass der Kläger von seiner klar geäusserten Scheidungsabsicht Abstand genommen haben könnte. Er hat an diesem Willen bewusstermassen bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens festgehalten und in der Folge auch von der Anfechtung des zivilgerichtlichen Urteils abgesehen. Seine Urteilsfähigkeit ist erst im späteren Verlaufe des zweitinstanzlichen Verfahrens angezweifelt und damit die Scheidungsfrage neu aufgeworfen worden. Im übrigen gebricht es vorliegend aber auch an Anhaltspunkten dafür, dass sich der gesetzliche Vertreter dem klar geäusserten Scheidungswillen des Klägers entgegengestellt hätte. Man kann daher die Frage ohne weiteres auf sich beruhen lassen, ob und inwieweit jener hinsichtlich des Scheidungspunktes ein selbständiges Antragsrecht ausüben könnte oder ob er lediglich über die Nebenfolgen der Ehescheidung verfügen dürfte.
Nach dem Gesagten hat somit das baselstädtische Appellationsgericht Bundesrecht nicht verletzt, wenn es die bei Klageeinreichung vorhandene Urteilsfähigkeit und den in diesem Zustand unmissverständlich manifestierten Scheidungswillen des Klägers hat genügen lassen. Soweit es dem Antrag um Begutachtung keine Folge geleistet hat, liegt auch keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften vor, weshalb auf das vor Bundesgericht wiederholte Begehren um Abklärung der Urteilsfähigkeit nicht einzutreten ist. Schliesslich ist der Beklagten entgegenzuhalten, dass von einer Bundesrechtsverletzung auch deshalb nicht die Rede sein kann, weil bei der Beurteilung der Zerrüttung nicht auf die Verhältnisse zur Zeit des Urteils abgestellt worden ist. Für diese Frage ist das kantonale Recht massgebend (BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 142 ZGB), dessen Anwendung der Überprüfung des Bundesgerichts jedenfalls im vorliegenden Verfahren entzogen bleibt (BGE 116 II 90 E. 4b).
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann, unbegründet ist und das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt zu bestätigen ist. | de | Ehescheidung: Urteilsunfähigkeit des Klägers. Tritt die Urteilsunfähigkeit erst nach Einreichung der Scheidungsklage ein, ist das Verfahren fortzuführen, solange keine Anzeichen vorliegen, die auf eine ernst zu nehmende Änderung des Scheidungswillens schliessen lassen. Offengelassen, ob der gesetzliche Vertreter die Scheidungsklage zurückziehen könnte. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,867 | 116 II 385 | 116 II 385
Sachverhalt ab Seite 385
Bernhard X. klagte am 30. Dezember 1987 beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen Luise X.-C. auf Scheidung der Ehe. Am 16. Mai 1989 wurde die Klage gutgeheissen und die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 142 ZGB geschieden. Dieser Urteilsspruch wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 15. Dezember 1989 bestätigt. Dagegen erhebt Luise X.-C. Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. Eventuell sei die Prozessfähigkeit des Klägers von Sachverständigen abzuklären und anschliessend über die Klage zu entscheiden. Mit einem weiteren Eventualantrag verlangt sie die Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Die Beklagte verlangt erstmals vor Bundesgericht, dass auf die Scheidungsklage nicht einzutreten sei. Obwohl es sich dabei um ein neues Begehren handelt, kann trotz Art. 55 Abs. 1 lit. b OG ohne Bedenken darauf eingetreten werden. Das Bundesgericht hat schon wiederholt festgehalten, dass die fehlende Prozessfähigkeit von Amtes wegen berücksichtigt werden muss und auch noch im Berufungsverfahren geltend gemacht werden darf, selbst wenn im kantonalen Verfahren nichts dergleichen vorgebracht worden ist (BGE 48 II 29 E. 3; vgl. auch BGE 79 II 115 f. E. 3). Im vorliegenden Fall ist diese Einrede indessen bereits im Verlaufe des zweitinstanzlichen Verfahrens erhoben worden. Da die Beklagte diese Möglichkeit selbst noch im Berufungsverfahren gehabt hätte, soll es ihr nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie sich vor Appellationsgericht damit begnügt hat, die Abschreibung des Verfahrens oder die Klageabweisung zu verlangen und nun erstmals vor Bundesgericht ein förmliches Nichteintretensbegehren stellt.
3. Im folgenden ist darüber zu befinden, welche Auswirkungen die auf seiten des Klägers nach Einreichung der Scheidungsklage möglicherweise eingetretene Urteilsunfähigkeit auf den Fortgang des Scheidungsverfahrens nach sich zieht.
Das baselstädtische Appellationsgericht hat einleitend festgestellt, dass der Kläger im Zeitpunkt der Klageanhebung unbestrittenermassen urteilsfähig gewesen ist. Bei dieser Sachlage - so hat es gefolgert - müsse eine tatsächlich eingetretene Urteilsunfähigkeit ohne Einfluss auf den weiteren Verfahrensverlauf bleiben, denn es genüge, wenn der Wille zum Scheidungsbegehren im Zustand der Urteilsfähigkeit gefasst worden sei.
Die Beklagte wendet dagegen ein, die Urteilsfähigkeit des Klägers müsse als Voraussetzung seiner Prozessfähigkeit kraft Bundesrechts im Zeitpunkt des Urteils vorliegen und von Amtes wegen abgeklärt werden.
4. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass die Prozessfähigkeit als prozessuale Seite der Handlungsfähigkeit (vgl. Art. 14 BZP) abschliessend durch das Bundesrecht geregelt wird (BGE 98 Ia 324 E. 3; BGE 82 II 173; BGE 81 I 143 E. 3; BGE 77 II 9 E. 1; BGE 44 II 29 E. 3; BGE 42 II 555; vgl. die bundesrätliche Botschaft zum Entwurf des BZP vom 14. März 1947, BBl 1947 I S. 1003). Desgleichen ist ihr darin zu folgen, dass sich der Richter von Amtes wegen mit der Prozessfähigkeit der Parteien zu befassen hat und er ein Sachurteil dann nicht fällen darf, wenn es im Zeitpunkt der Urteilsfällung daran gebrechen sollte (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. Zürich, 1979, S. 220 ff., 229; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A. Bern, 1988, Kap. 5 Rz. 32, S. 96, Kap. 7 Rz. 78, S. 147).
Für die vorliegend zu beurteilende Frage ist damit allerdings noch nichts gewonnen. Auch den handlungsunfähigen Personen (Art. 13, 17 ZGB) kann die prozessuale Durchsetzung ihrer Rechte nicht verwehrt werden, doch muss dies immer dann durch den gesetzlichen Vertreter geschehen, wenn ihnen die Fähigkeit vernunftgemässen Handelns abgeht (Art. 18 ZGB). Davon ausgenommen bleiben indessen diejenigen Rechte, die von Lehre und Rechtsprechung gemeinhin als absolut höchstpersönliche Rechte bezeichnet werden (vgl. etwa EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, Bd. I/2, 1976, N. 206 zu Art. 19 ZGB; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, Basel 1967, S. 328; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A., Zürich 1986, S. 74). Für diese Rechte, deren Geltendmachung durch den Vertreter gemäss schweizerischer Rechtsauffassung wesensgemäss nicht in Frage kommt, wird den urteilsfähigen Unmündigen oder Entmündigten von Gesetzes wegen (Art. 19 Abs. 2 ZGB) beschränkte Handlungs- und Prozessfähigkeit zugestanden, womit sie Prozesse über solche Rechte selbst oder durch selbsternannte Vertreter führen dürfen (BGE 112 IV 10 E. 1). Diese Möglichkeit entfällt indessen bei den urteilsunfähigen Personen, weshalb diesen die gerichtliche Durchsetzung ihrer Rechte im Bereich der vertretungsfeindlichen absolut höchstpersönlichen Rechte schlechthin verschlossen bleibt (BGE 114 Ia 362 E. 7b/bb).
5. a) Ein urteilsunfähiger Ehegatte kann gemäss Art. 18 ZGB die Scheidung nicht wirksam verlangen. Angesichts der höchstpersönlichen Natur des in Frage stehenden Anspruchs hat die bisherige Rechtsprechung dem Vormund die Befugnis stets abgesprochen, anstelle seines Mündels die Scheidung zu betreiben (BGE 114 Ia 362 E. 7b/bb; 85 II 221; BGE 78 II 101; BGE 77 II 7; BGE 68 II 144; vgl. sodann BGE 51 II 541 ff., sowie 41 II 556). Wie es sich damit verhält, wenn sich die Urteilsunfähigkeit erst im Verlaufe des Scheidungsverfahrens einstellt, ist dem Bundesgericht - soweit ersehbar - noch nie zur Entscheidung unterbreitet worden. Hingegen hat es im Hinblick auf Art. 141 ZGB schon vor geraumer Zeit anerkannt, dass sich der urteilsunfähige Ehegatte einer Scheidungsklage durch seinen gesetzlichen Vertreter widersetzen lassen kann und letzterem hinsichtlich der Nebenfolgen auch ein selbständiges Antragsrecht zusteht (BGE 85 II 224; BGE 68 II 144). Im übrigen hat das Bundesgericht beim Scheidungskläger immer auch höhere Anforderungen an die Urteilsfähigkeit gestellt als auf seiten der beklagten Partei, wo es bereits als genügend erachtet worden ist, wenn sie sich über den Inhalt des Rechtsstreits einigermassen Rechenschaft geben sowie den Entschluss fassen könne, sich der Klage zu widersetzen und an der Ehe festzuhalten (BGE 85 II 223; BGE 78 II 101; BGE 77 II 12).
Die bisherige Rechtsprechung gründet im wesentlichen in der Überlegung, dass die Klage auf Trennung oder Scheidung der Ehe auf dem persönlichen Willensentschluss des Ehegatten beruhen müsse. Wo ein solcher Entschluss zufolge fehlender Urteilsfähigkeit nicht möglich sei, könne niemals mit Sicherheit angenommen werden, wie sich der betroffene Ehegatte im Besitze seiner geistigen Kräfte entschieden hätte, abgesehen davon, dass eine solche Vermutung den allein massgebenden persönlichen Entschluss nicht zu ersetzen vermöchte (BGE 68 II 146 /147). Das Bundesgericht hat indessen gleichermassen die praktischen Gründe in seine Erwägungen miteinbezogen und mit Blick auf die im Bereich des Eheschutzes und des Kindschaftsrechts - insbesondere die Möglichkeit zur Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung gemäss altArt. 256 ZGB - vorhandenen Vorkehren erkannt, dass die Interessen des urteilsunfähigen Ehegatten auch ohne die Auflösung der Ehe hinreichenden Schutz erführen (BGE 68 II 148; zur Befugnis des Vormundes im Bereich des Güterrechts, vgl. BGE 50 II 439 f.).
b) Eine andere Auffassung als das Bundesgericht hat sich die I. Zivilkammer des Berner Appellationshofes zu eigen gemacht; mit rechtskräftigem Urteil vom 5. Oktober 1929 hat sie die in Vertretung des Urteilsunfähigen erhobene Scheidungsklage geschützt (ZBJV 66/1930, S. 514 ff., sowie SJZ 26/1929/30, S. 286).
Dieses Urteil mag insofern nicht erstaunen, als der Gesetzgeber die darin entschiedene Frage nicht ausdrücklich geregelt hat und mit Bezug darauf seit jeher verschiedene Auffassungen vertreten werden (vgl. bereits die kritischen Ausführungen von CURTI, in SJZ 1/1905, S. 5 f.).
aa) Verschiedene Autoren haben dafür gehalten, dass der Vormund mit behördlicher Zustimmung gemäss Art. 421 Ziff. 8 ZGB das Klagerecht für den Urteilsunfähigen soll ausüben können (ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, Bd. I, 2. A. Lausanne/Genf 1922, N. 386, S. 251 oben; KAUFMANN, Berner Kommentar, 2. A. 1924, N. 17 zu Art. 407 ZGB, hat die Vertretung ausnahmsweise für denkbar gehalten; noch offengelassen in SJZ 12/1915, S. 12 f.; FRANZ GALLIKER, Die Ausübung der höchstpersönlichen Rechte durch den urteilsfähigen und den urteilsunfähigen Bevormundeten, Basler Diss. 1950, MaschSchr, S. 120 ff.; WERNER STOCKER, Fragen der prozessualen Handlungsfähigkeit des Nichtmündigen, in: Probleme und Ziele der vormundschaftlichen Fürsorge, Festschrift zum 50jährigen Bestehen der Vereinigung schweizerischer Amtsvormünder, Zürich 1963, S. 197). Zuweilen ist die vertretungsweise Geltendmachung des Scheidungsanspruchs immerhin dann als zulässig erachtet worden, wenn ein absoluter Scheidungsgrund vorliegt (MARC JACCARD, La représentation des incapables privés de discernement dans l'exercice de leurs droits strictement personnels, Diss. Lausanne 1955, S. 61 ff.; kritisch dazu STOCKER, a.a.O., S. 198, Fn. 4), während andere einschränkend verlangt haben, dass die der Urteilsunfähigkeit zugrundeliegende Krankheit drei Jahre gedauert und mittels Gutachtens als unheilbar erkannt worden oder aber erst nach Anhebung des Scheidungsprozesses eingetreten sein müsse (JACQUES LADOR, Des droits strictement personnels, Diss. Lausanne (Besançon) 1933, S. 85/86).
bb) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung entspricht der von den älteren Autoren mehrheitlich geäusserten Meinung. Nach CURTI-FORRER (Schweizerisches Zivilgesetzbuch mit Erläuterungen, Zürich 1911, N. 2 zu Art. 407, sowie SJZ 1/1905, S. 5/6) haben sich namentlich EGGER (Zürcher Kommentar, 2. A. 1930 bzw. 1936, N. 10 zu Art. 19 ZGB und N. 5 zum Art. 143 ZGB, mit weiteren Hinweisen), GMÜR (Berner Kommentar, 2. A. 1923, N. 15 f. zu Vorbemerkungen zum 4. Titel und N. 8 zu Art. 144 ZGB) und seither auch andere gegen die Zulässigkeit einer vertretungsweisen Geltendmachung des dem Urteilsunfähigen zustehenden Scheidungsanspruchs gewendet (vgl. auch WERNER BAUMANN, Die höchstpersönlichen Rechte des Bevormundeten, in ZVW 11/1956 S. 5; URSULA GONTERSWEILER-LÜCHINGER, Die Wahrung höchstpersönlicher Rechte handlungsunfähiger und beschränkt handlungsfähiger Personen, Zürcher Diss. 1955, S. 48; GROSSEN, a.a.O., S. 334, bei Fn. 22; sinngemäss auch GEORGES SAUSER-HALL, SJK Nr. 576, S. 7 oben).
cc) Demgegenüber scheint sich im jüngeren Schrifttum tatsächlich die Auffassung durchzusetzen, dass eine Änderung der Rechtsprechung angezeigt wäre und dem Vormund die Befugnis zuzuerkennen sei, im Namen des urteilsunfähigen Mündels die Scheidungsklage einzureichen (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 3. A. 1980, N. 46 und 53 zu Art. 143 ZGB, mit weiteren Hinweisen; offen bei EUGEN BUCHER, a.a.O., N. 249 f. zu Art. 19 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. A. Bern 1986, Rz. 971, S. 261; weniger deutlich DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3. A. Bern 1985, Rz. 777, S. 147; ohne Begründung auch HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. A. Bern 1987, Rz. 12.15, S. 113; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. A. Zürich 1967, S. 204 in fine; demgegenüber noch die Vorauflage, S. 155 ff.; sinngemäss STETTLER, Droit civil, Représentation et protection de l'adulte, Freiburg 1989, Rz. 47 in fine, S. 29; anderer Meinung indessen RICHARD FRANK, Persönlichkeitsschutz heute, Zürich 1983, Rz. 369, S. 153). Anstoss zur Kritik an der Rechtsprechung gibt mitunter deren ungleiche Betrachtungsweise, indem sich der urteilsunfähige Ehegatte im Scheidungsprozess zwar in der Rolle des Beklagten durch einen Vormund vertreten lassen darf, nicht aber in derjenigen des Klägers (ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Basel 1986, Rz. 175, S. 61). Aber auch ein Blick auf ausländische Gesetzgebungen macht klar, dass die vertretungsweise Geltendmachung des Scheidungsanspruchs nicht schlechterdings unmöglich sein muss (vgl. etwa für Frankreich: COLOMBET/FOYER/HUET-WEILLER/LABRUSSE-RIOU, Divorce, dictionnaire juridique, Paris 1984, S. 261 f.; LINDON/BERTIN/GUINCHARD, in Jur.-Clas., Stand 1989, Art. 247 bis 252-3, Fasc. 1/30, N. 53 ff.; für Deutschland: JOHANNSEN/HENRICH, Eherecht: Scheidung, Trennung, Folgen, Kommentar, München 1987, N. 33 zu § 1564 BGB und N. 7 zu § 607 ZPO).
6. Es fällt auf, dass die in der Lehre geäusserte Kritik an der hergebrachten Rechtsprechung zur Problemlösung kaum beizutragen vermag, zumal die abweichenden Meinungen mehrheitlich gar nicht begründet werden oder vereinzelt bereits als überholt gelten müssen (letzteres gilt namentlich für die von JACCARD vorgeschlagene Beschränkung der Vertretung auf die absoluten Scheidungsgründe, a.a.O., S. 61 ff.). Dass eine besondere Kategorie von Rechten anerkannt wird, die sich durch ihren hohen persönlichkeitsbezogenen Gehalt von allen andern Rechten unterscheidet, deren Ausübung indessen im Falle der Urteilsunfähigkeit des Rechtssubjekts nicht gewährleistet wird, bereitet in der Tat Unbehagen. Ebenso unbestreitbar bleibt freilich, dass sich auch das Verbot der vertretungsweisen Rechtsausübung unmittelbar aus der Persönlichkeit des Rechtsinhabers herleiten und rechtfertigen lässt. Gleichzeitig darf beigefügt werden, dass in Anbetracht der herrschenden relativen Betrachtungsweise, wonach die Urteilsfähigkeit einer bestimmten Person stets nur im Hinblick auf die in Frage stehende Handlung zu ermitteln ist, die Fälle eher selten bleiben dürften, in denen ihr Vorhandensein mit Bezug auf die Ausübung des Scheidungsanspruchs zu verneinen wäre (vgl. bezüglich Art. 97 ZGB: BGE 109 II 276 ff.; bezüglich des Scheidungsanspruchs: ZR 48/1949 Nr. 55, S. 96 ff.; ZBJV 92/1956 S. 233 f., kritisch HINDERLING, a.a.O., S. 204, zustimmend dagegen MERZ, ZBJV 96/1960, S. 399 anlässlich seiner Kritik an BGE 78 II 101 und BGE 77 II 12). Abgesehen davon, fehlt es nach wie vor an praktischen Gründen, die in diesem Bereich die Zulassung der gesetzlichen Vertretung gebieten würden. So kann etwa die Ehelichkeitsvermutung (Art. 255 ZGB) nach überwiegender Lehrmeinung durchaus vom gesetzlichen Vertreter angefochten werden (vgl. EUGEN BUCHER, a.a.O., N. 252 zu Art. 19 ZGB; HEGNAUER, Berner Kommentar, Bd. II/2/1, 4. A. 1984, N. 37 zu Art. 256 ZGB, mit weiteren Hinweisen; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse, Bd. III/II, 1, Freiburg, 1987, S. 188), und an den von der Rechtsprechung bereits früh aufgezeigten Möglichkeiten des Vormunds (vgl. bereits BGE 68 II 148; BGE 50 II 439), anstelle des urteilsunfähigen Mündels um Schutz der ehelichen Gemeinschaft nachzusuchen, hat sich auch nach Inkrafttreten des revidierten Eherechts nichts geändert (vgl. insbesondere Art. 185 Abs. 3 ZGB; im übrigen DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, § 13 B, S. 155). Ob sich vor diesem Hintergrund eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung geradezu aufdrängt, mag bezweifelt werden. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Fall, wo sich das Problem in ganz anderer Form stellt, ohnehin nicht entschieden zu werden.
7. Nach Ansicht des Appellationsgerichts soll der Kläger seinen Entschluss, sich scheiden zu lassen, tatsächlich im Zustand der Urteilsfähigkeit gefasst haben. Die Beklagte hat dies nie angezweifelt und insbesondere auch nicht beanstandet, dass die Vorinstanz von der Einholung eines besonderen ärztlichen Berichts hiezu abgesehen hat.
a) Fehlte es in den vom Bundesgericht bislang beurteilten Fällen an jeglichen Hinweisen dafür, wie sich der betroffene Ehegatte zur Fortführung der Ehe stellen könnte, liegt hier eine klare Willensbekundung vor. Damit ist wenigstens eine Schwierigkeit beseitigt, denn es darf dem Kläger - anders als dem seit je Urteilsunfähigen - mit Sicherheit zugebilligt werden, dass er wenigstens im Zeitpunkt der Klage den eigenen Willen zur Scheidung gehabt hat (vgl. dazu BGE 68 II 147). Wohl ist einzuräumen, dass ein solcher Wille während des Prozesses, unter Umständen gar noch im Rechtsmittelverfahren, geändert werden und sich der Kläger zum Klagerückzug entschliessen könnte. Sofern sich sein Gesundheitszustand tatsächlich derart verschlechtert haben sollte, dass ihm mit Bezug auf das Scheidungsverfahren die Urteilsfähigkeit abgesprochen werden müsste, bleibt ihm freilich auch die Wahrnehmung dieses Rechts verschlossen.
Bei dieser Sachlage drängt sich unweigerlich die Frage auf, ob der Prozess - wie dies mitunter im Schrifttum befürwortet wird - einzustellen sei (so offenbar BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 52 zu Art. 143). Diese Verfahrensweise ist indessen in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu verwerfen. Die Einstellung des Verfahrens entspräche dem prozessualen Vorgehen im Falle des Todes eines Ehegatten (vgl. BGE 51 II 541 f. E. 1; GULDENER, a.a.O., S. 144, Fn. 3). Der Tragweite des betroffenen Rechts und damit der nach wie vor existierenden Persönlichkeit des Rechtsträgers würde sie mitnichten gerecht; sie liesse sich insbesondere auch nicht mit einem allfälligen Sinneswandel der klagenden Partei begründen, dem zwangsläufig jede prozessrechtliche Erheblichkeit abgesprochen werden müsste. Gerade aus der hohen Persönlichkeitsbezogenheit des in Frage stehenden Anspruchs muss sich vielmehr ergeben, dass dem Scheidungswillen, wie ihn der Kläger im Besitze seiner geistigen Kräfte hinlänglich bekundet hat, nicht mit der Einstellung des Verfahrens begegnet werden darf, solange keine Anzeichen dafür vorliegen, die auf eine ernst zu nehmende Änderung dieses Willens schliessen liessen. Diese Auffassung steht zur bisherigen Rechtsprechung nicht in Widerspruch, sondern sie bleibt wie diese ganz dem Willen der betroffenen Persönlichkeit verpflichtet.
b) Vorliegend deutet nichts darauf hin, dass der Kläger von seiner klar geäusserten Scheidungsabsicht Abstand genommen haben könnte. Er hat an diesem Willen bewusstermassen bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens festgehalten und in der Folge auch von der Anfechtung des zivilgerichtlichen Urteils abgesehen. Seine Urteilsfähigkeit ist erst im späteren Verlaufe des zweitinstanzlichen Verfahrens angezweifelt und damit die Scheidungsfrage neu aufgeworfen worden. Im übrigen gebricht es vorliegend aber auch an Anhaltspunkten dafür, dass sich der gesetzliche Vertreter dem klar geäusserten Scheidungswillen des Klägers entgegengestellt hätte. Man kann daher die Frage ohne weiteres auf sich beruhen lassen, ob und inwieweit jener hinsichtlich des Scheidungspunktes ein selbständiges Antragsrecht ausüben könnte oder ob er lediglich über die Nebenfolgen der Ehescheidung verfügen dürfte.
Nach dem Gesagten hat somit das baselstädtische Appellationsgericht Bundesrecht nicht verletzt, wenn es die bei Klageeinreichung vorhandene Urteilsfähigkeit und den in diesem Zustand unmissverständlich manifestierten Scheidungswillen des Klägers hat genügen lassen. Soweit es dem Antrag um Begutachtung keine Folge geleistet hat, liegt auch keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften vor, weshalb auf das vor Bundesgericht wiederholte Begehren um Abklärung der Urteilsfähigkeit nicht einzutreten ist. Schliesslich ist der Beklagten entgegenzuhalten, dass von einer Bundesrechtsverletzung auch deshalb nicht die Rede sein kann, weil bei der Beurteilung der Zerrüttung nicht auf die Verhältnisse zur Zeit des Urteils abgestellt worden ist. Für diese Frage ist das kantonale Recht massgebend (BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 142 ZGB), dessen Anwendung der Überprüfung des Bundesgerichts jedenfalls im vorliegenden Verfahren entzogen bleibt (BGE 116 II 90 E. 4b).
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann, unbegründet ist und das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt zu bestätigen ist. | de | Divorce: incapacité de discernement du demandeur. Lorsque l'incapacité de discernement ne survient qu'après le dépôt de la demande en divorce, la procédure doit être poursuivie tant qu'il n'y a pas d'indices d'une sérieuse modification de la volonté de divorcer. Le représentant légal pourrait-il retirer la demande en divorce? Question laissée indécise. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,868 | 116 II 385 | 116 II 385
Sachverhalt ab Seite 385
Bernhard X. klagte am 30. Dezember 1987 beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen Luise X.-C. auf Scheidung der Ehe. Am 16. Mai 1989 wurde die Klage gutgeheissen und die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 142 ZGB geschieden. Dieser Urteilsspruch wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 15. Dezember 1989 bestätigt. Dagegen erhebt Luise X.-C. Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. Eventuell sei die Prozessfähigkeit des Klägers von Sachverständigen abzuklären und anschliessend über die Klage zu entscheiden. Mit einem weiteren Eventualantrag verlangt sie die Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Die Beklagte verlangt erstmals vor Bundesgericht, dass auf die Scheidungsklage nicht einzutreten sei. Obwohl es sich dabei um ein neues Begehren handelt, kann trotz Art. 55 Abs. 1 lit. b OG ohne Bedenken darauf eingetreten werden. Das Bundesgericht hat schon wiederholt festgehalten, dass die fehlende Prozessfähigkeit von Amtes wegen berücksichtigt werden muss und auch noch im Berufungsverfahren geltend gemacht werden darf, selbst wenn im kantonalen Verfahren nichts dergleichen vorgebracht worden ist (BGE 48 II 29 E. 3; vgl. auch BGE 79 II 115 f. E. 3). Im vorliegenden Fall ist diese Einrede indessen bereits im Verlaufe des zweitinstanzlichen Verfahrens erhoben worden. Da die Beklagte diese Möglichkeit selbst noch im Berufungsverfahren gehabt hätte, soll es ihr nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie sich vor Appellationsgericht damit begnügt hat, die Abschreibung des Verfahrens oder die Klageabweisung zu verlangen und nun erstmals vor Bundesgericht ein förmliches Nichteintretensbegehren stellt.
3. Im folgenden ist darüber zu befinden, welche Auswirkungen die auf seiten des Klägers nach Einreichung der Scheidungsklage möglicherweise eingetretene Urteilsunfähigkeit auf den Fortgang des Scheidungsverfahrens nach sich zieht.
Das baselstädtische Appellationsgericht hat einleitend festgestellt, dass der Kläger im Zeitpunkt der Klageanhebung unbestrittenermassen urteilsfähig gewesen ist. Bei dieser Sachlage - so hat es gefolgert - müsse eine tatsächlich eingetretene Urteilsunfähigkeit ohne Einfluss auf den weiteren Verfahrensverlauf bleiben, denn es genüge, wenn der Wille zum Scheidungsbegehren im Zustand der Urteilsfähigkeit gefasst worden sei.
Die Beklagte wendet dagegen ein, die Urteilsfähigkeit des Klägers müsse als Voraussetzung seiner Prozessfähigkeit kraft Bundesrechts im Zeitpunkt des Urteils vorliegen und von Amtes wegen abgeklärt werden.
4. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass die Prozessfähigkeit als prozessuale Seite der Handlungsfähigkeit (vgl. Art. 14 BZP) abschliessend durch das Bundesrecht geregelt wird (BGE 98 Ia 324 E. 3; BGE 82 II 173; BGE 81 I 143 E. 3; BGE 77 II 9 E. 1; BGE 44 II 29 E. 3; BGE 42 II 555; vgl. die bundesrätliche Botschaft zum Entwurf des BZP vom 14. März 1947, BBl 1947 I S. 1003). Desgleichen ist ihr darin zu folgen, dass sich der Richter von Amtes wegen mit der Prozessfähigkeit der Parteien zu befassen hat und er ein Sachurteil dann nicht fällen darf, wenn es im Zeitpunkt der Urteilsfällung daran gebrechen sollte (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. Zürich, 1979, S. 220 ff., 229; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A. Bern, 1988, Kap. 5 Rz. 32, S. 96, Kap. 7 Rz. 78, S. 147).
Für die vorliegend zu beurteilende Frage ist damit allerdings noch nichts gewonnen. Auch den handlungsunfähigen Personen (Art. 13, 17 ZGB) kann die prozessuale Durchsetzung ihrer Rechte nicht verwehrt werden, doch muss dies immer dann durch den gesetzlichen Vertreter geschehen, wenn ihnen die Fähigkeit vernunftgemässen Handelns abgeht (Art. 18 ZGB). Davon ausgenommen bleiben indessen diejenigen Rechte, die von Lehre und Rechtsprechung gemeinhin als absolut höchstpersönliche Rechte bezeichnet werden (vgl. etwa EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, Bd. I/2, 1976, N. 206 zu Art. 19 ZGB; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, Basel 1967, S. 328; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A., Zürich 1986, S. 74). Für diese Rechte, deren Geltendmachung durch den Vertreter gemäss schweizerischer Rechtsauffassung wesensgemäss nicht in Frage kommt, wird den urteilsfähigen Unmündigen oder Entmündigten von Gesetzes wegen (Art. 19 Abs. 2 ZGB) beschränkte Handlungs- und Prozessfähigkeit zugestanden, womit sie Prozesse über solche Rechte selbst oder durch selbsternannte Vertreter führen dürfen (BGE 112 IV 10 E. 1). Diese Möglichkeit entfällt indessen bei den urteilsunfähigen Personen, weshalb diesen die gerichtliche Durchsetzung ihrer Rechte im Bereich der vertretungsfeindlichen absolut höchstpersönlichen Rechte schlechthin verschlossen bleibt (BGE 114 Ia 362 E. 7b/bb).
5. a) Ein urteilsunfähiger Ehegatte kann gemäss Art. 18 ZGB die Scheidung nicht wirksam verlangen. Angesichts der höchstpersönlichen Natur des in Frage stehenden Anspruchs hat die bisherige Rechtsprechung dem Vormund die Befugnis stets abgesprochen, anstelle seines Mündels die Scheidung zu betreiben (BGE 114 Ia 362 E. 7b/bb; 85 II 221; BGE 78 II 101; BGE 77 II 7; BGE 68 II 144; vgl. sodann BGE 51 II 541 ff., sowie 41 II 556). Wie es sich damit verhält, wenn sich die Urteilsunfähigkeit erst im Verlaufe des Scheidungsverfahrens einstellt, ist dem Bundesgericht - soweit ersehbar - noch nie zur Entscheidung unterbreitet worden. Hingegen hat es im Hinblick auf Art. 141 ZGB schon vor geraumer Zeit anerkannt, dass sich der urteilsunfähige Ehegatte einer Scheidungsklage durch seinen gesetzlichen Vertreter widersetzen lassen kann und letzterem hinsichtlich der Nebenfolgen auch ein selbständiges Antragsrecht zusteht (BGE 85 II 224; BGE 68 II 144). Im übrigen hat das Bundesgericht beim Scheidungskläger immer auch höhere Anforderungen an die Urteilsfähigkeit gestellt als auf seiten der beklagten Partei, wo es bereits als genügend erachtet worden ist, wenn sie sich über den Inhalt des Rechtsstreits einigermassen Rechenschaft geben sowie den Entschluss fassen könne, sich der Klage zu widersetzen und an der Ehe festzuhalten (BGE 85 II 223; BGE 78 II 101; BGE 77 II 12).
Die bisherige Rechtsprechung gründet im wesentlichen in der Überlegung, dass die Klage auf Trennung oder Scheidung der Ehe auf dem persönlichen Willensentschluss des Ehegatten beruhen müsse. Wo ein solcher Entschluss zufolge fehlender Urteilsfähigkeit nicht möglich sei, könne niemals mit Sicherheit angenommen werden, wie sich der betroffene Ehegatte im Besitze seiner geistigen Kräfte entschieden hätte, abgesehen davon, dass eine solche Vermutung den allein massgebenden persönlichen Entschluss nicht zu ersetzen vermöchte (BGE 68 II 146 /147). Das Bundesgericht hat indessen gleichermassen die praktischen Gründe in seine Erwägungen miteinbezogen und mit Blick auf die im Bereich des Eheschutzes und des Kindschaftsrechts - insbesondere die Möglichkeit zur Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung gemäss altArt. 256 ZGB - vorhandenen Vorkehren erkannt, dass die Interessen des urteilsunfähigen Ehegatten auch ohne die Auflösung der Ehe hinreichenden Schutz erführen (BGE 68 II 148; zur Befugnis des Vormundes im Bereich des Güterrechts, vgl. BGE 50 II 439 f.).
b) Eine andere Auffassung als das Bundesgericht hat sich die I. Zivilkammer des Berner Appellationshofes zu eigen gemacht; mit rechtskräftigem Urteil vom 5. Oktober 1929 hat sie die in Vertretung des Urteilsunfähigen erhobene Scheidungsklage geschützt (ZBJV 66/1930, S. 514 ff., sowie SJZ 26/1929/30, S. 286).
Dieses Urteil mag insofern nicht erstaunen, als der Gesetzgeber die darin entschiedene Frage nicht ausdrücklich geregelt hat und mit Bezug darauf seit jeher verschiedene Auffassungen vertreten werden (vgl. bereits die kritischen Ausführungen von CURTI, in SJZ 1/1905, S. 5 f.).
aa) Verschiedene Autoren haben dafür gehalten, dass der Vormund mit behördlicher Zustimmung gemäss Art. 421 Ziff. 8 ZGB das Klagerecht für den Urteilsunfähigen soll ausüben können (ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, Bd. I, 2. A. Lausanne/Genf 1922, N. 386, S. 251 oben; KAUFMANN, Berner Kommentar, 2. A. 1924, N. 17 zu Art. 407 ZGB, hat die Vertretung ausnahmsweise für denkbar gehalten; noch offengelassen in SJZ 12/1915, S. 12 f.; FRANZ GALLIKER, Die Ausübung der höchstpersönlichen Rechte durch den urteilsfähigen und den urteilsunfähigen Bevormundeten, Basler Diss. 1950, MaschSchr, S. 120 ff.; WERNER STOCKER, Fragen der prozessualen Handlungsfähigkeit des Nichtmündigen, in: Probleme und Ziele der vormundschaftlichen Fürsorge, Festschrift zum 50jährigen Bestehen der Vereinigung schweizerischer Amtsvormünder, Zürich 1963, S. 197). Zuweilen ist die vertretungsweise Geltendmachung des Scheidungsanspruchs immerhin dann als zulässig erachtet worden, wenn ein absoluter Scheidungsgrund vorliegt (MARC JACCARD, La représentation des incapables privés de discernement dans l'exercice de leurs droits strictement personnels, Diss. Lausanne 1955, S. 61 ff.; kritisch dazu STOCKER, a.a.O., S. 198, Fn. 4), während andere einschränkend verlangt haben, dass die der Urteilsunfähigkeit zugrundeliegende Krankheit drei Jahre gedauert und mittels Gutachtens als unheilbar erkannt worden oder aber erst nach Anhebung des Scheidungsprozesses eingetreten sein müsse (JACQUES LADOR, Des droits strictement personnels, Diss. Lausanne (Besançon) 1933, S. 85/86).
bb) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung entspricht der von den älteren Autoren mehrheitlich geäusserten Meinung. Nach CURTI-FORRER (Schweizerisches Zivilgesetzbuch mit Erläuterungen, Zürich 1911, N. 2 zu Art. 407, sowie SJZ 1/1905, S. 5/6) haben sich namentlich EGGER (Zürcher Kommentar, 2. A. 1930 bzw. 1936, N. 10 zu Art. 19 ZGB und N. 5 zum Art. 143 ZGB, mit weiteren Hinweisen), GMÜR (Berner Kommentar, 2. A. 1923, N. 15 f. zu Vorbemerkungen zum 4. Titel und N. 8 zu Art. 144 ZGB) und seither auch andere gegen die Zulässigkeit einer vertretungsweisen Geltendmachung des dem Urteilsunfähigen zustehenden Scheidungsanspruchs gewendet (vgl. auch WERNER BAUMANN, Die höchstpersönlichen Rechte des Bevormundeten, in ZVW 11/1956 S. 5; URSULA GONTERSWEILER-LÜCHINGER, Die Wahrung höchstpersönlicher Rechte handlungsunfähiger und beschränkt handlungsfähiger Personen, Zürcher Diss. 1955, S. 48; GROSSEN, a.a.O., S. 334, bei Fn. 22; sinngemäss auch GEORGES SAUSER-HALL, SJK Nr. 576, S. 7 oben).
cc) Demgegenüber scheint sich im jüngeren Schrifttum tatsächlich die Auffassung durchzusetzen, dass eine Änderung der Rechtsprechung angezeigt wäre und dem Vormund die Befugnis zuzuerkennen sei, im Namen des urteilsunfähigen Mündels die Scheidungsklage einzureichen (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 3. A. 1980, N. 46 und 53 zu Art. 143 ZGB, mit weiteren Hinweisen; offen bei EUGEN BUCHER, a.a.O., N. 249 f. zu Art. 19 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. A. Bern 1986, Rz. 971, S. 261; weniger deutlich DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3. A. Bern 1985, Rz. 777, S. 147; ohne Begründung auch HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. A. Bern 1987, Rz. 12.15, S. 113; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. A. Zürich 1967, S. 204 in fine; demgegenüber noch die Vorauflage, S. 155 ff.; sinngemäss STETTLER, Droit civil, Représentation et protection de l'adulte, Freiburg 1989, Rz. 47 in fine, S. 29; anderer Meinung indessen RICHARD FRANK, Persönlichkeitsschutz heute, Zürich 1983, Rz. 369, S. 153). Anstoss zur Kritik an der Rechtsprechung gibt mitunter deren ungleiche Betrachtungsweise, indem sich der urteilsunfähige Ehegatte im Scheidungsprozess zwar in der Rolle des Beklagten durch einen Vormund vertreten lassen darf, nicht aber in derjenigen des Klägers (ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Basel 1986, Rz. 175, S. 61). Aber auch ein Blick auf ausländische Gesetzgebungen macht klar, dass die vertretungsweise Geltendmachung des Scheidungsanspruchs nicht schlechterdings unmöglich sein muss (vgl. etwa für Frankreich: COLOMBET/FOYER/HUET-WEILLER/LABRUSSE-RIOU, Divorce, dictionnaire juridique, Paris 1984, S. 261 f.; LINDON/BERTIN/GUINCHARD, in Jur.-Clas., Stand 1989, Art. 247 bis 252-3, Fasc. 1/30, N. 53 ff.; für Deutschland: JOHANNSEN/HENRICH, Eherecht: Scheidung, Trennung, Folgen, Kommentar, München 1987, N. 33 zu § 1564 BGB und N. 7 zu § 607 ZPO).
6. Es fällt auf, dass die in der Lehre geäusserte Kritik an der hergebrachten Rechtsprechung zur Problemlösung kaum beizutragen vermag, zumal die abweichenden Meinungen mehrheitlich gar nicht begründet werden oder vereinzelt bereits als überholt gelten müssen (letzteres gilt namentlich für die von JACCARD vorgeschlagene Beschränkung der Vertretung auf die absoluten Scheidungsgründe, a.a.O., S. 61 ff.). Dass eine besondere Kategorie von Rechten anerkannt wird, die sich durch ihren hohen persönlichkeitsbezogenen Gehalt von allen andern Rechten unterscheidet, deren Ausübung indessen im Falle der Urteilsunfähigkeit des Rechtssubjekts nicht gewährleistet wird, bereitet in der Tat Unbehagen. Ebenso unbestreitbar bleibt freilich, dass sich auch das Verbot der vertretungsweisen Rechtsausübung unmittelbar aus der Persönlichkeit des Rechtsinhabers herleiten und rechtfertigen lässt. Gleichzeitig darf beigefügt werden, dass in Anbetracht der herrschenden relativen Betrachtungsweise, wonach die Urteilsfähigkeit einer bestimmten Person stets nur im Hinblick auf die in Frage stehende Handlung zu ermitteln ist, die Fälle eher selten bleiben dürften, in denen ihr Vorhandensein mit Bezug auf die Ausübung des Scheidungsanspruchs zu verneinen wäre (vgl. bezüglich Art. 97 ZGB: BGE 109 II 276 ff.; bezüglich des Scheidungsanspruchs: ZR 48/1949 Nr. 55, S. 96 ff.; ZBJV 92/1956 S. 233 f., kritisch HINDERLING, a.a.O., S. 204, zustimmend dagegen MERZ, ZBJV 96/1960, S. 399 anlässlich seiner Kritik an BGE 78 II 101 und BGE 77 II 12). Abgesehen davon, fehlt es nach wie vor an praktischen Gründen, die in diesem Bereich die Zulassung der gesetzlichen Vertretung gebieten würden. So kann etwa die Ehelichkeitsvermutung (Art. 255 ZGB) nach überwiegender Lehrmeinung durchaus vom gesetzlichen Vertreter angefochten werden (vgl. EUGEN BUCHER, a.a.O., N. 252 zu Art. 19 ZGB; HEGNAUER, Berner Kommentar, Bd. II/2/1, 4. A. 1984, N. 37 zu Art. 256 ZGB, mit weiteren Hinweisen; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse, Bd. III/II, 1, Freiburg, 1987, S. 188), und an den von der Rechtsprechung bereits früh aufgezeigten Möglichkeiten des Vormunds (vgl. bereits BGE 68 II 148; BGE 50 II 439), anstelle des urteilsunfähigen Mündels um Schutz der ehelichen Gemeinschaft nachzusuchen, hat sich auch nach Inkrafttreten des revidierten Eherechts nichts geändert (vgl. insbesondere Art. 185 Abs. 3 ZGB; im übrigen DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, § 13 B, S. 155). Ob sich vor diesem Hintergrund eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung geradezu aufdrängt, mag bezweifelt werden. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Fall, wo sich das Problem in ganz anderer Form stellt, ohnehin nicht entschieden zu werden.
7. Nach Ansicht des Appellationsgerichts soll der Kläger seinen Entschluss, sich scheiden zu lassen, tatsächlich im Zustand der Urteilsfähigkeit gefasst haben. Die Beklagte hat dies nie angezweifelt und insbesondere auch nicht beanstandet, dass die Vorinstanz von der Einholung eines besonderen ärztlichen Berichts hiezu abgesehen hat.
a) Fehlte es in den vom Bundesgericht bislang beurteilten Fällen an jeglichen Hinweisen dafür, wie sich der betroffene Ehegatte zur Fortführung der Ehe stellen könnte, liegt hier eine klare Willensbekundung vor. Damit ist wenigstens eine Schwierigkeit beseitigt, denn es darf dem Kläger - anders als dem seit je Urteilsunfähigen - mit Sicherheit zugebilligt werden, dass er wenigstens im Zeitpunkt der Klage den eigenen Willen zur Scheidung gehabt hat (vgl. dazu BGE 68 II 147). Wohl ist einzuräumen, dass ein solcher Wille während des Prozesses, unter Umständen gar noch im Rechtsmittelverfahren, geändert werden und sich der Kläger zum Klagerückzug entschliessen könnte. Sofern sich sein Gesundheitszustand tatsächlich derart verschlechtert haben sollte, dass ihm mit Bezug auf das Scheidungsverfahren die Urteilsfähigkeit abgesprochen werden müsste, bleibt ihm freilich auch die Wahrnehmung dieses Rechts verschlossen.
Bei dieser Sachlage drängt sich unweigerlich die Frage auf, ob der Prozess - wie dies mitunter im Schrifttum befürwortet wird - einzustellen sei (so offenbar BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 52 zu Art. 143). Diese Verfahrensweise ist indessen in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu verwerfen. Die Einstellung des Verfahrens entspräche dem prozessualen Vorgehen im Falle des Todes eines Ehegatten (vgl. BGE 51 II 541 f. E. 1; GULDENER, a.a.O., S. 144, Fn. 3). Der Tragweite des betroffenen Rechts und damit der nach wie vor existierenden Persönlichkeit des Rechtsträgers würde sie mitnichten gerecht; sie liesse sich insbesondere auch nicht mit einem allfälligen Sinneswandel der klagenden Partei begründen, dem zwangsläufig jede prozessrechtliche Erheblichkeit abgesprochen werden müsste. Gerade aus der hohen Persönlichkeitsbezogenheit des in Frage stehenden Anspruchs muss sich vielmehr ergeben, dass dem Scheidungswillen, wie ihn der Kläger im Besitze seiner geistigen Kräfte hinlänglich bekundet hat, nicht mit der Einstellung des Verfahrens begegnet werden darf, solange keine Anzeichen dafür vorliegen, die auf eine ernst zu nehmende Änderung dieses Willens schliessen liessen. Diese Auffassung steht zur bisherigen Rechtsprechung nicht in Widerspruch, sondern sie bleibt wie diese ganz dem Willen der betroffenen Persönlichkeit verpflichtet.
b) Vorliegend deutet nichts darauf hin, dass der Kläger von seiner klar geäusserten Scheidungsabsicht Abstand genommen haben könnte. Er hat an diesem Willen bewusstermassen bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens festgehalten und in der Folge auch von der Anfechtung des zivilgerichtlichen Urteils abgesehen. Seine Urteilsfähigkeit ist erst im späteren Verlaufe des zweitinstanzlichen Verfahrens angezweifelt und damit die Scheidungsfrage neu aufgeworfen worden. Im übrigen gebricht es vorliegend aber auch an Anhaltspunkten dafür, dass sich der gesetzliche Vertreter dem klar geäusserten Scheidungswillen des Klägers entgegengestellt hätte. Man kann daher die Frage ohne weiteres auf sich beruhen lassen, ob und inwieweit jener hinsichtlich des Scheidungspunktes ein selbständiges Antragsrecht ausüben könnte oder ob er lediglich über die Nebenfolgen der Ehescheidung verfügen dürfte.
Nach dem Gesagten hat somit das baselstädtische Appellationsgericht Bundesrecht nicht verletzt, wenn es die bei Klageeinreichung vorhandene Urteilsfähigkeit und den in diesem Zustand unmissverständlich manifestierten Scheidungswillen des Klägers hat genügen lassen. Soweit es dem Antrag um Begutachtung keine Folge geleistet hat, liegt auch keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften vor, weshalb auf das vor Bundesgericht wiederholte Begehren um Abklärung der Urteilsfähigkeit nicht einzutreten ist. Schliesslich ist der Beklagten entgegenzuhalten, dass von einer Bundesrechtsverletzung auch deshalb nicht die Rede sein kann, weil bei der Beurteilung der Zerrüttung nicht auf die Verhältnisse zur Zeit des Urteils abgestellt worden ist. Für diese Frage ist das kantonale Recht massgebend (BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 142 ZGB), dessen Anwendung der Überprüfung des Bundesgerichts jedenfalls im vorliegenden Verfahren entzogen bleibt (BGE 116 II 90 E. 4b).
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann, unbegründet ist und das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt zu bestätigen ist. | de | Divorzio: incapacità di discernimento dell'attore. Ove l'incapacità di discernimento sopravvenga soltanto dopo che sia stata presentata la domanda di divorzio, la procedura va seguita finché non vi siano indizi di una seria modifica della volontà di divorziare. È lasciato indeciso se il rappresentante legale possa ritirare la domanda di divorzio. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,869 | 116 II 39 | 116 II 39
Sachverhalt ab Seite 40
A.- Marcel X. und Rolf X. sind die Adoptivsöhne des am 30. Juni 1986 verstorbenen Alois X. Dieser hatte sie in den Jahren 1962 und 1965 im Sinne der Art. 264 ff. ZGB in der Fassung von 1907 mit der Massgabe adoptiert, dass die Adoptivkinder einem ehelichen Kind gleichgestellt werden, jedoch mit der Einschränkung, dass ihnen gemäss Art. 268 Abs. 3 ZGB in der Fassung von 1907 kein Pflichtteil an der Hinterlassenschaft des Adoptivvaters zustehen sollte. Eine Unterstellung der Adoptionsverhältnisse unter das neue Adoptionsrecht, das am 1. April 1973 in Kraft getreten ist, hat nicht stattgefunden.
Alois X. war von seiner Ehefrau geschieden. Am 4. März 1976 hatte er eine eigenhändige letztwillige Verfügung errichtet, mit der er seine Adoptivkinder von seiner Hinterlassenschaft ausschloss und als einzige Erben seine Geschwister bezeichnete.
Nachdem Alois X. gestorben war, eröffnete der Einzelrichter im summarischen Verfahren das vorerwähnte Testament mit Verfügung vom 7. August 1986. Er hielt darin fest, den Geschwistern des Erblassers stelle er auf deren Verlangen eine Erbbescheinigung aus, sofern hiegegen nicht im Sinne von Art. 559 ZGB Einsprache erhoben werde. Eine solche Einsprache liessen die Adoptivsöhne Marcel und Rolf X. durch ihren Anwalt erheben. Sie machten darin geltend, der Erblasser habe sie gestützt auf die Adoptionsurkunde als Erben nicht ausschliessen können, da sie nicht erbunwürdig seien; Marcel X. verlangte ferner im Sinne von Art. 620 ZGB die ungeteilte Zuweisung der zum Nachlass gehörenden landwirtschaftlichen Liegenschaft zum Ertragswert. Der Einzelrichter nahm von dieser Einsprache Vormerk.
B.- Mit Klageschrift vom 26. Juni 1987 erhoben Marcel und Rolf X. gegen die beiden Geschwister des Erblassers beim Bezirksgericht Klage. Sie beantragten darin die Feststellung, dass das Testament vom 4. März 1976 ungültig sei, soweit sie die Zuweisung der Liegenschaft zum Ertragswert samt Gerätschaften und Vorräten verlangten.
Gleichzeitig stellten sie das Begehren um Zuweisung der Liegenschaft des Erblassers zum Ertragswert an Marcel X.; die Gerätschaften und Vorräte seien diesem zum Nutzungswert zuzuweisen. In einem Eventualbegehren wurde der Antrag gestellt, es "sei die Erbschaft der Beklagten um die Liegenschaft sowie die Gerätschaften und Vorräte herabzusetzen". Zur Begründung wurde im wesentlichen geltend gemacht, Marcel X. wolle die Liegenschaft des Erblassers zur Selbstbewirtschaftung übernehmen und bringe alle Voraussetzungen mit, um einen landwirtschaftlichen Betrieb führen zu können. Das Testament des Erblassers könne diesem Erben das Recht nicht entziehen, die Liegenschaft zum Ertragswert zu übernehmen. Die Beklagten beantragten in der Klageantwort die Abweisung der Klage. Das weitere Verfahren wurde in der Folge auf die Frage der Aktivlegitimation der Kläger beschränkt.
Mit Urteil vom 8. April 1988 wies das Bezirksgericht die Begehren der Kläger ab, wogegen die Kläger Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich erhoben. Dieses erachtete die Berufung mit Entscheid vom 17. Februar 1989 als unbegründet und wies die Klage ab.
C.- Gegen den obergerichtlichen Entscheid haben die Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und halten auch vor Bundesgericht an ihren Klagebegehren fest. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die beiden Kläger sind vom Erblasser seinerzeit nach altem Recht adoptiert worden. Dabei sind sie in Anwendung von alt Art. 268 Abs. 3 ZGB in erbrechtlicher Hinsicht einem ehelichen Kind gleichgestellt worden, jedoch unter ausdrücklicher Wegbedingung des Pflichtteilsschutzes. Eine Unterstellung unter das neue Recht im Sinne von Art. 12b SchlT ZGB ist nach dem Inkrafttreten des neuen Adoptionsrechtes nicht erfolgt. Nach Art. 12a SchlT ZGB blieb die Adoption somit weiterhin dem alten Recht unterstellt. Den Klägern kam daher gegenüber dem Erblasser die Stellung von gesetzlichen Erben ohne Pflichtteilsrecht zu. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob solchen Erben das Recht auf ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zur Selbstbewirtschaftung dadurch entzogen werden kann, dass sie durch eine letztwillige Verfügung vom Erbrecht ausgeschlossen werden. Die Kläger machen geltend, dass dies aufgrund von Art. 621bis ZGB nicht möglich sei. Diese Bestimmung ist am 15. Februar 1973 in Kraft getreten und somit im vorliegenden Fall - der Erbgang wurde am 30. Juni 1986 eröffnet - grundsätzlich anwendbar (BGE 107 II 38 ff.). Nach Art. 621bis Abs. 1 ZGB kann einem Erben, der das im Nachlass befindliche landwirtschaftliche Gewerbe selbst bewirtschaften will und hiefür geeignet erscheint, das Recht auf ungeteilte Zuweisung weder durch letztwillige Verfügung noch durch Erbvertrag entzogen werden. Nach Absatz 2 des gleichen Artikels bleiben indessen Enterbung und Erbverzicht vorbehalten.
Aus dem Wortlaut von Art. 621bis Abs. 1 ZGB geht nicht hervor, was unter Erben im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist. Es ist an sich denkbar, dazu auch gesetzliche Erben ohne Pflichtteilsrecht wie die Kläger zu rechnen, die durch letztwillige Verfügung von der Erbschaft ausgeschlossen worden sind. Nach dem Wortlaut ebensogut möglich ist aber, darunter nur Erben zu verstehen, die von der Erbfolge nicht ausgeschlossen worden und Mitglied der Erbengemeinschaft sind. Das ZGB verwendet den Begriff "Erben" nicht überall in gleichem Sinn, sondern bezeichnet damit sowohl den bloss virtuellen als auch den tatsächlichen Erben. So ist beispielsweise in den Art. 477, 495 Abs. 1, 513 Abs. 2, 535 Abs. 1, 542 Abs. 1, 579 und 636 ZGB der virtuelle Erbe gemeint, während die Art. 457 ff., 483, 489, 539, 546, 550, 593 und 602 ff. ZGB nur denjenigen als Erben bezeichnen, welcher tatsächlich zur Erbschaft berufen ist. Es ist somit durch Auslegung zu ermitteln, welche Bedeutung dem Wort "Erbe" im vorliegenden Zusammenhang vernünftigerweise beigemessen werden muss.
3. Um die Auffassung zu stützen, auch ein gesetzlicher Erbe ohne Pflichtteilsrecht könne sich trotz Ausschlusses von der Erbschaft durch Testament auf Art. 621bis ZGB berufen, weisen die Kläger vor allem darauf hin, dass mit dieser Bestimmung die Testierfreiheit im Interesse der Selbstbewirtschaftung von landwirtschaftlichen Gewerben durch hiezu geeignete Erben habe eingeschränkt werden wollen. Das Ziel des bäuerlichen Erbrechts, den landwirtschaftlich genutzten Boden dem Bauernstand zu erhalten, erfordere es, Art. 621bis ZGB in einem umfassenden Sinn auszulegen und den Spezialbestimmungen über den Anspruch der Erben auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes den Vorrang gegenüber den Bestimmungen über die Verfügungsfreiheit einzuräumen. Eine andere Interpretation lasse auch die Entstehungsgeschichte von Art. 621bis ZGB nicht zu.
a) Die Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht in Art. 620 ff. ZGB enthielten in ihrer ursprünglichen Fassung von 1907 keine Beschränkung der Testierfreiheit des Erblassers. Der Anspruch eines Erben auf ungeteilte Zuweisung eines im Nachlass befindlichen landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert konnte daher durch eine Verfügung von Todes wegen ausgeschlossen werden. Anlässlich des Erlasses des Bundesgesetzes über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 (LEG) wollte das Parlament ein Obligatorium des Anspruchs auf Zuweisung einführen. Zu diesem Zweck wurde im deutschsprachigen Text des Art. 620 Abs. 1 ZGB der Ausdruck "soll zugewiesen werden" durch die Wendung "ist zuzuweisen" ersetzt, währenddem der französisch- und der italienischsprachige Text unverändert blieben. Das Bundesgericht erachtete jedoch diese Änderung als ungenügend, um die Möglichkeit des Erblassers aufzuheben, die Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts durch eine entsprechende Teilungsvorschrift in einer letztwilligen Verfügung auszuschliessen. "Wenn die Einführung des Obligatoriums des bäuerlichen Erbrechts im Sinne der Einschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers gemäss Art. 608 ein Hauptpostulat der mit dem LEG verbundenen Revision war (...), so hätte diese grundlegende Umkehrung der systematischen Stellung der beiden Normen im ZGB selbst unzweideutig zum Ausdruck gebracht werden müssen, sei es durch einen Vorbehalt in Art. 608, wonach solche Teilungsvorschriften bezüglich landwirtschaftlicher Gewerbe nicht verbindlich sind, sei es durch eine Bestimmung in Art. 620, wonach der Anspruch des berechtigten Erben einer anderslautenden Verfügung des Erblassers vorgeht" (BGE 80 II 213). In späteren Entscheiden ist an dieser Auffassung ausdrücklich festgehalten worden (BGE 85 II 561, BGE 90 II 5 ff. E. 2 und BGE 97 II 209 E. 6). Die heutige Fassung der Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht geht auf das Bundesgesetz über Änderungen des bäuerlichen Zivilrechts vom 6. Oktober 1972 zurück. Mit dieser Gesetzesrevision wurde Art. 621bis über die Beschränkung der Verfügungsfreiheit hinsichtlich landwirtschaftlicher Gewerbe in das ZGB aufgenommen. Damit wurde die gesetzgeberische Absicht verwirklicht, die Durchsetzung des Zuweisungsanspruchs eines Berechtigten auch gegenüber anderslautenden Teilungsvorschriften des Erblassers zu ermöglichen. Dem Gesetzestext kann jedoch, wie bereits erwähnt, nicht entnommen werden, wer unter den Begriff des Erben fällt, dem das Recht auf ungeteilte Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert nicht entzogen werden kann. Weder aus den beiden im Hinblick auf diese Gesetzesrevision ergangenen bundesrätlichen Botschaften noch aus den parlamentarischen Beratungen ergibt sich eine klare Antwort auf diese Frage. Im Vorentwurf zur Gesetzesnovelle war noch vorgesehen gewesen, Art. 620 ZGB durch einen vierten Absatz zu ergänzen, nach welchem einem zur Übernahme geeigneten Nachkommen das Gewerbe weder durch letztwillige Verfügung noch durch Erbvertrag hätte entzogen werden können. Aus welchen Gründen im Gesetzesentwurf, den der Bundesrat der Bundesversammlung unterbreitete, anstelle des Nachkommen vom Erben gesprochen wird, ergibt sich aufgrund der Gesetzesmaterialien nicht.
Es ist somit festzuhalten, dass sich die von den Klägern vertretene Auslegung von Art. 621bis ZGB nicht auf die bundesrätlichen Botschaften vom 29. April 1970 und 8. März 1971 stützen kann und dass sich auch aufgrund der parlamentarischen Beratungen keine schlüssigen Anhaltspunkte dafür ergeben. Soweit den Materialien überhaupt etwas zu der hier streitigen Frage entnommen werden kann, vermitteln sie eher den Eindruck, dass die Absicht bestand, nur die pflichtteilsberechtigten gesetzlichen Erben davor zu bewahren, durch Verfügung von Todes wegen vom Erbrecht und damit gleichzeitig vom Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert ausgeschlossen zu werden. So finden sich in der bundesrätlichen Ergänzungsbotschaft vom 23. April 1971 bezeichnenderweise folgende Sätze:
"In Wirklichkeit wird ein Erblasser, der sich nicht an die Vorschrift des Artikels 621bis hält, auch die Schranken der Verfügungsfreiheit überschreiten. Die Folge der Verletzung von Art. 621bis sollte mithin in der Möglichkeit einer Art von Herabsetzungsklage (Art. 522 ff. ZGB) bestehen, ähnlich wie im Falle der Enterbung, wo die Bestreitung auch als eine besondere Art der Herabsetzungsklage betrachtet wird (BBl 1971 Bd. I S. 752)."
Diese Ausführungen wären nicht recht verständlich, wenn davon auszugehen wäre, auch ein durch letztwillige Verfügung von der Erbfolge ausgeschlossener Erbe ohne Pflichtteilsrecht könne in der Erbteilung den Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert geltend machen.
Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass sich auch aus der Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 19. Oktober 1988 (BBl 1988 Bd. III S. 953 ff.) nichts ergibt, was darauf hindeuten würde, dass das geltende Recht so zu verstehen wäre, wie die Kläger es wünschen. Das neue Recht soll nach dem bundesrätlichen Entwurf einen Art. 21 enthalten, der ausdrücklich klarstellen würde, dass die Beschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers nur zugunsten von pflichtteilsgeschützten Erben gelten soll. Die neu vorgeschlagene Bestimmung lautet wie folgt:
"Der Erblasser kann einem pflichtteilsgeschützten Erben, der das Gewerbe selber bewirtschaften will und dafür als geeignet erscheint, den Anspruch auf Zuweisung nicht zugunsten eines Erben, der das Gewerbe nicht selber bewirtschaften will oder dafür nicht als geeignet erscheint, oder eines eingesetzten Erben entziehen.
Vorbehalten bleiben die Enterbung und der Erbverzicht."
Es wäre schwer verständlich, wenn mit dieser Bestimmung eine Regelung hätte vorgeschlagen werden wollen, die hinsichtlich des Kreises der Zuweisungsberechtigten wesentlich restriktiver wäre als die heutige, ohne dass dies in einer der Verstärkung des bäuerlichen Bodenrechts dienenden Vorlage näher begründet worden wäre. Offenbar liegt daher der erwähnten bundesrätlichen Botschaft ebenfalls nicht jene Auslegung von Art. 621bis ZGB zugrunde, die in der Berufung vertreten wird.
b) Gegen die Auslegung von Art. 621bis Abs. 1 ZGB durch die Kläger spricht, wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt wird, vor allem dessen Stellung im ganzen Gesetzessystem. Wäre unter Erbe im Sinne dieser Bestimmung auch ein nicht pflichtteilsgeschützter und vom Erblasser von der Erbfolge ausgeschlossener Erbe zu verstehen, so käme dies einer einschneidenden Änderung des Pflichtteilsrechts auf dem Gebiet des bäuerlichen Erbrechts gleich. Trotz Fehlens eines Pflichtteilsschutzes könnte ein solcher Erbe durch eine Verfügung von Todes wegen von der Teilung des Nachlasses nicht mehr völlig ausgeschlossen werden, da er bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen gestützt auf Art. 621bis Abs. 1 ZGB die ungeteilte Zuweisung eines im Nachlass befindlichen landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert verlangen könnte. Häufig wird es sich dabei um das Hauptaktivum des ganzen Nachlasses handeln (so auch im vorliegenden Fall), so dass sich die wirklichen Erben mit dem Ertragswert begnügen müssten. Eine derart weittragende Beschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers hätte nicht durch blosse Änderung einer Bestimmung über die Teilungsart im 17. Titel des ZGB vorgenommen werden können, sondern hätte bei den Regeln über die Erben und insbesondere über die Verfügungsfreiheit im 13. oder 14. Titel des Gesetzes in irgendeiner Weise zum Ausdruck gebracht werden müssen. Mit der Einfügung des Art. 621bis in das ZGB wollte offensichtlich verhindert werden, dass ein Erblasser durch eine Teilungsvorschrift im Sinne von Art. 608 ZGB auch einen pflichtteilsberechtigten Erben weiterhin vom Anspruch auf Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes gemäss Art. 620 ZGB ausschliessen könne, wie das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig war. Voraussetzung für die Anwendung von Art. 621bis ZGB bildet jedoch, dass jemand nicht nur virtuell, sondern tatsächlich Erbe ist und der Erbengemeinschaft angehört. Würde entsprechend der Auffassung der Kläger auch ein durch Verfügung von Todes wegen rechtsgültig von der Erbschaft ausgeschlossener Erbe als Erbe im Sinne von Art. 621bis Abs. 1 ZGB betrachtet, liefe dies auf die Anerkennung eines mit dem Pflichtteilsrecht vergleichbaren unentziehbaren Rechts hinaus. Für die Einführung eines solchen Pflichtteilsrechts besonderer Art hätte die im Jahre 1972 vorgenommene Gesetzesrevision nicht ausgereicht. Vielmehr hätte im Gesetz an geeigneter Stelle zum Ausdruck gebracht werden müssen, dass auch ein Erbe ohne Pflichtteilsschutz berechtigt bleibe, selbst bei Ausschluss von der Erbschaft durch Verfügung von Todes wegen in der Erbteilung die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert zu verlangen. Da dies nicht geschehen ist, kann Art. 621bis ZGB nicht die in der Berufung geltend gemachte Tragweite beigemessen werden. Gegen eine solche Auslegung spricht auch, wie von der Vorinstanz mit Recht hervorgehoben wird, Absatz 2 von Art. 621bis ZGB, der ausdrücklich die Enterbung und den Erbverzicht vorbehält. Dieser Vorbehalt hat nur im Gedanken an pflichtteilsgeschützte Erben einen Sinn, denn die andern können vom Erblasser ohnehin einseitig und ohne Begründung von der Erbschaft ausgeschlossen werden.
Auch in der Lehre wird, soweit sie sich mit dieser Frage überhaupt befasst hat, mindestens mehrheitlich angenommen, die in Art. 621bis ZGB angeordnete Unentziehbarkeit des Anspruchs auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert beziehe sich nur auf gesetzliche Erben, die nicht in rechtsgültiger Weise von der Erbfolge ausgeschlossen worden seien (PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/2 S. 1024; B. Studer, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. Aufl. 1979, S. 54). Keine eindeutige Antwort lässt sich dem Kommentar Escher (N. 3 ff. zu Art. 621bis, Ergänzungslieferung zum landw. Erbrecht) sowie NEUKOMM/CZETTLER (Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 230 ff.) entnehmen, ebensowenig wie TUOR/SCHNYDER (ZGB 10. Aufl., S. 529). Anderer Auffassung ist offenbar LIVER (Die gesetzlichen und die eingesetzten Erben im bäuerlichen Erbrecht, ZBJV 110. Jahrg., 1974, S. 101 ff.), der sich allerdings nur zur Frage der Zulässigkeit der Erbeinsetzung im Rahmen von Art. 621bis ZGB näher ausspricht.
c) Dass der Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert durch Art. 621bis ZGB auch zugunsten von nicht pflichtteilsgeschützten Erben in zwingender Weise hätte garantiert werden wollen, lässt sodann der Vergleich mit der Ausgestaltung des Vorkaufsrechts auf landwirtschaftliche Gewerbe im Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) als äusserst unwahrscheinlich erscheinen. Nach Art. 6 Abs. 1 EGG steht das Vorkaufsrecht von Bundesrechts wegen den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers zu. Die Kantone können dieses Recht unter bestimmten Voraussetzungen auf weitere Personenkategorien ausdehnen. Gemäss Art. 12 Abs. 1 EGG steht jedoch das Recht zur Ausübung des Vorkaufsrechts zum Ertragswert nur dem Ehegatten und den Verwandten in grader Linie zu, den letztern, sofern sie das Vorkaufsrecht zur Selbstbewirtschaftung ausüben. Bis zur Revision des Kindesrechts verwendete Art. 12 Abs. 1 EGG den Ausdruck "Blutsverwandte" und brachte damit zum Ausdruck, dass die Adoptivkinder das Vorkaufsrecht nicht zum Ertragswert ausüben konnten. Nichts deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber die Rechtsstellung der altrechtlich Adoptierten in diesem Punkt ändern wollte, als er im Zusammenhang mit dem neuen Kindesrecht den Ausdruck "Blutsverwandte" durch "Verwandte" ersetzte. Das Preisprivileg besteht somit nur zugunsten von Personen, die im Erbrecht über einen Pflichtteilsschutz verfügen. Es wäre nun kaum verständlich und mit dem Bestreben nach Harmonie der Rechtsordnung nur schwer zu vereinbaren, wenn ein nicht pflichtteilsgeschützter Erbe zu Lebzeiten des Erblassers das Vorkaufsrecht auf landwirtschaftliche Gewerbe nicht zum Ertragswert ausüben, im Falle von dessen Tod jedoch trotz Ausschlusses von der Erbfolge das Gewerbe zum Ertragswert an sich ziehen könnte. Eine solche Begünstigung des Erben ohne Pflichtteilsschutz im bäuerlichen Erbrecht lässt sich angesichts der Ordnung des Vorkaufsrechts im EGG sachlich nicht rechtfertigen. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist somit die Auslegung von Art. 621bis ZGB durch die Vorinstanz zu bestätigen.
Zu Unrecht führen die Kläger in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf BGE 92 II 57 ff. aus, da sie als Adoptivkinder des Erblassers das Vorkaufsrecht bei einem Verkauf des Gewerbes zu dessen Lebzeiten hätten ausüben können, müsse ihnen nach dessen Tod gerechterweise ein Zuweisungsanspruch gemäss Art. 621bis ZGB zugebilligt werden. Damit übersehen sie, dass sich im Rahmen des Erbrechts im Unterschied zum Vorkaufsfall das Fehlen des Pflichtteilsschutzes zu ihren Ungunsten auswirken muss. Es ist eine Folge der altrechtlichen Adoption und von deren Nichtunterstellung unter das neue Adoptionsrecht, dass sie vom Erblasser testamentarisch von der Erbschaft - und damit wie gesehen auch vom Zuweisungsanspruch - ausgeschlossen werden konnten, obwohl ihnen zu Lebzeiten des Erblassers ein Vorkaufsrecht, allerdings ohne Preisprivileg, zustand. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist daher das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. | de | Bäuerliches Erbrecht. Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes. Ausschluss durch eine letztwillige Verfügung (Art. 621bis ZGB). Der gesetzliche, aber nicht pflichtteilsgeschützte Erbe, der durch eine letztwillige Verfügung von der Erbschaft ausgeschlossen ist, kann keinen Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes erheben. "Erbe" im Sinne von Art. 621bis Abs. 1 ZGB ist nur der tatsächlich zur Erbschaft berufene. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,870 | 116 II 39 | 116 II 39
Sachverhalt ab Seite 40
A.- Marcel X. und Rolf X. sind die Adoptivsöhne des am 30. Juni 1986 verstorbenen Alois X. Dieser hatte sie in den Jahren 1962 und 1965 im Sinne der Art. 264 ff. ZGB in der Fassung von 1907 mit der Massgabe adoptiert, dass die Adoptivkinder einem ehelichen Kind gleichgestellt werden, jedoch mit der Einschränkung, dass ihnen gemäss Art. 268 Abs. 3 ZGB in der Fassung von 1907 kein Pflichtteil an der Hinterlassenschaft des Adoptivvaters zustehen sollte. Eine Unterstellung der Adoptionsverhältnisse unter das neue Adoptionsrecht, das am 1. April 1973 in Kraft getreten ist, hat nicht stattgefunden.
Alois X. war von seiner Ehefrau geschieden. Am 4. März 1976 hatte er eine eigenhändige letztwillige Verfügung errichtet, mit der er seine Adoptivkinder von seiner Hinterlassenschaft ausschloss und als einzige Erben seine Geschwister bezeichnete.
Nachdem Alois X. gestorben war, eröffnete der Einzelrichter im summarischen Verfahren das vorerwähnte Testament mit Verfügung vom 7. August 1986. Er hielt darin fest, den Geschwistern des Erblassers stelle er auf deren Verlangen eine Erbbescheinigung aus, sofern hiegegen nicht im Sinne von Art. 559 ZGB Einsprache erhoben werde. Eine solche Einsprache liessen die Adoptivsöhne Marcel und Rolf X. durch ihren Anwalt erheben. Sie machten darin geltend, der Erblasser habe sie gestützt auf die Adoptionsurkunde als Erben nicht ausschliessen können, da sie nicht erbunwürdig seien; Marcel X. verlangte ferner im Sinne von Art. 620 ZGB die ungeteilte Zuweisung der zum Nachlass gehörenden landwirtschaftlichen Liegenschaft zum Ertragswert. Der Einzelrichter nahm von dieser Einsprache Vormerk.
B.- Mit Klageschrift vom 26. Juni 1987 erhoben Marcel und Rolf X. gegen die beiden Geschwister des Erblassers beim Bezirksgericht Klage. Sie beantragten darin die Feststellung, dass das Testament vom 4. März 1976 ungültig sei, soweit sie die Zuweisung der Liegenschaft zum Ertragswert samt Gerätschaften und Vorräten verlangten.
Gleichzeitig stellten sie das Begehren um Zuweisung der Liegenschaft des Erblassers zum Ertragswert an Marcel X.; die Gerätschaften und Vorräte seien diesem zum Nutzungswert zuzuweisen. In einem Eventualbegehren wurde der Antrag gestellt, es "sei die Erbschaft der Beklagten um die Liegenschaft sowie die Gerätschaften und Vorräte herabzusetzen". Zur Begründung wurde im wesentlichen geltend gemacht, Marcel X. wolle die Liegenschaft des Erblassers zur Selbstbewirtschaftung übernehmen und bringe alle Voraussetzungen mit, um einen landwirtschaftlichen Betrieb führen zu können. Das Testament des Erblassers könne diesem Erben das Recht nicht entziehen, die Liegenschaft zum Ertragswert zu übernehmen. Die Beklagten beantragten in der Klageantwort die Abweisung der Klage. Das weitere Verfahren wurde in der Folge auf die Frage der Aktivlegitimation der Kläger beschränkt.
Mit Urteil vom 8. April 1988 wies das Bezirksgericht die Begehren der Kläger ab, wogegen die Kläger Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich erhoben. Dieses erachtete die Berufung mit Entscheid vom 17. Februar 1989 als unbegründet und wies die Klage ab.
C.- Gegen den obergerichtlichen Entscheid haben die Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und halten auch vor Bundesgericht an ihren Klagebegehren fest. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die beiden Kläger sind vom Erblasser seinerzeit nach altem Recht adoptiert worden. Dabei sind sie in Anwendung von alt Art. 268 Abs. 3 ZGB in erbrechtlicher Hinsicht einem ehelichen Kind gleichgestellt worden, jedoch unter ausdrücklicher Wegbedingung des Pflichtteilsschutzes. Eine Unterstellung unter das neue Recht im Sinne von Art. 12b SchlT ZGB ist nach dem Inkrafttreten des neuen Adoptionsrechtes nicht erfolgt. Nach Art. 12a SchlT ZGB blieb die Adoption somit weiterhin dem alten Recht unterstellt. Den Klägern kam daher gegenüber dem Erblasser die Stellung von gesetzlichen Erben ohne Pflichtteilsrecht zu. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob solchen Erben das Recht auf ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zur Selbstbewirtschaftung dadurch entzogen werden kann, dass sie durch eine letztwillige Verfügung vom Erbrecht ausgeschlossen werden. Die Kläger machen geltend, dass dies aufgrund von Art. 621bis ZGB nicht möglich sei. Diese Bestimmung ist am 15. Februar 1973 in Kraft getreten und somit im vorliegenden Fall - der Erbgang wurde am 30. Juni 1986 eröffnet - grundsätzlich anwendbar (BGE 107 II 38 ff.). Nach Art. 621bis Abs. 1 ZGB kann einem Erben, der das im Nachlass befindliche landwirtschaftliche Gewerbe selbst bewirtschaften will und hiefür geeignet erscheint, das Recht auf ungeteilte Zuweisung weder durch letztwillige Verfügung noch durch Erbvertrag entzogen werden. Nach Absatz 2 des gleichen Artikels bleiben indessen Enterbung und Erbverzicht vorbehalten.
Aus dem Wortlaut von Art. 621bis Abs. 1 ZGB geht nicht hervor, was unter Erben im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist. Es ist an sich denkbar, dazu auch gesetzliche Erben ohne Pflichtteilsrecht wie die Kläger zu rechnen, die durch letztwillige Verfügung von der Erbschaft ausgeschlossen worden sind. Nach dem Wortlaut ebensogut möglich ist aber, darunter nur Erben zu verstehen, die von der Erbfolge nicht ausgeschlossen worden und Mitglied der Erbengemeinschaft sind. Das ZGB verwendet den Begriff "Erben" nicht überall in gleichem Sinn, sondern bezeichnet damit sowohl den bloss virtuellen als auch den tatsächlichen Erben. So ist beispielsweise in den Art. 477, 495 Abs. 1, 513 Abs. 2, 535 Abs. 1, 542 Abs. 1, 579 und 636 ZGB der virtuelle Erbe gemeint, während die Art. 457 ff., 483, 489, 539, 546, 550, 593 und 602 ff. ZGB nur denjenigen als Erben bezeichnen, welcher tatsächlich zur Erbschaft berufen ist. Es ist somit durch Auslegung zu ermitteln, welche Bedeutung dem Wort "Erbe" im vorliegenden Zusammenhang vernünftigerweise beigemessen werden muss.
3. Um die Auffassung zu stützen, auch ein gesetzlicher Erbe ohne Pflichtteilsrecht könne sich trotz Ausschlusses von der Erbschaft durch Testament auf Art. 621bis ZGB berufen, weisen die Kläger vor allem darauf hin, dass mit dieser Bestimmung die Testierfreiheit im Interesse der Selbstbewirtschaftung von landwirtschaftlichen Gewerben durch hiezu geeignete Erben habe eingeschränkt werden wollen. Das Ziel des bäuerlichen Erbrechts, den landwirtschaftlich genutzten Boden dem Bauernstand zu erhalten, erfordere es, Art. 621bis ZGB in einem umfassenden Sinn auszulegen und den Spezialbestimmungen über den Anspruch der Erben auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes den Vorrang gegenüber den Bestimmungen über die Verfügungsfreiheit einzuräumen. Eine andere Interpretation lasse auch die Entstehungsgeschichte von Art. 621bis ZGB nicht zu.
a) Die Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht in Art. 620 ff. ZGB enthielten in ihrer ursprünglichen Fassung von 1907 keine Beschränkung der Testierfreiheit des Erblassers. Der Anspruch eines Erben auf ungeteilte Zuweisung eines im Nachlass befindlichen landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert konnte daher durch eine Verfügung von Todes wegen ausgeschlossen werden. Anlässlich des Erlasses des Bundesgesetzes über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 (LEG) wollte das Parlament ein Obligatorium des Anspruchs auf Zuweisung einführen. Zu diesem Zweck wurde im deutschsprachigen Text des Art. 620 Abs. 1 ZGB der Ausdruck "soll zugewiesen werden" durch die Wendung "ist zuzuweisen" ersetzt, währenddem der französisch- und der italienischsprachige Text unverändert blieben. Das Bundesgericht erachtete jedoch diese Änderung als ungenügend, um die Möglichkeit des Erblassers aufzuheben, die Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts durch eine entsprechende Teilungsvorschrift in einer letztwilligen Verfügung auszuschliessen. "Wenn die Einführung des Obligatoriums des bäuerlichen Erbrechts im Sinne der Einschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers gemäss Art. 608 ein Hauptpostulat der mit dem LEG verbundenen Revision war (...), so hätte diese grundlegende Umkehrung der systematischen Stellung der beiden Normen im ZGB selbst unzweideutig zum Ausdruck gebracht werden müssen, sei es durch einen Vorbehalt in Art. 608, wonach solche Teilungsvorschriften bezüglich landwirtschaftlicher Gewerbe nicht verbindlich sind, sei es durch eine Bestimmung in Art. 620, wonach der Anspruch des berechtigten Erben einer anderslautenden Verfügung des Erblassers vorgeht" (BGE 80 II 213). In späteren Entscheiden ist an dieser Auffassung ausdrücklich festgehalten worden (BGE 85 II 561, BGE 90 II 5 ff. E. 2 und BGE 97 II 209 E. 6). Die heutige Fassung der Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht geht auf das Bundesgesetz über Änderungen des bäuerlichen Zivilrechts vom 6. Oktober 1972 zurück. Mit dieser Gesetzesrevision wurde Art. 621bis über die Beschränkung der Verfügungsfreiheit hinsichtlich landwirtschaftlicher Gewerbe in das ZGB aufgenommen. Damit wurde die gesetzgeberische Absicht verwirklicht, die Durchsetzung des Zuweisungsanspruchs eines Berechtigten auch gegenüber anderslautenden Teilungsvorschriften des Erblassers zu ermöglichen. Dem Gesetzestext kann jedoch, wie bereits erwähnt, nicht entnommen werden, wer unter den Begriff des Erben fällt, dem das Recht auf ungeteilte Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert nicht entzogen werden kann. Weder aus den beiden im Hinblick auf diese Gesetzesrevision ergangenen bundesrätlichen Botschaften noch aus den parlamentarischen Beratungen ergibt sich eine klare Antwort auf diese Frage. Im Vorentwurf zur Gesetzesnovelle war noch vorgesehen gewesen, Art. 620 ZGB durch einen vierten Absatz zu ergänzen, nach welchem einem zur Übernahme geeigneten Nachkommen das Gewerbe weder durch letztwillige Verfügung noch durch Erbvertrag hätte entzogen werden können. Aus welchen Gründen im Gesetzesentwurf, den der Bundesrat der Bundesversammlung unterbreitete, anstelle des Nachkommen vom Erben gesprochen wird, ergibt sich aufgrund der Gesetzesmaterialien nicht.
Es ist somit festzuhalten, dass sich die von den Klägern vertretene Auslegung von Art. 621bis ZGB nicht auf die bundesrätlichen Botschaften vom 29. April 1970 und 8. März 1971 stützen kann und dass sich auch aufgrund der parlamentarischen Beratungen keine schlüssigen Anhaltspunkte dafür ergeben. Soweit den Materialien überhaupt etwas zu der hier streitigen Frage entnommen werden kann, vermitteln sie eher den Eindruck, dass die Absicht bestand, nur die pflichtteilsberechtigten gesetzlichen Erben davor zu bewahren, durch Verfügung von Todes wegen vom Erbrecht und damit gleichzeitig vom Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert ausgeschlossen zu werden. So finden sich in der bundesrätlichen Ergänzungsbotschaft vom 23. April 1971 bezeichnenderweise folgende Sätze:
"In Wirklichkeit wird ein Erblasser, der sich nicht an die Vorschrift des Artikels 621bis hält, auch die Schranken der Verfügungsfreiheit überschreiten. Die Folge der Verletzung von Art. 621bis sollte mithin in der Möglichkeit einer Art von Herabsetzungsklage (Art. 522 ff. ZGB) bestehen, ähnlich wie im Falle der Enterbung, wo die Bestreitung auch als eine besondere Art der Herabsetzungsklage betrachtet wird (BBl 1971 Bd. I S. 752)."
Diese Ausführungen wären nicht recht verständlich, wenn davon auszugehen wäre, auch ein durch letztwillige Verfügung von der Erbfolge ausgeschlossener Erbe ohne Pflichtteilsrecht könne in der Erbteilung den Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert geltend machen.
Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass sich auch aus der Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 19. Oktober 1988 (BBl 1988 Bd. III S. 953 ff.) nichts ergibt, was darauf hindeuten würde, dass das geltende Recht so zu verstehen wäre, wie die Kläger es wünschen. Das neue Recht soll nach dem bundesrätlichen Entwurf einen Art. 21 enthalten, der ausdrücklich klarstellen würde, dass die Beschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers nur zugunsten von pflichtteilsgeschützten Erben gelten soll. Die neu vorgeschlagene Bestimmung lautet wie folgt:
"Der Erblasser kann einem pflichtteilsgeschützten Erben, der das Gewerbe selber bewirtschaften will und dafür als geeignet erscheint, den Anspruch auf Zuweisung nicht zugunsten eines Erben, der das Gewerbe nicht selber bewirtschaften will oder dafür nicht als geeignet erscheint, oder eines eingesetzten Erben entziehen.
Vorbehalten bleiben die Enterbung und der Erbverzicht."
Es wäre schwer verständlich, wenn mit dieser Bestimmung eine Regelung hätte vorgeschlagen werden wollen, die hinsichtlich des Kreises der Zuweisungsberechtigten wesentlich restriktiver wäre als die heutige, ohne dass dies in einer der Verstärkung des bäuerlichen Bodenrechts dienenden Vorlage näher begründet worden wäre. Offenbar liegt daher der erwähnten bundesrätlichen Botschaft ebenfalls nicht jene Auslegung von Art. 621bis ZGB zugrunde, die in der Berufung vertreten wird.
b) Gegen die Auslegung von Art. 621bis Abs. 1 ZGB durch die Kläger spricht, wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt wird, vor allem dessen Stellung im ganzen Gesetzessystem. Wäre unter Erbe im Sinne dieser Bestimmung auch ein nicht pflichtteilsgeschützter und vom Erblasser von der Erbfolge ausgeschlossener Erbe zu verstehen, so käme dies einer einschneidenden Änderung des Pflichtteilsrechts auf dem Gebiet des bäuerlichen Erbrechts gleich. Trotz Fehlens eines Pflichtteilsschutzes könnte ein solcher Erbe durch eine Verfügung von Todes wegen von der Teilung des Nachlasses nicht mehr völlig ausgeschlossen werden, da er bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen gestützt auf Art. 621bis Abs. 1 ZGB die ungeteilte Zuweisung eines im Nachlass befindlichen landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert verlangen könnte. Häufig wird es sich dabei um das Hauptaktivum des ganzen Nachlasses handeln (so auch im vorliegenden Fall), so dass sich die wirklichen Erben mit dem Ertragswert begnügen müssten. Eine derart weittragende Beschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers hätte nicht durch blosse Änderung einer Bestimmung über die Teilungsart im 17. Titel des ZGB vorgenommen werden können, sondern hätte bei den Regeln über die Erben und insbesondere über die Verfügungsfreiheit im 13. oder 14. Titel des Gesetzes in irgendeiner Weise zum Ausdruck gebracht werden müssen. Mit der Einfügung des Art. 621bis in das ZGB wollte offensichtlich verhindert werden, dass ein Erblasser durch eine Teilungsvorschrift im Sinne von Art. 608 ZGB auch einen pflichtteilsberechtigten Erben weiterhin vom Anspruch auf Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes gemäss Art. 620 ZGB ausschliessen könne, wie das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig war. Voraussetzung für die Anwendung von Art. 621bis ZGB bildet jedoch, dass jemand nicht nur virtuell, sondern tatsächlich Erbe ist und der Erbengemeinschaft angehört. Würde entsprechend der Auffassung der Kläger auch ein durch Verfügung von Todes wegen rechtsgültig von der Erbschaft ausgeschlossener Erbe als Erbe im Sinne von Art. 621bis Abs. 1 ZGB betrachtet, liefe dies auf die Anerkennung eines mit dem Pflichtteilsrecht vergleichbaren unentziehbaren Rechts hinaus. Für die Einführung eines solchen Pflichtteilsrechts besonderer Art hätte die im Jahre 1972 vorgenommene Gesetzesrevision nicht ausgereicht. Vielmehr hätte im Gesetz an geeigneter Stelle zum Ausdruck gebracht werden müssen, dass auch ein Erbe ohne Pflichtteilsschutz berechtigt bleibe, selbst bei Ausschluss von der Erbschaft durch Verfügung von Todes wegen in der Erbteilung die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert zu verlangen. Da dies nicht geschehen ist, kann Art. 621bis ZGB nicht die in der Berufung geltend gemachte Tragweite beigemessen werden. Gegen eine solche Auslegung spricht auch, wie von der Vorinstanz mit Recht hervorgehoben wird, Absatz 2 von Art. 621bis ZGB, der ausdrücklich die Enterbung und den Erbverzicht vorbehält. Dieser Vorbehalt hat nur im Gedanken an pflichtteilsgeschützte Erben einen Sinn, denn die andern können vom Erblasser ohnehin einseitig und ohne Begründung von der Erbschaft ausgeschlossen werden.
Auch in der Lehre wird, soweit sie sich mit dieser Frage überhaupt befasst hat, mindestens mehrheitlich angenommen, die in Art. 621bis ZGB angeordnete Unentziehbarkeit des Anspruchs auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert beziehe sich nur auf gesetzliche Erben, die nicht in rechtsgültiger Weise von der Erbfolge ausgeschlossen worden seien (PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/2 S. 1024; B. Studer, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. Aufl. 1979, S. 54). Keine eindeutige Antwort lässt sich dem Kommentar Escher (N. 3 ff. zu Art. 621bis, Ergänzungslieferung zum landw. Erbrecht) sowie NEUKOMM/CZETTLER (Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 230 ff.) entnehmen, ebensowenig wie TUOR/SCHNYDER (ZGB 10. Aufl., S. 529). Anderer Auffassung ist offenbar LIVER (Die gesetzlichen und die eingesetzten Erben im bäuerlichen Erbrecht, ZBJV 110. Jahrg., 1974, S. 101 ff.), der sich allerdings nur zur Frage der Zulässigkeit der Erbeinsetzung im Rahmen von Art. 621bis ZGB näher ausspricht.
c) Dass der Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert durch Art. 621bis ZGB auch zugunsten von nicht pflichtteilsgeschützten Erben in zwingender Weise hätte garantiert werden wollen, lässt sodann der Vergleich mit der Ausgestaltung des Vorkaufsrechts auf landwirtschaftliche Gewerbe im Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) als äusserst unwahrscheinlich erscheinen. Nach Art. 6 Abs. 1 EGG steht das Vorkaufsrecht von Bundesrechts wegen den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers zu. Die Kantone können dieses Recht unter bestimmten Voraussetzungen auf weitere Personenkategorien ausdehnen. Gemäss Art. 12 Abs. 1 EGG steht jedoch das Recht zur Ausübung des Vorkaufsrechts zum Ertragswert nur dem Ehegatten und den Verwandten in grader Linie zu, den letztern, sofern sie das Vorkaufsrecht zur Selbstbewirtschaftung ausüben. Bis zur Revision des Kindesrechts verwendete Art. 12 Abs. 1 EGG den Ausdruck "Blutsverwandte" und brachte damit zum Ausdruck, dass die Adoptivkinder das Vorkaufsrecht nicht zum Ertragswert ausüben konnten. Nichts deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber die Rechtsstellung der altrechtlich Adoptierten in diesem Punkt ändern wollte, als er im Zusammenhang mit dem neuen Kindesrecht den Ausdruck "Blutsverwandte" durch "Verwandte" ersetzte. Das Preisprivileg besteht somit nur zugunsten von Personen, die im Erbrecht über einen Pflichtteilsschutz verfügen. Es wäre nun kaum verständlich und mit dem Bestreben nach Harmonie der Rechtsordnung nur schwer zu vereinbaren, wenn ein nicht pflichtteilsgeschützter Erbe zu Lebzeiten des Erblassers das Vorkaufsrecht auf landwirtschaftliche Gewerbe nicht zum Ertragswert ausüben, im Falle von dessen Tod jedoch trotz Ausschlusses von der Erbfolge das Gewerbe zum Ertragswert an sich ziehen könnte. Eine solche Begünstigung des Erben ohne Pflichtteilsschutz im bäuerlichen Erbrecht lässt sich angesichts der Ordnung des Vorkaufsrechts im EGG sachlich nicht rechtfertigen. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist somit die Auslegung von Art. 621bis ZGB durch die Vorinstanz zu bestätigen.
Zu Unrecht führen die Kläger in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf BGE 92 II 57 ff. aus, da sie als Adoptivkinder des Erblassers das Vorkaufsrecht bei einem Verkauf des Gewerbes zu dessen Lebzeiten hätten ausüben können, müsse ihnen nach dessen Tod gerechterweise ein Zuweisungsanspruch gemäss Art. 621bis ZGB zugebilligt werden. Damit übersehen sie, dass sich im Rahmen des Erbrechts im Unterschied zum Vorkaufsfall das Fehlen des Pflichtteilsschutzes zu ihren Ungunsten auswirken muss. Es ist eine Folge der altrechtlichen Adoption und von deren Nichtunterstellung unter das neue Adoptionsrecht, dass sie vom Erblasser testamentarisch von der Erbschaft - und damit wie gesehen auch vom Zuweisungsanspruch - ausgeschlossen werden konnten, obwohl ihnen zu Lebzeiten des Erblassers ein Vorkaufsrecht, allerdings ohne Preisprivileg, zustand. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist daher das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. | de | Droit successoral paysan. Demande d'attribution d'une exploitation agricole. Exclusion par une disposition de dernière volonté (art. 621bis CC). L'héritier légal, mais non réservataire, exclu de la succession par une disposition pour cause de mort, ne peut faire valoir aucune prétention à l'attribution d'une exploitation agricole. N'est un "héritier" au sens de l'art. 621bis al. 1 CC que celui qui est effectivement appelé à la succession. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,871 | 116 II 39 | 116 II 39
Sachverhalt ab Seite 40
A.- Marcel X. und Rolf X. sind die Adoptivsöhne des am 30. Juni 1986 verstorbenen Alois X. Dieser hatte sie in den Jahren 1962 und 1965 im Sinne der Art. 264 ff. ZGB in der Fassung von 1907 mit der Massgabe adoptiert, dass die Adoptivkinder einem ehelichen Kind gleichgestellt werden, jedoch mit der Einschränkung, dass ihnen gemäss Art. 268 Abs. 3 ZGB in der Fassung von 1907 kein Pflichtteil an der Hinterlassenschaft des Adoptivvaters zustehen sollte. Eine Unterstellung der Adoptionsverhältnisse unter das neue Adoptionsrecht, das am 1. April 1973 in Kraft getreten ist, hat nicht stattgefunden.
Alois X. war von seiner Ehefrau geschieden. Am 4. März 1976 hatte er eine eigenhändige letztwillige Verfügung errichtet, mit der er seine Adoptivkinder von seiner Hinterlassenschaft ausschloss und als einzige Erben seine Geschwister bezeichnete.
Nachdem Alois X. gestorben war, eröffnete der Einzelrichter im summarischen Verfahren das vorerwähnte Testament mit Verfügung vom 7. August 1986. Er hielt darin fest, den Geschwistern des Erblassers stelle er auf deren Verlangen eine Erbbescheinigung aus, sofern hiegegen nicht im Sinne von Art. 559 ZGB Einsprache erhoben werde. Eine solche Einsprache liessen die Adoptivsöhne Marcel und Rolf X. durch ihren Anwalt erheben. Sie machten darin geltend, der Erblasser habe sie gestützt auf die Adoptionsurkunde als Erben nicht ausschliessen können, da sie nicht erbunwürdig seien; Marcel X. verlangte ferner im Sinne von Art. 620 ZGB die ungeteilte Zuweisung der zum Nachlass gehörenden landwirtschaftlichen Liegenschaft zum Ertragswert. Der Einzelrichter nahm von dieser Einsprache Vormerk.
B.- Mit Klageschrift vom 26. Juni 1987 erhoben Marcel und Rolf X. gegen die beiden Geschwister des Erblassers beim Bezirksgericht Klage. Sie beantragten darin die Feststellung, dass das Testament vom 4. März 1976 ungültig sei, soweit sie die Zuweisung der Liegenschaft zum Ertragswert samt Gerätschaften und Vorräten verlangten.
Gleichzeitig stellten sie das Begehren um Zuweisung der Liegenschaft des Erblassers zum Ertragswert an Marcel X.; die Gerätschaften und Vorräte seien diesem zum Nutzungswert zuzuweisen. In einem Eventualbegehren wurde der Antrag gestellt, es "sei die Erbschaft der Beklagten um die Liegenschaft sowie die Gerätschaften und Vorräte herabzusetzen". Zur Begründung wurde im wesentlichen geltend gemacht, Marcel X. wolle die Liegenschaft des Erblassers zur Selbstbewirtschaftung übernehmen und bringe alle Voraussetzungen mit, um einen landwirtschaftlichen Betrieb führen zu können. Das Testament des Erblassers könne diesem Erben das Recht nicht entziehen, die Liegenschaft zum Ertragswert zu übernehmen. Die Beklagten beantragten in der Klageantwort die Abweisung der Klage. Das weitere Verfahren wurde in der Folge auf die Frage der Aktivlegitimation der Kläger beschränkt.
Mit Urteil vom 8. April 1988 wies das Bezirksgericht die Begehren der Kläger ab, wogegen die Kläger Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich erhoben. Dieses erachtete die Berufung mit Entscheid vom 17. Februar 1989 als unbegründet und wies die Klage ab.
C.- Gegen den obergerichtlichen Entscheid haben die Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und halten auch vor Bundesgericht an ihren Klagebegehren fest. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die beiden Kläger sind vom Erblasser seinerzeit nach altem Recht adoptiert worden. Dabei sind sie in Anwendung von alt Art. 268 Abs. 3 ZGB in erbrechtlicher Hinsicht einem ehelichen Kind gleichgestellt worden, jedoch unter ausdrücklicher Wegbedingung des Pflichtteilsschutzes. Eine Unterstellung unter das neue Recht im Sinne von Art. 12b SchlT ZGB ist nach dem Inkrafttreten des neuen Adoptionsrechtes nicht erfolgt. Nach Art. 12a SchlT ZGB blieb die Adoption somit weiterhin dem alten Recht unterstellt. Den Klägern kam daher gegenüber dem Erblasser die Stellung von gesetzlichen Erben ohne Pflichtteilsrecht zu. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob solchen Erben das Recht auf ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zur Selbstbewirtschaftung dadurch entzogen werden kann, dass sie durch eine letztwillige Verfügung vom Erbrecht ausgeschlossen werden. Die Kläger machen geltend, dass dies aufgrund von Art. 621bis ZGB nicht möglich sei. Diese Bestimmung ist am 15. Februar 1973 in Kraft getreten und somit im vorliegenden Fall - der Erbgang wurde am 30. Juni 1986 eröffnet - grundsätzlich anwendbar (BGE 107 II 38 ff.). Nach Art. 621bis Abs. 1 ZGB kann einem Erben, der das im Nachlass befindliche landwirtschaftliche Gewerbe selbst bewirtschaften will und hiefür geeignet erscheint, das Recht auf ungeteilte Zuweisung weder durch letztwillige Verfügung noch durch Erbvertrag entzogen werden. Nach Absatz 2 des gleichen Artikels bleiben indessen Enterbung und Erbverzicht vorbehalten.
Aus dem Wortlaut von Art. 621bis Abs. 1 ZGB geht nicht hervor, was unter Erben im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist. Es ist an sich denkbar, dazu auch gesetzliche Erben ohne Pflichtteilsrecht wie die Kläger zu rechnen, die durch letztwillige Verfügung von der Erbschaft ausgeschlossen worden sind. Nach dem Wortlaut ebensogut möglich ist aber, darunter nur Erben zu verstehen, die von der Erbfolge nicht ausgeschlossen worden und Mitglied der Erbengemeinschaft sind. Das ZGB verwendet den Begriff "Erben" nicht überall in gleichem Sinn, sondern bezeichnet damit sowohl den bloss virtuellen als auch den tatsächlichen Erben. So ist beispielsweise in den Art. 477, 495 Abs. 1, 513 Abs. 2, 535 Abs. 1, 542 Abs. 1, 579 und 636 ZGB der virtuelle Erbe gemeint, während die Art. 457 ff., 483, 489, 539, 546, 550, 593 und 602 ff. ZGB nur denjenigen als Erben bezeichnen, welcher tatsächlich zur Erbschaft berufen ist. Es ist somit durch Auslegung zu ermitteln, welche Bedeutung dem Wort "Erbe" im vorliegenden Zusammenhang vernünftigerweise beigemessen werden muss.
3. Um die Auffassung zu stützen, auch ein gesetzlicher Erbe ohne Pflichtteilsrecht könne sich trotz Ausschlusses von der Erbschaft durch Testament auf Art. 621bis ZGB berufen, weisen die Kläger vor allem darauf hin, dass mit dieser Bestimmung die Testierfreiheit im Interesse der Selbstbewirtschaftung von landwirtschaftlichen Gewerben durch hiezu geeignete Erben habe eingeschränkt werden wollen. Das Ziel des bäuerlichen Erbrechts, den landwirtschaftlich genutzten Boden dem Bauernstand zu erhalten, erfordere es, Art. 621bis ZGB in einem umfassenden Sinn auszulegen und den Spezialbestimmungen über den Anspruch der Erben auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes den Vorrang gegenüber den Bestimmungen über die Verfügungsfreiheit einzuräumen. Eine andere Interpretation lasse auch die Entstehungsgeschichte von Art. 621bis ZGB nicht zu.
a) Die Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht in Art. 620 ff. ZGB enthielten in ihrer ursprünglichen Fassung von 1907 keine Beschränkung der Testierfreiheit des Erblassers. Der Anspruch eines Erben auf ungeteilte Zuweisung eines im Nachlass befindlichen landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert konnte daher durch eine Verfügung von Todes wegen ausgeschlossen werden. Anlässlich des Erlasses des Bundesgesetzes über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 (LEG) wollte das Parlament ein Obligatorium des Anspruchs auf Zuweisung einführen. Zu diesem Zweck wurde im deutschsprachigen Text des Art. 620 Abs. 1 ZGB der Ausdruck "soll zugewiesen werden" durch die Wendung "ist zuzuweisen" ersetzt, währenddem der französisch- und der italienischsprachige Text unverändert blieben. Das Bundesgericht erachtete jedoch diese Änderung als ungenügend, um die Möglichkeit des Erblassers aufzuheben, die Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts durch eine entsprechende Teilungsvorschrift in einer letztwilligen Verfügung auszuschliessen. "Wenn die Einführung des Obligatoriums des bäuerlichen Erbrechts im Sinne der Einschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers gemäss Art. 608 ein Hauptpostulat der mit dem LEG verbundenen Revision war (...), so hätte diese grundlegende Umkehrung der systematischen Stellung der beiden Normen im ZGB selbst unzweideutig zum Ausdruck gebracht werden müssen, sei es durch einen Vorbehalt in Art. 608, wonach solche Teilungsvorschriften bezüglich landwirtschaftlicher Gewerbe nicht verbindlich sind, sei es durch eine Bestimmung in Art. 620, wonach der Anspruch des berechtigten Erben einer anderslautenden Verfügung des Erblassers vorgeht" (BGE 80 II 213). In späteren Entscheiden ist an dieser Auffassung ausdrücklich festgehalten worden (BGE 85 II 561, BGE 90 II 5 ff. E. 2 und BGE 97 II 209 E. 6). Die heutige Fassung der Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht geht auf das Bundesgesetz über Änderungen des bäuerlichen Zivilrechts vom 6. Oktober 1972 zurück. Mit dieser Gesetzesrevision wurde Art. 621bis über die Beschränkung der Verfügungsfreiheit hinsichtlich landwirtschaftlicher Gewerbe in das ZGB aufgenommen. Damit wurde die gesetzgeberische Absicht verwirklicht, die Durchsetzung des Zuweisungsanspruchs eines Berechtigten auch gegenüber anderslautenden Teilungsvorschriften des Erblassers zu ermöglichen. Dem Gesetzestext kann jedoch, wie bereits erwähnt, nicht entnommen werden, wer unter den Begriff des Erben fällt, dem das Recht auf ungeteilte Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert nicht entzogen werden kann. Weder aus den beiden im Hinblick auf diese Gesetzesrevision ergangenen bundesrätlichen Botschaften noch aus den parlamentarischen Beratungen ergibt sich eine klare Antwort auf diese Frage. Im Vorentwurf zur Gesetzesnovelle war noch vorgesehen gewesen, Art. 620 ZGB durch einen vierten Absatz zu ergänzen, nach welchem einem zur Übernahme geeigneten Nachkommen das Gewerbe weder durch letztwillige Verfügung noch durch Erbvertrag hätte entzogen werden können. Aus welchen Gründen im Gesetzesentwurf, den der Bundesrat der Bundesversammlung unterbreitete, anstelle des Nachkommen vom Erben gesprochen wird, ergibt sich aufgrund der Gesetzesmaterialien nicht.
Es ist somit festzuhalten, dass sich die von den Klägern vertretene Auslegung von Art. 621bis ZGB nicht auf die bundesrätlichen Botschaften vom 29. April 1970 und 8. März 1971 stützen kann und dass sich auch aufgrund der parlamentarischen Beratungen keine schlüssigen Anhaltspunkte dafür ergeben. Soweit den Materialien überhaupt etwas zu der hier streitigen Frage entnommen werden kann, vermitteln sie eher den Eindruck, dass die Absicht bestand, nur die pflichtteilsberechtigten gesetzlichen Erben davor zu bewahren, durch Verfügung von Todes wegen vom Erbrecht und damit gleichzeitig vom Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert ausgeschlossen zu werden. So finden sich in der bundesrätlichen Ergänzungsbotschaft vom 23. April 1971 bezeichnenderweise folgende Sätze:
"In Wirklichkeit wird ein Erblasser, der sich nicht an die Vorschrift des Artikels 621bis hält, auch die Schranken der Verfügungsfreiheit überschreiten. Die Folge der Verletzung von Art. 621bis sollte mithin in der Möglichkeit einer Art von Herabsetzungsklage (Art. 522 ff. ZGB) bestehen, ähnlich wie im Falle der Enterbung, wo die Bestreitung auch als eine besondere Art der Herabsetzungsklage betrachtet wird (BBl 1971 Bd. I S. 752)."
Diese Ausführungen wären nicht recht verständlich, wenn davon auszugehen wäre, auch ein durch letztwillige Verfügung von der Erbfolge ausgeschlossener Erbe ohne Pflichtteilsrecht könne in der Erbteilung den Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert geltend machen.
Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass sich auch aus der Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 19. Oktober 1988 (BBl 1988 Bd. III S. 953 ff.) nichts ergibt, was darauf hindeuten würde, dass das geltende Recht so zu verstehen wäre, wie die Kläger es wünschen. Das neue Recht soll nach dem bundesrätlichen Entwurf einen Art. 21 enthalten, der ausdrücklich klarstellen würde, dass die Beschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers nur zugunsten von pflichtteilsgeschützten Erben gelten soll. Die neu vorgeschlagene Bestimmung lautet wie folgt:
"Der Erblasser kann einem pflichtteilsgeschützten Erben, der das Gewerbe selber bewirtschaften will und dafür als geeignet erscheint, den Anspruch auf Zuweisung nicht zugunsten eines Erben, der das Gewerbe nicht selber bewirtschaften will oder dafür nicht als geeignet erscheint, oder eines eingesetzten Erben entziehen.
Vorbehalten bleiben die Enterbung und der Erbverzicht."
Es wäre schwer verständlich, wenn mit dieser Bestimmung eine Regelung hätte vorgeschlagen werden wollen, die hinsichtlich des Kreises der Zuweisungsberechtigten wesentlich restriktiver wäre als die heutige, ohne dass dies in einer der Verstärkung des bäuerlichen Bodenrechts dienenden Vorlage näher begründet worden wäre. Offenbar liegt daher der erwähnten bundesrätlichen Botschaft ebenfalls nicht jene Auslegung von Art. 621bis ZGB zugrunde, die in der Berufung vertreten wird.
b) Gegen die Auslegung von Art. 621bis Abs. 1 ZGB durch die Kläger spricht, wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt wird, vor allem dessen Stellung im ganzen Gesetzessystem. Wäre unter Erbe im Sinne dieser Bestimmung auch ein nicht pflichtteilsgeschützter und vom Erblasser von der Erbfolge ausgeschlossener Erbe zu verstehen, so käme dies einer einschneidenden Änderung des Pflichtteilsrechts auf dem Gebiet des bäuerlichen Erbrechts gleich. Trotz Fehlens eines Pflichtteilsschutzes könnte ein solcher Erbe durch eine Verfügung von Todes wegen von der Teilung des Nachlasses nicht mehr völlig ausgeschlossen werden, da er bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen gestützt auf Art. 621bis Abs. 1 ZGB die ungeteilte Zuweisung eines im Nachlass befindlichen landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert verlangen könnte. Häufig wird es sich dabei um das Hauptaktivum des ganzen Nachlasses handeln (so auch im vorliegenden Fall), so dass sich die wirklichen Erben mit dem Ertragswert begnügen müssten. Eine derart weittragende Beschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers hätte nicht durch blosse Änderung einer Bestimmung über die Teilungsart im 17. Titel des ZGB vorgenommen werden können, sondern hätte bei den Regeln über die Erben und insbesondere über die Verfügungsfreiheit im 13. oder 14. Titel des Gesetzes in irgendeiner Weise zum Ausdruck gebracht werden müssen. Mit der Einfügung des Art. 621bis in das ZGB wollte offensichtlich verhindert werden, dass ein Erblasser durch eine Teilungsvorschrift im Sinne von Art. 608 ZGB auch einen pflichtteilsberechtigten Erben weiterhin vom Anspruch auf Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes gemäss Art. 620 ZGB ausschliessen könne, wie das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig war. Voraussetzung für die Anwendung von Art. 621bis ZGB bildet jedoch, dass jemand nicht nur virtuell, sondern tatsächlich Erbe ist und der Erbengemeinschaft angehört. Würde entsprechend der Auffassung der Kläger auch ein durch Verfügung von Todes wegen rechtsgültig von der Erbschaft ausgeschlossener Erbe als Erbe im Sinne von Art. 621bis Abs. 1 ZGB betrachtet, liefe dies auf die Anerkennung eines mit dem Pflichtteilsrecht vergleichbaren unentziehbaren Rechts hinaus. Für die Einführung eines solchen Pflichtteilsrechts besonderer Art hätte die im Jahre 1972 vorgenommene Gesetzesrevision nicht ausgereicht. Vielmehr hätte im Gesetz an geeigneter Stelle zum Ausdruck gebracht werden müssen, dass auch ein Erbe ohne Pflichtteilsschutz berechtigt bleibe, selbst bei Ausschluss von der Erbschaft durch Verfügung von Todes wegen in der Erbteilung die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert zu verlangen. Da dies nicht geschehen ist, kann Art. 621bis ZGB nicht die in der Berufung geltend gemachte Tragweite beigemessen werden. Gegen eine solche Auslegung spricht auch, wie von der Vorinstanz mit Recht hervorgehoben wird, Absatz 2 von Art. 621bis ZGB, der ausdrücklich die Enterbung und den Erbverzicht vorbehält. Dieser Vorbehalt hat nur im Gedanken an pflichtteilsgeschützte Erben einen Sinn, denn die andern können vom Erblasser ohnehin einseitig und ohne Begründung von der Erbschaft ausgeschlossen werden.
Auch in der Lehre wird, soweit sie sich mit dieser Frage überhaupt befasst hat, mindestens mehrheitlich angenommen, die in Art. 621bis ZGB angeordnete Unentziehbarkeit des Anspruchs auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert beziehe sich nur auf gesetzliche Erben, die nicht in rechtsgültiger Weise von der Erbfolge ausgeschlossen worden seien (PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/2 S. 1024; B. Studer, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. Aufl. 1979, S. 54). Keine eindeutige Antwort lässt sich dem Kommentar Escher (N. 3 ff. zu Art. 621bis, Ergänzungslieferung zum landw. Erbrecht) sowie NEUKOMM/CZETTLER (Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 230 ff.) entnehmen, ebensowenig wie TUOR/SCHNYDER (ZGB 10. Aufl., S. 529). Anderer Auffassung ist offenbar LIVER (Die gesetzlichen und die eingesetzten Erben im bäuerlichen Erbrecht, ZBJV 110. Jahrg., 1974, S. 101 ff.), der sich allerdings nur zur Frage der Zulässigkeit der Erbeinsetzung im Rahmen von Art. 621bis ZGB näher ausspricht.
c) Dass der Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert durch Art. 621bis ZGB auch zugunsten von nicht pflichtteilsgeschützten Erben in zwingender Weise hätte garantiert werden wollen, lässt sodann der Vergleich mit der Ausgestaltung des Vorkaufsrechts auf landwirtschaftliche Gewerbe im Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) als äusserst unwahrscheinlich erscheinen. Nach Art. 6 Abs. 1 EGG steht das Vorkaufsrecht von Bundesrechts wegen den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers zu. Die Kantone können dieses Recht unter bestimmten Voraussetzungen auf weitere Personenkategorien ausdehnen. Gemäss Art. 12 Abs. 1 EGG steht jedoch das Recht zur Ausübung des Vorkaufsrechts zum Ertragswert nur dem Ehegatten und den Verwandten in grader Linie zu, den letztern, sofern sie das Vorkaufsrecht zur Selbstbewirtschaftung ausüben. Bis zur Revision des Kindesrechts verwendete Art. 12 Abs. 1 EGG den Ausdruck "Blutsverwandte" und brachte damit zum Ausdruck, dass die Adoptivkinder das Vorkaufsrecht nicht zum Ertragswert ausüben konnten. Nichts deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber die Rechtsstellung der altrechtlich Adoptierten in diesem Punkt ändern wollte, als er im Zusammenhang mit dem neuen Kindesrecht den Ausdruck "Blutsverwandte" durch "Verwandte" ersetzte. Das Preisprivileg besteht somit nur zugunsten von Personen, die im Erbrecht über einen Pflichtteilsschutz verfügen. Es wäre nun kaum verständlich und mit dem Bestreben nach Harmonie der Rechtsordnung nur schwer zu vereinbaren, wenn ein nicht pflichtteilsgeschützter Erbe zu Lebzeiten des Erblassers das Vorkaufsrecht auf landwirtschaftliche Gewerbe nicht zum Ertragswert ausüben, im Falle von dessen Tod jedoch trotz Ausschlusses von der Erbfolge das Gewerbe zum Ertragswert an sich ziehen könnte. Eine solche Begünstigung des Erben ohne Pflichtteilsschutz im bäuerlichen Erbrecht lässt sich angesichts der Ordnung des Vorkaufsrechts im EGG sachlich nicht rechtfertigen. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist somit die Auslegung von Art. 621bis ZGB durch die Vorinstanz zu bestätigen.
Zu Unrecht führen die Kläger in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf BGE 92 II 57 ff. aus, da sie als Adoptivkinder des Erblassers das Vorkaufsrecht bei einem Verkauf des Gewerbes zu dessen Lebzeiten hätten ausüben können, müsse ihnen nach dessen Tod gerechterweise ein Zuweisungsanspruch gemäss Art. 621bis ZGB zugebilligt werden. Damit übersehen sie, dass sich im Rahmen des Erbrechts im Unterschied zum Vorkaufsfall das Fehlen des Pflichtteilsschutzes zu ihren Ungunsten auswirken muss. Es ist eine Folge der altrechtlichen Adoption und von deren Nichtunterstellung unter das neue Adoptionsrecht, dass sie vom Erblasser testamentarisch von der Erbschaft - und damit wie gesehen auch vom Zuweisungsanspruch - ausgeschlossen werden konnten, obwohl ihnen zu Lebzeiten des Erblassers ein Vorkaufsrecht, allerdings ohne Preisprivileg, zustand. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist daher das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. | de | Diritto successorio rurale. Domanda di attribuzione di un'azienda agricola. Esclusione mediante disposizione di ultima volontà (art. 621bis CC). L'erede legittimo, ma non riservatario, escluso dall'eredità mediante una disposizione di ultima volontà, non ha diritto all'attribuzione di un'azienda agricola. "Erede" ai sensi dell'art. 621bis cpv. 1 CC è solo chi è effettivamente chiamato alla successione. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,872 | 116 II 394 | 116 II 394
Sachverhalt ab Seite 394
A.- Die Ehe von Louis Theobaldus M. und Johanna Ruth M.-N. wurde mit Urteil vom 1. September 1977 geschieden. Louis Theobaldus M. wurde verpflichtet, Johanna Ruth M.-N. während der Dauer seiner Erwerbstätigkeit eine Rente von monatlich Fr. 900.-- und nachher eine solche von monatlich Fr. 400.-- zu bezahlen. Beide Beträge wurden indexiert.
B.- Am 11. April 1986 reichte Louis Theobaldus M. beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein. Er verlangte insbesondere, von der Pflicht befreit zu werden, an seine geschiedene Frau einen Unterhaltsbeitrag bezahlen zu müssen, weil diese im Konkubinat lebe. Das Bezirksgericht hiess die Klage gut.
Auf Berufung von Johanna Ruth M.-N. hin bestätigte das Obergericht am 11. Mai 1989 diesen Entscheid und hob die Scheidungsrente rückwirkend auf den 6. November 1985 auf.
C.- Eine von Johanna Ruth M.-N. gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 9. Juli 1990 vom Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht unter heutigem Datum abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
D.- Mit Eingabe vom 26. Juni 1989 hat Johanna Ruth M.-N. beim Bundesgericht Berufung gegen das Urteil des Obergerichts vom 11. Mai 1989 erhoben. Sie beantragt, dieses aufzuheben und die Abänderungsklage abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Louis Theobaldus M. beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beklagte seit Frühling 1980 mit Johann X. zusammenlebt. Dieser ist ihr auch nach ihrer Auswanderung nach Kanada dorthin gefolgt. Das Obergericht ging davon aus, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Klageeinreichung schon über fünf Jahre im Konkubinat gelebt habe und deshalb eine Tatsachenvermutung dafür bestehe, dass es sich um eine qualifizierte eheähnliche Gemeinschaft handle; das Beharren auf der Scheidungsrente sei somit rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte habe nicht nachzuweisen vermocht, dass es aufgrund der gesamten Situation an einer mit der Ehe vergleichbaren gegenseitigen Unterstützung der Partner fehle. Wenn auch ihr Gefährte selber ebenfalls in bescheidenen Verhältnissen lebe, sei er doch nicht mittellos, und ein Beistand seinerseits erscheine deshalb nicht als unmöglich.
b) Die Beklagte wendet sich nicht gegen die Annahme, die Lebensgemeinschaft sei insofern eine qualifizierte, als sich die Partner wie in einer Ehe allgemeinen Beistand und auch Unterstützung in wirtschaftlicher Hinsicht gewähren wollten. Diese gegenseitige Hilfe sei aber aufgrund der finanziellen Lage der Partner mit oder ohne Heirat nicht möglich. Deshalb könne von einem Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein, wenn die Beklagte aus wirtschaftlichen Gründen nicht heirate und an der Scheidungsrente festhalte. Sie habe trotz lange dauerndem und engem Konkubinat besondere und ernsthafte Gründe, nicht zu heiraten.
c) Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Scheidungsrente aufzuheben, wenn der Rentenberechtigte in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus dem er ähnliche Vorteile zieht, wie sie eine Ehe böte, und das Festhalten an der Rente deshalb als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheint (BGE 114 II 297 f. mit Hinweisen). Auf die Leistungsfähigkeit und die wirtschaftliche Lage des Konkubinatspartners sollte es dabei nicht entscheidend ankommen (BGE 109 II 190), sondern vielmehr auf den Grad der inneren Verbundenheit und das Bestehen einer Schicksalsgemeinschaft (BGE 114 II 297). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ging ursprünglich von einer ausschliesslich auf Rechtsmissbrauch beruhenden Begründung aus, und näherte sich in der Folge einer analogen Anwendung von Art. 153 Abs. 1 ZGB auf mit einer Ehe vergleichbare Verhältnisse. Obwohl von einer solchen analogen Anwendung ausdrücklich gesprochen wird (so BGE 114 II 298 E. 1b), wurde es bis anhin abgelehnt, ganz von der Betrachtungsweise des Rechtsmissbrauchs abzurücken. Im letzten zu dieser Frage publizierten Entscheid führte das Bundesgericht noch aus, dass ein gefestigtes Konkubinat die Vermutung nahelege, von einer neuen Ehe werde nur deshalb abgesehen, um den scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen (BGE 114 II 298 E. 1c). Als Gegenstand des dem Rentenberechtigten zustehenden Gegenbeweises wird dann allerdings in erster Linie bezeichnet, "dass besondere und ernsthafte Gründe vorliegen, die der begründeten Erwartung einer eheähnlichen Versorgung entgegenstehen" (BGE 114 II 298 f.). Wie das Bundesgericht im gleichen Entscheid sodann festhält, bilden das Beweisthema nicht so sehr die Gründe, weshalb das Konkubinat der Ehe vorgezogen wird (so noch BGE 106 II 5 oben); vielmehr komme es darauf an, ob aufgrund der gesamten Umstände nicht erwartet werden könne, "dass eine mit der Ehe vergleichbare gegenseitige Unterstützung des bedürftigen Partners sichergestellt" sei (BGE 114 II 299). Es geht somit um die Qualität der Lebensgemeinschaft und nicht um die Gründe, warum auf eine Heirat verzichtet wird.
Nachdem vorliegend unbestritten ist, dass das Konkubinat insofern ein gefestigtes ist, als es mehr als fünf Jahre gedauert hat und die Partner willens sind, sich gegenseitig wie Ehegatten zu unterstützen und beizustehen, bleibt nur noch zu prüfen, ob die Scheidungsrente weiter geschuldet ist, weil - wie in der Berufung geltend gemacht wird - eine gegenseitige Unterstützung wirtschaftlich nicht möglich sei und eine Heirat sich ungeachtet der Scheidungsrente für beide Konkubinatspartner finanziell verheerend auswirken würde.
3. Schon 1983 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Scheidungsrente nicht nur entfalle, wenn der Konkubinatspartner in der Lage (und willens) sei, dem Rentenberechtigten den entfallenden scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrag durch eigene finanzielle Leistungen vollwertig zu ersetzen. Im Falle einer Wiederverheiratung erlösche die Unterhaltspflicht des früheren Ehegatten auch ohne weiteres, selbst wenn der Unterhalt in der neuen Ehe nicht im gleichen Umfang sichergestellt sei wie mit der Scheidungsrente (BGE 109 II 190, E. 1). Der Grund für den Untergang der Rente nach Art. 153 Abs. 1 ZGB ist somit nicht darin zu suchen, dass der Rentenberechtigte mit der Wiederverheiratung einen neuen Versorger gefunden hat. Vielmehr liegt er darin, dass es dem Geschiedenen nicht zuzumuten ist, weiterhin für seinen früheren Partner aufzukommen, wenn dieser in einer neuen, dauerhaften und ausschliesslichen Zweierbeziehung lebt, die so eng ist, dass sich die Partner Treue halten und Beistand leisten, wie wenn sie im Sinne von Art. 159 ZGB dazu verpflichtet wären.
Damit kann es aber bei der eheähnlichen - wie bei der ehelichen - Gemeinschaft nicht darauf ankommen, ob diese dem Rentenberechtigten wirtschaftliche Sicherheit bietet. Ein den Rentenuntergang bewirkendes qualifiziertes Konkubinat liegt auch dann vor, wenn die Partner aufgrund ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse nicht in der Lage sind, sich gegenseitig finanziell zu unterstützen. Entscheidend kann nur sein, ob die Bindung so eng ist, dass die Partner sich gegenseitig beistehen, so gut es geht, und sich im Guten wie im Schlechten helfen. Damit erbringen sie gegenseitig jene Leistungen, zu denen sie verpflichtet wären, wenn eine Ehe bestünde. Es kann nicht angehen, eine zur Aufhebung der Scheidungsrente berechtigende eheähnliche Gemeinschaft nur dann anzunehmen, wenn der Rentenberechtigte besser abgesichert ist, als er dies in einer Ehe mit seinem Lebensgefährten wäre.
Ein Abstellen auf die wirtschaftliche Leistungskraft der Konkubinatspartner hätte zur Folge, dass in wirtschaftlich günstigen Verhältnissen eine eheähnliche Lebensgemeinschaft die Rente untergehen liesse, während dies in wirtschaftlich ungünstigen Verhältnissen nicht zuträfe. Art. 153 Abs. 1 ZGB unterscheidet sich aber von Art. 153 Abs. 2 ZGB gerade dadurch, dass nicht auf wirtschaftliche Veränderungen abgestellt, sondern ein bestimmtes Ereignis (die Wiederverheiratung) als absoluter Untergangsgrund angesehen wird.
Mit dem Argument, der Partner der Beklagten sei nicht in der Lage, für sie in der Not aufzukommen, lässt sich somit nicht widerlegen, dass es sich um eine gefestigte eheähnliche Gemeinschaft handelt, welche der Beklagten mit der Ehe vergleichbare Vorteile bringt. Da letztere ihr keine wirtschaftlichen Vorteile brächte, kann dies auch vom Konkubinat nicht verlangt werden.
4. a) Im weiteren macht die Beklagte geltend, das Obergericht habe verkannt, dass sie nicht wegen der Scheidungsrente auf eine Ehe mit ihrem Partner verzichte, sondern weil eine Zivilstandsänderung sich auf die AHV-Rentenansprüche beider Partner in einer existenzbedrohenden Weise auswirkte.
Das Obergericht ist davon ausgegangen, das Ausmass der mit einer Heirat eintretenden AHV-Renteneinbusse sei von der Beklagten nicht hinlänglich bewiesen worden. Es nimmt aber gleichzeitig an, es stehe zweifelsfrei fest, dass die Ehepaarsrente, die der Beklagten und ihrem Partner zustünde, wenn sie heirateten, kleiner wäre als die Renten, die beide zusammen gegenwärtig erhalten. Das könne für den Ausgang des Verfahrens aber nicht entscheidend sein, denn ein rechtsmissbräuchliches Festhalten an der Scheidungsrente liege auch dann vor, wenn die Heirat unter anderem aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen unterbleibe.
b) Wie bereits dargelegt, kommt es nicht massgebend darauf an, warum der Rentenberechtigte keine neue Ehe eingeht; entscheidend ist vielmehr die Qualität der Bindung an seinen Lebenspartner. Art. 153 Abs. 1 ZGB bezweckt, den Geschiedenen davor zu schützen, für den Unterhalt seines früheren Ehegatten auch dann noch weiter aufkommen zu müssen, wenn dieser in einer neuen, festen und monogamen Lebensgemeinschaft lebt, in der sich die Partner umfassend Treue halten und Beistand leisten. Dieser Sachverhalt ist in jedem Fall dann gegeben, wenn der Rentenberechtigte wieder heiratet; das hält Art. 153 Abs. 1 ZGB ausdrücklich fest. Aber auch wenn die Heirat unterbleibt, die Lebensgemeinschaft dem Rentenberechtigten jedoch praktisch die gleichen Vorteile bringt, ist es dem Rentenschuldner nicht zuzumuten, weiterhin für den Unterhalt seines ehemaligen Partners aufzukommen. Hält der Rentenberechtigte dennoch an seiner Scheidungsrente fest, verhält er sich rechtsmissbräuchlich.
c) Ob die Beklagte und ihr Freund triftige Gründe haben, nicht zu heiraten, kann somit für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreites nicht massgeblich sein, solange diese Gründe nichts über die Qualität ihrer Lebensgemeinschaft aussagen. Die Beklagte macht aber selber nicht geltend, die Heirat unterbleibe, weil es sich nicht um ein gefestigtes Konkubinat handle. Sie behauptet nur, von einer Heirat sei abgesehen worden, weil diese für die Parteien verheerende sozialversicherungsrechtliche Folgen hätte. Der Grund, warum die Parteien das Konkubinat der Ehe vorziehen, liegt somit nicht in der Art ihrer gegenseitigen Bindung, sondern ausschliesslich in der sozialversicherungsrechtlichen Behandlung der Ehe. Er ist deshalb nicht geeignet nachzuweisen, dass es sich nicht um ein im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung qualifiziertes Konkubinat handle. | de | Art. 153 Abs. 1 ZGB: Verlust des Rentenanspruchs des im Konkubinat lebenden geschiedenen Ehegatten. Sind die Partner wirtschaftlich nicht in der Lage, sich nötigenfalls finanziell zu unterstützen, so kann allein deshalb das Vorliegen eines stabilisierten Konkubinats, das Anspruch auf Aufhebung der Scheidungsrente gibt, nicht verneint werden (E. 3).
Ein stabilisiertes Konkubinat führt auch dann zur Aufhebung der Scheidungsrente, wenn die Konkubinatspartner aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen auf eine Heirat verzichten (E. 4). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,873 | 116 II 394 | 116 II 394
Sachverhalt ab Seite 394
A.- Die Ehe von Louis Theobaldus M. und Johanna Ruth M.-N. wurde mit Urteil vom 1. September 1977 geschieden. Louis Theobaldus M. wurde verpflichtet, Johanna Ruth M.-N. während der Dauer seiner Erwerbstätigkeit eine Rente von monatlich Fr. 900.-- und nachher eine solche von monatlich Fr. 400.-- zu bezahlen. Beide Beträge wurden indexiert.
B.- Am 11. April 1986 reichte Louis Theobaldus M. beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein. Er verlangte insbesondere, von der Pflicht befreit zu werden, an seine geschiedene Frau einen Unterhaltsbeitrag bezahlen zu müssen, weil diese im Konkubinat lebe. Das Bezirksgericht hiess die Klage gut.
Auf Berufung von Johanna Ruth M.-N. hin bestätigte das Obergericht am 11. Mai 1989 diesen Entscheid und hob die Scheidungsrente rückwirkend auf den 6. November 1985 auf.
C.- Eine von Johanna Ruth M.-N. gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 9. Juli 1990 vom Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht unter heutigem Datum abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
D.- Mit Eingabe vom 26. Juni 1989 hat Johanna Ruth M.-N. beim Bundesgericht Berufung gegen das Urteil des Obergerichts vom 11. Mai 1989 erhoben. Sie beantragt, dieses aufzuheben und die Abänderungsklage abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Louis Theobaldus M. beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beklagte seit Frühling 1980 mit Johann X. zusammenlebt. Dieser ist ihr auch nach ihrer Auswanderung nach Kanada dorthin gefolgt. Das Obergericht ging davon aus, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Klageeinreichung schon über fünf Jahre im Konkubinat gelebt habe und deshalb eine Tatsachenvermutung dafür bestehe, dass es sich um eine qualifizierte eheähnliche Gemeinschaft handle; das Beharren auf der Scheidungsrente sei somit rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte habe nicht nachzuweisen vermocht, dass es aufgrund der gesamten Situation an einer mit der Ehe vergleichbaren gegenseitigen Unterstützung der Partner fehle. Wenn auch ihr Gefährte selber ebenfalls in bescheidenen Verhältnissen lebe, sei er doch nicht mittellos, und ein Beistand seinerseits erscheine deshalb nicht als unmöglich.
b) Die Beklagte wendet sich nicht gegen die Annahme, die Lebensgemeinschaft sei insofern eine qualifizierte, als sich die Partner wie in einer Ehe allgemeinen Beistand und auch Unterstützung in wirtschaftlicher Hinsicht gewähren wollten. Diese gegenseitige Hilfe sei aber aufgrund der finanziellen Lage der Partner mit oder ohne Heirat nicht möglich. Deshalb könne von einem Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein, wenn die Beklagte aus wirtschaftlichen Gründen nicht heirate und an der Scheidungsrente festhalte. Sie habe trotz lange dauerndem und engem Konkubinat besondere und ernsthafte Gründe, nicht zu heiraten.
c) Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Scheidungsrente aufzuheben, wenn der Rentenberechtigte in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus dem er ähnliche Vorteile zieht, wie sie eine Ehe böte, und das Festhalten an der Rente deshalb als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheint (BGE 114 II 297 f. mit Hinweisen). Auf die Leistungsfähigkeit und die wirtschaftliche Lage des Konkubinatspartners sollte es dabei nicht entscheidend ankommen (BGE 109 II 190), sondern vielmehr auf den Grad der inneren Verbundenheit und das Bestehen einer Schicksalsgemeinschaft (BGE 114 II 297). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ging ursprünglich von einer ausschliesslich auf Rechtsmissbrauch beruhenden Begründung aus, und näherte sich in der Folge einer analogen Anwendung von Art. 153 Abs. 1 ZGB auf mit einer Ehe vergleichbare Verhältnisse. Obwohl von einer solchen analogen Anwendung ausdrücklich gesprochen wird (so BGE 114 II 298 E. 1b), wurde es bis anhin abgelehnt, ganz von der Betrachtungsweise des Rechtsmissbrauchs abzurücken. Im letzten zu dieser Frage publizierten Entscheid führte das Bundesgericht noch aus, dass ein gefestigtes Konkubinat die Vermutung nahelege, von einer neuen Ehe werde nur deshalb abgesehen, um den scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen (BGE 114 II 298 E. 1c). Als Gegenstand des dem Rentenberechtigten zustehenden Gegenbeweises wird dann allerdings in erster Linie bezeichnet, "dass besondere und ernsthafte Gründe vorliegen, die der begründeten Erwartung einer eheähnlichen Versorgung entgegenstehen" (BGE 114 II 298 f.). Wie das Bundesgericht im gleichen Entscheid sodann festhält, bilden das Beweisthema nicht so sehr die Gründe, weshalb das Konkubinat der Ehe vorgezogen wird (so noch BGE 106 II 5 oben); vielmehr komme es darauf an, ob aufgrund der gesamten Umstände nicht erwartet werden könne, "dass eine mit der Ehe vergleichbare gegenseitige Unterstützung des bedürftigen Partners sichergestellt" sei (BGE 114 II 299). Es geht somit um die Qualität der Lebensgemeinschaft und nicht um die Gründe, warum auf eine Heirat verzichtet wird.
Nachdem vorliegend unbestritten ist, dass das Konkubinat insofern ein gefestigtes ist, als es mehr als fünf Jahre gedauert hat und die Partner willens sind, sich gegenseitig wie Ehegatten zu unterstützen und beizustehen, bleibt nur noch zu prüfen, ob die Scheidungsrente weiter geschuldet ist, weil - wie in der Berufung geltend gemacht wird - eine gegenseitige Unterstützung wirtschaftlich nicht möglich sei und eine Heirat sich ungeachtet der Scheidungsrente für beide Konkubinatspartner finanziell verheerend auswirken würde.
3. Schon 1983 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Scheidungsrente nicht nur entfalle, wenn der Konkubinatspartner in der Lage (und willens) sei, dem Rentenberechtigten den entfallenden scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrag durch eigene finanzielle Leistungen vollwertig zu ersetzen. Im Falle einer Wiederverheiratung erlösche die Unterhaltspflicht des früheren Ehegatten auch ohne weiteres, selbst wenn der Unterhalt in der neuen Ehe nicht im gleichen Umfang sichergestellt sei wie mit der Scheidungsrente (BGE 109 II 190, E. 1). Der Grund für den Untergang der Rente nach Art. 153 Abs. 1 ZGB ist somit nicht darin zu suchen, dass der Rentenberechtigte mit der Wiederverheiratung einen neuen Versorger gefunden hat. Vielmehr liegt er darin, dass es dem Geschiedenen nicht zuzumuten ist, weiterhin für seinen früheren Partner aufzukommen, wenn dieser in einer neuen, dauerhaften und ausschliesslichen Zweierbeziehung lebt, die so eng ist, dass sich die Partner Treue halten und Beistand leisten, wie wenn sie im Sinne von Art. 159 ZGB dazu verpflichtet wären.
Damit kann es aber bei der eheähnlichen - wie bei der ehelichen - Gemeinschaft nicht darauf ankommen, ob diese dem Rentenberechtigten wirtschaftliche Sicherheit bietet. Ein den Rentenuntergang bewirkendes qualifiziertes Konkubinat liegt auch dann vor, wenn die Partner aufgrund ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse nicht in der Lage sind, sich gegenseitig finanziell zu unterstützen. Entscheidend kann nur sein, ob die Bindung so eng ist, dass die Partner sich gegenseitig beistehen, so gut es geht, und sich im Guten wie im Schlechten helfen. Damit erbringen sie gegenseitig jene Leistungen, zu denen sie verpflichtet wären, wenn eine Ehe bestünde. Es kann nicht angehen, eine zur Aufhebung der Scheidungsrente berechtigende eheähnliche Gemeinschaft nur dann anzunehmen, wenn der Rentenberechtigte besser abgesichert ist, als er dies in einer Ehe mit seinem Lebensgefährten wäre.
Ein Abstellen auf die wirtschaftliche Leistungskraft der Konkubinatspartner hätte zur Folge, dass in wirtschaftlich günstigen Verhältnissen eine eheähnliche Lebensgemeinschaft die Rente untergehen liesse, während dies in wirtschaftlich ungünstigen Verhältnissen nicht zuträfe. Art. 153 Abs. 1 ZGB unterscheidet sich aber von Art. 153 Abs. 2 ZGB gerade dadurch, dass nicht auf wirtschaftliche Veränderungen abgestellt, sondern ein bestimmtes Ereignis (die Wiederverheiratung) als absoluter Untergangsgrund angesehen wird.
Mit dem Argument, der Partner der Beklagten sei nicht in der Lage, für sie in der Not aufzukommen, lässt sich somit nicht widerlegen, dass es sich um eine gefestigte eheähnliche Gemeinschaft handelt, welche der Beklagten mit der Ehe vergleichbare Vorteile bringt. Da letztere ihr keine wirtschaftlichen Vorteile brächte, kann dies auch vom Konkubinat nicht verlangt werden.
4. a) Im weiteren macht die Beklagte geltend, das Obergericht habe verkannt, dass sie nicht wegen der Scheidungsrente auf eine Ehe mit ihrem Partner verzichte, sondern weil eine Zivilstandsänderung sich auf die AHV-Rentenansprüche beider Partner in einer existenzbedrohenden Weise auswirkte.
Das Obergericht ist davon ausgegangen, das Ausmass der mit einer Heirat eintretenden AHV-Renteneinbusse sei von der Beklagten nicht hinlänglich bewiesen worden. Es nimmt aber gleichzeitig an, es stehe zweifelsfrei fest, dass die Ehepaarsrente, die der Beklagten und ihrem Partner zustünde, wenn sie heirateten, kleiner wäre als die Renten, die beide zusammen gegenwärtig erhalten. Das könne für den Ausgang des Verfahrens aber nicht entscheidend sein, denn ein rechtsmissbräuchliches Festhalten an der Scheidungsrente liege auch dann vor, wenn die Heirat unter anderem aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen unterbleibe.
b) Wie bereits dargelegt, kommt es nicht massgebend darauf an, warum der Rentenberechtigte keine neue Ehe eingeht; entscheidend ist vielmehr die Qualität der Bindung an seinen Lebenspartner. Art. 153 Abs. 1 ZGB bezweckt, den Geschiedenen davor zu schützen, für den Unterhalt seines früheren Ehegatten auch dann noch weiter aufkommen zu müssen, wenn dieser in einer neuen, festen und monogamen Lebensgemeinschaft lebt, in der sich die Partner umfassend Treue halten und Beistand leisten. Dieser Sachverhalt ist in jedem Fall dann gegeben, wenn der Rentenberechtigte wieder heiratet; das hält Art. 153 Abs. 1 ZGB ausdrücklich fest. Aber auch wenn die Heirat unterbleibt, die Lebensgemeinschaft dem Rentenberechtigten jedoch praktisch die gleichen Vorteile bringt, ist es dem Rentenschuldner nicht zuzumuten, weiterhin für den Unterhalt seines ehemaligen Partners aufzukommen. Hält der Rentenberechtigte dennoch an seiner Scheidungsrente fest, verhält er sich rechtsmissbräuchlich.
c) Ob die Beklagte und ihr Freund triftige Gründe haben, nicht zu heiraten, kann somit für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreites nicht massgeblich sein, solange diese Gründe nichts über die Qualität ihrer Lebensgemeinschaft aussagen. Die Beklagte macht aber selber nicht geltend, die Heirat unterbleibe, weil es sich nicht um ein gefestigtes Konkubinat handle. Sie behauptet nur, von einer Heirat sei abgesehen worden, weil diese für die Parteien verheerende sozialversicherungsrechtliche Folgen hätte. Der Grund, warum die Parteien das Konkubinat der Ehe vorziehen, liegt somit nicht in der Art ihrer gegenseitigen Bindung, sondern ausschliesslich in der sozialversicherungsrechtlichen Behandlung der Ehe. Er ist deshalb nicht geeignet nachzuweisen, dass es sich nicht um ein im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung qualifiziertes Konkubinat handle. | de | Art. 153 al. 1 CC: perte du droit à la rente du conjoint divorcé vivant en concubinage. Le seul fait que les concubins ne sont économiquement pas en mesure de s'assister en cas de besoin ne permet pas de nier qu'il s'agit d'une union libre stable qui donne droit à la suppression de la rente après divorce (consid. 3).
Une union libre stable entraîne aussi la suppression de la rente après divorce lorsque les concubins renoncent à se marier pour des motifs tirés du droit des assurances sociales (consid. 4). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,874 | 116 II 394 | 116 II 394
Sachverhalt ab Seite 394
A.- Die Ehe von Louis Theobaldus M. und Johanna Ruth M.-N. wurde mit Urteil vom 1. September 1977 geschieden. Louis Theobaldus M. wurde verpflichtet, Johanna Ruth M.-N. während der Dauer seiner Erwerbstätigkeit eine Rente von monatlich Fr. 900.-- und nachher eine solche von monatlich Fr. 400.-- zu bezahlen. Beide Beträge wurden indexiert.
B.- Am 11. April 1986 reichte Louis Theobaldus M. beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein. Er verlangte insbesondere, von der Pflicht befreit zu werden, an seine geschiedene Frau einen Unterhaltsbeitrag bezahlen zu müssen, weil diese im Konkubinat lebe. Das Bezirksgericht hiess die Klage gut.
Auf Berufung von Johanna Ruth M.-N. hin bestätigte das Obergericht am 11. Mai 1989 diesen Entscheid und hob die Scheidungsrente rückwirkend auf den 6. November 1985 auf.
C.- Eine von Johanna Ruth M.-N. gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 9. Juli 1990 vom Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht unter heutigem Datum abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
D.- Mit Eingabe vom 26. Juni 1989 hat Johanna Ruth M.-N. beim Bundesgericht Berufung gegen das Urteil des Obergerichts vom 11. Mai 1989 erhoben. Sie beantragt, dieses aufzuheben und die Abänderungsklage abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Louis Theobaldus M. beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beklagte seit Frühling 1980 mit Johann X. zusammenlebt. Dieser ist ihr auch nach ihrer Auswanderung nach Kanada dorthin gefolgt. Das Obergericht ging davon aus, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Klageeinreichung schon über fünf Jahre im Konkubinat gelebt habe und deshalb eine Tatsachenvermutung dafür bestehe, dass es sich um eine qualifizierte eheähnliche Gemeinschaft handle; das Beharren auf der Scheidungsrente sei somit rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte habe nicht nachzuweisen vermocht, dass es aufgrund der gesamten Situation an einer mit der Ehe vergleichbaren gegenseitigen Unterstützung der Partner fehle. Wenn auch ihr Gefährte selber ebenfalls in bescheidenen Verhältnissen lebe, sei er doch nicht mittellos, und ein Beistand seinerseits erscheine deshalb nicht als unmöglich.
b) Die Beklagte wendet sich nicht gegen die Annahme, die Lebensgemeinschaft sei insofern eine qualifizierte, als sich die Partner wie in einer Ehe allgemeinen Beistand und auch Unterstützung in wirtschaftlicher Hinsicht gewähren wollten. Diese gegenseitige Hilfe sei aber aufgrund der finanziellen Lage der Partner mit oder ohne Heirat nicht möglich. Deshalb könne von einem Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein, wenn die Beklagte aus wirtschaftlichen Gründen nicht heirate und an der Scheidungsrente festhalte. Sie habe trotz lange dauerndem und engem Konkubinat besondere und ernsthafte Gründe, nicht zu heiraten.
c) Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Scheidungsrente aufzuheben, wenn der Rentenberechtigte in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus dem er ähnliche Vorteile zieht, wie sie eine Ehe böte, und das Festhalten an der Rente deshalb als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheint (BGE 114 II 297 f. mit Hinweisen). Auf die Leistungsfähigkeit und die wirtschaftliche Lage des Konkubinatspartners sollte es dabei nicht entscheidend ankommen (BGE 109 II 190), sondern vielmehr auf den Grad der inneren Verbundenheit und das Bestehen einer Schicksalsgemeinschaft (BGE 114 II 297). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ging ursprünglich von einer ausschliesslich auf Rechtsmissbrauch beruhenden Begründung aus, und näherte sich in der Folge einer analogen Anwendung von Art. 153 Abs. 1 ZGB auf mit einer Ehe vergleichbare Verhältnisse. Obwohl von einer solchen analogen Anwendung ausdrücklich gesprochen wird (so BGE 114 II 298 E. 1b), wurde es bis anhin abgelehnt, ganz von der Betrachtungsweise des Rechtsmissbrauchs abzurücken. Im letzten zu dieser Frage publizierten Entscheid führte das Bundesgericht noch aus, dass ein gefestigtes Konkubinat die Vermutung nahelege, von einer neuen Ehe werde nur deshalb abgesehen, um den scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen (BGE 114 II 298 E. 1c). Als Gegenstand des dem Rentenberechtigten zustehenden Gegenbeweises wird dann allerdings in erster Linie bezeichnet, "dass besondere und ernsthafte Gründe vorliegen, die der begründeten Erwartung einer eheähnlichen Versorgung entgegenstehen" (BGE 114 II 298 f.). Wie das Bundesgericht im gleichen Entscheid sodann festhält, bilden das Beweisthema nicht so sehr die Gründe, weshalb das Konkubinat der Ehe vorgezogen wird (so noch BGE 106 II 5 oben); vielmehr komme es darauf an, ob aufgrund der gesamten Umstände nicht erwartet werden könne, "dass eine mit der Ehe vergleichbare gegenseitige Unterstützung des bedürftigen Partners sichergestellt" sei (BGE 114 II 299). Es geht somit um die Qualität der Lebensgemeinschaft und nicht um die Gründe, warum auf eine Heirat verzichtet wird.
Nachdem vorliegend unbestritten ist, dass das Konkubinat insofern ein gefestigtes ist, als es mehr als fünf Jahre gedauert hat und die Partner willens sind, sich gegenseitig wie Ehegatten zu unterstützen und beizustehen, bleibt nur noch zu prüfen, ob die Scheidungsrente weiter geschuldet ist, weil - wie in der Berufung geltend gemacht wird - eine gegenseitige Unterstützung wirtschaftlich nicht möglich sei und eine Heirat sich ungeachtet der Scheidungsrente für beide Konkubinatspartner finanziell verheerend auswirken würde.
3. Schon 1983 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Scheidungsrente nicht nur entfalle, wenn der Konkubinatspartner in der Lage (und willens) sei, dem Rentenberechtigten den entfallenden scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrag durch eigene finanzielle Leistungen vollwertig zu ersetzen. Im Falle einer Wiederverheiratung erlösche die Unterhaltspflicht des früheren Ehegatten auch ohne weiteres, selbst wenn der Unterhalt in der neuen Ehe nicht im gleichen Umfang sichergestellt sei wie mit der Scheidungsrente (BGE 109 II 190, E. 1). Der Grund für den Untergang der Rente nach Art. 153 Abs. 1 ZGB ist somit nicht darin zu suchen, dass der Rentenberechtigte mit der Wiederverheiratung einen neuen Versorger gefunden hat. Vielmehr liegt er darin, dass es dem Geschiedenen nicht zuzumuten ist, weiterhin für seinen früheren Partner aufzukommen, wenn dieser in einer neuen, dauerhaften und ausschliesslichen Zweierbeziehung lebt, die so eng ist, dass sich die Partner Treue halten und Beistand leisten, wie wenn sie im Sinne von Art. 159 ZGB dazu verpflichtet wären.
Damit kann es aber bei der eheähnlichen - wie bei der ehelichen - Gemeinschaft nicht darauf ankommen, ob diese dem Rentenberechtigten wirtschaftliche Sicherheit bietet. Ein den Rentenuntergang bewirkendes qualifiziertes Konkubinat liegt auch dann vor, wenn die Partner aufgrund ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse nicht in der Lage sind, sich gegenseitig finanziell zu unterstützen. Entscheidend kann nur sein, ob die Bindung so eng ist, dass die Partner sich gegenseitig beistehen, so gut es geht, und sich im Guten wie im Schlechten helfen. Damit erbringen sie gegenseitig jene Leistungen, zu denen sie verpflichtet wären, wenn eine Ehe bestünde. Es kann nicht angehen, eine zur Aufhebung der Scheidungsrente berechtigende eheähnliche Gemeinschaft nur dann anzunehmen, wenn der Rentenberechtigte besser abgesichert ist, als er dies in einer Ehe mit seinem Lebensgefährten wäre.
Ein Abstellen auf die wirtschaftliche Leistungskraft der Konkubinatspartner hätte zur Folge, dass in wirtschaftlich günstigen Verhältnissen eine eheähnliche Lebensgemeinschaft die Rente untergehen liesse, während dies in wirtschaftlich ungünstigen Verhältnissen nicht zuträfe. Art. 153 Abs. 1 ZGB unterscheidet sich aber von Art. 153 Abs. 2 ZGB gerade dadurch, dass nicht auf wirtschaftliche Veränderungen abgestellt, sondern ein bestimmtes Ereignis (die Wiederverheiratung) als absoluter Untergangsgrund angesehen wird.
Mit dem Argument, der Partner der Beklagten sei nicht in der Lage, für sie in der Not aufzukommen, lässt sich somit nicht widerlegen, dass es sich um eine gefestigte eheähnliche Gemeinschaft handelt, welche der Beklagten mit der Ehe vergleichbare Vorteile bringt. Da letztere ihr keine wirtschaftlichen Vorteile brächte, kann dies auch vom Konkubinat nicht verlangt werden.
4. a) Im weiteren macht die Beklagte geltend, das Obergericht habe verkannt, dass sie nicht wegen der Scheidungsrente auf eine Ehe mit ihrem Partner verzichte, sondern weil eine Zivilstandsänderung sich auf die AHV-Rentenansprüche beider Partner in einer existenzbedrohenden Weise auswirkte.
Das Obergericht ist davon ausgegangen, das Ausmass der mit einer Heirat eintretenden AHV-Renteneinbusse sei von der Beklagten nicht hinlänglich bewiesen worden. Es nimmt aber gleichzeitig an, es stehe zweifelsfrei fest, dass die Ehepaarsrente, die der Beklagten und ihrem Partner zustünde, wenn sie heirateten, kleiner wäre als die Renten, die beide zusammen gegenwärtig erhalten. Das könne für den Ausgang des Verfahrens aber nicht entscheidend sein, denn ein rechtsmissbräuchliches Festhalten an der Scheidungsrente liege auch dann vor, wenn die Heirat unter anderem aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen unterbleibe.
b) Wie bereits dargelegt, kommt es nicht massgebend darauf an, warum der Rentenberechtigte keine neue Ehe eingeht; entscheidend ist vielmehr die Qualität der Bindung an seinen Lebenspartner. Art. 153 Abs. 1 ZGB bezweckt, den Geschiedenen davor zu schützen, für den Unterhalt seines früheren Ehegatten auch dann noch weiter aufkommen zu müssen, wenn dieser in einer neuen, festen und monogamen Lebensgemeinschaft lebt, in der sich die Partner umfassend Treue halten und Beistand leisten. Dieser Sachverhalt ist in jedem Fall dann gegeben, wenn der Rentenberechtigte wieder heiratet; das hält Art. 153 Abs. 1 ZGB ausdrücklich fest. Aber auch wenn die Heirat unterbleibt, die Lebensgemeinschaft dem Rentenberechtigten jedoch praktisch die gleichen Vorteile bringt, ist es dem Rentenschuldner nicht zuzumuten, weiterhin für den Unterhalt seines ehemaligen Partners aufzukommen. Hält der Rentenberechtigte dennoch an seiner Scheidungsrente fest, verhält er sich rechtsmissbräuchlich.
c) Ob die Beklagte und ihr Freund triftige Gründe haben, nicht zu heiraten, kann somit für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreites nicht massgeblich sein, solange diese Gründe nichts über die Qualität ihrer Lebensgemeinschaft aussagen. Die Beklagte macht aber selber nicht geltend, die Heirat unterbleibe, weil es sich nicht um ein gefestigtes Konkubinat handle. Sie behauptet nur, von einer Heirat sei abgesehen worden, weil diese für die Parteien verheerende sozialversicherungsrechtliche Folgen hätte. Der Grund, warum die Parteien das Konkubinat der Ehe vorziehen, liegt somit nicht in der Art ihrer gegenseitigen Bindung, sondern ausschliesslich in der sozialversicherungsrechtlichen Behandlung der Ehe. Er ist deshalb nicht geeignet nachzuweisen, dass es sich nicht um ein im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung qualifiziertes Konkubinat handle. | de | Art. 153 cpv. 1 CC: perdita del diritto alla rendita del coniuge divorziato che vive in concubinato. Il solo fatto che i concubini non siano economicamente in grado di prestarsi mutua assistenza in caso di bisogno non consente di negare che si tratti di un'unione libera stabile, suscettibile come tale di giustificare la soppressione della rendita accordata con il divorzio (consid. 3).
Un'unione libera stabile comporta pure la soppressione della rendita accordata con il divorzio quando i concubini rinuncino a contrarre matrimonio per ragioni relative alla disciplina vigente in materia di assicurazioni sociali (consid. 4). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 400
Extrait des considérants:
4. b) Aux termes de l'art. 417 al. 2 CC, la durée de la curatelle et sa rémunération sont fixées par l'autorité tutélaire. La loi ne précise pas comment doit être fixée cette rémunération. A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé à ce sujet, notamment sur la question de savoir si et dans quelle mesure l'art. 416 CC est applicable par analogie à la rémunération du curateur.
aa) Selon EGGER, le curateur a droit à une rémunération équitable, qui doit être fixée de cas en cas selon l'importance de la mission confiée au curateur ainsi que les difficultés et le travail qu'elle comporte. Ce n'est que pour la curatelle de gestion que la rémunération doit être calculée conformément aux règles applicables à celle du tuteur (n. 13 ad art. 417 CC). A l'occasion de son mandat, le tuteur ou curateur peut être amené à accomplir des actes relevant de son activité professionnelle, ainsi lorsqu'un avocat conduit un procès pour son pupille. Cette activité mérite une rémunération particulière. Alors que certaines pratiques cantonales appliquent sans réserve le tarif professionnel, notamment celui des avocats, d'autres se réfèrent aux principes de l'art. 416 CC. Certes, il n'est pas toujours aisé de distinguer nettement les tâches relevant de la tutelle (ou curatelle) et l'activité professionnelle. Il apparaît juste de se fonder sur la capacité financière du pupille. Si ce dernier est aisé, le tuteur ou curateur aura droit à une pleine indemnité selon le tarif de sa profession; en revanche, cette indemnité sera réduite si le pupille a peu ou pas de ressources (n. 19 ad art. 416 CC).
Cette opinion est, peu ou prou, partagée par KAUFMANN: les principes de l'art. 416 CC peuvent être appliqués par analogie à la rémunération du curateur de gestion; en revanche, pour fixer celle du curateur de représentation, il faut tenir compte moins de la situation économique du pupille que de l'importance de l'affaire et de la responsabilité du curateur (n. 8 ad art. 417 CC). Lorsqu'un tuteur doit fournir des services propres à son activité professionnelle, il a droit, dans tous les cas, à une rémunération particulière, et non pas selon l'art. 416 CC, en tout cas lorsque le pupille dispose d'une fortune ou de revenus. Cela se justifie du fait que l'activité ainsi déployée requiert une formation spéciale. Le montant de l'indemnité doit en principe être fixé conformément aux règles ou au tarif de la profession concernée; la situation économique du pupille n'entre en considération que dans une moindre mesure (n. 20-22 ad art. 416 CC). Ces principes valent aussi pour la rémunération du curateur (n. 8 ad art. 417 CC).
DESCHENAUX/STEINAUER remarquent brièvement que l'art. 416 CC ne s'applique en principe pas au curateur; l'autorité tutélaire appliquera toutefois les principes de cette disposition par analogie pour la rémunération du curateur de gestion (Personnes physiques et tutelle, 2e éd., n. 1106a). Ces auteurs ne précisent toutefois pas comment la rémunération du curateur de représentation doit être fixée. Ils rappellent par ailleurs que la curatelle de l'art. 309 al. 1 CC est une curatelle de représentation (op.cit., n. 1070b).
HEGNAUER (Hat die aussereheliche Mutter die Kosten der Beistandschaft nach Art. 311 ZGB für ihr Kind zu tragen? RDT 1977, vol. 32, p. 65 ss) considère également qu'une rémunération selon le tarif professionnel, notamment celui des avocats, n'est admissible que si l'activité du curateur requiert des connaissances professionnelles particulières; si tel n'est pas le cas, seule une rémunération équitable entre en considération (p. 66, ch. 4). Lorsque le pupille est un enfant mineur, la pratique et la doctrine (cf. EGGER, n. 13 ad art. 416 CC; ALBISSER, RDT 1946, vol. 1, p. 41; HEGNAUER, n. 116 ad art. 272 CC et n. 76 ad art. 311 CC) admettent que les frais de curatelle font partie de l'entretien de l'enfant, auquel les parents doivent subvenir; ce principe a du reste été codifié dans le nouvel art. 276 al. 1 CC; si l'enfant a lui-même des moyens suffisants, ceux-ci peuvent être utilisés pour la couverture de ces frais (p. 65, ch. 3); s'il n'en a pas, les parents, voire la mère seule si l'obligation d'entretien du père n'est pas établie, peuvent être astreints à les prendre en charge lorsque des motifs particuliers le justifient, ainsi lorsque la mère a elle-même des moyens suffisants ou lorsqu'elle a sollicité - ou accepté - qu'en lieu et place d'un curateur officiel un avocat soit désigné comme curateur (p. 66, ch. 3; p. 67, ch. 6; également p. 68 ch. 8). Seuls les frais nécessaires peuvent être mis à sa charge; pour les activités qui ne requièrent pas de connaissances professionnelles particulières, le curateur, même si celui désigné est un avocat, n'a droit qu'à une rémunération équitable, et non selon le tarif des avocats (p. 68, ch. 8); ce dernier est en revanche applicable dans le cas contraire (p. 66, ch. 4).
bb) Comme on l'a vu (cf. supra, let. aa; EGGER, n. 19 ad art. 416 CC), les pratiques cantonales divergent quant au calcul de la rémunération du curateur lorsqu'il s'agit d'un avocat désigné ès qualités parce que sa mission consiste à conduire un procès.
Certains cantons appliquent sans réserve le tarif des avocats, alors que d'autres se réfèrent aux principes de l'art. 416 CC.
Dans une décision du 6 décembre 1940, le Conseil d'Etat du canton de Soleure semble retenir que, même dans cette hypothèse, l'autorité tutélaire conserve un certain pouvoir d'appréciation (RDT, vol. 2, No 51). Selon une décision du Conseil d'Etat du canton de Lucerne du 2 avril 1951, ce n'est qu'exceptionnellement et à certaines conditions que la rémunération peut être fixée selon le tarif professionnel, en l'occurrence celui des agents d'affaires (RDT, vol. 7, No 22). La Direction de la justice du canton de Zurich a considéré, dans une décision du 9 avril 1956, que l'avocat désigné comme curateur a droit à être indemnisé selon le tarif des avocats s'il intervient comme avocat; peu importe qu'il agisse alors sur la base d'un mandat privé ou comme curateur officiel; une réduction des honoraires ne se justifie que s'il résulte des actes que ces honoraires sont manifestement disproportionnés; cette décision semble toutefois reconnaître à l'autorité chargée de fixer la rémunération une certaine marge d'appréciation dans le cadre des principes mentionnés (RDT, vol. 13, No 24). Selon une décision de la Chambre des tutelles du canton de Vaud du 18 juillet 1959, l'art. 416 CC en relation avec l'art. 417 al. 2 CC est applicable à la fixation de la rémunération du curateur (p. 30 in fine), sauf pour les actes du curateur relevant de son activité professionnelle, qui doivent être honorés selon le tarif professionnel et non pas selon l'art. 416 CC (RDT, vol. 16, No 7). L'Obergericht du canton de Berne admet aussi que le curateur désigné ès qualités a droit à une indemnité particulière, et non pas selon 416 CC, si l'activité déployée relève de sa profession (décision du 16 juin 1960; RDT, vol. 17, No 18, p. 64 ss, notamment p. 66). Dans le canton des Grisons, il n'existe aucune disposition concernant la fixation de la rémunération du tuteur; si la mission de ce dernier relève de son activité professionnelle, il a droit à une rémunération particulière; même dans ce cas, la pratique fait montre de retenue; le tuteur ne peut simplement se réclamer du tarif de sa profession; les autorités tutélaires fixent l'indemnité en tenant compte du travail du tuteur pour son activité d'avocat d'après le contenu et l'importance du litige; la rémunération du tuteur doit donc être fixée de cas en cas et appréciée individuellement (décision du Tribunal du district de Heizenberg du 10 janvier 1966; RDT, vol. 23, No 15).
cc) Il résulte de ce qui précède que la quasi-unanimité de la doctrine et de la jurisprudence retiennent que le curateur, lorsqu'il doit fournir des services propres à son activité professionnelle, a droit à une rémunération particulière. S'il est aussi généralement admis que cette rémunération est, en principe, fixée sur la base du tarif professionnel concerné, les opinions divergent sur la question de savoir si l'autorité tutélaire conserve néanmoins un certain pouvoir d'appréciation, lui permettant, selon les circonstances, de réduire l'indemnité qui serait due selon le tarif, voire de s'écarter de ce dernier. Les commentateurs estiment que la situation économique du pupille doit être prise en considération; HEGNAUER et ALBISSER tiennent compte, en outre, de celle de la mère dans la mesure où celle-ci peut être tenue de prendre en charge les frais de la curatelle en vertu de son devoir d'entretien. La plupart des pratiques cantonales reconnaissent à l'autorité tutélaire une certaine marge d'appréciation, certaines estimant même qu'elle n'est pas liée par le tarif professionnel.
c) En l'espèce, la curatelle a été instituée à la demande de l'intimée, qui s'est engagée à assumer les honoraires et frais du curateur. Certes, dans la requête qu'elle a adressée à cette fin à l'autorité tutélaire le 24 novembre 1987, l'intimée n'a pas sollicité expressément la désignation d'un curateur "privé", c'est-à-dire autre que le tuteur officiel. Mais il ressort de cette lettre qu'elle a demandé la désignation d'une personne qui devait être chargée d'entreprendre les démarches judiciaires nécessaires pour faire établir la filiation paternelle de l'enfant. Le même jour, l'intimée a signé une formule selon laquelle elle "demande la désignation d'un curateur privé dont les honoraires et frais seront à sa charge". Elle a donc en tout cas consenti expressément à la désignation d'un curateur privé, dont elle s'est engagée à assumer les honoraires et frais. Au demeurant, l'intimée, qui a elle-même une formation d'avocate, n'ignorait pas ce qu'elle faisait.
Selon la décision déférée, la recourante a été désignée comme curatrice avec mandat d'établir la filiation paternelle de l'enfant à naître de l'intimée, de conseiller et d'assister cette dernière de manière appropriée et de faire valoir sa créance alimentaire, ainsi que d'agir au besoin par voie de mesures provisionnelles en vue d'une expertise des sangs. Il s'agit donc d'une curatelle instituée sur la base de l'art. 309 CC, à savoir d'une curatelle de représentation (cf. supra, let. b). Le mandat consistait essentiellement à fournir des services propres à l'activité professionnelle de la recourante, à savoir entreprendre les démarches judiciaires qui s'imposaient pour faire établir la filiation paternelle de sa pupille et faire valoir la créance alimentaire. C'est donc en sa qualité d'avocate que la recourante a été désignée comme curatrice. Elle avait donc droit à une rémunération particulière, qui pouvait, en principe, être fixée sur la base du tarif de sa profession (cf. supra, let. b). Cette manière de voir se justifie d'autant mieux que, si le curateur désigné n'avait pas été un avocat, il eût dû, vu la mission confiée, en mandater un, qui aurait pu se faire indemniser sur la base du tarif des avocats. Mais, comme on l'a vu, la doctrine et la pratique n'excluent pas que l'autorité tutélaire conserve néanmoins un certain pouvoir d'appréciation, lui permettant, selon les circonstances, de réduire l'indemnité qui serait due selon le tarif, voire de s'écarter de ce dernier (cf. supra, let. b).
d) L'autorité cantonale admet qu'un avocat désigné ès qualités a, en principe, droit à une rémunération calculée sur la base du tarif professionnel reconnu, mais elle estime qu'il ne peut en règle générale prétendre à une rémunération complète sur la base de ce tarif. Selon elle, une pleine indemnité ne se justifie qu'en présence de circonstances particulières, telles que la complexité de l'affaire ou l'importance des intérêts en jeu sur le plan financier, conditions non réalisées en l'espèce. Certes, c'est de manière erronée que l'autorité cantonale résume EGGER. Cet auteur ne dit pas "qu'un avocat désigné ès qualités ne peut en règle générale prétendre à une indemnité complète calculée sur la base du tarif professionnel reconnu", mais au contraire qu'il a, en principe, droit à être intégralement indemnisé sur la base de ce tarif, sauf si le pupille n'a pas ou peu de fortune ou de revenus, opinion qui est partagée par KAUFMANN (cf. supra, let. b). Mais ces commentateurs admettent qu'il s'agit d'un principe, et non pas d'une règle absolue dont on ne pourrait s'écarter dans un cas concret, ce que confirme l'existence de pratiques cantonales divergentes sur cette question.
En l'espèce, la situation économique du pupille n'est pas déterminante puisque l'intimée, à savoir un tiers, s'est engagée à assumer les honoraires et frais du curateur à désigner; au demeurant, même si l'intimée n'avait pas pris un tel engagement, il n'est pas exclu qu'elle eût pu être astreinte à assumer ces frais en vertu de son devoir d'entretien dès lors qu'elle dispose incontestablement de moyens suffisants (cf. supra, let. b); quoi qu'il en soit, la question n'est pas litigieuse. Il est également vrai qu'avocate elle-même, l'intimée a accepté la nomination d'un curateur "privé". Elle s'est en outre acquittée intégralement de la première note d'honoraires, établie sur la base du tarif des avocats, sans la contester ainsi qu'il ressort des lettres adressées le 3 juin 1988 par la recourante à l'intimée et à la Chambre des tutelles. Toutefois, on ne saurait en déduire que l'intimée a accepté par là de payer sans restriction les montants qui lui seraient réclamés par la curatrice. Il ressort au contraire de la lettre adressée le 11 juillet 1989 par l'intimée à la recourante et de celle, du 17 juillet 1989, de la recourante à l'intimée que cette dernière a manifesté son désaccord dès qu'elle a su qu'elle devrait assumer de nouveaux frais. C'est essentiellement pour ce motif que l'intimée a interjeté recours contre la décision de l'autorité cantonale de première instance, à savoir parce qu'elle estimait les honoraires alloués trop élevés dans leur ensemble. L'autorité de première instance avait du reste statué sur le montant global des honoraires réclamés, ainsi qu'il ressort de sa décision, qui constate que la première note d'honoraires a été "régulièrement acquittée par Mme L." et fixe à 4'076 fr. 50 "le solde selon notes d'honoraires des 4 mars 1988 et 17 juillet 1989". Si l'autorité cantonale a réduit le montant fixé en première instance - en appliquant les dispositions cantonales sur l'assistance juridique en lieu et place du tarif des avocats -, c'est notamment parce qu'elle a estimé l'indemnité globale trop élevée, compte tenu de ce que "la première note d'honoraires du 4 mars 1988 a été acquittée sur la base d'un plein tarif". Cette argumentation n'apparaît pas critiquable. L'autorité disposait à cet égard d'un certain pouvoir d'appréciation; du moins il n'est pas insoutenable de l'admettre dès lors qu'une partie de la doctrine et de la jurisprudence cantonale partagent ce point de vue.
Au demeurant, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables; encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat. Or, compte tenu du premier montant arrêté, et payé, à savoir 5'500 francs, et de celui, de 2'304 francs, fixé par la décision attaquée, le montant global alloué à titre d'honoraires s'élève à 7'804 francs pour une cause qui n'était manifestement pas complexe, du moins cela n'est ni établi ni allégué. Dans ces conditions, même si les motifs retenus par l'autorité cantonale peuvent paraître partiellement erronés, la décision attaquée n'est pas inadmissible dans son résultat. Le recours doit en conséquence être rejeté. | fr | Entschädigung des Beistandes (Art. 417 Abs. 2 ZGB). Grundsätze für die Festsetzung der Entschädigung des Beistandes, insbesondere wenn es sich dabei um einen Anwalt handelt, der in dieser Eigenschaft als Beistand ernannt wurde (E. 4b und c). Es ist nicht willkürlich anzunehmen, die für die Festsetzung zuständige Behörde verfüge über ein gewisses Ermessen (E. 4d). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 400
Extrait des considérants:
4. b) Aux termes de l'art. 417 al. 2 CC, la durée de la curatelle et sa rémunération sont fixées par l'autorité tutélaire. La loi ne précise pas comment doit être fixée cette rémunération. A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé à ce sujet, notamment sur la question de savoir si et dans quelle mesure l'art. 416 CC est applicable par analogie à la rémunération du curateur.
aa) Selon EGGER, le curateur a droit à une rémunération équitable, qui doit être fixée de cas en cas selon l'importance de la mission confiée au curateur ainsi que les difficultés et le travail qu'elle comporte. Ce n'est que pour la curatelle de gestion que la rémunération doit être calculée conformément aux règles applicables à celle du tuteur (n. 13 ad art. 417 CC). A l'occasion de son mandat, le tuteur ou curateur peut être amené à accomplir des actes relevant de son activité professionnelle, ainsi lorsqu'un avocat conduit un procès pour son pupille. Cette activité mérite une rémunération particulière. Alors que certaines pratiques cantonales appliquent sans réserve le tarif professionnel, notamment celui des avocats, d'autres se réfèrent aux principes de l'art. 416 CC. Certes, il n'est pas toujours aisé de distinguer nettement les tâches relevant de la tutelle (ou curatelle) et l'activité professionnelle. Il apparaît juste de se fonder sur la capacité financière du pupille. Si ce dernier est aisé, le tuteur ou curateur aura droit à une pleine indemnité selon le tarif de sa profession; en revanche, cette indemnité sera réduite si le pupille a peu ou pas de ressources (n. 19 ad art. 416 CC).
Cette opinion est, peu ou prou, partagée par KAUFMANN: les principes de l'art. 416 CC peuvent être appliqués par analogie à la rémunération du curateur de gestion; en revanche, pour fixer celle du curateur de représentation, il faut tenir compte moins de la situation économique du pupille que de l'importance de l'affaire et de la responsabilité du curateur (n. 8 ad art. 417 CC). Lorsqu'un tuteur doit fournir des services propres à son activité professionnelle, il a droit, dans tous les cas, à une rémunération particulière, et non pas selon l'art. 416 CC, en tout cas lorsque le pupille dispose d'une fortune ou de revenus. Cela se justifie du fait que l'activité ainsi déployée requiert une formation spéciale. Le montant de l'indemnité doit en principe être fixé conformément aux règles ou au tarif de la profession concernée; la situation économique du pupille n'entre en considération que dans une moindre mesure (n. 20-22 ad art. 416 CC). Ces principes valent aussi pour la rémunération du curateur (n. 8 ad art. 417 CC).
DESCHENAUX/STEINAUER remarquent brièvement que l'art. 416 CC ne s'applique en principe pas au curateur; l'autorité tutélaire appliquera toutefois les principes de cette disposition par analogie pour la rémunération du curateur de gestion (Personnes physiques et tutelle, 2e éd., n. 1106a). Ces auteurs ne précisent toutefois pas comment la rémunération du curateur de représentation doit être fixée. Ils rappellent par ailleurs que la curatelle de l'art. 309 al. 1 CC est une curatelle de représentation (op.cit., n. 1070b).
HEGNAUER (Hat die aussereheliche Mutter die Kosten der Beistandschaft nach Art. 311 ZGB für ihr Kind zu tragen? RDT 1977, vol. 32, p. 65 ss) considère également qu'une rémunération selon le tarif professionnel, notamment celui des avocats, n'est admissible que si l'activité du curateur requiert des connaissances professionnelles particulières; si tel n'est pas le cas, seule une rémunération équitable entre en considération (p. 66, ch. 4). Lorsque le pupille est un enfant mineur, la pratique et la doctrine (cf. EGGER, n. 13 ad art. 416 CC; ALBISSER, RDT 1946, vol. 1, p. 41; HEGNAUER, n. 116 ad art. 272 CC et n. 76 ad art. 311 CC) admettent que les frais de curatelle font partie de l'entretien de l'enfant, auquel les parents doivent subvenir; ce principe a du reste été codifié dans le nouvel art. 276 al. 1 CC; si l'enfant a lui-même des moyens suffisants, ceux-ci peuvent être utilisés pour la couverture de ces frais (p. 65, ch. 3); s'il n'en a pas, les parents, voire la mère seule si l'obligation d'entretien du père n'est pas établie, peuvent être astreints à les prendre en charge lorsque des motifs particuliers le justifient, ainsi lorsque la mère a elle-même des moyens suffisants ou lorsqu'elle a sollicité - ou accepté - qu'en lieu et place d'un curateur officiel un avocat soit désigné comme curateur (p. 66, ch. 3; p. 67, ch. 6; également p. 68 ch. 8). Seuls les frais nécessaires peuvent être mis à sa charge; pour les activités qui ne requièrent pas de connaissances professionnelles particulières, le curateur, même si celui désigné est un avocat, n'a droit qu'à une rémunération équitable, et non selon le tarif des avocats (p. 68, ch. 8); ce dernier est en revanche applicable dans le cas contraire (p. 66, ch. 4).
bb) Comme on l'a vu (cf. supra, let. aa; EGGER, n. 19 ad art. 416 CC), les pratiques cantonales divergent quant au calcul de la rémunération du curateur lorsqu'il s'agit d'un avocat désigné ès qualités parce que sa mission consiste à conduire un procès.
Certains cantons appliquent sans réserve le tarif des avocats, alors que d'autres se réfèrent aux principes de l'art. 416 CC.
Dans une décision du 6 décembre 1940, le Conseil d'Etat du canton de Soleure semble retenir que, même dans cette hypothèse, l'autorité tutélaire conserve un certain pouvoir d'appréciation (RDT, vol. 2, No 51). Selon une décision du Conseil d'Etat du canton de Lucerne du 2 avril 1951, ce n'est qu'exceptionnellement et à certaines conditions que la rémunération peut être fixée selon le tarif professionnel, en l'occurrence celui des agents d'affaires (RDT, vol. 7, No 22). La Direction de la justice du canton de Zurich a considéré, dans une décision du 9 avril 1956, que l'avocat désigné comme curateur a droit à être indemnisé selon le tarif des avocats s'il intervient comme avocat; peu importe qu'il agisse alors sur la base d'un mandat privé ou comme curateur officiel; une réduction des honoraires ne se justifie que s'il résulte des actes que ces honoraires sont manifestement disproportionnés; cette décision semble toutefois reconnaître à l'autorité chargée de fixer la rémunération une certaine marge d'appréciation dans le cadre des principes mentionnés (RDT, vol. 13, No 24). Selon une décision de la Chambre des tutelles du canton de Vaud du 18 juillet 1959, l'art. 416 CC en relation avec l'art. 417 al. 2 CC est applicable à la fixation de la rémunération du curateur (p. 30 in fine), sauf pour les actes du curateur relevant de son activité professionnelle, qui doivent être honorés selon le tarif professionnel et non pas selon l'art. 416 CC (RDT, vol. 16, No 7). L'Obergericht du canton de Berne admet aussi que le curateur désigné ès qualités a droit à une indemnité particulière, et non pas selon 416 CC, si l'activité déployée relève de sa profession (décision du 16 juin 1960; RDT, vol. 17, No 18, p. 64 ss, notamment p. 66). Dans le canton des Grisons, il n'existe aucune disposition concernant la fixation de la rémunération du tuteur; si la mission de ce dernier relève de son activité professionnelle, il a droit à une rémunération particulière; même dans ce cas, la pratique fait montre de retenue; le tuteur ne peut simplement se réclamer du tarif de sa profession; les autorités tutélaires fixent l'indemnité en tenant compte du travail du tuteur pour son activité d'avocat d'après le contenu et l'importance du litige; la rémunération du tuteur doit donc être fixée de cas en cas et appréciée individuellement (décision du Tribunal du district de Heizenberg du 10 janvier 1966; RDT, vol. 23, No 15).
cc) Il résulte de ce qui précède que la quasi-unanimité de la doctrine et de la jurisprudence retiennent que le curateur, lorsqu'il doit fournir des services propres à son activité professionnelle, a droit à une rémunération particulière. S'il est aussi généralement admis que cette rémunération est, en principe, fixée sur la base du tarif professionnel concerné, les opinions divergent sur la question de savoir si l'autorité tutélaire conserve néanmoins un certain pouvoir d'appréciation, lui permettant, selon les circonstances, de réduire l'indemnité qui serait due selon le tarif, voire de s'écarter de ce dernier. Les commentateurs estiment que la situation économique du pupille doit être prise en considération; HEGNAUER et ALBISSER tiennent compte, en outre, de celle de la mère dans la mesure où celle-ci peut être tenue de prendre en charge les frais de la curatelle en vertu de son devoir d'entretien. La plupart des pratiques cantonales reconnaissent à l'autorité tutélaire une certaine marge d'appréciation, certaines estimant même qu'elle n'est pas liée par le tarif professionnel.
c) En l'espèce, la curatelle a été instituée à la demande de l'intimée, qui s'est engagée à assumer les honoraires et frais du curateur. Certes, dans la requête qu'elle a adressée à cette fin à l'autorité tutélaire le 24 novembre 1987, l'intimée n'a pas sollicité expressément la désignation d'un curateur "privé", c'est-à-dire autre que le tuteur officiel. Mais il ressort de cette lettre qu'elle a demandé la désignation d'une personne qui devait être chargée d'entreprendre les démarches judiciaires nécessaires pour faire établir la filiation paternelle de l'enfant. Le même jour, l'intimée a signé une formule selon laquelle elle "demande la désignation d'un curateur privé dont les honoraires et frais seront à sa charge". Elle a donc en tout cas consenti expressément à la désignation d'un curateur privé, dont elle s'est engagée à assumer les honoraires et frais. Au demeurant, l'intimée, qui a elle-même une formation d'avocate, n'ignorait pas ce qu'elle faisait.
Selon la décision déférée, la recourante a été désignée comme curatrice avec mandat d'établir la filiation paternelle de l'enfant à naître de l'intimée, de conseiller et d'assister cette dernière de manière appropriée et de faire valoir sa créance alimentaire, ainsi que d'agir au besoin par voie de mesures provisionnelles en vue d'une expertise des sangs. Il s'agit donc d'une curatelle instituée sur la base de l'art. 309 CC, à savoir d'une curatelle de représentation (cf. supra, let. b). Le mandat consistait essentiellement à fournir des services propres à l'activité professionnelle de la recourante, à savoir entreprendre les démarches judiciaires qui s'imposaient pour faire établir la filiation paternelle de sa pupille et faire valoir la créance alimentaire. C'est donc en sa qualité d'avocate que la recourante a été désignée comme curatrice. Elle avait donc droit à une rémunération particulière, qui pouvait, en principe, être fixée sur la base du tarif de sa profession (cf. supra, let. b). Cette manière de voir se justifie d'autant mieux que, si le curateur désigné n'avait pas été un avocat, il eût dû, vu la mission confiée, en mandater un, qui aurait pu se faire indemniser sur la base du tarif des avocats. Mais, comme on l'a vu, la doctrine et la pratique n'excluent pas que l'autorité tutélaire conserve néanmoins un certain pouvoir d'appréciation, lui permettant, selon les circonstances, de réduire l'indemnité qui serait due selon le tarif, voire de s'écarter de ce dernier (cf. supra, let. b).
d) L'autorité cantonale admet qu'un avocat désigné ès qualités a, en principe, droit à une rémunération calculée sur la base du tarif professionnel reconnu, mais elle estime qu'il ne peut en règle générale prétendre à une rémunération complète sur la base de ce tarif. Selon elle, une pleine indemnité ne se justifie qu'en présence de circonstances particulières, telles que la complexité de l'affaire ou l'importance des intérêts en jeu sur le plan financier, conditions non réalisées en l'espèce. Certes, c'est de manière erronée que l'autorité cantonale résume EGGER. Cet auteur ne dit pas "qu'un avocat désigné ès qualités ne peut en règle générale prétendre à une indemnité complète calculée sur la base du tarif professionnel reconnu", mais au contraire qu'il a, en principe, droit à être intégralement indemnisé sur la base de ce tarif, sauf si le pupille n'a pas ou peu de fortune ou de revenus, opinion qui est partagée par KAUFMANN (cf. supra, let. b). Mais ces commentateurs admettent qu'il s'agit d'un principe, et non pas d'une règle absolue dont on ne pourrait s'écarter dans un cas concret, ce que confirme l'existence de pratiques cantonales divergentes sur cette question.
En l'espèce, la situation économique du pupille n'est pas déterminante puisque l'intimée, à savoir un tiers, s'est engagée à assumer les honoraires et frais du curateur à désigner; au demeurant, même si l'intimée n'avait pas pris un tel engagement, il n'est pas exclu qu'elle eût pu être astreinte à assumer ces frais en vertu de son devoir d'entretien dès lors qu'elle dispose incontestablement de moyens suffisants (cf. supra, let. b); quoi qu'il en soit, la question n'est pas litigieuse. Il est également vrai qu'avocate elle-même, l'intimée a accepté la nomination d'un curateur "privé". Elle s'est en outre acquittée intégralement de la première note d'honoraires, établie sur la base du tarif des avocats, sans la contester ainsi qu'il ressort des lettres adressées le 3 juin 1988 par la recourante à l'intimée et à la Chambre des tutelles. Toutefois, on ne saurait en déduire que l'intimée a accepté par là de payer sans restriction les montants qui lui seraient réclamés par la curatrice. Il ressort au contraire de la lettre adressée le 11 juillet 1989 par l'intimée à la recourante et de celle, du 17 juillet 1989, de la recourante à l'intimée que cette dernière a manifesté son désaccord dès qu'elle a su qu'elle devrait assumer de nouveaux frais. C'est essentiellement pour ce motif que l'intimée a interjeté recours contre la décision de l'autorité cantonale de première instance, à savoir parce qu'elle estimait les honoraires alloués trop élevés dans leur ensemble. L'autorité de première instance avait du reste statué sur le montant global des honoraires réclamés, ainsi qu'il ressort de sa décision, qui constate que la première note d'honoraires a été "régulièrement acquittée par Mme L." et fixe à 4'076 fr. 50 "le solde selon notes d'honoraires des 4 mars 1988 et 17 juillet 1989". Si l'autorité cantonale a réduit le montant fixé en première instance - en appliquant les dispositions cantonales sur l'assistance juridique en lieu et place du tarif des avocats -, c'est notamment parce qu'elle a estimé l'indemnité globale trop élevée, compte tenu de ce que "la première note d'honoraires du 4 mars 1988 a été acquittée sur la base d'un plein tarif". Cette argumentation n'apparaît pas critiquable. L'autorité disposait à cet égard d'un certain pouvoir d'appréciation; du moins il n'est pas insoutenable de l'admettre dès lors qu'une partie de la doctrine et de la jurisprudence cantonale partagent ce point de vue.
Au demeurant, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables; encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat. Or, compte tenu du premier montant arrêté, et payé, à savoir 5'500 francs, et de celui, de 2'304 francs, fixé par la décision attaquée, le montant global alloué à titre d'honoraires s'élève à 7'804 francs pour une cause qui n'était manifestement pas complexe, du moins cela n'est ni établi ni allégué. Dans ces conditions, même si les motifs retenus par l'autorité cantonale peuvent paraître partiellement erronés, la décision attaquée n'est pas inadmissible dans son résultat. Le recours doit en conséquence être rejeté. | fr | Rémunération du curateur (art. 417 al. 2 CC). Principes applicables à la rémunération du curateur, notamment lorsqu'il s'agit d'un avocat désigné ès qualités (consid. 4b et c). Il n'est pas arbitraire d'admettre que l'autorité chargée de fixer cette rémunération dispose d'un certain pouvoir d'appréciation (consid. 4d). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,877 | 116 II 399 | 116 II 399
Erwägungen ab Seite 400
Extrait des considérants:
4. b) Aux termes de l'art. 417 al. 2 CC, la durée de la curatelle et sa rémunération sont fixées par l'autorité tutélaire. La loi ne précise pas comment doit être fixée cette rémunération. A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé à ce sujet, notamment sur la question de savoir si et dans quelle mesure l'art. 416 CC est applicable par analogie à la rémunération du curateur.
aa) Selon EGGER, le curateur a droit à une rémunération équitable, qui doit être fixée de cas en cas selon l'importance de la mission confiée au curateur ainsi que les difficultés et le travail qu'elle comporte. Ce n'est que pour la curatelle de gestion que la rémunération doit être calculée conformément aux règles applicables à celle du tuteur (n. 13 ad art. 417 CC). A l'occasion de son mandat, le tuteur ou curateur peut être amené à accomplir des actes relevant de son activité professionnelle, ainsi lorsqu'un avocat conduit un procès pour son pupille. Cette activité mérite une rémunération particulière. Alors que certaines pratiques cantonales appliquent sans réserve le tarif professionnel, notamment celui des avocats, d'autres se réfèrent aux principes de l'art. 416 CC. Certes, il n'est pas toujours aisé de distinguer nettement les tâches relevant de la tutelle (ou curatelle) et l'activité professionnelle. Il apparaît juste de se fonder sur la capacité financière du pupille. Si ce dernier est aisé, le tuteur ou curateur aura droit à une pleine indemnité selon le tarif de sa profession; en revanche, cette indemnité sera réduite si le pupille a peu ou pas de ressources (n. 19 ad art. 416 CC).
Cette opinion est, peu ou prou, partagée par KAUFMANN: les principes de l'art. 416 CC peuvent être appliqués par analogie à la rémunération du curateur de gestion; en revanche, pour fixer celle du curateur de représentation, il faut tenir compte moins de la situation économique du pupille que de l'importance de l'affaire et de la responsabilité du curateur (n. 8 ad art. 417 CC). Lorsqu'un tuteur doit fournir des services propres à son activité professionnelle, il a droit, dans tous les cas, à une rémunération particulière, et non pas selon l'art. 416 CC, en tout cas lorsque le pupille dispose d'une fortune ou de revenus. Cela se justifie du fait que l'activité ainsi déployée requiert une formation spéciale. Le montant de l'indemnité doit en principe être fixé conformément aux règles ou au tarif de la profession concernée; la situation économique du pupille n'entre en considération que dans une moindre mesure (n. 20-22 ad art. 416 CC). Ces principes valent aussi pour la rémunération du curateur (n. 8 ad art. 417 CC).
DESCHENAUX/STEINAUER remarquent brièvement que l'art. 416 CC ne s'applique en principe pas au curateur; l'autorité tutélaire appliquera toutefois les principes de cette disposition par analogie pour la rémunération du curateur de gestion (Personnes physiques et tutelle, 2e éd., n. 1106a). Ces auteurs ne précisent toutefois pas comment la rémunération du curateur de représentation doit être fixée. Ils rappellent par ailleurs que la curatelle de l'art. 309 al. 1 CC est une curatelle de représentation (op.cit., n. 1070b).
HEGNAUER (Hat die aussereheliche Mutter die Kosten der Beistandschaft nach Art. 311 ZGB für ihr Kind zu tragen? RDT 1977, vol. 32, p. 65 ss) considère également qu'une rémunération selon le tarif professionnel, notamment celui des avocats, n'est admissible que si l'activité du curateur requiert des connaissances professionnelles particulières; si tel n'est pas le cas, seule une rémunération équitable entre en considération (p. 66, ch. 4). Lorsque le pupille est un enfant mineur, la pratique et la doctrine (cf. EGGER, n. 13 ad art. 416 CC; ALBISSER, RDT 1946, vol. 1, p. 41; HEGNAUER, n. 116 ad art. 272 CC et n. 76 ad art. 311 CC) admettent que les frais de curatelle font partie de l'entretien de l'enfant, auquel les parents doivent subvenir; ce principe a du reste été codifié dans le nouvel art. 276 al. 1 CC; si l'enfant a lui-même des moyens suffisants, ceux-ci peuvent être utilisés pour la couverture de ces frais (p. 65, ch. 3); s'il n'en a pas, les parents, voire la mère seule si l'obligation d'entretien du père n'est pas établie, peuvent être astreints à les prendre en charge lorsque des motifs particuliers le justifient, ainsi lorsque la mère a elle-même des moyens suffisants ou lorsqu'elle a sollicité - ou accepté - qu'en lieu et place d'un curateur officiel un avocat soit désigné comme curateur (p. 66, ch. 3; p. 67, ch. 6; également p. 68 ch. 8). Seuls les frais nécessaires peuvent être mis à sa charge; pour les activités qui ne requièrent pas de connaissances professionnelles particulières, le curateur, même si celui désigné est un avocat, n'a droit qu'à une rémunération équitable, et non selon le tarif des avocats (p. 68, ch. 8); ce dernier est en revanche applicable dans le cas contraire (p. 66, ch. 4).
bb) Comme on l'a vu (cf. supra, let. aa; EGGER, n. 19 ad art. 416 CC), les pratiques cantonales divergent quant au calcul de la rémunération du curateur lorsqu'il s'agit d'un avocat désigné ès qualités parce que sa mission consiste à conduire un procès.
Certains cantons appliquent sans réserve le tarif des avocats, alors que d'autres se réfèrent aux principes de l'art. 416 CC.
Dans une décision du 6 décembre 1940, le Conseil d'Etat du canton de Soleure semble retenir que, même dans cette hypothèse, l'autorité tutélaire conserve un certain pouvoir d'appréciation (RDT, vol. 2, No 51). Selon une décision du Conseil d'Etat du canton de Lucerne du 2 avril 1951, ce n'est qu'exceptionnellement et à certaines conditions que la rémunération peut être fixée selon le tarif professionnel, en l'occurrence celui des agents d'affaires (RDT, vol. 7, No 22). La Direction de la justice du canton de Zurich a considéré, dans une décision du 9 avril 1956, que l'avocat désigné comme curateur a droit à être indemnisé selon le tarif des avocats s'il intervient comme avocat; peu importe qu'il agisse alors sur la base d'un mandat privé ou comme curateur officiel; une réduction des honoraires ne se justifie que s'il résulte des actes que ces honoraires sont manifestement disproportionnés; cette décision semble toutefois reconnaître à l'autorité chargée de fixer la rémunération une certaine marge d'appréciation dans le cadre des principes mentionnés (RDT, vol. 13, No 24). Selon une décision de la Chambre des tutelles du canton de Vaud du 18 juillet 1959, l'art. 416 CC en relation avec l'art. 417 al. 2 CC est applicable à la fixation de la rémunération du curateur (p. 30 in fine), sauf pour les actes du curateur relevant de son activité professionnelle, qui doivent être honorés selon le tarif professionnel et non pas selon l'art. 416 CC (RDT, vol. 16, No 7). L'Obergericht du canton de Berne admet aussi que le curateur désigné ès qualités a droit à une indemnité particulière, et non pas selon 416 CC, si l'activité déployée relève de sa profession (décision du 16 juin 1960; RDT, vol. 17, No 18, p. 64 ss, notamment p. 66). Dans le canton des Grisons, il n'existe aucune disposition concernant la fixation de la rémunération du tuteur; si la mission de ce dernier relève de son activité professionnelle, il a droit à une rémunération particulière; même dans ce cas, la pratique fait montre de retenue; le tuteur ne peut simplement se réclamer du tarif de sa profession; les autorités tutélaires fixent l'indemnité en tenant compte du travail du tuteur pour son activité d'avocat d'après le contenu et l'importance du litige; la rémunération du tuteur doit donc être fixée de cas en cas et appréciée individuellement (décision du Tribunal du district de Heizenberg du 10 janvier 1966; RDT, vol. 23, No 15).
cc) Il résulte de ce qui précède que la quasi-unanimité de la doctrine et de la jurisprudence retiennent que le curateur, lorsqu'il doit fournir des services propres à son activité professionnelle, a droit à une rémunération particulière. S'il est aussi généralement admis que cette rémunération est, en principe, fixée sur la base du tarif professionnel concerné, les opinions divergent sur la question de savoir si l'autorité tutélaire conserve néanmoins un certain pouvoir d'appréciation, lui permettant, selon les circonstances, de réduire l'indemnité qui serait due selon le tarif, voire de s'écarter de ce dernier. Les commentateurs estiment que la situation économique du pupille doit être prise en considération; HEGNAUER et ALBISSER tiennent compte, en outre, de celle de la mère dans la mesure où celle-ci peut être tenue de prendre en charge les frais de la curatelle en vertu de son devoir d'entretien. La plupart des pratiques cantonales reconnaissent à l'autorité tutélaire une certaine marge d'appréciation, certaines estimant même qu'elle n'est pas liée par le tarif professionnel.
c) En l'espèce, la curatelle a été instituée à la demande de l'intimée, qui s'est engagée à assumer les honoraires et frais du curateur. Certes, dans la requête qu'elle a adressée à cette fin à l'autorité tutélaire le 24 novembre 1987, l'intimée n'a pas sollicité expressément la désignation d'un curateur "privé", c'est-à-dire autre que le tuteur officiel. Mais il ressort de cette lettre qu'elle a demandé la désignation d'une personne qui devait être chargée d'entreprendre les démarches judiciaires nécessaires pour faire établir la filiation paternelle de l'enfant. Le même jour, l'intimée a signé une formule selon laquelle elle "demande la désignation d'un curateur privé dont les honoraires et frais seront à sa charge". Elle a donc en tout cas consenti expressément à la désignation d'un curateur privé, dont elle s'est engagée à assumer les honoraires et frais. Au demeurant, l'intimée, qui a elle-même une formation d'avocate, n'ignorait pas ce qu'elle faisait.
Selon la décision déférée, la recourante a été désignée comme curatrice avec mandat d'établir la filiation paternelle de l'enfant à naître de l'intimée, de conseiller et d'assister cette dernière de manière appropriée et de faire valoir sa créance alimentaire, ainsi que d'agir au besoin par voie de mesures provisionnelles en vue d'une expertise des sangs. Il s'agit donc d'une curatelle instituée sur la base de l'art. 309 CC, à savoir d'une curatelle de représentation (cf. supra, let. b). Le mandat consistait essentiellement à fournir des services propres à l'activité professionnelle de la recourante, à savoir entreprendre les démarches judiciaires qui s'imposaient pour faire établir la filiation paternelle de sa pupille et faire valoir la créance alimentaire. C'est donc en sa qualité d'avocate que la recourante a été désignée comme curatrice. Elle avait donc droit à une rémunération particulière, qui pouvait, en principe, être fixée sur la base du tarif de sa profession (cf. supra, let. b). Cette manière de voir se justifie d'autant mieux que, si le curateur désigné n'avait pas été un avocat, il eût dû, vu la mission confiée, en mandater un, qui aurait pu se faire indemniser sur la base du tarif des avocats. Mais, comme on l'a vu, la doctrine et la pratique n'excluent pas que l'autorité tutélaire conserve néanmoins un certain pouvoir d'appréciation, lui permettant, selon les circonstances, de réduire l'indemnité qui serait due selon le tarif, voire de s'écarter de ce dernier (cf. supra, let. b).
d) L'autorité cantonale admet qu'un avocat désigné ès qualités a, en principe, droit à une rémunération calculée sur la base du tarif professionnel reconnu, mais elle estime qu'il ne peut en règle générale prétendre à une rémunération complète sur la base de ce tarif. Selon elle, une pleine indemnité ne se justifie qu'en présence de circonstances particulières, telles que la complexité de l'affaire ou l'importance des intérêts en jeu sur le plan financier, conditions non réalisées en l'espèce. Certes, c'est de manière erronée que l'autorité cantonale résume EGGER. Cet auteur ne dit pas "qu'un avocat désigné ès qualités ne peut en règle générale prétendre à une indemnité complète calculée sur la base du tarif professionnel reconnu", mais au contraire qu'il a, en principe, droit à être intégralement indemnisé sur la base de ce tarif, sauf si le pupille n'a pas ou peu de fortune ou de revenus, opinion qui est partagée par KAUFMANN (cf. supra, let. b). Mais ces commentateurs admettent qu'il s'agit d'un principe, et non pas d'une règle absolue dont on ne pourrait s'écarter dans un cas concret, ce que confirme l'existence de pratiques cantonales divergentes sur cette question.
En l'espèce, la situation économique du pupille n'est pas déterminante puisque l'intimée, à savoir un tiers, s'est engagée à assumer les honoraires et frais du curateur à désigner; au demeurant, même si l'intimée n'avait pas pris un tel engagement, il n'est pas exclu qu'elle eût pu être astreinte à assumer ces frais en vertu de son devoir d'entretien dès lors qu'elle dispose incontestablement de moyens suffisants (cf. supra, let. b); quoi qu'il en soit, la question n'est pas litigieuse. Il est également vrai qu'avocate elle-même, l'intimée a accepté la nomination d'un curateur "privé". Elle s'est en outre acquittée intégralement de la première note d'honoraires, établie sur la base du tarif des avocats, sans la contester ainsi qu'il ressort des lettres adressées le 3 juin 1988 par la recourante à l'intimée et à la Chambre des tutelles. Toutefois, on ne saurait en déduire que l'intimée a accepté par là de payer sans restriction les montants qui lui seraient réclamés par la curatrice. Il ressort au contraire de la lettre adressée le 11 juillet 1989 par l'intimée à la recourante et de celle, du 17 juillet 1989, de la recourante à l'intimée que cette dernière a manifesté son désaccord dès qu'elle a su qu'elle devrait assumer de nouveaux frais. C'est essentiellement pour ce motif que l'intimée a interjeté recours contre la décision de l'autorité cantonale de première instance, à savoir parce qu'elle estimait les honoraires alloués trop élevés dans leur ensemble. L'autorité de première instance avait du reste statué sur le montant global des honoraires réclamés, ainsi qu'il ressort de sa décision, qui constate que la première note d'honoraires a été "régulièrement acquittée par Mme L." et fixe à 4'076 fr. 50 "le solde selon notes d'honoraires des 4 mars 1988 et 17 juillet 1989". Si l'autorité cantonale a réduit le montant fixé en première instance - en appliquant les dispositions cantonales sur l'assistance juridique en lieu et place du tarif des avocats -, c'est notamment parce qu'elle a estimé l'indemnité globale trop élevée, compte tenu de ce que "la première note d'honoraires du 4 mars 1988 a été acquittée sur la base d'un plein tarif". Cette argumentation n'apparaît pas critiquable. L'autorité disposait à cet égard d'un certain pouvoir d'appréciation; du moins il n'est pas insoutenable de l'admettre dès lors qu'une partie de la doctrine et de la jurisprudence cantonale partagent ce point de vue.
Au demeurant, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables; encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat. Or, compte tenu du premier montant arrêté, et payé, à savoir 5'500 francs, et de celui, de 2'304 francs, fixé par la décision attaquée, le montant global alloué à titre d'honoraires s'élève à 7'804 francs pour une cause qui n'était manifestement pas complexe, du moins cela n'est ni établi ni allégué. Dans ces conditions, même si les motifs retenus par l'autorité cantonale peuvent paraître partiellement erronés, la décision attaquée n'est pas inadmissible dans son résultat. Le recours doit en conséquence être rejeté. | fr | Compenso del curatore (art. 417 cpv. 2 CC). Principi applicabili per determinare il compenso del curatore, in particolare ove si tratti di un avvocato scelto come curatore per questa sua qualità (consid. 4b, c). Non è arbitrario ammettere che l'autorità incaricata di determinare tale compenso disponga di un certo potere di apprezzamento (consid. 4). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,878 | 116 II 406 | 116 II 406
Sachverhalt ab Seite 406
B. H. wurde am 6. Januar 1990 in die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich eingewiesen. Mit Eingabe vom 16. Januar 1990 ersuchte sie, vertreten durch den Verein X., bei der Psychiatrischen Gerichtskommission des Kantons Zürich um gerichtliche Beurteilung der Freiheitsentziehung. Die Psychiatrische Gerichtskommission teilte dem Verein X. am 22. Januar 1990 mit, er könne als Prozessvertreter nicht zugelassen werden, doch werde seine Eingabe als Entlassungsgesuch der Betroffenen selber entgegengenommen. Anlässlich der auf den 2. Februar 1990 festgelegten mündlichen Anhörung weigerte sich diese, irgendwelche Aussagen zu machen, solange der Verein X. nicht dabei sei. Da unter diesen Umständen eine ärztliche Untersuchung der Gesuchstellerin nicht durchgeführt werden konnte, trat die Psychiatrische Gerichtskommission mit Entscheid vom 16. Februar 1990 auf das Entlassungsgesuch nicht ein. Gegen diesen Entscheid hat die Gesuchstellerin Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, erweist sie sich als begründet. Die Vorinstanz hat ihren Nichteintretensentscheid damit motiviert, dass wegen der Aussageverweigerung der Berufungsklägerin eine ärztliche Untersuchung nicht habe durchgeführt werden können und es daher nicht möglich sei, derzeit über das Gesuch um gerichtliche Beurteilung der Freiheitsentziehung zu befinden. Diese Begründung ist jedoch mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, welches die gerichtliche Beurteilung nur von der rechtzeitigen Anrufung des Richters abhängig macht (Art. 397d ZGB). Wohl schreibt Art. 397f Abs. 3 ZGB vor, dass die betroffene Person vom Richter mündlich einzuvernehmen ist. Erweist sich die Einvernahme aber als unmöglich - aus Gründen, die vielleicht gerade in der Krankheit liegen, um derentwegen der Betroffene in die Anstalt eingewiesen worden ist - kann das nicht heissen, dass sich der Richter nicht mit dem Entlassungsgesuch befassen muss. Die Weigerung des Betroffenen, am Verfahren mitzuwirken, kann nur zur Folge haben, dass aufgrund der Akten, d.h. der Angaben der Klinik, namentlich der Krankengeschichte, entschieden werden muss. Das Erfordernis der persönlichen Anhörung darf nicht so verstanden werden, dass bei Unmöglichkeit der Anhörung eine Beurteilung des Entlassungsgesuchs durch den Richter unterbleiben darf. Das gleiche gilt für den in Art. 397e Ziff. 5 ZGB bei psychisch Kranken vorgeschriebenen Beizug von Sachverständigen. Auch dieses Erfordernis darf nicht dazu führen, dass auf das Entlassungsgesuch immer dann nicht eingetreten wird, wenn wegen des renitenten Verhaltens des Betroffenen eine eigene Untersuchung durch den Sachverständigen nicht möglich ist. Wollte man anders entscheiden, so wäre nicht gewährleistet, dass eine Person nur aus den in Art. 397a ZGB genannten Gründen in einer Anstalt zurückbehalten werden darf. Die Berufung ist demzufolge gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Fürsorgerische Freiheitsentziehung. Erweist sich die gesetzlich vorgeschriebene mündliche Einvernahme bzw. die ärztliche Untersuchung des Betroffenen als unmöglich, so darf der Richter deswegen das Eintreten auf das Gesuch um gerichtliche Beurteilung der Anstaltseinweisung nicht verweigern. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,879 | 116 II 406 | 116 II 406
Sachverhalt ab Seite 406
B. H. wurde am 6. Januar 1990 in die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich eingewiesen. Mit Eingabe vom 16. Januar 1990 ersuchte sie, vertreten durch den Verein X., bei der Psychiatrischen Gerichtskommission des Kantons Zürich um gerichtliche Beurteilung der Freiheitsentziehung. Die Psychiatrische Gerichtskommission teilte dem Verein X. am 22. Januar 1990 mit, er könne als Prozessvertreter nicht zugelassen werden, doch werde seine Eingabe als Entlassungsgesuch der Betroffenen selber entgegengenommen. Anlässlich der auf den 2. Februar 1990 festgelegten mündlichen Anhörung weigerte sich diese, irgendwelche Aussagen zu machen, solange der Verein X. nicht dabei sei. Da unter diesen Umständen eine ärztliche Untersuchung der Gesuchstellerin nicht durchgeführt werden konnte, trat die Psychiatrische Gerichtskommission mit Entscheid vom 16. Februar 1990 auf das Entlassungsgesuch nicht ein. Gegen diesen Entscheid hat die Gesuchstellerin Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, erweist sie sich als begründet. Die Vorinstanz hat ihren Nichteintretensentscheid damit motiviert, dass wegen der Aussageverweigerung der Berufungsklägerin eine ärztliche Untersuchung nicht habe durchgeführt werden können und es daher nicht möglich sei, derzeit über das Gesuch um gerichtliche Beurteilung der Freiheitsentziehung zu befinden. Diese Begründung ist jedoch mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, welches die gerichtliche Beurteilung nur von der rechtzeitigen Anrufung des Richters abhängig macht (Art. 397d ZGB). Wohl schreibt Art. 397f Abs. 3 ZGB vor, dass die betroffene Person vom Richter mündlich einzuvernehmen ist. Erweist sich die Einvernahme aber als unmöglich - aus Gründen, die vielleicht gerade in der Krankheit liegen, um derentwegen der Betroffene in die Anstalt eingewiesen worden ist - kann das nicht heissen, dass sich der Richter nicht mit dem Entlassungsgesuch befassen muss. Die Weigerung des Betroffenen, am Verfahren mitzuwirken, kann nur zur Folge haben, dass aufgrund der Akten, d.h. der Angaben der Klinik, namentlich der Krankengeschichte, entschieden werden muss. Das Erfordernis der persönlichen Anhörung darf nicht so verstanden werden, dass bei Unmöglichkeit der Anhörung eine Beurteilung des Entlassungsgesuchs durch den Richter unterbleiben darf. Das gleiche gilt für den in Art. 397e Ziff. 5 ZGB bei psychisch Kranken vorgeschriebenen Beizug von Sachverständigen. Auch dieses Erfordernis darf nicht dazu führen, dass auf das Entlassungsgesuch immer dann nicht eingetreten wird, wenn wegen des renitenten Verhaltens des Betroffenen eine eigene Untersuchung durch den Sachverständigen nicht möglich ist. Wollte man anders entscheiden, so wäre nicht gewährleistet, dass eine Person nur aus den in Art. 397a ZGB genannten Gründen in einer Anstalt zurückbehalten werden darf. Die Berufung ist demzufolge gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Privation de liberté à des fins d'assistance. Même si l'audition prévue par la loi, respectivement l'examen médical de l'intéressé, s'avère impossible, le juge ne peut pas refuser d'entrer en matière sur la requête de contrôle judiciaire du placement en établissement. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,880 | 116 II 406 | 116 II 406
Sachverhalt ab Seite 406
B. H. wurde am 6. Januar 1990 in die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich eingewiesen. Mit Eingabe vom 16. Januar 1990 ersuchte sie, vertreten durch den Verein X., bei der Psychiatrischen Gerichtskommission des Kantons Zürich um gerichtliche Beurteilung der Freiheitsentziehung. Die Psychiatrische Gerichtskommission teilte dem Verein X. am 22. Januar 1990 mit, er könne als Prozessvertreter nicht zugelassen werden, doch werde seine Eingabe als Entlassungsgesuch der Betroffenen selber entgegengenommen. Anlässlich der auf den 2. Februar 1990 festgelegten mündlichen Anhörung weigerte sich diese, irgendwelche Aussagen zu machen, solange der Verein X. nicht dabei sei. Da unter diesen Umständen eine ärztliche Untersuchung der Gesuchstellerin nicht durchgeführt werden konnte, trat die Psychiatrische Gerichtskommission mit Entscheid vom 16. Februar 1990 auf das Entlassungsgesuch nicht ein. Gegen diesen Entscheid hat die Gesuchstellerin Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, erweist sie sich als begründet. Die Vorinstanz hat ihren Nichteintretensentscheid damit motiviert, dass wegen der Aussageverweigerung der Berufungsklägerin eine ärztliche Untersuchung nicht habe durchgeführt werden können und es daher nicht möglich sei, derzeit über das Gesuch um gerichtliche Beurteilung der Freiheitsentziehung zu befinden. Diese Begründung ist jedoch mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, welches die gerichtliche Beurteilung nur von der rechtzeitigen Anrufung des Richters abhängig macht (Art. 397d ZGB). Wohl schreibt Art. 397f Abs. 3 ZGB vor, dass die betroffene Person vom Richter mündlich einzuvernehmen ist. Erweist sich die Einvernahme aber als unmöglich - aus Gründen, die vielleicht gerade in der Krankheit liegen, um derentwegen der Betroffene in die Anstalt eingewiesen worden ist - kann das nicht heissen, dass sich der Richter nicht mit dem Entlassungsgesuch befassen muss. Die Weigerung des Betroffenen, am Verfahren mitzuwirken, kann nur zur Folge haben, dass aufgrund der Akten, d.h. der Angaben der Klinik, namentlich der Krankengeschichte, entschieden werden muss. Das Erfordernis der persönlichen Anhörung darf nicht so verstanden werden, dass bei Unmöglichkeit der Anhörung eine Beurteilung des Entlassungsgesuchs durch den Richter unterbleiben darf. Das gleiche gilt für den in Art. 397e Ziff. 5 ZGB bei psychisch Kranken vorgeschriebenen Beizug von Sachverständigen. Auch dieses Erfordernis darf nicht dazu führen, dass auf das Entlassungsgesuch immer dann nicht eingetreten wird, wenn wegen des renitenten Verhaltens des Betroffenen eine eigene Untersuchung durch den Sachverständigen nicht möglich ist. Wollte man anders entscheiden, so wäre nicht gewährleistet, dass eine Person nur aus den in Art. 397a ZGB genannten Gründen in einer Anstalt zurückbehalten werden darf. Die Berufung ist demzufolge gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Privazione della libertà a scopo d'assistenza. Neppure se l'audizione o l'esame medico dell'interessato, previsti dalla legge, risultino impossibili, il giudice può rifiutarsi di entrare nel merito di una domanda di controllo giudiziario del collocamento in uno stabilimento. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,881 | 116 II 407 | 116 II 407
Sachverhalt ab Seite 408
M. X. wurde am 11. Oktober 1983 auf eigenes Begehren gestützt auf Art. 372 ZGB unter Vormundschaft gestellt. Am 29. Oktober 1984 verfügte der Vormund, dass er im Sinne von Art. 406 Abs. 2 in Verbindung mit den Art. 397a und 397b ZGB (fürsorgerische Freiheitsentziehung) in einer Anstalt untergebracht werde. Einen von M. X. hiergegen erhobenen Rekurs wies die zuständige kantonale Instanz durch Urteil vom 14. Dezember 1984 ab. Bis Ende August 1985 hielt sich M. X. in der Anstalt A. auf. Im Sinne einer neuerlichen fürsorgerischen Freiheitsentziehung wurde er - wiederum auf Anordnung seines Vormunds - am 12. November 1985 in der Anstalt B. untergebracht; er verliess diese am 22. April 1986, nachdem ein Entlassungsgesuch am 22. Januar 1986 abgewiesen worden war.
In seinem (Schluss-)Rechenschaftsbericht vom 6. Januar 1987 stellte der Vormund von M. X. den Antrag, es sei dessen Wunsch nach Aufhebung der Vormundschaft zu entsprechen. Am 12. Januar 1987 genehmigte die Vormundschaftsbehörde Schlussbericht und Schlussrechnung des Vormundes; gleichzeitig beschloss sie, dass die Vormundschaft mit Wirkung ab 31. Dezember 1986 gemäss Art. 438 ZGB aufgehoben werde.
Mit einer vom 25. Januar 1988 datierten und beim Bundesgericht am 29. Januar 1988 eingetroffenen Eingabe hat M. X. gegen den Kanton Y. Klage erhoben mit dem Antrag, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm wegen rechtswidriger fürsorgerischer Freiheitsentziehung als Schadenersatz mindestens Fr. 32'000.-- und als Genugtuung Fr. 116'350.-- zu zahlen.
In seiner Klageantwort vom 19. September 1988 hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Bundesgericht weist die Klage zufolge Verjährung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Art. 429a ZGB bestimmt, dass derjenige, der durch eine widerrechtliche (fürsorgerische) Freiheitsentziehung verletzt wird, Anspruch auf Schadenersatz und, wo die Schwere der Verletzung es rechtfertigt, auf Genugtuung hat (Abs. 1) und dass der Kanton haftbar ist (Abs. 2). Eine besondere Regelung bezüglich der Verjährung der entsprechenden Klage enthält das Gesetz nicht.
Für die Verantwortlichkeitsklage gegen den Vormund und die unmittelbar haftenden Mitglieder der vormundschaftlichen Behörden sieht Art. 454 Abs. 1 ZGB eine Verjährungsfrist von einem Jahr ab Zustellung der Schlussrechnung vor. Gegenüber den anderen Mitgliedern der vormundschaftlichen Behörden und gegenüber den Gemeinden oder Kreisen sowie ferner gegenüber dem Kanton verjährt die Klage mit Ablauf eines Jahres, nachdem sie erhoben werden konnte (Art. 454 Abs. 2 ZGB). Die Verjährung der Klage gegen die Mitglieder der vormundschaftlichen Behörden oder gegen die Gemeinden, die Kreise oder den Kanton beginnt in keinem Fall vor dem Aufhören der Vormundschaft (Art. 454 Abs. 3 ZGB). Unter Vorbehalt noch längerer Strafklagefristen legt Art. 455 ZGB eine ausserordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren fest.
b) Die Verantwortlichkeit gemäss Art. 429a ZGB unterscheidet sich von den in den Art. 454 und 455 ZGB geregelten Tatbeständen insofern, als hier eine direkte Haftung einzig des Kantons vorgesehen ist. Diesem wird freilich die Möglichkeit eingeräumt, auf Personen zurückzugreifen, die den widerrechtlichen Freiheitsentzug absichtlich oder grobfahrlässig verursacht haben (Art. 429a Abs. 2 ZGB). Zu beachten ist auch, dass die Verantwortlichkeit zufolge widerrechtlicher fürsorgerischer Freiheitsentziehung im Gegensatz zu derjenigen im Zusammenhang mit der Führung der Vormundschaft nicht notwendigerweise auch bei der Vermögensverwaltung anknüpft und somit nicht in jedem Fall von der Zustellung der Schlussrechnung ausgehen kann. Der - durch Art. 5 Ziff. 5 EMRK vorgegebene - verschuldensunabhängige Tatbestand des Art. 429a ZGB ist in der Tat auf die Person, und nicht auf das Vermögen, zugeschnitten, auch wenn nicht nur Genugtuung, sondern auch Schadenersatz in Betracht fällt. Es kommt hinzu, dass die fürsorgerische Freiheitsentziehung sich zwar als vormundschaftliche Massnahme versteht, indessen nicht in jedem Fall auch zu einer Bevormundung führen muss.
In Anbetracht der angeführten Umstände können die Art. 454 und 455 ZGB, die vom Aufhören der Vormundschaft ausgehen (Art. 454 Abs. 3 ZGB), hier von vornherein nur sinngemäss zur Anwendung gelangen.
c) Das Bundesgericht hatte schon vor dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle vom 6. Oktober 1978 (Art. 397a ff. ZGB) festgehalten, die Verjährungsbestimmung des Art. 454 ZGB beziehe sich nicht nur auf die Verantwortlichkeit aus der Führung der Vormundschaft im engern Sinne, sondern erstrecke sich auch auf weitere vormundschaftliche Massnahmen, ungeachtet des Umstandes, dass beispielsweise nicht von einer Schlussrechnung ausgegangen werden könne. Auf jeden Fall sei es in diesem erweiterten Bereich der Vormundschaft nicht angezeigt, die gemeinrechtliche Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR zur Anwendung zu bringen. Das Bundesgericht führte weiter aus, dass der Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit vormundschaftlichen Massnahmen oder deren Unterlassen eine unerlaubte Handlung zugrunde liege, so dass ausserhalb der Sonderbestimmungen des Vormundschaftsrechts letztlich auf Art. 60 OR, und nicht auf Art. 127 ff. OR, zurückgegriffen werden müsste (vgl. BGE 68 II 353 f.).
d) In der Lehre dreht sich die Diskussion ebenfalls einzig darum, ob die Verjährungsfrist für die Verantwortlichkeitsklage im Bereiche der erweiterten Vormundschaft durch sinngemässe Anwendung der Art. 454 f. ZGB bestimmt werden könne oder ob die massgebende Regel direkt Art. 60 OR zu entnehmen sei (vgl. MATTMANN, Die Verantwortlichkeit bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg 1988, S. 222 f.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, § 297, S. 701, Anm. 30; dazu auch AEPLI, Die Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe, Diss. Freiburg 1979, S. 69).
e) Von praktischer Bedeutung ist die erwähnte Frage allerdings insofern kaum, als sowohl im Rahmen von Art. 454 ZGB als auch aufgrund von Art. 60 OR grundsätzlich von einer Frist von einem Jahr seit Kenntnis des Schadens und des Schädigers auszugehen ist. Art. 454 ZGB müsste im übrigen auf jeden Fall dort neben Art. 60 OR beachtlich bleiben, wo - wie hier - die fürsorgerische Freiheitsentziehung einen Bevormundeten betrifft. Der Vormundschaft als solcher ist bei einer derartigen Sachlage insofern eigens Rechnung zu tragen, als die fürsorgerische Freiheitsentziehung vor ihr beendet sein kann. Auch wenn sich schon vor dem Ende der Vormundschaft die Kenntnis eines Schadens (bzw. der Gesetzwidrigkeit eines Freiheitsentzugs) und des Ersatzpflichtigen (bzw. Schädigers) eingestellt hat, muss Art. 454 Abs. 3 ZGB angewendet werden, wonach die Verjährung der Verantwortlichkeitsklage in keinem Fall vor dem Aufhören der Vormundschaft beginnt. Der hinter dieser Regelung stehende Grundgedanke kommt übrigens auch in Art. 134 Abs. 1 Ziff. 2 OR zum Ausdruck, wonach die Verjährung für eine Forderung des Mündels gegen den Vormund oder gegen die vormundschaftlichen Behörden nicht beginnt während der Dauer der Vormundschaft, d.h. des Abhängigkeitsverhältnisses (dazu MATTMANN, a.a.O., S. 224 f.; ferner auch BGE 68 II 354 und BGE 65 II 211 ff.).
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klagefrist für den hier in Frage stehenden Verantwortlichkeitsanspruch aus Art. 429a ZGB ein Jahr beträgt und grundsätzlich mit dem Hinfall der freiheitsentziehenden Massnahme zu laufen beginnt. Solange noch eine Vormundschaft besteht, wird indessen der Fristenlauf - ungeachtet der Kenntnis von Schaden und Schädiger - nicht ausgelöst.
... | de | Fürsorgerische Freiheitsentziehung; Frist für die Verantwortlichkeitsklage nach Art. 429a ZGB. Die Klagefrist für Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 429a ZGB beträgt ein Jahr. Wo die fürsorgerische Freiheitsentziehung einen Bevormundeten betroffen hatte, beginnt der Fristenlauf erst mit der Aufhebung der Vormundschaft. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-407%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,882 | 116 II 407 | 116 II 407
Sachverhalt ab Seite 408
M. X. wurde am 11. Oktober 1983 auf eigenes Begehren gestützt auf Art. 372 ZGB unter Vormundschaft gestellt. Am 29. Oktober 1984 verfügte der Vormund, dass er im Sinne von Art. 406 Abs. 2 in Verbindung mit den Art. 397a und 397b ZGB (fürsorgerische Freiheitsentziehung) in einer Anstalt untergebracht werde. Einen von M. X. hiergegen erhobenen Rekurs wies die zuständige kantonale Instanz durch Urteil vom 14. Dezember 1984 ab. Bis Ende August 1985 hielt sich M. X. in der Anstalt A. auf. Im Sinne einer neuerlichen fürsorgerischen Freiheitsentziehung wurde er - wiederum auf Anordnung seines Vormunds - am 12. November 1985 in der Anstalt B. untergebracht; er verliess diese am 22. April 1986, nachdem ein Entlassungsgesuch am 22. Januar 1986 abgewiesen worden war.
In seinem (Schluss-)Rechenschaftsbericht vom 6. Januar 1987 stellte der Vormund von M. X. den Antrag, es sei dessen Wunsch nach Aufhebung der Vormundschaft zu entsprechen. Am 12. Januar 1987 genehmigte die Vormundschaftsbehörde Schlussbericht und Schlussrechnung des Vormundes; gleichzeitig beschloss sie, dass die Vormundschaft mit Wirkung ab 31. Dezember 1986 gemäss Art. 438 ZGB aufgehoben werde.
Mit einer vom 25. Januar 1988 datierten und beim Bundesgericht am 29. Januar 1988 eingetroffenen Eingabe hat M. X. gegen den Kanton Y. Klage erhoben mit dem Antrag, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm wegen rechtswidriger fürsorgerischer Freiheitsentziehung als Schadenersatz mindestens Fr. 32'000.-- und als Genugtuung Fr. 116'350.-- zu zahlen.
In seiner Klageantwort vom 19. September 1988 hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Bundesgericht weist die Klage zufolge Verjährung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Art. 429a ZGB bestimmt, dass derjenige, der durch eine widerrechtliche (fürsorgerische) Freiheitsentziehung verletzt wird, Anspruch auf Schadenersatz und, wo die Schwere der Verletzung es rechtfertigt, auf Genugtuung hat (Abs. 1) und dass der Kanton haftbar ist (Abs. 2). Eine besondere Regelung bezüglich der Verjährung der entsprechenden Klage enthält das Gesetz nicht.
Für die Verantwortlichkeitsklage gegen den Vormund und die unmittelbar haftenden Mitglieder der vormundschaftlichen Behörden sieht Art. 454 Abs. 1 ZGB eine Verjährungsfrist von einem Jahr ab Zustellung der Schlussrechnung vor. Gegenüber den anderen Mitgliedern der vormundschaftlichen Behörden und gegenüber den Gemeinden oder Kreisen sowie ferner gegenüber dem Kanton verjährt die Klage mit Ablauf eines Jahres, nachdem sie erhoben werden konnte (Art. 454 Abs. 2 ZGB). Die Verjährung der Klage gegen die Mitglieder der vormundschaftlichen Behörden oder gegen die Gemeinden, die Kreise oder den Kanton beginnt in keinem Fall vor dem Aufhören der Vormundschaft (Art. 454 Abs. 3 ZGB). Unter Vorbehalt noch längerer Strafklagefristen legt Art. 455 ZGB eine ausserordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren fest.
b) Die Verantwortlichkeit gemäss Art. 429a ZGB unterscheidet sich von den in den Art. 454 und 455 ZGB geregelten Tatbeständen insofern, als hier eine direkte Haftung einzig des Kantons vorgesehen ist. Diesem wird freilich die Möglichkeit eingeräumt, auf Personen zurückzugreifen, die den widerrechtlichen Freiheitsentzug absichtlich oder grobfahrlässig verursacht haben (Art. 429a Abs. 2 ZGB). Zu beachten ist auch, dass die Verantwortlichkeit zufolge widerrechtlicher fürsorgerischer Freiheitsentziehung im Gegensatz zu derjenigen im Zusammenhang mit der Führung der Vormundschaft nicht notwendigerweise auch bei der Vermögensverwaltung anknüpft und somit nicht in jedem Fall von der Zustellung der Schlussrechnung ausgehen kann. Der - durch Art. 5 Ziff. 5 EMRK vorgegebene - verschuldensunabhängige Tatbestand des Art. 429a ZGB ist in der Tat auf die Person, und nicht auf das Vermögen, zugeschnitten, auch wenn nicht nur Genugtuung, sondern auch Schadenersatz in Betracht fällt. Es kommt hinzu, dass die fürsorgerische Freiheitsentziehung sich zwar als vormundschaftliche Massnahme versteht, indessen nicht in jedem Fall auch zu einer Bevormundung führen muss.
In Anbetracht der angeführten Umstände können die Art. 454 und 455 ZGB, die vom Aufhören der Vormundschaft ausgehen (Art. 454 Abs. 3 ZGB), hier von vornherein nur sinngemäss zur Anwendung gelangen.
c) Das Bundesgericht hatte schon vor dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle vom 6. Oktober 1978 (Art. 397a ff. ZGB) festgehalten, die Verjährungsbestimmung des Art. 454 ZGB beziehe sich nicht nur auf die Verantwortlichkeit aus der Führung der Vormundschaft im engern Sinne, sondern erstrecke sich auch auf weitere vormundschaftliche Massnahmen, ungeachtet des Umstandes, dass beispielsweise nicht von einer Schlussrechnung ausgegangen werden könne. Auf jeden Fall sei es in diesem erweiterten Bereich der Vormundschaft nicht angezeigt, die gemeinrechtliche Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR zur Anwendung zu bringen. Das Bundesgericht führte weiter aus, dass der Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit vormundschaftlichen Massnahmen oder deren Unterlassen eine unerlaubte Handlung zugrunde liege, so dass ausserhalb der Sonderbestimmungen des Vormundschaftsrechts letztlich auf Art. 60 OR, und nicht auf Art. 127 ff. OR, zurückgegriffen werden müsste (vgl. BGE 68 II 353 f.).
d) In der Lehre dreht sich die Diskussion ebenfalls einzig darum, ob die Verjährungsfrist für die Verantwortlichkeitsklage im Bereiche der erweiterten Vormundschaft durch sinngemässe Anwendung der Art. 454 f. ZGB bestimmt werden könne oder ob die massgebende Regel direkt Art. 60 OR zu entnehmen sei (vgl. MATTMANN, Die Verantwortlichkeit bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg 1988, S. 222 f.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, § 297, S. 701, Anm. 30; dazu auch AEPLI, Die Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe, Diss. Freiburg 1979, S. 69).
e) Von praktischer Bedeutung ist die erwähnte Frage allerdings insofern kaum, als sowohl im Rahmen von Art. 454 ZGB als auch aufgrund von Art. 60 OR grundsätzlich von einer Frist von einem Jahr seit Kenntnis des Schadens und des Schädigers auszugehen ist. Art. 454 ZGB müsste im übrigen auf jeden Fall dort neben Art. 60 OR beachtlich bleiben, wo - wie hier - die fürsorgerische Freiheitsentziehung einen Bevormundeten betrifft. Der Vormundschaft als solcher ist bei einer derartigen Sachlage insofern eigens Rechnung zu tragen, als die fürsorgerische Freiheitsentziehung vor ihr beendet sein kann. Auch wenn sich schon vor dem Ende der Vormundschaft die Kenntnis eines Schadens (bzw. der Gesetzwidrigkeit eines Freiheitsentzugs) und des Ersatzpflichtigen (bzw. Schädigers) eingestellt hat, muss Art. 454 Abs. 3 ZGB angewendet werden, wonach die Verjährung der Verantwortlichkeitsklage in keinem Fall vor dem Aufhören der Vormundschaft beginnt. Der hinter dieser Regelung stehende Grundgedanke kommt übrigens auch in Art. 134 Abs. 1 Ziff. 2 OR zum Ausdruck, wonach die Verjährung für eine Forderung des Mündels gegen den Vormund oder gegen die vormundschaftlichen Behörden nicht beginnt während der Dauer der Vormundschaft, d.h. des Abhängigkeitsverhältnisses (dazu MATTMANN, a.a.O., S. 224 f.; ferner auch BGE 68 II 354 und BGE 65 II 211 ff.).
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klagefrist für den hier in Frage stehenden Verantwortlichkeitsanspruch aus Art. 429a ZGB ein Jahr beträgt und grundsätzlich mit dem Hinfall der freiheitsentziehenden Massnahme zu laufen beginnt. Solange noch eine Vormundschaft besteht, wird indessen der Fristenlauf - ungeachtet der Kenntnis von Schaden und Schädiger - nicht ausgelöst.
... | de | Privation de liberté à des fins d'assistance; délai pour l'action en responsabilité selon l'art. 429a CC. Le délai de prescription de l'action en responsabilité selon l'art. 429a CC est d'un an. Lorsque la privation de liberté à des fins d'assistance concerne une personne sous tutelle, le délai ne commence à courir qu'au moment de la mainlevée de la tutelle. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-407%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,883 | 116 II 407 | 116 II 407
Sachverhalt ab Seite 408
M. X. wurde am 11. Oktober 1983 auf eigenes Begehren gestützt auf Art. 372 ZGB unter Vormundschaft gestellt. Am 29. Oktober 1984 verfügte der Vormund, dass er im Sinne von Art. 406 Abs. 2 in Verbindung mit den Art. 397a und 397b ZGB (fürsorgerische Freiheitsentziehung) in einer Anstalt untergebracht werde. Einen von M. X. hiergegen erhobenen Rekurs wies die zuständige kantonale Instanz durch Urteil vom 14. Dezember 1984 ab. Bis Ende August 1985 hielt sich M. X. in der Anstalt A. auf. Im Sinne einer neuerlichen fürsorgerischen Freiheitsentziehung wurde er - wiederum auf Anordnung seines Vormunds - am 12. November 1985 in der Anstalt B. untergebracht; er verliess diese am 22. April 1986, nachdem ein Entlassungsgesuch am 22. Januar 1986 abgewiesen worden war.
In seinem (Schluss-)Rechenschaftsbericht vom 6. Januar 1987 stellte der Vormund von M. X. den Antrag, es sei dessen Wunsch nach Aufhebung der Vormundschaft zu entsprechen. Am 12. Januar 1987 genehmigte die Vormundschaftsbehörde Schlussbericht und Schlussrechnung des Vormundes; gleichzeitig beschloss sie, dass die Vormundschaft mit Wirkung ab 31. Dezember 1986 gemäss Art. 438 ZGB aufgehoben werde.
Mit einer vom 25. Januar 1988 datierten und beim Bundesgericht am 29. Januar 1988 eingetroffenen Eingabe hat M. X. gegen den Kanton Y. Klage erhoben mit dem Antrag, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm wegen rechtswidriger fürsorgerischer Freiheitsentziehung als Schadenersatz mindestens Fr. 32'000.-- und als Genugtuung Fr. 116'350.-- zu zahlen.
In seiner Klageantwort vom 19. September 1988 hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Bundesgericht weist die Klage zufolge Verjährung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Art. 429a ZGB bestimmt, dass derjenige, der durch eine widerrechtliche (fürsorgerische) Freiheitsentziehung verletzt wird, Anspruch auf Schadenersatz und, wo die Schwere der Verletzung es rechtfertigt, auf Genugtuung hat (Abs. 1) und dass der Kanton haftbar ist (Abs. 2). Eine besondere Regelung bezüglich der Verjährung der entsprechenden Klage enthält das Gesetz nicht.
Für die Verantwortlichkeitsklage gegen den Vormund und die unmittelbar haftenden Mitglieder der vormundschaftlichen Behörden sieht Art. 454 Abs. 1 ZGB eine Verjährungsfrist von einem Jahr ab Zustellung der Schlussrechnung vor. Gegenüber den anderen Mitgliedern der vormundschaftlichen Behörden und gegenüber den Gemeinden oder Kreisen sowie ferner gegenüber dem Kanton verjährt die Klage mit Ablauf eines Jahres, nachdem sie erhoben werden konnte (Art. 454 Abs. 2 ZGB). Die Verjährung der Klage gegen die Mitglieder der vormundschaftlichen Behörden oder gegen die Gemeinden, die Kreise oder den Kanton beginnt in keinem Fall vor dem Aufhören der Vormundschaft (Art. 454 Abs. 3 ZGB). Unter Vorbehalt noch längerer Strafklagefristen legt Art. 455 ZGB eine ausserordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren fest.
b) Die Verantwortlichkeit gemäss Art. 429a ZGB unterscheidet sich von den in den Art. 454 und 455 ZGB geregelten Tatbeständen insofern, als hier eine direkte Haftung einzig des Kantons vorgesehen ist. Diesem wird freilich die Möglichkeit eingeräumt, auf Personen zurückzugreifen, die den widerrechtlichen Freiheitsentzug absichtlich oder grobfahrlässig verursacht haben (Art. 429a Abs. 2 ZGB). Zu beachten ist auch, dass die Verantwortlichkeit zufolge widerrechtlicher fürsorgerischer Freiheitsentziehung im Gegensatz zu derjenigen im Zusammenhang mit der Führung der Vormundschaft nicht notwendigerweise auch bei der Vermögensverwaltung anknüpft und somit nicht in jedem Fall von der Zustellung der Schlussrechnung ausgehen kann. Der - durch Art. 5 Ziff. 5 EMRK vorgegebene - verschuldensunabhängige Tatbestand des Art. 429a ZGB ist in der Tat auf die Person, und nicht auf das Vermögen, zugeschnitten, auch wenn nicht nur Genugtuung, sondern auch Schadenersatz in Betracht fällt. Es kommt hinzu, dass die fürsorgerische Freiheitsentziehung sich zwar als vormundschaftliche Massnahme versteht, indessen nicht in jedem Fall auch zu einer Bevormundung führen muss.
In Anbetracht der angeführten Umstände können die Art. 454 und 455 ZGB, die vom Aufhören der Vormundschaft ausgehen (Art. 454 Abs. 3 ZGB), hier von vornherein nur sinngemäss zur Anwendung gelangen.
c) Das Bundesgericht hatte schon vor dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle vom 6. Oktober 1978 (Art. 397a ff. ZGB) festgehalten, die Verjährungsbestimmung des Art. 454 ZGB beziehe sich nicht nur auf die Verantwortlichkeit aus der Führung der Vormundschaft im engern Sinne, sondern erstrecke sich auch auf weitere vormundschaftliche Massnahmen, ungeachtet des Umstandes, dass beispielsweise nicht von einer Schlussrechnung ausgegangen werden könne. Auf jeden Fall sei es in diesem erweiterten Bereich der Vormundschaft nicht angezeigt, die gemeinrechtliche Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR zur Anwendung zu bringen. Das Bundesgericht führte weiter aus, dass der Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit vormundschaftlichen Massnahmen oder deren Unterlassen eine unerlaubte Handlung zugrunde liege, so dass ausserhalb der Sonderbestimmungen des Vormundschaftsrechts letztlich auf Art. 60 OR, und nicht auf Art. 127 ff. OR, zurückgegriffen werden müsste (vgl. BGE 68 II 353 f.).
d) In der Lehre dreht sich die Diskussion ebenfalls einzig darum, ob die Verjährungsfrist für die Verantwortlichkeitsklage im Bereiche der erweiterten Vormundschaft durch sinngemässe Anwendung der Art. 454 f. ZGB bestimmt werden könne oder ob die massgebende Regel direkt Art. 60 OR zu entnehmen sei (vgl. MATTMANN, Die Verantwortlichkeit bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg 1988, S. 222 f.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, § 297, S. 701, Anm. 30; dazu auch AEPLI, Die Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe, Diss. Freiburg 1979, S. 69).
e) Von praktischer Bedeutung ist die erwähnte Frage allerdings insofern kaum, als sowohl im Rahmen von Art. 454 ZGB als auch aufgrund von Art. 60 OR grundsätzlich von einer Frist von einem Jahr seit Kenntnis des Schadens und des Schädigers auszugehen ist. Art. 454 ZGB müsste im übrigen auf jeden Fall dort neben Art. 60 OR beachtlich bleiben, wo - wie hier - die fürsorgerische Freiheitsentziehung einen Bevormundeten betrifft. Der Vormundschaft als solcher ist bei einer derartigen Sachlage insofern eigens Rechnung zu tragen, als die fürsorgerische Freiheitsentziehung vor ihr beendet sein kann. Auch wenn sich schon vor dem Ende der Vormundschaft die Kenntnis eines Schadens (bzw. der Gesetzwidrigkeit eines Freiheitsentzugs) und des Ersatzpflichtigen (bzw. Schädigers) eingestellt hat, muss Art. 454 Abs. 3 ZGB angewendet werden, wonach die Verjährung der Verantwortlichkeitsklage in keinem Fall vor dem Aufhören der Vormundschaft beginnt. Der hinter dieser Regelung stehende Grundgedanke kommt übrigens auch in Art. 134 Abs. 1 Ziff. 2 OR zum Ausdruck, wonach die Verjährung für eine Forderung des Mündels gegen den Vormund oder gegen die vormundschaftlichen Behörden nicht beginnt während der Dauer der Vormundschaft, d.h. des Abhängigkeitsverhältnisses (dazu MATTMANN, a.a.O., S. 224 f.; ferner auch BGE 68 II 354 und BGE 65 II 211 ff.).
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klagefrist für den hier in Frage stehenden Verantwortlichkeitsanspruch aus Art. 429a ZGB ein Jahr beträgt und grundsätzlich mit dem Hinfall der freiheitsentziehenden Massnahme zu laufen beginnt. Solange noch eine Vormundschaft besteht, wird indessen der Fristenlauf - ungeachtet der Kenntnis von Schaden und Schädiger - nicht ausgelöst.
... | de | Privazione della libertà a scopo di assistenza; termine per l'azione di responsabilità secondo l'art. 429a CC. Il termine di prescrizione dell'azione di responsabilità secondo l'art. 429a CC è di un anno. Ove la privazione della libertà a scopo di assistenza concerna una persona sotto tutela, il termine decorre dal momento della revoca della tutela. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-407%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,884 | 116 II 411 | 116 II 411
Sachverhalt ab Seite 412
A.- Emma Louise M. errichtete am 10. Januar 1977 eine handschriftliche letztwillige Verfügung, in der sie Sylvia R. mit einem Legat von Fr. 80'000.-- bedachte. Zu einem unbestimmten spätern Zeitpunkt strich sie diese Verfügung. Die Streichung erfolgte ohne handschriftliche Orts- und Datumsangabe; sie wurde auch nicht mit der Unterschrift bestätigt.
Am 19. Februar 1987 starb Emma Louise M. Als ihren Erben hatte sie Martin S. eingesetzt.
B.- Am 30. August 1988 klagte Sylvia R. beim Bezirksgericht Zürich gegen Martin S. auf Feststellung der Ungültigkeit der Streichung und auf Ausrichtung des Vermächtnisses. Am 6. April 1989 trat das Bezirksgericht auf das Feststellungsbegehren nicht ein und entschied, dass das Vermächtnis auszurichten sei.
Auf Appellation von Martin S. hin hob das Obergericht mit Urteil vom 12. Dezember 1989 diesen Entscheid auf und wies die Klage ab.
C.- Gegen dieses Urteil gelangt Sylvia R. mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Gutheissung ihrer Klage.
Martin S. beantragt die Abweisung der Berufung und der Klage. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Obergericht hat entschieden, dass eine handschriftliche teilweise Streichung des Textes eines eigenhändigen Testaments eine Vernichtung im Sinne von Art. 510 ZGB darstelle und deshalb auch ohne Unterschrift sowie Orts- und Zeitangabe gültig sei. Demgegenüber will die Klägerin in ihrer Berufung die Streichung als Widerruf nach Art. 509 ZGB verstanden wissen, für den die Formerfordernisse des eigenhändigen Testaments (Unterschrift, Ort- und Zeitangabe) gelten.
3. a) Das Bundesgericht hatte bis jetzt noch nie die Frage der Gültigkeit einer durchgestrichenen Testamentsbestimmung als solche zu beurteilen. Es hatte aber mehrmals Gelegenheit, sich zu Unterscheidung zwischen Widerruf und Vernichtung einer letztwilligen Verfügung auszusprechen.
In BGE 73 II 149 entschied das Bundesgericht, dass eine Vernichtung nicht vorliege, wenn das Testament zu abgelegten Akten gelegt werde. Es umschrieb dabei das Vernichten als eine Handlung, "die die Testamentsurkunde körperlich zunichte macht (z.B. Verbrennen, Zerreissen) oder wenigstens ihre körperliche Erscheinung so verändert, dass ohne weiteres erkennbar ist, dass sie als entkräftet gelten soll (Durchstreichen, Überschreiben, Durchlöchern usw.)". In BGE 78 II 351 tauchte sodann die Unterscheidung zwischen einer eigentlichen und einer symbolischen Vernichtung (Durchstreichen, Durchlöchern, Überschreiben) auf, wobei ausdrücklich offengelassen wurde, ob eine symbolische Vernichtung genüge (so auch in BGE 80 II 307 E. 2, bezüglich des Streichens).
In BGE 83 II 504 ff. ging es darum zu beurteilen, ob eine Bestimmung des kantonalen Rechts das Bundesrecht verletze, welche vorsieht, dass das Original des Testamentes beim Notar bleiben muss und von diesem grundsätzlich nicht herausgegeben werden darf. Das Bundesgericht verneinte diese Frage, weil die Vernichtung nach Art. 510 ZGB nicht nur im Zerreissen oder Verbrennen bestehen könne, sondern auch im Streichen, Durchschneiden oder Radieren und ähnlichem. Der Erblasser könne sich an den Notar wenden und ihn beauftragen, die öffentliche Urkunde in der genannten Art zu vernichten. In der Lehre wird zugelassen, dass sich der Erblasser für die Vernichtung einer Mittelsperson bedient und sie nicht eigenhändig vornimmt (TUOR, N. 10 zu Art. 509-511 ZGB; ESCHER, N. 4 zu Art. 510 ZGB; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, S. 248; ders., Précis de droit successoral, Bern 1988, S. 53). Schliesslich ging das Bundesgericht auch in BGE 101 II 217 davon aus, dass eine Vernichtung im Durchstreichen bestehen könne.
b) Wie im vorinstanzlichen Urteil ausgeführt wird, ist auch die überwältigende Mehrheit der Autoren der Meinung, dass das Streichen als Vernichtung anzusehen und damit Art. 510 ZGB zu unterstellen sei (statt vieler: TUOR, N. 11 zu Art. 509-510 ZGB; ESCHER, N. 1 zu Art. 510 ZGB; PIOTET, SPR Bd. IV/1, S. 247; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, Bern 1988, S. 109). Eine abweichende, differenzierende Meinung vertritt JEAN-PIERRE HENRI COTTIER (Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960, S. 136 ff.). Im Interesse der Rechtssicherheit sei von der für das Testament geltenden Formstrenge nicht leichthin abzuweichen. Die Vernichtung müsse zwar nicht notwendigerweise die Zerstörung des Schriftträgers bedeuten, sondern könne auch nur die Schrift erfassen. Dies setze aber voraus, dass der Text vollständig unleserlich gemacht werde. In die gleiche Richtung zielt SCHWALLER, der für symbolische Vernichtungshandlungen die strenge Form des eigenhändigen Testament verlangt (URS SCHWALLER, Die Unwirksamkeit des eigenhändigen Testamentes, Diss. Freiburg 1981, S. 169). Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift findet die Klägerin für ihre Auffassung keine Stütze bei PETER BREITSCHMID (Formvorschriften im Testamentsrecht, Diss. Zürich 1982, S. 457 ff.). Mit Bedenken anerkennt auch dieser Autor das Streichen als Vernichtungshandlung. Er verlangt jedoch, dass die entsprechende Handlung vom Erblasser selber vorgenommen wird (a.a.O., S. 460).
4. a) Art. 510 ZGB handelt vom Aufheben eines Testamentes durch Vernichtung der Urkunde. Es fragt sich somit in erster Linie, was unter "Urkunde" im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist. Es handelt sich dabei um ein Schriftstück, somit um eine Schrift zusammen mit ihrem Träger. Der Träger allein, das heisst das Papier, stellt noch keine Urkunde dar. Die Schrift ihrerseits kann ohne Träger nicht bestehen. Bedeutet aber "Urkunde" die Schrift und deren Träger, so kann auch die Vernichtung das eine oder das andere erfassen. Vom Begriff der Urkunde aus gesehen lässt sich somit nicht sagen, die blosse Einwirkung auf die Schrift sei keine Vernichtungshandlung. Eine vor allem früher übliche Art der Vernichtung war denn auch das Radieren oder Auslöschen des Textes. Dadurch wird aber nur die Schrift, nicht auch das Papier zerstört. Es ist denn auch unbestritten, dass das Durchstreichen eines Textes im Sinne eines völligen Unkenntlichmachens als Vernichtung gemäss Art. 510 ZGB betrachtet werden muss. Der Gesetzeswortlaut lässt somit ohne weiteres zu, das Streichen als Vernichtungshandlung zu erfassen.
5. a) Das Obergericht hat aus der Entstehungsgeschichte des ZGB den Schluss gezogen, ausdrückliche Formvorschriften für die Streichung in Testamenten seien bewusst nicht ins Gesetz aufgenommen worden. Der Gesetzgeber sei der Meinung gewesen, Streichungen stellten eine (Teil-)Vernichtung dar. Die Klägerin widersetzt sich dieser Würdigung der Materialien und sieht darin eine Verletzung von Art. 1 ZGB durch das Obergericht. Es ist ihr zuzugeben, dass die Materialien, wie sie im vorinstanzlichen Urteil wiedergegeben werden, kein völlig klares Bild ergeben. Der Umstand, dass die Streichung regelmässig im Zusammenhang mit der Vernichtung erwähnt wurde, lässt noch keinen eindeutigen Schluss zu, denn das Streichen kommt jedenfalls dann einer Vernichtung gleich, wenn dadurch der Text unleserlich wird.
b) Wie die Entstehungsgeschichte zu deuten ist, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Das Bundesgericht hat wiederholt erkannt, dass das Gesetz in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrunde liegenden Wertungen, auszulegen ist. Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend. Massgeblich für den Richter ist ausschliesslich die Norm selber. Das heisst nun nicht, die Gesetzesmaterialien seien unbeachtlich. Sie können als wertvolles Hilfsmittel dienen, um den Sinn einer Norm zu erkennen (statt vieler: BGE 112 II 4). Ihre Bedeutung ist unterschiedlich je nach dem, ob es sich um neuere oder um ältere Gesetze handelt (BGE 112 Ia 104; vgl. auch die Wertung der Materialien in BGE 114 II 406 ff.; BGE 115 II 199 ff. E. 6; BGE 115 II 408 E. 2a; BGE 116 II 176 ff. E. 3). Dies hat das Obergericht nicht verkannt. Es hält ausdrücklich fest, dass das historische Element nur einen Ansatzpunkt für die Auslegung bildet, welchen es unter geltungszeitlichen Gesichtspunkten zu prüfen gilt.
6. In systematischer Hinsicht geht das Obergericht davon aus, dass die Art. 509 und 510 ZGB nicht in einem eindeutigen Verhältnis von Regel und Ausnahme stehen. Überdies sei der Grundsatz umstritten, dass Ausnahmen nicht extensiv auszulegen seien. Die Klägerin sieht demgegenüber Art. 510 ZGB als Ausnahme zu Art. 509 ZGB an und will deshalb jene Bestimmung zurückhaltend ausgelegt wissen.
a) Die Art. 509-511 ZGB stehen unter dem Titel "II. Widerruf und Vernichtung". Ein eindeutiges Regel-Ausnahme-Verhältnis besteht nicht. Es kann nicht gesagt werden, der Widerruf sei die Regel, während die Vernichtung und die Errichtung einer späteren Verfügung Ausnahmen dazu darstellten. Das Gesetz zeichnet drei gleichwertige Wege auf, ein Testament aufzuheben. Einerseits kann der Testator seinen letzten Willen dadurch widerrufen, dass er eine entsprechende ausdrückliche Erklärung abgibt (Widerruf im engeren Sinn). Diese ist an die testamentarische Form gebunden (Art. 509 ZGB). Aufhebende Wirkung kommt aber auch jeder neuen Verfügung zu, welche der früheren widerspricht. Handelt es sich wiederum um eine Verfügung von Todes wegen, bedarf sie der testamentarischen Form. Das Gesetz stellt aber die Vermutung auf, dass ein neues Testament das ältere aufhebt (Art. 511 Abs. 1 ZGB). Handelt es sich um eine Verfügung unter Lebenden, besteht keine besondere Formvorschrift (Art. 511 Abs. 2 ZGB). Schliesslich besteht die Möglichkeit, das Testament dadurch aufzuheben, dass auf die Urkunde des ursprünglichen Testamentes selber eingewirkt wird. Diesen Fall regelt Art. 510 ZGB.
b) Welche dieser drei möglichen Vorgehensweisen die Regel ist, lässt sich kaum bestimmen. Die Urkunde, welche sich ausschliesslich darauf beschränkt, eine letztwillige Verfügung zu widerrufen (Art. 509 ZGB), dürfte wohl am seltensten vorkommen. Näher liegt es, ein Testament mit einer neuen Verfügung - sei es von Todes wegen oder unter Lebenden (Art. 511 ZGB) - oder durch Vernichten der Urkunde zu beseitigen (Art. 510 ZGB). Insofern erscheint Art. 510 ZGB sicher nicht als die Ausnahme.
Andererseits ist nicht zu verkennen, dass das schweizerische Erbrecht für Verfügungen von Todes wegen in der Regel bestimmte, strenge Formen vorsieht (vgl. Art. 498 ff. und 512 ZGB). Nur in wenigen Bestimmungen wird von diesen Formen abgewichen. Dazu gehören die Art. 510 und 511 Abs. 2 ZGB. Insofern bildet Art. 510 ZGB eine Ausnahme. Es wäre von daher zweifellos nicht angebracht, den in Art. 510 ZGB verankerten Verzicht auf die erbrechtlichen Formen bei der Vernichtung auf weitere Tatbestände auszudehnen, so beispielsweise auf die einseitige Aufhebung eines Erbvertrages (vgl. Art. 513 Abs. 3 ZGB). Dies kann aber nicht bedeuten, dass der Begriff der Vernichtung selber eng auszulegen sei. Hier ist vielmehr danach zu forschen, was sinnvollerweise unter dem im Gesetz geregelten Tatbestand zu verstehen ist. Insofern ist das Obergericht richtigerweise davon ausgegangen, dass aus der Systematik für die vorliegende Rechtsfrage nichts Eindeutiges gewonnen werden kann.
7. a) Die Vorinstanz wendet sich schliesslich der teleologischen Auslegung zu. Sie hält fest, dass der Gesetzgeber dem Testator vereinfachte Möglichkeiten zur Aufhebung einer letztwilligen Verfügung habe einräumen wollen. Es gehe darum, dem letzten Willen des Testators zum Durchbruch zu verhelfen. Mit Rücksicht auf die Beweisschwierigkeiten zufolge des Todes des Erblassers basiere das Erbrecht auf einer gewissen Formstrenge. Diese gelte aber bei der Aufhebung nicht in gleichem Masse. Abgesehen davon, dass die Formstrenge nicht nur Beweis-, sondern auch Solennitätsfunktion hat, kann dem Obergericht darin zugestimmt werden. Zutreffend ist auch, dass dieser Gesetzeszweck der Anerkennung einer formlos gültigen Teilstreichung in einem Testament nicht entgegensteht.
b) Die Klägerin hält in Anlehnung an die Ausführungen des Bezirksgerichts der Betrachtungsweise der Vorinstanz die Rechtssicherheit entgegen. Nur das Erfordernis der strengen Form erlaube es abzuklären, ob der Erblasser überhaupt verfügungsfähig war. In Art. 510 ZGB werde nur deshalb von den beim eigenhändigen Testament geltenden Regeln abgewichen, weil die Datierung und Unterzeichnung dann nicht möglich sei, wenn die Urkunde vernichtet werde. Damit verkennt die Klägerin, dass von Vernichtung sicher auch dann gesprochen werden muss, wenn die Schrift vollständig unleserlich gemacht wird. Hier besteht aber die Urkunde weiter, und eine Datierung, Ortsangabe und Unterschrift wären ohne weiteres möglich.
Es ist der Klägerin zuzugeben, dass der Verzicht auf die in Art. 505 ZGB vorgeschriebene Form es erschwert, den Zeitpunkt der Willensäusserung und damit auch die Verfügungsfähigkeit festzustellen. Diese Schwierigkeit kann sich aber bei jeder Art von Vernichtung nach Art. 510 ZGB ergeben. Sie besteht auch bei der auf den Textträger und nicht nur auf den Text gerichteten Vernichtung (z.B. Zerreissen der Urkunde).
c) Wenn neben dem Streichen auch das Datieren, die Ortsangabe und die Unterschrift verlangt wird, besteht zweifellos eine grössere Sicherheit über die Urheberschaft der Handlung. Dieses Argument verkennt aber, dass diese Unsicherheit vom Gesetzgeber bei jeder Art von Vernichtung in Kauf genommen wird. Das Gesetz setzt die Vernichtung als gleichwertige Art der Aufhebung einer letztwilligen Verfügung neben den förmlichen Widerruf. Wollte man die Streichung einer Testamentsbestimmung wegen der Unsicherheit ihrer Urheberschaft nicht als zulässige Art der Vernichtung gelten lassen, so liefe dies darauf hinaus, die Aufhebung eines Testamentes durch Vernichtung gegenüber den beiden andern Arten der Aufhebung einer letztwilligen Verfügung durch restriktive Auslegung zu erschweren und damit zu benachteiligen. Dies stünde im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung der drei Aufhebungsarten, die durchaus gleichwertig ausgestaltet sind.
Die befürchtete Unsicherheit liesse sich zudem auch dann nicht vermeiden, wenn man das formlose nachträgliche Streichen durch den Testator nicht zuliesse. Eine im Zuge der Testamentserrichtung vorgenommene Streichung ist unbestrittenermassen zulässig, da sie durch die Orts- und Zeitangabe sowie die Unterschrift auf dem Testament auf jedem Fall gedeckt ist. Häufig lässt sich aber nach dem Tode des Erblassers nicht mehr feststellen, in welchem Zeitpunkt eine Streichung vorgenommen worden ist.
8. Auszugehen ist davon, dass die Vernichtung im Sinne von Art. 510 ZGB nicht nur durch die Zerstörung des Schriftträgers erfolgen kann. Von Vernichtung muss sicher auch dann gesprochen werden, wenn der Text vom Schriftträger entfernt (radiert) oder vollständig unleserlich gemacht wird. Allen diesen Vorgängen ist gemeinsam, dass auf die ursprüngliche Urkunde eingewirkt wird (vgl. BGE 83 II 504 ff.). Während der Widerruf nach Art. 509 ZGB und die spätere Verfügung nach Art. 511 Abs. 1 ZGB in Wörter gekleidete Willensäusserungen darstellen, erweist sich die Vernichtung als ein nicht an die Form der Sprache gebundener Realakt.
Das Streichen einer Testamentsbestimmung hat mit den übrigen Erscheinungsformen der Vernichtung gemeinsam, dass der Wille nicht durch Wörter, sondern durch ein Zeichen ausgedrückt wird, das ebenfalls als eine Art Realakt verstanden werden kann. Streichen einer Bestimmung hat mit den übrigen Arten der gegen die Schrift als solcher gerichteten Vernichtung mehr gemeinsam als mit dem Widerruf in Form von Wörtern. Insofern handelt es sich - im Gegensatz zum in der Berufung vertretenen Eventualstandpunkt - nicht um eine schriftliche Ausdrucksweise. Es kann somit als eine Art von Vernichtung betrachtet werden, und zwar umso mehr, als es nicht angeht, zwischen den verschiedenen Formen von Streichen (gänzliches Unkenntlichmachen, mehrfaches oder einfaches Durchstreichen) einen Unterschied zu machen. Allen gemeinsam ist der Wille der Vernichtung und das averbale Ausdrucksmittel.
Nicht entschieden werden muss vorliegend, ob neben den sich nicht der Sprache bedienenden Aufhebungshandlungen allenfalls auch ein quer über den Text angebrachter Vermerk "ungültig" oder dergleichen als eine keiner besonderen Form bedürftige Vernichtung im Sinne von Art. 510 ZGB angesehen werden kann, wie dies teilweise in der Lehre vertreten wird, oder ob es sich hier - weil in Sprache gekleidet - um einen formbedürftigen Widerruf nach Art. 509 ZGB handelt (vgl. dazu PIOTET, SPR Bd. IV/1, S. 249 f.). | de | Art. 509 und Art. 510 ZGB. Abgrenzung zwischen Vernichtung und Widerruf einer letztwilligen Verfügung. Vernichtung durch Streichen. Streicht der Erblasser nachträglich eine Anordnung in einem Testament durch, so ist der entsprechende Teil der Verfügung aufgehoben, auch wenn die Streichung nicht in der Form der letztwilligen Verfügung erfolgt ist. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 412
A.- Emma Louise M. errichtete am 10. Januar 1977 eine handschriftliche letztwillige Verfügung, in der sie Sylvia R. mit einem Legat von Fr. 80'000.-- bedachte. Zu einem unbestimmten spätern Zeitpunkt strich sie diese Verfügung. Die Streichung erfolgte ohne handschriftliche Orts- und Datumsangabe; sie wurde auch nicht mit der Unterschrift bestätigt.
Am 19. Februar 1987 starb Emma Louise M. Als ihren Erben hatte sie Martin S. eingesetzt.
B.- Am 30. August 1988 klagte Sylvia R. beim Bezirksgericht Zürich gegen Martin S. auf Feststellung der Ungültigkeit der Streichung und auf Ausrichtung des Vermächtnisses. Am 6. April 1989 trat das Bezirksgericht auf das Feststellungsbegehren nicht ein und entschied, dass das Vermächtnis auszurichten sei.
Auf Appellation von Martin S. hin hob das Obergericht mit Urteil vom 12. Dezember 1989 diesen Entscheid auf und wies die Klage ab.
C.- Gegen dieses Urteil gelangt Sylvia R. mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Gutheissung ihrer Klage.
Martin S. beantragt die Abweisung der Berufung und der Klage. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Obergericht hat entschieden, dass eine handschriftliche teilweise Streichung des Textes eines eigenhändigen Testaments eine Vernichtung im Sinne von Art. 510 ZGB darstelle und deshalb auch ohne Unterschrift sowie Orts- und Zeitangabe gültig sei. Demgegenüber will die Klägerin in ihrer Berufung die Streichung als Widerruf nach Art. 509 ZGB verstanden wissen, für den die Formerfordernisse des eigenhändigen Testaments (Unterschrift, Ort- und Zeitangabe) gelten.
3. a) Das Bundesgericht hatte bis jetzt noch nie die Frage der Gültigkeit einer durchgestrichenen Testamentsbestimmung als solche zu beurteilen. Es hatte aber mehrmals Gelegenheit, sich zu Unterscheidung zwischen Widerruf und Vernichtung einer letztwilligen Verfügung auszusprechen.
In BGE 73 II 149 entschied das Bundesgericht, dass eine Vernichtung nicht vorliege, wenn das Testament zu abgelegten Akten gelegt werde. Es umschrieb dabei das Vernichten als eine Handlung, "die die Testamentsurkunde körperlich zunichte macht (z.B. Verbrennen, Zerreissen) oder wenigstens ihre körperliche Erscheinung so verändert, dass ohne weiteres erkennbar ist, dass sie als entkräftet gelten soll (Durchstreichen, Überschreiben, Durchlöchern usw.)". In BGE 78 II 351 tauchte sodann die Unterscheidung zwischen einer eigentlichen und einer symbolischen Vernichtung (Durchstreichen, Durchlöchern, Überschreiben) auf, wobei ausdrücklich offengelassen wurde, ob eine symbolische Vernichtung genüge (so auch in BGE 80 II 307 E. 2, bezüglich des Streichens).
In BGE 83 II 504 ff. ging es darum zu beurteilen, ob eine Bestimmung des kantonalen Rechts das Bundesrecht verletze, welche vorsieht, dass das Original des Testamentes beim Notar bleiben muss und von diesem grundsätzlich nicht herausgegeben werden darf. Das Bundesgericht verneinte diese Frage, weil die Vernichtung nach Art. 510 ZGB nicht nur im Zerreissen oder Verbrennen bestehen könne, sondern auch im Streichen, Durchschneiden oder Radieren und ähnlichem. Der Erblasser könne sich an den Notar wenden und ihn beauftragen, die öffentliche Urkunde in der genannten Art zu vernichten. In der Lehre wird zugelassen, dass sich der Erblasser für die Vernichtung einer Mittelsperson bedient und sie nicht eigenhändig vornimmt (TUOR, N. 10 zu Art. 509-511 ZGB; ESCHER, N. 4 zu Art. 510 ZGB; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, S. 248; ders., Précis de droit successoral, Bern 1988, S. 53). Schliesslich ging das Bundesgericht auch in BGE 101 II 217 davon aus, dass eine Vernichtung im Durchstreichen bestehen könne.
b) Wie im vorinstanzlichen Urteil ausgeführt wird, ist auch die überwältigende Mehrheit der Autoren der Meinung, dass das Streichen als Vernichtung anzusehen und damit Art. 510 ZGB zu unterstellen sei (statt vieler: TUOR, N. 11 zu Art. 509-510 ZGB; ESCHER, N. 1 zu Art. 510 ZGB; PIOTET, SPR Bd. IV/1, S. 247; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, Bern 1988, S. 109). Eine abweichende, differenzierende Meinung vertritt JEAN-PIERRE HENRI COTTIER (Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960, S. 136 ff.). Im Interesse der Rechtssicherheit sei von der für das Testament geltenden Formstrenge nicht leichthin abzuweichen. Die Vernichtung müsse zwar nicht notwendigerweise die Zerstörung des Schriftträgers bedeuten, sondern könne auch nur die Schrift erfassen. Dies setze aber voraus, dass der Text vollständig unleserlich gemacht werde. In die gleiche Richtung zielt SCHWALLER, der für symbolische Vernichtungshandlungen die strenge Form des eigenhändigen Testament verlangt (URS SCHWALLER, Die Unwirksamkeit des eigenhändigen Testamentes, Diss. Freiburg 1981, S. 169). Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift findet die Klägerin für ihre Auffassung keine Stütze bei PETER BREITSCHMID (Formvorschriften im Testamentsrecht, Diss. Zürich 1982, S. 457 ff.). Mit Bedenken anerkennt auch dieser Autor das Streichen als Vernichtungshandlung. Er verlangt jedoch, dass die entsprechende Handlung vom Erblasser selber vorgenommen wird (a.a.O., S. 460).
4. a) Art. 510 ZGB handelt vom Aufheben eines Testamentes durch Vernichtung der Urkunde. Es fragt sich somit in erster Linie, was unter "Urkunde" im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist. Es handelt sich dabei um ein Schriftstück, somit um eine Schrift zusammen mit ihrem Träger. Der Träger allein, das heisst das Papier, stellt noch keine Urkunde dar. Die Schrift ihrerseits kann ohne Träger nicht bestehen. Bedeutet aber "Urkunde" die Schrift und deren Träger, so kann auch die Vernichtung das eine oder das andere erfassen. Vom Begriff der Urkunde aus gesehen lässt sich somit nicht sagen, die blosse Einwirkung auf die Schrift sei keine Vernichtungshandlung. Eine vor allem früher übliche Art der Vernichtung war denn auch das Radieren oder Auslöschen des Textes. Dadurch wird aber nur die Schrift, nicht auch das Papier zerstört. Es ist denn auch unbestritten, dass das Durchstreichen eines Textes im Sinne eines völligen Unkenntlichmachens als Vernichtung gemäss Art. 510 ZGB betrachtet werden muss. Der Gesetzeswortlaut lässt somit ohne weiteres zu, das Streichen als Vernichtungshandlung zu erfassen.
5. a) Das Obergericht hat aus der Entstehungsgeschichte des ZGB den Schluss gezogen, ausdrückliche Formvorschriften für die Streichung in Testamenten seien bewusst nicht ins Gesetz aufgenommen worden. Der Gesetzgeber sei der Meinung gewesen, Streichungen stellten eine (Teil-)Vernichtung dar. Die Klägerin widersetzt sich dieser Würdigung der Materialien und sieht darin eine Verletzung von Art. 1 ZGB durch das Obergericht. Es ist ihr zuzugeben, dass die Materialien, wie sie im vorinstanzlichen Urteil wiedergegeben werden, kein völlig klares Bild ergeben. Der Umstand, dass die Streichung regelmässig im Zusammenhang mit der Vernichtung erwähnt wurde, lässt noch keinen eindeutigen Schluss zu, denn das Streichen kommt jedenfalls dann einer Vernichtung gleich, wenn dadurch der Text unleserlich wird.
b) Wie die Entstehungsgeschichte zu deuten ist, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Das Bundesgericht hat wiederholt erkannt, dass das Gesetz in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrunde liegenden Wertungen, auszulegen ist. Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend. Massgeblich für den Richter ist ausschliesslich die Norm selber. Das heisst nun nicht, die Gesetzesmaterialien seien unbeachtlich. Sie können als wertvolles Hilfsmittel dienen, um den Sinn einer Norm zu erkennen (statt vieler: BGE 112 II 4). Ihre Bedeutung ist unterschiedlich je nach dem, ob es sich um neuere oder um ältere Gesetze handelt (BGE 112 Ia 104; vgl. auch die Wertung der Materialien in BGE 114 II 406 ff.; BGE 115 II 199 ff. E. 6; BGE 115 II 408 E. 2a; BGE 116 II 176 ff. E. 3). Dies hat das Obergericht nicht verkannt. Es hält ausdrücklich fest, dass das historische Element nur einen Ansatzpunkt für die Auslegung bildet, welchen es unter geltungszeitlichen Gesichtspunkten zu prüfen gilt.
6. In systematischer Hinsicht geht das Obergericht davon aus, dass die Art. 509 und 510 ZGB nicht in einem eindeutigen Verhältnis von Regel und Ausnahme stehen. Überdies sei der Grundsatz umstritten, dass Ausnahmen nicht extensiv auszulegen seien. Die Klägerin sieht demgegenüber Art. 510 ZGB als Ausnahme zu Art. 509 ZGB an und will deshalb jene Bestimmung zurückhaltend ausgelegt wissen.
a) Die Art. 509-511 ZGB stehen unter dem Titel "II. Widerruf und Vernichtung". Ein eindeutiges Regel-Ausnahme-Verhältnis besteht nicht. Es kann nicht gesagt werden, der Widerruf sei die Regel, während die Vernichtung und die Errichtung einer späteren Verfügung Ausnahmen dazu darstellten. Das Gesetz zeichnet drei gleichwertige Wege auf, ein Testament aufzuheben. Einerseits kann der Testator seinen letzten Willen dadurch widerrufen, dass er eine entsprechende ausdrückliche Erklärung abgibt (Widerruf im engeren Sinn). Diese ist an die testamentarische Form gebunden (Art. 509 ZGB). Aufhebende Wirkung kommt aber auch jeder neuen Verfügung zu, welche der früheren widerspricht. Handelt es sich wiederum um eine Verfügung von Todes wegen, bedarf sie der testamentarischen Form. Das Gesetz stellt aber die Vermutung auf, dass ein neues Testament das ältere aufhebt (Art. 511 Abs. 1 ZGB). Handelt es sich um eine Verfügung unter Lebenden, besteht keine besondere Formvorschrift (Art. 511 Abs. 2 ZGB). Schliesslich besteht die Möglichkeit, das Testament dadurch aufzuheben, dass auf die Urkunde des ursprünglichen Testamentes selber eingewirkt wird. Diesen Fall regelt Art. 510 ZGB.
b) Welche dieser drei möglichen Vorgehensweisen die Regel ist, lässt sich kaum bestimmen. Die Urkunde, welche sich ausschliesslich darauf beschränkt, eine letztwillige Verfügung zu widerrufen (Art. 509 ZGB), dürfte wohl am seltensten vorkommen. Näher liegt es, ein Testament mit einer neuen Verfügung - sei es von Todes wegen oder unter Lebenden (Art. 511 ZGB) - oder durch Vernichten der Urkunde zu beseitigen (Art. 510 ZGB). Insofern erscheint Art. 510 ZGB sicher nicht als die Ausnahme.
Andererseits ist nicht zu verkennen, dass das schweizerische Erbrecht für Verfügungen von Todes wegen in der Regel bestimmte, strenge Formen vorsieht (vgl. Art. 498 ff. und 512 ZGB). Nur in wenigen Bestimmungen wird von diesen Formen abgewichen. Dazu gehören die Art. 510 und 511 Abs. 2 ZGB. Insofern bildet Art. 510 ZGB eine Ausnahme. Es wäre von daher zweifellos nicht angebracht, den in Art. 510 ZGB verankerten Verzicht auf die erbrechtlichen Formen bei der Vernichtung auf weitere Tatbestände auszudehnen, so beispielsweise auf die einseitige Aufhebung eines Erbvertrages (vgl. Art. 513 Abs. 3 ZGB). Dies kann aber nicht bedeuten, dass der Begriff der Vernichtung selber eng auszulegen sei. Hier ist vielmehr danach zu forschen, was sinnvollerweise unter dem im Gesetz geregelten Tatbestand zu verstehen ist. Insofern ist das Obergericht richtigerweise davon ausgegangen, dass aus der Systematik für die vorliegende Rechtsfrage nichts Eindeutiges gewonnen werden kann.
7. a) Die Vorinstanz wendet sich schliesslich der teleologischen Auslegung zu. Sie hält fest, dass der Gesetzgeber dem Testator vereinfachte Möglichkeiten zur Aufhebung einer letztwilligen Verfügung habe einräumen wollen. Es gehe darum, dem letzten Willen des Testators zum Durchbruch zu verhelfen. Mit Rücksicht auf die Beweisschwierigkeiten zufolge des Todes des Erblassers basiere das Erbrecht auf einer gewissen Formstrenge. Diese gelte aber bei der Aufhebung nicht in gleichem Masse. Abgesehen davon, dass die Formstrenge nicht nur Beweis-, sondern auch Solennitätsfunktion hat, kann dem Obergericht darin zugestimmt werden. Zutreffend ist auch, dass dieser Gesetzeszweck der Anerkennung einer formlos gültigen Teilstreichung in einem Testament nicht entgegensteht.
b) Die Klägerin hält in Anlehnung an die Ausführungen des Bezirksgerichts der Betrachtungsweise der Vorinstanz die Rechtssicherheit entgegen. Nur das Erfordernis der strengen Form erlaube es abzuklären, ob der Erblasser überhaupt verfügungsfähig war. In Art. 510 ZGB werde nur deshalb von den beim eigenhändigen Testament geltenden Regeln abgewichen, weil die Datierung und Unterzeichnung dann nicht möglich sei, wenn die Urkunde vernichtet werde. Damit verkennt die Klägerin, dass von Vernichtung sicher auch dann gesprochen werden muss, wenn die Schrift vollständig unleserlich gemacht wird. Hier besteht aber die Urkunde weiter, und eine Datierung, Ortsangabe und Unterschrift wären ohne weiteres möglich.
Es ist der Klägerin zuzugeben, dass der Verzicht auf die in Art. 505 ZGB vorgeschriebene Form es erschwert, den Zeitpunkt der Willensäusserung und damit auch die Verfügungsfähigkeit festzustellen. Diese Schwierigkeit kann sich aber bei jeder Art von Vernichtung nach Art. 510 ZGB ergeben. Sie besteht auch bei der auf den Textträger und nicht nur auf den Text gerichteten Vernichtung (z.B. Zerreissen der Urkunde).
c) Wenn neben dem Streichen auch das Datieren, die Ortsangabe und die Unterschrift verlangt wird, besteht zweifellos eine grössere Sicherheit über die Urheberschaft der Handlung. Dieses Argument verkennt aber, dass diese Unsicherheit vom Gesetzgeber bei jeder Art von Vernichtung in Kauf genommen wird. Das Gesetz setzt die Vernichtung als gleichwertige Art der Aufhebung einer letztwilligen Verfügung neben den förmlichen Widerruf. Wollte man die Streichung einer Testamentsbestimmung wegen der Unsicherheit ihrer Urheberschaft nicht als zulässige Art der Vernichtung gelten lassen, so liefe dies darauf hinaus, die Aufhebung eines Testamentes durch Vernichtung gegenüber den beiden andern Arten der Aufhebung einer letztwilligen Verfügung durch restriktive Auslegung zu erschweren und damit zu benachteiligen. Dies stünde im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung der drei Aufhebungsarten, die durchaus gleichwertig ausgestaltet sind.
Die befürchtete Unsicherheit liesse sich zudem auch dann nicht vermeiden, wenn man das formlose nachträgliche Streichen durch den Testator nicht zuliesse. Eine im Zuge der Testamentserrichtung vorgenommene Streichung ist unbestrittenermassen zulässig, da sie durch die Orts- und Zeitangabe sowie die Unterschrift auf dem Testament auf jedem Fall gedeckt ist. Häufig lässt sich aber nach dem Tode des Erblassers nicht mehr feststellen, in welchem Zeitpunkt eine Streichung vorgenommen worden ist.
8. Auszugehen ist davon, dass die Vernichtung im Sinne von Art. 510 ZGB nicht nur durch die Zerstörung des Schriftträgers erfolgen kann. Von Vernichtung muss sicher auch dann gesprochen werden, wenn der Text vom Schriftträger entfernt (radiert) oder vollständig unleserlich gemacht wird. Allen diesen Vorgängen ist gemeinsam, dass auf die ursprüngliche Urkunde eingewirkt wird (vgl. BGE 83 II 504 ff.). Während der Widerruf nach Art. 509 ZGB und die spätere Verfügung nach Art. 511 Abs. 1 ZGB in Wörter gekleidete Willensäusserungen darstellen, erweist sich die Vernichtung als ein nicht an die Form der Sprache gebundener Realakt.
Das Streichen einer Testamentsbestimmung hat mit den übrigen Erscheinungsformen der Vernichtung gemeinsam, dass der Wille nicht durch Wörter, sondern durch ein Zeichen ausgedrückt wird, das ebenfalls als eine Art Realakt verstanden werden kann. Streichen einer Bestimmung hat mit den übrigen Arten der gegen die Schrift als solcher gerichteten Vernichtung mehr gemeinsam als mit dem Widerruf in Form von Wörtern. Insofern handelt es sich - im Gegensatz zum in der Berufung vertretenen Eventualstandpunkt - nicht um eine schriftliche Ausdrucksweise. Es kann somit als eine Art von Vernichtung betrachtet werden, und zwar umso mehr, als es nicht angeht, zwischen den verschiedenen Formen von Streichen (gänzliches Unkenntlichmachen, mehrfaches oder einfaches Durchstreichen) einen Unterschied zu machen. Allen gemeinsam ist der Wille der Vernichtung und das averbale Ausdrucksmittel.
Nicht entschieden werden muss vorliegend, ob neben den sich nicht der Sprache bedienenden Aufhebungshandlungen allenfalls auch ein quer über den Text angebrachter Vermerk "ungültig" oder dergleichen als eine keiner besonderen Form bedürftige Vernichtung im Sinne von Art. 510 ZGB angesehen werden kann, wie dies teilweise in der Lehre vertreten wird, oder ob es sich hier - weil in Sprache gekleidet - um einen formbedürftigen Widerruf nach Art. 509 ZGB handelt (vgl. dazu PIOTET, SPR Bd. IV/1, S. 249 f.). | de | Art. 509 et art. 510 CC. Distinction entre suppression de l'acte et révocation d'un testament. Suppression par des ratures. Si le disposant biffe ultérieurement une disposition dans un testament, la partie correspondante de l'acte est annulée, lors même que la rature n'a pas été effectuée dans la forme prescrite pour le testament. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,886 | 116 II 411 | 116 II 411
Sachverhalt ab Seite 412
A.- Emma Louise M. errichtete am 10. Januar 1977 eine handschriftliche letztwillige Verfügung, in der sie Sylvia R. mit einem Legat von Fr. 80'000.-- bedachte. Zu einem unbestimmten spätern Zeitpunkt strich sie diese Verfügung. Die Streichung erfolgte ohne handschriftliche Orts- und Datumsangabe; sie wurde auch nicht mit der Unterschrift bestätigt.
Am 19. Februar 1987 starb Emma Louise M. Als ihren Erben hatte sie Martin S. eingesetzt.
B.- Am 30. August 1988 klagte Sylvia R. beim Bezirksgericht Zürich gegen Martin S. auf Feststellung der Ungültigkeit der Streichung und auf Ausrichtung des Vermächtnisses. Am 6. April 1989 trat das Bezirksgericht auf das Feststellungsbegehren nicht ein und entschied, dass das Vermächtnis auszurichten sei.
Auf Appellation von Martin S. hin hob das Obergericht mit Urteil vom 12. Dezember 1989 diesen Entscheid auf und wies die Klage ab.
C.- Gegen dieses Urteil gelangt Sylvia R. mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Gutheissung ihrer Klage.
Martin S. beantragt die Abweisung der Berufung und der Klage. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Obergericht hat entschieden, dass eine handschriftliche teilweise Streichung des Textes eines eigenhändigen Testaments eine Vernichtung im Sinne von Art. 510 ZGB darstelle und deshalb auch ohne Unterschrift sowie Orts- und Zeitangabe gültig sei. Demgegenüber will die Klägerin in ihrer Berufung die Streichung als Widerruf nach Art. 509 ZGB verstanden wissen, für den die Formerfordernisse des eigenhändigen Testaments (Unterschrift, Ort- und Zeitangabe) gelten.
3. a) Das Bundesgericht hatte bis jetzt noch nie die Frage der Gültigkeit einer durchgestrichenen Testamentsbestimmung als solche zu beurteilen. Es hatte aber mehrmals Gelegenheit, sich zu Unterscheidung zwischen Widerruf und Vernichtung einer letztwilligen Verfügung auszusprechen.
In BGE 73 II 149 entschied das Bundesgericht, dass eine Vernichtung nicht vorliege, wenn das Testament zu abgelegten Akten gelegt werde. Es umschrieb dabei das Vernichten als eine Handlung, "die die Testamentsurkunde körperlich zunichte macht (z.B. Verbrennen, Zerreissen) oder wenigstens ihre körperliche Erscheinung so verändert, dass ohne weiteres erkennbar ist, dass sie als entkräftet gelten soll (Durchstreichen, Überschreiben, Durchlöchern usw.)". In BGE 78 II 351 tauchte sodann die Unterscheidung zwischen einer eigentlichen und einer symbolischen Vernichtung (Durchstreichen, Durchlöchern, Überschreiben) auf, wobei ausdrücklich offengelassen wurde, ob eine symbolische Vernichtung genüge (so auch in BGE 80 II 307 E. 2, bezüglich des Streichens).
In BGE 83 II 504 ff. ging es darum zu beurteilen, ob eine Bestimmung des kantonalen Rechts das Bundesrecht verletze, welche vorsieht, dass das Original des Testamentes beim Notar bleiben muss und von diesem grundsätzlich nicht herausgegeben werden darf. Das Bundesgericht verneinte diese Frage, weil die Vernichtung nach Art. 510 ZGB nicht nur im Zerreissen oder Verbrennen bestehen könne, sondern auch im Streichen, Durchschneiden oder Radieren und ähnlichem. Der Erblasser könne sich an den Notar wenden und ihn beauftragen, die öffentliche Urkunde in der genannten Art zu vernichten. In der Lehre wird zugelassen, dass sich der Erblasser für die Vernichtung einer Mittelsperson bedient und sie nicht eigenhändig vornimmt (TUOR, N. 10 zu Art. 509-511 ZGB; ESCHER, N. 4 zu Art. 510 ZGB; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, S. 248; ders., Précis de droit successoral, Bern 1988, S. 53). Schliesslich ging das Bundesgericht auch in BGE 101 II 217 davon aus, dass eine Vernichtung im Durchstreichen bestehen könne.
b) Wie im vorinstanzlichen Urteil ausgeführt wird, ist auch die überwältigende Mehrheit der Autoren der Meinung, dass das Streichen als Vernichtung anzusehen und damit Art. 510 ZGB zu unterstellen sei (statt vieler: TUOR, N. 11 zu Art. 509-510 ZGB; ESCHER, N. 1 zu Art. 510 ZGB; PIOTET, SPR Bd. IV/1, S. 247; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, Bern 1988, S. 109). Eine abweichende, differenzierende Meinung vertritt JEAN-PIERRE HENRI COTTIER (Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960, S. 136 ff.). Im Interesse der Rechtssicherheit sei von der für das Testament geltenden Formstrenge nicht leichthin abzuweichen. Die Vernichtung müsse zwar nicht notwendigerweise die Zerstörung des Schriftträgers bedeuten, sondern könne auch nur die Schrift erfassen. Dies setze aber voraus, dass der Text vollständig unleserlich gemacht werde. In die gleiche Richtung zielt SCHWALLER, der für symbolische Vernichtungshandlungen die strenge Form des eigenhändigen Testament verlangt (URS SCHWALLER, Die Unwirksamkeit des eigenhändigen Testamentes, Diss. Freiburg 1981, S. 169). Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift findet die Klägerin für ihre Auffassung keine Stütze bei PETER BREITSCHMID (Formvorschriften im Testamentsrecht, Diss. Zürich 1982, S. 457 ff.). Mit Bedenken anerkennt auch dieser Autor das Streichen als Vernichtungshandlung. Er verlangt jedoch, dass die entsprechende Handlung vom Erblasser selber vorgenommen wird (a.a.O., S. 460).
4. a) Art. 510 ZGB handelt vom Aufheben eines Testamentes durch Vernichtung der Urkunde. Es fragt sich somit in erster Linie, was unter "Urkunde" im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist. Es handelt sich dabei um ein Schriftstück, somit um eine Schrift zusammen mit ihrem Träger. Der Träger allein, das heisst das Papier, stellt noch keine Urkunde dar. Die Schrift ihrerseits kann ohne Träger nicht bestehen. Bedeutet aber "Urkunde" die Schrift und deren Träger, so kann auch die Vernichtung das eine oder das andere erfassen. Vom Begriff der Urkunde aus gesehen lässt sich somit nicht sagen, die blosse Einwirkung auf die Schrift sei keine Vernichtungshandlung. Eine vor allem früher übliche Art der Vernichtung war denn auch das Radieren oder Auslöschen des Textes. Dadurch wird aber nur die Schrift, nicht auch das Papier zerstört. Es ist denn auch unbestritten, dass das Durchstreichen eines Textes im Sinne eines völligen Unkenntlichmachens als Vernichtung gemäss Art. 510 ZGB betrachtet werden muss. Der Gesetzeswortlaut lässt somit ohne weiteres zu, das Streichen als Vernichtungshandlung zu erfassen.
5. a) Das Obergericht hat aus der Entstehungsgeschichte des ZGB den Schluss gezogen, ausdrückliche Formvorschriften für die Streichung in Testamenten seien bewusst nicht ins Gesetz aufgenommen worden. Der Gesetzgeber sei der Meinung gewesen, Streichungen stellten eine (Teil-)Vernichtung dar. Die Klägerin widersetzt sich dieser Würdigung der Materialien und sieht darin eine Verletzung von Art. 1 ZGB durch das Obergericht. Es ist ihr zuzugeben, dass die Materialien, wie sie im vorinstanzlichen Urteil wiedergegeben werden, kein völlig klares Bild ergeben. Der Umstand, dass die Streichung regelmässig im Zusammenhang mit der Vernichtung erwähnt wurde, lässt noch keinen eindeutigen Schluss zu, denn das Streichen kommt jedenfalls dann einer Vernichtung gleich, wenn dadurch der Text unleserlich wird.
b) Wie die Entstehungsgeschichte zu deuten ist, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Das Bundesgericht hat wiederholt erkannt, dass das Gesetz in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrunde liegenden Wertungen, auszulegen ist. Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend. Massgeblich für den Richter ist ausschliesslich die Norm selber. Das heisst nun nicht, die Gesetzesmaterialien seien unbeachtlich. Sie können als wertvolles Hilfsmittel dienen, um den Sinn einer Norm zu erkennen (statt vieler: BGE 112 II 4). Ihre Bedeutung ist unterschiedlich je nach dem, ob es sich um neuere oder um ältere Gesetze handelt (BGE 112 Ia 104; vgl. auch die Wertung der Materialien in BGE 114 II 406 ff.; BGE 115 II 199 ff. E. 6; BGE 115 II 408 E. 2a; BGE 116 II 176 ff. E. 3). Dies hat das Obergericht nicht verkannt. Es hält ausdrücklich fest, dass das historische Element nur einen Ansatzpunkt für die Auslegung bildet, welchen es unter geltungszeitlichen Gesichtspunkten zu prüfen gilt.
6. In systematischer Hinsicht geht das Obergericht davon aus, dass die Art. 509 und 510 ZGB nicht in einem eindeutigen Verhältnis von Regel und Ausnahme stehen. Überdies sei der Grundsatz umstritten, dass Ausnahmen nicht extensiv auszulegen seien. Die Klägerin sieht demgegenüber Art. 510 ZGB als Ausnahme zu Art. 509 ZGB an und will deshalb jene Bestimmung zurückhaltend ausgelegt wissen.
a) Die Art. 509-511 ZGB stehen unter dem Titel "II. Widerruf und Vernichtung". Ein eindeutiges Regel-Ausnahme-Verhältnis besteht nicht. Es kann nicht gesagt werden, der Widerruf sei die Regel, während die Vernichtung und die Errichtung einer späteren Verfügung Ausnahmen dazu darstellten. Das Gesetz zeichnet drei gleichwertige Wege auf, ein Testament aufzuheben. Einerseits kann der Testator seinen letzten Willen dadurch widerrufen, dass er eine entsprechende ausdrückliche Erklärung abgibt (Widerruf im engeren Sinn). Diese ist an die testamentarische Form gebunden (Art. 509 ZGB). Aufhebende Wirkung kommt aber auch jeder neuen Verfügung zu, welche der früheren widerspricht. Handelt es sich wiederum um eine Verfügung von Todes wegen, bedarf sie der testamentarischen Form. Das Gesetz stellt aber die Vermutung auf, dass ein neues Testament das ältere aufhebt (Art. 511 Abs. 1 ZGB). Handelt es sich um eine Verfügung unter Lebenden, besteht keine besondere Formvorschrift (Art. 511 Abs. 2 ZGB). Schliesslich besteht die Möglichkeit, das Testament dadurch aufzuheben, dass auf die Urkunde des ursprünglichen Testamentes selber eingewirkt wird. Diesen Fall regelt Art. 510 ZGB.
b) Welche dieser drei möglichen Vorgehensweisen die Regel ist, lässt sich kaum bestimmen. Die Urkunde, welche sich ausschliesslich darauf beschränkt, eine letztwillige Verfügung zu widerrufen (Art. 509 ZGB), dürfte wohl am seltensten vorkommen. Näher liegt es, ein Testament mit einer neuen Verfügung - sei es von Todes wegen oder unter Lebenden (Art. 511 ZGB) - oder durch Vernichten der Urkunde zu beseitigen (Art. 510 ZGB). Insofern erscheint Art. 510 ZGB sicher nicht als die Ausnahme.
Andererseits ist nicht zu verkennen, dass das schweizerische Erbrecht für Verfügungen von Todes wegen in der Regel bestimmte, strenge Formen vorsieht (vgl. Art. 498 ff. und 512 ZGB). Nur in wenigen Bestimmungen wird von diesen Formen abgewichen. Dazu gehören die Art. 510 und 511 Abs. 2 ZGB. Insofern bildet Art. 510 ZGB eine Ausnahme. Es wäre von daher zweifellos nicht angebracht, den in Art. 510 ZGB verankerten Verzicht auf die erbrechtlichen Formen bei der Vernichtung auf weitere Tatbestände auszudehnen, so beispielsweise auf die einseitige Aufhebung eines Erbvertrages (vgl. Art. 513 Abs. 3 ZGB). Dies kann aber nicht bedeuten, dass der Begriff der Vernichtung selber eng auszulegen sei. Hier ist vielmehr danach zu forschen, was sinnvollerweise unter dem im Gesetz geregelten Tatbestand zu verstehen ist. Insofern ist das Obergericht richtigerweise davon ausgegangen, dass aus der Systematik für die vorliegende Rechtsfrage nichts Eindeutiges gewonnen werden kann.
7. a) Die Vorinstanz wendet sich schliesslich der teleologischen Auslegung zu. Sie hält fest, dass der Gesetzgeber dem Testator vereinfachte Möglichkeiten zur Aufhebung einer letztwilligen Verfügung habe einräumen wollen. Es gehe darum, dem letzten Willen des Testators zum Durchbruch zu verhelfen. Mit Rücksicht auf die Beweisschwierigkeiten zufolge des Todes des Erblassers basiere das Erbrecht auf einer gewissen Formstrenge. Diese gelte aber bei der Aufhebung nicht in gleichem Masse. Abgesehen davon, dass die Formstrenge nicht nur Beweis-, sondern auch Solennitätsfunktion hat, kann dem Obergericht darin zugestimmt werden. Zutreffend ist auch, dass dieser Gesetzeszweck der Anerkennung einer formlos gültigen Teilstreichung in einem Testament nicht entgegensteht.
b) Die Klägerin hält in Anlehnung an die Ausführungen des Bezirksgerichts der Betrachtungsweise der Vorinstanz die Rechtssicherheit entgegen. Nur das Erfordernis der strengen Form erlaube es abzuklären, ob der Erblasser überhaupt verfügungsfähig war. In Art. 510 ZGB werde nur deshalb von den beim eigenhändigen Testament geltenden Regeln abgewichen, weil die Datierung und Unterzeichnung dann nicht möglich sei, wenn die Urkunde vernichtet werde. Damit verkennt die Klägerin, dass von Vernichtung sicher auch dann gesprochen werden muss, wenn die Schrift vollständig unleserlich gemacht wird. Hier besteht aber die Urkunde weiter, und eine Datierung, Ortsangabe und Unterschrift wären ohne weiteres möglich.
Es ist der Klägerin zuzugeben, dass der Verzicht auf die in Art. 505 ZGB vorgeschriebene Form es erschwert, den Zeitpunkt der Willensäusserung und damit auch die Verfügungsfähigkeit festzustellen. Diese Schwierigkeit kann sich aber bei jeder Art von Vernichtung nach Art. 510 ZGB ergeben. Sie besteht auch bei der auf den Textträger und nicht nur auf den Text gerichteten Vernichtung (z.B. Zerreissen der Urkunde).
c) Wenn neben dem Streichen auch das Datieren, die Ortsangabe und die Unterschrift verlangt wird, besteht zweifellos eine grössere Sicherheit über die Urheberschaft der Handlung. Dieses Argument verkennt aber, dass diese Unsicherheit vom Gesetzgeber bei jeder Art von Vernichtung in Kauf genommen wird. Das Gesetz setzt die Vernichtung als gleichwertige Art der Aufhebung einer letztwilligen Verfügung neben den förmlichen Widerruf. Wollte man die Streichung einer Testamentsbestimmung wegen der Unsicherheit ihrer Urheberschaft nicht als zulässige Art der Vernichtung gelten lassen, so liefe dies darauf hinaus, die Aufhebung eines Testamentes durch Vernichtung gegenüber den beiden andern Arten der Aufhebung einer letztwilligen Verfügung durch restriktive Auslegung zu erschweren und damit zu benachteiligen. Dies stünde im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung der drei Aufhebungsarten, die durchaus gleichwertig ausgestaltet sind.
Die befürchtete Unsicherheit liesse sich zudem auch dann nicht vermeiden, wenn man das formlose nachträgliche Streichen durch den Testator nicht zuliesse. Eine im Zuge der Testamentserrichtung vorgenommene Streichung ist unbestrittenermassen zulässig, da sie durch die Orts- und Zeitangabe sowie die Unterschrift auf dem Testament auf jedem Fall gedeckt ist. Häufig lässt sich aber nach dem Tode des Erblassers nicht mehr feststellen, in welchem Zeitpunkt eine Streichung vorgenommen worden ist.
8. Auszugehen ist davon, dass die Vernichtung im Sinne von Art. 510 ZGB nicht nur durch die Zerstörung des Schriftträgers erfolgen kann. Von Vernichtung muss sicher auch dann gesprochen werden, wenn der Text vom Schriftträger entfernt (radiert) oder vollständig unleserlich gemacht wird. Allen diesen Vorgängen ist gemeinsam, dass auf die ursprüngliche Urkunde eingewirkt wird (vgl. BGE 83 II 504 ff.). Während der Widerruf nach Art. 509 ZGB und die spätere Verfügung nach Art. 511 Abs. 1 ZGB in Wörter gekleidete Willensäusserungen darstellen, erweist sich die Vernichtung als ein nicht an die Form der Sprache gebundener Realakt.
Das Streichen einer Testamentsbestimmung hat mit den übrigen Erscheinungsformen der Vernichtung gemeinsam, dass der Wille nicht durch Wörter, sondern durch ein Zeichen ausgedrückt wird, das ebenfalls als eine Art Realakt verstanden werden kann. Streichen einer Bestimmung hat mit den übrigen Arten der gegen die Schrift als solcher gerichteten Vernichtung mehr gemeinsam als mit dem Widerruf in Form von Wörtern. Insofern handelt es sich - im Gegensatz zum in der Berufung vertretenen Eventualstandpunkt - nicht um eine schriftliche Ausdrucksweise. Es kann somit als eine Art von Vernichtung betrachtet werden, und zwar umso mehr, als es nicht angeht, zwischen den verschiedenen Formen von Streichen (gänzliches Unkenntlichmachen, mehrfaches oder einfaches Durchstreichen) einen Unterschied zu machen. Allen gemeinsam ist der Wille der Vernichtung und das averbale Ausdrucksmittel.
Nicht entschieden werden muss vorliegend, ob neben den sich nicht der Sprache bedienenden Aufhebungshandlungen allenfalls auch ein quer über den Text angebrachter Vermerk "ungültig" oder dergleichen als eine keiner besonderen Form bedürftige Vernichtung im Sinne von Art. 510 ZGB angesehen werden kann, wie dies teilweise in der Lehre vertreten wird, oder ob es sich hier - weil in Sprache gekleidet - um einen formbedürftigen Widerruf nach Art. 509 ZGB handelt (vgl. dazu PIOTET, SPR Bd. IV/1, S. 249 f.). | de | Art. 509 e art. 510 CC. Distinzione tra distruzione e revoca di un testamento. Distruzione mediante depennamento. Ove il testatore depenni in seguito una disposizione contenuta nel testamento, la parte depennata del testamento è annullata, anche se il depennamento non sia stato fatto osservando la forma prescritta per il testamento. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 419
A.- Con contratto di servitù del 15 febbraio 1989 la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi, proprietaria della particella n. 1845 RFP del Comune di Roveredo, ha concesso ad Arnaldo e Luciano Raveglia, comproprietari della particella adiacente n. 129b, di costruire a m 2.40 dal confine; a loro volta i secondi hanno concesso alla prima di costruire a distanza ravvicinata dallo stabile sulla loro proprietà, ferma restando una distanza di m 6 fra i due edifici.
B.- L'Ufficiale del registro fondiario ha respinto il 24 febbraio 1989 l'istanza di iscrizione della suddetta servitù, rilevando che, a mente dell'art. 680 cpv. 2 CC, la modifica delle distanze richiedeva l'atto pubblico. Arnaldo e Luciano Raveglia si sono adagiati a questa decisione, facendo allestire, per quanto riguarda l'aggravio del loro fondo, l'atto pubblico. Contro il rifiuto dell'iscrizione la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi è invece insorta al Governo del Cantone dei Grigioni, autorità di vigilanza sul registro fondiario, il quale ha respinto il ricorso e confermato la decisione dell'ufficio dei registri il 18 dicembre 1989.
C.- Arnaldo e Mario Antonio Ghidoni, componenti la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi, hanno presentato il 5 marzo 1990 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiedono che la decisione dell'autorità di vigilanza sia annullata e che all'Ufficiale del registro fondiario sia fatto ordine di procedere all'iscrizione della servitù.
L'autorità cantonale propone che il ricorso sia respinto. L'Ufficio federale di giustizia ne propone invece l'accoglimento.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. Sulla necessità dell'atto pubblico per la modifica di restrizioni legali alla proprietà - premesso che, trattandosi di restrizioni di diritto pubblico, la modifica consista in un'estensione e questa, come nel caso in esame, sia autorizzata dal diritto cantonale - la dottrina è divisa. Per LIVER (in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, note 107 e 107a e in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 198 seg.) l'art. 680 cpv. 2 sarebbe dovuto ad una svista del legislatore che avrebbe omesso di modificare tale norma, una volta ammessa la sola forma scritta per la costituzione di servitù (art. 732 CC). MEIER-HAYOZ (Berner Kommentar, 3a edizione, note 98 e 99 ad art. 680) si pronuncia a favore dell'atto pubblico, conformemente al testo legale. Pur ammettendo che ci si trova in presenza di una svista del legislatore, egli sostiene che non è compito del giudice procedere ad una rettifica di tale svista. PIOTET (in: Traité de droit privé suisse, pag. 44) ritiene che l'atto pubblico non è richiesto qualora l'accordo delle parti sia nel senso di aggravare la portata della restrizione. STEINAUER (Les droits réels, vol. II, pag. 129 n. 1802) aderisce all'opinione di LIVER della svista del legislatore, ma sostiene che comunque la regola dell'art. 680 cpv. 2 CC deve essere rispettata, perlomeno, come già aveva osservato LIVER (op.cit.), a titolo di consuetudine. Secondo il Tribunale federale, tutte le modifiche delle restrizioni legali alla proprietà devono essere stipulate nella forma dell'atto pubblico (DTF 44 II 394 segg.).
5. L'Ufficio federale di giustizia, che ritiene sufficiente la forma scritta e propone, di conseguenza, l'ammissione del ricorso, ammette tuttavia che la sola esistenza di una svista del legislatore non è motivo sufficiente per modificare la prassi instaurata dalla sentenza pubblicata in DTF 44 II 394 segg.
a) A ragione l'Ufficio osserva che l'atto pubblico mantiene tutta la sua importanza, allorché il proprietario rinuncia alla tutela offerta dal diritto di vicinato, e quindi a mezzi di difesa attribuitigli dal legislatore. Ma non si vede per quale motivo tale importanza verrebbe meno, come sostiene lo stesso Ufficio, quando il proprietario accetta un'estensione della restrizione di proprietà e quindi un aggravio che può risultare sensibilmente superiore a quello previsto da leggi e regolamenti. La tesi dell'Ufficio federale di giustizia consiste nel dire che, attualmente, è spesso difficile distinguere se le restrizioni siano di natura privata o di interesse pubblico e che la pratica si limita ad esigere la forma scritta ed eventualmente la menzione nel registro fondiario. Ciò avviene, in modo particolare, nei casi di trasferimento delle possibilità edificatorie da una particella ad un'altra, ad esempio nell'ipotesi di rinuncia a distanze dal confine. Sarebbe errato esigere l'atto pubblico unicamente perché in un Cantone la restrizione è contenuta nella legge di introduzione al codice civile e non nella legge edilizia cantonale. In tale modo si recherebbe inutilmente pregiudizio alla funzione di pubblicità del registro fondiario, favorendo la tendenza di fare oggetto di menzione restrizioni della proprietà in natura privata.
b) La tesi testé esposta trascura il fatto che, nel caso in esame, si è in presenza, secondo l'interpretazione del diritto cantonale data dall'autorità di vigilanza, di una restrizione alla proprietà di carattere pubblico e che, pertanto, le perplessità manifestate a proposito della menzione al registro fondiario di modifiche apportate a tali restrizioni non sono giustificate. Ma ciò che soprattutto importa è che il potere di esame dell'Ufficiale del registro fondiario - come quello dell'ufficiale di esecuzione e fallimenti o dell'ufficiale di stato civile - è necessariamente limitato (cfr. DTF 110 II 131 consid. 3; DTF 107 II 213 consid. 1). Di conseguenza egli non può accontentarsi, in presenza di una chiara disposizione di legge che esige l'atto pubblico, della forma minore della semplice convenzione scritta. Del resto, proprio perché il proprietario deve accettare un aggravio maggiore di quello impostogli dalla legislazione di diritto pubblico, l'atto pubblico e l'intervento del notaio, che obbligano ad una più approfondita riflessione, mantengono tutta la loro importanza. Da ultimo, non è possibile dimenticare che singolare non è la disposizione dell'art. 680 cpv. 2 CC, bensì quella dell'art. 732 CC (in questo senso la sentenza 4 maggio 1981 in re Malandrini, pag. 6 in alto, con riferimento a MEIER-HAYOZ, op.cit., nota 99 ad art. 680 CC), ciò che rende ancora più problematico un cambiamento di prassi che venisse ordinato dalle autorità amministrative preposte al registro fondiario. | it | Art. 680 Abs. 2 ZGB. Gesetzliche Eigentumsbeschränkungen, Vorschriften bezüglich des Grenz- und des Gebäudeabstandes. Erfordernis der öffentlichen Beurkundung. 1. Zusammenfassung von Lehre und Rechtsprechung (E. 4).
2. Die Abänderung gesetzlicher Eigentumsbeschränkungen muss öffentlich beurkundet werden; Bestätigung der Rechtsprechung von BGE 44 II 394 ff. (E. 5). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,888 | 116 II 419 | 116 II 419
Sachverhalt ab Seite 419
A.- Con contratto di servitù del 15 febbraio 1989 la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi, proprietaria della particella n. 1845 RFP del Comune di Roveredo, ha concesso ad Arnaldo e Luciano Raveglia, comproprietari della particella adiacente n. 129b, di costruire a m 2.40 dal confine; a loro volta i secondi hanno concesso alla prima di costruire a distanza ravvicinata dallo stabile sulla loro proprietà, ferma restando una distanza di m 6 fra i due edifici.
B.- L'Ufficiale del registro fondiario ha respinto il 24 febbraio 1989 l'istanza di iscrizione della suddetta servitù, rilevando che, a mente dell'art. 680 cpv. 2 CC, la modifica delle distanze richiedeva l'atto pubblico. Arnaldo e Luciano Raveglia si sono adagiati a questa decisione, facendo allestire, per quanto riguarda l'aggravio del loro fondo, l'atto pubblico. Contro il rifiuto dell'iscrizione la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi è invece insorta al Governo del Cantone dei Grigioni, autorità di vigilanza sul registro fondiario, il quale ha respinto il ricorso e confermato la decisione dell'ufficio dei registri il 18 dicembre 1989.
C.- Arnaldo e Mario Antonio Ghidoni, componenti la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi, hanno presentato il 5 marzo 1990 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiedono che la decisione dell'autorità di vigilanza sia annullata e che all'Ufficiale del registro fondiario sia fatto ordine di procedere all'iscrizione della servitù.
L'autorità cantonale propone che il ricorso sia respinto. L'Ufficio federale di giustizia ne propone invece l'accoglimento.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. Sulla necessità dell'atto pubblico per la modifica di restrizioni legali alla proprietà - premesso che, trattandosi di restrizioni di diritto pubblico, la modifica consista in un'estensione e questa, come nel caso in esame, sia autorizzata dal diritto cantonale - la dottrina è divisa. Per LIVER (in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, note 107 e 107a e in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 198 seg.) l'art. 680 cpv. 2 sarebbe dovuto ad una svista del legislatore che avrebbe omesso di modificare tale norma, una volta ammessa la sola forma scritta per la costituzione di servitù (art. 732 CC). MEIER-HAYOZ (Berner Kommentar, 3a edizione, note 98 e 99 ad art. 680) si pronuncia a favore dell'atto pubblico, conformemente al testo legale. Pur ammettendo che ci si trova in presenza di una svista del legislatore, egli sostiene che non è compito del giudice procedere ad una rettifica di tale svista. PIOTET (in: Traité de droit privé suisse, pag. 44) ritiene che l'atto pubblico non è richiesto qualora l'accordo delle parti sia nel senso di aggravare la portata della restrizione. STEINAUER (Les droits réels, vol. II, pag. 129 n. 1802) aderisce all'opinione di LIVER della svista del legislatore, ma sostiene che comunque la regola dell'art. 680 cpv. 2 CC deve essere rispettata, perlomeno, come già aveva osservato LIVER (op.cit.), a titolo di consuetudine. Secondo il Tribunale federale, tutte le modifiche delle restrizioni legali alla proprietà devono essere stipulate nella forma dell'atto pubblico (DTF 44 II 394 segg.).
5. L'Ufficio federale di giustizia, che ritiene sufficiente la forma scritta e propone, di conseguenza, l'ammissione del ricorso, ammette tuttavia che la sola esistenza di una svista del legislatore non è motivo sufficiente per modificare la prassi instaurata dalla sentenza pubblicata in DTF 44 II 394 segg.
a) A ragione l'Ufficio osserva che l'atto pubblico mantiene tutta la sua importanza, allorché il proprietario rinuncia alla tutela offerta dal diritto di vicinato, e quindi a mezzi di difesa attribuitigli dal legislatore. Ma non si vede per quale motivo tale importanza verrebbe meno, come sostiene lo stesso Ufficio, quando il proprietario accetta un'estensione della restrizione di proprietà e quindi un aggravio che può risultare sensibilmente superiore a quello previsto da leggi e regolamenti. La tesi dell'Ufficio federale di giustizia consiste nel dire che, attualmente, è spesso difficile distinguere se le restrizioni siano di natura privata o di interesse pubblico e che la pratica si limita ad esigere la forma scritta ed eventualmente la menzione nel registro fondiario. Ciò avviene, in modo particolare, nei casi di trasferimento delle possibilità edificatorie da una particella ad un'altra, ad esempio nell'ipotesi di rinuncia a distanze dal confine. Sarebbe errato esigere l'atto pubblico unicamente perché in un Cantone la restrizione è contenuta nella legge di introduzione al codice civile e non nella legge edilizia cantonale. In tale modo si recherebbe inutilmente pregiudizio alla funzione di pubblicità del registro fondiario, favorendo la tendenza di fare oggetto di menzione restrizioni della proprietà in natura privata.
b) La tesi testé esposta trascura il fatto che, nel caso in esame, si è in presenza, secondo l'interpretazione del diritto cantonale data dall'autorità di vigilanza, di una restrizione alla proprietà di carattere pubblico e che, pertanto, le perplessità manifestate a proposito della menzione al registro fondiario di modifiche apportate a tali restrizioni non sono giustificate. Ma ciò che soprattutto importa è che il potere di esame dell'Ufficiale del registro fondiario - come quello dell'ufficiale di esecuzione e fallimenti o dell'ufficiale di stato civile - è necessariamente limitato (cfr. DTF 110 II 131 consid. 3; DTF 107 II 213 consid. 1). Di conseguenza egli non può accontentarsi, in presenza di una chiara disposizione di legge che esige l'atto pubblico, della forma minore della semplice convenzione scritta. Del resto, proprio perché il proprietario deve accettare un aggravio maggiore di quello impostogli dalla legislazione di diritto pubblico, l'atto pubblico e l'intervento del notaio, che obbligano ad una più approfondita riflessione, mantengono tutta la loro importanza. Da ultimo, non è possibile dimenticare che singolare non è la disposizione dell'art. 680 cpv. 2 CC, bensì quella dell'art. 732 CC (in questo senso la sentenza 4 maggio 1981 in re Malandrini, pag. 6 in alto, con riferimento a MEIER-HAYOZ, op.cit., nota 99 ad art. 680 CC), ciò che rende ancora più problematico un cambiamento di prassi che venisse ordinato dalle autorità amministrative preposte al registro fondiario. | it | Art. 680 al. 2 CC. Restrictions légales de la propriété, dispositions sur les distances aux limites de propriété et entre bâtiments. Nécessité de la forme authentique. 1. Résumé de la doctrine et de la jurisprudence (consid. 4).
2. La modification des restrictions légales de la propriété doit être faite par acte authentique; confirmation de la jurisprudence publiée dans l'ATF 44 II 394 ss (consid. 5). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,889 | 116 II 419 | 116 II 419
Sachverhalt ab Seite 419
A.- Con contratto di servitù del 15 febbraio 1989 la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi, proprietaria della particella n. 1845 RFP del Comune di Roveredo, ha concesso ad Arnaldo e Luciano Raveglia, comproprietari della particella adiacente n. 129b, di costruire a m 2.40 dal confine; a loro volta i secondi hanno concesso alla prima di costruire a distanza ravvicinata dallo stabile sulla loro proprietà, ferma restando una distanza di m 6 fra i due edifici.
B.- L'Ufficiale del registro fondiario ha respinto il 24 febbraio 1989 l'istanza di iscrizione della suddetta servitù, rilevando che, a mente dell'art. 680 cpv. 2 CC, la modifica delle distanze richiedeva l'atto pubblico. Arnaldo e Luciano Raveglia si sono adagiati a questa decisione, facendo allestire, per quanto riguarda l'aggravio del loro fondo, l'atto pubblico. Contro il rifiuto dell'iscrizione la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi è invece insorta al Governo del Cantone dei Grigioni, autorità di vigilanza sul registro fondiario, il quale ha respinto il ricorso e confermato la decisione dell'ufficio dei registri il 18 dicembre 1989.
C.- Arnaldo e Mario Antonio Ghidoni, componenti la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi, hanno presentato il 5 marzo 1990 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiedono che la decisione dell'autorità di vigilanza sia annullata e che all'Ufficiale del registro fondiario sia fatto ordine di procedere all'iscrizione della servitù.
L'autorità cantonale propone che il ricorso sia respinto. L'Ufficio federale di giustizia ne propone invece l'accoglimento.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. Sulla necessità dell'atto pubblico per la modifica di restrizioni legali alla proprietà - premesso che, trattandosi di restrizioni di diritto pubblico, la modifica consista in un'estensione e questa, come nel caso in esame, sia autorizzata dal diritto cantonale - la dottrina è divisa. Per LIVER (in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, note 107 e 107a e in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 198 seg.) l'art. 680 cpv. 2 sarebbe dovuto ad una svista del legislatore che avrebbe omesso di modificare tale norma, una volta ammessa la sola forma scritta per la costituzione di servitù (art. 732 CC). MEIER-HAYOZ (Berner Kommentar, 3a edizione, note 98 e 99 ad art. 680) si pronuncia a favore dell'atto pubblico, conformemente al testo legale. Pur ammettendo che ci si trova in presenza di una svista del legislatore, egli sostiene che non è compito del giudice procedere ad una rettifica di tale svista. PIOTET (in: Traité de droit privé suisse, pag. 44) ritiene che l'atto pubblico non è richiesto qualora l'accordo delle parti sia nel senso di aggravare la portata della restrizione. STEINAUER (Les droits réels, vol. II, pag. 129 n. 1802) aderisce all'opinione di LIVER della svista del legislatore, ma sostiene che comunque la regola dell'art. 680 cpv. 2 CC deve essere rispettata, perlomeno, come già aveva osservato LIVER (op.cit.), a titolo di consuetudine. Secondo il Tribunale federale, tutte le modifiche delle restrizioni legali alla proprietà devono essere stipulate nella forma dell'atto pubblico (DTF 44 II 394 segg.).
5. L'Ufficio federale di giustizia, che ritiene sufficiente la forma scritta e propone, di conseguenza, l'ammissione del ricorso, ammette tuttavia che la sola esistenza di una svista del legislatore non è motivo sufficiente per modificare la prassi instaurata dalla sentenza pubblicata in DTF 44 II 394 segg.
a) A ragione l'Ufficio osserva che l'atto pubblico mantiene tutta la sua importanza, allorché il proprietario rinuncia alla tutela offerta dal diritto di vicinato, e quindi a mezzi di difesa attribuitigli dal legislatore. Ma non si vede per quale motivo tale importanza verrebbe meno, come sostiene lo stesso Ufficio, quando il proprietario accetta un'estensione della restrizione di proprietà e quindi un aggravio che può risultare sensibilmente superiore a quello previsto da leggi e regolamenti. La tesi dell'Ufficio federale di giustizia consiste nel dire che, attualmente, è spesso difficile distinguere se le restrizioni siano di natura privata o di interesse pubblico e che la pratica si limita ad esigere la forma scritta ed eventualmente la menzione nel registro fondiario. Ciò avviene, in modo particolare, nei casi di trasferimento delle possibilità edificatorie da una particella ad un'altra, ad esempio nell'ipotesi di rinuncia a distanze dal confine. Sarebbe errato esigere l'atto pubblico unicamente perché in un Cantone la restrizione è contenuta nella legge di introduzione al codice civile e non nella legge edilizia cantonale. In tale modo si recherebbe inutilmente pregiudizio alla funzione di pubblicità del registro fondiario, favorendo la tendenza di fare oggetto di menzione restrizioni della proprietà in natura privata.
b) La tesi testé esposta trascura il fatto che, nel caso in esame, si è in presenza, secondo l'interpretazione del diritto cantonale data dall'autorità di vigilanza, di una restrizione alla proprietà di carattere pubblico e che, pertanto, le perplessità manifestate a proposito della menzione al registro fondiario di modifiche apportate a tali restrizioni non sono giustificate. Ma ciò che soprattutto importa è che il potere di esame dell'Ufficiale del registro fondiario - come quello dell'ufficiale di esecuzione e fallimenti o dell'ufficiale di stato civile - è necessariamente limitato (cfr. DTF 110 II 131 consid. 3; DTF 107 II 213 consid. 1). Di conseguenza egli non può accontentarsi, in presenza di una chiara disposizione di legge che esige l'atto pubblico, della forma minore della semplice convenzione scritta. Del resto, proprio perché il proprietario deve accettare un aggravio maggiore di quello impostogli dalla legislazione di diritto pubblico, l'atto pubblico e l'intervento del notaio, che obbligano ad una più approfondita riflessione, mantengono tutta la loro importanza. Da ultimo, non è possibile dimenticare che singolare non è la disposizione dell'art. 680 cpv. 2 CC, bensì quella dell'art. 732 CC (in questo senso la sentenza 4 maggio 1981 in re Malandrini, pag. 6 in alto, con riferimento a MEIER-HAYOZ, op.cit., nota 99 ad art. 680 CC), ciò che rende ancora più problematico un cambiamento di prassi che venisse ordinato dalle autorità amministrative preposte al registro fondiario. | it | Art. 680 cpv. 2 CC. Restrizioni legali alla proprietà, disposizioni sulle distanze dal confine e sulle distanze fra edifici. Necessità del atto pubblico. 1. Riepilogo della dottrina e della giurisprudenza (consid. 4).
2. La modifica di restrizioni legali alla proprietà necessita dell'atto pubblico; conferma della giurisprudenza pubblicata in DTF 44 II 394 segg. (consid. 5). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,890 | 116 II 422 | 116 II 422
Sachverhalt ab Seite 423
A.- Im Wellenbad S. in A., das der M. St. Gallen gehört, sprang der damals fünfzehnjährige D. am 5. Februar 1987 am südlichen Bassinrand aus 1,3 m Höhe kopfvoran in das 1,6 m tiefe Wasser. Er zog sich dabei eine Querschnittläsion zu und ist seither Tetraplegiker.
B.- Am 5. Juli 1988 erhob D. beim Bezirksgericht Gossau gegen die Werkeigentümerin Teilklage auf Zahlung von Fr. 35'786.90 Schadenersatz, entsprechend den wegen Selbstverschuldens um 25% reduzierten, durch die IV nicht gedeckten Kosten für ein Auto mit Rollstuhlausbau, für die invalidengerechte Ausgestaltung der elterlichen Liegenschaft und für einen Personalcomputer, zu dessen Bedienung die motorischen Funktionen des Klägers noch ausreichten. Das Bezirksgericht reduzierte die Ersatzforderung wegen Selbstverschuldens um einen Drittel und schützte die Klage für Fr. 31'810.55 nebst Zins. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen am 10. Januar 1990 das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte führt gegen den Entscheid des Kantonsgerichts erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 58 Abs. 1 OR haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werkes verursacht wird. Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, hängt vom Zweck ab, den es zu erfüllen hat, da es einem bestimmungswidrigen Gebrauch nicht gewachsen zu sein braucht. Ein Werkmangel liegt deshalb vor, wenn es beim bestimmungsgemässen Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet (BGE 106 II 210 E. 1a mit Hinweisen). Ein Werk gilt nur dann als mängelfrei, wenn es mit denjenigen baulichen und technischen Schutzvorrichtungen versehen ist, die notwendig sind, um eine sichere Benutzung zu gewährleisten (BGE 106 II 210 E. 1a mit Hinweisen, BGE 77 II 311 E. 2; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 203 Rz. 69; zu Badeanlagen im besonderen DIETER WEBER, Zivilrechtliche Haftung öffentlicher und privater Badeanstalten, Diss. Bern 1977, S. 19).
Wohl darf der Werkeigentümer mit einem vernünftigen und dem allgemeinen Durchschnitt entsprechenden vorsichtigen Verhalten der Benützer des Werkes rechnen und braucht geringfügige Mängel, die bei solchem Verhalten normalerweise nicht Anlass zu Schädigungen geben, nicht zu beseitigen (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 209 f. Rz. 81 mit zahlreichen Hinweisen). Schaffen indessen wie im vorliegenden Fall die Konzeption und Zweckbestimmung der Anlage, der vom Werkeigentümer angesprochene Kreis der Benützer und das von einem Teil dieser Benützer zu erwartende unvernünftige Verhalten einen gefährlichen Zustand, kann sich der Werkeigentümer entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf berufen, bei vernünftiger Benützung liege kein oder nur ein geringfügiger Mangel vor. Sind solche Umstände gegeben, ist vielmehr alles Zumutbare vorzukehren, damit sich die Gefahr nicht verwirklicht. Allein der Umstand, dass Badeunfälle einen grossen Teil aller Sportunfälle ausmachen, zeigt, dass gerade Badeanstalten nicht zu unterschätzende Gefahren bergen, denen es zum Schutz der Badegäste mit allen Mitteln zu begegnen gilt, sofern sich diese im Rahmen des wirtschaftlich und technisch Zumutbaren bewegen. Fehlt es an zumutbaren Schutzvorkehren, so liegt ein Werkmangel vor, für den der Werkeigentümer nach Art. 58 OR haftet.
Besonders strenge Sicherheitsanforderungen sind zu stellen, wenn die Gefährdung wie im vorliegenden Fall zutage tritt (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 205 Rz. 72). Dabei kann diese Gefährdung auch auf ein Verhalten der Benützer zurückzuführen sein, das von der ursprünglichen Zweckbestimmung des Werkeigentümers abweicht. Trifft der Werkeigentümer trotz erkannter Gefahr keine Massnahmen, um die Benützer an einem solchen Verhalten zu hindern, kann er sich nicht auf den Zweck berufen, für den er die Anlage bestimmt hat, sondern muss sich die als gefährlich erkannte tatsächliche Benützung entgegenhalten lassen, wenn er nichts dagegen unternimmt (BGE 74 II 155 Nr. 26, vollständig publiziert in: SJ 1949 S. 181 ff., insbesondere S. 187 f. E. 1c). Die Duldung einer erkannten Gefahr begründet sodann regelmässig einen Schuldvorwurf mit der Folge, dass bei einem schädigenden Ereignis auch die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 41 OR gegeben sind (WEBER, a.a.O., S. 69 f.).
2. In der Berufung gibt die Beklagte das angefochtene Urteil unvollständig wieder. Das Kantonsgericht begnügt sich keineswegs mit der Feststellung, der Mangel habe darin bestanden, dass an der Einsprungstelle keine Verbotstafel angebracht gewesen sei.
a) Aufgrund von Augenscheinen stellt die Vorinstanz, die für den Sachverhalt ergänzend auf den erstinstanzlichen Entscheid verweist, in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich fest, dass sich am südlichen Kopfende des Bassins, wo das Wasser mit 1,6 m am tiefsten und der Abstand zwischen Wasserspiegel und Bassinrand mit 1,3 m am grössten sei, ein aus ästhetischen Gründen angebrachtes, nischenartiges Plätzchen von gut 2 m Tiefe befinde, das von hinten über ein paar Treppenstufen bequem zugänglich sei und gegen das Bassin hin durch einen Pflanzentrog abgegrenzt werde. In Blickrichtung zum Bassin hin seien im linken Teil des Pflanzentrogs Steine, rechts vom Pflanzentrog Felsblöcke aufgeschichtet, die ein Weiterkommen unmöglich machten. Hingegen befinde sich zwischen den Steinen und den Felsblöcken ein 90 cm breiter "Durchgang" zum Wasser, durch den die über die Treppe kommenden Badegäste trotz "den paar im Pflanzentrog eingesteckten Blattwedeln" aus Plastik "geradewegs auf das Blau des Schwimmbads" blickten. Beschränkt gewesen sei der Zugang zum Wasser im Unfallszeitpunkt im Bereich dieser 90 cm abgesehen von der "Bepflanzung" lediglich durch den 28 cm hohen und einschliesslich Umfassungen knapp 1 m "breiten" Pflanzentrog; die auf der Bassinseite 31 cm und auf der anderen Seite 40 cm breite Umfassung sei mit griffigen, nicht unangenehm zu betretenden Keramikplatten bedeckt. Dieser "Durchgang", wo der Kläger ins Wasser gesprungen sei, habe als "eigentliche Einladung zum Hineinspringen empfunden" werden können, zumal das Wellenbad S. über keine Sprunganlage verfüge und diese praktisch die einzige Stelle sei, von der aus ein sportliches Eintauchen als möglich erscheine. Das Fehlen von zumutbaren Vorkehren wie Verbotstafeln und Abschrankungen in diesem kritischen Bereich stelle einen Werkmangel dar, der nicht bloss als geringfügig zu bezeichnen sei.
aa) Unbegründet ist die in der Berufung erhobene Rüge, die Vorinstanz nehme aus offensichtlichem Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG an, die vom Kläger zu überwindende "Breite" des 28 cm hohen Pflanzentrogs habe knapp 1 m betragen, obwohl insgesamt 1 m "Tiefe" zu überwinden gewesen sei. Ob die Distanz von knapp einem Meter als Breite oder als Tiefe bezeichnet wird, hängt vom Standpunkt des Betrachters ab. Von oben betrachtet ist das 28 cm hohe Hindernis knapp 1 m breit, von der Nische her betrachtet knapp 1 m tief.
bb) Den festgestellten Tatsachen widersprechend und damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) ist die Berufung insoweit, als die Beklagte den Werkmangel mit der Behauptung bestreitet, bei der "Bepflanzung" habe es sich um eine wirksame Schranke in Form eines "grünen Vorhangs" gehandelt. Dass die "Bepflanzung" keineswegs undurchdringlich, sondern mit Leichtigkeit zu überwinden war, wird ausserdem durch die vorinstanzliche Feststellung bestätigt, dass die Plastikpflanzen öfters durch ins Wasser springende Badegäste beiseite gedrückt worden seien, weshalb sie vom Bademeister wiederholt hätten gerichtet und ersetzt werden müssen.
b) Nachdem feststeht, dass die Beklagte mit der baulichen Gestaltung ihrer Anlage einen "ziemlich starken" Anreiz schuf, an der fraglichen Stelle, die angesichts der geringen Wassertiefe und der Einsprunghöhe von 1,3 m für Kopfsprünge unstreitig gefährlich ist, ins Wasser zu springen, sprechen die Berufungsvorbringen über den bestimmungsgemässen Gebrauch der Anlage nicht gegen, sondern für einen Werkmangel:
aa) Die Beklagte beruft sich wie bereits im kantonalen Verfahren auch noch in der Berufungsschrift und ihrem Parteivortrag vor Bundesgericht mit Nachdruck darauf, dass ihre Anlage ein "Plausch- und Vergnügungsbad" und nicht ein Sportbad sei. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen liegt der Anlage die Philosophie zugrunde, dass das Freiheitsgefühl der Benutzer nicht eingeengt werden solle, wobei sich das Angebot des Wellenbades S. nicht nur an ein älteres Publikum, sondern auch an Kinder und Jugendliche richte. Nebst der entspannten Atmosphäre trügen die malerisch angeordneten Steinblöcke, die Felsen mit der tropischen Bepflanzung und das intensive Blau des Wassers das ihre dazu bei, Kinder und Jugendliche zu übermütigen Handlungen zu stimulieren.
bb) War die Anlage dazu bestimmt, die Besucher zu uneingeschränktem Badevergnügen, zu dem bei Kindern und Jugendlichen selbstredend auch das Hineinspringen gehört, zu stimulieren, hatte die Beklagte insbesondere nach erkannter Gefährdung alles vorzukehren, um ein gefahrloses Vergnügen zu gewährleisten. Hielt die Beklagte Verbotstafeln mit ihrer "Plauschphilosophie" für unvereinbar, so hatte sie durch bauliche Massnahmen dafür zu sorgen, dass das Bad sicher benutzt werden konnte, beispielsweise durch eine Abschrankung oder dadurch, dass die Umfassung des Pflanzentrogs statt mit Keramikplatten mit spitzen Steinen, die nicht zum Daraufstehen eingeladen hätten, belegt worden wäre. Das Fehlen derartiger, für die Beklagte ohne weiteres zumutbarer Massnahmen stellte in Anbetracht der baulichen Anlage, des freiheitlichen Betriebskonzepts, der jugendlichen Benützer und der Tatsache der erkannten Gefahr einen erheblichen Werkmangel dar, für den die Beklagte als Werkeigentümerin einzustehen hat.
Ein gewisses, freilich mit grosser Zurückhaltung zu bewertendes Indiz dafür, dass die Beklagte ihre Anlage selbst als mangelhaft anerkennt, ergibt sich aus der vorinstanzlichen Feststellung, dass an der Unfallstelle nachträglich ein - entsprechend der "Plauschphilosophie" - diskretes Hinweisschildchen mit der Aufschrift "Hier springen wir nicht hinein" angebracht und ein Seil gespannt worden sei (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 212 Rz. 85 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung in Fn. 310).
3. Wurden jugendliche Badegäste durch die bauliche Anlage und das Betriebskonzept der Beklagten dazu verleitet, an der fraglichen Stellen ins Wasser zu springen, so ist das Verhalten des Klägers entgegen den Berufungsvorbringen nicht derart abwegig und unvernünftig, dass der Werkmangel als Unfallursache völlig in den Hintergrund gedrängt würde und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erschiene (BGE 108 II 54 E. 3 mit Hinweisen).
4. Ebenso unbegründet ist das in der Berufung gestellte Eventualbegehren, das Selbstverschulden des Klägers gestützt auf Art. 44 Abs. 1 OR wenigstens als Grund zur Herabsetzung des Schadenersatzes von zwei Dritteln auf einen Viertel zu berücksichtigen. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen war für den damals 15jährigen Kläger die Annahme verständlich, er dürfe gleich andern, von der Aufsicht so wenig wie er abgehaltenen Badbesuchern den Sprung von jener Stelle aus wagen. Ob bei einer Sprunghöhe von 1,3 m eine Wassertiefe von 1,6 m ausreicht, hängt entscheidend vom Eintauchwinkel ab; dass sie unter Umständen ungenügend sein könnte, hat jedoch der Kläger laut Vorinstanz mangels Hinweisen der Beklagten nicht erkennen können. Zum Verschulden, das bei Kindern und Jugendlichen ohnehin milder beurteilt wird (BGE 102 II 368), gereicht ihm daher allein das Ausserachtlassen der Tatsache, dass der Ort seines Absprunges offensichtlich nicht als Einsprungsort konzipiert war. Eine Herabsetzung seines Anspruches um mehr als einen Drittel rechtfertigt sich deswegen nicht. Sie wird bereits durch die Tatsache ausgeschlossen, dass ein Werkmangel vorlag, an dem die Beklagte, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen trotz erkannter Gefahr keine Schutzvorkehren getroffen und das Bad nur lückenhaft überwacht hat (BGE 113 II 427 f. E. 1c; WEBER, a.a.O., S. 71 und 86), zusätzlich auch ein Verschulden trifft, welches das Selbstverschulden des Klägers zu einem grossen Teil kompensiert. Praxisgemäss findet bei leichtem Verschulden eine Reduktion um einen Viertel bis zu einem Drittel statt (BGE 106 II 212 E. 3, BGE 103 II 246 E. 5, BGE 91 II 212 E. 5c, BGE 60 II 348 E. 5; vgl. auch die Zusammenstellung bei BREHM, N 29 zu Art. 44 OR).
Seitens des Klägers ist das Ausmass der Reduktion nicht angefochten. Daher kann offenbleiben, ob und wieweit das Verschulden der Beklagten das Selbstverschulden des Klägers nicht weitergehend zu kompensieren vermöchte (BGE 111 II 443 E. 3b, zurückhaltend BGE 113 II 328 E. 1c). | de | Art. 58 OR. Werkeigentümerhaftung. Werkmangel bejaht bei einem sog. "Plauschbad", wo die bauliche Anlage und das Betriebskonzept jugendliche Badegäste dazu verleitet, an einer gefährlichen Stelle ins Wasser zu springen, und wo die Werkeigentümerin trotz erkannter Gefahr keine zumutbaren Schutzvorkehren trifft (E. 1 und 2). Bedeutung des Selbstverschuldens für den Kausalzusammenhang (E. 3) und die Bemessung des Schadenersatzes; Verschuldenskompensation (E. 4). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,891 | 116 II 422 | 116 II 422
Sachverhalt ab Seite 423
A.- Im Wellenbad S. in A., das der M. St. Gallen gehört, sprang der damals fünfzehnjährige D. am 5. Februar 1987 am südlichen Bassinrand aus 1,3 m Höhe kopfvoran in das 1,6 m tiefe Wasser. Er zog sich dabei eine Querschnittläsion zu und ist seither Tetraplegiker.
B.- Am 5. Juli 1988 erhob D. beim Bezirksgericht Gossau gegen die Werkeigentümerin Teilklage auf Zahlung von Fr. 35'786.90 Schadenersatz, entsprechend den wegen Selbstverschuldens um 25% reduzierten, durch die IV nicht gedeckten Kosten für ein Auto mit Rollstuhlausbau, für die invalidengerechte Ausgestaltung der elterlichen Liegenschaft und für einen Personalcomputer, zu dessen Bedienung die motorischen Funktionen des Klägers noch ausreichten. Das Bezirksgericht reduzierte die Ersatzforderung wegen Selbstverschuldens um einen Drittel und schützte die Klage für Fr. 31'810.55 nebst Zins. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen am 10. Januar 1990 das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte führt gegen den Entscheid des Kantonsgerichts erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 58 Abs. 1 OR haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werkes verursacht wird. Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, hängt vom Zweck ab, den es zu erfüllen hat, da es einem bestimmungswidrigen Gebrauch nicht gewachsen zu sein braucht. Ein Werkmangel liegt deshalb vor, wenn es beim bestimmungsgemässen Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet (BGE 106 II 210 E. 1a mit Hinweisen). Ein Werk gilt nur dann als mängelfrei, wenn es mit denjenigen baulichen und technischen Schutzvorrichtungen versehen ist, die notwendig sind, um eine sichere Benutzung zu gewährleisten (BGE 106 II 210 E. 1a mit Hinweisen, BGE 77 II 311 E. 2; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 203 Rz. 69; zu Badeanlagen im besonderen DIETER WEBER, Zivilrechtliche Haftung öffentlicher und privater Badeanstalten, Diss. Bern 1977, S. 19).
Wohl darf der Werkeigentümer mit einem vernünftigen und dem allgemeinen Durchschnitt entsprechenden vorsichtigen Verhalten der Benützer des Werkes rechnen und braucht geringfügige Mängel, die bei solchem Verhalten normalerweise nicht Anlass zu Schädigungen geben, nicht zu beseitigen (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 209 f. Rz. 81 mit zahlreichen Hinweisen). Schaffen indessen wie im vorliegenden Fall die Konzeption und Zweckbestimmung der Anlage, der vom Werkeigentümer angesprochene Kreis der Benützer und das von einem Teil dieser Benützer zu erwartende unvernünftige Verhalten einen gefährlichen Zustand, kann sich der Werkeigentümer entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf berufen, bei vernünftiger Benützung liege kein oder nur ein geringfügiger Mangel vor. Sind solche Umstände gegeben, ist vielmehr alles Zumutbare vorzukehren, damit sich die Gefahr nicht verwirklicht. Allein der Umstand, dass Badeunfälle einen grossen Teil aller Sportunfälle ausmachen, zeigt, dass gerade Badeanstalten nicht zu unterschätzende Gefahren bergen, denen es zum Schutz der Badegäste mit allen Mitteln zu begegnen gilt, sofern sich diese im Rahmen des wirtschaftlich und technisch Zumutbaren bewegen. Fehlt es an zumutbaren Schutzvorkehren, so liegt ein Werkmangel vor, für den der Werkeigentümer nach Art. 58 OR haftet.
Besonders strenge Sicherheitsanforderungen sind zu stellen, wenn die Gefährdung wie im vorliegenden Fall zutage tritt (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 205 Rz. 72). Dabei kann diese Gefährdung auch auf ein Verhalten der Benützer zurückzuführen sein, das von der ursprünglichen Zweckbestimmung des Werkeigentümers abweicht. Trifft der Werkeigentümer trotz erkannter Gefahr keine Massnahmen, um die Benützer an einem solchen Verhalten zu hindern, kann er sich nicht auf den Zweck berufen, für den er die Anlage bestimmt hat, sondern muss sich die als gefährlich erkannte tatsächliche Benützung entgegenhalten lassen, wenn er nichts dagegen unternimmt (BGE 74 II 155 Nr. 26, vollständig publiziert in: SJ 1949 S. 181 ff., insbesondere S. 187 f. E. 1c). Die Duldung einer erkannten Gefahr begründet sodann regelmässig einen Schuldvorwurf mit der Folge, dass bei einem schädigenden Ereignis auch die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 41 OR gegeben sind (WEBER, a.a.O., S. 69 f.).
2. In der Berufung gibt die Beklagte das angefochtene Urteil unvollständig wieder. Das Kantonsgericht begnügt sich keineswegs mit der Feststellung, der Mangel habe darin bestanden, dass an der Einsprungstelle keine Verbotstafel angebracht gewesen sei.
a) Aufgrund von Augenscheinen stellt die Vorinstanz, die für den Sachverhalt ergänzend auf den erstinstanzlichen Entscheid verweist, in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich fest, dass sich am südlichen Kopfende des Bassins, wo das Wasser mit 1,6 m am tiefsten und der Abstand zwischen Wasserspiegel und Bassinrand mit 1,3 m am grössten sei, ein aus ästhetischen Gründen angebrachtes, nischenartiges Plätzchen von gut 2 m Tiefe befinde, das von hinten über ein paar Treppenstufen bequem zugänglich sei und gegen das Bassin hin durch einen Pflanzentrog abgegrenzt werde. In Blickrichtung zum Bassin hin seien im linken Teil des Pflanzentrogs Steine, rechts vom Pflanzentrog Felsblöcke aufgeschichtet, die ein Weiterkommen unmöglich machten. Hingegen befinde sich zwischen den Steinen und den Felsblöcken ein 90 cm breiter "Durchgang" zum Wasser, durch den die über die Treppe kommenden Badegäste trotz "den paar im Pflanzentrog eingesteckten Blattwedeln" aus Plastik "geradewegs auf das Blau des Schwimmbads" blickten. Beschränkt gewesen sei der Zugang zum Wasser im Unfallszeitpunkt im Bereich dieser 90 cm abgesehen von der "Bepflanzung" lediglich durch den 28 cm hohen und einschliesslich Umfassungen knapp 1 m "breiten" Pflanzentrog; die auf der Bassinseite 31 cm und auf der anderen Seite 40 cm breite Umfassung sei mit griffigen, nicht unangenehm zu betretenden Keramikplatten bedeckt. Dieser "Durchgang", wo der Kläger ins Wasser gesprungen sei, habe als "eigentliche Einladung zum Hineinspringen empfunden" werden können, zumal das Wellenbad S. über keine Sprunganlage verfüge und diese praktisch die einzige Stelle sei, von der aus ein sportliches Eintauchen als möglich erscheine. Das Fehlen von zumutbaren Vorkehren wie Verbotstafeln und Abschrankungen in diesem kritischen Bereich stelle einen Werkmangel dar, der nicht bloss als geringfügig zu bezeichnen sei.
aa) Unbegründet ist die in der Berufung erhobene Rüge, die Vorinstanz nehme aus offensichtlichem Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG an, die vom Kläger zu überwindende "Breite" des 28 cm hohen Pflanzentrogs habe knapp 1 m betragen, obwohl insgesamt 1 m "Tiefe" zu überwinden gewesen sei. Ob die Distanz von knapp einem Meter als Breite oder als Tiefe bezeichnet wird, hängt vom Standpunkt des Betrachters ab. Von oben betrachtet ist das 28 cm hohe Hindernis knapp 1 m breit, von der Nische her betrachtet knapp 1 m tief.
bb) Den festgestellten Tatsachen widersprechend und damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) ist die Berufung insoweit, als die Beklagte den Werkmangel mit der Behauptung bestreitet, bei der "Bepflanzung" habe es sich um eine wirksame Schranke in Form eines "grünen Vorhangs" gehandelt. Dass die "Bepflanzung" keineswegs undurchdringlich, sondern mit Leichtigkeit zu überwinden war, wird ausserdem durch die vorinstanzliche Feststellung bestätigt, dass die Plastikpflanzen öfters durch ins Wasser springende Badegäste beiseite gedrückt worden seien, weshalb sie vom Bademeister wiederholt hätten gerichtet und ersetzt werden müssen.
b) Nachdem feststeht, dass die Beklagte mit der baulichen Gestaltung ihrer Anlage einen "ziemlich starken" Anreiz schuf, an der fraglichen Stelle, die angesichts der geringen Wassertiefe und der Einsprunghöhe von 1,3 m für Kopfsprünge unstreitig gefährlich ist, ins Wasser zu springen, sprechen die Berufungsvorbringen über den bestimmungsgemässen Gebrauch der Anlage nicht gegen, sondern für einen Werkmangel:
aa) Die Beklagte beruft sich wie bereits im kantonalen Verfahren auch noch in der Berufungsschrift und ihrem Parteivortrag vor Bundesgericht mit Nachdruck darauf, dass ihre Anlage ein "Plausch- und Vergnügungsbad" und nicht ein Sportbad sei. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen liegt der Anlage die Philosophie zugrunde, dass das Freiheitsgefühl der Benutzer nicht eingeengt werden solle, wobei sich das Angebot des Wellenbades S. nicht nur an ein älteres Publikum, sondern auch an Kinder und Jugendliche richte. Nebst der entspannten Atmosphäre trügen die malerisch angeordneten Steinblöcke, die Felsen mit der tropischen Bepflanzung und das intensive Blau des Wassers das ihre dazu bei, Kinder und Jugendliche zu übermütigen Handlungen zu stimulieren.
bb) War die Anlage dazu bestimmt, die Besucher zu uneingeschränktem Badevergnügen, zu dem bei Kindern und Jugendlichen selbstredend auch das Hineinspringen gehört, zu stimulieren, hatte die Beklagte insbesondere nach erkannter Gefährdung alles vorzukehren, um ein gefahrloses Vergnügen zu gewährleisten. Hielt die Beklagte Verbotstafeln mit ihrer "Plauschphilosophie" für unvereinbar, so hatte sie durch bauliche Massnahmen dafür zu sorgen, dass das Bad sicher benutzt werden konnte, beispielsweise durch eine Abschrankung oder dadurch, dass die Umfassung des Pflanzentrogs statt mit Keramikplatten mit spitzen Steinen, die nicht zum Daraufstehen eingeladen hätten, belegt worden wäre. Das Fehlen derartiger, für die Beklagte ohne weiteres zumutbarer Massnahmen stellte in Anbetracht der baulichen Anlage, des freiheitlichen Betriebskonzepts, der jugendlichen Benützer und der Tatsache der erkannten Gefahr einen erheblichen Werkmangel dar, für den die Beklagte als Werkeigentümerin einzustehen hat.
Ein gewisses, freilich mit grosser Zurückhaltung zu bewertendes Indiz dafür, dass die Beklagte ihre Anlage selbst als mangelhaft anerkennt, ergibt sich aus der vorinstanzlichen Feststellung, dass an der Unfallstelle nachträglich ein - entsprechend der "Plauschphilosophie" - diskretes Hinweisschildchen mit der Aufschrift "Hier springen wir nicht hinein" angebracht und ein Seil gespannt worden sei (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 212 Rz. 85 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung in Fn. 310).
3. Wurden jugendliche Badegäste durch die bauliche Anlage und das Betriebskonzept der Beklagten dazu verleitet, an der fraglichen Stellen ins Wasser zu springen, so ist das Verhalten des Klägers entgegen den Berufungsvorbringen nicht derart abwegig und unvernünftig, dass der Werkmangel als Unfallursache völlig in den Hintergrund gedrängt würde und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erschiene (BGE 108 II 54 E. 3 mit Hinweisen).
4. Ebenso unbegründet ist das in der Berufung gestellte Eventualbegehren, das Selbstverschulden des Klägers gestützt auf Art. 44 Abs. 1 OR wenigstens als Grund zur Herabsetzung des Schadenersatzes von zwei Dritteln auf einen Viertel zu berücksichtigen. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen war für den damals 15jährigen Kläger die Annahme verständlich, er dürfe gleich andern, von der Aufsicht so wenig wie er abgehaltenen Badbesuchern den Sprung von jener Stelle aus wagen. Ob bei einer Sprunghöhe von 1,3 m eine Wassertiefe von 1,6 m ausreicht, hängt entscheidend vom Eintauchwinkel ab; dass sie unter Umständen ungenügend sein könnte, hat jedoch der Kläger laut Vorinstanz mangels Hinweisen der Beklagten nicht erkennen können. Zum Verschulden, das bei Kindern und Jugendlichen ohnehin milder beurteilt wird (BGE 102 II 368), gereicht ihm daher allein das Ausserachtlassen der Tatsache, dass der Ort seines Absprunges offensichtlich nicht als Einsprungsort konzipiert war. Eine Herabsetzung seines Anspruches um mehr als einen Drittel rechtfertigt sich deswegen nicht. Sie wird bereits durch die Tatsache ausgeschlossen, dass ein Werkmangel vorlag, an dem die Beklagte, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen trotz erkannter Gefahr keine Schutzvorkehren getroffen und das Bad nur lückenhaft überwacht hat (BGE 113 II 427 f. E. 1c; WEBER, a.a.O., S. 71 und 86), zusätzlich auch ein Verschulden trifft, welches das Selbstverschulden des Klägers zu einem grossen Teil kompensiert. Praxisgemäss findet bei leichtem Verschulden eine Reduktion um einen Viertel bis zu einem Drittel statt (BGE 106 II 212 E. 3, BGE 103 II 246 E. 5, BGE 91 II 212 E. 5c, BGE 60 II 348 E. 5; vgl. auch die Zusammenstellung bei BREHM, N 29 zu Art. 44 OR).
Seitens des Klägers ist das Ausmass der Reduktion nicht angefochten. Daher kann offenbleiben, ob und wieweit das Verschulden der Beklagten das Selbstverschulden des Klägers nicht weitergehend zu kompensieren vermöchte (BGE 111 II 443 E. 3b, zurückhaltend BGE 113 II 328 E. 1c). | de | Art. 58 CO. Responsabilité du propriétaire d'ouvrage. Défaut de l'ouvrage admis dans le cas d'une piscine d'amusement ("Plauschbad") dont la conception et les installations permettent à de jeunes baigneurs de sauter dans l'eau depuis une position dangereuse et dont le propriétaire, en dépit d'un danger reconnu, ne prend aucune mesure de protection raisonnable (consid. 1 et 2). Signification de la faute propre pour le lien de causalité (consid. 3) et pour la détermination des dommages-intérêts; compensation des fautes (consid. 4). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,892 | 116 II 422 | 116 II 422
Sachverhalt ab Seite 423
A.- Im Wellenbad S. in A., das der M. St. Gallen gehört, sprang der damals fünfzehnjährige D. am 5. Februar 1987 am südlichen Bassinrand aus 1,3 m Höhe kopfvoran in das 1,6 m tiefe Wasser. Er zog sich dabei eine Querschnittläsion zu und ist seither Tetraplegiker.
B.- Am 5. Juli 1988 erhob D. beim Bezirksgericht Gossau gegen die Werkeigentümerin Teilklage auf Zahlung von Fr. 35'786.90 Schadenersatz, entsprechend den wegen Selbstverschuldens um 25% reduzierten, durch die IV nicht gedeckten Kosten für ein Auto mit Rollstuhlausbau, für die invalidengerechte Ausgestaltung der elterlichen Liegenschaft und für einen Personalcomputer, zu dessen Bedienung die motorischen Funktionen des Klägers noch ausreichten. Das Bezirksgericht reduzierte die Ersatzforderung wegen Selbstverschuldens um einen Drittel und schützte die Klage für Fr. 31'810.55 nebst Zins. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen am 10. Januar 1990 das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte führt gegen den Entscheid des Kantonsgerichts erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 58 Abs. 1 OR haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werkes verursacht wird. Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, hängt vom Zweck ab, den es zu erfüllen hat, da es einem bestimmungswidrigen Gebrauch nicht gewachsen zu sein braucht. Ein Werkmangel liegt deshalb vor, wenn es beim bestimmungsgemässen Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet (BGE 106 II 210 E. 1a mit Hinweisen). Ein Werk gilt nur dann als mängelfrei, wenn es mit denjenigen baulichen und technischen Schutzvorrichtungen versehen ist, die notwendig sind, um eine sichere Benutzung zu gewährleisten (BGE 106 II 210 E. 1a mit Hinweisen, BGE 77 II 311 E. 2; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 203 Rz. 69; zu Badeanlagen im besonderen DIETER WEBER, Zivilrechtliche Haftung öffentlicher und privater Badeanstalten, Diss. Bern 1977, S. 19).
Wohl darf der Werkeigentümer mit einem vernünftigen und dem allgemeinen Durchschnitt entsprechenden vorsichtigen Verhalten der Benützer des Werkes rechnen und braucht geringfügige Mängel, die bei solchem Verhalten normalerweise nicht Anlass zu Schädigungen geben, nicht zu beseitigen (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 209 f. Rz. 81 mit zahlreichen Hinweisen). Schaffen indessen wie im vorliegenden Fall die Konzeption und Zweckbestimmung der Anlage, der vom Werkeigentümer angesprochene Kreis der Benützer und das von einem Teil dieser Benützer zu erwartende unvernünftige Verhalten einen gefährlichen Zustand, kann sich der Werkeigentümer entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf berufen, bei vernünftiger Benützung liege kein oder nur ein geringfügiger Mangel vor. Sind solche Umstände gegeben, ist vielmehr alles Zumutbare vorzukehren, damit sich die Gefahr nicht verwirklicht. Allein der Umstand, dass Badeunfälle einen grossen Teil aller Sportunfälle ausmachen, zeigt, dass gerade Badeanstalten nicht zu unterschätzende Gefahren bergen, denen es zum Schutz der Badegäste mit allen Mitteln zu begegnen gilt, sofern sich diese im Rahmen des wirtschaftlich und technisch Zumutbaren bewegen. Fehlt es an zumutbaren Schutzvorkehren, so liegt ein Werkmangel vor, für den der Werkeigentümer nach Art. 58 OR haftet.
Besonders strenge Sicherheitsanforderungen sind zu stellen, wenn die Gefährdung wie im vorliegenden Fall zutage tritt (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 205 Rz. 72). Dabei kann diese Gefährdung auch auf ein Verhalten der Benützer zurückzuführen sein, das von der ursprünglichen Zweckbestimmung des Werkeigentümers abweicht. Trifft der Werkeigentümer trotz erkannter Gefahr keine Massnahmen, um die Benützer an einem solchen Verhalten zu hindern, kann er sich nicht auf den Zweck berufen, für den er die Anlage bestimmt hat, sondern muss sich die als gefährlich erkannte tatsächliche Benützung entgegenhalten lassen, wenn er nichts dagegen unternimmt (BGE 74 II 155 Nr. 26, vollständig publiziert in: SJ 1949 S. 181 ff., insbesondere S. 187 f. E. 1c). Die Duldung einer erkannten Gefahr begründet sodann regelmässig einen Schuldvorwurf mit der Folge, dass bei einem schädigenden Ereignis auch die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 41 OR gegeben sind (WEBER, a.a.O., S. 69 f.).
2. In der Berufung gibt die Beklagte das angefochtene Urteil unvollständig wieder. Das Kantonsgericht begnügt sich keineswegs mit der Feststellung, der Mangel habe darin bestanden, dass an der Einsprungstelle keine Verbotstafel angebracht gewesen sei.
a) Aufgrund von Augenscheinen stellt die Vorinstanz, die für den Sachverhalt ergänzend auf den erstinstanzlichen Entscheid verweist, in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich fest, dass sich am südlichen Kopfende des Bassins, wo das Wasser mit 1,6 m am tiefsten und der Abstand zwischen Wasserspiegel und Bassinrand mit 1,3 m am grössten sei, ein aus ästhetischen Gründen angebrachtes, nischenartiges Plätzchen von gut 2 m Tiefe befinde, das von hinten über ein paar Treppenstufen bequem zugänglich sei und gegen das Bassin hin durch einen Pflanzentrog abgegrenzt werde. In Blickrichtung zum Bassin hin seien im linken Teil des Pflanzentrogs Steine, rechts vom Pflanzentrog Felsblöcke aufgeschichtet, die ein Weiterkommen unmöglich machten. Hingegen befinde sich zwischen den Steinen und den Felsblöcken ein 90 cm breiter "Durchgang" zum Wasser, durch den die über die Treppe kommenden Badegäste trotz "den paar im Pflanzentrog eingesteckten Blattwedeln" aus Plastik "geradewegs auf das Blau des Schwimmbads" blickten. Beschränkt gewesen sei der Zugang zum Wasser im Unfallszeitpunkt im Bereich dieser 90 cm abgesehen von der "Bepflanzung" lediglich durch den 28 cm hohen und einschliesslich Umfassungen knapp 1 m "breiten" Pflanzentrog; die auf der Bassinseite 31 cm und auf der anderen Seite 40 cm breite Umfassung sei mit griffigen, nicht unangenehm zu betretenden Keramikplatten bedeckt. Dieser "Durchgang", wo der Kläger ins Wasser gesprungen sei, habe als "eigentliche Einladung zum Hineinspringen empfunden" werden können, zumal das Wellenbad S. über keine Sprunganlage verfüge und diese praktisch die einzige Stelle sei, von der aus ein sportliches Eintauchen als möglich erscheine. Das Fehlen von zumutbaren Vorkehren wie Verbotstafeln und Abschrankungen in diesem kritischen Bereich stelle einen Werkmangel dar, der nicht bloss als geringfügig zu bezeichnen sei.
aa) Unbegründet ist die in der Berufung erhobene Rüge, die Vorinstanz nehme aus offensichtlichem Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG an, die vom Kläger zu überwindende "Breite" des 28 cm hohen Pflanzentrogs habe knapp 1 m betragen, obwohl insgesamt 1 m "Tiefe" zu überwinden gewesen sei. Ob die Distanz von knapp einem Meter als Breite oder als Tiefe bezeichnet wird, hängt vom Standpunkt des Betrachters ab. Von oben betrachtet ist das 28 cm hohe Hindernis knapp 1 m breit, von der Nische her betrachtet knapp 1 m tief.
bb) Den festgestellten Tatsachen widersprechend und damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) ist die Berufung insoweit, als die Beklagte den Werkmangel mit der Behauptung bestreitet, bei der "Bepflanzung" habe es sich um eine wirksame Schranke in Form eines "grünen Vorhangs" gehandelt. Dass die "Bepflanzung" keineswegs undurchdringlich, sondern mit Leichtigkeit zu überwinden war, wird ausserdem durch die vorinstanzliche Feststellung bestätigt, dass die Plastikpflanzen öfters durch ins Wasser springende Badegäste beiseite gedrückt worden seien, weshalb sie vom Bademeister wiederholt hätten gerichtet und ersetzt werden müssen.
b) Nachdem feststeht, dass die Beklagte mit der baulichen Gestaltung ihrer Anlage einen "ziemlich starken" Anreiz schuf, an der fraglichen Stelle, die angesichts der geringen Wassertiefe und der Einsprunghöhe von 1,3 m für Kopfsprünge unstreitig gefährlich ist, ins Wasser zu springen, sprechen die Berufungsvorbringen über den bestimmungsgemässen Gebrauch der Anlage nicht gegen, sondern für einen Werkmangel:
aa) Die Beklagte beruft sich wie bereits im kantonalen Verfahren auch noch in der Berufungsschrift und ihrem Parteivortrag vor Bundesgericht mit Nachdruck darauf, dass ihre Anlage ein "Plausch- und Vergnügungsbad" und nicht ein Sportbad sei. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen liegt der Anlage die Philosophie zugrunde, dass das Freiheitsgefühl der Benutzer nicht eingeengt werden solle, wobei sich das Angebot des Wellenbades S. nicht nur an ein älteres Publikum, sondern auch an Kinder und Jugendliche richte. Nebst der entspannten Atmosphäre trügen die malerisch angeordneten Steinblöcke, die Felsen mit der tropischen Bepflanzung und das intensive Blau des Wassers das ihre dazu bei, Kinder und Jugendliche zu übermütigen Handlungen zu stimulieren.
bb) War die Anlage dazu bestimmt, die Besucher zu uneingeschränktem Badevergnügen, zu dem bei Kindern und Jugendlichen selbstredend auch das Hineinspringen gehört, zu stimulieren, hatte die Beklagte insbesondere nach erkannter Gefährdung alles vorzukehren, um ein gefahrloses Vergnügen zu gewährleisten. Hielt die Beklagte Verbotstafeln mit ihrer "Plauschphilosophie" für unvereinbar, so hatte sie durch bauliche Massnahmen dafür zu sorgen, dass das Bad sicher benutzt werden konnte, beispielsweise durch eine Abschrankung oder dadurch, dass die Umfassung des Pflanzentrogs statt mit Keramikplatten mit spitzen Steinen, die nicht zum Daraufstehen eingeladen hätten, belegt worden wäre. Das Fehlen derartiger, für die Beklagte ohne weiteres zumutbarer Massnahmen stellte in Anbetracht der baulichen Anlage, des freiheitlichen Betriebskonzepts, der jugendlichen Benützer und der Tatsache der erkannten Gefahr einen erheblichen Werkmangel dar, für den die Beklagte als Werkeigentümerin einzustehen hat.
Ein gewisses, freilich mit grosser Zurückhaltung zu bewertendes Indiz dafür, dass die Beklagte ihre Anlage selbst als mangelhaft anerkennt, ergibt sich aus der vorinstanzlichen Feststellung, dass an der Unfallstelle nachträglich ein - entsprechend der "Plauschphilosophie" - diskretes Hinweisschildchen mit der Aufschrift "Hier springen wir nicht hinein" angebracht und ein Seil gespannt worden sei (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 212 Rz. 85 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung in Fn. 310).
3. Wurden jugendliche Badegäste durch die bauliche Anlage und das Betriebskonzept der Beklagten dazu verleitet, an der fraglichen Stellen ins Wasser zu springen, so ist das Verhalten des Klägers entgegen den Berufungsvorbringen nicht derart abwegig und unvernünftig, dass der Werkmangel als Unfallursache völlig in den Hintergrund gedrängt würde und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erschiene (BGE 108 II 54 E. 3 mit Hinweisen).
4. Ebenso unbegründet ist das in der Berufung gestellte Eventualbegehren, das Selbstverschulden des Klägers gestützt auf Art. 44 Abs. 1 OR wenigstens als Grund zur Herabsetzung des Schadenersatzes von zwei Dritteln auf einen Viertel zu berücksichtigen. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen war für den damals 15jährigen Kläger die Annahme verständlich, er dürfe gleich andern, von der Aufsicht so wenig wie er abgehaltenen Badbesuchern den Sprung von jener Stelle aus wagen. Ob bei einer Sprunghöhe von 1,3 m eine Wassertiefe von 1,6 m ausreicht, hängt entscheidend vom Eintauchwinkel ab; dass sie unter Umständen ungenügend sein könnte, hat jedoch der Kläger laut Vorinstanz mangels Hinweisen der Beklagten nicht erkennen können. Zum Verschulden, das bei Kindern und Jugendlichen ohnehin milder beurteilt wird (BGE 102 II 368), gereicht ihm daher allein das Ausserachtlassen der Tatsache, dass der Ort seines Absprunges offensichtlich nicht als Einsprungsort konzipiert war. Eine Herabsetzung seines Anspruches um mehr als einen Drittel rechtfertigt sich deswegen nicht. Sie wird bereits durch die Tatsache ausgeschlossen, dass ein Werkmangel vorlag, an dem die Beklagte, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen trotz erkannter Gefahr keine Schutzvorkehren getroffen und das Bad nur lückenhaft überwacht hat (BGE 113 II 427 f. E. 1c; WEBER, a.a.O., S. 71 und 86), zusätzlich auch ein Verschulden trifft, welches das Selbstverschulden des Klägers zu einem grossen Teil kompensiert. Praxisgemäss findet bei leichtem Verschulden eine Reduktion um einen Viertel bis zu einem Drittel statt (BGE 106 II 212 E. 3, BGE 103 II 246 E. 5, BGE 91 II 212 E. 5c, BGE 60 II 348 E. 5; vgl. auch die Zusammenstellung bei BREHM, N 29 zu Art. 44 OR).
Seitens des Klägers ist das Ausmass der Reduktion nicht angefochten. Daher kann offenbleiben, ob und wieweit das Verschulden der Beklagten das Selbstverschulden des Klägers nicht weitergehend zu kompensieren vermöchte (BGE 111 II 443 E. 3b, zurückhaltend BGE 113 II 328 E. 1c). | de | Art. 58 CO. Responsabilità del proprietario di un'opera. Vizio dell'opera ammesso con riferimento a una piscina di divertimento ("Plauschbad") la cui concezione e le cui installazioni permettono a giovani bagnanti di saltare nell'acqua da una posizione pericolosa, senza che il proprietario, pur edotto del rischio, adotti misure di protezione ragionevoli (consid. 1, 2). Rilevanza della colpa propria per il nesso di causalità (consid. 3) e per la determinazione del risarcimento del danno; compensazione di colpa (consid. 4). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,893 | 116 II 428 | 116 II 428
Sachverhalt ab Seite 428
A.- Mit Werkvertrag vom 15. Juni 1978 übertrug die T. AG der E. AG die Lieferung und Montage von Türen für eine Überbauung. Nachdem die Türen am 23. September 1978 montiert worden waren, rügte die T. AG mit Schreiben vom 27. September und vom 13. November 1978 verschiedene Mängel und forderte die E. AG zu deren Behebung auf. Diese bestritt indessen das Vorliegen von Mängeln und stellte der T. AG am 31. Januar 1979 Rechnung für ihren Werklohn von Fr. 14'915.--. Unter Hinweis darauf, dass hinsichtlich der Beanstandungen nichts unternommen worden sei, weigerte sich die Bauleitung zu bezahlen.
B.- Am 27. Mai 1986 reichte die E. AG beim Zivilgericht des Kantons Glarus gegen die T. AG Klage auf Bezahlung von Fr. 14'950.-- nebst Zins und Zahlungsbefehlskosten ein.
Mit Urteil vom 8. Oktober 1987 verpflichtete das Zivilgericht die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 1'078.-- nebst Zins und wies die Klage im übrigen ab. Das Gericht verwarf zwar die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede, schützte den Anspruch der Klägerin aber deshalb nur in geringem Umfang, weil es ihn angesichts der Mängelrügen der Beklagten grösstenteils nicht für ausgewiesen hielt.
Auf Appellation der Klägerin bestätigte das Obergericht des Kantons Glarus den zivilgerichtlichen Entscheid mit Urteil vom 29. September 1989; es betrachtete die Forderung der Klägerin als verjährt und verwies im übrigen auch auf die Erwägungen des Zivilgerichts.
C.- Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin eingelegte Berufung teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht stellt sich auf den Standpunkt, der Anspruch der Klägerin sei verjährt, da er als Forderung aus Handwerksarbeit nach Art. 128 Abs. 3 OR einer fünfjährigen Verjährungsfrist unterliege. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht.
a) Massgebliches Kriterium für die Anwendbarkeit der fünfjährigen Verjährungsfrist von Art. 128 Ziff. 3 OR ist einzig der Charakter der Arbeit, zu der sich der Unternehmer nach dem Inhalt des konkreten Werkvertrages verpflichtet hat, wobei es keine Rolle spielt, ob die Arbeit von einem Handwerker im herkömmlichen Sinn erbracht wird (BECKER, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 128 OR; SJZ 64, S. 308 Nr. 170); unbeachtlich ist auch, ob der Unternehmer die Arbeit allein oder mit Hilfspersonen ausführt oder gar durch Subunternehmer ausführen lässt (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, Nr. 874; RBOG 1986, S. 56). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Handwerksarbeit dadurch gekennzeichnet, dass die manuelle Tätigkeit die übrigen Leistungen, insbesondere die maschinellen und organisatorischen oder administrativen, überwiegt oder zumindest aufwiegt (BGE 109 II 115 E. 2c). Das entspricht auch dem allgemeinen Sprachgebrauch, wonach unter Handwerk eine gewerbliche Tätigkeit zu verstehen ist, die im wesentlichen mit der Hand und unter Benutzung einfacher Werkzeuge und Geräte ausgeübt wird und die Bearbeitung oder Verarbeitung von Stoffen bezweckt; der Verwendung von Maschinen sind dabei eher enge Grenzen gesetzt (unveröffentlichtes Urteil vom 25. Februar 1986 i.S. Konkursmasse G. AG gegen L. & Cie, E. 2b mit Hinweis auf Herders Standard Lexikon, Freiburg i.Br. 1960, Der Grosse Brockhaus, Wiesbaden 1954, Schweizer Lexikon 1946, je unter Handwerk). Die handwerkliche Einzelanfertigung steht mithin im Gegensatz zur Lieferung industrieller Serienprodukte.
Dass der Hände Werk durch Maschinen unterstützt wird, wie dies mehr und mehr der Fall ist, steht allerdings der Annahme von Handwerksarbeit nicht grundsätzlich entgegen; doch muss es nach der angewandten Arbeitsweise immer auch - und zwar in erheblichem Mass - auf das handwerkliche Können ankommen (GAUCH in BR 1986, S. 17, Anmerkung zu den Entscheiden Nrn. 10 und 11). Auch die Verwendung von normierten Materialien schliesst den handwerklichen Charakter einer Leistung nicht von vornherein aus; wer vorfabrizierte Stäbe auf die erforderliche Länge zuschneidet und zu Bilderrahmen verarbeitet, leistet ebenso Handwerksarbeit wie der Schreiner, der aus Normbrettern individuell ausgemessene Tablare schneidet und diese als Büchergestell an eine Wand schlägt. Wenn sich hingegen die Tätigkeit eines Unternehmers darin erschöpft, dass er Normfenster, Normtüren oder sonstige Norm-Elemente liefert und an ihrem Bestimmungsort montiert, kann sie nicht mehr als handwerklich gelten, erscheint hier doch die Montage als blosse Nebenleistung zur Lieferung serienmässig hergestellter Fertigprodukte, steht mithin nicht die manuelle Arbeitsleistung, sondern der Verkauf von Produkten aus industrieller Fertigung im Vordergrund (vgl. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 457 Anm. 68; SJZ 64, S. 308 f. Nr. 170).
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin zwar die von ihr gelieferten Normtüren jeweils auch am Bau angepasst; das geht jedoch über das blosse Montieren nicht wesentlich hinaus. Im Gesamtrahmen kann auch nicht ausschlaggebend sein, dass einzelne Spezialtüren auf Mass anzufertigen waren; als Wesenskern der Vertragsleistung der Klägerin erscheint insgesamt doch die Lieferung und Montage von Normtüren. Unter diesen Umständen die von der Klägerin erbrachte Leistung als Handwerksarbeit im Sinne von Art. 128 Abs. 3 OR zu bezeichnen, geht umso weniger an, als diese Bestimmung gegenüber Art. 127 OR eine Ausnahmevorschrift darstellt und nach der Rechtsprechung deshalb eng auszulegen ist (BGE 109 II 115).
2. Unbegründet ist der Einwand der Beklagten, das lange Zuwarten der Klägerin mit der Klageeinleitung sei rechtsmissbräuchlich. Davor, dass er zu einer Zeit in Anspruch genommen wird, zu der er den Untergang einer wirklich oder die Mängel einer scheinbar entstandenen Forderung nicht mehr beweisen kann, schützen den Schuldner die gesetzlichen Verjährungsfristen (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 9); diese Fristen auf dem Umweg über Art. 2 ZGB generell zu verkürzen, geht nicht an. Rechtsmissbrauch fällt dem Gläubiger, der mit der Geltendmachung eines Anspruchs lange zuwartet, nur zur Last, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Zuwarten als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (BGE 94 II 41 E. 6b und c). Solche Umstände macht die Beklagte nicht geltend. | de | Forderungen aus Handwerksarbeit; Verjährung. - Begriff der Handwerksarbeit im Sinne von Art. 128 Ziff. 3 OR (E. 1).
- Langes Zuwarten mit der Geltendmachung einer Forderung ist nicht generell rechtsmissbräuchlich (E. 2). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,894 | 116 II 428 | 116 II 428
Sachverhalt ab Seite 428
A.- Mit Werkvertrag vom 15. Juni 1978 übertrug die T. AG der E. AG die Lieferung und Montage von Türen für eine Überbauung. Nachdem die Türen am 23. September 1978 montiert worden waren, rügte die T. AG mit Schreiben vom 27. September und vom 13. November 1978 verschiedene Mängel und forderte die E. AG zu deren Behebung auf. Diese bestritt indessen das Vorliegen von Mängeln und stellte der T. AG am 31. Januar 1979 Rechnung für ihren Werklohn von Fr. 14'915.--. Unter Hinweis darauf, dass hinsichtlich der Beanstandungen nichts unternommen worden sei, weigerte sich die Bauleitung zu bezahlen.
B.- Am 27. Mai 1986 reichte die E. AG beim Zivilgericht des Kantons Glarus gegen die T. AG Klage auf Bezahlung von Fr. 14'950.-- nebst Zins und Zahlungsbefehlskosten ein.
Mit Urteil vom 8. Oktober 1987 verpflichtete das Zivilgericht die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 1'078.-- nebst Zins und wies die Klage im übrigen ab. Das Gericht verwarf zwar die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede, schützte den Anspruch der Klägerin aber deshalb nur in geringem Umfang, weil es ihn angesichts der Mängelrügen der Beklagten grösstenteils nicht für ausgewiesen hielt.
Auf Appellation der Klägerin bestätigte das Obergericht des Kantons Glarus den zivilgerichtlichen Entscheid mit Urteil vom 29. September 1989; es betrachtete die Forderung der Klägerin als verjährt und verwies im übrigen auch auf die Erwägungen des Zivilgerichts.
C.- Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin eingelegte Berufung teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht stellt sich auf den Standpunkt, der Anspruch der Klägerin sei verjährt, da er als Forderung aus Handwerksarbeit nach Art. 128 Abs. 3 OR einer fünfjährigen Verjährungsfrist unterliege. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht.
a) Massgebliches Kriterium für die Anwendbarkeit der fünfjährigen Verjährungsfrist von Art. 128 Ziff. 3 OR ist einzig der Charakter der Arbeit, zu der sich der Unternehmer nach dem Inhalt des konkreten Werkvertrages verpflichtet hat, wobei es keine Rolle spielt, ob die Arbeit von einem Handwerker im herkömmlichen Sinn erbracht wird (BECKER, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 128 OR; SJZ 64, S. 308 Nr. 170); unbeachtlich ist auch, ob der Unternehmer die Arbeit allein oder mit Hilfspersonen ausführt oder gar durch Subunternehmer ausführen lässt (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, Nr. 874; RBOG 1986, S. 56). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Handwerksarbeit dadurch gekennzeichnet, dass die manuelle Tätigkeit die übrigen Leistungen, insbesondere die maschinellen und organisatorischen oder administrativen, überwiegt oder zumindest aufwiegt (BGE 109 II 115 E. 2c). Das entspricht auch dem allgemeinen Sprachgebrauch, wonach unter Handwerk eine gewerbliche Tätigkeit zu verstehen ist, die im wesentlichen mit der Hand und unter Benutzung einfacher Werkzeuge und Geräte ausgeübt wird und die Bearbeitung oder Verarbeitung von Stoffen bezweckt; der Verwendung von Maschinen sind dabei eher enge Grenzen gesetzt (unveröffentlichtes Urteil vom 25. Februar 1986 i.S. Konkursmasse G. AG gegen L. & Cie, E. 2b mit Hinweis auf Herders Standard Lexikon, Freiburg i.Br. 1960, Der Grosse Brockhaus, Wiesbaden 1954, Schweizer Lexikon 1946, je unter Handwerk). Die handwerkliche Einzelanfertigung steht mithin im Gegensatz zur Lieferung industrieller Serienprodukte.
Dass der Hände Werk durch Maschinen unterstützt wird, wie dies mehr und mehr der Fall ist, steht allerdings der Annahme von Handwerksarbeit nicht grundsätzlich entgegen; doch muss es nach der angewandten Arbeitsweise immer auch - und zwar in erheblichem Mass - auf das handwerkliche Können ankommen (GAUCH in BR 1986, S. 17, Anmerkung zu den Entscheiden Nrn. 10 und 11). Auch die Verwendung von normierten Materialien schliesst den handwerklichen Charakter einer Leistung nicht von vornherein aus; wer vorfabrizierte Stäbe auf die erforderliche Länge zuschneidet und zu Bilderrahmen verarbeitet, leistet ebenso Handwerksarbeit wie der Schreiner, der aus Normbrettern individuell ausgemessene Tablare schneidet und diese als Büchergestell an eine Wand schlägt. Wenn sich hingegen die Tätigkeit eines Unternehmers darin erschöpft, dass er Normfenster, Normtüren oder sonstige Norm-Elemente liefert und an ihrem Bestimmungsort montiert, kann sie nicht mehr als handwerklich gelten, erscheint hier doch die Montage als blosse Nebenleistung zur Lieferung serienmässig hergestellter Fertigprodukte, steht mithin nicht die manuelle Arbeitsleistung, sondern der Verkauf von Produkten aus industrieller Fertigung im Vordergrund (vgl. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 457 Anm. 68; SJZ 64, S. 308 f. Nr. 170).
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin zwar die von ihr gelieferten Normtüren jeweils auch am Bau angepasst; das geht jedoch über das blosse Montieren nicht wesentlich hinaus. Im Gesamtrahmen kann auch nicht ausschlaggebend sein, dass einzelne Spezialtüren auf Mass anzufertigen waren; als Wesenskern der Vertragsleistung der Klägerin erscheint insgesamt doch die Lieferung und Montage von Normtüren. Unter diesen Umständen die von der Klägerin erbrachte Leistung als Handwerksarbeit im Sinne von Art. 128 Abs. 3 OR zu bezeichnen, geht umso weniger an, als diese Bestimmung gegenüber Art. 127 OR eine Ausnahmevorschrift darstellt und nach der Rechtsprechung deshalb eng auszulegen ist (BGE 109 II 115).
2. Unbegründet ist der Einwand der Beklagten, das lange Zuwarten der Klägerin mit der Klageeinleitung sei rechtsmissbräuchlich. Davor, dass er zu einer Zeit in Anspruch genommen wird, zu der er den Untergang einer wirklich oder die Mängel einer scheinbar entstandenen Forderung nicht mehr beweisen kann, schützen den Schuldner die gesetzlichen Verjährungsfristen (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 9); diese Fristen auf dem Umweg über Art. 2 ZGB generell zu verkürzen, geht nicht an. Rechtsmissbrauch fällt dem Gläubiger, der mit der Geltendmachung eines Anspruchs lange zuwartet, nur zur Last, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Zuwarten als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (BGE 94 II 41 E. 6b und c). Solche Umstände macht die Beklagte nicht geltend. | de | Créance de l'artisan; prescription. - Notion du travail de l'artisan au sens de l'art. 128 ch. 3 CO (consid. 1).
- Celui qui tarde avant de faire valoir sa créance en justice n'abuse en principe pas de son droit (consid. 2). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,895 | 116 II 428 | 116 II 428
Sachverhalt ab Seite 428
A.- Mit Werkvertrag vom 15. Juni 1978 übertrug die T. AG der E. AG die Lieferung und Montage von Türen für eine Überbauung. Nachdem die Türen am 23. September 1978 montiert worden waren, rügte die T. AG mit Schreiben vom 27. September und vom 13. November 1978 verschiedene Mängel und forderte die E. AG zu deren Behebung auf. Diese bestritt indessen das Vorliegen von Mängeln und stellte der T. AG am 31. Januar 1979 Rechnung für ihren Werklohn von Fr. 14'915.--. Unter Hinweis darauf, dass hinsichtlich der Beanstandungen nichts unternommen worden sei, weigerte sich die Bauleitung zu bezahlen.
B.- Am 27. Mai 1986 reichte die E. AG beim Zivilgericht des Kantons Glarus gegen die T. AG Klage auf Bezahlung von Fr. 14'950.-- nebst Zins und Zahlungsbefehlskosten ein.
Mit Urteil vom 8. Oktober 1987 verpflichtete das Zivilgericht die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 1'078.-- nebst Zins und wies die Klage im übrigen ab. Das Gericht verwarf zwar die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede, schützte den Anspruch der Klägerin aber deshalb nur in geringem Umfang, weil es ihn angesichts der Mängelrügen der Beklagten grösstenteils nicht für ausgewiesen hielt.
Auf Appellation der Klägerin bestätigte das Obergericht des Kantons Glarus den zivilgerichtlichen Entscheid mit Urteil vom 29. September 1989; es betrachtete die Forderung der Klägerin als verjährt und verwies im übrigen auch auf die Erwägungen des Zivilgerichts.
C.- Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin eingelegte Berufung teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht stellt sich auf den Standpunkt, der Anspruch der Klägerin sei verjährt, da er als Forderung aus Handwerksarbeit nach Art. 128 Abs. 3 OR einer fünfjährigen Verjährungsfrist unterliege. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht.
a) Massgebliches Kriterium für die Anwendbarkeit der fünfjährigen Verjährungsfrist von Art. 128 Ziff. 3 OR ist einzig der Charakter der Arbeit, zu der sich der Unternehmer nach dem Inhalt des konkreten Werkvertrages verpflichtet hat, wobei es keine Rolle spielt, ob die Arbeit von einem Handwerker im herkömmlichen Sinn erbracht wird (BECKER, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 128 OR; SJZ 64, S. 308 Nr. 170); unbeachtlich ist auch, ob der Unternehmer die Arbeit allein oder mit Hilfspersonen ausführt oder gar durch Subunternehmer ausführen lässt (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, Nr. 874; RBOG 1986, S. 56). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Handwerksarbeit dadurch gekennzeichnet, dass die manuelle Tätigkeit die übrigen Leistungen, insbesondere die maschinellen und organisatorischen oder administrativen, überwiegt oder zumindest aufwiegt (BGE 109 II 115 E. 2c). Das entspricht auch dem allgemeinen Sprachgebrauch, wonach unter Handwerk eine gewerbliche Tätigkeit zu verstehen ist, die im wesentlichen mit der Hand und unter Benutzung einfacher Werkzeuge und Geräte ausgeübt wird und die Bearbeitung oder Verarbeitung von Stoffen bezweckt; der Verwendung von Maschinen sind dabei eher enge Grenzen gesetzt (unveröffentlichtes Urteil vom 25. Februar 1986 i.S. Konkursmasse G. AG gegen L. & Cie, E. 2b mit Hinweis auf Herders Standard Lexikon, Freiburg i.Br. 1960, Der Grosse Brockhaus, Wiesbaden 1954, Schweizer Lexikon 1946, je unter Handwerk). Die handwerkliche Einzelanfertigung steht mithin im Gegensatz zur Lieferung industrieller Serienprodukte.
Dass der Hände Werk durch Maschinen unterstützt wird, wie dies mehr und mehr der Fall ist, steht allerdings der Annahme von Handwerksarbeit nicht grundsätzlich entgegen; doch muss es nach der angewandten Arbeitsweise immer auch - und zwar in erheblichem Mass - auf das handwerkliche Können ankommen (GAUCH in BR 1986, S. 17, Anmerkung zu den Entscheiden Nrn. 10 und 11). Auch die Verwendung von normierten Materialien schliesst den handwerklichen Charakter einer Leistung nicht von vornherein aus; wer vorfabrizierte Stäbe auf die erforderliche Länge zuschneidet und zu Bilderrahmen verarbeitet, leistet ebenso Handwerksarbeit wie der Schreiner, der aus Normbrettern individuell ausgemessene Tablare schneidet und diese als Büchergestell an eine Wand schlägt. Wenn sich hingegen die Tätigkeit eines Unternehmers darin erschöpft, dass er Normfenster, Normtüren oder sonstige Norm-Elemente liefert und an ihrem Bestimmungsort montiert, kann sie nicht mehr als handwerklich gelten, erscheint hier doch die Montage als blosse Nebenleistung zur Lieferung serienmässig hergestellter Fertigprodukte, steht mithin nicht die manuelle Arbeitsleistung, sondern der Verkauf von Produkten aus industrieller Fertigung im Vordergrund (vgl. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 457 Anm. 68; SJZ 64, S. 308 f. Nr. 170).
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin zwar die von ihr gelieferten Normtüren jeweils auch am Bau angepasst; das geht jedoch über das blosse Montieren nicht wesentlich hinaus. Im Gesamtrahmen kann auch nicht ausschlaggebend sein, dass einzelne Spezialtüren auf Mass anzufertigen waren; als Wesenskern der Vertragsleistung der Klägerin erscheint insgesamt doch die Lieferung und Montage von Normtüren. Unter diesen Umständen die von der Klägerin erbrachte Leistung als Handwerksarbeit im Sinne von Art. 128 Abs. 3 OR zu bezeichnen, geht umso weniger an, als diese Bestimmung gegenüber Art. 127 OR eine Ausnahmevorschrift darstellt und nach der Rechtsprechung deshalb eng auszulegen ist (BGE 109 II 115).
2. Unbegründet ist der Einwand der Beklagten, das lange Zuwarten der Klägerin mit der Klageeinleitung sei rechtsmissbräuchlich. Davor, dass er zu einer Zeit in Anspruch genommen wird, zu der er den Untergang einer wirklich oder die Mängel einer scheinbar entstandenen Forderung nicht mehr beweisen kann, schützen den Schuldner die gesetzlichen Verjährungsfristen (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 9); diese Fristen auf dem Umweg über Art. 2 ZGB generell zu verkürzen, geht nicht an. Rechtsmissbrauch fällt dem Gläubiger, der mit der Geltendmachung eines Anspruchs lange zuwartet, nur zur Last, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Zuwarten als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (BGE 94 II 41 E. 6b und c). Solche Umstände macht die Beklagte nicht geltend. | de | Credito per lavoro d'artigiano; prescrizione. - Nozione di lavoro d'artigiano ai sensi dell'art. 128 n. 3 CO (consid. 1).
- Chi tarda a far valere il suo credito non abusa, di per sé, del suo diritto (consid. 2). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,896 | 116 II 431 | 116 II 431
Sachverhalt ab Seite 432
A.- Mit Kaufvertrag vom 7. Juli 1981 erwarb A. von der X. AG einen Personenwagen Fiat 131 CL Panorama. Der Kaufpreis von Fr. 14'640.-- war durch Übergabe eines Mitsubishi Lancer 1200 zum Anrechnungspreise von Fr. 6'840.-- und eine Barzahlung von Fr. 7'800.-- zu tilgen. Im Formularvertrag wurde in der Rubrik "fabrikneu/occasion" das zweite Wort gestrichen und von Hand durch "neu" ersetzt. Am 9. Mai 1983 rügte A. zahlreiche, in der Zwischenzeit eingetretene Mängel und warf der Verkäuferin vor, sie habe ihr verschwiegen, dass ihr nicht ein Modell 1981, sondern ein älteres verkauft worden sei.
Gemäss Bericht des Strassenverkehrsamtes des Kantons Thurgau vom 25. Mai 1984 wurde das Fahrzeug am 7. November 1978 in die Schweiz eingeführt und verzollt; am 13. Juli 1981 wurde es erstmals in Verkehr gesetzt.
B.- Am 9. Juli 1984 unterbreitete A. dem Bezirksgericht Kreuzlingen die Rechtsbegehren, der Kaufvertrag vom 7. Juli 1981 sei wegen absichtlicher Täuschung, eventuell wegen Grundlagenirrtums, als unverbindlich zu erklären und aufzuheben; weiter sei die X. AG zu verpflichten, ihr gegen Rückerstattung des Fiats den Betrag von Fr. 14'640.-- nebst Zinsen, eventuell Fr. 4'000.-- nebst 5% Zins seit 7. Juli 1981 als Kaufpreisminderung und Schadenersatz zu bezahlen.
Das Bezirksgericht bejahte eine absichtliche Täuschung und schützte die Klage mit Urteil vom 16. Dezember 1987/5. September 1988 gemäss Eventualantrag im Betrage von Fr. 4'000.--; eine Rückgängigmachung des Kaufvertrages hatte es wegen faktischer Genehmigung desselben durch die Klägerin und des inzwischen erfolgten Weiterverkaufs des Eintauschfahrzeuges abgelehnt.
Das Obergericht des Kantons Thurgau wies am 6. Juli 1989 die Berufungen beider Parteien ab und bestätigte den Entscheid des Bezirksgerichtes Kreuzlingen.
Auf ein kantonales Revisionsgesuch trat das Obergericht am 17. Oktober 1989 nicht ein.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 6. Juli 1989 hat die Beklagte zugleich Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, welch letztere das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen hat. Mit der Berufung beantragt die Beklagte, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit beweismässig abgeklärt werde, ob die Klägerin vor Abschluss des Kaufvertrages über das Alter des Fahrzeuges orientiert worden sei.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei mangels Streitwertes nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 46 OG ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Der Wert des Streitgegenstandes wird dabei durch das klägerische Rechtsbegehren bestimmt (Art. 36 Abs. 1 OG).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren bemisst sich nach dem Interesse, das für die Parteien unmittelbar vor der angefochtenen kantonalen Entscheidung auf dem Spiele stand, wie denn auch in materiellrechtlicher Beziehung in der Berufungsinstanz der Tatbestand zu beurteilen ist, wie er der letzten kantonalen Instanz vorlag, und neue Tatsachen nicht berücksichtigt werden können (BGE 89 II 198 mit Hinweis). In der Regel entscheidet das Interesse des Klägers an der Leistung (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 41). Verändert sich im Verlaufe des Prozesses der Klageumfang, so ist diesem Umstand bei der Frage nach der Berufungsfähigkeit ebenso wie bei den Kosten Rechnung zu tragen. Hingegen hat eine Wertveränderung des Streitgegenstandes keinen Einfluss auf den Streitwert (BGE 87 II 192 mit Hinweisen).
In der Durchführungserklärung vom 5. Oktober 1988 zuhanden des Obergerichts hielt die Klägerin an dem von ihr vor Bezirksgericht gestellten Antrag auf vollumfänglichen Klageschutz fest. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage. Nach verbindlicher Feststellung im vorinstanzlichen Urteil (Art. 63 Abs. 2 OG) blieb die Klägerin auch an der Hauptverhandlung bei ihrem Hauptantrag und erhöhte lediglich den mit dem Eventualbegehren verlangten Schadenersatz von 4'000 auf 6'000 Franken. Der Streitwert entspricht demnach entgegen der Auffassung der Klägerin dem Betrag des mit dem Hauptbegehren zurückgeforderten Kaufpreises von Fr. 14'640.--, ohne Berücksichtigung des Wertes des Zug um Zug herauszugebenden Kaufsobjektes (BGE 45 II 101).
Auf die Berufung ist deshalb einzutreten.
3. Das Obergericht ging gestützt auf die von der ersten Instanz veranlassten Expertise davon aus, dass ein ungebrauchtes Fahrzeug mit einer Standzeit von mehr als einem Jahr wegen möglicher Standschäden nicht mehr als fabrikneu verkauft werden dürfe, ohne das Herstellungs- bzw. Modelljahr und/oder das Verzollungsdatum anzugeben. Da die Beklagte gewusst habe, dass das Fahrzeug im November 1978 in die Schweiz eingeführt worden sei, habe sie ihre Offenbarungspflicht als Verkäuferin verletzt und damit einen Gewährsmangel des Kaufgegenstandes arglistig verschwiegen. Da eine absichtliche Täuschung vorliege, seien die Gewährleistungsansprüche der Klägerin gemäss Art. 210 Abs. 3 OR noch nicht verjährt. Weil die Klägerin das Fahrzeug während mehrerer Jahre benutzt habe, sei eine Rückgängigmachung des Kaufvertrages unmöglich, was jedoch Schadenersatzansprüche gemäss Art. 31 Abs. 3 OR nicht ausschliesse.
a) Ein täuschendes Verhalten nach Art. 28 OR besteht in einer Vorspiegelung falscher Tatsachen oder im Verschweigen von Tatsachen (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 218 f.). Tatsachenverschweigung ist nur verpönt, soweit eine Aufklärungspflicht besteht; eine solche kann sich aus besonderer gesetzlicher Vorschrift und aus Vertrag ergeben, oder wenn eine Mitteilung nach Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen geboten ist. Wann dies zutrifft, ist im konkreten Einzelfall zu bestimmen (BUCHER, a.a.O., S. 220). Keine Offenbarungspflicht besteht, wenn der Verkäufer nach Treu und Glauben annehmen durfte, die Gegenpartei werde den richtigen Sachverhalt ohne weiteres erkennen (GIGER, Berner Kommentar, N. 43 zu Art. 199 OR).
Was die Parteien unter der Bezeichnung "fabrikneu/neu" in guten Treuen verstehen durften und mussten, ist nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 113 II 50; BGE 112 II 253 E. c je mit weiteren Hinweisen). Dabei ist nicht, wie dies die beiden Vorinstanzen getan haben, auf eine Branchenusanz abzustellen, da die Klägerin offensichtlich nicht dem entsprechenden Verkehrskreis angehört. Die objektivierte Auslegung nach dem Vertrauensprinzip hat in diesem Fall ausschliesslich aus der Sicht eines vernünftig und redlich urteilenden Menschen zu erfolgen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 195 zu Art. 1 OR). Für die Beantwortung dieser Rechtsfrage kann daher nicht ein fachtechnisches Gutachten ausschlaggebend sein. Die objektivierte Auslegung hätte nur dann hinter einem abweichenden subjektiven Verständnis zurückzutreten, wenn die Parteien übereinstimmend den Begriff der Fabrikneuheit anders, beispielsweise im Sinne von "ungebraucht" verstanden hätten, oder der Klägerin bewusst gewesen wäre, dass sie ein Exemplar eines früheren Produktionsjahres erwirbt.
b) Die Beklagte bestreitet, dass der Tatbestand von Art. 210 Abs. 3 OR erfüllt sei. Sie begründet dies hauptsächlich damit, ihr sei nicht bewusst gewesen, dass sie das Fahrzeug nicht als "fabrikneu/neu" hätte bezeichnen dürfen. Gemäss einer Verfügung des EJPD vom 29. Mai 1967 an die für den Strassenverkehr zuständigen Direktionen der Kantone gelte ein Fahrzeug als neu, das vor der Immatrikulation in der Schweiz nicht einen Kilometerstand von mehr als 1000 km aufweise. Da sie von diesem amtlichen Neuheitsbegriff ausgegangen sei, könne ihr keine willentliche Täuschung unterstellt werden.
Diese Auffassung ist verfehlt. Bei der Auslegung eines Ausdrucks oder Sprachgebrauchs nach dem Vertrauensprinzip kommt es nicht darauf an, was Experten oder Amtsstellen darunter verstehen. Entscheidend ist allein, welches Wissen ein Vertragspartner im betreffenden Verkehrskreis beim anderen nach Treu und Glauben voraussetzen darf. Die Beklagte durfte nicht annehmen, dass die branchenfremde Klägerin die erwähnte Sondernorm, die an die Importeure und Hersteller von Motorfahrzeugen gerichtet ist, kenne.
Das Nichtwissen der Klägerin war deshalb ohne Belang. Dagegen wusste die Beklagte, dass sie ein fast drei Jahre altes Fahrzeug verkaufte. Allein schon wegen der bei Massenfahrzeugen auch ohne Benutzung jährlich zunehmenden Wertverminderung, aber auch weil der Wert eines Fahrzeugs nicht unwesentlich von seinem Alter abhängt, wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, die Klägerin hierüber aufzuklären. Gemäss deutscher Rechtsprechung und Lehre kann ein Fahrzeug, das zehn bis zwölf Monate vor dem Verkauf hergestellt worden und das, abgesehen von der Überführungsfahrt, nicht benutzt worden war, nur dann als fabrikneu bezeichnet werden kann, wenn dieses Modell weiterhin hergestellt wird und wenn das Fahrzeug keine Mängel aufweist (BGH NJW 1980, S. 1097). Auch im Lichte dieser Rechtsprechung hat die Beklagte sich unredlich verhalten, indem sie das Fahrzeug im Kaufvertrag als "fabrikneu/neu" bezeichnete, obwohl es annähernd drei Jahre alt war seit 1980 nicht mehr hergestellt wurde.
c) Den auch in der Berufung erhobenen Einwand, dass die Klägerin zwischen einem älteren und zwei Modellen des Jahrgangs 1981 habe auswählen können, hat das Bundesgericht bereits im Beschwerdeentscheid als rechtlich unerheblich zurückgewiesen, so dass sich eine Stellungnahme dazu im Berufungsverfahren erübrigt. Soweit die Berufungsvorbringen auf die Rüge hinauslaufen, die Vorinstanz habe in willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung angenommen, die neu eingereichten Urkunden vermöchten am Auslegungsergebnis nichts zu ändern, ist darauf im Berufungsverfahren ohnehin nicht einzutreten (Art. 43 Abs. 1 OG a. E.). | de | Streitwert (Art. 46 OG). Täuschung (Art. 28 OR). Kaufvertrag; Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz. 1. Streitwert der Wandelungsklage (Art. 46 OG) (E. 1).
2. Das Verschweigen von Tatsachen ist nur dann ein täuschendes Verhalten, wenn eine Aufklärungspflicht besteht (E. 3a).
Bei der Auslegung eines Begriffs nach dem Vertrauensprinzip ist allein entscheidend, welches Wissen ein Vertragspartner beim anderen nach Treu und Glauben voraussetzen darf. Meinungen von Experten und Amtsstellen sind unbeachtlich (E. 3b). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,897 | 116 II 431 | 116 II 431
Sachverhalt ab Seite 432
A.- Mit Kaufvertrag vom 7. Juli 1981 erwarb A. von der X. AG einen Personenwagen Fiat 131 CL Panorama. Der Kaufpreis von Fr. 14'640.-- war durch Übergabe eines Mitsubishi Lancer 1200 zum Anrechnungspreise von Fr. 6'840.-- und eine Barzahlung von Fr. 7'800.-- zu tilgen. Im Formularvertrag wurde in der Rubrik "fabrikneu/occasion" das zweite Wort gestrichen und von Hand durch "neu" ersetzt. Am 9. Mai 1983 rügte A. zahlreiche, in der Zwischenzeit eingetretene Mängel und warf der Verkäuferin vor, sie habe ihr verschwiegen, dass ihr nicht ein Modell 1981, sondern ein älteres verkauft worden sei.
Gemäss Bericht des Strassenverkehrsamtes des Kantons Thurgau vom 25. Mai 1984 wurde das Fahrzeug am 7. November 1978 in die Schweiz eingeführt und verzollt; am 13. Juli 1981 wurde es erstmals in Verkehr gesetzt.
B.- Am 9. Juli 1984 unterbreitete A. dem Bezirksgericht Kreuzlingen die Rechtsbegehren, der Kaufvertrag vom 7. Juli 1981 sei wegen absichtlicher Täuschung, eventuell wegen Grundlagenirrtums, als unverbindlich zu erklären und aufzuheben; weiter sei die X. AG zu verpflichten, ihr gegen Rückerstattung des Fiats den Betrag von Fr. 14'640.-- nebst Zinsen, eventuell Fr. 4'000.-- nebst 5% Zins seit 7. Juli 1981 als Kaufpreisminderung und Schadenersatz zu bezahlen.
Das Bezirksgericht bejahte eine absichtliche Täuschung und schützte die Klage mit Urteil vom 16. Dezember 1987/5. September 1988 gemäss Eventualantrag im Betrage von Fr. 4'000.--; eine Rückgängigmachung des Kaufvertrages hatte es wegen faktischer Genehmigung desselben durch die Klägerin und des inzwischen erfolgten Weiterverkaufs des Eintauschfahrzeuges abgelehnt.
Das Obergericht des Kantons Thurgau wies am 6. Juli 1989 die Berufungen beider Parteien ab und bestätigte den Entscheid des Bezirksgerichtes Kreuzlingen.
Auf ein kantonales Revisionsgesuch trat das Obergericht am 17. Oktober 1989 nicht ein.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 6. Juli 1989 hat die Beklagte zugleich Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, welch letztere das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen hat. Mit der Berufung beantragt die Beklagte, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit beweismässig abgeklärt werde, ob die Klägerin vor Abschluss des Kaufvertrages über das Alter des Fahrzeuges orientiert worden sei.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei mangels Streitwertes nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 46 OG ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Der Wert des Streitgegenstandes wird dabei durch das klägerische Rechtsbegehren bestimmt (Art. 36 Abs. 1 OG).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren bemisst sich nach dem Interesse, das für die Parteien unmittelbar vor der angefochtenen kantonalen Entscheidung auf dem Spiele stand, wie denn auch in materiellrechtlicher Beziehung in der Berufungsinstanz der Tatbestand zu beurteilen ist, wie er der letzten kantonalen Instanz vorlag, und neue Tatsachen nicht berücksichtigt werden können (BGE 89 II 198 mit Hinweis). In der Regel entscheidet das Interesse des Klägers an der Leistung (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 41). Verändert sich im Verlaufe des Prozesses der Klageumfang, so ist diesem Umstand bei der Frage nach der Berufungsfähigkeit ebenso wie bei den Kosten Rechnung zu tragen. Hingegen hat eine Wertveränderung des Streitgegenstandes keinen Einfluss auf den Streitwert (BGE 87 II 192 mit Hinweisen).
In der Durchführungserklärung vom 5. Oktober 1988 zuhanden des Obergerichts hielt die Klägerin an dem von ihr vor Bezirksgericht gestellten Antrag auf vollumfänglichen Klageschutz fest. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage. Nach verbindlicher Feststellung im vorinstanzlichen Urteil (Art. 63 Abs. 2 OG) blieb die Klägerin auch an der Hauptverhandlung bei ihrem Hauptantrag und erhöhte lediglich den mit dem Eventualbegehren verlangten Schadenersatz von 4'000 auf 6'000 Franken. Der Streitwert entspricht demnach entgegen der Auffassung der Klägerin dem Betrag des mit dem Hauptbegehren zurückgeforderten Kaufpreises von Fr. 14'640.--, ohne Berücksichtigung des Wertes des Zug um Zug herauszugebenden Kaufsobjektes (BGE 45 II 101).
Auf die Berufung ist deshalb einzutreten.
3. Das Obergericht ging gestützt auf die von der ersten Instanz veranlassten Expertise davon aus, dass ein ungebrauchtes Fahrzeug mit einer Standzeit von mehr als einem Jahr wegen möglicher Standschäden nicht mehr als fabrikneu verkauft werden dürfe, ohne das Herstellungs- bzw. Modelljahr und/oder das Verzollungsdatum anzugeben. Da die Beklagte gewusst habe, dass das Fahrzeug im November 1978 in die Schweiz eingeführt worden sei, habe sie ihre Offenbarungspflicht als Verkäuferin verletzt und damit einen Gewährsmangel des Kaufgegenstandes arglistig verschwiegen. Da eine absichtliche Täuschung vorliege, seien die Gewährleistungsansprüche der Klägerin gemäss Art. 210 Abs. 3 OR noch nicht verjährt. Weil die Klägerin das Fahrzeug während mehrerer Jahre benutzt habe, sei eine Rückgängigmachung des Kaufvertrages unmöglich, was jedoch Schadenersatzansprüche gemäss Art. 31 Abs. 3 OR nicht ausschliesse.
a) Ein täuschendes Verhalten nach Art. 28 OR besteht in einer Vorspiegelung falscher Tatsachen oder im Verschweigen von Tatsachen (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 218 f.). Tatsachenverschweigung ist nur verpönt, soweit eine Aufklärungspflicht besteht; eine solche kann sich aus besonderer gesetzlicher Vorschrift und aus Vertrag ergeben, oder wenn eine Mitteilung nach Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen geboten ist. Wann dies zutrifft, ist im konkreten Einzelfall zu bestimmen (BUCHER, a.a.O., S. 220). Keine Offenbarungspflicht besteht, wenn der Verkäufer nach Treu und Glauben annehmen durfte, die Gegenpartei werde den richtigen Sachverhalt ohne weiteres erkennen (GIGER, Berner Kommentar, N. 43 zu Art. 199 OR).
Was die Parteien unter der Bezeichnung "fabrikneu/neu" in guten Treuen verstehen durften und mussten, ist nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 113 II 50; BGE 112 II 253 E. c je mit weiteren Hinweisen). Dabei ist nicht, wie dies die beiden Vorinstanzen getan haben, auf eine Branchenusanz abzustellen, da die Klägerin offensichtlich nicht dem entsprechenden Verkehrskreis angehört. Die objektivierte Auslegung nach dem Vertrauensprinzip hat in diesem Fall ausschliesslich aus der Sicht eines vernünftig und redlich urteilenden Menschen zu erfolgen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 195 zu Art. 1 OR). Für die Beantwortung dieser Rechtsfrage kann daher nicht ein fachtechnisches Gutachten ausschlaggebend sein. Die objektivierte Auslegung hätte nur dann hinter einem abweichenden subjektiven Verständnis zurückzutreten, wenn die Parteien übereinstimmend den Begriff der Fabrikneuheit anders, beispielsweise im Sinne von "ungebraucht" verstanden hätten, oder der Klägerin bewusst gewesen wäre, dass sie ein Exemplar eines früheren Produktionsjahres erwirbt.
b) Die Beklagte bestreitet, dass der Tatbestand von Art. 210 Abs. 3 OR erfüllt sei. Sie begründet dies hauptsächlich damit, ihr sei nicht bewusst gewesen, dass sie das Fahrzeug nicht als "fabrikneu/neu" hätte bezeichnen dürfen. Gemäss einer Verfügung des EJPD vom 29. Mai 1967 an die für den Strassenverkehr zuständigen Direktionen der Kantone gelte ein Fahrzeug als neu, das vor der Immatrikulation in der Schweiz nicht einen Kilometerstand von mehr als 1000 km aufweise. Da sie von diesem amtlichen Neuheitsbegriff ausgegangen sei, könne ihr keine willentliche Täuschung unterstellt werden.
Diese Auffassung ist verfehlt. Bei der Auslegung eines Ausdrucks oder Sprachgebrauchs nach dem Vertrauensprinzip kommt es nicht darauf an, was Experten oder Amtsstellen darunter verstehen. Entscheidend ist allein, welches Wissen ein Vertragspartner im betreffenden Verkehrskreis beim anderen nach Treu und Glauben voraussetzen darf. Die Beklagte durfte nicht annehmen, dass die branchenfremde Klägerin die erwähnte Sondernorm, die an die Importeure und Hersteller von Motorfahrzeugen gerichtet ist, kenne.
Das Nichtwissen der Klägerin war deshalb ohne Belang. Dagegen wusste die Beklagte, dass sie ein fast drei Jahre altes Fahrzeug verkaufte. Allein schon wegen der bei Massenfahrzeugen auch ohne Benutzung jährlich zunehmenden Wertverminderung, aber auch weil der Wert eines Fahrzeugs nicht unwesentlich von seinem Alter abhängt, wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, die Klägerin hierüber aufzuklären. Gemäss deutscher Rechtsprechung und Lehre kann ein Fahrzeug, das zehn bis zwölf Monate vor dem Verkauf hergestellt worden und das, abgesehen von der Überführungsfahrt, nicht benutzt worden war, nur dann als fabrikneu bezeichnet werden kann, wenn dieses Modell weiterhin hergestellt wird und wenn das Fahrzeug keine Mängel aufweist (BGH NJW 1980, S. 1097). Auch im Lichte dieser Rechtsprechung hat die Beklagte sich unredlich verhalten, indem sie das Fahrzeug im Kaufvertrag als "fabrikneu/neu" bezeichnete, obwohl es annähernd drei Jahre alt war seit 1980 nicht mehr hergestellt wurde.
c) Den auch in der Berufung erhobenen Einwand, dass die Klägerin zwischen einem älteren und zwei Modellen des Jahrgangs 1981 habe auswählen können, hat das Bundesgericht bereits im Beschwerdeentscheid als rechtlich unerheblich zurückgewiesen, so dass sich eine Stellungnahme dazu im Berufungsverfahren erübrigt. Soweit die Berufungsvorbringen auf die Rüge hinauslaufen, die Vorinstanz habe in willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung angenommen, die neu eingereichten Urkunden vermöchten am Auslegungsergebnis nichts zu ändern, ist darauf im Berufungsverfahren ohnehin nicht einzutreten (Art. 43 Abs. 1 OG a. E.). | de | Valeur litigieuse (art. 46 OJ). Dol (art. 28 CO). Contrat de vente; interprétation selon le principe de la confiance. 1. Valeur litigieuse de l'action rédhibitoire (art. 46 OJ) (consid. 1).
2. Passer sous silence des faits ne peut constituer un comportement dolosif que s'il existe un devoir d'information (consid. 3a).
Pour l'interprétation d'une notion selon le principe de la confiance est seule décisive la connaissance que peut prêter un cocontractant à l'autre selon la bonne foi. Des avis d'experts ou de services officiels sont irrelevants (consid. 3b). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,898 | 116 II 431 | 116 II 431
Sachverhalt ab Seite 432
A.- Mit Kaufvertrag vom 7. Juli 1981 erwarb A. von der X. AG einen Personenwagen Fiat 131 CL Panorama. Der Kaufpreis von Fr. 14'640.-- war durch Übergabe eines Mitsubishi Lancer 1200 zum Anrechnungspreise von Fr. 6'840.-- und eine Barzahlung von Fr. 7'800.-- zu tilgen. Im Formularvertrag wurde in der Rubrik "fabrikneu/occasion" das zweite Wort gestrichen und von Hand durch "neu" ersetzt. Am 9. Mai 1983 rügte A. zahlreiche, in der Zwischenzeit eingetretene Mängel und warf der Verkäuferin vor, sie habe ihr verschwiegen, dass ihr nicht ein Modell 1981, sondern ein älteres verkauft worden sei.
Gemäss Bericht des Strassenverkehrsamtes des Kantons Thurgau vom 25. Mai 1984 wurde das Fahrzeug am 7. November 1978 in die Schweiz eingeführt und verzollt; am 13. Juli 1981 wurde es erstmals in Verkehr gesetzt.
B.- Am 9. Juli 1984 unterbreitete A. dem Bezirksgericht Kreuzlingen die Rechtsbegehren, der Kaufvertrag vom 7. Juli 1981 sei wegen absichtlicher Täuschung, eventuell wegen Grundlagenirrtums, als unverbindlich zu erklären und aufzuheben; weiter sei die X. AG zu verpflichten, ihr gegen Rückerstattung des Fiats den Betrag von Fr. 14'640.-- nebst Zinsen, eventuell Fr. 4'000.-- nebst 5% Zins seit 7. Juli 1981 als Kaufpreisminderung und Schadenersatz zu bezahlen.
Das Bezirksgericht bejahte eine absichtliche Täuschung und schützte die Klage mit Urteil vom 16. Dezember 1987/5. September 1988 gemäss Eventualantrag im Betrage von Fr. 4'000.--; eine Rückgängigmachung des Kaufvertrages hatte es wegen faktischer Genehmigung desselben durch die Klägerin und des inzwischen erfolgten Weiterverkaufs des Eintauschfahrzeuges abgelehnt.
Das Obergericht des Kantons Thurgau wies am 6. Juli 1989 die Berufungen beider Parteien ab und bestätigte den Entscheid des Bezirksgerichtes Kreuzlingen.
Auf ein kantonales Revisionsgesuch trat das Obergericht am 17. Oktober 1989 nicht ein.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 6. Juli 1989 hat die Beklagte zugleich Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, welch letztere das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen hat. Mit der Berufung beantragt die Beklagte, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit beweismässig abgeklärt werde, ob die Klägerin vor Abschluss des Kaufvertrages über das Alter des Fahrzeuges orientiert worden sei.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei mangels Streitwertes nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 46 OG ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Der Wert des Streitgegenstandes wird dabei durch das klägerische Rechtsbegehren bestimmt (Art. 36 Abs. 1 OG).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren bemisst sich nach dem Interesse, das für die Parteien unmittelbar vor der angefochtenen kantonalen Entscheidung auf dem Spiele stand, wie denn auch in materiellrechtlicher Beziehung in der Berufungsinstanz der Tatbestand zu beurteilen ist, wie er der letzten kantonalen Instanz vorlag, und neue Tatsachen nicht berücksichtigt werden können (BGE 89 II 198 mit Hinweis). In der Regel entscheidet das Interesse des Klägers an der Leistung (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 41). Verändert sich im Verlaufe des Prozesses der Klageumfang, so ist diesem Umstand bei der Frage nach der Berufungsfähigkeit ebenso wie bei den Kosten Rechnung zu tragen. Hingegen hat eine Wertveränderung des Streitgegenstandes keinen Einfluss auf den Streitwert (BGE 87 II 192 mit Hinweisen).
In der Durchführungserklärung vom 5. Oktober 1988 zuhanden des Obergerichts hielt die Klägerin an dem von ihr vor Bezirksgericht gestellten Antrag auf vollumfänglichen Klageschutz fest. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage. Nach verbindlicher Feststellung im vorinstanzlichen Urteil (Art. 63 Abs. 2 OG) blieb die Klägerin auch an der Hauptverhandlung bei ihrem Hauptantrag und erhöhte lediglich den mit dem Eventualbegehren verlangten Schadenersatz von 4'000 auf 6'000 Franken. Der Streitwert entspricht demnach entgegen der Auffassung der Klägerin dem Betrag des mit dem Hauptbegehren zurückgeforderten Kaufpreises von Fr. 14'640.--, ohne Berücksichtigung des Wertes des Zug um Zug herauszugebenden Kaufsobjektes (BGE 45 II 101).
Auf die Berufung ist deshalb einzutreten.
3. Das Obergericht ging gestützt auf die von der ersten Instanz veranlassten Expertise davon aus, dass ein ungebrauchtes Fahrzeug mit einer Standzeit von mehr als einem Jahr wegen möglicher Standschäden nicht mehr als fabrikneu verkauft werden dürfe, ohne das Herstellungs- bzw. Modelljahr und/oder das Verzollungsdatum anzugeben. Da die Beklagte gewusst habe, dass das Fahrzeug im November 1978 in die Schweiz eingeführt worden sei, habe sie ihre Offenbarungspflicht als Verkäuferin verletzt und damit einen Gewährsmangel des Kaufgegenstandes arglistig verschwiegen. Da eine absichtliche Täuschung vorliege, seien die Gewährleistungsansprüche der Klägerin gemäss Art. 210 Abs. 3 OR noch nicht verjährt. Weil die Klägerin das Fahrzeug während mehrerer Jahre benutzt habe, sei eine Rückgängigmachung des Kaufvertrages unmöglich, was jedoch Schadenersatzansprüche gemäss Art. 31 Abs. 3 OR nicht ausschliesse.
a) Ein täuschendes Verhalten nach Art. 28 OR besteht in einer Vorspiegelung falscher Tatsachen oder im Verschweigen von Tatsachen (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 218 f.). Tatsachenverschweigung ist nur verpönt, soweit eine Aufklärungspflicht besteht; eine solche kann sich aus besonderer gesetzlicher Vorschrift und aus Vertrag ergeben, oder wenn eine Mitteilung nach Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen geboten ist. Wann dies zutrifft, ist im konkreten Einzelfall zu bestimmen (BUCHER, a.a.O., S. 220). Keine Offenbarungspflicht besteht, wenn der Verkäufer nach Treu und Glauben annehmen durfte, die Gegenpartei werde den richtigen Sachverhalt ohne weiteres erkennen (GIGER, Berner Kommentar, N. 43 zu Art. 199 OR).
Was die Parteien unter der Bezeichnung "fabrikneu/neu" in guten Treuen verstehen durften und mussten, ist nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 113 II 50; BGE 112 II 253 E. c je mit weiteren Hinweisen). Dabei ist nicht, wie dies die beiden Vorinstanzen getan haben, auf eine Branchenusanz abzustellen, da die Klägerin offensichtlich nicht dem entsprechenden Verkehrskreis angehört. Die objektivierte Auslegung nach dem Vertrauensprinzip hat in diesem Fall ausschliesslich aus der Sicht eines vernünftig und redlich urteilenden Menschen zu erfolgen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 195 zu Art. 1 OR). Für die Beantwortung dieser Rechtsfrage kann daher nicht ein fachtechnisches Gutachten ausschlaggebend sein. Die objektivierte Auslegung hätte nur dann hinter einem abweichenden subjektiven Verständnis zurückzutreten, wenn die Parteien übereinstimmend den Begriff der Fabrikneuheit anders, beispielsweise im Sinne von "ungebraucht" verstanden hätten, oder der Klägerin bewusst gewesen wäre, dass sie ein Exemplar eines früheren Produktionsjahres erwirbt.
b) Die Beklagte bestreitet, dass der Tatbestand von Art. 210 Abs. 3 OR erfüllt sei. Sie begründet dies hauptsächlich damit, ihr sei nicht bewusst gewesen, dass sie das Fahrzeug nicht als "fabrikneu/neu" hätte bezeichnen dürfen. Gemäss einer Verfügung des EJPD vom 29. Mai 1967 an die für den Strassenverkehr zuständigen Direktionen der Kantone gelte ein Fahrzeug als neu, das vor der Immatrikulation in der Schweiz nicht einen Kilometerstand von mehr als 1000 km aufweise. Da sie von diesem amtlichen Neuheitsbegriff ausgegangen sei, könne ihr keine willentliche Täuschung unterstellt werden.
Diese Auffassung ist verfehlt. Bei der Auslegung eines Ausdrucks oder Sprachgebrauchs nach dem Vertrauensprinzip kommt es nicht darauf an, was Experten oder Amtsstellen darunter verstehen. Entscheidend ist allein, welches Wissen ein Vertragspartner im betreffenden Verkehrskreis beim anderen nach Treu und Glauben voraussetzen darf. Die Beklagte durfte nicht annehmen, dass die branchenfremde Klägerin die erwähnte Sondernorm, die an die Importeure und Hersteller von Motorfahrzeugen gerichtet ist, kenne.
Das Nichtwissen der Klägerin war deshalb ohne Belang. Dagegen wusste die Beklagte, dass sie ein fast drei Jahre altes Fahrzeug verkaufte. Allein schon wegen der bei Massenfahrzeugen auch ohne Benutzung jährlich zunehmenden Wertverminderung, aber auch weil der Wert eines Fahrzeugs nicht unwesentlich von seinem Alter abhängt, wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, die Klägerin hierüber aufzuklären. Gemäss deutscher Rechtsprechung und Lehre kann ein Fahrzeug, das zehn bis zwölf Monate vor dem Verkauf hergestellt worden und das, abgesehen von der Überführungsfahrt, nicht benutzt worden war, nur dann als fabrikneu bezeichnet werden kann, wenn dieses Modell weiterhin hergestellt wird und wenn das Fahrzeug keine Mängel aufweist (BGH NJW 1980, S. 1097). Auch im Lichte dieser Rechtsprechung hat die Beklagte sich unredlich verhalten, indem sie das Fahrzeug im Kaufvertrag als "fabrikneu/neu" bezeichnete, obwohl es annähernd drei Jahre alt war seit 1980 nicht mehr hergestellt wurde.
c) Den auch in der Berufung erhobenen Einwand, dass die Klägerin zwischen einem älteren und zwei Modellen des Jahrgangs 1981 habe auswählen können, hat das Bundesgericht bereits im Beschwerdeentscheid als rechtlich unerheblich zurückgewiesen, so dass sich eine Stellungnahme dazu im Berufungsverfahren erübrigt. Soweit die Berufungsvorbringen auf die Rüge hinauslaufen, die Vorinstanz habe in willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung angenommen, die neu eingereichten Urkunden vermöchten am Auslegungsergebnis nichts zu ändern, ist darauf im Berufungsverfahren ohnehin nicht einzutreten (Art. 43 Abs. 1 OG a. E.). | de | Valore litigioso (art. 46 OG). Dolo (art. 28 CO). Contratto di compravendita; interpretazione secondo il principio della buona fede. 1. Valore litigioso dell'azione redibitoria (art. 46 OG) (consid. 1).
2. Il sottacere determinati fatti costituisce un comportamento doloso solo se sussiste un obbligo d'informazione (consid. 3a).
Per l'interpretazione di una nozione secondo il principio della buona fede è esclusivamente determinante la conoscenza che una parte del contratto può presumere secondo buona fede come esistente nella controparte. Le opinioni di periti e di servizi ufficiali sono irrilevanti (consid. 3b). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,899 | 116 II 436 | 116 II 436
Sachverhalt ab Seite 437
A la suite d'un paiement en nature, MTE S.A. s'est trouvée en possession de pistaches exportées d'Iran. Par contrat oral du 17 septembre 1985, Omninut Handels GmbH (ci-après: Omninut) a acheté à MTE S.A. 400 tonnes de pistaches, qualité 26/28 rond, au prix de 2'675 US$ dollars la tonne; pour les 300 premières tonnes, la marchandise était livrable à la fin octobre 1985 et pour les 100 tonnes suivantes à mi-novembre 1985. Omninut bénéficiait également d'une option d'achat pour 100 tonnes supplémentaires, même qualité, au prix de 2'625 US$ dollars la tonne, livrables en novembre/décembre 1985.
Par télex du 21 octobre 1985, Omninut a confirmé qu'elle exerçait l'option d'achat pour les 100 tonnes supplémentaires; elle a également demandé à MTE S.A. de lui préciser le jour de la livraison des 300 premières tonnes. Par télex du lendemain, MTE S.A. a répondu que la livraison, prévue initialement pour la fin octobre 1985, serait retardée d'un mois environ. Une semaine plus tard, Omninut a averti MTE S.A. des conséquences de son exécution tardive (différence de prix). Elle maintenait néanmoins le contrat tout en exigeant à nouveau la date exacte d'expédition des 300 tonnes de pistaches. Le 31 octobre 1985, MTE S.A. a invoqué la force majeure pour expliquer les retards dans la livraison.
Le 19 décembre 1985, Omninut a réclamé l'exécution du contrat selon les conditions stipulées le 17 septembre et fixé à MTE S.A. un ultime délai de livraison au 23 décembre 1985; si aucune livraison n'était effectuée à cette date, Omninut se verrait dans l'obligation de refuser toute exécution postérieure et d'exiger des dommages-intérêts pour cause d'inexécution. Par télex du 6 janvier 1986, Omninut a averti MTE S.A. que dorénavant elle refuserait l'exécution du contrat et intenterait une action en dommages et intérêts.
Le 15 avril 1986, Omninut a ouvert action en paiement de 1'176'325 francs contre MTE S.A., montant équivalant à la différence entre le prix convenu contractuellement et la valeur actuelle sur le marché des pistaches.
Par jugement du 8 juin 1989, le Tribunal de première instance de Genève a alloué l'entier de ses conclusions à Omninut.
Statuant sur appel de MTE S.A., la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 23 mars 1990, annulé le jugement de première instance et, statuant à nouveau, a condamné MTE S.A. à verser à Omninut la somme de 367'500 US$ dollars, plus intérêts à 5% dès le 23 décembre 1985.
MTE S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au rejet de l'action.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Si, à l'instar d'ailleurs de la partie intimée, la recourante ne remet pas en cause l'application du droit suisse à la présente espèce, elle invoque, en revanche, une violation de l'art. 107 CO, aucun délai ne lui ayant été imparti pour fixer une date de livraison. Elle admet avoir été en demeure pour ne pas avoir fixé cette date, mais non pour n'avoir pas procédé à la livraison. En lui impartissant, le 19 décembre 1985, un délai pour livrer la marchandise au 23 décembre au plus tard et non pour obtenir une date de livraison, la demanderesse aurait "sauté les étapes contractuelles".
a) Il n'y a pas lieu de revenir en détail sur les principes régissant les conséquences du non-respect d'un délai de livraison dans la vente commerciale et dans la vente ordinaire, l'arrêt attaqué les exposant de manière complète. Aussi suffit-il de rappeler que, en matière de vente commerciale, le terme de livraison est présumé être un "Fixgeschäft". En vertu de l'art. 190 al. 1 CO, le vendeur est, à l'échéance du terme convenu, non seulement en demeure du débiteur, mais ipso jure en demeure "qualifiée" au sens de l'art. 107 CO, avec la particularité que l'art. 190 al. 1 CO crée une présomption légale en faveur de la renonciation à l'exécution et des dommages-intérêts pour cause d'inexécution. Mais, au lieu de bénéficier d'une telle présomption de renonciation à l'exécution, l'acheteur peut exiger l'exécution s'il le déclare immédiatement après l'échéance du terme d'exécution. Le "Fixgeschäft" est alors transformé en un "Mahngeschäft". L'acheteur renonce à attribuer un caractère essentiel au terme dont le contrat est assorti; l'art. 190 CO cesse donc de s'appliquer au marché, qui est ainsi soumis au régime commun des art. 107 à 109 CO. S'il désire des dommages-intérêts pour inexécution, l'acheteur qui maintient l'exigence de l'exécution doit fixer un délai supplémentaire à son débiteur et, immédiatement après l'échéance de ce délai, déclarer sa volonté de ne pas maintenir le contrat et de réclamer des dommages-intérêts positifs (cf. notamment CAVIN, in Traité de droit privé suisse VII/1, p. 48; STANISLAS, Le droit de résolution dans le contrat de vente, Genève 1979, p. 84).
b) En l'espèce, la recourante ne conteste pas qu'il s'agisse d'une vente commerciale.
Selon les faits retenus par la cour cantonale, à l'échéance du terme convenu au 29 octobre 1985, l'acheteur a informé la recourante des conséquences de son exécution tardive, tout en déclarant maintenir le contrat; comme il l'avait déjà fait auparavant, il a demandé à la venderesse de préciser la date à laquelle les 300 tonnes de pistaches seraient expédiées, cela à plusieurs reprises jusqu'au 12 décembre 1985. En droit, cela signifie que, au lieu de se mettre au bénéfice de la présomption de renonciation à l'exécution prévue à l'art. 190 al. 1 CO, l'acheteur a choisi d'exiger l'exécution. Il s'est ainsi soumis aux dispositions générales des art. 107 à 109 CO.
Contrairement à ce qu'elle soutient, la venderesse était, dès la fin octobre 1985, en demeure non pas de fixer simplement une date de livraison, mais de livrer; une interpellation particulière n'était pas nécessaire, la demeure résultant de la fixation du délai convenu à fin octobre 1985 ("dies interpellat pro homine"; art. 102 al. 2 CO). La demeure étant encourue par la seule expiration du jour fixé, la demanderesse était obligée de fixer à la défenderesse un délai supplémentaire pour pouvoir exercer les droits consacrés par l'art. 107 CO (ATF 51 II 326 consid. 2); elle avait, en effet, expressément déclaré qu'elle entendait recevoir la marchandise (art. 109 al. 2 CO), se soumettant ainsi aux art. 107 à 109 CO. En revanche, elle n'était nullement obligée de fixer au préalable un nouveau terme de livraison à la recourante ou de la mettre en demeure de lui indiquer une date de livraison; de telles opérations sont étrangères au système suisse relatif aux conséquences de l'inexécution des obligations.
Aussi la cour cantonale a-t-elle à juste titre considéré - même si elle ne l'a pas expressément relevé - que la demanderesse bénéficiait dès la fin octobre 1985 du droit de fixer à la recourante un délai convenable pour s'exécuter (art. 107 CO) et que, au terme de ce délai, elle pouvait renoncer à l'exécution et exiger le versement de dommages-intérêts.
Enfin - contrairement à ce que prétend la recourante -, la Cour de justice ne se met pas en contradiction avec les faits lorsqu'elle énonce que "à l'échéance de ce terme, Omninut déclara (comme elle l'avait annoncé préalablement) qu'elle renonçait à l'exécution du contrat". Elle n'a fait que constater l'option de la demanderesse à l'échéance de l'ultime délai d'exécution fixé au 23 décembre 1985 en application de l'art. 107 CO.
2. A titre subsidiaire, la recourante fait valoir que la cour cantonale aurait également violé l'art. 107 al. 1 CO en considérant - implicitement - qu'un délai convenable pour s'exécuter lui aurait été imparti; le délai donné le 19 décembre 1985 (un jeudi) pour le 23 décembre 1985 (un lundi) étant en réalité de deux jours ouvrables, il n'était pas, dans les circonstances particulières, convenable au sens de la disposition précitée, cela même s'il a été prolongé "de facto" au 6 janvier 1986 (date de la résiliation du contrat par la demanderesse).
a) Lorsque le délai imparti est objectivement trop court, le débiteur n'a pas le droit de l'ignorer purement et simplement. Il doit protester et demander une prolongation à son cocontractant. S'il s'en abstient, il est censé agréer le délai fixé (ATF 105 II 34 et les références). En outre, la conversion d'un délai trop court en un délai convenable n'a de sens que si le débiteur s'exécute dans le délai jugé convenable ou, en tout cas, s'il offre sérieusement de le faire dans un laps de temps pouvant être considéré comme convenable (même arrêt).
b) En l'espèce, il n'est pas nécessaire de déterminer si le délai fixé par la demanderesse était convenable. En effet, l'arrêt ne constate pas que la recourante a réagi à l'encontre du délai fixé et qu'elle en a demandé une prolongation, en indiquant la date à laquelle elle estimait pouvoir s'exécuter. L'absence d'une telle réaction de la part de la défenderesse permet de considérer soit que le délai fixé a été agréé, soit qu'il ne peut pas être invalidé.
En tout état de cause, l'attitude de la recourante fait même douter que la fixation d'un délai convenable ait été véritablement nécessaire. Alors que la demanderesse persistait dans son exigence ou son désir d'une exécution rapide, la défenderesse n'a cherché qu'à renégocier les prix; encore lors de l'entrevue du 19 décembre 1985, soit avant que la demanderesse ne fixe le délai d'exécution litigieux, elle a persisté à vouloir discuter les conditions de la vente. Un tel comportement permettait à la créancière de la prestation d'inférer que la fixation d'un délai resterait sans effet au sens de l'art. 108 ch. 1 CO.
3. A supposer que le terme du délai soit convenable, la recourante soutient encore que la déclaration du créancier prévue à l'art. 107 al. 2 CO ne serait pas immédiate, dès lors qu'elle n'a été faite que le 6 janvier 1986.
Le moyen n'est pas fondé. La recourante perd, en effet, de vue que, lorsque la demanderesse a, le 19 décembre 1985, fixé un ultime délai au 23 décembre 1985, elle a indiqué que "si aucune livraison n'a été effectuée à cette date, (elle) se verrait dans l'obligation de refuser toute exécution postérieure et d'exiger des dommages-intérêts 'pour cause' d'inexécution". Or, bien que cela ne soit pas nécessaire, il est parfaitement loisible au créancier d'annoncer au débiteur, au stade de la fixation du délai, quel parti il prendra si l'exécution n'a pas lieu (cf. notamment ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 492; ATF 86 II 235 et les arrêts cités). Un tel procédé est donc conforme à l'exigence d'immédiateté de l'option prévue à l'art. 107 al. 2 CO, de sorte que le choix de la demanderesse est intervenu à temps. | fr | Verzug des Verkäufers im kaufmännischen Verkehr. Art. 107 und 190 OR. 1. Bedingungen, unter denen der Käufer auf die gesetzliche Vermutung von Art. 190 Abs. 1 OR verzichten und Erfüllung des Vertrages verlangen kann (E. 1).
2. Vorgehen des Schuldners bei zu kurz bemessener Frist (Art. 107 Abs. 1 OR). Wann ist die Ansetzung einer Frist nicht erforderlich (Art. 108 OR) (E. 2).
3. Die Wahlerklärung nach Art. 107 Abs. 2 OR muss unverzüglich erfolgen (E. 3). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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