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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
32,000 | 116 II 63 | 116 II 63
Sachverhalt ab Seite 64
A.- Gemäss Grundbucheintrag sind Karl Gogel, Georg Moritz-Plattner und
August Blank Eigentümer der Parzelle 116 des Grundbuchs Augst. Auf dem entsprechenden Grundbuchblatt findet sich die Anmerkung, dass Stockwerkeigentum gemäss besonderer Liegenschaftsbeschreibung bestehe. Auf dem Blatt 111 des Grundbuchs Augst ist nur Karl Gogel als Eigentümer eingetragen. Stockwerkeigentum ist hier nicht angemerkt. Aus den dazugehörigen Plänen ergibt sich aber, dass das Gebäude, an dem Stockwerkeigentum besteht, teilweise auf der Parzelle 111 steht. Die Aufteilung des Gebäudes in die verschiedenen Stockwerkeinheiten ist im vorliegenden Prozess unbestritten.
Karl Gogel schloss am 19. Februar 1986 mit Klara und Werner Waldmeier-Müller einen Kaufvertrag über Parzelle 111 und den in seinem Eigentum stehenden Teil der Parzelle 116 (Stockwerkeigentum) des Grundbuchs Augst ab. Die Bezirksschreiberei Liestal teilte unter Hinweis auf das Miteigentümervorkaufsrecht August Blank und Georg Moritz mit, dass Karl Gogel seinen Anteil an der Parzelle 116 verkauft habe. Am 8. März 1986 übte Georg Moritz dieses Vorkaufsrecht aus. Am 10. März 1986 erklärte er in einem zweiten Schreiben an die Bezirksschreiberei, dass er gestützt auf sein kantonalrechtliches Stockwerkeigentum an Parzelle 116 und an einer in seinem Stockwerkeigentum stehenden Wohnung, welche sich im Gebäude auf Parzelle 111 befinde, vom Vorkaufsrecht Gebrauch mache und Übertragung des ganzen Kaufsobjektes an sich fordere.
B.- Auf Eingabe von Georg Moritz traf der Bezirksgerichtspräsident in Liestal die superprovisorische Verfügung, dass der Grundbuchverwalter die Eigentumsübertragung an Klara und Werner Waldmeier-Müller nicht vornehmen dürfe. Diese Anordnung wurde anschliessend bestätigt und Georg Moritz Frist zur Einreichung einer Klage gesetzt.
Fristgerecht klagte Georg Moritz gegen Karl Gogel und verlangte, dass er anstelle der Eheleute Waldmeier als Käufer in den Kaufvertrag zu substituieren sei. Auf Antrag von Karl Gogel traten Klara und Werner Waldmeier-Müller als Streitberufene ins Verfahren ein.
Mit Urteil vom 17. März 1988 wies das Bezirksgericht Liestal die Klage ab. Mit Entscheid vom 30. Mai 1989 bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft auf Appellation von Georg Moritz hin dieses Urteil.
C.- Gegen dieses Urteil hat Georg Moritz Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt im wesentlichen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und "die berufungsbeklagten Parteien (...) zu verurteilen, dem Berufungskläger die Parzelle 111 des Grundbuchs Augst zu übereignen". Karl Gogel sowie Klara und Werner Waldmeier-Müller beantragen die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass im vorliegenden Fall die Aufteilung in Stockwerkeigentum vor Inkrafttreten des ZGB erfolgte und im Kanton Basel-Landschaft Stockwerkeigentümer bis Ende 1911 gegenseitig ein Vorkaufsrecht hatten. Davon ging auch das Obergericht aus. Es entschied jedoch, dass dieses Vorkaufsrecht mit der Gesetzesänderung vom 19. Dezember 1963 (Einführung des Stockwerkeigentums im ZGB) untergegangen sei. Der Kläger sieht darin eine Verletzung von Bundesrecht.
3. a) Das Übergangsrecht zum ZGB enthält in Art. 1 bis 4 SchlT ZGB allgemeine Grundsätze, die in den folgenden Bestimmungen konkretisiert werden. Diese sind folglich im Lichte jener auszulegen (vgl. MUTZNER, Berner Kommentar, 1926, Vorbemerkungen zu Art. 1-50 SchlT ZGB, N. 15 ff.).
Nach Art. 20bis SchlT ZGB untersteht das frühere kantonale Stockwerkeigentum, soweit es überlebt hat, den 1965 in Kraft getretenen neuen Vorschriften des ZGB. Die Unterstellung erfolgte von Gesetzes wegen, ohne dass es dafür eines besonderen Aktes der Beteiligten oder eines Grundbucheintrages bedurfte (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 1988, Vorbemerkungen zu Art. 712a-712t ZGB, N. 83; EDUARD BROGLI, Das intertemporale Stockwerkeigentumsrecht der Schweiz am Beispiel des Kantons Wallis, Diss. Freiburg 1985, S. 67; FRITZ SCHMID, Die Begründung von Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1972, S. 146 f.). Art. 20bis SchlT ZGB konkretisiert in erster Linie Art. 3 SchlT ZGB, welcher Rechtsverhältnisse dem neuen Recht unterstellt, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird. Art. 20bis SchlT ZGB schränkt - wie Art. 3 - Art. 1 SchlT ZGB ein, welcher die Regel aufstellt, dass eine Gesetzesänderung keine Rückwirkung habe und das Gesetz grundsätzlich nicht in wohlerworbene Rechte eingreife. Steht ein Rechtsverhältnis in Frage, dessen Inhalt sich aus dem Gesetz ergibt, so bestimmt sich nicht nur sein Inhalt, sondern auch sein Bestand nach dem neuen Recht. Wenn es sich demgegenüber um ein erworbenes, selbständiges Recht handelt, beurteilt sich der Bestand nach denjenigen Normen, welche im Zeitpunkt der Begründung gegolten haben (MUTZNER, N. 3 zu Art. 3 SchlT ZGB).
Im vorliegenden Fall fragt sich somit, ob das Vorkaufsrecht bloss gesetzlichen Inhalt des Stockwerkeigentums bildet oder - wie der Kläger behauptet - ein eigenständiges, vor dem Inkrafttreten des ZGB entstandenes wohlerworbenes Recht.
b) Das Gesetz selber umschreibt nicht, was als gesetzlicher Inhalt eines Rechts gilt und was als selbständiges, wohlerworbenes Recht angesehen werden muss. Für die Unterscheidung ist vom Zweck auszugehen, der mit dem Übergangsrecht verfolgt wird. Einerseits hat der Gesetzgeber Sorge zu tragen, dass die unter dem Schutz der früheren Rechtsordnung erworbenen Rechte soweit als möglich respektiert werden, andererseits aber hat er dafür zu sorgen, dass sich das Recht entwickeln und neuen Bedürfnissen anpassen kann (MUTZNER, Vorbemerkungen zu Art. 1-50 SchlT ZGB, N. 9). Als Inhalt sind deshalb alle Berechtigungen anzusehen, "die gestützt auf einen bestimmten Zustandstatbestand für alle Personen unmittelbar durch das Gesetz begründet werden" (MUTZNER , N. 3 zu Art. 3 SchlT ZGB). Selbständige, erworbene Rechte sind jene Rechte, die "auf einem besondern Rechtsgrund beruhen" (MUTZNER, a.a.O.).
Das kantonalrechtliche Vorkaufsrecht, welches der Kläger geltend macht, hat seine Berechtigung nur im Zusammenhang mit dem Stockwerkeigentum. Es ist mit diesem ebenso verknüpft wie das in Art. 682 ZGB vorgesehene Miteigentümervorkaufsrecht mit dem Miteigentum. So ist beispielsweise die Übertragung des einen Rechts ohne Übergang des andern nicht möglich (vgl. BGE 115 II 335, E. 2c).
Das Vorkaufsrecht ist eine Beschränkung des Rechts, über sein Eigentum frei zu verfügen. Das Miteigentümervorkaufsrecht, wie es Art. 682 ZGB vorsieht, ist somit eine gesetzliche Eigentumsbeschränkung im Sinne von Art. 680 ZGB, aufgestellt im Interesse der anderen Miteigentümer (vgl. BGE 92 I 238 E. 4 mit Verweisen; Botschaft, BBl 1962 II 1512). Aufgrund der Vernehmlassungen hatte bereits der Bundesrat in seinen Entwurf zur Einführung des Stockwerkeigentums die Gesetz gewordene Bestimmung aufgenommen, die ein gesetzliches Vorkaufsrecht beim Stockwerkeigentum ausdrücklich ausschliesst (BBl 1962 II 1528). Es bestand - und besteht nach wie vor - das Bedürfnis, die Verkehrsfähigkeit der Stockwerkeinheiten möglichst zu fördern. Eine Einschränkung sollte nur dort Platz greifen, wo dies den besonderen Bedürfnissen im Einzelfall entspricht und die Beteiligten dies einverständlich vereinbaren (BBl 1962 I 1514).
Das Bundesgericht hielt wiederholt fest, dass das gesetzlich vorgesehene Miteigentümervorkaufsrecht eine gesetzliche Eigentumsbeschränkung darstellt, welche gemäss Art. 3 und Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB auf alle Verkäufe von Miteigentumsanteilen an Grundstücken anwendbar ist, auch wenn das Miteigentum vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung begründet wurde (BGE 90 II 141 f.; BGE 92 I 238 f.). Entsprechend findet auch das sich aus Art. 6 EGG ergebende Vorkaufsrecht auf alle landwirtschaftlichen Gewerbe Anwendung, selbst wenn sie vor dem Erlass dieser Norm erworben wurden (BGE 92 I 239). Nicht anders kann es sich mit der Bestimmung verhalten, dass beim Stockwerkeigentum kein Vorkaufsrecht besteht, obgleich es sich um eine Form von Miteigentum handelt (Art. 712c Abs. 1 ZGB). Der Gesetzgeber wollte das alte kantonale Stockwerkeigentum nicht für alle Zeiten vom Rechtsverkehr in den Formen des Bundeszivilrechts ausschliessen (BBl 1962 II 1502) und unterstellte es deshalb ausdrücklich und von Gesetzes wegen dem neuen Recht (Art. 20bis SchlT ZGB). Er nahm es - wie die Botschaft sich ausdrückt - "unter die Fittiche des neuen Rechts" (BBl 1962 II 1502). Hätte das ZGB von Anfang an das Stockwerkeigentum vorgesehen, so stünde ausser Zweifel, dass das frühere kantonale Vorkaufsrecht 1912 wie die anderen Zugsrechte untergegangen wäre (vgl. BBl 1962 II 1502).
Im Schrifttum vertritt demgegenüber STÖCKLI die Meinung, das alte Vorkaufsrecht gelte auch nach Einführung des bundesrechtlichen Stockwerkeigentums im Kanton Basel-Landschaft weiter (CLEMENS STÖCKLI, Die Behandlung von altrechtlichem Stockwerkeigentum nach dem neuen Bundesgesetz vom 19. Dezember 1963 über das Miteigentum und Stockwerkeigentum, ZBGR 46. Jahrg., 1965, S. 28 f.). Er erachtet die Verhältnisse, wie sie durch das alte Recht geschaffen wurden, häufig für unpraktikabel. Die Aufhebung des altrechtlichen Stockwerkeigentums sei deshalb zu begünstigen. Dazu diene aber das Vorkaufsrecht, weil es ermögliche, bei einer Veräusserung möglichst viele Stockwerkeinheiten in einer Hand zu vereinigen (STÖCKLI, S. 28). Diese rechtspolitischen Überlegungen überzeugen nicht. Gibt das Stockwerkeigentum des alten kantonalen Rechts im Einzelfall derart zu Reibereien Anlass, dass sich die Aufhebung aufdrängt, so steht es den Parteien frei, diese einverständlich vorzunehmen. Es besteht aber kein Grund, nur deshalb einzelne Bestimmungen des alten kantonalen Rechts in allen Fällen weitergelten zu lassen. Wenn die Parteien aufgrund der konkreten Verhältnisse ein Vorkaufsrecht wünschen, können sie ein solches ohne weiteres vereinbaren (Art. 712c Abs. 1 ZGB).
Es ist somit der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie für den Entscheid, ob ein Vorkaufsrecht besteht oder nicht, auf Art. 712c ZGB abstellt.
4. Die Ausführungen des Klägers in der Berufungsschrift könnten allenfalls auch dahin verstanden werden, das gesetzliche Vorkaufsrecht nach den alten kantonalen Normen sei nicht bloss gesetzlicher Inhalt des kantonalen Stockwerkeigentums, sondern müsse auch als vertraglich vereinbartes Recht angesehen werden, weil es dem Willen der Parteien entsprochen habe. Darauf kann es aber nicht ankommen. Als vereinbartes und damit wegen eines besonderen Grundes erworbenes Recht kann nur gelten, was tatsächlich auf diese Weise entstanden ist, nicht auch, was bloss hätte vertraglich geordnet werden können (BGE 64 II 413). | de | Diritto di prelazione su di una proprietà per piani costituita secondo il diritto cantonale vigente prima del 1912 (art. 3 e 20bis Tit. fin. CC). La proprietà per piani costituita prima del 1912 è soggetta alle nuove disposizioni del diritto federale sulla proprietà per piani entrate in vigore con la modifica del CC del 19 dicembre 1963 (art. 20bis Tit. fin. CC). Poiché esse non prevedono un diritto di prelazione legale (art. 712c cpv. 1 CC), questo non sussiste più, anche se il diritto cantonale conosceva tale istituto per la proprietà per piani costituita prima del 1912 (consid. 3).
Solo ciò che trae la propria origine da un contratto può costituire un diritto acquisito, sul quale, ai sensi dell'art. 1 Tit. fin. CC, non può avere effetto una modificazione della legge; tale principio non vale per ciò che semplicemente sarebbe potuto essere oggetto di un contratto (consid. 4). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,001 | 116 II 634 | 116 II 634
Sachverhalt ab Seite 635
A.- Mit Werkvertrag vom 18. April 1977 (Hauptvertrag) beauftragte das Emirat R. (Bauherrin) die österreichische E. AG (Unternehmerin) mit der Errichtung eines Kraftwerks. Mit Vertrag vom 17. Mai 1977 (Subvertrag) übertrug die Unternehmerin der englischen K. Ltd. (Unterakkordantin) die Durchführung von Bauarbeiten zum Preis von 38'122'027 Dirham (DH), wovon 15% als Anzahlung vor Arbeitsbeginn und weitere Beträge nach Massgabe des Baufortschritts zu zahlen waren. Gemäss Ziffer 3e des Subvertrags sollten die Zahlungen der Unternehmerin an die Unterakkordantin innert 7 Tagen nach Erhalt der Zahlungen der Bauherrin durch die Unternehmerin erfolgen; weiter vereinbarten die Parteien, dass verspätete Zahlungen der Bauherrin an die Unternehmerin nach Empfang durch diese an die Unterakkordantin weiterzuleiten seien (Pay-when-paid-Klausel). Nach Ziffer 9 des Subvertrags übernahm die Unterakkordantin sämtliche Risiken aus dem Hauptvertrag und wurde so gestellt, wie wenn sie mit der Bauherrin kontrahiert hätte (Risk-shifting-Klausel). Schliesslich vereinbarten die Parteien, dass über Streitigkeiten ein IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich in Anwendung schweizerischen Rechts entscheide.
Nachdem die Unternehmerin von der Bauherrin eine Anzahlung von DH 62'826'947 erhalten hatte - weitere Zahlungen blieben wegen finanzieller Schwierigkeiten der Bauherrin aus -, leitete die Unternehmerin davon DH 5'718'304 (15% des Werklohns von DH 38'122'027) als Anzahlung an die Unterakkordantin weiter. Nach dieser Zahlung und weiteren Zahlungen an andere Unterakkordanten verblieben der Unternehmerin noch DH 19'780'626.
Von 1977 bis Mitte 1979 erbrachte die Unterakkordantin Arbeitsleistungen und erhielt von der Unternehmerin "payment certificates" über DH 15'250'037 sowie für "design work" ein - allerdings später wegen angeblich fehlerhafter Pläne widerrufenes - "payment certificate" über DH 786'956. Wie die Unterakkordantin stellte auch die Unternehmerin ihre Arbeiten erst Mitte 1979 ein. Am 14. Juni 1980 gelang es der Unternehmerin, mit einem anderen Emirat einen Ersatzvertrag abzuschliessen, an dem die Unterakkordantin aber nicht beteiligt war.
B.- Am 29. April 1988 klagte die Unterakkordantin gegen die Unternehmerin beim IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich auf Zahlung von DH 10'318'689 Werklohn (15'250'037 plus 786'956 abzüglich Anzahlung von 5'718'304) nebst Zins. Mit Ausnahme einer Korrektur bei der Zinsberechnung hiess das Schiedsgericht die Klage am 4. Mai 1990 vollumfänglich gut.
Die Beklagte ficht das Schiedsurteil erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Schliesslich beruft sich die Beklagte auf den Beschwerdegrund der Verletzung des Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG). Im Vergleich zu Art. 36 lit. f des Schiedsgerichtskonkordats (SR 279), der die Anfechtung von Schiedsurteilen wegen Willkür durch offensichtlich aktenwidrige Tatsachenfeststellungen oder klare Verletzung des Rechts oder der Billigkeit vorsieht, schränkt die neue Ordnung - dem Willen des Gesetzgebers entsprechend - die Anfechtungsmöglichkeiten erheblich ein. Selbst eine offensichtlich falsche Tatsachenfeststellung oder Rechtsanwendung reicht für sich allein nicht aus, um ein Schiedsurteil aufzuheben (BGE 115 II 105 E. 3a, 291 f. E. 2b und 3a). Die materiellrechtliche Überprüfung durch das Bundesgericht ist auf die Frage begrenzt, ob der Schiedsspruch vor dem Ordre public standhält. Gegen den Ordre public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt und daher mit der Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist. Zu diesen Grundsätzen gehören der Grundsatz pacta sunt servanda, das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von Handlungsunfähigen (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 1989 i.S. S., E. 3a, publiziert in: Bulletin der Schweiz. Vereinigung für Schiedsgerichtsbarkeit 1990, S. 51 ff., S. 55 f.; ROBERT BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheids, in: Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 99 ff., S. 105; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N. 1, N. 5e und 6 zu Art. 190 IPRG, S. 421, 427 und 430; ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Basel 1989, S. 130 f. N. 352).
Weil der neue Beschwerdegrund der Verletzung des Ordre public weniger weit geht als der konkordatsrechtliche Anfechtungsgrund der Willkür, muss unter der neuen Ordnung erst recht gelten, dass sich analog zur Rechtsprechung zu Art. 4 BV die Aufhebung eines Entscheids nur dann rechtfertigt, wenn er im Ergebnis gegen den Ordre public verstösst, nicht aber bereits dann, wenn bloss die Begründung als ordre-public-widrig erscheint (BGE 113 Ib 311 f. E. 2a mit Hinweisen; mit Bezug auf Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O. N. 6 zu Art. 190 IPRG, S. 430).
Ob schliesslich für die Beurteilung des Ordre public die schweizerische, eine ausländische oder eine supranationale Wert- und Rechtsordnung massgebend ist, kann vorliegend wie im erwähnten Urteil vom 23. Oktober 1989 offenbleiben, da das angefochtene Urteil offensichtlich keine fundamentalen Rechtsgrundsätze verletzt.
a) Die Beklagte bezeichnet das Schiedsurteil als unlogisch, unsinnig, unverständlich, willkürlich, unhaltbar, vollkommen falsch, unbillig, absurd, abstrus, grenzenlos lebensfremd, unvernünftig, gegen den gesunden Menschenverstand verstossend, aktenwidrig und als mit dem elementaren Gerechtigkeitsempfinden unvereinbar. Diese Einwendungen verkennen samt und sonders, dass nur das Ergebnis und nicht die einzelnen Erwägungen des Schiedsurteils als mit dem Ordre public unvereinbar angefochten werden kann und dass selbst klare Rechtsverletzungen und offensichtlich falsche Tatsachenfeststellungen für sich allein nicht geeignet sind, den Beschwerdegrund von Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG zu setzen. Auf all diese Einwendungen ist deshalb nicht einzutreten.
Unzulässig ist auch der Einwand, das Schiedsgericht habe nur zum Schein das vereinbarte schweizerische Recht angewendet und sich in Wirklichkeit von Billigkeitserwägungen leiten lassen. Ein aufgrund von Billigkeitserwägungen statt des vereinbarten Rechts gefällter Entscheid verstösst jedenfalls dann nicht gegen den Ordre public, wenn das Ergebnis nicht grundlegend vom Ergebnis abweicht, zu dem das vereinbarte Recht geführt hätte, sich die Abweichung also mit dem Ordre public vereinbaren lässt (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O. N. 6 zu Art. 190 IPRG, S. 431). Eine ordre-public-widrige Abweichung im Ergebnis macht die Beklagte aber nicht geltend, wenn sie sich damit begnügt, dem Schiedsgericht nebst groben Rechtsverletzungen krasse Unbilligkeit vorzuwerfen. Im übrigen kann von Unbilligkeit keine Rede sein: Nach den im Beschwerdeverfahren nicht auf ihre Richtigkeit zu überprüfenden Tatsachenfeststellungen des Schiedsgerichts hat die Beklagte von der Bauherrin Zahlungen erhalten, von denen ihr nach Abzug der an ihre Unterakkordanten weitergeleiteten Zahlungen und ohne Berücksichtigung des Erlöses aus dem Ersatzvertrag noch DH 19'780'626 verblieben sind; nach dem Schiedsspruch hat sie der Klägerin von diesem Geld den Werklohn von DH 10'318'689 oder umgerechnet £ 2'265'951 für - mit Ausnahme der "design work" - unstreitig mängelfrei erbrachte und durch "payment certificates" anerkannte Arbeiten zu bezahlen.
b) Nur zwei Einwendungen der Beklagten haben den konkreten Vorwurf zum Gegenstand, im Ergebnis verstosse der Schiedsspruch gegen fundamentale Grundsätze des Ordre public:
Der eine dieser Vorwürfe geht dahin, die Zusprechung des Werklohns von £ 2'265'951 nebst Zins verletze den Grundsatz pacta sunt servanda, da die Parteien in der Pay-when-paid-Klausel i.V.m. der Risk-shifting-Klausel vereinbart hätten, die Klägerin erhalte als Unterakkordantin den Werklohn erst dann von der Beklagten ausbezahlt, nachdem diese ihrerseits von der Bauherrin befriedigt worden sei. Dieser Einwand ist jedoch unbegründet. Wohl sind Verträge einzuhalten. Einzuhalten ist aber nur das, was die Parteien vereinbart haben. Durch Auslegung der beiden Klauseln im Subvertrag vom 17. Mai 1977, die das Bundesgericht nach dem Gesagten nicht überprüfen kann, gelangt das Schiedsgericht zum Schluss, die Bedingung des Zahlungsempfangs hänge unbekümmert darum, für welche Leistungen die Bauherrin Zahlungen erbracht habe, allein davon ab, ob die Beklagte von der Bauherrin ausreichende Zahlungen empfangen habe, um die Klägerin befriedigen zu können. Weil die so ausgelegte Bedingung nach den ebensowenig zu überprüfenden Tatsachenfeststellungen des Schiedsgerichts eingetreten ist, hat die Beklagte keinen vertraglichen Anspruch mehr darauf, der Klägerin den Lohn für die geleisteten Arbeiten vorzuenthalten. Der Grundsatz pacta sunt servanda wäre nur dann verletzt, wenn das Schiedsgericht den Eintritt der Bedingung für die Zahlungsverpflichtung der Beklagten verneint und der Klägerin trotzdem den Werklohn zuerkannt hätte.
Zulässig ist sodann der Einwand, die Zusprechung des Werklohns verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, da die Klägerin mit der Risk-shifting-Klausel nicht nur das volle Risiko der Beklagten auf sich genommen, sondern dazu noch in Kenntnis der Zahlungsschwierigkeiten der Bauherrin ihre Arbeiten fortgesetzt habe und sich deshalb nicht in guten Treuen bei der Beklagten schadlos halten dürfe. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Im Schiedsurteil wird einmal festgestellt, dass beide Parteien erst Mitte 1979 ihre Arbeiten eingestellt hätten. Sodann wird aufgrund der Aussagen des Zeugen P., auf den die Beklagte selbst grosses Gewicht legt, festgestellt, die Klägerin habe im Vertrauen darauf, dass die Verhandlungen zwischen der Beklagten und der Bauherrin doch noch zu einem Ergebnis führen würden, ihre Arbeiten fortgesetzt; die Klägerin, "widely at the mercy" der Beklagten, sei von dieser weitgehend im dunkeln gelassen worden und nur sporadisch über ihre Verhandlungen mit der Bauherrin und dem neuen Auftraggeber informiert worden. Ob diese Feststellungen zutreffen, hat das Bundesgericht wiederum nicht zu prüfen. | de | Art. 85 lit. c OG und Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG. Internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Ordre public. Auf Beschwerden wegen Verletzung des Ordre public tritt das Bundesgericht nur insoweit ein, als in der Beschwerdeschrift konkret geltend gemacht wird, gegen welchen fundamentalen Rechtsgrundsatz das angefochtene Schiedsurteil im Ergebnis verstösst. Selbst klare Rechtsverletzungen und offensichtlich falsche Tatsachenfeststellungen genügen für sich allein nicht, um einen Schiedsspruch wegen Verletzung des Ordre public aufzuheben (E. 4). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-634%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,002 | 116 II 634 | 116 II 634
Sachverhalt ab Seite 635
A.- Mit Werkvertrag vom 18. April 1977 (Hauptvertrag) beauftragte das Emirat R. (Bauherrin) die österreichische E. AG (Unternehmerin) mit der Errichtung eines Kraftwerks. Mit Vertrag vom 17. Mai 1977 (Subvertrag) übertrug die Unternehmerin der englischen K. Ltd. (Unterakkordantin) die Durchführung von Bauarbeiten zum Preis von 38'122'027 Dirham (DH), wovon 15% als Anzahlung vor Arbeitsbeginn und weitere Beträge nach Massgabe des Baufortschritts zu zahlen waren. Gemäss Ziffer 3e des Subvertrags sollten die Zahlungen der Unternehmerin an die Unterakkordantin innert 7 Tagen nach Erhalt der Zahlungen der Bauherrin durch die Unternehmerin erfolgen; weiter vereinbarten die Parteien, dass verspätete Zahlungen der Bauherrin an die Unternehmerin nach Empfang durch diese an die Unterakkordantin weiterzuleiten seien (Pay-when-paid-Klausel). Nach Ziffer 9 des Subvertrags übernahm die Unterakkordantin sämtliche Risiken aus dem Hauptvertrag und wurde so gestellt, wie wenn sie mit der Bauherrin kontrahiert hätte (Risk-shifting-Klausel). Schliesslich vereinbarten die Parteien, dass über Streitigkeiten ein IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich in Anwendung schweizerischen Rechts entscheide.
Nachdem die Unternehmerin von der Bauherrin eine Anzahlung von DH 62'826'947 erhalten hatte - weitere Zahlungen blieben wegen finanzieller Schwierigkeiten der Bauherrin aus -, leitete die Unternehmerin davon DH 5'718'304 (15% des Werklohns von DH 38'122'027) als Anzahlung an die Unterakkordantin weiter. Nach dieser Zahlung und weiteren Zahlungen an andere Unterakkordanten verblieben der Unternehmerin noch DH 19'780'626.
Von 1977 bis Mitte 1979 erbrachte die Unterakkordantin Arbeitsleistungen und erhielt von der Unternehmerin "payment certificates" über DH 15'250'037 sowie für "design work" ein - allerdings später wegen angeblich fehlerhafter Pläne widerrufenes - "payment certificate" über DH 786'956. Wie die Unterakkordantin stellte auch die Unternehmerin ihre Arbeiten erst Mitte 1979 ein. Am 14. Juni 1980 gelang es der Unternehmerin, mit einem anderen Emirat einen Ersatzvertrag abzuschliessen, an dem die Unterakkordantin aber nicht beteiligt war.
B.- Am 29. April 1988 klagte die Unterakkordantin gegen die Unternehmerin beim IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich auf Zahlung von DH 10'318'689 Werklohn (15'250'037 plus 786'956 abzüglich Anzahlung von 5'718'304) nebst Zins. Mit Ausnahme einer Korrektur bei der Zinsberechnung hiess das Schiedsgericht die Klage am 4. Mai 1990 vollumfänglich gut.
Die Beklagte ficht das Schiedsurteil erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Schliesslich beruft sich die Beklagte auf den Beschwerdegrund der Verletzung des Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG). Im Vergleich zu Art. 36 lit. f des Schiedsgerichtskonkordats (SR 279), der die Anfechtung von Schiedsurteilen wegen Willkür durch offensichtlich aktenwidrige Tatsachenfeststellungen oder klare Verletzung des Rechts oder der Billigkeit vorsieht, schränkt die neue Ordnung - dem Willen des Gesetzgebers entsprechend - die Anfechtungsmöglichkeiten erheblich ein. Selbst eine offensichtlich falsche Tatsachenfeststellung oder Rechtsanwendung reicht für sich allein nicht aus, um ein Schiedsurteil aufzuheben (BGE 115 II 105 E. 3a, 291 f. E. 2b und 3a). Die materiellrechtliche Überprüfung durch das Bundesgericht ist auf die Frage begrenzt, ob der Schiedsspruch vor dem Ordre public standhält. Gegen den Ordre public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt und daher mit der Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist. Zu diesen Grundsätzen gehören der Grundsatz pacta sunt servanda, das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von Handlungsunfähigen (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 1989 i.S. S., E. 3a, publiziert in: Bulletin der Schweiz. Vereinigung für Schiedsgerichtsbarkeit 1990, S. 51 ff., S. 55 f.; ROBERT BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheids, in: Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 99 ff., S. 105; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N. 1, N. 5e und 6 zu Art. 190 IPRG, S. 421, 427 und 430; ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Basel 1989, S. 130 f. N. 352).
Weil der neue Beschwerdegrund der Verletzung des Ordre public weniger weit geht als der konkordatsrechtliche Anfechtungsgrund der Willkür, muss unter der neuen Ordnung erst recht gelten, dass sich analog zur Rechtsprechung zu Art. 4 BV die Aufhebung eines Entscheids nur dann rechtfertigt, wenn er im Ergebnis gegen den Ordre public verstösst, nicht aber bereits dann, wenn bloss die Begründung als ordre-public-widrig erscheint (BGE 113 Ib 311 f. E. 2a mit Hinweisen; mit Bezug auf Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O. N. 6 zu Art. 190 IPRG, S. 430).
Ob schliesslich für die Beurteilung des Ordre public die schweizerische, eine ausländische oder eine supranationale Wert- und Rechtsordnung massgebend ist, kann vorliegend wie im erwähnten Urteil vom 23. Oktober 1989 offenbleiben, da das angefochtene Urteil offensichtlich keine fundamentalen Rechtsgrundsätze verletzt.
a) Die Beklagte bezeichnet das Schiedsurteil als unlogisch, unsinnig, unverständlich, willkürlich, unhaltbar, vollkommen falsch, unbillig, absurd, abstrus, grenzenlos lebensfremd, unvernünftig, gegen den gesunden Menschenverstand verstossend, aktenwidrig und als mit dem elementaren Gerechtigkeitsempfinden unvereinbar. Diese Einwendungen verkennen samt und sonders, dass nur das Ergebnis und nicht die einzelnen Erwägungen des Schiedsurteils als mit dem Ordre public unvereinbar angefochten werden kann und dass selbst klare Rechtsverletzungen und offensichtlich falsche Tatsachenfeststellungen für sich allein nicht geeignet sind, den Beschwerdegrund von Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG zu setzen. Auf all diese Einwendungen ist deshalb nicht einzutreten.
Unzulässig ist auch der Einwand, das Schiedsgericht habe nur zum Schein das vereinbarte schweizerische Recht angewendet und sich in Wirklichkeit von Billigkeitserwägungen leiten lassen. Ein aufgrund von Billigkeitserwägungen statt des vereinbarten Rechts gefällter Entscheid verstösst jedenfalls dann nicht gegen den Ordre public, wenn das Ergebnis nicht grundlegend vom Ergebnis abweicht, zu dem das vereinbarte Recht geführt hätte, sich die Abweichung also mit dem Ordre public vereinbaren lässt (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O. N. 6 zu Art. 190 IPRG, S. 431). Eine ordre-public-widrige Abweichung im Ergebnis macht die Beklagte aber nicht geltend, wenn sie sich damit begnügt, dem Schiedsgericht nebst groben Rechtsverletzungen krasse Unbilligkeit vorzuwerfen. Im übrigen kann von Unbilligkeit keine Rede sein: Nach den im Beschwerdeverfahren nicht auf ihre Richtigkeit zu überprüfenden Tatsachenfeststellungen des Schiedsgerichts hat die Beklagte von der Bauherrin Zahlungen erhalten, von denen ihr nach Abzug der an ihre Unterakkordanten weitergeleiteten Zahlungen und ohne Berücksichtigung des Erlöses aus dem Ersatzvertrag noch DH 19'780'626 verblieben sind; nach dem Schiedsspruch hat sie der Klägerin von diesem Geld den Werklohn von DH 10'318'689 oder umgerechnet £ 2'265'951 für - mit Ausnahme der "design work" - unstreitig mängelfrei erbrachte und durch "payment certificates" anerkannte Arbeiten zu bezahlen.
b) Nur zwei Einwendungen der Beklagten haben den konkreten Vorwurf zum Gegenstand, im Ergebnis verstosse der Schiedsspruch gegen fundamentale Grundsätze des Ordre public:
Der eine dieser Vorwürfe geht dahin, die Zusprechung des Werklohns von £ 2'265'951 nebst Zins verletze den Grundsatz pacta sunt servanda, da die Parteien in der Pay-when-paid-Klausel i.V.m. der Risk-shifting-Klausel vereinbart hätten, die Klägerin erhalte als Unterakkordantin den Werklohn erst dann von der Beklagten ausbezahlt, nachdem diese ihrerseits von der Bauherrin befriedigt worden sei. Dieser Einwand ist jedoch unbegründet. Wohl sind Verträge einzuhalten. Einzuhalten ist aber nur das, was die Parteien vereinbart haben. Durch Auslegung der beiden Klauseln im Subvertrag vom 17. Mai 1977, die das Bundesgericht nach dem Gesagten nicht überprüfen kann, gelangt das Schiedsgericht zum Schluss, die Bedingung des Zahlungsempfangs hänge unbekümmert darum, für welche Leistungen die Bauherrin Zahlungen erbracht habe, allein davon ab, ob die Beklagte von der Bauherrin ausreichende Zahlungen empfangen habe, um die Klägerin befriedigen zu können. Weil die so ausgelegte Bedingung nach den ebensowenig zu überprüfenden Tatsachenfeststellungen des Schiedsgerichts eingetreten ist, hat die Beklagte keinen vertraglichen Anspruch mehr darauf, der Klägerin den Lohn für die geleisteten Arbeiten vorzuenthalten. Der Grundsatz pacta sunt servanda wäre nur dann verletzt, wenn das Schiedsgericht den Eintritt der Bedingung für die Zahlungsverpflichtung der Beklagten verneint und der Klägerin trotzdem den Werklohn zuerkannt hätte.
Zulässig ist sodann der Einwand, die Zusprechung des Werklohns verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, da die Klägerin mit der Risk-shifting-Klausel nicht nur das volle Risiko der Beklagten auf sich genommen, sondern dazu noch in Kenntnis der Zahlungsschwierigkeiten der Bauherrin ihre Arbeiten fortgesetzt habe und sich deshalb nicht in guten Treuen bei der Beklagten schadlos halten dürfe. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Im Schiedsurteil wird einmal festgestellt, dass beide Parteien erst Mitte 1979 ihre Arbeiten eingestellt hätten. Sodann wird aufgrund der Aussagen des Zeugen P., auf den die Beklagte selbst grosses Gewicht legt, festgestellt, die Klägerin habe im Vertrauen darauf, dass die Verhandlungen zwischen der Beklagten und der Bauherrin doch noch zu einem Ergebnis führen würden, ihre Arbeiten fortgesetzt; die Klägerin, "widely at the mercy" der Beklagten, sei von dieser weitgehend im dunkeln gelassen worden und nur sporadisch über ihre Verhandlungen mit der Bauherrin und dem neuen Auftraggeber informiert worden. Ob diese Feststellungen zutreffen, hat das Bundesgericht wiederum nicht zu prüfen. | de | Art. 85 let. c OJ et art. 190 al. 2 let. e LDIP. Arbitrage international. Ordre public. Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur des recours pour violation de l'ordre public que si le mémoire de recours expose concrètement à quel principe de droit fondamental la sentence attaquée contrevient. Même des violations de droit évidentes et des constatations de fait manifestement fausses ne permettent pas à elles seules d'annuler une sentence arbitrale pour cause d'incompatibilité avec l'ordre public (consid. 4). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-634%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,003 | 116 II 634 | 116 II 634
Sachverhalt ab Seite 635
A.- Mit Werkvertrag vom 18. April 1977 (Hauptvertrag) beauftragte das Emirat R. (Bauherrin) die österreichische E. AG (Unternehmerin) mit der Errichtung eines Kraftwerks. Mit Vertrag vom 17. Mai 1977 (Subvertrag) übertrug die Unternehmerin der englischen K. Ltd. (Unterakkordantin) die Durchführung von Bauarbeiten zum Preis von 38'122'027 Dirham (DH), wovon 15% als Anzahlung vor Arbeitsbeginn und weitere Beträge nach Massgabe des Baufortschritts zu zahlen waren. Gemäss Ziffer 3e des Subvertrags sollten die Zahlungen der Unternehmerin an die Unterakkordantin innert 7 Tagen nach Erhalt der Zahlungen der Bauherrin durch die Unternehmerin erfolgen; weiter vereinbarten die Parteien, dass verspätete Zahlungen der Bauherrin an die Unternehmerin nach Empfang durch diese an die Unterakkordantin weiterzuleiten seien (Pay-when-paid-Klausel). Nach Ziffer 9 des Subvertrags übernahm die Unterakkordantin sämtliche Risiken aus dem Hauptvertrag und wurde so gestellt, wie wenn sie mit der Bauherrin kontrahiert hätte (Risk-shifting-Klausel). Schliesslich vereinbarten die Parteien, dass über Streitigkeiten ein IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich in Anwendung schweizerischen Rechts entscheide.
Nachdem die Unternehmerin von der Bauherrin eine Anzahlung von DH 62'826'947 erhalten hatte - weitere Zahlungen blieben wegen finanzieller Schwierigkeiten der Bauherrin aus -, leitete die Unternehmerin davon DH 5'718'304 (15% des Werklohns von DH 38'122'027) als Anzahlung an die Unterakkordantin weiter. Nach dieser Zahlung und weiteren Zahlungen an andere Unterakkordanten verblieben der Unternehmerin noch DH 19'780'626.
Von 1977 bis Mitte 1979 erbrachte die Unterakkordantin Arbeitsleistungen und erhielt von der Unternehmerin "payment certificates" über DH 15'250'037 sowie für "design work" ein - allerdings später wegen angeblich fehlerhafter Pläne widerrufenes - "payment certificate" über DH 786'956. Wie die Unterakkordantin stellte auch die Unternehmerin ihre Arbeiten erst Mitte 1979 ein. Am 14. Juni 1980 gelang es der Unternehmerin, mit einem anderen Emirat einen Ersatzvertrag abzuschliessen, an dem die Unterakkordantin aber nicht beteiligt war.
B.- Am 29. April 1988 klagte die Unterakkordantin gegen die Unternehmerin beim IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich auf Zahlung von DH 10'318'689 Werklohn (15'250'037 plus 786'956 abzüglich Anzahlung von 5'718'304) nebst Zins. Mit Ausnahme einer Korrektur bei der Zinsberechnung hiess das Schiedsgericht die Klage am 4. Mai 1990 vollumfänglich gut.
Die Beklagte ficht das Schiedsurteil erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Schliesslich beruft sich die Beklagte auf den Beschwerdegrund der Verletzung des Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG). Im Vergleich zu Art. 36 lit. f des Schiedsgerichtskonkordats (SR 279), der die Anfechtung von Schiedsurteilen wegen Willkür durch offensichtlich aktenwidrige Tatsachenfeststellungen oder klare Verletzung des Rechts oder der Billigkeit vorsieht, schränkt die neue Ordnung - dem Willen des Gesetzgebers entsprechend - die Anfechtungsmöglichkeiten erheblich ein. Selbst eine offensichtlich falsche Tatsachenfeststellung oder Rechtsanwendung reicht für sich allein nicht aus, um ein Schiedsurteil aufzuheben (BGE 115 II 105 E. 3a, 291 f. E. 2b und 3a). Die materiellrechtliche Überprüfung durch das Bundesgericht ist auf die Frage begrenzt, ob der Schiedsspruch vor dem Ordre public standhält. Gegen den Ordre public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt und daher mit der Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist. Zu diesen Grundsätzen gehören der Grundsatz pacta sunt servanda, das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von Handlungsunfähigen (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 1989 i.S. S., E. 3a, publiziert in: Bulletin der Schweiz. Vereinigung für Schiedsgerichtsbarkeit 1990, S. 51 ff., S. 55 f.; ROBERT BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheids, in: Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 99 ff., S. 105; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N. 1, N. 5e und 6 zu Art. 190 IPRG, S. 421, 427 und 430; ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Basel 1989, S. 130 f. N. 352).
Weil der neue Beschwerdegrund der Verletzung des Ordre public weniger weit geht als der konkordatsrechtliche Anfechtungsgrund der Willkür, muss unter der neuen Ordnung erst recht gelten, dass sich analog zur Rechtsprechung zu Art. 4 BV die Aufhebung eines Entscheids nur dann rechtfertigt, wenn er im Ergebnis gegen den Ordre public verstösst, nicht aber bereits dann, wenn bloss die Begründung als ordre-public-widrig erscheint (BGE 113 Ib 311 f. E. 2a mit Hinweisen; mit Bezug auf Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O. N. 6 zu Art. 190 IPRG, S. 430).
Ob schliesslich für die Beurteilung des Ordre public die schweizerische, eine ausländische oder eine supranationale Wert- und Rechtsordnung massgebend ist, kann vorliegend wie im erwähnten Urteil vom 23. Oktober 1989 offenbleiben, da das angefochtene Urteil offensichtlich keine fundamentalen Rechtsgrundsätze verletzt.
a) Die Beklagte bezeichnet das Schiedsurteil als unlogisch, unsinnig, unverständlich, willkürlich, unhaltbar, vollkommen falsch, unbillig, absurd, abstrus, grenzenlos lebensfremd, unvernünftig, gegen den gesunden Menschenverstand verstossend, aktenwidrig und als mit dem elementaren Gerechtigkeitsempfinden unvereinbar. Diese Einwendungen verkennen samt und sonders, dass nur das Ergebnis und nicht die einzelnen Erwägungen des Schiedsurteils als mit dem Ordre public unvereinbar angefochten werden kann und dass selbst klare Rechtsverletzungen und offensichtlich falsche Tatsachenfeststellungen für sich allein nicht geeignet sind, den Beschwerdegrund von Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG zu setzen. Auf all diese Einwendungen ist deshalb nicht einzutreten.
Unzulässig ist auch der Einwand, das Schiedsgericht habe nur zum Schein das vereinbarte schweizerische Recht angewendet und sich in Wirklichkeit von Billigkeitserwägungen leiten lassen. Ein aufgrund von Billigkeitserwägungen statt des vereinbarten Rechts gefällter Entscheid verstösst jedenfalls dann nicht gegen den Ordre public, wenn das Ergebnis nicht grundlegend vom Ergebnis abweicht, zu dem das vereinbarte Recht geführt hätte, sich die Abweichung also mit dem Ordre public vereinbaren lässt (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O. N. 6 zu Art. 190 IPRG, S. 431). Eine ordre-public-widrige Abweichung im Ergebnis macht die Beklagte aber nicht geltend, wenn sie sich damit begnügt, dem Schiedsgericht nebst groben Rechtsverletzungen krasse Unbilligkeit vorzuwerfen. Im übrigen kann von Unbilligkeit keine Rede sein: Nach den im Beschwerdeverfahren nicht auf ihre Richtigkeit zu überprüfenden Tatsachenfeststellungen des Schiedsgerichts hat die Beklagte von der Bauherrin Zahlungen erhalten, von denen ihr nach Abzug der an ihre Unterakkordanten weitergeleiteten Zahlungen und ohne Berücksichtigung des Erlöses aus dem Ersatzvertrag noch DH 19'780'626 verblieben sind; nach dem Schiedsspruch hat sie der Klägerin von diesem Geld den Werklohn von DH 10'318'689 oder umgerechnet £ 2'265'951 für - mit Ausnahme der "design work" - unstreitig mängelfrei erbrachte und durch "payment certificates" anerkannte Arbeiten zu bezahlen.
b) Nur zwei Einwendungen der Beklagten haben den konkreten Vorwurf zum Gegenstand, im Ergebnis verstosse der Schiedsspruch gegen fundamentale Grundsätze des Ordre public:
Der eine dieser Vorwürfe geht dahin, die Zusprechung des Werklohns von £ 2'265'951 nebst Zins verletze den Grundsatz pacta sunt servanda, da die Parteien in der Pay-when-paid-Klausel i.V.m. der Risk-shifting-Klausel vereinbart hätten, die Klägerin erhalte als Unterakkordantin den Werklohn erst dann von der Beklagten ausbezahlt, nachdem diese ihrerseits von der Bauherrin befriedigt worden sei. Dieser Einwand ist jedoch unbegründet. Wohl sind Verträge einzuhalten. Einzuhalten ist aber nur das, was die Parteien vereinbart haben. Durch Auslegung der beiden Klauseln im Subvertrag vom 17. Mai 1977, die das Bundesgericht nach dem Gesagten nicht überprüfen kann, gelangt das Schiedsgericht zum Schluss, die Bedingung des Zahlungsempfangs hänge unbekümmert darum, für welche Leistungen die Bauherrin Zahlungen erbracht habe, allein davon ab, ob die Beklagte von der Bauherrin ausreichende Zahlungen empfangen habe, um die Klägerin befriedigen zu können. Weil die so ausgelegte Bedingung nach den ebensowenig zu überprüfenden Tatsachenfeststellungen des Schiedsgerichts eingetreten ist, hat die Beklagte keinen vertraglichen Anspruch mehr darauf, der Klägerin den Lohn für die geleisteten Arbeiten vorzuenthalten. Der Grundsatz pacta sunt servanda wäre nur dann verletzt, wenn das Schiedsgericht den Eintritt der Bedingung für die Zahlungsverpflichtung der Beklagten verneint und der Klägerin trotzdem den Werklohn zuerkannt hätte.
Zulässig ist sodann der Einwand, die Zusprechung des Werklohns verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, da die Klägerin mit der Risk-shifting-Klausel nicht nur das volle Risiko der Beklagten auf sich genommen, sondern dazu noch in Kenntnis der Zahlungsschwierigkeiten der Bauherrin ihre Arbeiten fortgesetzt habe und sich deshalb nicht in guten Treuen bei der Beklagten schadlos halten dürfe. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Im Schiedsurteil wird einmal festgestellt, dass beide Parteien erst Mitte 1979 ihre Arbeiten eingestellt hätten. Sodann wird aufgrund der Aussagen des Zeugen P., auf den die Beklagte selbst grosses Gewicht legt, festgestellt, die Klägerin habe im Vertrauen darauf, dass die Verhandlungen zwischen der Beklagten und der Bauherrin doch noch zu einem Ergebnis führen würden, ihre Arbeiten fortgesetzt; die Klägerin, "widely at the mercy" der Beklagten, sei von dieser weitgehend im dunkeln gelassen worden und nur sporadisch über ihre Verhandlungen mit der Bauherrin und dem neuen Auftraggeber informiert worden. Ob diese Feststellungen zutreffen, hat das Bundesgericht wiederum nicht zu prüfen. | de | Art. 85 lett. c OG e art. 190 cpv. 2 lett. e LDIP. Arbitrato internazionale. Ordine pubblico. Il Tribunale federale entra nel merito di ricorsi per violazione dell'ordine pubblico solo se l'atto ricorsuale espone concretamente quale è il principio di diritto fondamentale violato dal lodo impugnato. Neppure chiare violazioni del diritto e accertamenti fattuali manifestamente errati permettono di per sé di annullare un lodo perché contrario all'ordine pubblico (consid. 4). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-634%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,004 | 116 II 639 | 116 II 639
Sachverhalt ab Seite 640
A.- Am 12. April 1974 schlossen die algerische S. und die englische K. Ltd. einen Vertrag über die Durchführung von Ölbohrungen in Algerien. Art. 24 des Vertrags sah vor, dass ein IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich über Streitigkeiten entscheide, wobei algerisches Recht anwendbar sei. In der Folge importierte die K. umfangreiche Produktionsanlagen und Einrichtungen nach Algerien und nahm dort ihre Tätigkeit auf. Wegen zahlreicher Schwierigkeiten stellte sie ihren Betrieb ein. Mit Ausnahme von vier Bohrtürmen blieb das Material in Algerien und ging dort für die K. verloren, wofür sie die S. verantwortlich machte.
B.- Am 2. Juni 1986 leitete die K. gegen die S. das IHK-Schiedsverfahren ein. Sie machte beim Zürcher IHK-Schiedsgericht Erfüllungs- und Schadenersatz- sowie Zinsansprüche in der Höhe von insgesamt US-$ 48'618'971.-- geltend (Hauptforderung $ 22'922'242.--; Zinsforderung $ 25'696'729.--). Die Beklagte erhob Widerklage u.a. auf Zahlung von $ 3'418'330.70 sowie $ 577'912.14 Verzugszinsen. Mit Urteil vom 23. April 1990 schützte das Schiedsgericht die Klage für $ 14'235'293.63 und wies die Widerklage ab. Die Beklagte ficht das Schiedsurteil erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. c) Zu Recht bestreitet die Klägerin nicht, dass die Parteien keinen Rechtsmittelverzicht gemäss Art. 192 Abs. 1 IPRG vereinbart haben. Nach der genannten Vorschrift hätte ein solcher Verzicht "ausdrücklich" erfolgen müssen. Dafür genügt nach einhelliger Lehrmeinung nicht, dass die Parteien in der Schiedsvereinbarung auf die IHK-Verfahrensregeln verwiesen haben, die ihrerseits in Art. 24 Schiedsurteile für endgültig erklären (ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 144 N. 401; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 449 N. 2 zu Art. 192 IPRG; ROBERT BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in: Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 99 ff., 102). Auch der vereinbarte Ausschluss eines jeden Rechtsmittels ("sans appel") genügte nicht für einen gültigen Verzicht (LALIVE ET AL., a.a.O.). Angesichts seiner Tragweite setzt ein solcher vielmehr voraus, dass die Parteien ihren Verzichtswillen klar zum Ausdruck bringen, indem sie auf das Rechtsmittel Bezug nehmen und darauf verzichten (BRINER, a.a.O.). Im Gegensatz zur Ausschlussvereinbarung nach Art. 176 Abs. 2 IPRG wird bei Art. 192 IPRG nicht nur das Verfahren gemäss IPRG durch ein kantonales Verfahren ersetzt, das auch eine Überprüfung zulässt, sondern die Überprüfung durch ein staatliches Gericht überhaupt ausgeschlossen. Wenn für die Ausschlussvereinbarung nach Art. 176 Abs. 2 IPRG die eindeutige Kundgabe des Parteiwillens verlangt wird (BGE 115 II 390), muss dies um so mehr für den Rechtsmittelverzicht nach Art. 192 IPRG gelten. Da kein gültiger Verzicht vorliegt, kann offenbleiben, ob ein Rechtsmittelverzicht nicht auch deshalb unbeachtlich wäre, weil die Schiedsvereinbarung in Art. 24 des Vertrags vom 12. April 1974 unter der Herrschaft des Zürcher Prozessrechts abgeschlossen worden ist, nach dem ebenso wie unter der Ordnung des Schiedsgerichtskonkordats nicht gültig auf die Anfechtung von Schiedsurteilen verzichtet werden konnte (BRINER, a.a.O.).
3. Die Beklagte beruft sich einmal auf den Beschwerdegrund von Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG, weil das Schiedsgericht der Klägerin mehr als 8 Mio. Dollar entgangenen Gewinn zuerkannt habe, obwohl ihm dieser Streitpunkt nicht unterbreitet worden sei. Die Klägerin habe sodann für verlorene Ersatzteile lediglich $ 75'000.-- verlangt und $ 190'852.-- zugesprochen erhalten.
a) Nach Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG kann ein Schiedsurteil angefochten werden, wenn das Schiedsgericht über Streitpunkte entschieden hat, die ihm nicht unterbreitet worden sind, oder wenn es Rechtsbegehren unbeurteilt gelassen hat. Damit ist im deutschen und auch italienischen Gesetzestext wörtlich der Nichtigkeitsgrund von Art. 36 lit. c des Schiedsgerichtskonkordats übernommen worden. Nach der Lehre und Rechtsprechung zu dieser Vorschrift wird darin einerseits der Fall geregelt, dass das Schiedsgericht über eine Frage entscheidet, für deren Beurteilung es nicht zuständig ist, da sie von der Schiedsvereinbarung nicht erfasst wird; es handelt sich dabei um einen Sonderfall der fehlenden Zuständigkeit, wo es zwar nicht an einer wirksamen Schiedsabrede überhaupt fehlt, diese jedoch für einen speziellen, vom Schiedsgericht beurteilten Streitpunkt nicht gegeben ist. Anderseits hat Art. 36 lit. c des Schiedsgerichtskonkordats den Fall zum Gegenstand, dass das Schiedsgericht Begehren unbeurteilt lässt, obwohl es zur Beurteilung zuständig wäre (unveröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Mai 1990 i.S. C. gegen S., E. 4c; JOLIDON, Kommentar, S. 512 N. 62 f. zu Art. 36 Schiedsgerichtskonkordat; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 344 f.; LALIVE ET AL., a.a.O., S. 209 f. N. 4c zu Art. 36 Schiedsgerichtskonkordat). In Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG des deutschen und italienischen Textes nicht ausdrücklich übernommen worden ist dagegen der Beschwerdegrund von Art. 36 lit. e des Schiedsgerichtskonkordats, wonach ein Schiedsurteil angefochten werden kann, wenn es einer Partei mehr oder anderes zuspricht, als sie verlangt hat.
Selbstredend muss auch unter dem neuen Recht das Verbot gelten, den Parteien mehr oder anderes als das Verlangte zuzusprechen. Dies ergibt sich klar aus dem französischen Gesetzestext von Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG, laut dem ein Schiedsurteil angefochten werden kann, wenn das Schiedsgericht "... a statué au-delà des demandes dont il était saisi ou lorsqu'il a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande". Der im deutschen und italienischen Text genannte Beschwerdegrund des Entscheids über nicht unterbreitete Streitpunkte ("punti litigiosi ... non ... sottoposti") erscheint in der französischen Fassung zu Recht nicht, da dieser Beschwerdegrund einen Sonderfall der fehlenden Zuständigkeit darstellt, den bereits Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG abdeckt, wonach ein Schiedsurteil der Anfechtung unterliegt, wenn sich das Schiedsgericht zu Unrecht für zuständig oder unzuständig erklärt (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 425 N. 5c zu Art. 190 IPRG).
Zusammenfassend ergibt sich entsprechend dem französischen Gesetzestext, dass gegen die Beurteilung von Ansprüchen, für die das Schiedsgericht wegen fehlender oder begrenzter Schiedsvereinbarung nicht zuständig ist (extra potestatem), ausschliesslich der Beschwerdegrund von Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG offensteht. Demgegenüber hat Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG nicht nur den Fall zum Gegenstand, dass das Schiedsgericht Rechtsbegehren unbeurteilt lässt, wie der deutsche und italienische Gesetzestext vermuten lassen, sondern entsprechend der französischen Fassung auch den Fall, dass das Schiedsgericht mehr oder anderes zuspricht, als verlangt worden ist (ultra petita).
4. c) Schliesslich erhebt die Beklagte zahlreiche weitere Rügen der Gehörsverweigerung, die sich über die ganze Beschwerdeschrift verstreut finden und in den verschiedensten Zusammenhängen vorgebracht werden. Teils wird der Vorwurf der Gehörsverweigerung als Synonym für die Verletzung des Ordre public gebraucht, teils sollen Gehörsverweigerungen darin liegen, dass das Schiedsgericht einzelne Beweise nicht oder nicht nach den Vorstellungen der Beklagten gewürdigt oder aus der Beweiswürdigung trotz Gegenargumenten der Beklagten andere rechtliche Schlussfolgerungen gezogen habe. Einen Bezug zu konkreten verfahrensrechtlichen Fragen weisen lediglich die Beschwerdevorbringen auf, soweit dem Schiedsgericht vorgeworfen wird, es habe im Widerspruch zum Verfahren gemäss Schiedsauftrag und anderen Dokumenten nicht für Klarheit über die Beweisthemen gesorgt und von der Gegenpartei Ende 1987 oder anfangs 1988 schriftliche Zeugenerklärungen eines Herrn M. als Beweismittel entgegengenommen, von denen die Beklagte habe annehmen dürfen, es handle sich nur um eine "Art Parteieingabe" mit noch zu beweisenden Behauptungen, gegen die ihr der Gegenbeweis hätte zugestanden werden müssen, weshalb auch der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt sei.
Mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehörs, wie sie in Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG garantiert sind, haben die Beschwerdevorbringen, mit denen die Beklagte den ganzen Prozess vor Bundesgericht neu aufrollen will, nichts zu tun. Der Gehörsanspruch gibt jeder Partei das Recht, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, erhebliche Beweisanträge zu stellen und an den Verhandlungen teilzunehmen. Das kontradiktorische Verfahren soll es jeder Partei ermöglichen, die Vorbringen der Gegenpartei zu prüfen, dazu Stellung zu nehmen und zu versuchen, diese mit eigenen Vorbringen und Beweisen zu widerlegen (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 1989 i.S. S. gegen C. S.A., E. 2a, publiziert in: Bulletin der Schweiz. Vereinigung für Schiedsgerichtsbarkeit 1990 S. 51 ff., S. 52).
Dass die Beklagte ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu äussern und zu den Vorbringen der Gegenpartei Stellung zu nehmen, geht aus ihrer eigenen Darstellung des Verfahrens in der Beschwerde hervor. Danach reichte sie am 29. September 1986 die Klageantwort ein, nahm am 2. und 3. Oktober 1987 an einer Verhandlung des Gerichts in Zürich teil, hatte die Gelegenheit, am 1. Februar 1988 eine weitere "Mémoire en Réponse" (97 Seiten, 83 Beilagen) einzureichen, nahm vom 12. bis 14. Februar 1988 an Verhandlungen mit Zeugeneinvernahmen und Plädoyers teil und ergänzte ihre Vorbringen am 13. Mai 1989 mit einer "Mémoire en Duplique" (81 Seiten, zahlreiche Beilagen), worauf am 4. Juni 1989 die Schlussverhandlung in Paris stattfand.
Dass die Beklagte vom Schiedsgericht in irgendeinem Zeitpunkt daran gehindert worden wäre, sich zu den Vorbringen der Gegenpartei zu äussern und den eigenen Standpunkt zu vertreten, ist nicht ersichtlich, und zwar auch nicht mit Bezug auf die beanstandeten schriftlichen Zeugenerklärungen, gibt die Beklagte doch selbst zu, dass M. anlässlich der Verhandlungen im Februar 1988 als Zeuge einvernommen worden sei. Dass das Beweisverfahren mit einem Beweisbeschluss hätte eingeleitet werden müssen, damit sich Gericht und Parteien über das Beweisthema im klaren gewesen wären, mag dem zürcherischen Zivilprozessrecht entsprechen; aus dem Gleichbehandlungs- und Gehörsanspruch lässt sich aber kein derartiges Erfordernis ableiten. Ebensowenig verbieten es diese Grundsätze einem Schiedsgericht, den Sachverhalt nur aufgrund der als tauglich und erheblich erachteten Beweismittel festzustellen und über unbegründete Einwände hinwegzugehen. Im übrigen hätte die Beklagte eine Verletzung der verfahrensrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehörs sogleich vor dem Schiedsgericht rügen müssen. Soweit ersichtlich bringt sie diese Verfahrensrügen jedoch erstmals vor Bundesgericht und damit verspätet vor (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 356 N. 12 zu Art. 182 IPRG; BGE 113 Ia 67 f.). | de | Internationale Schiedsgerichtsbarkeit. - Klare Äusserung des Verzichtswillens als Voraussetzung des Rechtsmittelverzichts nach Art. 192 Abs. 1 IPRG (E. 2c).
- Entgegen dem deutschen und italienischen Wortlaut regelt Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG keinen Fall der fehlenden Zuständigkeit, jedoch auch den Fall, dass ein Schiedsgericht ultra petita entscheidet (E. 3a).
- Inhalt der Grundsätze der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehörs nach Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG (E. 4c). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-639%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,005 | 116 II 639 | 116 II 639
Sachverhalt ab Seite 640
A.- Am 12. April 1974 schlossen die algerische S. und die englische K. Ltd. einen Vertrag über die Durchführung von Ölbohrungen in Algerien. Art. 24 des Vertrags sah vor, dass ein IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich über Streitigkeiten entscheide, wobei algerisches Recht anwendbar sei. In der Folge importierte die K. umfangreiche Produktionsanlagen und Einrichtungen nach Algerien und nahm dort ihre Tätigkeit auf. Wegen zahlreicher Schwierigkeiten stellte sie ihren Betrieb ein. Mit Ausnahme von vier Bohrtürmen blieb das Material in Algerien und ging dort für die K. verloren, wofür sie die S. verantwortlich machte.
B.- Am 2. Juni 1986 leitete die K. gegen die S. das IHK-Schiedsverfahren ein. Sie machte beim Zürcher IHK-Schiedsgericht Erfüllungs- und Schadenersatz- sowie Zinsansprüche in der Höhe von insgesamt US-$ 48'618'971.-- geltend (Hauptforderung $ 22'922'242.--; Zinsforderung $ 25'696'729.--). Die Beklagte erhob Widerklage u.a. auf Zahlung von $ 3'418'330.70 sowie $ 577'912.14 Verzugszinsen. Mit Urteil vom 23. April 1990 schützte das Schiedsgericht die Klage für $ 14'235'293.63 und wies die Widerklage ab. Die Beklagte ficht das Schiedsurteil erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. c) Zu Recht bestreitet die Klägerin nicht, dass die Parteien keinen Rechtsmittelverzicht gemäss Art. 192 Abs. 1 IPRG vereinbart haben. Nach der genannten Vorschrift hätte ein solcher Verzicht "ausdrücklich" erfolgen müssen. Dafür genügt nach einhelliger Lehrmeinung nicht, dass die Parteien in der Schiedsvereinbarung auf die IHK-Verfahrensregeln verwiesen haben, die ihrerseits in Art. 24 Schiedsurteile für endgültig erklären (ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 144 N. 401; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 449 N. 2 zu Art. 192 IPRG; ROBERT BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in: Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 99 ff., 102). Auch der vereinbarte Ausschluss eines jeden Rechtsmittels ("sans appel") genügte nicht für einen gültigen Verzicht (LALIVE ET AL., a.a.O.). Angesichts seiner Tragweite setzt ein solcher vielmehr voraus, dass die Parteien ihren Verzichtswillen klar zum Ausdruck bringen, indem sie auf das Rechtsmittel Bezug nehmen und darauf verzichten (BRINER, a.a.O.). Im Gegensatz zur Ausschlussvereinbarung nach Art. 176 Abs. 2 IPRG wird bei Art. 192 IPRG nicht nur das Verfahren gemäss IPRG durch ein kantonales Verfahren ersetzt, das auch eine Überprüfung zulässt, sondern die Überprüfung durch ein staatliches Gericht überhaupt ausgeschlossen. Wenn für die Ausschlussvereinbarung nach Art. 176 Abs. 2 IPRG die eindeutige Kundgabe des Parteiwillens verlangt wird (BGE 115 II 390), muss dies um so mehr für den Rechtsmittelverzicht nach Art. 192 IPRG gelten. Da kein gültiger Verzicht vorliegt, kann offenbleiben, ob ein Rechtsmittelverzicht nicht auch deshalb unbeachtlich wäre, weil die Schiedsvereinbarung in Art. 24 des Vertrags vom 12. April 1974 unter der Herrschaft des Zürcher Prozessrechts abgeschlossen worden ist, nach dem ebenso wie unter der Ordnung des Schiedsgerichtskonkordats nicht gültig auf die Anfechtung von Schiedsurteilen verzichtet werden konnte (BRINER, a.a.O.).
3. Die Beklagte beruft sich einmal auf den Beschwerdegrund von Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG, weil das Schiedsgericht der Klägerin mehr als 8 Mio. Dollar entgangenen Gewinn zuerkannt habe, obwohl ihm dieser Streitpunkt nicht unterbreitet worden sei. Die Klägerin habe sodann für verlorene Ersatzteile lediglich $ 75'000.-- verlangt und $ 190'852.-- zugesprochen erhalten.
a) Nach Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG kann ein Schiedsurteil angefochten werden, wenn das Schiedsgericht über Streitpunkte entschieden hat, die ihm nicht unterbreitet worden sind, oder wenn es Rechtsbegehren unbeurteilt gelassen hat. Damit ist im deutschen und auch italienischen Gesetzestext wörtlich der Nichtigkeitsgrund von Art. 36 lit. c des Schiedsgerichtskonkordats übernommen worden. Nach der Lehre und Rechtsprechung zu dieser Vorschrift wird darin einerseits der Fall geregelt, dass das Schiedsgericht über eine Frage entscheidet, für deren Beurteilung es nicht zuständig ist, da sie von der Schiedsvereinbarung nicht erfasst wird; es handelt sich dabei um einen Sonderfall der fehlenden Zuständigkeit, wo es zwar nicht an einer wirksamen Schiedsabrede überhaupt fehlt, diese jedoch für einen speziellen, vom Schiedsgericht beurteilten Streitpunkt nicht gegeben ist. Anderseits hat Art. 36 lit. c des Schiedsgerichtskonkordats den Fall zum Gegenstand, dass das Schiedsgericht Begehren unbeurteilt lässt, obwohl es zur Beurteilung zuständig wäre (unveröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Mai 1990 i.S. C. gegen S., E. 4c; JOLIDON, Kommentar, S. 512 N. 62 f. zu Art. 36 Schiedsgerichtskonkordat; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 344 f.; LALIVE ET AL., a.a.O., S. 209 f. N. 4c zu Art. 36 Schiedsgerichtskonkordat). In Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG des deutschen und italienischen Textes nicht ausdrücklich übernommen worden ist dagegen der Beschwerdegrund von Art. 36 lit. e des Schiedsgerichtskonkordats, wonach ein Schiedsurteil angefochten werden kann, wenn es einer Partei mehr oder anderes zuspricht, als sie verlangt hat.
Selbstredend muss auch unter dem neuen Recht das Verbot gelten, den Parteien mehr oder anderes als das Verlangte zuzusprechen. Dies ergibt sich klar aus dem französischen Gesetzestext von Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG, laut dem ein Schiedsurteil angefochten werden kann, wenn das Schiedsgericht "... a statué au-delà des demandes dont il était saisi ou lorsqu'il a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande". Der im deutschen und italienischen Text genannte Beschwerdegrund des Entscheids über nicht unterbreitete Streitpunkte ("punti litigiosi ... non ... sottoposti") erscheint in der französischen Fassung zu Recht nicht, da dieser Beschwerdegrund einen Sonderfall der fehlenden Zuständigkeit darstellt, den bereits Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG abdeckt, wonach ein Schiedsurteil der Anfechtung unterliegt, wenn sich das Schiedsgericht zu Unrecht für zuständig oder unzuständig erklärt (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 425 N. 5c zu Art. 190 IPRG).
Zusammenfassend ergibt sich entsprechend dem französischen Gesetzestext, dass gegen die Beurteilung von Ansprüchen, für die das Schiedsgericht wegen fehlender oder begrenzter Schiedsvereinbarung nicht zuständig ist (extra potestatem), ausschliesslich der Beschwerdegrund von Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG offensteht. Demgegenüber hat Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG nicht nur den Fall zum Gegenstand, dass das Schiedsgericht Rechtsbegehren unbeurteilt lässt, wie der deutsche und italienische Gesetzestext vermuten lassen, sondern entsprechend der französischen Fassung auch den Fall, dass das Schiedsgericht mehr oder anderes zuspricht, als verlangt worden ist (ultra petita).
4. c) Schliesslich erhebt die Beklagte zahlreiche weitere Rügen der Gehörsverweigerung, die sich über die ganze Beschwerdeschrift verstreut finden und in den verschiedensten Zusammenhängen vorgebracht werden. Teils wird der Vorwurf der Gehörsverweigerung als Synonym für die Verletzung des Ordre public gebraucht, teils sollen Gehörsverweigerungen darin liegen, dass das Schiedsgericht einzelne Beweise nicht oder nicht nach den Vorstellungen der Beklagten gewürdigt oder aus der Beweiswürdigung trotz Gegenargumenten der Beklagten andere rechtliche Schlussfolgerungen gezogen habe. Einen Bezug zu konkreten verfahrensrechtlichen Fragen weisen lediglich die Beschwerdevorbringen auf, soweit dem Schiedsgericht vorgeworfen wird, es habe im Widerspruch zum Verfahren gemäss Schiedsauftrag und anderen Dokumenten nicht für Klarheit über die Beweisthemen gesorgt und von der Gegenpartei Ende 1987 oder anfangs 1988 schriftliche Zeugenerklärungen eines Herrn M. als Beweismittel entgegengenommen, von denen die Beklagte habe annehmen dürfen, es handle sich nur um eine "Art Parteieingabe" mit noch zu beweisenden Behauptungen, gegen die ihr der Gegenbeweis hätte zugestanden werden müssen, weshalb auch der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt sei.
Mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehörs, wie sie in Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG garantiert sind, haben die Beschwerdevorbringen, mit denen die Beklagte den ganzen Prozess vor Bundesgericht neu aufrollen will, nichts zu tun. Der Gehörsanspruch gibt jeder Partei das Recht, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, erhebliche Beweisanträge zu stellen und an den Verhandlungen teilzunehmen. Das kontradiktorische Verfahren soll es jeder Partei ermöglichen, die Vorbringen der Gegenpartei zu prüfen, dazu Stellung zu nehmen und zu versuchen, diese mit eigenen Vorbringen und Beweisen zu widerlegen (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 1989 i.S. S. gegen C. S.A., E. 2a, publiziert in: Bulletin der Schweiz. Vereinigung für Schiedsgerichtsbarkeit 1990 S. 51 ff., S. 52).
Dass die Beklagte ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu äussern und zu den Vorbringen der Gegenpartei Stellung zu nehmen, geht aus ihrer eigenen Darstellung des Verfahrens in der Beschwerde hervor. Danach reichte sie am 29. September 1986 die Klageantwort ein, nahm am 2. und 3. Oktober 1987 an einer Verhandlung des Gerichts in Zürich teil, hatte die Gelegenheit, am 1. Februar 1988 eine weitere "Mémoire en Réponse" (97 Seiten, 83 Beilagen) einzureichen, nahm vom 12. bis 14. Februar 1988 an Verhandlungen mit Zeugeneinvernahmen und Plädoyers teil und ergänzte ihre Vorbringen am 13. Mai 1989 mit einer "Mémoire en Duplique" (81 Seiten, zahlreiche Beilagen), worauf am 4. Juni 1989 die Schlussverhandlung in Paris stattfand.
Dass die Beklagte vom Schiedsgericht in irgendeinem Zeitpunkt daran gehindert worden wäre, sich zu den Vorbringen der Gegenpartei zu äussern und den eigenen Standpunkt zu vertreten, ist nicht ersichtlich, und zwar auch nicht mit Bezug auf die beanstandeten schriftlichen Zeugenerklärungen, gibt die Beklagte doch selbst zu, dass M. anlässlich der Verhandlungen im Februar 1988 als Zeuge einvernommen worden sei. Dass das Beweisverfahren mit einem Beweisbeschluss hätte eingeleitet werden müssen, damit sich Gericht und Parteien über das Beweisthema im klaren gewesen wären, mag dem zürcherischen Zivilprozessrecht entsprechen; aus dem Gleichbehandlungs- und Gehörsanspruch lässt sich aber kein derartiges Erfordernis ableiten. Ebensowenig verbieten es diese Grundsätze einem Schiedsgericht, den Sachverhalt nur aufgrund der als tauglich und erheblich erachteten Beweismittel festzustellen und über unbegründete Einwände hinwegzugehen. Im übrigen hätte die Beklagte eine Verletzung der verfahrensrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehörs sogleich vor dem Schiedsgericht rügen müssen. Soweit ersichtlich bringt sie diese Verfahrensrügen jedoch erstmals vor Bundesgericht und damit verspätet vor (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 356 N. 12 zu Art. 182 IPRG; BGE 113 Ia 67 f.). | de | Arbitrage international. - Déclaration de volonté claire comme condition de la renonciation au recours, au sens de l'art. 192 al. 1 LDIP (consid. 2c).
- Contrairement aux textes allemand et italien, l'art. 190 al. 2 let. c LDIP ne règle pas le défaut de compétence, mais également le cas où un tribunal arbitral statue ultra petita (consid. 3a).
- Contenu des principes de l'égalité de traitement et du droit d'être entendu selon l'art. 190 al. 2 let. d LDIP (consid. 4c). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-639%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,006 | 116 II 639 | 116 II 639
Sachverhalt ab Seite 640
A.- Am 12. April 1974 schlossen die algerische S. und die englische K. Ltd. einen Vertrag über die Durchführung von Ölbohrungen in Algerien. Art. 24 des Vertrags sah vor, dass ein IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich über Streitigkeiten entscheide, wobei algerisches Recht anwendbar sei. In der Folge importierte die K. umfangreiche Produktionsanlagen und Einrichtungen nach Algerien und nahm dort ihre Tätigkeit auf. Wegen zahlreicher Schwierigkeiten stellte sie ihren Betrieb ein. Mit Ausnahme von vier Bohrtürmen blieb das Material in Algerien und ging dort für die K. verloren, wofür sie die S. verantwortlich machte.
B.- Am 2. Juni 1986 leitete die K. gegen die S. das IHK-Schiedsverfahren ein. Sie machte beim Zürcher IHK-Schiedsgericht Erfüllungs- und Schadenersatz- sowie Zinsansprüche in der Höhe von insgesamt US-$ 48'618'971.-- geltend (Hauptforderung $ 22'922'242.--; Zinsforderung $ 25'696'729.--). Die Beklagte erhob Widerklage u.a. auf Zahlung von $ 3'418'330.70 sowie $ 577'912.14 Verzugszinsen. Mit Urteil vom 23. April 1990 schützte das Schiedsgericht die Klage für $ 14'235'293.63 und wies die Widerklage ab. Die Beklagte ficht das Schiedsurteil erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. c) Zu Recht bestreitet die Klägerin nicht, dass die Parteien keinen Rechtsmittelverzicht gemäss Art. 192 Abs. 1 IPRG vereinbart haben. Nach der genannten Vorschrift hätte ein solcher Verzicht "ausdrücklich" erfolgen müssen. Dafür genügt nach einhelliger Lehrmeinung nicht, dass die Parteien in der Schiedsvereinbarung auf die IHK-Verfahrensregeln verwiesen haben, die ihrerseits in Art. 24 Schiedsurteile für endgültig erklären (ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 144 N. 401; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 449 N. 2 zu Art. 192 IPRG; ROBERT BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in: Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 99 ff., 102). Auch der vereinbarte Ausschluss eines jeden Rechtsmittels ("sans appel") genügte nicht für einen gültigen Verzicht (LALIVE ET AL., a.a.O.). Angesichts seiner Tragweite setzt ein solcher vielmehr voraus, dass die Parteien ihren Verzichtswillen klar zum Ausdruck bringen, indem sie auf das Rechtsmittel Bezug nehmen und darauf verzichten (BRINER, a.a.O.). Im Gegensatz zur Ausschlussvereinbarung nach Art. 176 Abs. 2 IPRG wird bei Art. 192 IPRG nicht nur das Verfahren gemäss IPRG durch ein kantonales Verfahren ersetzt, das auch eine Überprüfung zulässt, sondern die Überprüfung durch ein staatliches Gericht überhaupt ausgeschlossen. Wenn für die Ausschlussvereinbarung nach Art. 176 Abs. 2 IPRG die eindeutige Kundgabe des Parteiwillens verlangt wird (BGE 115 II 390), muss dies um so mehr für den Rechtsmittelverzicht nach Art. 192 IPRG gelten. Da kein gültiger Verzicht vorliegt, kann offenbleiben, ob ein Rechtsmittelverzicht nicht auch deshalb unbeachtlich wäre, weil die Schiedsvereinbarung in Art. 24 des Vertrags vom 12. April 1974 unter der Herrschaft des Zürcher Prozessrechts abgeschlossen worden ist, nach dem ebenso wie unter der Ordnung des Schiedsgerichtskonkordats nicht gültig auf die Anfechtung von Schiedsurteilen verzichtet werden konnte (BRINER, a.a.O.).
3. Die Beklagte beruft sich einmal auf den Beschwerdegrund von Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG, weil das Schiedsgericht der Klägerin mehr als 8 Mio. Dollar entgangenen Gewinn zuerkannt habe, obwohl ihm dieser Streitpunkt nicht unterbreitet worden sei. Die Klägerin habe sodann für verlorene Ersatzteile lediglich $ 75'000.-- verlangt und $ 190'852.-- zugesprochen erhalten.
a) Nach Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG kann ein Schiedsurteil angefochten werden, wenn das Schiedsgericht über Streitpunkte entschieden hat, die ihm nicht unterbreitet worden sind, oder wenn es Rechtsbegehren unbeurteilt gelassen hat. Damit ist im deutschen und auch italienischen Gesetzestext wörtlich der Nichtigkeitsgrund von Art. 36 lit. c des Schiedsgerichtskonkordats übernommen worden. Nach der Lehre und Rechtsprechung zu dieser Vorschrift wird darin einerseits der Fall geregelt, dass das Schiedsgericht über eine Frage entscheidet, für deren Beurteilung es nicht zuständig ist, da sie von der Schiedsvereinbarung nicht erfasst wird; es handelt sich dabei um einen Sonderfall der fehlenden Zuständigkeit, wo es zwar nicht an einer wirksamen Schiedsabrede überhaupt fehlt, diese jedoch für einen speziellen, vom Schiedsgericht beurteilten Streitpunkt nicht gegeben ist. Anderseits hat Art. 36 lit. c des Schiedsgerichtskonkordats den Fall zum Gegenstand, dass das Schiedsgericht Begehren unbeurteilt lässt, obwohl es zur Beurteilung zuständig wäre (unveröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Mai 1990 i.S. C. gegen S., E. 4c; JOLIDON, Kommentar, S. 512 N. 62 f. zu Art. 36 Schiedsgerichtskonkordat; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 344 f.; LALIVE ET AL., a.a.O., S. 209 f. N. 4c zu Art. 36 Schiedsgerichtskonkordat). In Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG des deutschen und italienischen Textes nicht ausdrücklich übernommen worden ist dagegen der Beschwerdegrund von Art. 36 lit. e des Schiedsgerichtskonkordats, wonach ein Schiedsurteil angefochten werden kann, wenn es einer Partei mehr oder anderes zuspricht, als sie verlangt hat.
Selbstredend muss auch unter dem neuen Recht das Verbot gelten, den Parteien mehr oder anderes als das Verlangte zuzusprechen. Dies ergibt sich klar aus dem französischen Gesetzestext von Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG, laut dem ein Schiedsurteil angefochten werden kann, wenn das Schiedsgericht "... a statué au-delà des demandes dont il était saisi ou lorsqu'il a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande". Der im deutschen und italienischen Text genannte Beschwerdegrund des Entscheids über nicht unterbreitete Streitpunkte ("punti litigiosi ... non ... sottoposti") erscheint in der französischen Fassung zu Recht nicht, da dieser Beschwerdegrund einen Sonderfall der fehlenden Zuständigkeit darstellt, den bereits Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG abdeckt, wonach ein Schiedsurteil der Anfechtung unterliegt, wenn sich das Schiedsgericht zu Unrecht für zuständig oder unzuständig erklärt (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 425 N. 5c zu Art. 190 IPRG).
Zusammenfassend ergibt sich entsprechend dem französischen Gesetzestext, dass gegen die Beurteilung von Ansprüchen, für die das Schiedsgericht wegen fehlender oder begrenzter Schiedsvereinbarung nicht zuständig ist (extra potestatem), ausschliesslich der Beschwerdegrund von Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG offensteht. Demgegenüber hat Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG nicht nur den Fall zum Gegenstand, dass das Schiedsgericht Rechtsbegehren unbeurteilt lässt, wie der deutsche und italienische Gesetzestext vermuten lassen, sondern entsprechend der französischen Fassung auch den Fall, dass das Schiedsgericht mehr oder anderes zuspricht, als verlangt worden ist (ultra petita).
4. c) Schliesslich erhebt die Beklagte zahlreiche weitere Rügen der Gehörsverweigerung, die sich über die ganze Beschwerdeschrift verstreut finden und in den verschiedensten Zusammenhängen vorgebracht werden. Teils wird der Vorwurf der Gehörsverweigerung als Synonym für die Verletzung des Ordre public gebraucht, teils sollen Gehörsverweigerungen darin liegen, dass das Schiedsgericht einzelne Beweise nicht oder nicht nach den Vorstellungen der Beklagten gewürdigt oder aus der Beweiswürdigung trotz Gegenargumenten der Beklagten andere rechtliche Schlussfolgerungen gezogen habe. Einen Bezug zu konkreten verfahrensrechtlichen Fragen weisen lediglich die Beschwerdevorbringen auf, soweit dem Schiedsgericht vorgeworfen wird, es habe im Widerspruch zum Verfahren gemäss Schiedsauftrag und anderen Dokumenten nicht für Klarheit über die Beweisthemen gesorgt und von der Gegenpartei Ende 1987 oder anfangs 1988 schriftliche Zeugenerklärungen eines Herrn M. als Beweismittel entgegengenommen, von denen die Beklagte habe annehmen dürfen, es handle sich nur um eine "Art Parteieingabe" mit noch zu beweisenden Behauptungen, gegen die ihr der Gegenbeweis hätte zugestanden werden müssen, weshalb auch der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt sei.
Mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehörs, wie sie in Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG garantiert sind, haben die Beschwerdevorbringen, mit denen die Beklagte den ganzen Prozess vor Bundesgericht neu aufrollen will, nichts zu tun. Der Gehörsanspruch gibt jeder Partei das Recht, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, erhebliche Beweisanträge zu stellen und an den Verhandlungen teilzunehmen. Das kontradiktorische Verfahren soll es jeder Partei ermöglichen, die Vorbringen der Gegenpartei zu prüfen, dazu Stellung zu nehmen und zu versuchen, diese mit eigenen Vorbringen und Beweisen zu widerlegen (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 1989 i.S. S. gegen C. S.A., E. 2a, publiziert in: Bulletin der Schweiz. Vereinigung für Schiedsgerichtsbarkeit 1990 S. 51 ff., S. 52).
Dass die Beklagte ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu äussern und zu den Vorbringen der Gegenpartei Stellung zu nehmen, geht aus ihrer eigenen Darstellung des Verfahrens in der Beschwerde hervor. Danach reichte sie am 29. September 1986 die Klageantwort ein, nahm am 2. und 3. Oktober 1987 an einer Verhandlung des Gerichts in Zürich teil, hatte die Gelegenheit, am 1. Februar 1988 eine weitere "Mémoire en Réponse" (97 Seiten, 83 Beilagen) einzureichen, nahm vom 12. bis 14. Februar 1988 an Verhandlungen mit Zeugeneinvernahmen und Plädoyers teil und ergänzte ihre Vorbringen am 13. Mai 1989 mit einer "Mémoire en Duplique" (81 Seiten, zahlreiche Beilagen), worauf am 4. Juni 1989 die Schlussverhandlung in Paris stattfand.
Dass die Beklagte vom Schiedsgericht in irgendeinem Zeitpunkt daran gehindert worden wäre, sich zu den Vorbringen der Gegenpartei zu äussern und den eigenen Standpunkt zu vertreten, ist nicht ersichtlich, und zwar auch nicht mit Bezug auf die beanstandeten schriftlichen Zeugenerklärungen, gibt die Beklagte doch selbst zu, dass M. anlässlich der Verhandlungen im Februar 1988 als Zeuge einvernommen worden sei. Dass das Beweisverfahren mit einem Beweisbeschluss hätte eingeleitet werden müssen, damit sich Gericht und Parteien über das Beweisthema im klaren gewesen wären, mag dem zürcherischen Zivilprozessrecht entsprechen; aus dem Gleichbehandlungs- und Gehörsanspruch lässt sich aber kein derartiges Erfordernis ableiten. Ebensowenig verbieten es diese Grundsätze einem Schiedsgericht, den Sachverhalt nur aufgrund der als tauglich und erheblich erachteten Beweismittel festzustellen und über unbegründete Einwände hinwegzugehen. Im übrigen hätte die Beklagte eine Verletzung der verfahrensrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehörs sogleich vor dem Schiedsgericht rügen müssen. Soweit ersichtlich bringt sie diese Verfahrensrügen jedoch erstmals vor Bundesgericht und damit verspätet vor (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 356 N. 12 zu Art. 182 IPRG; BGE 113 Ia 67 f.). | de | Arbitrato internazionale. - Chiara dichiarazione di volontà quale condizione della rinuncia all'impugnazione secondo l'art. 192 cpv. 1 LDIP (consid. 2c).
- Contrariamente al testo tedesco e italiano, l'art. 190 cpv. 2 lett. c LDIP non regola un caso di difetto di competenza, bensì, oltre quello in cui il tribunale arbitrale ha omesso di giudicare determinate conclusioni, il caso in cui detto tribunale accorda più od altro di quanto richiesto (ultra petita) (consid. 3a).
- Contenuto dei principi della parità di trattamento e del diritto di essere sentito secondo l'art. 190 cpv. 2 lett. d LDIP (consid. 4c). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-639%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,007 | 116 II 645 | 116 II 645
Sachverhalt ab Seite 646
A.- Le 17 août 1977, un accident de la circulation s'est produit sur la route du Grand-Saint-Bernard, entre Martigny et Bovernier, sous la galerie du Tiercelin. Une voiture conduite par M., qui roulait en direction de Martigny, est entrée en collision avec un véhicule circulant en sens inverse. Le conducteur de ce second véhicule, G., est décédé des suites de ses blessures. Son épouse de même que M. ont été blessés. Au moment de l'accident, vers 15 heures, la chaussée, asphaltée, était sèche, la visibilité bonne et le trafic dense. Le temps était beau. Un nouveau revêtement avait été posé un mois plus tôt. Un produit destiné à empêcher la formation du verglas y avait été incorporé. Ce produit peut avoir une influence sur l'adhérence les premiers temps qui suivent sa pose, cette influence ne se manifestant toutefois que dans des circonstances particulières.
Une enquête pénale ouverte contre M. a abouti à une décision de non-lieu.
B.- Un procès civil a été introduit par la veuve et le frère de la victime contre M. et l'Erste Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft (ci-après: Erste Allgemeine), qui couvrait la responsabilité civile de la détentrice du véhicule conduit par M. Statuant le 19 novembre 1982, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné solidairement l'Erste Allgemeine et M. à payer diverses indemnités aux demandeurs.
C.- Le 15 juin 1984, l'Erste Allgemeine a assigné l'Etat du Valais devant le Tribunal fédéral enpaiement de 126'760 fr. 35, plus intérêts et frais, montant représentant les 3/4 de ce qu'elle avait versé à la veuve et au frère de la victime et des autres dépenses que le sinistre lui avait occasionnées. A l'appui de sa demande, elle alléguait un défaut de la route, propriété du défendeur, ainsi que la faute et le comportement illicite des organes de celui-ci. Elle admettait néanmoins devoir supporter 1/4 du dommage en raison du risque inhérent à l'emploi du véhicule de son assurée.
Dans sa réponse du 14 septembre 1984, le défendeur a conclu au rejet de l'action. Il a, en outre, dénoncé le litige à l'Helvetia-Accidents - actuellement l'Elvia, Compagnie d'Assurances - qui a déclaré se joindre à lui en qualité d'intervenante accessoire.
La procédure préparatoire a été close le 31 juillet 1990.
Aux débats principaux de ce jour, le Tribunal fédéral, après avoir entendu les plaidoiries des parties, a admis partiellement la demande et condamné le canton du Valais à payer à l'Erste Allgemeine 53'427 fr. 15, plus intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La demande se présente comme une action récursoire que l'assureur en responsabilité civile d'un détenteur de véhicule automobile a ouverte contre le tiers qu'il tient pour responsable de l'événement dommageable en réparation duquel les lésés, se fondant sur l'art. 65 al. 1 LCR en relation avec l'art. 58 al. 1 LCR, l'ont recherché directement. La loi fédérale sur la circulation routière ne prévoit pas un tel recours. Toutefois, selon la jurisprudence et la doctrine, l'art. 72 LCA s'applique par analogie à l'assurance-responsabilité civile (ATF 95 II 338 consid. 4 et les arrêts cités; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/2, § 26, n. 235; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, II, p. 181; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, n. 2.11 ad art. 60 LCR; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, II, n. 1476; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, § 37, n. 44). Aux termes du premier alinéa de cette disposition, les prétentions que l'ayant droit peut avoir contre des tiers en raison d'actes illicites passent à l'assureur jusqu'à concurrence de l'indemnité payée. En réalité, la subrogation de l'assureur qui couvre la responsabilité civile du détenteur n'est pas limitée aux seules prétentions contre les auteurs d'actes illicites au sens de l'art. 41 CO; elle porte sur les mêmes droits que ceux que l'assuré responsable aurait pu faire valoir contre d'éventuels coresponsables (arrêt précité, ibid.; auteurs susmentionnés, ibid.). Il faut en conséquence rechercher si la détentrice assurée par la demanderesse aurait pu recourir contre le défendeur - et si oui, dans quelle mesure - au cas où elle aurait dû indemniser elle-même les tiers lésés.
3. a) La responsabilité de l'assurée de la demanderesse est celle que le détenteur encourt en vertu de l'art. 58 al. 1 LCR lorsqu'une personne est tuée ou blessée ou qu'un dommage matériel est causé par suite de l'emploi d'un véhicule automobile. La demanderesse admet devoir supporter, de ce chef, une part (1/4) du dommage en raison du risque inhérent au véhicule de son assurée.
A l'appui de sa demande, l'assureur soutient que la détentrice aurait pu invoquer la responsabilité du défendeur en sa qualité de propriétaire de la route sur laquelle l'accident s'est produit (art. 58 CO) et sa responsabilité pour actes illicites, au regard tant de la législation fédérale (art. 41 CO) que du droit cantonal (art. 4 ss et 19 de la loi valaisanne du 10 mai 1978 sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents), en raison des fautes et négligences imputables à ses fonctionnaires. Il a tort. En effet, conformément à l'art. 59 al. 1 CC, la loi cantonale précitée exclut l'application de l'art. 41 CO pour une activité de la collectivité publique relevant de sa souveraineté. Quant à l'art. 58 CO, il apparaît comme une lex specialis par rapport à la réglementation de la responsabilité des fonctionnaires (OFTINGER/STARK, op.cit., II/1, § 19, n. 128 et 151; contra: jugement du Bezirksgericht Pfäffikon, du 17 décembre 1975, reproduit in RSJ 72/1976, p. 176, n. 52, et critiqué par STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Skriptum, 2e éd., n. 427). Or, selon la jurisprudence, cette disposition régit la responsabilité des collectivités de droit public pour les routes ouvertes à la circulation et qui dépendent d'elles, même si ces routes relèvent du domaine public (ATF 108 II 185 consid. 1a et les arrêts cités). Il suit de là que la responsabilité du défendeur doit être examinée exclusivement au regard de l'art. 58 CO, dès lors que les manquements reprochés aux fonctionnaires de l'Etat du Valais sont tous en rapport avec le défaut de l'ouvrage allégué.
b) Avant d'examiner, sur le vu des preuves administrées, si la responsabilité du défendeur, en sa qualité de propriétaire de la route du Grand-Saint-Bernard, doit être admise, il convient de répondre à la question suivante: le détenteur d'un véhicule automobile, qui a réparé le dommage causé à un tiers par suite de l'emploi de ce véhicule, parce que sa responsabilité était engagée selon l'art. 58 al. 1 LCR, dispose-t-il d'un droit de recours contre le propriétaire de la route qui tombe sous le coup de l'art. 58 CO? Une réponse négative à cette question juridique permettrait, en effet, à la Cour de céans de rejeter immédiatement l'action de la demanderesse.
Selon l'art. 60 al. 2, 1re phrase, LCR, le dommage sera réparti compte tenu de toutes les circonstances entre les personnes responsables impliquées dans l'accident. Cette disposition s'applique notamment en cas de concours entre la responsabilité d'un détenteur de véhicule automobile et celle d'un propriétaire d'ouvrage (OFTINGER/STARK, op.cit., II/2, § 25, n. 701). Elle ne règle toutefois pas elle-même la question de l'ordre des recours, qu'elle laisse à l'appréciation du juge (OFTINGER/STARK, op.cit., II/2, § 25, n. 707; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, op.cit., n. 1471), et ne renvoie pas à l'art. 51 al. 2 CO qui ne dit rien non plus de la répartition interne du dommage entre ces deux catégories de responsables. Si l'on part de l'idée que les responsabilités causales aggravées ont été instituées dans l'intérêt des lésés et que la rigueur qui y est attachée n'a pas de raison d'être dans les rapports internes (BREHM, n. 134 ad art. 51 CO), il faut se garder de tout schématisme et résister à la tentation de définir in abstracto des critères de répartition qui imposeraient une rigidité que le législateur n'a pas prévue. Aussi convient-il de s'en tenir au principe énoncé dans l'arrêt non publié du 5 mai 1987, en la cause Michaud et cons. c. Confédération suisse et cons., cité et approuvé par BREHM (ibid.; voir aussi l' ATF 115 II 28 consid. 3 qui se réfère audit arrêt). Selon ce principe, les causes de responsabilité à prendre en considération dans un cas concret peuvent justifier de faire abstraction, lorsqu'elle est applicable, de la directive de l'art. 51 al. 2 CO et de répartir les responsabilités en fonction de l'importance que revêtent, par rapport à l'accident qui s'est produit, les facteurs dont répondent les responsables en présence (consid. 6 avec une référence à MERZ, RDS 86/1967, II, p. 184). Une telle solution est en tous points compatible avec l'art. 60 al. 2, 1re phrase, LCR. Conformément à ce principe, le juge doit donc pondérer toutes les circonstances, en particulier les risques et les fautes additionnelles, comme il le fait en cas de collision ou rencontre de responsabilités (ATF 69 II 159; DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., § 36, n. 27; KELLER, op.cit., p. 167; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, ibid.).
Cela étant, il sied d'examiner si les conditions d'application de l'art. 58 CO sont réalisées à l'égard du défendeur.
4. (Le Tribunal fédéral admet la responsabilité causale du défendeur, en tant que propriétaire d'ouvrage, et répartit le dommage à raison de 1/3 à la charge de l'Etat du Valais et de 2/3 à la charge de la détentrice du véhicule conduit par M. Il reconnaît, dès lors, à la demanderesse le droit au remboursement du 1/3 de la somme qu'elle a versée aux lésés.)
5. (idem)
6. (idem)
7. b) bb) Le défendeur soutient ensuite que la créance de la demanderesse est prescrite dans la mesure où elle tend au remboursement du montant de 15'000 francs payé à titre d'indemnité pour tort moral. A cet égard, il invoque l'opinion de BUSSY/RUSCONI (op.cit., n. 1.12 ad art. 60 LCR), selon laquelle la solidarité instituée par l'art. 60 al. 1 LCR ne l'est que pour le "dommage" par opposition à l'indemnité à titre de réparation morale (voir aussi: BUSSY, FJS 915, p. 10). Comme l'accident s'est produit le 17 août 1977, le premier acte interruptif de la prescription - à savoir la dénonciation du litige à l'Etat du Valais, en date des 8/9 avril 1981, dans le cadre de la procédure conduite devant le Tribunal cantonal valaisan - serait intervenu après l'expiration du délai de prescription.
Aux termes de l'art. 83 al. 3 LCR, les recours que peuvent exercer entre elles les personnes civilement responsables d'un accident de véhicules automobiles ou de cycles, ainsi que les autres droits de recours prévus par la présente loi, se prescrivent par deux ans à partir du jour où la prestation a été complètement effectuée et le responsable connu. Il s'agit là d'une disposition spéciale qui déroge à la règle jurisprudentielle, selon laquelle l'action récursoire en cas de solidarité imparfaite prend certes naissance quand l'ayant droit paie son dû, mais ne peut plus être exercée si les prétentions concurrentes du lésé contre un codébiteur sont déjà prescrites ou périmées (ATF 115 II 48 ss consid. 2). Partant, même si un recours n'était possible que dans le cadre de l'art. 51 CO, conformément à la thèse défendue par BUSSY/RUSCONI (ibid.), la présente action ne serait pas prescrite, car la prestation de la demanderesse n'a été complètement effectuée que dans le courant du mois de juillet 1983. Toutefois, contrairement à l'avis du défendeur, la solidarité parfaite instituée par l'art. 60 al. 1 LCR n'est pas limitée au dommage matériel. Si plusieurs personnes répondent des conséquences d'un accident dans lequel un véhicule automobile est en cause, le principe de la solidarité vaut aussi relativement au préjudice moral, pour autant que les conditions permettant l'octroi d'une indemnité à titre de réparation de ce préjudice soient réalisées à l'égard de la personne qui est actionnée de ce chef (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, op.cit., n. 1454; OFTINGER/STARK, op.cit., § 25, note de pied n. 1145; KELLER, op.cit., p. 155; BREHM, n. 105 ss ad art. 47 CO; TERCIER/GAUCH, Le concours de responsabilités, in: Journées du droit de la circulation routière 1986, p. 6; TERCIER, Contribution à l'étude du tort moral et de sa réparation en droit suisse, p. 182). Dans l'article cité, TERCIER/GAUCH relèvent, avec raison, que si l'opinion de BUSSY/RUSCONI pouvait se justifier lorsque la réparation du tort moral était soumise à des conditions différentes, comme c'était le cas sous l'empire de la loi fédérale du 15 mars 1932 sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles (LA), elle ne répond plus aux solutions actuelles qui assimilent largement dommage et tort moral. Aussi n'y a-t-il pas lieu de traiter différemment, sous l'angle de la prescription, le dommage matériel et le tort moral. Par conséquent, conformément à l'art. 136 al. 1 CO, applicable en vertu du renvoi de l'art. 83 al. 4 LCR, la prescription interrompue contre l'un des débiteurs solidaires, au sens de l'art. 60 al. 1 LCR, l'est également contre tous les autres, quelle que soit la nature du préjudice invoqué. D'où il suit, en l'espèce, que la prescription a déjà été interrompue contre le défendeur en septembre 1979 par l'introduction du procès civil qui a opposé la veuve et le frère de la victime à M. et à l'assureur de la détentrice du véhicule conduit par ce dernier. | fr | Rückgriffsklage des Haftpflichtversicherers eines Motorfahrzeughalters gegen den Staat als Strasseneigentümer. Solidarität und Genugtuung. 1. Art. 58 OR ist lex specialis zu den Normen der Beamtenhaftpflicht (E. 3a).
2. Analoge Anwendung von Art. 72 VVG bei der Haftpflichtversicherung. Die Subrogation umfasst die gleichen Rechte, wie sie der versicherte Haftpflichtige gegenüber möglichen Mithaftpflichtigen hätte geltend machen können (E. 2).
3. Unter Art. 60 Abs. 2, 1. Satz, SVG fällt auch die Konkurrenz der Haftung eines Motorfahrzeughalters mit derjenigen eines Werkeigentümers. Kriterien der Haftungsaufteilung (E. 3b).
4. Die echte Solidarität gemäss Art. 60 Abs. 1 SVG gilt auch für die Genugtuung. Die Unterbrechung der Verjährung gegenüber einem Solidarschuldner wirkt demnach unabhängig von der Art des geltend gemachten Schadens auch gegen alle anderen (E. 7b/bb). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-645%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,008 | 116 II 645 | 116 II 645
Sachverhalt ab Seite 646
A.- Le 17 août 1977, un accident de la circulation s'est produit sur la route du Grand-Saint-Bernard, entre Martigny et Bovernier, sous la galerie du Tiercelin. Une voiture conduite par M., qui roulait en direction de Martigny, est entrée en collision avec un véhicule circulant en sens inverse. Le conducteur de ce second véhicule, G., est décédé des suites de ses blessures. Son épouse de même que M. ont été blessés. Au moment de l'accident, vers 15 heures, la chaussée, asphaltée, était sèche, la visibilité bonne et le trafic dense. Le temps était beau. Un nouveau revêtement avait été posé un mois plus tôt. Un produit destiné à empêcher la formation du verglas y avait été incorporé. Ce produit peut avoir une influence sur l'adhérence les premiers temps qui suivent sa pose, cette influence ne se manifestant toutefois que dans des circonstances particulières.
Une enquête pénale ouverte contre M. a abouti à une décision de non-lieu.
B.- Un procès civil a été introduit par la veuve et le frère de la victime contre M. et l'Erste Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft (ci-après: Erste Allgemeine), qui couvrait la responsabilité civile de la détentrice du véhicule conduit par M. Statuant le 19 novembre 1982, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné solidairement l'Erste Allgemeine et M. à payer diverses indemnités aux demandeurs.
C.- Le 15 juin 1984, l'Erste Allgemeine a assigné l'Etat du Valais devant le Tribunal fédéral enpaiement de 126'760 fr. 35, plus intérêts et frais, montant représentant les 3/4 de ce qu'elle avait versé à la veuve et au frère de la victime et des autres dépenses que le sinistre lui avait occasionnées. A l'appui de sa demande, elle alléguait un défaut de la route, propriété du défendeur, ainsi que la faute et le comportement illicite des organes de celui-ci. Elle admettait néanmoins devoir supporter 1/4 du dommage en raison du risque inhérent à l'emploi du véhicule de son assurée.
Dans sa réponse du 14 septembre 1984, le défendeur a conclu au rejet de l'action. Il a, en outre, dénoncé le litige à l'Helvetia-Accidents - actuellement l'Elvia, Compagnie d'Assurances - qui a déclaré se joindre à lui en qualité d'intervenante accessoire.
La procédure préparatoire a été close le 31 juillet 1990.
Aux débats principaux de ce jour, le Tribunal fédéral, après avoir entendu les plaidoiries des parties, a admis partiellement la demande et condamné le canton du Valais à payer à l'Erste Allgemeine 53'427 fr. 15, plus intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La demande se présente comme une action récursoire que l'assureur en responsabilité civile d'un détenteur de véhicule automobile a ouverte contre le tiers qu'il tient pour responsable de l'événement dommageable en réparation duquel les lésés, se fondant sur l'art. 65 al. 1 LCR en relation avec l'art. 58 al. 1 LCR, l'ont recherché directement. La loi fédérale sur la circulation routière ne prévoit pas un tel recours. Toutefois, selon la jurisprudence et la doctrine, l'art. 72 LCA s'applique par analogie à l'assurance-responsabilité civile (ATF 95 II 338 consid. 4 et les arrêts cités; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/2, § 26, n. 235; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, II, p. 181; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, n. 2.11 ad art. 60 LCR; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, II, n. 1476; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, § 37, n. 44). Aux termes du premier alinéa de cette disposition, les prétentions que l'ayant droit peut avoir contre des tiers en raison d'actes illicites passent à l'assureur jusqu'à concurrence de l'indemnité payée. En réalité, la subrogation de l'assureur qui couvre la responsabilité civile du détenteur n'est pas limitée aux seules prétentions contre les auteurs d'actes illicites au sens de l'art. 41 CO; elle porte sur les mêmes droits que ceux que l'assuré responsable aurait pu faire valoir contre d'éventuels coresponsables (arrêt précité, ibid.; auteurs susmentionnés, ibid.). Il faut en conséquence rechercher si la détentrice assurée par la demanderesse aurait pu recourir contre le défendeur - et si oui, dans quelle mesure - au cas où elle aurait dû indemniser elle-même les tiers lésés.
3. a) La responsabilité de l'assurée de la demanderesse est celle que le détenteur encourt en vertu de l'art. 58 al. 1 LCR lorsqu'une personne est tuée ou blessée ou qu'un dommage matériel est causé par suite de l'emploi d'un véhicule automobile. La demanderesse admet devoir supporter, de ce chef, une part (1/4) du dommage en raison du risque inhérent au véhicule de son assurée.
A l'appui de sa demande, l'assureur soutient que la détentrice aurait pu invoquer la responsabilité du défendeur en sa qualité de propriétaire de la route sur laquelle l'accident s'est produit (art. 58 CO) et sa responsabilité pour actes illicites, au regard tant de la législation fédérale (art. 41 CO) que du droit cantonal (art. 4 ss et 19 de la loi valaisanne du 10 mai 1978 sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents), en raison des fautes et négligences imputables à ses fonctionnaires. Il a tort. En effet, conformément à l'art. 59 al. 1 CC, la loi cantonale précitée exclut l'application de l'art. 41 CO pour une activité de la collectivité publique relevant de sa souveraineté. Quant à l'art. 58 CO, il apparaît comme une lex specialis par rapport à la réglementation de la responsabilité des fonctionnaires (OFTINGER/STARK, op.cit., II/1, § 19, n. 128 et 151; contra: jugement du Bezirksgericht Pfäffikon, du 17 décembre 1975, reproduit in RSJ 72/1976, p. 176, n. 52, et critiqué par STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Skriptum, 2e éd., n. 427). Or, selon la jurisprudence, cette disposition régit la responsabilité des collectivités de droit public pour les routes ouvertes à la circulation et qui dépendent d'elles, même si ces routes relèvent du domaine public (ATF 108 II 185 consid. 1a et les arrêts cités). Il suit de là que la responsabilité du défendeur doit être examinée exclusivement au regard de l'art. 58 CO, dès lors que les manquements reprochés aux fonctionnaires de l'Etat du Valais sont tous en rapport avec le défaut de l'ouvrage allégué.
b) Avant d'examiner, sur le vu des preuves administrées, si la responsabilité du défendeur, en sa qualité de propriétaire de la route du Grand-Saint-Bernard, doit être admise, il convient de répondre à la question suivante: le détenteur d'un véhicule automobile, qui a réparé le dommage causé à un tiers par suite de l'emploi de ce véhicule, parce que sa responsabilité était engagée selon l'art. 58 al. 1 LCR, dispose-t-il d'un droit de recours contre le propriétaire de la route qui tombe sous le coup de l'art. 58 CO? Une réponse négative à cette question juridique permettrait, en effet, à la Cour de céans de rejeter immédiatement l'action de la demanderesse.
Selon l'art. 60 al. 2, 1re phrase, LCR, le dommage sera réparti compte tenu de toutes les circonstances entre les personnes responsables impliquées dans l'accident. Cette disposition s'applique notamment en cas de concours entre la responsabilité d'un détenteur de véhicule automobile et celle d'un propriétaire d'ouvrage (OFTINGER/STARK, op.cit., II/2, § 25, n. 701). Elle ne règle toutefois pas elle-même la question de l'ordre des recours, qu'elle laisse à l'appréciation du juge (OFTINGER/STARK, op.cit., II/2, § 25, n. 707; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, op.cit., n. 1471), et ne renvoie pas à l'art. 51 al. 2 CO qui ne dit rien non plus de la répartition interne du dommage entre ces deux catégories de responsables. Si l'on part de l'idée que les responsabilités causales aggravées ont été instituées dans l'intérêt des lésés et que la rigueur qui y est attachée n'a pas de raison d'être dans les rapports internes (BREHM, n. 134 ad art. 51 CO), il faut se garder de tout schématisme et résister à la tentation de définir in abstracto des critères de répartition qui imposeraient une rigidité que le législateur n'a pas prévue. Aussi convient-il de s'en tenir au principe énoncé dans l'arrêt non publié du 5 mai 1987, en la cause Michaud et cons. c. Confédération suisse et cons., cité et approuvé par BREHM (ibid.; voir aussi l' ATF 115 II 28 consid. 3 qui se réfère audit arrêt). Selon ce principe, les causes de responsabilité à prendre en considération dans un cas concret peuvent justifier de faire abstraction, lorsqu'elle est applicable, de la directive de l'art. 51 al. 2 CO et de répartir les responsabilités en fonction de l'importance que revêtent, par rapport à l'accident qui s'est produit, les facteurs dont répondent les responsables en présence (consid. 6 avec une référence à MERZ, RDS 86/1967, II, p. 184). Une telle solution est en tous points compatible avec l'art. 60 al. 2, 1re phrase, LCR. Conformément à ce principe, le juge doit donc pondérer toutes les circonstances, en particulier les risques et les fautes additionnelles, comme il le fait en cas de collision ou rencontre de responsabilités (ATF 69 II 159; DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., § 36, n. 27; KELLER, op.cit., p. 167; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, ibid.).
Cela étant, il sied d'examiner si les conditions d'application de l'art. 58 CO sont réalisées à l'égard du défendeur.
4. (Le Tribunal fédéral admet la responsabilité causale du défendeur, en tant que propriétaire d'ouvrage, et répartit le dommage à raison de 1/3 à la charge de l'Etat du Valais et de 2/3 à la charge de la détentrice du véhicule conduit par M. Il reconnaît, dès lors, à la demanderesse le droit au remboursement du 1/3 de la somme qu'elle a versée aux lésés.)
5. (idem)
6. (idem)
7. b) bb) Le défendeur soutient ensuite que la créance de la demanderesse est prescrite dans la mesure où elle tend au remboursement du montant de 15'000 francs payé à titre d'indemnité pour tort moral. A cet égard, il invoque l'opinion de BUSSY/RUSCONI (op.cit., n. 1.12 ad art. 60 LCR), selon laquelle la solidarité instituée par l'art. 60 al. 1 LCR ne l'est que pour le "dommage" par opposition à l'indemnité à titre de réparation morale (voir aussi: BUSSY, FJS 915, p. 10). Comme l'accident s'est produit le 17 août 1977, le premier acte interruptif de la prescription - à savoir la dénonciation du litige à l'Etat du Valais, en date des 8/9 avril 1981, dans le cadre de la procédure conduite devant le Tribunal cantonal valaisan - serait intervenu après l'expiration du délai de prescription.
Aux termes de l'art. 83 al. 3 LCR, les recours que peuvent exercer entre elles les personnes civilement responsables d'un accident de véhicules automobiles ou de cycles, ainsi que les autres droits de recours prévus par la présente loi, se prescrivent par deux ans à partir du jour où la prestation a été complètement effectuée et le responsable connu. Il s'agit là d'une disposition spéciale qui déroge à la règle jurisprudentielle, selon laquelle l'action récursoire en cas de solidarité imparfaite prend certes naissance quand l'ayant droit paie son dû, mais ne peut plus être exercée si les prétentions concurrentes du lésé contre un codébiteur sont déjà prescrites ou périmées (ATF 115 II 48 ss consid. 2). Partant, même si un recours n'était possible que dans le cadre de l'art. 51 CO, conformément à la thèse défendue par BUSSY/RUSCONI (ibid.), la présente action ne serait pas prescrite, car la prestation de la demanderesse n'a été complètement effectuée que dans le courant du mois de juillet 1983. Toutefois, contrairement à l'avis du défendeur, la solidarité parfaite instituée par l'art. 60 al. 1 LCR n'est pas limitée au dommage matériel. Si plusieurs personnes répondent des conséquences d'un accident dans lequel un véhicule automobile est en cause, le principe de la solidarité vaut aussi relativement au préjudice moral, pour autant que les conditions permettant l'octroi d'une indemnité à titre de réparation de ce préjudice soient réalisées à l'égard de la personne qui est actionnée de ce chef (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, op.cit., n. 1454; OFTINGER/STARK, op.cit., § 25, note de pied n. 1145; KELLER, op.cit., p. 155; BREHM, n. 105 ss ad art. 47 CO; TERCIER/GAUCH, Le concours de responsabilités, in: Journées du droit de la circulation routière 1986, p. 6; TERCIER, Contribution à l'étude du tort moral et de sa réparation en droit suisse, p. 182). Dans l'article cité, TERCIER/GAUCH relèvent, avec raison, que si l'opinion de BUSSY/RUSCONI pouvait se justifier lorsque la réparation du tort moral était soumise à des conditions différentes, comme c'était le cas sous l'empire de la loi fédérale du 15 mars 1932 sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles (LA), elle ne répond plus aux solutions actuelles qui assimilent largement dommage et tort moral. Aussi n'y a-t-il pas lieu de traiter différemment, sous l'angle de la prescription, le dommage matériel et le tort moral. Par conséquent, conformément à l'art. 136 al. 1 CO, applicable en vertu du renvoi de l'art. 83 al. 4 LCR, la prescription interrompue contre l'un des débiteurs solidaires, au sens de l'art. 60 al. 1 LCR, l'est également contre tous les autres, quelle que soit la nature du préjudice invoqué. D'où il suit, en l'espèce, que la prescription a déjà été interrompue contre le défendeur en septembre 1979 par l'introduction du procès civil qui a opposé la veuve et le frère de la victime à M. et à l'assureur de la détentrice du véhicule conduit par ce dernier. | fr | Action récursoire de l'assureur en responsabilité civile du détenteur d'un véhicule automobile contre l'Etat en tant que propriétaire d'une route. Solidarité et tort moral. 1. L'art. 58 CO est une lex specialis par rapport à la réglementation de la responsabilité des fonctionnaires (consid. 3a).
2. L'art. 72 LCA s'applique par analogie à l'assurance-responsabilité civile. La subrogation porte sur les mêmes droits que ceux que l'assuré responsable aurait pu faire valoir contre d'éventuels coresponsables (consid. 2).
3. L'art. 60 al. 2, 1re phrase, LCR régit également le concours entre la responsabilité civile du détenteur de véhicule automobile et celle du propriétaire d'ouvrage. Critères de répartition des responsabilités (consid. 3b).
4. La solidarité parfaite instituée par l'art. 60 al. 1 LCR vaut aussi pour le tort moral. Par conséquent, la prescription interrompue contre l'un des débiteurs solidaires, au sens de cette disposition, l'est également contre tous les autres, quelle que soit la nature du préjudice invoqué (consid. 7b/bb). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-645%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 646
A.- Le 17 août 1977, un accident de la circulation s'est produit sur la route du Grand-Saint-Bernard, entre Martigny et Bovernier, sous la galerie du Tiercelin. Une voiture conduite par M., qui roulait en direction de Martigny, est entrée en collision avec un véhicule circulant en sens inverse. Le conducteur de ce second véhicule, G., est décédé des suites de ses blessures. Son épouse de même que M. ont été blessés. Au moment de l'accident, vers 15 heures, la chaussée, asphaltée, était sèche, la visibilité bonne et le trafic dense. Le temps était beau. Un nouveau revêtement avait été posé un mois plus tôt. Un produit destiné à empêcher la formation du verglas y avait été incorporé. Ce produit peut avoir une influence sur l'adhérence les premiers temps qui suivent sa pose, cette influence ne se manifestant toutefois que dans des circonstances particulières.
Une enquête pénale ouverte contre M. a abouti à une décision de non-lieu.
B.- Un procès civil a été introduit par la veuve et le frère de la victime contre M. et l'Erste Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft (ci-après: Erste Allgemeine), qui couvrait la responsabilité civile de la détentrice du véhicule conduit par M. Statuant le 19 novembre 1982, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné solidairement l'Erste Allgemeine et M. à payer diverses indemnités aux demandeurs.
C.- Le 15 juin 1984, l'Erste Allgemeine a assigné l'Etat du Valais devant le Tribunal fédéral enpaiement de 126'760 fr. 35, plus intérêts et frais, montant représentant les 3/4 de ce qu'elle avait versé à la veuve et au frère de la victime et des autres dépenses que le sinistre lui avait occasionnées. A l'appui de sa demande, elle alléguait un défaut de la route, propriété du défendeur, ainsi que la faute et le comportement illicite des organes de celui-ci. Elle admettait néanmoins devoir supporter 1/4 du dommage en raison du risque inhérent à l'emploi du véhicule de son assurée.
Dans sa réponse du 14 septembre 1984, le défendeur a conclu au rejet de l'action. Il a, en outre, dénoncé le litige à l'Helvetia-Accidents - actuellement l'Elvia, Compagnie d'Assurances - qui a déclaré se joindre à lui en qualité d'intervenante accessoire.
La procédure préparatoire a été close le 31 juillet 1990.
Aux débats principaux de ce jour, le Tribunal fédéral, après avoir entendu les plaidoiries des parties, a admis partiellement la demande et condamné le canton du Valais à payer à l'Erste Allgemeine 53'427 fr. 15, plus intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La demande se présente comme une action récursoire que l'assureur en responsabilité civile d'un détenteur de véhicule automobile a ouverte contre le tiers qu'il tient pour responsable de l'événement dommageable en réparation duquel les lésés, se fondant sur l'art. 65 al. 1 LCR en relation avec l'art. 58 al. 1 LCR, l'ont recherché directement. La loi fédérale sur la circulation routière ne prévoit pas un tel recours. Toutefois, selon la jurisprudence et la doctrine, l'art. 72 LCA s'applique par analogie à l'assurance-responsabilité civile (ATF 95 II 338 consid. 4 et les arrêts cités; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/2, § 26, n. 235; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, II, p. 181; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, n. 2.11 ad art. 60 LCR; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, II, n. 1476; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, § 37, n. 44). Aux termes du premier alinéa de cette disposition, les prétentions que l'ayant droit peut avoir contre des tiers en raison d'actes illicites passent à l'assureur jusqu'à concurrence de l'indemnité payée. En réalité, la subrogation de l'assureur qui couvre la responsabilité civile du détenteur n'est pas limitée aux seules prétentions contre les auteurs d'actes illicites au sens de l'art. 41 CO; elle porte sur les mêmes droits que ceux que l'assuré responsable aurait pu faire valoir contre d'éventuels coresponsables (arrêt précité, ibid.; auteurs susmentionnés, ibid.). Il faut en conséquence rechercher si la détentrice assurée par la demanderesse aurait pu recourir contre le défendeur - et si oui, dans quelle mesure - au cas où elle aurait dû indemniser elle-même les tiers lésés.
3. a) La responsabilité de l'assurée de la demanderesse est celle que le détenteur encourt en vertu de l'art. 58 al. 1 LCR lorsqu'une personne est tuée ou blessée ou qu'un dommage matériel est causé par suite de l'emploi d'un véhicule automobile. La demanderesse admet devoir supporter, de ce chef, une part (1/4) du dommage en raison du risque inhérent au véhicule de son assurée.
A l'appui de sa demande, l'assureur soutient que la détentrice aurait pu invoquer la responsabilité du défendeur en sa qualité de propriétaire de la route sur laquelle l'accident s'est produit (art. 58 CO) et sa responsabilité pour actes illicites, au regard tant de la législation fédérale (art. 41 CO) que du droit cantonal (art. 4 ss et 19 de la loi valaisanne du 10 mai 1978 sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents), en raison des fautes et négligences imputables à ses fonctionnaires. Il a tort. En effet, conformément à l'art. 59 al. 1 CC, la loi cantonale précitée exclut l'application de l'art. 41 CO pour une activité de la collectivité publique relevant de sa souveraineté. Quant à l'art. 58 CO, il apparaît comme une lex specialis par rapport à la réglementation de la responsabilité des fonctionnaires (OFTINGER/STARK, op.cit., II/1, § 19, n. 128 et 151; contra: jugement du Bezirksgericht Pfäffikon, du 17 décembre 1975, reproduit in RSJ 72/1976, p. 176, n. 52, et critiqué par STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Skriptum, 2e éd., n. 427). Or, selon la jurisprudence, cette disposition régit la responsabilité des collectivités de droit public pour les routes ouvertes à la circulation et qui dépendent d'elles, même si ces routes relèvent du domaine public (ATF 108 II 185 consid. 1a et les arrêts cités). Il suit de là que la responsabilité du défendeur doit être examinée exclusivement au regard de l'art. 58 CO, dès lors que les manquements reprochés aux fonctionnaires de l'Etat du Valais sont tous en rapport avec le défaut de l'ouvrage allégué.
b) Avant d'examiner, sur le vu des preuves administrées, si la responsabilité du défendeur, en sa qualité de propriétaire de la route du Grand-Saint-Bernard, doit être admise, il convient de répondre à la question suivante: le détenteur d'un véhicule automobile, qui a réparé le dommage causé à un tiers par suite de l'emploi de ce véhicule, parce que sa responsabilité était engagée selon l'art. 58 al. 1 LCR, dispose-t-il d'un droit de recours contre le propriétaire de la route qui tombe sous le coup de l'art. 58 CO? Une réponse négative à cette question juridique permettrait, en effet, à la Cour de céans de rejeter immédiatement l'action de la demanderesse.
Selon l'art. 60 al. 2, 1re phrase, LCR, le dommage sera réparti compte tenu de toutes les circonstances entre les personnes responsables impliquées dans l'accident. Cette disposition s'applique notamment en cas de concours entre la responsabilité d'un détenteur de véhicule automobile et celle d'un propriétaire d'ouvrage (OFTINGER/STARK, op.cit., II/2, § 25, n. 701). Elle ne règle toutefois pas elle-même la question de l'ordre des recours, qu'elle laisse à l'appréciation du juge (OFTINGER/STARK, op.cit., II/2, § 25, n. 707; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, op.cit., n. 1471), et ne renvoie pas à l'art. 51 al. 2 CO qui ne dit rien non plus de la répartition interne du dommage entre ces deux catégories de responsables. Si l'on part de l'idée que les responsabilités causales aggravées ont été instituées dans l'intérêt des lésés et que la rigueur qui y est attachée n'a pas de raison d'être dans les rapports internes (BREHM, n. 134 ad art. 51 CO), il faut se garder de tout schématisme et résister à la tentation de définir in abstracto des critères de répartition qui imposeraient une rigidité que le législateur n'a pas prévue. Aussi convient-il de s'en tenir au principe énoncé dans l'arrêt non publié du 5 mai 1987, en la cause Michaud et cons. c. Confédération suisse et cons., cité et approuvé par BREHM (ibid.; voir aussi l' ATF 115 II 28 consid. 3 qui se réfère audit arrêt). Selon ce principe, les causes de responsabilité à prendre en considération dans un cas concret peuvent justifier de faire abstraction, lorsqu'elle est applicable, de la directive de l'art. 51 al. 2 CO et de répartir les responsabilités en fonction de l'importance que revêtent, par rapport à l'accident qui s'est produit, les facteurs dont répondent les responsables en présence (consid. 6 avec une référence à MERZ, RDS 86/1967, II, p. 184). Une telle solution est en tous points compatible avec l'art. 60 al. 2, 1re phrase, LCR. Conformément à ce principe, le juge doit donc pondérer toutes les circonstances, en particulier les risques et les fautes additionnelles, comme il le fait en cas de collision ou rencontre de responsabilités (ATF 69 II 159; DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., § 36, n. 27; KELLER, op.cit., p. 167; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, ibid.).
Cela étant, il sied d'examiner si les conditions d'application de l'art. 58 CO sont réalisées à l'égard du défendeur.
4. (Le Tribunal fédéral admet la responsabilité causale du défendeur, en tant que propriétaire d'ouvrage, et répartit le dommage à raison de 1/3 à la charge de l'Etat du Valais et de 2/3 à la charge de la détentrice du véhicule conduit par M. Il reconnaît, dès lors, à la demanderesse le droit au remboursement du 1/3 de la somme qu'elle a versée aux lésés.)
5. (idem)
6. (idem)
7. b) bb) Le défendeur soutient ensuite que la créance de la demanderesse est prescrite dans la mesure où elle tend au remboursement du montant de 15'000 francs payé à titre d'indemnité pour tort moral. A cet égard, il invoque l'opinion de BUSSY/RUSCONI (op.cit., n. 1.12 ad art. 60 LCR), selon laquelle la solidarité instituée par l'art. 60 al. 1 LCR ne l'est que pour le "dommage" par opposition à l'indemnité à titre de réparation morale (voir aussi: BUSSY, FJS 915, p. 10). Comme l'accident s'est produit le 17 août 1977, le premier acte interruptif de la prescription - à savoir la dénonciation du litige à l'Etat du Valais, en date des 8/9 avril 1981, dans le cadre de la procédure conduite devant le Tribunal cantonal valaisan - serait intervenu après l'expiration du délai de prescription.
Aux termes de l'art. 83 al. 3 LCR, les recours que peuvent exercer entre elles les personnes civilement responsables d'un accident de véhicules automobiles ou de cycles, ainsi que les autres droits de recours prévus par la présente loi, se prescrivent par deux ans à partir du jour où la prestation a été complètement effectuée et le responsable connu. Il s'agit là d'une disposition spéciale qui déroge à la règle jurisprudentielle, selon laquelle l'action récursoire en cas de solidarité imparfaite prend certes naissance quand l'ayant droit paie son dû, mais ne peut plus être exercée si les prétentions concurrentes du lésé contre un codébiteur sont déjà prescrites ou périmées (ATF 115 II 48 ss consid. 2). Partant, même si un recours n'était possible que dans le cadre de l'art. 51 CO, conformément à la thèse défendue par BUSSY/RUSCONI (ibid.), la présente action ne serait pas prescrite, car la prestation de la demanderesse n'a été complètement effectuée que dans le courant du mois de juillet 1983. Toutefois, contrairement à l'avis du défendeur, la solidarité parfaite instituée par l'art. 60 al. 1 LCR n'est pas limitée au dommage matériel. Si plusieurs personnes répondent des conséquences d'un accident dans lequel un véhicule automobile est en cause, le principe de la solidarité vaut aussi relativement au préjudice moral, pour autant que les conditions permettant l'octroi d'une indemnité à titre de réparation de ce préjudice soient réalisées à l'égard de la personne qui est actionnée de ce chef (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, op.cit., n. 1454; OFTINGER/STARK, op.cit., § 25, note de pied n. 1145; KELLER, op.cit., p. 155; BREHM, n. 105 ss ad art. 47 CO; TERCIER/GAUCH, Le concours de responsabilités, in: Journées du droit de la circulation routière 1986, p. 6; TERCIER, Contribution à l'étude du tort moral et de sa réparation en droit suisse, p. 182). Dans l'article cité, TERCIER/GAUCH relèvent, avec raison, que si l'opinion de BUSSY/RUSCONI pouvait se justifier lorsque la réparation du tort moral était soumise à des conditions différentes, comme c'était le cas sous l'empire de la loi fédérale du 15 mars 1932 sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles (LA), elle ne répond plus aux solutions actuelles qui assimilent largement dommage et tort moral. Aussi n'y a-t-il pas lieu de traiter différemment, sous l'angle de la prescription, le dommage matériel et le tort moral. Par conséquent, conformément à l'art. 136 al. 1 CO, applicable en vertu du renvoi de l'art. 83 al. 4 LCR, la prescription interrompue contre l'un des débiteurs solidaires, au sens de l'art. 60 al. 1 LCR, l'est également contre tous les autres, quelle que soit la nature du préjudice invoqué. D'où il suit, en l'espèce, que la prescription a déjà été interrompue contre le défendeur en septembre 1979 par l'introduction du procès civil qui a opposé la veuve et le frère de la victime à M. et à l'assureur de la détentrice du véhicule conduit par ce dernier. | fr | Azione di regresso dell'assicuratore della responsabilità civile del detentore di un veicolo a motore nei confronti dello Stato quale proprietario di una strada. Solidarietà e riparazione morale. 1. L'art. 58 CO costituisce una norma speciale rispetto alla disciplina della responsabilità dei funzionari (consid. 3a).
2. L'art. 72 LCA si applica per analogia all'assicurazione della responsabilità civile. La surrogazione ha per oggetto gli stessi diritti che l'assicurato responsabile avrebbe potuto far valere nei confronti di eventuali corresponsabili (consid. 2).
3. L'art. 60 cpv. 2 primo periodo LCS regola pure il concorso tra la responsabilità civile del detentore del veicolo a motore e quella del proprietario dell'opera. Criteri per la ripartizione delle responsabilità (consid. 3b).
4. La solidarietà perfetta istituita dall'art. 60 cpv. 1 LCS vale anche per la riparazione morale. Di conseguenza, la prescrizione interrotta nei confronti di uno dei debitori solidali, ai sensi di questa disposizione, lo è anche nei confronti di tutti gli altri, prescindendo dalla natura del danno invocato (consid. 7b/bb). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-645%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 652
Aus den Erwägungen:
2. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat nach Art. 152 OG die bedürftige Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die Regelung ist nach der Rechtsprechung auf natürliche Personen zugeschnitten; juristische Personen sind vom Anspruch ausgeschlossen (BGE 88 II 386 Nr. 54). Diese können sich ausserhalb des Regelungsbereichs des Bundesprozessrechts auch nicht auf die verfassungsmässige Garantie der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 4 BV berufen (nicht publ. Entscheid vom 11. März 1987 i.S. S. AG c. M.). Bisher nicht entschieden wurde die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen parteifähige Rechtsgebilde - insbesondere Kollektiv- und Kommanditgesellschaften -, welchen keine oder keine volle Rechtsfähigkeit als juristische Personen zukommt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege haben; verneint wurde sie lediglich für die Konkursmasse (BGE 61 III 170 Nr. 49).
a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung entspricht herrschender schweizerischer Auffassung (HAEFLIGER, Der bundesrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, FS 500 Jahre Solothurn im Bund, S. 375 ff., 378; derselbe, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 162/3; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 253; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 231, Rz. 62; LEUCH, N 2 zu Art. 77 ZPO BE). Abweichende Meinungen haben sich nicht durchzusetzen vermocht (vgl. etwa GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 410 Fn. 30 lit. c; CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1988, S. 98 ff. mit weiteren Hinweisen in Fn. 2, S. 101).
Von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, besteht keine Veranlassung, auch nicht mit Blick auf die europäische Menschenrechtskonvention. Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK beschränkt den Anspruch auf Verbeiständung ausdrücklich auf den Bereich des Strafverfahrens. Die Rechtsprechung hat es bisher abgelehnt, aus den Verfahrensgarantien dieser Bestimmung einen allgemeinen Anspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Zivilrechtspflege abzuleiten (Berger, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, 2e éd. 1984, S. 110 Nr. 227; zum Gesamten auch PATRICK WAMISTER, Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK, Diss. Basel 1983, S. 62 ff. und 72 f.).
Die Antinomie zwischen natürlichen und juristischen Personen wird der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft allerdings nicht gerecht und erlaubt daher für sich allein deren feste Zuordnung unter den einen oder andern Begriff nicht. Ob sie Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege haben, ist daher aus systematischen und namentlich teleologischen Erwägungen zu ermitteln.
b) Die Bestimmungen der Kantone zur hier interessierenden Frage lassen sich im wesentlichen in vier Kategorien einteilen.
aa) Eine erste Gruppe von Kantonen gewährt die unentgeltliche Rechtspflege der bedürftigen, unvermögenden oder armen Partei, ohne ausdrücklich nach der Art der Rechtspersönlichkeit zu unterscheiden (§ 305 ZPO LU, Art. 94 ZPO UR, § 75 ZPO SZ, § 173 ZPO BS, § 71 ZPO BL, NE Art. 2 loi sur l'assistance judiciaire et administrative).
Ausdrücklich zugelassen oder befürwortet wird die unentgeltliche Rechtspflege für Kollektiv- und Kommanditgesellschaften in den Kantonen Luzern (SJZ 27/1930/31, S. 103 Nr. 86; WALTER DÜGGELIN, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Luzern, S. 33) und Basel-Stadt (HABERTHÜR, Praxis zur Basler Zivilprozessordnung, Band II, S. 728).
bb) Eine zweite Gruppe beschränkt den Anspruch auf natürliche Personen, ohne sich über die Zuordnung der Personengesellschaften ausdrücklich auszusprechen (§ 106 Abs. 3 ZPO SO, § 125 ZPO AG, § 80 ZPO TG, Art. 155 ZPO TI, VD Art. 1 loi sur l'assistance judiciaire en matière civile, GE Art. 143A loi sur l'organisation judiciaire).
Zugelassen zur unentgeltlichen Rechtspflege scheinen die Kollektiv- und Kommanditgesellschaften namentlich in den Kantonen Aargau (EICHENBERGER, Beiträge zum aargauischen Zivilprozessrecht, S. 91; derselbe, N 2 zu § 125 ZPO AG) und Thurgau zu sein (vgl. Bundesgerichtsentscheid vom 8. September 1989 i.S. C. c. S.).
cc) Damit verwandt sind die Regelungen einer dritten Gruppe, wonach die Prozessarmut davon abhängig ist, dass die Partei die Prozessmittel neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie nicht aufbringen kann, was ebenfalls bloss auf natürliche Personen zugeschnitten sein dürfte (Art. 77 ZPO BE, Art. 98 ZPO OW, Art. 51 GG NW, Art. 53 ZPO GL, § 46 ZPO ZG, FR Art. 1 des Gesetzes betreffend die unentgeltliche Rechtspflege, Art. 127 ZPO SH, Art. 98 ZPO AI, Art. 156 ZPO SG, Art. 76 ZPO JU, VS Art. 4 des Gesetzes zur Verminderung der Ausgaben an Gerichtskosten und zum Zwecke der Abänderung einiger Artikel der Prozessordnung).
Befürwortet wird die unentgeltliche Rechtspflege für Kollektiv- und Kommanditgesellschaften namentlich in den Kantonen Bern (LEUCH, N 2 zu Art. 77 ZPO BE), Glarus (THOMAS NUSSBAUMER, Ausgewählte Rechtsbehelfe der Glarner Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1980, S. 41) und Zug (KURT MEYER, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Zug, Diss. Freiburg 1952, S. 81).
dd) Eine vierte Gruppe schliesslich nimmt die Handelsgesellschaften vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich aus (§ 84 Abs. 3 ZPO ZH, Art. 87 Abs. 2 ZPO AR allerdings beschränkt auf den Regelfall, Art. 42 Abs. 5 ZPO GR).
c) In der schweizerischen Literatur wird im allgemeinen die Auffassung vertreten, den Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sei bei eigener Prozessarmut und solcher ihrer unbeschränkt haftenden Gesellschafter für nicht aussichtslose Vorkehren das Recht der unentgeltlichen Rechtspflege zu gewähren (vgl. neben den zu den einzelnen kantonalen Regelungen aufgeführten Autoren namentlich SONTAG, SAG 21/1948/49, S. 94/5; FRITZ VON STEIGER, SAG 23/1950/51, S. 161 ff.; WAMISTER, a.a.O., S. 73; FAVRE, a.a.O., S. 102).
Die deutsche (§ 116 Ziff. 2) und die österreichische (§ 63 Abs. 2) ZPO ermöglichen die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege auch an juristische Personen und parteifähige Vereinigungen (DZPO) oder Gebilde (AZPO), wenn die erforderlichen Mittel weder von ihnen noch von den am Rechtsstreit wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können.
d) Den Kollektiv- und den Kommanditgesellschaften geht nach schweizerischer Auffassung die Rechtspersönlichkeit ab (BGE 95 II 549 E. 2). Sie erscheinen als Gesamthandgemeinschaften, die allerdings in bestimmten Hinsichten wie juristische Personen behandelt werden (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 205 Rz. 15 und S. 223 Rz. 14; WERNER VON STEIGER, SPR VIII/1, S. 244/5, 528 ff. und 589/90; BUCHER, N 110 zu Art. 11 ZGB). BUCHER spricht von der geläufigen Formel, diese Gesellschaften im Innenverhältnis als Gesamthandschaften, im Aussenverhältnis dagegen als juristische Personen zu bezeichnen (N 49 zu Art. 11 ZGB).
Das Bundesgericht hat in BGE 88 II 388 (E. 3) die juristischen Personen vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 152 OG ausgenommen, weil sie im Sinne des Gesetzes nicht "bedürftig" oder nach dem französischen Gesetzestext nicht "dans le besoin" sein könnten. Dem Gesetzgeber habe vorgeschwebt, den armen wie den reichen Mann gleichermassen zur Rechtsverfolgung zuzulassen. Die Rechtsgleichheit könne aber im hier interessierenden Bereich zwischen natürlichen und juristischen Personen nicht angerufen werden. Auf die Verhältnisse der weiteren Beteiligten, namentlich der Mitglieder der juristischen Person, könne nichts ankommen, da nicht ihr Prozess geführt werde.
Vieles spricht dafür, diese Erwägungen auch gegenüber Kollektiv- und Kommanditgesellschaften anzuwenden und sie entsprechend vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 152 OG auszuschliessen. Nach deutschem Recht werden die parteifähigen Vereinigungen in dieser Hinsicht den juristischen Personen gleichgesetzt (§ 116 Ziff. 2 DZPO), was namentlich damit begründet wird, dass die für natürliche Personen geltenden Kriterien der Prozessarmut auf sie nicht anwendbar seien (ROSENBERG/SCHWAB, Zivilprozessrecht, 14. Aufl. 1986, S. 522).
Demgegenüber ist nicht zu übersehen, dass die Kollektiv- und Kommanditgesellschaften namentlich in vermögensrechtlicher Hinsicht Gesamthandverhältnisse sind, die zwar selbständig Vermögensrechte unter eigener Firma erwerben können (WERNER VON STEIGER, a.a.O., S. 529), dieses Sondervermögen aber in Wirklichkeit nicht der Gesellschaft, sondern den Gesellschaftern zu gesamter Hand zusteht und diese Träger der Rechte und Pflichten sind (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 205 Rz. 16). Ein gegen die parteifähige Gesellschaft ergehendes Urteil berührt daher unmittelbar auch die Gesellschafter persönlich, entfaltet ihnen gegenüber formelle und materielle Rechtskraftwirkung, soweit nicht ausschliesslich persönliche Einreden in Frage stehen (BGE 71 II 40). Ein gegen die Gesellschaft ergangenes Urteil gibt daher einen Rechtsöffnungstitel - nach herrschender Auffassung allerdings bloss einen provisorischen - auch gegen die unbeschränkt haftenden Gesellschafter ab (SIEGWART, N 12 zu Art. 562 OR; HARTMANN, N 16 zu Art. 562 OR; WERNER VON STEIGER, a.a.O., S. 533). Sie haften für die Gesellschaftsschulden solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen (Art. 568 Abs. 1 und 594 Abs. 1 OR). Diese materielle Rechtsträgerschaft der Gesellschafter aber unterscheidet die Personengesellschaften entscheidend von den juristischen Personen, auch von der Konkursmasse (BGE 61 III 170), so dass sich nicht rechtfertigt, sie grundsätzlich vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auszuschliessen. Insbesondere ist auch zu beachten, dass die Gesellschafter - im Gegensatz zu den Konkursgläubigern - keine Möglichkeit haben, einen Prozess an Stelle der Gesellschaft in eigenem Namen oder in Prozessstandschaft zu führen, insbesondere nicht auf der Passivseite. Die Personengesellschaften sind daher insoweit den natürlichen und nicht den juristischen Personen gleichzusetzen.
Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Gewährung des Rechts zur unentgeltlichen Prozessführung an Kollektiv- und Kommanditgesellschaften nur in Frage kommt, wenn die Prozessarmut sowohl der Gesellschaft wie aller unbeschränkt haftenden Gesellschafter erstellt ist (statt vieler LEUCH, a.a.O.). Sind ein oder mehrere unbeschränkt haftende Gesellschafter in der Lage, für die Prozesskosten aufzukommen, obliegt ihnen als materielle Rechtsträger auch die Vorschusspflicht. Die Bedürftigkeit bloss einzelner Gesellschafter gibt keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, da im Gesellschaftsprozess keine Streitgenossenschaft vorliegt (vgl. BGE 115 Ia 193). Die unentgeltliche Rechtspflege kann entzogen werden, wenn die Gesellschaft oder einer ihrer unbeschränkt haftenden, bisherigen oder neu eingetretenen Gesellschafter zur Bevorschussung zusätzlicher Prozesskosten in die Lage kommt. Über ihre Solidarhaftung unterstehen sodann auch die Kollektivgesellschafter und die Komplementäre dem Rückforderungsvorbehalt von Art. 152 Abs. 3 OG. | de | Unentgeltliche Rechtspflege (Art. 152 OG). Kollektiv- und Kommanditgesellschaften haben Anspruch auf unentgeltliche Zivilrechtspflege, wenn die Prozessarmut sowohl der Gesellschaft wie aller unbeschränkt haftenden Gesellschafter ausgewiesen ist. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-651%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 652
Aus den Erwägungen:
2. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat nach Art. 152 OG die bedürftige Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die Regelung ist nach der Rechtsprechung auf natürliche Personen zugeschnitten; juristische Personen sind vom Anspruch ausgeschlossen (BGE 88 II 386 Nr. 54). Diese können sich ausserhalb des Regelungsbereichs des Bundesprozessrechts auch nicht auf die verfassungsmässige Garantie der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 4 BV berufen (nicht publ. Entscheid vom 11. März 1987 i.S. S. AG c. M.). Bisher nicht entschieden wurde die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen parteifähige Rechtsgebilde - insbesondere Kollektiv- und Kommanditgesellschaften -, welchen keine oder keine volle Rechtsfähigkeit als juristische Personen zukommt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege haben; verneint wurde sie lediglich für die Konkursmasse (BGE 61 III 170 Nr. 49).
a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung entspricht herrschender schweizerischer Auffassung (HAEFLIGER, Der bundesrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, FS 500 Jahre Solothurn im Bund, S. 375 ff., 378; derselbe, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 162/3; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 253; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 231, Rz. 62; LEUCH, N 2 zu Art. 77 ZPO BE). Abweichende Meinungen haben sich nicht durchzusetzen vermocht (vgl. etwa GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 410 Fn. 30 lit. c; CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1988, S. 98 ff. mit weiteren Hinweisen in Fn. 2, S. 101).
Von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, besteht keine Veranlassung, auch nicht mit Blick auf die europäische Menschenrechtskonvention. Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK beschränkt den Anspruch auf Verbeiständung ausdrücklich auf den Bereich des Strafverfahrens. Die Rechtsprechung hat es bisher abgelehnt, aus den Verfahrensgarantien dieser Bestimmung einen allgemeinen Anspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Zivilrechtspflege abzuleiten (Berger, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, 2e éd. 1984, S. 110 Nr. 227; zum Gesamten auch PATRICK WAMISTER, Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK, Diss. Basel 1983, S. 62 ff. und 72 f.).
Die Antinomie zwischen natürlichen und juristischen Personen wird der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft allerdings nicht gerecht und erlaubt daher für sich allein deren feste Zuordnung unter den einen oder andern Begriff nicht. Ob sie Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege haben, ist daher aus systematischen und namentlich teleologischen Erwägungen zu ermitteln.
b) Die Bestimmungen der Kantone zur hier interessierenden Frage lassen sich im wesentlichen in vier Kategorien einteilen.
aa) Eine erste Gruppe von Kantonen gewährt die unentgeltliche Rechtspflege der bedürftigen, unvermögenden oder armen Partei, ohne ausdrücklich nach der Art der Rechtspersönlichkeit zu unterscheiden (§ 305 ZPO LU, Art. 94 ZPO UR, § 75 ZPO SZ, § 173 ZPO BS, § 71 ZPO BL, NE Art. 2 loi sur l'assistance judiciaire et administrative).
Ausdrücklich zugelassen oder befürwortet wird die unentgeltliche Rechtspflege für Kollektiv- und Kommanditgesellschaften in den Kantonen Luzern (SJZ 27/1930/31, S. 103 Nr. 86; WALTER DÜGGELIN, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Luzern, S. 33) und Basel-Stadt (HABERTHÜR, Praxis zur Basler Zivilprozessordnung, Band II, S. 728).
bb) Eine zweite Gruppe beschränkt den Anspruch auf natürliche Personen, ohne sich über die Zuordnung der Personengesellschaften ausdrücklich auszusprechen (§ 106 Abs. 3 ZPO SO, § 125 ZPO AG, § 80 ZPO TG, Art. 155 ZPO TI, VD Art. 1 loi sur l'assistance judiciaire en matière civile, GE Art. 143A loi sur l'organisation judiciaire).
Zugelassen zur unentgeltlichen Rechtspflege scheinen die Kollektiv- und Kommanditgesellschaften namentlich in den Kantonen Aargau (EICHENBERGER, Beiträge zum aargauischen Zivilprozessrecht, S. 91; derselbe, N 2 zu § 125 ZPO AG) und Thurgau zu sein (vgl. Bundesgerichtsentscheid vom 8. September 1989 i.S. C. c. S.).
cc) Damit verwandt sind die Regelungen einer dritten Gruppe, wonach die Prozessarmut davon abhängig ist, dass die Partei die Prozessmittel neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie nicht aufbringen kann, was ebenfalls bloss auf natürliche Personen zugeschnitten sein dürfte (Art. 77 ZPO BE, Art. 98 ZPO OW, Art. 51 GG NW, Art. 53 ZPO GL, § 46 ZPO ZG, FR Art. 1 des Gesetzes betreffend die unentgeltliche Rechtspflege, Art. 127 ZPO SH, Art. 98 ZPO AI, Art. 156 ZPO SG, Art. 76 ZPO JU, VS Art. 4 des Gesetzes zur Verminderung der Ausgaben an Gerichtskosten und zum Zwecke der Abänderung einiger Artikel der Prozessordnung).
Befürwortet wird die unentgeltliche Rechtspflege für Kollektiv- und Kommanditgesellschaften namentlich in den Kantonen Bern (LEUCH, N 2 zu Art. 77 ZPO BE), Glarus (THOMAS NUSSBAUMER, Ausgewählte Rechtsbehelfe der Glarner Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1980, S. 41) und Zug (KURT MEYER, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Zug, Diss. Freiburg 1952, S. 81).
dd) Eine vierte Gruppe schliesslich nimmt die Handelsgesellschaften vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich aus (§ 84 Abs. 3 ZPO ZH, Art. 87 Abs. 2 ZPO AR allerdings beschränkt auf den Regelfall, Art. 42 Abs. 5 ZPO GR).
c) In der schweizerischen Literatur wird im allgemeinen die Auffassung vertreten, den Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sei bei eigener Prozessarmut und solcher ihrer unbeschränkt haftenden Gesellschafter für nicht aussichtslose Vorkehren das Recht der unentgeltlichen Rechtspflege zu gewähren (vgl. neben den zu den einzelnen kantonalen Regelungen aufgeführten Autoren namentlich SONTAG, SAG 21/1948/49, S. 94/5; FRITZ VON STEIGER, SAG 23/1950/51, S. 161 ff.; WAMISTER, a.a.O., S. 73; FAVRE, a.a.O., S. 102).
Die deutsche (§ 116 Ziff. 2) und die österreichische (§ 63 Abs. 2) ZPO ermöglichen die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege auch an juristische Personen und parteifähige Vereinigungen (DZPO) oder Gebilde (AZPO), wenn die erforderlichen Mittel weder von ihnen noch von den am Rechtsstreit wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können.
d) Den Kollektiv- und den Kommanditgesellschaften geht nach schweizerischer Auffassung die Rechtspersönlichkeit ab (BGE 95 II 549 E. 2). Sie erscheinen als Gesamthandgemeinschaften, die allerdings in bestimmten Hinsichten wie juristische Personen behandelt werden (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 205 Rz. 15 und S. 223 Rz. 14; WERNER VON STEIGER, SPR VIII/1, S. 244/5, 528 ff. und 589/90; BUCHER, N 110 zu Art. 11 ZGB). BUCHER spricht von der geläufigen Formel, diese Gesellschaften im Innenverhältnis als Gesamthandschaften, im Aussenverhältnis dagegen als juristische Personen zu bezeichnen (N 49 zu Art. 11 ZGB).
Das Bundesgericht hat in BGE 88 II 388 (E. 3) die juristischen Personen vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 152 OG ausgenommen, weil sie im Sinne des Gesetzes nicht "bedürftig" oder nach dem französischen Gesetzestext nicht "dans le besoin" sein könnten. Dem Gesetzgeber habe vorgeschwebt, den armen wie den reichen Mann gleichermassen zur Rechtsverfolgung zuzulassen. Die Rechtsgleichheit könne aber im hier interessierenden Bereich zwischen natürlichen und juristischen Personen nicht angerufen werden. Auf die Verhältnisse der weiteren Beteiligten, namentlich der Mitglieder der juristischen Person, könne nichts ankommen, da nicht ihr Prozess geführt werde.
Vieles spricht dafür, diese Erwägungen auch gegenüber Kollektiv- und Kommanditgesellschaften anzuwenden und sie entsprechend vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 152 OG auszuschliessen. Nach deutschem Recht werden die parteifähigen Vereinigungen in dieser Hinsicht den juristischen Personen gleichgesetzt (§ 116 Ziff. 2 DZPO), was namentlich damit begründet wird, dass die für natürliche Personen geltenden Kriterien der Prozessarmut auf sie nicht anwendbar seien (ROSENBERG/SCHWAB, Zivilprozessrecht, 14. Aufl. 1986, S. 522).
Demgegenüber ist nicht zu übersehen, dass die Kollektiv- und Kommanditgesellschaften namentlich in vermögensrechtlicher Hinsicht Gesamthandverhältnisse sind, die zwar selbständig Vermögensrechte unter eigener Firma erwerben können (WERNER VON STEIGER, a.a.O., S. 529), dieses Sondervermögen aber in Wirklichkeit nicht der Gesellschaft, sondern den Gesellschaftern zu gesamter Hand zusteht und diese Träger der Rechte und Pflichten sind (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 205 Rz. 16). Ein gegen die parteifähige Gesellschaft ergehendes Urteil berührt daher unmittelbar auch die Gesellschafter persönlich, entfaltet ihnen gegenüber formelle und materielle Rechtskraftwirkung, soweit nicht ausschliesslich persönliche Einreden in Frage stehen (BGE 71 II 40). Ein gegen die Gesellschaft ergangenes Urteil gibt daher einen Rechtsöffnungstitel - nach herrschender Auffassung allerdings bloss einen provisorischen - auch gegen die unbeschränkt haftenden Gesellschafter ab (SIEGWART, N 12 zu Art. 562 OR; HARTMANN, N 16 zu Art. 562 OR; WERNER VON STEIGER, a.a.O., S. 533). Sie haften für die Gesellschaftsschulden solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen (Art. 568 Abs. 1 und 594 Abs. 1 OR). Diese materielle Rechtsträgerschaft der Gesellschafter aber unterscheidet die Personengesellschaften entscheidend von den juristischen Personen, auch von der Konkursmasse (BGE 61 III 170), so dass sich nicht rechtfertigt, sie grundsätzlich vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auszuschliessen. Insbesondere ist auch zu beachten, dass die Gesellschafter - im Gegensatz zu den Konkursgläubigern - keine Möglichkeit haben, einen Prozess an Stelle der Gesellschaft in eigenem Namen oder in Prozessstandschaft zu führen, insbesondere nicht auf der Passivseite. Die Personengesellschaften sind daher insoweit den natürlichen und nicht den juristischen Personen gleichzusetzen.
Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Gewährung des Rechts zur unentgeltlichen Prozessführung an Kollektiv- und Kommanditgesellschaften nur in Frage kommt, wenn die Prozessarmut sowohl der Gesellschaft wie aller unbeschränkt haftenden Gesellschafter erstellt ist (statt vieler LEUCH, a.a.O.). Sind ein oder mehrere unbeschränkt haftende Gesellschafter in der Lage, für die Prozesskosten aufzukommen, obliegt ihnen als materielle Rechtsträger auch die Vorschusspflicht. Die Bedürftigkeit bloss einzelner Gesellschafter gibt keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, da im Gesellschaftsprozess keine Streitgenossenschaft vorliegt (vgl. BGE 115 Ia 193). Die unentgeltliche Rechtspflege kann entzogen werden, wenn die Gesellschaft oder einer ihrer unbeschränkt haftenden, bisherigen oder neu eingetretenen Gesellschafter zur Bevorschussung zusätzlicher Prozesskosten in die Lage kommt. Über ihre Solidarhaftung unterstehen sodann auch die Kollektivgesellschafter und die Komplementäre dem Rückforderungsvorbehalt von Art. 152 Abs. 3 OG. | de | Assistance judiciaire (art. 152 OJ). Les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite peuvent réclamer le bénéfice de l'assistance judiciaire en matière civile, pour autant que l'indigence soit établie aussi bien en ce qui concerne la société qu'à l'égard de tous les associés indéfiniment responsables. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-651%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,012 | 116 II 651 | 116 II 651
Erwägungen ab Seite 652
Aus den Erwägungen:
2. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat nach Art. 152 OG die bedürftige Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die Regelung ist nach der Rechtsprechung auf natürliche Personen zugeschnitten; juristische Personen sind vom Anspruch ausgeschlossen (BGE 88 II 386 Nr. 54). Diese können sich ausserhalb des Regelungsbereichs des Bundesprozessrechts auch nicht auf die verfassungsmässige Garantie der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 4 BV berufen (nicht publ. Entscheid vom 11. März 1987 i.S. S. AG c. M.). Bisher nicht entschieden wurde die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen parteifähige Rechtsgebilde - insbesondere Kollektiv- und Kommanditgesellschaften -, welchen keine oder keine volle Rechtsfähigkeit als juristische Personen zukommt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege haben; verneint wurde sie lediglich für die Konkursmasse (BGE 61 III 170 Nr. 49).
a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung entspricht herrschender schweizerischer Auffassung (HAEFLIGER, Der bundesrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, FS 500 Jahre Solothurn im Bund, S. 375 ff., 378; derselbe, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 162/3; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 253; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 231, Rz. 62; LEUCH, N 2 zu Art. 77 ZPO BE). Abweichende Meinungen haben sich nicht durchzusetzen vermocht (vgl. etwa GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 410 Fn. 30 lit. c; CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1988, S. 98 ff. mit weiteren Hinweisen in Fn. 2, S. 101).
Von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, besteht keine Veranlassung, auch nicht mit Blick auf die europäische Menschenrechtskonvention. Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK beschränkt den Anspruch auf Verbeiständung ausdrücklich auf den Bereich des Strafverfahrens. Die Rechtsprechung hat es bisher abgelehnt, aus den Verfahrensgarantien dieser Bestimmung einen allgemeinen Anspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Zivilrechtspflege abzuleiten (Berger, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, 2e éd. 1984, S. 110 Nr. 227; zum Gesamten auch PATRICK WAMISTER, Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK, Diss. Basel 1983, S. 62 ff. und 72 f.).
Die Antinomie zwischen natürlichen und juristischen Personen wird der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft allerdings nicht gerecht und erlaubt daher für sich allein deren feste Zuordnung unter den einen oder andern Begriff nicht. Ob sie Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege haben, ist daher aus systematischen und namentlich teleologischen Erwägungen zu ermitteln.
b) Die Bestimmungen der Kantone zur hier interessierenden Frage lassen sich im wesentlichen in vier Kategorien einteilen.
aa) Eine erste Gruppe von Kantonen gewährt die unentgeltliche Rechtspflege der bedürftigen, unvermögenden oder armen Partei, ohne ausdrücklich nach der Art der Rechtspersönlichkeit zu unterscheiden (§ 305 ZPO LU, Art. 94 ZPO UR, § 75 ZPO SZ, § 173 ZPO BS, § 71 ZPO BL, NE Art. 2 loi sur l'assistance judiciaire et administrative).
Ausdrücklich zugelassen oder befürwortet wird die unentgeltliche Rechtspflege für Kollektiv- und Kommanditgesellschaften in den Kantonen Luzern (SJZ 27/1930/31, S. 103 Nr. 86; WALTER DÜGGELIN, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Luzern, S. 33) und Basel-Stadt (HABERTHÜR, Praxis zur Basler Zivilprozessordnung, Band II, S. 728).
bb) Eine zweite Gruppe beschränkt den Anspruch auf natürliche Personen, ohne sich über die Zuordnung der Personengesellschaften ausdrücklich auszusprechen (§ 106 Abs. 3 ZPO SO, § 125 ZPO AG, § 80 ZPO TG, Art. 155 ZPO TI, VD Art. 1 loi sur l'assistance judiciaire en matière civile, GE Art. 143A loi sur l'organisation judiciaire).
Zugelassen zur unentgeltlichen Rechtspflege scheinen die Kollektiv- und Kommanditgesellschaften namentlich in den Kantonen Aargau (EICHENBERGER, Beiträge zum aargauischen Zivilprozessrecht, S. 91; derselbe, N 2 zu § 125 ZPO AG) und Thurgau zu sein (vgl. Bundesgerichtsentscheid vom 8. September 1989 i.S. C. c. S.).
cc) Damit verwandt sind die Regelungen einer dritten Gruppe, wonach die Prozessarmut davon abhängig ist, dass die Partei die Prozessmittel neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie nicht aufbringen kann, was ebenfalls bloss auf natürliche Personen zugeschnitten sein dürfte (Art. 77 ZPO BE, Art. 98 ZPO OW, Art. 51 GG NW, Art. 53 ZPO GL, § 46 ZPO ZG, FR Art. 1 des Gesetzes betreffend die unentgeltliche Rechtspflege, Art. 127 ZPO SH, Art. 98 ZPO AI, Art. 156 ZPO SG, Art. 76 ZPO JU, VS Art. 4 des Gesetzes zur Verminderung der Ausgaben an Gerichtskosten und zum Zwecke der Abänderung einiger Artikel der Prozessordnung).
Befürwortet wird die unentgeltliche Rechtspflege für Kollektiv- und Kommanditgesellschaften namentlich in den Kantonen Bern (LEUCH, N 2 zu Art. 77 ZPO BE), Glarus (THOMAS NUSSBAUMER, Ausgewählte Rechtsbehelfe der Glarner Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1980, S. 41) und Zug (KURT MEYER, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Zug, Diss. Freiburg 1952, S. 81).
dd) Eine vierte Gruppe schliesslich nimmt die Handelsgesellschaften vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich aus (§ 84 Abs. 3 ZPO ZH, Art. 87 Abs. 2 ZPO AR allerdings beschränkt auf den Regelfall, Art. 42 Abs. 5 ZPO GR).
c) In der schweizerischen Literatur wird im allgemeinen die Auffassung vertreten, den Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sei bei eigener Prozessarmut und solcher ihrer unbeschränkt haftenden Gesellschafter für nicht aussichtslose Vorkehren das Recht der unentgeltlichen Rechtspflege zu gewähren (vgl. neben den zu den einzelnen kantonalen Regelungen aufgeführten Autoren namentlich SONTAG, SAG 21/1948/49, S. 94/5; FRITZ VON STEIGER, SAG 23/1950/51, S. 161 ff.; WAMISTER, a.a.O., S. 73; FAVRE, a.a.O., S. 102).
Die deutsche (§ 116 Ziff. 2) und die österreichische (§ 63 Abs. 2) ZPO ermöglichen die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege auch an juristische Personen und parteifähige Vereinigungen (DZPO) oder Gebilde (AZPO), wenn die erforderlichen Mittel weder von ihnen noch von den am Rechtsstreit wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können.
d) Den Kollektiv- und den Kommanditgesellschaften geht nach schweizerischer Auffassung die Rechtspersönlichkeit ab (BGE 95 II 549 E. 2). Sie erscheinen als Gesamthandgemeinschaften, die allerdings in bestimmten Hinsichten wie juristische Personen behandelt werden (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 205 Rz. 15 und S. 223 Rz. 14; WERNER VON STEIGER, SPR VIII/1, S. 244/5, 528 ff. und 589/90; BUCHER, N 110 zu Art. 11 ZGB). BUCHER spricht von der geläufigen Formel, diese Gesellschaften im Innenverhältnis als Gesamthandschaften, im Aussenverhältnis dagegen als juristische Personen zu bezeichnen (N 49 zu Art. 11 ZGB).
Das Bundesgericht hat in BGE 88 II 388 (E. 3) die juristischen Personen vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 152 OG ausgenommen, weil sie im Sinne des Gesetzes nicht "bedürftig" oder nach dem französischen Gesetzestext nicht "dans le besoin" sein könnten. Dem Gesetzgeber habe vorgeschwebt, den armen wie den reichen Mann gleichermassen zur Rechtsverfolgung zuzulassen. Die Rechtsgleichheit könne aber im hier interessierenden Bereich zwischen natürlichen und juristischen Personen nicht angerufen werden. Auf die Verhältnisse der weiteren Beteiligten, namentlich der Mitglieder der juristischen Person, könne nichts ankommen, da nicht ihr Prozess geführt werde.
Vieles spricht dafür, diese Erwägungen auch gegenüber Kollektiv- und Kommanditgesellschaften anzuwenden und sie entsprechend vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 152 OG auszuschliessen. Nach deutschem Recht werden die parteifähigen Vereinigungen in dieser Hinsicht den juristischen Personen gleichgesetzt (§ 116 Ziff. 2 DZPO), was namentlich damit begründet wird, dass die für natürliche Personen geltenden Kriterien der Prozessarmut auf sie nicht anwendbar seien (ROSENBERG/SCHWAB, Zivilprozessrecht, 14. Aufl. 1986, S. 522).
Demgegenüber ist nicht zu übersehen, dass die Kollektiv- und Kommanditgesellschaften namentlich in vermögensrechtlicher Hinsicht Gesamthandverhältnisse sind, die zwar selbständig Vermögensrechte unter eigener Firma erwerben können (WERNER VON STEIGER, a.a.O., S. 529), dieses Sondervermögen aber in Wirklichkeit nicht der Gesellschaft, sondern den Gesellschaftern zu gesamter Hand zusteht und diese Träger der Rechte und Pflichten sind (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 205 Rz. 16). Ein gegen die parteifähige Gesellschaft ergehendes Urteil berührt daher unmittelbar auch die Gesellschafter persönlich, entfaltet ihnen gegenüber formelle und materielle Rechtskraftwirkung, soweit nicht ausschliesslich persönliche Einreden in Frage stehen (BGE 71 II 40). Ein gegen die Gesellschaft ergangenes Urteil gibt daher einen Rechtsöffnungstitel - nach herrschender Auffassung allerdings bloss einen provisorischen - auch gegen die unbeschränkt haftenden Gesellschafter ab (SIEGWART, N 12 zu Art. 562 OR; HARTMANN, N 16 zu Art. 562 OR; WERNER VON STEIGER, a.a.O., S. 533). Sie haften für die Gesellschaftsschulden solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen (Art. 568 Abs. 1 und 594 Abs. 1 OR). Diese materielle Rechtsträgerschaft der Gesellschafter aber unterscheidet die Personengesellschaften entscheidend von den juristischen Personen, auch von der Konkursmasse (BGE 61 III 170), so dass sich nicht rechtfertigt, sie grundsätzlich vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auszuschliessen. Insbesondere ist auch zu beachten, dass die Gesellschafter - im Gegensatz zu den Konkursgläubigern - keine Möglichkeit haben, einen Prozess an Stelle der Gesellschaft in eigenem Namen oder in Prozessstandschaft zu führen, insbesondere nicht auf der Passivseite. Die Personengesellschaften sind daher insoweit den natürlichen und nicht den juristischen Personen gleichzusetzen.
Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Gewährung des Rechts zur unentgeltlichen Prozessführung an Kollektiv- und Kommanditgesellschaften nur in Frage kommt, wenn die Prozessarmut sowohl der Gesellschaft wie aller unbeschränkt haftenden Gesellschafter erstellt ist (statt vieler LEUCH, a.a.O.). Sind ein oder mehrere unbeschränkt haftende Gesellschafter in der Lage, für die Prozesskosten aufzukommen, obliegt ihnen als materielle Rechtsträger auch die Vorschusspflicht. Die Bedürftigkeit bloss einzelner Gesellschafter gibt keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, da im Gesellschaftsprozess keine Streitgenossenschaft vorliegt (vgl. BGE 115 Ia 193). Die unentgeltliche Rechtspflege kann entzogen werden, wenn die Gesellschaft oder einer ihrer unbeschränkt haftenden, bisherigen oder neu eingetretenen Gesellschafter zur Bevorschussung zusätzlicher Prozesskosten in die Lage kommt. Über ihre Solidarhaftung unterstehen sodann auch die Kollektivgesellschafter und die Komplementäre dem Rückforderungsvorbehalt von Art. 152 Abs. 3 OG. | de | Assistenza giudiziaria (art. 152 OG). Le società in nome collettivo e le società in accomandita possono pretendere l'assistenza giudiziaria ove sia provata l'indigenza sia della società che di tutti i soci responsabili illimitatamente. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-651%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,013 | 116 II 657 | 116 II 657
Sachverhalt ab Seite 658
A.- Die Schweizer Bürgerin M. E. heiratete am 18. Februar 1977 den ausländischen Staatsangehörigen G. B. Dieser Ehe entsprossen die beiden Töchter Johanna, geboren im Jahre 1977, und Lucie, geboren im Jahre 1979. Für M. E. B. handelte es sich um die zweite Ehe. Als ledig war sie Bürgerin von Schaffhausen. Mit ihrer ersten Eheschliessung erwarb sie statt dessen das Bürgerrecht ihres damaligen Ehemannes, nämlich dasjenige der Gemeinde X. im Kanton Solothurn. Ihre beiden Töchter aus der zweiten Ehe wurden gestützt auf Art. 57 Abs. 8 lit. a des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) am 17. April 1986 ebenfalls Bürgerinnen der Gemeinde X. SO.
B.- Am 22. November 1988 machte M. E. B. Gebrauch von der mit Art. 8b SchlT ZGB gewährten Möglichkeit, ihr angestammtes Bürgerrecht wieder zu erwerben. Diesem Begehren wurde mit Verfügung vom 14. Dezember 1988 entsprochen. Das gleichzeitig gestellte Gesuch um Einbezug ihrer beiden minderjährigen Töchter in das Bürgerrecht von Schaffhausen wies der Bürgerrechtsdienst des Volkswirtschaftsdepartementes des Kantons Schaffhausen mit Verfügung vom 2. März 1989 ab.
Das Ehepaar B. erhob für sich und die beiden Töchter am 22. März 1989 Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen, den dieser mit Beschluss vom 24. Oktober 1989 abwies.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. November 1989 beantragen M. E. B., G. B. sowie Johanna und Lucie B., diese beiden vertreten durch ihre Eltern, den Beschluss vom 24. Oktober 1989 und die Verfügung vom 2. März 1989 aufzuheben. Die Rekurrentinnen Nrn. 3 und 4 seien in die Wiederaufnahme des angestammten Bürgerrechts durch die Beschwerdeführerin Nr. 2 miteinzubeziehen, es sei ihnen Wiedereinsetzung in das angestammte Bürgerrecht ihrer Mutter zu gewähren und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen Nrn. 3 und 4 Bürgerinnen der Stadt Schaffhausen sowie des Kantons Schaffhausen seien. Schliesslich sei ihnen eine zweitinstanzliche Entschädigung von Fr. 1'500.-- zuzusprechen.
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt in seiner Vernehmlassung keinen ausdrücklichen Antrag, spricht sich aber eher für Abweisung der Beschwerde aus.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Frage, ob die beiden minderjährigen Töchter der Beschwerdeführerin Nr. 2 das Bürgerrecht, das ihre Mutter als ledig besass, beanspruchen können, beurteilt sich zwar nach den Bestimmungen des ZGB (Art. 271 und 161 ZGB sowie Art. 8b SchlT ZGB). Es liegt aber dennoch weder eine Zivilrechtsstreitigkeit noch eine Zivilsache vor, die mit Berufung oder allenfalls mit einer Nichtigkeitsbeschwerde dem Bundesgericht zu unterbreiten wäre. Laut Art. 22 Abs. 2 ZGB wird das Bürgerrecht nämlich durch das öffentliche Recht bestimmt. Die behauptete Verletzung des bürgerrechtlichen Anspruchs ist daher gestützt auf Art. 98 lit. g OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. c. VwVG und Art. 104 OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zu rügen.
b) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Es besteht kein Zweifel, dass die beiden minderjährigen Töchter ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Schaffhausen besitzen und somit zur Erhebung der Beschwerde berechtigt sind. Hingegen gilt dies nicht auch für ihre Eltern. Der Vater, der selber nicht Schweizer Bürger ist, kann nicht ein genügendes tatsächliches oder rechtliches Interesse daran haben, dass seinen Kindern neben dem bereits bestehenden Bürgerrecht des Kantons Solothurn und der Gemeinde X. auch dasjenige des Kantons und der Stadt Schaffhausen zukommt. Aber auch die Mutter besitzt keinen subjektiven Anspruch, ihren Kindern ein Bürgerrecht zu vermitteln. Das Bürgerrecht ist vielmehr als Beziehung zwischen dem Einzelnen und dem Staat aufzufassen. Auch ihre Beschwerdelegitimation ist daher zu verneinen. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach nur insofern einzutreten, als sie von den beiden Töchtern, den Beschwerdeführerinnen Nrn. 3 und 4, erhoben wird, nicht hingegen von den Beschwerdeführern Nrn. 1 und 2, soweit sie in eigenem Namen Beschwerde führen. Sie sind jedoch als gesetzliche Vertreter ihrer minderjährigen Kinder am Verfahren beteiligt.
c) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können nur Verfügungen letzter Instanzen der Kantone angefochten werden (Art. 98 lit. g OG). Auf die vorliegende Beschwerde kann daher nur insoweit eingetreten werden, als mit ihr die Aufhebung des regierungsrätlichen Beschlusses vom 24. Oktober 1989, nicht aber, als auch die Aufhebung der Verfügung des Volkswirtschaftsdepartements des Kantons Schaffhausen vom 2. März 1989 beantragt wird.
2. Das seit dem 1. Januar 1988 in Kraft stehende revidierte Eherecht brachte mit Art. 161 ZGB für die Frauen insofern eine Neuerung, als sie - im Gegensatz zum alten Recht - ihr Ledigenbürgerrecht trotz Heirat behalten. Den Frauen, die sich noch unter altem Recht verheiratet hatten, wurde mit Art. 8b SchlT ZGB das Recht eingeräumt, innert einem Jahr seit Inkrafttreten des neuen Rechts gegenüber der zuständigen Behörde ihres ehemaligen Heimatkantons zu erklären, sie nähmen das Bürgerrecht, das sie als ledig hatten, wieder an. Diese Regelung wollte eine grundsätzliche Gleichbehandlung der Frauen, die sich unter altem Recht verheiratet hatten, mit denjenigen, die erst ab 1. Januar 1988 die Ehe eingegangen waren, bewirken. Sie sollten ab diesem Zeitpunkt für die Zukunft so gestellt sein, wie wenn sie erst unter neuem Recht geheiratet hätten. Die neue Bürgerrechtsregelung bezweckte vor allem, dem Persönlichkeitsrecht der Frau Rechnung zu tragen und die Rechtsgleichheit zwischen Ehemann und Ehefrau im Bereich des Bürgerrechts so weit als möglich zu verwirklichen (Amtl.Bull. StR 1981, S. 71 ff., NR 1983, S. 641; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N 5-7 zu Art. 161 ZGB und N 4 zu Art. 8b SchlT ZGB).
Sowohl Art. 161 ZGB als auch Art. 8b SchlT ZGB sprechen nur von der Ehefrau bzw. von der Schweizerin. Die Kinder der Frau werden in diesen Bestimmungen nicht erwähnt. Für sie gilt grundsätzlich die Regel, dass sie das Bürgerrecht des Vaters erhalten, sofern ihre Eltern miteinander verheiratet sind (Art. 271 Abs. 1 ZGB). Das Bürgerrecht ihrer Mutter erwerben sie nach Art. 271 Abs. 2 ZGB, wenn die Eltern nicht miteinander verheiratet und die Voraussetzungen von Absatz 3 dieser Bestimmung nicht erfüllt sind. Im Zuge der Gleichstellung von Mann und Frau erhalten seit der Revision des Bürgerrechtsgesetzes vom 14. Dezember 1984, in Kraft seit dem 1. Juli 1985, grundsätzlich auch Kinder das Schweizer Bürgerrecht ihrer schweizerischen Mutter, deren Vater Ausländer ist (Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG). Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang noch die Bestimmungen über die erleichterte Einbürgerung in Art. 58ter BüG (Fassung vom 14. Dezember 1984) und der Einbezug der Kinder in die Einbürgerung ihrer Eltern bzw. ihrer Mutter gemäss Art. 33 BüG sowie in die Wiedereinbürgerung nach Art. 20 BüG. An dieser Rechtslage wird auch die erneute Revision des Bürgerrechtsgesetzes vom 23. März 1990 nichts Entscheidendes ändern (vgl. Art. 58a Abs. 3 und Art. 58b Abs. 3 BüG vom 23. März 1990).
3. a) Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass der Bürgerrechtserwerb gemäss Art. 8b SchlT ZGB allein die erklärende Frau betreffe. Diese Bestimmung wolle nur der Persönlichkeit der Frau Rechnung tragen. Eine Übereinstimmung des Bürgerrechts der Kinder mit allen Bürgerrechten der Mutter sei nicht vorgesehen und im Interesse der Kinder auch nicht zwingend. Könnte eine Frau, die unter altem Recht die Ehe eingegangen ist, das Bürgerrecht, das sie als ledig besass, an ihre Kinder weitergeben, würde sie gegenüber derjenigen Frau, die erst nach neuem Recht heiratet, bevorteilt. Eine derartige Besserstellung der ersteren habe der Gesetzgeber indessen nie beabsichtigt. Er habe nur die beiden Kategorien von Ehefrauen einander gleichstellen wollen. Art. 8b SchlT ZGB sei völlig eindeutig und bedürfe keiner weiteren Auslegung. Weder verstosse diese Bestimmung gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK, noch habe sie sich nach Art. 20 und 33 BüG zu richten.
b) Auch in der Lehre wird zum Teil die gleiche Meinung vertreten wie im angefochtenen Beschluss. Im Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 39 zu Art. 8b SchlT ZGB, wird betont, dass Art. 8b SchlT ZGB lediglich der Persönlichkeit der Frau Rechnung tragen wolle und ihr Bürgerrechtserwerb sich nicht auf ihre unmündigen Kinder erstrecke. Eine solche Ausdehnung würde in unerwünschter Weise die Doppelbürgerrechte fördern. GEISER, Der Name und das Bürgerrecht im neuen Eherecht, VSIV Bd. 26, S. 108, stellt fest, dass die Frau ihr Bürgerrecht zurückerhalte, wie wenn sie es nie verloren hätte. Die Wiederannahme entfalte aber keine Rückwirkung. Sie wirke auch nicht zurück auf minderjährige Kinder der Frau, die gemäss Art. 271 Abs. 2 ZGB ihr Bürgerrecht führen. HEGNAUER hat in einem Artikel in der Zeitschrift für Zivilstandswesen im Jahre 1981 dieselbe Auffassung vertreten und damit eine Ausdehnung des Ledigenbürgerrechts der Mutter auf ihre vor dem 1. Januar 1988 geborenen Kinder ausgeschlossen (Das Bürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZZW 1981, S. 248). In späteren Schriften hat er indessen seine Stellungnahme etwas abgeschwächt. Nach HEGNAUER, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZBl 88/1987, S. 249 ff., insbes. S. 255 f., gilt für Kinder, deren Kindesverhältnis zum Ehemann der Mutter durch Anfechtungsurteil aufgehoben worden ist, dass sie sowohl das durch Heirat erworbene als auch das Ledigenbürgerrecht der Mutter erhalten. Gleiches gilt, wenn eine Witwe oder eine geschiedene Frau ausserhalb einer Ehe ein Kind zur Welt bringt. Für den Fall, dass Kinder zwischen Eheschliessung und Wiederannahme des Ledigenbürgerrechts durch die Mutter geboren sind, nimmt dieser Autor eine unechte Lücke an, weil der Gesetzgeber diese Frage nicht bedacht habe. Diese Lücke sei nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB in dem Sinne zu füllen, dass die Mutter ausserhalb der Ehe geborener Kinder so gestellt werde, wie wenn sie erst nach dem 1. Januar 1988 geheiratet hätte. Dazu gehöre aber, dass ihr ausser der Ehe geborenes Kind nicht nur ihr durch die Ehe erworbenes Bürgerrecht, sondern vor allem auch ihr Ledigenbürgerrecht erhalte (vgl. auch HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl. 1989, N 17.06 S. 116, und HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss zum Eherecht, N 14.20 S. 141). Eine ähnliche Auffassung vertritt auch GUDRUN STURM, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Schweizerin, in: Das Standesamt, Festheft für Prof. F. Sturm, 1989, Nr. 6/7 S. 196. Sie weist zudem darauf hin, dass sich die Wiederannahme des Ledigenbürgerrechts durch die Mutter auch auf ihre vor dem 1. Januar 1988 geborenen Kinder aus einer zweiten Ehe mit einem Ausländer erstrecken sollte, so dass diese auf das aus der ersten Ehe ihrer Mutter herrührende Bürgerrecht verzichten könnten.
4. Im vorliegenden Fall dreht sich der Streit um die Auslegung von Art. 8b SchlT ZGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden (BGE 114 II 406 E. 3). Gemäss dem Wortlaut von Art. 8b SchlT ZGB ist einzig die Schweizerin, die sich unter bisherigem Recht verheiratet hat, berechtigt, ihr Ledigenbürgerrecht wieder anzunehmen. Betrachtet man die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung, so gelangt man zu keinem andern Ergebnis.
In den Beratungen der eidgenössischen Räte war stets nur von der Ehefrau die Rede. Die Möglichkeit, auch ihre Kinder, die vor dem 1. Januar 1988 geboren wurden und das Bürgerrecht der Mutter erhalten haben, darin einzuschliessen, wurde nie erwähnt. Die abgegebenen Voten lassen den Willen erkennen, mit der Übergangsregelung nur der Ehefrau die Befugnis einzuräumen, sich nachträglich für die Annahme ihres Ledigenbürgerrechts auszusprechen (Amtl.Bull. StR 1981, S. 71, NR 1983, S. 641 f. und StR 1984, S. 126 ff.). Der Entstehungsgeschichte von Art. 8b SchlT ZGB lässt sich somit nichts entnehmen, was zugunsten des Standpunktes der Beschwerdeführerinnen sprechen würde.
Wenn das Bundesgericht in BGE 114 II 404 ff. festgehalten hat, dass Art. 161 ZGB sowie Art. 8b SchlT ZGB trotz des klaren Wortlauts auslegungsbedürftig seien, so bezog sich diese Feststellung auf das Wort "ledig". Aus den Materialien ging nicht eindeutig hervor, was unter dieser Wendung zu verstehen sei. Demgegenüber decken sich Wortlaut und Entstehungsgeschichte von Art. 8b SchlT ZGB, soweit darin nur vom Bürgerrechtserwerb der Schweizerin und nicht auch von ihren Kindern, die ihr Bürgerrecht besitzen, die Rede ist. Insofern unterscheidet sich die hier zu beurteilende Rechtsfrage von derjenigen, die dem zitierten Urteil zugrunde lag. Es ist in diesem Zusammenhang auch zu beachten, dass sich Erwerb und Verlust von Bürgerrechten grundsätzlich nach dem Recht richten, welches im Zeitpunkt galt, in welchem sich der massgebliche Sachverhalt verwirklicht hat. Dieser Grundsatz wird in Art. 57 Abs. 2 BüG ausdrücklich festgehalten. Soweit Änderungen der Bestimmungen über Erwerb oder Verlust des Bürgerrechts sich auch auf Tatbestände auswirken sollen, die sich vor dem Inkrafttreten der neuen Normen ereignet haben, wird dies regelmässig im Übergangsrecht zum Ausdruck gebracht. Dies ist denn auch in Art. 8b SchlT ZGB hinsichtlich der Ehefrau ausdrücklich geschehen, nicht aber hinsichtlich ihrer Nachkommen.
Nach dem Ausgeführten wird deutlich, dass der Gesetzgeber vom bisherigen Recht nur gerade so weit abweichen wollte, als es das Persönlichkeitsrecht der Frauen verlangte und es aufgrund von Art. 4 Abs. 2 BV unumgänglich war. Dies lässt den Schluss zu, dass der Gesetzgeber auch keine umfassende Rückwirkung der Übergangsregelung vorsehen wollte. Er wollte der Frau nicht alle Rechte verschaffen, die ihr zustehen würden, wenn sie das Bürgerrecht, das sie als ledig besass, nie verloren hätte. Sie sollte vielmehr für die Zukunft so gestellt werden, wie wenn sie dieses Bürgerrecht immer besessen hätte (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 37 zu Art. 8b SchlT ZGB, und GEISER, a.a.O., S. 108). Sie wird daher in Zukunft, sofern sie noch Kinder zur Welt bringen wird, deren Vater Ausländer ist oder die ausserhalb der Ehe geboren werden, diesen ihr Ledigenbürgerrecht vermitteln. Doch gilt dies nicht für jene Kinder, die bereits vor dem Zeitpunkt der Wiederannahme dieses Bürgerrechts geboren wurden.
Auch der Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie, der in der Bürgerrechtsgesetzgebung zum Teil noch verwirklicht wird (vgl. Art. 20, 28 und 33 sowie Art. 57a Abs. 2 BüG), führt zu keinem andern Ergebnis. Dieser Grundsatz gilt vor allem im Zeitpunkt der Geburt der Kinder (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, Rz. 17.13 S. 117). Spätere Änderungen im Bürgerrecht der Eltern wirken sich hingegen nicht automatisch auf die Kinder aus. So erstreckt sich die Einbürgerung der Eltern nur dann auf die Kinder, wenn sie in diese einbezogen werden, was allerdings in der Regel zu geschehen hat (Art. 33 BüG; dies gilt auch für das Kantons- und Gemeindebürgerrecht). Anderseits können minderjährige Kinder auch selbständig um die Einbürgerung nachsuchen. Auch familienrechtliche Tatbestände, die sich auf das Bürgerrecht der Eltern auswirken, führen nicht automatisch zu einer Veränderung des Bürgerrechts der Kinder. Besitzt das Kind die Bürgerrechte der Mutter, heiratet diese aber später einen andern Mann als dessen Vater, so erhält sie das Bürgerrecht ihres Ehemannes, ohne dass das Kind ihr darin folgt. Das Kind einer geschiedenen oder verwitweten Frau erhält alle Bürgerrechte seiner Mutter. Heiratet diese später wieder, verliert sie das in der vorangegangenen Ehe erworbene Bürgerrecht, während ihr Kind es behält. Diese Beispiele zeigen, dass dem Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie nicht mehr allgemeine Anerkennung zukommt, wie das Bundesgericht bereits in BGE 108 Ib 405 festgestellt hat.
Die angestellten Überlegungen führen zum Schluss, dass sich nur die Beschwerdeführerin Nr. 2 auf Art. 8b SchlT ZGB berufen und demnach das Bürgerrecht von Stadt und Kanton Schaffhausen, das sie als ledig besass, wieder annehmen kann. Ihre beiden minderjährigen Töchter, die Beschwerdeführerinnen Nrn. 3 und 4, können hingegen in diesen Bürgerrechtserwerb nicht einbezogen werden.
5. Was in der Beschwerdeschrift über die verfassungskonforme Auslegung von Art. 8b SchlT ZGB vorgebracht wird, ist nicht geeignet, ein anderes Ergebnis herbeizuführen. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, diese Bestimmung müsse verfassungskonform ausgelegt werden, und berufen sich zunächst auf Art. 34quinquies Abs. 1 BV, welcher vorsieht, dass der Bund in der Ausübung seiner Befugnisse und im Rahmen der Verfassung die Bedürfnisse der Familie zu berücksichtigen habe. Nachdem aber der Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie - wie bereits gezeigt - nicht mehr allgemein anerkannt und verwirklicht ist, können die Beschwerdeführerinnen auch aus Art. 34quinquies BV, der im übrigen mehr einen sozialpolitischen Inhalt aufweist (vgl. HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 154 S. 46), nichts zugunsten ihres Standpunktes herleiten. Es ist nicht einzusehen, inwiefern der Einbezug der Kinder in den Erwerb des Bürgerrechts, das die Mutter als ledig besessen hatte, dem Familienschutz dienen sollte.
Im weiteren erblicken die Beschwerdeführerinnen in der Tatsache, dass sie nur das Kantons- und das Gemeindebürgerrecht des ersten Ehemannes ihrer Mutter besitzen sollen, eine Verletzung in ihren persönlichen Verhältnissen sowie eine solche von Art. 8 Abs. 1 EMRK. Dass aber der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, der in Art. 8 Abs. 1 EMRK garantiert wird, und auf Schutz in den persönlichen Verhältnissen auch einen Einfluss auf das Kantons- und Gemeindebürgerrecht ausübe, nachdem diesen Rechten heute weder für die Niederlassung noch für die Sozialhilfe Bedeutung zukommt, erscheint als wenig einleuchtend. Demnach vermögen auch diese verfassungsmässigen Rechte den Beschwerdeführerinnen nicht zu helfen.
Schliesslich berufen sich die Beschwerdeführerinnen auch noch auf Art. 4 Abs. 2 BV. Nach ihrer Auffassung verstösst der angefochtene Entscheid gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter. Dass die Regelung von Name und Bürgerrecht im neuen Eherecht Art. 4 Abs. 2 BV widerspricht, ist zuzugeben. Doch kann im Hinblick auf Art. 113 Abs. 3 BV nichts daran geändert werden, dass sich der Gesetzgeber gegen eine volle Gleichstellung der Ehegatten in diesem Bereich entschieden hat. Die Rechtsungleichheit findet sich vor allem - was das Bürgerrecht anbetrifft - in Art. 161 und Art. 271 Abs. 1 ZGB. Dabei ist zu beachten, dass Art. 8b SchlT ZGB keine neue Ungleichheit schafft, sondern lediglich die Ungleichbehandlung, die Ehefrauen unter altem Recht erlitten haben, auf das Mass reduzieren will, das die Bürgerrechtsregelung im neuen Recht noch zulässt. Dass aber in den Bürgerrechtserwerb dieser Frauen auch ihre Kinder, die bereits vor dem 1. Januar 1988 ihr Bürgerrecht besessen haben, einzubeziehen seien, lässt sich weder Art. 4 Abs. 1 noch Abs. 2 BV entnehmen. | de | Tragweite des Bürgerrechtserwerbs der verheirateten Frau gestützt auf Art. 8b SchlT ZGB. 1. Soweit das Bürgerrecht minderjähriger Kinder in Frage steht, sind nur diese zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, nicht aber ihre Eltern. Diese sind nur als gesetzliche Vertreter ihrer Kinder am Verfahren beteiligt (E. 1b).
2. Art. 8b SchlT ZGB verleiht nur der Schweizerin, die sich unter dem bisherigen Recht verheiratet hat, die Befugnis, ihr Ledigenbürgerrecht wieder anzunehmen. Ihre Kinder, die vor dem 1. Januar 1988 geboren wurden und das Schweizer Bürgerrecht der Mutter besitzen, können in den Erwerb des Ledigenbürgerrechts nicht einbezogen werden (E. 2-5). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-657%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,014 | 116 II 657 | 116 II 657
Sachverhalt ab Seite 658
A.- Die Schweizer Bürgerin M. E. heiratete am 18. Februar 1977 den ausländischen Staatsangehörigen G. B. Dieser Ehe entsprossen die beiden Töchter Johanna, geboren im Jahre 1977, und Lucie, geboren im Jahre 1979. Für M. E. B. handelte es sich um die zweite Ehe. Als ledig war sie Bürgerin von Schaffhausen. Mit ihrer ersten Eheschliessung erwarb sie statt dessen das Bürgerrecht ihres damaligen Ehemannes, nämlich dasjenige der Gemeinde X. im Kanton Solothurn. Ihre beiden Töchter aus der zweiten Ehe wurden gestützt auf Art. 57 Abs. 8 lit. a des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) am 17. April 1986 ebenfalls Bürgerinnen der Gemeinde X. SO.
B.- Am 22. November 1988 machte M. E. B. Gebrauch von der mit Art. 8b SchlT ZGB gewährten Möglichkeit, ihr angestammtes Bürgerrecht wieder zu erwerben. Diesem Begehren wurde mit Verfügung vom 14. Dezember 1988 entsprochen. Das gleichzeitig gestellte Gesuch um Einbezug ihrer beiden minderjährigen Töchter in das Bürgerrecht von Schaffhausen wies der Bürgerrechtsdienst des Volkswirtschaftsdepartementes des Kantons Schaffhausen mit Verfügung vom 2. März 1989 ab.
Das Ehepaar B. erhob für sich und die beiden Töchter am 22. März 1989 Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen, den dieser mit Beschluss vom 24. Oktober 1989 abwies.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. November 1989 beantragen M. E. B., G. B. sowie Johanna und Lucie B., diese beiden vertreten durch ihre Eltern, den Beschluss vom 24. Oktober 1989 und die Verfügung vom 2. März 1989 aufzuheben. Die Rekurrentinnen Nrn. 3 und 4 seien in die Wiederaufnahme des angestammten Bürgerrechts durch die Beschwerdeführerin Nr. 2 miteinzubeziehen, es sei ihnen Wiedereinsetzung in das angestammte Bürgerrecht ihrer Mutter zu gewähren und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen Nrn. 3 und 4 Bürgerinnen der Stadt Schaffhausen sowie des Kantons Schaffhausen seien. Schliesslich sei ihnen eine zweitinstanzliche Entschädigung von Fr. 1'500.-- zuzusprechen.
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt in seiner Vernehmlassung keinen ausdrücklichen Antrag, spricht sich aber eher für Abweisung der Beschwerde aus.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Frage, ob die beiden minderjährigen Töchter der Beschwerdeführerin Nr. 2 das Bürgerrecht, das ihre Mutter als ledig besass, beanspruchen können, beurteilt sich zwar nach den Bestimmungen des ZGB (Art. 271 und 161 ZGB sowie Art. 8b SchlT ZGB). Es liegt aber dennoch weder eine Zivilrechtsstreitigkeit noch eine Zivilsache vor, die mit Berufung oder allenfalls mit einer Nichtigkeitsbeschwerde dem Bundesgericht zu unterbreiten wäre. Laut Art. 22 Abs. 2 ZGB wird das Bürgerrecht nämlich durch das öffentliche Recht bestimmt. Die behauptete Verletzung des bürgerrechtlichen Anspruchs ist daher gestützt auf Art. 98 lit. g OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. c. VwVG und Art. 104 OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zu rügen.
b) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Es besteht kein Zweifel, dass die beiden minderjährigen Töchter ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Schaffhausen besitzen und somit zur Erhebung der Beschwerde berechtigt sind. Hingegen gilt dies nicht auch für ihre Eltern. Der Vater, der selber nicht Schweizer Bürger ist, kann nicht ein genügendes tatsächliches oder rechtliches Interesse daran haben, dass seinen Kindern neben dem bereits bestehenden Bürgerrecht des Kantons Solothurn und der Gemeinde X. auch dasjenige des Kantons und der Stadt Schaffhausen zukommt. Aber auch die Mutter besitzt keinen subjektiven Anspruch, ihren Kindern ein Bürgerrecht zu vermitteln. Das Bürgerrecht ist vielmehr als Beziehung zwischen dem Einzelnen und dem Staat aufzufassen. Auch ihre Beschwerdelegitimation ist daher zu verneinen. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach nur insofern einzutreten, als sie von den beiden Töchtern, den Beschwerdeführerinnen Nrn. 3 und 4, erhoben wird, nicht hingegen von den Beschwerdeführern Nrn. 1 und 2, soweit sie in eigenem Namen Beschwerde führen. Sie sind jedoch als gesetzliche Vertreter ihrer minderjährigen Kinder am Verfahren beteiligt.
c) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können nur Verfügungen letzter Instanzen der Kantone angefochten werden (Art. 98 lit. g OG). Auf die vorliegende Beschwerde kann daher nur insoweit eingetreten werden, als mit ihr die Aufhebung des regierungsrätlichen Beschlusses vom 24. Oktober 1989, nicht aber, als auch die Aufhebung der Verfügung des Volkswirtschaftsdepartements des Kantons Schaffhausen vom 2. März 1989 beantragt wird.
2. Das seit dem 1. Januar 1988 in Kraft stehende revidierte Eherecht brachte mit Art. 161 ZGB für die Frauen insofern eine Neuerung, als sie - im Gegensatz zum alten Recht - ihr Ledigenbürgerrecht trotz Heirat behalten. Den Frauen, die sich noch unter altem Recht verheiratet hatten, wurde mit Art. 8b SchlT ZGB das Recht eingeräumt, innert einem Jahr seit Inkrafttreten des neuen Rechts gegenüber der zuständigen Behörde ihres ehemaligen Heimatkantons zu erklären, sie nähmen das Bürgerrecht, das sie als ledig hatten, wieder an. Diese Regelung wollte eine grundsätzliche Gleichbehandlung der Frauen, die sich unter altem Recht verheiratet hatten, mit denjenigen, die erst ab 1. Januar 1988 die Ehe eingegangen waren, bewirken. Sie sollten ab diesem Zeitpunkt für die Zukunft so gestellt sein, wie wenn sie erst unter neuem Recht geheiratet hätten. Die neue Bürgerrechtsregelung bezweckte vor allem, dem Persönlichkeitsrecht der Frau Rechnung zu tragen und die Rechtsgleichheit zwischen Ehemann und Ehefrau im Bereich des Bürgerrechts so weit als möglich zu verwirklichen (Amtl.Bull. StR 1981, S. 71 ff., NR 1983, S. 641; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N 5-7 zu Art. 161 ZGB und N 4 zu Art. 8b SchlT ZGB).
Sowohl Art. 161 ZGB als auch Art. 8b SchlT ZGB sprechen nur von der Ehefrau bzw. von der Schweizerin. Die Kinder der Frau werden in diesen Bestimmungen nicht erwähnt. Für sie gilt grundsätzlich die Regel, dass sie das Bürgerrecht des Vaters erhalten, sofern ihre Eltern miteinander verheiratet sind (Art. 271 Abs. 1 ZGB). Das Bürgerrecht ihrer Mutter erwerben sie nach Art. 271 Abs. 2 ZGB, wenn die Eltern nicht miteinander verheiratet und die Voraussetzungen von Absatz 3 dieser Bestimmung nicht erfüllt sind. Im Zuge der Gleichstellung von Mann und Frau erhalten seit der Revision des Bürgerrechtsgesetzes vom 14. Dezember 1984, in Kraft seit dem 1. Juli 1985, grundsätzlich auch Kinder das Schweizer Bürgerrecht ihrer schweizerischen Mutter, deren Vater Ausländer ist (Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG). Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang noch die Bestimmungen über die erleichterte Einbürgerung in Art. 58ter BüG (Fassung vom 14. Dezember 1984) und der Einbezug der Kinder in die Einbürgerung ihrer Eltern bzw. ihrer Mutter gemäss Art. 33 BüG sowie in die Wiedereinbürgerung nach Art. 20 BüG. An dieser Rechtslage wird auch die erneute Revision des Bürgerrechtsgesetzes vom 23. März 1990 nichts Entscheidendes ändern (vgl. Art. 58a Abs. 3 und Art. 58b Abs. 3 BüG vom 23. März 1990).
3. a) Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass der Bürgerrechtserwerb gemäss Art. 8b SchlT ZGB allein die erklärende Frau betreffe. Diese Bestimmung wolle nur der Persönlichkeit der Frau Rechnung tragen. Eine Übereinstimmung des Bürgerrechts der Kinder mit allen Bürgerrechten der Mutter sei nicht vorgesehen und im Interesse der Kinder auch nicht zwingend. Könnte eine Frau, die unter altem Recht die Ehe eingegangen ist, das Bürgerrecht, das sie als ledig besass, an ihre Kinder weitergeben, würde sie gegenüber derjenigen Frau, die erst nach neuem Recht heiratet, bevorteilt. Eine derartige Besserstellung der ersteren habe der Gesetzgeber indessen nie beabsichtigt. Er habe nur die beiden Kategorien von Ehefrauen einander gleichstellen wollen. Art. 8b SchlT ZGB sei völlig eindeutig und bedürfe keiner weiteren Auslegung. Weder verstosse diese Bestimmung gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK, noch habe sie sich nach Art. 20 und 33 BüG zu richten.
b) Auch in der Lehre wird zum Teil die gleiche Meinung vertreten wie im angefochtenen Beschluss. Im Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 39 zu Art. 8b SchlT ZGB, wird betont, dass Art. 8b SchlT ZGB lediglich der Persönlichkeit der Frau Rechnung tragen wolle und ihr Bürgerrechtserwerb sich nicht auf ihre unmündigen Kinder erstrecke. Eine solche Ausdehnung würde in unerwünschter Weise die Doppelbürgerrechte fördern. GEISER, Der Name und das Bürgerrecht im neuen Eherecht, VSIV Bd. 26, S. 108, stellt fest, dass die Frau ihr Bürgerrecht zurückerhalte, wie wenn sie es nie verloren hätte. Die Wiederannahme entfalte aber keine Rückwirkung. Sie wirke auch nicht zurück auf minderjährige Kinder der Frau, die gemäss Art. 271 Abs. 2 ZGB ihr Bürgerrecht führen. HEGNAUER hat in einem Artikel in der Zeitschrift für Zivilstandswesen im Jahre 1981 dieselbe Auffassung vertreten und damit eine Ausdehnung des Ledigenbürgerrechts der Mutter auf ihre vor dem 1. Januar 1988 geborenen Kinder ausgeschlossen (Das Bürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZZW 1981, S. 248). In späteren Schriften hat er indessen seine Stellungnahme etwas abgeschwächt. Nach HEGNAUER, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZBl 88/1987, S. 249 ff., insbes. S. 255 f., gilt für Kinder, deren Kindesverhältnis zum Ehemann der Mutter durch Anfechtungsurteil aufgehoben worden ist, dass sie sowohl das durch Heirat erworbene als auch das Ledigenbürgerrecht der Mutter erhalten. Gleiches gilt, wenn eine Witwe oder eine geschiedene Frau ausserhalb einer Ehe ein Kind zur Welt bringt. Für den Fall, dass Kinder zwischen Eheschliessung und Wiederannahme des Ledigenbürgerrechts durch die Mutter geboren sind, nimmt dieser Autor eine unechte Lücke an, weil der Gesetzgeber diese Frage nicht bedacht habe. Diese Lücke sei nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB in dem Sinne zu füllen, dass die Mutter ausserhalb der Ehe geborener Kinder so gestellt werde, wie wenn sie erst nach dem 1. Januar 1988 geheiratet hätte. Dazu gehöre aber, dass ihr ausser der Ehe geborenes Kind nicht nur ihr durch die Ehe erworbenes Bürgerrecht, sondern vor allem auch ihr Ledigenbürgerrecht erhalte (vgl. auch HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl. 1989, N 17.06 S. 116, und HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss zum Eherecht, N 14.20 S. 141). Eine ähnliche Auffassung vertritt auch GUDRUN STURM, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Schweizerin, in: Das Standesamt, Festheft für Prof. F. Sturm, 1989, Nr. 6/7 S. 196. Sie weist zudem darauf hin, dass sich die Wiederannahme des Ledigenbürgerrechts durch die Mutter auch auf ihre vor dem 1. Januar 1988 geborenen Kinder aus einer zweiten Ehe mit einem Ausländer erstrecken sollte, so dass diese auf das aus der ersten Ehe ihrer Mutter herrührende Bürgerrecht verzichten könnten.
4. Im vorliegenden Fall dreht sich der Streit um die Auslegung von Art. 8b SchlT ZGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden (BGE 114 II 406 E. 3). Gemäss dem Wortlaut von Art. 8b SchlT ZGB ist einzig die Schweizerin, die sich unter bisherigem Recht verheiratet hat, berechtigt, ihr Ledigenbürgerrecht wieder anzunehmen. Betrachtet man die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung, so gelangt man zu keinem andern Ergebnis.
In den Beratungen der eidgenössischen Räte war stets nur von der Ehefrau die Rede. Die Möglichkeit, auch ihre Kinder, die vor dem 1. Januar 1988 geboren wurden und das Bürgerrecht der Mutter erhalten haben, darin einzuschliessen, wurde nie erwähnt. Die abgegebenen Voten lassen den Willen erkennen, mit der Übergangsregelung nur der Ehefrau die Befugnis einzuräumen, sich nachträglich für die Annahme ihres Ledigenbürgerrechts auszusprechen (Amtl.Bull. StR 1981, S. 71, NR 1983, S. 641 f. und StR 1984, S. 126 ff.). Der Entstehungsgeschichte von Art. 8b SchlT ZGB lässt sich somit nichts entnehmen, was zugunsten des Standpunktes der Beschwerdeführerinnen sprechen würde.
Wenn das Bundesgericht in BGE 114 II 404 ff. festgehalten hat, dass Art. 161 ZGB sowie Art. 8b SchlT ZGB trotz des klaren Wortlauts auslegungsbedürftig seien, so bezog sich diese Feststellung auf das Wort "ledig". Aus den Materialien ging nicht eindeutig hervor, was unter dieser Wendung zu verstehen sei. Demgegenüber decken sich Wortlaut und Entstehungsgeschichte von Art. 8b SchlT ZGB, soweit darin nur vom Bürgerrechtserwerb der Schweizerin und nicht auch von ihren Kindern, die ihr Bürgerrecht besitzen, die Rede ist. Insofern unterscheidet sich die hier zu beurteilende Rechtsfrage von derjenigen, die dem zitierten Urteil zugrunde lag. Es ist in diesem Zusammenhang auch zu beachten, dass sich Erwerb und Verlust von Bürgerrechten grundsätzlich nach dem Recht richten, welches im Zeitpunkt galt, in welchem sich der massgebliche Sachverhalt verwirklicht hat. Dieser Grundsatz wird in Art. 57 Abs. 2 BüG ausdrücklich festgehalten. Soweit Änderungen der Bestimmungen über Erwerb oder Verlust des Bürgerrechts sich auch auf Tatbestände auswirken sollen, die sich vor dem Inkrafttreten der neuen Normen ereignet haben, wird dies regelmässig im Übergangsrecht zum Ausdruck gebracht. Dies ist denn auch in Art. 8b SchlT ZGB hinsichtlich der Ehefrau ausdrücklich geschehen, nicht aber hinsichtlich ihrer Nachkommen.
Nach dem Ausgeführten wird deutlich, dass der Gesetzgeber vom bisherigen Recht nur gerade so weit abweichen wollte, als es das Persönlichkeitsrecht der Frauen verlangte und es aufgrund von Art. 4 Abs. 2 BV unumgänglich war. Dies lässt den Schluss zu, dass der Gesetzgeber auch keine umfassende Rückwirkung der Übergangsregelung vorsehen wollte. Er wollte der Frau nicht alle Rechte verschaffen, die ihr zustehen würden, wenn sie das Bürgerrecht, das sie als ledig besass, nie verloren hätte. Sie sollte vielmehr für die Zukunft so gestellt werden, wie wenn sie dieses Bürgerrecht immer besessen hätte (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 37 zu Art. 8b SchlT ZGB, und GEISER, a.a.O., S. 108). Sie wird daher in Zukunft, sofern sie noch Kinder zur Welt bringen wird, deren Vater Ausländer ist oder die ausserhalb der Ehe geboren werden, diesen ihr Ledigenbürgerrecht vermitteln. Doch gilt dies nicht für jene Kinder, die bereits vor dem Zeitpunkt der Wiederannahme dieses Bürgerrechts geboren wurden.
Auch der Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie, der in der Bürgerrechtsgesetzgebung zum Teil noch verwirklicht wird (vgl. Art. 20, 28 und 33 sowie Art. 57a Abs. 2 BüG), führt zu keinem andern Ergebnis. Dieser Grundsatz gilt vor allem im Zeitpunkt der Geburt der Kinder (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, Rz. 17.13 S. 117). Spätere Änderungen im Bürgerrecht der Eltern wirken sich hingegen nicht automatisch auf die Kinder aus. So erstreckt sich die Einbürgerung der Eltern nur dann auf die Kinder, wenn sie in diese einbezogen werden, was allerdings in der Regel zu geschehen hat (Art. 33 BüG; dies gilt auch für das Kantons- und Gemeindebürgerrecht). Anderseits können minderjährige Kinder auch selbständig um die Einbürgerung nachsuchen. Auch familienrechtliche Tatbestände, die sich auf das Bürgerrecht der Eltern auswirken, führen nicht automatisch zu einer Veränderung des Bürgerrechts der Kinder. Besitzt das Kind die Bürgerrechte der Mutter, heiratet diese aber später einen andern Mann als dessen Vater, so erhält sie das Bürgerrecht ihres Ehemannes, ohne dass das Kind ihr darin folgt. Das Kind einer geschiedenen oder verwitweten Frau erhält alle Bürgerrechte seiner Mutter. Heiratet diese später wieder, verliert sie das in der vorangegangenen Ehe erworbene Bürgerrecht, während ihr Kind es behält. Diese Beispiele zeigen, dass dem Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie nicht mehr allgemeine Anerkennung zukommt, wie das Bundesgericht bereits in BGE 108 Ib 405 festgestellt hat.
Die angestellten Überlegungen führen zum Schluss, dass sich nur die Beschwerdeführerin Nr. 2 auf Art. 8b SchlT ZGB berufen und demnach das Bürgerrecht von Stadt und Kanton Schaffhausen, das sie als ledig besass, wieder annehmen kann. Ihre beiden minderjährigen Töchter, die Beschwerdeführerinnen Nrn. 3 und 4, können hingegen in diesen Bürgerrechtserwerb nicht einbezogen werden.
5. Was in der Beschwerdeschrift über die verfassungskonforme Auslegung von Art. 8b SchlT ZGB vorgebracht wird, ist nicht geeignet, ein anderes Ergebnis herbeizuführen. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, diese Bestimmung müsse verfassungskonform ausgelegt werden, und berufen sich zunächst auf Art. 34quinquies Abs. 1 BV, welcher vorsieht, dass der Bund in der Ausübung seiner Befugnisse und im Rahmen der Verfassung die Bedürfnisse der Familie zu berücksichtigen habe. Nachdem aber der Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie - wie bereits gezeigt - nicht mehr allgemein anerkannt und verwirklicht ist, können die Beschwerdeführerinnen auch aus Art. 34quinquies BV, der im übrigen mehr einen sozialpolitischen Inhalt aufweist (vgl. HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 154 S. 46), nichts zugunsten ihres Standpunktes herleiten. Es ist nicht einzusehen, inwiefern der Einbezug der Kinder in den Erwerb des Bürgerrechts, das die Mutter als ledig besessen hatte, dem Familienschutz dienen sollte.
Im weiteren erblicken die Beschwerdeführerinnen in der Tatsache, dass sie nur das Kantons- und das Gemeindebürgerrecht des ersten Ehemannes ihrer Mutter besitzen sollen, eine Verletzung in ihren persönlichen Verhältnissen sowie eine solche von Art. 8 Abs. 1 EMRK. Dass aber der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, der in Art. 8 Abs. 1 EMRK garantiert wird, und auf Schutz in den persönlichen Verhältnissen auch einen Einfluss auf das Kantons- und Gemeindebürgerrecht ausübe, nachdem diesen Rechten heute weder für die Niederlassung noch für die Sozialhilfe Bedeutung zukommt, erscheint als wenig einleuchtend. Demnach vermögen auch diese verfassungsmässigen Rechte den Beschwerdeführerinnen nicht zu helfen.
Schliesslich berufen sich die Beschwerdeführerinnen auch noch auf Art. 4 Abs. 2 BV. Nach ihrer Auffassung verstösst der angefochtene Entscheid gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter. Dass die Regelung von Name und Bürgerrecht im neuen Eherecht Art. 4 Abs. 2 BV widerspricht, ist zuzugeben. Doch kann im Hinblick auf Art. 113 Abs. 3 BV nichts daran geändert werden, dass sich der Gesetzgeber gegen eine volle Gleichstellung der Ehegatten in diesem Bereich entschieden hat. Die Rechtsungleichheit findet sich vor allem - was das Bürgerrecht anbetrifft - in Art. 161 und Art. 271 Abs. 1 ZGB. Dabei ist zu beachten, dass Art. 8b SchlT ZGB keine neue Ungleichheit schafft, sondern lediglich die Ungleichbehandlung, die Ehefrauen unter altem Recht erlitten haben, auf das Mass reduzieren will, das die Bürgerrechtsregelung im neuen Recht noch zulässt. Dass aber in den Bürgerrechtserwerb dieser Frauen auch ihre Kinder, die bereits vor dem 1. Januar 1988 ihr Bürgerrecht besessen haben, einzubeziehen seien, lässt sich weder Art. 4 Abs. 1 noch Abs. 2 BV entnehmen. | de | Portée de l'acquisition du droit de cité de la femme mariée fondée sur l'art. 8b Tit.fin. CC. 1. Autant que le droit de cité d'enfants mineurs est en jeu, seuls ceux-ci ont qualité pour déposer un recours de droit administratif; leurs parents ne sont intéressés à la procédure qu'en tant que représentants légaux (consid. 1b).
2. L'art. 8b Tit.fin. CC confère uniquement à la femme suisse qui s'est mariée sous l'ancien droit la faculté de reprendre son droit de cité de célibataire. Les enfants qui sont nés avant le 1er janvier 1988 et qui possèdent la nationalité suisse de leur mère ne peuvent pas bénéficier de l'acquisition du droit de cité que leur mère avait comme célibataire (consid. 2-5). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-657%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 658
A.- Die Schweizer Bürgerin M. E. heiratete am 18. Februar 1977 den ausländischen Staatsangehörigen G. B. Dieser Ehe entsprossen die beiden Töchter Johanna, geboren im Jahre 1977, und Lucie, geboren im Jahre 1979. Für M. E. B. handelte es sich um die zweite Ehe. Als ledig war sie Bürgerin von Schaffhausen. Mit ihrer ersten Eheschliessung erwarb sie statt dessen das Bürgerrecht ihres damaligen Ehemannes, nämlich dasjenige der Gemeinde X. im Kanton Solothurn. Ihre beiden Töchter aus der zweiten Ehe wurden gestützt auf Art. 57 Abs. 8 lit. a des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) am 17. April 1986 ebenfalls Bürgerinnen der Gemeinde X. SO.
B.- Am 22. November 1988 machte M. E. B. Gebrauch von der mit Art. 8b SchlT ZGB gewährten Möglichkeit, ihr angestammtes Bürgerrecht wieder zu erwerben. Diesem Begehren wurde mit Verfügung vom 14. Dezember 1988 entsprochen. Das gleichzeitig gestellte Gesuch um Einbezug ihrer beiden minderjährigen Töchter in das Bürgerrecht von Schaffhausen wies der Bürgerrechtsdienst des Volkswirtschaftsdepartementes des Kantons Schaffhausen mit Verfügung vom 2. März 1989 ab.
Das Ehepaar B. erhob für sich und die beiden Töchter am 22. März 1989 Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen, den dieser mit Beschluss vom 24. Oktober 1989 abwies.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. November 1989 beantragen M. E. B., G. B. sowie Johanna und Lucie B., diese beiden vertreten durch ihre Eltern, den Beschluss vom 24. Oktober 1989 und die Verfügung vom 2. März 1989 aufzuheben. Die Rekurrentinnen Nrn. 3 und 4 seien in die Wiederaufnahme des angestammten Bürgerrechts durch die Beschwerdeführerin Nr. 2 miteinzubeziehen, es sei ihnen Wiedereinsetzung in das angestammte Bürgerrecht ihrer Mutter zu gewähren und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen Nrn. 3 und 4 Bürgerinnen der Stadt Schaffhausen sowie des Kantons Schaffhausen seien. Schliesslich sei ihnen eine zweitinstanzliche Entschädigung von Fr. 1'500.-- zuzusprechen.
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt in seiner Vernehmlassung keinen ausdrücklichen Antrag, spricht sich aber eher für Abweisung der Beschwerde aus.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Frage, ob die beiden minderjährigen Töchter der Beschwerdeführerin Nr. 2 das Bürgerrecht, das ihre Mutter als ledig besass, beanspruchen können, beurteilt sich zwar nach den Bestimmungen des ZGB (Art. 271 und 161 ZGB sowie Art. 8b SchlT ZGB). Es liegt aber dennoch weder eine Zivilrechtsstreitigkeit noch eine Zivilsache vor, die mit Berufung oder allenfalls mit einer Nichtigkeitsbeschwerde dem Bundesgericht zu unterbreiten wäre. Laut Art. 22 Abs. 2 ZGB wird das Bürgerrecht nämlich durch das öffentliche Recht bestimmt. Die behauptete Verletzung des bürgerrechtlichen Anspruchs ist daher gestützt auf Art. 98 lit. g OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. c. VwVG und Art. 104 OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zu rügen.
b) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Es besteht kein Zweifel, dass die beiden minderjährigen Töchter ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Schaffhausen besitzen und somit zur Erhebung der Beschwerde berechtigt sind. Hingegen gilt dies nicht auch für ihre Eltern. Der Vater, der selber nicht Schweizer Bürger ist, kann nicht ein genügendes tatsächliches oder rechtliches Interesse daran haben, dass seinen Kindern neben dem bereits bestehenden Bürgerrecht des Kantons Solothurn und der Gemeinde X. auch dasjenige des Kantons und der Stadt Schaffhausen zukommt. Aber auch die Mutter besitzt keinen subjektiven Anspruch, ihren Kindern ein Bürgerrecht zu vermitteln. Das Bürgerrecht ist vielmehr als Beziehung zwischen dem Einzelnen und dem Staat aufzufassen. Auch ihre Beschwerdelegitimation ist daher zu verneinen. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach nur insofern einzutreten, als sie von den beiden Töchtern, den Beschwerdeführerinnen Nrn. 3 und 4, erhoben wird, nicht hingegen von den Beschwerdeführern Nrn. 1 und 2, soweit sie in eigenem Namen Beschwerde führen. Sie sind jedoch als gesetzliche Vertreter ihrer minderjährigen Kinder am Verfahren beteiligt.
c) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können nur Verfügungen letzter Instanzen der Kantone angefochten werden (Art. 98 lit. g OG). Auf die vorliegende Beschwerde kann daher nur insoweit eingetreten werden, als mit ihr die Aufhebung des regierungsrätlichen Beschlusses vom 24. Oktober 1989, nicht aber, als auch die Aufhebung der Verfügung des Volkswirtschaftsdepartements des Kantons Schaffhausen vom 2. März 1989 beantragt wird.
2. Das seit dem 1. Januar 1988 in Kraft stehende revidierte Eherecht brachte mit Art. 161 ZGB für die Frauen insofern eine Neuerung, als sie - im Gegensatz zum alten Recht - ihr Ledigenbürgerrecht trotz Heirat behalten. Den Frauen, die sich noch unter altem Recht verheiratet hatten, wurde mit Art. 8b SchlT ZGB das Recht eingeräumt, innert einem Jahr seit Inkrafttreten des neuen Rechts gegenüber der zuständigen Behörde ihres ehemaligen Heimatkantons zu erklären, sie nähmen das Bürgerrecht, das sie als ledig hatten, wieder an. Diese Regelung wollte eine grundsätzliche Gleichbehandlung der Frauen, die sich unter altem Recht verheiratet hatten, mit denjenigen, die erst ab 1. Januar 1988 die Ehe eingegangen waren, bewirken. Sie sollten ab diesem Zeitpunkt für die Zukunft so gestellt sein, wie wenn sie erst unter neuem Recht geheiratet hätten. Die neue Bürgerrechtsregelung bezweckte vor allem, dem Persönlichkeitsrecht der Frau Rechnung zu tragen und die Rechtsgleichheit zwischen Ehemann und Ehefrau im Bereich des Bürgerrechts so weit als möglich zu verwirklichen (Amtl.Bull. StR 1981, S. 71 ff., NR 1983, S. 641; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N 5-7 zu Art. 161 ZGB und N 4 zu Art. 8b SchlT ZGB).
Sowohl Art. 161 ZGB als auch Art. 8b SchlT ZGB sprechen nur von der Ehefrau bzw. von der Schweizerin. Die Kinder der Frau werden in diesen Bestimmungen nicht erwähnt. Für sie gilt grundsätzlich die Regel, dass sie das Bürgerrecht des Vaters erhalten, sofern ihre Eltern miteinander verheiratet sind (Art. 271 Abs. 1 ZGB). Das Bürgerrecht ihrer Mutter erwerben sie nach Art. 271 Abs. 2 ZGB, wenn die Eltern nicht miteinander verheiratet und die Voraussetzungen von Absatz 3 dieser Bestimmung nicht erfüllt sind. Im Zuge der Gleichstellung von Mann und Frau erhalten seit der Revision des Bürgerrechtsgesetzes vom 14. Dezember 1984, in Kraft seit dem 1. Juli 1985, grundsätzlich auch Kinder das Schweizer Bürgerrecht ihrer schweizerischen Mutter, deren Vater Ausländer ist (Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG). Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang noch die Bestimmungen über die erleichterte Einbürgerung in Art. 58ter BüG (Fassung vom 14. Dezember 1984) und der Einbezug der Kinder in die Einbürgerung ihrer Eltern bzw. ihrer Mutter gemäss Art. 33 BüG sowie in die Wiedereinbürgerung nach Art. 20 BüG. An dieser Rechtslage wird auch die erneute Revision des Bürgerrechtsgesetzes vom 23. März 1990 nichts Entscheidendes ändern (vgl. Art. 58a Abs. 3 und Art. 58b Abs. 3 BüG vom 23. März 1990).
3. a) Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass der Bürgerrechtserwerb gemäss Art. 8b SchlT ZGB allein die erklärende Frau betreffe. Diese Bestimmung wolle nur der Persönlichkeit der Frau Rechnung tragen. Eine Übereinstimmung des Bürgerrechts der Kinder mit allen Bürgerrechten der Mutter sei nicht vorgesehen und im Interesse der Kinder auch nicht zwingend. Könnte eine Frau, die unter altem Recht die Ehe eingegangen ist, das Bürgerrecht, das sie als ledig besass, an ihre Kinder weitergeben, würde sie gegenüber derjenigen Frau, die erst nach neuem Recht heiratet, bevorteilt. Eine derartige Besserstellung der ersteren habe der Gesetzgeber indessen nie beabsichtigt. Er habe nur die beiden Kategorien von Ehefrauen einander gleichstellen wollen. Art. 8b SchlT ZGB sei völlig eindeutig und bedürfe keiner weiteren Auslegung. Weder verstosse diese Bestimmung gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK, noch habe sie sich nach Art. 20 und 33 BüG zu richten.
b) Auch in der Lehre wird zum Teil die gleiche Meinung vertreten wie im angefochtenen Beschluss. Im Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 39 zu Art. 8b SchlT ZGB, wird betont, dass Art. 8b SchlT ZGB lediglich der Persönlichkeit der Frau Rechnung tragen wolle und ihr Bürgerrechtserwerb sich nicht auf ihre unmündigen Kinder erstrecke. Eine solche Ausdehnung würde in unerwünschter Weise die Doppelbürgerrechte fördern. GEISER, Der Name und das Bürgerrecht im neuen Eherecht, VSIV Bd. 26, S. 108, stellt fest, dass die Frau ihr Bürgerrecht zurückerhalte, wie wenn sie es nie verloren hätte. Die Wiederannahme entfalte aber keine Rückwirkung. Sie wirke auch nicht zurück auf minderjährige Kinder der Frau, die gemäss Art. 271 Abs. 2 ZGB ihr Bürgerrecht führen. HEGNAUER hat in einem Artikel in der Zeitschrift für Zivilstandswesen im Jahre 1981 dieselbe Auffassung vertreten und damit eine Ausdehnung des Ledigenbürgerrechts der Mutter auf ihre vor dem 1. Januar 1988 geborenen Kinder ausgeschlossen (Das Bürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZZW 1981, S. 248). In späteren Schriften hat er indessen seine Stellungnahme etwas abgeschwächt. Nach HEGNAUER, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZBl 88/1987, S. 249 ff., insbes. S. 255 f., gilt für Kinder, deren Kindesverhältnis zum Ehemann der Mutter durch Anfechtungsurteil aufgehoben worden ist, dass sie sowohl das durch Heirat erworbene als auch das Ledigenbürgerrecht der Mutter erhalten. Gleiches gilt, wenn eine Witwe oder eine geschiedene Frau ausserhalb einer Ehe ein Kind zur Welt bringt. Für den Fall, dass Kinder zwischen Eheschliessung und Wiederannahme des Ledigenbürgerrechts durch die Mutter geboren sind, nimmt dieser Autor eine unechte Lücke an, weil der Gesetzgeber diese Frage nicht bedacht habe. Diese Lücke sei nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB in dem Sinne zu füllen, dass die Mutter ausserhalb der Ehe geborener Kinder so gestellt werde, wie wenn sie erst nach dem 1. Januar 1988 geheiratet hätte. Dazu gehöre aber, dass ihr ausser der Ehe geborenes Kind nicht nur ihr durch die Ehe erworbenes Bürgerrecht, sondern vor allem auch ihr Ledigenbürgerrecht erhalte (vgl. auch HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl. 1989, N 17.06 S. 116, und HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss zum Eherecht, N 14.20 S. 141). Eine ähnliche Auffassung vertritt auch GUDRUN STURM, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Schweizerin, in: Das Standesamt, Festheft für Prof. F. Sturm, 1989, Nr. 6/7 S. 196. Sie weist zudem darauf hin, dass sich die Wiederannahme des Ledigenbürgerrechts durch die Mutter auch auf ihre vor dem 1. Januar 1988 geborenen Kinder aus einer zweiten Ehe mit einem Ausländer erstrecken sollte, so dass diese auf das aus der ersten Ehe ihrer Mutter herrührende Bürgerrecht verzichten könnten.
4. Im vorliegenden Fall dreht sich der Streit um die Auslegung von Art. 8b SchlT ZGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden (BGE 114 II 406 E. 3). Gemäss dem Wortlaut von Art. 8b SchlT ZGB ist einzig die Schweizerin, die sich unter bisherigem Recht verheiratet hat, berechtigt, ihr Ledigenbürgerrecht wieder anzunehmen. Betrachtet man die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung, so gelangt man zu keinem andern Ergebnis.
In den Beratungen der eidgenössischen Räte war stets nur von der Ehefrau die Rede. Die Möglichkeit, auch ihre Kinder, die vor dem 1. Januar 1988 geboren wurden und das Bürgerrecht der Mutter erhalten haben, darin einzuschliessen, wurde nie erwähnt. Die abgegebenen Voten lassen den Willen erkennen, mit der Übergangsregelung nur der Ehefrau die Befugnis einzuräumen, sich nachträglich für die Annahme ihres Ledigenbürgerrechts auszusprechen (Amtl.Bull. StR 1981, S. 71, NR 1983, S. 641 f. und StR 1984, S. 126 ff.). Der Entstehungsgeschichte von Art. 8b SchlT ZGB lässt sich somit nichts entnehmen, was zugunsten des Standpunktes der Beschwerdeführerinnen sprechen würde.
Wenn das Bundesgericht in BGE 114 II 404 ff. festgehalten hat, dass Art. 161 ZGB sowie Art. 8b SchlT ZGB trotz des klaren Wortlauts auslegungsbedürftig seien, so bezog sich diese Feststellung auf das Wort "ledig". Aus den Materialien ging nicht eindeutig hervor, was unter dieser Wendung zu verstehen sei. Demgegenüber decken sich Wortlaut und Entstehungsgeschichte von Art. 8b SchlT ZGB, soweit darin nur vom Bürgerrechtserwerb der Schweizerin und nicht auch von ihren Kindern, die ihr Bürgerrecht besitzen, die Rede ist. Insofern unterscheidet sich die hier zu beurteilende Rechtsfrage von derjenigen, die dem zitierten Urteil zugrunde lag. Es ist in diesem Zusammenhang auch zu beachten, dass sich Erwerb und Verlust von Bürgerrechten grundsätzlich nach dem Recht richten, welches im Zeitpunkt galt, in welchem sich der massgebliche Sachverhalt verwirklicht hat. Dieser Grundsatz wird in Art. 57 Abs. 2 BüG ausdrücklich festgehalten. Soweit Änderungen der Bestimmungen über Erwerb oder Verlust des Bürgerrechts sich auch auf Tatbestände auswirken sollen, die sich vor dem Inkrafttreten der neuen Normen ereignet haben, wird dies regelmässig im Übergangsrecht zum Ausdruck gebracht. Dies ist denn auch in Art. 8b SchlT ZGB hinsichtlich der Ehefrau ausdrücklich geschehen, nicht aber hinsichtlich ihrer Nachkommen.
Nach dem Ausgeführten wird deutlich, dass der Gesetzgeber vom bisherigen Recht nur gerade so weit abweichen wollte, als es das Persönlichkeitsrecht der Frauen verlangte und es aufgrund von Art. 4 Abs. 2 BV unumgänglich war. Dies lässt den Schluss zu, dass der Gesetzgeber auch keine umfassende Rückwirkung der Übergangsregelung vorsehen wollte. Er wollte der Frau nicht alle Rechte verschaffen, die ihr zustehen würden, wenn sie das Bürgerrecht, das sie als ledig besass, nie verloren hätte. Sie sollte vielmehr für die Zukunft so gestellt werden, wie wenn sie dieses Bürgerrecht immer besessen hätte (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 37 zu Art. 8b SchlT ZGB, und GEISER, a.a.O., S. 108). Sie wird daher in Zukunft, sofern sie noch Kinder zur Welt bringen wird, deren Vater Ausländer ist oder die ausserhalb der Ehe geboren werden, diesen ihr Ledigenbürgerrecht vermitteln. Doch gilt dies nicht für jene Kinder, die bereits vor dem Zeitpunkt der Wiederannahme dieses Bürgerrechts geboren wurden.
Auch der Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie, der in der Bürgerrechtsgesetzgebung zum Teil noch verwirklicht wird (vgl. Art. 20, 28 und 33 sowie Art. 57a Abs. 2 BüG), führt zu keinem andern Ergebnis. Dieser Grundsatz gilt vor allem im Zeitpunkt der Geburt der Kinder (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, Rz. 17.13 S. 117). Spätere Änderungen im Bürgerrecht der Eltern wirken sich hingegen nicht automatisch auf die Kinder aus. So erstreckt sich die Einbürgerung der Eltern nur dann auf die Kinder, wenn sie in diese einbezogen werden, was allerdings in der Regel zu geschehen hat (Art. 33 BüG; dies gilt auch für das Kantons- und Gemeindebürgerrecht). Anderseits können minderjährige Kinder auch selbständig um die Einbürgerung nachsuchen. Auch familienrechtliche Tatbestände, die sich auf das Bürgerrecht der Eltern auswirken, führen nicht automatisch zu einer Veränderung des Bürgerrechts der Kinder. Besitzt das Kind die Bürgerrechte der Mutter, heiratet diese aber später einen andern Mann als dessen Vater, so erhält sie das Bürgerrecht ihres Ehemannes, ohne dass das Kind ihr darin folgt. Das Kind einer geschiedenen oder verwitweten Frau erhält alle Bürgerrechte seiner Mutter. Heiratet diese später wieder, verliert sie das in der vorangegangenen Ehe erworbene Bürgerrecht, während ihr Kind es behält. Diese Beispiele zeigen, dass dem Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie nicht mehr allgemeine Anerkennung zukommt, wie das Bundesgericht bereits in BGE 108 Ib 405 festgestellt hat.
Die angestellten Überlegungen führen zum Schluss, dass sich nur die Beschwerdeführerin Nr. 2 auf Art. 8b SchlT ZGB berufen und demnach das Bürgerrecht von Stadt und Kanton Schaffhausen, das sie als ledig besass, wieder annehmen kann. Ihre beiden minderjährigen Töchter, die Beschwerdeführerinnen Nrn. 3 und 4, können hingegen in diesen Bürgerrechtserwerb nicht einbezogen werden.
5. Was in der Beschwerdeschrift über die verfassungskonforme Auslegung von Art. 8b SchlT ZGB vorgebracht wird, ist nicht geeignet, ein anderes Ergebnis herbeizuführen. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, diese Bestimmung müsse verfassungskonform ausgelegt werden, und berufen sich zunächst auf Art. 34quinquies Abs. 1 BV, welcher vorsieht, dass der Bund in der Ausübung seiner Befugnisse und im Rahmen der Verfassung die Bedürfnisse der Familie zu berücksichtigen habe. Nachdem aber der Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie - wie bereits gezeigt - nicht mehr allgemein anerkannt und verwirklicht ist, können die Beschwerdeführerinnen auch aus Art. 34quinquies BV, der im übrigen mehr einen sozialpolitischen Inhalt aufweist (vgl. HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 154 S. 46), nichts zugunsten ihres Standpunktes herleiten. Es ist nicht einzusehen, inwiefern der Einbezug der Kinder in den Erwerb des Bürgerrechts, das die Mutter als ledig besessen hatte, dem Familienschutz dienen sollte.
Im weiteren erblicken die Beschwerdeführerinnen in der Tatsache, dass sie nur das Kantons- und das Gemeindebürgerrecht des ersten Ehemannes ihrer Mutter besitzen sollen, eine Verletzung in ihren persönlichen Verhältnissen sowie eine solche von Art. 8 Abs. 1 EMRK. Dass aber der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, der in Art. 8 Abs. 1 EMRK garantiert wird, und auf Schutz in den persönlichen Verhältnissen auch einen Einfluss auf das Kantons- und Gemeindebürgerrecht ausübe, nachdem diesen Rechten heute weder für die Niederlassung noch für die Sozialhilfe Bedeutung zukommt, erscheint als wenig einleuchtend. Demnach vermögen auch diese verfassungsmässigen Rechte den Beschwerdeführerinnen nicht zu helfen.
Schliesslich berufen sich die Beschwerdeführerinnen auch noch auf Art. 4 Abs. 2 BV. Nach ihrer Auffassung verstösst der angefochtene Entscheid gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter. Dass die Regelung von Name und Bürgerrecht im neuen Eherecht Art. 4 Abs. 2 BV widerspricht, ist zuzugeben. Doch kann im Hinblick auf Art. 113 Abs. 3 BV nichts daran geändert werden, dass sich der Gesetzgeber gegen eine volle Gleichstellung der Ehegatten in diesem Bereich entschieden hat. Die Rechtsungleichheit findet sich vor allem - was das Bürgerrecht anbetrifft - in Art. 161 und Art. 271 Abs. 1 ZGB. Dabei ist zu beachten, dass Art. 8b SchlT ZGB keine neue Ungleichheit schafft, sondern lediglich die Ungleichbehandlung, die Ehefrauen unter altem Recht erlitten haben, auf das Mass reduzieren will, das die Bürgerrechtsregelung im neuen Recht noch zulässt. Dass aber in den Bürgerrechtserwerb dieser Frauen auch ihre Kinder, die bereits vor dem 1. Januar 1988 ihr Bürgerrecht besessen haben, einzubeziehen seien, lässt sich weder Art. 4 Abs. 1 noch Abs. 2 BV entnehmen. | de | Portata dell'acquisto della cittadinanza cantonale e comunale da parte della donna maritata, fondato sull'art. 8b Tit.fin. CC. 1. Nella misura in cui si tratta della cittadinanza di figli minorenni, essi soltanto sono legittimati a proporre ricorso di diritto amministrativo; i genitori sono interessati alla procedura soltanto quali rappresentanti legali (consid. 1b).
2. L'art. 8b Tit.fin. CC conferisce unicamente alla donna svizzera maritatasi sotto la legge anteriore la facoltà di riprendere la cittadinanza cantonale e comunale che aveva da nubile. I figli nati prima del 1o gennaio 1988 e che possiedono la cittadinanza svizzera della madre non possono beneficiare dell'acquisto da parte della madre della cittadinanza cantonale e comunale che quest'ultima aveva da nubile (consid. 2-5). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-657%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 668
A.- a) Joseph F., domicilié à P.-sur-B., est décédé à B. le 19 juillet 1984. Par testament olographe du 10 décembre 1971, il avait institué héritiers de ses biens les descendants de sa fille Anne C., prédécédée (savoir Yves et Pierre C.), pour un quart, son fils Luc F. ou ses descendants en cas de prédécès, pour un quart, sa fille Simone T., pour un quart, et son fils David F., pour un quart.
Luc F., décédé avant son père, a laissé deux filles, Agnès C. et Françoise K. L'actif net de la succession de Joseph F. n'est pas partagé.
b) Par acte notarié du 30 juin 1949, Joseph F. a fait donation à sa fille Simone T., "avec dispense expresse de rapport", d'un chalet et de terrains sis dans la commune de B., d'une surface totale de 42 558 m2. Ces biens-fonds, situés à une altitude moyenne de 1370 mètres, ne sont pas accessibles par une route ou un chemin carrossable. Le donateur les avait acquis en 1942 pour 2'000 francs et les avait grevés en 1947 d'une obligation hypothécaire en premier rang de 1'500 francs, au taux maximum de 6%. Lors de la donation, Simone T. a pris à sa charge cette obligation hypothécaire, qui s'élevait, à cette époque, à 1'528 francs, en capital et intérêts. Avant de donner les parcelles à sa fille, Joseph F. a procédé à une coupe de bois assez importante et a vendu le bois ainsi coupé.
Sur l'une des parcelles se trouvait un chalet comprenant alors une seule chambre, une grange et un local servant d'abri à moutons. Lors de la donation, ce chalet avait besoin d'importantes réparations, ce que mentionnait d'ailleurs l'acte du 30 juin 1949: il y avait longtemps que des travaux n'avaient pas été exécutés; l'intérieur était rudimentaire et un pan du toit était percé. Après la donation, Simone T. et son mari ont refait la toiture, aménagé l'intérieur pour le rendre habitable (sanitaires, cuisine avec carrelage, cheminée, amenée d'eau).
Simone T. a également reboisé une partie des parcelles, mais la forêt qu'elle y a plantée n'est guère exploitable.
c) Par acte notarié du 13 février 1969, Joseph F. a également fait don à Simone T. d'une parcelle de 5435 m2, sise à P., comprenant deux granges avec écuries, le tout estimé, entre les parties, à 30'000 francs. La donataire a repris une dette de 5'873 francs 25.
Dans cet acte, Joseph F. s'est réservé la jouissance gratuite, sa vie durant, de l'une des granges avec écurie et chambre, les transformations étant à la charge de la donataire. Ce droit d'habitation a été estimé, entre les parties, à 2'500 francs par an et sa valeur à 17'000 francs. Il a permis à Joseph F. d'être logé gratuitement jusqu'à la fin de ses jours.
La donation a été convenue rapportable pour une somme arrondie à 7'200 francs. Toutefois, dans son testament, Joseph F. a dispensé Simone T. de ce rapport.
Au moment où dame T. est devenue propriétaire de la parcelle, les deux bâtiments qui s'y trouvaient étaient inhabitables. Elle a entrepris d'importants travaux pour remettre à neuf le bâtiment destiné à être occupé par son père.
B.- Le 18 juillet 1985, Yves et Pierre C., ainsi qu'Agnès et Françoise F. ont ouvert action contre Simone T. devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud aux fins de faire prononcer que leur part réservataire dans la succession de Joseph F. est au minimum de 25'379 francs pour chacun d'eux, que les deux donations immobilières des 30 juin 1949 et 13 février 1969 sont soumises à réduction dans la mesure nécessaire à la reconstitution de leur réserve et que la défenderesse est condamnée à leur verser leur part réservataire. La défenderesse a conclu au déboutement des demandeurs.
Par jugement du 26 février 1990, la Cour civile a prononcé que les deux donations sont soumises à réduction, dit que la part réservataire de chaque demandeur est de 7'576 francs 10; condamné la défenderesse à payer à chacun d'eux la somme de 5'451 francs 10 en capital.
C.- Simone T. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle concluait principalement au déboutement des demandeurs. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'action des demandeurs est fondée sur l'art. 527 ch. 1 CC, selon lequel sont sujettes à réduction comme les libéralités pour cause de mort les libéralités entre vifs faites à titre d'avancement d'hoirie sous forme de dot, d'établissement ou d'abandon de biens, quand elles ne sont pas soumises au rapport. S'en tenant à la jurisprudence fédérale et à la doctrine dominante, la Cour civile a admis que cette disposition s'applique quand bien même les libéralités consenties par le de cujus à sa fille ont été dispensées de rapport (ATF 107 II 129 /130 consid. 3b, ATF 98 II 356 consid. 3a, ATF 76 II 192, ATF 71 II 77 consid. 4a; cf. notamment TUOR, n. 4 et ESCHER, n. 8 ad art. 527; GUBLER, Die ausgleichungspflichtigen Zuwendungen, thèse Berne 1941, p. 126/127; GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie aux art. 527 et 626 du Code civil, RDS 71 (1952) p. 489 ss, spécialement p. 508 et 512; WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, thèse Berne 1971, p. 94 ss; NEUKOMM/CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5e éd., Brugg 1983, p. 363/364; GUINAND, Droits successoraux et matrimoniaux du conjoint survivant, SJ 106 (1984) p. 65 ss, spécialement p. 82/83; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2e éd., Berne 1988, n. 74-77, p. 68; GUINAND-STETTLER, Droit civil II Successions, Fribourg 1990, n. 289-291, p. 132-133). Elle a ainsi écarté la thèse de PIOTET, selon lequel l'art. 527 ch. 1 CC ne concerne que les libéralités dont le rapport est ordonné, mais dont le bénéficiaire n'hérite pas et n'est pas représenté à la succession (Droit successoral, Traité de droit privé suisse, tome IV, p. 419 ss et les articles cités p. 419 n. 31 et 32; La réduction selon l'art. 527 ch. 1 CC de libéralités "faites à titre d'avancement d'hoirie" qui "ne sont pas soumises au rapport", JdT 1982 I p. 23 ss; Précis de droit successoral, 2e éd., Berne 1988, p. 86/87). De l'avis de la cour cantonale, cette thèse conduit à un résultat choquant dans la mesure où, par le biais des donations faites avec dispense expresse de rapport, le défunt aurait pu avantager sa fille au détriment de ses autres enfants.
La recourante se range à la conception de PIOTET, mais estime que la controverse de doctrine pourrait rester ouverte, étant donné que, selon elle, les libéralités que lui a faites son père ne sont pas des avancements d'hoirie.
b) Il convient cependant de déterminer la portée de l'art. 527 ch. 1 CC, car, si l'interprétation de PIOTET était retenue, les demandeurs devraient être déboutés.
aa) Dans l'arrêt K. contre K. et consorts, du 26 février 1981 (ATF 107 II 130 consid. 3b), le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence relative à la portée de l'art. 527 ch. 1 CC. Ce n'est pas, a-t-il dit, la volonté du de cujus d'obliger le destinataire de la libéralité à laisser imputer celle-ci sur sa part qui est déterminante: en effet, une telle libéralité est de toute façon sujette au rapport selon l'art. 626 al. 1 CC et, dès lors, une réduction ne pourrait entrer en ligne de compte que si, pour une raison quelconque (répudiation de la succession, indignité, exhérédation), le destinataire de la libéralité ne devenait pas héritier, de sorte qu'il ne pourrait pas être effectué de rapport; il faut plutôt comprendre l'art. 527 ch. 1 CC dans son sens objectif: il s'applique à toutes les libéralités qui, par leur nature, sont sujettes au rapport, mais y échappent par une disposition contraire du de cujus.
bb) Commentant cet arrêt (La réduction selon l'art. 527 ch. 1 CC..., JdT 1982 I p. 23 ss), PIOTET a reproché au Tribunal fédéral d'avoir ignoré ses publications et de ne pas s'être prononcé sur ses arguments. Selon lui, comme on l'a vu, l'art. 527 ch. 1 CC rend réductible la dotation dont le rapport est ordonné par l'art. 626 al. 2 CC et qui a lieu plus de cinq ans avant l'ouverture de la succession, quand le débiteur de ce rapport légal (descendant héritant ab intestat) ne vient pas à la succession et n'y est pas "représenté"; l'art. 527 ch. 1 CC empêche ainsi que les réserves résultant du rapport légal soient diminuées par le fait du débiteur de ce rapport, notamment en cas de répudiation, ce qui est équitable et désirable. L'application de l'art. 527 ch. 1 CC à d'autres cas est contraire au texte légal et aboutit à des solutions insatisfaisantes, que rien ne justifie.
Cette façon d'interpréter l'art. 527 ch. 1 CC est partagée par THORENS, qui reproche au Tribunal fédéral et à la doctrine dominante de violer la loi (L'interprétation des art. 626 al. 2 et 527 ch. 1 et 3 CC, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, Bâle 1975, p. 355 ss, spécialement 361 ss). Pour cet auteur, la jurisprudence fédérale, en donnant un sens objectif à l'expression "avancement d'hoirie", ignore totalement les mots (du texte français de la disposition) "faites à titre d'". Selon lui, le législateur se trouvait devant un choix à opérer en ce qui concerne l'étendue de l'action en réduction des libéralités énumérées à l'art. 626 al. 2 CC; il devait opter entre l'intérêt de l'attributaire et celui de ses cohéritiers; il a choisi de protéger les cohéritiers sans limite dans le temps si les libéralités ont été faites à titre d'avancement d'hoirie (art. 527 ch. 1 CC) et seulement pendant cinq ans si elles ne constituent pas des avances d'hoirie, par exemple parce qu'elles ont été faites à des descendants avec dispense expresse de rapport (art. 527 ch. 3 CC): ce choix du législateur s'impose au juge, qui ne peut le remettre en question. Mais THORENS ajoute que "de lege ferenda, sur le plan téléologique et sur celui des intérêts en présence, l'opinion du Tribunal fédéral est plus satisfaisante que le texte légal et (lui) paraît souhaitable".
cc) Le Tribunal fédéral a relevé que, tel qu'il est rédigé, l'art. 527 ch. 1 CC contient une certaine contradiction, car les "libéralités entre vifs faites à titre d'avancement d'hoirie" sous forme de dot, etc., sont toujours rapportables; il n'était donc pas nécessaire de prévoir leur réduction, hors le cas où le bénéficiaire n'est pas héritier et, par conséquent, pas tenu au rapport (ATF 71 II 77 consid. 4a). Le législateur paraît avoir commis une maladresse en introduisant les mots "quand elles ne sont pas soumises au rapport" (cf. GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie... RDS 72 (1952) p. 509).
En présence d'un tel texte, une interprétation littérale ne s'impose pas. Il faut plutôt considérer que l'art. 527 CC doit se comprendre dans le cadre de l'institution de la réserve dont l'action en réduction des art. 522 et ss CC constitue la sanction. Les libéralités visées par l'art. 527 ch. 1 CC ne sont pas propres à léser la réserve dans la mesure où elles sont rapportables en application de l'art. 626 al. 1 et 2 CC. Si le de cujus pouvait dispenser du rapport en application de l'art. 626 al. 2 CC sans que la réduction prévue par l'art. 527 ch. 1 CC soit par là même applicable, il aurait la faculté de porter atteinte à la réserve des autres héritiers en faveur d'un seul d'entre eux, ce qui est contraire au système du code civil limitant la faculté de disposer à ce qui excède la réserve (art. 470 al. 1 CC). La dispense du rapport n'en est pas moins une institution utile pour celui qui en bénéficie: il n'est pas tenu de rapporter (en nature ou en valeur, selon l'art. 628 al. 1 CC) l'entier de ce qu'il a reçu; il doit seulement recomposer la réserve de ses cohéritiers légaux qui le lui demandent en vertu de l'art. 527 ch. 1 CC, savoir des règles que réserve l'art. 628 al. 2 CC.
Il n'y a donc pas de motifs d'abandonner une jurisprudence confirmée et approuvée par la majorité de la doctrine. Il suit de là que la Cour civile n'a pas violé l'art. 527 ch. 1 CC en admettant le principe de la réduction comme conséquence de la dispense de rapport.
3. Selon la recourante, les libéralités qu'elle a reçues de son père ne sont pas visées par les art. 527 ch. 1 et 626 al. 2 CC, car, dit-elle, elles n'avaient pas pour objet de fonder, d'assurer ou d'améliorer l'existence de la donataire.
a) Les libéralités énumérées à l'art. 527 ch. 1 CC sont les mêmes que celles que mentionne l'art. 626 al. 2, soit les constitutions de dot, frais d'établissement, abandons de biens, remises de dettes et autres avantages semblables (ATF 76 II 191 /192 consid. 2). Selon la jurisprudence, le caractère commun de toutes les libéralités rapportables indiquées à l'art. 626 al. 2 CC est la dotation: elles sont destinées à créer, assurer ou améliorer l'établissement du bénéficiaire dans l'existence (ATF 76 II 196; cf. ATF 98 II 356 /357 consid. 3a). L'énumération des libéralités contenues aux art. 527 ch. 1 et 626 al. 2 CC n'est pas limitative, mais n'a qu'un caractère exemplaire: savoir si une libéralité entre vifs reçue par un héritier est sujette à réduction dépend du fait qu'elle a ou non un but semblable à celui des libéralités qui sont énumérées dans ces dispositions légales, soit, pour reprendre l'expression d'ESCHER (n. 14 ad art. 527 CC), la prévoyance en faveur de la famille (Familienfürsorge) (ATF 107 II 130 /131). Ainsi, en 1950, le Tribunal fédéral a refusé de considérer que le don d'un bateau à moteur de 5'000 francs était une libéralité au sens des art. 527 ch. 1 et 626 al. 2 CC, car il s'agissait d'un engin sportif qui devait permettre au fils du défunt de se reposer, tandis que le commerce de cigares que le père avait acquis pour 4'300 francs et avait donné au même fils a été tenu pour une libéralité tombant sous le coup de ces dispositions et devant entrer en ligne de compte pour le calcul de la réserve (ATF 76 II 199 ss consid. 8 et 9).
THORENS, qui observe que le critère de la dotation peut aboutir à un résultat choquant, propose de lui substituer le critère de l'importance relative et objective de la libéralité, l'importance relative étant déterminée par la situation économique et sociale du futur de cujus et l'importance objective par les moeurs et les usages locaux (Quelques considérations concernant les rapports en droit successoral, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, No 43, Treizième journée juridique, Genève 1974, p. 27 ss, spécialement 33-39).
Le texte clair de la loi ne permet pas d'adopter un tel critère. Les art. 527 ch. 1 et art. 626 al. 1 CC (que l'art. 626 al. 2 concrétise au sujet des libéralités faites en faveur des descendants) ne parlent pas seulement de libéralités entre vifs, mais précisent qu'elles doivent avoir été faites, respectivement reçues, à titre d'avancement d'hoirie, par quoi il faut entendre, précisément, en vue de créer, d'assurer ou d'améliorer l'établissement du bénéficiaire dans l'existence (cf. ATF 76 II 196; PIOTET, Droit successoral, p. 274-276; voir aussi ibidem, p. 274 n. 19, où PIOTET réfute la thèse de THORENS pour d'autres motifs encore).
b) Pour admettre que les libéralités reçues par la recourante de son père sont soumises à réduction, la cour cantonale a relevé que les parties aux actes de donations ont elles-mêmes envisagé le rapport, soit pour en prévoir la dispense expresse, en 1949, soit pour déterminer le montant du rapport, en 1969; ainsi le père et la fille auraient tous deux admis que les donations constituaient des avancements d'hoirie.
Ce raisonnement ne saurait être accueilli. Le critère de la dotation étant admis, c'est le but des libéralités qui importe, non la qualification juridique qu'ont pu leur conférer les parties. Il convient en conséquence d'examiner dans cette perspective les deux libéralités de 1949 et de 1969.
aa) Comme le rappelle pertinemment la Cour civile, il n'y a pas seulement libéralité lorsque la prestation du défunt est fournie à titre gratuit; tel est aussi le cas lorsque l'héritier doit fournir une contre-prestation pour l'avantage reçu, mais de valeur sensiblement moindre, de sorte qu'il y a disproportion entre les deux prestations. Dans cette éventualité, c'est la différence de valeur entre les prestations qu'il faut prendre en considération comme objet de la réduction. Il y a donation mixte (negotium cum donatione mixtum) quand, lors de la conclusion, l'attribution échangée contractuellement avec une contre-prestation dépasse celle-ci en valeur (élément objectif) et que les parties le savent et conviennent ainsi d'une libéralité (animus donandi) à l'une d'elles, qui est favorisée (élément subjectif) (ATF 98 II 356 ss consid. 3).
Les libéralités ayant pour objet des immeubles sont sujettes à réduction quand il s'agit de biens importants (ATF 107 II 131, ATF 84 II 349 consid. 7b).
bb) En ce qui concerne la donation du 30 juin 1949, relative au chalet et au grand terrain qui l'entoure, on ignore tout de l'intention du donateur à ce sujet et du motif qui l'a conduit à faire don à sa fille de cet immeuble. Selon le jugement déféré, il s'agissait de biens-fonds auxquels ne menait aucune route, ni aucun chemin carrossable; seul un étroit sentier en permettait l'accès. Par ailleurs, la donataire, qui recevait un bien évalué à 2'500 francs, reprenait une obligation hypothécaire de 1'528 francs, et cela alors que le donateur avait procédé auparavant à une coupe de bois relativement importante. Enfin, l'état du chalet nécessitait des réparations étendues.
La recourante affirme qu'elle était alors déjà installée dans la vie, qu'elle n'avait aucun besoin d'assistance pour fonder, assurer ou améliorer son existence, et que son père lui a fait don de cet immeuble parce qu'il était incapable de l'entretenir et de le réparer. Il s'agit là de faits qui ne ressortent pas du jugement attaqué et que le Tribunal fédéral ne peut donc prendre en considération pour fonder son arrêt (art. 63 al. 2 OJ); il n'est cependant pas nécessaire de renvoyer la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction sur ce point et nouvelle décision (art. 64 al. 1 OJ). Les éléments dont dispose la Cour de céans lui permettent d'admettre que la libéralité consentie par le de cujus ne tombe pas sous le coup de l'art. 527 ch. 1 CC: elle ne créait pas, n'assurait pas, ni même n'améliorait l'établissement de la recourante dans l'existence; au contraire, elle a exigé de la donataire et de son mari, ferblantier-couvreur, des travaux de rénovation étendus et, par conséquent, des investissements importants de leur part.
L'action des demandeurs n'est ainsi pas fondée dans la mesure où elle a pour objet de faire dire que la donation du 30 juin 1949 est soumise à réduction.
cc) La libéralité du 13 février 1969, elle, porte sur une parcelle d'une surface de 5435 m2, avec constructions, sise à P., sur le territoire de la commune de B. Selon l'expert, la valeur de l'immeuble lors de la donation était de 39'000 francs (soit 27'000 francs pour le terrain; 7'000 francs pour la grange-écurie et 5'000 francs pour la grange-écurie-chambre). La contre-prestation de la bénéficiaire consistait en la reprise de la dette hypothécaire (5'800 francs) et la valeur capitalisée de l'usufruit conservé par le donateur (estimée à 17'000 francs); elle s'élevait ainsi à 22'800 francs au total. Le montant de la libéralité était donc de 16'200 francs.
Aujourd'hui, l'immeuble, avec le bâtiment reconstruit, vaut 170'100 francs. La majeure partie de ce montant provient des terrains qui, du fait de la plus-value conjoncturelle acquise par une partie d'entre eux, sis en zone constructible, valent 132'600 francs.
La valeur de la libéralité en 1969 (16'200 francs) représentait, selon la méthode de la proportionnalité (ATF 98 II 363 consid. 5b), les 41,54% de la valeur de l'immeuble (39'000 francs). Les 41,54% de la valeur actuelle de 170'100 francs font 70'660 francs. Il s'agit là de valeurs non négligeables, propres à améliorer la situation patrimoniale de la donataire. Les dépenses faites pour les travaux effectués par la donataire, estimées à 28'120 francs, se retrouvent dans la valeur actuelle du bâtiment, de 65'760 francs (savoir: valeur des travaux, par 60'760 francs + valeur initiale, estimée à 5'000 francs). Comme on l'a vu, le principal élément patrimonial réside dans les terrains en zone constructible.
Dans ces conditions, la Cour civile n'a pas violé le droit fédéral en estimant que la donation de 1969 est soumise à réduction. | fr | Verfügungen unter Lebenden; Verknüpfung von Herabsetzungs- und Forderungsklage (Art. 527 Ziff. 1 und 626 Abs. 2 ZGB). 1. Die Bestimmung von Art. 527 Ziff. 1 ZGB ist nach ihrem objektiven Sinn zu verstehen: Sie ist auf sämtliche Zuwendungen anzuwenden, die ihrer Natur nach der Ausgleichung unterworfen waren, ihr aber durch eine entsprechende Verfügung des Erblassers entzogen sind (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 2).
2. Gemeinsam ist sämtlichen in Art. 626 Abs. 2 ZGB angeführten ausgleichungspflichtigen Verfügungen der Ausstattungscharakter: Die Verfügungen haben den Zweck, dem Empfänger eine Existenz zu verschaffen oder ihm die vorhandene Existenz zu sichern oder zu verbessern (Bestätigung der Rechtsprechung). Eine Zuwendung ist nicht nur dann gegeben, wenn die Leistung des Erblassers unentgeltlich ist, sondern auch dann, wenn der Erbe eine Gegenleistung erbringen muss, deren Wert jedoch merklich geringer ist, so dass zwischen den beiden Leistungen ein Missverhältnis besteht; Gegenstand der Herabsetzung ist in einem solchen Fall die Wertdifferenz (Bestätigung der Rechtsprechung). Fall zweier Grundstück-Schenkungen, von denen die eine angesichts des Werts der geschenkten Liegenschaften der Herabsetzung unterliegt, nicht aber die andere, da sie die Lage des Beschenkten nicht verbessert hat (Erw. 3). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-667%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,017 | 116 II 667 | 116 II 667
Sachverhalt ab Seite 668
A.- a) Joseph F., domicilié à P.-sur-B., est décédé à B. le 19 juillet 1984. Par testament olographe du 10 décembre 1971, il avait institué héritiers de ses biens les descendants de sa fille Anne C., prédécédée (savoir Yves et Pierre C.), pour un quart, son fils Luc F. ou ses descendants en cas de prédécès, pour un quart, sa fille Simone T., pour un quart, et son fils David F., pour un quart.
Luc F., décédé avant son père, a laissé deux filles, Agnès C. et Françoise K. L'actif net de la succession de Joseph F. n'est pas partagé.
b) Par acte notarié du 30 juin 1949, Joseph F. a fait donation à sa fille Simone T., "avec dispense expresse de rapport", d'un chalet et de terrains sis dans la commune de B., d'une surface totale de 42 558 m2. Ces biens-fonds, situés à une altitude moyenne de 1370 mètres, ne sont pas accessibles par une route ou un chemin carrossable. Le donateur les avait acquis en 1942 pour 2'000 francs et les avait grevés en 1947 d'une obligation hypothécaire en premier rang de 1'500 francs, au taux maximum de 6%. Lors de la donation, Simone T. a pris à sa charge cette obligation hypothécaire, qui s'élevait, à cette époque, à 1'528 francs, en capital et intérêts. Avant de donner les parcelles à sa fille, Joseph F. a procédé à une coupe de bois assez importante et a vendu le bois ainsi coupé.
Sur l'une des parcelles se trouvait un chalet comprenant alors une seule chambre, une grange et un local servant d'abri à moutons. Lors de la donation, ce chalet avait besoin d'importantes réparations, ce que mentionnait d'ailleurs l'acte du 30 juin 1949: il y avait longtemps que des travaux n'avaient pas été exécutés; l'intérieur était rudimentaire et un pan du toit était percé. Après la donation, Simone T. et son mari ont refait la toiture, aménagé l'intérieur pour le rendre habitable (sanitaires, cuisine avec carrelage, cheminée, amenée d'eau).
Simone T. a également reboisé une partie des parcelles, mais la forêt qu'elle y a plantée n'est guère exploitable.
c) Par acte notarié du 13 février 1969, Joseph F. a également fait don à Simone T. d'une parcelle de 5435 m2, sise à P., comprenant deux granges avec écuries, le tout estimé, entre les parties, à 30'000 francs. La donataire a repris une dette de 5'873 francs 25.
Dans cet acte, Joseph F. s'est réservé la jouissance gratuite, sa vie durant, de l'une des granges avec écurie et chambre, les transformations étant à la charge de la donataire. Ce droit d'habitation a été estimé, entre les parties, à 2'500 francs par an et sa valeur à 17'000 francs. Il a permis à Joseph F. d'être logé gratuitement jusqu'à la fin de ses jours.
La donation a été convenue rapportable pour une somme arrondie à 7'200 francs. Toutefois, dans son testament, Joseph F. a dispensé Simone T. de ce rapport.
Au moment où dame T. est devenue propriétaire de la parcelle, les deux bâtiments qui s'y trouvaient étaient inhabitables. Elle a entrepris d'importants travaux pour remettre à neuf le bâtiment destiné à être occupé par son père.
B.- Le 18 juillet 1985, Yves et Pierre C., ainsi qu'Agnès et Françoise F. ont ouvert action contre Simone T. devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud aux fins de faire prononcer que leur part réservataire dans la succession de Joseph F. est au minimum de 25'379 francs pour chacun d'eux, que les deux donations immobilières des 30 juin 1949 et 13 février 1969 sont soumises à réduction dans la mesure nécessaire à la reconstitution de leur réserve et que la défenderesse est condamnée à leur verser leur part réservataire. La défenderesse a conclu au déboutement des demandeurs.
Par jugement du 26 février 1990, la Cour civile a prononcé que les deux donations sont soumises à réduction, dit que la part réservataire de chaque demandeur est de 7'576 francs 10; condamné la défenderesse à payer à chacun d'eux la somme de 5'451 francs 10 en capital.
C.- Simone T. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle concluait principalement au déboutement des demandeurs. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'action des demandeurs est fondée sur l'art. 527 ch. 1 CC, selon lequel sont sujettes à réduction comme les libéralités pour cause de mort les libéralités entre vifs faites à titre d'avancement d'hoirie sous forme de dot, d'établissement ou d'abandon de biens, quand elles ne sont pas soumises au rapport. S'en tenant à la jurisprudence fédérale et à la doctrine dominante, la Cour civile a admis que cette disposition s'applique quand bien même les libéralités consenties par le de cujus à sa fille ont été dispensées de rapport (ATF 107 II 129 /130 consid. 3b, ATF 98 II 356 consid. 3a, ATF 76 II 192, ATF 71 II 77 consid. 4a; cf. notamment TUOR, n. 4 et ESCHER, n. 8 ad art. 527; GUBLER, Die ausgleichungspflichtigen Zuwendungen, thèse Berne 1941, p. 126/127; GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie aux art. 527 et 626 du Code civil, RDS 71 (1952) p. 489 ss, spécialement p. 508 et 512; WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, thèse Berne 1971, p. 94 ss; NEUKOMM/CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5e éd., Brugg 1983, p. 363/364; GUINAND, Droits successoraux et matrimoniaux du conjoint survivant, SJ 106 (1984) p. 65 ss, spécialement p. 82/83; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2e éd., Berne 1988, n. 74-77, p. 68; GUINAND-STETTLER, Droit civil II Successions, Fribourg 1990, n. 289-291, p. 132-133). Elle a ainsi écarté la thèse de PIOTET, selon lequel l'art. 527 ch. 1 CC ne concerne que les libéralités dont le rapport est ordonné, mais dont le bénéficiaire n'hérite pas et n'est pas représenté à la succession (Droit successoral, Traité de droit privé suisse, tome IV, p. 419 ss et les articles cités p. 419 n. 31 et 32; La réduction selon l'art. 527 ch. 1 CC de libéralités "faites à titre d'avancement d'hoirie" qui "ne sont pas soumises au rapport", JdT 1982 I p. 23 ss; Précis de droit successoral, 2e éd., Berne 1988, p. 86/87). De l'avis de la cour cantonale, cette thèse conduit à un résultat choquant dans la mesure où, par le biais des donations faites avec dispense expresse de rapport, le défunt aurait pu avantager sa fille au détriment de ses autres enfants.
La recourante se range à la conception de PIOTET, mais estime que la controverse de doctrine pourrait rester ouverte, étant donné que, selon elle, les libéralités que lui a faites son père ne sont pas des avancements d'hoirie.
b) Il convient cependant de déterminer la portée de l'art. 527 ch. 1 CC, car, si l'interprétation de PIOTET était retenue, les demandeurs devraient être déboutés.
aa) Dans l'arrêt K. contre K. et consorts, du 26 février 1981 (ATF 107 II 130 consid. 3b), le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence relative à la portée de l'art. 527 ch. 1 CC. Ce n'est pas, a-t-il dit, la volonté du de cujus d'obliger le destinataire de la libéralité à laisser imputer celle-ci sur sa part qui est déterminante: en effet, une telle libéralité est de toute façon sujette au rapport selon l'art. 626 al. 1 CC et, dès lors, une réduction ne pourrait entrer en ligne de compte que si, pour une raison quelconque (répudiation de la succession, indignité, exhérédation), le destinataire de la libéralité ne devenait pas héritier, de sorte qu'il ne pourrait pas être effectué de rapport; il faut plutôt comprendre l'art. 527 ch. 1 CC dans son sens objectif: il s'applique à toutes les libéralités qui, par leur nature, sont sujettes au rapport, mais y échappent par une disposition contraire du de cujus.
bb) Commentant cet arrêt (La réduction selon l'art. 527 ch. 1 CC..., JdT 1982 I p. 23 ss), PIOTET a reproché au Tribunal fédéral d'avoir ignoré ses publications et de ne pas s'être prononcé sur ses arguments. Selon lui, comme on l'a vu, l'art. 527 ch. 1 CC rend réductible la dotation dont le rapport est ordonné par l'art. 626 al. 2 CC et qui a lieu plus de cinq ans avant l'ouverture de la succession, quand le débiteur de ce rapport légal (descendant héritant ab intestat) ne vient pas à la succession et n'y est pas "représenté"; l'art. 527 ch. 1 CC empêche ainsi que les réserves résultant du rapport légal soient diminuées par le fait du débiteur de ce rapport, notamment en cas de répudiation, ce qui est équitable et désirable. L'application de l'art. 527 ch. 1 CC à d'autres cas est contraire au texte légal et aboutit à des solutions insatisfaisantes, que rien ne justifie.
Cette façon d'interpréter l'art. 527 ch. 1 CC est partagée par THORENS, qui reproche au Tribunal fédéral et à la doctrine dominante de violer la loi (L'interprétation des art. 626 al. 2 et 527 ch. 1 et 3 CC, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, Bâle 1975, p. 355 ss, spécialement 361 ss). Pour cet auteur, la jurisprudence fédérale, en donnant un sens objectif à l'expression "avancement d'hoirie", ignore totalement les mots (du texte français de la disposition) "faites à titre d'". Selon lui, le législateur se trouvait devant un choix à opérer en ce qui concerne l'étendue de l'action en réduction des libéralités énumérées à l'art. 626 al. 2 CC; il devait opter entre l'intérêt de l'attributaire et celui de ses cohéritiers; il a choisi de protéger les cohéritiers sans limite dans le temps si les libéralités ont été faites à titre d'avancement d'hoirie (art. 527 ch. 1 CC) et seulement pendant cinq ans si elles ne constituent pas des avances d'hoirie, par exemple parce qu'elles ont été faites à des descendants avec dispense expresse de rapport (art. 527 ch. 3 CC): ce choix du législateur s'impose au juge, qui ne peut le remettre en question. Mais THORENS ajoute que "de lege ferenda, sur le plan téléologique et sur celui des intérêts en présence, l'opinion du Tribunal fédéral est plus satisfaisante que le texte légal et (lui) paraît souhaitable".
cc) Le Tribunal fédéral a relevé que, tel qu'il est rédigé, l'art. 527 ch. 1 CC contient une certaine contradiction, car les "libéralités entre vifs faites à titre d'avancement d'hoirie" sous forme de dot, etc., sont toujours rapportables; il n'était donc pas nécessaire de prévoir leur réduction, hors le cas où le bénéficiaire n'est pas héritier et, par conséquent, pas tenu au rapport (ATF 71 II 77 consid. 4a). Le législateur paraît avoir commis une maladresse en introduisant les mots "quand elles ne sont pas soumises au rapport" (cf. GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie... RDS 72 (1952) p. 509).
En présence d'un tel texte, une interprétation littérale ne s'impose pas. Il faut plutôt considérer que l'art. 527 CC doit se comprendre dans le cadre de l'institution de la réserve dont l'action en réduction des art. 522 et ss CC constitue la sanction. Les libéralités visées par l'art. 527 ch. 1 CC ne sont pas propres à léser la réserve dans la mesure où elles sont rapportables en application de l'art. 626 al. 1 et 2 CC. Si le de cujus pouvait dispenser du rapport en application de l'art. 626 al. 2 CC sans que la réduction prévue par l'art. 527 ch. 1 CC soit par là même applicable, il aurait la faculté de porter atteinte à la réserve des autres héritiers en faveur d'un seul d'entre eux, ce qui est contraire au système du code civil limitant la faculté de disposer à ce qui excède la réserve (art. 470 al. 1 CC). La dispense du rapport n'en est pas moins une institution utile pour celui qui en bénéficie: il n'est pas tenu de rapporter (en nature ou en valeur, selon l'art. 628 al. 1 CC) l'entier de ce qu'il a reçu; il doit seulement recomposer la réserve de ses cohéritiers légaux qui le lui demandent en vertu de l'art. 527 ch. 1 CC, savoir des règles que réserve l'art. 628 al. 2 CC.
Il n'y a donc pas de motifs d'abandonner une jurisprudence confirmée et approuvée par la majorité de la doctrine. Il suit de là que la Cour civile n'a pas violé l'art. 527 ch. 1 CC en admettant le principe de la réduction comme conséquence de la dispense de rapport.
3. Selon la recourante, les libéralités qu'elle a reçues de son père ne sont pas visées par les art. 527 ch. 1 et 626 al. 2 CC, car, dit-elle, elles n'avaient pas pour objet de fonder, d'assurer ou d'améliorer l'existence de la donataire.
a) Les libéralités énumérées à l'art. 527 ch. 1 CC sont les mêmes que celles que mentionne l'art. 626 al. 2, soit les constitutions de dot, frais d'établissement, abandons de biens, remises de dettes et autres avantages semblables (ATF 76 II 191 /192 consid. 2). Selon la jurisprudence, le caractère commun de toutes les libéralités rapportables indiquées à l'art. 626 al. 2 CC est la dotation: elles sont destinées à créer, assurer ou améliorer l'établissement du bénéficiaire dans l'existence (ATF 76 II 196; cf. ATF 98 II 356 /357 consid. 3a). L'énumération des libéralités contenues aux art. 527 ch. 1 et 626 al. 2 CC n'est pas limitative, mais n'a qu'un caractère exemplaire: savoir si une libéralité entre vifs reçue par un héritier est sujette à réduction dépend du fait qu'elle a ou non un but semblable à celui des libéralités qui sont énumérées dans ces dispositions légales, soit, pour reprendre l'expression d'ESCHER (n. 14 ad art. 527 CC), la prévoyance en faveur de la famille (Familienfürsorge) (ATF 107 II 130 /131). Ainsi, en 1950, le Tribunal fédéral a refusé de considérer que le don d'un bateau à moteur de 5'000 francs était une libéralité au sens des art. 527 ch. 1 et 626 al. 2 CC, car il s'agissait d'un engin sportif qui devait permettre au fils du défunt de se reposer, tandis que le commerce de cigares que le père avait acquis pour 4'300 francs et avait donné au même fils a été tenu pour une libéralité tombant sous le coup de ces dispositions et devant entrer en ligne de compte pour le calcul de la réserve (ATF 76 II 199 ss consid. 8 et 9).
THORENS, qui observe que le critère de la dotation peut aboutir à un résultat choquant, propose de lui substituer le critère de l'importance relative et objective de la libéralité, l'importance relative étant déterminée par la situation économique et sociale du futur de cujus et l'importance objective par les moeurs et les usages locaux (Quelques considérations concernant les rapports en droit successoral, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, No 43, Treizième journée juridique, Genève 1974, p. 27 ss, spécialement 33-39).
Le texte clair de la loi ne permet pas d'adopter un tel critère. Les art. 527 ch. 1 et art. 626 al. 1 CC (que l'art. 626 al. 2 concrétise au sujet des libéralités faites en faveur des descendants) ne parlent pas seulement de libéralités entre vifs, mais précisent qu'elles doivent avoir été faites, respectivement reçues, à titre d'avancement d'hoirie, par quoi il faut entendre, précisément, en vue de créer, d'assurer ou d'améliorer l'établissement du bénéficiaire dans l'existence (cf. ATF 76 II 196; PIOTET, Droit successoral, p. 274-276; voir aussi ibidem, p. 274 n. 19, où PIOTET réfute la thèse de THORENS pour d'autres motifs encore).
b) Pour admettre que les libéralités reçues par la recourante de son père sont soumises à réduction, la cour cantonale a relevé que les parties aux actes de donations ont elles-mêmes envisagé le rapport, soit pour en prévoir la dispense expresse, en 1949, soit pour déterminer le montant du rapport, en 1969; ainsi le père et la fille auraient tous deux admis que les donations constituaient des avancements d'hoirie.
Ce raisonnement ne saurait être accueilli. Le critère de la dotation étant admis, c'est le but des libéralités qui importe, non la qualification juridique qu'ont pu leur conférer les parties. Il convient en conséquence d'examiner dans cette perspective les deux libéralités de 1949 et de 1969.
aa) Comme le rappelle pertinemment la Cour civile, il n'y a pas seulement libéralité lorsque la prestation du défunt est fournie à titre gratuit; tel est aussi le cas lorsque l'héritier doit fournir une contre-prestation pour l'avantage reçu, mais de valeur sensiblement moindre, de sorte qu'il y a disproportion entre les deux prestations. Dans cette éventualité, c'est la différence de valeur entre les prestations qu'il faut prendre en considération comme objet de la réduction. Il y a donation mixte (negotium cum donatione mixtum) quand, lors de la conclusion, l'attribution échangée contractuellement avec une contre-prestation dépasse celle-ci en valeur (élément objectif) et que les parties le savent et conviennent ainsi d'une libéralité (animus donandi) à l'une d'elles, qui est favorisée (élément subjectif) (ATF 98 II 356 ss consid. 3).
Les libéralités ayant pour objet des immeubles sont sujettes à réduction quand il s'agit de biens importants (ATF 107 II 131, ATF 84 II 349 consid. 7b).
bb) En ce qui concerne la donation du 30 juin 1949, relative au chalet et au grand terrain qui l'entoure, on ignore tout de l'intention du donateur à ce sujet et du motif qui l'a conduit à faire don à sa fille de cet immeuble. Selon le jugement déféré, il s'agissait de biens-fonds auxquels ne menait aucune route, ni aucun chemin carrossable; seul un étroit sentier en permettait l'accès. Par ailleurs, la donataire, qui recevait un bien évalué à 2'500 francs, reprenait une obligation hypothécaire de 1'528 francs, et cela alors que le donateur avait procédé auparavant à une coupe de bois relativement importante. Enfin, l'état du chalet nécessitait des réparations étendues.
La recourante affirme qu'elle était alors déjà installée dans la vie, qu'elle n'avait aucun besoin d'assistance pour fonder, assurer ou améliorer son existence, et que son père lui a fait don de cet immeuble parce qu'il était incapable de l'entretenir et de le réparer. Il s'agit là de faits qui ne ressortent pas du jugement attaqué et que le Tribunal fédéral ne peut donc prendre en considération pour fonder son arrêt (art. 63 al. 2 OJ); il n'est cependant pas nécessaire de renvoyer la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction sur ce point et nouvelle décision (art. 64 al. 1 OJ). Les éléments dont dispose la Cour de céans lui permettent d'admettre que la libéralité consentie par le de cujus ne tombe pas sous le coup de l'art. 527 ch. 1 CC: elle ne créait pas, n'assurait pas, ni même n'améliorait l'établissement de la recourante dans l'existence; au contraire, elle a exigé de la donataire et de son mari, ferblantier-couvreur, des travaux de rénovation étendus et, par conséquent, des investissements importants de leur part.
L'action des demandeurs n'est ainsi pas fondée dans la mesure où elle a pour objet de faire dire que la donation du 30 juin 1949 est soumise à réduction.
cc) La libéralité du 13 février 1969, elle, porte sur une parcelle d'une surface de 5435 m2, avec constructions, sise à P., sur le territoire de la commune de B. Selon l'expert, la valeur de l'immeuble lors de la donation était de 39'000 francs (soit 27'000 francs pour le terrain; 7'000 francs pour la grange-écurie et 5'000 francs pour la grange-écurie-chambre). La contre-prestation de la bénéficiaire consistait en la reprise de la dette hypothécaire (5'800 francs) et la valeur capitalisée de l'usufruit conservé par le donateur (estimée à 17'000 francs); elle s'élevait ainsi à 22'800 francs au total. Le montant de la libéralité était donc de 16'200 francs.
Aujourd'hui, l'immeuble, avec le bâtiment reconstruit, vaut 170'100 francs. La majeure partie de ce montant provient des terrains qui, du fait de la plus-value conjoncturelle acquise par une partie d'entre eux, sis en zone constructible, valent 132'600 francs.
La valeur de la libéralité en 1969 (16'200 francs) représentait, selon la méthode de la proportionnalité (ATF 98 II 363 consid. 5b), les 41,54% de la valeur de l'immeuble (39'000 francs). Les 41,54% de la valeur actuelle de 170'100 francs font 70'660 francs. Il s'agit là de valeurs non négligeables, propres à améliorer la situation patrimoniale de la donataire. Les dépenses faites pour les travaux effectués par la donataire, estimées à 28'120 francs, se retrouvent dans la valeur actuelle du bâtiment, de 65'760 francs (savoir: valeur des travaux, par 60'760 francs + valeur initiale, estimée à 5'000 francs). Comme on l'a vu, le principal élément patrimonial réside dans les terrains en zone constructible.
Dans ces conditions, la Cour civile n'a pas violé le droit fédéral en estimant que la donation de 1969 est soumise à réduction. | fr | Libéralités entre vifs; action en réduction liée à une action en paiement (art. 527 ch. 1 et 626 al. 2 CC). 1. L'art. 527 ch. 1 CC doit être compris dans son sens objectif: il s'applique à toutes les libéralités qui, par leur nature, sont sujettes au rapport mais y échappent par une disposition contraire du de cujus (confirmation de la jurisprudence) (consid. 2).
2. Le caractère commun de toutes les libéralités rapportables indiquées à l'art. 626 al. 2 CC est la dotation: elles sont destinées à créer, assurer ou améliorer l'établissement du bénéficiaire dans l'existence (confirmation de la jurisprudence). Il n'y a pas seulement libéralité lorsque la prestation du défunt est fournie à titre gratuit; tel est aussi le cas lorsque l'héritier doit fournir une contre-prestation pour l'avantage reçu, mais de valeur sensiblement moindre, de sorte qu'il y a disproportion entre les deux prestations. Dans cette éventualité, c'est la différence de valeur entre les prestations qu'il faut prendre en considération comme objet de la réduction (rappel de jurisprudence). Examen de deux donations d'immeubles: l'une ne doit pas être soumise à réduction, car elle n'améliorait pas la condition de la donataire, tandis que l'autre doit l'être, eu égard à la valeur des immeubles donnés (consid. 3). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-667%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 668
A.- a) Joseph F., domicilié à P.-sur-B., est décédé à B. le 19 juillet 1984. Par testament olographe du 10 décembre 1971, il avait institué héritiers de ses biens les descendants de sa fille Anne C., prédécédée (savoir Yves et Pierre C.), pour un quart, son fils Luc F. ou ses descendants en cas de prédécès, pour un quart, sa fille Simone T., pour un quart, et son fils David F., pour un quart.
Luc F., décédé avant son père, a laissé deux filles, Agnès C. et Françoise K. L'actif net de la succession de Joseph F. n'est pas partagé.
b) Par acte notarié du 30 juin 1949, Joseph F. a fait donation à sa fille Simone T., "avec dispense expresse de rapport", d'un chalet et de terrains sis dans la commune de B., d'une surface totale de 42 558 m2. Ces biens-fonds, situés à une altitude moyenne de 1370 mètres, ne sont pas accessibles par une route ou un chemin carrossable. Le donateur les avait acquis en 1942 pour 2'000 francs et les avait grevés en 1947 d'une obligation hypothécaire en premier rang de 1'500 francs, au taux maximum de 6%. Lors de la donation, Simone T. a pris à sa charge cette obligation hypothécaire, qui s'élevait, à cette époque, à 1'528 francs, en capital et intérêts. Avant de donner les parcelles à sa fille, Joseph F. a procédé à une coupe de bois assez importante et a vendu le bois ainsi coupé.
Sur l'une des parcelles se trouvait un chalet comprenant alors une seule chambre, une grange et un local servant d'abri à moutons. Lors de la donation, ce chalet avait besoin d'importantes réparations, ce que mentionnait d'ailleurs l'acte du 30 juin 1949: il y avait longtemps que des travaux n'avaient pas été exécutés; l'intérieur était rudimentaire et un pan du toit était percé. Après la donation, Simone T. et son mari ont refait la toiture, aménagé l'intérieur pour le rendre habitable (sanitaires, cuisine avec carrelage, cheminée, amenée d'eau).
Simone T. a également reboisé une partie des parcelles, mais la forêt qu'elle y a plantée n'est guère exploitable.
c) Par acte notarié du 13 février 1969, Joseph F. a également fait don à Simone T. d'une parcelle de 5435 m2, sise à P., comprenant deux granges avec écuries, le tout estimé, entre les parties, à 30'000 francs. La donataire a repris une dette de 5'873 francs 25.
Dans cet acte, Joseph F. s'est réservé la jouissance gratuite, sa vie durant, de l'une des granges avec écurie et chambre, les transformations étant à la charge de la donataire. Ce droit d'habitation a été estimé, entre les parties, à 2'500 francs par an et sa valeur à 17'000 francs. Il a permis à Joseph F. d'être logé gratuitement jusqu'à la fin de ses jours.
La donation a été convenue rapportable pour une somme arrondie à 7'200 francs. Toutefois, dans son testament, Joseph F. a dispensé Simone T. de ce rapport.
Au moment où dame T. est devenue propriétaire de la parcelle, les deux bâtiments qui s'y trouvaient étaient inhabitables. Elle a entrepris d'importants travaux pour remettre à neuf le bâtiment destiné à être occupé par son père.
B.- Le 18 juillet 1985, Yves et Pierre C., ainsi qu'Agnès et Françoise F. ont ouvert action contre Simone T. devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud aux fins de faire prononcer que leur part réservataire dans la succession de Joseph F. est au minimum de 25'379 francs pour chacun d'eux, que les deux donations immobilières des 30 juin 1949 et 13 février 1969 sont soumises à réduction dans la mesure nécessaire à la reconstitution de leur réserve et que la défenderesse est condamnée à leur verser leur part réservataire. La défenderesse a conclu au déboutement des demandeurs.
Par jugement du 26 février 1990, la Cour civile a prononcé que les deux donations sont soumises à réduction, dit que la part réservataire de chaque demandeur est de 7'576 francs 10; condamné la défenderesse à payer à chacun d'eux la somme de 5'451 francs 10 en capital.
C.- Simone T. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle concluait principalement au déboutement des demandeurs. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'action des demandeurs est fondée sur l'art. 527 ch. 1 CC, selon lequel sont sujettes à réduction comme les libéralités pour cause de mort les libéralités entre vifs faites à titre d'avancement d'hoirie sous forme de dot, d'établissement ou d'abandon de biens, quand elles ne sont pas soumises au rapport. S'en tenant à la jurisprudence fédérale et à la doctrine dominante, la Cour civile a admis que cette disposition s'applique quand bien même les libéralités consenties par le de cujus à sa fille ont été dispensées de rapport (ATF 107 II 129 /130 consid. 3b, ATF 98 II 356 consid. 3a, ATF 76 II 192, ATF 71 II 77 consid. 4a; cf. notamment TUOR, n. 4 et ESCHER, n. 8 ad art. 527; GUBLER, Die ausgleichungspflichtigen Zuwendungen, thèse Berne 1941, p. 126/127; GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie aux art. 527 et 626 du Code civil, RDS 71 (1952) p. 489 ss, spécialement p. 508 et 512; WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, thèse Berne 1971, p. 94 ss; NEUKOMM/CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5e éd., Brugg 1983, p. 363/364; GUINAND, Droits successoraux et matrimoniaux du conjoint survivant, SJ 106 (1984) p. 65 ss, spécialement p. 82/83; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2e éd., Berne 1988, n. 74-77, p. 68; GUINAND-STETTLER, Droit civil II Successions, Fribourg 1990, n. 289-291, p. 132-133). Elle a ainsi écarté la thèse de PIOTET, selon lequel l'art. 527 ch. 1 CC ne concerne que les libéralités dont le rapport est ordonné, mais dont le bénéficiaire n'hérite pas et n'est pas représenté à la succession (Droit successoral, Traité de droit privé suisse, tome IV, p. 419 ss et les articles cités p. 419 n. 31 et 32; La réduction selon l'art. 527 ch. 1 CC de libéralités "faites à titre d'avancement d'hoirie" qui "ne sont pas soumises au rapport", JdT 1982 I p. 23 ss; Précis de droit successoral, 2e éd., Berne 1988, p. 86/87). De l'avis de la cour cantonale, cette thèse conduit à un résultat choquant dans la mesure où, par le biais des donations faites avec dispense expresse de rapport, le défunt aurait pu avantager sa fille au détriment de ses autres enfants.
La recourante se range à la conception de PIOTET, mais estime que la controverse de doctrine pourrait rester ouverte, étant donné que, selon elle, les libéralités que lui a faites son père ne sont pas des avancements d'hoirie.
b) Il convient cependant de déterminer la portée de l'art. 527 ch. 1 CC, car, si l'interprétation de PIOTET était retenue, les demandeurs devraient être déboutés.
aa) Dans l'arrêt K. contre K. et consorts, du 26 février 1981 (ATF 107 II 130 consid. 3b), le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence relative à la portée de l'art. 527 ch. 1 CC. Ce n'est pas, a-t-il dit, la volonté du de cujus d'obliger le destinataire de la libéralité à laisser imputer celle-ci sur sa part qui est déterminante: en effet, une telle libéralité est de toute façon sujette au rapport selon l'art. 626 al. 1 CC et, dès lors, une réduction ne pourrait entrer en ligne de compte que si, pour une raison quelconque (répudiation de la succession, indignité, exhérédation), le destinataire de la libéralité ne devenait pas héritier, de sorte qu'il ne pourrait pas être effectué de rapport; il faut plutôt comprendre l'art. 527 ch. 1 CC dans son sens objectif: il s'applique à toutes les libéralités qui, par leur nature, sont sujettes au rapport, mais y échappent par une disposition contraire du de cujus.
bb) Commentant cet arrêt (La réduction selon l'art. 527 ch. 1 CC..., JdT 1982 I p. 23 ss), PIOTET a reproché au Tribunal fédéral d'avoir ignoré ses publications et de ne pas s'être prononcé sur ses arguments. Selon lui, comme on l'a vu, l'art. 527 ch. 1 CC rend réductible la dotation dont le rapport est ordonné par l'art. 626 al. 2 CC et qui a lieu plus de cinq ans avant l'ouverture de la succession, quand le débiteur de ce rapport légal (descendant héritant ab intestat) ne vient pas à la succession et n'y est pas "représenté"; l'art. 527 ch. 1 CC empêche ainsi que les réserves résultant du rapport légal soient diminuées par le fait du débiteur de ce rapport, notamment en cas de répudiation, ce qui est équitable et désirable. L'application de l'art. 527 ch. 1 CC à d'autres cas est contraire au texte légal et aboutit à des solutions insatisfaisantes, que rien ne justifie.
Cette façon d'interpréter l'art. 527 ch. 1 CC est partagée par THORENS, qui reproche au Tribunal fédéral et à la doctrine dominante de violer la loi (L'interprétation des art. 626 al. 2 et 527 ch. 1 et 3 CC, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, Bâle 1975, p. 355 ss, spécialement 361 ss). Pour cet auteur, la jurisprudence fédérale, en donnant un sens objectif à l'expression "avancement d'hoirie", ignore totalement les mots (du texte français de la disposition) "faites à titre d'". Selon lui, le législateur se trouvait devant un choix à opérer en ce qui concerne l'étendue de l'action en réduction des libéralités énumérées à l'art. 626 al. 2 CC; il devait opter entre l'intérêt de l'attributaire et celui de ses cohéritiers; il a choisi de protéger les cohéritiers sans limite dans le temps si les libéralités ont été faites à titre d'avancement d'hoirie (art. 527 ch. 1 CC) et seulement pendant cinq ans si elles ne constituent pas des avances d'hoirie, par exemple parce qu'elles ont été faites à des descendants avec dispense expresse de rapport (art. 527 ch. 3 CC): ce choix du législateur s'impose au juge, qui ne peut le remettre en question. Mais THORENS ajoute que "de lege ferenda, sur le plan téléologique et sur celui des intérêts en présence, l'opinion du Tribunal fédéral est plus satisfaisante que le texte légal et (lui) paraît souhaitable".
cc) Le Tribunal fédéral a relevé que, tel qu'il est rédigé, l'art. 527 ch. 1 CC contient une certaine contradiction, car les "libéralités entre vifs faites à titre d'avancement d'hoirie" sous forme de dot, etc., sont toujours rapportables; il n'était donc pas nécessaire de prévoir leur réduction, hors le cas où le bénéficiaire n'est pas héritier et, par conséquent, pas tenu au rapport (ATF 71 II 77 consid. 4a). Le législateur paraît avoir commis une maladresse en introduisant les mots "quand elles ne sont pas soumises au rapport" (cf. GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie... RDS 72 (1952) p. 509).
En présence d'un tel texte, une interprétation littérale ne s'impose pas. Il faut plutôt considérer que l'art. 527 CC doit se comprendre dans le cadre de l'institution de la réserve dont l'action en réduction des art. 522 et ss CC constitue la sanction. Les libéralités visées par l'art. 527 ch. 1 CC ne sont pas propres à léser la réserve dans la mesure où elles sont rapportables en application de l'art. 626 al. 1 et 2 CC. Si le de cujus pouvait dispenser du rapport en application de l'art. 626 al. 2 CC sans que la réduction prévue par l'art. 527 ch. 1 CC soit par là même applicable, il aurait la faculté de porter atteinte à la réserve des autres héritiers en faveur d'un seul d'entre eux, ce qui est contraire au système du code civil limitant la faculté de disposer à ce qui excède la réserve (art. 470 al. 1 CC). La dispense du rapport n'en est pas moins une institution utile pour celui qui en bénéficie: il n'est pas tenu de rapporter (en nature ou en valeur, selon l'art. 628 al. 1 CC) l'entier de ce qu'il a reçu; il doit seulement recomposer la réserve de ses cohéritiers légaux qui le lui demandent en vertu de l'art. 527 ch. 1 CC, savoir des règles que réserve l'art. 628 al. 2 CC.
Il n'y a donc pas de motifs d'abandonner une jurisprudence confirmée et approuvée par la majorité de la doctrine. Il suit de là que la Cour civile n'a pas violé l'art. 527 ch. 1 CC en admettant le principe de la réduction comme conséquence de la dispense de rapport.
3. Selon la recourante, les libéralités qu'elle a reçues de son père ne sont pas visées par les art. 527 ch. 1 et 626 al. 2 CC, car, dit-elle, elles n'avaient pas pour objet de fonder, d'assurer ou d'améliorer l'existence de la donataire.
a) Les libéralités énumérées à l'art. 527 ch. 1 CC sont les mêmes que celles que mentionne l'art. 626 al. 2, soit les constitutions de dot, frais d'établissement, abandons de biens, remises de dettes et autres avantages semblables (ATF 76 II 191 /192 consid. 2). Selon la jurisprudence, le caractère commun de toutes les libéralités rapportables indiquées à l'art. 626 al. 2 CC est la dotation: elles sont destinées à créer, assurer ou améliorer l'établissement du bénéficiaire dans l'existence (ATF 76 II 196; cf. ATF 98 II 356 /357 consid. 3a). L'énumération des libéralités contenues aux art. 527 ch. 1 et 626 al. 2 CC n'est pas limitative, mais n'a qu'un caractère exemplaire: savoir si une libéralité entre vifs reçue par un héritier est sujette à réduction dépend du fait qu'elle a ou non un but semblable à celui des libéralités qui sont énumérées dans ces dispositions légales, soit, pour reprendre l'expression d'ESCHER (n. 14 ad art. 527 CC), la prévoyance en faveur de la famille (Familienfürsorge) (ATF 107 II 130 /131). Ainsi, en 1950, le Tribunal fédéral a refusé de considérer que le don d'un bateau à moteur de 5'000 francs était une libéralité au sens des art. 527 ch. 1 et 626 al. 2 CC, car il s'agissait d'un engin sportif qui devait permettre au fils du défunt de se reposer, tandis que le commerce de cigares que le père avait acquis pour 4'300 francs et avait donné au même fils a été tenu pour une libéralité tombant sous le coup de ces dispositions et devant entrer en ligne de compte pour le calcul de la réserve (ATF 76 II 199 ss consid. 8 et 9).
THORENS, qui observe que le critère de la dotation peut aboutir à un résultat choquant, propose de lui substituer le critère de l'importance relative et objective de la libéralité, l'importance relative étant déterminée par la situation économique et sociale du futur de cujus et l'importance objective par les moeurs et les usages locaux (Quelques considérations concernant les rapports en droit successoral, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, No 43, Treizième journée juridique, Genève 1974, p. 27 ss, spécialement 33-39).
Le texte clair de la loi ne permet pas d'adopter un tel critère. Les art. 527 ch. 1 et art. 626 al. 1 CC (que l'art. 626 al. 2 concrétise au sujet des libéralités faites en faveur des descendants) ne parlent pas seulement de libéralités entre vifs, mais précisent qu'elles doivent avoir été faites, respectivement reçues, à titre d'avancement d'hoirie, par quoi il faut entendre, précisément, en vue de créer, d'assurer ou d'améliorer l'établissement du bénéficiaire dans l'existence (cf. ATF 76 II 196; PIOTET, Droit successoral, p. 274-276; voir aussi ibidem, p. 274 n. 19, où PIOTET réfute la thèse de THORENS pour d'autres motifs encore).
b) Pour admettre que les libéralités reçues par la recourante de son père sont soumises à réduction, la cour cantonale a relevé que les parties aux actes de donations ont elles-mêmes envisagé le rapport, soit pour en prévoir la dispense expresse, en 1949, soit pour déterminer le montant du rapport, en 1969; ainsi le père et la fille auraient tous deux admis que les donations constituaient des avancements d'hoirie.
Ce raisonnement ne saurait être accueilli. Le critère de la dotation étant admis, c'est le but des libéralités qui importe, non la qualification juridique qu'ont pu leur conférer les parties. Il convient en conséquence d'examiner dans cette perspective les deux libéralités de 1949 et de 1969.
aa) Comme le rappelle pertinemment la Cour civile, il n'y a pas seulement libéralité lorsque la prestation du défunt est fournie à titre gratuit; tel est aussi le cas lorsque l'héritier doit fournir une contre-prestation pour l'avantage reçu, mais de valeur sensiblement moindre, de sorte qu'il y a disproportion entre les deux prestations. Dans cette éventualité, c'est la différence de valeur entre les prestations qu'il faut prendre en considération comme objet de la réduction. Il y a donation mixte (negotium cum donatione mixtum) quand, lors de la conclusion, l'attribution échangée contractuellement avec une contre-prestation dépasse celle-ci en valeur (élément objectif) et que les parties le savent et conviennent ainsi d'une libéralité (animus donandi) à l'une d'elles, qui est favorisée (élément subjectif) (ATF 98 II 356 ss consid. 3).
Les libéralités ayant pour objet des immeubles sont sujettes à réduction quand il s'agit de biens importants (ATF 107 II 131, ATF 84 II 349 consid. 7b).
bb) En ce qui concerne la donation du 30 juin 1949, relative au chalet et au grand terrain qui l'entoure, on ignore tout de l'intention du donateur à ce sujet et du motif qui l'a conduit à faire don à sa fille de cet immeuble. Selon le jugement déféré, il s'agissait de biens-fonds auxquels ne menait aucune route, ni aucun chemin carrossable; seul un étroit sentier en permettait l'accès. Par ailleurs, la donataire, qui recevait un bien évalué à 2'500 francs, reprenait une obligation hypothécaire de 1'528 francs, et cela alors que le donateur avait procédé auparavant à une coupe de bois relativement importante. Enfin, l'état du chalet nécessitait des réparations étendues.
La recourante affirme qu'elle était alors déjà installée dans la vie, qu'elle n'avait aucun besoin d'assistance pour fonder, assurer ou améliorer son existence, et que son père lui a fait don de cet immeuble parce qu'il était incapable de l'entretenir et de le réparer. Il s'agit là de faits qui ne ressortent pas du jugement attaqué et que le Tribunal fédéral ne peut donc prendre en considération pour fonder son arrêt (art. 63 al. 2 OJ); il n'est cependant pas nécessaire de renvoyer la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction sur ce point et nouvelle décision (art. 64 al. 1 OJ). Les éléments dont dispose la Cour de céans lui permettent d'admettre que la libéralité consentie par le de cujus ne tombe pas sous le coup de l'art. 527 ch. 1 CC: elle ne créait pas, n'assurait pas, ni même n'améliorait l'établissement de la recourante dans l'existence; au contraire, elle a exigé de la donataire et de son mari, ferblantier-couvreur, des travaux de rénovation étendus et, par conséquent, des investissements importants de leur part.
L'action des demandeurs n'est ainsi pas fondée dans la mesure où elle a pour objet de faire dire que la donation du 30 juin 1949 est soumise à réduction.
cc) La libéralité du 13 février 1969, elle, porte sur une parcelle d'une surface de 5435 m2, avec constructions, sise à P., sur le territoire de la commune de B. Selon l'expert, la valeur de l'immeuble lors de la donation était de 39'000 francs (soit 27'000 francs pour le terrain; 7'000 francs pour la grange-écurie et 5'000 francs pour la grange-écurie-chambre). La contre-prestation de la bénéficiaire consistait en la reprise de la dette hypothécaire (5'800 francs) et la valeur capitalisée de l'usufruit conservé par le donateur (estimée à 17'000 francs); elle s'élevait ainsi à 22'800 francs au total. Le montant de la libéralité était donc de 16'200 francs.
Aujourd'hui, l'immeuble, avec le bâtiment reconstruit, vaut 170'100 francs. La majeure partie de ce montant provient des terrains qui, du fait de la plus-value conjoncturelle acquise par une partie d'entre eux, sis en zone constructible, valent 132'600 francs.
La valeur de la libéralité en 1969 (16'200 francs) représentait, selon la méthode de la proportionnalité (ATF 98 II 363 consid. 5b), les 41,54% de la valeur de l'immeuble (39'000 francs). Les 41,54% de la valeur actuelle de 170'100 francs font 70'660 francs. Il s'agit là de valeurs non négligeables, propres à améliorer la situation patrimoniale de la donataire. Les dépenses faites pour les travaux effectués par la donataire, estimées à 28'120 francs, se retrouvent dans la valeur actuelle du bâtiment, de 65'760 francs (savoir: valeur des travaux, par 60'760 francs + valeur initiale, estimée à 5'000 francs). Comme on l'a vu, le principal élément patrimonial réside dans les terrains en zone constructible.
Dans ces conditions, la Cour civile n'a pas violé le droit fédéral en estimant que la donation de 1969 est soumise à réduction. | fr | Liberalità tra vivi; azione di riduzione connessa a un'azione creditoria (art. 527 n. 1, art. 626 cpv. 2 CC). 1. L'art. 527 n. 1 CC va inteso in senso obiettivo: esso si applica a tutte le liberalità che, per loro natura, soggiacciono a collazione ma vi sfuggono in virtù di una disposizione contraria del defunto (conferma della giurisprudenza) (consid. 2).
2. Il carattere comune di tutte le liberalità soggette a collazione e menzionate nell'art. 626 cpv. 2 CC è il loro scopo, che è quello di fornire una dotazione: esse sono tutte destinate a creare, assicurare o migliorare la situazione del beneficiario nella vita (conferma della giurisprudenza). Una liberalità non è solo ravvisabile laddove la prestazione del defunto avvenga a titolo gratuito; v'è liberalità anche quando l'erede debba fornire un corrispettivo per l'utilità ricevuta, ma di valore assai minore, di guisa che esista una sproporzione tra le due prestazioni. In tale ipotesi, va considerata come oggetto della riduzione la differenza di valore tra le prestazioni (richiamo della giurisprudenza). Esame di due donazioni d'immobili: una non soggiace a riduzione perché non aveva migliorato la situazione della donataria, mentre l'altra vi è soggetta, tenuto conto del valore degli immobili (consid. 3). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-667%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,019 | 116 II 677 | 116 II 677
Sachverhalt ab Seite 677
Die Baugenossenschaft IRIEB ist Eigentümerin des Hochhauses Shopping-Center 13 in Spreitenbach (Grundbuch Spreitenbach Nr. 2914, Kat. Plan 16, Parzelle 2917). Durch Vertrag vom 14. Mai 1984 vermietete sie der IVDS AG Büro-Räumlichkeiten im Parterre und im ersten Geschoss des genannten Gebäudes.
Ebenfalls noch im Mai 1984 beauftragte die IVDS AG die Johann Müller Heizung und Lüftung AG (im folgenden Müller AG) mit der Lieferung und der Montage von zehn Klimageräten für insgesamt Fr. 55'000.-- und der Lieferung von zehn Fernbedienungsgeräten zum Gesamtpreis von Fr. 3'000.--.
Am 19. März 1986 wurde über die IVDS AG der Konkurs eröffnet; mangels Aktiven wurde das Konkursverfahren am 2. April 1986 jedoch wieder eingestellt. Die Rechnungen der Müller AG blieben unbezahlt.
Mit Verfügung vom 8. Januar 1985 hatte der Gerichtspräsident von Baden das Grundbuchamt Baden angewiesen, auf dem Grundstück Nr. 2914 der Baugenossenschaft IRIEB in Spreitenbach zugunsten der Müller AG ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von Fr. 70'000.-- nebst Zins zu 5% seit 10. Juli 1984 im Sinne einer Vormerkung vorläufig einzutragen.
Die Müller AG reichte mit Eingabe vom 3. September 1985 beim Bezirksgericht Baden gegen die Baugenossenschaft IRIEB Klage ein. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass ihr ein Bauhandwerkerpfandrecht im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB für den Betrag von Fr. 58'000.-- nebst Zins zu 5% seit 10. September 1984 zustehe, und es sei dessen definitive Eintragung anzuordnen.
Das Bezirksgericht Baden (I. Abteilung) hiess die Klage am 21. März 1989 für einen reduzierten und unverzinslichen Pfandbetrag von Fr. 50'000.-- gut.
Gegen diesen Entscheid erhoben beide Parteien Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Dessen 1. Zivilabteilung erkannte am 8. September 1989, dass die Beschwerde der Klägerin abgewiesen und diejenige der Beklagten teilweise - bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren - gutgeheissen werde.
Den obergerichtlichen Entscheid hat die Beklagte beim Bundesgericht mit Berufung angefochten. Sie stellt den Antrag, er sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes besteht gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB für die Forderungen der Handwerker und Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf dem betreffenden Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, sei es, dass sie den Grundeigentümer selbst oder einen Unternehmer zum Schuldner haben.
a) Dass die Leistungen, für welche die Klägerin die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts verlangt, nach ihrer Art und auch hinsichtlich ihrer Beziehung zu dem in Frage stehenden Grundstück Bauarbeiten darstellen, wie sie gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geschützt werden, bestreitet die Beklagte nicht. Sie hat nach den Feststellungen der Vorinstanz überdies einen Werklohnanspruch der Klägerin gegenüber der IVDS AG in der Höhe von Fr. 50'000.-- ausdrücklich anerkannt. Es steht sodann fest, dass die Klägerin den Werkvertrag einzig mit der IVDS AG, d.h. nicht (auch) mit der Beklagten abgeschlossen hat, dass aber die Beklagte mit der Ausführung der in Frage stehenden Arbeiten einverstanden war. Unbestritten ist schliesslich auch, dass das von der Klägerin beanspruchte Pfandrecht im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB fristgerecht im Grundbuch vorläufig eingetragen worden ist.
b) Durch das Bundesgericht zu entscheiden ist nach dem Gesagten einzig, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Handwerker oder Unternehmer (hier die Klägerin) Anspruch auf Einräumung eines gesetzlichen Pfandrechts gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB gegenüber dem Eigentümer des Grundstücks habe, wenn seine Leistungen durch einen Mieter bestellt worden sind.
2. a) In BGE 56 II 163 ff. war ebenfalls die Frage zu beurteilen, ob der Unternehmer, der auf Bestellung eines Mieters Leistungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB erbracht hat, das gesetzliche Pfandrecht zu Lasten des Grundstücks des Vermieters eintragen lassen könne. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass der Anspruch auf das Bauhandwerkerpfandrecht das Bestehen eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Grundeigentümer und dem Gläubiger nicht notwendigerweise voraussetze, stehe doch das Pfandrecht von Gesetzes wegen nicht nur dem Unternehmer, der sich dem Eigentümer gegenüber verpflichtet habe, sondern auch einem Unterakkordanten zu. Den Pfanderrichtungsanspruch auf Leistungen auszudehnen, die der Handwerker oder Unternehmer gestützt auf einen Vertrag mit dem Mieter erbracht hat, hielt das Bundesgericht im erwähnten Entscheid dagegen für grundsätzlich unzulässig; ausgenommen sei einzig der Fall, da der Grundeigentümer sich verpflichtet habe, für die in Frage stehenden Arbeiten aufzukommen (vgl. BGE 56 II 166 und 169 f.).
In dem von den kantonalen Instanzen angerufenen BGE 92 II 227 ff. hat das Bundesgericht sodann erklärt, dass an seiner früheren Betrachtungsweise nicht festgehalten werden könne. Es verwies dabei auf die neuere Entwicklung in der Lehre, wonach alle der schweizerischen Gesetzgebung bekannten Schuldverhältnisse, bei denen der Schuldner und oft auch der Gläubiger durch die dingliche Berechtigung oder den Besitz an einer Sache bestimmt würden, als sogenannte Realobligationen zu qualifizieren seien. Das Bundesgericht folgerte daraus, dass der Anspruch des Bauhandwerkers auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks richte, auf dessen Boden Material und Arbeiten zu Bauten oder andern Werken geliefert worden seien. Weiter zog es den Schluss, dass dem Bauhandwerker oder Unternehmer unter den genannten Umständen grundsätzlich ein Anspruch auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gegen den Grundeigentümer auch dann zustehe, wenn nicht dieser (es war in jenem Fall ebenfalls ein Mieter) Schuldner der Unternehmerforderung sei, zu deren Sicherstellung die Eintragung des Pfandrechts verlangt werde (a.a.O., S. 229 f. E. 1). Diese Auffassung wurde in BGE 95 II 229 bestätigt; das Bundesgericht hat dabei das gesetzliche Pfandrecht zur Sicherung einer Entschädigung nach Art. 672 Abs. 1 ZGB (für den Eigentumsübergang infolge Akzession) zuerkannt, die einem gutgläubigen Unternehmer für den vom Geranten eines Hotels eigenmächtig bestellten Ausbau zugesprochen worden war.
b) Die zu beurteilende Frage wird im Schrifttum nicht einheitlich beantwortet: Für PAUL PIOTET, der sich dazu verschiedentlich geäussert hat (vgl. JdT 1967 I 272 ff.; JdT 1970 I 136 f.; JdT 1972 I 330; Les prétentions de l'entrepreneur du locataire contre le propriétaire de l'immeuble, in: Zeitschrift Baurecht 1988, S. 3 ff.), ist die Anerkennung eines gesetzlichen Pfandrechts zugunsten des durch den Mieter beauftragten Unternehmers mit dem Gesetzestext nicht vereinbar und eine Lücke, die es auszufüllen gelten würde, nicht vorhanden; die Forderung des Unternehmers gegenüber dem Mieter sei nicht derjenigen eines Unterakkordanten gegenüber dem Generalunternehmer gleichzustellen; es bestehe insofern ein wesentlicher Unterschied, als im zweiten Fall der Eigentümer den Preis für die Arbeiten selbst schulde und befugt sei, von der Forderung des Unternehmers Zahlungen, die er an den Unterakkordanten geleistet habe, in Abzug zu bringen; eine derartige Möglichkeit bestehe nicht, wenn der Eigentümer den vom Mieter beauftragten Handwerker oder Bauunternehmer zahle, da er dem Mieter gegenüber keine mit den Bauarbeiten zusammenhängende Schuld habe (Zeitschrift Baurecht 1988, S. 6). Mit gleicher Strenge haben sich JACQUES-MICHEL GROSSEN (Quelques problèmes actuels concernant l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, in: ZBGR 54/1973, S. 65 ff., insbesondere S. 70 f.) und JEAN-CLAUDE DE HALLER (Le droit à l'inscription de l'hypothèque légale de l'entrepreneur, Diss. Lausanne 1970, S. 113 ff., insbesondere S. 123) geäussert. DE HALLER hebt hervor, dass dort, wo die Arbeiten durch einen Mieter in Auftrag gegeben worden seien, die Forderung für die erbrachten Leistungen nicht auf ein Verhalten des Grundeigentümers zurückzuführen sei und der Bauunternehmer - im Gegensatz zum Unterakkordanten - nicht dessen mittelbarer Gläubiger sei (a.a.O., S. 118 f.). WERNER SPRENGER (Entstehung, Auslegung und Auflösung des Mietvertrages für Immobilien, unter Berücksichtigung der zürcherischen Gesetzgebung und Rechtspraxis, Diss. Zürich 1972, S. 67) nimmt insofern eine weniger strenge Haltung ein, als er die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts beim Mieterbau als zulässig hält wenigstens für den Fall, dass die Arbeiten im Interesse des Vermieters und Grundeigentümers ausgeführt worden seien und der Mieter als diesem nur vorgeschoben erscheine (in diesem Sinne auch Kommentar SCHMID, N 22 zu Art. 263/264 OR).
In seiner Besprechung von BGE 92 II 227 ff. (ZBJV 104/1968, S. 27) hat PETER LIVER erklärt, dass ein Anspruch auf das gesetzliche Pfandrecht gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB jedenfalls dann nicht bestehe, wenn der Mieter die Einbauten gegen den Willen des Eigentümers habe vornehmen lassen und er sie auf Verlangen des Eigentümers wieder entfernen müsse. Eine Haftung des Grundstücks würde sich nach diesem Autor ohnehin nur dann rechtfertigen, wenn es durch die vom Mieter veranlasste Überbauung eine Wertvermehrung erfahren hätte, so dass der Eigentümer auf Kosten der Bauhandwerker, die den Mehrwert geschaffen hätten, bereichert wäre (vgl. auch LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, S. 192).
Verschiedene weitere Autoren bejahen die Zulässigkeit der Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Falle des Mieterbaus unter der Voraussetzung, dass der Grundeigentümer den Arbeiten zugestimmt bzw. sie in Kauf genommen habe (so DIETER ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 101/1982 II S. 82; RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl., S. 120, Rz. 450 f.; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, in: Recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis, 4/1986, S. 92; PAUL HOFMANN, Die gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das Bauhandwerkerpfandrecht, Diss. Zürich 1940, S. 57, der ausdrücklich den Fall vorbehält, da der Grundeigentümer jegliche Übernahme der Kosten abgelehnt habe). SCHUMACHER (Das Bauhandwerkerpfandrecht, S. 123, Rz. 458) vertritt darüber hinaus den Standpunkt, dass der Handwerker auch bei fehlender Einwilligung des Grundeigentümers das Pfandrecht beanspruchen könne, wenn er bei Abschluss des Werkvertrags gutgläubig habe annehmen dürfen, der Grundeigentümer sei der (mittelbare oder unmittelbare) Bauherr oder mit den Bauarbeiten einverstanden.
3. Als Realobligationen werden Schuldverhältnisse bezeichnet, die eine positive Leistung zum Gegenstand haben und bei denen der Schuldner, oft auch der Gläubiger, durch die dingliche Berechtigung oder den Besitz an einer Sache bestimmt werden (Kommentar MEIER-HAYOZ, Systematischer Teil, N 271; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 688; dazu auch BGE 105 Ia 25 mit weiteren Hinweisen).
Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechts nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ist insofern zwar durchaus realobligatorischer Natur, als zwischen dem Handwerker oder Bauunternehmer einerseits und dem Grundeigentümer andererseits nicht notwendigerweise eine vertragliche Beziehung zu bestehen braucht. Für die Frage, in welchen Fällen ein Handwerker oder Unternehmer pfandrechtsberechtigt ist, lässt sich daraus jedoch nichts gewinnen, was übrigens schon in BGE 95 II 229 festgestellt worden ist (dazu auch PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 253, Rz. 882 f.).
4. a) Dem Institut des Bauhandwerkerpfandrechts liegt der Gedanke zugrunde, dass Bauhandwerker und -unternehmer für ihre Leistungen nach herrschender Übung in der Regel nicht zum voraus, sondern meist erst einige Zeit nach Fertigstellung ihrer Arbeit bezahlt werden. Zudem können ihre Ansprüche nicht etwa durch Fahrnispfand oder Eigentumsvorbehalt gesichert werden, da das von ihnen Erzeugte kein selbständiges Dasein haben kann, sondern Bestandteil der Baute wird. Der dadurch entstandene Mehrwert des Grundstücks soll jedoch trotzdem vorrangig denjenigen als Sicherheit dienen, die ihn geschaffen haben (vgl. TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 748 f.; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, S. 14, Rz. 51 ff.).
b) Wie Geschäftslokale ganz allgemein werden auch Büro-Räumlichkeiten immer häufiger im Roh-Zustand vermietet. Der weitere Ausbau (so namentlich etwa die Fein-Unterteilung) sowie die Ausgestaltung und Ausstattung der Räume nach den spezifischen Ansprüchen ist dann Sache des Mieters. Dieser kann dabei durchaus Arbeiten in Auftrag geben, die ihrer Art nach unter Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB fallen und zufolge Akzession den Wert des Gebäudes erhöhen. In einem solchen Fall dem Handwerker oder Bauunternehmer eine grundpfandrechtliche Sicherheit grundsätzlich zu verweigern, würde nicht nur den Bedürfnissen des heutigen Geschäftsverkehrs nicht gerecht, sondern käme zudem einer Verkennung des Schutzgedankens und der sozialpolitischen Ausrichtung des Bauhandwerkerpfandrechts gleich.
c) Den Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts muss sich der Grundeigentümer indessen selbst dann nicht unter allen Umständen gefallen lassen, wenn er - wie hier die Beklagte - in die Arbeiten eingewilligt hat. Es ist in der Tat zu bedenken, dass der Grundeigentümer in einem Fall der vorliegenden Art nicht die Möglichkeit hat, sich in der gleichen Weise am (unmittelbaren) Besteller der Arbeiten schadlos zu halten wie dort, wo - von ihm selbst - ein Generalunternehmer eingeschaltet worden ist; im Gegensatz zum Generalunternehmer hat hier der Mieter keine mit den fraglichen Bauarbeiten zusammenhängende Geldforderung gegen den Grundeigentümer, von der dieser Zahlungen abziehen könnte, die er zur Abwendung einer Pfandverwertung einem Handwerker oder Unternehmer hat leisten müssen. Die Einräumung eines Pfanderrichtungsanspruchs rechtfertigt sich deshalb nur dann, wenn die vom Mieter bestellten, mit Zustimmung des Eigentümers ausgeführten Arbeiten infolge Akzession zu einer dauernden Vermehrung des Grundstückwerts geführt haben (so auch LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, S. 192).
d) Wie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren verneint die Beklagte das Vorliegen eines Mehrwerts mit der Begründung, die strittigen Umbauarbeiten seien für sie völlig nutzlos gewesen; sie habe die Arbeiten der Klägerin für teures Geld rückgängig machen müssen, bevor sie die Räumlichkeiten habe neu vermieten können; die klägerischen Leistungen hätten somit letztlich einen Schaden dargestellt. Diese Vorbringen sind unbehelflich. Der mit dem Bauhandwerkerpfandrecht angestrebte Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr - konkret der Schutz des Vertrauens des vorleistungspflichtigen Handwerkers oder Unternehmers (dazu SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, S. 20 Rz. 77 und S. 120 Rz. 449) - gebietet, dass die Frage, ob im einzelnen Fall eine Wertvermehrung eingetreten sei, entgegen der Ansicht der Beklagten nach einem objektiven Massstab beurteilt wird. Es ist zu prüfen, ob die in Frage stehenden Arbeiten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet seien, den Wert der betreffenden Liegenschaft zu erhöhen. Dem Eigentümer und Vermieter bleibt im übrigen unbenommen, sich die Kosten für eine allfällige spätere Entfernung der vom Mieter in Aussicht genommenen Einrichtungen von diesem sicherstellen zu lassen.
5. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil lässt sich nicht beurteilen, ob die Leistungen der Klägerin, die dem geltend gemachten Pfanderrichtungsanspruch zugrunde liegen, zu einer Vermehrung des Wertes der beklagtischen Liegenschaft infolge Akzession geführt haben. Der Entscheid des Obergerichts ist daher aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Lichte der vorstehenden Erwägungen die tatsächlichen Feststellungen ergänze und hierauf neu entscheide. | de | Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Voraussetzungen, unter denen ein Handwerker oder Unternehmer Anspruch auf Einräumung des gesetzlichen Pfandrechts gegenüber dem Grundstückeigentümer hat, wenn seine Leistungen von einem Mieter bestellt worden sind. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-677%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 677
Die Baugenossenschaft IRIEB ist Eigentümerin des Hochhauses Shopping-Center 13 in Spreitenbach (Grundbuch Spreitenbach Nr. 2914, Kat. Plan 16, Parzelle 2917). Durch Vertrag vom 14. Mai 1984 vermietete sie der IVDS AG Büro-Räumlichkeiten im Parterre und im ersten Geschoss des genannten Gebäudes.
Ebenfalls noch im Mai 1984 beauftragte die IVDS AG die Johann Müller Heizung und Lüftung AG (im folgenden Müller AG) mit der Lieferung und der Montage von zehn Klimageräten für insgesamt Fr. 55'000.-- und der Lieferung von zehn Fernbedienungsgeräten zum Gesamtpreis von Fr. 3'000.--.
Am 19. März 1986 wurde über die IVDS AG der Konkurs eröffnet; mangels Aktiven wurde das Konkursverfahren am 2. April 1986 jedoch wieder eingestellt. Die Rechnungen der Müller AG blieben unbezahlt.
Mit Verfügung vom 8. Januar 1985 hatte der Gerichtspräsident von Baden das Grundbuchamt Baden angewiesen, auf dem Grundstück Nr. 2914 der Baugenossenschaft IRIEB in Spreitenbach zugunsten der Müller AG ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von Fr. 70'000.-- nebst Zins zu 5% seit 10. Juli 1984 im Sinne einer Vormerkung vorläufig einzutragen.
Die Müller AG reichte mit Eingabe vom 3. September 1985 beim Bezirksgericht Baden gegen die Baugenossenschaft IRIEB Klage ein. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass ihr ein Bauhandwerkerpfandrecht im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB für den Betrag von Fr. 58'000.-- nebst Zins zu 5% seit 10. September 1984 zustehe, und es sei dessen definitive Eintragung anzuordnen.
Das Bezirksgericht Baden (I. Abteilung) hiess die Klage am 21. März 1989 für einen reduzierten und unverzinslichen Pfandbetrag von Fr. 50'000.-- gut.
Gegen diesen Entscheid erhoben beide Parteien Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Dessen 1. Zivilabteilung erkannte am 8. September 1989, dass die Beschwerde der Klägerin abgewiesen und diejenige der Beklagten teilweise - bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren - gutgeheissen werde.
Den obergerichtlichen Entscheid hat die Beklagte beim Bundesgericht mit Berufung angefochten. Sie stellt den Antrag, er sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes besteht gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB für die Forderungen der Handwerker und Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf dem betreffenden Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, sei es, dass sie den Grundeigentümer selbst oder einen Unternehmer zum Schuldner haben.
a) Dass die Leistungen, für welche die Klägerin die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts verlangt, nach ihrer Art und auch hinsichtlich ihrer Beziehung zu dem in Frage stehenden Grundstück Bauarbeiten darstellen, wie sie gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geschützt werden, bestreitet die Beklagte nicht. Sie hat nach den Feststellungen der Vorinstanz überdies einen Werklohnanspruch der Klägerin gegenüber der IVDS AG in der Höhe von Fr. 50'000.-- ausdrücklich anerkannt. Es steht sodann fest, dass die Klägerin den Werkvertrag einzig mit der IVDS AG, d.h. nicht (auch) mit der Beklagten abgeschlossen hat, dass aber die Beklagte mit der Ausführung der in Frage stehenden Arbeiten einverstanden war. Unbestritten ist schliesslich auch, dass das von der Klägerin beanspruchte Pfandrecht im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB fristgerecht im Grundbuch vorläufig eingetragen worden ist.
b) Durch das Bundesgericht zu entscheiden ist nach dem Gesagten einzig, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Handwerker oder Unternehmer (hier die Klägerin) Anspruch auf Einräumung eines gesetzlichen Pfandrechts gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB gegenüber dem Eigentümer des Grundstücks habe, wenn seine Leistungen durch einen Mieter bestellt worden sind.
2. a) In BGE 56 II 163 ff. war ebenfalls die Frage zu beurteilen, ob der Unternehmer, der auf Bestellung eines Mieters Leistungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB erbracht hat, das gesetzliche Pfandrecht zu Lasten des Grundstücks des Vermieters eintragen lassen könne. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass der Anspruch auf das Bauhandwerkerpfandrecht das Bestehen eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Grundeigentümer und dem Gläubiger nicht notwendigerweise voraussetze, stehe doch das Pfandrecht von Gesetzes wegen nicht nur dem Unternehmer, der sich dem Eigentümer gegenüber verpflichtet habe, sondern auch einem Unterakkordanten zu. Den Pfanderrichtungsanspruch auf Leistungen auszudehnen, die der Handwerker oder Unternehmer gestützt auf einen Vertrag mit dem Mieter erbracht hat, hielt das Bundesgericht im erwähnten Entscheid dagegen für grundsätzlich unzulässig; ausgenommen sei einzig der Fall, da der Grundeigentümer sich verpflichtet habe, für die in Frage stehenden Arbeiten aufzukommen (vgl. BGE 56 II 166 und 169 f.).
In dem von den kantonalen Instanzen angerufenen BGE 92 II 227 ff. hat das Bundesgericht sodann erklärt, dass an seiner früheren Betrachtungsweise nicht festgehalten werden könne. Es verwies dabei auf die neuere Entwicklung in der Lehre, wonach alle der schweizerischen Gesetzgebung bekannten Schuldverhältnisse, bei denen der Schuldner und oft auch der Gläubiger durch die dingliche Berechtigung oder den Besitz an einer Sache bestimmt würden, als sogenannte Realobligationen zu qualifizieren seien. Das Bundesgericht folgerte daraus, dass der Anspruch des Bauhandwerkers auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks richte, auf dessen Boden Material und Arbeiten zu Bauten oder andern Werken geliefert worden seien. Weiter zog es den Schluss, dass dem Bauhandwerker oder Unternehmer unter den genannten Umständen grundsätzlich ein Anspruch auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gegen den Grundeigentümer auch dann zustehe, wenn nicht dieser (es war in jenem Fall ebenfalls ein Mieter) Schuldner der Unternehmerforderung sei, zu deren Sicherstellung die Eintragung des Pfandrechts verlangt werde (a.a.O., S. 229 f. E. 1). Diese Auffassung wurde in BGE 95 II 229 bestätigt; das Bundesgericht hat dabei das gesetzliche Pfandrecht zur Sicherung einer Entschädigung nach Art. 672 Abs. 1 ZGB (für den Eigentumsübergang infolge Akzession) zuerkannt, die einem gutgläubigen Unternehmer für den vom Geranten eines Hotels eigenmächtig bestellten Ausbau zugesprochen worden war.
b) Die zu beurteilende Frage wird im Schrifttum nicht einheitlich beantwortet: Für PAUL PIOTET, der sich dazu verschiedentlich geäussert hat (vgl. JdT 1967 I 272 ff.; JdT 1970 I 136 f.; JdT 1972 I 330; Les prétentions de l'entrepreneur du locataire contre le propriétaire de l'immeuble, in: Zeitschrift Baurecht 1988, S. 3 ff.), ist die Anerkennung eines gesetzlichen Pfandrechts zugunsten des durch den Mieter beauftragten Unternehmers mit dem Gesetzestext nicht vereinbar und eine Lücke, die es auszufüllen gelten würde, nicht vorhanden; die Forderung des Unternehmers gegenüber dem Mieter sei nicht derjenigen eines Unterakkordanten gegenüber dem Generalunternehmer gleichzustellen; es bestehe insofern ein wesentlicher Unterschied, als im zweiten Fall der Eigentümer den Preis für die Arbeiten selbst schulde und befugt sei, von der Forderung des Unternehmers Zahlungen, die er an den Unterakkordanten geleistet habe, in Abzug zu bringen; eine derartige Möglichkeit bestehe nicht, wenn der Eigentümer den vom Mieter beauftragten Handwerker oder Bauunternehmer zahle, da er dem Mieter gegenüber keine mit den Bauarbeiten zusammenhängende Schuld habe (Zeitschrift Baurecht 1988, S. 6). Mit gleicher Strenge haben sich JACQUES-MICHEL GROSSEN (Quelques problèmes actuels concernant l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, in: ZBGR 54/1973, S. 65 ff., insbesondere S. 70 f.) und JEAN-CLAUDE DE HALLER (Le droit à l'inscription de l'hypothèque légale de l'entrepreneur, Diss. Lausanne 1970, S. 113 ff., insbesondere S. 123) geäussert. DE HALLER hebt hervor, dass dort, wo die Arbeiten durch einen Mieter in Auftrag gegeben worden seien, die Forderung für die erbrachten Leistungen nicht auf ein Verhalten des Grundeigentümers zurückzuführen sei und der Bauunternehmer - im Gegensatz zum Unterakkordanten - nicht dessen mittelbarer Gläubiger sei (a.a.O., S. 118 f.). WERNER SPRENGER (Entstehung, Auslegung und Auflösung des Mietvertrages für Immobilien, unter Berücksichtigung der zürcherischen Gesetzgebung und Rechtspraxis, Diss. Zürich 1972, S. 67) nimmt insofern eine weniger strenge Haltung ein, als er die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts beim Mieterbau als zulässig hält wenigstens für den Fall, dass die Arbeiten im Interesse des Vermieters und Grundeigentümers ausgeführt worden seien und der Mieter als diesem nur vorgeschoben erscheine (in diesem Sinne auch Kommentar SCHMID, N 22 zu Art. 263/264 OR).
In seiner Besprechung von BGE 92 II 227 ff. (ZBJV 104/1968, S. 27) hat PETER LIVER erklärt, dass ein Anspruch auf das gesetzliche Pfandrecht gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB jedenfalls dann nicht bestehe, wenn der Mieter die Einbauten gegen den Willen des Eigentümers habe vornehmen lassen und er sie auf Verlangen des Eigentümers wieder entfernen müsse. Eine Haftung des Grundstücks würde sich nach diesem Autor ohnehin nur dann rechtfertigen, wenn es durch die vom Mieter veranlasste Überbauung eine Wertvermehrung erfahren hätte, so dass der Eigentümer auf Kosten der Bauhandwerker, die den Mehrwert geschaffen hätten, bereichert wäre (vgl. auch LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, S. 192).
Verschiedene weitere Autoren bejahen die Zulässigkeit der Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Falle des Mieterbaus unter der Voraussetzung, dass der Grundeigentümer den Arbeiten zugestimmt bzw. sie in Kauf genommen habe (so DIETER ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 101/1982 II S. 82; RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl., S. 120, Rz. 450 f.; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, in: Recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis, 4/1986, S. 92; PAUL HOFMANN, Die gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das Bauhandwerkerpfandrecht, Diss. Zürich 1940, S. 57, der ausdrücklich den Fall vorbehält, da der Grundeigentümer jegliche Übernahme der Kosten abgelehnt habe). SCHUMACHER (Das Bauhandwerkerpfandrecht, S. 123, Rz. 458) vertritt darüber hinaus den Standpunkt, dass der Handwerker auch bei fehlender Einwilligung des Grundeigentümers das Pfandrecht beanspruchen könne, wenn er bei Abschluss des Werkvertrags gutgläubig habe annehmen dürfen, der Grundeigentümer sei der (mittelbare oder unmittelbare) Bauherr oder mit den Bauarbeiten einverstanden.
3. Als Realobligationen werden Schuldverhältnisse bezeichnet, die eine positive Leistung zum Gegenstand haben und bei denen der Schuldner, oft auch der Gläubiger, durch die dingliche Berechtigung oder den Besitz an einer Sache bestimmt werden (Kommentar MEIER-HAYOZ, Systematischer Teil, N 271; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 688; dazu auch BGE 105 Ia 25 mit weiteren Hinweisen).
Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechts nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ist insofern zwar durchaus realobligatorischer Natur, als zwischen dem Handwerker oder Bauunternehmer einerseits und dem Grundeigentümer andererseits nicht notwendigerweise eine vertragliche Beziehung zu bestehen braucht. Für die Frage, in welchen Fällen ein Handwerker oder Unternehmer pfandrechtsberechtigt ist, lässt sich daraus jedoch nichts gewinnen, was übrigens schon in BGE 95 II 229 festgestellt worden ist (dazu auch PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 253, Rz. 882 f.).
4. a) Dem Institut des Bauhandwerkerpfandrechts liegt der Gedanke zugrunde, dass Bauhandwerker und -unternehmer für ihre Leistungen nach herrschender Übung in der Regel nicht zum voraus, sondern meist erst einige Zeit nach Fertigstellung ihrer Arbeit bezahlt werden. Zudem können ihre Ansprüche nicht etwa durch Fahrnispfand oder Eigentumsvorbehalt gesichert werden, da das von ihnen Erzeugte kein selbständiges Dasein haben kann, sondern Bestandteil der Baute wird. Der dadurch entstandene Mehrwert des Grundstücks soll jedoch trotzdem vorrangig denjenigen als Sicherheit dienen, die ihn geschaffen haben (vgl. TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 748 f.; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, S. 14, Rz. 51 ff.).
b) Wie Geschäftslokale ganz allgemein werden auch Büro-Räumlichkeiten immer häufiger im Roh-Zustand vermietet. Der weitere Ausbau (so namentlich etwa die Fein-Unterteilung) sowie die Ausgestaltung und Ausstattung der Räume nach den spezifischen Ansprüchen ist dann Sache des Mieters. Dieser kann dabei durchaus Arbeiten in Auftrag geben, die ihrer Art nach unter Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB fallen und zufolge Akzession den Wert des Gebäudes erhöhen. In einem solchen Fall dem Handwerker oder Bauunternehmer eine grundpfandrechtliche Sicherheit grundsätzlich zu verweigern, würde nicht nur den Bedürfnissen des heutigen Geschäftsverkehrs nicht gerecht, sondern käme zudem einer Verkennung des Schutzgedankens und der sozialpolitischen Ausrichtung des Bauhandwerkerpfandrechts gleich.
c) Den Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts muss sich der Grundeigentümer indessen selbst dann nicht unter allen Umständen gefallen lassen, wenn er - wie hier die Beklagte - in die Arbeiten eingewilligt hat. Es ist in der Tat zu bedenken, dass der Grundeigentümer in einem Fall der vorliegenden Art nicht die Möglichkeit hat, sich in der gleichen Weise am (unmittelbaren) Besteller der Arbeiten schadlos zu halten wie dort, wo - von ihm selbst - ein Generalunternehmer eingeschaltet worden ist; im Gegensatz zum Generalunternehmer hat hier der Mieter keine mit den fraglichen Bauarbeiten zusammenhängende Geldforderung gegen den Grundeigentümer, von der dieser Zahlungen abziehen könnte, die er zur Abwendung einer Pfandverwertung einem Handwerker oder Unternehmer hat leisten müssen. Die Einräumung eines Pfanderrichtungsanspruchs rechtfertigt sich deshalb nur dann, wenn die vom Mieter bestellten, mit Zustimmung des Eigentümers ausgeführten Arbeiten infolge Akzession zu einer dauernden Vermehrung des Grundstückwerts geführt haben (so auch LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, S. 192).
d) Wie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren verneint die Beklagte das Vorliegen eines Mehrwerts mit der Begründung, die strittigen Umbauarbeiten seien für sie völlig nutzlos gewesen; sie habe die Arbeiten der Klägerin für teures Geld rückgängig machen müssen, bevor sie die Räumlichkeiten habe neu vermieten können; die klägerischen Leistungen hätten somit letztlich einen Schaden dargestellt. Diese Vorbringen sind unbehelflich. Der mit dem Bauhandwerkerpfandrecht angestrebte Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr - konkret der Schutz des Vertrauens des vorleistungspflichtigen Handwerkers oder Unternehmers (dazu SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, S. 20 Rz. 77 und S. 120 Rz. 449) - gebietet, dass die Frage, ob im einzelnen Fall eine Wertvermehrung eingetreten sei, entgegen der Ansicht der Beklagten nach einem objektiven Massstab beurteilt wird. Es ist zu prüfen, ob die in Frage stehenden Arbeiten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet seien, den Wert der betreffenden Liegenschaft zu erhöhen. Dem Eigentümer und Vermieter bleibt im übrigen unbenommen, sich die Kosten für eine allfällige spätere Entfernung der vom Mieter in Aussicht genommenen Einrichtungen von diesem sicherstellen zu lassen.
5. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil lässt sich nicht beurteilen, ob die Leistungen der Klägerin, die dem geltend gemachten Pfanderrichtungsanspruch zugrunde liegen, zu einer Vermehrung des Wertes der beklagtischen Liegenschaft infolge Akzession geführt haben. Der Entscheid des Obergerichts ist daher aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Lichte der vorstehenden Erwägungen die tatsächlichen Feststellungen ergänze und hierauf neu entscheide. | de | Hypothèque légale d'artisan et d'entrepreneur (art. 837 al. 1 ch. 3 CC). Conditions auxquelles un artisan ou un entrepreneur peut se voir accorder l'hypothèque légale contre le propriétaire de l'immeuble quand les prestations qu'il a fournies ont été commandées par un locataire. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-677%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,021 | 116 II 677 | 116 II 677
Sachverhalt ab Seite 677
Die Baugenossenschaft IRIEB ist Eigentümerin des Hochhauses Shopping-Center 13 in Spreitenbach (Grundbuch Spreitenbach Nr. 2914, Kat. Plan 16, Parzelle 2917). Durch Vertrag vom 14. Mai 1984 vermietete sie der IVDS AG Büro-Räumlichkeiten im Parterre und im ersten Geschoss des genannten Gebäudes.
Ebenfalls noch im Mai 1984 beauftragte die IVDS AG die Johann Müller Heizung und Lüftung AG (im folgenden Müller AG) mit der Lieferung und der Montage von zehn Klimageräten für insgesamt Fr. 55'000.-- und der Lieferung von zehn Fernbedienungsgeräten zum Gesamtpreis von Fr. 3'000.--.
Am 19. März 1986 wurde über die IVDS AG der Konkurs eröffnet; mangels Aktiven wurde das Konkursverfahren am 2. April 1986 jedoch wieder eingestellt. Die Rechnungen der Müller AG blieben unbezahlt.
Mit Verfügung vom 8. Januar 1985 hatte der Gerichtspräsident von Baden das Grundbuchamt Baden angewiesen, auf dem Grundstück Nr. 2914 der Baugenossenschaft IRIEB in Spreitenbach zugunsten der Müller AG ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von Fr. 70'000.-- nebst Zins zu 5% seit 10. Juli 1984 im Sinne einer Vormerkung vorläufig einzutragen.
Die Müller AG reichte mit Eingabe vom 3. September 1985 beim Bezirksgericht Baden gegen die Baugenossenschaft IRIEB Klage ein. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass ihr ein Bauhandwerkerpfandrecht im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB für den Betrag von Fr. 58'000.-- nebst Zins zu 5% seit 10. September 1984 zustehe, und es sei dessen definitive Eintragung anzuordnen.
Das Bezirksgericht Baden (I. Abteilung) hiess die Klage am 21. März 1989 für einen reduzierten und unverzinslichen Pfandbetrag von Fr. 50'000.-- gut.
Gegen diesen Entscheid erhoben beide Parteien Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Dessen 1. Zivilabteilung erkannte am 8. September 1989, dass die Beschwerde der Klägerin abgewiesen und diejenige der Beklagten teilweise - bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren - gutgeheissen werde.
Den obergerichtlichen Entscheid hat die Beklagte beim Bundesgericht mit Berufung angefochten. Sie stellt den Antrag, er sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes besteht gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB für die Forderungen der Handwerker und Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf dem betreffenden Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, sei es, dass sie den Grundeigentümer selbst oder einen Unternehmer zum Schuldner haben.
a) Dass die Leistungen, für welche die Klägerin die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts verlangt, nach ihrer Art und auch hinsichtlich ihrer Beziehung zu dem in Frage stehenden Grundstück Bauarbeiten darstellen, wie sie gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geschützt werden, bestreitet die Beklagte nicht. Sie hat nach den Feststellungen der Vorinstanz überdies einen Werklohnanspruch der Klägerin gegenüber der IVDS AG in der Höhe von Fr. 50'000.-- ausdrücklich anerkannt. Es steht sodann fest, dass die Klägerin den Werkvertrag einzig mit der IVDS AG, d.h. nicht (auch) mit der Beklagten abgeschlossen hat, dass aber die Beklagte mit der Ausführung der in Frage stehenden Arbeiten einverstanden war. Unbestritten ist schliesslich auch, dass das von der Klägerin beanspruchte Pfandrecht im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB fristgerecht im Grundbuch vorläufig eingetragen worden ist.
b) Durch das Bundesgericht zu entscheiden ist nach dem Gesagten einzig, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Handwerker oder Unternehmer (hier die Klägerin) Anspruch auf Einräumung eines gesetzlichen Pfandrechts gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB gegenüber dem Eigentümer des Grundstücks habe, wenn seine Leistungen durch einen Mieter bestellt worden sind.
2. a) In BGE 56 II 163 ff. war ebenfalls die Frage zu beurteilen, ob der Unternehmer, der auf Bestellung eines Mieters Leistungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB erbracht hat, das gesetzliche Pfandrecht zu Lasten des Grundstücks des Vermieters eintragen lassen könne. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass der Anspruch auf das Bauhandwerkerpfandrecht das Bestehen eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Grundeigentümer und dem Gläubiger nicht notwendigerweise voraussetze, stehe doch das Pfandrecht von Gesetzes wegen nicht nur dem Unternehmer, der sich dem Eigentümer gegenüber verpflichtet habe, sondern auch einem Unterakkordanten zu. Den Pfanderrichtungsanspruch auf Leistungen auszudehnen, die der Handwerker oder Unternehmer gestützt auf einen Vertrag mit dem Mieter erbracht hat, hielt das Bundesgericht im erwähnten Entscheid dagegen für grundsätzlich unzulässig; ausgenommen sei einzig der Fall, da der Grundeigentümer sich verpflichtet habe, für die in Frage stehenden Arbeiten aufzukommen (vgl. BGE 56 II 166 und 169 f.).
In dem von den kantonalen Instanzen angerufenen BGE 92 II 227 ff. hat das Bundesgericht sodann erklärt, dass an seiner früheren Betrachtungsweise nicht festgehalten werden könne. Es verwies dabei auf die neuere Entwicklung in der Lehre, wonach alle der schweizerischen Gesetzgebung bekannten Schuldverhältnisse, bei denen der Schuldner und oft auch der Gläubiger durch die dingliche Berechtigung oder den Besitz an einer Sache bestimmt würden, als sogenannte Realobligationen zu qualifizieren seien. Das Bundesgericht folgerte daraus, dass der Anspruch des Bauhandwerkers auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks richte, auf dessen Boden Material und Arbeiten zu Bauten oder andern Werken geliefert worden seien. Weiter zog es den Schluss, dass dem Bauhandwerker oder Unternehmer unter den genannten Umständen grundsätzlich ein Anspruch auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gegen den Grundeigentümer auch dann zustehe, wenn nicht dieser (es war in jenem Fall ebenfalls ein Mieter) Schuldner der Unternehmerforderung sei, zu deren Sicherstellung die Eintragung des Pfandrechts verlangt werde (a.a.O., S. 229 f. E. 1). Diese Auffassung wurde in BGE 95 II 229 bestätigt; das Bundesgericht hat dabei das gesetzliche Pfandrecht zur Sicherung einer Entschädigung nach Art. 672 Abs. 1 ZGB (für den Eigentumsübergang infolge Akzession) zuerkannt, die einem gutgläubigen Unternehmer für den vom Geranten eines Hotels eigenmächtig bestellten Ausbau zugesprochen worden war.
b) Die zu beurteilende Frage wird im Schrifttum nicht einheitlich beantwortet: Für PAUL PIOTET, der sich dazu verschiedentlich geäussert hat (vgl. JdT 1967 I 272 ff.; JdT 1970 I 136 f.; JdT 1972 I 330; Les prétentions de l'entrepreneur du locataire contre le propriétaire de l'immeuble, in: Zeitschrift Baurecht 1988, S. 3 ff.), ist die Anerkennung eines gesetzlichen Pfandrechts zugunsten des durch den Mieter beauftragten Unternehmers mit dem Gesetzestext nicht vereinbar und eine Lücke, die es auszufüllen gelten würde, nicht vorhanden; die Forderung des Unternehmers gegenüber dem Mieter sei nicht derjenigen eines Unterakkordanten gegenüber dem Generalunternehmer gleichzustellen; es bestehe insofern ein wesentlicher Unterschied, als im zweiten Fall der Eigentümer den Preis für die Arbeiten selbst schulde und befugt sei, von der Forderung des Unternehmers Zahlungen, die er an den Unterakkordanten geleistet habe, in Abzug zu bringen; eine derartige Möglichkeit bestehe nicht, wenn der Eigentümer den vom Mieter beauftragten Handwerker oder Bauunternehmer zahle, da er dem Mieter gegenüber keine mit den Bauarbeiten zusammenhängende Schuld habe (Zeitschrift Baurecht 1988, S. 6). Mit gleicher Strenge haben sich JACQUES-MICHEL GROSSEN (Quelques problèmes actuels concernant l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, in: ZBGR 54/1973, S. 65 ff., insbesondere S. 70 f.) und JEAN-CLAUDE DE HALLER (Le droit à l'inscription de l'hypothèque légale de l'entrepreneur, Diss. Lausanne 1970, S. 113 ff., insbesondere S. 123) geäussert. DE HALLER hebt hervor, dass dort, wo die Arbeiten durch einen Mieter in Auftrag gegeben worden seien, die Forderung für die erbrachten Leistungen nicht auf ein Verhalten des Grundeigentümers zurückzuführen sei und der Bauunternehmer - im Gegensatz zum Unterakkordanten - nicht dessen mittelbarer Gläubiger sei (a.a.O., S. 118 f.). WERNER SPRENGER (Entstehung, Auslegung und Auflösung des Mietvertrages für Immobilien, unter Berücksichtigung der zürcherischen Gesetzgebung und Rechtspraxis, Diss. Zürich 1972, S. 67) nimmt insofern eine weniger strenge Haltung ein, als er die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts beim Mieterbau als zulässig hält wenigstens für den Fall, dass die Arbeiten im Interesse des Vermieters und Grundeigentümers ausgeführt worden seien und der Mieter als diesem nur vorgeschoben erscheine (in diesem Sinne auch Kommentar SCHMID, N 22 zu Art. 263/264 OR).
In seiner Besprechung von BGE 92 II 227 ff. (ZBJV 104/1968, S. 27) hat PETER LIVER erklärt, dass ein Anspruch auf das gesetzliche Pfandrecht gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB jedenfalls dann nicht bestehe, wenn der Mieter die Einbauten gegen den Willen des Eigentümers habe vornehmen lassen und er sie auf Verlangen des Eigentümers wieder entfernen müsse. Eine Haftung des Grundstücks würde sich nach diesem Autor ohnehin nur dann rechtfertigen, wenn es durch die vom Mieter veranlasste Überbauung eine Wertvermehrung erfahren hätte, so dass der Eigentümer auf Kosten der Bauhandwerker, die den Mehrwert geschaffen hätten, bereichert wäre (vgl. auch LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, S. 192).
Verschiedene weitere Autoren bejahen die Zulässigkeit der Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Falle des Mieterbaus unter der Voraussetzung, dass der Grundeigentümer den Arbeiten zugestimmt bzw. sie in Kauf genommen habe (so DIETER ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 101/1982 II S. 82; RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl., S. 120, Rz. 450 f.; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, in: Recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis, 4/1986, S. 92; PAUL HOFMANN, Die gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das Bauhandwerkerpfandrecht, Diss. Zürich 1940, S. 57, der ausdrücklich den Fall vorbehält, da der Grundeigentümer jegliche Übernahme der Kosten abgelehnt habe). SCHUMACHER (Das Bauhandwerkerpfandrecht, S. 123, Rz. 458) vertritt darüber hinaus den Standpunkt, dass der Handwerker auch bei fehlender Einwilligung des Grundeigentümers das Pfandrecht beanspruchen könne, wenn er bei Abschluss des Werkvertrags gutgläubig habe annehmen dürfen, der Grundeigentümer sei der (mittelbare oder unmittelbare) Bauherr oder mit den Bauarbeiten einverstanden.
3. Als Realobligationen werden Schuldverhältnisse bezeichnet, die eine positive Leistung zum Gegenstand haben und bei denen der Schuldner, oft auch der Gläubiger, durch die dingliche Berechtigung oder den Besitz an einer Sache bestimmt werden (Kommentar MEIER-HAYOZ, Systematischer Teil, N 271; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 688; dazu auch BGE 105 Ia 25 mit weiteren Hinweisen).
Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechts nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ist insofern zwar durchaus realobligatorischer Natur, als zwischen dem Handwerker oder Bauunternehmer einerseits und dem Grundeigentümer andererseits nicht notwendigerweise eine vertragliche Beziehung zu bestehen braucht. Für die Frage, in welchen Fällen ein Handwerker oder Unternehmer pfandrechtsberechtigt ist, lässt sich daraus jedoch nichts gewinnen, was übrigens schon in BGE 95 II 229 festgestellt worden ist (dazu auch PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 253, Rz. 882 f.).
4. a) Dem Institut des Bauhandwerkerpfandrechts liegt der Gedanke zugrunde, dass Bauhandwerker und -unternehmer für ihre Leistungen nach herrschender Übung in der Regel nicht zum voraus, sondern meist erst einige Zeit nach Fertigstellung ihrer Arbeit bezahlt werden. Zudem können ihre Ansprüche nicht etwa durch Fahrnispfand oder Eigentumsvorbehalt gesichert werden, da das von ihnen Erzeugte kein selbständiges Dasein haben kann, sondern Bestandteil der Baute wird. Der dadurch entstandene Mehrwert des Grundstücks soll jedoch trotzdem vorrangig denjenigen als Sicherheit dienen, die ihn geschaffen haben (vgl. TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 748 f.; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, S. 14, Rz. 51 ff.).
b) Wie Geschäftslokale ganz allgemein werden auch Büro-Räumlichkeiten immer häufiger im Roh-Zustand vermietet. Der weitere Ausbau (so namentlich etwa die Fein-Unterteilung) sowie die Ausgestaltung und Ausstattung der Räume nach den spezifischen Ansprüchen ist dann Sache des Mieters. Dieser kann dabei durchaus Arbeiten in Auftrag geben, die ihrer Art nach unter Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB fallen und zufolge Akzession den Wert des Gebäudes erhöhen. In einem solchen Fall dem Handwerker oder Bauunternehmer eine grundpfandrechtliche Sicherheit grundsätzlich zu verweigern, würde nicht nur den Bedürfnissen des heutigen Geschäftsverkehrs nicht gerecht, sondern käme zudem einer Verkennung des Schutzgedankens und der sozialpolitischen Ausrichtung des Bauhandwerkerpfandrechts gleich.
c) Den Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts muss sich der Grundeigentümer indessen selbst dann nicht unter allen Umständen gefallen lassen, wenn er - wie hier die Beklagte - in die Arbeiten eingewilligt hat. Es ist in der Tat zu bedenken, dass der Grundeigentümer in einem Fall der vorliegenden Art nicht die Möglichkeit hat, sich in der gleichen Weise am (unmittelbaren) Besteller der Arbeiten schadlos zu halten wie dort, wo - von ihm selbst - ein Generalunternehmer eingeschaltet worden ist; im Gegensatz zum Generalunternehmer hat hier der Mieter keine mit den fraglichen Bauarbeiten zusammenhängende Geldforderung gegen den Grundeigentümer, von der dieser Zahlungen abziehen könnte, die er zur Abwendung einer Pfandverwertung einem Handwerker oder Unternehmer hat leisten müssen. Die Einräumung eines Pfanderrichtungsanspruchs rechtfertigt sich deshalb nur dann, wenn die vom Mieter bestellten, mit Zustimmung des Eigentümers ausgeführten Arbeiten infolge Akzession zu einer dauernden Vermehrung des Grundstückwerts geführt haben (so auch LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, S. 192).
d) Wie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren verneint die Beklagte das Vorliegen eines Mehrwerts mit der Begründung, die strittigen Umbauarbeiten seien für sie völlig nutzlos gewesen; sie habe die Arbeiten der Klägerin für teures Geld rückgängig machen müssen, bevor sie die Räumlichkeiten habe neu vermieten können; die klägerischen Leistungen hätten somit letztlich einen Schaden dargestellt. Diese Vorbringen sind unbehelflich. Der mit dem Bauhandwerkerpfandrecht angestrebte Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr - konkret der Schutz des Vertrauens des vorleistungspflichtigen Handwerkers oder Unternehmers (dazu SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, S. 20 Rz. 77 und S. 120 Rz. 449) - gebietet, dass die Frage, ob im einzelnen Fall eine Wertvermehrung eingetreten sei, entgegen der Ansicht der Beklagten nach einem objektiven Massstab beurteilt wird. Es ist zu prüfen, ob die in Frage stehenden Arbeiten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet seien, den Wert der betreffenden Liegenschaft zu erhöhen. Dem Eigentümer und Vermieter bleibt im übrigen unbenommen, sich die Kosten für eine allfällige spätere Entfernung der vom Mieter in Aussicht genommenen Einrichtungen von diesem sicherstellen zu lassen.
5. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil lässt sich nicht beurteilen, ob die Leistungen der Klägerin, die dem geltend gemachten Pfanderrichtungsanspruch zugrunde liegen, zu einer Vermehrung des Wertes der beklagtischen Liegenschaft infolge Akzession geführt haben. Der Entscheid des Obergerichts ist daher aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Lichte der vorstehenden Erwägungen die tatsächlichen Feststellungen ergänze und hierauf neu entscheide. | de | Ipoteca legale degli artigiani e imprenditori (art. 837 cpv. 1 n. 3 CC). Condizioni alle quali un artigiano o un imprenditore ha diritto di ottenere l'ipoteca legale nei confronti del proprietario dell'immobile, quando le prestazioni da lui fornite siano state ordinate da un conduttore. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-677%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,022 | 116 II 685 | 116 II 685
Sachverhalt ab Seite 685
A.- Die F. AG (Beklagte) und die B. AG (Klägerin) bildeten eine einfache Gesellschaft. 1987 vereinbarten sie deren Auflösung, wobei beide Gesellschafter am Liquidationsergebnis je hälftig partizipieren sollten.
Aufgrund einer von den Buchhaltern der beiden Firmen erstellten Schlussabrechnung per 30. September 1987 schlossen die Parteien am 23. Dezember 1987 eine Liquidationsvereinbarung; danach stand der Klägerin ein Guthaben von Fr. 1'415'000.-- gegenüber der Beklagten zu. Die Forderung wurde in der Folge getilgt.
Die Schlussabrechnung war insoweit unrichtig, als darin eine Position von Fr. 535'897.69 vollumfänglich der Beklagten anstatt beiden Parteien je hälftig gutgeschrieben worden war. Weiter liess die Vereinbarung eine Zahlung der Beklagten vom 27. November 1987 über Fr. 113'956.50 an einen Gesellschaftsgläubiger unbeachtet.
B.- Mit Klage vom 23. Mai 1989 belangte die B. AG die F. AG auf Fr. 210'970.60 nebst Zins, entsprechend dem halben Guthaben aus der fehlgebuchten Position von Fr. 535'897.69 vermindert um die halbe Belastung aus der Zahlung von Fr. 113'956.50. Sie berief sich auf einen Rechnungsfehler gemäss Art. 24 Abs. 3 OR, eventuell auf Irrtum oder Täuschung.
Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise einen Betrag von Fr. 1'471'928.25 nebst Zins, entsprechend der Rückerstattung der bereits geleisteten Fr. 1'415'000.-- zuzüglich des halben Anteils ihrer Zahlung von Fr. 113'956.50. Sie anerkannte, dass die Liquidationsvereinbarung irrtumsbehaftet gewesen sei, schloss daraus auf deren Ungültigkeit und verlangte die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung.
Das Handelsgericht des Kantons Aargau schützte die Klage am 27. Juni 1990 und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 210'970.60 nebst Zins. Die Widerklage wies es ab.
Eine Berufung der Beklagten hat das Bundesgericht abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte erachtet Bundesrecht einmal dadurch verletzt, dass das Handelsgericht trotz Berufung beider Parteien auf Irrtum nicht die Ungültigkeit der Liquidationsvereinbarung festgestellt, gestützt darauf die Klage nicht abgewiesen und die Widerklage auf bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nicht gutgeheissen habe. Weiter rügt sie, die Vorinstanz sei von einem unzutreffenden Begriff des Rechnungsfehlers nach Art. 24 Abs. 3 OR ausgegangen.
a) Die Parteien haben einerseits die Auflösung der einfachen Gesellschaft unter hälftiger Beteiligung am Liquidationsergebnis vereinbart (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 4 OR) und anderseits die Höhe des Anspruchs der Klägerin im gegenseitigen Einvernehmen bestimmt. Von keiner Seite wird geltend gemacht, die Übereinkunft, die Gesellschaft aufzulösen, sei rechtsfehlerhaft, insbesondere unter einem Willensmangel zustande gekommen. Ebensowenig wird die hälftige Erfolgsbeteiligung in Frage gestellt. Streitig ist einzig der Vollzug des Auflösungsvertrages.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts (Art. 63 Abs. 2 OG) ist bei der Erstellung der Liquidationsunterlagen ein Betrag von Fr. 535'897.69 vollumfänglich der Beklagten gutgeschrieben worden. Weiter sei eine nach Bereinigung der Liquidationsbilanz erfolgte Zahlung der Beklagten an einen Gesellschaftsgläubiger von Fr. 113'956.50 unberücksichtigt geblieben.
Die Parteien seien sich dabei über die je hälftige Gutschrift bzw. Belastung der beiden Positionen einig gewesen. Das Handelsgericht ergänzt die Liquidationsvereinbarung durch Korrektur der beiden Positionen.
aa) Soweit die Beklagte geltend macht, das Handelsgericht hätte zufolge übereinstimmender Parteivorbringen bloss auf Ungültigerklärung der Liquidationsvereinbarung, nicht aber auf deren Berichtigung und Ergänzung erkennen dürfen, übersieht sie, dass die Klägerin stets nur eine Ergänzung der Liquidation durch die zusätzlich begehrte Ausgleichszahlung verlangt und nicht die Feststellung der Ungültigkeit des Vertrages beantragt hat. Der Einwand geht daher fehl. Die Frage, ob durch die Missachtung übereinstimmender Parteianträge überhaupt Bundesrecht und nicht ausschliesslich kantonales Prozessrecht verletzt würde, kann deshalb offenbleiben.
Daran ändert nichts, dass die Klägerin sich im kantonalen Verfahren eventualiter auf Irrtum berufen hat. Sind einzelne Klauseln eines teilbaren Vertrages mit einem Willensmangel behaftet, führt dies nach der Rechtsprechung nicht zwingend zur Unverbindlichkeit des Vertrages, sondern lässt auch die Annahme einer Teilnichtigkeit und die Ergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen zu (BGE 107 II 423 E. 3). Wäre ein wesentlicher Irrtum vorliegend zu bejahen, wäre die Vereinbarung nach dem mutmasslichen Parteiwillen zu ergänzen. Dies um so mehr, als das Handelsgericht feststellt, der Verwaltungsratspräsident der Beklagten habe einfach auf den Befund und die Empfehlungen seines Buchhalters abgestellt, ohne sich um die Details der Abrechnung zu kümmern; er hätte auch der korrekten Abrechnung zugestimmt, wenn sein Berater ihm dies empfohlen hätte. Der als Zeuge einvernommene Buchhalter hat die Unrichtigkeit der Berechnung anerkannt.
bb) Ein Irrtum im Sinne der Art. 23/24 OR liegt indessen nicht vor. Die Parteien haben im Rahmen der Vereinbarung vom 23. Dezember 1987 einem Liquidationsergebnis zugestimmt, von welchem sie annahmen, es sei nach Massgabe ihres übereinstimmenden Willens erstellt worden. Die Falschbuchungen stellen jedoch einen beidseitigen, offenen Kalkulationsirrtum dar. Dieser ist durch Auslegung des übereinstimmenden Willens zu berichtigen. Haben die Parteien sich über eine Berechnungsgrundlage geeinigt, ist das Resultat der Berechnung einzig auf seine Übereinstimmung mit dieser Einigung zu überprüfen; bei Unrichtigkeit ist es entsprechend zu korrigieren. Das unrichtig übernommene Ergebnis stellt rechtlich eine Falschbezeichnung (falsa demonstratio) dar, die nach Art. 18 OR hinter das wirklich Gewollte zurückzutreten hat. Dies entspricht der Regelung von Art. 24 Abs. 3 OR, welche richtig besehen eine Konsensregel darstellt. Sie besagt namentlich, dass im Abrechnungsverhältnis der Behandlung der einzelnen Rechnungspositionen nach dem Vertragswillen der Vorrang vor dem äusserlich erklärten Endresultat zukommt (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 120). Der im Gesetz verwendete Begriff des Rechnungsfehlers ist daher in einem weiten Sinne zu verstehen. Diese Regel ist immer dann anzuwenden, wenn vertragliche Abmachungen in einem formalen Verfahren aus einzelnen Vertragselementen unrichtig hergeleitet sind (BUCHER, a.a.O., Fn. 38). Erforderlich ist einzig, dass die Berechnungsgrundlage Vertragsinhalt bildet und ein beidseitiges Versehen der Parteien, nicht bloss ein im allgemeinen als unbeachtlicher Motivirrtum zu wertender, nach aussen nicht erkennbarer Kalkulationsirrtum einer Partei, namentlich des Offerenten, gegeben ist (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, S. 150 Rz. 634 und 634a). Art. 24 Abs. 3 OR gilt daher stets und nur für Rechnungsfehler, die in den übereinstimmenden Willensäusserungen beider Parteien zutage treten, d.h. für Versehen, die den Parteien bei der Umrechnung vertraglicher Grundlagen gemeinsam unterlaufen (BGE 102 II 82). Dies trifft auch auf die gemeinsam bewirkte buchhalterische Behandlung eines Aktiv- oder Passivpostens entgegen dem übereinstimmenden Parteiwillen zu.
Demgegenüber ist die Zahlung der Beklagten über Fr. 113'956.50 im Rahmen der Vereinbarung vom 23. Dezember 1987 unberücksichtigt geblieben, weil sie erst nach Bereinigung der Liquidationsgrundlage bezahlt worden war. Sie ist gleich zu behandeln wie die nach vermeintlichem Abschluss der Liquidation auftretende Gesellschaftsschuld; sie ist den Gesellschaftern nach Massgabe ihrer Gewinn- oder Verlustbeteiligung zu belasten, ohne dass dadurch der Liquidationsvertrag als solcher in Frage gestellt würde (VON STEIGER, SPR VIII/1, S. 468 f.). Auch hier führt bereits die Auslegung der übereinstimmenden Willenserklärungen zum sachgerechten Resultat, ohne dass auf die Irrtumsregeln zurückzugreifen ist.
cc) Der angefochtene Entscheid, der eine Korrektur des Liquidationsergebnisses vornimmt, verletzt somit kein Bundesrecht. | de | Rechnungsfehler (Art. 24 Abs. 3 OR). Begriff des Rechnungsfehlers. Anwendbarkeit von Art. 24 Abs. 3 OR auf Versehen der Parteien, die ihnen bei der Umrechnung von unbestrittenen vertraglichen Grundlagen gemeinsam unterlaufen. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-685%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,023 | 116 II 685 | 116 II 685
Sachverhalt ab Seite 685
A.- Die F. AG (Beklagte) und die B. AG (Klägerin) bildeten eine einfache Gesellschaft. 1987 vereinbarten sie deren Auflösung, wobei beide Gesellschafter am Liquidationsergebnis je hälftig partizipieren sollten.
Aufgrund einer von den Buchhaltern der beiden Firmen erstellten Schlussabrechnung per 30. September 1987 schlossen die Parteien am 23. Dezember 1987 eine Liquidationsvereinbarung; danach stand der Klägerin ein Guthaben von Fr. 1'415'000.-- gegenüber der Beklagten zu. Die Forderung wurde in der Folge getilgt.
Die Schlussabrechnung war insoweit unrichtig, als darin eine Position von Fr. 535'897.69 vollumfänglich der Beklagten anstatt beiden Parteien je hälftig gutgeschrieben worden war. Weiter liess die Vereinbarung eine Zahlung der Beklagten vom 27. November 1987 über Fr. 113'956.50 an einen Gesellschaftsgläubiger unbeachtet.
B.- Mit Klage vom 23. Mai 1989 belangte die B. AG die F. AG auf Fr. 210'970.60 nebst Zins, entsprechend dem halben Guthaben aus der fehlgebuchten Position von Fr. 535'897.69 vermindert um die halbe Belastung aus der Zahlung von Fr. 113'956.50. Sie berief sich auf einen Rechnungsfehler gemäss Art. 24 Abs. 3 OR, eventuell auf Irrtum oder Täuschung.
Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise einen Betrag von Fr. 1'471'928.25 nebst Zins, entsprechend der Rückerstattung der bereits geleisteten Fr. 1'415'000.-- zuzüglich des halben Anteils ihrer Zahlung von Fr. 113'956.50. Sie anerkannte, dass die Liquidationsvereinbarung irrtumsbehaftet gewesen sei, schloss daraus auf deren Ungültigkeit und verlangte die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung.
Das Handelsgericht des Kantons Aargau schützte die Klage am 27. Juni 1990 und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 210'970.60 nebst Zins. Die Widerklage wies es ab.
Eine Berufung der Beklagten hat das Bundesgericht abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte erachtet Bundesrecht einmal dadurch verletzt, dass das Handelsgericht trotz Berufung beider Parteien auf Irrtum nicht die Ungültigkeit der Liquidationsvereinbarung festgestellt, gestützt darauf die Klage nicht abgewiesen und die Widerklage auf bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nicht gutgeheissen habe. Weiter rügt sie, die Vorinstanz sei von einem unzutreffenden Begriff des Rechnungsfehlers nach Art. 24 Abs. 3 OR ausgegangen.
a) Die Parteien haben einerseits die Auflösung der einfachen Gesellschaft unter hälftiger Beteiligung am Liquidationsergebnis vereinbart (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 4 OR) und anderseits die Höhe des Anspruchs der Klägerin im gegenseitigen Einvernehmen bestimmt. Von keiner Seite wird geltend gemacht, die Übereinkunft, die Gesellschaft aufzulösen, sei rechtsfehlerhaft, insbesondere unter einem Willensmangel zustande gekommen. Ebensowenig wird die hälftige Erfolgsbeteiligung in Frage gestellt. Streitig ist einzig der Vollzug des Auflösungsvertrages.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts (Art. 63 Abs. 2 OG) ist bei der Erstellung der Liquidationsunterlagen ein Betrag von Fr. 535'897.69 vollumfänglich der Beklagten gutgeschrieben worden. Weiter sei eine nach Bereinigung der Liquidationsbilanz erfolgte Zahlung der Beklagten an einen Gesellschaftsgläubiger von Fr. 113'956.50 unberücksichtigt geblieben.
Die Parteien seien sich dabei über die je hälftige Gutschrift bzw. Belastung der beiden Positionen einig gewesen. Das Handelsgericht ergänzt die Liquidationsvereinbarung durch Korrektur der beiden Positionen.
aa) Soweit die Beklagte geltend macht, das Handelsgericht hätte zufolge übereinstimmender Parteivorbringen bloss auf Ungültigerklärung der Liquidationsvereinbarung, nicht aber auf deren Berichtigung und Ergänzung erkennen dürfen, übersieht sie, dass die Klägerin stets nur eine Ergänzung der Liquidation durch die zusätzlich begehrte Ausgleichszahlung verlangt und nicht die Feststellung der Ungültigkeit des Vertrages beantragt hat. Der Einwand geht daher fehl. Die Frage, ob durch die Missachtung übereinstimmender Parteianträge überhaupt Bundesrecht und nicht ausschliesslich kantonales Prozessrecht verletzt würde, kann deshalb offenbleiben.
Daran ändert nichts, dass die Klägerin sich im kantonalen Verfahren eventualiter auf Irrtum berufen hat. Sind einzelne Klauseln eines teilbaren Vertrages mit einem Willensmangel behaftet, führt dies nach der Rechtsprechung nicht zwingend zur Unverbindlichkeit des Vertrages, sondern lässt auch die Annahme einer Teilnichtigkeit und die Ergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen zu (BGE 107 II 423 E. 3). Wäre ein wesentlicher Irrtum vorliegend zu bejahen, wäre die Vereinbarung nach dem mutmasslichen Parteiwillen zu ergänzen. Dies um so mehr, als das Handelsgericht feststellt, der Verwaltungsratspräsident der Beklagten habe einfach auf den Befund und die Empfehlungen seines Buchhalters abgestellt, ohne sich um die Details der Abrechnung zu kümmern; er hätte auch der korrekten Abrechnung zugestimmt, wenn sein Berater ihm dies empfohlen hätte. Der als Zeuge einvernommene Buchhalter hat die Unrichtigkeit der Berechnung anerkannt.
bb) Ein Irrtum im Sinne der Art. 23/24 OR liegt indessen nicht vor. Die Parteien haben im Rahmen der Vereinbarung vom 23. Dezember 1987 einem Liquidationsergebnis zugestimmt, von welchem sie annahmen, es sei nach Massgabe ihres übereinstimmenden Willens erstellt worden. Die Falschbuchungen stellen jedoch einen beidseitigen, offenen Kalkulationsirrtum dar. Dieser ist durch Auslegung des übereinstimmenden Willens zu berichtigen. Haben die Parteien sich über eine Berechnungsgrundlage geeinigt, ist das Resultat der Berechnung einzig auf seine Übereinstimmung mit dieser Einigung zu überprüfen; bei Unrichtigkeit ist es entsprechend zu korrigieren. Das unrichtig übernommene Ergebnis stellt rechtlich eine Falschbezeichnung (falsa demonstratio) dar, die nach Art. 18 OR hinter das wirklich Gewollte zurückzutreten hat. Dies entspricht der Regelung von Art. 24 Abs. 3 OR, welche richtig besehen eine Konsensregel darstellt. Sie besagt namentlich, dass im Abrechnungsverhältnis der Behandlung der einzelnen Rechnungspositionen nach dem Vertragswillen der Vorrang vor dem äusserlich erklärten Endresultat zukommt (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 120). Der im Gesetz verwendete Begriff des Rechnungsfehlers ist daher in einem weiten Sinne zu verstehen. Diese Regel ist immer dann anzuwenden, wenn vertragliche Abmachungen in einem formalen Verfahren aus einzelnen Vertragselementen unrichtig hergeleitet sind (BUCHER, a.a.O., Fn. 38). Erforderlich ist einzig, dass die Berechnungsgrundlage Vertragsinhalt bildet und ein beidseitiges Versehen der Parteien, nicht bloss ein im allgemeinen als unbeachtlicher Motivirrtum zu wertender, nach aussen nicht erkennbarer Kalkulationsirrtum einer Partei, namentlich des Offerenten, gegeben ist (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, S. 150 Rz. 634 und 634a). Art. 24 Abs. 3 OR gilt daher stets und nur für Rechnungsfehler, die in den übereinstimmenden Willensäusserungen beider Parteien zutage treten, d.h. für Versehen, die den Parteien bei der Umrechnung vertraglicher Grundlagen gemeinsam unterlaufen (BGE 102 II 82). Dies trifft auch auf die gemeinsam bewirkte buchhalterische Behandlung eines Aktiv- oder Passivpostens entgegen dem übereinstimmenden Parteiwillen zu.
Demgegenüber ist die Zahlung der Beklagten über Fr. 113'956.50 im Rahmen der Vereinbarung vom 23. Dezember 1987 unberücksichtigt geblieben, weil sie erst nach Bereinigung der Liquidationsgrundlage bezahlt worden war. Sie ist gleich zu behandeln wie die nach vermeintlichem Abschluss der Liquidation auftretende Gesellschaftsschuld; sie ist den Gesellschaftern nach Massgabe ihrer Gewinn- oder Verlustbeteiligung zu belasten, ohne dass dadurch der Liquidationsvertrag als solcher in Frage gestellt würde (VON STEIGER, SPR VIII/1, S. 468 f.). Auch hier führt bereits die Auslegung der übereinstimmenden Willenserklärungen zum sachgerechten Resultat, ohne dass auf die Irrtumsregeln zurückzugreifen ist.
cc) Der angefochtene Entscheid, der eine Korrektur des Liquidationsergebnisses vornimmt, verletzt somit kein Bundesrecht. | de | Erreurs de calcul (art. 24 al. 3 CO). Notion de l'erreur de calcul. Applicabilité de l'art. 24 al. 3 CO aux inadvertances que les parties commettent ensemble lors d'opérations arithmétiques portant sur des éléments incontestés du contrat. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-685%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,024 | 116 II 685 | 116 II 685
Sachverhalt ab Seite 685
A.- Die F. AG (Beklagte) und die B. AG (Klägerin) bildeten eine einfache Gesellschaft. 1987 vereinbarten sie deren Auflösung, wobei beide Gesellschafter am Liquidationsergebnis je hälftig partizipieren sollten.
Aufgrund einer von den Buchhaltern der beiden Firmen erstellten Schlussabrechnung per 30. September 1987 schlossen die Parteien am 23. Dezember 1987 eine Liquidationsvereinbarung; danach stand der Klägerin ein Guthaben von Fr. 1'415'000.-- gegenüber der Beklagten zu. Die Forderung wurde in der Folge getilgt.
Die Schlussabrechnung war insoweit unrichtig, als darin eine Position von Fr. 535'897.69 vollumfänglich der Beklagten anstatt beiden Parteien je hälftig gutgeschrieben worden war. Weiter liess die Vereinbarung eine Zahlung der Beklagten vom 27. November 1987 über Fr. 113'956.50 an einen Gesellschaftsgläubiger unbeachtet.
B.- Mit Klage vom 23. Mai 1989 belangte die B. AG die F. AG auf Fr. 210'970.60 nebst Zins, entsprechend dem halben Guthaben aus der fehlgebuchten Position von Fr. 535'897.69 vermindert um die halbe Belastung aus der Zahlung von Fr. 113'956.50. Sie berief sich auf einen Rechnungsfehler gemäss Art. 24 Abs. 3 OR, eventuell auf Irrtum oder Täuschung.
Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise einen Betrag von Fr. 1'471'928.25 nebst Zins, entsprechend der Rückerstattung der bereits geleisteten Fr. 1'415'000.-- zuzüglich des halben Anteils ihrer Zahlung von Fr. 113'956.50. Sie anerkannte, dass die Liquidationsvereinbarung irrtumsbehaftet gewesen sei, schloss daraus auf deren Ungültigkeit und verlangte die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung.
Das Handelsgericht des Kantons Aargau schützte die Klage am 27. Juni 1990 und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 210'970.60 nebst Zins. Die Widerklage wies es ab.
Eine Berufung der Beklagten hat das Bundesgericht abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte erachtet Bundesrecht einmal dadurch verletzt, dass das Handelsgericht trotz Berufung beider Parteien auf Irrtum nicht die Ungültigkeit der Liquidationsvereinbarung festgestellt, gestützt darauf die Klage nicht abgewiesen und die Widerklage auf bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nicht gutgeheissen habe. Weiter rügt sie, die Vorinstanz sei von einem unzutreffenden Begriff des Rechnungsfehlers nach Art. 24 Abs. 3 OR ausgegangen.
a) Die Parteien haben einerseits die Auflösung der einfachen Gesellschaft unter hälftiger Beteiligung am Liquidationsergebnis vereinbart (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 4 OR) und anderseits die Höhe des Anspruchs der Klägerin im gegenseitigen Einvernehmen bestimmt. Von keiner Seite wird geltend gemacht, die Übereinkunft, die Gesellschaft aufzulösen, sei rechtsfehlerhaft, insbesondere unter einem Willensmangel zustande gekommen. Ebensowenig wird die hälftige Erfolgsbeteiligung in Frage gestellt. Streitig ist einzig der Vollzug des Auflösungsvertrages.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts (Art. 63 Abs. 2 OG) ist bei der Erstellung der Liquidationsunterlagen ein Betrag von Fr. 535'897.69 vollumfänglich der Beklagten gutgeschrieben worden. Weiter sei eine nach Bereinigung der Liquidationsbilanz erfolgte Zahlung der Beklagten an einen Gesellschaftsgläubiger von Fr. 113'956.50 unberücksichtigt geblieben.
Die Parteien seien sich dabei über die je hälftige Gutschrift bzw. Belastung der beiden Positionen einig gewesen. Das Handelsgericht ergänzt die Liquidationsvereinbarung durch Korrektur der beiden Positionen.
aa) Soweit die Beklagte geltend macht, das Handelsgericht hätte zufolge übereinstimmender Parteivorbringen bloss auf Ungültigerklärung der Liquidationsvereinbarung, nicht aber auf deren Berichtigung und Ergänzung erkennen dürfen, übersieht sie, dass die Klägerin stets nur eine Ergänzung der Liquidation durch die zusätzlich begehrte Ausgleichszahlung verlangt und nicht die Feststellung der Ungültigkeit des Vertrages beantragt hat. Der Einwand geht daher fehl. Die Frage, ob durch die Missachtung übereinstimmender Parteianträge überhaupt Bundesrecht und nicht ausschliesslich kantonales Prozessrecht verletzt würde, kann deshalb offenbleiben.
Daran ändert nichts, dass die Klägerin sich im kantonalen Verfahren eventualiter auf Irrtum berufen hat. Sind einzelne Klauseln eines teilbaren Vertrages mit einem Willensmangel behaftet, führt dies nach der Rechtsprechung nicht zwingend zur Unverbindlichkeit des Vertrages, sondern lässt auch die Annahme einer Teilnichtigkeit und die Ergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen zu (BGE 107 II 423 E. 3). Wäre ein wesentlicher Irrtum vorliegend zu bejahen, wäre die Vereinbarung nach dem mutmasslichen Parteiwillen zu ergänzen. Dies um so mehr, als das Handelsgericht feststellt, der Verwaltungsratspräsident der Beklagten habe einfach auf den Befund und die Empfehlungen seines Buchhalters abgestellt, ohne sich um die Details der Abrechnung zu kümmern; er hätte auch der korrekten Abrechnung zugestimmt, wenn sein Berater ihm dies empfohlen hätte. Der als Zeuge einvernommene Buchhalter hat die Unrichtigkeit der Berechnung anerkannt.
bb) Ein Irrtum im Sinne der Art. 23/24 OR liegt indessen nicht vor. Die Parteien haben im Rahmen der Vereinbarung vom 23. Dezember 1987 einem Liquidationsergebnis zugestimmt, von welchem sie annahmen, es sei nach Massgabe ihres übereinstimmenden Willens erstellt worden. Die Falschbuchungen stellen jedoch einen beidseitigen, offenen Kalkulationsirrtum dar. Dieser ist durch Auslegung des übereinstimmenden Willens zu berichtigen. Haben die Parteien sich über eine Berechnungsgrundlage geeinigt, ist das Resultat der Berechnung einzig auf seine Übereinstimmung mit dieser Einigung zu überprüfen; bei Unrichtigkeit ist es entsprechend zu korrigieren. Das unrichtig übernommene Ergebnis stellt rechtlich eine Falschbezeichnung (falsa demonstratio) dar, die nach Art. 18 OR hinter das wirklich Gewollte zurückzutreten hat. Dies entspricht der Regelung von Art. 24 Abs. 3 OR, welche richtig besehen eine Konsensregel darstellt. Sie besagt namentlich, dass im Abrechnungsverhältnis der Behandlung der einzelnen Rechnungspositionen nach dem Vertragswillen der Vorrang vor dem äusserlich erklärten Endresultat zukommt (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 120). Der im Gesetz verwendete Begriff des Rechnungsfehlers ist daher in einem weiten Sinne zu verstehen. Diese Regel ist immer dann anzuwenden, wenn vertragliche Abmachungen in einem formalen Verfahren aus einzelnen Vertragselementen unrichtig hergeleitet sind (BUCHER, a.a.O., Fn. 38). Erforderlich ist einzig, dass die Berechnungsgrundlage Vertragsinhalt bildet und ein beidseitiges Versehen der Parteien, nicht bloss ein im allgemeinen als unbeachtlicher Motivirrtum zu wertender, nach aussen nicht erkennbarer Kalkulationsirrtum einer Partei, namentlich des Offerenten, gegeben ist (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, S. 150 Rz. 634 und 634a). Art. 24 Abs. 3 OR gilt daher stets und nur für Rechnungsfehler, die in den übereinstimmenden Willensäusserungen beider Parteien zutage treten, d.h. für Versehen, die den Parteien bei der Umrechnung vertraglicher Grundlagen gemeinsam unterlaufen (BGE 102 II 82). Dies trifft auch auf die gemeinsam bewirkte buchhalterische Behandlung eines Aktiv- oder Passivpostens entgegen dem übereinstimmenden Parteiwillen zu.
Demgegenüber ist die Zahlung der Beklagten über Fr. 113'956.50 im Rahmen der Vereinbarung vom 23. Dezember 1987 unberücksichtigt geblieben, weil sie erst nach Bereinigung der Liquidationsgrundlage bezahlt worden war. Sie ist gleich zu behandeln wie die nach vermeintlichem Abschluss der Liquidation auftretende Gesellschaftsschuld; sie ist den Gesellschaftern nach Massgabe ihrer Gewinn- oder Verlustbeteiligung zu belasten, ohne dass dadurch der Liquidationsvertrag als solcher in Frage gestellt würde (VON STEIGER, SPR VIII/1, S. 468 f.). Auch hier führt bereits die Auslegung der übereinstimmenden Willenserklärungen zum sachgerechten Resultat, ohne dass auf die Irrtumsregeln zurückzugreifen ist.
cc) Der angefochtene Entscheid, der eine Korrektur des Liquidationsergebnisses vornimmt, verletzt somit kein Bundesrecht. | de | Errori di calcolo (art. 24 cpv. 3 CO). Nozione di errore di calcolo. Applicabilità dell'art. 24 cpv. 3 CO alle sviste in cui sono incorse insieme le parti in occasione di determinazioni aritmetiche relative a elementi incontestati del contratto. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-685%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,025 | 116 II 689 | 116 II 689
Sachverhalt ab Seite 689
A.- Über die von ihm beherrschte Gesellschaft N. S.p.a. beaufragte K. H. in den Jahren 1969 und 1970 die Bank X (Beklagte), der K. H. AG einen treuhänderischen Kredit von DM 750'000.-- zu gewähren, wobei Rückzahlungen aus dem Darlehen bis zu DM 600'000.-- seinem Privatkonto bei der Beklagten gutgeschrieben werden sollten. Mit Vertrag vom 1. Oktober 1975 trat die ebenfalls von K. H. beherrschte I. an Stelle der N. S.p.a. in die Rechtsstellung der Treugeberin ein.
Die beiden Gesellschaften I. und K. H. AG trat K. H. mit Rechtsgeschäft unter Lebenden seinem Sohn M. H. (Kläger) ab. Das Privatkonto, auf welches die Rückzahlungen angewiesen wurden, ging mit seinem Tod auf die Ehefrau als Alleinerbin und nach deren Ableben auf die Geschwister des Klägers über.
Noch zu Lebzeiten seiner Mutter hatte der Kläger die Beklagte angewiesen, die Zahlungen aus dem Treuhandkredit nicht mehr deren Privatkonto, sondern der I. gutzuschreiben. Die Beklagte nahm diese Weisung entgegen, ohne sich näher um die Legitimation des Klägers zu kümmern, und leitete erhebliche Beträge weisungsgemäss um.
B.- Der Kläger hielt bei der Beklagten Guthaben von insgesamt Fr. 196'942.--, welchen Betrag nebst Zins er mit Klage vom 28. März 1989 zur Auszahlung forderte. Die Beklagte widersetzte sich dem Begehren mit einer Verrechnungsforderung auf Schadenersatz und ungerechtfertigte Bereicherung von Fr. 256'836.30 aus vollmachtloser Stellvertretung.
Am 11. April 1990 schützte das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage im Betrage von Fr. 29'051.10 nebst Zins.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Für die rechtliche Beurteilung der Streitsache ist davon auszugehen, dass der Kläger als vollmachtloser Stellvertreter seiner Mutter die Beklagte wissentlich und willentlich angewiesen hat, bestimmte Gelder nicht deren Privatkonto, sondern demjenigen der I. gutzuschreiben, dass die Beklagte ihrerseits die Legitimation des Klägers zu dieser Anweisung nicht geprüft hat und mit Zahlungen von Fr. 188'782.30 an die jetzigen Inhaber des Privatkontos sowie mit Fr. 63'054.-- an Prozesskosten, total mit Fr. 251'836.30, zu Verlust gekommen ist.
Das Handelsgericht bejaht grundsätzlich die Haftung des Klägers nach Art. 39 Abs. 1 OR für diesen Verlust, setzt die Ersatzpflicht aber zufolge Selbstverschuldens der Beklagten in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR um einen Drittel auf Fr. 167'890.90 herab und verrechnet diesen Betrag mit dem Guthaben des Klägers bei der Beklagten. Die Beklagte wendet sich unter Berufung auf Art. 38 ff., 41 ff. und 62 ff. OR gegen die Kürzung, der Kläger gegen einen Schadenersatz- oder Bereicherungsanspruch der Beklagten.
a) Nach Art. 39 Abs. 1 OR haftet der vollmachtlose Stellvertreter für das negative, bei Verschulden nach Billigkeit zudem für das positive Interesse des Dritten (Art. 39 Abs. 2 OR), sofern dieser den Mangel der Vollmacht weder gekannt hat noch hätte kennen sollen (BGE 106 II 132 E. 5 mit Hinweis). Vorbehalten bleibt zudem die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 39 Abs. 3 OR).
b) Die Fragen, ob die Beklagte den Mangel der Vollmacht hätte kennen müssen, und wie sich dieser Umstand allenfalls auf die Leistungspflicht des Klägers auswirkt, sind ohne Bedeutung, soweit der Anspruch der Beklagten sich auf Bereicherungsrecht (Art. 62 ff. OR) abzustützen vermag, da dieser Anspruch nach Art. 39 Abs. 3 OR in allen Fällen vorbehalten bleibt (BGE 90 II 414 E. 5b).
Ein Bereicherungsanspruch steht dem Dritten nicht nur gegenüber dem angeblich Vertretenen zu, der die Leistung empfangen, sondern auch gegenüber dem vollmachtlosen Stellvertreter, der sie zu Handen des angeblich Vertretenen entgegengenommen hat (BGE 97 II 71 E. 4b, BGE 90 II 414 E. 5b). Aus ungerechtfertigter Bereicherung wird der vollmachtlose Stellvertreter auch rückerstattungspflichtig, wenn er die Leistung seinerseits einem Unbeteiligten, d.h. einem Vierten weitergegeben hat (ZÄCH, N 78 zu Art. 39 OR). Vorliegend hat der Kläger als vollmachtloser Stellvertreter indessen keine unmittelbare Leistung empfangen, sondern diese durch Anweisung an die Beklagte der I. zukommen lassen. Es stellt sich die Frage, ob er aus ungerechtfertigter Bereicherung haftet oder sich darauf berufen kann, gegebenenfalls sei nicht er, sondern I. ungerechtfertigt bereichert.
aa) Wird eine Anweisung aus dem Deckungsverhältnis oder aus dem Valutaverhältnis fehlerhaft und damit rechtsgrundlos erteilt und vollzogen, entsteht der Bereicherungsanspruch unter den Personen, zwischen denen die grundlose Zuwendung stattgefunden hat, somit entweder zwischen denjenigen des Deckungs- oder denjenigen des Valutaverhältnisses (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, 3. Aufl. 1979, S. 477/8 mit zahlreichen Hinweisen). Gleiches gilt, wenn es in beiden Leistungsverhältnissen an einem Rechtsgrund fehlt; auch diesfalls ist ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger zu verneinen. Die Rückabwicklung ist unter den jeweils an einem der Leistungsverhältnisse Beteiligten vorzunehmen und der Anweisende muss sich einen sogenannten Durchgangsverkehr anrechnen lassen, wie wenn die Leistung zunächst seinem Vermögen zugeflossen wäre (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 478 Fn. 28 mit Hinweisen). Andernfalls würde der Angewiesene Einwendungen des Leistungsempfängers aus dessen Rechtsbeziehungen zum Anweisenden oder aus Art. 64 OR ausgesetzt, mithin Risiken aus Rechtsverhältnissen, auf deren Gestaltung er keinen Einfluss hatte.
bb) Beruht der Rechtsfehler im Deckungsverhältnis auf mangelnder Vollmacht des anweisenden Stellvertreters, haftet der vollmachtlose Stellvertreter als Schuldner an Stelle oder je nach Verwendung der Leistung neben dem angeblich Vertretenen. Eine Bereicherung der Inhaber des Privatkontos ist vorliegend nicht erstellt, der Kläger somit gegenüber der Beklagten allein rückleistungspflichtig. Er muss sich den fingierten Durchgangserwerb als ungerechtfertigte Bereicherung anrechnen lassen. Ob im Valutaverhältnis gültig geleistet wurde, ist nach dem Gesagten im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
Allerdings ist der Kläger nicht im gesamten Ausmass des von der Vorinstanz festgestellten Verlusts der Beklagten ungerechtfertigt bereichert, vielmehr nur im Umfange seines Durchgangserwerbs, d.h. rechtsgrundlos erfolgten Leistungen der Beklagten an I. Deren genaue Höhe lässt sich den Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen; sie braucht sich - insbesondere im Hinblick auf möglicherweise unterschiedliche Zinssätze - auch nicht mit den Zahlungen der Beklagten an die jetzigen Inhaber des Privatkontos gemäss dem Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. September 1988 zu decken. Den Betrag der rechtsgrundlos erfolgten Zuwendungen wird die Vorinstanz daher festzustellen haben. Daraus ergibt sich die Bereicherung des Klägers, welche nebst Bereicherungszins (BGE 84 II 186 E. 4) herauszugeben ist. Angesichts des verbindlich festgestellten Wissens des Klägers um die fehlende Vollmacht und aufgrund seines Handlungsvorsatzes ist ihm dabei die Entreicherungseinrede nach Art. 64 OR von vornherein verschlossen (BGE 93 II 379; KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweizerische Schuldrecht, Band III, S. 85).
c) Soweit der verbindlich festgestellte Verlust der Beklagten von Fr. 251'863.30 die Bereicherung des Klägers übersteigt, stellt sie Schaden im Rechtssinne dar und es ist zu prüfen, ob der Kläger dafür Ersatz zu leisten hat.
aa) Der Schadenersatzanspruch aus Art. 39 OR entfällt, wenn der Verhandlungspartner den Mangel der Vollmacht gekannt hat oder hätte kennen müssen (Abs. 1). Das Kennenmüssen entspricht der fahrlässigen Unkenntnis des Mangels, der Missachtung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit (ZÄCH, N 19 zu Art. 39 OR). Der Dritte muss folglich den Vollmachtsmangel dann kennen, wenn er die nach Art. 3 Abs. 2 ZGB geforderte Aufmerksamkeit ausser acht lässt und die Unaufmerksamkeit für die Unkenntnis des Vollmachtsmangels kausal ist (KOLLER, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, S. 46 Rz. 167). Eine solche Unaufmerksamkeit der Beklagten bejaht die Vorinstanz zu Recht. Durch Stellvertreter angeordnete Bankanweisungen sind besonders sorgfältig zu überprüfen, Bankvollmachten bereits nach Verkehrsübung auf ihre Echtheit hin (ZÄCH, N 19 zu Art. 39 OR). Eine Bank verletzt ihre Sorgfaltspflichten, wenn sie auf die Vorlage einer Vollmacht überhaupt verzichtet und dem angeblichen Stellvertreter bloss aufgrund bestehender Geschäftsbeziehungen und verwandtschaftlicher Bindungen zum Vertretenen Vertrauen schenkt. Beizupflichten ist der Vorinstanz zudem darin, dass die Sorgfaltspflichtverletzung und damit Fahrlässigkeit der Beklagten nicht als leicht zu werten ist.
Kontrovers ist in der Lehre die Frage, welche Folgen ein Selbstverschulden des Dritten an der Unkenntnis des Vollmachtsmangels auf seinen Schadenersatzanspruch aus Art. 39 OR zeitigt. Während einige Autoren im Fehlen eigenen Verschuldens eine negative Haftungsvoraussetzung erblicken und demzufolge bei gegebener Fahrlässigkeit einen Ersatzanspruch zwingend ausschliessen (ZÄCH, N 20 zu Art. 39 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 644; KOLLER, a.a.O., S. 118 Rz. 381; GEORGES VIOLAND, Die Stellvertretung ohne Ermächtigung, Diss. St. Gallen 1988, S. 152), lassen andere ein Selbstverschulden des Dritten als blossen Herabsetzungsgrund im Sinne von Art. 44 OR gelten (OSER/SCHÖNENBERGER, N 15 zu Art. 39 OR; BECKER, N 7 zu Art. 39 OR; PIOTET, Culpa in contrahendo, S. 102; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 276; KARL SCHERRER, Das negative Vertragsinteresse als Schadenersatz aus unwirksamen Verträgen, Diss. Zürich 1928, S. 39). Das Bundesgericht hat zu Art. 48 aOR ohne nähere Begründung die Auffassung vertreten, ein Selbstverschulden des Dritten gebe einen Herabsetzungsgrund ab (BGE 27 II 210 E. 8), sich später aber mit der Frage nicht mehr befasst. Nach anscheinend unbestrittener Auffassung zu § 179 Abs. 3 BGB, welcher inhaltlich dem schweizerischen Recht entspricht, schliesst Fahrlässigkeit des Dritten im deutschen Recht eine Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters aus (SOERGEL/LEPTIEN, N 19 zu § 179 BGB; FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 804), und kommt insbesondere § 254 Abs. 1 BGB über die Herabsetzung des Schadenersatzes zufolge Selbstverschuldens des Geschädigten nicht zur Anwendung (THIELE, MünchKomm, N 42 zu § 179 BGB).
bb) Eine Gesetzesbestimmung ist in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden, solange dieser den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt (BGE 114 II 406 E. 3). Bei der Auslegung des Gesetzes ist auch systematischen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen und danach zu trachten, eine Norm in das gesamte Rechtssystem zu integrieren und nach Möglichkeit Widersprüche zu vermeiden (BGE 114 Ia 197 E. cc).
Die Auffassung, schuldhafte Unaufmerksamkeit des Geschädigten schliesse die Haftung aus, steht im Einklang mit dem Gesetzestext, aber im Widerspruch zum allgemeinen schweizerischen Schadenausgleichssystem, welches im deliktischen (Art. 44 OR) wie im vertraglichen (Art. 99 Abs. 3 OR) Haftpflichtrecht das Selbstverschulden grundsätzlich bloss als Herabsetzungsgrund und nur ausnahmsweise als Ausschlussgrund wertet, nämlich dann, wenn es von einer solchen Intensität ist, dass der adäquate Kausalzusammenhang als unterbrochen erscheint. Der Bedeutungszusammenhang der Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters zu den allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts legt nahe, nicht jede als Sorgfaltspflichtverletzung zu wertende Unaufmerksamkeit des Partners sogleich als Haftungsausschluss zu verstehen, zumal dort nicht, wo auch der vollmachtlose Stellvertreter schuldhaft, namentlich vorsätzlich handelt. In solchen Fällen drängt sich vielmehr auf, Art. 44 OR analog heranzuziehen, und das Mass der Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters in Abwägung der gegenseitig zu vertretenden Umstände festzulegen. Diese Auffassung lässt sich namentlich auch mit dem Regelungsgedanken von Art. 39 Abs. 2 OR in Einklang bringen, wonach der vollmachtlose Stellvertreter bei Verschulden auch für den weiteren Schaden, das positive Interesse, einzustehen hat, sofern dies der Billigkeit entspricht, und ein solcher Billigkeitsentscheid in Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände zu ergehen hat (BGE 106 II 133 E. c). Im Rahmen dieses Ermessens aber besteht durchaus Raum, auch beidseitigem Verschulden angemessen Rechnung zu tragen. Insoweit ist daher die Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Der Kläger hat vorsätzlich vollmachtlos gehandelt; der Beklagten ist eine nicht leichte Sorgfaltspflichtverletzung (Fahrlässigkeit) vorzuwerfen. Eine Gewichtung des beidseitigen Verschuldens lässt die Kürzung des Schadenersatzanspruchs der Beklagten um einen Drittel in jeder Hinsicht als sachgerecht erscheinen. | de | Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters (Art. 39 OR). 1. Der vollmachtlose Stellvertreter haftet aus Bereicherungsrecht auch dann, wenn er die Leistung selber nicht empfangen hat, sondern diese durch Anweisung einem andern hat zukommen lassen (E. 3b).
2. Welche Folgen zeitigt ein Selbstverschulden des Verhandlungspartners an der Unkenntnis des Vollmachtsmangels auf seinen Schadenersatzanspruch? (E. 3c). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-689%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,026 | 116 II 689 | 116 II 689
Sachverhalt ab Seite 689
A.- Über die von ihm beherrschte Gesellschaft N. S.p.a. beaufragte K. H. in den Jahren 1969 und 1970 die Bank X (Beklagte), der K. H. AG einen treuhänderischen Kredit von DM 750'000.-- zu gewähren, wobei Rückzahlungen aus dem Darlehen bis zu DM 600'000.-- seinem Privatkonto bei der Beklagten gutgeschrieben werden sollten. Mit Vertrag vom 1. Oktober 1975 trat die ebenfalls von K. H. beherrschte I. an Stelle der N. S.p.a. in die Rechtsstellung der Treugeberin ein.
Die beiden Gesellschaften I. und K. H. AG trat K. H. mit Rechtsgeschäft unter Lebenden seinem Sohn M. H. (Kläger) ab. Das Privatkonto, auf welches die Rückzahlungen angewiesen wurden, ging mit seinem Tod auf die Ehefrau als Alleinerbin und nach deren Ableben auf die Geschwister des Klägers über.
Noch zu Lebzeiten seiner Mutter hatte der Kläger die Beklagte angewiesen, die Zahlungen aus dem Treuhandkredit nicht mehr deren Privatkonto, sondern der I. gutzuschreiben. Die Beklagte nahm diese Weisung entgegen, ohne sich näher um die Legitimation des Klägers zu kümmern, und leitete erhebliche Beträge weisungsgemäss um.
B.- Der Kläger hielt bei der Beklagten Guthaben von insgesamt Fr. 196'942.--, welchen Betrag nebst Zins er mit Klage vom 28. März 1989 zur Auszahlung forderte. Die Beklagte widersetzte sich dem Begehren mit einer Verrechnungsforderung auf Schadenersatz und ungerechtfertigte Bereicherung von Fr. 256'836.30 aus vollmachtloser Stellvertretung.
Am 11. April 1990 schützte das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage im Betrage von Fr. 29'051.10 nebst Zins.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Für die rechtliche Beurteilung der Streitsache ist davon auszugehen, dass der Kläger als vollmachtloser Stellvertreter seiner Mutter die Beklagte wissentlich und willentlich angewiesen hat, bestimmte Gelder nicht deren Privatkonto, sondern demjenigen der I. gutzuschreiben, dass die Beklagte ihrerseits die Legitimation des Klägers zu dieser Anweisung nicht geprüft hat und mit Zahlungen von Fr. 188'782.30 an die jetzigen Inhaber des Privatkontos sowie mit Fr. 63'054.-- an Prozesskosten, total mit Fr. 251'836.30, zu Verlust gekommen ist.
Das Handelsgericht bejaht grundsätzlich die Haftung des Klägers nach Art. 39 Abs. 1 OR für diesen Verlust, setzt die Ersatzpflicht aber zufolge Selbstverschuldens der Beklagten in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR um einen Drittel auf Fr. 167'890.90 herab und verrechnet diesen Betrag mit dem Guthaben des Klägers bei der Beklagten. Die Beklagte wendet sich unter Berufung auf Art. 38 ff., 41 ff. und 62 ff. OR gegen die Kürzung, der Kläger gegen einen Schadenersatz- oder Bereicherungsanspruch der Beklagten.
a) Nach Art. 39 Abs. 1 OR haftet der vollmachtlose Stellvertreter für das negative, bei Verschulden nach Billigkeit zudem für das positive Interesse des Dritten (Art. 39 Abs. 2 OR), sofern dieser den Mangel der Vollmacht weder gekannt hat noch hätte kennen sollen (BGE 106 II 132 E. 5 mit Hinweis). Vorbehalten bleibt zudem die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 39 Abs. 3 OR).
b) Die Fragen, ob die Beklagte den Mangel der Vollmacht hätte kennen müssen, und wie sich dieser Umstand allenfalls auf die Leistungspflicht des Klägers auswirkt, sind ohne Bedeutung, soweit der Anspruch der Beklagten sich auf Bereicherungsrecht (Art. 62 ff. OR) abzustützen vermag, da dieser Anspruch nach Art. 39 Abs. 3 OR in allen Fällen vorbehalten bleibt (BGE 90 II 414 E. 5b).
Ein Bereicherungsanspruch steht dem Dritten nicht nur gegenüber dem angeblich Vertretenen zu, der die Leistung empfangen, sondern auch gegenüber dem vollmachtlosen Stellvertreter, der sie zu Handen des angeblich Vertretenen entgegengenommen hat (BGE 97 II 71 E. 4b, BGE 90 II 414 E. 5b). Aus ungerechtfertigter Bereicherung wird der vollmachtlose Stellvertreter auch rückerstattungspflichtig, wenn er die Leistung seinerseits einem Unbeteiligten, d.h. einem Vierten weitergegeben hat (ZÄCH, N 78 zu Art. 39 OR). Vorliegend hat der Kläger als vollmachtloser Stellvertreter indessen keine unmittelbare Leistung empfangen, sondern diese durch Anweisung an die Beklagte der I. zukommen lassen. Es stellt sich die Frage, ob er aus ungerechtfertigter Bereicherung haftet oder sich darauf berufen kann, gegebenenfalls sei nicht er, sondern I. ungerechtfertigt bereichert.
aa) Wird eine Anweisung aus dem Deckungsverhältnis oder aus dem Valutaverhältnis fehlerhaft und damit rechtsgrundlos erteilt und vollzogen, entsteht der Bereicherungsanspruch unter den Personen, zwischen denen die grundlose Zuwendung stattgefunden hat, somit entweder zwischen denjenigen des Deckungs- oder denjenigen des Valutaverhältnisses (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, 3. Aufl. 1979, S. 477/8 mit zahlreichen Hinweisen). Gleiches gilt, wenn es in beiden Leistungsverhältnissen an einem Rechtsgrund fehlt; auch diesfalls ist ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger zu verneinen. Die Rückabwicklung ist unter den jeweils an einem der Leistungsverhältnisse Beteiligten vorzunehmen und der Anweisende muss sich einen sogenannten Durchgangsverkehr anrechnen lassen, wie wenn die Leistung zunächst seinem Vermögen zugeflossen wäre (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 478 Fn. 28 mit Hinweisen). Andernfalls würde der Angewiesene Einwendungen des Leistungsempfängers aus dessen Rechtsbeziehungen zum Anweisenden oder aus Art. 64 OR ausgesetzt, mithin Risiken aus Rechtsverhältnissen, auf deren Gestaltung er keinen Einfluss hatte.
bb) Beruht der Rechtsfehler im Deckungsverhältnis auf mangelnder Vollmacht des anweisenden Stellvertreters, haftet der vollmachtlose Stellvertreter als Schuldner an Stelle oder je nach Verwendung der Leistung neben dem angeblich Vertretenen. Eine Bereicherung der Inhaber des Privatkontos ist vorliegend nicht erstellt, der Kläger somit gegenüber der Beklagten allein rückleistungspflichtig. Er muss sich den fingierten Durchgangserwerb als ungerechtfertigte Bereicherung anrechnen lassen. Ob im Valutaverhältnis gültig geleistet wurde, ist nach dem Gesagten im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
Allerdings ist der Kläger nicht im gesamten Ausmass des von der Vorinstanz festgestellten Verlusts der Beklagten ungerechtfertigt bereichert, vielmehr nur im Umfange seines Durchgangserwerbs, d.h. rechtsgrundlos erfolgten Leistungen der Beklagten an I. Deren genaue Höhe lässt sich den Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen; sie braucht sich - insbesondere im Hinblick auf möglicherweise unterschiedliche Zinssätze - auch nicht mit den Zahlungen der Beklagten an die jetzigen Inhaber des Privatkontos gemäss dem Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. September 1988 zu decken. Den Betrag der rechtsgrundlos erfolgten Zuwendungen wird die Vorinstanz daher festzustellen haben. Daraus ergibt sich die Bereicherung des Klägers, welche nebst Bereicherungszins (BGE 84 II 186 E. 4) herauszugeben ist. Angesichts des verbindlich festgestellten Wissens des Klägers um die fehlende Vollmacht und aufgrund seines Handlungsvorsatzes ist ihm dabei die Entreicherungseinrede nach Art. 64 OR von vornherein verschlossen (BGE 93 II 379; KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweizerische Schuldrecht, Band III, S. 85).
c) Soweit der verbindlich festgestellte Verlust der Beklagten von Fr. 251'863.30 die Bereicherung des Klägers übersteigt, stellt sie Schaden im Rechtssinne dar und es ist zu prüfen, ob der Kläger dafür Ersatz zu leisten hat.
aa) Der Schadenersatzanspruch aus Art. 39 OR entfällt, wenn der Verhandlungspartner den Mangel der Vollmacht gekannt hat oder hätte kennen müssen (Abs. 1). Das Kennenmüssen entspricht der fahrlässigen Unkenntnis des Mangels, der Missachtung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit (ZÄCH, N 19 zu Art. 39 OR). Der Dritte muss folglich den Vollmachtsmangel dann kennen, wenn er die nach Art. 3 Abs. 2 ZGB geforderte Aufmerksamkeit ausser acht lässt und die Unaufmerksamkeit für die Unkenntnis des Vollmachtsmangels kausal ist (KOLLER, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, S. 46 Rz. 167). Eine solche Unaufmerksamkeit der Beklagten bejaht die Vorinstanz zu Recht. Durch Stellvertreter angeordnete Bankanweisungen sind besonders sorgfältig zu überprüfen, Bankvollmachten bereits nach Verkehrsübung auf ihre Echtheit hin (ZÄCH, N 19 zu Art. 39 OR). Eine Bank verletzt ihre Sorgfaltspflichten, wenn sie auf die Vorlage einer Vollmacht überhaupt verzichtet und dem angeblichen Stellvertreter bloss aufgrund bestehender Geschäftsbeziehungen und verwandtschaftlicher Bindungen zum Vertretenen Vertrauen schenkt. Beizupflichten ist der Vorinstanz zudem darin, dass die Sorgfaltspflichtverletzung und damit Fahrlässigkeit der Beklagten nicht als leicht zu werten ist.
Kontrovers ist in der Lehre die Frage, welche Folgen ein Selbstverschulden des Dritten an der Unkenntnis des Vollmachtsmangels auf seinen Schadenersatzanspruch aus Art. 39 OR zeitigt. Während einige Autoren im Fehlen eigenen Verschuldens eine negative Haftungsvoraussetzung erblicken und demzufolge bei gegebener Fahrlässigkeit einen Ersatzanspruch zwingend ausschliessen (ZÄCH, N 20 zu Art. 39 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 644; KOLLER, a.a.O., S. 118 Rz. 381; GEORGES VIOLAND, Die Stellvertretung ohne Ermächtigung, Diss. St. Gallen 1988, S. 152), lassen andere ein Selbstverschulden des Dritten als blossen Herabsetzungsgrund im Sinne von Art. 44 OR gelten (OSER/SCHÖNENBERGER, N 15 zu Art. 39 OR; BECKER, N 7 zu Art. 39 OR; PIOTET, Culpa in contrahendo, S. 102; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 276; KARL SCHERRER, Das negative Vertragsinteresse als Schadenersatz aus unwirksamen Verträgen, Diss. Zürich 1928, S. 39). Das Bundesgericht hat zu Art. 48 aOR ohne nähere Begründung die Auffassung vertreten, ein Selbstverschulden des Dritten gebe einen Herabsetzungsgrund ab (BGE 27 II 210 E. 8), sich später aber mit der Frage nicht mehr befasst. Nach anscheinend unbestrittener Auffassung zu § 179 Abs. 3 BGB, welcher inhaltlich dem schweizerischen Recht entspricht, schliesst Fahrlässigkeit des Dritten im deutschen Recht eine Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters aus (SOERGEL/LEPTIEN, N 19 zu § 179 BGB; FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 804), und kommt insbesondere § 254 Abs. 1 BGB über die Herabsetzung des Schadenersatzes zufolge Selbstverschuldens des Geschädigten nicht zur Anwendung (THIELE, MünchKomm, N 42 zu § 179 BGB).
bb) Eine Gesetzesbestimmung ist in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden, solange dieser den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt (BGE 114 II 406 E. 3). Bei der Auslegung des Gesetzes ist auch systematischen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen und danach zu trachten, eine Norm in das gesamte Rechtssystem zu integrieren und nach Möglichkeit Widersprüche zu vermeiden (BGE 114 Ia 197 E. cc).
Die Auffassung, schuldhafte Unaufmerksamkeit des Geschädigten schliesse die Haftung aus, steht im Einklang mit dem Gesetzestext, aber im Widerspruch zum allgemeinen schweizerischen Schadenausgleichssystem, welches im deliktischen (Art. 44 OR) wie im vertraglichen (Art. 99 Abs. 3 OR) Haftpflichtrecht das Selbstverschulden grundsätzlich bloss als Herabsetzungsgrund und nur ausnahmsweise als Ausschlussgrund wertet, nämlich dann, wenn es von einer solchen Intensität ist, dass der adäquate Kausalzusammenhang als unterbrochen erscheint. Der Bedeutungszusammenhang der Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters zu den allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts legt nahe, nicht jede als Sorgfaltspflichtverletzung zu wertende Unaufmerksamkeit des Partners sogleich als Haftungsausschluss zu verstehen, zumal dort nicht, wo auch der vollmachtlose Stellvertreter schuldhaft, namentlich vorsätzlich handelt. In solchen Fällen drängt sich vielmehr auf, Art. 44 OR analog heranzuziehen, und das Mass der Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters in Abwägung der gegenseitig zu vertretenden Umstände festzulegen. Diese Auffassung lässt sich namentlich auch mit dem Regelungsgedanken von Art. 39 Abs. 2 OR in Einklang bringen, wonach der vollmachtlose Stellvertreter bei Verschulden auch für den weiteren Schaden, das positive Interesse, einzustehen hat, sofern dies der Billigkeit entspricht, und ein solcher Billigkeitsentscheid in Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände zu ergehen hat (BGE 106 II 133 E. c). Im Rahmen dieses Ermessens aber besteht durchaus Raum, auch beidseitigem Verschulden angemessen Rechnung zu tragen. Insoweit ist daher die Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Der Kläger hat vorsätzlich vollmachtlos gehandelt; der Beklagten ist eine nicht leichte Sorgfaltspflichtverletzung (Fahrlässigkeit) vorzuwerfen. Eine Gewichtung des beidseitigen Verschuldens lässt die Kürzung des Schadenersatzanspruchs der Beklagten um einen Drittel in jeder Hinsicht als sachgerecht erscheinen. | de | Responsabilité du représentant sans pouvoirs (art. 39 CO). 1. Le représentant sans pouvoirs répond en vertu des règles sur l'enrichissement même lorsqu'il n'a pas personnellement reçu la prestation, mais que celle-ci a, sur ses indications, été fournie à un tiers (consid. 3b).
2. Méconnaissance de l'absence de pouvoirs imputable à faute à la personne entrée en pourparlers; quelles en sont les conséquences sur sa prétention en dommages-intérêts? (consid. 3c). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-689%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,027 | 116 II 689 | 116 II 689
Sachverhalt ab Seite 689
A.- Über die von ihm beherrschte Gesellschaft N. S.p.a. beaufragte K. H. in den Jahren 1969 und 1970 die Bank X (Beklagte), der K. H. AG einen treuhänderischen Kredit von DM 750'000.-- zu gewähren, wobei Rückzahlungen aus dem Darlehen bis zu DM 600'000.-- seinem Privatkonto bei der Beklagten gutgeschrieben werden sollten. Mit Vertrag vom 1. Oktober 1975 trat die ebenfalls von K. H. beherrschte I. an Stelle der N. S.p.a. in die Rechtsstellung der Treugeberin ein.
Die beiden Gesellschaften I. und K. H. AG trat K. H. mit Rechtsgeschäft unter Lebenden seinem Sohn M. H. (Kläger) ab. Das Privatkonto, auf welches die Rückzahlungen angewiesen wurden, ging mit seinem Tod auf die Ehefrau als Alleinerbin und nach deren Ableben auf die Geschwister des Klägers über.
Noch zu Lebzeiten seiner Mutter hatte der Kläger die Beklagte angewiesen, die Zahlungen aus dem Treuhandkredit nicht mehr deren Privatkonto, sondern der I. gutzuschreiben. Die Beklagte nahm diese Weisung entgegen, ohne sich näher um die Legitimation des Klägers zu kümmern, und leitete erhebliche Beträge weisungsgemäss um.
B.- Der Kläger hielt bei der Beklagten Guthaben von insgesamt Fr. 196'942.--, welchen Betrag nebst Zins er mit Klage vom 28. März 1989 zur Auszahlung forderte. Die Beklagte widersetzte sich dem Begehren mit einer Verrechnungsforderung auf Schadenersatz und ungerechtfertigte Bereicherung von Fr. 256'836.30 aus vollmachtloser Stellvertretung.
Am 11. April 1990 schützte das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage im Betrage von Fr. 29'051.10 nebst Zins.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Für die rechtliche Beurteilung der Streitsache ist davon auszugehen, dass der Kläger als vollmachtloser Stellvertreter seiner Mutter die Beklagte wissentlich und willentlich angewiesen hat, bestimmte Gelder nicht deren Privatkonto, sondern demjenigen der I. gutzuschreiben, dass die Beklagte ihrerseits die Legitimation des Klägers zu dieser Anweisung nicht geprüft hat und mit Zahlungen von Fr. 188'782.30 an die jetzigen Inhaber des Privatkontos sowie mit Fr. 63'054.-- an Prozesskosten, total mit Fr. 251'836.30, zu Verlust gekommen ist.
Das Handelsgericht bejaht grundsätzlich die Haftung des Klägers nach Art. 39 Abs. 1 OR für diesen Verlust, setzt die Ersatzpflicht aber zufolge Selbstverschuldens der Beklagten in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR um einen Drittel auf Fr. 167'890.90 herab und verrechnet diesen Betrag mit dem Guthaben des Klägers bei der Beklagten. Die Beklagte wendet sich unter Berufung auf Art. 38 ff., 41 ff. und 62 ff. OR gegen die Kürzung, der Kläger gegen einen Schadenersatz- oder Bereicherungsanspruch der Beklagten.
a) Nach Art. 39 Abs. 1 OR haftet der vollmachtlose Stellvertreter für das negative, bei Verschulden nach Billigkeit zudem für das positive Interesse des Dritten (Art. 39 Abs. 2 OR), sofern dieser den Mangel der Vollmacht weder gekannt hat noch hätte kennen sollen (BGE 106 II 132 E. 5 mit Hinweis). Vorbehalten bleibt zudem die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 39 Abs. 3 OR).
b) Die Fragen, ob die Beklagte den Mangel der Vollmacht hätte kennen müssen, und wie sich dieser Umstand allenfalls auf die Leistungspflicht des Klägers auswirkt, sind ohne Bedeutung, soweit der Anspruch der Beklagten sich auf Bereicherungsrecht (Art. 62 ff. OR) abzustützen vermag, da dieser Anspruch nach Art. 39 Abs. 3 OR in allen Fällen vorbehalten bleibt (BGE 90 II 414 E. 5b).
Ein Bereicherungsanspruch steht dem Dritten nicht nur gegenüber dem angeblich Vertretenen zu, der die Leistung empfangen, sondern auch gegenüber dem vollmachtlosen Stellvertreter, der sie zu Handen des angeblich Vertretenen entgegengenommen hat (BGE 97 II 71 E. 4b, BGE 90 II 414 E. 5b). Aus ungerechtfertigter Bereicherung wird der vollmachtlose Stellvertreter auch rückerstattungspflichtig, wenn er die Leistung seinerseits einem Unbeteiligten, d.h. einem Vierten weitergegeben hat (ZÄCH, N 78 zu Art. 39 OR). Vorliegend hat der Kläger als vollmachtloser Stellvertreter indessen keine unmittelbare Leistung empfangen, sondern diese durch Anweisung an die Beklagte der I. zukommen lassen. Es stellt sich die Frage, ob er aus ungerechtfertigter Bereicherung haftet oder sich darauf berufen kann, gegebenenfalls sei nicht er, sondern I. ungerechtfertigt bereichert.
aa) Wird eine Anweisung aus dem Deckungsverhältnis oder aus dem Valutaverhältnis fehlerhaft und damit rechtsgrundlos erteilt und vollzogen, entsteht der Bereicherungsanspruch unter den Personen, zwischen denen die grundlose Zuwendung stattgefunden hat, somit entweder zwischen denjenigen des Deckungs- oder denjenigen des Valutaverhältnisses (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, 3. Aufl. 1979, S. 477/8 mit zahlreichen Hinweisen). Gleiches gilt, wenn es in beiden Leistungsverhältnissen an einem Rechtsgrund fehlt; auch diesfalls ist ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger zu verneinen. Die Rückabwicklung ist unter den jeweils an einem der Leistungsverhältnisse Beteiligten vorzunehmen und der Anweisende muss sich einen sogenannten Durchgangsverkehr anrechnen lassen, wie wenn die Leistung zunächst seinem Vermögen zugeflossen wäre (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 478 Fn. 28 mit Hinweisen). Andernfalls würde der Angewiesene Einwendungen des Leistungsempfängers aus dessen Rechtsbeziehungen zum Anweisenden oder aus Art. 64 OR ausgesetzt, mithin Risiken aus Rechtsverhältnissen, auf deren Gestaltung er keinen Einfluss hatte.
bb) Beruht der Rechtsfehler im Deckungsverhältnis auf mangelnder Vollmacht des anweisenden Stellvertreters, haftet der vollmachtlose Stellvertreter als Schuldner an Stelle oder je nach Verwendung der Leistung neben dem angeblich Vertretenen. Eine Bereicherung der Inhaber des Privatkontos ist vorliegend nicht erstellt, der Kläger somit gegenüber der Beklagten allein rückleistungspflichtig. Er muss sich den fingierten Durchgangserwerb als ungerechtfertigte Bereicherung anrechnen lassen. Ob im Valutaverhältnis gültig geleistet wurde, ist nach dem Gesagten im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
Allerdings ist der Kläger nicht im gesamten Ausmass des von der Vorinstanz festgestellten Verlusts der Beklagten ungerechtfertigt bereichert, vielmehr nur im Umfange seines Durchgangserwerbs, d.h. rechtsgrundlos erfolgten Leistungen der Beklagten an I. Deren genaue Höhe lässt sich den Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen; sie braucht sich - insbesondere im Hinblick auf möglicherweise unterschiedliche Zinssätze - auch nicht mit den Zahlungen der Beklagten an die jetzigen Inhaber des Privatkontos gemäss dem Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. September 1988 zu decken. Den Betrag der rechtsgrundlos erfolgten Zuwendungen wird die Vorinstanz daher festzustellen haben. Daraus ergibt sich die Bereicherung des Klägers, welche nebst Bereicherungszins (BGE 84 II 186 E. 4) herauszugeben ist. Angesichts des verbindlich festgestellten Wissens des Klägers um die fehlende Vollmacht und aufgrund seines Handlungsvorsatzes ist ihm dabei die Entreicherungseinrede nach Art. 64 OR von vornherein verschlossen (BGE 93 II 379; KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweizerische Schuldrecht, Band III, S. 85).
c) Soweit der verbindlich festgestellte Verlust der Beklagten von Fr. 251'863.30 die Bereicherung des Klägers übersteigt, stellt sie Schaden im Rechtssinne dar und es ist zu prüfen, ob der Kläger dafür Ersatz zu leisten hat.
aa) Der Schadenersatzanspruch aus Art. 39 OR entfällt, wenn der Verhandlungspartner den Mangel der Vollmacht gekannt hat oder hätte kennen müssen (Abs. 1). Das Kennenmüssen entspricht der fahrlässigen Unkenntnis des Mangels, der Missachtung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit (ZÄCH, N 19 zu Art. 39 OR). Der Dritte muss folglich den Vollmachtsmangel dann kennen, wenn er die nach Art. 3 Abs. 2 ZGB geforderte Aufmerksamkeit ausser acht lässt und die Unaufmerksamkeit für die Unkenntnis des Vollmachtsmangels kausal ist (KOLLER, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, S. 46 Rz. 167). Eine solche Unaufmerksamkeit der Beklagten bejaht die Vorinstanz zu Recht. Durch Stellvertreter angeordnete Bankanweisungen sind besonders sorgfältig zu überprüfen, Bankvollmachten bereits nach Verkehrsübung auf ihre Echtheit hin (ZÄCH, N 19 zu Art. 39 OR). Eine Bank verletzt ihre Sorgfaltspflichten, wenn sie auf die Vorlage einer Vollmacht überhaupt verzichtet und dem angeblichen Stellvertreter bloss aufgrund bestehender Geschäftsbeziehungen und verwandtschaftlicher Bindungen zum Vertretenen Vertrauen schenkt. Beizupflichten ist der Vorinstanz zudem darin, dass die Sorgfaltspflichtverletzung und damit Fahrlässigkeit der Beklagten nicht als leicht zu werten ist.
Kontrovers ist in der Lehre die Frage, welche Folgen ein Selbstverschulden des Dritten an der Unkenntnis des Vollmachtsmangels auf seinen Schadenersatzanspruch aus Art. 39 OR zeitigt. Während einige Autoren im Fehlen eigenen Verschuldens eine negative Haftungsvoraussetzung erblicken und demzufolge bei gegebener Fahrlässigkeit einen Ersatzanspruch zwingend ausschliessen (ZÄCH, N 20 zu Art. 39 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 644; KOLLER, a.a.O., S. 118 Rz. 381; GEORGES VIOLAND, Die Stellvertretung ohne Ermächtigung, Diss. St. Gallen 1988, S. 152), lassen andere ein Selbstverschulden des Dritten als blossen Herabsetzungsgrund im Sinne von Art. 44 OR gelten (OSER/SCHÖNENBERGER, N 15 zu Art. 39 OR; BECKER, N 7 zu Art. 39 OR; PIOTET, Culpa in contrahendo, S. 102; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 276; KARL SCHERRER, Das negative Vertragsinteresse als Schadenersatz aus unwirksamen Verträgen, Diss. Zürich 1928, S. 39). Das Bundesgericht hat zu Art. 48 aOR ohne nähere Begründung die Auffassung vertreten, ein Selbstverschulden des Dritten gebe einen Herabsetzungsgrund ab (BGE 27 II 210 E. 8), sich später aber mit der Frage nicht mehr befasst. Nach anscheinend unbestrittener Auffassung zu § 179 Abs. 3 BGB, welcher inhaltlich dem schweizerischen Recht entspricht, schliesst Fahrlässigkeit des Dritten im deutschen Recht eine Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters aus (SOERGEL/LEPTIEN, N 19 zu § 179 BGB; FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 804), und kommt insbesondere § 254 Abs. 1 BGB über die Herabsetzung des Schadenersatzes zufolge Selbstverschuldens des Geschädigten nicht zur Anwendung (THIELE, MünchKomm, N 42 zu § 179 BGB).
bb) Eine Gesetzesbestimmung ist in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden, solange dieser den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt (BGE 114 II 406 E. 3). Bei der Auslegung des Gesetzes ist auch systematischen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen und danach zu trachten, eine Norm in das gesamte Rechtssystem zu integrieren und nach Möglichkeit Widersprüche zu vermeiden (BGE 114 Ia 197 E. cc).
Die Auffassung, schuldhafte Unaufmerksamkeit des Geschädigten schliesse die Haftung aus, steht im Einklang mit dem Gesetzestext, aber im Widerspruch zum allgemeinen schweizerischen Schadenausgleichssystem, welches im deliktischen (Art. 44 OR) wie im vertraglichen (Art. 99 Abs. 3 OR) Haftpflichtrecht das Selbstverschulden grundsätzlich bloss als Herabsetzungsgrund und nur ausnahmsweise als Ausschlussgrund wertet, nämlich dann, wenn es von einer solchen Intensität ist, dass der adäquate Kausalzusammenhang als unterbrochen erscheint. Der Bedeutungszusammenhang der Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters zu den allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts legt nahe, nicht jede als Sorgfaltspflichtverletzung zu wertende Unaufmerksamkeit des Partners sogleich als Haftungsausschluss zu verstehen, zumal dort nicht, wo auch der vollmachtlose Stellvertreter schuldhaft, namentlich vorsätzlich handelt. In solchen Fällen drängt sich vielmehr auf, Art. 44 OR analog heranzuziehen, und das Mass der Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters in Abwägung der gegenseitig zu vertretenden Umstände festzulegen. Diese Auffassung lässt sich namentlich auch mit dem Regelungsgedanken von Art. 39 Abs. 2 OR in Einklang bringen, wonach der vollmachtlose Stellvertreter bei Verschulden auch für den weiteren Schaden, das positive Interesse, einzustehen hat, sofern dies der Billigkeit entspricht, und ein solcher Billigkeitsentscheid in Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände zu ergehen hat (BGE 106 II 133 E. c). Im Rahmen dieses Ermessens aber besteht durchaus Raum, auch beidseitigem Verschulden angemessen Rechnung zu tragen. Insoweit ist daher die Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Der Kläger hat vorsätzlich vollmachtlos gehandelt; der Beklagten ist eine nicht leichte Sorgfaltspflichtverletzung (Fahrlässigkeit) vorzuwerfen. Eine Gewichtung des beidseitigen Verschuldens lässt die Kürzung des Schadenersatzanspruchs der Beklagten um einen Drittel in jeder Hinsicht als sachgerecht erscheinen. | de | Responsabilità del rappresentante senza autorizzazione (art. 39 CO). 1. Il rappresentante senza autorizzazione risponde in virtù delle norme sull'arricchimento anche quando non abbia ricevuto personalmente la prestazione, ma questa sia stata fornita, in base ad una sua istruzione, a un terzo (consid. 3b).
2. Ignoranza della mancanza d'autorizzazione, imputabile a colpa di chi ha trattato con il rappresentante non autorizzato; quali ne sono le conseguenze per quanto concerne la sua pretesa di risarcimento del danno? (consid. 3c). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-689%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 70
M. et deux collègues ont agi contre leur ancien employeur en demandant que toutes les heures de travail qu'ils avaient accomplies à son service leur fussent payées conformément à la convention collective applicable.
La cour cantonale a partiellement admis les demandes.
Les demandeurs recourent en réforme.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Il est constant que les demandeurs ont été engagés aux conditions prévues par la convention collective applicable au personnel à temps complet (ci-après CCT). La cour cantonale juge que les "tâches particulières" qu'ils ont exécutées en sus de l'horaire imposé par cette convention relèvent d'un autre accord entre parties. Invoquant les art. 321c al. 3 CO, 9, 12 et 13 de la loi fédérale sur le travail (LTr; RS 822.11), ainsi que l'art. 5 CCT, les demandeurs contestent cette analyse; ils exigent le paiement de la différence entre le salaire effectivement versé et celui prévu pour les heures "normales", différence majorée de 25%. Il faut donc examiner si, lorsque ce sont des travailleurs occupés à plein temps qui les accomplissent, ces "tâches particulières" doivent être considérées comme des heures supplémentaires au sens de l'art. 5 CCT.
a) Les heures supplémentaires représentent le temps de travail qui dépasse le temps de travail normalement convenu par le contrat ou la convention collective; elles sont exprimées par la différence positive entre l'un et l'autre (MÜLLER, Die rechtliche Behandlung der Überstundenarbeit, thèse Zurich 1986, p. 4; REHBINDER, Berner Komm., n. 1 ad art. 321c CO). Pour savoir si l'on se trouve dans une telle hypothèse, la nature de l'activité supplémentaire importe moins que le temps de travail convenu et le fait qu'il a été dépassé dans l'intérêt de l'employeur (ATF 111 II 363 consid. 3a). Selon cette jurisprudence, il serait dangereux de réserver l'application de l'art. 321c CO aux seuls cas où le travailleur s'acquitterait d'activités relevant à proprement parler de sa profession; des circonstances extraordinaires pourraient exiger que le travailleur se consacrât à une activité différente. Seule une occupation accessoire particulière pourrait justifier une dérogation à ces principes; dans le cas contraire, le travailleur a droit au paiement d'heures supplémentaires. Le Tribunal fédéral a aussi jugé que la volonté des parties et le principe de la bonne foi permettaient d'établir si l'activité supplémentaire du travailleur qui est entièrement différente de celle fixée par l'accord des parties et qui implique un surcroît de travail considérable tombait sous le coup du contrat initial ou relevait d'un contrat de travail autonome, cette dernière hypothèse donnant lieu à une rémunération fondée sur l'art. 322 al. 1 CO et non sur l'art. 321c CO (ATF 110 II 268 No 53).
b) Que les heures accomplies au-delà de la limite contractuelle aient été proposées plutôt qu'imposées par la défenderesse n'est pas décisif. Ce n'est que si le travailleur en prend l'initiative contrairement à la volonté de l'employeur ou à son insu que la qualification d'heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO prête à discussion (cf. ATF 86 II 157; STAEHELIN, n. 10 ad art. 321c CO; AUBERT, SJ 1986 p. 292). En revanche, dès que c'est l'employeur qui y recourt, ces heures sont réputées s'accomplir dans son intérêt, au sens de la jurisprudence précitée, que le travailleur les ait sollicitées ou qu'il les ait approuvées en raison des revenus supplémentaires qu'elles lui procureront (MÜLLER, op.cit., p. 24). Certes, REHBINDER (op.cit. n. 2 ad art. 321c CO) voit dans ces deux dernières hypothèses un accord contractuel sur l'extension de la durée du travail plutôt que des heures supplémentaires, extension qui ne connaît alors, écrit-il, que les limites posées par le droit public. Or, ces limites sont déjà atteintes en l'espèce par la convention collective, puisque celle-ci adopte la durée maximum prescrite par l'art. 9 LTr. De plus, un tel accord des parties se heurterait à la primauté de la convention collective (art. 357 CO). Il en résulte que les heures accomplies par les demandeurs en sus du nombre de 45 par semaine doivent être considérées comme des heures supplémentaires au sens de l'art. 5 CCT, dont le texte est en harmonie avec l'art. 321c al. 3 CO. L'identité de la nature entre les activités contractuelles et les activités supplémentaires des demandeurs conforte cette qualification (cf. ATF 110 et 111 cités).
Contrairement à ce que croit la cour cantonale, on ne peut rien tirer du fait que les demandeurs ont accepté sans protester les décomptes portant sur des salaires inférieurs. Là aussi, un tel assentiment dérogerait à la convention collective et serait nul (art. 357 CO). De plus, dans la mesure où il revient à dire que les demandeurs ont tacitement renoncé aux garanties contractuelles, le raisonnement de la cour cantonale se heurte à la jurisprudence selon laquelle le travailleur ne peut valablement exprimer une telle renonciation, ni expressément ni tacitement, pendant la durée du contrat de travail (ATF 105 II 41).
c) La défenderesse observe qu'une telle solution ne correspond pas à l'intérêt de ses travailleurs: elle serait désormais incitée à préférer l'engagement de tiers - fussent-ils, eux aussi, occupés à plein temps - plutôt que celui de ses propres travailleurs cherchant l'amélioration de leurs revenus. Elle a tort. Il s'agit moins d'empêcher le travailleur d'augmenter ses gains, par le biais d'heures supplémentaires ou par celui d'une autre activité, accessoire, que d'empêcher l'employeur de se soustraire à des obligations contractuelles impératives.
d) En jugeant que les parties avaient conclu un contrat distinct pour l'accomplissement de certaines tâches et que les demandeurs en avaient accepté la rémunération à un salaire inférieur à celui de la convention collective applicable, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Faute de précisions sur le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées par les demandeurs à un tarif différent de celui de la convention collective - l'arrêt attaqué ne détermine que les heures payées au salaire horaire prévu par celle-ci -, le Tribunal fédéral ne peut statuer sur les demandes. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour que, dans les limites de la loi de procédure applicable, elle complète le dossier et statue à nouveau sur ce point (art. 64 OJ). En toute hypothèse, la rémunération à laquelle elle est déjà parvenue reste acquise aux demandeurs, puisqu'elle procède d'un calcul - certes partiel - conforme à la convention collective. La cour cantonale devra déterminer le nombre d'heures qui n'ont pas été payées au salaire horaire prévu. Ce nombre d'heures devra être non seulement indemnisé au tarif horaire prévu pour le personnel à temps complet, mais encore majoré de 25%, conformément à l'art. 5 CCT, puisqu'il représente les heures excédant la durée du travail hebdomadaire. | fr | Entlöhnung von Arbeitsstunden, die die im Gesamtarbeitsvertrag festgelegte wöchentliche Arbeitszeit übersteigen; Art. 321c und 357 OR. Arbeitsstunden, die die im Gesamtarbeitsvertrag festgelegte Arbeitszeit übersteigen, sind als Überstunden zu betrachten, sobald der Arbeitgeber sie anordnet; das gilt auch dann, wenn ihre Anordnung auf Wunsch des Arbeitnehmers erfolgt. Die Parteien können nicht gültig vereinbaren, dass solche zusätzliche Arbeitsstunden zu anderen als den im Gesamtarbeitsvertrag für Überstunden vorgesehenen Bedingungen entlöhnt werden (E. 4b). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 70
M. et deux collègues ont agi contre leur ancien employeur en demandant que toutes les heures de travail qu'ils avaient accomplies à son service leur fussent payées conformément à la convention collective applicable.
La cour cantonale a partiellement admis les demandes.
Les demandeurs recourent en réforme.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Il est constant que les demandeurs ont été engagés aux conditions prévues par la convention collective applicable au personnel à temps complet (ci-après CCT). La cour cantonale juge que les "tâches particulières" qu'ils ont exécutées en sus de l'horaire imposé par cette convention relèvent d'un autre accord entre parties. Invoquant les art. 321c al. 3 CO, 9, 12 et 13 de la loi fédérale sur le travail (LTr; RS 822.11), ainsi que l'art. 5 CCT, les demandeurs contestent cette analyse; ils exigent le paiement de la différence entre le salaire effectivement versé et celui prévu pour les heures "normales", différence majorée de 25%. Il faut donc examiner si, lorsque ce sont des travailleurs occupés à plein temps qui les accomplissent, ces "tâches particulières" doivent être considérées comme des heures supplémentaires au sens de l'art. 5 CCT.
a) Les heures supplémentaires représentent le temps de travail qui dépasse le temps de travail normalement convenu par le contrat ou la convention collective; elles sont exprimées par la différence positive entre l'un et l'autre (MÜLLER, Die rechtliche Behandlung der Überstundenarbeit, thèse Zurich 1986, p. 4; REHBINDER, Berner Komm., n. 1 ad art. 321c CO). Pour savoir si l'on se trouve dans une telle hypothèse, la nature de l'activité supplémentaire importe moins que le temps de travail convenu et le fait qu'il a été dépassé dans l'intérêt de l'employeur (ATF 111 II 363 consid. 3a). Selon cette jurisprudence, il serait dangereux de réserver l'application de l'art. 321c CO aux seuls cas où le travailleur s'acquitterait d'activités relevant à proprement parler de sa profession; des circonstances extraordinaires pourraient exiger que le travailleur se consacrât à une activité différente. Seule une occupation accessoire particulière pourrait justifier une dérogation à ces principes; dans le cas contraire, le travailleur a droit au paiement d'heures supplémentaires. Le Tribunal fédéral a aussi jugé que la volonté des parties et le principe de la bonne foi permettaient d'établir si l'activité supplémentaire du travailleur qui est entièrement différente de celle fixée par l'accord des parties et qui implique un surcroît de travail considérable tombait sous le coup du contrat initial ou relevait d'un contrat de travail autonome, cette dernière hypothèse donnant lieu à une rémunération fondée sur l'art. 322 al. 1 CO et non sur l'art. 321c CO (ATF 110 II 268 No 53).
b) Que les heures accomplies au-delà de la limite contractuelle aient été proposées plutôt qu'imposées par la défenderesse n'est pas décisif. Ce n'est que si le travailleur en prend l'initiative contrairement à la volonté de l'employeur ou à son insu que la qualification d'heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO prête à discussion (cf. ATF 86 II 157; STAEHELIN, n. 10 ad art. 321c CO; AUBERT, SJ 1986 p. 292). En revanche, dès que c'est l'employeur qui y recourt, ces heures sont réputées s'accomplir dans son intérêt, au sens de la jurisprudence précitée, que le travailleur les ait sollicitées ou qu'il les ait approuvées en raison des revenus supplémentaires qu'elles lui procureront (MÜLLER, op.cit., p. 24). Certes, REHBINDER (op.cit. n. 2 ad art. 321c CO) voit dans ces deux dernières hypothèses un accord contractuel sur l'extension de la durée du travail plutôt que des heures supplémentaires, extension qui ne connaît alors, écrit-il, que les limites posées par le droit public. Or, ces limites sont déjà atteintes en l'espèce par la convention collective, puisque celle-ci adopte la durée maximum prescrite par l'art. 9 LTr. De plus, un tel accord des parties se heurterait à la primauté de la convention collective (art. 357 CO). Il en résulte que les heures accomplies par les demandeurs en sus du nombre de 45 par semaine doivent être considérées comme des heures supplémentaires au sens de l'art. 5 CCT, dont le texte est en harmonie avec l'art. 321c al. 3 CO. L'identité de la nature entre les activités contractuelles et les activités supplémentaires des demandeurs conforte cette qualification (cf. ATF 110 et 111 cités).
Contrairement à ce que croit la cour cantonale, on ne peut rien tirer du fait que les demandeurs ont accepté sans protester les décomptes portant sur des salaires inférieurs. Là aussi, un tel assentiment dérogerait à la convention collective et serait nul (art. 357 CO). De plus, dans la mesure où il revient à dire que les demandeurs ont tacitement renoncé aux garanties contractuelles, le raisonnement de la cour cantonale se heurte à la jurisprudence selon laquelle le travailleur ne peut valablement exprimer une telle renonciation, ni expressément ni tacitement, pendant la durée du contrat de travail (ATF 105 II 41).
c) La défenderesse observe qu'une telle solution ne correspond pas à l'intérêt de ses travailleurs: elle serait désormais incitée à préférer l'engagement de tiers - fussent-ils, eux aussi, occupés à plein temps - plutôt que celui de ses propres travailleurs cherchant l'amélioration de leurs revenus. Elle a tort. Il s'agit moins d'empêcher le travailleur d'augmenter ses gains, par le biais d'heures supplémentaires ou par celui d'une autre activité, accessoire, que d'empêcher l'employeur de se soustraire à des obligations contractuelles impératives.
d) En jugeant que les parties avaient conclu un contrat distinct pour l'accomplissement de certaines tâches et que les demandeurs en avaient accepté la rémunération à un salaire inférieur à celui de la convention collective applicable, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Faute de précisions sur le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées par les demandeurs à un tarif différent de celui de la convention collective - l'arrêt attaqué ne détermine que les heures payées au salaire horaire prévu par celle-ci -, le Tribunal fédéral ne peut statuer sur les demandes. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour que, dans les limites de la loi de procédure applicable, elle complète le dossier et statue à nouveau sur ce point (art. 64 OJ). En toute hypothèse, la rémunération à laquelle elle est déjà parvenue reste acquise aux demandeurs, puisqu'elle procède d'un calcul - certes partiel - conforme à la convention collective. La cour cantonale devra déterminer le nombre d'heures qui n'ont pas été payées au salaire horaire prévu. Ce nombre d'heures devra être non seulement indemnisé au tarif horaire prévu pour le personnel à temps complet, mais encore majoré de 25%, conformément à l'art. 5 CCT, puisqu'il représente les heures excédant la durée du travail hebdomadaire. | fr | Rémunération des heures de travail qui dépassent la durée de travail hebdomadaire fixée par convention; art. 321c et 357 CO. Les heures de travail qui dépassent le temps de travail convenu sont des heures supplémentaires dès que l'employeur y recourt, que le travailleur les ait sollicitées ou non. Employeur et travailleur ne peuvent pas valablement convenir que ces heures seront rémunérées à des conditions différant de celles que la convention collective prévoit pour les heures supplémentaires (consid. 4b). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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M. et deux collègues ont agi contre leur ancien employeur en demandant que toutes les heures de travail qu'ils avaient accomplies à son service leur fussent payées conformément à la convention collective applicable.
La cour cantonale a partiellement admis les demandes.
Les demandeurs recourent en réforme.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Il est constant que les demandeurs ont été engagés aux conditions prévues par la convention collective applicable au personnel à temps complet (ci-après CCT). La cour cantonale juge que les "tâches particulières" qu'ils ont exécutées en sus de l'horaire imposé par cette convention relèvent d'un autre accord entre parties. Invoquant les art. 321c al. 3 CO, 9, 12 et 13 de la loi fédérale sur le travail (LTr; RS 822.11), ainsi que l'art. 5 CCT, les demandeurs contestent cette analyse; ils exigent le paiement de la différence entre le salaire effectivement versé et celui prévu pour les heures "normales", différence majorée de 25%. Il faut donc examiner si, lorsque ce sont des travailleurs occupés à plein temps qui les accomplissent, ces "tâches particulières" doivent être considérées comme des heures supplémentaires au sens de l'art. 5 CCT.
a) Les heures supplémentaires représentent le temps de travail qui dépasse le temps de travail normalement convenu par le contrat ou la convention collective; elles sont exprimées par la différence positive entre l'un et l'autre (MÜLLER, Die rechtliche Behandlung der Überstundenarbeit, thèse Zurich 1986, p. 4; REHBINDER, Berner Komm., n. 1 ad art. 321c CO). Pour savoir si l'on se trouve dans une telle hypothèse, la nature de l'activité supplémentaire importe moins que le temps de travail convenu et le fait qu'il a été dépassé dans l'intérêt de l'employeur (ATF 111 II 363 consid. 3a). Selon cette jurisprudence, il serait dangereux de réserver l'application de l'art. 321c CO aux seuls cas où le travailleur s'acquitterait d'activités relevant à proprement parler de sa profession; des circonstances extraordinaires pourraient exiger que le travailleur se consacrât à une activité différente. Seule une occupation accessoire particulière pourrait justifier une dérogation à ces principes; dans le cas contraire, le travailleur a droit au paiement d'heures supplémentaires. Le Tribunal fédéral a aussi jugé que la volonté des parties et le principe de la bonne foi permettaient d'établir si l'activité supplémentaire du travailleur qui est entièrement différente de celle fixée par l'accord des parties et qui implique un surcroît de travail considérable tombait sous le coup du contrat initial ou relevait d'un contrat de travail autonome, cette dernière hypothèse donnant lieu à une rémunération fondée sur l'art. 322 al. 1 CO et non sur l'art. 321c CO (ATF 110 II 268 No 53).
b) Que les heures accomplies au-delà de la limite contractuelle aient été proposées plutôt qu'imposées par la défenderesse n'est pas décisif. Ce n'est que si le travailleur en prend l'initiative contrairement à la volonté de l'employeur ou à son insu que la qualification d'heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO prête à discussion (cf. ATF 86 II 157; STAEHELIN, n. 10 ad art. 321c CO; AUBERT, SJ 1986 p. 292). En revanche, dès que c'est l'employeur qui y recourt, ces heures sont réputées s'accomplir dans son intérêt, au sens de la jurisprudence précitée, que le travailleur les ait sollicitées ou qu'il les ait approuvées en raison des revenus supplémentaires qu'elles lui procureront (MÜLLER, op.cit., p. 24). Certes, REHBINDER (op.cit. n. 2 ad art. 321c CO) voit dans ces deux dernières hypothèses un accord contractuel sur l'extension de la durée du travail plutôt que des heures supplémentaires, extension qui ne connaît alors, écrit-il, que les limites posées par le droit public. Or, ces limites sont déjà atteintes en l'espèce par la convention collective, puisque celle-ci adopte la durée maximum prescrite par l'art. 9 LTr. De plus, un tel accord des parties se heurterait à la primauté de la convention collective (art. 357 CO). Il en résulte que les heures accomplies par les demandeurs en sus du nombre de 45 par semaine doivent être considérées comme des heures supplémentaires au sens de l'art. 5 CCT, dont le texte est en harmonie avec l'art. 321c al. 3 CO. L'identité de la nature entre les activités contractuelles et les activités supplémentaires des demandeurs conforte cette qualification (cf. ATF 110 et 111 cités).
Contrairement à ce que croit la cour cantonale, on ne peut rien tirer du fait que les demandeurs ont accepté sans protester les décomptes portant sur des salaires inférieurs. Là aussi, un tel assentiment dérogerait à la convention collective et serait nul (art. 357 CO). De plus, dans la mesure où il revient à dire que les demandeurs ont tacitement renoncé aux garanties contractuelles, le raisonnement de la cour cantonale se heurte à la jurisprudence selon laquelle le travailleur ne peut valablement exprimer une telle renonciation, ni expressément ni tacitement, pendant la durée du contrat de travail (ATF 105 II 41).
c) La défenderesse observe qu'une telle solution ne correspond pas à l'intérêt de ses travailleurs: elle serait désormais incitée à préférer l'engagement de tiers - fussent-ils, eux aussi, occupés à plein temps - plutôt que celui de ses propres travailleurs cherchant l'amélioration de leurs revenus. Elle a tort. Il s'agit moins d'empêcher le travailleur d'augmenter ses gains, par le biais d'heures supplémentaires ou par celui d'une autre activité, accessoire, que d'empêcher l'employeur de se soustraire à des obligations contractuelles impératives.
d) En jugeant que les parties avaient conclu un contrat distinct pour l'accomplissement de certaines tâches et que les demandeurs en avaient accepté la rémunération à un salaire inférieur à celui de la convention collective applicable, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Faute de précisions sur le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées par les demandeurs à un tarif différent de celui de la convention collective - l'arrêt attaqué ne détermine que les heures payées au salaire horaire prévu par celle-ci -, le Tribunal fédéral ne peut statuer sur les demandes. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour que, dans les limites de la loi de procédure applicable, elle complète le dossier et statue à nouveau sur ce point (art. 64 OJ). En toute hypothèse, la rémunération à laquelle elle est déjà parvenue reste acquise aux demandeurs, puisqu'elle procède d'un calcul - certes partiel - conforme à la convention collective. La cour cantonale devra déterminer le nombre d'heures qui n'ont pas été payées au salaire horaire prévu. Ce nombre d'heures devra être non seulement indemnisé au tarif horaire prévu pour le personnel à temps complet, mais encore majoré de 25%, conformément à l'art. 5 CCT, puisqu'il représente les heures excédant la durée du travail hebdomadaire. | fr | Retribuzione delle ore di lavoro eccedenti la durata settimanale del lavoro determinata mediante contratto collettivo; art. 321c e 357 CO. Le ore di lavoro eccedenti la durata del lavoro convenuta costituiscono ore di lavoro straordinario se il datore di lavoro ricorre ad esse, e ciò indipendentemente dal fatto che tali ore siano state o no proposte dal lavoratore. Il datore di lavoro e il lavoratore non possono validamente convenire che queste ore siano retribuite in modo diverso da quello previsto dal contratto collettivo per le ore di lavoro straordinario (consid. 4b). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,031 | 116 II 695 | 116 II 695
Sachverhalt ab Seite 695
A.- Der Kläger X. erwarb im Jahre 1979 den "U." in V. SH. Er liess durch einen Architekten ein Projekt für die Renovation der Liegenschaft erarbeiten, welches er jedoch nicht ausführen liess, da ihm die veranschlagten Kosten von rund Fr. 700'000.-- zu hoch erschienen. In der Folge wurde der Umbau ohne Beizug des Architekten an die Hand genommen und namentlich eine neue Heizungsanlage eingebaut. Dabei half der Bruder der Lebensgefährtin des Klägers, Y. (Beklagter), von Beruf Heizungsinstallateur, mit.
Die neue Heizungsanlage versagte am 27. Januar 1985 ihren Dienst. Daraus erwuchs dem Kläger ein behaupteter Schaden von Fr. 22'826.50, für welchen er den Beklagten verantwortlich hält.
B.- Am 7. Dezember 1987 machte der Kläger den Schadenersatzanspruch gerichtlich geltend. Mit Urteil vom 17. August 1989 wies das Bezirksgericht Liestal die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte diesen Entscheid am 27. März 1990 unter Abweisung einer Appellation des Klägers. Beide kantonale Instanzen halten dafür, zwischen den Parteien sei kein Vertrag zustande gekommen, in welchem der Beklagte sich zur Gesamtkoordination bei der Installation der Heizungsanlage verpflichtet hätte. Überdies verneinte das Obergericht eine Haftung des Beklagten aus culpa in contrahendo.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach dem Hauptstandpunkt des Klägers hat der Beklagte sich bei der Erstellung der Heizungsanlage als Gesamtkoordinator verpflichtet und damit vertraglich die Gesamtverantwortung für deren Konstruktion übernommen.
a) Vertragliche Bindung setzt einen tatsächlichen oder normativen Konsens voraus, auf seiten des Verpflichteten einen ausdrücklich oder vertrauenstheoretisch erklärten Rechtsfolgewillen. Fehlt es an einer solchen Willenskundgabe, tritt keine rechtliche Verpflichtung im Sinne eines obligatorischen Schuldverhältnisses ein (KRAMER, Allgemeine Einleitung in das schweizerische Obligationenrecht, N 62; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 4 ff. Rz. 4 ff.). Ob ein Rechtsfolgewille oder Geschäftswille tatsächlich geäussert und vom Erklärungsempfänger übereinstimmend mit dem Erklärenden verstanden wurde, ist Tatfrage, welche vom kantonalen Sachrichter grundsätzlich abschliessend zu beurteilen ist. Rechtsfrage ist dagegen, wie die Geschäftspartner die gegenseitigen Willensäusserungen nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten (BGE 113 II 50).
b) Das Obergericht stellt beweismässig keinen tatsächlich erklärten Geschäftswillen des Beklagten im Hinblick auf die Gesamtkoordination der Heizungsanlage fest. Ob der Beklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem der Kläger in guten Treuen auf das Vorhandensein eines solchen Willens schliessen durfte (BGE 69 II 322), prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei. Massgebend sind die Umstände, die den Parteien im fraglichen Zeitpunkt bekannt oder erkennbar waren, sowie der Verständnishorizont des Empfängers einer konkludent geäusserten Willensäusserung (BGE 107 II 418 E. 6). Dabei sind wiederum Tatfragen, was die Parteien im damaligen Zeitpunkt wussten und erkannten, wie der äussere Handlungsablauf erfolgte sowie welche Umstände beweismässig erstellt sind und damit für die normative Auslegung tatsächlich in Betracht gezogen werden können.
aa) Das Obergericht hält für unbewiesen, dass die Initiative zur Mitarbeit vom Beklagten ausgegangen sei, dass dieser Pläne und Berechnungen erstellt oder konzeptionelle Weisungen an die Handwerker erteilt habe. Beweismässig stellt es demgegenüber fest, der Beklagte habe Projektpläne mit seinem Firmenstempel versehen, um dem Kläger Materialbezüge zu günstigeren Konditionen zu ermöglichen, habe einzelne Ausführungsweisungen für das Verlegen von Leitungen erteilt und sich für gewisse Vermittlerdienste zur Verfügung gestellt. Dagegen habe der Kläger die Verträge mit den Handwerkern selbst abgeschlossen und sei das Projekt der Heizungsanlage durch zwei Architekten erstellt und gezeichnet worden. Unter diesen Umständen aber habe der Kläger nach dem Vertrauensprinzip nicht davon ausgehen dürfen, der Beklagte habe sich zur Gesamtkoordination verpflichtet und die Verantwortung dafür übernommen.
bb) Die Auffassung des Obergerichts ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lassen den Schluss auf einen rechtsgeschäftlichen und damit vertraglichen Bindungswillen des Beklagten nicht zu. Zwar trifft zu, dass namentlich im Bereich der Arbeitsleistungen für Dritte die Schwelle vertraglicher Bindungen relativ tief angesetzt ist, indem vordringlich auf das tatsächliche Leistungsversprechen abzustellen ist (etwa Art. 320 Abs. 2 OR), die Vereinbarung eines Entgelts für die Arbeitsleistung nicht Gültigkeitsvoraussetzung (Art. 320 Abs. 2, 322 Abs. 1, 374 und 394 Abs. 3 OR) und im Auftragsrecht nicht einmal essentiale des Vertrages ist (Art. 394 Abs. 3 OR). Indessen kommen auch im Bereich der Arbeitsleistungen unverbindliche Gefälligkeiten vor, welche eine Vertragsbindung nicht entstehen lassen und insbesondere zu keiner Vertragshaftung des Leistenden bei Nicht- oder Schlechterfüllung führen (vgl. zum Gesamten KRAMER, a.a.O., N 61 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N 121 ff. zu Art. 1 OR; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 14 f.; BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 226/7). Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird, und der bestehenden Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Leistenden an der gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten, fachmännisch beraten oder unterstützt zu werden. Dabei obliegt es demjenigen, welcher sich auf eine vertragliche Bindung beruft, die Umstände darzutun, unter denen er nach dem Vertrauensgrundsatz auf einen Rechtsfolgewillen des Leistenden schliessen durfte (Art. 8 ZGB). Solche Umstände aber sind vorliegend jedenfalls für die beanspruchte Koordinationsleistung nicht festgestellt. Aus den Tatsachen, dass der Beklagte dem Kläger zu günstigen Materialbezügen verhalf und ihn bei der Arbeitsausführung unterstützte, durfte dieser nach Treu und Glauben nicht darauf schliessen, er habe sich als Projektleiter verpflichtet und übernehme die Verantwortung für ein mängelfreies Anlagekonzept. Bundesrechtskonform verneint daher das Obergericht eine vertragliche Haftung des Beklagten. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen die Verwandtschaft des Beklagten zu der Lebensgefährtin des Klägers für den Beizug ausschlaggebend war und die Arbeitskoordination grundsätzlich durch die Lebensgefährtin selbst besorgt wurde.
cc) An dieser Rechtslage ändert entgegen der Auffassung des Klägers nichts, dass der mit Ersatzansprüchen konfrontierte Beklagte seinen Haftpflichtversicherer benachrichtigt hat. Abgesehen davon, dass die Meldung eines an sich bestrittenen Versicherungsfalls ebenfalls zu den Obliegenheiten eines (vorsichtigen) Versicherungsnehmers gehört, vermöchte das spätere Verhalten des Beklagten höchstens ein Indiz für einen ursprünglichen, tatsächlichen Willen abzugeben, wirkt indessen nicht mehr vertrauensbildend (BGE 107 II 418 E. 6). Einen tatsächlichen Bindungswillen aber verneint die Vorinstanz verbindlich.
3. War ein Rechtsbindungswille des Beklagten weder tatsächlich gegeben noch objektiv zu interpretieren, entfällt auch eine Haftung aus culpa in contrahendo. Diese Haftung beruht auf der Überlegung, dass die Parteien sich während der Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben zu verhalten haben (BGE 105 II 79 E. 2a), setzt mithin begriffsnotwendig die Führung von Vertragsverhandlungen voraus. Erfolgten aber die Leistungen des Beklagten subjektiv wie vertrauenstheoretisch bloss gefälligkeitshalber, bleibt für die Annahme von Vertragsverhandlungen und damit für eine culpa in contrahendo kein Raum.
4. Der Kläger beruft sich schliesslich auf eine deliktische Haftung des Beklagten nach Art. 41 OR. Entgegen der Meinung des Beklagten fällt dieses Vorbringen nicht unter das Novenverbot des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG. Vielmehr hat das Bundesgericht nach Massgabe des festgestellten Sachverhalts das Recht von Amtes wegen anzuwenden, ohne an die Rechtsauffassungen der Parteien gebunden zu sein (BGE 115 II 58 E. 1a und 465 E. 1, je mit Hinweisen), und sind daher neue rechtliche Vorbringen im Berufungsverfahren zulässig, sofern sie nicht auf einer Ausweitung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts beruhen (BGE 109 II 283 E. 2, BGE 108 II 217 E. 1, je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht wertet Gefälligkeiten, welche weder in Ausübung eines Gewerbes noch gegen Entgelt erfolgen, als ausservertragliches Handeln (BGE 112 II 350 E. 1a mit Hinweis). Es hat dabei den Grundsatz entwickelt, dass aus Art. 41 OR schadenersatzpflichtig wird, wer aufgrund seines Fachwissens in Anspruch genommen wird, wunschgemäss Auskünfte erteilt oder Gefälligkeitsleistungen erbringt und dabei wider besseres Wissen oder leichtfertig unrichtige Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschweigt, die ihm bekannt sind und von denen er sich sagen muss, dass ihre Kenntnis den in Frage stehenden Entschluss beeinflussen könnten (BGE 111 II 474 E. 3). Der Befragte übernimmt dabei eine Garantenstellung, die eine ausservertragliche Sorgfaltspflicht und bei deren schuldhafter Verletzung eine Schadenersatzpflicht begründet (MERZ, a.a.O., S. 77 Rz. 135; KRAMER, a.a.O., N 68; FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 90 ff.).
Eine deliktische Haftung des Beklagten wäre in Betracht zu ziehen, wenn er eine ausserhalb eines Vertrages übernommene Koordinationsaufgabe hinsichtlich der Erstellung der Heizungsanlage schuldhaft nicht oder schlecht gelöst, insbesondere die objektiv gebotene Sorgfalt vorsätzlich oder fahrlässig missachtet hätte. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aber hat der Beklagte eine solche Koordination weder übernommen noch tatsächlich bewirkt oder zu bewirken versucht. Mithin hat er nach diesen Feststellungen auch keine Gefälligkeit in dieser Richtung geleistet und kann daher nicht aus behaupteter Sorgfaltspflichtverletzung belangt werden. Die Berufung erweist sich auch diesbezüglich als unbegründet. | de | Haftung aus Gefälligkeit (Art. 41 OR). 1. Haftung aus Vertrag oder Gefälligkeit? Eine rechtliche Verpflichtung im Sinne eines obligatorischen Schuldverhältnisses setzt Konsens sowie einen Rechtsfolgewillen voraus (E. 2a). Vorliegen einer Gefälligkeit? (E. 2b/bb).
2. Keine Haftung aus culpa in contrahendo ohne Rechtsbindungswillen des Leistenden (E. 3).
3. Wann haftet der aus Gefälligkeit Leistende aus Art. 41 OR? (E. 4). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-695%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,032 | 116 II 695 | 116 II 695
Sachverhalt ab Seite 695
A.- Der Kläger X. erwarb im Jahre 1979 den "U." in V. SH. Er liess durch einen Architekten ein Projekt für die Renovation der Liegenschaft erarbeiten, welches er jedoch nicht ausführen liess, da ihm die veranschlagten Kosten von rund Fr. 700'000.-- zu hoch erschienen. In der Folge wurde der Umbau ohne Beizug des Architekten an die Hand genommen und namentlich eine neue Heizungsanlage eingebaut. Dabei half der Bruder der Lebensgefährtin des Klägers, Y. (Beklagter), von Beruf Heizungsinstallateur, mit.
Die neue Heizungsanlage versagte am 27. Januar 1985 ihren Dienst. Daraus erwuchs dem Kläger ein behaupteter Schaden von Fr. 22'826.50, für welchen er den Beklagten verantwortlich hält.
B.- Am 7. Dezember 1987 machte der Kläger den Schadenersatzanspruch gerichtlich geltend. Mit Urteil vom 17. August 1989 wies das Bezirksgericht Liestal die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte diesen Entscheid am 27. März 1990 unter Abweisung einer Appellation des Klägers. Beide kantonale Instanzen halten dafür, zwischen den Parteien sei kein Vertrag zustande gekommen, in welchem der Beklagte sich zur Gesamtkoordination bei der Installation der Heizungsanlage verpflichtet hätte. Überdies verneinte das Obergericht eine Haftung des Beklagten aus culpa in contrahendo.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach dem Hauptstandpunkt des Klägers hat der Beklagte sich bei der Erstellung der Heizungsanlage als Gesamtkoordinator verpflichtet und damit vertraglich die Gesamtverantwortung für deren Konstruktion übernommen.
a) Vertragliche Bindung setzt einen tatsächlichen oder normativen Konsens voraus, auf seiten des Verpflichteten einen ausdrücklich oder vertrauenstheoretisch erklärten Rechtsfolgewillen. Fehlt es an einer solchen Willenskundgabe, tritt keine rechtliche Verpflichtung im Sinne eines obligatorischen Schuldverhältnisses ein (KRAMER, Allgemeine Einleitung in das schweizerische Obligationenrecht, N 62; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 4 ff. Rz. 4 ff.). Ob ein Rechtsfolgewille oder Geschäftswille tatsächlich geäussert und vom Erklärungsempfänger übereinstimmend mit dem Erklärenden verstanden wurde, ist Tatfrage, welche vom kantonalen Sachrichter grundsätzlich abschliessend zu beurteilen ist. Rechtsfrage ist dagegen, wie die Geschäftspartner die gegenseitigen Willensäusserungen nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten (BGE 113 II 50).
b) Das Obergericht stellt beweismässig keinen tatsächlich erklärten Geschäftswillen des Beklagten im Hinblick auf die Gesamtkoordination der Heizungsanlage fest. Ob der Beklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem der Kläger in guten Treuen auf das Vorhandensein eines solchen Willens schliessen durfte (BGE 69 II 322), prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei. Massgebend sind die Umstände, die den Parteien im fraglichen Zeitpunkt bekannt oder erkennbar waren, sowie der Verständnishorizont des Empfängers einer konkludent geäusserten Willensäusserung (BGE 107 II 418 E. 6). Dabei sind wiederum Tatfragen, was die Parteien im damaligen Zeitpunkt wussten und erkannten, wie der äussere Handlungsablauf erfolgte sowie welche Umstände beweismässig erstellt sind und damit für die normative Auslegung tatsächlich in Betracht gezogen werden können.
aa) Das Obergericht hält für unbewiesen, dass die Initiative zur Mitarbeit vom Beklagten ausgegangen sei, dass dieser Pläne und Berechnungen erstellt oder konzeptionelle Weisungen an die Handwerker erteilt habe. Beweismässig stellt es demgegenüber fest, der Beklagte habe Projektpläne mit seinem Firmenstempel versehen, um dem Kläger Materialbezüge zu günstigeren Konditionen zu ermöglichen, habe einzelne Ausführungsweisungen für das Verlegen von Leitungen erteilt und sich für gewisse Vermittlerdienste zur Verfügung gestellt. Dagegen habe der Kläger die Verträge mit den Handwerkern selbst abgeschlossen und sei das Projekt der Heizungsanlage durch zwei Architekten erstellt und gezeichnet worden. Unter diesen Umständen aber habe der Kläger nach dem Vertrauensprinzip nicht davon ausgehen dürfen, der Beklagte habe sich zur Gesamtkoordination verpflichtet und die Verantwortung dafür übernommen.
bb) Die Auffassung des Obergerichts ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lassen den Schluss auf einen rechtsgeschäftlichen und damit vertraglichen Bindungswillen des Beklagten nicht zu. Zwar trifft zu, dass namentlich im Bereich der Arbeitsleistungen für Dritte die Schwelle vertraglicher Bindungen relativ tief angesetzt ist, indem vordringlich auf das tatsächliche Leistungsversprechen abzustellen ist (etwa Art. 320 Abs. 2 OR), die Vereinbarung eines Entgelts für die Arbeitsleistung nicht Gültigkeitsvoraussetzung (Art. 320 Abs. 2, 322 Abs. 1, 374 und 394 Abs. 3 OR) und im Auftragsrecht nicht einmal essentiale des Vertrages ist (Art. 394 Abs. 3 OR). Indessen kommen auch im Bereich der Arbeitsleistungen unverbindliche Gefälligkeiten vor, welche eine Vertragsbindung nicht entstehen lassen und insbesondere zu keiner Vertragshaftung des Leistenden bei Nicht- oder Schlechterfüllung führen (vgl. zum Gesamten KRAMER, a.a.O., N 61 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N 121 ff. zu Art. 1 OR; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 14 f.; BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 226/7). Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird, und der bestehenden Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Leistenden an der gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten, fachmännisch beraten oder unterstützt zu werden. Dabei obliegt es demjenigen, welcher sich auf eine vertragliche Bindung beruft, die Umstände darzutun, unter denen er nach dem Vertrauensgrundsatz auf einen Rechtsfolgewillen des Leistenden schliessen durfte (Art. 8 ZGB). Solche Umstände aber sind vorliegend jedenfalls für die beanspruchte Koordinationsleistung nicht festgestellt. Aus den Tatsachen, dass der Beklagte dem Kläger zu günstigen Materialbezügen verhalf und ihn bei der Arbeitsausführung unterstützte, durfte dieser nach Treu und Glauben nicht darauf schliessen, er habe sich als Projektleiter verpflichtet und übernehme die Verantwortung für ein mängelfreies Anlagekonzept. Bundesrechtskonform verneint daher das Obergericht eine vertragliche Haftung des Beklagten. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen die Verwandtschaft des Beklagten zu der Lebensgefährtin des Klägers für den Beizug ausschlaggebend war und die Arbeitskoordination grundsätzlich durch die Lebensgefährtin selbst besorgt wurde.
cc) An dieser Rechtslage ändert entgegen der Auffassung des Klägers nichts, dass der mit Ersatzansprüchen konfrontierte Beklagte seinen Haftpflichtversicherer benachrichtigt hat. Abgesehen davon, dass die Meldung eines an sich bestrittenen Versicherungsfalls ebenfalls zu den Obliegenheiten eines (vorsichtigen) Versicherungsnehmers gehört, vermöchte das spätere Verhalten des Beklagten höchstens ein Indiz für einen ursprünglichen, tatsächlichen Willen abzugeben, wirkt indessen nicht mehr vertrauensbildend (BGE 107 II 418 E. 6). Einen tatsächlichen Bindungswillen aber verneint die Vorinstanz verbindlich.
3. War ein Rechtsbindungswille des Beklagten weder tatsächlich gegeben noch objektiv zu interpretieren, entfällt auch eine Haftung aus culpa in contrahendo. Diese Haftung beruht auf der Überlegung, dass die Parteien sich während der Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben zu verhalten haben (BGE 105 II 79 E. 2a), setzt mithin begriffsnotwendig die Führung von Vertragsverhandlungen voraus. Erfolgten aber die Leistungen des Beklagten subjektiv wie vertrauenstheoretisch bloss gefälligkeitshalber, bleibt für die Annahme von Vertragsverhandlungen und damit für eine culpa in contrahendo kein Raum.
4. Der Kläger beruft sich schliesslich auf eine deliktische Haftung des Beklagten nach Art. 41 OR. Entgegen der Meinung des Beklagten fällt dieses Vorbringen nicht unter das Novenverbot des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG. Vielmehr hat das Bundesgericht nach Massgabe des festgestellten Sachverhalts das Recht von Amtes wegen anzuwenden, ohne an die Rechtsauffassungen der Parteien gebunden zu sein (BGE 115 II 58 E. 1a und 465 E. 1, je mit Hinweisen), und sind daher neue rechtliche Vorbringen im Berufungsverfahren zulässig, sofern sie nicht auf einer Ausweitung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts beruhen (BGE 109 II 283 E. 2, BGE 108 II 217 E. 1, je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht wertet Gefälligkeiten, welche weder in Ausübung eines Gewerbes noch gegen Entgelt erfolgen, als ausservertragliches Handeln (BGE 112 II 350 E. 1a mit Hinweis). Es hat dabei den Grundsatz entwickelt, dass aus Art. 41 OR schadenersatzpflichtig wird, wer aufgrund seines Fachwissens in Anspruch genommen wird, wunschgemäss Auskünfte erteilt oder Gefälligkeitsleistungen erbringt und dabei wider besseres Wissen oder leichtfertig unrichtige Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschweigt, die ihm bekannt sind und von denen er sich sagen muss, dass ihre Kenntnis den in Frage stehenden Entschluss beeinflussen könnten (BGE 111 II 474 E. 3). Der Befragte übernimmt dabei eine Garantenstellung, die eine ausservertragliche Sorgfaltspflicht und bei deren schuldhafter Verletzung eine Schadenersatzpflicht begründet (MERZ, a.a.O., S. 77 Rz. 135; KRAMER, a.a.O., N 68; FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 90 ff.).
Eine deliktische Haftung des Beklagten wäre in Betracht zu ziehen, wenn er eine ausserhalb eines Vertrages übernommene Koordinationsaufgabe hinsichtlich der Erstellung der Heizungsanlage schuldhaft nicht oder schlecht gelöst, insbesondere die objektiv gebotene Sorgfalt vorsätzlich oder fahrlässig missachtet hätte. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aber hat der Beklagte eine solche Koordination weder übernommen noch tatsächlich bewirkt oder zu bewirken versucht. Mithin hat er nach diesen Feststellungen auch keine Gefälligkeit in dieser Richtung geleistet und kann daher nicht aus behaupteter Sorgfaltspflichtverletzung belangt werden. Die Berufung erweist sich auch diesbezüglich als unbegründet. | de | Responsabilité découlant d'un acte de complaisance (art. 41 CO). 1. Responsabilité contractuelle ou découlant d'un acte de complaisance? Un engagement juridique au sens d'une obligation contractuelle suppose un consentement ainsi qu'une volonté d'y donner une suite légale (consid. 2a). Existence d'un acte de complaisance? (consid. 2b/bb).
2. Pas de responsabilité fondée sur la culpa in contrahendo si le débiteur de la prestation n'a pas exprimé la volonté de se lier (consid. 3).
3. Quand celui qui fournit une prestation par complaisance engage-t-il sa responsabilité au sens de l'art. 41 CO? (consid. 4). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-695%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,033 | 116 II 695 | 116 II 695
Sachverhalt ab Seite 695
A.- Der Kläger X. erwarb im Jahre 1979 den "U." in V. SH. Er liess durch einen Architekten ein Projekt für die Renovation der Liegenschaft erarbeiten, welches er jedoch nicht ausführen liess, da ihm die veranschlagten Kosten von rund Fr. 700'000.-- zu hoch erschienen. In der Folge wurde der Umbau ohne Beizug des Architekten an die Hand genommen und namentlich eine neue Heizungsanlage eingebaut. Dabei half der Bruder der Lebensgefährtin des Klägers, Y. (Beklagter), von Beruf Heizungsinstallateur, mit.
Die neue Heizungsanlage versagte am 27. Januar 1985 ihren Dienst. Daraus erwuchs dem Kläger ein behaupteter Schaden von Fr. 22'826.50, für welchen er den Beklagten verantwortlich hält.
B.- Am 7. Dezember 1987 machte der Kläger den Schadenersatzanspruch gerichtlich geltend. Mit Urteil vom 17. August 1989 wies das Bezirksgericht Liestal die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte diesen Entscheid am 27. März 1990 unter Abweisung einer Appellation des Klägers. Beide kantonale Instanzen halten dafür, zwischen den Parteien sei kein Vertrag zustande gekommen, in welchem der Beklagte sich zur Gesamtkoordination bei der Installation der Heizungsanlage verpflichtet hätte. Überdies verneinte das Obergericht eine Haftung des Beklagten aus culpa in contrahendo.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach dem Hauptstandpunkt des Klägers hat der Beklagte sich bei der Erstellung der Heizungsanlage als Gesamtkoordinator verpflichtet und damit vertraglich die Gesamtverantwortung für deren Konstruktion übernommen.
a) Vertragliche Bindung setzt einen tatsächlichen oder normativen Konsens voraus, auf seiten des Verpflichteten einen ausdrücklich oder vertrauenstheoretisch erklärten Rechtsfolgewillen. Fehlt es an einer solchen Willenskundgabe, tritt keine rechtliche Verpflichtung im Sinne eines obligatorischen Schuldverhältnisses ein (KRAMER, Allgemeine Einleitung in das schweizerische Obligationenrecht, N 62; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 4 ff. Rz. 4 ff.). Ob ein Rechtsfolgewille oder Geschäftswille tatsächlich geäussert und vom Erklärungsempfänger übereinstimmend mit dem Erklärenden verstanden wurde, ist Tatfrage, welche vom kantonalen Sachrichter grundsätzlich abschliessend zu beurteilen ist. Rechtsfrage ist dagegen, wie die Geschäftspartner die gegenseitigen Willensäusserungen nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten (BGE 113 II 50).
b) Das Obergericht stellt beweismässig keinen tatsächlich erklärten Geschäftswillen des Beklagten im Hinblick auf die Gesamtkoordination der Heizungsanlage fest. Ob der Beklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem der Kläger in guten Treuen auf das Vorhandensein eines solchen Willens schliessen durfte (BGE 69 II 322), prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei. Massgebend sind die Umstände, die den Parteien im fraglichen Zeitpunkt bekannt oder erkennbar waren, sowie der Verständnishorizont des Empfängers einer konkludent geäusserten Willensäusserung (BGE 107 II 418 E. 6). Dabei sind wiederum Tatfragen, was die Parteien im damaligen Zeitpunkt wussten und erkannten, wie der äussere Handlungsablauf erfolgte sowie welche Umstände beweismässig erstellt sind und damit für die normative Auslegung tatsächlich in Betracht gezogen werden können.
aa) Das Obergericht hält für unbewiesen, dass die Initiative zur Mitarbeit vom Beklagten ausgegangen sei, dass dieser Pläne und Berechnungen erstellt oder konzeptionelle Weisungen an die Handwerker erteilt habe. Beweismässig stellt es demgegenüber fest, der Beklagte habe Projektpläne mit seinem Firmenstempel versehen, um dem Kläger Materialbezüge zu günstigeren Konditionen zu ermöglichen, habe einzelne Ausführungsweisungen für das Verlegen von Leitungen erteilt und sich für gewisse Vermittlerdienste zur Verfügung gestellt. Dagegen habe der Kläger die Verträge mit den Handwerkern selbst abgeschlossen und sei das Projekt der Heizungsanlage durch zwei Architekten erstellt und gezeichnet worden. Unter diesen Umständen aber habe der Kläger nach dem Vertrauensprinzip nicht davon ausgehen dürfen, der Beklagte habe sich zur Gesamtkoordination verpflichtet und die Verantwortung dafür übernommen.
bb) Die Auffassung des Obergerichts ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lassen den Schluss auf einen rechtsgeschäftlichen und damit vertraglichen Bindungswillen des Beklagten nicht zu. Zwar trifft zu, dass namentlich im Bereich der Arbeitsleistungen für Dritte die Schwelle vertraglicher Bindungen relativ tief angesetzt ist, indem vordringlich auf das tatsächliche Leistungsversprechen abzustellen ist (etwa Art. 320 Abs. 2 OR), die Vereinbarung eines Entgelts für die Arbeitsleistung nicht Gültigkeitsvoraussetzung (Art. 320 Abs. 2, 322 Abs. 1, 374 und 394 Abs. 3 OR) und im Auftragsrecht nicht einmal essentiale des Vertrages ist (Art. 394 Abs. 3 OR). Indessen kommen auch im Bereich der Arbeitsleistungen unverbindliche Gefälligkeiten vor, welche eine Vertragsbindung nicht entstehen lassen und insbesondere zu keiner Vertragshaftung des Leistenden bei Nicht- oder Schlechterfüllung führen (vgl. zum Gesamten KRAMER, a.a.O., N 61 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N 121 ff. zu Art. 1 OR; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 14 f.; BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 226/7). Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird, und der bestehenden Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Leistenden an der gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten, fachmännisch beraten oder unterstützt zu werden. Dabei obliegt es demjenigen, welcher sich auf eine vertragliche Bindung beruft, die Umstände darzutun, unter denen er nach dem Vertrauensgrundsatz auf einen Rechtsfolgewillen des Leistenden schliessen durfte (Art. 8 ZGB). Solche Umstände aber sind vorliegend jedenfalls für die beanspruchte Koordinationsleistung nicht festgestellt. Aus den Tatsachen, dass der Beklagte dem Kläger zu günstigen Materialbezügen verhalf und ihn bei der Arbeitsausführung unterstützte, durfte dieser nach Treu und Glauben nicht darauf schliessen, er habe sich als Projektleiter verpflichtet und übernehme die Verantwortung für ein mängelfreies Anlagekonzept. Bundesrechtskonform verneint daher das Obergericht eine vertragliche Haftung des Beklagten. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen die Verwandtschaft des Beklagten zu der Lebensgefährtin des Klägers für den Beizug ausschlaggebend war und die Arbeitskoordination grundsätzlich durch die Lebensgefährtin selbst besorgt wurde.
cc) An dieser Rechtslage ändert entgegen der Auffassung des Klägers nichts, dass der mit Ersatzansprüchen konfrontierte Beklagte seinen Haftpflichtversicherer benachrichtigt hat. Abgesehen davon, dass die Meldung eines an sich bestrittenen Versicherungsfalls ebenfalls zu den Obliegenheiten eines (vorsichtigen) Versicherungsnehmers gehört, vermöchte das spätere Verhalten des Beklagten höchstens ein Indiz für einen ursprünglichen, tatsächlichen Willen abzugeben, wirkt indessen nicht mehr vertrauensbildend (BGE 107 II 418 E. 6). Einen tatsächlichen Bindungswillen aber verneint die Vorinstanz verbindlich.
3. War ein Rechtsbindungswille des Beklagten weder tatsächlich gegeben noch objektiv zu interpretieren, entfällt auch eine Haftung aus culpa in contrahendo. Diese Haftung beruht auf der Überlegung, dass die Parteien sich während der Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben zu verhalten haben (BGE 105 II 79 E. 2a), setzt mithin begriffsnotwendig die Führung von Vertragsverhandlungen voraus. Erfolgten aber die Leistungen des Beklagten subjektiv wie vertrauenstheoretisch bloss gefälligkeitshalber, bleibt für die Annahme von Vertragsverhandlungen und damit für eine culpa in contrahendo kein Raum.
4. Der Kläger beruft sich schliesslich auf eine deliktische Haftung des Beklagten nach Art. 41 OR. Entgegen der Meinung des Beklagten fällt dieses Vorbringen nicht unter das Novenverbot des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG. Vielmehr hat das Bundesgericht nach Massgabe des festgestellten Sachverhalts das Recht von Amtes wegen anzuwenden, ohne an die Rechtsauffassungen der Parteien gebunden zu sein (BGE 115 II 58 E. 1a und 465 E. 1, je mit Hinweisen), und sind daher neue rechtliche Vorbringen im Berufungsverfahren zulässig, sofern sie nicht auf einer Ausweitung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts beruhen (BGE 109 II 283 E. 2, BGE 108 II 217 E. 1, je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht wertet Gefälligkeiten, welche weder in Ausübung eines Gewerbes noch gegen Entgelt erfolgen, als ausservertragliches Handeln (BGE 112 II 350 E. 1a mit Hinweis). Es hat dabei den Grundsatz entwickelt, dass aus Art. 41 OR schadenersatzpflichtig wird, wer aufgrund seines Fachwissens in Anspruch genommen wird, wunschgemäss Auskünfte erteilt oder Gefälligkeitsleistungen erbringt und dabei wider besseres Wissen oder leichtfertig unrichtige Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschweigt, die ihm bekannt sind und von denen er sich sagen muss, dass ihre Kenntnis den in Frage stehenden Entschluss beeinflussen könnten (BGE 111 II 474 E. 3). Der Befragte übernimmt dabei eine Garantenstellung, die eine ausservertragliche Sorgfaltspflicht und bei deren schuldhafter Verletzung eine Schadenersatzpflicht begründet (MERZ, a.a.O., S. 77 Rz. 135; KRAMER, a.a.O., N 68; FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 90 ff.).
Eine deliktische Haftung des Beklagten wäre in Betracht zu ziehen, wenn er eine ausserhalb eines Vertrages übernommene Koordinationsaufgabe hinsichtlich der Erstellung der Heizungsanlage schuldhaft nicht oder schlecht gelöst, insbesondere die objektiv gebotene Sorgfalt vorsätzlich oder fahrlässig missachtet hätte. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aber hat der Beklagte eine solche Koordination weder übernommen noch tatsächlich bewirkt oder zu bewirken versucht. Mithin hat er nach diesen Feststellungen auch keine Gefälligkeit in dieser Richtung geleistet und kann daher nicht aus behaupteter Sorgfaltspflichtverletzung belangt werden. Die Berufung erweist sich auch diesbezüglich als unbegründet. | de | Responsabilità risultante da un atto compiuto a titolo di cortesia (art. 41 CO). 1. Responsabilità contrattuale o fondata su di un atto compiuto a titolo di cortesia? Un impegno giuridico nel senso di un obbligo contrattuale presuppone un consenso e una volontà di assumere le conseguenze stabilite dal diritto (consid. 2a). Esistenza di un atto compiuto a titolo di cortesia? (consid. 2b/bb).
2. Non è data una responsabilità fondata sulla culpa in contrahendo se il debitore della prestazione non abbia espresso la volontà di vincolarsi (consid. 3).
3. Quando risponde in base all'art. 41 CO colui che effettua una prestazione a titolo di cortesia? (consid. 4). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-695%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 700
Werner A. war vom 2. Dezember 1974 bis 30. April 1987 Angestellter der Firma F. Er arbeitete zunächst sowohl im Innen- wie im Aussendienst und dann ab 1. Dezember 1982 ausschliesslich im Aussendienst als Handelsreisender. Die Arbeitsbedingungen wurden in mehreren, im Laufe der Jahre aufeinanderfolgenden Verträgen geregelt. Der letzte, von beiden Parteien unterschriebene Vertrag stammt vom 6. Dezember 1982. Nach Beendigung der Anstellung entstanden zwischen A. und seiner früheren Arbeitgeberin Meinungsverschiedenheiten über die Höhe noch offener Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis. Streitig waren insbesondere die Provisionsguthaben.
Auf Klage von A., mit der er die Zahlung von Fr. 65'069.65 verlangte, verpflichtete das Bezirksgericht Rorschach die Firma F. mit Urteil vom 1./8. Juni 1989, dem Kläger Fr. 62'624.15 nebst 5% Zins seit 6. Mai 1987 auf Fr. 57'393.60 zu zahlen.
Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Berufung beim Kantonsgericht St. Gallen mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger schloss sich der Berufung an und verlangte die Gutheissung der Klage im herabgesetzten Umfang von Fr. 64'576.15 nebst Zins. Mit Urteil vom 9. Mai 1990 verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagte, dem Kläger Fr. 59'345.60 nebst 5% Zins seit 6. Mai 1987 für Fr. 14'104.55 und seit 1. Mai 1988 für den vollen Betrag zu zahlen.
Beide Parteien fochten das Urteil des Kantonsgerichts beim Bundesgericht an. Dieses weist die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Vereinbarungen über das Entgelt und den Auslagenersatz des Handelsreisenden müssen gemäss Art. 347a Abs. 1 lit. c OR schriftlich festgehalten werden. Die Schriftform ist nach eindeutigem Wortlaut von Art. 347a Abs. 2 OR nicht Gültigkeitserfordernis in dem Sinne, dass insoweit eine Teilnichtigkeit des Vertrages anzunehmen wäre, denn falls sie fehlt, wird der in Absatz 1 aufgezählte Inhalt des Vertrages durch die gesetzlichen Vorschriften und die üblichen Arbeitsbedingungen bestimmt.
Diese besondere gesetzliche Ausgestaltung der Folgen des Formmangels lässt erkennen, dass das Formerfordernis - wie auch sonst im Gebiet des Arbeitsrechts üblich - vor allem zum Schutz des Arbeitnehmers angeordnet worden ist. Wegen ihrer Klarstellungs- und Beweisfunktion dient die Schriftform aber auch dem Interesse des Arbeitgebers (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Arbeitsvertragsrechts vom 25. August 1967, BBl 1967 II 409; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 9. Aufl., S. 120). Keine Rolle spielen dagegen die Interessen der Öffentlichkeit oder jene von nicht am Vertragsverhältnis beteiligten Drittpersonen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das Verhalten der an einem formungültigen Vertrag beteiligten Parteien dazu führen, dass die von einer Partei erhobene Einrede des Formmangels als rechtsmissbräuchlich beurteilt wird. Ob dies zutrifft, hat der Richter nicht nach starren Regeln, sondern unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu entscheiden. Dabei kommt der freiwilligen und irrtumsfreien Erfüllung des mangelhaften Vertrages durch die Parteien besondere Bedeutung zu. Als Grundsatz gilt aber, dass aus dem Rechtsmissbrauchsverbot kein Anspruch auf Vertragserfüllung abgeleitet werden kann. In der Praxis des Bundesgerichts ist dieses Prinzip mit Billigung der Lehre indessen dahin eingeschränkt worden, dass die Berufung auf den Formmangel auch dann rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn der Vertrag zwar noch nicht vollständig, aber doch in der Hauptsache erfüllt worden ist (BGE 112 II 111 E. 3, 332 E. 2, BGE 104 II 101 E. 3; MERZ, N. 476 zu Art. 2 ZGB; derselbe, Vertrag und Vertragsschluss, S. 215; ALFRED KOLLER, Vom Formmangel und seinen Folgen, in: Der Grundstückkauf, N. 239 ff. S. 109 ff.; im Ergebnis gleich, aber mit anderer Begründung: SCHMIDLIN, Der formungültige Grundstückkauf, ZSR 1990/Bd. 109, I. Halbband, S. 245 ff.).
Diese Praxis ist vor allem in Fällen des Formmangels bei Grundstückkaufverträgen entwickelt und angewandt worden. Bei solchen Verträgen erfüllt die Formvorschrift aber eine andere Funktion als im vorliegenden Fall. Zudem dient sie nicht nur den Interessen der Vertragsparteien, sondern auch jenen der Öffentlichkeit. Schliesslich hat der Formmangel beim Grundstückkauf die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge (BGE 112 II 334; zu den abweichenden Lehrmeinungen braucht hier nicht Stellung genommen zu werden). Eine Verletzung von Art. 347a Abs. 1 OR berührt dagegen die Gültigkeit des Vertrages als Ganzes nicht.
Unter diesen Umständen kommt dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, der Gebundenheit der Parteien an ihr früheres vertrauenswürdiges Verhalten, d.h. der Missbilligung widersprüchlichen Verhaltens, entscheidende Bedeutung zu. Öffentliche oder Drittinteressen gebieten keine Einschränkung. Der Schutzzweck der Formvorschrift, der in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden kann (BGE 112 II 337 mit Hinweisen), spricht ebenfalls für die Aufrechterhaltung der dem Kläger günstigeren mündlichen Vereinbarung. Von Bedeutung ist schliesslich auch, dass es um regelmässig wiederkehrende und während längerer Zeit erbrachte Leistungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses geht. Wie in der Literatur zu Recht hervorgehoben wird, besteht in solchen Fällen ein besonderes Bedürfnis, den Rechtsmissbrauch auch dann zu bejahen, wenn sich daraus ein Erfüllungsanspruch jener Partei ergibt, die sich auf die Verbindlichkeit der an einem Formmangel leidenden Vereinbarung beruft (SCHMIDLIN, N. 131 ff. zu Art. 11 OR). Schwierig zu entscheiden ist allerdings, ab welchem Stadium der Vertragsabwicklung die Berufung auf den Formmangel als missbräuchlich beurteilt werden muss. Diese Frage braucht jedoch nicht allgemein erörtert zu werden, da die Einrede des Formmangels im vorliegenden Fall Provisionsguthaben betrifft, die während mehr als fünf Jahren von der Arbeitgeberin regelmässig und vorbehaltlos anerkannt sowie ausbezahlt worden sind und deren vertragliche Grundlage sie erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in Frage gestellt hat. Bei Vorliegen solch eindeutiger Verhältnisse ist das Vertrauen des Klägers in die Geltung der stillschweigenden Vereinbarung zu schützen; das widersprüchliche Verhalten der Beklagten verdient dagegen keinen Rechtsschutz.
Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
4. Gemäss Art. 339 Abs. 1 OR gilt als Regel, dass mit der Beendigung des Arbeitsvertrages alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig werden. Ausnahmsweise kann die Fälligkeit durch schriftliche Abrede hinausgeschoben werden; nämlich dann, wenn es um Provisionsforderungen geht, die sich auf Geschäfte beziehen, welche ganz oder teilweise nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt werden (Art. 339 Abs. 2 OR). Art. 350a Abs. 1 OR hält andererseits fest, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses seien dem Handelsreisenden die Provisionen auf allen Geschäften auszurichten, die er abgeschlossen oder vermittelt hat, sowie auf allen Bestellungen, die bis zur Beendigung dem Arbeitgeber zugehen, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Annahme und Ausführung. Von dieser Vorschrift darf nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art. 362 OR).
Aufgrund der Entstehungsgeschichte von Art. 350a Abs. 1 OR ist das Kantonsgericht zum Ergebnis gekommen, diese Vorschrift stelle keine Fälligkeitsregel auf, sondern halte lediglich den Umfang des Provisionsanspruchs bei Vertragsende fest; die mit Art. 339 Abs. 2 OR übereinstimmende Vereinbarung unter Ziffer V. 2. des Vertrages vom 6. Dezember 1982 sei deshalb gültig. Mit der Anschlussberufung wird geltend gemacht, die Auslegung des Kantonsgerichts widerspreche der vorherrschenden Lehre und stelle zu stark auf die Materialien ab; die richtige, systematische Auslegung ergebe, dass Art. 350a Abs. 1 OR die Fälligkeit aller Provisionsguthaben zwingend auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses festlege.
a) Es trifft zwar zu, dass in der Lehre die Auffassung vertreten wird, Art. 350a Abs. 1 OR betreffe die Fälligkeit der Provisionsguthaben und sei als Sonderregel im Verhältnis sowohl zu Art. 339 Abs. 2 OR wie auch zu Art. 322b OR zu verstehen (STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl., N. 3 zu Art. 350a OR). SCHWEINGRUBER folgert aus Art. 350a Abs. 1 OR, alle abgeschlossenen oder vermittelten Geschäfte sowie die bis Vertragsende zugegangenen Bestellungen sollten abgerechnet, berücksichtigt und ausbezahlt werden, würden also fällig; diese Vorschrift gehe als zwingende Spezialvorschrift für den Fall der Vertragsbeendigung Art. 322b OR vor. Zum Verhältnis von Art. 350a Abs. 1 OR zu Art. 339 Abs. 2 OR äussert er sich dagegen nicht (Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 376/7). REHBINDER begnügt sich damit, bezüglich Art. 350a OR festzuhalten, alle Provisionen seien mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig, ohne seine Äusserung aber zu begründen (Schweiz. Arbeitsrecht, 9. Aufl., S. 123). Teilweise anderer Meinung ist BEAT MEYER, der in Art. 350a Abs. 1 OR eine allgemeine, aber nicht zwingende Vorschrift über die Fälligkeit sieht, da gestützt auf Art. 339b Abs. 2 OR durch schriftliche Abrede davon abgewichen werden könne (Das Anstellungsverhältnis des Handelsreisenden, Diss. Zürich 1978, S. 67 ff.). Anderer Ansicht ist auch KURT BRUNNER (Das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Vermittlungsagent und seine Drittwirkungen, Diss. Zürich 1981, S. 128), der mit gleicher Begründung wie die Vorinstanz verneint, dass Art. 350a Abs. 1 OR die Frage der Fälligkeit regle, und allein die Vorschrift von Art. 339 OR für massgebend hält. Entgegen der Behauptung des Klägers kann somit nicht von einer vorherrschenden Lehrmeinung in seinem Sinne gesprochen werden.
b) Auf den deutschen Wortlaut von Art. 350a Abs. 1 OR darf bei der Auslegung nicht entscheidend abgestellt werden, weil sowohl der französische wie auch der italienische Text nicht damit übereinstimmen. Es heisst dort nicht, die Provision sei dem Handelsreisenden bei Beendigung des Vertragsverhältnisses auszurichten, sondern beide romanischen Fassungen verwenden die Formulierung, der Handelsreisende habe in diesem Zeitpunkt "Anspruch auf die Provision" ("le voyageur de commerce a droit à la provision", "il commesso viaggiatore ha diritto alla provvigione"). Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, gilt bei der Auslegung von Bundesgesetzen der Grundsatz der Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen. Es darf deshalb ohne Anhaltspunkte ausserhalb des Wortlautes keiner der drei Fassungen gegenüber den anderen der Vorzug gegeben werden (MEIER-HAYOZ, N. 98 ff. zu Art. 1 ZGB; BGE 107 Ib 230).
c) Aufschluss über das Verhältnis zwischen Art. 350a Abs. 1 OR und Art. 339 Abs. 2 OR sowie deren Bedeutung gibt dagegen die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmungen.
Anlässlich der Revision des Arbeitsvertragsrechts durch das Bundesgesetz vom 25. Juni 1971 (AS 1971 1465) wurden die Vorschriften des Bundesgesetzes über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden vom 13. Juni 1941 (HRAG) in das Obligationenrecht eingefügt. Dabei wurden bestimmte Regeln des HRAG zu allgemeinen Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts ausgestaltet. So verhält es sich mit den Absätzen 1 und 2 von Art. 339 OR, die inhaltlich auf die Absätze 1 und 3 von Art. 17 HRAG zurückgehen. Andere Bestimmungen des HRAG blieben jedoch Sonderrecht und wurden deshalb systematisch beim Zweiten Abschnitt des Zehnten Titels des Obligationenrechts lit. B unter der Überschrift "Der Handelsreisendenvertrag" eingeordnet. Dazu gehört Absatz 2 von Art. 17 HRAG, dessen hauptsächlicher Inhalt von Art. 350a Abs. 1 OR übernommen worden ist (Botschaft des Bundesrates vom 25. August 1967, BBl 1967 II 266 f.).
Die drei Absätze von Art. 17 HRAG sind somit voneinander getrennt worden. Ihre Bedeutung in der ursprünglichen Verbindung ist indessen eindeutig. Während die Absätze 1 und 3 die Fälligkeit von Gehalt, Provision und Auslagenersatz des Handelsreisenden regelten, wurde mit Absatz 2 klargestellt, dass der Provisionsanspruch auch für Geschäfte oder Offerten besteht, deren Erfüllung oder Annahme erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintritt. Diese Bestimmung regelte somit den Umfang der Provisionsberechtigung und nicht die Fälligkeit der entsprechenden Provisionsforderungen. Das muss nach dem Gesagten auch für Art. 350a Abs. 1 OR gelten. Auf den Umstand, dass Art. 17 Abs. 2 HRAG mit Art. 350a Abs. 1 OR übernommen worden ist, weisen denn auch die besonderen Bemerkungen der Botschaft des Bundesrates zu dieser Bestimmung hin (BBl 1967 II 413). Die Bedeutung von Art. 339 Abs. 1 und 2 OR und damit das Verhältnis zu Art. 350a Abs. 1 OR wird im übrigen auch in den besonderen Bemerkungen zu Art. 339 OR klargestellt (BBl 1967 II 392). Danach wurde die schon vorher aufgrund von Art. 333 Abs. 2 OR und Art. 17 Abs. 1 HRAG geltende Regel verallgemeinert, indem Art. 339 Abs. 1 OR die Fälligkeit aller Forderungen beider Vertragsparteien mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintreten lässt. In der Botschaft wird sodann ausgeführt, die in Absatz 2 vorgesehene Ausnahme von dieser Regel, d.h. eine spätere Fälligkeit, könne für bestimmte Provisionsforderungen schon nach geltendem Recht beim Handelsreisenden schriftlich vorgesehen werden (Art. 17 Abs. 3 HRAG); der Entwurf übernehme diese Regel für alle Provisionsforderungen auf Geschäften, die ganz oder teilweise nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt werden (BBl 1967 II 392).
Die erwähnten Bestimmungen des Entwurfs des Bundesrates wurden von beiden Kammern des Parlamentes diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. 1969 NR 842, 859; 1970 StR 361, 365).
d) Die Entstehungsgeschichte erlaubt somit eine klare Beantwortung der Auslegungsfrage. Es handelt sich zudem nicht um eine dem Wortlaut widersprechende Auslegung, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Denn einerseits ist die in der deutschen Fassung von Art. 350a Abs. 1 OR gebrauchte Wendung "die Provision ist auszurichten" insoweit nicht eindeutig und andererseits darf aus den bereits erwähnten Gründen (vorne E. 4b) nicht entscheidend auf den deutschen Wortlaut abgestellt werden.
Unbegründet ist sodann auch der Einwand des Klägers, die Materialien seien für die Auslegung nicht massgebend, weil die Vorschriften schon über zwanzig Jahre alt seien. Dieser Gesichtspunkt ist zwar in mehreren Entscheiden des Bundesgerichts erwähnt worden (BGE 114 Ia 196, BGE 111 II 152, BGE 108 Ia 37, 103 Ia 290 mit Hinweisen). Er kann aber nicht in jedem Fall, sondern nur dann von Bedeutung sein, wenn Anlass zur Annahme besteht, dass die klar erkennbare Regelungsabsicht des Gesetzgebers wegen inzwischen eingetretenen bedeutenden Änderungen den massgebenden Verhältnissen und Anschauungen nicht mehr gerecht wird (MEIER-HAYOZ, N. 154 ff. zu Art. 1 ZGB). Dass das hinsichtlich Art. 339 OR und Art. 350a OR zutrifft, wird vom Kläger weder behauptet noch nachgewiesen und ist auch nicht ersichtlich. Schliesslich ist nicht einzusehen, warum eine systematische Auslegung zu einem anderen Ergebnis führen muss, wie der Kläger geltend macht. Die systematischen Zusammenhänge zwischen den verschiedenen Gesetzesbestimmungen sind bereits aufgezeigt worden und ergeben im Rahmen der gesamten Regelung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durchaus einen Sinn.
e) Die mit der Anschlussberufung angefochtene Auslegung verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. Die Vorinstanz ist zutreffend von der Gültigkeit der Vereinbarung unter Ziffer V. 2. des Vertrages vom 6. Dezember 1982 ausgegangen, soweit damit der Zeitpunkt der Fälligkeit der Provisionsforderungen geregelt wird, und hat dementsprechend die Verzugszinsforderung des Klägers von Fr. 5'230.55 zu Recht abgewiesen. Die Anschlussberufung des Klägers erweist sich als unbegründet. | de | Art. 339 Abs. 2, Art. 347a, Art. 350a Abs. 1 OR; Art. 2 Abs. 2 ZGB; Vereinbarung über Provisionsansprüche des Handelsreisenden, rechtsmissbräuchliche Berufung auf das Fehlen der Schriftform; Fälligkeit der Provisionsforderungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. 1. Die Berufung des Arbeitgebers auf den Formmangel einer bloss mündlich geschlossenen Vereinbarung über Provisionen kann auch dann rechtsmissbräuchlich sein, wenn daraus ein Anspruch des Handelsreisenden auf Vertragserfüllung entsteht (E. 3).
2. Da Art. 350a Abs. 1 OR nicht die Fälligkeit, sondern den Umfang der Provisionsguthaben regelt, ist es zulässig, die Fälligkeit der in Art. 339 Abs. 2 OR umschriebenen Forderungen durch schriftliche Abrede über den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinauszuschieben (E. 4). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-700%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 700
Werner A. war vom 2. Dezember 1974 bis 30. April 1987 Angestellter der Firma F. Er arbeitete zunächst sowohl im Innen- wie im Aussendienst und dann ab 1. Dezember 1982 ausschliesslich im Aussendienst als Handelsreisender. Die Arbeitsbedingungen wurden in mehreren, im Laufe der Jahre aufeinanderfolgenden Verträgen geregelt. Der letzte, von beiden Parteien unterschriebene Vertrag stammt vom 6. Dezember 1982. Nach Beendigung der Anstellung entstanden zwischen A. und seiner früheren Arbeitgeberin Meinungsverschiedenheiten über die Höhe noch offener Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis. Streitig waren insbesondere die Provisionsguthaben.
Auf Klage von A., mit der er die Zahlung von Fr. 65'069.65 verlangte, verpflichtete das Bezirksgericht Rorschach die Firma F. mit Urteil vom 1./8. Juni 1989, dem Kläger Fr. 62'624.15 nebst 5% Zins seit 6. Mai 1987 auf Fr. 57'393.60 zu zahlen.
Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Berufung beim Kantonsgericht St. Gallen mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger schloss sich der Berufung an und verlangte die Gutheissung der Klage im herabgesetzten Umfang von Fr. 64'576.15 nebst Zins. Mit Urteil vom 9. Mai 1990 verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagte, dem Kläger Fr. 59'345.60 nebst 5% Zins seit 6. Mai 1987 für Fr. 14'104.55 und seit 1. Mai 1988 für den vollen Betrag zu zahlen.
Beide Parteien fochten das Urteil des Kantonsgerichts beim Bundesgericht an. Dieses weist die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Vereinbarungen über das Entgelt und den Auslagenersatz des Handelsreisenden müssen gemäss Art. 347a Abs. 1 lit. c OR schriftlich festgehalten werden. Die Schriftform ist nach eindeutigem Wortlaut von Art. 347a Abs. 2 OR nicht Gültigkeitserfordernis in dem Sinne, dass insoweit eine Teilnichtigkeit des Vertrages anzunehmen wäre, denn falls sie fehlt, wird der in Absatz 1 aufgezählte Inhalt des Vertrages durch die gesetzlichen Vorschriften und die üblichen Arbeitsbedingungen bestimmt.
Diese besondere gesetzliche Ausgestaltung der Folgen des Formmangels lässt erkennen, dass das Formerfordernis - wie auch sonst im Gebiet des Arbeitsrechts üblich - vor allem zum Schutz des Arbeitnehmers angeordnet worden ist. Wegen ihrer Klarstellungs- und Beweisfunktion dient die Schriftform aber auch dem Interesse des Arbeitgebers (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Arbeitsvertragsrechts vom 25. August 1967, BBl 1967 II 409; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 9. Aufl., S. 120). Keine Rolle spielen dagegen die Interessen der Öffentlichkeit oder jene von nicht am Vertragsverhältnis beteiligten Drittpersonen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das Verhalten der an einem formungültigen Vertrag beteiligten Parteien dazu führen, dass die von einer Partei erhobene Einrede des Formmangels als rechtsmissbräuchlich beurteilt wird. Ob dies zutrifft, hat der Richter nicht nach starren Regeln, sondern unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu entscheiden. Dabei kommt der freiwilligen und irrtumsfreien Erfüllung des mangelhaften Vertrages durch die Parteien besondere Bedeutung zu. Als Grundsatz gilt aber, dass aus dem Rechtsmissbrauchsverbot kein Anspruch auf Vertragserfüllung abgeleitet werden kann. In der Praxis des Bundesgerichts ist dieses Prinzip mit Billigung der Lehre indessen dahin eingeschränkt worden, dass die Berufung auf den Formmangel auch dann rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn der Vertrag zwar noch nicht vollständig, aber doch in der Hauptsache erfüllt worden ist (BGE 112 II 111 E. 3, 332 E. 2, BGE 104 II 101 E. 3; MERZ, N. 476 zu Art. 2 ZGB; derselbe, Vertrag und Vertragsschluss, S. 215; ALFRED KOLLER, Vom Formmangel und seinen Folgen, in: Der Grundstückkauf, N. 239 ff. S. 109 ff.; im Ergebnis gleich, aber mit anderer Begründung: SCHMIDLIN, Der formungültige Grundstückkauf, ZSR 1990/Bd. 109, I. Halbband, S. 245 ff.).
Diese Praxis ist vor allem in Fällen des Formmangels bei Grundstückkaufverträgen entwickelt und angewandt worden. Bei solchen Verträgen erfüllt die Formvorschrift aber eine andere Funktion als im vorliegenden Fall. Zudem dient sie nicht nur den Interessen der Vertragsparteien, sondern auch jenen der Öffentlichkeit. Schliesslich hat der Formmangel beim Grundstückkauf die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge (BGE 112 II 334; zu den abweichenden Lehrmeinungen braucht hier nicht Stellung genommen zu werden). Eine Verletzung von Art. 347a Abs. 1 OR berührt dagegen die Gültigkeit des Vertrages als Ganzes nicht.
Unter diesen Umständen kommt dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, der Gebundenheit der Parteien an ihr früheres vertrauenswürdiges Verhalten, d.h. der Missbilligung widersprüchlichen Verhaltens, entscheidende Bedeutung zu. Öffentliche oder Drittinteressen gebieten keine Einschränkung. Der Schutzzweck der Formvorschrift, der in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden kann (BGE 112 II 337 mit Hinweisen), spricht ebenfalls für die Aufrechterhaltung der dem Kläger günstigeren mündlichen Vereinbarung. Von Bedeutung ist schliesslich auch, dass es um regelmässig wiederkehrende und während längerer Zeit erbrachte Leistungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses geht. Wie in der Literatur zu Recht hervorgehoben wird, besteht in solchen Fällen ein besonderes Bedürfnis, den Rechtsmissbrauch auch dann zu bejahen, wenn sich daraus ein Erfüllungsanspruch jener Partei ergibt, die sich auf die Verbindlichkeit der an einem Formmangel leidenden Vereinbarung beruft (SCHMIDLIN, N. 131 ff. zu Art. 11 OR). Schwierig zu entscheiden ist allerdings, ab welchem Stadium der Vertragsabwicklung die Berufung auf den Formmangel als missbräuchlich beurteilt werden muss. Diese Frage braucht jedoch nicht allgemein erörtert zu werden, da die Einrede des Formmangels im vorliegenden Fall Provisionsguthaben betrifft, die während mehr als fünf Jahren von der Arbeitgeberin regelmässig und vorbehaltlos anerkannt sowie ausbezahlt worden sind und deren vertragliche Grundlage sie erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in Frage gestellt hat. Bei Vorliegen solch eindeutiger Verhältnisse ist das Vertrauen des Klägers in die Geltung der stillschweigenden Vereinbarung zu schützen; das widersprüchliche Verhalten der Beklagten verdient dagegen keinen Rechtsschutz.
Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
4. Gemäss Art. 339 Abs. 1 OR gilt als Regel, dass mit der Beendigung des Arbeitsvertrages alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig werden. Ausnahmsweise kann die Fälligkeit durch schriftliche Abrede hinausgeschoben werden; nämlich dann, wenn es um Provisionsforderungen geht, die sich auf Geschäfte beziehen, welche ganz oder teilweise nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt werden (Art. 339 Abs. 2 OR). Art. 350a Abs. 1 OR hält andererseits fest, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses seien dem Handelsreisenden die Provisionen auf allen Geschäften auszurichten, die er abgeschlossen oder vermittelt hat, sowie auf allen Bestellungen, die bis zur Beendigung dem Arbeitgeber zugehen, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Annahme und Ausführung. Von dieser Vorschrift darf nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art. 362 OR).
Aufgrund der Entstehungsgeschichte von Art. 350a Abs. 1 OR ist das Kantonsgericht zum Ergebnis gekommen, diese Vorschrift stelle keine Fälligkeitsregel auf, sondern halte lediglich den Umfang des Provisionsanspruchs bei Vertragsende fest; die mit Art. 339 Abs. 2 OR übereinstimmende Vereinbarung unter Ziffer V. 2. des Vertrages vom 6. Dezember 1982 sei deshalb gültig. Mit der Anschlussberufung wird geltend gemacht, die Auslegung des Kantonsgerichts widerspreche der vorherrschenden Lehre und stelle zu stark auf die Materialien ab; die richtige, systematische Auslegung ergebe, dass Art. 350a Abs. 1 OR die Fälligkeit aller Provisionsguthaben zwingend auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses festlege.
a) Es trifft zwar zu, dass in der Lehre die Auffassung vertreten wird, Art. 350a Abs. 1 OR betreffe die Fälligkeit der Provisionsguthaben und sei als Sonderregel im Verhältnis sowohl zu Art. 339 Abs. 2 OR wie auch zu Art. 322b OR zu verstehen (STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl., N. 3 zu Art. 350a OR). SCHWEINGRUBER folgert aus Art. 350a Abs. 1 OR, alle abgeschlossenen oder vermittelten Geschäfte sowie die bis Vertragsende zugegangenen Bestellungen sollten abgerechnet, berücksichtigt und ausbezahlt werden, würden also fällig; diese Vorschrift gehe als zwingende Spezialvorschrift für den Fall der Vertragsbeendigung Art. 322b OR vor. Zum Verhältnis von Art. 350a Abs. 1 OR zu Art. 339 Abs. 2 OR äussert er sich dagegen nicht (Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 376/7). REHBINDER begnügt sich damit, bezüglich Art. 350a OR festzuhalten, alle Provisionen seien mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig, ohne seine Äusserung aber zu begründen (Schweiz. Arbeitsrecht, 9. Aufl., S. 123). Teilweise anderer Meinung ist BEAT MEYER, der in Art. 350a Abs. 1 OR eine allgemeine, aber nicht zwingende Vorschrift über die Fälligkeit sieht, da gestützt auf Art. 339b Abs. 2 OR durch schriftliche Abrede davon abgewichen werden könne (Das Anstellungsverhältnis des Handelsreisenden, Diss. Zürich 1978, S. 67 ff.). Anderer Ansicht ist auch KURT BRUNNER (Das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Vermittlungsagent und seine Drittwirkungen, Diss. Zürich 1981, S. 128), der mit gleicher Begründung wie die Vorinstanz verneint, dass Art. 350a Abs. 1 OR die Frage der Fälligkeit regle, und allein die Vorschrift von Art. 339 OR für massgebend hält. Entgegen der Behauptung des Klägers kann somit nicht von einer vorherrschenden Lehrmeinung in seinem Sinne gesprochen werden.
b) Auf den deutschen Wortlaut von Art. 350a Abs. 1 OR darf bei der Auslegung nicht entscheidend abgestellt werden, weil sowohl der französische wie auch der italienische Text nicht damit übereinstimmen. Es heisst dort nicht, die Provision sei dem Handelsreisenden bei Beendigung des Vertragsverhältnisses auszurichten, sondern beide romanischen Fassungen verwenden die Formulierung, der Handelsreisende habe in diesem Zeitpunkt "Anspruch auf die Provision" ("le voyageur de commerce a droit à la provision", "il commesso viaggiatore ha diritto alla provvigione"). Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, gilt bei der Auslegung von Bundesgesetzen der Grundsatz der Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen. Es darf deshalb ohne Anhaltspunkte ausserhalb des Wortlautes keiner der drei Fassungen gegenüber den anderen der Vorzug gegeben werden (MEIER-HAYOZ, N. 98 ff. zu Art. 1 ZGB; BGE 107 Ib 230).
c) Aufschluss über das Verhältnis zwischen Art. 350a Abs. 1 OR und Art. 339 Abs. 2 OR sowie deren Bedeutung gibt dagegen die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmungen.
Anlässlich der Revision des Arbeitsvertragsrechts durch das Bundesgesetz vom 25. Juni 1971 (AS 1971 1465) wurden die Vorschriften des Bundesgesetzes über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden vom 13. Juni 1941 (HRAG) in das Obligationenrecht eingefügt. Dabei wurden bestimmte Regeln des HRAG zu allgemeinen Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts ausgestaltet. So verhält es sich mit den Absätzen 1 und 2 von Art. 339 OR, die inhaltlich auf die Absätze 1 und 3 von Art. 17 HRAG zurückgehen. Andere Bestimmungen des HRAG blieben jedoch Sonderrecht und wurden deshalb systematisch beim Zweiten Abschnitt des Zehnten Titels des Obligationenrechts lit. B unter der Überschrift "Der Handelsreisendenvertrag" eingeordnet. Dazu gehört Absatz 2 von Art. 17 HRAG, dessen hauptsächlicher Inhalt von Art. 350a Abs. 1 OR übernommen worden ist (Botschaft des Bundesrates vom 25. August 1967, BBl 1967 II 266 f.).
Die drei Absätze von Art. 17 HRAG sind somit voneinander getrennt worden. Ihre Bedeutung in der ursprünglichen Verbindung ist indessen eindeutig. Während die Absätze 1 und 3 die Fälligkeit von Gehalt, Provision und Auslagenersatz des Handelsreisenden regelten, wurde mit Absatz 2 klargestellt, dass der Provisionsanspruch auch für Geschäfte oder Offerten besteht, deren Erfüllung oder Annahme erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintritt. Diese Bestimmung regelte somit den Umfang der Provisionsberechtigung und nicht die Fälligkeit der entsprechenden Provisionsforderungen. Das muss nach dem Gesagten auch für Art. 350a Abs. 1 OR gelten. Auf den Umstand, dass Art. 17 Abs. 2 HRAG mit Art. 350a Abs. 1 OR übernommen worden ist, weisen denn auch die besonderen Bemerkungen der Botschaft des Bundesrates zu dieser Bestimmung hin (BBl 1967 II 413). Die Bedeutung von Art. 339 Abs. 1 und 2 OR und damit das Verhältnis zu Art. 350a Abs. 1 OR wird im übrigen auch in den besonderen Bemerkungen zu Art. 339 OR klargestellt (BBl 1967 II 392). Danach wurde die schon vorher aufgrund von Art. 333 Abs. 2 OR und Art. 17 Abs. 1 HRAG geltende Regel verallgemeinert, indem Art. 339 Abs. 1 OR die Fälligkeit aller Forderungen beider Vertragsparteien mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintreten lässt. In der Botschaft wird sodann ausgeführt, die in Absatz 2 vorgesehene Ausnahme von dieser Regel, d.h. eine spätere Fälligkeit, könne für bestimmte Provisionsforderungen schon nach geltendem Recht beim Handelsreisenden schriftlich vorgesehen werden (Art. 17 Abs. 3 HRAG); der Entwurf übernehme diese Regel für alle Provisionsforderungen auf Geschäften, die ganz oder teilweise nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt werden (BBl 1967 II 392).
Die erwähnten Bestimmungen des Entwurfs des Bundesrates wurden von beiden Kammern des Parlamentes diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. 1969 NR 842, 859; 1970 StR 361, 365).
d) Die Entstehungsgeschichte erlaubt somit eine klare Beantwortung der Auslegungsfrage. Es handelt sich zudem nicht um eine dem Wortlaut widersprechende Auslegung, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Denn einerseits ist die in der deutschen Fassung von Art. 350a Abs. 1 OR gebrauchte Wendung "die Provision ist auszurichten" insoweit nicht eindeutig und andererseits darf aus den bereits erwähnten Gründen (vorne E. 4b) nicht entscheidend auf den deutschen Wortlaut abgestellt werden.
Unbegründet ist sodann auch der Einwand des Klägers, die Materialien seien für die Auslegung nicht massgebend, weil die Vorschriften schon über zwanzig Jahre alt seien. Dieser Gesichtspunkt ist zwar in mehreren Entscheiden des Bundesgerichts erwähnt worden (BGE 114 Ia 196, BGE 111 II 152, BGE 108 Ia 37, 103 Ia 290 mit Hinweisen). Er kann aber nicht in jedem Fall, sondern nur dann von Bedeutung sein, wenn Anlass zur Annahme besteht, dass die klar erkennbare Regelungsabsicht des Gesetzgebers wegen inzwischen eingetretenen bedeutenden Änderungen den massgebenden Verhältnissen und Anschauungen nicht mehr gerecht wird (MEIER-HAYOZ, N. 154 ff. zu Art. 1 ZGB). Dass das hinsichtlich Art. 339 OR und Art. 350a OR zutrifft, wird vom Kläger weder behauptet noch nachgewiesen und ist auch nicht ersichtlich. Schliesslich ist nicht einzusehen, warum eine systematische Auslegung zu einem anderen Ergebnis führen muss, wie der Kläger geltend macht. Die systematischen Zusammenhänge zwischen den verschiedenen Gesetzesbestimmungen sind bereits aufgezeigt worden und ergeben im Rahmen der gesamten Regelung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durchaus einen Sinn.
e) Die mit der Anschlussberufung angefochtene Auslegung verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. Die Vorinstanz ist zutreffend von der Gültigkeit der Vereinbarung unter Ziffer V. 2. des Vertrages vom 6. Dezember 1982 ausgegangen, soweit damit der Zeitpunkt der Fälligkeit der Provisionsforderungen geregelt wird, und hat dementsprechend die Verzugszinsforderung des Klägers von Fr. 5'230.55 zu Recht abgewiesen. Die Anschlussberufung des Klägers erweist sich als unbegründet. | de | Art. 339 al. 2, art. 347a, art. 350a al. 1 CO; art. 2 al. 2 CC; accord relatif au droit du voyageur de commerce à une provision, abus de droit à se prévaloir de l'absence de la forme écrite; exigibilité de la provision à la fin des rapports de travail. 1. Le fait, pour l'employeur, d'invoquer le vice de forme dont est affecté un accord sur les provisions qui n'a été passé que verbalement peut constituer un abus de droit, même si cet abus a pour conséquence que le voyageur de commerce peut exiger l'exécution du contrat (consid. 3).
2. Comme l'art. 350a al. 1 CO ne règle pas l'exigibilité de la provision mais l'étendue du droit à la provision, l'exigibilité des créances visées à l'art. 339 al. 2 CO peut être reportée par accord écrit à une date postérieure à la fin des rapports de travail (consid. 4). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-700%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,036 | 116 II 700 | 116 II 700
Sachverhalt ab Seite 700
Werner A. war vom 2. Dezember 1974 bis 30. April 1987 Angestellter der Firma F. Er arbeitete zunächst sowohl im Innen- wie im Aussendienst und dann ab 1. Dezember 1982 ausschliesslich im Aussendienst als Handelsreisender. Die Arbeitsbedingungen wurden in mehreren, im Laufe der Jahre aufeinanderfolgenden Verträgen geregelt. Der letzte, von beiden Parteien unterschriebene Vertrag stammt vom 6. Dezember 1982. Nach Beendigung der Anstellung entstanden zwischen A. und seiner früheren Arbeitgeberin Meinungsverschiedenheiten über die Höhe noch offener Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis. Streitig waren insbesondere die Provisionsguthaben.
Auf Klage von A., mit der er die Zahlung von Fr. 65'069.65 verlangte, verpflichtete das Bezirksgericht Rorschach die Firma F. mit Urteil vom 1./8. Juni 1989, dem Kläger Fr. 62'624.15 nebst 5% Zins seit 6. Mai 1987 auf Fr. 57'393.60 zu zahlen.
Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Berufung beim Kantonsgericht St. Gallen mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger schloss sich der Berufung an und verlangte die Gutheissung der Klage im herabgesetzten Umfang von Fr. 64'576.15 nebst Zins. Mit Urteil vom 9. Mai 1990 verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagte, dem Kläger Fr. 59'345.60 nebst 5% Zins seit 6. Mai 1987 für Fr. 14'104.55 und seit 1. Mai 1988 für den vollen Betrag zu zahlen.
Beide Parteien fochten das Urteil des Kantonsgerichts beim Bundesgericht an. Dieses weist die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Vereinbarungen über das Entgelt und den Auslagenersatz des Handelsreisenden müssen gemäss Art. 347a Abs. 1 lit. c OR schriftlich festgehalten werden. Die Schriftform ist nach eindeutigem Wortlaut von Art. 347a Abs. 2 OR nicht Gültigkeitserfordernis in dem Sinne, dass insoweit eine Teilnichtigkeit des Vertrages anzunehmen wäre, denn falls sie fehlt, wird der in Absatz 1 aufgezählte Inhalt des Vertrages durch die gesetzlichen Vorschriften und die üblichen Arbeitsbedingungen bestimmt.
Diese besondere gesetzliche Ausgestaltung der Folgen des Formmangels lässt erkennen, dass das Formerfordernis - wie auch sonst im Gebiet des Arbeitsrechts üblich - vor allem zum Schutz des Arbeitnehmers angeordnet worden ist. Wegen ihrer Klarstellungs- und Beweisfunktion dient die Schriftform aber auch dem Interesse des Arbeitgebers (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Arbeitsvertragsrechts vom 25. August 1967, BBl 1967 II 409; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 9. Aufl., S. 120). Keine Rolle spielen dagegen die Interessen der Öffentlichkeit oder jene von nicht am Vertragsverhältnis beteiligten Drittpersonen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das Verhalten der an einem formungültigen Vertrag beteiligten Parteien dazu führen, dass die von einer Partei erhobene Einrede des Formmangels als rechtsmissbräuchlich beurteilt wird. Ob dies zutrifft, hat der Richter nicht nach starren Regeln, sondern unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu entscheiden. Dabei kommt der freiwilligen und irrtumsfreien Erfüllung des mangelhaften Vertrages durch die Parteien besondere Bedeutung zu. Als Grundsatz gilt aber, dass aus dem Rechtsmissbrauchsverbot kein Anspruch auf Vertragserfüllung abgeleitet werden kann. In der Praxis des Bundesgerichts ist dieses Prinzip mit Billigung der Lehre indessen dahin eingeschränkt worden, dass die Berufung auf den Formmangel auch dann rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn der Vertrag zwar noch nicht vollständig, aber doch in der Hauptsache erfüllt worden ist (BGE 112 II 111 E. 3, 332 E. 2, BGE 104 II 101 E. 3; MERZ, N. 476 zu Art. 2 ZGB; derselbe, Vertrag und Vertragsschluss, S. 215; ALFRED KOLLER, Vom Formmangel und seinen Folgen, in: Der Grundstückkauf, N. 239 ff. S. 109 ff.; im Ergebnis gleich, aber mit anderer Begründung: SCHMIDLIN, Der formungültige Grundstückkauf, ZSR 1990/Bd. 109, I. Halbband, S. 245 ff.).
Diese Praxis ist vor allem in Fällen des Formmangels bei Grundstückkaufverträgen entwickelt und angewandt worden. Bei solchen Verträgen erfüllt die Formvorschrift aber eine andere Funktion als im vorliegenden Fall. Zudem dient sie nicht nur den Interessen der Vertragsparteien, sondern auch jenen der Öffentlichkeit. Schliesslich hat der Formmangel beim Grundstückkauf die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge (BGE 112 II 334; zu den abweichenden Lehrmeinungen braucht hier nicht Stellung genommen zu werden). Eine Verletzung von Art. 347a Abs. 1 OR berührt dagegen die Gültigkeit des Vertrages als Ganzes nicht.
Unter diesen Umständen kommt dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, der Gebundenheit der Parteien an ihr früheres vertrauenswürdiges Verhalten, d.h. der Missbilligung widersprüchlichen Verhaltens, entscheidende Bedeutung zu. Öffentliche oder Drittinteressen gebieten keine Einschränkung. Der Schutzzweck der Formvorschrift, der in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden kann (BGE 112 II 337 mit Hinweisen), spricht ebenfalls für die Aufrechterhaltung der dem Kläger günstigeren mündlichen Vereinbarung. Von Bedeutung ist schliesslich auch, dass es um regelmässig wiederkehrende und während längerer Zeit erbrachte Leistungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses geht. Wie in der Literatur zu Recht hervorgehoben wird, besteht in solchen Fällen ein besonderes Bedürfnis, den Rechtsmissbrauch auch dann zu bejahen, wenn sich daraus ein Erfüllungsanspruch jener Partei ergibt, die sich auf die Verbindlichkeit der an einem Formmangel leidenden Vereinbarung beruft (SCHMIDLIN, N. 131 ff. zu Art. 11 OR). Schwierig zu entscheiden ist allerdings, ab welchem Stadium der Vertragsabwicklung die Berufung auf den Formmangel als missbräuchlich beurteilt werden muss. Diese Frage braucht jedoch nicht allgemein erörtert zu werden, da die Einrede des Formmangels im vorliegenden Fall Provisionsguthaben betrifft, die während mehr als fünf Jahren von der Arbeitgeberin regelmässig und vorbehaltlos anerkannt sowie ausbezahlt worden sind und deren vertragliche Grundlage sie erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in Frage gestellt hat. Bei Vorliegen solch eindeutiger Verhältnisse ist das Vertrauen des Klägers in die Geltung der stillschweigenden Vereinbarung zu schützen; das widersprüchliche Verhalten der Beklagten verdient dagegen keinen Rechtsschutz.
Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
4. Gemäss Art. 339 Abs. 1 OR gilt als Regel, dass mit der Beendigung des Arbeitsvertrages alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig werden. Ausnahmsweise kann die Fälligkeit durch schriftliche Abrede hinausgeschoben werden; nämlich dann, wenn es um Provisionsforderungen geht, die sich auf Geschäfte beziehen, welche ganz oder teilweise nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt werden (Art. 339 Abs. 2 OR). Art. 350a Abs. 1 OR hält andererseits fest, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses seien dem Handelsreisenden die Provisionen auf allen Geschäften auszurichten, die er abgeschlossen oder vermittelt hat, sowie auf allen Bestellungen, die bis zur Beendigung dem Arbeitgeber zugehen, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Annahme und Ausführung. Von dieser Vorschrift darf nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art. 362 OR).
Aufgrund der Entstehungsgeschichte von Art. 350a Abs. 1 OR ist das Kantonsgericht zum Ergebnis gekommen, diese Vorschrift stelle keine Fälligkeitsregel auf, sondern halte lediglich den Umfang des Provisionsanspruchs bei Vertragsende fest; die mit Art. 339 Abs. 2 OR übereinstimmende Vereinbarung unter Ziffer V. 2. des Vertrages vom 6. Dezember 1982 sei deshalb gültig. Mit der Anschlussberufung wird geltend gemacht, die Auslegung des Kantonsgerichts widerspreche der vorherrschenden Lehre und stelle zu stark auf die Materialien ab; die richtige, systematische Auslegung ergebe, dass Art. 350a Abs. 1 OR die Fälligkeit aller Provisionsguthaben zwingend auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses festlege.
a) Es trifft zwar zu, dass in der Lehre die Auffassung vertreten wird, Art. 350a Abs. 1 OR betreffe die Fälligkeit der Provisionsguthaben und sei als Sonderregel im Verhältnis sowohl zu Art. 339 Abs. 2 OR wie auch zu Art. 322b OR zu verstehen (STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl., N. 3 zu Art. 350a OR). SCHWEINGRUBER folgert aus Art. 350a Abs. 1 OR, alle abgeschlossenen oder vermittelten Geschäfte sowie die bis Vertragsende zugegangenen Bestellungen sollten abgerechnet, berücksichtigt und ausbezahlt werden, würden also fällig; diese Vorschrift gehe als zwingende Spezialvorschrift für den Fall der Vertragsbeendigung Art. 322b OR vor. Zum Verhältnis von Art. 350a Abs. 1 OR zu Art. 339 Abs. 2 OR äussert er sich dagegen nicht (Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 376/7). REHBINDER begnügt sich damit, bezüglich Art. 350a OR festzuhalten, alle Provisionen seien mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig, ohne seine Äusserung aber zu begründen (Schweiz. Arbeitsrecht, 9. Aufl., S. 123). Teilweise anderer Meinung ist BEAT MEYER, der in Art. 350a Abs. 1 OR eine allgemeine, aber nicht zwingende Vorschrift über die Fälligkeit sieht, da gestützt auf Art. 339b Abs. 2 OR durch schriftliche Abrede davon abgewichen werden könne (Das Anstellungsverhältnis des Handelsreisenden, Diss. Zürich 1978, S. 67 ff.). Anderer Ansicht ist auch KURT BRUNNER (Das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Vermittlungsagent und seine Drittwirkungen, Diss. Zürich 1981, S. 128), der mit gleicher Begründung wie die Vorinstanz verneint, dass Art. 350a Abs. 1 OR die Frage der Fälligkeit regle, und allein die Vorschrift von Art. 339 OR für massgebend hält. Entgegen der Behauptung des Klägers kann somit nicht von einer vorherrschenden Lehrmeinung in seinem Sinne gesprochen werden.
b) Auf den deutschen Wortlaut von Art. 350a Abs. 1 OR darf bei der Auslegung nicht entscheidend abgestellt werden, weil sowohl der französische wie auch der italienische Text nicht damit übereinstimmen. Es heisst dort nicht, die Provision sei dem Handelsreisenden bei Beendigung des Vertragsverhältnisses auszurichten, sondern beide romanischen Fassungen verwenden die Formulierung, der Handelsreisende habe in diesem Zeitpunkt "Anspruch auf die Provision" ("le voyageur de commerce a droit à la provision", "il commesso viaggiatore ha diritto alla provvigione"). Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, gilt bei der Auslegung von Bundesgesetzen der Grundsatz der Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen. Es darf deshalb ohne Anhaltspunkte ausserhalb des Wortlautes keiner der drei Fassungen gegenüber den anderen der Vorzug gegeben werden (MEIER-HAYOZ, N. 98 ff. zu Art. 1 ZGB; BGE 107 Ib 230).
c) Aufschluss über das Verhältnis zwischen Art. 350a Abs. 1 OR und Art. 339 Abs. 2 OR sowie deren Bedeutung gibt dagegen die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmungen.
Anlässlich der Revision des Arbeitsvertragsrechts durch das Bundesgesetz vom 25. Juni 1971 (AS 1971 1465) wurden die Vorschriften des Bundesgesetzes über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden vom 13. Juni 1941 (HRAG) in das Obligationenrecht eingefügt. Dabei wurden bestimmte Regeln des HRAG zu allgemeinen Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts ausgestaltet. So verhält es sich mit den Absätzen 1 und 2 von Art. 339 OR, die inhaltlich auf die Absätze 1 und 3 von Art. 17 HRAG zurückgehen. Andere Bestimmungen des HRAG blieben jedoch Sonderrecht und wurden deshalb systematisch beim Zweiten Abschnitt des Zehnten Titels des Obligationenrechts lit. B unter der Überschrift "Der Handelsreisendenvertrag" eingeordnet. Dazu gehört Absatz 2 von Art. 17 HRAG, dessen hauptsächlicher Inhalt von Art. 350a Abs. 1 OR übernommen worden ist (Botschaft des Bundesrates vom 25. August 1967, BBl 1967 II 266 f.).
Die drei Absätze von Art. 17 HRAG sind somit voneinander getrennt worden. Ihre Bedeutung in der ursprünglichen Verbindung ist indessen eindeutig. Während die Absätze 1 und 3 die Fälligkeit von Gehalt, Provision und Auslagenersatz des Handelsreisenden regelten, wurde mit Absatz 2 klargestellt, dass der Provisionsanspruch auch für Geschäfte oder Offerten besteht, deren Erfüllung oder Annahme erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintritt. Diese Bestimmung regelte somit den Umfang der Provisionsberechtigung und nicht die Fälligkeit der entsprechenden Provisionsforderungen. Das muss nach dem Gesagten auch für Art. 350a Abs. 1 OR gelten. Auf den Umstand, dass Art. 17 Abs. 2 HRAG mit Art. 350a Abs. 1 OR übernommen worden ist, weisen denn auch die besonderen Bemerkungen der Botschaft des Bundesrates zu dieser Bestimmung hin (BBl 1967 II 413). Die Bedeutung von Art. 339 Abs. 1 und 2 OR und damit das Verhältnis zu Art. 350a Abs. 1 OR wird im übrigen auch in den besonderen Bemerkungen zu Art. 339 OR klargestellt (BBl 1967 II 392). Danach wurde die schon vorher aufgrund von Art. 333 Abs. 2 OR und Art. 17 Abs. 1 HRAG geltende Regel verallgemeinert, indem Art. 339 Abs. 1 OR die Fälligkeit aller Forderungen beider Vertragsparteien mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintreten lässt. In der Botschaft wird sodann ausgeführt, die in Absatz 2 vorgesehene Ausnahme von dieser Regel, d.h. eine spätere Fälligkeit, könne für bestimmte Provisionsforderungen schon nach geltendem Recht beim Handelsreisenden schriftlich vorgesehen werden (Art. 17 Abs. 3 HRAG); der Entwurf übernehme diese Regel für alle Provisionsforderungen auf Geschäften, die ganz oder teilweise nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt werden (BBl 1967 II 392).
Die erwähnten Bestimmungen des Entwurfs des Bundesrates wurden von beiden Kammern des Parlamentes diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. 1969 NR 842, 859; 1970 StR 361, 365).
d) Die Entstehungsgeschichte erlaubt somit eine klare Beantwortung der Auslegungsfrage. Es handelt sich zudem nicht um eine dem Wortlaut widersprechende Auslegung, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Denn einerseits ist die in der deutschen Fassung von Art. 350a Abs. 1 OR gebrauchte Wendung "die Provision ist auszurichten" insoweit nicht eindeutig und andererseits darf aus den bereits erwähnten Gründen (vorne E. 4b) nicht entscheidend auf den deutschen Wortlaut abgestellt werden.
Unbegründet ist sodann auch der Einwand des Klägers, die Materialien seien für die Auslegung nicht massgebend, weil die Vorschriften schon über zwanzig Jahre alt seien. Dieser Gesichtspunkt ist zwar in mehreren Entscheiden des Bundesgerichts erwähnt worden (BGE 114 Ia 196, BGE 111 II 152, BGE 108 Ia 37, 103 Ia 290 mit Hinweisen). Er kann aber nicht in jedem Fall, sondern nur dann von Bedeutung sein, wenn Anlass zur Annahme besteht, dass die klar erkennbare Regelungsabsicht des Gesetzgebers wegen inzwischen eingetretenen bedeutenden Änderungen den massgebenden Verhältnissen und Anschauungen nicht mehr gerecht wird (MEIER-HAYOZ, N. 154 ff. zu Art. 1 ZGB). Dass das hinsichtlich Art. 339 OR und Art. 350a OR zutrifft, wird vom Kläger weder behauptet noch nachgewiesen und ist auch nicht ersichtlich. Schliesslich ist nicht einzusehen, warum eine systematische Auslegung zu einem anderen Ergebnis führen muss, wie der Kläger geltend macht. Die systematischen Zusammenhänge zwischen den verschiedenen Gesetzesbestimmungen sind bereits aufgezeigt worden und ergeben im Rahmen der gesamten Regelung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durchaus einen Sinn.
e) Die mit der Anschlussberufung angefochtene Auslegung verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. Die Vorinstanz ist zutreffend von der Gültigkeit der Vereinbarung unter Ziffer V. 2. des Vertrages vom 6. Dezember 1982 ausgegangen, soweit damit der Zeitpunkt der Fälligkeit der Provisionsforderungen geregelt wird, und hat dementsprechend die Verzugszinsforderung des Klägers von Fr. 5'230.55 zu Recht abgewiesen. Die Anschlussberufung des Klägers erweist sich als unbegründet. | de | Art. 339 cpv. 2, art. 347a, art. 350a cpv. 1 CO; art. 2 cpv. 2 CC; accordo relativo al diritto del commesso viaggiatore a una provvigione; abuso di diritto nell'invocare l'assenza della forma scritta; esigibilità della provvigione alla fine del rapporto di lavoro. 1. Il fatto che il datore di lavoro invochi il vizio di forma da cui è affetto un accordo sulle provvigioni concluso solo verbalmente può costituire un abuso di diritto, anche se tale abuso ha come conseguenza che il commesso viaggiatore può pretendere l'adempimento del contratto (consid. 3).
2. Poiché l'art. 350a cpv. 1 CO non regola l'esigibilità della provvigione, bensì l'estensione del diritto alla provvigione, l'esigibilità dei crediti menzionati nell'art. 339 cpv. 2 CO può essere differita per accordo scritto a una data posteriore alla fine del rapporto di lavoro (consid. 4). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-700%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,037 | 116 II 707 | 116 II 707
Sachverhalt ab Seite 708
A.- Mit Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 verkauften A., B., C., D. und E. der Genossenschaft X. sämtliche 500 Aktien der Aktiengesellschaft Y. in Fehraltdorf, die Eigentümerin mehrerer Liegenschaften war. Als Entgelt vereinbarten die Parteien einen Bar-Kaufpreis von Fr. 430'000.-- nebst der Übernahme der Schuldpflicht gegenüber der Gesellschaft für den Verkäufern gewährte Aktionärdarlehen. Die Grundstückgewinnsteuern waren gemäss Ziffer 9 des Kaufvertrages von den Verkäufern zu tragen; E. bezahlte den auf ihn entfallenden Anteil von Fr. 131'910.-- nicht. Zur Vermeidung der Eintragung eines gesetzlichen Steuerpfandrechtes war die Genossenschaft X. deshalb gezwungen, diesen Betrag zuzüglich Zins, insgesamt Fr. 146'308.80, zu bezahlen.
B.- Am 9. August 1988 klagte die Genossenschaft X. beim Bezirksgericht Pfäffikon gegen die Verkäufer A., an dessen Stelle später seine Erben getreten sind, B., C., D. und E. auf Rückerstattung des Betrages von Fr. 146'308.80 nebst Zins unter solidarischer Haftbarkeit der Beklagten. Mit Urteil vom 4. Juli 1989 hiess das Bezirksgericht Pfäffikon die Klage im reduzierten Betrag von Fr. 146'299.15 gut. Die von den Beklagten 1-4 dagegen eingereichte Berufung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. April 1990 abgewiesen.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts führen die Beklagten 1-4 eidgenössische Berufung und verlangen die Abweisung der Klage. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Forderung der Klägerin stützt sich auf Ziffer 9 des Kaufvertrages, wonach die Grundstückgewinnsteuern von den Verkäufern zu tragen sind. Der Rechtsstreit dreht sich einzig um die Frage, ob die Verkäufer für die Erfüllung dieser Verpflichtung solidarisch haften. Das Obergericht hat eine solidarische Haftung der Beklagten bejaht, da sie nach aussen als einfache Gesellschaft in Erscheinung getreten seien; ob zwischen ihnen auch tatsächlich eine solche bestanden habe, sei unerheblich. Die Beklagten rügen diese Rechtsauffassung als bundesrechtswidrig.
a) Die Mitverpflichtung der Beklagten 1-4 aus dem Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 steht im vorliegenden Fall ausser Diskussion, da sie diesen selbst mitunterzeichnet haben. Streitig ist hingegen, ob diese Verpflichtung bei teilbarer Leistung eine Teil- oder eine Solidarhaftung begründet. Bestand zwischen den Verkäufern eine einfache Gesellschaft, so haften sie gemäss Art. 544 Abs. 3 OR gegenüber dem Käufer solidarisch, sofern nichts anderes vereinbart wurde.
b) Das Vertrauen eines Dritten in den Bestand einer einfachen Gesellschaft ist insoweit geschützt, als der Vertrag zwischen ihm und der einfachen Gesellschaft auch dann wirksam ist, wenn der Gesellschaftsvertrag infolge eines Mangels ungültig ist (VON STEIGER, SPR VIII/1, S. 365; SIEGWART, Vorbem. zu Art. 530-551 OR, N. 116). In diesen Fällen beurteilt sich das Aussenverhältnis trotz des Mangels nach Gesellschaftsrecht. Ein Vertrauensschutz besteht auch insoweit, als die Überlassung der Geschäftsführung an einen Gesellschafter die Vermutung begründet, dieser sei auch ermächtigt, die Mitgesellschafter gegenüber Dritten zu vertreten und zu verpflichten. Gegenüber gutgläubigen Dritten ist diese Vermutung unwiderlegbar (VON STEIGER, a.a.O., S. 433; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. A., § 8 N. 52). Tritt beim Vertragsabschluss nur ein einzelner Gesellschafter auf, so ist nach dem Vertrauensprinzip zu beurteilen, ob er den Vertrag nur in eigenem Namen oder namens der Gesellschaft bzw. sämtlicher Gesellschafter abgeschlossen hat. Die aus Art. 544 Abs. 3 OR abgeleitete Solidarhaftung gilt allerdings nur, sofern auch wirklich eine einfache Gesellschaft besteht. Der Anschein einer einfachen Gesellschaft kann indessen einen Umstand darstellen, aus welchem der Vertragspartner nach dem Vertrauensprinzip schliessen darf, dass bei einer Mehrzahl von Personen auf der Gegenseite eine solidarische Verpflichtung und nicht bloss eine Teilhaftung gewollt ist (Art. 143 Abs. 1 OR). In diesem Sinne ist die Rechtsauffassung des Obergerichts zu präzisieren.
2. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Vorinstanz zu Recht die Existenz einer einfachen Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) bejaht.
a) Zweck einer einfachen Gesellschaft kann auch der gemeinschaftliche Abschluss eines Erwerbs- oder Veräusserungsgeschäftes sein (BGE 116 II 52, 110 II 290). Die zur Verfolgung des Gesellschaftszweckes erforderlichen Mittel, d.h. die von den Gesellschaftern zu erbringenden Beiträge können in irgendwelchen vermögensrechtlichen oder persönlichen Leistungen bestehen. Sie können für die einzelnen Gesellschafter verschieden und brauchen nicht im voraus bestimmt zu sein (BGE 104 II 112; VON STEIGER, a.a.O., S. 325). Der Abschluss des Gesellschaftsvertrages kann auch stillschweigend erfolgen und sich aus dem Verhalten der Partner ergeben, wobei diesen nicht bewusst sein muss, dass daraus eine einfache Gesellschaft entsteht (BGE 108 II 208; VON STEIGER, a.a.O., S. 358; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 8 N. 60).
b) Verkaufen mehrere Aktionäre einer Gesellschaft gleichzeitig dem gleichen Käufer ihre Aktien, so können sie mit ihm einzeln selbständige Kaufverträge abschliessen oder sich zu diesem Zweck zu einer einfachen Gesellschaft zusammenschliessen und ihre Aktien gemeinschaftlich verkaufen. Nicht erforderlich ist dabei, dass die Aktien zuerst an die einfache Gesellschaft als Aktionärin übertragen werden und an den Aktien Gesamteigentum aller Gesellschafter begründet wird. Als Beitrag der Gesellschafter genügt vielmehr, wenn sie der Gesellschaft das Verfügungsrecht über ihre Aktien einräumen (VON STEIGER, a.a.O., S. 369). Ob eine Mehrzahl selbständiger Kaufverträge oder ein Zusammenschluss der verkaufenden Aktionäre zu einer einfachen Gesellschaft vorliegt, ist aufgrund der Gesamtheit der konkreten Umstände zu beurteilen.
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden die 500 Aktien der Aktiengesellschaft Y. gemäss Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 en bloc verkauft und übertragen. Eine Aufteilung des Aktienbesitzes auf die einzelnen Aktionäre wurde weder im Kaufvertrag noch in den vorangegangenen Verhandlungen je erwähnt. Ebensowenig wurde gegenüber der Käuferin je eine Aufteilung des Kaufpreises vorgenommen. Die bei der Vertragsunterzeichnung zu erbringende Teilzahlung von Fr. 200'000.-- wurde mittels eines einzigen Checks beglichen, während die Restzahlung mit zwei separaten Checks je zur Hälfte an A. und E. erfolgte. Für die am 1. September 1983 übergebenen Aktien wurde ebenfalls nur eine Gesamtquittung ausgestellt.
Der Abschluss selbständiger Kaufverträge zwischen den einzelnen Aktionären und der Klägerin hätte vorausgesetzt, dass für jeden Kaufvertrag einzeln das Kaufobjekt und der Kaufpreis bestimmt worden oder bestimmbar gewesen wäre (BGE 84 II 18 f.; GIGER, N. 217 und 233 ff. zu Art. 184 OR; MERZ, SPR VI/1, S. 133; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 191). Fehlte eine solche Aufgliederung, so konnte nur das gesamte Aktienpaket als solches den Kaufgegenstand bilden, vorausgesetzt, die Aktionäre haben sich zum Zweck des gemeinsamen Verkaufs zusammengeschlossen. Die Argumente, welche von den Beklagten gegen einen solchen Zusammenschluss vorgetragen werden, sind nicht stichhaltig. Dass im Kaufvertrag die solidarische Verpflichtung der Verkäufer nicht ausdrücklich erwähnt wurde, schadet nicht, da sich diese beim Bestand einer einfachen Gesellschaft aus dem Gesetz ergibt. Dass der Kaufvertrag von allen Aktionären persönlich unterzeichnet wurde, spricht ebenfalls nicht gegen den Bestand einer einfachen Gesellschaft. Diese ist nicht verpflichtet, Rechtsgeschäfte durch einzelne Geschäftsführer anstelle des gemeinsamen Handelns aller Gesellschafter abzuschliessen; letzteres kann auch im Hinblick auf das Innenverhältnis gewählt worden sein. Ebenso wenig war erforderlich, dass die Aktionäre, welche die Vertragsverhandlungen geführt haben, ausdrücklich namens einer einfachen Gesellschaft hätten auftreten müssen. Ob der Vertrag dann mit der Gesamtheit der Aktionäre als einfacher Gesellschaft oder mit jedem Aktionär für seinen Aktienbesitz einzeln abgeschlossen werden sollte, konnte im übrigen in jenem Zeitpunkt auch noch offenbleiben.
Entgegen dem Eventualstandpunkt der Beklagten 1-4 ist auch nicht anzunehmen, die einfache Gesellschaft habe nur zwischen ihnen bestanden, während E. für sich selbständig gehandelt hätte. Nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 63 Abs. 2 OG) war der Käuferin nicht bekannt, dass die eine Hälfte der Aktien sich im Besitz des Beklagten 5 und die andere im Besitz der Beklagten 1-4 befanden. Das Obergericht hat auch klar verneint, dass bei den Vertragsverhandlungen der Beklagte 5 jeweils nur in eigenem Namen und der Rechtsvorgänger der Beklagten 1a-c als Vertreter der übrigen Aktien aufgetreten wäre. Die hälftige Aufteilung des Kaufpreises erfolgte erst bei der Schlusszahlung vom 1. September 1983, also mehr als 15 Monate nach dem Vertragsabschluss. Dass der Beklagte 5 gegenüber den Steuerbehörden dann nur noch seine eigenen Interessen wahrgenommen haben soll, spricht ebenfalls nicht gegen seine Zugehörigkeit zur einfachen Gesellschaft. Für die Grundstückgewinnsteuer waren von Gesetzes wegen die verkaufenden Aktionäre einzeln steuerpflichtig, und die Auseinandersetzung mit den Steuerbehörden begann erst nach vollzogener Übertragung der Aktien gegen Erbringung der Schlusszahlung, also ebenfalls lange Zeit nach Vertragsabschluss. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Berufung somit als unbegründet.
3. Selbst ohne Bestand einer einfachen Gesellschaft wäre im übrigen auch allein aus dem Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 eine solidarische Verpflichtung der Verkäufer abzuleiten. Gemäss Art. 143 OR sind zwar bei einer Mehrzahl von Schuldnern mangels anderer Abrede Teilverpflichtungen anzunehmen. Die solidarische Verpflichtung kann sich indessen auch stillschweigend aus den Umständen und dem sonstigen Inhalt des Vertrages als gewollt ergeben (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A., S. 493; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 300; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art. 143 OR). Diese Umstände sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 562). Die Tatsache des gemeinsamen Vertragsabschlusses genügt allerdings nicht für die Annahme einer Solidarschuld (BGE 49 III 211). Eine solche wurde indessen vom Bundesgericht unter ausdrücklichem Ausschluss des Bestandes eines Gesellschaftsverhältnisses bejaht beim Bieten zweier Interessenten an der Versteigerung eines Grundstücks (BGE 47 III 213ff.). In der kantonalen Rechtsprechung wurde Solidarität angenommen bei gemeinsamer Geldaufnahme durch Ehegatten für gemeinsame Bedürfnisse (Rep. 1984, 353 ff.; BJM 1972, 85 ff.) sowie für Verpflichtungen aus einem Gemeinschaftskonto (ZR 1953 Nr. 87).
Im vorliegenden Fall würde die fehlende Aufgliederung der verkauften Aktien und des Kaufpreises auf die einzelnen Aktionäre auch genügen, um aus dem Kaufvertrag selbst die solidarische Verpflichtung der Verkäufer nach Art. 143 Abs. 1 OR zu begründen. Die Klägerin konnte ein gesetzliches Pfandrecht auf ihren erworbenen Grundstücken nur durch Bezahlung des auf den Beklagten 5 entfallenden Anteils an den Grundstückgewinnsteuern vermeiden. Weil die Beklagten beim Verkauf ihrer Aktien gemeinsam aufgetreten sind, können sie sich auch aus diesem gegenüber der Klägerin nicht auf eine bloss anteilmässige Haftung berufen und müssen auch für die Pflichtverletzung des Beklagten 5 solidarisch einstehen. | de | Art. 544 Abs. 3, Art. 143 OR; Solidarität. 1. Verkaufen mehrere Aktionäre einer Gesellschaft gleichzeitig dem gleichen Käufer ihre Aktien, so können sie mit ihm einzeln selbständige Kaufverträge abschliessen oder sich zu diesem Zweck zu einer einfachen Gesellschaft zusammenschliessen. Ob eine einfache Gesellschaft vorliegt, ist nach der Gesamtheit der konkreten Umstände zu beurteilen (E. 1 und 2).
2. Die fehlende Aufgliederung der verkauften Aktien und des Kaufpreises begründet eine solidarische Haftung aus dem Kaufvertrag nach Art. 143 OR. Auch weil die Aktionäre beim Verkauf ihrer Aktien gemeinsam aufgetreten sind, können sie sich nicht auf eine bloss anteilmässige Haftung berufen (E. 3). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-707%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,038 | 116 II 707 | 116 II 707
Sachverhalt ab Seite 708
A.- Mit Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 verkauften A., B., C., D. und E. der Genossenschaft X. sämtliche 500 Aktien der Aktiengesellschaft Y. in Fehraltdorf, die Eigentümerin mehrerer Liegenschaften war. Als Entgelt vereinbarten die Parteien einen Bar-Kaufpreis von Fr. 430'000.-- nebst der Übernahme der Schuldpflicht gegenüber der Gesellschaft für den Verkäufern gewährte Aktionärdarlehen. Die Grundstückgewinnsteuern waren gemäss Ziffer 9 des Kaufvertrages von den Verkäufern zu tragen; E. bezahlte den auf ihn entfallenden Anteil von Fr. 131'910.-- nicht. Zur Vermeidung der Eintragung eines gesetzlichen Steuerpfandrechtes war die Genossenschaft X. deshalb gezwungen, diesen Betrag zuzüglich Zins, insgesamt Fr. 146'308.80, zu bezahlen.
B.- Am 9. August 1988 klagte die Genossenschaft X. beim Bezirksgericht Pfäffikon gegen die Verkäufer A., an dessen Stelle später seine Erben getreten sind, B., C., D. und E. auf Rückerstattung des Betrages von Fr. 146'308.80 nebst Zins unter solidarischer Haftbarkeit der Beklagten. Mit Urteil vom 4. Juli 1989 hiess das Bezirksgericht Pfäffikon die Klage im reduzierten Betrag von Fr. 146'299.15 gut. Die von den Beklagten 1-4 dagegen eingereichte Berufung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. April 1990 abgewiesen.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts führen die Beklagten 1-4 eidgenössische Berufung und verlangen die Abweisung der Klage. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Forderung der Klägerin stützt sich auf Ziffer 9 des Kaufvertrages, wonach die Grundstückgewinnsteuern von den Verkäufern zu tragen sind. Der Rechtsstreit dreht sich einzig um die Frage, ob die Verkäufer für die Erfüllung dieser Verpflichtung solidarisch haften. Das Obergericht hat eine solidarische Haftung der Beklagten bejaht, da sie nach aussen als einfache Gesellschaft in Erscheinung getreten seien; ob zwischen ihnen auch tatsächlich eine solche bestanden habe, sei unerheblich. Die Beklagten rügen diese Rechtsauffassung als bundesrechtswidrig.
a) Die Mitverpflichtung der Beklagten 1-4 aus dem Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 steht im vorliegenden Fall ausser Diskussion, da sie diesen selbst mitunterzeichnet haben. Streitig ist hingegen, ob diese Verpflichtung bei teilbarer Leistung eine Teil- oder eine Solidarhaftung begründet. Bestand zwischen den Verkäufern eine einfache Gesellschaft, so haften sie gemäss Art. 544 Abs. 3 OR gegenüber dem Käufer solidarisch, sofern nichts anderes vereinbart wurde.
b) Das Vertrauen eines Dritten in den Bestand einer einfachen Gesellschaft ist insoweit geschützt, als der Vertrag zwischen ihm und der einfachen Gesellschaft auch dann wirksam ist, wenn der Gesellschaftsvertrag infolge eines Mangels ungültig ist (VON STEIGER, SPR VIII/1, S. 365; SIEGWART, Vorbem. zu Art. 530-551 OR, N. 116). In diesen Fällen beurteilt sich das Aussenverhältnis trotz des Mangels nach Gesellschaftsrecht. Ein Vertrauensschutz besteht auch insoweit, als die Überlassung der Geschäftsführung an einen Gesellschafter die Vermutung begründet, dieser sei auch ermächtigt, die Mitgesellschafter gegenüber Dritten zu vertreten und zu verpflichten. Gegenüber gutgläubigen Dritten ist diese Vermutung unwiderlegbar (VON STEIGER, a.a.O., S. 433; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. A., § 8 N. 52). Tritt beim Vertragsabschluss nur ein einzelner Gesellschafter auf, so ist nach dem Vertrauensprinzip zu beurteilen, ob er den Vertrag nur in eigenem Namen oder namens der Gesellschaft bzw. sämtlicher Gesellschafter abgeschlossen hat. Die aus Art. 544 Abs. 3 OR abgeleitete Solidarhaftung gilt allerdings nur, sofern auch wirklich eine einfache Gesellschaft besteht. Der Anschein einer einfachen Gesellschaft kann indessen einen Umstand darstellen, aus welchem der Vertragspartner nach dem Vertrauensprinzip schliessen darf, dass bei einer Mehrzahl von Personen auf der Gegenseite eine solidarische Verpflichtung und nicht bloss eine Teilhaftung gewollt ist (Art. 143 Abs. 1 OR). In diesem Sinne ist die Rechtsauffassung des Obergerichts zu präzisieren.
2. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Vorinstanz zu Recht die Existenz einer einfachen Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) bejaht.
a) Zweck einer einfachen Gesellschaft kann auch der gemeinschaftliche Abschluss eines Erwerbs- oder Veräusserungsgeschäftes sein (BGE 116 II 52, 110 II 290). Die zur Verfolgung des Gesellschaftszweckes erforderlichen Mittel, d.h. die von den Gesellschaftern zu erbringenden Beiträge können in irgendwelchen vermögensrechtlichen oder persönlichen Leistungen bestehen. Sie können für die einzelnen Gesellschafter verschieden und brauchen nicht im voraus bestimmt zu sein (BGE 104 II 112; VON STEIGER, a.a.O., S. 325). Der Abschluss des Gesellschaftsvertrages kann auch stillschweigend erfolgen und sich aus dem Verhalten der Partner ergeben, wobei diesen nicht bewusst sein muss, dass daraus eine einfache Gesellschaft entsteht (BGE 108 II 208; VON STEIGER, a.a.O., S. 358; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 8 N. 60).
b) Verkaufen mehrere Aktionäre einer Gesellschaft gleichzeitig dem gleichen Käufer ihre Aktien, so können sie mit ihm einzeln selbständige Kaufverträge abschliessen oder sich zu diesem Zweck zu einer einfachen Gesellschaft zusammenschliessen und ihre Aktien gemeinschaftlich verkaufen. Nicht erforderlich ist dabei, dass die Aktien zuerst an die einfache Gesellschaft als Aktionärin übertragen werden und an den Aktien Gesamteigentum aller Gesellschafter begründet wird. Als Beitrag der Gesellschafter genügt vielmehr, wenn sie der Gesellschaft das Verfügungsrecht über ihre Aktien einräumen (VON STEIGER, a.a.O., S. 369). Ob eine Mehrzahl selbständiger Kaufverträge oder ein Zusammenschluss der verkaufenden Aktionäre zu einer einfachen Gesellschaft vorliegt, ist aufgrund der Gesamtheit der konkreten Umstände zu beurteilen.
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden die 500 Aktien der Aktiengesellschaft Y. gemäss Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 en bloc verkauft und übertragen. Eine Aufteilung des Aktienbesitzes auf die einzelnen Aktionäre wurde weder im Kaufvertrag noch in den vorangegangenen Verhandlungen je erwähnt. Ebensowenig wurde gegenüber der Käuferin je eine Aufteilung des Kaufpreises vorgenommen. Die bei der Vertragsunterzeichnung zu erbringende Teilzahlung von Fr. 200'000.-- wurde mittels eines einzigen Checks beglichen, während die Restzahlung mit zwei separaten Checks je zur Hälfte an A. und E. erfolgte. Für die am 1. September 1983 übergebenen Aktien wurde ebenfalls nur eine Gesamtquittung ausgestellt.
Der Abschluss selbständiger Kaufverträge zwischen den einzelnen Aktionären und der Klägerin hätte vorausgesetzt, dass für jeden Kaufvertrag einzeln das Kaufobjekt und der Kaufpreis bestimmt worden oder bestimmbar gewesen wäre (BGE 84 II 18 f.; GIGER, N. 217 und 233 ff. zu Art. 184 OR; MERZ, SPR VI/1, S. 133; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 191). Fehlte eine solche Aufgliederung, so konnte nur das gesamte Aktienpaket als solches den Kaufgegenstand bilden, vorausgesetzt, die Aktionäre haben sich zum Zweck des gemeinsamen Verkaufs zusammengeschlossen. Die Argumente, welche von den Beklagten gegen einen solchen Zusammenschluss vorgetragen werden, sind nicht stichhaltig. Dass im Kaufvertrag die solidarische Verpflichtung der Verkäufer nicht ausdrücklich erwähnt wurde, schadet nicht, da sich diese beim Bestand einer einfachen Gesellschaft aus dem Gesetz ergibt. Dass der Kaufvertrag von allen Aktionären persönlich unterzeichnet wurde, spricht ebenfalls nicht gegen den Bestand einer einfachen Gesellschaft. Diese ist nicht verpflichtet, Rechtsgeschäfte durch einzelne Geschäftsführer anstelle des gemeinsamen Handelns aller Gesellschafter abzuschliessen; letzteres kann auch im Hinblick auf das Innenverhältnis gewählt worden sein. Ebenso wenig war erforderlich, dass die Aktionäre, welche die Vertragsverhandlungen geführt haben, ausdrücklich namens einer einfachen Gesellschaft hätten auftreten müssen. Ob der Vertrag dann mit der Gesamtheit der Aktionäre als einfacher Gesellschaft oder mit jedem Aktionär für seinen Aktienbesitz einzeln abgeschlossen werden sollte, konnte im übrigen in jenem Zeitpunkt auch noch offenbleiben.
Entgegen dem Eventualstandpunkt der Beklagten 1-4 ist auch nicht anzunehmen, die einfache Gesellschaft habe nur zwischen ihnen bestanden, während E. für sich selbständig gehandelt hätte. Nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 63 Abs. 2 OG) war der Käuferin nicht bekannt, dass die eine Hälfte der Aktien sich im Besitz des Beklagten 5 und die andere im Besitz der Beklagten 1-4 befanden. Das Obergericht hat auch klar verneint, dass bei den Vertragsverhandlungen der Beklagte 5 jeweils nur in eigenem Namen und der Rechtsvorgänger der Beklagten 1a-c als Vertreter der übrigen Aktien aufgetreten wäre. Die hälftige Aufteilung des Kaufpreises erfolgte erst bei der Schlusszahlung vom 1. September 1983, also mehr als 15 Monate nach dem Vertragsabschluss. Dass der Beklagte 5 gegenüber den Steuerbehörden dann nur noch seine eigenen Interessen wahrgenommen haben soll, spricht ebenfalls nicht gegen seine Zugehörigkeit zur einfachen Gesellschaft. Für die Grundstückgewinnsteuer waren von Gesetzes wegen die verkaufenden Aktionäre einzeln steuerpflichtig, und die Auseinandersetzung mit den Steuerbehörden begann erst nach vollzogener Übertragung der Aktien gegen Erbringung der Schlusszahlung, also ebenfalls lange Zeit nach Vertragsabschluss. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Berufung somit als unbegründet.
3. Selbst ohne Bestand einer einfachen Gesellschaft wäre im übrigen auch allein aus dem Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 eine solidarische Verpflichtung der Verkäufer abzuleiten. Gemäss Art. 143 OR sind zwar bei einer Mehrzahl von Schuldnern mangels anderer Abrede Teilverpflichtungen anzunehmen. Die solidarische Verpflichtung kann sich indessen auch stillschweigend aus den Umständen und dem sonstigen Inhalt des Vertrages als gewollt ergeben (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A., S. 493; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 300; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art. 143 OR). Diese Umstände sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 562). Die Tatsache des gemeinsamen Vertragsabschlusses genügt allerdings nicht für die Annahme einer Solidarschuld (BGE 49 III 211). Eine solche wurde indessen vom Bundesgericht unter ausdrücklichem Ausschluss des Bestandes eines Gesellschaftsverhältnisses bejaht beim Bieten zweier Interessenten an der Versteigerung eines Grundstücks (BGE 47 III 213ff.). In der kantonalen Rechtsprechung wurde Solidarität angenommen bei gemeinsamer Geldaufnahme durch Ehegatten für gemeinsame Bedürfnisse (Rep. 1984, 353 ff.; BJM 1972, 85 ff.) sowie für Verpflichtungen aus einem Gemeinschaftskonto (ZR 1953 Nr. 87).
Im vorliegenden Fall würde die fehlende Aufgliederung der verkauften Aktien und des Kaufpreises auf die einzelnen Aktionäre auch genügen, um aus dem Kaufvertrag selbst die solidarische Verpflichtung der Verkäufer nach Art. 143 Abs. 1 OR zu begründen. Die Klägerin konnte ein gesetzliches Pfandrecht auf ihren erworbenen Grundstücken nur durch Bezahlung des auf den Beklagten 5 entfallenden Anteils an den Grundstückgewinnsteuern vermeiden. Weil die Beklagten beim Verkauf ihrer Aktien gemeinsam aufgetreten sind, können sie sich auch aus diesem gegenüber der Klägerin nicht auf eine bloss anteilmässige Haftung berufen und müssen auch für die Pflichtverletzung des Beklagten 5 solidarisch einstehen. | de | Art. 544 al. 3, art. 143 CO; solidarité. 1. Lorsque plusieurs actionnaires d'une société vendent simultanément leurs actions au même acheteur, ils peuvent conclure des contrats de vente indépendants ou se regrouper à cette fin dans une société simple. L'existence d'une société simple s'apprécie d'après l'ensemble des circonstances (consid. 1 et 2).
2. Le défaut de spécification des actions vendues et du prix de vente crée, conformément à l'art. 143 CO, une responsabilité solidaire fondée sur le contrat de vente. Ayant agi ensemble lors de la vente de leurs actions, les actionnaires ne peuvent se prévaloir d'une simple responsabilité proportionnelle (consid. 3). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-707%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,039 | 116 II 707 | 116 II 707
Sachverhalt ab Seite 708
A.- Mit Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 verkauften A., B., C., D. und E. der Genossenschaft X. sämtliche 500 Aktien der Aktiengesellschaft Y. in Fehraltdorf, die Eigentümerin mehrerer Liegenschaften war. Als Entgelt vereinbarten die Parteien einen Bar-Kaufpreis von Fr. 430'000.-- nebst der Übernahme der Schuldpflicht gegenüber der Gesellschaft für den Verkäufern gewährte Aktionärdarlehen. Die Grundstückgewinnsteuern waren gemäss Ziffer 9 des Kaufvertrages von den Verkäufern zu tragen; E. bezahlte den auf ihn entfallenden Anteil von Fr. 131'910.-- nicht. Zur Vermeidung der Eintragung eines gesetzlichen Steuerpfandrechtes war die Genossenschaft X. deshalb gezwungen, diesen Betrag zuzüglich Zins, insgesamt Fr. 146'308.80, zu bezahlen.
B.- Am 9. August 1988 klagte die Genossenschaft X. beim Bezirksgericht Pfäffikon gegen die Verkäufer A., an dessen Stelle später seine Erben getreten sind, B., C., D. und E. auf Rückerstattung des Betrages von Fr. 146'308.80 nebst Zins unter solidarischer Haftbarkeit der Beklagten. Mit Urteil vom 4. Juli 1989 hiess das Bezirksgericht Pfäffikon die Klage im reduzierten Betrag von Fr. 146'299.15 gut. Die von den Beklagten 1-4 dagegen eingereichte Berufung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. April 1990 abgewiesen.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts führen die Beklagten 1-4 eidgenössische Berufung und verlangen die Abweisung der Klage. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Forderung der Klägerin stützt sich auf Ziffer 9 des Kaufvertrages, wonach die Grundstückgewinnsteuern von den Verkäufern zu tragen sind. Der Rechtsstreit dreht sich einzig um die Frage, ob die Verkäufer für die Erfüllung dieser Verpflichtung solidarisch haften. Das Obergericht hat eine solidarische Haftung der Beklagten bejaht, da sie nach aussen als einfache Gesellschaft in Erscheinung getreten seien; ob zwischen ihnen auch tatsächlich eine solche bestanden habe, sei unerheblich. Die Beklagten rügen diese Rechtsauffassung als bundesrechtswidrig.
a) Die Mitverpflichtung der Beklagten 1-4 aus dem Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 steht im vorliegenden Fall ausser Diskussion, da sie diesen selbst mitunterzeichnet haben. Streitig ist hingegen, ob diese Verpflichtung bei teilbarer Leistung eine Teil- oder eine Solidarhaftung begründet. Bestand zwischen den Verkäufern eine einfache Gesellschaft, so haften sie gemäss Art. 544 Abs. 3 OR gegenüber dem Käufer solidarisch, sofern nichts anderes vereinbart wurde.
b) Das Vertrauen eines Dritten in den Bestand einer einfachen Gesellschaft ist insoweit geschützt, als der Vertrag zwischen ihm und der einfachen Gesellschaft auch dann wirksam ist, wenn der Gesellschaftsvertrag infolge eines Mangels ungültig ist (VON STEIGER, SPR VIII/1, S. 365; SIEGWART, Vorbem. zu Art. 530-551 OR, N. 116). In diesen Fällen beurteilt sich das Aussenverhältnis trotz des Mangels nach Gesellschaftsrecht. Ein Vertrauensschutz besteht auch insoweit, als die Überlassung der Geschäftsführung an einen Gesellschafter die Vermutung begründet, dieser sei auch ermächtigt, die Mitgesellschafter gegenüber Dritten zu vertreten und zu verpflichten. Gegenüber gutgläubigen Dritten ist diese Vermutung unwiderlegbar (VON STEIGER, a.a.O., S. 433; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. A., § 8 N. 52). Tritt beim Vertragsabschluss nur ein einzelner Gesellschafter auf, so ist nach dem Vertrauensprinzip zu beurteilen, ob er den Vertrag nur in eigenem Namen oder namens der Gesellschaft bzw. sämtlicher Gesellschafter abgeschlossen hat. Die aus Art. 544 Abs. 3 OR abgeleitete Solidarhaftung gilt allerdings nur, sofern auch wirklich eine einfache Gesellschaft besteht. Der Anschein einer einfachen Gesellschaft kann indessen einen Umstand darstellen, aus welchem der Vertragspartner nach dem Vertrauensprinzip schliessen darf, dass bei einer Mehrzahl von Personen auf der Gegenseite eine solidarische Verpflichtung und nicht bloss eine Teilhaftung gewollt ist (Art. 143 Abs. 1 OR). In diesem Sinne ist die Rechtsauffassung des Obergerichts zu präzisieren.
2. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Vorinstanz zu Recht die Existenz einer einfachen Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) bejaht.
a) Zweck einer einfachen Gesellschaft kann auch der gemeinschaftliche Abschluss eines Erwerbs- oder Veräusserungsgeschäftes sein (BGE 116 II 52, 110 II 290). Die zur Verfolgung des Gesellschaftszweckes erforderlichen Mittel, d.h. die von den Gesellschaftern zu erbringenden Beiträge können in irgendwelchen vermögensrechtlichen oder persönlichen Leistungen bestehen. Sie können für die einzelnen Gesellschafter verschieden und brauchen nicht im voraus bestimmt zu sein (BGE 104 II 112; VON STEIGER, a.a.O., S. 325). Der Abschluss des Gesellschaftsvertrages kann auch stillschweigend erfolgen und sich aus dem Verhalten der Partner ergeben, wobei diesen nicht bewusst sein muss, dass daraus eine einfache Gesellschaft entsteht (BGE 108 II 208; VON STEIGER, a.a.O., S. 358; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 8 N. 60).
b) Verkaufen mehrere Aktionäre einer Gesellschaft gleichzeitig dem gleichen Käufer ihre Aktien, so können sie mit ihm einzeln selbständige Kaufverträge abschliessen oder sich zu diesem Zweck zu einer einfachen Gesellschaft zusammenschliessen und ihre Aktien gemeinschaftlich verkaufen. Nicht erforderlich ist dabei, dass die Aktien zuerst an die einfache Gesellschaft als Aktionärin übertragen werden und an den Aktien Gesamteigentum aller Gesellschafter begründet wird. Als Beitrag der Gesellschafter genügt vielmehr, wenn sie der Gesellschaft das Verfügungsrecht über ihre Aktien einräumen (VON STEIGER, a.a.O., S. 369). Ob eine Mehrzahl selbständiger Kaufverträge oder ein Zusammenschluss der verkaufenden Aktionäre zu einer einfachen Gesellschaft vorliegt, ist aufgrund der Gesamtheit der konkreten Umstände zu beurteilen.
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden die 500 Aktien der Aktiengesellschaft Y. gemäss Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 en bloc verkauft und übertragen. Eine Aufteilung des Aktienbesitzes auf die einzelnen Aktionäre wurde weder im Kaufvertrag noch in den vorangegangenen Verhandlungen je erwähnt. Ebensowenig wurde gegenüber der Käuferin je eine Aufteilung des Kaufpreises vorgenommen. Die bei der Vertragsunterzeichnung zu erbringende Teilzahlung von Fr. 200'000.-- wurde mittels eines einzigen Checks beglichen, während die Restzahlung mit zwei separaten Checks je zur Hälfte an A. und E. erfolgte. Für die am 1. September 1983 übergebenen Aktien wurde ebenfalls nur eine Gesamtquittung ausgestellt.
Der Abschluss selbständiger Kaufverträge zwischen den einzelnen Aktionären und der Klägerin hätte vorausgesetzt, dass für jeden Kaufvertrag einzeln das Kaufobjekt und der Kaufpreis bestimmt worden oder bestimmbar gewesen wäre (BGE 84 II 18 f.; GIGER, N. 217 und 233 ff. zu Art. 184 OR; MERZ, SPR VI/1, S. 133; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 191). Fehlte eine solche Aufgliederung, so konnte nur das gesamte Aktienpaket als solches den Kaufgegenstand bilden, vorausgesetzt, die Aktionäre haben sich zum Zweck des gemeinsamen Verkaufs zusammengeschlossen. Die Argumente, welche von den Beklagten gegen einen solchen Zusammenschluss vorgetragen werden, sind nicht stichhaltig. Dass im Kaufvertrag die solidarische Verpflichtung der Verkäufer nicht ausdrücklich erwähnt wurde, schadet nicht, da sich diese beim Bestand einer einfachen Gesellschaft aus dem Gesetz ergibt. Dass der Kaufvertrag von allen Aktionären persönlich unterzeichnet wurde, spricht ebenfalls nicht gegen den Bestand einer einfachen Gesellschaft. Diese ist nicht verpflichtet, Rechtsgeschäfte durch einzelne Geschäftsführer anstelle des gemeinsamen Handelns aller Gesellschafter abzuschliessen; letzteres kann auch im Hinblick auf das Innenverhältnis gewählt worden sein. Ebenso wenig war erforderlich, dass die Aktionäre, welche die Vertragsverhandlungen geführt haben, ausdrücklich namens einer einfachen Gesellschaft hätten auftreten müssen. Ob der Vertrag dann mit der Gesamtheit der Aktionäre als einfacher Gesellschaft oder mit jedem Aktionär für seinen Aktienbesitz einzeln abgeschlossen werden sollte, konnte im übrigen in jenem Zeitpunkt auch noch offenbleiben.
Entgegen dem Eventualstandpunkt der Beklagten 1-4 ist auch nicht anzunehmen, die einfache Gesellschaft habe nur zwischen ihnen bestanden, während E. für sich selbständig gehandelt hätte. Nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 63 Abs. 2 OG) war der Käuferin nicht bekannt, dass die eine Hälfte der Aktien sich im Besitz des Beklagten 5 und die andere im Besitz der Beklagten 1-4 befanden. Das Obergericht hat auch klar verneint, dass bei den Vertragsverhandlungen der Beklagte 5 jeweils nur in eigenem Namen und der Rechtsvorgänger der Beklagten 1a-c als Vertreter der übrigen Aktien aufgetreten wäre. Die hälftige Aufteilung des Kaufpreises erfolgte erst bei der Schlusszahlung vom 1. September 1983, also mehr als 15 Monate nach dem Vertragsabschluss. Dass der Beklagte 5 gegenüber den Steuerbehörden dann nur noch seine eigenen Interessen wahrgenommen haben soll, spricht ebenfalls nicht gegen seine Zugehörigkeit zur einfachen Gesellschaft. Für die Grundstückgewinnsteuer waren von Gesetzes wegen die verkaufenden Aktionäre einzeln steuerpflichtig, und die Auseinandersetzung mit den Steuerbehörden begann erst nach vollzogener Übertragung der Aktien gegen Erbringung der Schlusszahlung, also ebenfalls lange Zeit nach Vertragsabschluss. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Berufung somit als unbegründet.
3. Selbst ohne Bestand einer einfachen Gesellschaft wäre im übrigen auch allein aus dem Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 eine solidarische Verpflichtung der Verkäufer abzuleiten. Gemäss Art. 143 OR sind zwar bei einer Mehrzahl von Schuldnern mangels anderer Abrede Teilverpflichtungen anzunehmen. Die solidarische Verpflichtung kann sich indessen auch stillschweigend aus den Umständen und dem sonstigen Inhalt des Vertrages als gewollt ergeben (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A., S. 493; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 300; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art. 143 OR). Diese Umstände sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 562). Die Tatsache des gemeinsamen Vertragsabschlusses genügt allerdings nicht für die Annahme einer Solidarschuld (BGE 49 III 211). Eine solche wurde indessen vom Bundesgericht unter ausdrücklichem Ausschluss des Bestandes eines Gesellschaftsverhältnisses bejaht beim Bieten zweier Interessenten an der Versteigerung eines Grundstücks (BGE 47 III 213ff.). In der kantonalen Rechtsprechung wurde Solidarität angenommen bei gemeinsamer Geldaufnahme durch Ehegatten für gemeinsame Bedürfnisse (Rep. 1984, 353 ff.; BJM 1972, 85 ff.) sowie für Verpflichtungen aus einem Gemeinschaftskonto (ZR 1953 Nr. 87).
Im vorliegenden Fall würde die fehlende Aufgliederung der verkauften Aktien und des Kaufpreises auf die einzelnen Aktionäre auch genügen, um aus dem Kaufvertrag selbst die solidarische Verpflichtung der Verkäufer nach Art. 143 Abs. 1 OR zu begründen. Die Klägerin konnte ein gesetzliches Pfandrecht auf ihren erworbenen Grundstücken nur durch Bezahlung des auf den Beklagten 5 entfallenden Anteils an den Grundstückgewinnsteuern vermeiden. Weil die Beklagten beim Verkauf ihrer Aktien gemeinsam aufgetreten sind, können sie sich auch aus diesem gegenüber der Klägerin nicht auf eine bloss anteilmässige Haftung berufen und müssen auch für die Pflichtverletzung des Beklagten 5 solidarisch einstehen. | de | Art. 544 cpv. 3, art. 143 CO; solidarietà. 1. Ove più azionisti di una società vendano simultaneamente le loro azioni allo stesso compratore, essi possono concludere contratti di compravendita autonomi o raggrupparsi in una società semplice avente per scopo la vendita di tali azioni. Dev'essere valutato in base all'insieme delle circostanze concrete se sia data una società semplice (consid. 1, 2).
2. L'assenza di una specifica imputazione delle singole azioni vendute e del relativo prezzo dà luogo, conformemente all'art. 143 CO, a una responsabilità solidale fondata sul contratto di compravendita. Avendo agito collettivamente in occasione della vendita delle loro azioni, gli azionisti non possono prevalersi di una responsabilità soltanto proporzionale (consid. 3). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-707%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 713
A.- La Caisse-maladie de X. (ci-après: la Caisse) est une société coopérative, au sens des art. 828 ss CO. Elle a son siège à X., n'est pas inscrite au registre du commerce et est soumise à la loi fédérale du 13 juin 1911 sur l'assurance-maladie (LAMA). Selon les art. 67 al. 1 et 66 ch. 8 de ses statuts, l'assemblée générale prend les décisions relatives à la fusion de la société à la majorité des deux tiers des voix émises. L'art. 5 des statuts dispose que toutes les publications de nature générale qui obligent les assurés se font par affichage aux panneaux communaux. Cependant, à une date indéterminée, le comité de la Caisse aurait introduit un nouveau système de convocation sous forme de lettres personnelles adressées aux "chefs de famille" et à chaque particulier vivant seul. C'est ainsi que, pour un enfant majeur faisant ménage commun avec son père, la convocation n'était envoyée, en principe, qu'à ce dernier. De ce fait, il arrivait que des enfants majeurs, qui avaient quitté le foyer paternel à l'insu de la Caisse, ne fussent pas atteints par les communications de celle-ci.
En 1986, la Caisse comptait quelque 900 associés, dont une majorité d'adultes, et ses réserves en capital dépassaient le million de francs.
B.- Par lettre du 4 novembre 1986, adressée aux chefs de famille, le comité de la Caisse a convoqué une assemblée générale extraordinaire, appelée à se prononcer sur la fusion avec une caisse-maladie plus importante. Lors de cette assemblée, qui a eu lieu le 17 novembre 1986, le principe de la fusion a été accepté à la quasi-unanimité des votants. Invités ensuite à choisir le partenaire de fusion parmi les quatre caisses-maladie ayant fait une offre, les associés présents ont désigné la Caisse Y. par 107 voix sur 174. La majorité des deux tiers des voix émises n'étant pas atteinte, ils ont chargé le comité de se renseigner sur la validité de cette votation. Le 5 décembre 1986, les assurés ont reçu une lettre du comité entérinant les décisions prises par l'assemblée générale extraordinaire.
Le contrat de fusion, qui prévoyait, entre autres stipulations, le libre passage d'une caisse à l'autre, dès le 1er janvier 1987, et le transfert de la fortune de la Caisse à la Caisse Y., a été signé le 22 décembre 1986. Il n'a pas été soumis à l'assemblée générale de la Caisse et a été approuvé le 26 août 1987 par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
C.- J. et son fils majeur S., tous deux membres de la Caisse, ont introduit, séparément, une action en annulation de la décision de fusion, le premier en date du 17 décembre 1986, le second quelques jours plus tard. Ils alléguaient, en substance, que l'assemblée générale extraordinaire n'avait pas été convoquée régulièrement et qu'elle n'avait, de surcroît, pas pris la décision de fusion à la majorité prescrite. Les deux causes ont été jointes. La défenderesse a conclu au déboutement des demandeurs.
Le 31 décembre 1986, S. a requis, à titre de mesure provisionnelle, la suspension des effets de la décision de fusion. Sa requête a été rejetée le 23 janvier 1987 et il n'a pas formé un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Par jugement du 8 mai 1990, la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais a constaté que les actions des demandeurs étaient devenues sans objet. Elle a considéré, en substance, que, s'il y avait effectivement matière à annulation des décisions prises lors de l'assemblée générale extraordinaire du 17 novembre 1986, faute d'une convocation régulière des associés, voire à la constatation de la nullité de la décision de fusion, qui n'avait pas été prise à la majorité requise, l'impossibilité de rétablir la situation antérieure à la fusion faisait néanmoins obstacle à l'admission des conclusions des demandeurs.
D.- Agissant par la voie du recours en réforme, les demandeurs invitent le Tribunal fédéral à déclarer nulles, respectivement à annuler, les décisions litigieuses.
La défenderesse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les premiers juges ont conclu à l'annulabilité des décisions prises lors de l'assemblée générale extraordinaire du 17 novembre 1986, au motif que celle-ci n'avait pas été convoquée conformément aux règles statutaires. La défenderesse ne critique pas les considérations juridiques qu'ils ont émises à ce propos. Sans doute le Tribunal fédéral est-il tenu d'appliquer d'office le droit fédéral, sans être lié par l'argumentation des parties (ATF 115 II 58 et les arrêts cités). En l'occurrence, la violation des statuts est toutefois à ce point manifeste qu'il n'y a pas lieu de s'y attarder. Il est, en effet, patent qu'une convocation faite par l'envoi de lettres aux chefs de famille ne pouvait remplacer le seul mode établi par les statuts, à savoir l'affichage aux panneaux communaux.
Le défaut de convocation valable entraînant déjà à lui seul l'annulation des décisions de l'assemblée générale, on peut se dispenser de rechercher si ces décisions ont été prises en conformité avec les statuts et, dans la négative, si elles sont absolument nulles ou seulement annulables. Peut notamment rester indécise la question de savoir si la majorité qualifiée, prescrite pour la fusion de la société coopérative (art. 888 al. 2 CO), est requise non seulement pour la décision de principe, mais aussi pour les autres décisions relatives à la fusion et, singulièrement, pour celle qui a trait au choix de la société reprenante.
4. a) Se ralliant à l'avis de CUENDET (La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion, dans le droit suisse de la société anonyme, thèse Lausanne 1973, p. 130 in fine), la cour cantonale estime que l'action tendant à constater la nullité de la fusion est toujours possible, théoriquement, mais qu'elle peut placer les parties dans une situation inextricable. En effet, si les patrimoines ont été mélangés et qu'il y ait déjà eu des opérations les affectant, il ne sera pratiquement plus possible de "défaire" la fusion. En pareille hypothèse, il faudra admettre que l'inscription guérit même les vices qui entraînent la nullité absolue. Or, si l'on en croit les juges précédents, le rétablissement de la situation dans laquelle se trouvaient la défenderesse et ses membres en novembre 1986 ne serait plus envisageable: d'abord, du fait de la disparition d'une grande partie de la réserve qu'elle s'était constituée, la défenderesse n'aurait plus les possibilités de choix qui existaient avant le 1er janvier 1987; ensuite, l'approbation du contrat de fusion par l'OFAS et l'absence de recours de droit public contre la décision de rejet des mesures provisionnelles auraient créé un état de choses irréversible; enfin, sur le plan comptable, la division des patrimoines confondus serait vraisemblablement irréalisable. Aussi la cour cantonale arrive-t-elle à la conclusion que, dans ces conditions, les actions des demandeurs n'ont plus d'objet.
Dans leur recours en réforme, les demandeurs s'emploient, au contraire, à démontrer que le retour au statu quo ante est possible sans grandes difficultés juridiques ou pratiques.
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la société anonyme, l'inscription de la dissolution de la société absorbée peut être rapportée en cas d'annulation subséquente de la décision de fusion, même s'il en résulte des difficultés pratiques considérables (ATF 97 I 487 consid. 3b, II 189 consid. I/2). En d'autres termes, l'effet guérisseur de l'inscription au registre du commerce n'est pas absolu et l'idée qu'une fusion réalisée ne puisse plus être remise en cause ne saurait être admise. Il importe, au contraire, de privilégier le droit fondamental de tout actionnaire ou associé d'attaquer en justice les décisions de l'assemblée générale qui violent la loi ou les statuts. Certes, comme le relève avec pertinence RECORDON (La protection des actionnaires lors des fusions et scissions de sociétés en droit suisse et en droit français, thèse Genève 1974, p. 284), les faits économiques refusent parfois de se plier au pouvoir divin du juge de faire que ce qui fut n'ait pas été. Il reste que le juge doit rechercher par tous les moyens à rétablir une situation conforme au droit, sans s'arrêter aux difficultés pratiques qui pourraient résulter de sa décision. Cela étant, il se trouvera des cas dans lesquels la remise des choses en l'état se heurterait à des difficultés insurmontables, au point de ne plus apparaître comme souhaitable. Il n'est ainsi pas possible de poser, en ce domaine, des règles absolues, qui s'appliqueraient en toute hypothèse. Dès lors, la solution du problème passe par la pesée des intérêts en présence (BÜRGI/NORDMANN, n. 84 et 86 in fine ad art. 748 CO; RECORDON, A propos des arrêts FUSAG contre Ursina-Franck S.A.: L'annulation de la décision de la société absorbée après l'inscription de la fusion au registre du commerce, in: Société anonyme suisse, 45/1973, p. 119 ss).
c) L'examen des circonstances de la cause en litige, à la lumière de ces principes, révèle une violation du droit fédéral par les premiers juges, qui ont constaté sans raison valable que les actions des demandeurs étaient devenues sans objet.
aa) Il a échappé à la cour cantonale que l'on n'a pas affaire ici à une société commerciale inscrite au registre du commerce, mais à une caisse-maladie reconnue, qui a acquis la personnalité juridique sans être inscrite audit registre (art. 1er let. c de l'Ordonnance V sur l'assurance-maladie concernant la reconnaissance des caisses-maladie et des fédérations de réassurance, ainsi que leur sécurité financière, du 2 février 1965; RS 832.121). Par conséquent, les développements de la doctrine touchant l'inscription et ses effets à l'égard des tiers ne sont pas déterminants en l'espèce.
bb) Force est de constater, ensuite, que le comité de la défenderesse a signé le contrat de fusion à une date postérieure à la notification de l'exploit l'informant de l'ouverture de la première des deux actions en annulation de la décision de fusion. Ledit comité a donc pris le risque de conclure le contrat de fusion en sachant que la décision qui l'habilitait à le faire était attaquée en justice. De surcroît, il ne semble pas avoir signalé la chose à l'OFAS, car on peut admettre que celui-ci n'eût pas approuvé le contrat de fusion sans autre formalité s'il avait eu vent de la procédure en annulation de la décision de fusion.
cc) Les juges cantonaux méconnaissent, en outre, les effets de l'approbation donnée par l'OFAS lorsqu'ils écrivent qu'elle a, en quelque sorte, purgé les vices affectant la fusion: une telle approbation (sur sa portée, cf. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 283 ss) n'avait aucune incidence sur la validité formelle des décisions prises lors de l'assemblée générale du 17 novembre 1986, cette question étant régie exclusivement par les dispositions topiques du code des obligations et des statuts de la défenderesse.
De plus, la cour cantonale attribue à tort le même effet guérisseur à l'absence de recours de droit public contre la décision de rejet des mesures provisionnelles requises par S. Si l'on tient compte des limites du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en la matière, on ne saurait reprocher au requérant de n'avoir pas formé un recours de droit public contre cette décision, laquelle précisait d'ailleurs qu'elle ne préjugeait en rien le sort de l'action au fond. Et il est vrai que l'intéressé aurait sans doute eu quelque peine à démontrer que le juge des mesures provisionnelles avait exclu arbitrairement le risque qu'il subisse un dommage sérieux en acceptant son affiliation à une caisse-maladie plus importante que ne l'était la défenderesse.
dd) Il n'est, enfin, pas possible de suivre l'autorité cantonale lorsqu'elle affirme que la fusion est irréversible du point de vue comptable. En effet, les premiers juges constatent, par ailleurs, que la Caisse Y. a tenu un état séparé des associés de la société absorbée, des conditions financières résultant pour eux des primes plus basses encaissées, des prestations faites aux assurés, ainsi que des prélèvements opérés sur l'important actif net transféré à la Caisse Y. au début de l'année 1987. De ces constatations, que la défenderesse tente en vain de remettre en cause (art. 63 al. 2 OJ), il ressort que les patrimoines des deux caisses ont été gérés séparément; leur division ne doit donc pas être irréalisable, ni entraîner des frais excessifs, contrairement à l'opinion de la cour cantonale sur ce point.
d) Au terme de cet examen, il apparaît que, si les juges précédents ont admis à juste titre le bien-fondé des arguments des demandeurs, ils ont, en revanche, violé le droit fédéral en déboutant ceux-ci motif pris de ce que leurs actions étaient devenues sans objet. Il convient donc d'admettre le recours et d'annuler le jugement attaqué ainsi que les décisions litigieuses. | fr | Genossenschaft; Klage auf Aufhebung eines Fusionsbeschlusses. Juristische oder praktische Probleme, welche die Wiederherstellung des früheren Zustandes hervorrufen kann, stellen in der Regel keinen hinreichenden Grund dar, eine Klage auf Aufhebung oder auf Feststellung der Nichtigkeit eines Fusionsbeschlusses, den die Generalversammlung einer Genossenschaft in Verletzung gesetzlicher oder statutarischer Bestimmungen gefasst hat, als gegenstandslos zu erklären (E. 4). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-713%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 713
A.- La Caisse-maladie de X. (ci-après: la Caisse) est une société coopérative, au sens des art. 828 ss CO. Elle a son siège à X., n'est pas inscrite au registre du commerce et est soumise à la loi fédérale du 13 juin 1911 sur l'assurance-maladie (LAMA). Selon les art. 67 al. 1 et 66 ch. 8 de ses statuts, l'assemblée générale prend les décisions relatives à la fusion de la société à la majorité des deux tiers des voix émises. L'art. 5 des statuts dispose que toutes les publications de nature générale qui obligent les assurés se font par affichage aux panneaux communaux. Cependant, à une date indéterminée, le comité de la Caisse aurait introduit un nouveau système de convocation sous forme de lettres personnelles adressées aux "chefs de famille" et à chaque particulier vivant seul. C'est ainsi que, pour un enfant majeur faisant ménage commun avec son père, la convocation n'était envoyée, en principe, qu'à ce dernier. De ce fait, il arrivait que des enfants majeurs, qui avaient quitté le foyer paternel à l'insu de la Caisse, ne fussent pas atteints par les communications de celle-ci.
En 1986, la Caisse comptait quelque 900 associés, dont une majorité d'adultes, et ses réserves en capital dépassaient le million de francs.
B.- Par lettre du 4 novembre 1986, adressée aux chefs de famille, le comité de la Caisse a convoqué une assemblée générale extraordinaire, appelée à se prononcer sur la fusion avec une caisse-maladie plus importante. Lors de cette assemblée, qui a eu lieu le 17 novembre 1986, le principe de la fusion a été accepté à la quasi-unanimité des votants. Invités ensuite à choisir le partenaire de fusion parmi les quatre caisses-maladie ayant fait une offre, les associés présents ont désigné la Caisse Y. par 107 voix sur 174. La majorité des deux tiers des voix émises n'étant pas atteinte, ils ont chargé le comité de se renseigner sur la validité de cette votation. Le 5 décembre 1986, les assurés ont reçu une lettre du comité entérinant les décisions prises par l'assemblée générale extraordinaire.
Le contrat de fusion, qui prévoyait, entre autres stipulations, le libre passage d'une caisse à l'autre, dès le 1er janvier 1987, et le transfert de la fortune de la Caisse à la Caisse Y., a été signé le 22 décembre 1986. Il n'a pas été soumis à l'assemblée générale de la Caisse et a été approuvé le 26 août 1987 par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
C.- J. et son fils majeur S., tous deux membres de la Caisse, ont introduit, séparément, une action en annulation de la décision de fusion, le premier en date du 17 décembre 1986, le second quelques jours plus tard. Ils alléguaient, en substance, que l'assemblée générale extraordinaire n'avait pas été convoquée régulièrement et qu'elle n'avait, de surcroît, pas pris la décision de fusion à la majorité prescrite. Les deux causes ont été jointes. La défenderesse a conclu au déboutement des demandeurs.
Le 31 décembre 1986, S. a requis, à titre de mesure provisionnelle, la suspension des effets de la décision de fusion. Sa requête a été rejetée le 23 janvier 1987 et il n'a pas formé un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Par jugement du 8 mai 1990, la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais a constaté que les actions des demandeurs étaient devenues sans objet. Elle a considéré, en substance, que, s'il y avait effectivement matière à annulation des décisions prises lors de l'assemblée générale extraordinaire du 17 novembre 1986, faute d'une convocation régulière des associés, voire à la constatation de la nullité de la décision de fusion, qui n'avait pas été prise à la majorité requise, l'impossibilité de rétablir la situation antérieure à la fusion faisait néanmoins obstacle à l'admission des conclusions des demandeurs.
D.- Agissant par la voie du recours en réforme, les demandeurs invitent le Tribunal fédéral à déclarer nulles, respectivement à annuler, les décisions litigieuses.
La défenderesse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les premiers juges ont conclu à l'annulabilité des décisions prises lors de l'assemblée générale extraordinaire du 17 novembre 1986, au motif que celle-ci n'avait pas été convoquée conformément aux règles statutaires. La défenderesse ne critique pas les considérations juridiques qu'ils ont émises à ce propos. Sans doute le Tribunal fédéral est-il tenu d'appliquer d'office le droit fédéral, sans être lié par l'argumentation des parties (ATF 115 II 58 et les arrêts cités). En l'occurrence, la violation des statuts est toutefois à ce point manifeste qu'il n'y a pas lieu de s'y attarder. Il est, en effet, patent qu'une convocation faite par l'envoi de lettres aux chefs de famille ne pouvait remplacer le seul mode établi par les statuts, à savoir l'affichage aux panneaux communaux.
Le défaut de convocation valable entraînant déjà à lui seul l'annulation des décisions de l'assemblée générale, on peut se dispenser de rechercher si ces décisions ont été prises en conformité avec les statuts et, dans la négative, si elles sont absolument nulles ou seulement annulables. Peut notamment rester indécise la question de savoir si la majorité qualifiée, prescrite pour la fusion de la société coopérative (art. 888 al. 2 CO), est requise non seulement pour la décision de principe, mais aussi pour les autres décisions relatives à la fusion et, singulièrement, pour celle qui a trait au choix de la société reprenante.
4. a) Se ralliant à l'avis de CUENDET (La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion, dans le droit suisse de la société anonyme, thèse Lausanne 1973, p. 130 in fine), la cour cantonale estime que l'action tendant à constater la nullité de la fusion est toujours possible, théoriquement, mais qu'elle peut placer les parties dans une situation inextricable. En effet, si les patrimoines ont été mélangés et qu'il y ait déjà eu des opérations les affectant, il ne sera pratiquement plus possible de "défaire" la fusion. En pareille hypothèse, il faudra admettre que l'inscription guérit même les vices qui entraînent la nullité absolue. Or, si l'on en croit les juges précédents, le rétablissement de la situation dans laquelle se trouvaient la défenderesse et ses membres en novembre 1986 ne serait plus envisageable: d'abord, du fait de la disparition d'une grande partie de la réserve qu'elle s'était constituée, la défenderesse n'aurait plus les possibilités de choix qui existaient avant le 1er janvier 1987; ensuite, l'approbation du contrat de fusion par l'OFAS et l'absence de recours de droit public contre la décision de rejet des mesures provisionnelles auraient créé un état de choses irréversible; enfin, sur le plan comptable, la division des patrimoines confondus serait vraisemblablement irréalisable. Aussi la cour cantonale arrive-t-elle à la conclusion que, dans ces conditions, les actions des demandeurs n'ont plus d'objet.
Dans leur recours en réforme, les demandeurs s'emploient, au contraire, à démontrer que le retour au statu quo ante est possible sans grandes difficultés juridiques ou pratiques.
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la société anonyme, l'inscription de la dissolution de la société absorbée peut être rapportée en cas d'annulation subséquente de la décision de fusion, même s'il en résulte des difficultés pratiques considérables (ATF 97 I 487 consid. 3b, II 189 consid. I/2). En d'autres termes, l'effet guérisseur de l'inscription au registre du commerce n'est pas absolu et l'idée qu'une fusion réalisée ne puisse plus être remise en cause ne saurait être admise. Il importe, au contraire, de privilégier le droit fondamental de tout actionnaire ou associé d'attaquer en justice les décisions de l'assemblée générale qui violent la loi ou les statuts. Certes, comme le relève avec pertinence RECORDON (La protection des actionnaires lors des fusions et scissions de sociétés en droit suisse et en droit français, thèse Genève 1974, p. 284), les faits économiques refusent parfois de se plier au pouvoir divin du juge de faire que ce qui fut n'ait pas été. Il reste que le juge doit rechercher par tous les moyens à rétablir une situation conforme au droit, sans s'arrêter aux difficultés pratiques qui pourraient résulter de sa décision. Cela étant, il se trouvera des cas dans lesquels la remise des choses en l'état se heurterait à des difficultés insurmontables, au point de ne plus apparaître comme souhaitable. Il n'est ainsi pas possible de poser, en ce domaine, des règles absolues, qui s'appliqueraient en toute hypothèse. Dès lors, la solution du problème passe par la pesée des intérêts en présence (BÜRGI/NORDMANN, n. 84 et 86 in fine ad art. 748 CO; RECORDON, A propos des arrêts FUSAG contre Ursina-Franck S.A.: L'annulation de la décision de la société absorbée après l'inscription de la fusion au registre du commerce, in: Société anonyme suisse, 45/1973, p. 119 ss).
c) L'examen des circonstances de la cause en litige, à la lumière de ces principes, révèle une violation du droit fédéral par les premiers juges, qui ont constaté sans raison valable que les actions des demandeurs étaient devenues sans objet.
aa) Il a échappé à la cour cantonale que l'on n'a pas affaire ici à une société commerciale inscrite au registre du commerce, mais à une caisse-maladie reconnue, qui a acquis la personnalité juridique sans être inscrite audit registre (art. 1er let. c de l'Ordonnance V sur l'assurance-maladie concernant la reconnaissance des caisses-maladie et des fédérations de réassurance, ainsi que leur sécurité financière, du 2 février 1965; RS 832.121). Par conséquent, les développements de la doctrine touchant l'inscription et ses effets à l'égard des tiers ne sont pas déterminants en l'espèce.
bb) Force est de constater, ensuite, que le comité de la défenderesse a signé le contrat de fusion à une date postérieure à la notification de l'exploit l'informant de l'ouverture de la première des deux actions en annulation de la décision de fusion. Ledit comité a donc pris le risque de conclure le contrat de fusion en sachant que la décision qui l'habilitait à le faire était attaquée en justice. De surcroît, il ne semble pas avoir signalé la chose à l'OFAS, car on peut admettre que celui-ci n'eût pas approuvé le contrat de fusion sans autre formalité s'il avait eu vent de la procédure en annulation de la décision de fusion.
cc) Les juges cantonaux méconnaissent, en outre, les effets de l'approbation donnée par l'OFAS lorsqu'ils écrivent qu'elle a, en quelque sorte, purgé les vices affectant la fusion: une telle approbation (sur sa portée, cf. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 283 ss) n'avait aucune incidence sur la validité formelle des décisions prises lors de l'assemblée générale du 17 novembre 1986, cette question étant régie exclusivement par les dispositions topiques du code des obligations et des statuts de la défenderesse.
De plus, la cour cantonale attribue à tort le même effet guérisseur à l'absence de recours de droit public contre la décision de rejet des mesures provisionnelles requises par S. Si l'on tient compte des limites du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en la matière, on ne saurait reprocher au requérant de n'avoir pas formé un recours de droit public contre cette décision, laquelle précisait d'ailleurs qu'elle ne préjugeait en rien le sort de l'action au fond. Et il est vrai que l'intéressé aurait sans doute eu quelque peine à démontrer que le juge des mesures provisionnelles avait exclu arbitrairement le risque qu'il subisse un dommage sérieux en acceptant son affiliation à une caisse-maladie plus importante que ne l'était la défenderesse.
dd) Il n'est, enfin, pas possible de suivre l'autorité cantonale lorsqu'elle affirme que la fusion est irréversible du point de vue comptable. En effet, les premiers juges constatent, par ailleurs, que la Caisse Y. a tenu un état séparé des associés de la société absorbée, des conditions financières résultant pour eux des primes plus basses encaissées, des prestations faites aux assurés, ainsi que des prélèvements opérés sur l'important actif net transféré à la Caisse Y. au début de l'année 1987. De ces constatations, que la défenderesse tente en vain de remettre en cause (art. 63 al. 2 OJ), il ressort que les patrimoines des deux caisses ont été gérés séparément; leur division ne doit donc pas être irréalisable, ni entraîner des frais excessifs, contrairement à l'opinion de la cour cantonale sur ce point.
d) Au terme de cet examen, il apparaît que, si les juges précédents ont admis à juste titre le bien-fondé des arguments des demandeurs, ils ont, en revanche, violé le droit fédéral en déboutant ceux-ci motif pris de ce que leurs actions étaient devenues sans objet. Il convient donc d'admettre le recours et d'annuler le jugement attaqué ainsi que les décisions litigieuses. | fr | Société coopérative; action en annulation d'une décision de fusion. En principe, les problèmes juridiques ou pratiques que peut soulever le rétablissement de l'état antérieur ne constituent pas un motif suffisant pour déclarer sans objet une action en annulation ou en constatation de la nullité d'une décision de fusion qui a été prise en violation des dispositions légales ou statutaires par l'assemblée générale d'une société coopérative (consid. 4). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-713%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,042 | 116 II 713 | 116 II 713
Sachverhalt ab Seite 713
A.- La Caisse-maladie de X. (ci-après: la Caisse) est une société coopérative, au sens des art. 828 ss CO. Elle a son siège à X., n'est pas inscrite au registre du commerce et est soumise à la loi fédérale du 13 juin 1911 sur l'assurance-maladie (LAMA). Selon les art. 67 al. 1 et 66 ch. 8 de ses statuts, l'assemblée générale prend les décisions relatives à la fusion de la société à la majorité des deux tiers des voix émises. L'art. 5 des statuts dispose que toutes les publications de nature générale qui obligent les assurés se font par affichage aux panneaux communaux. Cependant, à une date indéterminée, le comité de la Caisse aurait introduit un nouveau système de convocation sous forme de lettres personnelles adressées aux "chefs de famille" et à chaque particulier vivant seul. C'est ainsi que, pour un enfant majeur faisant ménage commun avec son père, la convocation n'était envoyée, en principe, qu'à ce dernier. De ce fait, il arrivait que des enfants majeurs, qui avaient quitté le foyer paternel à l'insu de la Caisse, ne fussent pas atteints par les communications de celle-ci.
En 1986, la Caisse comptait quelque 900 associés, dont une majorité d'adultes, et ses réserves en capital dépassaient le million de francs.
B.- Par lettre du 4 novembre 1986, adressée aux chefs de famille, le comité de la Caisse a convoqué une assemblée générale extraordinaire, appelée à se prononcer sur la fusion avec une caisse-maladie plus importante. Lors de cette assemblée, qui a eu lieu le 17 novembre 1986, le principe de la fusion a été accepté à la quasi-unanimité des votants. Invités ensuite à choisir le partenaire de fusion parmi les quatre caisses-maladie ayant fait une offre, les associés présents ont désigné la Caisse Y. par 107 voix sur 174. La majorité des deux tiers des voix émises n'étant pas atteinte, ils ont chargé le comité de se renseigner sur la validité de cette votation. Le 5 décembre 1986, les assurés ont reçu une lettre du comité entérinant les décisions prises par l'assemblée générale extraordinaire.
Le contrat de fusion, qui prévoyait, entre autres stipulations, le libre passage d'une caisse à l'autre, dès le 1er janvier 1987, et le transfert de la fortune de la Caisse à la Caisse Y., a été signé le 22 décembre 1986. Il n'a pas été soumis à l'assemblée générale de la Caisse et a été approuvé le 26 août 1987 par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
C.- J. et son fils majeur S., tous deux membres de la Caisse, ont introduit, séparément, une action en annulation de la décision de fusion, le premier en date du 17 décembre 1986, le second quelques jours plus tard. Ils alléguaient, en substance, que l'assemblée générale extraordinaire n'avait pas été convoquée régulièrement et qu'elle n'avait, de surcroît, pas pris la décision de fusion à la majorité prescrite. Les deux causes ont été jointes. La défenderesse a conclu au déboutement des demandeurs.
Le 31 décembre 1986, S. a requis, à titre de mesure provisionnelle, la suspension des effets de la décision de fusion. Sa requête a été rejetée le 23 janvier 1987 et il n'a pas formé un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Par jugement du 8 mai 1990, la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais a constaté que les actions des demandeurs étaient devenues sans objet. Elle a considéré, en substance, que, s'il y avait effectivement matière à annulation des décisions prises lors de l'assemblée générale extraordinaire du 17 novembre 1986, faute d'une convocation régulière des associés, voire à la constatation de la nullité de la décision de fusion, qui n'avait pas été prise à la majorité requise, l'impossibilité de rétablir la situation antérieure à la fusion faisait néanmoins obstacle à l'admission des conclusions des demandeurs.
D.- Agissant par la voie du recours en réforme, les demandeurs invitent le Tribunal fédéral à déclarer nulles, respectivement à annuler, les décisions litigieuses.
La défenderesse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les premiers juges ont conclu à l'annulabilité des décisions prises lors de l'assemblée générale extraordinaire du 17 novembre 1986, au motif que celle-ci n'avait pas été convoquée conformément aux règles statutaires. La défenderesse ne critique pas les considérations juridiques qu'ils ont émises à ce propos. Sans doute le Tribunal fédéral est-il tenu d'appliquer d'office le droit fédéral, sans être lié par l'argumentation des parties (ATF 115 II 58 et les arrêts cités). En l'occurrence, la violation des statuts est toutefois à ce point manifeste qu'il n'y a pas lieu de s'y attarder. Il est, en effet, patent qu'une convocation faite par l'envoi de lettres aux chefs de famille ne pouvait remplacer le seul mode établi par les statuts, à savoir l'affichage aux panneaux communaux.
Le défaut de convocation valable entraînant déjà à lui seul l'annulation des décisions de l'assemblée générale, on peut se dispenser de rechercher si ces décisions ont été prises en conformité avec les statuts et, dans la négative, si elles sont absolument nulles ou seulement annulables. Peut notamment rester indécise la question de savoir si la majorité qualifiée, prescrite pour la fusion de la société coopérative (art. 888 al. 2 CO), est requise non seulement pour la décision de principe, mais aussi pour les autres décisions relatives à la fusion et, singulièrement, pour celle qui a trait au choix de la société reprenante.
4. a) Se ralliant à l'avis de CUENDET (La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion, dans le droit suisse de la société anonyme, thèse Lausanne 1973, p. 130 in fine), la cour cantonale estime que l'action tendant à constater la nullité de la fusion est toujours possible, théoriquement, mais qu'elle peut placer les parties dans une situation inextricable. En effet, si les patrimoines ont été mélangés et qu'il y ait déjà eu des opérations les affectant, il ne sera pratiquement plus possible de "défaire" la fusion. En pareille hypothèse, il faudra admettre que l'inscription guérit même les vices qui entraînent la nullité absolue. Or, si l'on en croit les juges précédents, le rétablissement de la situation dans laquelle se trouvaient la défenderesse et ses membres en novembre 1986 ne serait plus envisageable: d'abord, du fait de la disparition d'une grande partie de la réserve qu'elle s'était constituée, la défenderesse n'aurait plus les possibilités de choix qui existaient avant le 1er janvier 1987; ensuite, l'approbation du contrat de fusion par l'OFAS et l'absence de recours de droit public contre la décision de rejet des mesures provisionnelles auraient créé un état de choses irréversible; enfin, sur le plan comptable, la division des patrimoines confondus serait vraisemblablement irréalisable. Aussi la cour cantonale arrive-t-elle à la conclusion que, dans ces conditions, les actions des demandeurs n'ont plus d'objet.
Dans leur recours en réforme, les demandeurs s'emploient, au contraire, à démontrer que le retour au statu quo ante est possible sans grandes difficultés juridiques ou pratiques.
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la société anonyme, l'inscription de la dissolution de la société absorbée peut être rapportée en cas d'annulation subséquente de la décision de fusion, même s'il en résulte des difficultés pratiques considérables (ATF 97 I 487 consid. 3b, II 189 consid. I/2). En d'autres termes, l'effet guérisseur de l'inscription au registre du commerce n'est pas absolu et l'idée qu'une fusion réalisée ne puisse plus être remise en cause ne saurait être admise. Il importe, au contraire, de privilégier le droit fondamental de tout actionnaire ou associé d'attaquer en justice les décisions de l'assemblée générale qui violent la loi ou les statuts. Certes, comme le relève avec pertinence RECORDON (La protection des actionnaires lors des fusions et scissions de sociétés en droit suisse et en droit français, thèse Genève 1974, p. 284), les faits économiques refusent parfois de se plier au pouvoir divin du juge de faire que ce qui fut n'ait pas été. Il reste que le juge doit rechercher par tous les moyens à rétablir une situation conforme au droit, sans s'arrêter aux difficultés pratiques qui pourraient résulter de sa décision. Cela étant, il se trouvera des cas dans lesquels la remise des choses en l'état se heurterait à des difficultés insurmontables, au point de ne plus apparaître comme souhaitable. Il n'est ainsi pas possible de poser, en ce domaine, des règles absolues, qui s'appliqueraient en toute hypothèse. Dès lors, la solution du problème passe par la pesée des intérêts en présence (BÜRGI/NORDMANN, n. 84 et 86 in fine ad art. 748 CO; RECORDON, A propos des arrêts FUSAG contre Ursina-Franck S.A.: L'annulation de la décision de la société absorbée après l'inscription de la fusion au registre du commerce, in: Société anonyme suisse, 45/1973, p. 119 ss).
c) L'examen des circonstances de la cause en litige, à la lumière de ces principes, révèle une violation du droit fédéral par les premiers juges, qui ont constaté sans raison valable que les actions des demandeurs étaient devenues sans objet.
aa) Il a échappé à la cour cantonale que l'on n'a pas affaire ici à une société commerciale inscrite au registre du commerce, mais à une caisse-maladie reconnue, qui a acquis la personnalité juridique sans être inscrite audit registre (art. 1er let. c de l'Ordonnance V sur l'assurance-maladie concernant la reconnaissance des caisses-maladie et des fédérations de réassurance, ainsi que leur sécurité financière, du 2 février 1965; RS 832.121). Par conséquent, les développements de la doctrine touchant l'inscription et ses effets à l'égard des tiers ne sont pas déterminants en l'espèce.
bb) Force est de constater, ensuite, que le comité de la défenderesse a signé le contrat de fusion à une date postérieure à la notification de l'exploit l'informant de l'ouverture de la première des deux actions en annulation de la décision de fusion. Ledit comité a donc pris le risque de conclure le contrat de fusion en sachant que la décision qui l'habilitait à le faire était attaquée en justice. De surcroît, il ne semble pas avoir signalé la chose à l'OFAS, car on peut admettre que celui-ci n'eût pas approuvé le contrat de fusion sans autre formalité s'il avait eu vent de la procédure en annulation de la décision de fusion.
cc) Les juges cantonaux méconnaissent, en outre, les effets de l'approbation donnée par l'OFAS lorsqu'ils écrivent qu'elle a, en quelque sorte, purgé les vices affectant la fusion: une telle approbation (sur sa portée, cf. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 283 ss) n'avait aucune incidence sur la validité formelle des décisions prises lors de l'assemblée générale du 17 novembre 1986, cette question étant régie exclusivement par les dispositions topiques du code des obligations et des statuts de la défenderesse.
De plus, la cour cantonale attribue à tort le même effet guérisseur à l'absence de recours de droit public contre la décision de rejet des mesures provisionnelles requises par S. Si l'on tient compte des limites du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en la matière, on ne saurait reprocher au requérant de n'avoir pas formé un recours de droit public contre cette décision, laquelle précisait d'ailleurs qu'elle ne préjugeait en rien le sort de l'action au fond. Et il est vrai que l'intéressé aurait sans doute eu quelque peine à démontrer que le juge des mesures provisionnelles avait exclu arbitrairement le risque qu'il subisse un dommage sérieux en acceptant son affiliation à une caisse-maladie plus importante que ne l'était la défenderesse.
dd) Il n'est, enfin, pas possible de suivre l'autorité cantonale lorsqu'elle affirme que la fusion est irréversible du point de vue comptable. En effet, les premiers juges constatent, par ailleurs, que la Caisse Y. a tenu un état séparé des associés de la société absorbée, des conditions financières résultant pour eux des primes plus basses encaissées, des prestations faites aux assurés, ainsi que des prélèvements opérés sur l'important actif net transféré à la Caisse Y. au début de l'année 1987. De ces constatations, que la défenderesse tente en vain de remettre en cause (art. 63 al. 2 OJ), il ressort que les patrimoines des deux caisses ont été gérés séparément; leur division ne doit donc pas être irréalisable, ni entraîner des frais excessifs, contrairement à l'opinion de la cour cantonale sur ce point.
d) Au terme de cet examen, il apparaît que, si les juges précédents ont admis à juste titre le bien-fondé des arguments des demandeurs, ils ont, en revanche, violé le droit fédéral en déboutant ceux-ci motif pris de ce que leurs actions étaient devenues sans objet. Il convient donc d'admettre le recours et d'annuler le jugement attaqué ainsi que les décisions litigieuses. | fr | Società cooperativa; azione di annullamento di una decisione di fusione. In linea di principio, i problemi giuridici o pratici a cui può dar luogo il ripristino della situazione anteriore non costituiscono un motivo sufficiente per dichiarare senza oggetto un'azione di annullamento o di accertamento della nullità di una decisione di fusione, adottata dall'assemblea generale di una società cooperativa violando disposizioni legali o statutarie (consid. 4). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-713%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,043 | 116 II 719 | 116 II 719
Erwägungen ab Seite 719
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 28 Abs. 3 BMM ist, wenn vor der Schlichtungsstelle eine Einigung zu Stande kommt, der Vermieter auf die Anrufung der richterlichen Behörde verzichtet oder im richterlichen Verfahren vollständig oder zu einem erheblichen Teil unterliegt, die Kündigung in den folgenden zwei Jahren nichtig, es sei denn, dass die Schlichtungsstelle missbräuchlich angerufen worden ist. Vorbehalten bleiben verschiedene Beendigungsgründe, u.a. jener von Art. 267c lit. c OR. Der Wortlaut von Art. 28 Abs. 3 BMM gibt keinen klaren Aufschluss darüber, wie es sich verhält, wenn der Mieter vor der Schlichtungsstelle sein Begehren auf Anfechtung der Mietzinserhöhung zurückzieht. Eine Einigung liegt in diesen Fällen nicht vor. Darunter wäre vielmehr ein Vergleich zu verstehen, bei welchem beide Parteien Zugeständnisse gemacht haben. Zieht hingegen der Mieter sein Begehren auf Anfechtung vorbehaltlos zurück oder lässt der Vermieter die Mietzinserhöhung vorbehaltlos fallen, so erledigt sich der Streit nicht durch Einigung sondern durch Rückzug bzw. Anerkennung des Anfechtungsbegehrens. Ob auch in solchen Fällen eine Kündigungssperre Platz greift, ist nach dem Sinn des Gesetzes zu beantworten. Dieser liegt darin, den Mieter nicht um die Früchte einer erfolgreichen Anfechtung zu bringen und den Vermieter daran zu hindern, dass er einen ganzen oder teilweisen Misserfolg der von ihm angestrebten Mietzinserhöhung durch eine Kündigung des Mietvertrages unterläuft (Botschaft zum BMM, BBl 1972 I 1'245). Daraus folgt, dass eine Anerkennung des Anfechtungsbegehrens durch den Vermieter selbstverständlich eine Kündigungssperre auslösen muss. Anders verhält es sich dagegen bei einem Rückzug der Anfechtung durch den Mieter. Dieser gibt mit dem Rückzug zu erkennen, dass die Anfechtung unbegründet war. Für eine Kündigungssperre besteht in einem solchen Fall kein vernünftiger Grund. Dem angefochtenen Urteil ist daher in diesem Punkt zuzustimmen. Andernfalls hätte es der Mieter in der Hand, bei jeder gerechtfertigten Mietzinserhöhung durch eine Anfechtung, die er nachträglich vor der Schlichtungsstelle wieder zurückzieht, eine Kündigungssperre auszulösen. In der Literatur wird allerdings die gegenteilige Meinung vertreten (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, S. 136; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2. A. 1979, S. 87; RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3. A., S. 176/77); doch gibt keiner dieser Autoren für seine Auffassung eine plausible Begründung. GMÜR/CAVIEZEL betrachten einen vollumfänglichen Rückzug der Anfechtung nur dann als Einigung im Sinne von Art. 28 Abs. 3 BMM, wenn der Vermieter den Aufschlag an der Schlichtungsverhandlung erstmals ausreichend begründet und belegt hat. Ob dem zuzustimmen sei, kann offen bleiben, weil dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen ist, dass es sich im vorliegenden Fall so verhalten habe und in den Berufungen keine zulässige Sachverhaltsrüge erhoben wird. | de | Art. 28 Abs. 3 BMM; Rückzug der Anfechtung durch den Mieter. Der Rückzug des Begehrens auf Anfechtung der Mietzinserhöhung durch den Mieter ist keine Einigung im Sinne von Art. 28 Abs. 3 BMM. Eine Kündigungssperre wird wohl durch die Anerkennung des Anfechtungsbegehrens seitens des Vermieters, nicht aber durch den Rückzug desselben seitens des Mieters ausgelöst. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-719%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,044 | 116 II 719 | 116 II 719
Erwägungen ab Seite 719
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 28 Abs. 3 BMM ist, wenn vor der Schlichtungsstelle eine Einigung zu Stande kommt, der Vermieter auf die Anrufung der richterlichen Behörde verzichtet oder im richterlichen Verfahren vollständig oder zu einem erheblichen Teil unterliegt, die Kündigung in den folgenden zwei Jahren nichtig, es sei denn, dass die Schlichtungsstelle missbräuchlich angerufen worden ist. Vorbehalten bleiben verschiedene Beendigungsgründe, u.a. jener von Art. 267c lit. c OR. Der Wortlaut von Art. 28 Abs. 3 BMM gibt keinen klaren Aufschluss darüber, wie es sich verhält, wenn der Mieter vor der Schlichtungsstelle sein Begehren auf Anfechtung der Mietzinserhöhung zurückzieht. Eine Einigung liegt in diesen Fällen nicht vor. Darunter wäre vielmehr ein Vergleich zu verstehen, bei welchem beide Parteien Zugeständnisse gemacht haben. Zieht hingegen der Mieter sein Begehren auf Anfechtung vorbehaltlos zurück oder lässt der Vermieter die Mietzinserhöhung vorbehaltlos fallen, so erledigt sich der Streit nicht durch Einigung sondern durch Rückzug bzw. Anerkennung des Anfechtungsbegehrens. Ob auch in solchen Fällen eine Kündigungssperre Platz greift, ist nach dem Sinn des Gesetzes zu beantworten. Dieser liegt darin, den Mieter nicht um die Früchte einer erfolgreichen Anfechtung zu bringen und den Vermieter daran zu hindern, dass er einen ganzen oder teilweisen Misserfolg der von ihm angestrebten Mietzinserhöhung durch eine Kündigung des Mietvertrages unterläuft (Botschaft zum BMM, BBl 1972 I 1'245). Daraus folgt, dass eine Anerkennung des Anfechtungsbegehrens durch den Vermieter selbstverständlich eine Kündigungssperre auslösen muss. Anders verhält es sich dagegen bei einem Rückzug der Anfechtung durch den Mieter. Dieser gibt mit dem Rückzug zu erkennen, dass die Anfechtung unbegründet war. Für eine Kündigungssperre besteht in einem solchen Fall kein vernünftiger Grund. Dem angefochtenen Urteil ist daher in diesem Punkt zuzustimmen. Andernfalls hätte es der Mieter in der Hand, bei jeder gerechtfertigten Mietzinserhöhung durch eine Anfechtung, die er nachträglich vor der Schlichtungsstelle wieder zurückzieht, eine Kündigungssperre auszulösen. In der Literatur wird allerdings die gegenteilige Meinung vertreten (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, S. 136; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2. A. 1979, S. 87; RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3. A., S. 176/77); doch gibt keiner dieser Autoren für seine Auffassung eine plausible Begründung. GMÜR/CAVIEZEL betrachten einen vollumfänglichen Rückzug der Anfechtung nur dann als Einigung im Sinne von Art. 28 Abs. 3 BMM, wenn der Vermieter den Aufschlag an der Schlichtungsverhandlung erstmals ausreichend begründet und belegt hat. Ob dem zuzustimmen sei, kann offen bleiben, weil dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen ist, dass es sich im vorliegenden Fall so verhalten habe und in den Berufungen keine zulässige Sachverhaltsrüge erhoben wird. | de | Art. 28 al. 3 AMSL; retrait de la contestation par le locataire. Le retrait de la contestation de majoration du loyer par le locataire ne constitue pas une entente au sens de l'art. 28 al. 3 AMSL. Une interdiction de résilier est due à la reconnaissance de la contestation par le bailleur et non pas au retrait de celle-ci par le locataire. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-719%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,045 | 116 II 719 | 116 II 719
Erwägungen ab Seite 719
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 28 Abs. 3 BMM ist, wenn vor der Schlichtungsstelle eine Einigung zu Stande kommt, der Vermieter auf die Anrufung der richterlichen Behörde verzichtet oder im richterlichen Verfahren vollständig oder zu einem erheblichen Teil unterliegt, die Kündigung in den folgenden zwei Jahren nichtig, es sei denn, dass die Schlichtungsstelle missbräuchlich angerufen worden ist. Vorbehalten bleiben verschiedene Beendigungsgründe, u.a. jener von Art. 267c lit. c OR. Der Wortlaut von Art. 28 Abs. 3 BMM gibt keinen klaren Aufschluss darüber, wie es sich verhält, wenn der Mieter vor der Schlichtungsstelle sein Begehren auf Anfechtung der Mietzinserhöhung zurückzieht. Eine Einigung liegt in diesen Fällen nicht vor. Darunter wäre vielmehr ein Vergleich zu verstehen, bei welchem beide Parteien Zugeständnisse gemacht haben. Zieht hingegen der Mieter sein Begehren auf Anfechtung vorbehaltlos zurück oder lässt der Vermieter die Mietzinserhöhung vorbehaltlos fallen, so erledigt sich der Streit nicht durch Einigung sondern durch Rückzug bzw. Anerkennung des Anfechtungsbegehrens. Ob auch in solchen Fällen eine Kündigungssperre Platz greift, ist nach dem Sinn des Gesetzes zu beantworten. Dieser liegt darin, den Mieter nicht um die Früchte einer erfolgreichen Anfechtung zu bringen und den Vermieter daran zu hindern, dass er einen ganzen oder teilweisen Misserfolg der von ihm angestrebten Mietzinserhöhung durch eine Kündigung des Mietvertrages unterläuft (Botschaft zum BMM, BBl 1972 I 1'245). Daraus folgt, dass eine Anerkennung des Anfechtungsbegehrens durch den Vermieter selbstverständlich eine Kündigungssperre auslösen muss. Anders verhält es sich dagegen bei einem Rückzug der Anfechtung durch den Mieter. Dieser gibt mit dem Rückzug zu erkennen, dass die Anfechtung unbegründet war. Für eine Kündigungssperre besteht in einem solchen Fall kein vernünftiger Grund. Dem angefochtenen Urteil ist daher in diesem Punkt zuzustimmen. Andernfalls hätte es der Mieter in der Hand, bei jeder gerechtfertigten Mietzinserhöhung durch eine Anfechtung, die er nachträglich vor der Schlichtungsstelle wieder zurückzieht, eine Kündigungssperre auszulösen. In der Literatur wird allerdings die gegenteilige Meinung vertreten (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, S. 136; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2. A. 1979, S. 87; RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3. A., S. 176/77); doch gibt keiner dieser Autoren für seine Auffassung eine plausible Begründung. GMÜR/CAVIEZEL betrachten einen vollumfänglichen Rückzug der Anfechtung nur dann als Einigung im Sinne von Art. 28 Abs. 3 BMM, wenn der Vermieter den Aufschlag an der Schlichtungsverhandlung erstmals ausreichend begründet und belegt hat. Ob dem zuzustimmen sei, kann offen bleiben, weil dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen ist, dass es sich im vorliegenden Fall so verhalten habe und in den Berufungen keine zulässige Sachverhaltsrüge erhoben wird. | de | Art. 28 cpv. 3 DAL; ritiro della contestazione da parte del conduttore. Il ritiro da parte del conduttore della contestazione dell'aumento della pigione non costituisce un'intesa ai sensi dell'art. 28 cpv. 3 DAL. Un divieto di disdetta interviene per effetto del riconoscimento della contestazione da parte del locatore, non invece per effetto del ritiro della stessa da parte del conduttore. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-719%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,046 | 116 II 721 | 116 II 721
Erwägungen ab Seite 722
Aus den Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 8. Dezember 1987 leitete die H. Ltd., eine japanische Firma, gegen die deutsche S. AG beim Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer in Paris Klage ein. In der Folge wurden die Schiedsrichter bestimmt. Am 2. August 1988 unterzeichnete der Vorsitzende des Schiedsgerichts die von den Parteien ebenfalls unterzeichneten "Terms of Reference". Darin wurde Zürich zum Sitz des Schiedsgerichts bestimmt.
Die Auseinandersetzung der Parteien betrifft patentrechtliche und lizenzvertragliche Ansprüche. Die S. AG bestreitet in bezug auf einen Teil der gestellten Klagebegehren die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Dieses erliess am 9. August 1989 einen Zwischenschiedsspruch, in welchem es sich zuständig erklärte, vollumfänglich über die Klage zu entscheiden.
Gegen diesen Schiedsspruch erhob die S. AG gemäss Art. 36 des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279; Konkordat) Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses verneinte mangels einer den Erfordernissen von Art. 176 Abs. 2 IPRG genügenden Rechtswahl seine Zuständigkeit nach Konkordatsrecht, bejahte dagegen eine Prorogation im Sinne von Art. 191 Abs. 2 IPRG und wies die Beschwerde mit Beschluss vom 22. Mai 1990 ab, soweit es auf sie eintrat.
Die S. AG hat den Beschluss des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
3. Die Bestimmungen des IPRG über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit gelten nicht, wenn die Parteien deren Anwendung schriftlich ausgeschlossen und die ausschliessliche Anwendung der kantonalen Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit vereinbart haben (Art. 176 Abs. 2 IPRG).
Eine solche Rechtswahl ist nach Auffassung des Obergerichts nicht gültig vorgenommen worden. Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung von Art. 176 Abs. 2 IPRG. Auf diese Rüge ist entgegen dem Einwand der Beschwerdegegnerin einzutreten. Die Beschwerdeführerin vermag sich allerdings nicht auf Art. 84 Abs. 1 lit. b OG zu stützen. Anwendbar ist vielmehr lit. d dieser Vorschrift, wonach die staatsrechtliche Beschwerde gegen kantonale Verfügungen wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden offensteht. Als bundesrechtliche Vorschriften im Sinne dieser Bestimmung gelten nach der Rechtsprechung nicht nur Rechtssätze des Bundes, die ausdrücklich die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden zum Gegenstand haben, sondern auch Zuständigkeitsregeln, die sich sinngemäss aus einer einzelnen Norm oder aus der Gesamtheit der bundesrechtlichen Ordnung ergeben (BGE 112 II 517 E. 2a, BGE 97 I 56 mit Hinweisen). Indem Art. 176 Abs. 2 IPRG die bundesrechtliche Verfahrens- und Zuständigkeitsordnung einer Rechtswahl der Parteien weichen lässt, normiert er einen kompetenzbegründenden Teiltatbestand (BGE 97 I 56 unten), welcher die bundesrechtliche von der kantonalen Zuständigkeitsordnung im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. d OG abgrenzt.
Der Umstand, dass eine schiedsgerichtliche Ordnung in Frage steht, schliesst die Anwendung von Art. 84 Abs. 1 lit. d OG nicht aus. Gegenteils wird dadurch die staatsrechtliche Beschwerde erst ermöglicht, denn kantonale Rechtsmittelentscheide über Schiedssprüche können weder mit Berufung noch mit zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (Art. 84 Abs. 2 OG; BGE 112 II 513, BGE 64 II 230f.). Das Bundesgericht prüft zudem in solchen Fällen mit unbeschränkter Kognition, ob die bundesrechtliche Zuständigkeitsordnung eingehalten worden ist (BGE 112 II 517 E. 2a). Im übrigen schadet der Beschwerdeführerin nicht, dass sie sich nicht ausdrücklich auf Art. 84 Abs. 1 lit. d OG beruft, da sich der Bezug jedenfalls sinngemäss aus der Beschwerdebegründung ergibt (BGE 107 Ia 174 E. 4). Festzuhalten ist somit, dass die Frage einer gültigen Rechtswahl im Sinne von Art. 176 Abs. 2 IPRG dem Bundesgericht nicht bloss mit einer Beschwerde gemäss Art. 191 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG unterbreitet werden kann, sondern auch mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. d OG im Nachgang zum Rechtsmittelentscheid eines kantonalen Gerichts über seine Zuständigkeit.
4. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist eine Rechtswahl nur dann gültig, wenn sie alle drei in Art. 176 Abs. 2 IPRG aufgezählten Voraussetzungen erfüllt. Sie muss somit die Anwendung des Bundesrechts ausdrücklich ausschliessen, die kantonale Regelung über die Schiedsgerichtsbarkeit für allein anwendbar erklären und in Schriftform erfolgen (BGE 115 II 393 E. bb). Wie das Obergericht zu Recht festhält, sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht gegeben. Sowohl in ihrem Briefwechsel wie auch später in den schriftlichen Eingaben an das Obergericht haben die Parteien nirgends die Anwendbarkeit des Bundesrechts ausdrücklich ausgeschlossen, sondern sich lediglich damit einverstanden erklärt, die Streitsache weiterhin dem Konkordat zu unterstellen. Die Rechtsprechung verlangt indessen einen klaren, schriftlichen Ausschluss der bundesrechtlichen Bestimmungen über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Diesem Erfordernis genügt nicht, dass lediglich die Anwendung des kantonalen Rechts vereinbart wird, selbst wenn sich durch Beweiserhebungen feststellen liesse, dass dieses Recht nach dem Willen der Parteien an die Stelle des Bundesrechts treten sollte. Im Interesse der angestrebten Straffung des schiedsgerichtlichen Rechtsmittelverfahrens sollten gerade beweismässige Abklärungen dieser Art vermieden werden.
Als unbegründet erweist sich damit die Rüge der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe ihr in diesem Zusammenhang das rechtliche Gehör verweigert. Einerseits war nach dem Gesagten die Durchführung eines Beweisverfahrens ausgeschlossen; andererseits gibt Art. 4 BV den Parteien grundsätzlich keinen Anspruch, sich zur rechtlichen Würdigung der in den Prozess eingebrachten Sachbehauptungen zu äussern (BGE 114 Ia 99 E. 2a, BGE 108 Ia 295 Nr. 56).
Eine gültige Rechtswahl scheidet im übrigen auch darum aus, weil nach dem Wortlaut von Art. 176 Abs. 2 IPRG die ausschliessliche Anwendung der kantonalen Bestimmungen vereinbart werden muss. Das kann nur so verstanden werden, dass das Schiedsgerichtsverfahren insgesamt, d.h. in jeder Hinsicht der kantonalen Regelung unterstellt werden soll. Im vorliegenden Fall hat sich die Beschwerdegegnerin indessen lediglich damit einverstanden erklärt, die Anfechtung von Zwischenentscheiden des Schiedsgerichts der Regelung des Konkordates zu unterstellen. Auch aus diesem Grund liegt keine gültige Rechtswahl vor. Das Obergericht hat deshalb die Konkordatsbeschwerde zu Recht für unzulässig erklärt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
5. Das Obergericht nimmt indessen an, die Parteien hätten von der Möglichkeit der Prorogation gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG Gebrauch gemacht. Gestützt darauf hat es seine Zuständigkeit zur Beurteilung des Rechtsmittels bejaht, dieses aber für unbegründet erklärt, soweit es darauf eingetreten ist. Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, es fehle jeder Anhaltspunkt für eine Prorogation im Sinne von Art. 191 Abs. 2 IPRG; zudem verstosse der Entscheid des Obergerichts auch in materieller Hinsicht gegen Bundesrecht.
a) Nach dem IPRG kann der Entscheid eines Schiedsgerichts angefochten werden, wenn die in Art. 190 Abs. 2 abschliessend aufgezählten Beschwerdegründe gegeben sind. Einzige Beschwerdeinstanz ist das schweizerische Bundesgericht. Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 191 Abs. 1 IPRG). Die Parteien können jedoch vereinbaren, dass anstelle des Bundesgerichts der Richter am Sitz des Schiedsgerichts urteilen soll; dessen Entscheid ist endgültig (Art. 191 Abs. 2 IPRG).
Die Endgültigkeit des Entscheides des Richters am Sitz des Schiedsgerichts schliesst nach gesetzlicher Anordnung sowohl die Berufung wie die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht aus (Art. 48 Abs. 1bis, Art. 49 Abs. 2, Art. 50 Abs. 1bis und Art. 68 Abs. 1bis OG). Ob ein solcher Entscheid aber mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann, ist in der Literatur umstritten und vom Bundesgericht noch nicht entschieden worden. Eine Mehrheit von Autoren folgert aus Sinn und Zweck des Gesetzes sowie aus seiner Entstehungsgeschichte, dass die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig sei (POUDRET/LALIVE/REYMOND, Le droit de l'arbitrage, N 4 zu Art. 191 IPRG; POUDRET, Les voies de recours en matière d'arbitrage international en Suisse selon le concordat et la nouvelle loi fédérale, Revue de l'arbitrage 1988, S. 613 f.; BLESSING, Das neue Internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz - Ein Fortschritt oder ein Rückschritt? -, in Böckstiegel, Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bd. 1/II, S. 82 f.; derselbe, The New International Arbitration Law in Switzerland - A Significant Step towards Liberalism, JIA 1988 Nr. 2, S. 74; LALIVE, Le Chapitre 12 de la Loi fédérale sur le droit international privé: l'arbitrage international, in Le nouveau droit international privé suisse, S. 230; EUGEN BUCHER, Die Regeln betreffend Schiedsgerichtsbarkeit im neuen IPRG und deren verfassungsrechtlicher Hintergrund, in Festgabe Juristentag 1988, ZBJV 124bis/1988, S. 291 Fn. 37; KARRER/ARNOLD, Switzerland's Private International Law Statute 1987, N 2 zu Art. 191 IPRG). Nach anderer Auffassung ergibt sich dagegen aus den Materialien und der Systematik der Übergangsbestimmungen zum IPRG, dass der Entscheid des kantonalen Richters mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheids, in Böckstiegel, Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bd. 1/II, S. 108 f.; ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 141 Rz. 392a; vgl. auch WALTER, ZBJV 126/1990, S. 182).
b) Der Wortlaut von Art. 191 Abs. 2 IPRG geht auf die Beratungen im Ständerat zurück. Der Entwurf des Bundesrates hatte eine einzige kantonale Instanz am Sitz des Schiedsgerichts als Beschwerdeinstanz vorgesehen, unter Vorbehalt der Anfechtung des Beschwerdeentscheids mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht. Der Nationalrat ging im Bestreben, die möglichen Beschwerdeinstanzen gegen Schiedssprüche zu vermindern, einen Schritt weiter und bestimmte das Bundesgericht zur einzigen Beschwerdeinstanz. Die ständerätliche Kommission schloss sich dieser Lösung grundsätzlich an. Sie wollte aber vermeiden, dass die kantonalen Gerichte vom Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ausgeschlossen werden, und schlug daher eine zusätzliche Bestimmung vor, welche es den Parteien ermöglicht, anstelle des Bundesgerichts den Richter am Sitz des Schiedsgerichts zu prorogieren. Der Rat stimmte dem Vorschlag zu. Er verwarf zudem einen Gegenvorschlag, der - umgekehrt - eine einzige kantonale Instanz als Beschwerdeinstanz einsetzen und den Parteien die Möglichkeit geben wollte, an deren Stelle das Bundesgericht als zuständig zu bezeichnen (Amtl.Bull. StR 1987, S. 198 f.). Der Nationalrat schloss sich grundsätzlich dem Ständerat an, ergänzte Art. 191 Abs. 2 IPRG aber dahin, dass der prorogierte kantonale Richter endgültig entscheide (Amtl.Bull. NR 1987, S. 1072). Diese Fassung, welcher der Ständerat diskussionslos zustimmte, entspricht dem geltenden Gesetzeswortlaut.
Widersprüchlich sind die Materialien zur Frage, ob der Entscheid einer kantonalen Beschwerdeinstanz mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann. Im Ständerat wurde darauf hingewiesen, dass die Vorschläge des Nationalrates und der ständerätlichen Kommission zu einem bloss einstufigen, jene des Bundesrates und des Ständerates selbst dagegen zu einem zweistufigen Beschwerdeverfahren führten (Amtl.Bull. StR 1987, S. 199, Votum Gadient). Der Ständerat entschied sich in Kenntnis dieser Ausführungen für ein einstufiges Verfahren. Daraus ergibt sich, dass nach Auffassung des Ständerates das Bundesgericht im Falle einer Prorogation gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG den Beschwerdeentscheid des kantonalen Richters grundsätzlich nicht überprüfen kann. Anders lauteten dagegen die Äusserungen des Berichterstatters des Nationalrates. Dieser wies in der Verhandlung zur Bereinigung des Organisationsgesetzes darauf hin, dass die Vorschriften der staatsrechtlichen Beschwerde im Gegensatz zu jenen der Berufung und der zivilrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde keiner Änderung bedürften, da einerseits die Schiedsgerichtsbeschwerde ohnehin eine Willkürbeschwerde sei und andererseits verfassungsrechtliche Bedenken gegen einen Ausschluss der staatsrechtlichen Beschwerde bestünden (Amtl.Bull. NR 1987, S. 1072, Votum Iten). Diese Auffassung blieb unwidersprochen.
c) Ein Gesetz muss vor allem aus sich selbst heraus ausgelegt werden, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie den Wertungen, die ihm zugrunde liegen. Eine historisch orientierte Auslegung ist daher für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nur dann ins Gewicht, wenn sie bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen deren Sinn erkennen lassen (BGE 115 II 99 E. 2b und 393 E. bb, 114 Ia 196 E. bb).
Der in erster Linie für die Auslegung massgebende Wortlaut von Art. 191 Abs. 2 IPRG ist zwar nicht ganz eindeutig. Die Formulierung, der kantonale Richter urteile anstelle des Bundesgerichts und sein Entscheid sei endgültig, lässt aber mit genügender Klarheit erkennen, dass ein zweistufiges Anfechtungsverfahren ausgeschlossen werden sollte. In die gleiche Richtung deuten auch die Art der zulässigen Rügen (Art. 190 Abs. 2 IPRG) und der Umstand, dass in Art. 191 Abs. 1 IPRG bestimmt wird, das Verfahren vor dem im Regelfall zuständigen Bundesgericht richte sich nach den Vorschriften für die staatsrechtliche Beschwerde. Diese Auslegung entspricht denn auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Mit der Beschränkung der Anfechtungsmöglichkeiten und der Konzentration des Rechtsweges sollte der Kritik Rechnung getragen werden, die vom Konkordat gewährten Anfechtungsmöglichkeiten mit dem zweistufigen Rechtsweg seien zu weitläufig und zeitraubend, um der Zielsetzung und dem Bedürfnis des Schiedsgerichtsverfahrens nach einer raschen Streiterledigung gerecht zu werden (EUGEN BUCHER, a.a.O., S. 273 f.).
Als Ergebnis der Auslegung kann demnach festgehalten werden, dass es im Fall einer Prorogation im Sinne von Art. 191 Abs. 2 IPRG ausgeschlossen ist, die Rügen gemäss Art. 190 Abs. 2 IPRG dem Bundesgericht noch mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen den Entscheid des kantonalen Richters zu unterbreiten. Die Beratungen im Nationalrat vermögen nichts daran zu ändern. Einerseits sind sie nicht so klar und eindeutig, dass sie die Auslegung des Gesetzes verbindlich zu bestimmen vermöchten. Andererseits gehen sie von der unzutreffenden Annahme aus, die Schiedsgerichtsbeschwerde sei eine Willkürbeschwerde. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass die Regelung von Art. 191 IPRG von beiden Räten bereits im Sinne eines bloss einstufigen Anfechtungsverfahrens bereinigt war und nicht mehr in Frage gestellt wurde, als die Übergangsbestimmungen zur Diskussion standen (POUDRET/LALIVE/REYMOND, a.a.O., N 4 zu Art. 191 IPRG, S. 443).
d) Eine andere Frage ist dagegen, ob das Bundesgericht im Falle einer Prorogation im Sinne von Art. 191 Abs. 2 IPRG als Verfassungsgericht schlechthin ausgeschlossen sein soll oder doch wenigstens dann angerufen werden kann, wenn allgemeine Rechtsschutzgarantien der Verfassung (etwa der Anspruch auf einen unabhängigen Richter oder das Verbot formeller Rechtsverweigerung im engeren Sinne) betroffen sind. Gewichtige Gründe sprechen dafür, insoweit die Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht zuzulassen. Die Unzulässigkeit der Beschwerde in solchen Fällen liesse sich wohl nur damit begründen, Art. 191 Abs. 2 IPRG erkläre den kantonalen Richter zu einem Organ der Bundesrechtspflege, weshalb sein Entscheid nicht als kantonaler Hoheitsakt gelte (vgl. WALTER, a.a.O., S. 182). Ebenfalls ungeklärt ist, wer zu entscheiden hat, wenn die Frage einer Prorogation gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG streitig ist und daraus ein Kompetenzkonflikt zwischen dem Bundesgericht und dem kantonalen Richter entsteht oder zu entstehen droht. In diesem Fall wäre es sinnvoll, ein Rechtsmittel zuzulassen, mit welchem der Entscheid des kantonalen Richters über die Zuständigkeit beim Bundesgericht angefochten werden kann. All dies würde dafür sprechen, auf die vorliegende Beschwerde auch insoweit einzutreten, als damit geltend gemacht wird, das Obergericht habe seine Zuständigkeit gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG zu Unrecht bejaht. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht weiter erörtert zu werden, da aus anderen Gründen nicht auf die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge eingetreten werden kann.
6. Prozessbegehren sind vom Richter nur dann zu beurteilen, wenn ihnen ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zugrunde liegt. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels setzt deshalb neben der formellen und materiellen Beschwer auch voraus, dass das von der Partei angestrebte Urteil geeignet ist, ihr den gewünschten Erfolg zu verschaffen. Der Richter soll sich - insbesondere auch in oberer Instanz - nicht mit Begehren befassen müssen, die von vornherein Unerreichbares anstreben, die dem Rechtsmittelkläger im Fall der Gutheissung nicht die Möglichkeit geben würden, die Rechtslage nach Massgabe seiner geschützten Auffassung zu gestalten (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., S. 104 f.). Das gilt auch für die staatsrechtliche Beschwerde, auf welche das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung nur eintritt, falls der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat (BGE 114 Ia 90 E. 5b und 131 E. 1a, je mit Hinweisen). Ein solches Interesse fehlt insbesondere dann, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann. In diesen Fällen tritt das Bundesgericht nur ausnahmsweise auf eine Beschwerde ein, nämlich dann, wenn sich die aufgeworfene Frage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein öffentliches Interesse besteht und sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnte (BGE 114 Ia 91 E. 5b mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin wendet sich in der Sache selbst gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Beurteilung eines Teils der erhobenen Klagebegehren. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nur einzutreten, falls die materielle Beurteilung dazu führen kann, dass das Schiedsgericht von der Beurteilung bestimmter Begehren ausgeschlossen wird. Das trifft indessen aus den folgenden Gründen nicht zu.
a) Käme das Bundesgericht nach materieller Prüfung der Beschwerde zum Ergebnis, das Obergericht habe sich zu Recht - oder jedenfalls nicht verfassungswidrig - für zuständig erklärt, als Rechtsmittelinstanz gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG über die Beschwerde gegen den Schiedsspruch zu entscheiden, wäre es nach dem Gesagten (E. 5) davon ausgeschlossen, auch die Rüge der teilweisen Unzuständigkeit des Schiedsgerichts gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG zu prüfen, da insoweit das Obergericht als einzige Instanz und endgültig geurteilt hätte. Es bliebe deshalb in bezug auf die Zuständigkeitsfrage beim obergerichtlichen Entscheid.
Entsprechendes gilt für die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs. Auch in diesem Zusammenhang braucht nicht entschieden zu werden, ob die Rüge gegenüber einem nach Art. 191 Abs. 2 IPRG urteilenden kantonalen Richter mit staatsrechtlicher Beschwerde überhaupt erhoben werden könnte; denn das Obergericht hat den Einwand der Nichtigkeit der Schiedsabrede nicht nur wegen des prozessualen Novenverbotes für unzulässig erklärt, sondern auch in einer selbständigen Eventualbegründung als rechtsmissbräuchlich verworfen. Diese zusätzliche Begründung kann im vorliegenden Verfahren nicht angefochten werden. Das hat nach ständiger Praxis des Bundesgerichts zur Folge, dass auch auf jene Rügen nicht einzutreten ist, welche sich gegen die Alternativbegründung richten (BGE 115 II 72 E. 3 und 302 E. 2a, je mit Hinweisen).
b) Käme das Bundesgericht gegenteils zum Ergebnis, das Obergericht habe seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht, würde das aufgrund der rein kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde lediglich zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen. Das Obergericht hätte dann einen Nichteintretensentscheid zu fällen, von dem der Schiedsspruch aber nicht berührt würde. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bliebe deshalb in vollem Umfang bestehen, und zwar so, wie sie im Schiedsspruch von ihm selbst festgehalten worden ist. Damit wäre der von der Beschwerdeführerin gerügte Nachteil nicht behoben.
c) Mit der Beschwerde wird allerdings geltend gemacht, die Beschwerdeführerin sei durch eine falsche Rechtsmittelbelehrung des Schiedsgerichts veranlasst worden, beim Obergericht Beschwerde einzulegen; da ihr daraus kein Nachteil erwachsen dürfe, habe das Bundesgericht die Beschwerde als solche im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 191 Abs. 1 IPRG entgegenzunehmen. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Praxis des Bundesgerichts, wonach eine falsche Rechtsmittelbelehrung in der Regel nicht zum Verlust eines Rechtsmittels führen darf (BGE 106 Ia 16 E. 3).
Ob diese Praxis auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, was unter den Parteien streitig ist, kann offenbleiben, da sich die mit der Beschwerde vertretene Auffassung ohnehin nicht halten lässt. Selbst wenn zu Gunsten der Beschwerdeführerin davon ausgegangen würde, sie sei durch die Rechtsmittelbelehrung irregeführt worden, hätte dies grundsätzlich nichts an der Tatsache geändert, dass mit der Eröffnung des Schiedsspruchs die Beschwerdefrist für eine Eingabe im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG an das nach Art. 191 Abs. 1 IPRG zuständige Bundesgericht zu laufen begonnen hätte. Diese Frist wäre aber im Zeitpunkt der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde am 25. Juni 1990 längst abgelaufen gewesen. Anders würde es sich nur verhalten, falls die Frist erst mit der Zustellung des Beschlusses des Obergerichts zu laufen begonnen hätte. Dem steht aber die Vorschrift von Art. 89 Abs. 1 OG entgegen, wonach der Beginn des Fristenlaufs von der nach dem kantonalen Recht bzw. den Vorschriften des IPRG massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides abhängt. Die Zustellung des Schiedsspruchs stellte aber eine gültige Eröffnung in diesem Sinne dar, und zwar unabhängig davon, ob die Rechtsmittelbelehrung falsch war.
Als Rechtsgrundlage für eine Erstreckung der Beschwerdefrist käme daher einzig Art. 35 Abs. 1 OG in Frage. Danach kann eine Frist wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innerhalb der Frist zu handeln, und er binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Als unverschuldetes Hindernis gilt nach der Rechtsprechung auch eine von der zuständigen Behörde erteilte unrichtige Rechtsmittelbelehrung, sofern sich der Betroffene nach den Umständen darauf verlassen durfte (BGE 111 Ia 357 mit Hinweisen). Selbst wenn diese letztere Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt sein sollte, fiel indessen das Hindernis mit dem Beschluss des Obergerichts über die Ungültigkeit der Rechtswahl im Sinne von Art. 176 Abs. 2 IPRG dahin. Mit der Eröffnung dieses Beschlusses begann deshalb die zehntägige Frist von Art. 35 Abs. 1 OG zu laufen. Nach eigener Angabe hat der Vertreter der Beschwerdeführerin den Beschluss am 25. Mai 1990 zugestellt erhalten. Unter Berücksichtigung der Pfingstfeiertage (Art. 32 Abs. 2 OG) endete die Frist am 5. Juni 1990. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde aber erst am 25. Juni 1990 der schweizerischen Post übergeben. Selbst wenn die Beschwerdeführerin darin sinngemäss um Wiederherstellung der Frist ersucht hätte, wäre demnach auf das Gesuch wegen Verspätung nicht einzutreten.
Die theoretische Zulassung der Rüge der Unzuständigkeit, welche die Beschwerdeführerin gegenüber dem Obergericht erhebt, könnte demnach einzig zur Folge haben, dass das Rechtsmittelverfahren gegen den Schiedsspruch mit einem Nichteintretensentscheid abzuschliessen wäre. Davon bliebe der Schiedsspruch aber unberührt. Damit fehlt der Beschwerdeführerin insoweit ein hinreichendes Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde.
d) Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit eine Verletzung von Art. 191 Abs. 2 IPRG geltend gemacht und daraus die Befugnis zur nachträglichen - aber nicht innerhalb der Frist von Art. 35 Abs. 1 OG nachgeholten - Schiedsgerichtsbeschwerde nach Art. 190 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 191 Abs. 1 IPRG an das Bundesgericht abgeleitet wird. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise von einem aktuellen Interesse abgesehen werden kann, sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zum einen steht die Auslegung einer singulären Individualabrede ohne allgemeine Bedeutung in Frage. Zum andern besteht an der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit des Beschlusses des Obergerichts kein öffentliches Interesse. Schliesslich ist nicht einzusehen, weshalb die Frage in vergleichbaren Fällen nicht rechtzeitig einer verfassungsrechtlichen Klärung zugeführt werden könnte. | de | Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Ausschluss der Bestimmungen des IPRG durch Rechtswahl im Sinne von Art. 176 Abs. 2 IPRG; Anfechtbarkeit des Rechtsmittelentscheides im Fall einer Prorogation gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG? 1. Die Frage, ob eine gültige Rechtswahl im Sinne von Art. 176 Abs. 2 IPRG getroffen worden ist, kann dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. d OG im Nachgang zum Rechtsmittelentscheid des kantonalen Gerichts unterbreitet werden (E. 3). Voraussetzungen einer gültigen Rechtswahl (E. 4).
2. Im Fall der Prorogation im Sinne von Art. 191 Abs. 2 IPRG ist es ausgeschlossen, die Rügen gemäss Art. 190 Abs. 2 IPRG dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen den Rechtsmittelentscheid des kantonalen Gerichts zu unterbreiten. Frage offengelassen, ob diesfalls die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich unzulässig ist (E. 5).
3. Nichteintreten auf die Beschwerde, soweit kein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides besteht (E. 6). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-721%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,047 | 116 II 721 | 116 II 721
Erwägungen ab Seite 722
Aus den Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 8. Dezember 1987 leitete die H. Ltd., eine japanische Firma, gegen die deutsche S. AG beim Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer in Paris Klage ein. In der Folge wurden die Schiedsrichter bestimmt. Am 2. August 1988 unterzeichnete der Vorsitzende des Schiedsgerichts die von den Parteien ebenfalls unterzeichneten "Terms of Reference". Darin wurde Zürich zum Sitz des Schiedsgerichts bestimmt.
Die Auseinandersetzung der Parteien betrifft patentrechtliche und lizenzvertragliche Ansprüche. Die S. AG bestreitet in bezug auf einen Teil der gestellten Klagebegehren die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Dieses erliess am 9. August 1989 einen Zwischenschiedsspruch, in welchem es sich zuständig erklärte, vollumfänglich über die Klage zu entscheiden.
Gegen diesen Schiedsspruch erhob die S. AG gemäss Art. 36 des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279; Konkordat) Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses verneinte mangels einer den Erfordernissen von Art. 176 Abs. 2 IPRG genügenden Rechtswahl seine Zuständigkeit nach Konkordatsrecht, bejahte dagegen eine Prorogation im Sinne von Art. 191 Abs. 2 IPRG und wies die Beschwerde mit Beschluss vom 22. Mai 1990 ab, soweit es auf sie eintrat.
Die S. AG hat den Beschluss des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
3. Die Bestimmungen des IPRG über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit gelten nicht, wenn die Parteien deren Anwendung schriftlich ausgeschlossen und die ausschliessliche Anwendung der kantonalen Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit vereinbart haben (Art. 176 Abs. 2 IPRG).
Eine solche Rechtswahl ist nach Auffassung des Obergerichts nicht gültig vorgenommen worden. Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung von Art. 176 Abs. 2 IPRG. Auf diese Rüge ist entgegen dem Einwand der Beschwerdegegnerin einzutreten. Die Beschwerdeführerin vermag sich allerdings nicht auf Art. 84 Abs. 1 lit. b OG zu stützen. Anwendbar ist vielmehr lit. d dieser Vorschrift, wonach die staatsrechtliche Beschwerde gegen kantonale Verfügungen wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden offensteht. Als bundesrechtliche Vorschriften im Sinne dieser Bestimmung gelten nach der Rechtsprechung nicht nur Rechtssätze des Bundes, die ausdrücklich die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden zum Gegenstand haben, sondern auch Zuständigkeitsregeln, die sich sinngemäss aus einer einzelnen Norm oder aus der Gesamtheit der bundesrechtlichen Ordnung ergeben (BGE 112 II 517 E. 2a, BGE 97 I 56 mit Hinweisen). Indem Art. 176 Abs. 2 IPRG die bundesrechtliche Verfahrens- und Zuständigkeitsordnung einer Rechtswahl der Parteien weichen lässt, normiert er einen kompetenzbegründenden Teiltatbestand (BGE 97 I 56 unten), welcher die bundesrechtliche von der kantonalen Zuständigkeitsordnung im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. d OG abgrenzt.
Der Umstand, dass eine schiedsgerichtliche Ordnung in Frage steht, schliesst die Anwendung von Art. 84 Abs. 1 lit. d OG nicht aus. Gegenteils wird dadurch die staatsrechtliche Beschwerde erst ermöglicht, denn kantonale Rechtsmittelentscheide über Schiedssprüche können weder mit Berufung noch mit zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (Art. 84 Abs. 2 OG; BGE 112 II 513, BGE 64 II 230f.). Das Bundesgericht prüft zudem in solchen Fällen mit unbeschränkter Kognition, ob die bundesrechtliche Zuständigkeitsordnung eingehalten worden ist (BGE 112 II 517 E. 2a). Im übrigen schadet der Beschwerdeführerin nicht, dass sie sich nicht ausdrücklich auf Art. 84 Abs. 1 lit. d OG beruft, da sich der Bezug jedenfalls sinngemäss aus der Beschwerdebegründung ergibt (BGE 107 Ia 174 E. 4). Festzuhalten ist somit, dass die Frage einer gültigen Rechtswahl im Sinne von Art. 176 Abs. 2 IPRG dem Bundesgericht nicht bloss mit einer Beschwerde gemäss Art. 191 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG unterbreitet werden kann, sondern auch mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. d OG im Nachgang zum Rechtsmittelentscheid eines kantonalen Gerichts über seine Zuständigkeit.
4. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist eine Rechtswahl nur dann gültig, wenn sie alle drei in Art. 176 Abs. 2 IPRG aufgezählten Voraussetzungen erfüllt. Sie muss somit die Anwendung des Bundesrechts ausdrücklich ausschliessen, die kantonale Regelung über die Schiedsgerichtsbarkeit für allein anwendbar erklären und in Schriftform erfolgen (BGE 115 II 393 E. bb). Wie das Obergericht zu Recht festhält, sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht gegeben. Sowohl in ihrem Briefwechsel wie auch später in den schriftlichen Eingaben an das Obergericht haben die Parteien nirgends die Anwendbarkeit des Bundesrechts ausdrücklich ausgeschlossen, sondern sich lediglich damit einverstanden erklärt, die Streitsache weiterhin dem Konkordat zu unterstellen. Die Rechtsprechung verlangt indessen einen klaren, schriftlichen Ausschluss der bundesrechtlichen Bestimmungen über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Diesem Erfordernis genügt nicht, dass lediglich die Anwendung des kantonalen Rechts vereinbart wird, selbst wenn sich durch Beweiserhebungen feststellen liesse, dass dieses Recht nach dem Willen der Parteien an die Stelle des Bundesrechts treten sollte. Im Interesse der angestrebten Straffung des schiedsgerichtlichen Rechtsmittelverfahrens sollten gerade beweismässige Abklärungen dieser Art vermieden werden.
Als unbegründet erweist sich damit die Rüge der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe ihr in diesem Zusammenhang das rechtliche Gehör verweigert. Einerseits war nach dem Gesagten die Durchführung eines Beweisverfahrens ausgeschlossen; andererseits gibt Art. 4 BV den Parteien grundsätzlich keinen Anspruch, sich zur rechtlichen Würdigung der in den Prozess eingebrachten Sachbehauptungen zu äussern (BGE 114 Ia 99 E. 2a, BGE 108 Ia 295 Nr. 56).
Eine gültige Rechtswahl scheidet im übrigen auch darum aus, weil nach dem Wortlaut von Art. 176 Abs. 2 IPRG die ausschliessliche Anwendung der kantonalen Bestimmungen vereinbart werden muss. Das kann nur so verstanden werden, dass das Schiedsgerichtsverfahren insgesamt, d.h. in jeder Hinsicht der kantonalen Regelung unterstellt werden soll. Im vorliegenden Fall hat sich die Beschwerdegegnerin indessen lediglich damit einverstanden erklärt, die Anfechtung von Zwischenentscheiden des Schiedsgerichts der Regelung des Konkordates zu unterstellen. Auch aus diesem Grund liegt keine gültige Rechtswahl vor. Das Obergericht hat deshalb die Konkordatsbeschwerde zu Recht für unzulässig erklärt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
5. Das Obergericht nimmt indessen an, die Parteien hätten von der Möglichkeit der Prorogation gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG Gebrauch gemacht. Gestützt darauf hat es seine Zuständigkeit zur Beurteilung des Rechtsmittels bejaht, dieses aber für unbegründet erklärt, soweit es darauf eingetreten ist. Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, es fehle jeder Anhaltspunkt für eine Prorogation im Sinne von Art. 191 Abs. 2 IPRG; zudem verstosse der Entscheid des Obergerichts auch in materieller Hinsicht gegen Bundesrecht.
a) Nach dem IPRG kann der Entscheid eines Schiedsgerichts angefochten werden, wenn die in Art. 190 Abs. 2 abschliessend aufgezählten Beschwerdegründe gegeben sind. Einzige Beschwerdeinstanz ist das schweizerische Bundesgericht. Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 191 Abs. 1 IPRG). Die Parteien können jedoch vereinbaren, dass anstelle des Bundesgerichts der Richter am Sitz des Schiedsgerichts urteilen soll; dessen Entscheid ist endgültig (Art. 191 Abs. 2 IPRG).
Die Endgültigkeit des Entscheides des Richters am Sitz des Schiedsgerichts schliesst nach gesetzlicher Anordnung sowohl die Berufung wie die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht aus (Art. 48 Abs. 1bis, Art. 49 Abs. 2, Art. 50 Abs. 1bis und Art. 68 Abs. 1bis OG). Ob ein solcher Entscheid aber mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann, ist in der Literatur umstritten und vom Bundesgericht noch nicht entschieden worden. Eine Mehrheit von Autoren folgert aus Sinn und Zweck des Gesetzes sowie aus seiner Entstehungsgeschichte, dass die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig sei (POUDRET/LALIVE/REYMOND, Le droit de l'arbitrage, N 4 zu Art. 191 IPRG; POUDRET, Les voies de recours en matière d'arbitrage international en Suisse selon le concordat et la nouvelle loi fédérale, Revue de l'arbitrage 1988, S. 613 f.; BLESSING, Das neue Internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz - Ein Fortschritt oder ein Rückschritt? -, in Böckstiegel, Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bd. 1/II, S. 82 f.; derselbe, The New International Arbitration Law in Switzerland - A Significant Step towards Liberalism, JIA 1988 Nr. 2, S. 74; LALIVE, Le Chapitre 12 de la Loi fédérale sur le droit international privé: l'arbitrage international, in Le nouveau droit international privé suisse, S. 230; EUGEN BUCHER, Die Regeln betreffend Schiedsgerichtsbarkeit im neuen IPRG und deren verfassungsrechtlicher Hintergrund, in Festgabe Juristentag 1988, ZBJV 124bis/1988, S. 291 Fn. 37; KARRER/ARNOLD, Switzerland's Private International Law Statute 1987, N 2 zu Art. 191 IPRG). Nach anderer Auffassung ergibt sich dagegen aus den Materialien und der Systematik der Übergangsbestimmungen zum IPRG, dass der Entscheid des kantonalen Richters mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheids, in Böckstiegel, Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bd. 1/II, S. 108 f.; ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 141 Rz. 392a; vgl. auch WALTER, ZBJV 126/1990, S. 182).
b) Der Wortlaut von Art. 191 Abs. 2 IPRG geht auf die Beratungen im Ständerat zurück. Der Entwurf des Bundesrates hatte eine einzige kantonale Instanz am Sitz des Schiedsgerichts als Beschwerdeinstanz vorgesehen, unter Vorbehalt der Anfechtung des Beschwerdeentscheids mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht. Der Nationalrat ging im Bestreben, die möglichen Beschwerdeinstanzen gegen Schiedssprüche zu vermindern, einen Schritt weiter und bestimmte das Bundesgericht zur einzigen Beschwerdeinstanz. Die ständerätliche Kommission schloss sich dieser Lösung grundsätzlich an. Sie wollte aber vermeiden, dass die kantonalen Gerichte vom Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ausgeschlossen werden, und schlug daher eine zusätzliche Bestimmung vor, welche es den Parteien ermöglicht, anstelle des Bundesgerichts den Richter am Sitz des Schiedsgerichts zu prorogieren. Der Rat stimmte dem Vorschlag zu. Er verwarf zudem einen Gegenvorschlag, der - umgekehrt - eine einzige kantonale Instanz als Beschwerdeinstanz einsetzen und den Parteien die Möglichkeit geben wollte, an deren Stelle das Bundesgericht als zuständig zu bezeichnen (Amtl.Bull. StR 1987, S. 198 f.). Der Nationalrat schloss sich grundsätzlich dem Ständerat an, ergänzte Art. 191 Abs. 2 IPRG aber dahin, dass der prorogierte kantonale Richter endgültig entscheide (Amtl.Bull. NR 1987, S. 1072). Diese Fassung, welcher der Ständerat diskussionslos zustimmte, entspricht dem geltenden Gesetzeswortlaut.
Widersprüchlich sind die Materialien zur Frage, ob der Entscheid einer kantonalen Beschwerdeinstanz mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann. Im Ständerat wurde darauf hingewiesen, dass die Vorschläge des Nationalrates und der ständerätlichen Kommission zu einem bloss einstufigen, jene des Bundesrates und des Ständerates selbst dagegen zu einem zweistufigen Beschwerdeverfahren führten (Amtl.Bull. StR 1987, S. 199, Votum Gadient). Der Ständerat entschied sich in Kenntnis dieser Ausführungen für ein einstufiges Verfahren. Daraus ergibt sich, dass nach Auffassung des Ständerates das Bundesgericht im Falle einer Prorogation gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG den Beschwerdeentscheid des kantonalen Richters grundsätzlich nicht überprüfen kann. Anders lauteten dagegen die Äusserungen des Berichterstatters des Nationalrates. Dieser wies in der Verhandlung zur Bereinigung des Organisationsgesetzes darauf hin, dass die Vorschriften der staatsrechtlichen Beschwerde im Gegensatz zu jenen der Berufung und der zivilrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde keiner Änderung bedürften, da einerseits die Schiedsgerichtsbeschwerde ohnehin eine Willkürbeschwerde sei und andererseits verfassungsrechtliche Bedenken gegen einen Ausschluss der staatsrechtlichen Beschwerde bestünden (Amtl.Bull. NR 1987, S. 1072, Votum Iten). Diese Auffassung blieb unwidersprochen.
c) Ein Gesetz muss vor allem aus sich selbst heraus ausgelegt werden, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie den Wertungen, die ihm zugrunde liegen. Eine historisch orientierte Auslegung ist daher für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nur dann ins Gewicht, wenn sie bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen deren Sinn erkennen lassen (BGE 115 II 99 E. 2b und 393 E. bb, 114 Ia 196 E. bb).
Der in erster Linie für die Auslegung massgebende Wortlaut von Art. 191 Abs. 2 IPRG ist zwar nicht ganz eindeutig. Die Formulierung, der kantonale Richter urteile anstelle des Bundesgerichts und sein Entscheid sei endgültig, lässt aber mit genügender Klarheit erkennen, dass ein zweistufiges Anfechtungsverfahren ausgeschlossen werden sollte. In die gleiche Richtung deuten auch die Art der zulässigen Rügen (Art. 190 Abs. 2 IPRG) und der Umstand, dass in Art. 191 Abs. 1 IPRG bestimmt wird, das Verfahren vor dem im Regelfall zuständigen Bundesgericht richte sich nach den Vorschriften für die staatsrechtliche Beschwerde. Diese Auslegung entspricht denn auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Mit der Beschränkung der Anfechtungsmöglichkeiten und der Konzentration des Rechtsweges sollte der Kritik Rechnung getragen werden, die vom Konkordat gewährten Anfechtungsmöglichkeiten mit dem zweistufigen Rechtsweg seien zu weitläufig und zeitraubend, um der Zielsetzung und dem Bedürfnis des Schiedsgerichtsverfahrens nach einer raschen Streiterledigung gerecht zu werden (EUGEN BUCHER, a.a.O., S. 273 f.).
Als Ergebnis der Auslegung kann demnach festgehalten werden, dass es im Fall einer Prorogation im Sinne von Art. 191 Abs. 2 IPRG ausgeschlossen ist, die Rügen gemäss Art. 190 Abs. 2 IPRG dem Bundesgericht noch mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen den Entscheid des kantonalen Richters zu unterbreiten. Die Beratungen im Nationalrat vermögen nichts daran zu ändern. Einerseits sind sie nicht so klar und eindeutig, dass sie die Auslegung des Gesetzes verbindlich zu bestimmen vermöchten. Andererseits gehen sie von der unzutreffenden Annahme aus, die Schiedsgerichtsbeschwerde sei eine Willkürbeschwerde. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass die Regelung von Art. 191 IPRG von beiden Räten bereits im Sinne eines bloss einstufigen Anfechtungsverfahrens bereinigt war und nicht mehr in Frage gestellt wurde, als die Übergangsbestimmungen zur Diskussion standen (POUDRET/LALIVE/REYMOND, a.a.O., N 4 zu Art. 191 IPRG, S. 443).
d) Eine andere Frage ist dagegen, ob das Bundesgericht im Falle einer Prorogation im Sinne von Art. 191 Abs. 2 IPRG als Verfassungsgericht schlechthin ausgeschlossen sein soll oder doch wenigstens dann angerufen werden kann, wenn allgemeine Rechtsschutzgarantien der Verfassung (etwa der Anspruch auf einen unabhängigen Richter oder das Verbot formeller Rechtsverweigerung im engeren Sinne) betroffen sind. Gewichtige Gründe sprechen dafür, insoweit die Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht zuzulassen. Die Unzulässigkeit der Beschwerde in solchen Fällen liesse sich wohl nur damit begründen, Art. 191 Abs. 2 IPRG erkläre den kantonalen Richter zu einem Organ der Bundesrechtspflege, weshalb sein Entscheid nicht als kantonaler Hoheitsakt gelte (vgl. WALTER, a.a.O., S. 182). Ebenfalls ungeklärt ist, wer zu entscheiden hat, wenn die Frage einer Prorogation gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG streitig ist und daraus ein Kompetenzkonflikt zwischen dem Bundesgericht und dem kantonalen Richter entsteht oder zu entstehen droht. In diesem Fall wäre es sinnvoll, ein Rechtsmittel zuzulassen, mit welchem der Entscheid des kantonalen Richters über die Zuständigkeit beim Bundesgericht angefochten werden kann. All dies würde dafür sprechen, auf die vorliegende Beschwerde auch insoweit einzutreten, als damit geltend gemacht wird, das Obergericht habe seine Zuständigkeit gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG zu Unrecht bejaht. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht weiter erörtert zu werden, da aus anderen Gründen nicht auf die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge eingetreten werden kann.
6. Prozessbegehren sind vom Richter nur dann zu beurteilen, wenn ihnen ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zugrunde liegt. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels setzt deshalb neben der formellen und materiellen Beschwer auch voraus, dass das von der Partei angestrebte Urteil geeignet ist, ihr den gewünschten Erfolg zu verschaffen. Der Richter soll sich - insbesondere auch in oberer Instanz - nicht mit Begehren befassen müssen, die von vornherein Unerreichbares anstreben, die dem Rechtsmittelkläger im Fall der Gutheissung nicht die Möglichkeit geben würden, die Rechtslage nach Massgabe seiner geschützten Auffassung zu gestalten (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., S. 104 f.). Das gilt auch für die staatsrechtliche Beschwerde, auf welche das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung nur eintritt, falls der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat (BGE 114 Ia 90 E. 5b und 131 E. 1a, je mit Hinweisen). Ein solches Interesse fehlt insbesondere dann, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann. In diesen Fällen tritt das Bundesgericht nur ausnahmsweise auf eine Beschwerde ein, nämlich dann, wenn sich die aufgeworfene Frage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein öffentliches Interesse besteht und sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnte (BGE 114 Ia 91 E. 5b mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin wendet sich in der Sache selbst gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Beurteilung eines Teils der erhobenen Klagebegehren. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nur einzutreten, falls die materielle Beurteilung dazu führen kann, dass das Schiedsgericht von der Beurteilung bestimmter Begehren ausgeschlossen wird. Das trifft indessen aus den folgenden Gründen nicht zu.
a) Käme das Bundesgericht nach materieller Prüfung der Beschwerde zum Ergebnis, das Obergericht habe sich zu Recht - oder jedenfalls nicht verfassungswidrig - für zuständig erklärt, als Rechtsmittelinstanz gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG über die Beschwerde gegen den Schiedsspruch zu entscheiden, wäre es nach dem Gesagten (E. 5) davon ausgeschlossen, auch die Rüge der teilweisen Unzuständigkeit des Schiedsgerichts gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG zu prüfen, da insoweit das Obergericht als einzige Instanz und endgültig geurteilt hätte. Es bliebe deshalb in bezug auf die Zuständigkeitsfrage beim obergerichtlichen Entscheid.
Entsprechendes gilt für die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs. Auch in diesem Zusammenhang braucht nicht entschieden zu werden, ob die Rüge gegenüber einem nach Art. 191 Abs. 2 IPRG urteilenden kantonalen Richter mit staatsrechtlicher Beschwerde überhaupt erhoben werden könnte; denn das Obergericht hat den Einwand der Nichtigkeit der Schiedsabrede nicht nur wegen des prozessualen Novenverbotes für unzulässig erklärt, sondern auch in einer selbständigen Eventualbegründung als rechtsmissbräuchlich verworfen. Diese zusätzliche Begründung kann im vorliegenden Verfahren nicht angefochten werden. Das hat nach ständiger Praxis des Bundesgerichts zur Folge, dass auch auf jene Rügen nicht einzutreten ist, welche sich gegen die Alternativbegründung richten (BGE 115 II 72 E. 3 und 302 E. 2a, je mit Hinweisen).
b) Käme das Bundesgericht gegenteils zum Ergebnis, das Obergericht habe seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht, würde das aufgrund der rein kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde lediglich zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen. Das Obergericht hätte dann einen Nichteintretensentscheid zu fällen, von dem der Schiedsspruch aber nicht berührt würde. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bliebe deshalb in vollem Umfang bestehen, und zwar so, wie sie im Schiedsspruch von ihm selbst festgehalten worden ist. Damit wäre der von der Beschwerdeführerin gerügte Nachteil nicht behoben.
c) Mit der Beschwerde wird allerdings geltend gemacht, die Beschwerdeführerin sei durch eine falsche Rechtsmittelbelehrung des Schiedsgerichts veranlasst worden, beim Obergericht Beschwerde einzulegen; da ihr daraus kein Nachteil erwachsen dürfe, habe das Bundesgericht die Beschwerde als solche im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 191 Abs. 1 IPRG entgegenzunehmen. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Praxis des Bundesgerichts, wonach eine falsche Rechtsmittelbelehrung in der Regel nicht zum Verlust eines Rechtsmittels führen darf (BGE 106 Ia 16 E. 3).
Ob diese Praxis auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, was unter den Parteien streitig ist, kann offenbleiben, da sich die mit der Beschwerde vertretene Auffassung ohnehin nicht halten lässt. Selbst wenn zu Gunsten der Beschwerdeführerin davon ausgegangen würde, sie sei durch die Rechtsmittelbelehrung irregeführt worden, hätte dies grundsätzlich nichts an der Tatsache geändert, dass mit der Eröffnung des Schiedsspruchs die Beschwerdefrist für eine Eingabe im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG an das nach Art. 191 Abs. 1 IPRG zuständige Bundesgericht zu laufen begonnen hätte. Diese Frist wäre aber im Zeitpunkt der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde am 25. Juni 1990 längst abgelaufen gewesen. Anders würde es sich nur verhalten, falls die Frist erst mit der Zustellung des Beschlusses des Obergerichts zu laufen begonnen hätte. Dem steht aber die Vorschrift von Art. 89 Abs. 1 OG entgegen, wonach der Beginn des Fristenlaufs von der nach dem kantonalen Recht bzw. den Vorschriften des IPRG massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides abhängt. Die Zustellung des Schiedsspruchs stellte aber eine gültige Eröffnung in diesem Sinne dar, und zwar unabhängig davon, ob die Rechtsmittelbelehrung falsch war.
Als Rechtsgrundlage für eine Erstreckung der Beschwerdefrist käme daher einzig Art. 35 Abs. 1 OG in Frage. Danach kann eine Frist wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innerhalb der Frist zu handeln, und er binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Als unverschuldetes Hindernis gilt nach der Rechtsprechung auch eine von der zuständigen Behörde erteilte unrichtige Rechtsmittelbelehrung, sofern sich der Betroffene nach den Umständen darauf verlassen durfte (BGE 111 Ia 357 mit Hinweisen). Selbst wenn diese letztere Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt sein sollte, fiel indessen das Hindernis mit dem Beschluss des Obergerichts über die Ungültigkeit der Rechtswahl im Sinne von Art. 176 Abs. 2 IPRG dahin. Mit der Eröffnung dieses Beschlusses begann deshalb die zehntägige Frist von Art. 35 Abs. 1 OG zu laufen. Nach eigener Angabe hat der Vertreter der Beschwerdeführerin den Beschluss am 25. Mai 1990 zugestellt erhalten. Unter Berücksichtigung der Pfingstfeiertage (Art. 32 Abs. 2 OG) endete die Frist am 5. Juni 1990. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde aber erst am 25. Juni 1990 der schweizerischen Post übergeben. Selbst wenn die Beschwerdeführerin darin sinngemäss um Wiederherstellung der Frist ersucht hätte, wäre demnach auf das Gesuch wegen Verspätung nicht einzutreten.
Die theoretische Zulassung der Rüge der Unzuständigkeit, welche die Beschwerdeführerin gegenüber dem Obergericht erhebt, könnte demnach einzig zur Folge haben, dass das Rechtsmittelverfahren gegen den Schiedsspruch mit einem Nichteintretensentscheid abzuschliessen wäre. Davon bliebe der Schiedsspruch aber unberührt. Damit fehlt der Beschwerdeführerin insoweit ein hinreichendes Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde.
d) Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit eine Verletzung von Art. 191 Abs. 2 IPRG geltend gemacht und daraus die Befugnis zur nachträglichen - aber nicht innerhalb der Frist von Art. 35 Abs. 1 OG nachgeholten - Schiedsgerichtsbeschwerde nach Art. 190 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 191 Abs. 1 IPRG an das Bundesgericht abgeleitet wird. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise von einem aktuellen Interesse abgesehen werden kann, sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zum einen steht die Auslegung einer singulären Individualabrede ohne allgemeine Bedeutung in Frage. Zum andern besteht an der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit des Beschlusses des Obergerichts kein öffentliches Interesse. Schliesslich ist nicht einzusehen, weshalb die Frage in vergleichbaren Fällen nicht rechtzeitig einer verfassungsrechtlichen Klärung zugeführt werden könnte. | de | Arbitrage international; exclusion des dispositions de la LDIP par une élection de droit au sens de l'art. 176 al. 2 LDIP; possibilité d'attaquer l'arrêt sur recours en cas de prorogation au sens de l'art. 191 al. 2 LDIP? 1. La question de l'existence d'une élection de droit valable, au sens de l'art. 176 al. 2 LDIP, peut être soumise à l'examen du Tribunal fédéral par la voie d'un recours de droit public fondé sur l'art. 84 al. 1 let. d OJ et dirigé contre l'arrêt sur recours rendu par la juridiction cantonale (consid. 3). Conditions d'une élection de droit valable (consid. 4).
2. En cas de prorogation, au sens de l'art. 191 al. 2 LDIP, il est exclu de soumettre au Tribunal fédéral les griefs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP par la voie d'un recours de droit public visant l'arrêt sur recours rendu par la juridiction cantonale. En pareille hypothèse, le recours de droit public est-il irrecevable par principe? Question laissée indécise (consid. 5).
3. Irrecevabilité du recours de droit public lorsqu'il n'existe aucun intérêt actuel et pratique à l'annulation de la décision attaquée (consid. 6). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-721%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,048 | 116 II 721 | 116 II 721
Erwägungen ab Seite 722
Aus den Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 8. Dezember 1987 leitete die H. Ltd., eine japanische Firma, gegen die deutsche S. AG beim Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer in Paris Klage ein. In der Folge wurden die Schiedsrichter bestimmt. Am 2. August 1988 unterzeichnete der Vorsitzende des Schiedsgerichts die von den Parteien ebenfalls unterzeichneten "Terms of Reference". Darin wurde Zürich zum Sitz des Schiedsgerichts bestimmt.
Die Auseinandersetzung der Parteien betrifft patentrechtliche und lizenzvertragliche Ansprüche. Die S. AG bestreitet in bezug auf einen Teil der gestellten Klagebegehren die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Dieses erliess am 9. August 1989 einen Zwischenschiedsspruch, in welchem es sich zuständig erklärte, vollumfänglich über die Klage zu entscheiden.
Gegen diesen Schiedsspruch erhob die S. AG gemäss Art. 36 des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279; Konkordat) Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses verneinte mangels einer den Erfordernissen von Art. 176 Abs. 2 IPRG genügenden Rechtswahl seine Zuständigkeit nach Konkordatsrecht, bejahte dagegen eine Prorogation im Sinne von Art. 191 Abs. 2 IPRG und wies die Beschwerde mit Beschluss vom 22. Mai 1990 ab, soweit es auf sie eintrat.
Die S. AG hat den Beschluss des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
3. Die Bestimmungen des IPRG über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit gelten nicht, wenn die Parteien deren Anwendung schriftlich ausgeschlossen und die ausschliessliche Anwendung der kantonalen Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit vereinbart haben (Art. 176 Abs. 2 IPRG).
Eine solche Rechtswahl ist nach Auffassung des Obergerichts nicht gültig vorgenommen worden. Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung von Art. 176 Abs. 2 IPRG. Auf diese Rüge ist entgegen dem Einwand der Beschwerdegegnerin einzutreten. Die Beschwerdeführerin vermag sich allerdings nicht auf Art. 84 Abs. 1 lit. b OG zu stützen. Anwendbar ist vielmehr lit. d dieser Vorschrift, wonach die staatsrechtliche Beschwerde gegen kantonale Verfügungen wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden offensteht. Als bundesrechtliche Vorschriften im Sinne dieser Bestimmung gelten nach der Rechtsprechung nicht nur Rechtssätze des Bundes, die ausdrücklich die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden zum Gegenstand haben, sondern auch Zuständigkeitsregeln, die sich sinngemäss aus einer einzelnen Norm oder aus der Gesamtheit der bundesrechtlichen Ordnung ergeben (BGE 112 II 517 E. 2a, BGE 97 I 56 mit Hinweisen). Indem Art. 176 Abs. 2 IPRG die bundesrechtliche Verfahrens- und Zuständigkeitsordnung einer Rechtswahl der Parteien weichen lässt, normiert er einen kompetenzbegründenden Teiltatbestand (BGE 97 I 56 unten), welcher die bundesrechtliche von der kantonalen Zuständigkeitsordnung im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. d OG abgrenzt.
Der Umstand, dass eine schiedsgerichtliche Ordnung in Frage steht, schliesst die Anwendung von Art. 84 Abs. 1 lit. d OG nicht aus. Gegenteils wird dadurch die staatsrechtliche Beschwerde erst ermöglicht, denn kantonale Rechtsmittelentscheide über Schiedssprüche können weder mit Berufung noch mit zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (Art. 84 Abs. 2 OG; BGE 112 II 513, BGE 64 II 230f.). Das Bundesgericht prüft zudem in solchen Fällen mit unbeschränkter Kognition, ob die bundesrechtliche Zuständigkeitsordnung eingehalten worden ist (BGE 112 II 517 E. 2a). Im übrigen schadet der Beschwerdeführerin nicht, dass sie sich nicht ausdrücklich auf Art. 84 Abs. 1 lit. d OG beruft, da sich der Bezug jedenfalls sinngemäss aus der Beschwerdebegründung ergibt (BGE 107 Ia 174 E. 4). Festzuhalten ist somit, dass die Frage einer gültigen Rechtswahl im Sinne von Art. 176 Abs. 2 IPRG dem Bundesgericht nicht bloss mit einer Beschwerde gemäss Art. 191 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG unterbreitet werden kann, sondern auch mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. d OG im Nachgang zum Rechtsmittelentscheid eines kantonalen Gerichts über seine Zuständigkeit.
4. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist eine Rechtswahl nur dann gültig, wenn sie alle drei in Art. 176 Abs. 2 IPRG aufgezählten Voraussetzungen erfüllt. Sie muss somit die Anwendung des Bundesrechts ausdrücklich ausschliessen, die kantonale Regelung über die Schiedsgerichtsbarkeit für allein anwendbar erklären und in Schriftform erfolgen (BGE 115 II 393 E. bb). Wie das Obergericht zu Recht festhält, sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht gegeben. Sowohl in ihrem Briefwechsel wie auch später in den schriftlichen Eingaben an das Obergericht haben die Parteien nirgends die Anwendbarkeit des Bundesrechts ausdrücklich ausgeschlossen, sondern sich lediglich damit einverstanden erklärt, die Streitsache weiterhin dem Konkordat zu unterstellen. Die Rechtsprechung verlangt indessen einen klaren, schriftlichen Ausschluss der bundesrechtlichen Bestimmungen über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Diesem Erfordernis genügt nicht, dass lediglich die Anwendung des kantonalen Rechts vereinbart wird, selbst wenn sich durch Beweiserhebungen feststellen liesse, dass dieses Recht nach dem Willen der Parteien an die Stelle des Bundesrechts treten sollte. Im Interesse der angestrebten Straffung des schiedsgerichtlichen Rechtsmittelverfahrens sollten gerade beweismässige Abklärungen dieser Art vermieden werden.
Als unbegründet erweist sich damit die Rüge der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe ihr in diesem Zusammenhang das rechtliche Gehör verweigert. Einerseits war nach dem Gesagten die Durchführung eines Beweisverfahrens ausgeschlossen; andererseits gibt Art. 4 BV den Parteien grundsätzlich keinen Anspruch, sich zur rechtlichen Würdigung der in den Prozess eingebrachten Sachbehauptungen zu äussern (BGE 114 Ia 99 E. 2a, BGE 108 Ia 295 Nr. 56).
Eine gültige Rechtswahl scheidet im übrigen auch darum aus, weil nach dem Wortlaut von Art. 176 Abs. 2 IPRG die ausschliessliche Anwendung der kantonalen Bestimmungen vereinbart werden muss. Das kann nur so verstanden werden, dass das Schiedsgerichtsverfahren insgesamt, d.h. in jeder Hinsicht der kantonalen Regelung unterstellt werden soll. Im vorliegenden Fall hat sich die Beschwerdegegnerin indessen lediglich damit einverstanden erklärt, die Anfechtung von Zwischenentscheiden des Schiedsgerichts der Regelung des Konkordates zu unterstellen. Auch aus diesem Grund liegt keine gültige Rechtswahl vor. Das Obergericht hat deshalb die Konkordatsbeschwerde zu Recht für unzulässig erklärt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
5. Das Obergericht nimmt indessen an, die Parteien hätten von der Möglichkeit der Prorogation gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG Gebrauch gemacht. Gestützt darauf hat es seine Zuständigkeit zur Beurteilung des Rechtsmittels bejaht, dieses aber für unbegründet erklärt, soweit es darauf eingetreten ist. Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, es fehle jeder Anhaltspunkt für eine Prorogation im Sinne von Art. 191 Abs. 2 IPRG; zudem verstosse der Entscheid des Obergerichts auch in materieller Hinsicht gegen Bundesrecht.
a) Nach dem IPRG kann der Entscheid eines Schiedsgerichts angefochten werden, wenn die in Art. 190 Abs. 2 abschliessend aufgezählten Beschwerdegründe gegeben sind. Einzige Beschwerdeinstanz ist das schweizerische Bundesgericht. Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 191 Abs. 1 IPRG). Die Parteien können jedoch vereinbaren, dass anstelle des Bundesgerichts der Richter am Sitz des Schiedsgerichts urteilen soll; dessen Entscheid ist endgültig (Art. 191 Abs. 2 IPRG).
Die Endgültigkeit des Entscheides des Richters am Sitz des Schiedsgerichts schliesst nach gesetzlicher Anordnung sowohl die Berufung wie die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht aus (Art. 48 Abs. 1bis, Art. 49 Abs. 2, Art. 50 Abs. 1bis und Art. 68 Abs. 1bis OG). Ob ein solcher Entscheid aber mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann, ist in der Literatur umstritten und vom Bundesgericht noch nicht entschieden worden. Eine Mehrheit von Autoren folgert aus Sinn und Zweck des Gesetzes sowie aus seiner Entstehungsgeschichte, dass die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig sei (POUDRET/LALIVE/REYMOND, Le droit de l'arbitrage, N 4 zu Art. 191 IPRG; POUDRET, Les voies de recours en matière d'arbitrage international en Suisse selon le concordat et la nouvelle loi fédérale, Revue de l'arbitrage 1988, S. 613 f.; BLESSING, Das neue Internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz - Ein Fortschritt oder ein Rückschritt? -, in Böckstiegel, Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bd. 1/II, S. 82 f.; derselbe, The New International Arbitration Law in Switzerland - A Significant Step towards Liberalism, JIA 1988 Nr. 2, S. 74; LALIVE, Le Chapitre 12 de la Loi fédérale sur le droit international privé: l'arbitrage international, in Le nouveau droit international privé suisse, S. 230; EUGEN BUCHER, Die Regeln betreffend Schiedsgerichtsbarkeit im neuen IPRG und deren verfassungsrechtlicher Hintergrund, in Festgabe Juristentag 1988, ZBJV 124bis/1988, S. 291 Fn. 37; KARRER/ARNOLD, Switzerland's Private International Law Statute 1987, N 2 zu Art. 191 IPRG). Nach anderer Auffassung ergibt sich dagegen aus den Materialien und der Systematik der Übergangsbestimmungen zum IPRG, dass der Entscheid des kantonalen Richters mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheids, in Böckstiegel, Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bd. 1/II, S. 108 f.; ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 141 Rz. 392a; vgl. auch WALTER, ZBJV 126/1990, S. 182).
b) Der Wortlaut von Art. 191 Abs. 2 IPRG geht auf die Beratungen im Ständerat zurück. Der Entwurf des Bundesrates hatte eine einzige kantonale Instanz am Sitz des Schiedsgerichts als Beschwerdeinstanz vorgesehen, unter Vorbehalt der Anfechtung des Beschwerdeentscheids mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht. Der Nationalrat ging im Bestreben, die möglichen Beschwerdeinstanzen gegen Schiedssprüche zu vermindern, einen Schritt weiter und bestimmte das Bundesgericht zur einzigen Beschwerdeinstanz. Die ständerätliche Kommission schloss sich dieser Lösung grundsätzlich an. Sie wollte aber vermeiden, dass die kantonalen Gerichte vom Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ausgeschlossen werden, und schlug daher eine zusätzliche Bestimmung vor, welche es den Parteien ermöglicht, anstelle des Bundesgerichts den Richter am Sitz des Schiedsgerichts zu prorogieren. Der Rat stimmte dem Vorschlag zu. Er verwarf zudem einen Gegenvorschlag, der - umgekehrt - eine einzige kantonale Instanz als Beschwerdeinstanz einsetzen und den Parteien die Möglichkeit geben wollte, an deren Stelle das Bundesgericht als zuständig zu bezeichnen (Amtl.Bull. StR 1987, S. 198 f.). Der Nationalrat schloss sich grundsätzlich dem Ständerat an, ergänzte Art. 191 Abs. 2 IPRG aber dahin, dass der prorogierte kantonale Richter endgültig entscheide (Amtl.Bull. NR 1987, S. 1072). Diese Fassung, welcher der Ständerat diskussionslos zustimmte, entspricht dem geltenden Gesetzeswortlaut.
Widersprüchlich sind die Materialien zur Frage, ob der Entscheid einer kantonalen Beschwerdeinstanz mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann. Im Ständerat wurde darauf hingewiesen, dass die Vorschläge des Nationalrates und der ständerätlichen Kommission zu einem bloss einstufigen, jene des Bundesrates und des Ständerates selbst dagegen zu einem zweistufigen Beschwerdeverfahren führten (Amtl.Bull. StR 1987, S. 199, Votum Gadient). Der Ständerat entschied sich in Kenntnis dieser Ausführungen für ein einstufiges Verfahren. Daraus ergibt sich, dass nach Auffassung des Ständerates das Bundesgericht im Falle einer Prorogation gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG den Beschwerdeentscheid des kantonalen Richters grundsätzlich nicht überprüfen kann. Anders lauteten dagegen die Äusserungen des Berichterstatters des Nationalrates. Dieser wies in der Verhandlung zur Bereinigung des Organisationsgesetzes darauf hin, dass die Vorschriften der staatsrechtlichen Beschwerde im Gegensatz zu jenen der Berufung und der zivilrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde keiner Änderung bedürften, da einerseits die Schiedsgerichtsbeschwerde ohnehin eine Willkürbeschwerde sei und andererseits verfassungsrechtliche Bedenken gegen einen Ausschluss der staatsrechtlichen Beschwerde bestünden (Amtl.Bull. NR 1987, S. 1072, Votum Iten). Diese Auffassung blieb unwidersprochen.
c) Ein Gesetz muss vor allem aus sich selbst heraus ausgelegt werden, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie den Wertungen, die ihm zugrunde liegen. Eine historisch orientierte Auslegung ist daher für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nur dann ins Gewicht, wenn sie bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen deren Sinn erkennen lassen (BGE 115 II 99 E. 2b und 393 E. bb, 114 Ia 196 E. bb).
Der in erster Linie für die Auslegung massgebende Wortlaut von Art. 191 Abs. 2 IPRG ist zwar nicht ganz eindeutig. Die Formulierung, der kantonale Richter urteile anstelle des Bundesgerichts und sein Entscheid sei endgültig, lässt aber mit genügender Klarheit erkennen, dass ein zweistufiges Anfechtungsverfahren ausgeschlossen werden sollte. In die gleiche Richtung deuten auch die Art der zulässigen Rügen (Art. 190 Abs. 2 IPRG) und der Umstand, dass in Art. 191 Abs. 1 IPRG bestimmt wird, das Verfahren vor dem im Regelfall zuständigen Bundesgericht richte sich nach den Vorschriften für die staatsrechtliche Beschwerde. Diese Auslegung entspricht denn auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Mit der Beschränkung der Anfechtungsmöglichkeiten und der Konzentration des Rechtsweges sollte der Kritik Rechnung getragen werden, die vom Konkordat gewährten Anfechtungsmöglichkeiten mit dem zweistufigen Rechtsweg seien zu weitläufig und zeitraubend, um der Zielsetzung und dem Bedürfnis des Schiedsgerichtsverfahrens nach einer raschen Streiterledigung gerecht zu werden (EUGEN BUCHER, a.a.O., S. 273 f.).
Als Ergebnis der Auslegung kann demnach festgehalten werden, dass es im Fall einer Prorogation im Sinne von Art. 191 Abs. 2 IPRG ausgeschlossen ist, die Rügen gemäss Art. 190 Abs. 2 IPRG dem Bundesgericht noch mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen den Entscheid des kantonalen Richters zu unterbreiten. Die Beratungen im Nationalrat vermögen nichts daran zu ändern. Einerseits sind sie nicht so klar und eindeutig, dass sie die Auslegung des Gesetzes verbindlich zu bestimmen vermöchten. Andererseits gehen sie von der unzutreffenden Annahme aus, die Schiedsgerichtsbeschwerde sei eine Willkürbeschwerde. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass die Regelung von Art. 191 IPRG von beiden Räten bereits im Sinne eines bloss einstufigen Anfechtungsverfahrens bereinigt war und nicht mehr in Frage gestellt wurde, als die Übergangsbestimmungen zur Diskussion standen (POUDRET/LALIVE/REYMOND, a.a.O., N 4 zu Art. 191 IPRG, S. 443).
d) Eine andere Frage ist dagegen, ob das Bundesgericht im Falle einer Prorogation im Sinne von Art. 191 Abs. 2 IPRG als Verfassungsgericht schlechthin ausgeschlossen sein soll oder doch wenigstens dann angerufen werden kann, wenn allgemeine Rechtsschutzgarantien der Verfassung (etwa der Anspruch auf einen unabhängigen Richter oder das Verbot formeller Rechtsverweigerung im engeren Sinne) betroffen sind. Gewichtige Gründe sprechen dafür, insoweit die Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht zuzulassen. Die Unzulässigkeit der Beschwerde in solchen Fällen liesse sich wohl nur damit begründen, Art. 191 Abs. 2 IPRG erkläre den kantonalen Richter zu einem Organ der Bundesrechtspflege, weshalb sein Entscheid nicht als kantonaler Hoheitsakt gelte (vgl. WALTER, a.a.O., S. 182). Ebenfalls ungeklärt ist, wer zu entscheiden hat, wenn die Frage einer Prorogation gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG streitig ist und daraus ein Kompetenzkonflikt zwischen dem Bundesgericht und dem kantonalen Richter entsteht oder zu entstehen droht. In diesem Fall wäre es sinnvoll, ein Rechtsmittel zuzulassen, mit welchem der Entscheid des kantonalen Richters über die Zuständigkeit beim Bundesgericht angefochten werden kann. All dies würde dafür sprechen, auf die vorliegende Beschwerde auch insoweit einzutreten, als damit geltend gemacht wird, das Obergericht habe seine Zuständigkeit gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG zu Unrecht bejaht. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht weiter erörtert zu werden, da aus anderen Gründen nicht auf die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge eingetreten werden kann.
6. Prozessbegehren sind vom Richter nur dann zu beurteilen, wenn ihnen ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zugrunde liegt. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels setzt deshalb neben der formellen und materiellen Beschwer auch voraus, dass das von der Partei angestrebte Urteil geeignet ist, ihr den gewünschten Erfolg zu verschaffen. Der Richter soll sich - insbesondere auch in oberer Instanz - nicht mit Begehren befassen müssen, die von vornherein Unerreichbares anstreben, die dem Rechtsmittelkläger im Fall der Gutheissung nicht die Möglichkeit geben würden, die Rechtslage nach Massgabe seiner geschützten Auffassung zu gestalten (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., S. 104 f.). Das gilt auch für die staatsrechtliche Beschwerde, auf welche das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung nur eintritt, falls der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat (BGE 114 Ia 90 E. 5b und 131 E. 1a, je mit Hinweisen). Ein solches Interesse fehlt insbesondere dann, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann. In diesen Fällen tritt das Bundesgericht nur ausnahmsweise auf eine Beschwerde ein, nämlich dann, wenn sich die aufgeworfene Frage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein öffentliches Interesse besteht und sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnte (BGE 114 Ia 91 E. 5b mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin wendet sich in der Sache selbst gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Beurteilung eines Teils der erhobenen Klagebegehren. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nur einzutreten, falls die materielle Beurteilung dazu führen kann, dass das Schiedsgericht von der Beurteilung bestimmter Begehren ausgeschlossen wird. Das trifft indessen aus den folgenden Gründen nicht zu.
a) Käme das Bundesgericht nach materieller Prüfung der Beschwerde zum Ergebnis, das Obergericht habe sich zu Recht - oder jedenfalls nicht verfassungswidrig - für zuständig erklärt, als Rechtsmittelinstanz gemäss Art. 191 Abs. 2 IPRG über die Beschwerde gegen den Schiedsspruch zu entscheiden, wäre es nach dem Gesagten (E. 5) davon ausgeschlossen, auch die Rüge der teilweisen Unzuständigkeit des Schiedsgerichts gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG zu prüfen, da insoweit das Obergericht als einzige Instanz und endgültig geurteilt hätte. Es bliebe deshalb in bezug auf die Zuständigkeitsfrage beim obergerichtlichen Entscheid.
Entsprechendes gilt für die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs. Auch in diesem Zusammenhang braucht nicht entschieden zu werden, ob die Rüge gegenüber einem nach Art. 191 Abs. 2 IPRG urteilenden kantonalen Richter mit staatsrechtlicher Beschwerde überhaupt erhoben werden könnte; denn das Obergericht hat den Einwand der Nichtigkeit der Schiedsabrede nicht nur wegen des prozessualen Novenverbotes für unzulässig erklärt, sondern auch in einer selbständigen Eventualbegründung als rechtsmissbräuchlich verworfen. Diese zusätzliche Begründung kann im vorliegenden Verfahren nicht angefochten werden. Das hat nach ständiger Praxis des Bundesgerichts zur Folge, dass auch auf jene Rügen nicht einzutreten ist, welche sich gegen die Alternativbegründung richten (BGE 115 II 72 E. 3 und 302 E. 2a, je mit Hinweisen).
b) Käme das Bundesgericht gegenteils zum Ergebnis, das Obergericht habe seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht, würde das aufgrund der rein kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde lediglich zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen. Das Obergericht hätte dann einen Nichteintretensentscheid zu fällen, von dem der Schiedsspruch aber nicht berührt würde. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bliebe deshalb in vollem Umfang bestehen, und zwar so, wie sie im Schiedsspruch von ihm selbst festgehalten worden ist. Damit wäre der von der Beschwerdeführerin gerügte Nachteil nicht behoben.
c) Mit der Beschwerde wird allerdings geltend gemacht, die Beschwerdeführerin sei durch eine falsche Rechtsmittelbelehrung des Schiedsgerichts veranlasst worden, beim Obergericht Beschwerde einzulegen; da ihr daraus kein Nachteil erwachsen dürfe, habe das Bundesgericht die Beschwerde als solche im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 191 Abs. 1 IPRG entgegenzunehmen. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Praxis des Bundesgerichts, wonach eine falsche Rechtsmittelbelehrung in der Regel nicht zum Verlust eines Rechtsmittels führen darf (BGE 106 Ia 16 E. 3).
Ob diese Praxis auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, was unter den Parteien streitig ist, kann offenbleiben, da sich die mit der Beschwerde vertretene Auffassung ohnehin nicht halten lässt. Selbst wenn zu Gunsten der Beschwerdeführerin davon ausgegangen würde, sie sei durch die Rechtsmittelbelehrung irregeführt worden, hätte dies grundsätzlich nichts an der Tatsache geändert, dass mit der Eröffnung des Schiedsspruchs die Beschwerdefrist für eine Eingabe im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG an das nach Art. 191 Abs. 1 IPRG zuständige Bundesgericht zu laufen begonnen hätte. Diese Frist wäre aber im Zeitpunkt der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde am 25. Juni 1990 längst abgelaufen gewesen. Anders würde es sich nur verhalten, falls die Frist erst mit der Zustellung des Beschlusses des Obergerichts zu laufen begonnen hätte. Dem steht aber die Vorschrift von Art. 89 Abs. 1 OG entgegen, wonach der Beginn des Fristenlaufs von der nach dem kantonalen Recht bzw. den Vorschriften des IPRG massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides abhängt. Die Zustellung des Schiedsspruchs stellte aber eine gültige Eröffnung in diesem Sinne dar, und zwar unabhängig davon, ob die Rechtsmittelbelehrung falsch war.
Als Rechtsgrundlage für eine Erstreckung der Beschwerdefrist käme daher einzig Art. 35 Abs. 1 OG in Frage. Danach kann eine Frist wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innerhalb der Frist zu handeln, und er binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Als unverschuldetes Hindernis gilt nach der Rechtsprechung auch eine von der zuständigen Behörde erteilte unrichtige Rechtsmittelbelehrung, sofern sich der Betroffene nach den Umständen darauf verlassen durfte (BGE 111 Ia 357 mit Hinweisen). Selbst wenn diese letztere Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt sein sollte, fiel indessen das Hindernis mit dem Beschluss des Obergerichts über die Ungültigkeit der Rechtswahl im Sinne von Art. 176 Abs. 2 IPRG dahin. Mit der Eröffnung dieses Beschlusses begann deshalb die zehntägige Frist von Art. 35 Abs. 1 OG zu laufen. Nach eigener Angabe hat der Vertreter der Beschwerdeführerin den Beschluss am 25. Mai 1990 zugestellt erhalten. Unter Berücksichtigung der Pfingstfeiertage (Art. 32 Abs. 2 OG) endete die Frist am 5. Juni 1990. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde aber erst am 25. Juni 1990 der schweizerischen Post übergeben. Selbst wenn die Beschwerdeführerin darin sinngemäss um Wiederherstellung der Frist ersucht hätte, wäre demnach auf das Gesuch wegen Verspätung nicht einzutreten.
Die theoretische Zulassung der Rüge der Unzuständigkeit, welche die Beschwerdeführerin gegenüber dem Obergericht erhebt, könnte demnach einzig zur Folge haben, dass das Rechtsmittelverfahren gegen den Schiedsspruch mit einem Nichteintretensentscheid abzuschliessen wäre. Davon bliebe der Schiedsspruch aber unberührt. Damit fehlt der Beschwerdeführerin insoweit ein hinreichendes Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde.
d) Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit eine Verletzung von Art. 191 Abs. 2 IPRG geltend gemacht und daraus die Befugnis zur nachträglichen - aber nicht innerhalb der Frist von Art. 35 Abs. 1 OG nachgeholten - Schiedsgerichtsbeschwerde nach Art. 190 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 191 Abs. 1 IPRG an das Bundesgericht abgeleitet wird. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise von einem aktuellen Interesse abgesehen werden kann, sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zum einen steht die Auslegung einer singulären Individualabrede ohne allgemeine Bedeutung in Frage. Zum andern besteht an der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit des Beschlusses des Obergerichts kein öffentliches Interesse. Schliesslich ist nicht einzusehen, weshalb die Frage in vergleichbaren Fällen nicht rechtzeitig einer verfassungsrechtlichen Klärung zugeführt werden könnte. | de | Arbitrato internazionale; esclusione delle norme della LDIP in una scelta del diritto applicabile, ai sensi dell'art. 176 cpv. 2 LDIP; in caso di proroga secondo l'art. 191 cpv. 2 LDIP, può essere impugnata la decisione emanata in sede di ricorso? 1. La questione se sia data una scelta valida del diritto applicabile, ai sensi dell'art. 176 cpv. 2 LDIP, può essere sottoposta all'esame del Tribunale federale con ricorso di diritto pubblico fondato sull'art. 84 cpv. 1 lett. d OG e diretto contro la decisione emanata in sede di ricorso dall'autorità giudiziaria cantonale (consid. 3). Condizioni di una scelta valida del diritto applicabile (consid. 4).
2. In caso di proroga, ai sensi dell'art. 191 cpv. 2 LDIP, non è consentito di sottoporre al Tribunale federale le censure enumerate nell'art. 190 cpv. 2 LDIP mediante ricorso di diritto pubblico proposto contro la decisione pronunciata in sede di ricorso dall'autorità giudiziaria cantonale. È lasciata irrisolta la questione se, in una siffatta ipotesi, il ricorso di diritto pubblico sia escluso già in linea di principio (consid. 5).
3. Inammissibilità del ricorso di diritto pubblico in assenza di un interesse attuale e pratico all'annullamento della decisione impugnata (consid. 6). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-721%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,049 | 116 II 73 | 116 II 73
Sachverhalt ab Seite 73
Par contrat du 1er octobre 1981, les S.I.Y. ont donné à bail à G. un studio de 26 m2, avec cave et galetas, dans un immeuble sis à Saint-Sulpice construit en 1980. Conclu pour une durée d'un an et renouvelable de six mois en six mois, ce bail fixait le loyer mensuel à 460 francs, plus 40 francs d'acompte de chauffage et d'eau chaude.
Se prévalant de la baisse du taux de l'intérêt hypothécaire entre le 1er octobre 1982 et le 1er octobre 1988 de 6 à 5%, compensée en partie par la hausse de l'indice suisse des prix à la consommation, G. a, le 6 mai 1988, demandé une baisse de loyer de 35 francs par mois. Aucune conciliation n'est intervenue entre les parties.
Par requête du 8 juillet 1988, G. a ouvert action contre les sociétés bailleresses devant le Tribunal des baux du canton de Vaud, concluant à la réduction de son loyer mensuel à 448 francs dès le 1er octobre 1988.
Par jugement du 7 février 1989, le tribunal a admis une baisse de 8,49%; retenant cependant que le loyer non abusif de l'appartement loué était de 486 fr. 70 par mois, il a considéré que le loyer litigieux n'était pas abusif; il a rejeté l'action.
Par arrêt du 23 mai 1989, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté un recours de G. et confirmé le jugement déféré.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de G.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon le recourant, la réduction du loyer doit s'opérer en application des art. 19 et 15 al. 1 AMSL exclusivement, le caractère abusif du loyer devant être déterminé au regard des facteurs de baisse intervenus depuis la dernière fixation du loyer et sans procéder au contrôle du rendement de l'immeuble en application de l'art. 14 AMSL.
a) L'art. 19 AMSL permet au locataire de contester le montant du loyer qu'il estime abusif s'il a une raison d'admettre que la chose louée procure au bailleur un rendement excessif au sens des art. 14 et 15 à cause d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais. Cette disposition subordonne l'admission d'une réduction à l'existence d'un rendement excessif après la modification des bases de calcul, la jurisprudence admettant l'application des art. 14 et 15 AMSL en cas de réduction du loyer (ATF 106 II 359 consid. 3b, 167 consid. 3). Le bailleur peut ainsi opposer en compensation à une demande de baisse des facteurs de hausse au sens de l'art. 15 AMSL, survenus depuis la dernière fixation du loyer (méthode dite "relative"; ATF 107 II 271 consid. 2, ATF 106 II 359 consid. 3b). Quant à savoir s'il peut également faire procéder à un contrôle général du rendement de l'immeuble compte tenu des coûts et des adaptations sur la base de l'art. 14 AMSL (méthode dite "absolue"), la question n'a pas été clairement tranchée par la jurisprudence; alors que certains arrêts paraissent l'exclure (voir ATF 108 II 137 consid. 1b, ATF 107 II 261 consid. 2), d'autres semblent l'admettre (voir ATF 106 II 169 consid. 4c).
Récemment, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cadre de l'application de la méthode dite "relative", l'existence de motifs justifiant une hausse de loyer selon l'art. 15 AMSL ne prive pas le locataire d'apporter la preuve que le loyer majoré procure un rendement excessif et qu'il reste donc abusif au sens de l'art. 14 AMSL (ATF 114 II 365/366 consid. 5 et les arrêts cités); selon cet arrêt, la présomption de l'art. 15 AMSL peut être en effet renversée par le locataire, qui a la charge de la preuve. Suivant ces principes, le bailleur doit être autorisé à se prévaloir de ce que la modification des bases de calcul ne conduit pas à un rendement abusif au sens de l'art. 14 AMSL, rien ne justifiant un traitement différent entre locataire et bailleur. Ce dernier doit, en conséquence, pouvoir établir directement que les conditions posées par la disposition précitée sont remplies, soit que le loyer lui procure un rendement convenable. Plusieurs auteurs préconisent cette solution (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, 1984, p. 35 ch. 2; EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'arrêté fédéral sur des mesures contre les abus dans le secteur locatif, in RJB 1988, p. 60/61; RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4e éd., 1984, p. 160). Car, limitée à la quotité de la variation des bases de calcul enregistrée depuis la dernière fixation du loyer, l'application stricte de la méthode dite "relative" ne va pas sans inconvénients (voir BARBEY, op.cit., p. 92 ch. 3 et 4). La mise en oeuvre de l'art. 14 AMSL permet précisément d'y apporter un correctif, non seulement en cas de hausse, mais aussi en cas de baisse.
Une telle interprétation de l'art. 19 AMSL apparaît d'ailleurs seule conforme à son texte. Ainsi, en présence de facteurs à la baisse, le bailleur doit pouvoir être admis à démontrer que le rendement n'est pas excessif. D'ailleurs, le Conseil fédéral a souligné dans son Message que conférer au locataire le droit d'exiger d'être mis sans restriction au bénéfice d'une baisse des frais battrait en brèche le système de l'arrêté (FF 1976 III 879). S'il fallait admettre une réduction automatique en présence de facteurs de baisse, un loyer même non abusif pourrait être modifié. Une pareille sanction excéderait le but immédiat visé par l'AMSL, qui se limite à lutter contre les loyers abusifs ou autres prétentions abusives des bailleurs (art. 1er AMSL, art. 34septies al. 2 Cst; ATF 113 II 72 consid. 2).
Aussi, en jugeant que le bailleur pouvait se soustraire à une demande de baisse de loyer fondée sur la modification des bases de calcul en faisant la preuve d'un rendement convenable (art. 14 AMSL), le Tribunal cantonal n'a-t-il pas violé les art. 19 et 15 AMSL. | fr | Herabsetzung des Mietzinses (Art. 19 BMM). Der Vermieter kann sich einer Klage auf Herabsetzung des Mietzinses wegen Änderung der Berechnungsgrundlagen - in casu der Senkung des Hypothekarzinssatzes - entziehen, indem er nachweist, dass der Ertrag nicht übersetzt ist im Sinn von Art. 14 BMM. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 73
Par contrat du 1er octobre 1981, les S.I.Y. ont donné à bail à G. un studio de 26 m2, avec cave et galetas, dans un immeuble sis à Saint-Sulpice construit en 1980. Conclu pour une durée d'un an et renouvelable de six mois en six mois, ce bail fixait le loyer mensuel à 460 francs, plus 40 francs d'acompte de chauffage et d'eau chaude.
Se prévalant de la baisse du taux de l'intérêt hypothécaire entre le 1er octobre 1982 et le 1er octobre 1988 de 6 à 5%, compensée en partie par la hausse de l'indice suisse des prix à la consommation, G. a, le 6 mai 1988, demandé une baisse de loyer de 35 francs par mois. Aucune conciliation n'est intervenue entre les parties.
Par requête du 8 juillet 1988, G. a ouvert action contre les sociétés bailleresses devant le Tribunal des baux du canton de Vaud, concluant à la réduction de son loyer mensuel à 448 francs dès le 1er octobre 1988.
Par jugement du 7 février 1989, le tribunal a admis une baisse de 8,49%; retenant cependant que le loyer non abusif de l'appartement loué était de 486 fr. 70 par mois, il a considéré que le loyer litigieux n'était pas abusif; il a rejeté l'action.
Par arrêt du 23 mai 1989, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté un recours de G. et confirmé le jugement déféré.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de G.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon le recourant, la réduction du loyer doit s'opérer en application des art. 19 et 15 al. 1 AMSL exclusivement, le caractère abusif du loyer devant être déterminé au regard des facteurs de baisse intervenus depuis la dernière fixation du loyer et sans procéder au contrôle du rendement de l'immeuble en application de l'art. 14 AMSL.
a) L'art. 19 AMSL permet au locataire de contester le montant du loyer qu'il estime abusif s'il a une raison d'admettre que la chose louée procure au bailleur un rendement excessif au sens des art. 14 et 15 à cause d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais. Cette disposition subordonne l'admission d'une réduction à l'existence d'un rendement excessif après la modification des bases de calcul, la jurisprudence admettant l'application des art. 14 et 15 AMSL en cas de réduction du loyer (ATF 106 II 359 consid. 3b, 167 consid. 3). Le bailleur peut ainsi opposer en compensation à une demande de baisse des facteurs de hausse au sens de l'art. 15 AMSL, survenus depuis la dernière fixation du loyer (méthode dite "relative"; ATF 107 II 271 consid. 2, ATF 106 II 359 consid. 3b). Quant à savoir s'il peut également faire procéder à un contrôle général du rendement de l'immeuble compte tenu des coûts et des adaptations sur la base de l'art. 14 AMSL (méthode dite "absolue"), la question n'a pas été clairement tranchée par la jurisprudence; alors que certains arrêts paraissent l'exclure (voir ATF 108 II 137 consid. 1b, ATF 107 II 261 consid. 2), d'autres semblent l'admettre (voir ATF 106 II 169 consid. 4c).
Récemment, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cadre de l'application de la méthode dite "relative", l'existence de motifs justifiant une hausse de loyer selon l'art. 15 AMSL ne prive pas le locataire d'apporter la preuve que le loyer majoré procure un rendement excessif et qu'il reste donc abusif au sens de l'art. 14 AMSL (ATF 114 II 365/366 consid. 5 et les arrêts cités); selon cet arrêt, la présomption de l'art. 15 AMSL peut être en effet renversée par le locataire, qui a la charge de la preuve. Suivant ces principes, le bailleur doit être autorisé à se prévaloir de ce que la modification des bases de calcul ne conduit pas à un rendement abusif au sens de l'art. 14 AMSL, rien ne justifiant un traitement différent entre locataire et bailleur. Ce dernier doit, en conséquence, pouvoir établir directement que les conditions posées par la disposition précitée sont remplies, soit que le loyer lui procure un rendement convenable. Plusieurs auteurs préconisent cette solution (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, 1984, p. 35 ch. 2; EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'arrêté fédéral sur des mesures contre les abus dans le secteur locatif, in RJB 1988, p. 60/61; RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4e éd., 1984, p. 160). Car, limitée à la quotité de la variation des bases de calcul enregistrée depuis la dernière fixation du loyer, l'application stricte de la méthode dite "relative" ne va pas sans inconvénients (voir BARBEY, op.cit., p. 92 ch. 3 et 4). La mise en oeuvre de l'art. 14 AMSL permet précisément d'y apporter un correctif, non seulement en cas de hausse, mais aussi en cas de baisse.
Une telle interprétation de l'art. 19 AMSL apparaît d'ailleurs seule conforme à son texte. Ainsi, en présence de facteurs à la baisse, le bailleur doit pouvoir être admis à démontrer que le rendement n'est pas excessif. D'ailleurs, le Conseil fédéral a souligné dans son Message que conférer au locataire le droit d'exiger d'être mis sans restriction au bénéfice d'une baisse des frais battrait en brèche le système de l'arrêté (FF 1976 III 879). S'il fallait admettre une réduction automatique en présence de facteurs de baisse, un loyer même non abusif pourrait être modifié. Une pareille sanction excéderait le but immédiat visé par l'AMSL, qui se limite à lutter contre les loyers abusifs ou autres prétentions abusives des bailleurs (art. 1er AMSL, art. 34septies al. 2 Cst; ATF 113 II 72 consid. 2).
Aussi, en jugeant que le bailleur pouvait se soustraire à une demande de baisse de loyer fondée sur la modification des bases de calcul en faisant la preuve d'un rendement convenable (art. 14 AMSL), le Tribunal cantonal n'a-t-il pas violé les art. 19 et 15 AMSL. | fr | Baisse de loyer (art. 19 AMSL). Le bailleur peut se soustraire à une demande de baisse de loyer fondée sur la modification des bases de calcul - in casu la baisse du taux hypothécaire - en faisant la preuve que le rendement n'est pas excessif au sens de l'art. 14 AMSL. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,051 | 116 II 73 | 116 II 73
Sachverhalt ab Seite 73
Par contrat du 1er octobre 1981, les S.I.Y. ont donné à bail à G. un studio de 26 m2, avec cave et galetas, dans un immeuble sis à Saint-Sulpice construit en 1980. Conclu pour une durée d'un an et renouvelable de six mois en six mois, ce bail fixait le loyer mensuel à 460 francs, plus 40 francs d'acompte de chauffage et d'eau chaude.
Se prévalant de la baisse du taux de l'intérêt hypothécaire entre le 1er octobre 1982 et le 1er octobre 1988 de 6 à 5%, compensée en partie par la hausse de l'indice suisse des prix à la consommation, G. a, le 6 mai 1988, demandé une baisse de loyer de 35 francs par mois. Aucune conciliation n'est intervenue entre les parties.
Par requête du 8 juillet 1988, G. a ouvert action contre les sociétés bailleresses devant le Tribunal des baux du canton de Vaud, concluant à la réduction de son loyer mensuel à 448 francs dès le 1er octobre 1988.
Par jugement du 7 février 1989, le tribunal a admis une baisse de 8,49%; retenant cependant que le loyer non abusif de l'appartement loué était de 486 fr. 70 par mois, il a considéré que le loyer litigieux n'était pas abusif; il a rejeté l'action.
Par arrêt du 23 mai 1989, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté un recours de G. et confirmé le jugement déféré.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de G.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon le recourant, la réduction du loyer doit s'opérer en application des art. 19 et 15 al. 1 AMSL exclusivement, le caractère abusif du loyer devant être déterminé au regard des facteurs de baisse intervenus depuis la dernière fixation du loyer et sans procéder au contrôle du rendement de l'immeuble en application de l'art. 14 AMSL.
a) L'art. 19 AMSL permet au locataire de contester le montant du loyer qu'il estime abusif s'il a une raison d'admettre que la chose louée procure au bailleur un rendement excessif au sens des art. 14 et 15 à cause d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais. Cette disposition subordonne l'admission d'une réduction à l'existence d'un rendement excessif après la modification des bases de calcul, la jurisprudence admettant l'application des art. 14 et 15 AMSL en cas de réduction du loyer (ATF 106 II 359 consid. 3b, 167 consid. 3). Le bailleur peut ainsi opposer en compensation à une demande de baisse des facteurs de hausse au sens de l'art. 15 AMSL, survenus depuis la dernière fixation du loyer (méthode dite "relative"; ATF 107 II 271 consid. 2, ATF 106 II 359 consid. 3b). Quant à savoir s'il peut également faire procéder à un contrôle général du rendement de l'immeuble compte tenu des coûts et des adaptations sur la base de l'art. 14 AMSL (méthode dite "absolue"), la question n'a pas été clairement tranchée par la jurisprudence; alors que certains arrêts paraissent l'exclure (voir ATF 108 II 137 consid. 1b, ATF 107 II 261 consid. 2), d'autres semblent l'admettre (voir ATF 106 II 169 consid. 4c).
Récemment, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cadre de l'application de la méthode dite "relative", l'existence de motifs justifiant une hausse de loyer selon l'art. 15 AMSL ne prive pas le locataire d'apporter la preuve que le loyer majoré procure un rendement excessif et qu'il reste donc abusif au sens de l'art. 14 AMSL (ATF 114 II 365/366 consid. 5 et les arrêts cités); selon cet arrêt, la présomption de l'art. 15 AMSL peut être en effet renversée par le locataire, qui a la charge de la preuve. Suivant ces principes, le bailleur doit être autorisé à se prévaloir de ce que la modification des bases de calcul ne conduit pas à un rendement abusif au sens de l'art. 14 AMSL, rien ne justifiant un traitement différent entre locataire et bailleur. Ce dernier doit, en conséquence, pouvoir établir directement que les conditions posées par la disposition précitée sont remplies, soit que le loyer lui procure un rendement convenable. Plusieurs auteurs préconisent cette solution (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, 1984, p. 35 ch. 2; EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'arrêté fédéral sur des mesures contre les abus dans le secteur locatif, in RJB 1988, p. 60/61; RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4e éd., 1984, p. 160). Car, limitée à la quotité de la variation des bases de calcul enregistrée depuis la dernière fixation du loyer, l'application stricte de la méthode dite "relative" ne va pas sans inconvénients (voir BARBEY, op.cit., p. 92 ch. 3 et 4). La mise en oeuvre de l'art. 14 AMSL permet précisément d'y apporter un correctif, non seulement en cas de hausse, mais aussi en cas de baisse.
Une telle interprétation de l'art. 19 AMSL apparaît d'ailleurs seule conforme à son texte. Ainsi, en présence de facteurs à la baisse, le bailleur doit pouvoir être admis à démontrer que le rendement n'est pas excessif. D'ailleurs, le Conseil fédéral a souligné dans son Message que conférer au locataire le droit d'exiger d'être mis sans restriction au bénéfice d'une baisse des frais battrait en brèche le système de l'arrêté (FF 1976 III 879). S'il fallait admettre une réduction automatique en présence de facteurs de baisse, un loyer même non abusif pourrait être modifié. Une pareille sanction excéderait le but immédiat visé par l'AMSL, qui se limite à lutter contre les loyers abusifs ou autres prétentions abusives des bailleurs (art. 1er AMSL, art. 34septies al. 2 Cst; ATF 113 II 72 consid. 2).
Aussi, en jugeant que le bailleur pouvait se soustraire à une demande de baisse de loyer fondée sur la modification des bases de calcul en faisant la preuve d'un rendement convenable (art. 14 AMSL), le Tribunal cantonal n'a-t-il pas violé les art. 19 et 15 AMSL. | fr | Riduzione della pigione (art. 19 DAL). Il locatore può sottrarsi a una domanda di riduzione della pigione fondata sulla modificazione delle basi di calcolo - nella fattispecie, sulla diminuzione del saggio d'interesse ipotecario - fornendo la prova che il reddito non è sproporzionato ai sensi dell'art. 14 DAL. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,052 | 116 II 733 | 116 II 733
Sachverhalt ab Seite 733
A.- Le 8 novembre 1985 un peu après 19 h 00, F. circulait au volant de sa voiture à une vitesse d'environ 50 km/h sur l'avenue de Tourbillon - route cantonale - en direction de Sierre lorsqu'il heurta dame J. qui traversait la chaussée sur le passage pour piétons situé à l'est du carrefour de la Clarté à Sion. La piétonne fut projetée à une quinzaine de mètres du lieu de la collision. L'automobiliste avait le feu vert. Le feu, rouge, concernant dame J. ne fonctionnait pas. Bien que la chaussée fût éclairée, la visibilité était diminuée. Il faisait nuit et il pleuvait fortement. Le trafic était dense.
Dame J., grièvement blessée, fut hospitalisée à plusieurs reprises en 1986 et en 1988. Elle était invalide à 10% avant son accident. Suite à celui-ci, elle est restée invalide à 100% en ce qui concerne son activité lucrative et à 20% en ce qui concerne son activité ménagère.
B.- Par jugement des 8 et 25 septembre 1989, le Tribunal cantonal du canton du Valais a partiellement fait droit à l'action de dame J., en ce sens qu'il a condamné la compagnie d'assurances A., assureur de la responsabilité civile du détenteur F., à lui verser la somme de 30'000 francs, plus intérêts, à titre de tort moral.
C.- Admettant partiellement dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par la défenderesse, le Tribunal fédéral l'a condamnée à payer à la demanderesse une indemnité pour tort moral de 25'000 francs, plus intérêts, et a confirmé pour le surplus le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. f) La présente espèce met en cause un détenteur de véhicule automobile dont la responsabilité causale est engagée - la défenderesse l'admet en principe - et qui a commis une faute d'inattention d'une certaine gravité mais moins grave que celle imputable au piéton. Il faut en conséquence rechercher si, dans ces circonstances, une indemnité peut être accordée à la demanderesse en raison du préjudice moral qu'elle a subi.
Il a été jugé que la faute du lésé engendre la suppression d'une indemnisation du tort moral lorsqu'elle est équivalente à celle du responsable ou plus grave que celle-ci (ATF 85 II 38, ATF 84 II 393 et les arrêts cités). Cette conception est difficilement conciliable avec la jurisprudence récente selon laquelle l'octroi d'une indemnité pour tort moral a pour but exclusif de compenser le préjudice que représente une atteinte au bien-être moral (ATF 115 II 158 consid. 2 et les références). Le principe d'une indemnisation du tort moral et l'ampleur de cette réparation dépendent d'une manière décisive de la gravité de l'atteinte et de la possibilité d'adoucir de manière sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur physique ou morale (ATF 115 II 158 cité).
Si l'on part de l'idée que l'allocation d'une indemnité équitable à titre de réparation morale prévue par l'art. 47 CO n'est pas autre chose que la réparation d'un préjudice et que, dans un cas donné, l'existence de ce préjudice est établie, on peut se demander si le rôle assigné à la faute par la jurisprudence dans le cadre de l'examen des circonstances particulières permettant l'allocation d'une indemnité pour tort moral doit être maintenu.
L'art. 47 CO n'est qu'un cas d'application de l'art. 49 CO (ATF 89 II 400 consid. 3). Alors que l'ancienne version de l'art. 49 al. 1 CO faisait dépendre l'allocation d'une indemnité pour tort moral de la gravité particulière du préjudice subi et de la faute, la modification entrée en vigueur le 1er juillet 1985 a supprimé la référence à la faute, ne mentionnant plus que la gravité de l'atteinte et l'absence d'autre satisfaction donnée au lésé par l'auteur. La suppression de l'exigence d'une faute particulièrement grave de l'auteur est intervenue non seulement parce que l'art. 49 CO aurait été la seule disposition posant une condition aussi restrictive pour la réparation du tort moral, mais "surtout parce qu'on ne voit pas pour quelle raison la personnalité comme telle devrait être moins bien protégée en Suisse que ne le sont les intérêts patrimoniaux" (Message, FF 1982 II 703).
En conséquence, l'ancienne jurisprudence a perdu sa justification et l'on ne voit plus pourquoi le lésé, même s'il porte la plus grande responsabilité dans la survenance de son accident, peut obtenir une indemnité réduite pour réparer son dommage matériel alors qu'il ne le pourrait pas pour son dommage immatériel (BREHM, n. 83 ad art. 47 CO; TERCIER, La réparation du tort moral, in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1988, p. 11 s.). Pour le dernier auteur cité, les seules différences entre l'action en réparation du tort moral et l'action en dommages-intérêts résident désormais dans la nature du préjudice subi (op.cit., p. 5; cf. déjà, du même auteur, Le nouveau droit de la personnalité, n. 1981; La réparation du tort moral: crise ou évolution?, in Festgabe für Henri Deschenaux, p. 317). La conséquence en est que plus rien ne s'oppose à l'allocation d'une indemnité pour tort moral même en cas de faute prépondérante du lésé (BREHM, loc.cit.; SCHAFFHAUSER/ ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, II, n. 1423; dans ce sens, antérieurement à la modification de l'art. 49 CO déjà, OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, I, 4e éd. 1975, p. 296 n. 2).
g) La faute du lésé peut en revanche être prise en considération dans le cadre de l'art. 44 al. 1 CO soit comme facteur de suppression de l'indemnité pour tort moral à la condition qu'elle soit de nature à interrompre le rapport de causalité (ATF 71 I 54s.), soit comme facteur de réduction de l'indemnité si elle présente une intensité moindre (BREHM, loc.cit.; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, loc.cit., avec référence aussi à l'art. 59 al. 2 LCR). Pour fixer le montant de l'indemnité dans une telle hypothèse, il est proposé de procéder comme en matière de dommages-intérêts, c'est-à-dire de déterminer d'abord le préjudice moral subi et d'opérer ensuite une réduction proportionnelle (BREHM, loc.cit.).
On ne saurait tirer une pratique uniforme des causes dans lesquelles le Tribunal fédéral a accordé une indemnité pour tort moral réduite. En raison de sa nature, la détermination du tort moral échappe à toute fixation selon des critères mathématiques. Cette considération doit aussi être présente à l'esprit lorsqu'il s'agit de procéder à une réduction de cette indemnité, cela afin d'éviter l'allocation de montants qui n'auraient aucune signification. Dans la mesure où l'indemnité pour tort moral est traitée, pour autant que sa nature le permette, comme un élément du dommage à l'instar des dommages-intérêts, la conséquence en est que, sous réserve de ce qui vient d'être exposé, la proportion dans laquelle l'indemnité pour tort moral sera réduite devra en principe rester dans l'ordre de grandeur de la réduction opérée pour l'indemnité devant réparer le dommage matériel. La question de savoir si ce principe peut connaître des exceptions n'a pas besoin d'être tranchée ici. De toute façon, dans la présente cause, la partie du recours qui a trait au dommage matériel est irrecevable. Le Tribunal fédéral n'a pas à en connaître et il est exclu de vouloir calculer la réduction de l'indemnité pour tort moral par référence à la répartition des responsabilités prise en considération par la cour cantonale pour statuer sur les autres prétentions de la demanderesse.
h) La demanderesse avait demandé 40'000 francs à titre d'indemnité pour tort moral. La cour cantonale lui a alloué 30'000 francs alors qu'elle avait fixé sa part de responsabilité à 20%. Même si cela ne ressort pas expressément de l'arrêt attaqué, il apparaît que la cour cantonale s'est conformée aux principes de détermination qui viennent d'être exposés. La défenderesse ne discute pas les éléments pris en considération par l'autorité cantonale pour évaluer le tort moral. Il ne ressort pas du dossier que la demanderesse aurait subi un préjudice moral plus important parce que le conducteur qui répond de manière causale a, en plus, commis une faute, de sorte que la question soulevée mais non résolue dans l' ATF 115 II 158 cité n'a pas non plus besoin de recevoir une réponse dans la présente cause. Pour déterminer l'indemnité due à titre de tort moral, il faut tenir compte, d'une part, du fait que l'automobiliste répond en raison du risque créé - qu'il doit supporter - et de la faute qu'il a commise et, d'autre part, de la faute concomitante imputable à la demanderesse. On se trouve donc dans l'hypothèse d'une collision de responsabilités entre détenteur et responsable pour faute (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. 1982, p. 246 n. 28, p. 257 n. 51, p. 261 s. n. 8; GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, thèse Lausanne 1969, p. 56, 122 s.). Selon la jurisprudence, la faute commise par le détenteur compense en partie la faute de la victime. Pratiquement, l'indemnité est réduite dans une mesure moindre que ne le justifierait la faute concurrente, considérée pour elle-même (ATF 95 II 580 consid. 3 et les arrêts cités). Vu la responsabilité causale encourue par le conducteur et l'importance des fautes commises par lui et par la demanderesse, il se justifie de fixer à 25'000 francs l'indemnité pour tort moral à laquelle elle peut prétendre. Le point de départ des intérêts n'est pas remis en cause et n'a donc pas à être revu. | fr | Art. 62 Abs. 1 SVG; Art. 47 und 44 Abs. 1 OR. Haftung des Motorfahrzeughalters. Selbstverschulden des Verletzten. Genugtuung. 1. Bedeutung des Selbstverschuldens des Verletzten in bezug auf die Frage, ob und in welchem Umfang ein Anspruch auf Genugtuung besteht. (Änderung der Rechtsprechung) (E. 4f und g).
2. Bemessung der Genugtuungssumme, wenn der Haftung eines Motorfahrzeughalters ein Selbstverschulden des Verletzten gegenübersteht (E. 4h). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-733%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,053 | 116 II 733 | 116 II 733
Sachverhalt ab Seite 733
A.- Le 8 novembre 1985 un peu après 19 h 00, F. circulait au volant de sa voiture à une vitesse d'environ 50 km/h sur l'avenue de Tourbillon - route cantonale - en direction de Sierre lorsqu'il heurta dame J. qui traversait la chaussée sur le passage pour piétons situé à l'est du carrefour de la Clarté à Sion. La piétonne fut projetée à une quinzaine de mètres du lieu de la collision. L'automobiliste avait le feu vert. Le feu, rouge, concernant dame J. ne fonctionnait pas. Bien que la chaussée fût éclairée, la visibilité était diminuée. Il faisait nuit et il pleuvait fortement. Le trafic était dense.
Dame J., grièvement blessée, fut hospitalisée à plusieurs reprises en 1986 et en 1988. Elle était invalide à 10% avant son accident. Suite à celui-ci, elle est restée invalide à 100% en ce qui concerne son activité lucrative et à 20% en ce qui concerne son activité ménagère.
B.- Par jugement des 8 et 25 septembre 1989, le Tribunal cantonal du canton du Valais a partiellement fait droit à l'action de dame J., en ce sens qu'il a condamné la compagnie d'assurances A., assureur de la responsabilité civile du détenteur F., à lui verser la somme de 30'000 francs, plus intérêts, à titre de tort moral.
C.- Admettant partiellement dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par la défenderesse, le Tribunal fédéral l'a condamnée à payer à la demanderesse une indemnité pour tort moral de 25'000 francs, plus intérêts, et a confirmé pour le surplus le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. f) La présente espèce met en cause un détenteur de véhicule automobile dont la responsabilité causale est engagée - la défenderesse l'admet en principe - et qui a commis une faute d'inattention d'une certaine gravité mais moins grave que celle imputable au piéton. Il faut en conséquence rechercher si, dans ces circonstances, une indemnité peut être accordée à la demanderesse en raison du préjudice moral qu'elle a subi.
Il a été jugé que la faute du lésé engendre la suppression d'une indemnisation du tort moral lorsqu'elle est équivalente à celle du responsable ou plus grave que celle-ci (ATF 85 II 38, ATF 84 II 393 et les arrêts cités). Cette conception est difficilement conciliable avec la jurisprudence récente selon laquelle l'octroi d'une indemnité pour tort moral a pour but exclusif de compenser le préjudice que représente une atteinte au bien-être moral (ATF 115 II 158 consid. 2 et les références). Le principe d'une indemnisation du tort moral et l'ampleur de cette réparation dépendent d'une manière décisive de la gravité de l'atteinte et de la possibilité d'adoucir de manière sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur physique ou morale (ATF 115 II 158 cité).
Si l'on part de l'idée que l'allocation d'une indemnité équitable à titre de réparation morale prévue par l'art. 47 CO n'est pas autre chose que la réparation d'un préjudice et que, dans un cas donné, l'existence de ce préjudice est établie, on peut se demander si le rôle assigné à la faute par la jurisprudence dans le cadre de l'examen des circonstances particulières permettant l'allocation d'une indemnité pour tort moral doit être maintenu.
L'art. 47 CO n'est qu'un cas d'application de l'art. 49 CO (ATF 89 II 400 consid. 3). Alors que l'ancienne version de l'art. 49 al. 1 CO faisait dépendre l'allocation d'une indemnité pour tort moral de la gravité particulière du préjudice subi et de la faute, la modification entrée en vigueur le 1er juillet 1985 a supprimé la référence à la faute, ne mentionnant plus que la gravité de l'atteinte et l'absence d'autre satisfaction donnée au lésé par l'auteur. La suppression de l'exigence d'une faute particulièrement grave de l'auteur est intervenue non seulement parce que l'art. 49 CO aurait été la seule disposition posant une condition aussi restrictive pour la réparation du tort moral, mais "surtout parce qu'on ne voit pas pour quelle raison la personnalité comme telle devrait être moins bien protégée en Suisse que ne le sont les intérêts patrimoniaux" (Message, FF 1982 II 703).
En conséquence, l'ancienne jurisprudence a perdu sa justification et l'on ne voit plus pourquoi le lésé, même s'il porte la plus grande responsabilité dans la survenance de son accident, peut obtenir une indemnité réduite pour réparer son dommage matériel alors qu'il ne le pourrait pas pour son dommage immatériel (BREHM, n. 83 ad art. 47 CO; TERCIER, La réparation du tort moral, in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1988, p. 11 s.). Pour le dernier auteur cité, les seules différences entre l'action en réparation du tort moral et l'action en dommages-intérêts résident désormais dans la nature du préjudice subi (op.cit., p. 5; cf. déjà, du même auteur, Le nouveau droit de la personnalité, n. 1981; La réparation du tort moral: crise ou évolution?, in Festgabe für Henri Deschenaux, p. 317). La conséquence en est que plus rien ne s'oppose à l'allocation d'une indemnité pour tort moral même en cas de faute prépondérante du lésé (BREHM, loc.cit.; SCHAFFHAUSER/ ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, II, n. 1423; dans ce sens, antérieurement à la modification de l'art. 49 CO déjà, OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, I, 4e éd. 1975, p. 296 n. 2).
g) La faute du lésé peut en revanche être prise en considération dans le cadre de l'art. 44 al. 1 CO soit comme facteur de suppression de l'indemnité pour tort moral à la condition qu'elle soit de nature à interrompre le rapport de causalité (ATF 71 I 54s.), soit comme facteur de réduction de l'indemnité si elle présente une intensité moindre (BREHM, loc.cit.; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, loc.cit., avec référence aussi à l'art. 59 al. 2 LCR). Pour fixer le montant de l'indemnité dans une telle hypothèse, il est proposé de procéder comme en matière de dommages-intérêts, c'est-à-dire de déterminer d'abord le préjudice moral subi et d'opérer ensuite une réduction proportionnelle (BREHM, loc.cit.).
On ne saurait tirer une pratique uniforme des causes dans lesquelles le Tribunal fédéral a accordé une indemnité pour tort moral réduite. En raison de sa nature, la détermination du tort moral échappe à toute fixation selon des critères mathématiques. Cette considération doit aussi être présente à l'esprit lorsqu'il s'agit de procéder à une réduction de cette indemnité, cela afin d'éviter l'allocation de montants qui n'auraient aucune signification. Dans la mesure où l'indemnité pour tort moral est traitée, pour autant que sa nature le permette, comme un élément du dommage à l'instar des dommages-intérêts, la conséquence en est que, sous réserve de ce qui vient d'être exposé, la proportion dans laquelle l'indemnité pour tort moral sera réduite devra en principe rester dans l'ordre de grandeur de la réduction opérée pour l'indemnité devant réparer le dommage matériel. La question de savoir si ce principe peut connaître des exceptions n'a pas besoin d'être tranchée ici. De toute façon, dans la présente cause, la partie du recours qui a trait au dommage matériel est irrecevable. Le Tribunal fédéral n'a pas à en connaître et il est exclu de vouloir calculer la réduction de l'indemnité pour tort moral par référence à la répartition des responsabilités prise en considération par la cour cantonale pour statuer sur les autres prétentions de la demanderesse.
h) La demanderesse avait demandé 40'000 francs à titre d'indemnité pour tort moral. La cour cantonale lui a alloué 30'000 francs alors qu'elle avait fixé sa part de responsabilité à 20%. Même si cela ne ressort pas expressément de l'arrêt attaqué, il apparaît que la cour cantonale s'est conformée aux principes de détermination qui viennent d'être exposés. La défenderesse ne discute pas les éléments pris en considération par l'autorité cantonale pour évaluer le tort moral. Il ne ressort pas du dossier que la demanderesse aurait subi un préjudice moral plus important parce que le conducteur qui répond de manière causale a, en plus, commis une faute, de sorte que la question soulevée mais non résolue dans l' ATF 115 II 158 cité n'a pas non plus besoin de recevoir une réponse dans la présente cause. Pour déterminer l'indemnité due à titre de tort moral, il faut tenir compte, d'une part, du fait que l'automobiliste répond en raison du risque créé - qu'il doit supporter - et de la faute qu'il a commise et, d'autre part, de la faute concomitante imputable à la demanderesse. On se trouve donc dans l'hypothèse d'une collision de responsabilités entre détenteur et responsable pour faute (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. 1982, p. 246 n. 28, p. 257 n. 51, p. 261 s. n. 8; GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, thèse Lausanne 1969, p. 56, 122 s.). Selon la jurisprudence, la faute commise par le détenteur compense en partie la faute de la victime. Pratiquement, l'indemnité est réduite dans une mesure moindre que ne le justifierait la faute concurrente, considérée pour elle-même (ATF 95 II 580 consid. 3 et les arrêts cités). Vu la responsabilité causale encourue par le conducteur et l'importance des fautes commises par lui et par la demanderesse, il se justifie de fixer à 25'000 francs l'indemnité pour tort moral à laquelle elle peut prétendre. Le point de départ des intérêts n'est pas remis en cause et n'a donc pas à être revu. | fr | Art. 62 al. 1 LCR; art. 47 et 44 al. 1 CO. Responsabilité civile du détenteur de véhicule automobile. Faute concomitante. Indemnité pour tort moral. 1. Rôle assigné à la faute du lésé dans le principe et l'étendue de la réparation morale. (Changement de jurisprudence) (consid. 4f et g).
2. Fixation de la réparation morale en cas de collision de responsabilités entre détenteur de véhicule automobile et responsable pour faute (consid. 4h). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-733%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,054 | 116 II 733 | 116 II 733
Sachverhalt ab Seite 733
A.- Le 8 novembre 1985 un peu après 19 h 00, F. circulait au volant de sa voiture à une vitesse d'environ 50 km/h sur l'avenue de Tourbillon - route cantonale - en direction de Sierre lorsqu'il heurta dame J. qui traversait la chaussée sur le passage pour piétons situé à l'est du carrefour de la Clarté à Sion. La piétonne fut projetée à une quinzaine de mètres du lieu de la collision. L'automobiliste avait le feu vert. Le feu, rouge, concernant dame J. ne fonctionnait pas. Bien que la chaussée fût éclairée, la visibilité était diminuée. Il faisait nuit et il pleuvait fortement. Le trafic était dense.
Dame J., grièvement blessée, fut hospitalisée à plusieurs reprises en 1986 et en 1988. Elle était invalide à 10% avant son accident. Suite à celui-ci, elle est restée invalide à 100% en ce qui concerne son activité lucrative et à 20% en ce qui concerne son activité ménagère.
B.- Par jugement des 8 et 25 septembre 1989, le Tribunal cantonal du canton du Valais a partiellement fait droit à l'action de dame J., en ce sens qu'il a condamné la compagnie d'assurances A., assureur de la responsabilité civile du détenteur F., à lui verser la somme de 30'000 francs, plus intérêts, à titre de tort moral.
C.- Admettant partiellement dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par la défenderesse, le Tribunal fédéral l'a condamnée à payer à la demanderesse une indemnité pour tort moral de 25'000 francs, plus intérêts, et a confirmé pour le surplus le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. f) La présente espèce met en cause un détenteur de véhicule automobile dont la responsabilité causale est engagée - la défenderesse l'admet en principe - et qui a commis une faute d'inattention d'une certaine gravité mais moins grave que celle imputable au piéton. Il faut en conséquence rechercher si, dans ces circonstances, une indemnité peut être accordée à la demanderesse en raison du préjudice moral qu'elle a subi.
Il a été jugé que la faute du lésé engendre la suppression d'une indemnisation du tort moral lorsqu'elle est équivalente à celle du responsable ou plus grave que celle-ci (ATF 85 II 38, ATF 84 II 393 et les arrêts cités). Cette conception est difficilement conciliable avec la jurisprudence récente selon laquelle l'octroi d'une indemnité pour tort moral a pour but exclusif de compenser le préjudice que représente une atteinte au bien-être moral (ATF 115 II 158 consid. 2 et les références). Le principe d'une indemnisation du tort moral et l'ampleur de cette réparation dépendent d'une manière décisive de la gravité de l'atteinte et de la possibilité d'adoucir de manière sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur physique ou morale (ATF 115 II 158 cité).
Si l'on part de l'idée que l'allocation d'une indemnité équitable à titre de réparation morale prévue par l'art. 47 CO n'est pas autre chose que la réparation d'un préjudice et que, dans un cas donné, l'existence de ce préjudice est établie, on peut se demander si le rôle assigné à la faute par la jurisprudence dans le cadre de l'examen des circonstances particulières permettant l'allocation d'une indemnité pour tort moral doit être maintenu.
L'art. 47 CO n'est qu'un cas d'application de l'art. 49 CO (ATF 89 II 400 consid. 3). Alors que l'ancienne version de l'art. 49 al. 1 CO faisait dépendre l'allocation d'une indemnité pour tort moral de la gravité particulière du préjudice subi et de la faute, la modification entrée en vigueur le 1er juillet 1985 a supprimé la référence à la faute, ne mentionnant plus que la gravité de l'atteinte et l'absence d'autre satisfaction donnée au lésé par l'auteur. La suppression de l'exigence d'une faute particulièrement grave de l'auteur est intervenue non seulement parce que l'art. 49 CO aurait été la seule disposition posant une condition aussi restrictive pour la réparation du tort moral, mais "surtout parce qu'on ne voit pas pour quelle raison la personnalité comme telle devrait être moins bien protégée en Suisse que ne le sont les intérêts patrimoniaux" (Message, FF 1982 II 703).
En conséquence, l'ancienne jurisprudence a perdu sa justification et l'on ne voit plus pourquoi le lésé, même s'il porte la plus grande responsabilité dans la survenance de son accident, peut obtenir une indemnité réduite pour réparer son dommage matériel alors qu'il ne le pourrait pas pour son dommage immatériel (BREHM, n. 83 ad art. 47 CO; TERCIER, La réparation du tort moral, in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1988, p. 11 s.). Pour le dernier auteur cité, les seules différences entre l'action en réparation du tort moral et l'action en dommages-intérêts résident désormais dans la nature du préjudice subi (op.cit., p. 5; cf. déjà, du même auteur, Le nouveau droit de la personnalité, n. 1981; La réparation du tort moral: crise ou évolution?, in Festgabe für Henri Deschenaux, p. 317). La conséquence en est que plus rien ne s'oppose à l'allocation d'une indemnité pour tort moral même en cas de faute prépondérante du lésé (BREHM, loc.cit.; SCHAFFHAUSER/ ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, II, n. 1423; dans ce sens, antérieurement à la modification de l'art. 49 CO déjà, OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, I, 4e éd. 1975, p. 296 n. 2).
g) La faute du lésé peut en revanche être prise en considération dans le cadre de l'art. 44 al. 1 CO soit comme facteur de suppression de l'indemnité pour tort moral à la condition qu'elle soit de nature à interrompre le rapport de causalité (ATF 71 I 54s.), soit comme facteur de réduction de l'indemnité si elle présente une intensité moindre (BREHM, loc.cit.; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, loc.cit., avec référence aussi à l'art. 59 al. 2 LCR). Pour fixer le montant de l'indemnité dans une telle hypothèse, il est proposé de procéder comme en matière de dommages-intérêts, c'est-à-dire de déterminer d'abord le préjudice moral subi et d'opérer ensuite une réduction proportionnelle (BREHM, loc.cit.).
On ne saurait tirer une pratique uniforme des causes dans lesquelles le Tribunal fédéral a accordé une indemnité pour tort moral réduite. En raison de sa nature, la détermination du tort moral échappe à toute fixation selon des critères mathématiques. Cette considération doit aussi être présente à l'esprit lorsqu'il s'agit de procéder à une réduction de cette indemnité, cela afin d'éviter l'allocation de montants qui n'auraient aucune signification. Dans la mesure où l'indemnité pour tort moral est traitée, pour autant que sa nature le permette, comme un élément du dommage à l'instar des dommages-intérêts, la conséquence en est que, sous réserve de ce qui vient d'être exposé, la proportion dans laquelle l'indemnité pour tort moral sera réduite devra en principe rester dans l'ordre de grandeur de la réduction opérée pour l'indemnité devant réparer le dommage matériel. La question de savoir si ce principe peut connaître des exceptions n'a pas besoin d'être tranchée ici. De toute façon, dans la présente cause, la partie du recours qui a trait au dommage matériel est irrecevable. Le Tribunal fédéral n'a pas à en connaître et il est exclu de vouloir calculer la réduction de l'indemnité pour tort moral par référence à la répartition des responsabilités prise en considération par la cour cantonale pour statuer sur les autres prétentions de la demanderesse.
h) La demanderesse avait demandé 40'000 francs à titre d'indemnité pour tort moral. La cour cantonale lui a alloué 30'000 francs alors qu'elle avait fixé sa part de responsabilité à 20%. Même si cela ne ressort pas expressément de l'arrêt attaqué, il apparaît que la cour cantonale s'est conformée aux principes de détermination qui viennent d'être exposés. La défenderesse ne discute pas les éléments pris en considération par l'autorité cantonale pour évaluer le tort moral. Il ne ressort pas du dossier que la demanderesse aurait subi un préjudice moral plus important parce que le conducteur qui répond de manière causale a, en plus, commis une faute, de sorte que la question soulevée mais non résolue dans l' ATF 115 II 158 cité n'a pas non plus besoin de recevoir une réponse dans la présente cause. Pour déterminer l'indemnité due à titre de tort moral, il faut tenir compte, d'une part, du fait que l'automobiliste répond en raison du risque créé - qu'il doit supporter - et de la faute qu'il a commise et, d'autre part, de la faute concomitante imputable à la demanderesse. On se trouve donc dans l'hypothèse d'une collision de responsabilités entre détenteur et responsable pour faute (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. 1982, p. 246 n. 28, p. 257 n. 51, p. 261 s. n. 8; GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, thèse Lausanne 1969, p. 56, 122 s.). Selon la jurisprudence, la faute commise par le détenteur compense en partie la faute de la victime. Pratiquement, l'indemnité est réduite dans une mesure moindre que ne le justifierait la faute concurrente, considérée pour elle-même (ATF 95 II 580 consid. 3 et les arrêts cités). Vu la responsabilité causale encourue par le conducteur et l'importance des fautes commises par lui et par la demanderesse, il se justifie de fixer à 25'000 francs l'indemnité pour tort moral à laquelle elle peut prétendre. Le point de départ des intérêts n'est pas remis en cause et n'a donc pas à être revu. | fr | Art. 62 cpv. 1 LCS; art. 47 e 44 cpv. 1 CO. Responsabilità civile del detentore di un veicolo a motore. Concorso di colpa. Indennità a titolo di riparazione. 1. Effetti della colpa del danneggiato per quanto concerne il principio e l'estensione dell'indennità a titolo di riparazione. (Cambiamento della giurisprudenza) (consid. 4f e g).
2. Determinazione dell'indennità a titolo di riparazione in caso di collisione tra la responsabilità del detentore del veicolo a motore e quella, fondata su colpa propria, del danneggiato (consid. 4h). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-733%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,055 | 116 II 738 | 116 II 738
Sachverhalt ab Seite 739
A.- R. et dame S. se sont mariés à Genève le 15 août 1969. Par contrat de mariage du 12 juillet 1977, ils ont adopté le régime de la séparation de biens et liquidé le régime de l'union des biens auquel ils étaient soumis.
En ce qui concerne la liquidation du régime de l'union des biens, le contrat ne mentionne à l'actif que pour "mémoire", en raison d'une situation présentée comme obérée, les 47 actions au porteur de la société C. S.A., d'une valeur nominale de 1'000 francs chacune, alors détenues par le mari; il ne contient aucune référence à la société H. S.A., créée par celui-ci en 1973 et dont il était administrateur unique.
a) Le divorce des époux R.-S. a été prononcé à Genève par jugement du 6 novembre 1980, entré en force le 8 janvier 1981.
b) Dès le 18 mai 1978, dame R. avait informé son mari qu'elle n'entendait pas maintenir le contrat de séparation de biens du 12 juillet 1977, le tenant pour entaché de dol, et, le 14 juin 1978, elle a ouvert action pour en faire prononcer la nullité. R. s'est opposé à la demande. Par jugement du 12 septembre 1985, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis les conclusions de la demanderesse.
Sur appel de R., la Première Chambre de la Cour de justice, par arrêt du 30 janvier 1987, a annulé ce jugement; statuant au fond, elle a déclaré la demande irrecevable dans la mesure où elle portait sur les actions de la société H. S.A., et l'a rejetée pour le surplus. Elle a considéré, d'une part, que la question des actions H. S.A. n'avait pas été soulevée dans les formes et les délais prescrits par la loi et, d'autre part, que dame R. n'avait pas été trompée quant à la valeur des actions de la société C. S.A. ou des terrains et de l'immeuble lui appartenant. S'agissant de la première question, la procédure civile genevoise est dominée par la maxime des débats, ce qui a pour conséquence que le fardeau de l'allégation, comme celui de la preuve, incombe en principe à la partie demanderesse (SJ 1976, p. 100). Or, la recourante n'avait allégué aucun fait relatif à la société H. S.A., ni dans son exploit introductif d'instance ni dans le mémoire qu'elle avait été autorisée à déposer le 10 novembre 1978. La contestation avait alors pour seul objet la valeur des actions de la société C. S.A., ou celle des terrains et de l'immeuble lui appartenant. Une expertise avait été ordonnée à cet effet, et c'est à l'occasion de ses "conclusions sur expertise" du 12 août 1982, soit dans l'échange d'écritures destiné seulement à la discussion du rapport d'expertise, que la recourante avait évoqué pour la première fois la question de la société H. S.A.
Le 23 octobre 1987, le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public et un recours en réforme interjetés par dame R.
B.- Le 15 octobre 1985, dame R. avait sollicité et obtenu la saisie provisionnelle urgente des immeubles de C. S.A.
Dans le délai légal courant dès l'exécution de cette mesure et pour la valider, se fondant sur le jugement non en force du 12 septembre 1985, elle a formé, le 21 novembre 1985, une demande en vue de conciliation, par laquelle elle réclamait à son ex-mari le tiers du bénéfice de l'union conjugale, mais au moins 3 millions de francs.
L'instance a été suspendue dans l'attente des arrêts de la Cour de justice, puis du Tribunal fédéral. A la reprise, la demanderesse a déposé, le 14 janvier 1988, un mémoire complémentaire (art. 122 de la loi genevoise de procédure civile, LPC), dont on ne sait s'il a été autorisé. Elle exposait que le premier procès ne tendait - les époux étant encore mariés - qu'à la constatation de la nullité du contrat de séparation en raison de l'exercice d'un droit formateur, sans que le ou les vices fussent mentionnés (ATF 106 II 349 consid. 3a). Elle concluait donc à la liquidation du régime matrimonial de l'union des biens par le paiement de 3 millions de francs, ne l'ayant pas fait dans la procédure de divorce. Certes, disait-elle, la Cour de justice venait de nier l'erreur en ce qui concerne les immeubles de C. S.A.; mais la question de la société H. S.A. n'était pas touchée par l'autorité de la chose jugée; l'arrêt de la Cour de justice constituait un fait nouveau; aussi bien la demanderesse requérait-elle le tribunal de se prononcer préalablement, une seconde fois, sur la validité du contrat de mariage; la recevabilité de ce chef de conclusions devait être examinée préjudiciellement.
C'est ce qu'a fait le tribunal, le 7 décembre 1989, par jugement incident. Il a rejeté l'exception de chose jugée du défendeur.
C.- Le 1er juin 1990, la Cour de justice a confirmé cette décision et rejeté l'appel du défendeur, instant à l'exception. Elle a estimé qu'en ce qui concernait les actions de H. S.A., son arrêt du 30 janvier 1987 portait sur la recevabilité de l'action: or, seule une décision qui statue sur le fond jouit de l'autorité de la chose jugée.
D.- Agissant par la voie du recours en réforme, R. a requis le Tribunal fédéral d'accueillir son exception et de déclarer la nouvelle demande irrecevable. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'arrêt attaqué est une décision incidente rejetant l'exception de chose jugée soulevée par le défendeur à l'égard de la demanderesse. Selon l'art. 50 al. 1 OJ, le recours en réforme est recevable exceptionnellement lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au tribunal.
a) La première condition est manifestement réalisée. Tendant à la constatation négative d'un rapport juridique, fondée sur les art. 23 ss CO (cf. ATF 110 II 352 ss consid. 1), la prétention litigieuse relève du droit fédéral: c'est donc selon le droit fédéral également qu'il faut dire si la liquidation du premier procès fait obstacle à la seconde action (ATF 105 II 151 consid. 1 et les arrêts cités). La décision du Tribunal fédéral qui trancherait la question par l'affirmative constituerait une décision finale: sans se prononcer matériellement sur la prétention litigieuse, elle aurait néanmoins les mêmes effets qu'un jugement tranchant sur le fond du droit (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, p. 344; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral (art. 44-50 OJ), thèse Lausanne 1964, p. 223/224 No 306).
b) aa) Dans l'arrêt G. contre H. et consorts, du 3 octobre 1988 (ATF 114 II 383 /384), le Tribunal fédéral a dit qu'il appartient au recourant qui s'en prend à une décision préjudicielle ou incidente d'établir la réalisation des conditions, notamment de la condition concernant la durée et les frais de la procédure probatoire, qui justifient exceptionnellement la recevabilité du recours selon l'art. 50 al. 1 OJ. POUDRET (in POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 354 n. 2.6), qui mentionne cette décision, tient "cette exigence pour illégale, car l'art. 55 let. a et c n'exige que l'indication de la valeur litigieuse et les motifs à l'appui des conclusions, soit la violation du droit fédéral invoquée, mais pas à l'appui de la recevabilité" (voir aussi les auteurs cités par POUDRET: WURZBURGER, op.cit., p. 225 No 309 in fine; BIRCHMEIER, FJS 937 p. 7 No V 5 in fine).
Ainsi formulée, cette critique est excessive. Certes, en principe, le Tribunal fédéral contrôle d'office la recevabilité du recours de l'art. 50 OJ. Mais cela ne dispense pas le recourant d'une collaboration active à la procédure (cf. ATF 112 III 80, au sujet des autorités cantonales de poursuite; ATF 107 II 236 consid. 2c, en matière de litiges naissant du contrat de travail, art. 343 al. 4 CO): il doit renseigner la juridiction fédérale de réforme, s'il y a doute ou difficulté et qu'il connaisse les éléments de la solution. POUDRET (loc.cit.) ajoute du reste pertinemment qu'il est "prudent d'apporter la démonstration" de la réalisation des conditions de l'art. 50 al. 1 OJ, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu au Tribunal fédéral par l'alinéa 2.
Le principe énoncé ci-dessus se dégage d'ailleurs de la jurisprudence. En 1977 (ATF 103 II 158 consid. 1) et en 1979 (ATF 105 II 320), le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables des recours en réforme contre des décisions préjudicielles ou incidentes, en observant que les recourants n'avaient pas fait valoir que l'autorisation du recours immédiat permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse, mais en ajoutant qu'on devait présumer le contraire ou que c'était pour le moins douteux. Même dans l'arrêt, plus strict, de 1988, il relève qu'une procédure, avec instruction sur le fond, avait déjà été menée à terme au sujet d'une même prétention (ATF 114 II 384). On voit ainsi qu'il n'a pas omis de contrôler d'office la recevabilité des recours et que, dans les affaires de 1977 et 1979 en tout cas, il serait entré en matière si la possibilité d'une économie de procédure lui était apparue.
bb) En l'espèce, le recourant ne fait pas valoir, lui non plus, que cette condition est réalisée, mais, dans l'optique de l'autorité de la chose jugée, il se réfère au mémoire du 14 janvier 1988. Or, il ressort manifestement de cette pièce que la procédure probatoire risque d'être très longue et coûteuse. En ce qui concerne la société H. S.A., il faudra examiner plusieurs points: diverses opérations, bancaires et immobilières, en relation avec H. S.A., la fondation de cette société et un éventuel rapport de fiducie, la tromperie (absence de renseignements) et la valeur des actions; d'où trois pages de requêtes de procédure probatoire, dont l'audition de dix, voire douze, témoins. Si le contrat de séparation de biens est annulé, le régime de l'union des biens revivra, qu'il faudra liquider. Il en résultera des enquêtes multiples et l'intervention d'un notaire.
Cela étant, le recours immédiat au Tribunal fédéral apparaît expédient.
c) Vu ce qui précède, les conditions de l'art. 50 al. 1 OJ sont, à l'évidence, réalisées en l'espèce. Il convient donc d'entrer en matière.
2. a) Il y a chose jugée sur un même objet quand, dans l'un et l'autre procès, les parties, en la même qualité et dans la même procédure, ont soumis au juge la même prétention en se fondant sur les mêmes faits (ATF 105 II 151 /152 consid. 1 et les arrêts cités); la question litigieuse dans la seconde action procède de la même cause que la précédente, tranchée par un jugement entré en force, sans que soient allégués des faits nouveaux pertinents. Il n'y a pas identité des prétentions, en revanche, lorsque le fondement juridique de la prétention demeure inchangé, mais que le demandeur invoque des faits importants qui sont survenus entre-temps (à savoir depuis le moment où, selon le droit cantonal, l'état de fait a été définitivement arrêté) et qui ont donné naissance à la prétention dans la forme qu'elle revêt dans le second procès; dans ce cas, la nouvelle demande se fonde sur des faits générateurs ou modificateurs de droit qui ne pouvaient être soumis au juge dans le premier procès (ATF 105 II 270 consid. 2 principio et les références; cf. ATF 109 II 29 consid. 2a, ATF 112 II 272 consid. I/1b). Conformément à la règle générale de l'art. 8 CC, c'est à la partie qui allègue ces faits pour en déduire son droit qu'incombe le fardeau de la preuve (ATF 112 II 272 consid. I/1b).
Il importe peu que, dans la nouvelle action, le demandeur augmente ses conclusions ou en ajoute qui ne sont que des conséquences, sans que soit modifiée la nature des causes successives, au sens défini ci-dessus. Si le demandeur connaît subséquemment des faits importants ou des preuves concluantes - faits et preuves déjà existants, mais qu'il n'avait pu invoquer dans la procédure précédente (cf. art. 137 let. b OJ) - c'est la voie de la revision qui lui est ouverte (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 380; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 317 n. 3; cf. ATF 105 II 271 let. b initio).
Encore que l'autorité de la chose jugée s'attache au seul dispositif (cf. ATF 99 II 174 consid. 2 in fine; GULDENER, op.cit., p. 365/366; HABSCHEID, op.cit., p. 313), il faut parfois recourir aux motifs de la première décision pour en connaître la nature et la portée exacte (ATF 71 II 284). C'est ainsi que l'on saura quelle a été la "cause" de demande (à savoir l'état de fait qui lui a donné naissance) et ce qu'a fait réellement le juge, qui doit appliquer d'office le droit aux faits allégués.
b) L'état de fait circonscrit le cadre des faits qui doivent et peuvent être jugés. Dans une procédure relevant, comme dans le canton de Genève, de la maxime des débats, les parties doivent alléguer ces faits et offrir les moyens de preuve. Si elles n'allèguent pas les faits dans le délai et les formes prévus par la loi, le juge ne les prendra pas en considération pour rendre sa décision. Néanmoins, l'autorité de la chose jugée s'étendra à tous les faits inclus dans la cause, car le jugement entré en force a définitivement établi la situation de fait qui est à la base du litige. Dès lors, il ne sera pas possible d'introduire de nouveau une cause identique à celle qui a été jugée, en arguant de ce que tous les faits déterminants n'ont pas pu être allégués dans la précédente procédure: l'autorité de la chose jugée entraîne la forclusion des faits qui n'ont pas été invoqués (cf. GULDENER, op.cit., p. 379/380; HABSCHEID, op.cit., p. 316/317).
3. En l'espèce, la demande en paiement n'est pas identique à celle qui a été jugée le 30 janvier 1987 par la Cour de justice. Mais son mérite suppose la solution d'une question préjudicielle, objet de conclusions tendant à une constatation négative dans les deux procès, à savoir la nullité du contrat de séparation de biens (et donc l'union des biens des époux avant le divorce), en raison de l'exercice du droit formateur fondé sur l'erreur ou le dol (art. 31 CO). Or, le rejet de l'exception de chose jugée laisse cette question indécise, donc à juger. Il suit de là que le sort du second procès dans son ensemble repose sur le point de savoir si la chose jugée s'oppose à l'objet du chef de conclusions préalables, dans le mémoire complémentaire du 14 janvier 1988, partant si le juge peut entrer en matière sur les allégués relatifs à la société H. S.A., qui tendent à faire constater l'invalidité du contrat de séparation de biens en raison d'une erreur ou du dol (cf. ATF 105 II 159 /160 consid. 4; art. 22 PCF et 40 OJ). S'il y a chose jugée - et c'est l'effet positif de son autorité - l'union des biens est liquidée, conformément au contrat de séparation.
Le chef de conclusions litigieux oppose les mêmes parties en la même qualité; il est identique, en substance, dans les deux procès.
Reste à savoir s'il repose, dans le second, sur des faits nouveaux par rapport au premier. D'emblée, il apparaît que ce ne peut être le divorce, qui ne joue aucun rôle quant à la validité du contrat du 12 juillet 1977. De toute évidence, ce ne peut pas être davantage l'arrêt du 30 janvier 1987, contrairement à ce que prétend l'intimée dans son mémoire du 14 janvier 1988.
La Cour de justice avait alors déclaré la demande "irrecevable" dans la mesure où elle concernait les actions de la société H. S.A. Mais tel n'est pas le sens de son arrêt, qui déboute la demanderesse de son action. En effet, la cour cantonale a bien vu que les faits, sur ce point, avaient été invoqués en première instance. Mais elle a estimé n'en pas pouvoir tenir compte en raison de l'aménagement, en procédure civile genevoise, du principe de la concentration des moyens ou maxime éventuelle. Elle n'en a pas moins statué sur le fond, en considérant l'ensemble des faits allégués. En d'autres termes, la demande, soit l'action, était recevable; toutefois, elle ne pouvait être jugée sur la base de certaines circonstances, portées certes à la connaissance du tribunal, mais sans qu'eût été respectée la procédure cantonale. La demanderesse est donc définitivement forclose et il n'y a pas de faits nouveaux recevables dans le second procès, à savoir survenus depuis le moment décisif dans le premier, pour le premier jugement.
Au demeurant, il ne sert à rien à l'intimée de tenir l'arrêt du 30 janvier 1987 pro parte pour une décision d'irrecevabilité de la demande, jouissant d'une autorité "relative": l'autorité de la chose jugée n'empêcherait le dépôt d'une nouvelle demande que si la fin de non-recevoir était dilatoire et si les obstacles qui ont motivé l'irrecevabilité avaient été levés (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987, n. 3 ad art. 99). | fr | Berufung gegen einen Zwischenentscheid; materielle Rechtskraft; Verwirkung. 1. Grundsätzlich prüft das Bundesgericht von Amtes wegen, ob eine Berufung im Sinne von Art. 50 OG zulässig ist, was jedoch den Berufungskläger nicht von der aktiven Mitwirkung am Verfahren entbindet; er muss dem Bundesgericht darlegen, wenn Bedenken oder Schwierigkeiten bestehen und wenn er die Elemente einer Lösung kennt (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 1).
2. Tatsachen, die dem Gericht in einem ersten Prozess, jedoch in Missachtung des kantonalen Verfahrensrechts, zur Kenntnis gebracht worden sind; obwohl das Gericht dafür gehalten hat, diese Tatsachen bei der Beurteilung nicht zu berücksichtigen, hat es in der Sache dennoch in Würdigung der gesamten Umstände entschieden; hier hat die materielle Rechtskraft die Verwirkung zur Folge: die vorschriftswidrig angerufenen Tatsachen dürfen in einem zweiten Prozess nicht mehr vorgebracht werden (E. 2b und 3). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-738%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 739
A.- R. et dame S. se sont mariés à Genève le 15 août 1969. Par contrat de mariage du 12 juillet 1977, ils ont adopté le régime de la séparation de biens et liquidé le régime de l'union des biens auquel ils étaient soumis.
En ce qui concerne la liquidation du régime de l'union des biens, le contrat ne mentionne à l'actif que pour "mémoire", en raison d'une situation présentée comme obérée, les 47 actions au porteur de la société C. S.A., d'une valeur nominale de 1'000 francs chacune, alors détenues par le mari; il ne contient aucune référence à la société H. S.A., créée par celui-ci en 1973 et dont il était administrateur unique.
a) Le divorce des époux R.-S. a été prononcé à Genève par jugement du 6 novembre 1980, entré en force le 8 janvier 1981.
b) Dès le 18 mai 1978, dame R. avait informé son mari qu'elle n'entendait pas maintenir le contrat de séparation de biens du 12 juillet 1977, le tenant pour entaché de dol, et, le 14 juin 1978, elle a ouvert action pour en faire prononcer la nullité. R. s'est opposé à la demande. Par jugement du 12 septembre 1985, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis les conclusions de la demanderesse.
Sur appel de R., la Première Chambre de la Cour de justice, par arrêt du 30 janvier 1987, a annulé ce jugement; statuant au fond, elle a déclaré la demande irrecevable dans la mesure où elle portait sur les actions de la société H. S.A., et l'a rejetée pour le surplus. Elle a considéré, d'une part, que la question des actions H. S.A. n'avait pas été soulevée dans les formes et les délais prescrits par la loi et, d'autre part, que dame R. n'avait pas été trompée quant à la valeur des actions de la société C. S.A. ou des terrains et de l'immeuble lui appartenant. S'agissant de la première question, la procédure civile genevoise est dominée par la maxime des débats, ce qui a pour conséquence que le fardeau de l'allégation, comme celui de la preuve, incombe en principe à la partie demanderesse (SJ 1976, p. 100). Or, la recourante n'avait allégué aucun fait relatif à la société H. S.A., ni dans son exploit introductif d'instance ni dans le mémoire qu'elle avait été autorisée à déposer le 10 novembre 1978. La contestation avait alors pour seul objet la valeur des actions de la société C. S.A., ou celle des terrains et de l'immeuble lui appartenant. Une expertise avait été ordonnée à cet effet, et c'est à l'occasion de ses "conclusions sur expertise" du 12 août 1982, soit dans l'échange d'écritures destiné seulement à la discussion du rapport d'expertise, que la recourante avait évoqué pour la première fois la question de la société H. S.A.
Le 23 octobre 1987, le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public et un recours en réforme interjetés par dame R.
B.- Le 15 octobre 1985, dame R. avait sollicité et obtenu la saisie provisionnelle urgente des immeubles de C. S.A.
Dans le délai légal courant dès l'exécution de cette mesure et pour la valider, se fondant sur le jugement non en force du 12 septembre 1985, elle a formé, le 21 novembre 1985, une demande en vue de conciliation, par laquelle elle réclamait à son ex-mari le tiers du bénéfice de l'union conjugale, mais au moins 3 millions de francs.
L'instance a été suspendue dans l'attente des arrêts de la Cour de justice, puis du Tribunal fédéral. A la reprise, la demanderesse a déposé, le 14 janvier 1988, un mémoire complémentaire (art. 122 de la loi genevoise de procédure civile, LPC), dont on ne sait s'il a été autorisé. Elle exposait que le premier procès ne tendait - les époux étant encore mariés - qu'à la constatation de la nullité du contrat de séparation en raison de l'exercice d'un droit formateur, sans que le ou les vices fussent mentionnés (ATF 106 II 349 consid. 3a). Elle concluait donc à la liquidation du régime matrimonial de l'union des biens par le paiement de 3 millions de francs, ne l'ayant pas fait dans la procédure de divorce. Certes, disait-elle, la Cour de justice venait de nier l'erreur en ce qui concerne les immeubles de C. S.A.; mais la question de la société H. S.A. n'était pas touchée par l'autorité de la chose jugée; l'arrêt de la Cour de justice constituait un fait nouveau; aussi bien la demanderesse requérait-elle le tribunal de se prononcer préalablement, une seconde fois, sur la validité du contrat de mariage; la recevabilité de ce chef de conclusions devait être examinée préjudiciellement.
C'est ce qu'a fait le tribunal, le 7 décembre 1989, par jugement incident. Il a rejeté l'exception de chose jugée du défendeur.
C.- Le 1er juin 1990, la Cour de justice a confirmé cette décision et rejeté l'appel du défendeur, instant à l'exception. Elle a estimé qu'en ce qui concernait les actions de H. S.A., son arrêt du 30 janvier 1987 portait sur la recevabilité de l'action: or, seule une décision qui statue sur le fond jouit de l'autorité de la chose jugée.
D.- Agissant par la voie du recours en réforme, R. a requis le Tribunal fédéral d'accueillir son exception et de déclarer la nouvelle demande irrecevable. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'arrêt attaqué est une décision incidente rejetant l'exception de chose jugée soulevée par le défendeur à l'égard de la demanderesse. Selon l'art. 50 al. 1 OJ, le recours en réforme est recevable exceptionnellement lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au tribunal.
a) La première condition est manifestement réalisée. Tendant à la constatation négative d'un rapport juridique, fondée sur les art. 23 ss CO (cf. ATF 110 II 352 ss consid. 1), la prétention litigieuse relève du droit fédéral: c'est donc selon le droit fédéral également qu'il faut dire si la liquidation du premier procès fait obstacle à la seconde action (ATF 105 II 151 consid. 1 et les arrêts cités). La décision du Tribunal fédéral qui trancherait la question par l'affirmative constituerait une décision finale: sans se prononcer matériellement sur la prétention litigieuse, elle aurait néanmoins les mêmes effets qu'un jugement tranchant sur le fond du droit (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, p. 344; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral (art. 44-50 OJ), thèse Lausanne 1964, p. 223/224 No 306).
b) aa) Dans l'arrêt G. contre H. et consorts, du 3 octobre 1988 (ATF 114 II 383 /384), le Tribunal fédéral a dit qu'il appartient au recourant qui s'en prend à une décision préjudicielle ou incidente d'établir la réalisation des conditions, notamment de la condition concernant la durée et les frais de la procédure probatoire, qui justifient exceptionnellement la recevabilité du recours selon l'art. 50 al. 1 OJ. POUDRET (in POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 354 n. 2.6), qui mentionne cette décision, tient "cette exigence pour illégale, car l'art. 55 let. a et c n'exige que l'indication de la valeur litigieuse et les motifs à l'appui des conclusions, soit la violation du droit fédéral invoquée, mais pas à l'appui de la recevabilité" (voir aussi les auteurs cités par POUDRET: WURZBURGER, op.cit., p. 225 No 309 in fine; BIRCHMEIER, FJS 937 p. 7 No V 5 in fine).
Ainsi formulée, cette critique est excessive. Certes, en principe, le Tribunal fédéral contrôle d'office la recevabilité du recours de l'art. 50 OJ. Mais cela ne dispense pas le recourant d'une collaboration active à la procédure (cf. ATF 112 III 80, au sujet des autorités cantonales de poursuite; ATF 107 II 236 consid. 2c, en matière de litiges naissant du contrat de travail, art. 343 al. 4 CO): il doit renseigner la juridiction fédérale de réforme, s'il y a doute ou difficulté et qu'il connaisse les éléments de la solution. POUDRET (loc.cit.) ajoute du reste pertinemment qu'il est "prudent d'apporter la démonstration" de la réalisation des conditions de l'art. 50 al. 1 OJ, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu au Tribunal fédéral par l'alinéa 2.
Le principe énoncé ci-dessus se dégage d'ailleurs de la jurisprudence. En 1977 (ATF 103 II 158 consid. 1) et en 1979 (ATF 105 II 320), le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables des recours en réforme contre des décisions préjudicielles ou incidentes, en observant que les recourants n'avaient pas fait valoir que l'autorisation du recours immédiat permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse, mais en ajoutant qu'on devait présumer le contraire ou que c'était pour le moins douteux. Même dans l'arrêt, plus strict, de 1988, il relève qu'une procédure, avec instruction sur le fond, avait déjà été menée à terme au sujet d'une même prétention (ATF 114 II 384). On voit ainsi qu'il n'a pas omis de contrôler d'office la recevabilité des recours et que, dans les affaires de 1977 et 1979 en tout cas, il serait entré en matière si la possibilité d'une économie de procédure lui était apparue.
bb) En l'espèce, le recourant ne fait pas valoir, lui non plus, que cette condition est réalisée, mais, dans l'optique de l'autorité de la chose jugée, il se réfère au mémoire du 14 janvier 1988. Or, il ressort manifestement de cette pièce que la procédure probatoire risque d'être très longue et coûteuse. En ce qui concerne la société H. S.A., il faudra examiner plusieurs points: diverses opérations, bancaires et immobilières, en relation avec H. S.A., la fondation de cette société et un éventuel rapport de fiducie, la tromperie (absence de renseignements) et la valeur des actions; d'où trois pages de requêtes de procédure probatoire, dont l'audition de dix, voire douze, témoins. Si le contrat de séparation de biens est annulé, le régime de l'union des biens revivra, qu'il faudra liquider. Il en résultera des enquêtes multiples et l'intervention d'un notaire.
Cela étant, le recours immédiat au Tribunal fédéral apparaît expédient.
c) Vu ce qui précède, les conditions de l'art. 50 al. 1 OJ sont, à l'évidence, réalisées en l'espèce. Il convient donc d'entrer en matière.
2. a) Il y a chose jugée sur un même objet quand, dans l'un et l'autre procès, les parties, en la même qualité et dans la même procédure, ont soumis au juge la même prétention en se fondant sur les mêmes faits (ATF 105 II 151 /152 consid. 1 et les arrêts cités); la question litigieuse dans la seconde action procède de la même cause que la précédente, tranchée par un jugement entré en force, sans que soient allégués des faits nouveaux pertinents. Il n'y a pas identité des prétentions, en revanche, lorsque le fondement juridique de la prétention demeure inchangé, mais que le demandeur invoque des faits importants qui sont survenus entre-temps (à savoir depuis le moment où, selon le droit cantonal, l'état de fait a été définitivement arrêté) et qui ont donné naissance à la prétention dans la forme qu'elle revêt dans le second procès; dans ce cas, la nouvelle demande se fonde sur des faits générateurs ou modificateurs de droit qui ne pouvaient être soumis au juge dans le premier procès (ATF 105 II 270 consid. 2 principio et les références; cf. ATF 109 II 29 consid. 2a, ATF 112 II 272 consid. I/1b). Conformément à la règle générale de l'art. 8 CC, c'est à la partie qui allègue ces faits pour en déduire son droit qu'incombe le fardeau de la preuve (ATF 112 II 272 consid. I/1b).
Il importe peu que, dans la nouvelle action, le demandeur augmente ses conclusions ou en ajoute qui ne sont que des conséquences, sans que soit modifiée la nature des causes successives, au sens défini ci-dessus. Si le demandeur connaît subséquemment des faits importants ou des preuves concluantes - faits et preuves déjà existants, mais qu'il n'avait pu invoquer dans la procédure précédente (cf. art. 137 let. b OJ) - c'est la voie de la revision qui lui est ouverte (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 380; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 317 n. 3; cf. ATF 105 II 271 let. b initio).
Encore que l'autorité de la chose jugée s'attache au seul dispositif (cf. ATF 99 II 174 consid. 2 in fine; GULDENER, op.cit., p. 365/366; HABSCHEID, op.cit., p. 313), il faut parfois recourir aux motifs de la première décision pour en connaître la nature et la portée exacte (ATF 71 II 284). C'est ainsi que l'on saura quelle a été la "cause" de demande (à savoir l'état de fait qui lui a donné naissance) et ce qu'a fait réellement le juge, qui doit appliquer d'office le droit aux faits allégués.
b) L'état de fait circonscrit le cadre des faits qui doivent et peuvent être jugés. Dans une procédure relevant, comme dans le canton de Genève, de la maxime des débats, les parties doivent alléguer ces faits et offrir les moyens de preuve. Si elles n'allèguent pas les faits dans le délai et les formes prévus par la loi, le juge ne les prendra pas en considération pour rendre sa décision. Néanmoins, l'autorité de la chose jugée s'étendra à tous les faits inclus dans la cause, car le jugement entré en force a définitivement établi la situation de fait qui est à la base du litige. Dès lors, il ne sera pas possible d'introduire de nouveau une cause identique à celle qui a été jugée, en arguant de ce que tous les faits déterminants n'ont pas pu être allégués dans la précédente procédure: l'autorité de la chose jugée entraîne la forclusion des faits qui n'ont pas été invoqués (cf. GULDENER, op.cit., p. 379/380; HABSCHEID, op.cit., p. 316/317).
3. En l'espèce, la demande en paiement n'est pas identique à celle qui a été jugée le 30 janvier 1987 par la Cour de justice. Mais son mérite suppose la solution d'une question préjudicielle, objet de conclusions tendant à une constatation négative dans les deux procès, à savoir la nullité du contrat de séparation de biens (et donc l'union des biens des époux avant le divorce), en raison de l'exercice du droit formateur fondé sur l'erreur ou le dol (art. 31 CO). Or, le rejet de l'exception de chose jugée laisse cette question indécise, donc à juger. Il suit de là que le sort du second procès dans son ensemble repose sur le point de savoir si la chose jugée s'oppose à l'objet du chef de conclusions préalables, dans le mémoire complémentaire du 14 janvier 1988, partant si le juge peut entrer en matière sur les allégués relatifs à la société H. S.A., qui tendent à faire constater l'invalidité du contrat de séparation de biens en raison d'une erreur ou du dol (cf. ATF 105 II 159 /160 consid. 4; art. 22 PCF et 40 OJ). S'il y a chose jugée - et c'est l'effet positif de son autorité - l'union des biens est liquidée, conformément au contrat de séparation.
Le chef de conclusions litigieux oppose les mêmes parties en la même qualité; il est identique, en substance, dans les deux procès.
Reste à savoir s'il repose, dans le second, sur des faits nouveaux par rapport au premier. D'emblée, il apparaît que ce ne peut être le divorce, qui ne joue aucun rôle quant à la validité du contrat du 12 juillet 1977. De toute évidence, ce ne peut pas être davantage l'arrêt du 30 janvier 1987, contrairement à ce que prétend l'intimée dans son mémoire du 14 janvier 1988.
La Cour de justice avait alors déclaré la demande "irrecevable" dans la mesure où elle concernait les actions de la société H. S.A. Mais tel n'est pas le sens de son arrêt, qui déboute la demanderesse de son action. En effet, la cour cantonale a bien vu que les faits, sur ce point, avaient été invoqués en première instance. Mais elle a estimé n'en pas pouvoir tenir compte en raison de l'aménagement, en procédure civile genevoise, du principe de la concentration des moyens ou maxime éventuelle. Elle n'en a pas moins statué sur le fond, en considérant l'ensemble des faits allégués. En d'autres termes, la demande, soit l'action, était recevable; toutefois, elle ne pouvait être jugée sur la base de certaines circonstances, portées certes à la connaissance du tribunal, mais sans qu'eût été respectée la procédure cantonale. La demanderesse est donc définitivement forclose et il n'y a pas de faits nouveaux recevables dans le second procès, à savoir survenus depuis le moment décisif dans le premier, pour le premier jugement.
Au demeurant, il ne sert à rien à l'intimée de tenir l'arrêt du 30 janvier 1987 pro parte pour une décision d'irrecevabilité de la demande, jouissant d'une autorité "relative": l'autorité de la chose jugée n'empêcherait le dépôt d'une nouvelle demande que si la fin de non-recevoir était dilatoire et si les obstacles qui ont motivé l'irrecevabilité avaient été levés (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987, n. 3 ad art. 99). | fr | Recours en réforme contre une décision incidente; autorité de la chose jugée; forclusion. 1. En principe, le Tribunal fédéral contrôle d'office la recevabilité du recours de l'art. 50 OJ, mais cela ne dispense pas le recourant d'une collaboration active à la procédure; il doit renseigner la juridiction fédérale de réforme, s'il y a doute ou difficultés et qu'il connaisse les éléments de la solution (précision de la jurisprudence) (consid. 1).
2. Faits portés à la connaissance du tribunal dans un premier procès, mais sans qu'ait été respectée la procédure cantonale; lors même que le tribunal a estimé ne pas pouvoir tenir compte de ces faits pour prendre sa décision, il n'en a pas moins statué sur le fond en considérant l'ensemble des circonstances; l'autorité de la chose jugée entraîne donc la forclusion; les faits invoqués irrégulièrement ne peuvent pas être allégués dans le second procès (consid. 2b et 3). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-738%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 739
A.- R. et dame S. se sont mariés à Genève le 15 août 1969. Par contrat de mariage du 12 juillet 1977, ils ont adopté le régime de la séparation de biens et liquidé le régime de l'union des biens auquel ils étaient soumis.
En ce qui concerne la liquidation du régime de l'union des biens, le contrat ne mentionne à l'actif que pour "mémoire", en raison d'une situation présentée comme obérée, les 47 actions au porteur de la société C. S.A., d'une valeur nominale de 1'000 francs chacune, alors détenues par le mari; il ne contient aucune référence à la société H. S.A., créée par celui-ci en 1973 et dont il était administrateur unique.
a) Le divorce des époux R.-S. a été prononcé à Genève par jugement du 6 novembre 1980, entré en force le 8 janvier 1981.
b) Dès le 18 mai 1978, dame R. avait informé son mari qu'elle n'entendait pas maintenir le contrat de séparation de biens du 12 juillet 1977, le tenant pour entaché de dol, et, le 14 juin 1978, elle a ouvert action pour en faire prononcer la nullité. R. s'est opposé à la demande. Par jugement du 12 septembre 1985, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis les conclusions de la demanderesse.
Sur appel de R., la Première Chambre de la Cour de justice, par arrêt du 30 janvier 1987, a annulé ce jugement; statuant au fond, elle a déclaré la demande irrecevable dans la mesure où elle portait sur les actions de la société H. S.A., et l'a rejetée pour le surplus. Elle a considéré, d'une part, que la question des actions H. S.A. n'avait pas été soulevée dans les formes et les délais prescrits par la loi et, d'autre part, que dame R. n'avait pas été trompée quant à la valeur des actions de la société C. S.A. ou des terrains et de l'immeuble lui appartenant. S'agissant de la première question, la procédure civile genevoise est dominée par la maxime des débats, ce qui a pour conséquence que le fardeau de l'allégation, comme celui de la preuve, incombe en principe à la partie demanderesse (SJ 1976, p. 100). Or, la recourante n'avait allégué aucun fait relatif à la société H. S.A., ni dans son exploit introductif d'instance ni dans le mémoire qu'elle avait été autorisée à déposer le 10 novembre 1978. La contestation avait alors pour seul objet la valeur des actions de la société C. S.A., ou celle des terrains et de l'immeuble lui appartenant. Une expertise avait été ordonnée à cet effet, et c'est à l'occasion de ses "conclusions sur expertise" du 12 août 1982, soit dans l'échange d'écritures destiné seulement à la discussion du rapport d'expertise, que la recourante avait évoqué pour la première fois la question de la société H. S.A.
Le 23 octobre 1987, le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public et un recours en réforme interjetés par dame R.
B.- Le 15 octobre 1985, dame R. avait sollicité et obtenu la saisie provisionnelle urgente des immeubles de C. S.A.
Dans le délai légal courant dès l'exécution de cette mesure et pour la valider, se fondant sur le jugement non en force du 12 septembre 1985, elle a formé, le 21 novembre 1985, une demande en vue de conciliation, par laquelle elle réclamait à son ex-mari le tiers du bénéfice de l'union conjugale, mais au moins 3 millions de francs.
L'instance a été suspendue dans l'attente des arrêts de la Cour de justice, puis du Tribunal fédéral. A la reprise, la demanderesse a déposé, le 14 janvier 1988, un mémoire complémentaire (art. 122 de la loi genevoise de procédure civile, LPC), dont on ne sait s'il a été autorisé. Elle exposait que le premier procès ne tendait - les époux étant encore mariés - qu'à la constatation de la nullité du contrat de séparation en raison de l'exercice d'un droit formateur, sans que le ou les vices fussent mentionnés (ATF 106 II 349 consid. 3a). Elle concluait donc à la liquidation du régime matrimonial de l'union des biens par le paiement de 3 millions de francs, ne l'ayant pas fait dans la procédure de divorce. Certes, disait-elle, la Cour de justice venait de nier l'erreur en ce qui concerne les immeubles de C. S.A.; mais la question de la société H. S.A. n'était pas touchée par l'autorité de la chose jugée; l'arrêt de la Cour de justice constituait un fait nouveau; aussi bien la demanderesse requérait-elle le tribunal de se prononcer préalablement, une seconde fois, sur la validité du contrat de mariage; la recevabilité de ce chef de conclusions devait être examinée préjudiciellement.
C'est ce qu'a fait le tribunal, le 7 décembre 1989, par jugement incident. Il a rejeté l'exception de chose jugée du défendeur.
C.- Le 1er juin 1990, la Cour de justice a confirmé cette décision et rejeté l'appel du défendeur, instant à l'exception. Elle a estimé qu'en ce qui concernait les actions de H. S.A., son arrêt du 30 janvier 1987 portait sur la recevabilité de l'action: or, seule une décision qui statue sur le fond jouit de l'autorité de la chose jugée.
D.- Agissant par la voie du recours en réforme, R. a requis le Tribunal fédéral d'accueillir son exception et de déclarer la nouvelle demande irrecevable. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'arrêt attaqué est une décision incidente rejetant l'exception de chose jugée soulevée par le défendeur à l'égard de la demanderesse. Selon l'art. 50 al. 1 OJ, le recours en réforme est recevable exceptionnellement lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au tribunal.
a) La première condition est manifestement réalisée. Tendant à la constatation négative d'un rapport juridique, fondée sur les art. 23 ss CO (cf. ATF 110 II 352 ss consid. 1), la prétention litigieuse relève du droit fédéral: c'est donc selon le droit fédéral également qu'il faut dire si la liquidation du premier procès fait obstacle à la seconde action (ATF 105 II 151 consid. 1 et les arrêts cités). La décision du Tribunal fédéral qui trancherait la question par l'affirmative constituerait une décision finale: sans se prononcer matériellement sur la prétention litigieuse, elle aurait néanmoins les mêmes effets qu'un jugement tranchant sur le fond du droit (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, p. 344; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral (art. 44-50 OJ), thèse Lausanne 1964, p. 223/224 No 306).
b) aa) Dans l'arrêt G. contre H. et consorts, du 3 octobre 1988 (ATF 114 II 383 /384), le Tribunal fédéral a dit qu'il appartient au recourant qui s'en prend à une décision préjudicielle ou incidente d'établir la réalisation des conditions, notamment de la condition concernant la durée et les frais de la procédure probatoire, qui justifient exceptionnellement la recevabilité du recours selon l'art. 50 al. 1 OJ. POUDRET (in POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 354 n. 2.6), qui mentionne cette décision, tient "cette exigence pour illégale, car l'art. 55 let. a et c n'exige que l'indication de la valeur litigieuse et les motifs à l'appui des conclusions, soit la violation du droit fédéral invoquée, mais pas à l'appui de la recevabilité" (voir aussi les auteurs cités par POUDRET: WURZBURGER, op.cit., p. 225 No 309 in fine; BIRCHMEIER, FJS 937 p. 7 No V 5 in fine).
Ainsi formulée, cette critique est excessive. Certes, en principe, le Tribunal fédéral contrôle d'office la recevabilité du recours de l'art. 50 OJ. Mais cela ne dispense pas le recourant d'une collaboration active à la procédure (cf. ATF 112 III 80, au sujet des autorités cantonales de poursuite; ATF 107 II 236 consid. 2c, en matière de litiges naissant du contrat de travail, art. 343 al. 4 CO): il doit renseigner la juridiction fédérale de réforme, s'il y a doute ou difficulté et qu'il connaisse les éléments de la solution. POUDRET (loc.cit.) ajoute du reste pertinemment qu'il est "prudent d'apporter la démonstration" de la réalisation des conditions de l'art. 50 al. 1 OJ, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu au Tribunal fédéral par l'alinéa 2.
Le principe énoncé ci-dessus se dégage d'ailleurs de la jurisprudence. En 1977 (ATF 103 II 158 consid. 1) et en 1979 (ATF 105 II 320), le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables des recours en réforme contre des décisions préjudicielles ou incidentes, en observant que les recourants n'avaient pas fait valoir que l'autorisation du recours immédiat permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse, mais en ajoutant qu'on devait présumer le contraire ou que c'était pour le moins douteux. Même dans l'arrêt, plus strict, de 1988, il relève qu'une procédure, avec instruction sur le fond, avait déjà été menée à terme au sujet d'une même prétention (ATF 114 II 384). On voit ainsi qu'il n'a pas omis de contrôler d'office la recevabilité des recours et que, dans les affaires de 1977 et 1979 en tout cas, il serait entré en matière si la possibilité d'une économie de procédure lui était apparue.
bb) En l'espèce, le recourant ne fait pas valoir, lui non plus, que cette condition est réalisée, mais, dans l'optique de l'autorité de la chose jugée, il se réfère au mémoire du 14 janvier 1988. Or, il ressort manifestement de cette pièce que la procédure probatoire risque d'être très longue et coûteuse. En ce qui concerne la société H. S.A., il faudra examiner plusieurs points: diverses opérations, bancaires et immobilières, en relation avec H. S.A., la fondation de cette société et un éventuel rapport de fiducie, la tromperie (absence de renseignements) et la valeur des actions; d'où trois pages de requêtes de procédure probatoire, dont l'audition de dix, voire douze, témoins. Si le contrat de séparation de biens est annulé, le régime de l'union des biens revivra, qu'il faudra liquider. Il en résultera des enquêtes multiples et l'intervention d'un notaire.
Cela étant, le recours immédiat au Tribunal fédéral apparaît expédient.
c) Vu ce qui précède, les conditions de l'art. 50 al. 1 OJ sont, à l'évidence, réalisées en l'espèce. Il convient donc d'entrer en matière.
2. a) Il y a chose jugée sur un même objet quand, dans l'un et l'autre procès, les parties, en la même qualité et dans la même procédure, ont soumis au juge la même prétention en se fondant sur les mêmes faits (ATF 105 II 151 /152 consid. 1 et les arrêts cités); la question litigieuse dans la seconde action procède de la même cause que la précédente, tranchée par un jugement entré en force, sans que soient allégués des faits nouveaux pertinents. Il n'y a pas identité des prétentions, en revanche, lorsque le fondement juridique de la prétention demeure inchangé, mais que le demandeur invoque des faits importants qui sont survenus entre-temps (à savoir depuis le moment où, selon le droit cantonal, l'état de fait a été définitivement arrêté) et qui ont donné naissance à la prétention dans la forme qu'elle revêt dans le second procès; dans ce cas, la nouvelle demande se fonde sur des faits générateurs ou modificateurs de droit qui ne pouvaient être soumis au juge dans le premier procès (ATF 105 II 270 consid. 2 principio et les références; cf. ATF 109 II 29 consid. 2a, ATF 112 II 272 consid. I/1b). Conformément à la règle générale de l'art. 8 CC, c'est à la partie qui allègue ces faits pour en déduire son droit qu'incombe le fardeau de la preuve (ATF 112 II 272 consid. I/1b).
Il importe peu que, dans la nouvelle action, le demandeur augmente ses conclusions ou en ajoute qui ne sont que des conséquences, sans que soit modifiée la nature des causes successives, au sens défini ci-dessus. Si le demandeur connaît subséquemment des faits importants ou des preuves concluantes - faits et preuves déjà existants, mais qu'il n'avait pu invoquer dans la procédure précédente (cf. art. 137 let. b OJ) - c'est la voie de la revision qui lui est ouverte (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 380; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 317 n. 3; cf. ATF 105 II 271 let. b initio).
Encore que l'autorité de la chose jugée s'attache au seul dispositif (cf. ATF 99 II 174 consid. 2 in fine; GULDENER, op.cit., p. 365/366; HABSCHEID, op.cit., p. 313), il faut parfois recourir aux motifs de la première décision pour en connaître la nature et la portée exacte (ATF 71 II 284). C'est ainsi que l'on saura quelle a été la "cause" de demande (à savoir l'état de fait qui lui a donné naissance) et ce qu'a fait réellement le juge, qui doit appliquer d'office le droit aux faits allégués.
b) L'état de fait circonscrit le cadre des faits qui doivent et peuvent être jugés. Dans une procédure relevant, comme dans le canton de Genève, de la maxime des débats, les parties doivent alléguer ces faits et offrir les moyens de preuve. Si elles n'allèguent pas les faits dans le délai et les formes prévus par la loi, le juge ne les prendra pas en considération pour rendre sa décision. Néanmoins, l'autorité de la chose jugée s'étendra à tous les faits inclus dans la cause, car le jugement entré en force a définitivement établi la situation de fait qui est à la base du litige. Dès lors, il ne sera pas possible d'introduire de nouveau une cause identique à celle qui a été jugée, en arguant de ce que tous les faits déterminants n'ont pas pu être allégués dans la précédente procédure: l'autorité de la chose jugée entraîne la forclusion des faits qui n'ont pas été invoqués (cf. GULDENER, op.cit., p. 379/380; HABSCHEID, op.cit., p. 316/317).
3. En l'espèce, la demande en paiement n'est pas identique à celle qui a été jugée le 30 janvier 1987 par la Cour de justice. Mais son mérite suppose la solution d'une question préjudicielle, objet de conclusions tendant à une constatation négative dans les deux procès, à savoir la nullité du contrat de séparation de biens (et donc l'union des biens des époux avant le divorce), en raison de l'exercice du droit formateur fondé sur l'erreur ou le dol (art. 31 CO). Or, le rejet de l'exception de chose jugée laisse cette question indécise, donc à juger. Il suit de là que le sort du second procès dans son ensemble repose sur le point de savoir si la chose jugée s'oppose à l'objet du chef de conclusions préalables, dans le mémoire complémentaire du 14 janvier 1988, partant si le juge peut entrer en matière sur les allégués relatifs à la société H. S.A., qui tendent à faire constater l'invalidité du contrat de séparation de biens en raison d'une erreur ou du dol (cf. ATF 105 II 159 /160 consid. 4; art. 22 PCF et 40 OJ). S'il y a chose jugée - et c'est l'effet positif de son autorité - l'union des biens est liquidée, conformément au contrat de séparation.
Le chef de conclusions litigieux oppose les mêmes parties en la même qualité; il est identique, en substance, dans les deux procès.
Reste à savoir s'il repose, dans le second, sur des faits nouveaux par rapport au premier. D'emblée, il apparaît que ce ne peut être le divorce, qui ne joue aucun rôle quant à la validité du contrat du 12 juillet 1977. De toute évidence, ce ne peut pas être davantage l'arrêt du 30 janvier 1987, contrairement à ce que prétend l'intimée dans son mémoire du 14 janvier 1988.
La Cour de justice avait alors déclaré la demande "irrecevable" dans la mesure où elle concernait les actions de la société H. S.A. Mais tel n'est pas le sens de son arrêt, qui déboute la demanderesse de son action. En effet, la cour cantonale a bien vu que les faits, sur ce point, avaient été invoqués en première instance. Mais elle a estimé n'en pas pouvoir tenir compte en raison de l'aménagement, en procédure civile genevoise, du principe de la concentration des moyens ou maxime éventuelle. Elle n'en a pas moins statué sur le fond, en considérant l'ensemble des faits allégués. En d'autres termes, la demande, soit l'action, était recevable; toutefois, elle ne pouvait être jugée sur la base de certaines circonstances, portées certes à la connaissance du tribunal, mais sans qu'eût été respectée la procédure cantonale. La demanderesse est donc définitivement forclose et il n'y a pas de faits nouveaux recevables dans le second procès, à savoir survenus depuis le moment décisif dans le premier, pour le premier jugement.
Au demeurant, il ne sert à rien à l'intimée de tenir l'arrêt du 30 janvier 1987 pro parte pour une décision d'irrecevabilité de la demande, jouissant d'une autorité "relative": l'autorité de la chose jugée n'empêcherait le dépôt d'une nouvelle demande que si la fin de non-recevoir était dilatoire et si les obstacles qui ont motivé l'irrecevabilité avaient été levés (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987, n. 3 ad art. 99). | fr | Ricorso per riforma contro una decisione incidentale; autorità di cosa giudicata; perenzione. 1. In linea di principio, il Tribunale federale controlla d'ufficio l'ammissibilità di un ricorso proposto ai sensi dell'art. 50 OG; ciò non dispensa tuttavia il ricorrente da una collaborazione attiva nella procedura; egli è tenuto a fornire al Tribunale federale le dovute informazioni allorquando esistano dubbi o difficoltà ed egli conosca gli elementi rilevanti per la soluzione (precisazione della giurisprudenza) (consid. 1).
2. Fatti portati alla conoscenza del tribunale in un primo processo, in violazione di norme della procedura cantonale; pur ritenendo di non poterli prendere in considerazione ai fini della decisione, il tribunale ha nondimeno giudicato nel merito in base all'insieme delle circostanze; l'autorità della cosa giudicata comporta pertanto la perenzione: i fatti invocati irregolarmente non possono più essere addotti in un secondo processo (consid. 2b e 3). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-738%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,058 | 116 II 745 | 116 II 745
Sachverhalt ab Seite 746
Mit Urteil vom 16. September 1988 wies das Bezirksgericht Horgen eine von der S. AG gegen Margrit D. erhobene Klage auf Zahlung von Fr. 31'850.-- nebst Zins und Zahlungsbefehlskosten ab. Die Klägerin focht dieses Urteil mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an, das die Klage seinerseits mit Urteil vom 26. Mai 1989 abwies. Eine von der Klägerin dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 9. Juli 1990 ab, soweit es darauf eintrat.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts auch Berufung beim Bundesgericht eingelegt. Sie beantragt, dieses Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Begründung der Berufung stimmt ab Seite 3 (unter dem Titel "Im einzelnen") bis Seite 16 der eingereichten Rechtsschrift wörtlich mit jener der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde überein. Die Rechtsschriften unterscheiden sich nur in der Bezeichnung des Rechtsmittels und den Ausführungen zur Fristwahrung. Zudem wird unter dem Titel "Begründung der bundesgerichtlichen Berufung" lit. a auf einer halben Seite einleitend zusammengefasst, welche Vorwürfe gegen das Obergericht erhoben werden. Eine entsprechende Passage findet sich in der Nichtigkeitsbeschwerde unter dem Titel "Zur Beschwerde". Schliesslich folgt in dieser Rechtsschrift auf den Seiten 16 und 17 als "Zusammenfassung" eine Aufzählung der von der Klägerin gegenüber dem Urteil des Obergerichts erhobenen Vorwürfe.
2. a) Einen ähnlich gelagerten Fall hat das Bundesgericht in BGE 116 II 93 beurteilt. Dort (E. 1) hat es darauf hingewiesen, dass gemäss ständiger Rechtsprechung zwei Bundesrechtsmittel nicht miteinander verbunden werden dürfen, sondern je getrennt erhoben und begründet werden müssen. Eine unzulässige Umgehung dieser Rechtsprechung liege vor, wenn zwei Rechtsmittel zwar in getrennten Eingaben, aber mit gleicher Begründung eingereicht und zudem Rügen des einen Rechtsmittels mit solchen des andern vermengt würden. In verschiedenen neueren Entscheiden habe das Bundesgericht ein solches Vorgehen als missbräuchlich bezeichnet und sei auf beide Rechtsmittel nicht eingetreten (BGE 115 II 397 E. 2, BGE 113 IV 46 f.). In ähnlicher Weise setze sich eine Partei dem Vorwurf des Missbrauchs von Rechtsmitteln aus, wenn sie eine Berufung an das Bundesgericht mit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vermenge, indem sie unbekümmert um die Verschiedenartigkeit der Rechtsmittel in beiden Eingaben weitgehend dieselbe Begründung vortrage. Auf die Berufung sei schon aus diesem Grund nicht einzutreten.
Aus diesem letzten Satz darf nicht abgeleitet werden, das Bundesgericht betrachte als Grund, warum auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten sei, dass deren Begründung wörtlich übereinstimmt. In BGE 115 II 398 ist klar festgehalten worden, der Grund liege nicht in der Vermengung der Rügen als solcher, sondern darin, dass als deren Folge im Einzelfall die Begründung für die bundesrechtlichen Rechtsmittel nicht ausreichend klar ersichtlich sei und damit den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge. Daran wurde mit BGE 116 II 93 nichts geändert, wie insbesondere aus Erwägung 2 hervorgeht, wo dargelegt wird, warum die einzelnen Rügen - unabhängig von ihrer wörtlichen Übereinstimmung mit jenen der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde - unzulässig sind. In diesem Sinne ist Erwägung 2 im Verhältnis zu Erwägung 1 nicht als Neben-, sondern als Hauptbegründung zu betrachten.
b) Diese Rechtsprechung, der sich die II. Zivilabteilung in einem unveröffentlichten Urteil vom 31. Januar 1990 (i.S. P. gegen S.) angeschlossen hat, ist von POUDRET kritisiert worden (Irrecevabilité ou sanction disciplinaire? Remarques à propos de la dualité de recours au contenu identique, JdT 1990 I S. 290 ff.). Dieser Autor wirft dem Bundesgericht vor, es prüfe zu Unrecht nicht, ob im Falle von gleich begründeten Rechtsmitteln neben unzulässigen auch zulässige Rügen erhoben werden; zudem stellten die Nichteintretensentscheide eine disziplinarische Massnahme dar, die im Gesetz nicht vorgesehen sei. Gerügt wird schliesslich, dass in einzelnen Entscheiden darauf hingewiesen worden sei, es dürfe insbesondere von rechtskundigen Parteivertretern erwartet werden, dass sie von den Rechtsmitteln in der vom Gesetzgeber vorgeschriebenen Art Gebrauch machten.
Die von POUDRET geäusserte Kritik ist indessen unbegründet. Zum einen verkennt dieser Autor den Sinn und die Tragweite der von ihm kritisierten Rechtsprechung. Wie bereits festgehalten worden ist, macht nicht allein schon die übereinstimmende Begründung die Rechtsmittel unzulässig. In solchen Fällen ist vielmehr jede Rechtsschrift daraufhin zu prüfen, ob damit Rügen vorgebracht werden, die im Rahmen des entsprechenden Rechtsmittels grundsätzlich zulässig sind und den jeweiligen Begründungsanforderungen genügen; indessen ist daran festzuhalten, dass zufolge der Verflechtung nicht offenkundig aufscheinende und nicht eindeutig zugeordnete Vorbringen vom Bundesgericht übergangen werden (BGE BGE 115 II 398). Zum andern kann im Nichteintreten auch keine gesetzwidrige Massnahme gesehen werden, denn die Begründungsanforderungen beruhen auf gesetzlicher Vorschrift (Art. 55 Abs. 1 lit. c, Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Nach ständiger Praxis wird zudem auf ungenügend begründete oder unzulässige Rügen nicht eingetreten, ohne dass der Rechtsmittelkläger Gelegenheit zur Verbesserung erhält (BGE 106 II 176, BGE 109 Ia 225 E. 2b). Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 2 OG, die ohnehin nur für das Berufungsverfahren gilt, findet insoweit keine Anwendung (BGE 92 II 303). Schliesslich bestehen auch keine Bedenken dagegen, im Einzelfall zu berücksichtigen, ob eine Rechtsschrift von einem Rechtsanwalt oder einem juristischen Laien verfasst worden ist. Dass ein Rechtsanwalt aufgrund seiner Ausbildung und beruflichen Tätigkeit besser als ein juristischer Laie in der Lage sein muss, eine den gesetzlichen Anforderungen gerecht werdende Rechtsschrift einzureichen, versteht sich von selbst. Das ist denn auch von Bedeutung, wenn geprüft wird, ob eine staatsrechtliche Beschwerde ausreichend begründet worden ist (BGE 109 Ia 226 E. 2b). Zudem handelt es sich um einen Gesichtspunkt, der im Bereich der aus Art. 4 BV abgeleiteten Garantien - insbesondere des Verbotes des überspitzten Formalismus, auf das sich POUDRET beruft - praxisgemäss zu berücksichtigen ist (BGE 114 Ia 109, BGE 113 Ia 90 E. 3d, BGE 108 Ia 212, BGE 106 Ia 16 E. 3 und 4). Aufgrund der von POUDRET vorgebrachten Einwände besteht somit kein Anlass für eine Änderung der Rechtsprechung.
3. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Die Gesetzesartikel brauchen allerdings nicht ausdrücklich genannt zu werden, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesprivatrechts die Vorinstanz verstossen haben soll (BGE 93 II 321 /2 E. 2c mit Hinweis). Unerlässlich ist aber, dass die Berufung auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingeht und im einzelnen zeigt, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen der Vorinstanz vorgebracht werden, genügen diesen Anforderungen nicht (BGE 106 II 176 mit Hinweisen). Unzulässig sind sodann Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (BGE 116 II 93 E. 2 mit Hinweisen). Vorbehalten bleiben lediglich die in Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG erwähnten Ausnahmen.
Was die Klägerin unter dem Titel "Begründung der bundesgerichtlichen Berufung" lit. a vorbringt, wird den erwähnten Begründungsanforderungen nicht gerecht, da es sich um allgemein gehaltene Behauptungen handelt, mit welchen nicht auf die einzelnen Erwägungen der Vorinstanz eingegangen und insbesondere nicht dargelegt wird, inwiefern diese Bundesrecht verletzen sollen. Ebenfalls nicht zu hören sind die Ausführungen unter lit. b Ziffern 1 bis 4, denn damit kritisiert die Klägerin tatsächliche Feststellungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanz, ohne eine der gemäss Gesetz zulässigen Sachverhaltsrügen zu erheben. Unter den Ziffern 5 und 6 geht die Klägerin sodann auf eine Erwägung des Bezirksgerichts ein, der sich das Obergericht indessen nicht angeschlossen hat, weil sie aus seiner Sicht rechtlich unerheblich war. Unter den gegebenen Umständen besteht kein Anlass, auf diese Eventualbegründung einzugehen. Im übrigen erschöpft sie sich ohnehin in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung. Das gilt auch für die abschliessenden Vorbringen unter Ziffer 7, so dass auf die Berufung insgesamt nicht eingetreten werden kann. | de | Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; Anforderungen an die Berufungsbegründung. Präzisierung der Rechtsprechung, wonach auf eine Berufung, deren Begründung im wesentlichen mit jener der konnexen staatsrechtlichen Beschwerde oder einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde übereinstimmt, nicht eingetreten wird (BGE 116 II 92 Nr. 16, 115 II 396 ff.). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-745%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 746
Mit Urteil vom 16. September 1988 wies das Bezirksgericht Horgen eine von der S. AG gegen Margrit D. erhobene Klage auf Zahlung von Fr. 31'850.-- nebst Zins und Zahlungsbefehlskosten ab. Die Klägerin focht dieses Urteil mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an, das die Klage seinerseits mit Urteil vom 26. Mai 1989 abwies. Eine von der Klägerin dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 9. Juli 1990 ab, soweit es darauf eintrat.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts auch Berufung beim Bundesgericht eingelegt. Sie beantragt, dieses Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Begründung der Berufung stimmt ab Seite 3 (unter dem Titel "Im einzelnen") bis Seite 16 der eingereichten Rechtsschrift wörtlich mit jener der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde überein. Die Rechtsschriften unterscheiden sich nur in der Bezeichnung des Rechtsmittels und den Ausführungen zur Fristwahrung. Zudem wird unter dem Titel "Begründung der bundesgerichtlichen Berufung" lit. a auf einer halben Seite einleitend zusammengefasst, welche Vorwürfe gegen das Obergericht erhoben werden. Eine entsprechende Passage findet sich in der Nichtigkeitsbeschwerde unter dem Titel "Zur Beschwerde". Schliesslich folgt in dieser Rechtsschrift auf den Seiten 16 und 17 als "Zusammenfassung" eine Aufzählung der von der Klägerin gegenüber dem Urteil des Obergerichts erhobenen Vorwürfe.
2. a) Einen ähnlich gelagerten Fall hat das Bundesgericht in BGE 116 II 93 beurteilt. Dort (E. 1) hat es darauf hingewiesen, dass gemäss ständiger Rechtsprechung zwei Bundesrechtsmittel nicht miteinander verbunden werden dürfen, sondern je getrennt erhoben und begründet werden müssen. Eine unzulässige Umgehung dieser Rechtsprechung liege vor, wenn zwei Rechtsmittel zwar in getrennten Eingaben, aber mit gleicher Begründung eingereicht und zudem Rügen des einen Rechtsmittels mit solchen des andern vermengt würden. In verschiedenen neueren Entscheiden habe das Bundesgericht ein solches Vorgehen als missbräuchlich bezeichnet und sei auf beide Rechtsmittel nicht eingetreten (BGE 115 II 397 E. 2, BGE 113 IV 46 f.). In ähnlicher Weise setze sich eine Partei dem Vorwurf des Missbrauchs von Rechtsmitteln aus, wenn sie eine Berufung an das Bundesgericht mit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vermenge, indem sie unbekümmert um die Verschiedenartigkeit der Rechtsmittel in beiden Eingaben weitgehend dieselbe Begründung vortrage. Auf die Berufung sei schon aus diesem Grund nicht einzutreten.
Aus diesem letzten Satz darf nicht abgeleitet werden, das Bundesgericht betrachte als Grund, warum auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten sei, dass deren Begründung wörtlich übereinstimmt. In BGE 115 II 398 ist klar festgehalten worden, der Grund liege nicht in der Vermengung der Rügen als solcher, sondern darin, dass als deren Folge im Einzelfall die Begründung für die bundesrechtlichen Rechtsmittel nicht ausreichend klar ersichtlich sei und damit den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge. Daran wurde mit BGE 116 II 93 nichts geändert, wie insbesondere aus Erwägung 2 hervorgeht, wo dargelegt wird, warum die einzelnen Rügen - unabhängig von ihrer wörtlichen Übereinstimmung mit jenen der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde - unzulässig sind. In diesem Sinne ist Erwägung 2 im Verhältnis zu Erwägung 1 nicht als Neben-, sondern als Hauptbegründung zu betrachten.
b) Diese Rechtsprechung, der sich die II. Zivilabteilung in einem unveröffentlichten Urteil vom 31. Januar 1990 (i.S. P. gegen S.) angeschlossen hat, ist von POUDRET kritisiert worden (Irrecevabilité ou sanction disciplinaire? Remarques à propos de la dualité de recours au contenu identique, JdT 1990 I S. 290 ff.). Dieser Autor wirft dem Bundesgericht vor, es prüfe zu Unrecht nicht, ob im Falle von gleich begründeten Rechtsmitteln neben unzulässigen auch zulässige Rügen erhoben werden; zudem stellten die Nichteintretensentscheide eine disziplinarische Massnahme dar, die im Gesetz nicht vorgesehen sei. Gerügt wird schliesslich, dass in einzelnen Entscheiden darauf hingewiesen worden sei, es dürfe insbesondere von rechtskundigen Parteivertretern erwartet werden, dass sie von den Rechtsmitteln in der vom Gesetzgeber vorgeschriebenen Art Gebrauch machten.
Die von POUDRET geäusserte Kritik ist indessen unbegründet. Zum einen verkennt dieser Autor den Sinn und die Tragweite der von ihm kritisierten Rechtsprechung. Wie bereits festgehalten worden ist, macht nicht allein schon die übereinstimmende Begründung die Rechtsmittel unzulässig. In solchen Fällen ist vielmehr jede Rechtsschrift daraufhin zu prüfen, ob damit Rügen vorgebracht werden, die im Rahmen des entsprechenden Rechtsmittels grundsätzlich zulässig sind und den jeweiligen Begründungsanforderungen genügen; indessen ist daran festzuhalten, dass zufolge der Verflechtung nicht offenkundig aufscheinende und nicht eindeutig zugeordnete Vorbringen vom Bundesgericht übergangen werden (BGE BGE 115 II 398). Zum andern kann im Nichteintreten auch keine gesetzwidrige Massnahme gesehen werden, denn die Begründungsanforderungen beruhen auf gesetzlicher Vorschrift (Art. 55 Abs. 1 lit. c, Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Nach ständiger Praxis wird zudem auf ungenügend begründete oder unzulässige Rügen nicht eingetreten, ohne dass der Rechtsmittelkläger Gelegenheit zur Verbesserung erhält (BGE 106 II 176, BGE 109 Ia 225 E. 2b). Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 2 OG, die ohnehin nur für das Berufungsverfahren gilt, findet insoweit keine Anwendung (BGE 92 II 303). Schliesslich bestehen auch keine Bedenken dagegen, im Einzelfall zu berücksichtigen, ob eine Rechtsschrift von einem Rechtsanwalt oder einem juristischen Laien verfasst worden ist. Dass ein Rechtsanwalt aufgrund seiner Ausbildung und beruflichen Tätigkeit besser als ein juristischer Laie in der Lage sein muss, eine den gesetzlichen Anforderungen gerecht werdende Rechtsschrift einzureichen, versteht sich von selbst. Das ist denn auch von Bedeutung, wenn geprüft wird, ob eine staatsrechtliche Beschwerde ausreichend begründet worden ist (BGE 109 Ia 226 E. 2b). Zudem handelt es sich um einen Gesichtspunkt, der im Bereich der aus Art. 4 BV abgeleiteten Garantien - insbesondere des Verbotes des überspitzten Formalismus, auf das sich POUDRET beruft - praxisgemäss zu berücksichtigen ist (BGE 114 Ia 109, BGE 113 Ia 90 E. 3d, BGE 108 Ia 212, BGE 106 Ia 16 E. 3 und 4). Aufgrund der von POUDRET vorgebrachten Einwände besteht somit kein Anlass für eine Änderung der Rechtsprechung.
3. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Die Gesetzesartikel brauchen allerdings nicht ausdrücklich genannt zu werden, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesprivatrechts die Vorinstanz verstossen haben soll (BGE 93 II 321 /2 E. 2c mit Hinweis). Unerlässlich ist aber, dass die Berufung auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingeht und im einzelnen zeigt, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen der Vorinstanz vorgebracht werden, genügen diesen Anforderungen nicht (BGE 106 II 176 mit Hinweisen). Unzulässig sind sodann Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (BGE 116 II 93 E. 2 mit Hinweisen). Vorbehalten bleiben lediglich die in Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG erwähnten Ausnahmen.
Was die Klägerin unter dem Titel "Begründung der bundesgerichtlichen Berufung" lit. a vorbringt, wird den erwähnten Begründungsanforderungen nicht gerecht, da es sich um allgemein gehaltene Behauptungen handelt, mit welchen nicht auf die einzelnen Erwägungen der Vorinstanz eingegangen und insbesondere nicht dargelegt wird, inwiefern diese Bundesrecht verletzen sollen. Ebenfalls nicht zu hören sind die Ausführungen unter lit. b Ziffern 1 bis 4, denn damit kritisiert die Klägerin tatsächliche Feststellungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanz, ohne eine der gemäss Gesetz zulässigen Sachverhaltsrügen zu erheben. Unter den Ziffern 5 und 6 geht die Klägerin sodann auf eine Erwägung des Bezirksgerichts ein, der sich das Obergericht indessen nicht angeschlossen hat, weil sie aus seiner Sicht rechtlich unerheblich war. Unter den gegebenen Umständen besteht kein Anlass, auf diese Eventualbegründung einzugehen. Im übrigen erschöpft sie sich ohnehin in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung. Das gilt auch für die abschliessenden Vorbringen unter Ziffer 7, so dass auf die Berufung insgesamt nicht eingetreten werden kann. | de | Art. 55 al. 1 let. c OJ; exigences quant à la motivation d'un recours en réforme. Irrecevabilité d'un recours en réforme dont la motivation se confond pour l'essentiel avec celle d'un recours de droit public connexe ou d'un recours en nullité cantonal (ATF 116 II 92 n. 16, 115 II 396 ss). Précision de jurisprudence. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-745%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,060 | 116 II 745 | 116 II 745
Sachverhalt ab Seite 746
Mit Urteil vom 16. September 1988 wies das Bezirksgericht Horgen eine von der S. AG gegen Margrit D. erhobene Klage auf Zahlung von Fr. 31'850.-- nebst Zins und Zahlungsbefehlskosten ab. Die Klägerin focht dieses Urteil mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an, das die Klage seinerseits mit Urteil vom 26. Mai 1989 abwies. Eine von der Klägerin dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 9. Juli 1990 ab, soweit es darauf eintrat.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts auch Berufung beim Bundesgericht eingelegt. Sie beantragt, dieses Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Begründung der Berufung stimmt ab Seite 3 (unter dem Titel "Im einzelnen") bis Seite 16 der eingereichten Rechtsschrift wörtlich mit jener der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde überein. Die Rechtsschriften unterscheiden sich nur in der Bezeichnung des Rechtsmittels und den Ausführungen zur Fristwahrung. Zudem wird unter dem Titel "Begründung der bundesgerichtlichen Berufung" lit. a auf einer halben Seite einleitend zusammengefasst, welche Vorwürfe gegen das Obergericht erhoben werden. Eine entsprechende Passage findet sich in der Nichtigkeitsbeschwerde unter dem Titel "Zur Beschwerde". Schliesslich folgt in dieser Rechtsschrift auf den Seiten 16 und 17 als "Zusammenfassung" eine Aufzählung der von der Klägerin gegenüber dem Urteil des Obergerichts erhobenen Vorwürfe.
2. a) Einen ähnlich gelagerten Fall hat das Bundesgericht in BGE 116 II 93 beurteilt. Dort (E. 1) hat es darauf hingewiesen, dass gemäss ständiger Rechtsprechung zwei Bundesrechtsmittel nicht miteinander verbunden werden dürfen, sondern je getrennt erhoben und begründet werden müssen. Eine unzulässige Umgehung dieser Rechtsprechung liege vor, wenn zwei Rechtsmittel zwar in getrennten Eingaben, aber mit gleicher Begründung eingereicht und zudem Rügen des einen Rechtsmittels mit solchen des andern vermengt würden. In verschiedenen neueren Entscheiden habe das Bundesgericht ein solches Vorgehen als missbräuchlich bezeichnet und sei auf beide Rechtsmittel nicht eingetreten (BGE 115 II 397 E. 2, BGE 113 IV 46 f.). In ähnlicher Weise setze sich eine Partei dem Vorwurf des Missbrauchs von Rechtsmitteln aus, wenn sie eine Berufung an das Bundesgericht mit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vermenge, indem sie unbekümmert um die Verschiedenartigkeit der Rechtsmittel in beiden Eingaben weitgehend dieselbe Begründung vortrage. Auf die Berufung sei schon aus diesem Grund nicht einzutreten.
Aus diesem letzten Satz darf nicht abgeleitet werden, das Bundesgericht betrachte als Grund, warum auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten sei, dass deren Begründung wörtlich übereinstimmt. In BGE 115 II 398 ist klar festgehalten worden, der Grund liege nicht in der Vermengung der Rügen als solcher, sondern darin, dass als deren Folge im Einzelfall die Begründung für die bundesrechtlichen Rechtsmittel nicht ausreichend klar ersichtlich sei und damit den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge. Daran wurde mit BGE 116 II 93 nichts geändert, wie insbesondere aus Erwägung 2 hervorgeht, wo dargelegt wird, warum die einzelnen Rügen - unabhängig von ihrer wörtlichen Übereinstimmung mit jenen der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde - unzulässig sind. In diesem Sinne ist Erwägung 2 im Verhältnis zu Erwägung 1 nicht als Neben-, sondern als Hauptbegründung zu betrachten.
b) Diese Rechtsprechung, der sich die II. Zivilabteilung in einem unveröffentlichten Urteil vom 31. Januar 1990 (i.S. P. gegen S.) angeschlossen hat, ist von POUDRET kritisiert worden (Irrecevabilité ou sanction disciplinaire? Remarques à propos de la dualité de recours au contenu identique, JdT 1990 I S. 290 ff.). Dieser Autor wirft dem Bundesgericht vor, es prüfe zu Unrecht nicht, ob im Falle von gleich begründeten Rechtsmitteln neben unzulässigen auch zulässige Rügen erhoben werden; zudem stellten die Nichteintretensentscheide eine disziplinarische Massnahme dar, die im Gesetz nicht vorgesehen sei. Gerügt wird schliesslich, dass in einzelnen Entscheiden darauf hingewiesen worden sei, es dürfe insbesondere von rechtskundigen Parteivertretern erwartet werden, dass sie von den Rechtsmitteln in der vom Gesetzgeber vorgeschriebenen Art Gebrauch machten.
Die von POUDRET geäusserte Kritik ist indessen unbegründet. Zum einen verkennt dieser Autor den Sinn und die Tragweite der von ihm kritisierten Rechtsprechung. Wie bereits festgehalten worden ist, macht nicht allein schon die übereinstimmende Begründung die Rechtsmittel unzulässig. In solchen Fällen ist vielmehr jede Rechtsschrift daraufhin zu prüfen, ob damit Rügen vorgebracht werden, die im Rahmen des entsprechenden Rechtsmittels grundsätzlich zulässig sind und den jeweiligen Begründungsanforderungen genügen; indessen ist daran festzuhalten, dass zufolge der Verflechtung nicht offenkundig aufscheinende und nicht eindeutig zugeordnete Vorbringen vom Bundesgericht übergangen werden (BGE BGE 115 II 398). Zum andern kann im Nichteintreten auch keine gesetzwidrige Massnahme gesehen werden, denn die Begründungsanforderungen beruhen auf gesetzlicher Vorschrift (Art. 55 Abs. 1 lit. c, Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Nach ständiger Praxis wird zudem auf ungenügend begründete oder unzulässige Rügen nicht eingetreten, ohne dass der Rechtsmittelkläger Gelegenheit zur Verbesserung erhält (BGE 106 II 176, BGE 109 Ia 225 E. 2b). Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 2 OG, die ohnehin nur für das Berufungsverfahren gilt, findet insoweit keine Anwendung (BGE 92 II 303). Schliesslich bestehen auch keine Bedenken dagegen, im Einzelfall zu berücksichtigen, ob eine Rechtsschrift von einem Rechtsanwalt oder einem juristischen Laien verfasst worden ist. Dass ein Rechtsanwalt aufgrund seiner Ausbildung und beruflichen Tätigkeit besser als ein juristischer Laie in der Lage sein muss, eine den gesetzlichen Anforderungen gerecht werdende Rechtsschrift einzureichen, versteht sich von selbst. Das ist denn auch von Bedeutung, wenn geprüft wird, ob eine staatsrechtliche Beschwerde ausreichend begründet worden ist (BGE 109 Ia 226 E. 2b). Zudem handelt es sich um einen Gesichtspunkt, der im Bereich der aus Art. 4 BV abgeleiteten Garantien - insbesondere des Verbotes des überspitzten Formalismus, auf das sich POUDRET beruft - praxisgemäss zu berücksichtigen ist (BGE 114 Ia 109, BGE 113 Ia 90 E. 3d, BGE 108 Ia 212, BGE 106 Ia 16 E. 3 und 4). Aufgrund der von POUDRET vorgebrachten Einwände besteht somit kein Anlass für eine Änderung der Rechtsprechung.
3. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Die Gesetzesartikel brauchen allerdings nicht ausdrücklich genannt zu werden, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesprivatrechts die Vorinstanz verstossen haben soll (BGE 93 II 321 /2 E. 2c mit Hinweis). Unerlässlich ist aber, dass die Berufung auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingeht und im einzelnen zeigt, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen der Vorinstanz vorgebracht werden, genügen diesen Anforderungen nicht (BGE 106 II 176 mit Hinweisen). Unzulässig sind sodann Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (BGE 116 II 93 E. 2 mit Hinweisen). Vorbehalten bleiben lediglich die in Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG erwähnten Ausnahmen.
Was die Klägerin unter dem Titel "Begründung der bundesgerichtlichen Berufung" lit. a vorbringt, wird den erwähnten Begründungsanforderungen nicht gerecht, da es sich um allgemein gehaltene Behauptungen handelt, mit welchen nicht auf die einzelnen Erwägungen der Vorinstanz eingegangen und insbesondere nicht dargelegt wird, inwiefern diese Bundesrecht verletzen sollen. Ebenfalls nicht zu hören sind die Ausführungen unter lit. b Ziffern 1 bis 4, denn damit kritisiert die Klägerin tatsächliche Feststellungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanz, ohne eine der gemäss Gesetz zulässigen Sachverhaltsrügen zu erheben. Unter den Ziffern 5 und 6 geht die Klägerin sodann auf eine Erwägung des Bezirksgerichts ein, der sich das Obergericht indessen nicht angeschlossen hat, weil sie aus seiner Sicht rechtlich unerheblich war. Unter den gegebenen Umständen besteht kein Anlass, auf diese Eventualbegründung einzugehen. Im übrigen erschöpft sie sich ohnehin in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung. Das gilt auch für die abschliessenden Vorbringen unter Ziffer 7, so dass auf die Berufung insgesamt nicht eingetreten werden kann. | de | Art. 55 cpv. 1 lett. c OG; requisiti della motivazione di un ricorso per riforma. Inammissibilità di un ricorso per riforma la cui motivazione è essenzialmente identica a quella di un ricorso di diritto pubblico connesso o di un ricorso per nullità cantonale (DTF 116 II 92 n. 16, 115 II 396 segg.). Precisazione della giurisprudenza. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-745%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,061 | 116 II 76 | 116 II 76
Sachverhalt ab Seite 76
A.- Am 10. Februar 1989 wurde beim Handelsregisteramt von Basel-Stadt eine neugegründete Kommanditgesellschaft mit der Firma "Annoncenverwaltung Overgoor & Co." angemeldet. Die Anmeldung erfolgte durch die Eheleute Patricia Overgoor Schwarz und Robert Schwarz-Overgoor sowie Daniele La Rosa Messina als Komplementäre und durch die Alder + Kleiber AG als Kommanditärin.
Mit Verfügung vom 3. März 1989 lehnte das Handelsregisteramt die Eintragung ab, weil der nach neuem Familienrecht vorangestellte Mädchenname Overgoor der Komplementärin Overgoor Schwarz kein Familienname eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters im Sinne von Art. 947 Abs. 3 OR sei. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde der Komplementäre wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt am 26. Juni 1989 ab.
B.- Die Komplementäre fechten den Entscheid des Justizdepartements mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an und stellen das Begehren, es sei ihnen die Eintragung der Firma "Annoncenverwaltung Overgoor & Co." zu bewilligen. Das Handelsregisteramt, das Justizdepartement und das Eidgenössische Amt für Handels- und Güterrechtsregister (EHRA) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 947 Abs. 3 OR muss die Firma einer Kommanditgesellschaft den Familiennamen wenigstens eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz enthalten. Diesen Anforderungen würde nach Auffassung der Vorinstanzen und des EHRA nur die Firma "Annoncenverwaltung Overgoor Schwarz & Co." genügen, da gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB dem vorangestellten Mädchennamen der verheirateten Komplementärin der Name des Mannes zu folgen habe. Demgegenüber ist Art. 947 Abs. 3 OR nach Auffassung der Beschwerdeführer losgelöst von Art. 160 Abs. 2 ZGB und im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV auszulegen, welch letztere Bestimmung es verbiete, dass die Ehefrau als Komplementärin gezwungen werde, den Namen des Ehemannes in der Firma mitaufzuführen, während beim Mann der Familienname genüge.
a) Bei Einzelfirmen, Kollektiv-, Kommandit- und Kommanditaktiengesellschaften bildet der Familienname des Inhabers bzw. der unbeschränkt haftenden Gesellschafter den wesentlichen Inhalt der Firma (Art. 945 und 947 OR). Zwar erläutern diese Bestimmungen den Begriff des Familiennamens nicht. Was darunter zu verstehen ist, ergibt sich jedoch aus dem Zweck der Personenfirma, mindestens eine persönlich haftende Person bekannt zu machen, damit sie identifiziert werden kann (HIS, N. 1 zu Art. 954 OR; derselbe, Zur Frage der Doppelnamen ... in Personenfirmen, in: SJZ 40/1944 S. 142). Die Möglichkeit der Identifikation setzt voraus, dass die als Firmenbestandteil verwendete Bezeichnung mit dem Namen übereinstimmt, der auch sonst rechtmässig geführt wird (HIS, N. 1 zu Art. 954 OR) und im Zivilstandsregister erscheint (HIS, N. 13 zu Art. 945 OR). Es kann nicht im Belieben des Namensträgers stehen, in der Firma einen anderen Namen zu führen als im amtlichen Verkehr.
Streitig ist die Anwendbarkeit der namens- und familienrechtlichen Vorschriften auch auf den für Geschäftsfirmen vorausgesetzten amtlichen Namen nur mit Bezug auf Adelspartikel und Doppelnamen. Nach Auffassung von V. STEIGER und GLOGGNER sind solche Bezeichnungen ungekürzt in der amtlichen Schreibweise gemäss Zivilstandsregister in Personenfirmen aufzunehmen (F. V. STEIGER, Kann bei Doppelnamen ... in Personenfirmen ein Teil des Namens weggelassen werden?, in: SJZ 40/1944 S. 103 ff., S. 106; A. GLOGGNER, Zur Frage der Doppelnamen ... in Personenfirmen, in: SJZ 50/1954 S. 321 ff., S. 323). Dem entspricht die Praxis der Handelsregisterbehörden. In seiner Vernehmlassung bestätigt das EHRA, dass die im Zivilstandsregister eingetragenen Namen unverändert als Firmenbestandteile in das Handelsregister übernommen würden; Abweichungen dulde die Praxis nur insoweit, als sie die Aufnahme von mit einem Bindestrich gekennzeichneten Allianznamen in die Firma zulasse. Demgegenüber will HIS die teilweise Aufnahme von Doppelnamen, die ähnlich den Allianznamen aus zwei sprachlich selbständigen Familiennamen bestünden, in Personenfirmen gestatten, wenn der "Hauptname" oder das "Kennwort" ausreiche, um den Firmeninhaber oder den unbeschränkt haftenden Gesellschafter "kurz und bündig" kenntlich zu machen (HIS, SJZ 40/1944 S. 141 f.; HIS, N. 12 zu Art. 945 OR).
b) Mit Bezug auf Vornamen erkannte das Bundesgericht in BGE 112 II 67 E. 2b, dass die Schreibweise gemäss Zivilstandsregister auch für andere öffentliche Register des Bundesrechts massgebend sein müsse, um unklaren oder irreführenden Angaben in öffentlichen Registern vorzubeugen. Erst recht muss das für Familiennamen gelten. Dem Zweck, als wesentlicher Inhalt von Personenfirmen die Identität der unbeschränkt haftenden natürlichen Personen bekannt zu geben, liefe es diametral zuwider, wenn es dem Handelsregisterführer anheimgestellt wäre, vom Zivilstandsregister abweichende Familiennamen als Bestandteile von Personenfirmen zuzulassen. Der mit beschränkter Kognitionsbefugnis ausgestattete Handelsregisterführer (BGE 114 II 68) hat nicht darüber zu befinden, wieweit sich die im Zivilstandsregister erscheinenden Familiennamen allenfalls kürzen lassen, ohne ihre kennzeichnende Eigenschaft einzubüssen. Welche Abweichungen von der Schreibweise gemäss Zivilstandsregister zulässig sind, umschreibt Art. 947 Abs. 3 OR abschliessend; indem diese Bestimmung nur die Aufnahme des Familiennamens zwingend vorschreibt, lässt sie dem unbeschränkt haftenden Gesellschafter lediglich die Freiheit, es in seiner Firmenbezeichnung beim Familiennamen bewenden zu lassen oder ihm auch den Vornamen beizufügen (HIS, N. 7 zu Art. 947 OR).
c) Vorliegend hat die Beschwerdeführerin Overgoor Schwarz von der Möglichkeit gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB Gebrauch gemacht und vor ihrer Trauung mit dem Beschwerdeführer Schwarz gegenüber dem Zivilstandsbeamten erklärt, sie wolle als Ehefrau Overgoor Schwarz heissen. Dementsprechend wird sie seither im Zivilstandsregister unter ihrem Doppelnamen Overgoor Schwarz aufgeführt (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 21 zu Art. 160 ZGB). Nach dem Gesagten darf kein anderer als dieser amtliche Name (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 22 zu Art. 160 ZGB) als Firmenbestandteil der neugegründeten Kommanditgesellschaft in das Handelsregister eingetragen werden. Liesse der Registerführer den Namen Overgoor in Alleinstellung zu, so würde in der Firma eine Person als Komplementärin erscheinen, die es unter dieser Bezeichnung seit der Trauung von Gesetzes wegen nicht mehr gibt. Der vom Ehemann geführte Allianzname Overgoor ist kein amtlicher, im Zivilstandsregister eingetragener Name (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 zu Art. 160 ZGB). Die Zulassung der Firma "Annoncenverwaltung Overgoor & Co." widerspräche somit der Firmenwahrheit (Art. 944 OR) und wäre geeignet, die Gläubiger über ein Haftungssubjekt zu täuschen, das aufgehört hat, unter der Bezeichnung Overgoor zu existieren. Die von Art. 947 Abs. 3 OR geforderte Individualisierung wird nur dadurch herbeigeführt, dass die Firma den amtlichen Doppelnamen der Komplementärin gemäss Zivilstandsregister enthält.
d) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist die Ungleichbehandlung mit der Frau, die trotz gesetzlicher oder behördlicher Namensänderung eine vor der Heirat eingetragene Firma beibehalten darf (Art. 954 OR), sachlich gerechtfertigt. Die genannte Bestimmung erlaubt in Durchbrechung des Prinzips der Firmenwahrheit ausnahmsweise eine Abweichung vom Namen gemäss Zivilstandsregister, um eine bestehende, im Geschäftsverkehr eingelebte Firma, deren Änderung beträchtlichen Schaden mit sich bringen kann, zu erhalten (HIS, N. 2 und 5 zu Art. 954 OR). Wird dagegen eine Firma erst nach der Heirat gebildet, besteht dieses Bedürfnis nicht. Hier ist im Interesse der Firmenwahrheit zu verlangen, dass sich die Firma nach dem gesetzlichen Namen richtet, den die Komplementärin mit der Heirat erworben hat.
Der Ausnahmetatbestand von Art. 954 OR kann auch nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 947 Abs. 3 OR ausgeweitet werden, wie die Beschwerdeführer meinen. Das Firmenrecht darf nicht Namen gestatten, die nach den Vorschriften des neuen Familienrechts ausgeschlossen sind. Die revidierten Bestimmungen ermöglichen es der Braut, entweder den Namen des Ehemannes nach Art. 160 Abs. 1 ZGB oder den Doppelnamen nach Art. 160 Abs. 2 ZGB zu wählen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 15 zu Art. 160 ZGB). Die Weiterführung des bisherigen Namens der Ehefrau als Familienname setzt eine Namensänderung voraus, die auf Gesuch der Brautleute bei Vorliegen achtenswerter Gründe bewilligt wird (Art. 30 Abs. 2 ZGB). Der Gesetzgeber hat im Interesse der Einheit des Namens in der Familie bewusst auf eine Regelung verzichtet, die es der Braut erlaubt hätte, ihren bisherigen Familiennamen beizubehalten (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 10 f. zu Art. 160 ZGB mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte). Dieser klare gesetzgeberische Entscheid lässt auch im Firmenrecht keinen Raum für eine andere Auslegung (Art. 113 Abs. 3 BV). | de | Art. 947 Abs. 3 OR. Der Familienname einer unbeschränkt haftenden Gesellschafterin mit einem Doppelnamen gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB kann nur ihr voller Doppelname sein (E. 2). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,062 | 116 II 76 | 116 II 76
Sachverhalt ab Seite 76
A.- Am 10. Februar 1989 wurde beim Handelsregisteramt von Basel-Stadt eine neugegründete Kommanditgesellschaft mit der Firma "Annoncenverwaltung Overgoor & Co." angemeldet. Die Anmeldung erfolgte durch die Eheleute Patricia Overgoor Schwarz und Robert Schwarz-Overgoor sowie Daniele La Rosa Messina als Komplementäre und durch die Alder + Kleiber AG als Kommanditärin.
Mit Verfügung vom 3. März 1989 lehnte das Handelsregisteramt die Eintragung ab, weil der nach neuem Familienrecht vorangestellte Mädchenname Overgoor der Komplementärin Overgoor Schwarz kein Familienname eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters im Sinne von Art. 947 Abs. 3 OR sei. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde der Komplementäre wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt am 26. Juni 1989 ab.
B.- Die Komplementäre fechten den Entscheid des Justizdepartements mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an und stellen das Begehren, es sei ihnen die Eintragung der Firma "Annoncenverwaltung Overgoor & Co." zu bewilligen. Das Handelsregisteramt, das Justizdepartement und das Eidgenössische Amt für Handels- und Güterrechtsregister (EHRA) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 947 Abs. 3 OR muss die Firma einer Kommanditgesellschaft den Familiennamen wenigstens eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz enthalten. Diesen Anforderungen würde nach Auffassung der Vorinstanzen und des EHRA nur die Firma "Annoncenverwaltung Overgoor Schwarz & Co." genügen, da gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB dem vorangestellten Mädchennamen der verheirateten Komplementärin der Name des Mannes zu folgen habe. Demgegenüber ist Art. 947 Abs. 3 OR nach Auffassung der Beschwerdeführer losgelöst von Art. 160 Abs. 2 ZGB und im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV auszulegen, welch letztere Bestimmung es verbiete, dass die Ehefrau als Komplementärin gezwungen werde, den Namen des Ehemannes in der Firma mitaufzuführen, während beim Mann der Familienname genüge.
a) Bei Einzelfirmen, Kollektiv-, Kommandit- und Kommanditaktiengesellschaften bildet der Familienname des Inhabers bzw. der unbeschränkt haftenden Gesellschafter den wesentlichen Inhalt der Firma (Art. 945 und 947 OR). Zwar erläutern diese Bestimmungen den Begriff des Familiennamens nicht. Was darunter zu verstehen ist, ergibt sich jedoch aus dem Zweck der Personenfirma, mindestens eine persönlich haftende Person bekannt zu machen, damit sie identifiziert werden kann (HIS, N. 1 zu Art. 954 OR; derselbe, Zur Frage der Doppelnamen ... in Personenfirmen, in: SJZ 40/1944 S. 142). Die Möglichkeit der Identifikation setzt voraus, dass die als Firmenbestandteil verwendete Bezeichnung mit dem Namen übereinstimmt, der auch sonst rechtmässig geführt wird (HIS, N. 1 zu Art. 954 OR) und im Zivilstandsregister erscheint (HIS, N. 13 zu Art. 945 OR). Es kann nicht im Belieben des Namensträgers stehen, in der Firma einen anderen Namen zu führen als im amtlichen Verkehr.
Streitig ist die Anwendbarkeit der namens- und familienrechtlichen Vorschriften auch auf den für Geschäftsfirmen vorausgesetzten amtlichen Namen nur mit Bezug auf Adelspartikel und Doppelnamen. Nach Auffassung von V. STEIGER und GLOGGNER sind solche Bezeichnungen ungekürzt in der amtlichen Schreibweise gemäss Zivilstandsregister in Personenfirmen aufzunehmen (F. V. STEIGER, Kann bei Doppelnamen ... in Personenfirmen ein Teil des Namens weggelassen werden?, in: SJZ 40/1944 S. 103 ff., S. 106; A. GLOGGNER, Zur Frage der Doppelnamen ... in Personenfirmen, in: SJZ 50/1954 S. 321 ff., S. 323). Dem entspricht die Praxis der Handelsregisterbehörden. In seiner Vernehmlassung bestätigt das EHRA, dass die im Zivilstandsregister eingetragenen Namen unverändert als Firmenbestandteile in das Handelsregister übernommen würden; Abweichungen dulde die Praxis nur insoweit, als sie die Aufnahme von mit einem Bindestrich gekennzeichneten Allianznamen in die Firma zulasse. Demgegenüber will HIS die teilweise Aufnahme von Doppelnamen, die ähnlich den Allianznamen aus zwei sprachlich selbständigen Familiennamen bestünden, in Personenfirmen gestatten, wenn der "Hauptname" oder das "Kennwort" ausreiche, um den Firmeninhaber oder den unbeschränkt haftenden Gesellschafter "kurz und bündig" kenntlich zu machen (HIS, SJZ 40/1944 S. 141 f.; HIS, N. 12 zu Art. 945 OR).
b) Mit Bezug auf Vornamen erkannte das Bundesgericht in BGE 112 II 67 E. 2b, dass die Schreibweise gemäss Zivilstandsregister auch für andere öffentliche Register des Bundesrechts massgebend sein müsse, um unklaren oder irreführenden Angaben in öffentlichen Registern vorzubeugen. Erst recht muss das für Familiennamen gelten. Dem Zweck, als wesentlicher Inhalt von Personenfirmen die Identität der unbeschränkt haftenden natürlichen Personen bekannt zu geben, liefe es diametral zuwider, wenn es dem Handelsregisterführer anheimgestellt wäre, vom Zivilstandsregister abweichende Familiennamen als Bestandteile von Personenfirmen zuzulassen. Der mit beschränkter Kognitionsbefugnis ausgestattete Handelsregisterführer (BGE 114 II 68) hat nicht darüber zu befinden, wieweit sich die im Zivilstandsregister erscheinenden Familiennamen allenfalls kürzen lassen, ohne ihre kennzeichnende Eigenschaft einzubüssen. Welche Abweichungen von der Schreibweise gemäss Zivilstandsregister zulässig sind, umschreibt Art. 947 Abs. 3 OR abschliessend; indem diese Bestimmung nur die Aufnahme des Familiennamens zwingend vorschreibt, lässt sie dem unbeschränkt haftenden Gesellschafter lediglich die Freiheit, es in seiner Firmenbezeichnung beim Familiennamen bewenden zu lassen oder ihm auch den Vornamen beizufügen (HIS, N. 7 zu Art. 947 OR).
c) Vorliegend hat die Beschwerdeführerin Overgoor Schwarz von der Möglichkeit gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB Gebrauch gemacht und vor ihrer Trauung mit dem Beschwerdeführer Schwarz gegenüber dem Zivilstandsbeamten erklärt, sie wolle als Ehefrau Overgoor Schwarz heissen. Dementsprechend wird sie seither im Zivilstandsregister unter ihrem Doppelnamen Overgoor Schwarz aufgeführt (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 21 zu Art. 160 ZGB). Nach dem Gesagten darf kein anderer als dieser amtliche Name (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 22 zu Art. 160 ZGB) als Firmenbestandteil der neugegründeten Kommanditgesellschaft in das Handelsregister eingetragen werden. Liesse der Registerführer den Namen Overgoor in Alleinstellung zu, so würde in der Firma eine Person als Komplementärin erscheinen, die es unter dieser Bezeichnung seit der Trauung von Gesetzes wegen nicht mehr gibt. Der vom Ehemann geführte Allianzname Overgoor ist kein amtlicher, im Zivilstandsregister eingetragener Name (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 zu Art. 160 ZGB). Die Zulassung der Firma "Annoncenverwaltung Overgoor & Co." widerspräche somit der Firmenwahrheit (Art. 944 OR) und wäre geeignet, die Gläubiger über ein Haftungssubjekt zu täuschen, das aufgehört hat, unter der Bezeichnung Overgoor zu existieren. Die von Art. 947 Abs. 3 OR geforderte Individualisierung wird nur dadurch herbeigeführt, dass die Firma den amtlichen Doppelnamen der Komplementärin gemäss Zivilstandsregister enthält.
d) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist die Ungleichbehandlung mit der Frau, die trotz gesetzlicher oder behördlicher Namensänderung eine vor der Heirat eingetragene Firma beibehalten darf (Art. 954 OR), sachlich gerechtfertigt. Die genannte Bestimmung erlaubt in Durchbrechung des Prinzips der Firmenwahrheit ausnahmsweise eine Abweichung vom Namen gemäss Zivilstandsregister, um eine bestehende, im Geschäftsverkehr eingelebte Firma, deren Änderung beträchtlichen Schaden mit sich bringen kann, zu erhalten (HIS, N. 2 und 5 zu Art. 954 OR). Wird dagegen eine Firma erst nach der Heirat gebildet, besteht dieses Bedürfnis nicht. Hier ist im Interesse der Firmenwahrheit zu verlangen, dass sich die Firma nach dem gesetzlichen Namen richtet, den die Komplementärin mit der Heirat erworben hat.
Der Ausnahmetatbestand von Art. 954 OR kann auch nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 947 Abs. 3 OR ausgeweitet werden, wie die Beschwerdeführer meinen. Das Firmenrecht darf nicht Namen gestatten, die nach den Vorschriften des neuen Familienrechts ausgeschlossen sind. Die revidierten Bestimmungen ermöglichen es der Braut, entweder den Namen des Ehemannes nach Art. 160 Abs. 1 ZGB oder den Doppelnamen nach Art. 160 Abs. 2 ZGB zu wählen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 15 zu Art. 160 ZGB). Die Weiterführung des bisherigen Namens der Ehefrau als Familienname setzt eine Namensänderung voraus, die auf Gesuch der Brautleute bei Vorliegen achtenswerter Gründe bewilligt wird (Art. 30 Abs. 2 ZGB). Der Gesetzgeber hat im Interesse der Einheit des Namens in der Familie bewusst auf eine Regelung verzichtet, die es der Braut erlaubt hätte, ihren bisherigen Familiennamen beizubehalten (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 10 f. zu Art. 160 ZGB mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte). Dieser klare gesetzgeberische Entscheid lässt auch im Firmenrecht keinen Raum für eine andere Auslegung (Art. 113 Abs. 3 BV). | de | Art. 947 al. 3 CO. Le nom de famille d'une associée indéfiniment responsable, portant un double nom en vertu de l'art. 160 al. 2 CC, ne peut être que son double nom complet (consid. 2). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,063 | 116 II 76 | 116 II 76
Sachverhalt ab Seite 76
A.- Am 10. Februar 1989 wurde beim Handelsregisteramt von Basel-Stadt eine neugegründete Kommanditgesellschaft mit der Firma "Annoncenverwaltung Overgoor & Co." angemeldet. Die Anmeldung erfolgte durch die Eheleute Patricia Overgoor Schwarz und Robert Schwarz-Overgoor sowie Daniele La Rosa Messina als Komplementäre und durch die Alder + Kleiber AG als Kommanditärin.
Mit Verfügung vom 3. März 1989 lehnte das Handelsregisteramt die Eintragung ab, weil der nach neuem Familienrecht vorangestellte Mädchenname Overgoor der Komplementärin Overgoor Schwarz kein Familienname eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters im Sinne von Art. 947 Abs. 3 OR sei. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde der Komplementäre wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt am 26. Juni 1989 ab.
B.- Die Komplementäre fechten den Entscheid des Justizdepartements mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an und stellen das Begehren, es sei ihnen die Eintragung der Firma "Annoncenverwaltung Overgoor & Co." zu bewilligen. Das Handelsregisteramt, das Justizdepartement und das Eidgenössische Amt für Handels- und Güterrechtsregister (EHRA) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 947 Abs. 3 OR muss die Firma einer Kommanditgesellschaft den Familiennamen wenigstens eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz enthalten. Diesen Anforderungen würde nach Auffassung der Vorinstanzen und des EHRA nur die Firma "Annoncenverwaltung Overgoor Schwarz & Co." genügen, da gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB dem vorangestellten Mädchennamen der verheirateten Komplementärin der Name des Mannes zu folgen habe. Demgegenüber ist Art. 947 Abs. 3 OR nach Auffassung der Beschwerdeführer losgelöst von Art. 160 Abs. 2 ZGB und im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV auszulegen, welch letztere Bestimmung es verbiete, dass die Ehefrau als Komplementärin gezwungen werde, den Namen des Ehemannes in der Firma mitaufzuführen, während beim Mann der Familienname genüge.
a) Bei Einzelfirmen, Kollektiv-, Kommandit- und Kommanditaktiengesellschaften bildet der Familienname des Inhabers bzw. der unbeschränkt haftenden Gesellschafter den wesentlichen Inhalt der Firma (Art. 945 und 947 OR). Zwar erläutern diese Bestimmungen den Begriff des Familiennamens nicht. Was darunter zu verstehen ist, ergibt sich jedoch aus dem Zweck der Personenfirma, mindestens eine persönlich haftende Person bekannt zu machen, damit sie identifiziert werden kann (HIS, N. 1 zu Art. 954 OR; derselbe, Zur Frage der Doppelnamen ... in Personenfirmen, in: SJZ 40/1944 S. 142). Die Möglichkeit der Identifikation setzt voraus, dass die als Firmenbestandteil verwendete Bezeichnung mit dem Namen übereinstimmt, der auch sonst rechtmässig geführt wird (HIS, N. 1 zu Art. 954 OR) und im Zivilstandsregister erscheint (HIS, N. 13 zu Art. 945 OR). Es kann nicht im Belieben des Namensträgers stehen, in der Firma einen anderen Namen zu führen als im amtlichen Verkehr.
Streitig ist die Anwendbarkeit der namens- und familienrechtlichen Vorschriften auch auf den für Geschäftsfirmen vorausgesetzten amtlichen Namen nur mit Bezug auf Adelspartikel und Doppelnamen. Nach Auffassung von V. STEIGER und GLOGGNER sind solche Bezeichnungen ungekürzt in der amtlichen Schreibweise gemäss Zivilstandsregister in Personenfirmen aufzunehmen (F. V. STEIGER, Kann bei Doppelnamen ... in Personenfirmen ein Teil des Namens weggelassen werden?, in: SJZ 40/1944 S. 103 ff., S. 106; A. GLOGGNER, Zur Frage der Doppelnamen ... in Personenfirmen, in: SJZ 50/1954 S. 321 ff., S. 323). Dem entspricht die Praxis der Handelsregisterbehörden. In seiner Vernehmlassung bestätigt das EHRA, dass die im Zivilstandsregister eingetragenen Namen unverändert als Firmenbestandteile in das Handelsregister übernommen würden; Abweichungen dulde die Praxis nur insoweit, als sie die Aufnahme von mit einem Bindestrich gekennzeichneten Allianznamen in die Firma zulasse. Demgegenüber will HIS die teilweise Aufnahme von Doppelnamen, die ähnlich den Allianznamen aus zwei sprachlich selbständigen Familiennamen bestünden, in Personenfirmen gestatten, wenn der "Hauptname" oder das "Kennwort" ausreiche, um den Firmeninhaber oder den unbeschränkt haftenden Gesellschafter "kurz und bündig" kenntlich zu machen (HIS, SJZ 40/1944 S. 141 f.; HIS, N. 12 zu Art. 945 OR).
b) Mit Bezug auf Vornamen erkannte das Bundesgericht in BGE 112 II 67 E. 2b, dass die Schreibweise gemäss Zivilstandsregister auch für andere öffentliche Register des Bundesrechts massgebend sein müsse, um unklaren oder irreführenden Angaben in öffentlichen Registern vorzubeugen. Erst recht muss das für Familiennamen gelten. Dem Zweck, als wesentlicher Inhalt von Personenfirmen die Identität der unbeschränkt haftenden natürlichen Personen bekannt zu geben, liefe es diametral zuwider, wenn es dem Handelsregisterführer anheimgestellt wäre, vom Zivilstandsregister abweichende Familiennamen als Bestandteile von Personenfirmen zuzulassen. Der mit beschränkter Kognitionsbefugnis ausgestattete Handelsregisterführer (BGE 114 II 68) hat nicht darüber zu befinden, wieweit sich die im Zivilstandsregister erscheinenden Familiennamen allenfalls kürzen lassen, ohne ihre kennzeichnende Eigenschaft einzubüssen. Welche Abweichungen von der Schreibweise gemäss Zivilstandsregister zulässig sind, umschreibt Art. 947 Abs. 3 OR abschliessend; indem diese Bestimmung nur die Aufnahme des Familiennamens zwingend vorschreibt, lässt sie dem unbeschränkt haftenden Gesellschafter lediglich die Freiheit, es in seiner Firmenbezeichnung beim Familiennamen bewenden zu lassen oder ihm auch den Vornamen beizufügen (HIS, N. 7 zu Art. 947 OR).
c) Vorliegend hat die Beschwerdeführerin Overgoor Schwarz von der Möglichkeit gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB Gebrauch gemacht und vor ihrer Trauung mit dem Beschwerdeführer Schwarz gegenüber dem Zivilstandsbeamten erklärt, sie wolle als Ehefrau Overgoor Schwarz heissen. Dementsprechend wird sie seither im Zivilstandsregister unter ihrem Doppelnamen Overgoor Schwarz aufgeführt (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 21 zu Art. 160 ZGB). Nach dem Gesagten darf kein anderer als dieser amtliche Name (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 22 zu Art. 160 ZGB) als Firmenbestandteil der neugegründeten Kommanditgesellschaft in das Handelsregister eingetragen werden. Liesse der Registerführer den Namen Overgoor in Alleinstellung zu, so würde in der Firma eine Person als Komplementärin erscheinen, die es unter dieser Bezeichnung seit der Trauung von Gesetzes wegen nicht mehr gibt. Der vom Ehemann geführte Allianzname Overgoor ist kein amtlicher, im Zivilstandsregister eingetragener Name (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 zu Art. 160 ZGB). Die Zulassung der Firma "Annoncenverwaltung Overgoor & Co." widerspräche somit der Firmenwahrheit (Art. 944 OR) und wäre geeignet, die Gläubiger über ein Haftungssubjekt zu täuschen, das aufgehört hat, unter der Bezeichnung Overgoor zu existieren. Die von Art. 947 Abs. 3 OR geforderte Individualisierung wird nur dadurch herbeigeführt, dass die Firma den amtlichen Doppelnamen der Komplementärin gemäss Zivilstandsregister enthält.
d) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist die Ungleichbehandlung mit der Frau, die trotz gesetzlicher oder behördlicher Namensänderung eine vor der Heirat eingetragene Firma beibehalten darf (Art. 954 OR), sachlich gerechtfertigt. Die genannte Bestimmung erlaubt in Durchbrechung des Prinzips der Firmenwahrheit ausnahmsweise eine Abweichung vom Namen gemäss Zivilstandsregister, um eine bestehende, im Geschäftsverkehr eingelebte Firma, deren Änderung beträchtlichen Schaden mit sich bringen kann, zu erhalten (HIS, N. 2 und 5 zu Art. 954 OR). Wird dagegen eine Firma erst nach der Heirat gebildet, besteht dieses Bedürfnis nicht. Hier ist im Interesse der Firmenwahrheit zu verlangen, dass sich die Firma nach dem gesetzlichen Namen richtet, den die Komplementärin mit der Heirat erworben hat.
Der Ausnahmetatbestand von Art. 954 OR kann auch nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 947 Abs. 3 OR ausgeweitet werden, wie die Beschwerdeführer meinen. Das Firmenrecht darf nicht Namen gestatten, die nach den Vorschriften des neuen Familienrechts ausgeschlossen sind. Die revidierten Bestimmungen ermöglichen es der Braut, entweder den Namen des Ehemannes nach Art. 160 Abs. 1 ZGB oder den Doppelnamen nach Art. 160 Abs. 2 ZGB zu wählen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 15 zu Art. 160 ZGB). Die Weiterführung des bisherigen Namens der Ehefrau als Familienname setzt eine Namensänderung voraus, die auf Gesuch der Brautleute bei Vorliegen achtenswerter Gründe bewilligt wird (Art. 30 Abs. 2 ZGB). Der Gesetzgeber hat im Interesse der Einheit des Namens in der Familie bewusst auf eine Regelung verzichtet, die es der Braut erlaubt hätte, ihren bisherigen Familiennamen beizubehalten (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 10 f. zu Art. 160 ZGB mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte). Dieser klare gesetzgeberische Entscheid lässt auch im Firmenrecht keinen Raum für eine andere Auslegung (Art. 113 Abs. 3 BV). | de | Art. 947 cpv. 3 CO. Il cognome di una socia illimitatamente responsabile che porta un doppio cognome in virtù dell'art. 160 cpv. 2 CC può essere soltanto il suo doppio cognome completo (consid. 2). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,064 | 116 II 80 | 116 II 80
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Un litige oppose la société allemande B. AG à l'entreprise koweitienne H., chacune reprochant à l'autre d'avoir violé un certain nombre d'obligations contractuelles pendant la durée des travaux que la première, mandatée pour la construction d'une station énergétique au Koweit, avait confiés en sous-traitance à la seconde, en mars 1980. Les parties ont décidé de recourir à l'arbitrage pour vider ce litige; elles ont fixé le siège de l'arbitrage à Genève.
Le Tribunal arbitral a rendu, le 27 juillet 1989, une sentence partielle, par laquelle - s'agissant des points soumis au Tribunal fédéral - il a écarté diverses théories présentées par H. à l'appui de son action, rejeté l'un des chefs de la demande de cette société, admis partiellement une autre conclusion formulée par elle et défini le cadre de traitement de certaines prétentions devant être examinées ultérieurement.
B.- Chacune des parties a formé un recours de droit public, au sens des art. 190 ss de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; ci-après: la loi fédérale) et 85 let. c OJ, aux fins d'obtenir l'annulation du dispositif de la sentence partielle.
Le Tribunal fédéral a déclaré les deux recours irrecevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Dans un arrêt de principe du 3 octobre 1989 (ATF 115 II 288 ss), le Tribunal fédéral s'est penché sur la question de la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une sentence partielle. Il a conclu à l'applicabilité, à ce type de recours, de l'art. 87 OJ, selon lequel le recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. n'est recevable contre des décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé; cette disposition, a-t-il rappelé en se référant à une jurisprudence bien établie (ATF 105 Ib 435), est également applicable lorsque le grief invoqué se confond avec celui tiré de la violation de l'art. 4 Cst. et, à plus forte raison, lorsqu'il est plus étroit ou plus restrictif que ce dernier moyen. En plus des motifs mentionnés dans ledit arrêt (consid. 2b) pour justifier cette solution, on peut ajouter qu'il est souhaitable que les parties soient au clair sur la portée et les effets du prononcé des arbitres dans son ensemble avant de se résoudre à l'attaquer par la voie extraordinaire du recours de droit public au Tribunal fédéral. Or, la sentence partielle - du moins celle qui revêt un caractère préjudiciel - ne leur permet pas de se faire une idée exacte à ce sujet, car il se peut fort bien que la partie lésée par une telle sentence obtienne finalement gain de cause. Il en ira ainsi, pour ne citer qu'un exemple, dans l'hypothèse où le tribunal arbitral rejetterait en dernier ressort une action en dommages-intérêts, faute de toute preuve quant à la réalité du préjudice allégué, après avoir admis, dans une sentence partielle, le principe de la responsabilité du défendeur (cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 407, ch. 6).
b) De jurisprudence constante, la décision finale est celle qui met un terme à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure. Est, en revanche, une décision incidente celle qui est prise en cours de procès et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question de procédure tout comme une question de fond, jugée préalablement à la décision finale. Le fait qu'un jugement règle définitivement le sort d'une partie du litige ne modifie en rien le caractère incident d'une telle décision (ATF 106 Ia 228); n'a ainsi pas été qualifiée de décision finale la sentence par laquelle un tribunal arbitral avait rejeté des conclusions reconventionnelles et admis simultanément le principe de la responsabilité contractuelle du défendeur (ATF 115 II 104 consid. 2a, 292 consid. 3b).
Ces principes valent pour toutes les sentences partielles, quel que soit le contenu de cette notion dont la loi fédérale ne donne, au demeurant, pas de définition (cf. art. 188 LDIP; pour un exposé complet des différentes opinions émises à ce propos, cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 405 ss, ch. 3 ss, avec de nombreuses références). Y sont donc soumises non seulement les sentences préjudicielles ou incidentes (Vor- oder Zwischenentscheide), soit celles qui tranchent une question préalable de fond ou de procédure (cf. ATF 115 II 102 ss, 288 ss, 105 Ib 431), mais également les sentences partielles proprement dites (Teilentscheide) par lesquelles le tribunal arbitral statue sur une partie quantitativement limitée de l'action (par exemple, 20'000 francs sur les 100'000 francs réclamés, le solde de la créance litigieuse devant faire l'objet d'une ou de plusieurs nouvelles sentences) ou sur l'une des prétentions en cause (en cas de cumul d'actions ou, comme dans les arrêts ATF 115 II 102 ss et 288 ss, lorsqu'une demande reconventionnelle a été formée en plus de la demande principale). Une exception à cette règle doit cependant être faite en cas de cumul subjectif d'actions, autrement dit lorsqu'il y a pluralité de demandeurs ou de défendeurs. En pareille hypothèse, il convient d'autoriser la partie à l'égard de laquelle les arbitres ont statué définitivement - on peut de ce fait hésiter à qualifier leur sentence de "partielle" (cf. HABSCHEID, in: RDS 106/1987, I, p. 680 in medio et p. 687 in limine, qui y voit un "unechter Teilentscheid") - à saisir le Tribunal fédéral sans attendre la fin du procès entre les autres plaideurs, qui ne la concerne pas directement et que les intéressés risquent de prolonger longtemps, voire de ne jamais terminer.
c) Pour que la condition du "dommage irréparable", au sens de l'art. 87 OJ, soit réalisée, la décision incidente doit causer à l'intéressé un préjudice juridique qu'une décision favorable ne ferait pas disparaître entièrement. Un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable de ce point de vue (ATF 115 II 104 consid. 2b et les arrêts cités).
Appliquant ces principes à l'arbitrage, le Tribunal fédéral n'a ainsi pas admis l'existence d'un dommage irréparable dans le cas de sentences partielles de nature préjudicielle (ATF 115 II 102 ss, 292/293 consid. 3c, ATF 105 Ib 433 ss consid. 3 et 4). S'agissant des sentences partielles proprement dites, il est arrivé à la même conclusion dans une espèce où l'un des chefs de la demande avait été rejeté par le tribunal arbitral (arrêt non publié du 3 mai 1989, en la cause société H. c. A. S.A., consid. 3); il a, en revanche, estimé, dans une autre affaire, qu'une sentence partielle interdisant à la recourante de traiter directement avec des entreprises qui formaient une partie importante de sa clientèle était manifestement susceptible d'entraîner pour l'intéressée un dommage irréparable, car il faudrait vraisemblablement un certain temps au tribunal arbitral pour trancher l'ensemble du litige (arrêt non publié du 10 février 1987, en la cause T. S.A. c. F. S.A., consid. 3c). Qu'en est-il des sentences partielles qui imposent à la partie recourante l'obligation de payer une somme d'argent à l'autre partie? De telles sentences sont définitives et, partant, exécutoires dès leur communication (art. 190 al. 1 LDIP). Il peut donc en résulter un dommage irréparable pour le recourant, notamment si le paiement immédiat de la somme litigieuse l'expose à de graves difficultés financières ou si le recouvrement du montant payé, en cas d'annulation ultérieure de la sentence partielle, apparaît aléatoire en raison de la solvabilité douteuse du créancier (cf., mutatis mutandis, l' ATF 107 Ia 270 ss relatif à l'octroi de l'effet suspensif dans le cadre de la procédure du recours de droit public). Ce ne sera toutefois pas forcément le cas, du moment que le recourant peut être au bénéfice de sûretés fournies par le créancier en garantie de son obligation éventuelle de rembourser le montant que le tribunal arbitral lui a alloué dans sa sentence partielle. C'est dire qu'il n'est possible, a priori, ni d'admettre ni d'exclure le risque de la survenance d'un dommage irréparable du fait de l'exécution, en cours de procédure, d'une sentence partielle condamnatoire. Aussi seule l'analyse des circonstances propres à la cause en litige permettra-t-elle de trancher cette question. Il appartiendra donc au recourant, non seulement d'alléguer, mais encore d'établir l'existence de semblable risque, à moins que la possibilité de la survenance d'un dommage irréparable ne laisse pas place au doute (cf. ATF 103 II 122 consid. 1).
3. a) Le Tribunal fédéral a décidé, dans son arrêt du 3 octobre 1989 précité, d'appliquer l'art. 87 OJ lorsque le recourant fait valoir que le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande (art. 190 al. 2 let. c in fine LDIP; ATF 115 II 293 consid. 5) ou quand il soutient que la sentence partielle est incompatible avec l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP; ATF 115 II 292 consid. 3a). Quant aux motifs de recours prévus par l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP, il ne saurait être question de leur appliquer la restriction établie par la disposition susvisée. En effet, selon la jurisprudence, les décisions qui ont trait à la composition ou à la compétence d'autorités judiciaires peuvent être attaquées séparément, pour des raisons d'économie de la procédure, par la voie du recours de droit public, qu'il en résulte ou non un dommage irréparable pour le recourant (ATF 105 Ia 194 consid. 1 et les références). Ces mêmes raisons expliquent d'ailleurs l'obligation qui est faite aux parties d'attaquer immédiatement la décision incidente par laquelle le tribunal arbitral a statué sur ces deux points (cf. art. 190 al. 3 LDIP à mettre en relation avec l'art. 186 al. 3 de la même loi).
Restent les deux derniers motifs de recours institués par l'art. 190 al. 2 let. c in principio ("le tribunal arbitral a statué au-delà des demandes dont il était saisi") et let. d ("l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté"). Ce sont là les seuls moyens invoqués en l'occurrence par chacune des recourantes. La connexité entre le second et les exigences similaires déduites de l'art. 4 Cst. n'est guère douteuse; de fait, ce moyen de recours s'apparente à celui que le Concordat offre aux parties à un arbitrage interne (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 426, let. d), lequel se confond à son tour avec la garantie analogue découlant de la Constitution fédérale (ATF 112 Ia 169 consid. 3a). La relation entre le premier motif et l'art. 4 Cst. est moins évidente mais doit cependant être admise. En effet, s'il est vrai que l'on ne saurait rattacher directement la règle "ne eat judex ultra petita partium" à la disposition constitutionnelle en cause, on peut, en revanche, soutenir que cette règle garantit un aspect particulier du droit d'être entendu (dans ce sens, cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 212 in limine, à propos de l'art. 36 let. e CIA; d'un autre avis: JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 514, n. 81) dans la mesure où elle interdit au tribunal arbitral d'inclure dans sa sentence des prétentions (ou une partie d'entre elles) sur lesquelles les parties n'ont, peut-être, pas eu l'occasion de s'exprimer en fait et en droit. Quoi qu'il en soit, rien ne justifie de traiter différemment, sous l'angle de l'art. 87 OJ, les deux motifs de recours que le législateur a volontairement regroupés sous l'art. 190 al. 2 let. c LDIP en raison de leur étroite parenté.
b) Au terme de cet examen, on peut tenter de résumer ainsi le système du recours de droit public au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international: le recours de droit public de l'art. 85 let. c OJ est recevable contre toute sentence finale; hormis le cas spécial du cumul subjectif d'actions, il n'est recevable contre une sentence partielle (lato sensu) que si cette sentence cause à l'intéressé un dommage irréparable ou si le recourant fait valoir l'un des moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP, pour autant, dans cette dernière hypothèse, que ledit moyen ne soit pas manifestement irrecevable ou manifestement mal fondé, s'il est invoqué conjointement à l'un des autres motifs visés à l'art. 190 al. 2 LDIP, et qu'il n'ait pas pu être soulevé antérieurement, en particulier qu'une décision incidente, au sens des art. 186 al. 3 et 190 al. 3 LDIP, n'ait pas déjà été rendue par le tribunal arbitral, une telle décision devant être entreprise dans les trente jours dès sa communication; dans tous les autres cas, le recours de droit public est irrecevable.
4. En l'espèce, on est en présence d'une sentence partielle qui ne met pas un terme à la procédure et qui tombe dès lors sous le coup de l'art. 87 OJ, attendu que les deux recourantes se fondent sur l'art. 190 al. 2 let. c in principio et let. d LDIP pour en demander l'annulation. Dans une nouvelle sentence partielle rendue le 30 octobre 1989, dont l'entrée en force a été fixée au 1er décembre 1989, le Tribunal arbitral a certes ordonné à B. AG de payer immédiatement à H. la somme de 655'000 dinars koweitiens faisant l'objet des points 4 et 6 du dispositif de ladite sentence. Il ressort toutefois de cette sentence que B. AG est au bénéfice d'une garantie bancaire de 896'561 dinars koweitiens qui, de l'avis des arbitres, couvre non seulement la totalité de ses demandes reconventionnelles, mais également le montant dont elle pourrait exiger la restitution par H. en cas d'annulation ultérieure de la sentence présentement attaquée. Pour le surplus, B. AG ne prétend pas ni n'établit que le paiement de la somme en question l'exposerait à des difficultés financières importantes. La condition du dommage irréparable n'est ainsi pas réalisée en ce qui la concerne. Elle ne l'est pas davantage dans le cas de H., cette société n'ayant d'ailleurs pas été condamnée à effectuer une prestation en faveur de B. AG.
Il suit de là que les deux recours de droit public sont irrecevables, en vertu de l'art. 87 OJ. Les parties pourront cependant attaquer la décision incidente qui en fait l'objet en même temps que la décision finale. | fr | Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; staatsrechtliche Beschwerde; Teilentscheide. Systematische Darstellung der Fälle, in welchen eine staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 85 lit. c OG zulässig ist. Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde gegen ein Teilurteil lato sensu. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,065 | 116 II 80 | 116 II 80
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Un litige oppose la société allemande B. AG à l'entreprise koweitienne H., chacune reprochant à l'autre d'avoir violé un certain nombre d'obligations contractuelles pendant la durée des travaux que la première, mandatée pour la construction d'une station énergétique au Koweit, avait confiés en sous-traitance à la seconde, en mars 1980. Les parties ont décidé de recourir à l'arbitrage pour vider ce litige; elles ont fixé le siège de l'arbitrage à Genève.
Le Tribunal arbitral a rendu, le 27 juillet 1989, une sentence partielle, par laquelle - s'agissant des points soumis au Tribunal fédéral - il a écarté diverses théories présentées par H. à l'appui de son action, rejeté l'un des chefs de la demande de cette société, admis partiellement une autre conclusion formulée par elle et défini le cadre de traitement de certaines prétentions devant être examinées ultérieurement.
B.- Chacune des parties a formé un recours de droit public, au sens des art. 190 ss de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; ci-après: la loi fédérale) et 85 let. c OJ, aux fins d'obtenir l'annulation du dispositif de la sentence partielle.
Le Tribunal fédéral a déclaré les deux recours irrecevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Dans un arrêt de principe du 3 octobre 1989 (ATF 115 II 288 ss), le Tribunal fédéral s'est penché sur la question de la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une sentence partielle. Il a conclu à l'applicabilité, à ce type de recours, de l'art. 87 OJ, selon lequel le recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. n'est recevable contre des décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé; cette disposition, a-t-il rappelé en se référant à une jurisprudence bien établie (ATF 105 Ib 435), est également applicable lorsque le grief invoqué se confond avec celui tiré de la violation de l'art. 4 Cst. et, à plus forte raison, lorsqu'il est plus étroit ou plus restrictif que ce dernier moyen. En plus des motifs mentionnés dans ledit arrêt (consid. 2b) pour justifier cette solution, on peut ajouter qu'il est souhaitable que les parties soient au clair sur la portée et les effets du prononcé des arbitres dans son ensemble avant de se résoudre à l'attaquer par la voie extraordinaire du recours de droit public au Tribunal fédéral. Or, la sentence partielle - du moins celle qui revêt un caractère préjudiciel - ne leur permet pas de se faire une idée exacte à ce sujet, car il se peut fort bien que la partie lésée par une telle sentence obtienne finalement gain de cause. Il en ira ainsi, pour ne citer qu'un exemple, dans l'hypothèse où le tribunal arbitral rejetterait en dernier ressort une action en dommages-intérêts, faute de toute preuve quant à la réalité du préjudice allégué, après avoir admis, dans une sentence partielle, le principe de la responsabilité du défendeur (cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 407, ch. 6).
b) De jurisprudence constante, la décision finale est celle qui met un terme à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure. Est, en revanche, une décision incidente celle qui est prise en cours de procès et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question de procédure tout comme une question de fond, jugée préalablement à la décision finale. Le fait qu'un jugement règle définitivement le sort d'une partie du litige ne modifie en rien le caractère incident d'une telle décision (ATF 106 Ia 228); n'a ainsi pas été qualifiée de décision finale la sentence par laquelle un tribunal arbitral avait rejeté des conclusions reconventionnelles et admis simultanément le principe de la responsabilité contractuelle du défendeur (ATF 115 II 104 consid. 2a, 292 consid. 3b).
Ces principes valent pour toutes les sentences partielles, quel que soit le contenu de cette notion dont la loi fédérale ne donne, au demeurant, pas de définition (cf. art. 188 LDIP; pour un exposé complet des différentes opinions émises à ce propos, cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 405 ss, ch. 3 ss, avec de nombreuses références). Y sont donc soumises non seulement les sentences préjudicielles ou incidentes (Vor- oder Zwischenentscheide), soit celles qui tranchent une question préalable de fond ou de procédure (cf. ATF 115 II 102 ss, 288 ss, 105 Ib 431), mais également les sentences partielles proprement dites (Teilentscheide) par lesquelles le tribunal arbitral statue sur une partie quantitativement limitée de l'action (par exemple, 20'000 francs sur les 100'000 francs réclamés, le solde de la créance litigieuse devant faire l'objet d'une ou de plusieurs nouvelles sentences) ou sur l'une des prétentions en cause (en cas de cumul d'actions ou, comme dans les arrêts ATF 115 II 102 ss et 288 ss, lorsqu'une demande reconventionnelle a été formée en plus de la demande principale). Une exception à cette règle doit cependant être faite en cas de cumul subjectif d'actions, autrement dit lorsqu'il y a pluralité de demandeurs ou de défendeurs. En pareille hypothèse, il convient d'autoriser la partie à l'égard de laquelle les arbitres ont statué définitivement - on peut de ce fait hésiter à qualifier leur sentence de "partielle" (cf. HABSCHEID, in: RDS 106/1987, I, p. 680 in medio et p. 687 in limine, qui y voit un "unechter Teilentscheid") - à saisir le Tribunal fédéral sans attendre la fin du procès entre les autres plaideurs, qui ne la concerne pas directement et que les intéressés risquent de prolonger longtemps, voire de ne jamais terminer.
c) Pour que la condition du "dommage irréparable", au sens de l'art. 87 OJ, soit réalisée, la décision incidente doit causer à l'intéressé un préjudice juridique qu'une décision favorable ne ferait pas disparaître entièrement. Un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable de ce point de vue (ATF 115 II 104 consid. 2b et les arrêts cités).
Appliquant ces principes à l'arbitrage, le Tribunal fédéral n'a ainsi pas admis l'existence d'un dommage irréparable dans le cas de sentences partielles de nature préjudicielle (ATF 115 II 102 ss, 292/293 consid. 3c, ATF 105 Ib 433 ss consid. 3 et 4). S'agissant des sentences partielles proprement dites, il est arrivé à la même conclusion dans une espèce où l'un des chefs de la demande avait été rejeté par le tribunal arbitral (arrêt non publié du 3 mai 1989, en la cause société H. c. A. S.A., consid. 3); il a, en revanche, estimé, dans une autre affaire, qu'une sentence partielle interdisant à la recourante de traiter directement avec des entreprises qui formaient une partie importante de sa clientèle était manifestement susceptible d'entraîner pour l'intéressée un dommage irréparable, car il faudrait vraisemblablement un certain temps au tribunal arbitral pour trancher l'ensemble du litige (arrêt non publié du 10 février 1987, en la cause T. S.A. c. F. S.A., consid. 3c). Qu'en est-il des sentences partielles qui imposent à la partie recourante l'obligation de payer une somme d'argent à l'autre partie? De telles sentences sont définitives et, partant, exécutoires dès leur communication (art. 190 al. 1 LDIP). Il peut donc en résulter un dommage irréparable pour le recourant, notamment si le paiement immédiat de la somme litigieuse l'expose à de graves difficultés financières ou si le recouvrement du montant payé, en cas d'annulation ultérieure de la sentence partielle, apparaît aléatoire en raison de la solvabilité douteuse du créancier (cf., mutatis mutandis, l' ATF 107 Ia 270 ss relatif à l'octroi de l'effet suspensif dans le cadre de la procédure du recours de droit public). Ce ne sera toutefois pas forcément le cas, du moment que le recourant peut être au bénéfice de sûretés fournies par le créancier en garantie de son obligation éventuelle de rembourser le montant que le tribunal arbitral lui a alloué dans sa sentence partielle. C'est dire qu'il n'est possible, a priori, ni d'admettre ni d'exclure le risque de la survenance d'un dommage irréparable du fait de l'exécution, en cours de procédure, d'une sentence partielle condamnatoire. Aussi seule l'analyse des circonstances propres à la cause en litige permettra-t-elle de trancher cette question. Il appartiendra donc au recourant, non seulement d'alléguer, mais encore d'établir l'existence de semblable risque, à moins que la possibilité de la survenance d'un dommage irréparable ne laisse pas place au doute (cf. ATF 103 II 122 consid. 1).
3. a) Le Tribunal fédéral a décidé, dans son arrêt du 3 octobre 1989 précité, d'appliquer l'art. 87 OJ lorsque le recourant fait valoir que le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande (art. 190 al. 2 let. c in fine LDIP; ATF 115 II 293 consid. 5) ou quand il soutient que la sentence partielle est incompatible avec l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP; ATF 115 II 292 consid. 3a). Quant aux motifs de recours prévus par l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP, il ne saurait être question de leur appliquer la restriction établie par la disposition susvisée. En effet, selon la jurisprudence, les décisions qui ont trait à la composition ou à la compétence d'autorités judiciaires peuvent être attaquées séparément, pour des raisons d'économie de la procédure, par la voie du recours de droit public, qu'il en résulte ou non un dommage irréparable pour le recourant (ATF 105 Ia 194 consid. 1 et les références). Ces mêmes raisons expliquent d'ailleurs l'obligation qui est faite aux parties d'attaquer immédiatement la décision incidente par laquelle le tribunal arbitral a statué sur ces deux points (cf. art. 190 al. 3 LDIP à mettre en relation avec l'art. 186 al. 3 de la même loi).
Restent les deux derniers motifs de recours institués par l'art. 190 al. 2 let. c in principio ("le tribunal arbitral a statué au-delà des demandes dont il était saisi") et let. d ("l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté"). Ce sont là les seuls moyens invoqués en l'occurrence par chacune des recourantes. La connexité entre le second et les exigences similaires déduites de l'art. 4 Cst. n'est guère douteuse; de fait, ce moyen de recours s'apparente à celui que le Concordat offre aux parties à un arbitrage interne (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 426, let. d), lequel se confond à son tour avec la garantie analogue découlant de la Constitution fédérale (ATF 112 Ia 169 consid. 3a). La relation entre le premier motif et l'art. 4 Cst. est moins évidente mais doit cependant être admise. En effet, s'il est vrai que l'on ne saurait rattacher directement la règle "ne eat judex ultra petita partium" à la disposition constitutionnelle en cause, on peut, en revanche, soutenir que cette règle garantit un aspect particulier du droit d'être entendu (dans ce sens, cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 212 in limine, à propos de l'art. 36 let. e CIA; d'un autre avis: JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 514, n. 81) dans la mesure où elle interdit au tribunal arbitral d'inclure dans sa sentence des prétentions (ou une partie d'entre elles) sur lesquelles les parties n'ont, peut-être, pas eu l'occasion de s'exprimer en fait et en droit. Quoi qu'il en soit, rien ne justifie de traiter différemment, sous l'angle de l'art. 87 OJ, les deux motifs de recours que le législateur a volontairement regroupés sous l'art. 190 al. 2 let. c LDIP en raison de leur étroite parenté.
b) Au terme de cet examen, on peut tenter de résumer ainsi le système du recours de droit public au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international: le recours de droit public de l'art. 85 let. c OJ est recevable contre toute sentence finale; hormis le cas spécial du cumul subjectif d'actions, il n'est recevable contre une sentence partielle (lato sensu) que si cette sentence cause à l'intéressé un dommage irréparable ou si le recourant fait valoir l'un des moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP, pour autant, dans cette dernière hypothèse, que ledit moyen ne soit pas manifestement irrecevable ou manifestement mal fondé, s'il est invoqué conjointement à l'un des autres motifs visés à l'art. 190 al. 2 LDIP, et qu'il n'ait pas pu être soulevé antérieurement, en particulier qu'une décision incidente, au sens des art. 186 al. 3 et 190 al. 3 LDIP, n'ait pas déjà été rendue par le tribunal arbitral, une telle décision devant être entreprise dans les trente jours dès sa communication; dans tous les autres cas, le recours de droit public est irrecevable.
4. En l'espèce, on est en présence d'une sentence partielle qui ne met pas un terme à la procédure et qui tombe dès lors sous le coup de l'art. 87 OJ, attendu que les deux recourantes se fondent sur l'art. 190 al. 2 let. c in principio et let. d LDIP pour en demander l'annulation. Dans une nouvelle sentence partielle rendue le 30 octobre 1989, dont l'entrée en force a été fixée au 1er décembre 1989, le Tribunal arbitral a certes ordonné à B. AG de payer immédiatement à H. la somme de 655'000 dinars koweitiens faisant l'objet des points 4 et 6 du dispositif de ladite sentence. Il ressort toutefois de cette sentence que B. AG est au bénéfice d'une garantie bancaire de 896'561 dinars koweitiens qui, de l'avis des arbitres, couvre non seulement la totalité de ses demandes reconventionnelles, mais également le montant dont elle pourrait exiger la restitution par H. en cas d'annulation ultérieure de la sentence présentement attaquée. Pour le surplus, B. AG ne prétend pas ni n'établit que le paiement de la somme en question l'exposerait à des difficultés financières importantes. La condition du dommage irréparable n'est ainsi pas réalisée en ce qui la concerne. Elle ne l'est pas davantage dans le cas de H., cette société n'ayant d'ailleurs pas été condamnée à effectuer une prestation en faveur de B. AG.
Il suit de là que les deux recours de droit public sont irrecevables, en vertu de l'art. 87 OJ. Les parties pourront cependant attaquer la décision incidente qui en fait l'objet en même temps que la décision finale. | fr | Arbitrage international; recours de droit public; sentences partielles. Exposé systématique des cas dans lesquels le recours de droit public de l'art. 85 let. c OJ est recevable. Conditions auxquelles est subordonnée la recevabilité d'un tel recours contre une sentence partielle lato sensu. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,066 | 116 II 80 | 116 II 80
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Un litige oppose la société allemande B. AG à l'entreprise koweitienne H., chacune reprochant à l'autre d'avoir violé un certain nombre d'obligations contractuelles pendant la durée des travaux que la première, mandatée pour la construction d'une station énergétique au Koweit, avait confiés en sous-traitance à la seconde, en mars 1980. Les parties ont décidé de recourir à l'arbitrage pour vider ce litige; elles ont fixé le siège de l'arbitrage à Genève.
Le Tribunal arbitral a rendu, le 27 juillet 1989, une sentence partielle, par laquelle - s'agissant des points soumis au Tribunal fédéral - il a écarté diverses théories présentées par H. à l'appui de son action, rejeté l'un des chefs de la demande de cette société, admis partiellement une autre conclusion formulée par elle et défini le cadre de traitement de certaines prétentions devant être examinées ultérieurement.
B.- Chacune des parties a formé un recours de droit public, au sens des art. 190 ss de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; ci-après: la loi fédérale) et 85 let. c OJ, aux fins d'obtenir l'annulation du dispositif de la sentence partielle.
Le Tribunal fédéral a déclaré les deux recours irrecevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Dans un arrêt de principe du 3 octobre 1989 (ATF 115 II 288 ss), le Tribunal fédéral s'est penché sur la question de la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une sentence partielle. Il a conclu à l'applicabilité, à ce type de recours, de l'art. 87 OJ, selon lequel le recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. n'est recevable contre des décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé; cette disposition, a-t-il rappelé en se référant à une jurisprudence bien établie (ATF 105 Ib 435), est également applicable lorsque le grief invoqué se confond avec celui tiré de la violation de l'art. 4 Cst. et, à plus forte raison, lorsqu'il est plus étroit ou plus restrictif que ce dernier moyen. En plus des motifs mentionnés dans ledit arrêt (consid. 2b) pour justifier cette solution, on peut ajouter qu'il est souhaitable que les parties soient au clair sur la portée et les effets du prononcé des arbitres dans son ensemble avant de se résoudre à l'attaquer par la voie extraordinaire du recours de droit public au Tribunal fédéral. Or, la sentence partielle - du moins celle qui revêt un caractère préjudiciel - ne leur permet pas de se faire une idée exacte à ce sujet, car il se peut fort bien que la partie lésée par une telle sentence obtienne finalement gain de cause. Il en ira ainsi, pour ne citer qu'un exemple, dans l'hypothèse où le tribunal arbitral rejetterait en dernier ressort une action en dommages-intérêts, faute de toute preuve quant à la réalité du préjudice allégué, après avoir admis, dans une sentence partielle, le principe de la responsabilité du défendeur (cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 407, ch. 6).
b) De jurisprudence constante, la décision finale est celle qui met un terme à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure. Est, en revanche, une décision incidente celle qui est prise en cours de procès et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question de procédure tout comme une question de fond, jugée préalablement à la décision finale. Le fait qu'un jugement règle définitivement le sort d'une partie du litige ne modifie en rien le caractère incident d'une telle décision (ATF 106 Ia 228); n'a ainsi pas été qualifiée de décision finale la sentence par laquelle un tribunal arbitral avait rejeté des conclusions reconventionnelles et admis simultanément le principe de la responsabilité contractuelle du défendeur (ATF 115 II 104 consid. 2a, 292 consid. 3b).
Ces principes valent pour toutes les sentences partielles, quel que soit le contenu de cette notion dont la loi fédérale ne donne, au demeurant, pas de définition (cf. art. 188 LDIP; pour un exposé complet des différentes opinions émises à ce propos, cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 405 ss, ch. 3 ss, avec de nombreuses références). Y sont donc soumises non seulement les sentences préjudicielles ou incidentes (Vor- oder Zwischenentscheide), soit celles qui tranchent une question préalable de fond ou de procédure (cf. ATF 115 II 102 ss, 288 ss, 105 Ib 431), mais également les sentences partielles proprement dites (Teilentscheide) par lesquelles le tribunal arbitral statue sur une partie quantitativement limitée de l'action (par exemple, 20'000 francs sur les 100'000 francs réclamés, le solde de la créance litigieuse devant faire l'objet d'une ou de plusieurs nouvelles sentences) ou sur l'une des prétentions en cause (en cas de cumul d'actions ou, comme dans les arrêts ATF 115 II 102 ss et 288 ss, lorsqu'une demande reconventionnelle a été formée en plus de la demande principale). Une exception à cette règle doit cependant être faite en cas de cumul subjectif d'actions, autrement dit lorsqu'il y a pluralité de demandeurs ou de défendeurs. En pareille hypothèse, il convient d'autoriser la partie à l'égard de laquelle les arbitres ont statué définitivement - on peut de ce fait hésiter à qualifier leur sentence de "partielle" (cf. HABSCHEID, in: RDS 106/1987, I, p. 680 in medio et p. 687 in limine, qui y voit un "unechter Teilentscheid") - à saisir le Tribunal fédéral sans attendre la fin du procès entre les autres plaideurs, qui ne la concerne pas directement et que les intéressés risquent de prolonger longtemps, voire de ne jamais terminer.
c) Pour que la condition du "dommage irréparable", au sens de l'art. 87 OJ, soit réalisée, la décision incidente doit causer à l'intéressé un préjudice juridique qu'une décision favorable ne ferait pas disparaître entièrement. Un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable de ce point de vue (ATF 115 II 104 consid. 2b et les arrêts cités).
Appliquant ces principes à l'arbitrage, le Tribunal fédéral n'a ainsi pas admis l'existence d'un dommage irréparable dans le cas de sentences partielles de nature préjudicielle (ATF 115 II 102 ss, 292/293 consid. 3c, ATF 105 Ib 433 ss consid. 3 et 4). S'agissant des sentences partielles proprement dites, il est arrivé à la même conclusion dans une espèce où l'un des chefs de la demande avait été rejeté par le tribunal arbitral (arrêt non publié du 3 mai 1989, en la cause société H. c. A. S.A., consid. 3); il a, en revanche, estimé, dans une autre affaire, qu'une sentence partielle interdisant à la recourante de traiter directement avec des entreprises qui formaient une partie importante de sa clientèle était manifestement susceptible d'entraîner pour l'intéressée un dommage irréparable, car il faudrait vraisemblablement un certain temps au tribunal arbitral pour trancher l'ensemble du litige (arrêt non publié du 10 février 1987, en la cause T. S.A. c. F. S.A., consid. 3c). Qu'en est-il des sentences partielles qui imposent à la partie recourante l'obligation de payer une somme d'argent à l'autre partie? De telles sentences sont définitives et, partant, exécutoires dès leur communication (art. 190 al. 1 LDIP). Il peut donc en résulter un dommage irréparable pour le recourant, notamment si le paiement immédiat de la somme litigieuse l'expose à de graves difficultés financières ou si le recouvrement du montant payé, en cas d'annulation ultérieure de la sentence partielle, apparaît aléatoire en raison de la solvabilité douteuse du créancier (cf., mutatis mutandis, l' ATF 107 Ia 270 ss relatif à l'octroi de l'effet suspensif dans le cadre de la procédure du recours de droit public). Ce ne sera toutefois pas forcément le cas, du moment que le recourant peut être au bénéfice de sûretés fournies par le créancier en garantie de son obligation éventuelle de rembourser le montant que le tribunal arbitral lui a alloué dans sa sentence partielle. C'est dire qu'il n'est possible, a priori, ni d'admettre ni d'exclure le risque de la survenance d'un dommage irréparable du fait de l'exécution, en cours de procédure, d'une sentence partielle condamnatoire. Aussi seule l'analyse des circonstances propres à la cause en litige permettra-t-elle de trancher cette question. Il appartiendra donc au recourant, non seulement d'alléguer, mais encore d'établir l'existence de semblable risque, à moins que la possibilité de la survenance d'un dommage irréparable ne laisse pas place au doute (cf. ATF 103 II 122 consid. 1).
3. a) Le Tribunal fédéral a décidé, dans son arrêt du 3 octobre 1989 précité, d'appliquer l'art. 87 OJ lorsque le recourant fait valoir que le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande (art. 190 al. 2 let. c in fine LDIP; ATF 115 II 293 consid. 5) ou quand il soutient que la sentence partielle est incompatible avec l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP; ATF 115 II 292 consid. 3a). Quant aux motifs de recours prévus par l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP, il ne saurait être question de leur appliquer la restriction établie par la disposition susvisée. En effet, selon la jurisprudence, les décisions qui ont trait à la composition ou à la compétence d'autorités judiciaires peuvent être attaquées séparément, pour des raisons d'économie de la procédure, par la voie du recours de droit public, qu'il en résulte ou non un dommage irréparable pour le recourant (ATF 105 Ia 194 consid. 1 et les références). Ces mêmes raisons expliquent d'ailleurs l'obligation qui est faite aux parties d'attaquer immédiatement la décision incidente par laquelle le tribunal arbitral a statué sur ces deux points (cf. art. 190 al. 3 LDIP à mettre en relation avec l'art. 186 al. 3 de la même loi).
Restent les deux derniers motifs de recours institués par l'art. 190 al. 2 let. c in principio ("le tribunal arbitral a statué au-delà des demandes dont il était saisi") et let. d ("l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté"). Ce sont là les seuls moyens invoqués en l'occurrence par chacune des recourantes. La connexité entre le second et les exigences similaires déduites de l'art. 4 Cst. n'est guère douteuse; de fait, ce moyen de recours s'apparente à celui que le Concordat offre aux parties à un arbitrage interne (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 426, let. d), lequel se confond à son tour avec la garantie analogue découlant de la Constitution fédérale (ATF 112 Ia 169 consid. 3a). La relation entre le premier motif et l'art. 4 Cst. est moins évidente mais doit cependant être admise. En effet, s'il est vrai que l'on ne saurait rattacher directement la règle "ne eat judex ultra petita partium" à la disposition constitutionnelle en cause, on peut, en revanche, soutenir que cette règle garantit un aspect particulier du droit d'être entendu (dans ce sens, cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 212 in limine, à propos de l'art. 36 let. e CIA; d'un autre avis: JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 514, n. 81) dans la mesure où elle interdit au tribunal arbitral d'inclure dans sa sentence des prétentions (ou une partie d'entre elles) sur lesquelles les parties n'ont, peut-être, pas eu l'occasion de s'exprimer en fait et en droit. Quoi qu'il en soit, rien ne justifie de traiter différemment, sous l'angle de l'art. 87 OJ, les deux motifs de recours que le législateur a volontairement regroupés sous l'art. 190 al. 2 let. c LDIP en raison de leur étroite parenté.
b) Au terme de cet examen, on peut tenter de résumer ainsi le système du recours de droit public au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international: le recours de droit public de l'art. 85 let. c OJ est recevable contre toute sentence finale; hormis le cas spécial du cumul subjectif d'actions, il n'est recevable contre une sentence partielle (lato sensu) que si cette sentence cause à l'intéressé un dommage irréparable ou si le recourant fait valoir l'un des moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP, pour autant, dans cette dernière hypothèse, que ledit moyen ne soit pas manifestement irrecevable ou manifestement mal fondé, s'il est invoqué conjointement à l'un des autres motifs visés à l'art. 190 al. 2 LDIP, et qu'il n'ait pas pu être soulevé antérieurement, en particulier qu'une décision incidente, au sens des art. 186 al. 3 et 190 al. 3 LDIP, n'ait pas déjà été rendue par le tribunal arbitral, une telle décision devant être entreprise dans les trente jours dès sa communication; dans tous les autres cas, le recours de droit public est irrecevable.
4. En l'espèce, on est en présence d'une sentence partielle qui ne met pas un terme à la procédure et qui tombe dès lors sous le coup de l'art. 87 OJ, attendu que les deux recourantes se fondent sur l'art. 190 al. 2 let. c in principio et let. d LDIP pour en demander l'annulation. Dans une nouvelle sentence partielle rendue le 30 octobre 1989, dont l'entrée en force a été fixée au 1er décembre 1989, le Tribunal arbitral a certes ordonné à B. AG de payer immédiatement à H. la somme de 655'000 dinars koweitiens faisant l'objet des points 4 et 6 du dispositif de ladite sentence. Il ressort toutefois de cette sentence que B. AG est au bénéfice d'une garantie bancaire de 896'561 dinars koweitiens qui, de l'avis des arbitres, couvre non seulement la totalité de ses demandes reconventionnelles, mais également le montant dont elle pourrait exiger la restitution par H. en cas d'annulation ultérieure de la sentence présentement attaquée. Pour le surplus, B. AG ne prétend pas ni n'établit que le paiement de la somme en question l'exposerait à des difficultés financières importantes. La condition du dommage irréparable n'est ainsi pas réalisée en ce qui la concerne. Elle ne l'est pas davantage dans le cas de H., cette société n'ayant d'ailleurs pas été condamnée à effectuer une prestation en faveur de B. AG.
Il suit de là que les deux recours de droit public sont irrecevables, en vertu de l'art. 87 OJ. Les parties pourront cependant attaquer la décision incidente qui en fait l'objet en même temps que la décision finale. | fr | Arbitrato internazionale; ricorso di diritto pubblico; sentenze parziali. Esposizione sistematica dei casi in cui è ammissibile il ricorso di diritto pubblico ai sensi dell'art. 85 lett. c OG. Condizioni a cui è subordinata l'ammissibilità di tale ricorso contro una sentenza parziale lato sensu. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,067 | 116 II 86 | 116 II 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.- Die 1930 geborene Frau M. wurde am 30. Mai 1956 von einem Lastwagen, dessen Halter S. war, angefahren und schwer verletzt. Es mussten ihr in der Folge beide Beine am Oberschenkel amputiert werden.
S. wurde vom Kantonsgericht Wallis mit Urteil vom 22. Juni/9. September 1960 u.a. verpflichtet (Ziffer 9 des Dispositivs), Frau M. (Klägerin) "als Schadenersatz für bleibende Arbeitsunfähigkeit ab Datum des Urteils" zu bezahlen:
"a) eine Kapitalsumme von Fr. 42'758.40 mit Zins zu 5% ab 22. Juni 1960;
b) eine monatlich vorauszahlbare Rente von Fr. 170.--, zu deren Sicherstellung der Beklagte ... eine Hypothek ... von Fr. 42'758.40 zu bestellen hat ..."
Das Kantonsgericht bezifferte in seinen Erwägungen die jährliche Erwerbseinbusse zufolge der seit dem 22. Juni 1960 verbleibenden Arbeitsunfähigkeit mit Fr. 4'080.-- und kapitalisierte den Schaden aufgrund des mittleren Termins zwischen Aktivität und Mortalität mit Fr. 85'516.80. Angesichts der finanziellen Leistungsfähigkeit des Verpflichteten sollte nur die Hälfte des Kapitals (Fr. 42'758.40) sogleich zahlbar sein, während "zur andern Hälfte" die erwähnte Rente von - entsprechend einem Zwölftel der halben jährlichen Erwerbseinbusse von Fr. 2'040.-- - monatlich Fr. 170.-- zuerkannt wurde.
B.- Nachdem die Rente bis Mai 1988 ausgerichtet worden war, stellten die Erben der Eheleute S. (nachstehend Beklagte) die Zahlungen ein. Auf das Erläuterungsgesuch der Beklagten hin erkannte das Kantonsgericht mit Entscheid vom 26. Mai 1989, das Dispositiv des Urteils vom 22. Juni/9. September 1960 werde dahin erläutert, dass der Klägerin die monatliche Rente von Fr. 170.-- "nur bis zur Gesamtsumme von Fr. 42'758.40 zu entrichten" sei.
C.- Die Klägerin führt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Beklagten zu verpflichten, ihr die monatliche Rente von Fr. 170.-- bis zum 81. Lebensjahr zu bezahlen. Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Indem das Kantonsgericht das Erläuterungsgesuch der Beklagten gutgeheissen hat, ist das Urteil vom Juni/September 1960 ergänzt worden mit der Folge, dass das erläuterte Urteil das von Anfang an richtige ist. Da der Erläuterungsentscheid vom 26. Mai 1989 das ursprüngliche Urteil materiell geändert bzw. präzisiert hat, ist in diesem Zeitpunkt eine neue Berufungsfrist in Gang gesetzt worden (vgl. BGE 69 IV 57; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 218 N. 4; allgemein GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 537).
Das Berufungsverfahren bleibt indessen auf die Erläuterung beschränkt. Am 26. Mai 1989 hat die Vorinstanz allein das Urteil vom Juni/September 1960 erläutert, weshalb der mit der Berufung eingereichte Pfandvertrag vom 14. April 1961 zum vornherein unbeachtlich ist. Gegenstand der Berufung können sodann einzig diejenigen erläuternden Anordnungen sein, die zu einer Änderung der 1960 geschaffenen Rechtslage geführt haben; die Berufung kann sich deshalb nur gegen diese Anordnungen und die ihnen zugrundeliegenden Erwägungen, nicht aber gegen Bestandteile des ursprünglichen Urteils richten, die der Erläuterungsentscheid unberührt lässt. Aus dem Zulässigkeitserfordernis der Beschwer ergibt sich die weitere Einschränkung, dass auf die Berufung nur insoweit einzutreten ist, als die erläuternden Anordnungen das Dispositiv des ursprünglichen Urteils inhaltlich zum Nachteil des Berufungsklägers abändern; an einem Berufungsentscheid darüber, ob erläuterte Entscheidungsgründe, die keinen Einfluss auf den Urteilsspruch haben, bundesrechtskonform sind, besteht kein Rechtsschutzinteresse (BGE 111 II 399 E. 2b mit Hinweis). Die letzte Einschränkung ergibt sich aus dem Erfordernis eines Endentscheids im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG. Die Berufung gegen Erläuterungsentscheide steht nur offen, wenn erst die Erläuterung den Prozess endgültig beendet, die Erläuterung also das vorausgegangene Erkenntnisverfahren fortsetzt, indem das erkennende Gericht im Erläuterungsverfahren materiell urteilt und dadurch einen Endentscheid herbeiführt (BGE 104 II 217 E. 2). Hätte im vorliegenden Fall der Vollstreckungsrichter etwa in einem Rechtsöffnungsverfahren die Tilgung der Rentenschuld bejaht, läge kein berufungsfähiger Endentscheid vor (BGE 96 I 2 E. 1 mit Hinweis; BIRCHMEIER, S. 163 f.).
Der Gegenstand der vorliegenden Berufung entspricht diesen Voraussetzungen. Während Ziffer 9b des Dispositivs des ursprünglichen Urteils die Rentendauer nicht begrenzte, nahm das erkennende Gericht am 26. Mai 1989 zuungunsten der Klägerin an, die Rente sei gemäss den Erwägungen des erläuterten Urteils nur so lange geschuldet, bis die bezahlte Rentensumme die ausstehende Hälfte der Kapitalschuld von Fr. 42'758.40 erreiche; das ergibt eine Begrenzung der Rentendauer auf 21 Jahre (Fr. 42'758.40, dividiert durch 12, multipliziert mit Fr. 170.--). Die Klägerin macht geltend, der bundesrechtliche Anspruch auf volle Entschädigung berechtige sie zu einer Rente bis zum 81. Altersjahr als Mitteltermin zwischen Aktivität und Mortalität. Damit ficht sie zu Recht weder die vom Erläuterungsentscheid unberührt gebliebene Kapitalisierung noch die Rentenhöhe, sondern einzig die neu bestimmte Begrenzung der Rentendauer an, deren Bundesrechtskonformität nach Massgabe derjenigen Erwägungen des Kantonsgerichts zu prüfen ist, die Gegenstand des Erläuterungsentscheids bilden.
4. Die Begrenzung wird im Erläuterungsentscheid damit begründet, dass im ursprünglichen Urteil zur Hälfte die Auszahlung des Rentenkapitals verfügt und "zur anderen Hälfte" eine monatliche Rente von Fr. 170.-- angeordnet worden sei, weshalb der Klägerin nur bis zur Summe von Fr. 42'758.40 Renten zustünden.
a) Indem das Kantonsgericht die Renten als Raten zur Abzahlung des halben Kapitalbetrags qualifiziert, der die halbe Erwerbseinbusse aus künftiger Invalidität ersetzen soll, verletzt es den Anspruch der Klägerin, ihren Schaden durch eine Rente ersetzt zu erhalten, deren Dauer sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für Hausfrauen nach dem arithmetischen Mittel zwischen Aktivität und Mortalität bemisst (BGE 113 II 351 f. E. 2b). Die im angefochtenen Entscheid verfügte Begrenzung der Rentendauer wäre nur dann bundesrechtskonform gewesen, wenn es die Abwendung einer Notlage des Pflichtigen geboten hätte (Art. 44 Abs. 2 OR), die Rentenverpflichtung auf die Abzahlung der zweiten Kapitalhälfte durch Monatsraten zu beschränken und auf die Verzinsung des ratenweise zu tilgenden Kapitals zu verzichten (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 4. A., Bd. I, S. 67 Fn 62). Diese Ermässigung hatte das Kantonsgericht dem haftbaren Halter im Jahr 1960 jedoch nicht zugebilligt, weshalb eine solche Reduktion auch nicht Gegenstand des Erläuterungsentscheids sein konnte. Im ursprünglichen Urteil trug das Kantonsgericht der Leistungsfähigkeit des Halters lediglich dadurch Rechnung, dass es gestützt auf Art. 43 Abs. 1 OR die Art der Zahlung regelte und - ohne Reduktion der Ersatzpflicht - verfügte, der künftige Invaliditätsschaden sei zur Hälfte in Kapitalform und "zur andern Hälfte" durch Rentenzahlungen zu ersetzen. Dementsprechend berechnete es die Rentenhöhe von monatlich Fr. 170.-- ausschliesslich aufgrund der Hälfte der invaliditätsbedingten jährlichen Erwerbseinbusse (Fr. 2'040.-- dividiert durch 12). Die Renten können deshalb nicht bloss Abzahlungsraten sein, welche die Kapitalschuld bereits nach 21 Jahren oder im 51. Altersjahr der Klägerin getilgt hätten. Daran ändert die Beschränkung der Sicherstellung auf die zweite Kapitalhälfte nichts; diese Beschränkung begrenzt lediglich die Pfandhaft und legt nicht die Höhe der Rentenverpflichtung fest.
b) Dass die fehlende Begrenzung der Rentendauer in Ziffer 9b des erläuterten Urteils eine erläuterungsbedürftige Lücke darstellt, nimmt das Kantonsgericht in Anwendung des kantonalen Prozessrechts an, welches der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (Art. 43 Abs. 1 OG); soweit die Klägerin die Erläuterungsbedürftigkeit bestreitet, ist ihre Rüge ebensowenig zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) wie ihr Einwand, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime verletzt (BGE 109 II 460 E. 5d). Nachdem feststeht, dass die im Erläuterungsentscheid angesetzte Begrenzung gegen Bundesrecht verstösst, ist dieser Entscheid aufzuheben und die Rentendauer in Erläuterung des Dispositivs so zu bestimmen, dass sie den bundesrechtlichen Anspruch auf Zusprechung einer Rente nach dem Mittel zwischen Aktivität und Mortalität wahrt. Da der im Jahr 1960 ergangene Entscheid zu erläutern ist, sind dem Berufungsentscheid die in diesem Zeitpunkt herrschenden Verhältnisse und nicht die Verhältnisse im Jahr 1989 zugrunde zu legen, was die Klägerin mit ihrer Auffassung, die Rente dauere bis zum 81. Altersjahr, verkennt. Das Bundesgericht hat deshalb von den statistischen Unterlagen auszugehen, wie sie den Barwerttafeln Stauffer/Schaetzle der 2. Auflage 1958 zu entnehmen sind.
Im Zeitpunkt des ursprünglichen Urteils war die Klägerin 30 Jahre alt. Ihre damalige statistische Aktivitätsdauer betrug 38,47, die Lebenserwartung 47,04 Jahre. Daraus ergibt sich ein arithmetisches Mittel von 42,75 oder 42 Jahren und 9 Monaten. Stichtag der Berechnung ist im ursprünglichen Urteil der 22. Juni 1960. Die Rente von Fr. 170.-- dauert somit bis Ende März 2003, wenn die Klägerin nicht vorher stirbt. | de | Art. 43 ff. OG. Zulässigkeit der Berufung gegen die 1989 vorgenommene Erläuterung eines Urteils aus dem Jahr 1960.
Umfang der Prüfung im Berufungsverfahren (E. 3 und 4). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,068 | 116 II 86 | 116 II 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.- Die 1930 geborene Frau M. wurde am 30. Mai 1956 von einem Lastwagen, dessen Halter S. war, angefahren und schwer verletzt. Es mussten ihr in der Folge beide Beine am Oberschenkel amputiert werden.
S. wurde vom Kantonsgericht Wallis mit Urteil vom 22. Juni/9. September 1960 u.a. verpflichtet (Ziffer 9 des Dispositivs), Frau M. (Klägerin) "als Schadenersatz für bleibende Arbeitsunfähigkeit ab Datum des Urteils" zu bezahlen:
"a) eine Kapitalsumme von Fr. 42'758.40 mit Zins zu 5% ab 22. Juni 1960;
b) eine monatlich vorauszahlbare Rente von Fr. 170.--, zu deren Sicherstellung der Beklagte ... eine Hypothek ... von Fr. 42'758.40 zu bestellen hat ..."
Das Kantonsgericht bezifferte in seinen Erwägungen die jährliche Erwerbseinbusse zufolge der seit dem 22. Juni 1960 verbleibenden Arbeitsunfähigkeit mit Fr. 4'080.-- und kapitalisierte den Schaden aufgrund des mittleren Termins zwischen Aktivität und Mortalität mit Fr. 85'516.80. Angesichts der finanziellen Leistungsfähigkeit des Verpflichteten sollte nur die Hälfte des Kapitals (Fr. 42'758.40) sogleich zahlbar sein, während "zur andern Hälfte" die erwähnte Rente von - entsprechend einem Zwölftel der halben jährlichen Erwerbseinbusse von Fr. 2'040.-- - monatlich Fr. 170.-- zuerkannt wurde.
B.- Nachdem die Rente bis Mai 1988 ausgerichtet worden war, stellten die Erben der Eheleute S. (nachstehend Beklagte) die Zahlungen ein. Auf das Erläuterungsgesuch der Beklagten hin erkannte das Kantonsgericht mit Entscheid vom 26. Mai 1989, das Dispositiv des Urteils vom 22. Juni/9. September 1960 werde dahin erläutert, dass der Klägerin die monatliche Rente von Fr. 170.-- "nur bis zur Gesamtsumme von Fr. 42'758.40 zu entrichten" sei.
C.- Die Klägerin führt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Beklagten zu verpflichten, ihr die monatliche Rente von Fr. 170.-- bis zum 81. Lebensjahr zu bezahlen. Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Indem das Kantonsgericht das Erläuterungsgesuch der Beklagten gutgeheissen hat, ist das Urteil vom Juni/September 1960 ergänzt worden mit der Folge, dass das erläuterte Urteil das von Anfang an richtige ist. Da der Erläuterungsentscheid vom 26. Mai 1989 das ursprüngliche Urteil materiell geändert bzw. präzisiert hat, ist in diesem Zeitpunkt eine neue Berufungsfrist in Gang gesetzt worden (vgl. BGE 69 IV 57; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 218 N. 4; allgemein GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 537).
Das Berufungsverfahren bleibt indessen auf die Erläuterung beschränkt. Am 26. Mai 1989 hat die Vorinstanz allein das Urteil vom Juni/September 1960 erläutert, weshalb der mit der Berufung eingereichte Pfandvertrag vom 14. April 1961 zum vornherein unbeachtlich ist. Gegenstand der Berufung können sodann einzig diejenigen erläuternden Anordnungen sein, die zu einer Änderung der 1960 geschaffenen Rechtslage geführt haben; die Berufung kann sich deshalb nur gegen diese Anordnungen und die ihnen zugrundeliegenden Erwägungen, nicht aber gegen Bestandteile des ursprünglichen Urteils richten, die der Erläuterungsentscheid unberührt lässt. Aus dem Zulässigkeitserfordernis der Beschwer ergibt sich die weitere Einschränkung, dass auf die Berufung nur insoweit einzutreten ist, als die erläuternden Anordnungen das Dispositiv des ursprünglichen Urteils inhaltlich zum Nachteil des Berufungsklägers abändern; an einem Berufungsentscheid darüber, ob erläuterte Entscheidungsgründe, die keinen Einfluss auf den Urteilsspruch haben, bundesrechtskonform sind, besteht kein Rechtsschutzinteresse (BGE 111 II 399 E. 2b mit Hinweis). Die letzte Einschränkung ergibt sich aus dem Erfordernis eines Endentscheids im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG. Die Berufung gegen Erläuterungsentscheide steht nur offen, wenn erst die Erläuterung den Prozess endgültig beendet, die Erläuterung also das vorausgegangene Erkenntnisverfahren fortsetzt, indem das erkennende Gericht im Erläuterungsverfahren materiell urteilt und dadurch einen Endentscheid herbeiführt (BGE 104 II 217 E. 2). Hätte im vorliegenden Fall der Vollstreckungsrichter etwa in einem Rechtsöffnungsverfahren die Tilgung der Rentenschuld bejaht, läge kein berufungsfähiger Endentscheid vor (BGE 96 I 2 E. 1 mit Hinweis; BIRCHMEIER, S. 163 f.).
Der Gegenstand der vorliegenden Berufung entspricht diesen Voraussetzungen. Während Ziffer 9b des Dispositivs des ursprünglichen Urteils die Rentendauer nicht begrenzte, nahm das erkennende Gericht am 26. Mai 1989 zuungunsten der Klägerin an, die Rente sei gemäss den Erwägungen des erläuterten Urteils nur so lange geschuldet, bis die bezahlte Rentensumme die ausstehende Hälfte der Kapitalschuld von Fr. 42'758.40 erreiche; das ergibt eine Begrenzung der Rentendauer auf 21 Jahre (Fr. 42'758.40, dividiert durch 12, multipliziert mit Fr. 170.--). Die Klägerin macht geltend, der bundesrechtliche Anspruch auf volle Entschädigung berechtige sie zu einer Rente bis zum 81. Altersjahr als Mitteltermin zwischen Aktivität und Mortalität. Damit ficht sie zu Recht weder die vom Erläuterungsentscheid unberührt gebliebene Kapitalisierung noch die Rentenhöhe, sondern einzig die neu bestimmte Begrenzung der Rentendauer an, deren Bundesrechtskonformität nach Massgabe derjenigen Erwägungen des Kantonsgerichts zu prüfen ist, die Gegenstand des Erläuterungsentscheids bilden.
4. Die Begrenzung wird im Erläuterungsentscheid damit begründet, dass im ursprünglichen Urteil zur Hälfte die Auszahlung des Rentenkapitals verfügt und "zur anderen Hälfte" eine monatliche Rente von Fr. 170.-- angeordnet worden sei, weshalb der Klägerin nur bis zur Summe von Fr. 42'758.40 Renten zustünden.
a) Indem das Kantonsgericht die Renten als Raten zur Abzahlung des halben Kapitalbetrags qualifiziert, der die halbe Erwerbseinbusse aus künftiger Invalidität ersetzen soll, verletzt es den Anspruch der Klägerin, ihren Schaden durch eine Rente ersetzt zu erhalten, deren Dauer sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für Hausfrauen nach dem arithmetischen Mittel zwischen Aktivität und Mortalität bemisst (BGE 113 II 351 f. E. 2b). Die im angefochtenen Entscheid verfügte Begrenzung der Rentendauer wäre nur dann bundesrechtskonform gewesen, wenn es die Abwendung einer Notlage des Pflichtigen geboten hätte (Art. 44 Abs. 2 OR), die Rentenverpflichtung auf die Abzahlung der zweiten Kapitalhälfte durch Monatsraten zu beschränken und auf die Verzinsung des ratenweise zu tilgenden Kapitals zu verzichten (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 4. A., Bd. I, S. 67 Fn 62). Diese Ermässigung hatte das Kantonsgericht dem haftbaren Halter im Jahr 1960 jedoch nicht zugebilligt, weshalb eine solche Reduktion auch nicht Gegenstand des Erläuterungsentscheids sein konnte. Im ursprünglichen Urteil trug das Kantonsgericht der Leistungsfähigkeit des Halters lediglich dadurch Rechnung, dass es gestützt auf Art. 43 Abs. 1 OR die Art der Zahlung regelte und - ohne Reduktion der Ersatzpflicht - verfügte, der künftige Invaliditätsschaden sei zur Hälfte in Kapitalform und "zur andern Hälfte" durch Rentenzahlungen zu ersetzen. Dementsprechend berechnete es die Rentenhöhe von monatlich Fr. 170.-- ausschliesslich aufgrund der Hälfte der invaliditätsbedingten jährlichen Erwerbseinbusse (Fr. 2'040.-- dividiert durch 12). Die Renten können deshalb nicht bloss Abzahlungsraten sein, welche die Kapitalschuld bereits nach 21 Jahren oder im 51. Altersjahr der Klägerin getilgt hätten. Daran ändert die Beschränkung der Sicherstellung auf die zweite Kapitalhälfte nichts; diese Beschränkung begrenzt lediglich die Pfandhaft und legt nicht die Höhe der Rentenverpflichtung fest.
b) Dass die fehlende Begrenzung der Rentendauer in Ziffer 9b des erläuterten Urteils eine erläuterungsbedürftige Lücke darstellt, nimmt das Kantonsgericht in Anwendung des kantonalen Prozessrechts an, welches der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (Art. 43 Abs. 1 OG); soweit die Klägerin die Erläuterungsbedürftigkeit bestreitet, ist ihre Rüge ebensowenig zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) wie ihr Einwand, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime verletzt (BGE 109 II 460 E. 5d). Nachdem feststeht, dass die im Erläuterungsentscheid angesetzte Begrenzung gegen Bundesrecht verstösst, ist dieser Entscheid aufzuheben und die Rentendauer in Erläuterung des Dispositivs so zu bestimmen, dass sie den bundesrechtlichen Anspruch auf Zusprechung einer Rente nach dem Mittel zwischen Aktivität und Mortalität wahrt. Da der im Jahr 1960 ergangene Entscheid zu erläutern ist, sind dem Berufungsentscheid die in diesem Zeitpunkt herrschenden Verhältnisse und nicht die Verhältnisse im Jahr 1989 zugrunde zu legen, was die Klägerin mit ihrer Auffassung, die Rente dauere bis zum 81. Altersjahr, verkennt. Das Bundesgericht hat deshalb von den statistischen Unterlagen auszugehen, wie sie den Barwerttafeln Stauffer/Schaetzle der 2. Auflage 1958 zu entnehmen sind.
Im Zeitpunkt des ursprünglichen Urteils war die Klägerin 30 Jahre alt. Ihre damalige statistische Aktivitätsdauer betrug 38,47, die Lebenserwartung 47,04 Jahre. Daraus ergibt sich ein arithmetisches Mittel von 42,75 oder 42 Jahren und 9 Monaten. Stichtag der Berechnung ist im ursprünglichen Urteil der 22. Juni 1960. Die Rente von Fr. 170.-- dauert somit bis Ende März 2003, wenn die Klägerin nicht vorher stirbt. | de | Art. 43 ss OJ. Recevabilité du recours en réforme contre l'interprétation en 1989 d'un jugement rendu en 1960.
Etendue du pouvoir d'appréciation dans la procédure de recours en réforme (consid. 3 et 4). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,069 | 116 II 86 | 116 II 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.- Die 1930 geborene Frau M. wurde am 30. Mai 1956 von einem Lastwagen, dessen Halter S. war, angefahren und schwer verletzt. Es mussten ihr in der Folge beide Beine am Oberschenkel amputiert werden.
S. wurde vom Kantonsgericht Wallis mit Urteil vom 22. Juni/9. September 1960 u.a. verpflichtet (Ziffer 9 des Dispositivs), Frau M. (Klägerin) "als Schadenersatz für bleibende Arbeitsunfähigkeit ab Datum des Urteils" zu bezahlen:
"a) eine Kapitalsumme von Fr. 42'758.40 mit Zins zu 5% ab 22. Juni 1960;
b) eine monatlich vorauszahlbare Rente von Fr. 170.--, zu deren Sicherstellung der Beklagte ... eine Hypothek ... von Fr. 42'758.40 zu bestellen hat ..."
Das Kantonsgericht bezifferte in seinen Erwägungen die jährliche Erwerbseinbusse zufolge der seit dem 22. Juni 1960 verbleibenden Arbeitsunfähigkeit mit Fr. 4'080.-- und kapitalisierte den Schaden aufgrund des mittleren Termins zwischen Aktivität und Mortalität mit Fr. 85'516.80. Angesichts der finanziellen Leistungsfähigkeit des Verpflichteten sollte nur die Hälfte des Kapitals (Fr. 42'758.40) sogleich zahlbar sein, während "zur andern Hälfte" die erwähnte Rente von - entsprechend einem Zwölftel der halben jährlichen Erwerbseinbusse von Fr. 2'040.-- - monatlich Fr. 170.-- zuerkannt wurde.
B.- Nachdem die Rente bis Mai 1988 ausgerichtet worden war, stellten die Erben der Eheleute S. (nachstehend Beklagte) die Zahlungen ein. Auf das Erläuterungsgesuch der Beklagten hin erkannte das Kantonsgericht mit Entscheid vom 26. Mai 1989, das Dispositiv des Urteils vom 22. Juni/9. September 1960 werde dahin erläutert, dass der Klägerin die monatliche Rente von Fr. 170.-- "nur bis zur Gesamtsumme von Fr. 42'758.40 zu entrichten" sei.
C.- Die Klägerin führt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Beklagten zu verpflichten, ihr die monatliche Rente von Fr. 170.-- bis zum 81. Lebensjahr zu bezahlen. Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Indem das Kantonsgericht das Erläuterungsgesuch der Beklagten gutgeheissen hat, ist das Urteil vom Juni/September 1960 ergänzt worden mit der Folge, dass das erläuterte Urteil das von Anfang an richtige ist. Da der Erläuterungsentscheid vom 26. Mai 1989 das ursprüngliche Urteil materiell geändert bzw. präzisiert hat, ist in diesem Zeitpunkt eine neue Berufungsfrist in Gang gesetzt worden (vgl. BGE 69 IV 57; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 218 N. 4; allgemein GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 537).
Das Berufungsverfahren bleibt indessen auf die Erläuterung beschränkt. Am 26. Mai 1989 hat die Vorinstanz allein das Urteil vom Juni/September 1960 erläutert, weshalb der mit der Berufung eingereichte Pfandvertrag vom 14. April 1961 zum vornherein unbeachtlich ist. Gegenstand der Berufung können sodann einzig diejenigen erläuternden Anordnungen sein, die zu einer Änderung der 1960 geschaffenen Rechtslage geführt haben; die Berufung kann sich deshalb nur gegen diese Anordnungen und die ihnen zugrundeliegenden Erwägungen, nicht aber gegen Bestandteile des ursprünglichen Urteils richten, die der Erläuterungsentscheid unberührt lässt. Aus dem Zulässigkeitserfordernis der Beschwer ergibt sich die weitere Einschränkung, dass auf die Berufung nur insoweit einzutreten ist, als die erläuternden Anordnungen das Dispositiv des ursprünglichen Urteils inhaltlich zum Nachteil des Berufungsklägers abändern; an einem Berufungsentscheid darüber, ob erläuterte Entscheidungsgründe, die keinen Einfluss auf den Urteilsspruch haben, bundesrechtskonform sind, besteht kein Rechtsschutzinteresse (BGE 111 II 399 E. 2b mit Hinweis). Die letzte Einschränkung ergibt sich aus dem Erfordernis eines Endentscheids im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG. Die Berufung gegen Erläuterungsentscheide steht nur offen, wenn erst die Erläuterung den Prozess endgültig beendet, die Erläuterung also das vorausgegangene Erkenntnisverfahren fortsetzt, indem das erkennende Gericht im Erläuterungsverfahren materiell urteilt und dadurch einen Endentscheid herbeiführt (BGE 104 II 217 E. 2). Hätte im vorliegenden Fall der Vollstreckungsrichter etwa in einem Rechtsöffnungsverfahren die Tilgung der Rentenschuld bejaht, läge kein berufungsfähiger Endentscheid vor (BGE 96 I 2 E. 1 mit Hinweis; BIRCHMEIER, S. 163 f.).
Der Gegenstand der vorliegenden Berufung entspricht diesen Voraussetzungen. Während Ziffer 9b des Dispositivs des ursprünglichen Urteils die Rentendauer nicht begrenzte, nahm das erkennende Gericht am 26. Mai 1989 zuungunsten der Klägerin an, die Rente sei gemäss den Erwägungen des erläuterten Urteils nur so lange geschuldet, bis die bezahlte Rentensumme die ausstehende Hälfte der Kapitalschuld von Fr. 42'758.40 erreiche; das ergibt eine Begrenzung der Rentendauer auf 21 Jahre (Fr. 42'758.40, dividiert durch 12, multipliziert mit Fr. 170.--). Die Klägerin macht geltend, der bundesrechtliche Anspruch auf volle Entschädigung berechtige sie zu einer Rente bis zum 81. Altersjahr als Mitteltermin zwischen Aktivität und Mortalität. Damit ficht sie zu Recht weder die vom Erläuterungsentscheid unberührt gebliebene Kapitalisierung noch die Rentenhöhe, sondern einzig die neu bestimmte Begrenzung der Rentendauer an, deren Bundesrechtskonformität nach Massgabe derjenigen Erwägungen des Kantonsgerichts zu prüfen ist, die Gegenstand des Erläuterungsentscheids bilden.
4. Die Begrenzung wird im Erläuterungsentscheid damit begründet, dass im ursprünglichen Urteil zur Hälfte die Auszahlung des Rentenkapitals verfügt und "zur anderen Hälfte" eine monatliche Rente von Fr. 170.-- angeordnet worden sei, weshalb der Klägerin nur bis zur Summe von Fr. 42'758.40 Renten zustünden.
a) Indem das Kantonsgericht die Renten als Raten zur Abzahlung des halben Kapitalbetrags qualifiziert, der die halbe Erwerbseinbusse aus künftiger Invalidität ersetzen soll, verletzt es den Anspruch der Klägerin, ihren Schaden durch eine Rente ersetzt zu erhalten, deren Dauer sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für Hausfrauen nach dem arithmetischen Mittel zwischen Aktivität und Mortalität bemisst (BGE 113 II 351 f. E. 2b). Die im angefochtenen Entscheid verfügte Begrenzung der Rentendauer wäre nur dann bundesrechtskonform gewesen, wenn es die Abwendung einer Notlage des Pflichtigen geboten hätte (Art. 44 Abs. 2 OR), die Rentenverpflichtung auf die Abzahlung der zweiten Kapitalhälfte durch Monatsraten zu beschränken und auf die Verzinsung des ratenweise zu tilgenden Kapitals zu verzichten (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 4. A., Bd. I, S. 67 Fn 62). Diese Ermässigung hatte das Kantonsgericht dem haftbaren Halter im Jahr 1960 jedoch nicht zugebilligt, weshalb eine solche Reduktion auch nicht Gegenstand des Erläuterungsentscheids sein konnte. Im ursprünglichen Urteil trug das Kantonsgericht der Leistungsfähigkeit des Halters lediglich dadurch Rechnung, dass es gestützt auf Art. 43 Abs. 1 OR die Art der Zahlung regelte und - ohne Reduktion der Ersatzpflicht - verfügte, der künftige Invaliditätsschaden sei zur Hälfte in Kapitalform und "zur andern Hälfte" durch Rentenzahlungen zu ersetzen. Dementsprechend berechnete es die Rentenhöhe von monatlich Fr. 170.-- ausschliesslich aufgrund der Hälfte der invaliditätsbedingten jährlichen Erwerbseinbusse (Fr. 2'040.-- dividiert durch 12). Die Renten können deshalb nicht bloss Abzahlungsraten sein, welche die Kapitalschuld bereits nach 21 Jahren oder im 51. Altersjahr der Klägerin getilgt hätten. Daran ändert die Beschränkung der Sicherstellung auf die zweite Kapitalhälfte nichts; diese Beschränkung begrenzt lediglich die Pfandhaft und legt nicht die Höhe der Rentenverpflichtung fest.
b) Dass die fehlende Begrenzung der Rentendauer in Ziffer 9b des erläuterten Urteils eine erläuterungsbedürftige Lücke darstellt, nimmt das Kantonsgericht in Anwendung des kantonalen Prozessrechts an, welches der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (Art. 43 Abs. 1 OG); soweit die Klägerin die Erläuterungsbedürftigkeit bestreitet, ist ihre Rüge ebensowenig zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) wie ihr Einwand, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime verletzt (BGE 109 II 460 E. 5d). Nachdem feststeht, dass die im Erläuterungsentscheid angesetzte Begrenzung gegen Bundesrecht verstösst, ist dieser Entscheid aufzuheben und die Rentendauer in Erläuterung des Dispositivs so zu bestimmen, dass sie den bundesrechtlichen Anspruch auf Zusprechung einer Rente nach dem Mittel zwischen Aktivität und Mortalität wahrt. Da der im Jahr 1960 ergangene Entscheid zu erläutern ist, sind dem Berufungsentscheid die in diesem Zeitpunkt herrschenden Verhältnisse und nicht die Verhältnisse im Jahr 1989 zugrunde zu legen, was die Klägerin mit ihrer Auffassung, die Rente dauere bis zum 81. Altersjahr, verkennt. Das Bundesgericht hat deshalb von den statistischen Unterlagen auszugehen, wie sie den Barwerttafeln Stauffer/Schaetzle der 2. Auflage 1958 zu entnehmen sind.
Im Zeitpunkt des ursprünglichen Urteils war die Klägerin 30 Jahre alt. Ihre damalige statistische Aktivitätsdauer betrug 38,47, die Lebenserwartung 47,04 Jahre. Daraus ergibt sich ein arithmetisches Mittel von 42,75 oder 42 Jahren und 9 Monaten. Stichtag der Berechnung ist im ursprünglichen Urteil der 22. Juni 1960. Die Rente von Fr. 170.-- dauert somit bis Ende März 2003, wenn die Klägerin nicht vorher stirbt. | de | Art. 43 segg. OG. Ammissibilità del ricorso per riforma contro l'interpretazione effettuata nel 1989 di una sentenza pronunciata nel 1960.
Estensione del potere d'esame nella procedura relativa al ricorso per riforma (consid. 3 e 4). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,070 | 116 II 9 | 116 II 9
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Die Eheleute B.L. sind spanische Staatsangehörige. Sie heirateten im Jahre 1969 in der Schweiz und hatten seither ihren Wohnsitz ununterbrochen in der Schweiz.
a) Am 21. August 1981 reichte Frau B.L. beim Zivilamtsgericht Bern Klage auf Scheidung, eventuell Trennung ihrer Ehe ein. Ihr Ehemann beantragte mit Klageantwort vom 4. März 1982, auf die Klage sei nicht einzutreten, weil die Voraussetzungen gemäss Art. 7h NAG nicht erfüllt seien.
b) Am 17. September 1982 verfügte die Präsidentin des Zivilamtsgerichts Bern auf Gesuch der Klägerin vorsorgliche Massnahmen nach Art. 145 ZGB. Der gemeinsame Haushalt der Parteien wurde aufgehoben und der Ehemann verpflichtet, das eheliche Domizil bis spätestens am 1. November 1982 zu verlassen. Die beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kinder wurden unter die Obhut der Mutter gestellt; dem Vater wurde ein Besuchsrecht eingeräumt. Der Beklagte wurde sodann verpflichtet, für den Unterhalt von Frau und Kindern monatlich und zum voraus einen Beitrag von Fr. 1'300.-- inklusive Kinderzulagen zu bezahlen. Gleichzeitig wurde das Hauptverfahren auf Antrag der Klägerin auf unbestimmte Zeit sistiert.
c) Mit Verfügung vom 27. März 1985 wurde das Hauptverfahren wieder aufgenommen. Die Parteien reichten in der Folge ein spanisches Scheidungsurteil ein, das der Richter erster Instanz in Carballo am 30. Juni 1987 gestützt auf eine Klage des Ehemannes vom 27. November 1986 gefällt hatte. Die von der Ehefrau erhobene Einrede der Streithängigkeit hatte der spanische Richter verworfen.
Das Zivilamtsgericht Bern beschränkte in der Hauptverhandlung vom 25. Mai 1988 das Verfahren auf die Frage, ob in Spanien ein Scheidungsverfahren hängig oder rechtskräftig beurteilt sei und ob die örtliche Zuständigkeit des Zivilamtsgerichts gegeben sei. Mit Zwischenentscheid vom gleichen Datum bejahte das Zivilamtsgericht Bern seine örtliche Zuständigkeit und erkannte, auf die Scheidungsklage der Ehefrau sei materiell einzutreten.
B.- Gegen diesen Zwischenentscheid appellierte der Beklagte an den Appellationshof des Kantons Bern. Er beantragte Nichteintreten auf die Klage und ersuchte um Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des in Spanien hängigen Scheidungsprozesses.
Mit Urteil vom 22. Juli 1988 sprach die 2. Kammer des Zivilgerichtes von La Coruna als zweite spanische Instanz erneut die Scheidung der Parteien aus. Dieses Urteil wurde als endgültig bezeichnet.
Mit Entscheid vom 21. August 1989 bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern (I. Zivilkammer) den Zwischenentscheid des Zivilamtsgerichts, dass auf die Klage materiell einzutreten sei.
C.- Gegen diesen Entscheid des Appellationshofes hat der Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, auf die Scheidungsklage sei nicht einzutreten; eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des Urteils des Appellationshofes. Auch sie ersucht um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Am 22. Juli 1988 ist die Ehe der Parteien in Spanien in einem zweitinstanzlichen, als endgültig bezeichneten Urteil geschieden worden. Wenn dieses Scheidungsurteil in der Schweiz anerkannt werden muss, entfällt zwangsläufig der Gegenstand der von der Klägerin in Bern abhängig gemachten Scheidungsklage. Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Anerkennung des spanischen Scheidungsurteils in der Schweiz gegeben sind.
Diese Frage ist aufgrund des Vertrages zwischen der Schweiz und Spanien über die gegenseitige Vollstreckung von Urteilen oder Erkenntnissen in Zivil- und Handelssachen vom 19. November 1896 zu beurteilen, der am 6. Juli 1898 in Kraft getreten und heute noch gültig ist (SR 0.276.193.321). Obwohl in diesem Vertrag nur von der Vollstreckung von Urteilen die Rede ist, gilt er nicht nur für die Vollstreckung, sondern auch für die Anerkennung der Urteile (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 131). An der Massgeblichkeit dieses Staatsvertrages hat sich durch das Inkrafttreten des IPRG nichts geändert. In Art. 1 Abs. 2 IPRG werden völkerrechtliche Verträge allgemein vorbehalten. Dieser Vorbehalt bezieht sich, wie sich aus seinem Wortlaut und seiner Stellung ergibt, auf den gesamten Bereich, der im IPRG geregelt ist (Botschaft des Bundesrates zum IPRG vom 10. November 1982, BBl 1983, Bd. I, 297 f.; IVO SCHWANDER, in: Die allgemeinen Bestimmungen des IPRG, St. Gallen 1988, S. 45; H.U. WALDER, daselbst, S. 205 ff.). Nicht anwendbar ist im vorliegenden Fall hingegen das Übereinkommen über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen (SR 0.211.212.3). Diesem Abkommen, das nur zwischen den Vertragsstaaten gilt, ist Spanien bisher nicht beigetreten.
4. Nach Art. 6 des Vertrages zwischen der Schweiz und Spanien vom 19. November 1896 kann die Vollstreckung - und damit auch die Anerkennung - eines im jeweils andern Staat gefällten Urteils nur in folgenden Fällen verweigert werden:
"1. wenn der Entscheid von einer nicht zuständigen Behörde ausgegangen ist;
2. wenn er erlassen wurde, ohne dass die Parteien gehörig vorgeladen oder gesetzlich vertreten waren;
3. wenn die Grundsätze des öffentlichen Rechtes des Landes, in welchem die Vollstreckung stattfinden würde, dieser entgegenstehen."
a) Ob der Entscheid im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 von einer zuständigen oder unzuständigen Behörde ausgegangen sei, kann nicht aufgrund des Staatsvertrages selber beurteilt werden, da dieser keine Gerichtsstandsvorschriften enthält. Diese Frage bestimmt sich deshalb nach dem Recht des Staates, in welchem die Entscheidung geltend gemacht wird. Dies führt hier zu einer Prüfung aufgrund des schweizerischen Rechts (GULDENER, a.a.O., S. 135 f.).
b) Nach schweizerischem Recht war der spanische Heimatrichter zur Scheidung der Parteien dann nicht zuständig, wenn in der Schweiz ein ausschliesslicher und unverzichtbarer Gerichtsstand für die Scheidung bestand. Dies war der Fall, wenn die Scheidungsklage vor der Anrufung des spanischen Gerichts in der Schweiz bei einem zuständigen Richter anhängig gemacht worden war. Eine Widerklage auf Scheidung oder Trennung konnte in der Folge aufgrund des Sachzusammenhangs nur beim Gericht der Erstklage erhoben werden, das zwecks Vermeidung widersprechender Urteile zum Entscheid über beide Klagen berufen war. Dieser durch die Rechtsprechung begründete ausschliessliche und zwingende Gerichtsstand gilt nicht nur innerhalb der Schweiz, sondern auch im Verhältnis zum Ausland (BGE 113 II 104 f. E. 3, BGE 91 II 323 f. E. 3a, BGE 80 II 100 f.; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N 51 ff. zu Art. 144 ZGB, N 152 in Verbindung mit N 137 der Einleitung; GULDENER, a.a.O., S. 178 N 18).
Nichts anderes ergibt sich übrigens nach den Bestimmungen des am 1. Januar 1989 in Kraft getretenen IPRG. Gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. c IPRG wird eine im Ausland ergangene Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt, wenn eine Partei nachweist, dass ein Rechtsstreit zwischen denselben Parteien über denselben Gegenstand zuerst in der Schweiz eingeleitet oder in der Schweiz entschieden worden ist.
c) Im folgenden bleibt somit zu prüfen, ob der von der Klägerin in der Schweiz angerufene Richter für die Beurteilung der Scheidungsklage zuständig war. Ist dies der Fall, so kann das spanische Urteil nicht anerkannt werden, weil alsdann der spanische Richter aus schweizerischer Sicht nicht zuständig gewesen ist.
5. Es fragt sich vorerst, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuständigkeit des schweizerischen Richters abzustellen ist.
Nach allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechtes müssen die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils noch gegeben sein, wobei es genügt, wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt eintreten (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 229; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 87; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl., S. 149 Rz. 85). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt jedoch bei Scheidungsklagen für die Zuständigkeit eine Ausnahme: Hier muss die Zuständigkeit im Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klage gegeben sein, um zu verhindern, dass die Parteien durch spätere Wohnsitzverlegung auf die Beurteilung der Zuständigkeit Einfluss nehmen können (BGE 91 II 322 E. 3, 90 II 215 E. 2 mit Hinweisen). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
Hingegen bleibt zu prüfen, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung jener Voraussetzungen massgeblich sei, für welche das schweizerische Recht auf das Heimatrecht der Parteien verweist. Hierzu ist danach zu fragen, von wann an einem in der Schweiz wohnhaften Ausländer die Einreichung einer Scheidungsklage in seiner Heimat vernünftigerweise verwehrt werden kann. Dies ist in einem Fall wie dem vorliegenden der Zeitpunkt der Einreichung der Zweitklage im ausländischen Heimatstaat. War die schweizerische Zuständigkeit in jenem Zeitpunkt gegeben, so war es dem Beklagten zuzumuten, seine Widerklage auf Scheidung oder Trennung beim schweizerischen Richter der Erstklage zu erheben. Waren die Voraussetzungen des Art. 7h Abs. 1 NAG für die schweizerische Zuständigkeit bis zu jenem Zeitpunkt eingetreten, so bestand kein Grund, den Gerichtsstand des Sachzusammenhanges nicht zu berücksichtigen. Es ginge zu weit, für diese Prozessvoraussetzungen auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage in der Schweiz abzustellen. Im vorliegenden Fall wäre dies umso weniger gerechtfertigt, als das Verfahren in der Schweiz in aller Form sistiert worden ist, ohne dass sich der Beklagte dagegen zur Wehr gesetzt hat. Erst mehr als ein Jahr nach der Wiederaufnahme des Prozesses reichte der Beklagte in seinem Heimatstaat Spanien eine eigene Scheidungsklage ein. Für die Frage, ob dies im damaligen Zeitpunkt noch angängig gewesen sei, kann vernünftigerweise nur auf diesen Zeitpunkt abgestellt werden.
6. (Das Bundesgericht bejahte, dass die Voraussetzungen des im vorliegenden Falle noch anwendbaren Art. 7h Abs. 1 NAG erfüllt waren. Der angerufene Schweizer Richter war demnach für die Scheidungsklage zuständig, weshalb das in der Zwischenzeit in Spanien ergangene Scheidungsurteil nicht anerkannt werden konnte; das in der Schweiz angehobene Scheidungsverfahren war deshalb weiterzuführen.) | de | Art. 1 Abs. 2 IPRG; Umfang des Vorbehalts völkerrechtlicher Verträge. Der Vorbehalt völkerrechtlicher Verträge in Art. 1 Abs. 2 IPRG bezieht sich auf den gesamten Bereich, der im IPRG geregelt ist. Soweit solche Verträge bestehen, richtet sich die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in der Schweiz daher auch nach dem Inkrafttreten des IPRG ausschliesslich nach diesen Staatsverträgen (E. 3).
Vertrag zwischen der Schweiz und Spanien über die gegenseitige Vollstreckung von Urteilen oder Erkenntnissen in Zivil- und Handelssachen (SR 0.276.193.321); Art. 6, Anerkennung von Scheidungsurteilen.
- Ist ein in der Schweiz angehobenes Scheidungsverfahren zwischen in der Schweiz wohnenden spanischen Eheleuten weiterzuführen, wenn nach Anhängigmachung der schweizerischen Scheidungsklage in Spanien ein weiteres Scheidungsverfahren angehoben wird und der spanische Richter die Scheidung der Parteien ausspricht? Frage bejaht, falls der schweizerische Richter für die Scheidungsklage zuständig gewesen ist (E. 4).
- Massgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuständigkeitsvoraussetzungen: Jener der Klageeinleitung in der Schweiz für die Frage des Wohnsitzes; jener der Klageeinleitung in Spanien für die Voraussetzungen, für welche das schweizerische Recht auf das spanische verweist (E. 5). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
A.- Die Eheleute B.L. sind spanische Staatsangehörige. Sie heirateten im Jahre 1969 in der Schweiz und hatten seither ihren Wohnsitz ununterbrochen in der Schweiz.
a) Am 21. August 1981 reichte Frau B.L. beim Zivilamtsgericht Bern Klage auf Scheidung, eventuell Trennung ihrer Ehe ein. Ihr Ehemann beantragte mit Klageantwort vom 4. März 1982, auf die Klage sei nicht einzutreten, weil die Voraussetzungen gemäss Art. 7h NAG nicht erfüllt seien.
b) Am 17. September 1982 verfügte die Präsidentin des Zivilamtsgerichts Bern auf Gesuch der Klägerin vorsorgliche Massnahmen nach Art. 145 ZGB. Der gemeinsame Haushalt der Parteien wurde aufgehoben und der Ehemann verpflichtet, das eheliche Domizil bis spätestens am 1. November 1982 zu verlassen. Die beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kinder wurden unter die Obhut der Mutter gestellt; dem Vater wurde ein Besuchsrecht eingeräumt. Der Beklagte wurde sodann verpflichtet, für den Unterhalt von Frau und Kindern monatlich und zum voraus einen Beitrag von Fr. 1'300.-- inklusive Kinderzulagen zu bezahlen. Gleichzeitig wurde das Hauptverfahren auf Antrag der Klägerin auf unbestimmte Zeit sistiert.
c) Mit Verfügung vom 27. März 1985 wurde das Hauptverfahren wieder aufgenommen. Die Parteien reichten in der Folge ein spanisches Scheidungsurteil ein, das der Richter erster Instanz in Carballo am 30. Juni 1987 gestützt auf eine Klage des Ehemannes vom 27. November 1986 gefällt hatte. Die von der Ehefrau erhobene Einrede der Streithängigkeit hatte der spanische Richter verworfen.
Das Zivilamtsgericht Bern beschränkte in der Hauptverhandlung vom 25. Mai 1988 das Verfahren auf die Frage, ob in Spanien ein Scheidungsverfahren hängig oder rechtskräftig beurteilt sei und ob die örtliche Zuständigkeit des Zivilamtsgerichts gegeben sei. Mit Zwischenentscheid vom gleichen Datum bejahte das Zivilamtsgericht Bern seine örtliche Zuständigkeit und erkannte, auf die Scheidungsklage der Ehefrau sei materiell einzutreten.
B.- Gegen diesen Zwischenentscheid appellierte der Beklagte an den Appellationshof des Kantons Bern. Er beantragte Nichteintreten auf die Klage und ersuchte um Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des in Spanien hängigen Scheidungsprozesses.
Mit Urteil vom 22. Juli 1988 sprach die 2. Kammer des Zivilgerichtes von La Coruna als zweite spanische Instanz erneut die Scheidung der Parteien aus. Dieses Urteil wurde als endgültig bezeichnet.
Mit Entscheid vom 21. August 1989 bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern (I. Zivilkammer) den Zwischenentscheid des Zivilamtsgerichts, dass auf die Klage materiell einzutreten sei.
C.- Gegen diesen Entscheid des Appellationshofes hat der Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, auf die Scheidungsklage sei nicht einzutreten; eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des Urteils des Appellationshofes. Auch sie ersucht um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Am 22. Juli 1988 ist die Ehe der Parteien in Spanien in einem zweitinstanzlichen, als endgültig bezeichneten Urteil geschieden worden. Wenn dieses Scheidungsurteil in der Schweiz anerkannt werden muss, entfällt zwangsläufig der Gegenstand der von der Klägerin in Bern abhängig gemachten Scheidungsklage. Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Anerkennung des spanischen Scheidungsurteils in der Schweiz gegeben sind.
Diese Frage ist aufgrund des Vertrages zwischen der Schweiz und Spanien über die gegenseitige Vollstreckung von Urteilen oder Erkenntnissen in Zivil- und Handelssachen vom 19. November 1896 zu beurteilen, der am 6. Juli 1898 in Kraft getreten und heute noch gültig ist (SR 0.276.193.321). Obwohl in diesem Vertrag nur von der Vollstreckung von Urteilen die Rede ist, gilt er nicht nur für die Vollstreckung, sondern auch für die Anerkennung der Urteile (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 131). An der Massgeblichkeit dieses Staatsvertrages hat sich durch das Inkrafttreten des IPRG nichts geändert. In Art. 1 Abs. 2 IPRG werden völkerrechtliche Verträge allgemein vorbehalten. Dieser Vorbehalt bezieht sich, wie sich aus seinem Wortlaut und seiner Stellung ergibt, auf den gesamten Bereich, der im IPRG geregelt ist (Botschaft des Bundesrates zum IPRG vom 10. November 1982, BBl 1983, Bd. I, 297 f.; IVO SCHWANDER, in: Die allgemeinen Bestimmungen des IPRG, St. Gallen 1988, S. 45; H.U. WALDER, daselbst, S. 205 ff.). Nicht anwendbar ist im vorliegenden Fall hingegen das Übereinkommen über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen (SR 0.211.212.3). Diesem Abkommen, das nur zwischen den Vertragsstaaten gilt, ist Spanien bisher nicht beigetreten.
4. Nach Art. 6 des Vertrages zwischen der Schweiz und Spanien vom 19. November 1896 kann die Vollstreckung - und damit auch die Anerkennung - eines im jeweils andern Staat gefällten Urteils nur in folgenden Fällen verweigert werden:
"1. wenn der Entscheid von einer nicht zuständigen Behörde ausgegangen ist;
2. wenn er erlassen wurde, ohne dass die Parteien gehörig vorgeladen oder gesetzlich vertreten waren;
3. wenn die Grundsätze des öffentlichen Rechtes des Landes, in welchem die Vollstreckung stattfinden würde, dieser entgegenstehen."
a) Ob der Entscheid im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 von einer zuständigen oder unzuständigen Behörde ausgegangen sei, kann nicht aufgrund des Staatsvertrages selber beurteilt werden, da dieser keine Gerichtsstandsvorschriften enthält. Diese Frage bestimmt sich deshalb nach dem Recht des Staates, in welchem die Entscheidung geltend gemacht wird. Dies führt hier zu einer Prüfung aufgrund des schweizerischen Rechts (GULDENER, a.a.O., S. 135 f.).
b) Nach schweizerischem Recht war der spanische Heimatrichter zur Scheidung der Parteien dann nicht zuständig, wenn in der Schweiz ein ausschliesslicher und unverzichtbarer Gerichtsstand für die Scheidung bestand. Dies war der Fall, wenn die Scheidungsklage vor der Anrufung des spanischen Gerichts in der Schweiz bei einem zuständigen Richter anhängig gemacht worden war. Eine Widerklage auf Scheidung oder Trennung konnte in der Folge aufgrund des Sachzusammenhangs nur beim Gericht der Erstklage erhoben werden, das zwecks Vermeidung widersprechender Urteile zum Entscheid über beide Klagen berufen war. Dieser durch die Rechtsprechung begründete ausschliessliche und zwingende Gerichtsstand gilt nicht nur innerhalb der Schweiz, sondern auch im Verhältnis zum Ausland (BGE 113 II 104 f. E. 3, BGE 91 II 323 f. E. 3a, BGE 80 II 100 f.; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N 51 ff. zu Art. 144 ZGB, N 152 in Verbindung mit N 137 der Einleitung; GULDENER, a.a.O., S. 178 N 18).
Nichts anderes ergibt sich übrigens nach den Bestimmungen des am 1. Januar 1989 in Kraft getretenen IPRG. Gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. c IPRG wird eine im Ausland ergangene Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt, wenn eine Partei nachweist, dass ein Rechtsstreit zwischen denselben Parteien über denselben Gegenstand zuerst in der Schweiz eingeleitet oder in der Schweiz entschieden worden ist.
c) Im folgenden bleibt somit zu prüfen, ob der von der Klägerin in der Schweiz angerufene Richter für die Beurteilung der Scheidungsklage zuständig war. Ist dies der Fall, so kann das spanische Urteil nicht anerkannt werden, weil alsdann der spanische Richter aus schweizerischer Sicht nicht zuständig gewesen ist.
5. Es fragt sich vorerst, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuständigkeit des schweizerischen Richters abzustellen ist.
Nach allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechtes müssen die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils noch gegeben sein, wobei es genügt, wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt eintreten (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 229; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 87; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl., S. 149 Rz. 85). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt jedoch bei Scheidungsklagen für die Zuständigkeit eine Ausnahme: Hier muss die Zuständigkeit im Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klage gegeben sein, um zu verhindern, dass die Parteien durch spätere Wohnsitzverlegung auf die Beurteilung der Zuständigkeit Einfluss nehmen können (BGE 91 II 322 E. 3, 90 II 215 E. 2 mit Hinweisen). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
Hingegen bleibt zu prüfen, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung jener Voraussetzungen massgeblich sei, für welche das schweizerische Recht auf das Heimatrecht der Parteien verweist. Hierzu ist danach zu fragen, von wann an einem in der Schweiz wohnhaften Ausländer die Einreichung einer Scheidungsklage in seiner Heimat vernünftigerweise verwehrt werden kann. Dies ist in einem Fall wie dem vorliegenden der Zeitpunkt der Einreichung der Zweitklage im ausländischen Heimatstaat. War die schweizerische Zuständigkeit in jenem Zeitpunkt gegeben, so war es dem Beklagten zuzumuten, seine Widerklage auf Scheidung oder Trennung beim schweizerischen Richter der Erstklage zu erheben. Waren die Voraussetzungen des Art. 7h Abs. 1 NAG für die schweizerische Zuständigkeit bis zu jenem Zeitpunkt eingetreten, so bestand kein Grund, den Gerichtsstand des Sachzusammenhanges nicht zu berücksichtigen. Es ginge zu weit, für diese Prozessvoraussetzungen auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage in der Schweiz abzustellen. Im vorliegenden Fall wäre dies umso weniger gerechtfertigt, als das Verfahren in der Schweiz in aller Form sistiert worden ist, ohne dass sich der Beklagte dagegen zur Wehr gesetzt hat. Erst mehr als ein Jahr nach der Wiederaufnahme des Prozesses reichte der Beklagte in seinem Heimatstaat Spanien eine eigene Scheidungsklage ein. Für die Frage, ob dies im damaligen Zeitpunkt noch angängig gewesen sei, kann vernünftigerweise nur auf diesen Zeitpunkt abgestellt werden.
6. (Das Bundesgericht bejahte, dass die Voraussetzungen des im vorliegenden Falle noch anwendbaren Art. 7h Abs. 1 NAG erfüllt waren. Der angerufene Schweizer Richter war demnach für die Scheidungsklage zuständig, weshalb das in der Zwischenzeit in Spanien ergangene Scheidungsurteil nicht anerkannt werden konnte; das in der Schweiz angehobene Scheidungsverfahren war deshalb weiterzuführen.) | de | Art. 1 al. 2 LDIP; contenu de la réserve des traités internationaux. La réserve des traités internationaux à l'art. 1 al. 2 LDIP se rapporte à l'ensemble du domaine réglé dans cette loi. Autant que de tels traités existent, la reconnaissance et l'exécution de jugements étrangers en Suisse sont donc régies exclusivement d'après ces traités, même après l'entrée en vigueur de la loi (consid. 3).
Traité entre la Suisse et l'Espagne sur l'exécution réciproque des jugements ou arrêts en matière civile ou commerciale (RS 0.276.193.321); art. 6, reconnaissance de jugements de divorce.
- Une procédure de divorce introduite en Suisse entre des époux espagnols domiciliés en Suisse doit-elle être continuée lorsque, après la création de la litispendance en Suisse, une procédure de divorce est introduite en Espagne, et que le juge espagnol prononce le divorce des parties? Question résolue par l'affirmative si le juge suisse était compétent pour connaître de l'action en divorce (consid. 4).
- Moment déterminant pour juger des conditions de la compétence: celui de l'introduction de l'action en Suisse pour la question du domicile; celui de l'introduction de l'action en Espagne pour les conditions au sujet desquelles le droit suisse renvoie au droit espagnol (consid. 5). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,072 | 116 II 9 | 116 II 9
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Die Eheleute B.L. sind spanische Staatsangehörige. Sie heirateten im Jahre 1969 in der Schweiz und hatten seither ihren Wohnsitz ununterbrochen in der Schweiz.
a) Am 21. August 1981 reichte Frau B.L. beim Zivilamtsgericht Bern Klage auf Scheidung, eventuell Trennung ihrer Ehe ein. Ihr Ehemann beantragte mit Klageantwort vom 4. März 1982, auf die Klage sei nicht einzutreten, weil die Voraussetzungen gemäss Art. 7h NAG nicht erfüllt seien.
b) Am 17. September 1982 verfügte die Präsidentin des Zivilamtsgerichts Bern auf Gesuch der Klägerin vorsorgliche Massnahmen nach Art. 145 ZGB. Der gemeinsame Haushalt der Parteien wurde aufgehoben und der Ehemann verpflichtet, das eheliche Domizil bis spätestens am 1. November 1982 zu verlassen. Die beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kinder wurden unter die Obhut der Mutter gestellt; dem Vater wurde ein Besuchsrecht eingeräumt. Der Beklagte wurde sodann verpflichtet, für den Unterhalt von Frau und Kindern monatlich und zum voraus einen Beitrag von Fr. 1'300.-- inklusive Kinderzulagen zu bezahlen. Gleichzeitig wurde das Hauptverfahren auf Antrag der Klägerin auf unbestimmte Zeit sistiert.
c) Mit Verfügung vom 27. März 1985 wurde das Hauptverfahren wieder aufgenommen. Die Parteien reichten in der Folge ein spanisches Scheidungsurteil ein, das der Richter erster Instanz in Carballo am 30. Juni 1987 gestützt auf eine Klage des Ehemannes vom 27. November 1986 gefällt hatte. Die von der Ehefrau erhobene Einrede der Streithängigkeit hatte der spanische Richter verworfen.
Das Zivilamtsgericht Bern beschränkte in der Hauptverhandlung vom 25. Mai 1988 das Verfahren auf die Frage, ob in Spanien ein Scheidungsverfahren hängig oder rechtskräftig beurteilt sei und ob die örtliche Zuständigkeit des Zivilamtsgerichts gegeben sei. Mit Zwischenentscheid vom gleichen Datum bejahte das Zivilamtsgericht Bern seine örtliche Zuständigkeit und erkannte, auf die Scheidungsklage der Ehefrau sei materiell einzutreten.
B.- Gegen diesen Zwischenentscheid appellierte der Beklagte an den Appellationshof des Kantons Bern. Er beantragte Nichteintreten auf die Klage und ersuchte um Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des in Spanien hängigen Scheidungsprozesses.
Mit Urteil vom 22. Juli 1988 sprach die 2. Kammer des Zivilgerichtes von La Coruna als zweite spanische Instanz erneut die Scheidung der Parteien aus. Dieses Urteil wurde als endgültig bezeichnet.
Mit Entscheid vom 21. August 1989 bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern (I. Zivilkammer) den Zwischenentscheid des Zivilamtsgerichts, dass auf die Klage materiell einzutreten sei.
C.- Gegen diesen Entscheid des Appellationshofes hat der Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, auf die Scheidungsklage sei nicht einzutreten; eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des Urteils des Appellationshofes. Auch sie ersucht um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Am 22. Juli 1988 ist die Ehe der Parteien in Spanien in einem zweitinstanzlichen, als endgültig bezeichneten Urteil geschieden worden. Wenn dieses Scheidungsurteil in der Schweiz anerkannt werden muss, entfällt zwangsläufig der Gegenstand der von der Klägerin in Bern abhängig gemachten Scheidungsklage. Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Anerkennung des spanischen Scheidungsurteils in der Schweiz gegeben sind.
Diese Frage ist aufgrund des Vertrages zwischen der Schweiz und Spanien über die gegenseitige Vollstreckung von Urteilen oder Erkenntnissen in Zivil- und Handelssachen vom 19. November 1896 zu beurteilen, der am 6. Juli 1898 in Kraft getreten und heute noch gültig ist (SR 0.276.193.321). Obwohl in diesem Vertrag nur von der Vollstreckung von Urteilen die Rede ist, gilt er nicht nur für die Vollstreckung, sondern auch für die Anerkennung der Urteile (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 131). An der Massgeblichkeit dieses Staatsvertrages hat sich durch das Inkrafttreten des IPRG nichts geändert. In Art. 1 Abs. 2 IPRG werden völkerrechtliche Verträge allgemein vorbehalten. Dieser Vorbehalt bezieht sich, wie sich aus seinem Wortlaut und seiner Stellung ergibt, auf den gesamten Bereich, der im IPRG geregelt ist (Botschaft des Bundesrates zum IPRG vom 10. November 1982, BBl 1983, Bd. I, 297 f.; IVO SCHWANDER, in: Die allgemeinen Bestimmungen des IPRG, St. Gallen 1988, S. 45; H.U. WALDER, daselbst, S. 205 ff.). Nicht anwendbar ist im vorliegenden Fall hingegen das Übereinkommen über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen (SR 0.211.212.3). Diesem Abkommen, das nur zwischen den Vertragsstaaten gilt, ist Spanien bisher nicht beigetreten.
4. Nach Art. 6 des Vertrages zwischen der Schweiz und Spanien vom 19. November 1896 kann die Vollstreckung - und damit auch die Anerkennung - eines im jeweils andern Staat gefällten Urteils nur in folgenden Fällen verweigert werden:
"1. wenn der Entscheid von einer nicht zuständigen Behörde ausgegangen ist;
2. wenn er erlassen wurde, ohne dass die Parteien gehörig vorgeladen oder gesetzlich vertreten waren;
3. wenn die Grundsätze des öffentlichen Rechtes des Landes, in welchem die Vollstreckung stattfinden würde, dieser entgegenstehen."
a) Ob der Entscheid im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 von einer zuständigen oder unzuständigen Behörde ausgegangen sei, kann nicht aufgrund des Staatsvertrages selber beurteilt werden, da dieser keine Gerichtsstandsvorschriften enthält. Diese Frage bestimmt sich deshalb nach dem Recht des Staates, in welchem die Entscheidung geltend gemacht wird. Dies führt hier zu einer Prüfung aufgrund des schweizerischen Rechts (GULDENER, a.a.O., S. 135 f.).
b) Nach schweizerischem Recht war der spanische Heimatrichter zur Scheidung der Parteien dann nicht zuständig, wenn in der Schweiz ein ausschliesslicher und unverzichtbarer Gerichtsstand für die Scheidung bestand. Dies war der Fall, wenn die Scheidungsklage vor der Anrufung des spanischen Gerichts in der Schweiz bei einem zuständigen Richter anhängig gemacht worden war. Eine Widerklage auf Scheidung oder Trennung konnte in der Folge aufgrund des Sachzusammenhangs nur beim Gericht der Erstklage erhoben werden, das zwecks Vermeidung widersprechender Urteile zum Entscheid über beide Klagen berufen war. Dieser durch die Rechtsprechung begründete ausschliessliche und zwingende Gerichtsstand gilt nicht nur innerhalb der Schweiz, sondern auch im Verhältnis zum Ausland (BGE 113 II 104 f. E. 3, BGE 91 II 323 f. E. 3a, BGE 80 II 100 f.; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N 51 ff. zu Art. 144 ZGB, N 152 in Verbindung mit N 137 der Einleitung; GULDENER, a.a.O., S. 178 N 18).
Nichts anderes ergibt sich übrigens nach den Bestimmungen des am 1. Januar 1989 in Kraft getretenen IPRG. Gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. c IPRG wird eine im Ausland ergangene Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt, wenn eine Partei nachweist, dass ein Rechtsstreit zwischen denselben Parteien über denselben Gegenstand zuerst in der Schweiz eingeleitet oder in der Schweiz entschieden worden ist.
c) Im folgenden bleibt somit zu prüfen, ob der von der Klägerin in der Schweiz angerufene Richter für die Beurteilung der Scheidungsklage zuständig war. Ist dies der Fall, so kann das spanische Urteil nicht anerkannt werden, weil alsdann der spanische Richter aus schweizerischer Sicht nicht zuständig gewesen ist.
5. Es fragt sich vorerst, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuständigkeit des schweizerischen Richters abzustellen ist.
Nach allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechtes müssen die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils noch gegeben sein, wobei es genügt, wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt eintreten (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 229; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 87; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl., S. 149 Rz. 85). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt jedoch bei Scheidungsklagen für die Zuständigkeit eine Ausnahme: Hier muss die Zuständigkeit im Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klage gegeben sein, um zu verhindern, dass die Parteien durch spätere Wohnsitzverlegung auf die Beurteilung der Zuständigkeit Einfluss nehmen können (BGE 91 II 322 E. 3, 90 II 215 E. 2 mit Hinweisen). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
Hingegen bleibt zu prüfen, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung jener Voraussetzungen massgeblich sei, für welche das schweizerische Recht auf das Heimatrecht der Parteien verweist. Hierzu ist danach zu fragen, von wann an einem in der Schweiz wohnhaften Ausländer die Einreichung einer Scheidungsklage in seiner Heimat vernünftigerweise verwehrt werden kann. Dies ist in einem Fall wie dem vorliegenden der Zeitpunkt der Einreichung der Zweitklage im ausländischen Heimatstaat. War die schweizerische Zuständigkeit in jenem Zeitpunkt gegeben, so war es dem Beklagten zuzumuten, seine Widerklage auf Scheidung oder Trennung beim schweizerischen Richter der Erstklage zu erheben. Waren die Voraussetzungen des Art. 7h Abs. 1 NAG für die schweizerische Zuständigkeit bis zu jenem Zeitpunkt eingetreten, so bestand kein Grund, den Gerichtsstand des Sachzusammenhanges nicht zu berücksichtigen. Es ginge zu weit, für diese Prozessvoraussetzungen auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage in der Schweiz abzustellen. Im vorliegenden Fall wäre dies umso weniger gerechtfertigt, als das Verfahren in der Schweiz in aller Form sistiert worden ist, ohne dass sich der Beklagte dagegen zur Wehr gesetzt hat. Erst mehr als ein Jahr nach der Wiederaufnahme des Prozesses reichte der Beklagte in seinem Heimatstaat Spanien eine eigene Scheidungsklage ein. Für die Frage, ob dies im damaligen Zeitpunkt noch angängig gewesen sei, kann vernünftigerweise nur auf diesen Zeitpunkt abgestellt werden.
6. (Das Bundesgericht bejahte, dass die Voraussetzungen des im vorliegenden Falle noch anwendbaren Art. 7h Abs. 1 NAG erfüllt waren. Der angerufene Schweizer Richter war demnach für die Scheidungsklage zuständig, weshalb das in der Zwischenzeit in Spanien ergangene Scheidungsurteil nicht anerkannt werden konnte; das in der Schweiz angehobene Scheidungsverfahren war deshalb weiterzuführen.) | de | Art. 1 cpv. 2 LDIP; portata della riserva dei trattati internazionali. La riserva dei trattati internazionali contenuta nell'art. 1 cpv. 2 LDIP si riferisce all'intero ambito disciplinato dalla LDIP. Nella misura in cui tali trattati esistano, il riconoscimento e l'esecuzione in Svizzera di sentenze straniere sono quindi retti esclusivamente da detti trattati, anche dopo l'entrata in vigore della LDIP (consid. 3).
Trattato fra la Svizzera e la Spagna su l'esecuzione reciproca delle sentenze o decreti in materia civile o commerciale (RS 0.276.193.321); art. 6, riconoscimento di sentenze di divorzio.
- Una procedura di divorzio promossa in Svizzera tra coniugi spagnoli domiciliati in Svizzera va proseguita in Svizzera ove, dopo la litispendenza della domanda di divorzio svizzera, un'ulteriore procedura di divorzio sia promossa in Spagna e il giudice spagnolo pronunci il divorzio tra le parti? Questione risolta affermativamente se il giudice svizzero era competente per decidere sull'azione di divorzio (consid. 4).
- Momento determinante per decidere sull'esistenza delle condizioni della competenza: per la questione del domicilio, è determinante il momento in cui è promossa l'azione in Svizzera; per le condizioni a cui il diritto svizzero subordina il rinvio al diritto spagnolo, è determinante il momento in cui è promossa l'azione in Spagna (consid. 5). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,073 | 116 II 91 | 116 II 91
Sachverhalt ab Seite 91
Mit Urteil vom 13. Juli/11. August 1988 schied das Bezirksgericht Arbon die von P. S. und R. I. eingegangene Ehe, wobei es den damaligen Beklagten unter anderem verpflichtete, seiner geschiedenen Ehefrau eine monatliche Rente gemäss Art. 151 ZGB von Fr. 300.-- zu bezahlen. Am 1. November 1988 stellte P. S. ein Revisionsgesuch, mit dem er die Aufhebung der ihm auferlegten Rente verlangte. Mit Urteil vom 11. Januar/31. März 1989 hiess das Bezirksgericht Arbon das Gesuch teilweise gut und kürzte die Rente um die Hälfte auf Fr. 150.-- pro Monat. Demgegenüber wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 28. November 1989 in Gutheissung einer Berufung der Gesuchsgegnerin das Revisionsgesuch ab. Gegen dieses Urteil hat der Gesuchsteller Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, es sei aufzuheben und das Revisionsurteil des Bezirksgerichts Arbon sei zu bestätigen. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach ständiger Rechtsprechung sind Entscheide, die aufgrund eines ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittels ergangen sind, nicht als berufungsfähige Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG zu betrachten, es sei denn, die Rechtsmittelinstanz urteile neu in der Sache selbst (BGE 112 II 96, mit Hinweisen, und 287). Das gilt namentlich auch für kantonale Revisionsurteile, mit denen nicht materiell über den streitigen Anspruch befunden, sondern nur über eine prozessuale Frage entschieden wird (BGE 93 II 153 E. 2 und 436 E. 2, mit Hinweisen; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 163; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 187/188). In BGE 93 II 153 ist das Bundesgericht freilich auf eine Berufung gegen einen kantonalen Entscheid eingetreten, der ein Revisionsgesuch aufgrund der Beurteilung einer bundesrechtlichen Vorfrage als unzulässig erklärt hatte. Man kann sich fragen, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten sei, da das Vorliegen einer bundesrechtlichen Vorfrage an sich nichts am Fehlen eines Endentscheids ändert. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, denn im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das vom Berufungskläger gestellte Revisionsgesuch nicht wegen einer vom Bundesrecht beherrschten Vorfrage abgewiesen, sondern weil sie der Auffassung war, die neu vorgelegten Beweismittel seien nicht erheblich im Sinne der kantonalen Bestimmungen über die Revision. Es ist denn auch ausschliesslich Sache des kantonalen Prozessrechts, die Voraussetzungen des ausserordentlichen Rechtsmittels der Revision zu umschreiben. Soweit die Vorinstanz die Frage der Erheblichkeit der neuen Beweismittel sinngemäss nach bundesrechtlichen Gesichtspunkten beurteilte, indem sie das Verschulden der Gesuchsgegnerin am Scheitern der Ehe weiterhin als minim betrachtete, wandte sie somit Bundesrecht als kantonales Ersatzrecht an, dessen Verletzung mit der Berufung nicht gerügt werden darf (BGE 89 II 212 E. 3 und 271, BGE 88 II 279, BGE 83 II 355 /356, BGE 81 II 303 /304). Auf die Berufung kann demzufolge nicht eingetreten werden. Als staatsrechtliche Beschwerde kann die Berufungseingabe nicht entgegengenommen werden, da die Begründung den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht genügt. | de | Art. 48 Abs. 1 OG; Berufungsfähigkeit von Revisionsentscheiden. Der Entscheid, mit dem ein Revisionsgesuch abgewiesen wird, ist nicht berufungsfähig. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,074 | 116 II 91 | 116 II 91
Sachverhalt ab Seite 91
Mit Urteil vom 13. Juli/11. August 1988 schied das Bezirksgericht Arbon die von P. S. und R. I. eingegangene Ehe, wobei es den damaligen Beklagten unter anderem verpflichtete, seiner geschiedenen Ehefrau eine monatliche Rente gemäss Art. 151 ZGB von Fr. 300.-- zu bezahlen. Am 1. November 1988 stellte P. S. ein Revisionsgesuch, mit dem er die Aufhebung der ihm auferlegten Rente verlangte. Mit Urteil vom 11. Januar/31. März 1989 hiess das Bezirksgericht Arbon das Gesuch teilweise gut und kürzte die Rente um die Hälfte auf Fr. 150.-- pro Monat. Demgegenüber wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 28. November 1989 in Gutheissung einer Berufung der Gesuchsgegnerin das Revisionsgesuch ab. Gegen dieses Urteil hat der Gesuchsteller Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, es sei aufzuheben und das Revisionsurteil des Bezirksgerichts Arbon sei zu bestätigen. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach ständiger Rechtsprechung sind Entscheide, die aufgrund eines ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittels ergangen sind, nicht als berufungsfähige Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG zu betrachten, es sei denn, die Rechtsmittelinstanz urteile neu in der Sache selbst (BGE 112 II 96, mit Hinweisen, und 287). Das gilt namentlich auch für kantonale Revisionsurteile, mit denen nicht materiell über den streitigen Anspruch befunden, sondern nur über eine prozessuale Frage entschieden wird (BGE 93 II 153 E. 2 und 436 E. 2, mit Hinweisen; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 163; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 187/188). In BGE 93 II 153 ist das Bundesgericht freilich auf eine Berufung gegen einen kantonalen Entscheid eingetreten, der ein Revisionsgesuch aufgrund der Beurteilung einer bundesrechtlichen Vorfrage als unzulässig erklärt hatte. Man kann sich fragen, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten sei, da das Vorliegen einer bundesrechtlichen Vorfrage an sich nichts am Fehlen eines Endentscheids ändert. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, denn im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das vom Berufungskläger gestellte Revisionsgesuch nicht wegen einer vom Bundesrecht beherrschten Vorfrage abgewiesen, sondern weil sie der Auffassung war, die neu vorgelegten Beweismittel seien nicht erheblich im Sinne der kantonalen Bestimmungen über die Revision. Es ist denn auch ausschliesslich Sache des kantonalen Prozessrechts, die Voraussetzungen des ausserordentlichen Rechtsmittels der Revision zu umschreiben. Soweit die Vorinstanz die Frage der Erheblichkeit der neuen Beweismittel sinngemäss nach bundesrechtlichen Gesichtspunkten beurteilte, indem sie das Verschulden der Gesuchsgegnerin am Scheitern der Ehe weiterhin als minim betrachtete, wandte sie somit Bundesrecht als kantonales Ersatzrecht an, dessen Verletzung mit der Berufung nicht gerügt werden darf (BGE 89 II 212 E. 3 und 271, BGE 88 II 279, BGE 83 II 355 /356, BGE 81 II 303 /304). Auf die Berufung kann demzufolge nicht eingetreten werden. Als staatsrechtliche Beschwerde kann die Berufungseingabe nicht entgegengenommen werden, da die Begründung den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht genügt. | de | Art. 48 al. 1 OJ; recevabilité du recours en réforme contre des décisions de revision. La décision par laquelle une demande de revision est rejetée n'est pas susceptible de recours en réforme. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,075 | 116 II 91 | 116 II 91
Sachverhalt ab Seite 91
Mit Urteil vom 13. Juli/11. August 1988 schied das Bezirksgericht Arbon die von P. S. und R. I. eingegangene Ehe, wobei es den damaligen Beklagten unter anderem verpflichtete, seiner geschiedenen Ehefrau eine monatliche Rente gemäss Art. 151 ZGB von Fr. 300.-- zu bezahlen. Am 1. November 1988 stellte P. S. ein Revisionsgesuch, mit dem er die Aufhebung der ihm auferlegten Rente verlangte. Mit Urteil vom 11. Januar/31. März 1989 hiess das Bezirksgericht Arbon das Gesuch teilweise gut und kürzte die Rente um die Hälfte auf Fr. 150.-- pro Monat. Demgegenüber wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 28. November 1989 in Gutheissung einer Berufung der Gesuchsgegnerin das Revisionsgesuch ab. Gegen dieses Urteil hat der Gesuchsteller Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, es sei aufzuheben und das Revisionsurteil des Bezirksgerichts Arbon sei zu bestätigen. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach ständiger Rechtsprechung sind Entscheide, die aufgrund eines ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittels ergangen sind, nicht als berufungsfähige Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG zu betrachten, es sei denn, die Rechtsmittelinstanz urteile neu in der Sache selbst (BGE 112 II 96, mit Hinweisen, und 287). Das gilt namentlich auch für kantonale Revisionsurteile, mit denen nicht materiell über den streitigen Anspruch befunden, sondern nur über eine prozessuale Frage entschieden wird (BGE 93 II 153 E. 2 und 436 E. 2, mit Hinweisen; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 163; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 187/188). In BGE 93 II 153 ist das Bundesgericht freilich auf eine Berufung gegen einen kantonalen Entscheid eingetreten, der ein Revisionsgesuch aufgrund der Beurteilung einer bundesrechtlichen Vorfrage als unzulässig erklärt hatte. Man kann sich fragen, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten sei, da das Vorliegen einer bundesrechtlichen Vorfrage an sich nichts am Fehlen eines Endentscheids ändert. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, denn im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das vom Berufungskläger gestellte Revisionsgesuch nicht wegen einer vom Bundesrecht beherrschten Vorfrage abgewiesen, sondern weil sie der Auffassung war, die neu vorgelegten Beweismittel seien nicht erheblich im Sinne der kantonalen Bestimmungen über die Revision. Es ist denn auch ausschliesslich Sache des kantonalen Prozessrechts, die Voraussetzungen des ausserordentlichen Rechtsmittels der Revision zu umschreiben. Soweit die Vorinstanz die Frage der Erheblichkeit der neuen Beweismittel sinngemäss nach bundesrechtlichen Gesichtspunkten beurteilte, indem sie das Verschulden der Gesuchsgegnerin am Scheitern der Ehe weiterhin als minim betrachtete, wandte sie somit Bundesrecht als kantonales Ersatzrecht an, dessen Verletzung mit der Berufung nicht gerügt werden darf (BGE 89 II 212 E. 3 und 271, BGE 88 II 279, BGE 83 II 355 /356, BGE 81 II 303 /304). Auf die Berufung kann demzufolge nicht eingetreten werden. Als staatsrechtliche Beschwerde kann die Berufungseingabe nicht entgegengenommen werden, da die Begründung den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht genügt. | de | Art. 48 cpv. 1 OG; ammissibilità del ricorso per riforma contro decisioni in materia di revisione. Non è impugnabile con ricorso per riforma una decisione con cui è respinta una domanda di revisione. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,076 | 116 II 92 | 116 II 92
Erwägungen ab Seite 93
Erwägungen:
1. Nach ständiger Rechtsprechung dürfen zwei Bundesrechtsmittel nicht in einer einzigen Eingabe verbunden werden, sondern müssen je getrennt erhoben und in besonderen Eingaben begründet werden. Eine unzulässige Umgehung dieser Rechtsprechung liegt vor, wenn zwei Rechtsmittel zwar in getrennten Eingaben, aber mit gleicher Begründung eingereicht werden und dabei zudem Rügen des einen Rechtsmittels mit solchen des andern vermengt werden. In verschiedenen neueren Entscheiden hat das Bundesgericht ein solches Vorgehen als missbräuchlich bezeichnet und ist weder auf das eine noch auf das andere Rechtsmittel eingetreten (BGE 115 II 397 E. 2; BGE 113 IV 46 f.; unveröffentlichtes Urteil vom 20. September 1989 i.S. W.; vgl. auch BGE 114 Ia 207 f.). In ähnlicher Weise setzt sich eine Partei dem Vorwurf des Missbrauchs von Rechtsmitteln aus, wenn sie - wie im vorliegenden Fall der Kläger - eine Berufung ans Bundesgericht mit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vermengt, indem sie unbekümmert um die Verschiedenartigkeit der Rechtsmittel in beiden Eingaben weitgehend dieselbe Begründung vorträgt. Auf die Berufung ist schon aus diesem Grund nicht einzutreten.
2. Die vom Kläger eingereichte Rechtsmitteleingabe entspricht aber auch den gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsbegründung in keiner Weise. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift anzugeben, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Fehl am Platz sind dagegen Rügen der Verletzung von Verfassungsrecht - so insbesondere auch der Vorwurf der Willkür - (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG) und Ausführungen, die sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 113 II 55 mit Hinweisen). Unbeachtlich sind ebenfalls blosse Verweise auf die Akten; inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt, ist in der Berufungsschrift selber darzulegen (BGE 110 II 78).
Der Kläger hält sich nicht an diese Vorschriften. Soweit sich seine Argumentation nicht darin erschöpft, dem Obergericht Willkür vorzuwerfen, der Beurteilung der Streitsache einen anderen als den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde zu legen oder auf die Akten zu verweisen, beschränkt sich der Kläger im wesentlichen darauf, eine Reihe von Punkten aufzulisten, die seines Erachtens als Rechtsfragen zu beurteilen wären; worin die Verletzung von Bundesrecht bestehen soll, legt er dabei teils überhaupt nicht, teils nur völlig unzureichend dar. Die Berufung genügt daher den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG in keiner Weise. Diese Tatsache verwundert denn auch nicht weiter, ist die Eingabe doch offensichtlich auf das kantonale Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren und nicht auf das eidgenössische Berufungsverfahren zugeschnitten. Die Behauptung, die Anfechtungsgründe seien in beiden Verfahren dieselben, ist abwegig; die beiden Rechtsmittel unterscheiden sich grundlegend. Von vorneherein nichts zu helfen vermag dem Kläger, dass er ausführen lässt, aus Zeitgründen habe nicht mehr die ganze Rechtsschrift an das Kassationsgericht für das vorliegende Verfahren umgeschrieben werden können. Das Vorgehen ist mutwillig. | de | Art. 55 Abs. 1 lit. c OG. Gesetzliche Anforderungen an eine Berufungsbegründung. Wer eine Berufung und eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit einer im wesentlichen übereinstimmenden Begründung versieht, setzt sich dem Vorwurf des Missbrauchs von Rechtsmitteln aus. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,077 | 116 II 92 | 116 II 92
Erwägungen ab Seite 93
Erwägungen:
1. Nach ständiger Rechtsprechung dürfen zwei Bundesrechtsmittel nicht in einer einzigen Eingabe verbunden werden, sondern müssen je getrennt erhoben und in besonderen Eingaben begründet werden. Eine unzulässige Umgehung dieser Rechtsprechung liegt vor, wenn zwei Rechtsmittel zwar in getrennten Eingaben, aber mit gleicher Begründung eingereicht werden und dabei zudem Rügen des einen Rechtsmittels mit solchen des andern vermengt werden. In verschiedenen neueren Entscheiden hat das Bundesgericht ein solches Vorgehen als missbräuchlich bezeichnet und ist weder auf das eine noch auf das andere Rechtsmittel eingetreten (BGE 115 II 397 E. 2; BGE 113 IV 46 f.; unveröffentlichtes Urteil vom 20. September 1989 i.S. W.; vgl. auch BGE 114 Ia 207 f.). In ähnlicher Weise setzt sich eine Partei dem Vorwurf des Missbrauchs von Rechtsmitteln aus, wenn sie - wie im vorliegenden Fall der Kläger - eine Berufung ans Bundesgericht mit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vermengt, indem sie unbekümmert um die Verschiedenartigkeit der Rechtsmittel in beiden Eingaben weitgehend dieselbe Begründung vorträgt. Auf die Berufung ist schon aus diesem Grund nicht einzutreten.
2. Die vom Kläger eingereichte Rechtsmitteleingabe entspricht aber auch den gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsbegründung in keiner Weise. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift anzugeben, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Fehl am Platz sind dagegen Rügen der Verletzung von Verfassungsrecht - so insbesondere auch der Vorwurf der Willkür - (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG) und Ausführungen, die sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 113 II 55 mit Hinweisen). Unbeachtlich sind ebenfalls blosse Verweise auf die Akten; inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt, ist in der Berufungsschrift selber darzulegen (BGE 110 II 78).
Der Kläger hält sich nicht an diese Vorschriften. Soweit sich seine Argumentation nicht darin erschöpft, dem Obergericht Willkür vorzuwerfen, der Beurteilung der Streitsache einen anderen als den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde zu legen oder auf die Akten zu verweisen, beschränkt sich der Kläger im wesentlichen darauf, eine Reihe von Punkten aufzulisten, die seines Erachtens als Rechtsfragen zu beurteilen wären; worin die Verletzung von Bundesrecht bestehen soll, legt er dabei teils überhaupt nicht, teils nur völlig unzureichend dar. Die Berufung genügt daher den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG in keiner Weise. Diese Tatsache verwundert denn auch nicht weiter, ist die Eingabe doch offensichtlich auf das kantonale Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren und nicht auf das eidgenössische Berufungsverfahren zugeschnitten. Die Behauptung, die Anfechtungsgründe seien in beiden Verfahren dieselben, ist abwegig; die beiden Rechtsmittel unterscheiden sich grundlegend. Von vorneherein nichts zu helfen vermag dem Kläger, dass er ausführen lässt, aus Zeitgründen habe nicht mehr die ganze Rechtsschrift an das Kassationsgericht für das vorliegende Verfahren umgeschrieben werden können. Das Vorgehen ist mutwillig. | de | Art. 55 al. 1 let. c OJ. Exigences légales quant à la motivation d'un recours en réforme. Celui qui interjette un recours en réforme et un recours en nullité cantonal dont la motivation se confond pour l'essentiel s'expose au reproche d'abus dans la présentation de recours. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,078 | 116 II 92 | 116 II 92
Erwägungen ab Seite 93
Erwägungen:
1. Nach ständiger Rechtsprechung dürfen zwei Bundesrechtsmittel nicht in einer einzigen Eingabe verbunden werden, sondern müssen je getrennt erhoben und in besonderen Eingaben begründet werden. Eine unzulässige Umgehung dieser Rechtsprechung liegt vor, wenn zwei Rechtsmittel zwar in getrennten Eingaben, aber mit gleicher Begründung eingereicht werden und dabei zudem Rügen des einen Rechtsmittels mit solchen des andern vermengt werden. In verschiedenen neueren Entscheiden hat das Bundesgericht ein solches Vorgehen als missbräuchlich bezeichnet und ist weder auf das eine noch auf das andere Rechtsmittel eingetreten (BGE 115 II 397 E. 2; BGE 113 IV 46 f.; unveröffentlichtes Urteil vom 20. September 1989 i.S. W.; vgl. auch BGE 114 Ia 207 f.). In ähnlicher Weise setzt sich eine Partei dem Vorwurf des Missbrauchs von Rechtsmitteln aus, wenn sie - wie im vorliegenden Fall der Kläger - eine Berufung ans Bundesgericht mit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vermengt, indem sie unbekümmert um die Verschiedenartigkeit der Rechtsmittel in beiden Eingaben weitgehend dieselbe Begründung vorträgt. Auf die Berufung ist schon aus diesem Grund nicht einzutreten.
2. Die vom Kläger eingereichte Rechtsmitteleingabe entspricht aber auch den gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsbegründung in keiner Weise. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift anzugeben, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Fehl am Platz sind dagegen Rügen der Verletzung von Verfassungsrecht - so insbesondere auch der Vorwurf der Willkür - (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG) und Ausführungen, die sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 113 II 55 mit Hinweisen). Unbeachtlich sind ebenfalls blosse Verweise auf die Akten; inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt, ist in der Berufungsschrift selber darzulegen (BGE 110 II 78).
Der Kläger hält sich nicht an diese Vorschriften. Soweit sich seine Argumentation nicht darin erschöpft, dem Obergericht Willkür vorzuwerfen, der Beurteilung der Streitsache einen anderen als den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde zu legen oder auf die Akten zu verweisen, beschränkt sich der Kläger im wesentlichen darauf, eine Reihe von Punkten aufzulisten, die seines Erachtens als Rechtsfragen zu beurteilen wären; worin die Verletzung von Bundesrecht bestehen soll, legt er dabei teils überhaupt nicht, teils nur völlig unzureichend dar. Die Berufung genügt daher den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG in keiner Weise. Diese Tatsache verwundert denn auch nicht weiter, ist die Eingabe doch offensichtlich auf das kantonale Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren und nicht auf das eidgenössische Berufungsverfahren zugeschnitten. Die Behauptung, die Anfechtungsgründe seien in beiden Verfahren dieselben, ist abwegig; die beiden Rechtsmittel unterscheiden sich grundlegend. Von vorneherein nichts zu helfen vermag dem Kläger, dass er ausführen lässt, aus Zeitgründen habe nicht mehr die ganze Rechtsschrift an das Kassationsgericht für das vorliegende Verfahren umgeschrieben werden können. Das Vorgehen ist mutwillig. | de | Art. 55 cpv. 1 lett. c OG. Requisiti legali per la motivazione di un ricorso per riforma. Chi fornisce a un ricorso per riforma e a un ricorso per cassazione cantonale una motivazione essenzialmente identica si espone alla censura di abuso nella presentazione di ricorsi. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,079 | 116 II 94 | 116 II 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Sur requête de mesures provisionnelles présentée par l'Association Canes, le Président du Tribunal de Vevey a, par ordonnance du 17 juillet 1989, prononcé la suspension et l'interdiction de l'inscription au registre du commerce d'une seconde augmentation du capital social décidée par l'assemblée générale des actionnaires de Nestlé S.A. le 25 mai 1989; il a, en outre, astreint l'association à fournir jusqu'au 31 août 1989 des sûretés sous la forme d'une caution bancaire de 500'000 francs.
Statuant en appel, le Tribunal de district de Vevey a, par ordonnance du 22 novembre 1989, confirmé les mesures provisionnelles ordonnées le 17 juillet 1989, précisant que les sûretés devaient être fournies jusqu'au 30 janvier 1990.
Entre-temps, le 25 juillet 1989, l'Association Canes a ouvert, conformément à une convention de procédure, action en annulation des décisions de l'assemblée générale du 25 mai 1989 directement devant le Tribunal fédéral.
B.- Contre l'ordonnance rendue par le Tribunal de district de Vevey, Canes forme un recours en nullité. Elle conclut à son annulation dans la mesure où elle l'astreint à fournir des sûretés sous forme de garantie bancaire de 500'000 francs. Elle invoque la force dérogatoire du droit fédéral.
Invitée à se déterminer sur l'octroi de l'effet suspensif requis par la recourante, Nestlé S.A. s'en remet à la justice.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 68 OJ, le recours en nullité est recevable dans les affaires civiles contre les décisions de la dernière juridiction cantonale qui ne peuvent pas faire l'objet d'un recours en réforme. Une décision concerne une "affaire civile" au sens de cette disposition - et des art. 46 et 48 OJ -, lorsque le rapport juridique à la base de la contestation appartient au droit civil. Il en est ainsi dès qu'un différend aurait dû être jugé en vertu du droit civil fédéral, peu important, par ailleurs, que le droit appliqué en son lieu et place soit du droit civil ou du droit public cantonal (ATF 85 II 288 consid. 1b, ATF 79 II 248, ATF 772 II 309 consid. 3; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 250 et les références). En revanche, selon la jurisprudence, si, dans le cadre d'un procès civil, le juge se prononce dans un autre domaine du droit - en matière de procédure par exemple -, sa décision ne se rapporte pas à une "affaire civile" (ATF 96 I 463 consid. 1, ATF 93 II 60; l' ATF 109 II 197 consid. 1 va apparemment dans le même sens). Ainsi, le Tribunal fédéral a déjà jugé que les contestations concernant les mesures de sûretés valables pour la durée d'un procès civil ne sont pas des contestations de droit civil au sens des art. 46, 48 et, par voie de conséquence, 68 OJ (ATF 94 II 109 consid. 1c et les arrêts cités).
b) Dans le cas particulier, fondée sur l'art. 107 CPC vaud., l'ordonnance exigeant le dépôt de sûretés pourrait rendre illusoire le droit de la recourante à attaquer la décision de l'assemblée générale. Il reste que, prise avant l'ouverture et pour la durée d'une action civile, elle constitue une décision de procédure et non l'objet du procès civil dans le cadre duquel elle a été rendue. Elle ne peut, dès lors, pas être attaquée par la voie du recours en nullité. Aussi, pour faire valoir la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp.trans. Cst.), seule la voie du recours de droit public est-elle, en l'occurrence, ouverte à la recourante. | fr | Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 OG). Der Entscheid, welcher eine Sicherheitsleistung für die Dauer eines Zivilprozesses anordnet, ist keine Zivilsache im Sinne von Art. 68 Abs. 1 OG. | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,080 | 116 II 94 | 116 II 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Sur requête de mesures provisionnelles présentée par l'Association Canes, le Président du Tribunal de Vevey a, par ordonnance du 17 juillet 1989, prononcé la suspension et l'interdiction de l'inscription au registre du commerce d'une seconde augmentation du capital social décidée par l'assemblée générale des actionnaires de Nestlé S.A. le 25 mai 1989; il a, en outre, astreint l'association à fournir jusqu'au 31 août 1989 des sûretés sous la forme d'une caution bancaire de 500'000 francs.
Statuant en appel, le Tribunal de district de Vevey a, par ordonnance du 22 novembre 1989, confirmé les mesures provisionnelles ordonnées le 17 juillet 1989, précisant que les sûretés devaient être fournies jusqu'au 30 janvier 1990.
Entre-temps, le 25 juillet 1989, l'Association Canes a ouvert, conformément à une convention de procédure, action en annulation des décisions de l'assemblée générale du 25 mai 1989 directement devant le Tribunal fédéral.
B.- Contre l'ordonnance rendue par le Tribunal de district de Vevey, Canes forme un recours en nullité. Elle conclut à son annulation dans la mesure où elle l'astreint à fournir des sûretés sous forme de garantie bancaire de 500'000 francs. Elle invoque la force dérogatoire du droit fédéral.
Invitée à se déterminer sur l'octroi de l'effet suspensif requis par la recourante, Nestlé S.A. s'en remet à la justice.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 68 OJ, le recours en nullité est recevable dans les affaires civiles contre les décisions de la dernière juridiction cantonale qui ne peuvent pas faire l'objet d'un recours en réforme. Une décision concerne une "affaire civile" au sens de cette disposition - et des art. 46 et 48 OJ -, lorsque le rapport juridique à la base de la contestation appartient au droit civil. Il en est ainsi dès qu'un différend aurait dû être jugé en vertu du droit civil fédéral, peu important, par ailleurs, que le droit appliqué en son lieu et place soit du droit civil ou du droit public cantonal (ATF 85 II 288 consid. 1b, ATF 79 II 248, ATF 772 II 309 consid. 3; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 250 et les références). En revanche, selon la jurisprudence, si, dans le cadre d'un procès civil, le juge se prononce dans un autre domaine du droit - en matière de procédure par exemple -, sa décision ne se rapporte pas à une "affaire civile" (ATF 96 I 463 consid. 1, ATF 93 II 60; l' ATF 109 II 197 consid. 1 va apparemment dans le même sens). Ainsi, le Tribunal fédéral a déjà jugé que les contestations concernant les mesures de sûretés valables pour la durée d'un procès civil ne sont pas des contestations de droit civil au sens des art. 46, 48 et, par voie de conséquence, 68 OJ (ATF 94 II 109 consid. 1c et les arrêts cités).
b) Dans le cas particulier, fondée sur l'art. 107 CPC vaud., l'ordonnance exigeant le dépôt de sûretés pourrait rendre illusoire le droit de la recourante à attaquer la décision de l'assemblée générale. Il reste que, prise avant l'ouverture et pour la durée d'une action civile, elle constitue une décision de procédure et non l'objet du procès civil dans le cadre duquel elle a été rendue. Elle ne peut, dès lors, pas être attaquée par la voie du recours en nullité. Aussi, pour faire valoir la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp.trans. Cst.), seule la voie du recours de droit public est-elle, en l'occurrence, ouverte à la recourante. | fr | Recevabilité du recours en nullité (art. 68 OJ). Une décision ordonnant la fourniture de sûreté pour la durée d'un procès civil ne concerne pas une affaire civile au sens de l'art. 68 al. 1 OJ. | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,081 | 116 II 94 | 116 II 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Sur requête de mesures provisionnelles présentée par l'Association Canes, le Président du Tribunal de Vevey a, par ordonnance du 17 juillet 1989, prononcé la suspension et l'interdiction de l'inscription au registre du commerce d'une seconde augmentation du capital social décidée par l'assemblée générale des actionnaires de Nestlé S.A. le 25 mai 1989; il a, en outre, astreint l'association à fournir jusqu'au 31 août 1989 des sûretés sous la forme d'une caution bancaire de 500'000 francs.
Statuant en appel, le Tribunal de district de Vevey a, par ordonnance du 22 novembre 1989, confirmé les mesures provisionnelles ordonnées le 17 juillet 1989, précisant que les sûretés devaient être fournies jusqu'au 30 janvier 1990.
Entre-temps, le 25 juillet 1989, l'Association Canes a ouvert, conformément à une convention de procédure, action en annulation des décisions de l'assemblée générale du 25 mai 1989 directement devant le Tribunal fédéral.
B.- Contre l'ordonnance rendue par le Tribunal de district de Vevey, Canes forme un recours en nullité. Elle conclut à son annulation dans la mesure où elle l'astreint à fournir des sûretés sous forme de garantie bancaire de 500'000 francs. Elle invoque la force dérogatoire du droit fédéral.
Invitée à se déterminer sur l'octroi de l'effet suspensif requis par la recourante, Nestlé S.A. s'en remet à la justice.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 68 OJ, le recours en nullité est recevable dans les affaires civiles contre les décisions de la dernière juridiction cantonale qui ne peuvent pas faire l'objet d'un recours en réforme. Une décision concerne une "affaire civile" au sens de cette disposition - et des art. 46 et 48 OJ -, lorsque le rapport juridique à la base de la contestation appartient au droit civil. Il en est ainsi dès qu'un différend aurait dû être jugé en vertu du droit civil fédéral, peu important, par ailleurs, que le droit appliqué en son lieu et place soit du droit civil ou du droit public cantonal (ATF 85 II 288 consid. 1b, ATF 79 II 248, ATF 772 II 309 consid. 3; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 250 et les références). En revanche, selon la jurisprudence, si, dans le cadre d'un procès civil, le juge se prononce dans un autre domaine du droit - en matière de procédure par exemple -, sa décision ne se rapporte pas à une "affaire civile" (ATF 96 I 463 consid. 1, ATF 93 II 60; l' ATF 109 II 197 consid. 1 va apparemment dans le même sens). Ainsi, le Tribunal fédéral a déjà jugé que les contestations concernant les mesures de sûretés valables pour la durée d'un procès civil ne sont pas des contestations de droit civil au sens des art. 46, 48 et, par voie de conséquence, 68 OJ (ATF 94 II 109 consid. 1c et les arrêts cités).
b) Dans le cas particulier, fondée sur l'art. 107 CPC vaud., l'ordonnance exigeant le dépôt de sûretés pourrait rendre illusoire le droit de la recourante à attaquer la décision de l'assemblée générale. Il reste que, prise avant l'ouverture et pour la durée d'une action civile, elle constitue une décision de procédure et non l'objet du procès civil dans le cadre duquel elle a été rendue. Elle ne peut, dès lors, pas être attaquée par la voie du recours en nullité. Aussi, pour faire valoir la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp.trans. Cst.), seule la voie du recours de droit public est-elle, en l'occurrence, ouverte à la recourante. | fr | Ammissibilità del ricorso per nullità (art. 68 OG). Una decisione che ordina di prestare una garanzia per la durata di un processo civile non concerne un procedimento civile ai sensi dell'art. 68 cpv. 1 OG. | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,082 | 116 II 97 | 116 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
Les époux P., tous deux de nationalité autrichienne, se sont mariés en Autriche le 30 juillet 1947.
Par jugement, passé en force de chose jugée, du 23 mars 1987, le Landesgericht für Zivilrechtssachen de Vienne a prononcé le divorce des époux P., sans en régler les effets accessoires.
Le 15 mars 1988, dame P. a introduit une action en complètement du jugement de divorce devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elle demandait notamment que son ex-mari fût condamné à lui verser une rente. Dans le cadre de cette action, elle a sollicité des mesures provisoires, notamment une contribution d'entretien pour la durée de la procédure.
Par jugement du 6 septembre 1989, le tribunal a débouté la demanderesse; il a considéré que l'art. 145 CC était inapplicable. Sur recours de la demanderesse, ce jugement a été annulé, le 13 octobre 1989, par la Cour de justice du canton de Genève, qui a notamment condamné le défendeur au versement d'une contribution d'entretien, par application analogique de l'art. 145 CC.
Le défendeur exerce un recours de droit public contre cet arrêt, dont il requiert l'annulation; il invoque une application arbitraire de la loi fédérale sur le droit international privé et de l'art. 145 CC. Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérants:
4. b) Selon son art. 1 al. 1, la loi fédérale sur le droit international privé régit notamment, en matière internationale, la compétence des autorités judiciaires et administratives suisses (let. a) et le droit applicable (let. b). Les art. 59 à 65 LDIP ont trait à la compétence, à la loi applicable et à la reconnaissance de décisions étrangères en matière de divorce et de séparation de corps. La compétence pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps est réglée par les art. 59 et 60 LDIP et la loi applicable à une telle action par l'art. 61 LDIP. La loi traite, dans deux dispositions spéciales, de la compétence et de la loi applicable en matière de mesures provisoires (art. 62 LDIP) et d'effets accessoires (art. 63 LDIP) dans le cadre d'une action en divorce ou en séparation de corps. L'art. 64 LDIP détermine la compétence (al. 1) et la loi applicable (al. 2) à une action en complètement ou en modification d'un jugement de divorce ou de séparation de corps. Contrairement à ce qui est le cas pour l'action en divorce ou en séparation, cette disposition ne régit pas spécialement la compétence et la loi applicable en matière de mesures provisoires. On ne saurait toutefois en déduire, comme le fait le recourant, que le législateur a ainsi exclu des mesures provisoires dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce. En effet, le renvoi de l'art. 64 al. 1 LDIP aux art. 59 et 60 a pour objet la compétence de principe pour juger de la nouvelle action. Si elle est ainsi donnée, la disposition spéciale (cf. art. 10 LDIP) de l'art. 62 al. 1 devient aussi applicable, qui a trait aux exigences réduites s'agissant du pouvoir d'ordonner des mesures provisoires. Toutefois, le droit applicable au mérite de la requête - et d'abord au droit de la former - n'est pas déterminé par les art. 64 al. 1, 59, 60 et 62 al. 1, mais par l'alinéa 2 de cette dernière disposition: "Les mesures provisoires sont régies par le droit suisse."
5. Le recourant se plaint d'une application arbitraire de l'art. 145 CC: cette disposition ne saurait être appliquée par analogie dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce.
a) L'art. 145 CC permet au juge de prendre, après l'introduction d'une action en divorce ou en séparation de corps, les mesures provisoires nécessaires, notamment en ce qui concerne l'entretien de la famille. Selon la jurisprudence, lorsque le principe du divorce n'est plus litigieux mais que le jugement qui l'a prononcé n'est pas encore définitif en ce qui concerne les effets accessoires en raison d'un recours interjeté sur ce point, il n'est pas exclu que des mesures provisoires soient ordonnées pendant la procédure de recours sur les points encore litigieux (ATF 111 II 312 consid. 3). A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur la question de savoir si de telles mesures peuvent également être ordonnées dans le cadre d'une action tendant à faire compléter un jugement de divorce en ce qui concerne les effets accessoires.
b) Le recourant se réfère à l' ATF 111 II 308 ss précité. Contrairement à ce qu'il soutient, il ne ressort pas de cet arrêt qu'il n'y aurait place pour des mesures provisoires que pour autant qu'elles aient déjà été ordonnées dans le cadre de la procédure de divorce et qu'il ne s'agirait donc que de leur permettre de continuer à déployer leurs effets. En revanche, il est vrai que l'on est, en l'espèce, en présence d'une procédure différente de celle du divorce, introduite devant un autre juge d'un autre pays. La cour cantonale ne l'a pas méconnu; elle le dit expressément. Mais elle a considéré que, comme dans le cas de l' ATF 111 II 308 ss, le but est le même: il s'agit de prendre provisoirement des mesures en attendant que les effets accessoires du divorce soient définitivement réglés; pour ce motif, elle a estimé qu'il se justifiait d'appliquer l'art. 145 CC par analogie.
Le recourant n'entreprend aucune critique de l'arrêt attaqué sur ce point. Au demeurant, que ce soit en raison d'un recours ou de l'introduction d'une action en complètement d'un jugement de divorce, le juge ainsi appelé à se prononcer sur les effets accessoires, au sujet desquels il n'a pas été statué définitivement ou pas encore été statué, peut être amené à régler provisoirement certaines questions, notamment en ce qui concerne l'entretien de la famille. Les motifs de l'arrêt cité sont aussi pertinents en l'espèce. L'interprétation selon laquelle l'entrée en force de chose jugée du prononcé du divorce lui-même exclurait la possibilité d'ordonner des mesures provisoires, même lorsque les effets accessoires, notamment en ce qui concerne la contribution d'entretien, n'ont pas été réglés, contredirait de manière insoutenable le sens du droit privé fédéral. Certes, le devoir d'entretien prend fin avec le prononcé du divorce et il est possible que, suivant les circonstances, une contribution fondée sur l'art. 151 ou 152 CC ne soit en définitive pas allouée. Mais l'on ne saurait perdre de vue que, lorsqu'une prétention fondée sur ces dispositions paraît se justifier en fait et correspondre à un besoin de l'époux qui y prétend, le législateur a voulu que des mesures provisoires puissent être ordonnées. L'art. 281 CC, par exemple, le prévoit expressément dans le cadre de l'action en entretien de l'enfant. Le but d'une mesure provisoire est aussi d'assurer a priori la couverture de certains besoins dont le bien-fondé reste à éclaircir. Sa justification réside précisément dans son indépendance par rapport au prononcé sur le fond. La décision définitive en ce qui concerne la contribution selon l'art. 151 ou 152 CC ne sera peut-être rendue qu'après l'écoulement d'un temps relativement long depuis l'entrée en force du prononcé du divorce, de sorte que, dans l'intervalle, le conjoint qui y prétend peut se trouver dans le besoin. En vertu du droit fédéral, des mesures provisoires au sens de l'art. 145 CC ne sont donc pas exclues d'emblée et par principe dans un tel cas. Cette formulation ne signifie pas, comme le soutient le recourant, que ces mesures ne pourraient être ordonnées qu'exceptionnellement. Comme dans la présente espèce, le Tribunal fédéral devait examiner la question sous l'angle de l'arbitraire, dans le cadre d'un recours de droit public. C'est pourquoi il s'est borné à dire qu'il n'est "pas exclu" ou insoutenable d'ordonner des mesures provisoires. Enfin, ainsi qu'il ressort du considérant 2 dudit arrêt (cf. ATF 111 II 310 /311), plusieurs jurisprudences cantonales partagent le point de vue selon lequel il y a encore place pour des mesures provisoires après qu'un jugement est entré en force sur le seul principe du divorce.
Rien ne semble donc s'opposer, en principe, à une application analogique de l'art. 145 CC dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce. Il n'était en tout cas pas insoutenable de l'admettre. Le fait qu'une partie puisse ainsi se voir astreinte à verser une contribution à son ex-conjoint alors qu'un temps relativement long a pu s'écouler depuis le prononcé définitif du divorce n'est que la conséquence de la possibilité d'introduire une action en complètement d'un jugement de divorce. Le grief doit donc être rejeté. | fr | Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils; vorsorgliche Massnahmen nach Art. 145 ZGB. Art. 64 IPRG.
Die Tatsache, dass Art. 64 IPRG die Zuständigkeit und das anwendbare Recht für vorsorgliche Massnahmen im Rahmen einer Klage auf Ergänzung oder Abänderung eines Scheidungsurteils im Unterschied zur Scheidungs- oder Trennungsklage (Art. 62 IPRG) nicht speziell regelt, schliesst nicht aus, dass im Rahmen einer solchen Klage vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden können (E. 4b).
Art. 145 ZGB.
Es ist nicht willkürlich, Art. 145 ZGB im Rahmen einer in der Schweiz eingeleiteten Klage auf Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils analog anzuwenden, soweit dies die Nebenfolgen betrifft (E. 5). | de | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,083 | 116 II 97 | 116 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
Les époux P., tous deux de nationalité autrichienne, se sont mariés en Autriche le 30 juillet 1947.
Par jugement, passé en force de chose jugée, du 23 mars 1987, le Landesgericht für Zivilrechtssachen de Vienne a prononcé le divorce des époux P., sans en régler les effets accessoires.
Le 15 mars 1988, dame P. a introduit une action en complètement du jugement de divorce devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elle demandait notamment que son ex-mari fût condamné à lui verser une rente. Dans le cadre de cette action, elle a sollicité des mesures provisoires, notamment une contribution d'entretien pour la durée de la procédure.
Par jugement du 6 septembre 1989, le tribunal a débouté la demanderesse; il a considéré que l'art. 145 CC était inapplicable. Sur recours de la demanderesse, ce jugement a été annulé, le 13 octobre 1989, par la Cour de justice du canton de Genève, qui a notamment condamné le défendeur au versement d'une contribution d'entretien, par application analogique de l'art. 145 CC.
Le défendeur exerce un recours de droit public contre cet arrêt, dont il requiert l'annulation; il invoque une application arbitraire de la loi fédérale sur le droit international privé et de l'art. 145 CC. Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérants:
4. b) Selon son art. 1 al. 1, la loi fédérale sur le droit international privé régit notamment, en matière internationale, la compétence des autorités judiciaires et administratives suisses (let. a) et le droit applicable (let. b). Les art. 59 à 65 LDIP ont trait à la compétence, à la loi applicable et à la reconnaissance de décisions étrangères en matière de divorce et de séparation de corps. La compétence pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps est réglée par les art. 59 et 60 LDIP et la loi applicable à une telle action par l'art. 61 LDIP. La loi traite, dans deux dispositions spéciales, de la compétence et de la loi applicable en matière de mesures provisoires (art. 62 LDIP) et d'effets accessoires (art. 63 LDIP) dans le cadre d'une action en divorce ou en séparation de corps. L'art. 64 LDIP détermine la compétence (al. 1) et la loi applicable (al. 2) à une action en complètement ou en modification d'un jugement de divorce ou de séparation de corps. Contrairement à ce qui est le cas pour l'action en divorce ou en séparation, cette disposition ne régit pas spécialement la compétence et la loi applicable en matière de mesures provisoires. On ne saurait toutefois en déduire, comme le fait le recourant, que le législateur a ainsi exclu des mesures provisoires dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce. En effet, le renvoi de l'art. 64 al. 1 LDIP aux art. 59 et 60 a pour objet la compétence de principe pour juger de la nouvelle action. Si elle est ainsi donnée, la disposition spéciale (cf. art. 10 LDIP) de l'art. 62 al. 1 devient aussi applicable, qui a trait aux exigences réduites s'agissant du pouvoir d'ordonner des mesures provisoires. Toutefois, le droit applicable au mérite de la requête - et d'abord au droit de la former - n'est pas déterminé par les art. 64 al. 1, 59, 60 et 62 al. 1, mais par l'alinéa 2 de cette dernière disposition: "Les mesures provisoires sont régies par le droit suisse."
5. Le recourant se plaint d'une application arbitraire de l'art. 145 CC: cette disposition ne saurait être appliquée par analogie dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce.
a) L'art. 145 CC permet au juge de prendre, après l'introduction d'une action en divorce ou en séparation de corps, les mesures provisoires nécessaires, notamment en ce qui concerne l'entretien de la famille. Selon la jurisprudence, lorsque le principe du divorce n'est plus litigieux mais que le jugement qui l'a prononcé n'est pas encore définitif en ce qui concerne les effets accessoires en raison d'un recours interjeté sur ce point, il n'est pas exclu que des mesures provisoires soient ordonnées pendant la procédure de recours sur les points encore litigieux (ATF 111 II 312 consid. 3). A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur la question de savoir si de telles mesures peuvent également être ordonnées dans le cadre d'une action tendant à faire compléter un jugement de divorce en ce qui concerne les effets accessoires.
b) Le recourant se réfère à l' ATF 111 II 308 ss précité. Contrairement à ce qu'il soutient, il ne ressort pas de cet arrêt qu'il n'y aurait place pour des mesures provisoires que pour autant qu'elles aient déjà été ordonnées dans le cadre de la procédure de divorce et qu'il ne s'agirait donc que de leur permettre de continuer à déployer leurs effets. En revanche, il est vrai que l'on est, en l'espèce, en présence d'une procédure différente de celle du divorce, introduite devant un autre juge d'un autre pays. La cour cantonale ne l'a pas méconnu; elle le dit expressément. Mais elle a considéré que, comme dans le cas de l' ATF 111 II 308 ss, le but est le même: il s'agit de prendre provisoirement des mesures en attendant que les effets accessoires du divorce soient définitivement réglés; pour ce motif, elle a estimé qu'il se justifiait d'appliquer l'art. 145 CC par analogie.
Le recourant n'entreprend aucune critique de l'arrêt attaqué sur ce point. Au demeurant, que ce soit en raison d'un recours ou de l'introduction d'une action en complètement d'un jugement de divorce, le juge ainsi appelé à se prononcer sur les effets accessoires, au sujet desquels il n'a pas été statué définitivement ou pas encore été statué, peut être amené à régler provisoirement certaines questions, notamment en ce qui concerne l'entretien de la famille. Les motifs de l'arrêt cité sont aussi pertinents en l'espèce. L'interprétation selon laquelle l'entrée en force de chose jugée du prononcé du divorce lui-même exclurait la possibilité d'ordonner des mesures provisoires, même lorsque les effets accessoires, notamment en ce qui concerne la contribution d'entretien, n'ont pas été réglés, contredirait de manière insoutenable le sens du droit privé fédéral. Certes, le devoir d'entretien prend fin avec le prononcé du divorce et il est possible que, suivant les circonstances, une contribution fondée sur l'art. 151 ou 152 CC ne soit en définitive pas allouée. Mais l'on ne saurait perdre de vue que, lorsqu'une prétention fondée sur ces dispositions paraît se justifier en fait et correspondre à un besoin de l'époux qui y prétend, le législateur a voulu que des mesures provisoires puissent être ordonnées. L'art. 281 CC, par exemple, le prévoit expressément dans le cadre de l'action en entretien de l'enfant. Le but d'une mesure provisoire est aussi d'assurer a priori la couverture de certains besoins dont le bien-fondé reste à éclaircir. Sa justification réside précisément dans son indépendance par rapport au prononcé sur le fond. La décision définitive en ce qui concerne la contribution selon l'art. 151 ou 152 CC ne sera peut-être rendue qu'après l'écoulement d'un temps relativement long depuis l'entrée en force du prononcé du divorce, de sorte que, dans l'intervalle, le conjoint qui y prétend peut se trouver dans le besoin. En vertu du droit fédéral, des mesures provisoires au sens de l'art. 145 CC ne sont donc pas exclues d'emblée et par principe dans un tel cas. Cette formulation ne signifie pas, comme le soutient le recourant, que ces mesures ne pourraient être ordonnées qu'exceptionnellement. Comme dans la présente espèce, le Tribunal fédéral devait examiner la question sous l'angle de l'arbitraire, dans le cadre d'un recours de droit public. C'est pourquoi il s'est borné à dire qu'il n'est "pas exclu" ou insoutenable d'ordonner des mesures provisoires. Enfin, ainsi qu'il ressort du considérant 2 dudit arrêt (cf. ATF 111 II 310 /311), plusieurs jurisprudences cantonales partagent le point de vue selon lequel il y a encore place pour des mesures provisoires après qu'un jugement est entré en force sur le seul principe du divorce.
Rien ne semble donc s'opposer, en principe, à une application analogique de l'art. 145 CC dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce. Il n'était en tout cas pas insoutenable de l'admettre. Le fait qu'une partie puisse ainsi se voir astreinte à verser une contribution à son ex-conjoint alors qu'un temps relativement long a pu s'écouler depuis le prononcé définitif du divorce n'est que la conséquence de la possibilité d'introduire une action en complètement d'un jugement de divorce. Le grief doit donc être rejeté. | fr | Complètement d'un jugement de divorce étranger; mesures provisoires selon l'art. 145 CC. Art. 64 LDIP.
Le fait que, contrairement à ce qui est le cas pour l'action en divorce ou en séparation (art. 62 LDIP), l'art. 64 LDIP ne régit pas spécialement la compétence et la loi applicable en matière de mesures provisoires dans le cadre d'une action en complètement ou en modification d'un jugement de divorce n'exclut pas que des mesures provisoires puissent être ordonnées dans le cadre de telles actions (consid. 4b).
Art. 145 CC.
Il n'est pas arbitraire d'appliquer par analogie l'art. 145 CC dans le cadre d'une action introduite en Suisse pour compléter un jugement de divorce étranger en ce qui concerne les effets accessoires (consid. 5). | fr | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,084 | 116 II 97 | 116 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
Les époux P., tous deux de nationalité autrichienne, se sont mariés en Autriche le 30 juillet 1947.
Par jugement, passé en force de chose jugée, du 23 mars 1987, le Landesgericht für Zivilrechtssachen de Vienne a prononcé le divorce des époux P., sans en régler les effets accessoires.
Le 15 mars 1988, dame P. a introduit une action en complètement du jugement de divorce devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elle demandait notamment que son ex-mari fût condamné à lui verser une rente. Dans le cadre de cette action, elle a sollicité des mesures provisoires, notamment une contribution d'entretien pour la durée de la procédure.
Par jugement du 6 septembre 1989, le tribunal a débouté la demanderesse; il a considéré que l'art. 145 CC était inapplicable. Sur recours de la demanderesse, ce jugement a été annulé, le 13 octobre 1989, par la Cour de justice du canton de Genève, qui a notamment condamné le défendeur au versement d'une contribution d'entretien, par application analogique de l'art. 145 CC.
Le défendeur exerce un recours de droit public contre cet arrêt, dont il requiert l'annulation; il invoque une application arbitraire de la loi fédérale sur le droit international privé et de l'art. 145 CC. Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérants:
4. b) Selon son art. 1 al. 1, la loi fédérale sur le droit international privé régit notamment, en matière internationale, la compétence des autorités judiciaires et administratives suisses (let. a) et le droit applicable (let. b). Les art. 59 à 65 LDIP ont trait à la compétence, à la loi applicable et à la reconnaissance de décisions étrangères en matière de divorce et de séparation de corps. La compétence pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps est réglée par les art. 59 et 60 LDIP et la loi applicable à une telle action par l'art. 61 LDIP. La loi traite, dans deux dispositions spéciales, de la compétence et de la loi applicable en matière de mesures provisoires (art. 62 LDIP) et d'effets accessoires (art. 63 LDIP) dans le cadre d'une action en divorce ou en séparation de corps. L'art. 64 LDIP détermine la compétence (al. 1) et la loi applicable (al. 2) à une action en complètement ou en modification d'un jugement de divorce ou de séparation de corps. Contrairement à ce qui est le cas pour l'action en divorce ou en séparation, cette disposition ne régit pas spécialement la compétence et la loi applicable en matière de mesures provisoires. On ne saurait toutefois en déduire, comme le fait le recourant, que le législateur a ainsi exclu des mesures provisoires dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce. En effet, le renvoi de l'art. 64 al. 1 LDIP aux art. 59 et 60 a pour objet la compétence de principe pour juger de la nouvelle action. Si elle est ainsi donnée, la disposition spéciale (cf. art. 10 LDIP) de l'art. 62 al. 1 devient aussi applicable, qui a trait aux exigences réduites s'agissant du pouvoir d'ordonner des mesures provisoires. Toutefois, le droit applicable au mérite de la requête - et d'abord au droit de la former - n'est pas déterminé par les art. 64 al. 1, 59, 60 et 62 al. 1, mais par l'alinéa 2 de cette dernière disposition: "Les mesures provisoires sont régies par le droit suisse."
5. Le recourant se plaint d'une application arbitraire de l'art. 145 CC: cette disposition ne saurait être appliquée par analogie dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce.
a) L'art. 145 CC permet au juge de prendre, après l'introduction d'une action en divorce ou en séparation de corps, les mesures provisoires nécessaires, notamment en ce qui concerne l'entretien de la famille. Selon la jurisprudence, lorsque le principe du divorce n'est plus litigieux mais que le jugement qui l'a prononcé n'est pas encore définitif en ce qui concerne les effets accessoires en raison d'un recours interjeté sur ce point, il n'est pas exclu que des mesures provisoires soient ordonnées pendant la procédure de recours sur les points encore litigieux (ATF 111 II 312 consid. 3). A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur la question de savoir si de telles mesures peuvent également être ordonnées dans le cadre d'une action tendant à faire compléter un jugement de divorce en ce qui concerne les effets accessoires.
b) Le recourant se réfère à l' ATF 111 II 308 ss précité. Contrairement à ce qu'il soutient, il ne ressort pas de cet arrêt qu'il n'y aurait place pour des mesures provisoires que pour autant qu'elles aient déjà été ordonnées dans le cadre de la procédure de divorce et qu'il ne s'agirait donc que de leur permettre de continuer à déployer leurs effets. En revanche, il est vrai que l'on est, en l'espèce, en présence d'une procédure différente de celle du divorce, introduite devant un autre juge d'un autre pays. La cour cantonale ne l'a pas méconnu; elle le dit expressément. Mais elle a considéré que, comme dans le cas de l' ATF 111 II 308 ss, le but est le même: il s'agit de prendre provisoirement des mesures en attendant que les effets accessoires du divorce soient définitivement réglés; pour ce motif, elle a estimé qu'il se justifiait d'appliquer l'art. 145 CC par analogie.
Le recourant n'entreprend aucune critique de l'arrêt attaqué sur ce point. Au demeurant, que ce soit en raison d'un recours ou de l'introduction d'une action en complètement d'un jugement de divorce, le juge ainsi appelé à se prononcer sur les effets accessoires, au sujet desquels il n'a pas été statué définitivement ou pas encore été statué, peut être amené à régler provisoirement certaines questions, notamment en ce qui concerne l'entretien de la famille. Les motifs de l'arrêt cité sont aussi pertinents en l'espèce. L'interprétation selon laquelle l'entrée en force de chose jugée du prononcé du divorce lui-même exclurait la possibilité d'ordonner des mesures provisoires, même lorsque les effets accessoires, notamment en ce qui concerne la contribution d'entretien, n'ont pas été réglés, contredirait de manière insoutenable le sens du droit privé fédéral. Certes, le devoir d'entretien prend fin avec le prononcé du divorce et il est possible que, suivant les circonstances, une contribution fondée sur l'art. 151 ou 152 CC ne soit en définitive pas allouée. Mais l'on ne saurait perdre de vue que, lorsqu'une prétention fondée sur ces dispositions paraît se justifier en fait et correspondre à un besoin de l'époux qui y prétend, le législateur a voulu que des mesures provisoires puissent être ordonnées. L'art. 281 CC, par exemple, le prévoit expressément dans le cadre de l'action en entretien de l'enfant. Le but d'une mesure provisoire est aussi d'assurer a priori la couverture de certains besoins dont le bien-fondé reste à éclaircir. Sa justification réside précisément dans son indépendance par rapport au prononcé sur le fond. La décision définitive en ce qui concerne la contribution selon l'art. 151 ou 152 CC ne sera peut-être rendue qu'après l'écoulement d'un temps relativement long depuis l'entrée en force du prononcé du divorce, de sorte que, dans l'intervalle, le conjoint qui y prétend peut se trouver dans le besoin. En vertu du droit fédéral, des mesures provisoires au sens de l'art. 145 CC ne sont donc pas exclues d'emblée et par principe dans un tel cas. Cette formulation ne signifie pas, comme le soutient le recourant, que ces mesures ne pourraient être ordonnées qu'exceptionnellement. Comme dans la présente espèce, le Tribunal fédéral devait examiner la question sous l'angle de l'arbitraire, dans le cadre d'un recours de droit public. C'est pourquoi il s'est borné à dire qu'il n'est "pas exclu" ou insoutenable d'ordonner des mesures provisoires. Enfin, ainsi qu'il ressort du considérant 2 dudit arrêt (cf. ATF 111 II 310 /311), plusieurs jurisprudences cantonales partagent le point de vue selon lequel il y a encore place pour des mesures provisoires après qu'un jugement est entré en force sur le seul principe du divorce.
Rien ne semble donc s'opposer, en principe, à une application analogique de l'art. 145 CC dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce. Il n'était en tout cas pas insoutenable de l'admettre. Le fait qu'une partie puisse ainsi se voir astreinte à verser une contribution à son ex-conjoint alors qu'un temps relativement long a pu s'écouler depuis le prononcé définitif du divorce n'est que la conséquence de la possibilité d'introduire une action en complètement d'un jugement de divorce. Le grief doit donc être rejeté. | fr | Completamento di una sentenza straniera di divorzio; misure provvisionali secondo l'art. 145 CC. Art. 64 LDIP.
Il fatto che, contrariamente a ciò che è il caso per l'azione di divorzio o di separazione (art. 62 LDIP), l'art. 64 LDIP non disciplini specialmente la competenza e la legge applicabile in materia di misure provvisionali nel quadro di un'azione tendente al completamento o alla modifica di una sentenza di divorzio non esclude che nel quadro di tali azioni possano essere ordinate misure provvisionali (consid. 4b).
Art. 145 CC.
Non è arbitrario applicare analogicamente l'art. 145 CC nel quadro di un'azione promossa in Svizzera tendente al completamento di una sentenza di divorzio straniera per quanto concerne gli effetti accessori (consid. 5). | it | civil law | 1,990 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,085 | 116 III 1 | 116 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- In der von Rolf E. Degele gegen die Firma Egli Installationen AG in Basel für eine Forderung von Fr. 104'669.85 nebst Zins angestrengten Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes erliess das Betreibungsamt Basel-Stadt am 26. Juli 1989 den Zahlungsbefehl. Dieser wurde sowohl unter Nr. 89/29346 als auch unter Nr. 89/90004 registriert. Das Betreibungsamt konnte den Zahlungsbefehl der Schuldnerin erst am 18. August 1989 zustellen, wobei ihn der einzige Verwaltungsrat der Gesellschaft, Thomas Borer, in Basel entgegennahm. Die Schuldnerin erhob am gleichen Tag Rechtsvorschlag.
B.- Mit Eingabe vom 21. August 1989 reichte die Firma Peag Engineering AG in Gelterkinden bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt eine Beschwerde ein mit dem Begehren, die Betreibung Nr. 89/90004 gegen die Egli Installationen AG sei aufzuheben und im Register zu löschen. Als Begründung machte sie geltend, diese Firma sei am 11. Juli 1989 infolge Verlegung ihres Sitzes von Basel nach Gelterkinden im Handelsregister Basel-Stadt gelöscht worden.
Die Peag Engineering AG erhob am 4. September 1989 bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eine zweite Beschwerde mit einem gleichlautenden Begehren, die Betreibung Nr. 89/29346 betreffend.
Der Präsident der kantonalen Aufsichtsbehörde legte die beiden Beschwerden mit Verfügung vom 6. September 1989 zusammen. Mit Entscheid vom 27. Oktober 1989 hiess die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerden gut und hob die Betreibungen Nrn. 89/29346 und 89/90004 auf.
C.- Hiegegen führt Rolf E. Degele Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt, den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 27. Oktober 1989 aufzuheben und das Betreibungsamt Basel-Stadt anzuweisen, die Betreibung Nr. 89/90004 bzw. Nr. 89/29346 weiterhin im Kanton Basel-Stadt zu behandeln.
Der Rekursgegnerin Peag Engineering AG wurde Gelegenheit gegeben, zum Rekurs eine Stellungnahme einzureichen. In ihrer fristgerecht eingegangenen Vernehmlassung stellte sie das Begehren, der Rekurs sei abzuweisen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 46 Abs. 2 SchKG sind die im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen an ihrem Sitz zu betreiben. Verändert der Schuldner seinen Wohnsitz bzw. seinen Sitz, nachdem ihm die Pfändung angekündigt oder nachdem ihm die Konkursandrohung oder der Zahlungsbefehl zur Wechselbetreibung zugestellt worden ist, so wird die Betreibung am bisherigen Ort fortgesetzt (Art. 53 SchKG). Bei der Betreibung auf Pfandverwertung wird die Pfändungsankündigung durch den Zahlungsbefehl ersetzt, weshalb schon durch diesen der Betreibungsort definitiv bestimmt wird (Art. 152 SchKG; JAEGER, N. 3 zu Art. 53 SchKG). Im vorliegenden Fall hat die Rekursgegnerin ihren Sitz verlegt, bevor der Rekurrent das Betreibungsbegehren am 14. bzw. 17. Juli 1989 eingereicht hat. Auch ist die Firma bereits vorher im Handelsregister Basel-Stadt gelöscht worden. Indessen stellt sich die Frage, ob dieser Sitzverlegung erst mit der Publikation der Löschung im Schweizerischen Handelsamtsblatt, welche am 26. Juli 1989 erfolgte, rechtliche Wirkung zukommt, m.a.W., ob der bisherige Sitz bis zur Publikation der Löschung für den Betreibungsort ausschlaggebend ist. Dabei ist auch zu beachten, dass es sich im vorliegenden Fall um Betreibungen auf Pfandverwertung handelt und der Zahlungsbefehl ebenfalls vom 26. Juli 1989 datiert ist.
Das Bundesgericht hat in BGE 44 III 16 und BGE 45 I 52 /53 festgehalten, dass eine Eintragung im Handelsregister für das Betreibungsforum von juristischen Personen und Gesellschaften nicht vor der Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt, sondern erst am Tage danach Wirkung entfalte. Dies gelte insbesondere auch bei einer Verlegung des Sitzes (vgl. auch BGE 68 III 150 E. 2). Dieselbe Ansicht wird auch von JAEGER, N. 9 zu Art. 46 SchKG, vertreten. Diese Auffassung entspricht der Regel. Nach Art. 931 Abs. 1 OR sind die Eintragungen im Handelsregister ohne Verzug im Schweizerischen Handelsamtsblatt bekanntzumachen. Ist eine Tatsache im Handelsregister einzutragen, so muss auch jede Änderung dieser Tatsache eingetragen werden (Art. 937 OR). Zu den in das Handelsregister aufzunehmenden Tatsachen gehört nach Art. 641 Ziff. 2 OR auch der Sitz einer Aktiengesellschaft. In Art. 932 Abs. 2 OR wird sodann ausdrücklich festgehalten, Dritten gegenüber werde eine Eintragung im Handelsregister erst am nächsten Werktag wirksam, der auf den aufgedruckten Ausgabetag derjenigen Nummer des Schweizerischen Handelsamtsblatts folgt, in der die Eintragung veröffentlicht ist. Dieser Werktag ist auch der massgebende Tag für den Lauf einer Frist, die mit der Veröffentlichung der Eintragung beginnt. In Art. 932 Abs. 3 OR werden dann allerdings die besonderen gesetzlichen Vorschriften vorbehalten, nach denen unmittelbar mit der Eintragung auch Dritten gegenüber Rechtswirkungen verbunden sind oder Fristen zu laufen beginnen. Dazu gehört für die Aktiengesellschaft Art. 647 Abs. 3 OR, welcher - indessen ohne leichthin einleuchtende Begründung für die Ausnahme von der Regel - vorsieht, dass eine Statutenänderung Dritten gegenüber unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam wird. Da die Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft eine Statutenänderung voraussetzt, kommt Art. 647 Abs. 3 OR auch hiefür Geltung zu (Siegwart, N. 13 und 19 zu Art. 647 OR, N. 30 zu Art. 626 OR). Auf die Publikation der Sitzverlegung im Schweizerischen Handelsamtsblatt kann es daher nicht ankommen (SJZ 79/1983 Nr. 29; gegenteiliger Meinung ZR 57/1958 Nr. 22). Demgegenüber betrafen die beiden zitierten Bundesgerichtsurteile BGE 44 III 14 und BGE 45 I 51 eine Kommanditgesellschaft und eine Genossenschaft, auf welche die aktienrechtliche Spezialnorm von Art. 647 Abs. 3 OR keine Anwendung findet.
Im vorliegenden Fall wurde der Sitz der in Betreibung gesetzten Aktiengesellschaft in Basel am 11. Juli 1989 im Handelsregister von Basel-Stadt gelöscht, weil die Schuldnerin ihren Sitz am 23. Juni 1989 nach Gelterkinden verlegt hatte, während die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt erst am 26. Juli 1989 erfolgte. Das vom 14. Juli 1989 datierte und am 17. Juli 1989 beim Betreibungsamt Basel-Stadt eingetroffene Betreibungsbegehren des Rekurrenten wurde somit erst nach Löschung der Rekursgegnerin im Handelsregister gestellt, weshalb das Betreibungsamt Basel-Stadt für die Durchführung der Betreibung nicht mehr zuständig war. Dass es sich dabei um Betreibungen auf Pfandverwertung handelte, vermochte daran nichts zu ändern. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat vielmehr mit Recht die Betreibungen Nrn. 89/29346 und 89/90004 des Betreibungsamtes Basel-Stadt aufgehoben. Eine Bundesrechtsverletzung kann ihr diesbezüglich nicht vorgeworfen werden. | de | Art. 46 Abs. 2 SchKG; Betreibungsort bei Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft. Bei einer Aktiengesellschaft wird die Sitzverlegung im Hinblick auf Art. 647 Abs. 3 OR unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam. Die Gesellschaft ist daher von diesem Tag an am Ort des neuen Sitzes zu betreiben. Auf die Publikation der Sitzverlegung im Schweizerischen Handelsamtsblatt kommt es dabei - entgegen der sonst geltenden Regel - nicht an. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,086 | 116 III 1 | 116 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- In der von Rolf E. Degele gegen die Firma Egli Installationen AG in Basel für eine Forderung von Fr. 104'669.85 nebst Zins angestrengten Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes erliess das Betreibungsamt Basel-Stadt am 26. Juli 1989 den Zahlungsbefehl. Dieser wurde sowohl unter Nr. 89/29346 als auch unter Nr. 89/90004 registriert. Das Betreibungsamt konnte den Zahlungsbefehl der Schuldnerin erst am 18. August 1989 zustellen, wobei ihn der einzige Verwaltungsrat der Gesellschaft, Thomas Borer, in Basel entgegennahm. Die Schuldnerin erhob am gleichen Tag Rechtsvorschlag.
B.- Mit Eingabe vom 21. August 1989 reichte die Firma Peag Engineering AG in Gelterkinden bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt eine Beschwerde ein mit dem Begehren, die Betreibung Nr. 89/90004 gegen die Egli Installationen AG sei aufzuheben und im Register zu löschen. Als Begründung machte sie geltend, diese Firma sei am 11. Juli 1989 infolge Verlegung ihres Sitzes von Basel nach Gelterkinden im Handelsregister Basel-Stadt gelöscht worden.
Die Peag Engineering AG erhob am 4. September 1989 bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eine zweite Beschwerde mit einem gleichlautenden Begehren, die Betreibung Nr. 89/29346 betreffend.
Der Präsident der kantonalen Aufsichtsbehörde legte die beiden Beschwerden mit Verfügung vom 6. September 1989 zusammen. Mit Entscheid vom 27. Oktober 1989 hiess die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerden gut und hob die Betreibungen Nrn. 89/29346 und 89/90004 auf.
C.- Hiegegen führt Rolf E. Degele Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt, den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 27. Oktober 1989 aufzuheben und das Betreibungsamt Basel-Stadt anzuweisen, die Betreibung Nr. 89/90004 bzw. Nr. 89/29346 weiterhin im Kanton Basel-Stadt zu behandeln.
Der Rekursgegnerin Peag Engineering AG wurde Gelegenheit gegeben, zum Rekurs eine Stellungnahme einzureichen. In ihrer fristgerecht eingegangenen Vernehmlassung stellte sie das Begehren, der Rekurs sei abzuweisen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 46 Abs. 2 SchKG sind die im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen an ihrem Sitz zu betreiben. Verändert der Schuldner seinen Wohnsitz bzw. seinen Sitz, nachdem ihm die Pfändung angekündigt oder nachdem ihm die Konkursandrohung oder der Zahlungsbefehl zur Wechselbetreibung zugestellt worden ist, so wird die Betreibung am bisherigen Ort fortgesetzt (Art. 53 SchKG). Bei der Betreibung auf Pfandverwertung wird die Pfändungsankündigung durch den Zahlungsbefehl ersetzt, weshalb schon durch diesen der Betreibungsort definitiv bestimmt wird (Art. 152 SchKG; JAEGER, N. 3 zu Art. 53 SchKG). Im vorliegenden Fall hat die Rekursgegnerin ihren Sitz verlegt, bevor der Rekurrent das Betreibungsbegehren am 14. bzw. 17. Juli 1989 eingereicht hat. Auch ist die Firma bereits vorher im Handelsregister Basel-Stadt gelöscht worden. Indessen stellt sich die Frage, ob dieser Sitzverlegung erst mit der Publikation der Löschung im Schweizerischen Handelsamtsblatt, welche am 26. Juli 1989 erfolgte, rechtliche Wirkung zukommt, m.a.W., ob der bisherige Sitz bis zur Publikation der Löschung für den Betreibungsort ausschlaggebend ist. Dabei ist auch zu beachten, dass es sich im vorliegenden Fall um Betreibungen auf Pfandverwertung handelt und der Zahlungsbefehl ebenfalls vom 26. Juli 1989 datiert ist.
Das Bundesgericht hat in BGE 44 III 16 und BGE 45 I 52 /53 festgehalten, dass eine Eintragung im Handelsregister für das Betreibungsforum von juristischen Personen und Gesellschaften nicht vor der Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt, sondern erst am Tage danach Wirkung entfalte. Dies gelte insbesondere auch bei einer Verlegung des Sitzes (vgl. auch BGE 68 III 150 E. 2). Dieselbe Ansicht wird auch von JAEGER, N. 9 zu Art. 46 SchKG, vertreten. Diese Auffassung entspricht der Regel. Nach Art. 931 Abs. 1 OR sind die Eintragungen im Handelsregister ohne Verzug im Schweizerischen Handelsamtsblatt bekanntzumachen. Ist eine Tatsache im Handelsregister einzutragen, so muss auch jede Änderung dieser Tatsache eingetragen werden (Art. 937 OR). Zu den in das Handelsregister aufzunehmenden Tatsachen gehört nach Art. 641 Ziff. 2 OR auch der Sitz einer Aktiengesellschaft. In Art. 932 Abs. 2 OR wird sodann ausdrücklich festgehalten, Dritten gegenüber werde eine Eintragung im Handelsregister erst am nächsten Werktag wirksam, der auf den aufgedruckten Ausgabetag derjenigen Nummer des Schweizerischen Handelsamtsblatts folgt, in der die Eintragung veröffentlicht ist. Dieser Werktag ist auch der massgebende Tag für den Lauf einer Frist, die mit der Veröffentlichung der Eintragung beginnt. In Art. 932 Abs. 3 OR werden dann allerdings die besonderen gesetzlichen Vorschriften vorbehalten, nach denen unmittelbar mit der Eintragung auch Dritten gegenüber Rechtswirkungen verbunden sind oder Fristen zu laufen beginnen. Dazu gehört für die Aktiengesellschaft Art. 647 Abs. 3 OR, welcher - indessen ohne leichthin einleuchtende Begründung für die Ausnahme von der Regel - vorsieht, dass eine Statutenänderung Dritten gegenüber unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam wird. Da die Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft eine Statutenänderung voraussetzt, kommt Art. 647 Abs. 3 OR auch hiefür Geltung zu (Siegwart, N. 13 und 19 zu Art. 647 OR, N. 30 zu Art. 626 OR). Auf die Publikation der Sitzverlegung im Schweizerischen Handelsamtsblatt kann es daher nicht ankommen (SJZ 79/1983 Nr. 29; gegenteiliger Meinung ZR 57/1958 Nr. 22). Demgegenüber betrafen die beiden zitierten Bundesgerichtsurteile BGE 44 III 14 und BGE 45 I 51 eine Kommanditgesellschaft und eine Genossenschaft, auf welche die aktienrechtliche Spezialnorm von Art. 647 Abs. 3 OR keine Anwendung findet.
Im vorliegenden Fall wurde der Sitz der in Betreibung gesetzten Aktiengesellschaft in Basel am 11. Juli 1989 im Handelsregister von Basel-Stadt gelöscht, weil die Schuldnerin ihren Sitz am 23. Juni 1989 nach Gelterkinden verlegt hatte, während die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt erst am 26. Juli 1989 erfolgte. Das vom 14. Juli 1989 datierte und am 17. Juli 1989 beim Betreibungsamt Basel-Stadt eingetroffene Betreibungsbegehren des Rekurrenten wurde somit erst nach Löschung der Rekursgegnerin im Handelsregister gestellt, weshalb das Betreibungsamt Basel-Stadt für die Durchführung der Betreibung nicht mehr zuständig war. Dass es sich dabei um Betreibungen auf Pfandverwertung handelte, vermochte daran nichts zu ändern. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat vielmehr mit Recht die Betreibungen Nrn. 89/29346 und 89/90004 des Betreibungsamtes Basel-Stadt aufgehoben. Eine Bundesrechtsverletzung kann ihr diesbezüglich nicht vorgeworfen werden. | de | Art. 46 al. 2 LP; for de la poursuite en cas de transfert du siège d'une société anonyme. Eu égard à l'art. 647 al. 3 CO, le transfert du siège d'une société anonyme est immédiatement suivi d'effet avec l'inscription au registre du commerce. C'est pourquoi, à dater de ce jour, la société doit être poursuivie au lieu de son nouveau siège. La publication du transfert du siège dans la Feuille officielle suisse du commerce ne joue donc aucun rôle, contrairement à la norme générale applicable en l'absence de dispositions spéciales. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,087 | 116 III 1 | 116 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- In der von Rolf E. Degele gegen die Firma Egli Installationen AG in Basel für eine Forderung von Fr. 104'669.85 nebst Zins angestrengten Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes erliess das Betreibungsamt Basel-Stadt am 26. Juli 1989 den Zahlungsbefehl. Dieser wurde sowohl unter Nr. 89/29346 als auch unter Nr. 89/90004 registriert. Das Betreibungsamt konnte den Zahlungsbefehl der Schuldnerin erst am 18. August 1989 zustellen, wobei ihn der einzige Verwaltungsrat der Gesellschaft, Thomas Borer, in Basel entgegennahm. Die Schuldnerin erhob am gleichen Tag Rechtsvorschlag.
B.- Mit Eingabe vom 21. August 1989 reichte die Firma Peag Engineering AG in Gelterkinden bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt eine Beschwerde ein mit dem Begehren, die Betreibung Nr. 89/90004 gegen die Egli Installationen AG sei aufzuheben und im Register zu löschen. Als Begründung machte sie geltend, diese Firma sei am 11. Juli 1989 infolge Verlegung ihres Sitzes von Basel nach Gelterkinden im Handelsregister Basel-Stadt gelöscht worden.
Die Peag Engineering AG erhob am 4. September 1989 bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eine zweite Beschwerde mit einem gleichlautenden Begehren, die Betreibung Nr. 89/29346 betreffend.
Der Präsident der kantonalen Aufsichtsbehörde legte die beiden Beschwerden mit Verfügung vom 6. September 1989 zusammen. Mit Entscheid vom 27. Oktober 1989 hiess die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerden gut und hob die Betreibungen Nrn. 89/29346 und 89/90004 auf.
C.- Hiegegen führt Rolf E. Degele Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt, den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 27. Oktober 1989 aufzuheben und das Betreibungsamt Basel-Stadt anzuweisen, die Betreibung Nr. 89/90004 bzw. Nr. 89/29346 weiterhin im Kanton Basel-Stadt zu behandeln.
Der Rekursgegnerin Peag Engineering AG wurde Gelegenheit gegeben, zum Rekurs eine Stellungnahme einzureichen. In ihrer fristgerecht eingegangenen Vernehmlassung stellte sie das Begehren, der Rekurs sei abzuweisen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 46 Abs. 2 SchKG sind die im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen an ihrem Sitz zu betreiben. Verändert der Schuldner seinen Wohnsitz bzw. seinen Sitz, nachdem ihm die Pfändung angekündigt oder nachdem ihm die Konkursandrohung oder der Zahlungsbefehl zur Wechselbetreibung zugestellt worden ist, so wird die Betreibung am bisherigen Ort fortgesetzt (Art. 53 SchKG). Bei der Betreibung auf Pfandverwertung wird die Pfändungsankündigung durch den Zahlungsbefehl ersetzt, weshalb schon durch diesen der Betreibungsort definitiv bestimmt wird (Art. 152 SchKG; JAEGER, N. 3 zu Art. 53 SchKG). Im vorliegenden Fall hat die Rekursgegnerin ihren Sitz verlegt, bevor der Rekurrent das Betreibungsbegehren am 14. bzw. 17. Juli 1989 eingereicht hat. Auch ist die Firma bereits vorher im Handelsregister Basel-Stadt gelöscht worden. Indessen stellt sich die Frage, ob dieser Sitzverlegung erst mit der Publikation der Löschung im Schweizerischen Handelsamtsblatt, welche am 26. Juli 1989 erfolgte, rechtliche Wirkung zukommt, m.a.W., ob der bisherige Sitz bis zur Publikation der Löschung für den Betreibungsort ausschlaggebend ist. Dabei ist auch zu beachten, dass es sich im vorliegenden Fall um Betreibungen auf Pfandverwertung handelt und der Zahlungsbefehl ebenfalls vom 26. Juli 1989 datiert ist.
Das Bundesgericht hat in BGE 44 III 16 und BGE 45 I 52 /53 festgehalten, dass eine Eintragung im Handelsregister für das Betreibungsforum von juristischen Personen und Gesellschaften nicht vor der Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt, sondern erst am Tage danach Wirkung entfalte. Dies gelte insbesondere auch bei einer Verlegung des Sitzes (vgl. auch BGE 68 III 150 E. 2). Dieselbe Ansicht wird auch von JAEGER, N. 9 zu Art. 46 SchKG, vertreten. Diese Auffassung entspricht der Regel. Nach Art. 931 Abs. 1 OR sind die Eintragungen im Handelsregister ohne Verzug im Schweizerischen Handelsamtsblatt bekanntzumachen. Ist eine Tatsache im Handelsregister einzutragen, so muss auch jede Änderung dieser Tatsache eingetragen werden (Art. 937 OR). Zu den in das Handelsregister aufzunehmenden Tatsachen gehört nach Art. 641 Ziff. 2 OR auch der Sitz einer Aktiengesellschaft. In Art. 932 Abs. 2 OR wird sodann ausdrücklich festgehalten, Dritten gegenüber werde eine Eintragung im Handelsregister erst am nächsten Werktag wirksam, der auf den aufgedruckten Ausgabetag derjenigen Nummer des Schweizerischen Handelsamtsblatts folgt, in der die Eintragung veröffentlicht ist. Dieser Werktag ist auch der massgebende Tag für den Lauf einer Frist, die mit der Veröffentlichung der Eintragung beginnt. In Art. 932 Abs. 3 OR werden dann allerdings die besonderen gesetzlichen Vorschriften vorbehalten, nach denen unmittelbar mit der Eintragung auch Dritten gegenüber Rechtswirkungen verbunden sind oder Fristen zu laufen beginnen. Dazu gehört für die Aktiengesellschaft Art. 647 Abs. 3 OR, welcher - indessen ohne leichthin einleuchtende Begründung für die Ausnahme von der Regel - vorsieht, dass eine Statutenänderung Dritten gegenüber unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam wird. Da die Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft eine Statutenänderung voraussetzt, kommt Art. 647 Abs. 3 OR auch hiefür Geltung zu (Siegwart, N. 13 und 19 zu Art. 647 OR, N. 30 zu Art. 626 OR). Auf die Publikation der Sitzverlegung im Schweizerischen Handelsamtsblatt kann es daher nicht ankommen (SJZ 79/1983 Nr. 29; gegenteiliger Meinung ZR 57/1958 Nr. 22). Demgegenüber betrafen die beiden zitierten Bundesgerichtsurteile BGE 44 III 14 und BGE 45 I 51 eine Kommanditgesellschaft und eine Genossenschaft, auf welche die aktienrechtliche Spezialnorm von Art. 647 Abs. 3 OR keine Anwendung findet.
Im vorliegenden Fall wurde der Sitz der in Betreibung gesetzten Aktiengesellschaft in Basel am 11. Juli 1989 im Handelsregister von Basel-Stadt gelöscht, weil die Schuldnerin ihren Sitz am 23. Juni 1989 nach Gelterkinden verlegt hatte, während die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt erst am 26. Juli 1989 erfolgte. Das vom 14. Juli 1989 datierte und am 17. Juli 1989 beim Betreibungsamt Basel-Stadt eingetroffene Betreibungsbegehren des Rekurrenten wurde somit erst nach Löschung der Rekursgegnerin im Handelsregister gestellt, weshalb das Betreibungsamt Basel-Stadt für die Durchführung der Betreibung nicht mehr zuständig war. Dass es sich dabei um Betreibungen auf Pfandverwertung handelte, vermochte daran nichts zu ändern. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat vielmehr mit Recht die Betreibungen Nrn. 89/29346 und 89/90004 des Betreibungsamtes Basel-Stadt aufgehoben. Eine Bundesrechtsverletzung kann ihr diesbezüglich nicht vorgeworfen werden. | de | Art. 46 cpv. 2 LEF; luogo dell'esecuzione in caso di trasferimento della sede di una società anonima. Tenuto conto dell'art. 647 cpv. 3 CO, il trasferimento della sede di una società anonima ha effetto immediatamente con la sua iscrizione nel registro di commercio. Per tale üüragione, a partire da questa data, la società va escussa nel luogo della sua nuova sede. La pubblicazione del trasferimento della sede nel Foglio ufficiale svizzero di commercio è pertanto priva di rilevanza al proposito, in deroga alla norma generale applicabile in assenza di una disposizione speciale. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,088 | 116 III 10 | 116 III 10
Sachverhalt ab Seite 11
A.- Die Stadtgemeinde Zürich ist für Unterhaltsbeiträge, die sie zugunsten des 1966 geborenen Sohnes Umberto des Rekurrenten C. bevorschusst hat, nach Massgabe von Art. 289 Abs. 2 ZGB in die Rechte des gesetzlichen Vertreters eingetreten. Sie erwirkte für ihre Forderung von Fr. 10'608.75 nebst Zins zu 5% seit 21. November 1988 einen Arrestbefehl, in welchem das Guthaben von C. aus Teilinvalidenrente bei der Migros-Pensionskasse als Arrestgegenstand bezeichnet wird. Am 21. August 1989 wurde vom Betreibungsamt der Arrest am Sitz der Migros-Pensionskasse vollzogen.
B.- Über diesen Arrestvollzug beschwerte sich C. beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde über die Schuldbetreibungs- und Konkursämter und stellte den Antrag, der Arrest sei infolge Eingriffs in das Existenzminimum des Schuldners unverzüglich aufzuheben.
Das Bezirksgericht stellte in seinem Beschluss vom 6. Oktober 1989 fest, dass ein Eingriff in das Existenzminimum vorliege; das sei trotz dem Sonderfall einer Betreibung auf Unterhaltsbeiträge unzulässig, weil hier nicht der Berechtigte selber, sondern das Gemeinwesen Gläubiger sei. Infolgedessen hiess das Bezirksgericht die Beschwerde gut und hob den Arrest auf.
Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hielt indessen dafür, dass der Arrestschuldner zwar leistungsfähig, aber nicht leistungswillig sei. Es liege, da der Beschwerdeführer mehr verdienen könnte, kein Eingriff in das Existenzminimum vor. Der von der Stadtgemeinde Zürich erhobene Rekurs wurde demnach gutgeheissen und das Betreibungsamt angewiesen, das bei der Migros-Pensionskasse arrestierte Guthaben von C. nach Massgabe der Arresturkunde in Beschlag zu lassen.
C.- Der Arrestschuldner C. rekurrierte gegen diesen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Januar 1990 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut und hob den am 21. August 1989 vollzogenen Arrest auf aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Obergericht des Kantons Zürich geht von der schon von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde festgestellten Tatsache aus, dass sich das monatliche Einkommen des Rekurrenten (einschliesslich der streitigen Teilinvalidenrente) auf Fr. 935.-- belaufe, währenddem sein Existenzminimum Fr. 995.-- betrage. Zu einem Eingriff in das Existenzminimum käme es deshalb auf jeden Fall, wenn ein Teil des Einkommens des Rekurrenten - was immer die konkrete Quote sein mag - arrestiert würde. Mit Berechtigung weist deshalb der Rekurrent auf die Ungereimtheit im angefochtenen Beschluss (E. 3c) hin, die darin besteht, dass das Obergericht sagt, es liege kein Eingriff in das Existenzminimum vor.
Zu prüfen ist also, wie das Obergericht an anderer Stelle ausführt, ob in das Existenzminimum des Rekurrenten eingegriffen werden darf, weil die Stadtgemeinde Zürich Arrest legen möchte, um die ihr aufgrund von Art. 289 Abs. 2 ZGB zustehende Forderung durchzusetzen.
2. Nach der Rechtsprechung (BGE 106 III 18 ff., BGE 111 III 15 E. 5 mit Hinweisen; vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 23, N 57 ff.) kann in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden, wenn als betreibende Gläubiger Familienmitglieder des Schuldners auftreten, die ihn für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls belangen. Doch ist ein solcher Eingriff nur zulässig, wenn das Einkommen des Gläubigers mit Einschluss der Alimentenforderung zur Deckung seines eigenen Notbedarfs nicht ausreicht. Dabei ist der Eingriff so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen.
Diese Rechtsprechung hat das Obergericht bei der Fällung des angefochtenen Entscheides vor Augen gehabt. Es hat insbesondere auch nicht verkannt, dass in BGE 106 III 18 ff. an den schon in BGE 63 III 117 f. aufgestellten Grundsatz erinnert wurde, wonach das Privileg der Unterschreitung des Notbedarfs auf den persönlich betreibenden Unterhaltsgläubiger zu beschränken ist. Das Privileg darf nach dieser Rechtsprechung weder auf Dritte, die sich die Unterhaltsforderung abtreten liessen - wie etwa die Armenbehörde -, noch auf andere Ansprüche als Alimentenforderungen ausgedehnt werden.
Nun wirft aber die obere kantonale Aufsichtsbehörde dem Rekurrenten vor, dass es ihm am Leistungswillen fehle, der ihn dazu befähigen würde, seinen Unterhaltsverpflichtungen nachzukommen. Das erklärt die Auffassung des Obergerichts, dass im vorliegenden Fall kein Eingriff in das Existenzminimum vorliege; denn ein solcher - führt das Obergericht aus - liege streng genommen beim leistungsunwilligen Schuldner nur vorübergehend vor, bis dieser seine Lebens- und Einkommensverhältnisse seinen Verpflichtungen angepasst habe. Das Obergericht hat es deshalb als gerechtfertigt betrachtet, die Rechtsprechung des Bundesgerichts dahingehend "zu präzisieren, dass auch das bevorschussende Gemeinwesen bei zwar leistungsfähigen, aber nicht leistungswilligen Unterhaltsschuldnern in deren Existenzminimum eingreifen darf".
3. Die Überlegung des Obergerichts des Kantons Zürich scheint - ohne dass es ausdrücklich gesagt würde - von der für die eheliche Unterhaltspflicht entwickelten Regel inspiriert zu sein, dass der Ehemann nicht nur unterhaltspflichtig ist, wenn er tatsächlich ein Einkommen hat, sondern auch, wenn er bei gutem Willen ein solches haben könnte (BGE 110 II 117 E. 2a; Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 22 zu Art. 163 ZGB, N 20 zu Art. 176 ZGB; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2. Auflage Zürich 1989, N 189, S. 30; Kommentar LEMP, N 21 und 25 zu Art. 160 aZGB).
Indessen lässt sich diese Regel nicht unbesehen auch auf den Fall anwenden, wo ein Gemeinwesen, das sich den Unterhaltsanspruch gestützt auf Art. 289 Abs. 2 ZGB hat abtreten lassen, einen leistungsunwilligen Unterhaltspflichtigen betreibt oder - wie im vorliegenden Fall - den Arrestvollzug verlangt. Wird nämlich bei der Festsetzung der Unterhaltspflicht dem Pflichtigen vom Richter entgegengehalten, dass er bei gutem Willen mehr verdienen und infolgedessen eine grössere Unterhaltsleistung erbringen könnte, so ist dieser Pflichtige in der Regel zahlungsfähig; der Unterhaltsbeitrag, um den gestritten wird, bewegt sich mehr oder weniger deutlich über dem Existenzminimum des Pflichtigen. Demgegenüber geht es beim Eingriff in den Notbedarf an das Mark der wirtschaftlichen Existenz überhaupt.
Der Gesetzgeber hat daher das Einkommen des Schuldners - insbesondere auch Renten von Versicherungskassen, wie im vorliegenden Fall eine mit Arrest belegt worden ist - von der Pfändung und damit auch vom Arrest ausgeschlossen, insoweit es nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig ist (Art. 93 und 275 SchKG). Von dieser grundlegenden Vorschrift des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts hat die Rechtsprechung eine Ausnahme zugelassen, indem sie bei Unterhaltsforderungen des unmittelbar Berechtigten den Eingriff in den Notbedarf erlaubt hat. Sie hat aber zugleich dem Eingriff Grenzen gesetzt, indem sie ihn von der Voraussetzung abhängig gemacht hat, dass das Einkommen des Gläubigers zur Deckung seines eigenen Notbedarfs nicht ausreiche; trifft dies zu, so sollen sich Schuldner und Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen (BGE 106 III 19 E. 1, BGE 111 III 15 E. 5 mit weiteren Hinweisen). Die Ausnahme ist also klar erkennbar von einer sozialpolitischen Überlegung bestimmt, die bezüglich des Gemeinwesens nicht gilt, weil dieses sich nie in einer dem Rentenberechtigten vergleichbaren Notlage befindet.
Würde der Auffassung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde gefolgt, so würde somit für den Eingriff in das Existenzminimum nicht nur die neue Voraussetzung geschaffen, dass der unterhaltspflichtige Schuldner leistungsunwillig sei, sondern auch die bisher von der Rechtsprechung verlangte Voraussetzung fallengelassen, dass das Einkommen des Gläubigers mit Einschluss der Alimentenforderung zur Deckung seines eigenen Notbedarfs nicht ausreiche.
4. Hält nach dem Gesagten der angefochtene Beschluss vor Bundesrecht nicht stand, so vermögen daran auch die an sich verständlichen Gründe, die das Obergericht des Kantons Zürich für den Eingriff in das Existenzminimum des leistungsunwilligen Unterhaltspflichtigen im wesentlichen anführt, nichts zu ändern:
Es trifft zu, dass der Unterhaltspflichtige Nutzen daraus zieht, dass die von ihm nicht erbrachten Unterhaltsleistungen von der öffentlichen Hand bevorschusst werden, wenn bei der Zwangsverwertung gegen ihn - im Gegensatz zum Pflichtigen, der unmittelbar vom Unterhaltsberechtigten belangt wird - nicht in das Existenzminimum eingegriffen werden kann. Das ändert aber nichts daran, dass die Bevorschussung in erster Linie dazu dient, den Notbedarf auf seiten des Unterhaltsberechtigten zu decken. Ist der Notbedarf des Berechtigten gedeckt, so ist der Eingriff in das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Schuldners, sei dieser leistungswillig oder nicht, unzulässig.
Die im angefochtenen Beschluss zitierte Stelle aus dem Kommentar HEGNAUER (N 102 zu Art. 272 aZGB) und die dort zitierte Judikatur und Literatur beziehen sich auf das Eintrittsrecht der Armenpflege, die anstelle der Eltern den Unterhalt des Kindes bestreitet, und hat damit grundsätzlich nichts anderes zum Gegenstand, als was jetzt durch Gesetz in Art. 289 Abs. 2 ZGB geregelt ist. Wenn der Kommentator einfügt: "soweit der Unterhaltspflichtige leistungsfähig ist", so hat er damit nicht zwischen dem leistungswilligen Schuldner und jenem, der es nicht ist, unterschieden.
Wer aus bösem Willen, aus Arbeitsscheu oder aus Liederlichkeit die familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten gegenüber seinen Angehörigen nicht erfüllt, wird nach Massgabe des vom Obergericht zitierten Art. 217 StGB bestraft. Doch hat die Rechtsprechung den Eingriff in den Notbedarf des unterhaltspflichtigen Schuldners nicht gestattet, weil sie damit der Missbilligung, welche die Rechtsordnung der Vernachlässigung familienrechtlicher Unterhaltspflichten angedeihen lässt, Ausdruck verleihen wollte. Vielmehr liegt der Rechtsprechung - wie oben dargelegt - die sozialpolitische Überlegung zugrunde, dass Schuldner und Gläubiger der gleich schweren wirtschaftlichen Einschränkung unterliegen sollen, wenn beider Einkommen den Notbedarf nicht zu decken vermag. Bei solcher Bedrängnis ist für Überlegungen pönalen Charakters kein Raum. | de | Arrest für Unterhaltsansprüche (Art. 93, 275 SchKG). In das Existenzminimum des Schuldners darf nur eingegriffen werden, wenn der Arrest von unterhaltsberechtigten Familienmitgliedern des Schuldners verlangt wird. Demgegenüber ist dieser Eingriff unzulässig, wenn als Gläubiger das Gemeinwesen auftritt, das sich den Unterhaltsanspruch gestützt auf Art. 289 Abs. 2 ZGB hat abtreten lassen - und dies selbst dann, wenn dem Schuldner vorzuwerfen wäre, dass er bei gutem Willen ein höheres Einkommen erzielen könnte. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,089 | 116 III 10 | 116 III 10
Sachverhalt ab Seite 11
A.- Die Stadtgemeinde Zürich ist für Unterhaltsbeiträge, die sie zugunsten des 1966 geborenen Sohnes Umberto des Rekurrenten C. bevorschusst hat, nach Massgabe von Art. 289 Abs. 2 ZGB in die Rechte des gesetzlichen Vertreters eingetreten. Sie erwirkte für ihre Forderung von Fr. 10'608.75 nebst Zins zu 5% seit 21. November 1988 einen Arrestbefehl, in welchem das Guthaben von C. aus Teilinvalidenrente bei der Migros-Pensionskasse als Arrestgegenstand bezeichnet wird. Am 21. August 1989 wurde vom Betreibungsamt der Arrest am Sitz der Migros-Pensionskasse vollzogen.
B.- Über diesen Arrestvollzug beschwerte sich C. beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde über die Schuldbetreibungs- und Konkursämter und stellte den Antrag, der Arrest sei infolge Eingriffs in das Existenzminimum des Schuldners unverzüglich aufzuheben.
Das Bezirksgericht stellte in seinem Beschluss vom 6. Oktober 1989 fest, dass ein Eingriff in das Existenzminimum vorliege; das sei trotz dem Sonderfall einer Betreibung auf Unterhaltsbeiträge unzulässig, weil hier nicht der Berechtigte selber, sondern das Gemeinwesen Gläubiger sei. Infolgedessen hiess das Bezirksgericht die Beschwerde gut und hob den Arrest auf.
Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hielt indessen dafür, dass der Arrestschuldner zwar leistungsfähig, aber nicht leistungswillig sei. Es liege, da der Beschwerdeführer mehr verdienen könnte, kein Eingriff in das Existenzminimum vor. Der von der Stadtgemeinde Zürich erhobene Rekurs wurde demnach gutgeheissen und das Betreibungsamt angewiesen, das bei der Migros-Pensionskasse arrestierte Guthaben von C. nach Massgabe der Arresturkunde in Beschlag zu lassen.
C.- Der Arrestschuldner C. rekurrierte gegen diesen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Januar 1990 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut und hob den am 21. August 1989 vollzogenen Arrest auf aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Obergericht des Kantons Zürich geht von der schon von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde festgestellten Tatsache aus, dass sich das monatliche Einkommen des Rekurrenten (einschliesslich der streitigen Teilinvalidenrente) auf Fr. 935.-- belaufe, währenddem sein Existenzminimum Fr. 995.-- betrage. Zu einem Eingriff in das Existenzminimum käme es deshalb auf jeden Fall, wenn ein Teil des Einkommens des Rekurrenten - was immer die konkrete Quote sein mag - arrestiert würde. Mit Berechtigung weist deshalb der Rekurrent auf die Ungereimtheit im angefochtenen Beschluss (E. 3c) hin, die darin besteht, dass das Obergericht sagt, es liege kein Eingriff in das Existenzminimum vor.
Zu prüfen ist also, wie das Obergericht an anderer Stelle ausführt, ob in das Existenzminimum des Rekurrenten eingegriffen werden darf, weil die Stadtgemeinde Zürich Arrest legen möchte, um die ihr aufgrund von Art. 289 Abs. 2 ZGB zustehende Forderung durchzusetzen.
2. Nach der Rechtsprechung (BGE 106 III 18 ff., BGE 111 III 15 E. 5 mit Hinweisen; vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 23, N 57 ff.) kann in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden, wenn als betreibende Gläubiger Familienmitglieder des Schuldners auftreten, die ihn für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls belangen. Doch ist ein solcher Eingriff nur zulässig, wenn das Einkommen des Gläubigers mit Einschluss der Alimentenforderung zur Deckung seines eigenen Notbedarfs nicht ausreicht. Dabei ist der Eingriff so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen.
Diese Rechtsprechung hat das Obergericht bei der Fällung des angefochtenen Entscheides vor Augen gehabt. Es hat insbesondere auch nicht verkannt, dass in BGE 106 III 18 ff. an den schon in BGE 63 III 117 f. aufgestellten Grundsatz erinnert wurde, wonach das Privileg der Unterschreitung des Notbedarfs auf den persönlich betreibenden Unterhaltsgläubiger zu beschränken ist. Das Privileg darf nach dieser Rechtsprechung weder auf Dritte, die sich die Unterhaltsforderung abtreten liessen - wie etwa die Armenbehörde -, noch auf andere Ansprüche als Alimentenforderungen ausgedehnt werden.
Nun wirft aber die obere kantonale Aufsichtsbehörde dem Rekurrenten vor, dass es ihm am Leistungswillen fehle, der ihn dazu befähigen würde, seinen Unterhaltsverpflichtungen nachzukommen. Das erklärt die Auffassung des Obergerichts, dass im vorliegenden Fall kein Eingriff in das Existenzminimum vorliege; denn ein solcher - führt das Obergericht aus - liege streng genommen beim leistungsunwilligen Schuldner nur vorübergehend vor, bis dieser seine Lebens- und Einkommensverhältnisse seinen Verpflichtungen angepasst habe. Das Obergericht hat es deshalb als gerechtfertigt betrachtet, die Rechtsprechung des Bundesgerichts dahingehend "zu präzisieren, dass auch das bevorschussende Gemeinwesen bei zwar leistungsfähigen, aber nicht leistungswilligen Unterhaltsschuldnern in deren Existenzminimum eingreifen darf".
3. Die Überlegung des Obergerichts des Kantons Zürich scheint - ohne dass es ausdrücklich gesagt würde - von der für die eheliche Unterhaltspflicht entwickelten Regel inspiriert zu sein, dass der Ehemann nicht nur unterhaltspflichtig ist, wenn er tatsächlich ein Einkommen hat, sondern auch, wenn er bei gutem Willen ein solches haben könnte (BGE 110 II 117 E. 2a; Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 22 zu Art. 163 ZGB, N 20 zu Art. 176 ZGB; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2. Auflage Zürich 1989, N 189, S. 30; Kommentar LEMP, N 21 und 25 zu Art. 160 aZGB).
Indessen lässt sich diese Regel nicht unbesehen auch auf den Fall anwenden, wo ein Gemeinwesen, das sich den Unterhaltsanspruch gestützt auf Art. 289 Abs. 2 ZGB hat abtreten lassen, einen leistungsunwilligen Unterhaltspflichtigen betreibt oder - wie im vorliegenden Fall - den Arrestvollzug verlangt. Wird nämlich bei der Festsetzung der Unterhaltspflicht dem Pflichtigen vom Richter entgegengehalten, dass er bei gutem Willen mehr verdienen und infolgedessen eine grössere Unterhaltsleistung erbringen könnte, so ist dieser Pflichtige in der Regel zahlungsfähig; der Unterhaltsbeitrag, um den gestritten wird, bewegt sich mehr oder weniger deutlich über dem Existenzminimum des Pflichtigen. Demgegenüber geht es beim Eingriff in den Notbedarf an das Mark der wirtschaftlichen Existenz überhaupt.
Der Gesetzgeber hat daher das Einkommen des Schuldners - insbesondere auch Renten von Versicherungskassen, wie im vorliegenden Fall eine mit Arrest belegt worden ist - von der Pfändung und damit auch vom Arrest ausgeschlossen, insoweit es nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig ist (Art. 93 und 275 SchKG). Von dieser grundlegenden Vorschrift des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts hat die Rechtsprechung eine Ausnahme zugelassen, indem sie bei Unterhaltsforderungen des unmittelbar Berechtigten den Eingriff in den Notbedarf erlaubt hat. Sie hat aber zugleich dem Eingriff Grenzen gesetzt, indem sie ihn von der Voraussetzung abhängig gemacht hat, dass das Einkommen des Gläubigers zur Deckung seines eigenen Notbedarfs nicht ausreiche; trifft dies zu, so sollen sich Schuldner und Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen (BGE 106 III 19 E. 1, BGE 111 III 15 E. 5 mit weiteren Hinweisen). Die Ausnahme ist also klar erkennbar von einer sozialpolitischen Überlegung bestimmt, die bezüglich des Gemeinwesens nicht gilt, weil dieses sich nie in einer dem Rentenberechtigten vergleichbaren Notlage befindet.
Würde der Auffassung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde gefolgt, so würde somit für den Eingriff in das Existenzminimum nicht nur die neue Voraussetzung geschaffen, dass der unterhaltspflichtige Schuldner leistungsunwillig sei, sondern auch die bisher von der Rechtsprechung verlangte Voraussetzung fallengelassen, dass das Einkommen des Gläubigers mit Einschluss der Alimentenforderung zur Deckung seines eigenen Notbedarfs nicht ausreiche.
4. Hält nach dem Gesagten der angefochtene Beschluss vor Bundesrecht nicht stand, so vermögen daran auch die an sich verständlichen Gründe, die das Obergericht des Kantons Zürich für den Eingriff in das Existenzminimum des leistungsunwilligen Unterhaltspflichtigen im wesentlichen anführt, nichts zu ändern:
Es trifft zu, dass der Unterhaltspflichtige Nutzen daraus zieht, dass die von ihm nicht erbrachten Unterhaltsleistungen von der öffentlichen Hand bevorschusst werden, wenn bei der Zwangsverwertung gegen ihn - im Gegensatz zum Pflichtigen, der unmittelbar vom Unterhaltsberechtigten belangt wird - nicht in das Existenzminimum eingegriffen werden kann. Das ändert aber nichts daran, dass die Bevorschussung in erster Linie dazu dient, den Notbedarf auf seiten des Unterhaltsberechtigten zu decken. Ist der Notbedarf des Berechtigten gedeckt, so ist der Eingriff in das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Schuldners, sei dieser leistungswillig oder nicht, unzulässig.
Die im angefochtenen Beschluss zitierte Stelle aus dem Kommentar HEGNAUER (N 102 zu Art. 272 aZGB) und die dort zitierte Judikatur und Literatur beziehen sich auf das Eintrittsrecht der Armenpflege, die anstelle der Eltern den Unterhalt des Kindes bestreitet, und hat damit grundsätzlich nichts anderes zum Gegenstand, als was jetzt durch Gesetz in Art. 289 Abs. 2 ZGB geregelt ist. Wenn der Kommentator einfügt: "soweit der Unterhaltspflichtige leistungsfähig ist", so hat er damit nicht zwischen dem leistungswilligen Schuldner und jenem, der es nicht ist, unterschieden.
Wer aus bösem Willen, aus Arbeitsscheu oder aus Liederlichkeit die familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten gegenüber seinen Angehörigen nicht erfüllt, wird nach Massgabe des vom Obergericht zitierten Art. 217 StGB bestraft. Doch hat die Rechtsprechung den Eingriff in den Notbedarf des unterhaltspflichtigen Schuldners nicht gestattet, weil sie damit der Missbilligung, welche die Rechtsordnung der Vernachlässigung familienrechtlicher Unterhaltspflichten angedeihen lässt, Ausdruck verleihen wollte. Vielmehr liegt der Rechtsprechung - wie oben dargelegt - die sozialpolitische Überlegung zugrunde, dass Schuldner und Gläubiger der gleich schweren wirtschaftlichen Einschränkung unterliegen sollen, wenn beider Einkommen den Notbedarf nicht zu decken vermag. Bei solcher Bedrängnis ist für Überlegungen pönalen Charakters kein Raum. | de | Séquestre pour des prétentions à des contributions d'entretien (art. 93, 275 LP). Le minimum vital du débiteur ne peut être entamé que lorsque le séquestre est demandé par des membres de la famille du débiteur qui peuvent prétendre à une contribution d'entretien. Mais il n'est pas possible d'y porter atteinte quand apparaît comme créancier la collectivité publique qui s'est fait céder la prétention à la contribution d'entretien sur la base de l'art. 289 al. 2 CC, et cela quand bien même on devrait reprocher au débiteur de ne pas avoir un revenu aussi élevé qu'il le pourrait en faisant preuve de bonne volonté. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Die Stadtgemeinde Zürich ist für Unterhaltsbeiträge, die sie zugunsten des 1966 geborenen Sohnes Umberto des Rekurrenten C. bevorschusst hat, nach Massgabe von Art. 289 Abs. 2 ZGB in die Rechte des gesetzlichen Vertreters eingetreten. Sie erwirkte für ihre Forderung von Fr. 10'608.75 nebst Zins zu 5% seit 21. November 1988 einen Arrestbefehl, in welchem das Guthaben von C. aus Teilinvalidenrente bei der Migros-Pensionskasse als Arrestgegenstand bezeichnet wird. Am 21. August 1989 wurde vom Betreibungsamt der Arrest am Sitz der Migros-Pensionskasse vollzogen.
B.- Über diesen Arrestvollzug beschwerte sich C. beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde über die Schuldbetreibungs- und Konkursämter und stellte den Antrag, der Arrest sei infolge Eingriffs in das Existenzminimum des Schuldners unverzüglich aufzuheben.
Das Bezirksgericht stellte in seinem Beschluss vom 6. Oktober 1989 fest, dass ein Eingriff in das Existenzminimum vorliege; das sei trotz dem Sonderfall einer Betreibung auf Unterhaltsbeiträge unzulässig, weil hier nicht der Berechtigte selber, sondern das Gemeinwesen Gläubiger sei. Infolgedessen hiess das Bezirksgericht die Beschwerde gut und hob den Arrest auf.
Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hielt indessen dafür, dass der Arrestschuldner zwar leistungsfähig, aber nicht leistungswillig sei. Es liege, da der Beschwerdeführer mehr verdienen könnte, kein Eingriff in das Existenzminimum vor. Der von der Stadtgemeinde Zürich erhobene Rekurs wurde demnach gutgeheissen und das Betreibungsamt angewiesen, das bei der Migros-Pensionskasse arrestierte Guthaben von C. nach Massgabe der Arresturkunde in Beschlag zu lassen.
C.- Der Arrestschuldner C. rekurrierte gegen diesen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Januar 1990 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut und hob den am 21. August 1989 vollzogenen Arrest auf aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Obergericht des Kantons Zürich geht von der schon von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde festgestellten Tatsache aus, dass sich das monatliche Einkommen des Rekurrenten (einschliesslich der streitigen Teilinvalidenrente) auf Fr. 935.-- belaufe, währenddem sein Existenzminimum Fr. 995.-- betrage. Zu einem Eingriff in das Existenzminimum käme es deshalb auf jeden Fall, wenn ein Teil des Einkommens des Rekurrenten - was immer die konkrete Quote sein mag - arrestiert würde. Mit Berechtigung weist deshalb der Rekurrent auf die Ungereimtheit im angefochtenen Beschluss (E. 3c) hin, die darin besteht, dass das Obergericht sagt, es liege kein Eingriff in das Existenzminimum vor.
Zu prüfen ist also, wie das Obergericht an anderer Stelle ausführt, ob in das Existenzminimum des Rekurrenten eingegriffen werden darf, weil die Stadtgemeinde Zürich Arrest legen möchte, um die ihr aufgrund von Art. 289 Abs. 2 ZGB zustehende Forderung durchzusetzen.
2. Nach der Rechtsprechung (BGE 106 III 18 ff., BGE 111 III 15 E. 5 mit Hinweisen; vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 23, N 57 ff.) kann in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden, wenn als betreibende Gläubiger Familienmitglieder des Schuldners auftreten, die ihn für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls belangen. Doch ist ein solcher Eingriff nur zulässig, wenn das Einkommen des Gläubigers mit Einschluss der Alimentenforderung zur Deckung seines eigenen Notbedarfs nicht ausreicht. Dabei ist der Eingriff so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen.
Diese Rechtsprechung hat das Obergericht bei der Fällung des angefochtenen Entscheides vor Augen gehabt. Es hat insbesondere auch nicht verkannt, dass in BGE 106 III 18 ff. an den schon in BGE 63 III 117 f. aufgestellten Grundsatz erinnert wurde, wonach das Privileg der Unterschreitung des Notbedarfs auf den persönlich betreibenden Unterhaltsgläubiger zu beschränken ist. Das Privileg darf nach dieser Rechtsprechung weder auf Dritte, die sich die Unterhaltsforderung abtreten liessen - wie etwa die Armenbehörde -, noch auf andere Ansprüche als Alimentenforderungen ausgedehnt werden.
Nun wirft aber die obere kantonale Aufsichtsbehörde dem Rekurrenten vor, dass es ihm am Leistungswillen fehle, der ihn dazu befähigen würde, seinen Unterhaltsverpflichtungen nachzukommen. Das erklärt die Auffassung des Obergerichts, dass im vorliegenden Fall kein Eingriff in das Existenzminimum vorliege; denn ein solcher - führt das Obergericht aus - liege streng genommen beim leistungsunwilligen Schuldner nur vorübergehend vor, bis dieser seine Lebens- und Einkommensverhältnisse seinen Verpflichtungen angepasst habe. Das Obergericht hat es deshalb als gerechtfertigt betrachtet, die Rechtsprechung des Bundesgerichts dahingehend "zu präzisieren, dass auch das bevorschussende Gemeinwesen bei zwar leistungsfähigen, aber nicht leistungswilligen Unterhaltsschuldnern in deren Existenzminimum eingreifen darf".
3. Die Überlegung des Obergerichts des Kantons Zürich scheint - ohne dass es ausdrücklich gesagt würde - von der für die eheliche Unterhaltspflicht entwickelten Regel inspiriert zu sein, dass der Ehemann nicht nur unterhaltspflichtig ist, wenn er tatsächlich ein Einkommen hat, sondern auch, wenn er bei gutem Willen ein solches haben könnte (BGE 110 II 117 E. 2a; Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 22 zu Art. 163 ZGB, N 20 zu Art. 176 ZGB; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2. Auflage Zürich 1989, N 189, S. 30; Kommentar LEMP, N 21 und 25 zu Art. 160 aZGB).
Indessen lässt sich diese Regel nicht unbesehen auch auf den Fall anwenden, wo ein Gemeinwesen, das sich den Unterhaltsanspruch gestützt auf Art. 289 Abs. 2 ZGB hat abtreten lassen, einen leistungsunwilligen Unterhaltspflichtigen betreibt oder - wie im vorliegenden Fall - den Arrestvollzug verlangt. Wird nämlich bei der Festsetzung der Unterhaltspflicht dem Pflichtigen vom Richter entgegengehalten, dass er bei gutem Willen mehr verdienen und infolgedessen eine grössere Unterhaltsleistung erbringen könnte, so ist dieser Pflichtige in der Regel zahlungsfähig; der Unterhaltsbeitrag, um den gestritten wird, bewegt sich mehr oder weniger deutlich über dem Existenzminimum des Pflichtigen. Demgegenüber geht es beim Eingriff in den Notbedarf an das Mark der wirtschaftlichen Existenz überhaupt.
Der Gesetzgeber hat daher das Einkommen des Schuldners - insbesondere auch Renten von Versicherungskassen, wie im vorliegenden Fall eine mit Arrest belegt worden ist - von der Pfändung und damit auch vom Arrest ausgeschlossen, insoweit es nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig ist (Art. 93 und 275 SchKG). Von dieser grundlegenden Vorschrift des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts hat die Rechtsprechung eine Ausnahme zugelassen, indem sie bei Unterhaltsforderungen des unmittelbar Berechtigten den Eingriff in den Notbedarf erlaubt hat. Sie hat aber zugleich dem Eingriff Grenzen gesetzt, indem sie ihn von der Voraussetzung abhängig gemacht hat, dass das Einkommen des Gläubigers zur Deckung seines eigenen Notbedarfs nicht ausreiche; trifft dies zu, so sollen sich Schuldner und Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen (BGE 106 III 19 E. 1, BGE 111 III 15 E. 5 mit weiteren Hinweisen). Die Ausnahme ist also klar erkennbar von einer sozialpolitischen Überlegung bestimmt, die bezüglich des Gemeinwesens nicht gilt, weil dieses sich nie in einer dem Rentenberechtigten vergleichbaren Notlage befindet.
Würde der Auffassung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde gefolgt, so würde somit für den Eingriff in das Existenzminimum nicht nur die neue Voraussetzung geschaffen, dass der unterhaltspflichtige Schuldner leistungsunwillig sei, sondern auch die bisher von der Rechtsprechung verlangte Voraussetzung fallengelassen, dass das Einkommen des Gläubigers mit Einschluss der Alimentenforderung zur Deckung seines eigenen Notbedarfs nicht ausreiche.
4. Hält nach dem Gesagten der angefochtene Beschluss vor Bundesrecht nicht stand, so vermögen daran auch die an sich verständlichen Gründe, die das Obergericht des Kantons Zürich für den Eingriff in das Existenzminimum des leistungsunwilligen Unterhaltspflichtigen im wesentlichen anführt, nichts zu ändern:
Es trifft zu, dass der Unterhaltspflichtige Nutzen daraus zieht, dass die von ihm nicht erbrachten Unterhaltsleistungen von der öffentlichen Hand bevorschusst werden, wenn bei der Zwangsverwertung gegen ihn - im Gegensatz zum Pflichtigen, der unmittelbar vom Unterhaltsberechtigten belangt wird - nicht in das Existenzminimum eingegriffen werden kann. Das ändert aber nichts daran, dass die Bevorschussung in erster Linie dazu dient, den Notbedarf auf seiten des Unterhaltsberechtigten zu decken. Ist der Notbedarf des Berechtigten gedeckt, so ist der Eingriff in das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Schuldners, sei dieser leistungswillig oder nicht, unzulässig.
Die im angefochtenen Beschluss zitierte Stelle aus dem Kommentar HEGNAUER (N 102 zu Art. 272 aZGB) und die dort zitierte Judikatur und Literatur beziehen sich auf das Eintrittsrecht der Armenpflege, die anstelle der Eltern den Unterhalt des Kindes bestreitet, und hat damit grundsätzlich nichts anderes zum Gegenstand, als was jetzt durch Gesetz in Art. 289 Abs. 2 ZGB geregelt ist. Wenn der Kommentator einfügt: "soweit der Unterhaltspflichtige leistungsfähig ist", so hat er damit nicht zwischen dem leistungswilligen Schuldner und jenem, der es nicht ist, unterschieden.
Wer aus bösem Willen, aus Arbeitsscheu oder aus Liederlichkeit die familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten gegenüber seinen Angehörigen nicht erfüllt, wird nach Massgabe des vom Obergericht zitierten Art. 217 StGB bestraft. Doch hat die Rechtsprechung den Eingriff in den Notbedarf des unterhaltspflichtigen Schuldners nicht gestattet, weil sie damit der Missbilligung, welche die Rechtsordnung der Vernachlässigung familienrechtlicher Unterhaltspflichten angedeihen lässt, Ausdruck verleihen wollte. Vielmehr liegt der Rechtsprechung - wie oben dargelegt - die sozialpolitische Überlegung zugrunde, dass Schuldner und Gläubiger der gleich schweren wirtschaftlichen Einschränkung unterliegen sollen, wenn beider Einkommen den Notbedarf nicht zu decken vermag. Bei solcher Bedrängnis ist für Überlegungen pönalen Charakters kein Raum. | de | Sequestro per crediti relativi a contributi per il mantenimento (art. 93, 275 LEF). Può essere inciso nel minimo d'esistenza del debitore solo quando il sequestro sia chiesto da membri della famiglia del debitore titolari di un diritto a un contributo per il mantenimento. Non può, per converso, esservi inciso quando proceda come creditore l'ente pubblico cessionario, ai sensi dell'art. 289 cpv. 2 CC, del credito per il mantenimento, e ciò anche ove possa rimproverarsi al debitore che l'esiguità del suo reddito dipende dalla sua mancanza di buona volontà. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,091 | 116 III 107 | 116 III 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- In einer von David Zaidner verlangten Arrestnahme ist unter anderem ein Miteigentumsanteil von 50 Prozent des Schuldners an einem Inhaberschuldbrief lautend über Fr. 2'150'000.-- mit Arrest belegt worden. Der Gläubiger ging davon aus, dass sich dieser Inhaberschuldbrief im Gewahrsam der Zeuxis Immobilien AG in Zürich 8 befinde; und deren einzigem Verwaltungsrat wurde denn auch am 13. Juli 1989 die Anzeige von der Verarrestierung eines Anteilsrechts (im Sinne von Art. 104 in Verbindung mit Art. 275 SchKG) angezeigt. Am selben Tag erfolgte der Arrestvollzug am Sitz der Zeuxis Immobilien AG.
B.- Auf eine erst am 27. November 1989 eingereichte Beschwerde der Zeuxis Immobilien AG, womit diese im wesentlichen die Feststellung der Ungültigkeit des Arrestvollzugs verlangte, trat das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursämter wegen verspäteter Beschwerdeführung mit Beschluss vom 29. Juni 1990 nicht ein.
Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs den Rekurs der Zeuxis Immobilien AG mit Beschluss vom 4. Oktober 1990 gut und hob den Arrestvollzug durch die Betreibungsämter Zürich 2 und 8 in bezug auf den Miteigentumsanteil am Inhaberschuldbrief auf. Das Obergericht hielt im wesentlichen dafür, dass die Verordnung des Bundesgerichts vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41) auf den vorliegenden Arrestgegenstand entgegen der Meinung der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde nicht anwendbar sei; demzufolge gälten die Regeln über die Pfändung bzw. Verarrestierung von Wertpapieren und sei - da der Arrest von einem örtlich nicht zuständigen Betreibungsamt durchgeführt worden sei - der Arrestvollzug nichtig und somit aufzuheben.
C.- David Zaidner rekurrierte gegen diesen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den obergerichtlichen Beschluss auf und stellte fest, dass in Bestätigung des Beschlusses der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. Juni 1990 auf die Beschwerde der Zeuxis Immobilien AG nicht einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Hier ist nur zu prüfen, ob das Obergericht des Kantons Zürich nach Bundesrecht den Arrestvollzug, weil von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt ausgeführt, als nichtig hat betrachten und ihn deshalb - mehrere Monate, nachdem der Zeuxis Immobilien AG die Anzeige von der Verarrestierung zugegangen war - hat aufheben dürfen.
a) Gemäss Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den in den Art. 91-109 SchKG für die Pfändung geltenden Vorschriften vollzogen. Dies hat unter anderem zur Folge, dass einzig das Betreibungsamt des Ortes, wo die Arrestgegenstände liegen, zu deren Beschlagnahme befugt ist. Es steht dem Betreibungsamt zwar nicht zu, die Grundlagen eines Arrestbefehls nachzuprüfen; doch hat es anderseits auch nicht jeden ihm von der Arrestbehörde erteilten Arrestbefehl ohne weiteres zu vollziehen. Vielmehr hat es den Arrestvollzug abzulehnen, wenn dadurch gegen gesetzliche Vorschriften verstossen würde. Letzteres trifft unter anderem zu, wenn Vermögenswerte mit Arrest belegt werden sollten, die nicht im Amtskreis des mit dem Vollzug beauftragten Betreibungsamtes liegen. Wird dem Arrestbefehl in einem solchen Fall dennoch stattgegeben, kann der Arrestvollzug jederzeit von Amtes wegen aufgehoben werden (BGE 114 III 36 E. 2, BGE 112 III 117 E. 2 mit weiteren Hinweisen).
b) Wäre nun der Miteigentumsanteil von 50 Prozent des Erich Lasowsky nach Massgabe von Art. 1 VVAG Gegenstand des Arrestes, so müsste er am Wohnort des Schuldners verarrestiert werden (BGE 56 III 230; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, § 23 Rz. 62); und dasselbe gälte, wenn es sich um eine nicht durch Wertpapiere verkörperte, unversicherte Forderung handelte (BGE 107 III 149 E. 4a, BGE 76 III 19 mit Hinweisen; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 23 Rz. 42).
Forderungen, die durch Wertpapiere verkörpert sind, werden demgegenüber wie körperliche Gegenstände gepfändet (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 23 Rz. 40), also - wie das Obergericht des Kantons Zürich richtig festgestellt hat - am Ort, wo sie sich befinden (BGE 112 III 118 E. 3a, BGE 92 III 24 ff. E. 3, BGE 88 III 144 f. E. 3; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, II. Band, N. 3 zu Art. 274 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 838 Ziff. 1). Nicht wesentlich ist dabei, dass es lediglich um die Verarrestierung eines hälftigen Miteigentumsanteils an dem Inhaberschuldbrief geht. Desgleichen spielt es für die Beurteilung des vorliegenden Falles grundsätzlich keine Rolle, dass sich das Wertpapier wegen der Weigerung der Rekursgegnerin, über seine Lage Auskunft zu geben, vom Betreibungsamt nicht nach Massgabe von Art. 98 Abs. 1 SchKG in Verwahrung nehmen lässt.
6. a) Im vorliegenden Fall befand sich der Inhaberschuldbrief zur Zeit des Arrestvollzugs am 13. Juli 1989 nach Auffassung des Gläubigers im Gewahrsam der Zeuxis Immobilien AG in Zürich. Diese weigerte sich gegenüber dem Betreibungsamt, Auskunft über die Lage des Wertpapiers zu geben. Dem Betreibungsamt war daher die Verwahrung nach der Vorschrift von Art. 98 Abs. 1 SchKG nicht möglich. Es hat aber dennoch, gestützt auf die Angaben des Gläubigers, den Inhaberschuldbrief am Sitz der Rekursgegnerin mit Arrest belegt.
Die Zeuxis Immobilien AG hat gegen diesen Arrestvollzug nicht innert der zehntägigen Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG Beschwerde erhoben, sondern sich erst vier Monate später mit einer Nichtigkeitsbeschwerde dagegen zur Wehr gesetzt. Dieses Vorgehen ist an sich schon fragwürdig, wenngleich tatsächlich die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung - wozu die Arrestnahme durch ein örtlich unzuständiges Betreibungsamt in der Regel führt - jederzeit geltend gemacht werden kann. Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeit des Arrestvollzugs denn auch im wesentlichen nur damit begründet, dass der Lageort "gemäss den nicht widerlegbaren Angaben des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin" sich nicht in Zürich befinde.
b) Entgangen sind der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde indessen die besonderen Umstände des vorliegenden Falles: Die Rekursgegnerin macht ein Pfandrecht am Inhaberschuldbrief geltend und muss sich daher die Vermutung des Besitzes entgegenhalten lassen (Art. 884 Abs. 1 und 868 ZGB). Hat sie nicht unmittelbaren Besitz am Wertpapier, so muss sie dieses selber einem Dritten in Verwahrung gegeben haben. Offensichtlich ist jedenfalls, dass die Zeuxis Immobilien AG ohne weiteres in der Lage wäre, Auskunft darüber zu geben, wo sich der Inhaberschuldbrief im Augenblick des Arrestvollzugs befunden hat.
Im Hinblick auf Art. 98 Abs. 1 SchKG erscheint es geradezu als mutwillig, wenn die Rekursgegnerin behauptet, die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlange von Dritten nur gerade Auskunft über Bestand und Umfang von Vermögenswerten des betriebenen Schuldners. In der Auskunft über den Bestand ist auch die Mitteilung darüber enthalten, dass sich der genannte Vermögenswert an diesem oder jenem Ort befinde. Mit der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde ist deshalb davon auszugehen, dass die Zeuxis Immobilien AG in widerrechtlicher Weise ihrer Auskunftspflicht über die Lage des Inhaberschuldbriefes nicht nachgekommen ist (BGE 111 III 52 ff., BGE 100 III 28 ff. E. 2). Schützenswerte Interessen am Verschweigen des Ortes, wo sich der Inhaberschuldbrief befindet, sind nicht zu erkennen und werden von der Rekursgegnerin auch nicht in einleuchtender Weise dargelegt. Es kann insbesondere keine Rede davon sein, dass der Rekurrent einen (verpönten) Sucharrest anstrebe, ist doch der Miteigentumsanteil des Schuldners Erich Lasowsky an dem Inhaberschuldbrief längst bekannt und unbestritten.
Die Handlungsweise der Zeuxis Immobilien AG lässt sich nur dadurch erklären, dass sie im Hinblick auf eine Verwertung des dem Schuldner zustehenden Eigentumsanteils am Inhaberschuldbrief die Rechtsstellung des Rekurrenten, durch welche sie ihre eigenen Ansprüche gefährdet sieht, zu schwächen versucht. Für ihre Befürchtungen hat sie indessen keinen ersichtlichen Anlass, erwachsen ihr doch weder durch den Arrest noch dadurch, dass das Betreibungsamt den Inhaberschuldbrief in Gewahrsam nimmt, Nachteile.
c) Bestehen aber auf seiten der Rekursgegnerin ganz offensichtlich keine schützenswerten Interessen, welche die Weigerung, Auskunft über die Lage des Inhaberschuldbriefes zu geben, zu rechtfertigen vermöchten, so kann ihr Verhalten nicht anders denn als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden. Dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs setzt sich die Zeuxis Immobilien AG insbesondere auch deshalb aus, weil sie erst stark verspätet den Arrestvollzug beanstandet hat und, um die Klippe der verspäteten Beschwerdeführung zu umschiffen, mit der Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Zuflucht zur jederzeit geltend zu machenden Nichtigkeitsbeschwerde genommen hat.
Rechtsmissbrauch - eine Verletzung des in Art. 2 ZGB verankerten Grundsatzes von Treu und Glauben - verdient auch im Zwangsvollstreckungsverfahren keinen Schutz (BGE 113 III 3 E. 2a). Er kann von der betroffenen Gegenpartei in jedem Stadium des Verfahrens geltend gemacht werden und ist überdies von Amtes wegen zu ahnden. Dem Rekurrenten kann es deshalb nicht schaden, dass er die Verletzung von Art. 2 ZGB nicht ausdrücklich, wohl aber sinngemäss geltend gemacht hat. | de | Rechtsmissbräuchliche Beschwerde gegen den Arrestvollzug. Es ist offensichtlich, dass die Rekursgegnerin, die ein Pfandrecht an dem mit Arrest zu belegenden Inhaberschuldbrief geltend macht, ohne weiteres in der Lage wäre, Auskunft darüber zu geben, wo sich das Wertpapier im Augenblick des Arrestvollzugs befunden hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde, womit die Rekursgegnerin die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes in Frage gestellt hat, erweist sich daher als rechtsmissbräuchlich. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 107
A.- In einer von David Zaidner verlangten Arrestnahme ist unter anderem ein Miteigentumsanteil von 50 Prozent des Schuldners an einem Inhaberschuldbrief lautend über Fr. 2'150'000.-- mit Arrest belegt worden. Der Gläubiger ging davon aus, dass sich dieser Inhaberschuldbrief im Gewahrsam der Zeuxis Immobilien AG in Zürich 8 befinde; und deren einzigem Verwaltungsrat wurde denn auch am 13. Juli 1989 die Anzeige von der Verarrestierung eines Anteilsrechts (im Sinne von Art. 104 in Verbindung mit Art. 275 SchKG) angezeigt. Am selben Tag erfolgte der Arrestvollzug am Sitz der Zeuxis Immobilien AG.
B.- Auf eine erst am 27. November 1989 eingereichte Beschwerde der Zeuxis Immobilien AG, womit diese im wesentlichen die Feststellung der Ungültigkeit des Arrestvollzugs verlangte, trat das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursämter wegen verspäteter Beschwerdeführung mit Beschluss vom 29. Juni 1990 nicht ein.
Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs den Rekurs der Zeuxis Immobilien AG mit Beschluss vom 4. Oktober 1990 gut und hob den Arrestvollzug durch die Betreibungsämter Zürich 2 und 8 in bezug auf den Miteigentumsanteil am Inhaberschuldbrief auf. Das Obergericht hielt im wesentlichen dafür, dass die Verordnung des Bundesgerichts vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41) auf den vorliegenden Arrestgegenstand entgegen der Meinung der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde nicht anwendbar sei; demzufolge gälten die Regeln über die Pfändung bzw. Verarrestierung von Wertpapieren und sei - da der Arrest von einem örtlich nicht zuständigen Betreibungsamt durchgeführt worden sei - der Arrestvollzug nichtig und somit aufzuheben.
C.- David Zaidner rekurrierte gegen diesen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den obergerichtlichen Beschluss auf und stellte fest, dass in Bestätigung des Beschlusses der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. Juni 1990 auf die Beschwerde der Zeuxis Immobilien AG nicht einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Hier ist nur zu prüfen, ob das Obergericht des Kantons Zürich nach Bundesrecht den Arrestvollzug, weil von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt ausgeführt, als nichtig hat betrachten und ihn deshalb - mehrere Monate, nachdem der Zeuxis Immobilien AG die Anzeige von der Verarrestierung zugegangen war - hat aufheben dürfen.
a) Gemäss Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den in den Art. 91-109 SchKG für die Pfändung geltenden Vorschriften vollzogen. Dies hat unter anderem zur Folge, dass einzig das Betreibungsamt des Ortes, wo die Arrestgegenstände liegen, zu deren Beschlagnahme befugt ist. Es steht dem Betreibungsamt zwar nicht zu, die Grundlagen eines Arrestbefehls nachzuprüfen; doch hat es anderseits auch nicht jeden ihm von der Arrestbehörde erteilten Arrestbefehl ohne weiteres zu vollziehen. Vielmehr hat es den Arrestvollzug abzulehnen, wenn dadurch gegen gesetzliche Vorschriften verstossen würde. Letzteres trifft unter anderem zu, wenn Vermögenswerte mit Arrest belegt werden sollten, die nicht im Amtskreis des mit dem Vollzug beauftragten Betreibungsamtes liegen. Wird dem Arrestbefehl in einem solchen Fall dennoch stattgegeben, kann der Arrestvollzug jederzeit von Amtes wegen aufgehoben werden (BGE 114 III 36 E. 2, BGE 112 III 117 E. 2 mit weiteren Hinweisen).
b) Wäre nun der Miteigentumsanteil von 50 Prozent des Erich Lasowsky nach Massgabe von Art. 1 VVAG Gegenstand des Arrestes, so müsste er am Wohnort des Schuldners verarrestiert werden (BGE 56 III 230; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, § 23 Rz. 62); und dasselbe gälte, wenn es sich um eine nicht durch Wertpapiere verkörperte, unversicherte Forderung handelte (BGE 107 III 149 E. 4a, BGE 76 III 19 mit Hinweisen; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 23 Rz. 42).
Forderungen, die durch Wertpapiere verkörpert sind, werden demgegenüber wie körperliche Gegenstände gepfändet (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 23 Rz. 40), also - wie das Obergericht des Kantons Zürich richtig festgestellt hat - am Ort, wo sie sich befinden (BGE 112 III 118 E. 3a, BGE 92 III 24 ff. E. 3, BGE 88 III 144 f. E. 3; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, II. Band, N. 3 zu Art. 274 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 838 Ziff. 1). Nicht wesentlich ist dabei, dass es lediglich um die Verarrestierung eines hälftigen Miteigentumsanteils an dem Inhaberschuldbrief geht. Desgleichen spielt es für die Beurteilung des vorliegenden Falles grundsätzlich keine Rolle, dass sich das Wertpapier wegen der Weigerung der Rekursgegnerin, über seine Lage Auskunft zu geben, vom Betreibungsamt nicht nach Massgabe von Art. 98 Abs. 1 SchKG in Verwahrung nehmen lässt.
6. a) Im vorliegenden Fall befand sich der Inhaberschuldbrief zur Zeit des Arrestvollzugs am 13. Juli 1989 nach Auffassung des Gläubigers im Gewahrsam der Zeuxis Immobilien AG in Zürich. Diese weigerte sich gegenüber dem Betreibungsamt, Auskunft über die Lage des Wertpapiers zu geben. Dem Betreibungsamt war daher die Verwahrung nach der Vorschrift von Art. 98 Abs. 1 SchKG nicht möglich. Es hat aber dennoch, gestützt auf die Angaben des Gläubigers, den Inhaberschuldbrief am Sitz der Rekursgegnerin mit Arrest belegt.
Die Zeuxis Immobilien AG hat gegen diesen Arrestvollzug nicht innert der zehntägigen Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG Beschwerde erhoben, sondern sich erst vier Monate später mit einer Nichtigkeitsbeschwerde dagegen zur Wehr gesetzt. Dieses Vorgehen ist an sich schon fragwürdig, wenngleich tatsächlich die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung - wozu die Arrestnahme durch ein örtlich unzuständiges Betreibungsamt in der Regel führt - jederzeit geltend gemacht werden kann. Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeit des Arrestvollzugs denn auch im wesentlichen nur damit begründet, dass der Lageort "gemäss den nicht widerlegbaren Angaben des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin" sich nicht in Zürich befinde.
b) Entgangen sind der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde indessen die besonderen Umstände des vorliegenden Falles: Die Rekursgegnerin macht ein Pfandrecht am Inhaberschuldbrief geltend und muss sich daher die Vermutung des Besitzes entgegenhalten lassen (Art. 884 Abs. 1 und 868 ZGB). Hat sie nicht unmittelbaren Besitz am Wertpapier, so muss sie dieses selber einem Dritten in Verwahrung gegeben haben. Offensichtlich ist jedenfalls, dass die Zeuxis Immobilien AG ohne weiteres in der Lage wäre, Auskunft darüber zu geben, wo sich der Inhaberschuldbrief im Augenblick des Arrestvollzugs befunden hat.
Im Hinblick auf Art. 98 Abs. 1 SchKG erscheint es geradezu als mutwillig, wenn die Rekursgegnerin behauptet, die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlange von Dritten nur gerade Auskunft über Bestand und Umfang von Vermögenswerten des betriebenen Schuldners. In der Auskunft über den Bestand ist auch die Mitteilung darüber enthalten, dass sich der genannte Vermögenswert an diesem oder jenem Ort befinde. Mit der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde ist deshalb davon auszugehen, dass die Zeuxis Immobilien AG in widerrechtlicher Weise ihrer Auskunftspflicht über die Lage des Inhaberschuldbriefes nicht nachgekommen ist (BGE 111 III 52 ff., BGE 100 III 28 ff. E. 2). Schützenswerte Interessen am Verschweigen des Ortes, wo sich der Inhaberschuldbrief befindet, sind nicht zu erkennen und werden von der Rekursgegnerin auch nicht in einleuchtender Weise dargelegt. Es kann insbesondere keine Rede davon sein, dass der Rekurrent einen (verpönten) Sucharrest anstrebe, ist doch der Miteigentumsanteil des Schuldners Erich Lasowsky an dem Inhaberschuldbrief längst bekannt und unbestritten.
Die Handlungsweise der Zeuxis Immobilien AG lässt sich nur dadurch erklären, dass sie im Hinblick auf eine Verwertung des dem Schuldner zustehenden Eigentumsanteils am Inhaberschuldbrief die Rechtsstellung des Rekurrenten, durch welche sie ihre eigenen Ansprüche gefährdet sieht, zu schwächen versucht. Für ihre Befürchtungen hat sie indessen keinen ersichtlichen Anlass, erwachsen ihr doch weder durch den Arrest noch dadurch, dass das Betreibungsamt den Inhaberschuldbrief in Gewahrsam nimmt, Nachteile.
c) Bestehen aber auf seiten der Rekursgegnerin ganz offensichtlich keine schützenswerten Interessen, welche die Weigerung, Auskunft über die Lage des Inhaberschuldbriefes zu geben, zu rechtfertigen vermöchten, so kann ihr Verhalten nicht anders denn als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden. Dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs setzt sich die Zeuxis Immobilien AG insbesondere auch deshalb aus, weil sie erst stark verspätet den Arrestvollzug beanstandet hat und, um die Klippe der verspäteten Beschwerdeführung zu umschiffen, mit der Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Zuflucht zur jederzeit geltend zu machenden Nichtigkeitsbeschwerde genommen hat.
Rechtsmissbrauch - eine Verletzung des in Art. 2 ZGB verankerten Grundsatzes von Treu und Glauben - verdient auch im Zwangsvollstreckungsverfahren keinen Schutz (BGE 113 III 3 E. 2a). Er kann von der betroffenen Gegenpartei in jedem Stadium des Verfahrens geltend gemacht werden und ist überdies von Amtes wegen zu ahnden. Dem Rekurrenten kann es deshalb nicht schaden, dass er die Verletzung von Art. 2 ZGB nicht ausdrücklich, wohl aber sinngemäss geltend gemacht hat. | de | Recours abusif contre l'exécution du séquestre. L'intimée, qui fait valoir un droit de gage sur la cédule hypothécaire à séquestrer, était à l'évidence en situation d'indiquer où se trouvait le papier-valeur au moment de l'exécution du séquestre. Dès lors, le recours en nullité, par lequel elle remet en question la compétence territoriale de l'office des poursuites, doit être considéré comme abusif. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 107
A.- In einer von David Zaidner verlangten Arrestnahme ist unter anderem ein Miteigentumsanteil von 50 Prozent des Schuldners an einem Inhaberschuldbrief lautend über Fr. 2'150'000.-- mit Arrest belegt worden. Der Gläubiger ging davon aus, dass sich dieser Inhaberschuldbrief im Gewahrsam der Zeuxis Immobilien AG in Zürich 8 befinde; und deren einzigem Verwaltungsrat wurde denn auch am 13. Juli 1989 die Anzeige von der Verarrestierung eines Anteilsrechts (im Sinne von Art. 104 in Verbindung mit Art. 275 SchKG) angezeigt. Am selben Tag erfolgte der Arrestvollzug am Sitz der Zeuxis Immobilien AG.
B.- Auf eine erst am 27. November 1989 eingereichte Beschwerde der Zeuxis Immobilien AG, womit diese im wesentlichen die Feststellung der Ungültigkeit des Arrestvollzugs verlangte, trat das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursämter wegen verspäteter Beschwerdeführung mit Beschluss vom 29. Juni 1990 nicht ein.
Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs den Rekurs der Zeuxis Immobilien AG mit Beschluss vom 4. Oktober 1990 gut und hob den Arrestvollzug durch die Betreibungsämter Zürich 2 und 8 in bezug auf den Miteigentumsanteil am Inhaberschuldbrief auf. Das Obergericht hielt im wesentlichen dafür, dass die Verordnung des Bundesgerichts vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41) auf den vorliegenden Arrestgegenstand entgegen der Meinung der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde nicht anwendbar sei; demzufolge gälten die Regeln über die Pfändung bzw. Verarrestierung von Wertpapieren und sei - da der Arrest von einem örtlich nicht zuständigen Betreibungsamt durchgeführt worden sei - der Arrestvollzug nichtig und somit aufzuheben.
C.- David Zaidner rekurrierte gegen diesen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den obergerichtlichen Beschluss auf und stellte fest, dass in Bestätigung des Beschlusses der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. Juni 1990 auf die Beschwerde der Zeuxis Immobilien AG nicht einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Hier ist nur zu prüfen, ob das Obergericht des Kantons Zürich nach Bundesrecht den Arrestvollzug, weil von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt ausgeführt, als nichtig hat betrachten und ihn deshalb - mehrere Monate, nachdem der Zeuxis Immobilien AG die Anzeige von der Verarrestierung zugegangen war - hat aufheben dürfen.
a) Gemäss Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den in den Art. 91-109 SchKG für die Pfändung geltenden Vorschriften vollzogen. Dies hat unter anderem zur Folge, dass einzig das Betreibungsamt des Ortes, wo die Arrestgegenstände liegen, zu deren Beschlagnahme befugt ist. Es steht dem Betreibungsamt zwar nicht zu, die Grundlagen eines Arrestbefehls nachzuprüfen; doch hat es anderseits auch nicht jeden ihm von der Arrestbehörde erteilten Arrestbefehl ohne weiteres zu vollziehen. Vielmehr hat es den Arrestvollzug abzulehnen, wenn dadurch gegen gesetzliche Vorschriften verstossen würde. Letzteres trifft unter anderem zu, wenn Vermögenswerte mit Arrest belegt werden sollten, die nicht im Amtskreis des mit dem Vollzug beauftragten Betreibungsamtes liegen. Wird dem Arrestbefehl in einem solchen Fall dennoch stattgegeben, kann der Arrestvollzug jederzeit von Amtes wegen aufgehoben werden (BGE 114 III 36 E. 2, BGE 112 III 117 E. 2 mit weiteren Hinweisen).
b) Wäre nun der Miteigentumsanteil von 50 Prozent des Erich Lasowsky nach Massgabe von Art. 1 VVAG Gegenstand des Arrestes, so müsste er am Wohnort des Schuldners verarrestiert werden (BGE 56 III 230; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, § 23 Rz. 62); und dasselbe gälte, wenn es sich um eine nicht durch Wertpapiere verkörperte, unversicherte Forderung handelte (BGE 107 III 149 E. 4a, BGE 76 III 19 mit Hinweisen; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 23 Rz. 42).
Forderungen, die durch Wertpapiere verkörpert sind, werden demgegenüber wie körperliche Gegenstände gepfändet (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 23 Rz. 40), also - wie das Obergericht des Kantons Zürich richtig festgestellt hat - am Ort, wo sie sich befinden (BGE 112 III 118 E. 3a, BGE 92 III 24 ff. E. 3, BGE 88 III 144 f. E. 3; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, II. Band, N. 3 zu Art. 274 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 838 Ziff. 1). Nicht wesentlich ist dabei, dass es lediglich um die Verarrestierung eines hälftigen Miteigentumsanteils an dem Inhaberschuldbrief geht. Desgleichen spielt es für die Beurteilung des vorliegenden Falles grundsätzlich keine Rolle, dass sich das Wertpapier wegen der Weigerung der Rekursgegnerin, über seine Lage Auskunft zu geben, vom Betreibungsamt nicht nach Massgabe von Art. 98 Abs. 1 SchKG in Verwahrung nehmen lässt.
6. a) Im vorliegenden Fall befand sich der Inhaberschuldbrief zur Zeit des Arrestvollzugs am 13. Juli 1989 nach Auffassung des Gläubigers im Gewahrsam der Zeuxis Immobilien AG in Zürich. Diese weigerte sich gegenüber dem Betreibungsamt, Auskunft über die Lage des Wertpapiers zu geben. Dem Betreibungsamt war daher die Verwahrung nach der Vorschrift von Art. 98 Abs. 1 SchKG nicht möglich. Es hat aber dennoch, gestützt auf die Angaben des Gläubigers, den Inhaberschuldbrief am Sitz der Rekursgegnerin mit Arrest belegt.
Die Zeuxis Immobilien AG hat gegen diesen Arrestvollzug nicht innert der zehntägigen Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG Beschwerde erhoben, sondern sich erst vier Monate später mit einer Nichtigkeitsbeschwerde dagegen zur Wehr gesetzt. Dieses Vorgehen ist an sich schon fragwürdig, wenngleich tatsächlich die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung - wozu die Arrestnahme durch ein örtlich unzuständiges Betreibungsamt in der Regel führt - jederzeit geltend gemacht werden kann. Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeit des Arrestvollzugs denn auch im wesentlichen nur damit begründet, dass der Lageort "gemäss den nicht widerlegbaren Angaben des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin" sich nicht in Zürich befinde.
b) Entgangen sind der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde indessen die besonderen Umstände des vorliegenden Falles: Die Rekursgegnerin macht ein Pfandrecht am Inhaberschuldbrief geltend und muss sich daher die Vermutung des Besitzes entgegenhalten lassen (Art. 884 Abs. 1 und 868 ZGB). Hat sie nicht unmittelbaren Besitz am Wertpapier, so muss sie dieses selber einem Dritten in Verwahrung gegeben haben. Offensichtlich ist jedenfalls, dass die Zeuxis Immobilien AG ohne weiteres in der Lage wäre, Auskunft darüber zu geben, wo sich der Inhaberschuldbrief im Augenblick des Arrestvollzugs befunden hat.
Im Hinblick auf Art. 98 Abs. 1 SchKG erscheint es geradezu als mutwillig, wenn die Rekursgegnerin behauptet, die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlange von Dritten nur gerade Auskunft über Bestand und Umfang von Vermögenswerten des betriebenen Schuldners. In der Auskunft über den Bestand ist auch die Mitteilung darüber enthalten, dass sich der genannte Vermögenswert an diesem oder jenem Ort befinde. Mit der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde ist deshalb davon auszugehen, dass die Zeuxis Immobilien AG in widerrechtlicher Weise ihrer Auskunftspflicht über die Lage des Inhaberschuldbriefes nicht nachgekommen ist (BGE 111 III 52 ff., BGE 100 III 28 ff. E. 2). Schützenswerte Interessen am Verschweigen des Ortes, wo sich der Inhaberschuldbrief befindet, sind nicht zu erkennen und werden von der Rekursgegnerin auch nicht in einleuchtender Weise dargelegt. Es kann insbesondere keine Rede davon sein, dass der Rekurrent einen (verpönten) Sucharrest anstrebe, ist doch der Miteigentumsanteil des Schuldners Erich Lasowsky an dem Inhaberschuldbrief längst bekannt und unbestritten.
Die Handlungsweise der Zeuxis Immobilien AG lässt sich nur dadurch erklären, dass sie im Hinblick auf eine Verwertung des dem Schuldner zustehenden Eigentumsanteils am Inhaberschuldbrief die Rechtsstellung des Rekurrenten, durch welche sie ihre eigenen Ansprüche gefährdet sieht, zu schwächen versucht. Für ihre Befürchtungen hat sie indessen keinen ersichtlichen Anlass, erwachsen ihr doch weder durch den Arrest noch dadurch, dass das Betreibungsamt den Inhaberschuldbrief in Gewahrsam nimmt, Nachteile.
c) Bestehen aber auf seiten der Rekursgegnerin ganz offensichtlich keine schützenswerten Interessen, welche die Weigerung, Auskunft über die Lage des Inhaberschuldbriefes zu geben, zu rechtfertigen vermöchten, so kann ihr Verhalten nicht anders denn als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden. Dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs setzt sich die Zeuxis Immobilien AG insbesondere auch deshalb aus, weil sie erst stark verspätet den Arrestvollzug beanstandet hat und, um die Klippe der verspäteten Beschwerdeführung zu umschiffen, mit der Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Zuflucht zur jederzeit geltend zu machenden Nichtigkeitsbeschwerde genommen hat.
Rechtsmissbrauch - eine Verletzung des in Art. 2 ZGB verankerten Grundsatzes von Treu und Glauben - verdient auch im Zwangsvollstreckungsverfahren keinen Schutz (BGE 113 III 3 E. 2a). Er kann von der betroffenen Gegenpartei in jedem Stadium des Verfahrens geltend gemacht werden und ist überdies von Amtes wegen zu ahnden. Dem Rekurrenten kann es deshalb nicht schaden, dass er die Verletzung von Art. 2 ZGB nicht ausdrücklich, wohl aber sinngemäss geltend gemacht hat. | de | Ricorso abusivo contro l'esecuzione del sequestro. È manifesto che la resistente, la quale fa valere un diritto di pegno sulla cartella ipotecaria da sequestrare, era in grado d'indicare dove si trovasse tale titolo di credito al momento dell'esecuzione del sequestro. Il ricorso per nullità con cui la resistente ha rimesso in discussione la competenza territoriale dell'ufficio delle esecuzioni risulta pertanto abusivo. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 112
A.- Le 12 mai 1981, la République Islamique d'Iran a requis et obtenu de l'autorité de séquestre de Genève, au préjudice d'Universal Oil Trade Inc. (UOT), le séquestre No 381 SQ 276 portant sur tous les avoirs de la débitrice, ainsi que sur ceux inscrits au nom de Ahmed Heidari et de Ahmad Sarakbi auprès de la Compagnie Financière Méditerranéenne COFIMED S.A. Conformément à une ordonnance du Tribunal de première instance du canton de Genève, les biens se trouvant en main des tiers ont été transférés par la suite auprès de l'Union de Banques Suisses (UBS). Heidari et Sarakbi ayant revendiqué une partie des biens mis sous main de justice, la République Islamique d'Iran a contesté avec succès la revendication du premier nommé.
B.- Le 9 décembre 1988, l'autorité de séquestre de Genève a rendu, à l'encontre de Ahmed Heidari, à la requête d'American Express Bank (ci-après: l'American Express) et pour des créances en capital de 1'178'987 francs et 752'422 francs, une ordonnance de séquestre No 288 SQ 680 (88 902.680.B) portant sur tous les avoirs du débiteur en main de l'Office des poursuites de Genève d'une part, de l'UBS d'autre part, "y compris le compte particulier ouvert au nom de (l'Office) pour y détenir les avoirs appartenant à M. Heidari faisant l'objet d'un séquestre de tiers".
L'Office a exécuté le séquestre le 9 décembre 1988. Le procès-verbal de séquestre renvoyait à une lettre du 6 janvier 1989, par laquelle l'Office avait informé l'UBS qu'en cas de transformation en saisie définitive du séquestre No 381 SQ 276 obtenu précédemment par la République Islamique d'Iran contre UOT, cette mesure annulerait l'exécution des autres séquestres, notamment celui qui avait été ordonné à l'encontre de Heidari.
L'American Express a validé la mesure en temps utile.
C.- Le 30 janvier 1989, l'American Express a formé une plainte devant l'autorité cantonale de surveillance contre le procès-verbal de séquestre, en tant qu'il prévoyait, en cas de transformation du séquestre No 276/81 contre UOT en saisie définitive, l'annulation par cette mesure de l'exécution des autres séquestres, notamment ceux obtenus contre Ahmad Sarakbi et Ahmed Heidari. Elle concluait également à la modification dudit procès-verbal, en ce sens qu'en application de l'art. 281 LP, le séquestre No 288 SQ 680 devait participer provisoirement aux séquestres antérieurs sur les mêmes biens, en particulier au séquestre No 276/81, autant que ces mesures seraient converties en saisies définitives. Enfin, elle requérait que l'Office fût invité à engager le procès en revendication de l'art. 107 LP entre elle-même et la créancière du séquestre No 276/81, afin de déterminer si ce dernier pouvait être étendu aux biens personnels de Ahmed Heidari.
Par décision du 6 juin 1990, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève n'a admis la plainte que partiellement, dans la mesure où elle a invité l'Office à statuer sur les requêtes de la plaignante tendant à la transmission du dossier relatif au séquestre No 276/81 et à l'ouverture du procès en revendication précité.
D.- L'American Express exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation partielle de la décision de l'autorité cantonale de surveillance en ce qu'elle attribue au séquestre obtenu par la République Islamique d'Iran un privilège sur le séquestre obtenu par la recourante sur les mêmes biens. Elle demande la constatation qu'ira sa voie la saisie de la recourante sur les biens faisant l'objet du procès-verbal de saisie des 27 avril et 9 mai 1989. A titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause à l'autorité cantonale, pour une nouvelle décision qui tienne compte du fait nouveau constitué par la conversion intervenue les 27 avril et 9 mai 1989 du séquestre No 288 SQ 680 en saisie définitive.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Il est conforme à la nature de l'exécution spéciale d'attribuer le produit de la réalisation des biens saisis au créancier qui a agi en premier lieu. Ce principe de l'antériorité a cependant été tempéré par l'art. 110 LP, selon lequel les créanciers qui ont requis la saisie dans les trente jours qui suivent l'exécution d'une première saisie participent à cette saisie. L'office complète alors la saisie, autant qu'il est nécessaire pour assurer la couverture de l'ensemble des créances de la série. Le créancier séquestrant bénéficie lui aussi d'un important privilège: lorsque les objets séquestrés, après la délivrance de l'ordonnance de séquestre, viennent à être saisis par un autre créancier, le séquestrant, en vertu de l'art. 281 al. 1 LP, participe provisoirement de plein droit à la saisie, sans qu'il ait besoin de requérir la continuation de la poursuite (Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., Berne 1988, § 25, n. 11, p. 207 et § 51, n. 53, p. 410; cf. également ATF 92 III 9 et ATF 101 III 84; arrêt L. contre A. du 29 mars 1990, destiné à la publication).
a) Devant l'autorité cantonale, la recourante, en se référant à l'art. 281 al. 1 LP, avait demandé de pouvoir participer provisoirement à une éventuelle saisie requise par la République Islamique d'Iran. L'autorité de surveillance a rejeté cette conclusion, motif pris que les séquestres requis sur les mêmes biens n'étaient pas dirigés contre les mêmes débiteurs; alors que la République Islamique d'Iran avait obtenu le séquestre No 381 SQ 276 contre UOT, la mesure No 288 SQ 680 a été obtenue par la recourante au détriment de Ahmed Heidari.
L'autorité cantonale a justifié le privilège du séquestre No 381 SQ 276 par le fait qu'en cas de séquestres multiples ou de saisies visant des biens identiques au préjudice de différents débiteurs, des procès-verbaux de séquestre ou de saisie doivent être dressés pour chaque débiteur, de manière que les ayants droit aient la faculté de mener les procès en revendication. Si aucune revendication n'intervient, c'est le créancier qui a obtenu le premier une saisie ou un séquestre qui peut se désintéresser sur le produit de la réalisation des biens. Dans le cas présent, selon l'autorité cantonale, la recourante n'est pas en mesure de contester à la République Islamique d'Iran son droit à la mainmise sur les biens séquestrés dans le cadre de la mesure No 381 SQ 276; elle ne pourrait donc prétendre au produit de la réalisation que si le séquestre précité tombait ou, après satisfaction des créanciers de rang antérieur, si un excédent subsistait.
b) La recourante prétend qu'elle doit être considérée comme le créancier le plus diligent puisqu'elle a obtenu la première la conversion de son séquestre en saisie définitive. Dès lors, en vertu du principe de l'antériorité dans les saisies - et non des séquestres -, elle doit se voir attribuer le produit de la réalisation des biens. Les avoirs mis sous main de justice, puis saisis n'ont pas été revendiqués par des tiers, et notamment pas par UOT. La saisie doit d'ailleurs avoir le pas sur le séquestre, qui - hormis le droit de participer provisoirement à la saisie de l'art. 281 al. 1 LP et la possibilité de prélever les frais de séquestre sur le prix de vente des biens saisis et réalisés (art. 281 al. 2 LP) - ne crée pas en tant que mesure provisoire d'autre droit de préférence dans la saisie. En outre, le défaut d'identité des débiteurs séquestrés fait obstacle à la participation provisoire, au sens de l'art. 281 al. 1 LP, de la République Islamique d'Iran à la saisie obtenue par la recourante.
3. a) Le séquestre est une mesure provisoire qui tend uniquement à éviter que le débiteur ne dispose de ses biens pour les soustraire à l'action future de son créancier. Il permet de garantir une créance - objet d'une poursuite pendante ou future - par la mise sous main de justice de biens que, faute de pouvoir requérir la continuation de la poursuite ou participer à une saisie sans poursuite préalable, le créancier ne peut encore faire saisir ou inventorier; le séquestre n'a pas d'autre fonction. Le séquestre ne constitue pas une mesure d'exécution proprement dite contrairement à la saisie définitive, et ne crée aucun privilège de droit matériel, à l'inverse de la constitution d'un gage. Au contraire, le séquestre est une mesure purement conservatoire, qui a par conséquent un caractère éminemment provisoire. Il y a lieu de tenir compte de ces particularités lors de l'interprétation et de l'application des normes légales qui le régissent (ATF 107 III 35 consid. 2; AMONN, op.cit., § 51, n. 2, p. 399; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Berne 1911, § 60, p. 827 ss; DALLÈVES, FJS No 740, p. 2 in fine; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 357).
La distinction entre les institutions juridiques du séquestre et de la saisie a son pendant procédural. Le séquestre est ordonné en procédure sommaire après un examen unilatéral. Le débiteur n'est pas entendu ni prévenu, ce qui est en accord avec la soudaineté de la mesure (ATF 107 III 30 consid. 2/3). En revanche, la saisie, et même la saisie provisoire (art. 83 LP), présuppose que le débiteur a été entendu pour le moins dans le cadre limité d'une procédure de mainlevée. C'est pourquoi le créancier séquestrant ne peut obtenir la réalisation des biens mis sous main de justice sans avoir requis une poursuite ou intenté une action judiciaire, permettant au débiteur de faire valoir ses moyens de défense (AMONN, op.cit., § 51, n. 50, p. 409).
b) La garantie que confère le séquestre au créancier ne lui octroie pas le privilège d'être désintéressé par préférence sur le produit de la vente des objets mis sous main de justice. Si le débiteur séquestré est déclaré en faillite, les biens séquestrés rentrent de plein droit dans la masse (art. 199 al. 1 LP). De même, ces biens peuvent être saisis en tout temps par d'autres créanciers ou séquestrés à nouveau. Il n'en demeure pas moins que la loi (art. 275 LP en relation avec l'art. 95 al. 3 LP) prend en considération l'intérêt du séquestrant, dans la mesure où les biens qu'il a fait séquestrer ne sont saisis qu'en dernier lieu au profit d'autres créanciers (cf. sur ces questions: BLUMENSTEIN, op.cit., § 60, p. 850; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 23, n. 23, p. 288 ss; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Commentaire en deux volumes, 3e éd., Zurich 1911, vol. II, n. 1 ad art. 275 LP, p. 318 in fine).
4. Les privilèges dont bénéficie le créancier séquestrant, indépendamment de la création d'un for pour la poursuite en validation de séquestre (art. 52 LP), consistent dans la participation provisoire à la saisie susmentionnée (art. 281 al. 1 LP) et la faculté de prélever les frais du séquestre sur le prix de vente (art. 281 al. 2 LP); l'art. 281 al. 3 LP dispose expressément que le séquestre ne crée pas d'autres droits de préférence.
a) Comme on l'a vu, un bien déjà séquestré ou saisi peut être à nouveau séquestré ou saisi par un autre créancier. Si la saisie est postérieure au séquestre, le créancier séquestrant participe de plein droit à la saisie, à titre provisoire (art. 281 al. 1 LP; cf. également ATF 92 III 9; Circulaire No 27 du 1er novembre 1910 de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral). Si la saisie est antérieure au séquestre, l'art. 281 al. 1 LP, dont la teneur est claire, n'est pas applicable. Le créancier séquestrant ne pourra alors que participer à la saisie selon les règles ordinaires de l'art. 110 LP, autant qu'il est en mesure de requérir en temps utile la continuation de la poursuite en validation du séquestre. S'il n'a pas cette possibilité de participer, le séquestre ne porte plus que sur la valeur résiduelle de l'objet, à savoir le solde éventuel subsistant après la réalisation (ATF 101 III 78 ss, spéc. consid. 1; ATF 113 III 36 /37; DALLÈVES, op.cit., p. 20).
A supposer toutefois qu'un autre séquestre succède, comme en l'espèce, au premier séquestre, on ne voit pas pourquoi la position juridique du second séquestrant devrait être moins bonne que celle du précédent. Il n'y a aucune raison dans un tel cas d'appliquer par analogie l'art. 110 LP et de limiter l'objet de la mesure obtenue par un autre créancier à la part des biens déjà séquestrés qui resterait après que le premier créancier a été désintéressé. D'une part, les dispositions légales (art. 271 ss LP) ne prévoient nullement l'octroi d'un tel privilège au créancier séquestrant précédent; d'ailleurs, l'art. 275 LP ne renvoie pas à l'art. 110 LP et l'art. 281 al. 3 LP précise que, hormis les privilèges mentionnés ci-dessus, le séquestre ne crée pas d'autres droits de préférence. D'autre part, la Chambre de céans a déjà constaté que l'art. 110 al. 3 LP ne pouvait s'appliquer par analogie au séquestre, qui ne constitue pas une mesure d'exécution, mais ne tend qu'à assurer une protection provisoire au créancier séquestrant (ATF 101 III 80 consid. 1). Cette opinion a été émise certes dans un autre contexte; elle s'applique néanmoins sans conteste à la situation où deux séquestres se font concurrence. Le séquestre ne créant en tant que tel aucun privilège dans la réalisation des biens (cf. FRITZSCHE/WALDER, op.cit., p. 288), il ne saurait sortir cet effet vis-à-vis d'autres créanciers séquestrants.
Le Tribunal fédéral a déjà exprimé le même avis dans un arrêt plus ancien. Il avait alors à décider si un créancier saisissant ayant préalablement opéré un séquestre sur les biens saisis pouvait s'opposer à la participation à la saisie d'un autre créancier, qui avait séquestré ces mêmes biens après le premier séquestre, mais avant la saisie. La suppression du droit de participation du second créancier séquestrant ne serait admissible - selon le Tribunal fédéral - que si l'on considérait que le premier séquestre a relativement au second le même effet qu'une saisie antérieure au séquestre, à laquelle, en vertu de l'art. 281 al. 1 LP, le second séquestre ne conférerait en effet aucun droit de participation. Cette manière de voir n'est cependant pas conciliable avec l'art. 281 al. 3 LP (ATF 48 III 155ss).
b) C'est donc à la saisie en tant qu'acte d'exécution qu'il convient d'accorder une importance décisive, et non au séquestre. Comme la présente espèce le démontre, le second créancier séquestrant peut parfaitement parvenir à obtenir la saisie avant le premier. Grâce au privilège instauré par l'art. 281 al. 1 LP, ce dernier n'encourt aucun désagrément, dans la mesure où il est assuré de pouvoir participer provisoirement à la saisie et, s'il accomplit certains actes, d'être traité sur un pied d'égalité avec le créancier saisissant lors de la répartition du produit de la réalisation des biens saisis. En revanche, le premier créancier séquestrant n'acquiert aucune position privilégiée tant qu'il n'a pas lui-même obtenu la saisie. Par conséquent, il doit toujours s'attendre à ce que d'autres créanciers s'intéressent aux mêmes biens et cherchent avant lui à obtenir leur réalisation. Accorder au premier créancier séquestrant des droits plus étendus que ceux conférés par l'art. 281 al. 1 LP reviendrait à faire fi de l'al. 3 de cette même disposition (DALLÈVES, op.cit., p. 20).
c) En déniant à la recourante le droit de contester la mainmise de la République Islamique d'Iran sur les biens séquestrés dans le cadre de la mesure No 381 SQ 276, l'autorité cantonale a méconnu l'art. 281 al. 3 LP. Le fait que les avoirs séquestrés ont été précédemment séquestrés ou saisis au profit de tiers ne saurait empêcher qu'ils soient séquestrés à nouveau; le procès-verbal de séquestre doit mentionner la mesure précédente, autant évidemment qu'elle est connue (JAEGER, op.cit., n. 1 ad art. 275 LP, p. 318 in fine). Le recours à l'art. 110 al. 3 LP perd tout fondement lorsque la mesure officielle obtenue en premier lieu ne constitue qu'une sûreté en vue de l'exécution forcée en cours ou future (pour le moins imprécis: RJB 35/1899, p. 341 in fine).
Tant que la République Islamique d'Iran n'a pas obtenu de son côté la saisie, elle ne bénéficie de par la loi d'aucuns droits préférentiels à l'égard des autres créanciers séquestrants; l'autorité chargée d'exécuter le séquestre ne peut donc lui en conférer. La République Islamique d'Iran doit se résigner à ce que la recourante, qui a pu acquérir plus rapidement un titre exécutoire, exécute les biens qu'elle a fait mettre sous main de justice. La question de savoir si la République Islamique d'Iran peut revendiquer le privilège instauré par l'art. 281 al. 1 LP et participer au produit de la réalisation sort du cadre de la question à résoudre. Le facteur temporel ne joue du moins aucun rôle; il n'y a pas lieu d'examiner l'influence que peut exercer dans le cas particulier le défaut d'identité des débiteurs poursuivis. Au demeurant, la République Islamique d'Iran ne peut pas se prévaloir de la circonstance qu'elle a contesté avec succès la revendication formée par Ahmed Heidari dans le cadre du séquestre No 381 SQ 276. Comme la recourante le souligne avec raison, une telle décision, qui n'a d'effet que dans la poursuite en cours, ne lui est pas opposable (ATF 107 III 120 consid. 2 et les références citées; AMONN, § 24, n. 57 ss, p. 204 ss). La mainmise de la recourante sur les biens séquestrés n'aurait pu être battue en brèche que par le jeu des art. 106 ss LP, autant que UOT - débitrice séquestrée de la mesure obtenue par la République Islamique d'Iran - aurait fait valoir ses droits prétendument préférables à l'encontre de Ahmed Heidari (ATF 96 III 109 consid. 2; à propos de la déchéance du droit de revendiquer pour cause de tardiveté, cf. ATF 112 III 62; ATF 109 III 18 ss, 22 ss).
5. En résumé, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral lorsqu'elle a accordé une position privilégiée au séquestre No 381 SQ 276 à l'encontre du séquestre No 288 SQ 680 obtenu par la recourante. Le recours doit donc être admis dans la mesure de sa recevabilité, et la décision attaquée réformée en ce sens que la position privilégiée précitée doit être annulée, l'Office étant invité à supprimer la réserve correspondante du procès-verbal de séquestre. La décision attaquée est confirmée pour le surplus.
On peut se dispenser d'examiner la conclusion constatatoire de la recourante, l'admission du présent recours lui ayant enlevé toute portée. | fr | Art. 281 Abs. 1 und Art. 3 SchKG. Wirkungen des Arrestvollzugs aus der Sicht des Arrestgläubigers. Der Arrest ist keine Vollstreckungsmassnahme im eigentlichen Sinn; er begründet keinerlei Vorzugsrecht materieller Natur. Bei der Auslegung und Anwendung der ihn betreffenden gesetzlichen Bestimmungen ist dem höchst provisorischen Charakter des Arrestes Rechnung zu tragen (Erw. 3a).
Die durch den Arrest gewährte Sicherheit verleiht dem Gläubiger nicht den Anspruch, sich aus dem Erlös der Verwertung der mit Beschlag belegten Vermögenswerte vorweg befriedigen zu lassen. Letztere können daher jederzeit zu Gunsten anderer Gläubiger gepfändet oder nochmals arrestiert werden (Erw. 3b).
Stehen zwei Arreste zueinander in Konkurrenz, ist die vom zweiten Gläubiger erwirkte Beschlagnahme nicht - im Sinne einer analogen Anwendung von Art. 110 Abs. 3 SchKG - auf den Teil der bereits ein erstes Mal arrestierten Vermögenswerte beschränkt, der nach einer Befriedigung des ersten Gläubigers noch übrig bleiben würde (Erw. 4a). Dieser hat keine Vorzugsstellung, solange er nicht die Pfändung erwirkt hat (Erw. 4b). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 12 mai 1981, la République Islamique d'Iran a requis et obtenu de l'autorité de séquestre de Genève, au préjudice d'Universal Oil Trade Inc. (UOT), le séquestre No 381 SQ 276 portant sur tous les avoirs de la débitrice, ainsi que sur ceux inscrits au nom de Ahmed Heidari et de Ahmad Sarakbi auprès de la Compagnie Financière Méditerranéenne COFIMED S.A. Conformément à une ordonnance du Tribunal de première instance du canton de Genève, les biens se trouvant en main des tiers ont été transférés par la suite auprès de l'Union de Banques Suisses (UBS). Heidari et Sarakbi ayant revendiqué une partie des biens mis sous main de justice, la République Islamique d'Iran a contesté avec succès la revendication du premier nommé.
B.- Le 9 décembre 1988, l'autorité de séquestre de Genève a rendu, à l'encontre de Ahmed Heidari, à la requête d'American Express Bank (ci-après: l'American Express) et pour des créances en capital de 1'178'987 francs et 752'422 francs, une ordonnance de séquestre No 288 SQ 680 (88 902.680.B) portant sur tous les avoirs du débiteur en main de l'Office des poursuites de Genève d'une part, de l'UBS d'autre part, "y compris le compte particulier ouvert au nom de (l'Office) pour y détenir les avoirs appartenant à M. Heidari faisant l'objet d'un séquestre de tiers".
L'Office a exécuté le séquestre le 9 décembre 1988. Le procès-verbal de séquestre renvoyait à une lettre du 6 janvier 1989, par laquelle l'Office avait informé l'UBS qu'en cas de transformation en saisie définitive du séquestre No 381 SQ 276 obtenu précédemment par la République Islamique d'Iran contre UOT, cette mesure annulerait l'exécution des autres séquestres, notamment celui qui avait été ordonné à l'encontre de Heidari.
L'American Express a validé la mesure en temps utile.
C.- Le 30 janvier 1989, l'American Express a formé une plainte devant l'autorité cantonale de surveillance contre le procès-verbal de séquestre, en tant qu'il prévoyait, en cas de transformation du séquestre No 276/81 contre UOT en saisie définitive, l'annulation par cette mesure de l'exécution des autres séquestres, notamment ceux obtenus contre Ahmad Sarakbi et Ahmed Heidari. Elle concluait également à la modification dudit procès-verbal, en ce sens qu'en application de l'art. 281 LP, le séquestre No 288 SQ 680 devait participer provisoirement aux séquestres antérieurs sur les mêmes biens, en particulier au séquestre No 276/81, autant que ces mesures seraient converties en saisies définitives. Enfin, elle requérait que l'Office fût invité à engager le procès en revendication de l'art. 107 LP entre elle-même et la créancière du séquestre No 276/81, afin de déterminer si ce dernier pouvait être étendu aux biens personnels de Ahmed Heidari.
Par décision du 6 juin 1990, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève n'a admis la plainte que partiellement, dans la mesure où elle a invité l'Office à statuer sur les requêtes de la plaignante tendant à la transmission du dossier relatif au séquestre No 276/81 et à l'ouverture du procès en revendication précité.
D.- L'American Express exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation partielle de la décision de l'autorité cantonale de surveillance en ce qu'elle attribue au séquestre obtenu par la République Islamique d'Iran un privilège sur le séquestre obtenu par la recourante sur les mêmes biens. Elle demande la constatation qu'ira sa voie la saisie de la recourante sur les biens faisant l'objet du procès-verbal de saisie des 27 avril et 9 mai 1989. A titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause à l'autorité cantonale, pour une nouvelle décision qui tienne compte du fait nouveau constitué par la conversion intervenue les 27 avril et 9 mai 1989 du séquestre No 288 SQ 680 en saisie définitive.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Il est conforme à la nature de l'exécution spéciale d'attribuer le produit de la réalisation des biens saisis au créancier qui a agi en premier lieu. Ce principe de l'antériorité a cependant été tempéré par l'art. 110 LP, selon lequel les créanciers qui ont requis la saisie dans les trente jours qui suivent l'exécution d'une première saisie participent à cette saisie. L'office complète alors la saisie, autant qu'il est nécessaire pour assurer la couverture de l'ensemble des créances de la série. Le créancier séquestrant bénéficie lui aussi d'un important privilège: lorsque les objets séquestrés, après la délivrance de l'ordonnance de séquestre, viennent à être saisis par un autre créancier, le séquestrant, en vertu de l'art. 281 al. 1 LP, participe provisoirement de plein droit à la saisie, sans qu'il ait besoin de requérir la continuation de la poursuite (Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., Berne 1988, § 25, n. 11, p. 207 et § 51, n. 53, p. 410; cf. également ATF 92 III 9 et ATF 101 III 84; arrêt L. contre A. du 29 mars 1990, destiné à la publication).
a) Devant l'autorité cantonale, la recourante, en se référant à l'art. 281 al. 1 LP, avait demandé de pouvoir participer provisoirement à une éventuelle saisie requise par la République Islamique d'Iran. L'autorité de surveillance a rejeté cette conclusion, motif pris que les séquestres requis sur les mêmes biens n'étaient pas dirigés contre les mêmes débiteurs; alors que la République Islamique d'Iran avait obtenu le séquestre No 381 SQ 276 contre UOT, la mesure No 288 SQ 680 a été obtenue par la recourante au détriment de Ahmed Heidari.
L'autorité cantonale a justifié le privilège du séquestre No 381 SQ 276 par le fait qu'en cas de séquestres multiples ou de saisies visant des biens identiques au préjudice de différents débiteurs, des procès-verbaux de séquestre ou de saisie doivent être dressés pour chaque débiteur, de manière que les ayants droit aient la faculté de mener les procès en revendication. Si aucune revendication n'intervient, c'est le créancier qui a obtenu le premier une saisie ou un séquestre qui peut se désintéresser sur le produit de la réalisation des biens. Dans le cas présent, selon l'autorité cantonale, la recourante n'est pas en mesure de contester à la République Islamique d'Iran son droit à la mainmise sur les biens séquestrés dans le cadre de la mesure No 381 SQ 276; elle ne pourrait donc prétendre au produit de la réalisation que si le séquestre précité tombait ou, après satisfaction des créanciers de rang antérieur, si un excédent subsistait.
b) La recourante prétend qu'elle doit être considérée comme le créancier le plus diligent puisqu'elle a obtenu la première la conversion de son séquestre en saisie définitive. Dès lors, en vertu du principe de l'antériorité dans les saisies - et non des séquestres -, elle doit se voir attribuer le produit de la réalisation des biens. Les avoirs mis sous main de justice, puis saisis n'ont pas été revendiqués par des tiers, et notamment pas par UOT. La saisie doit d'ailleurs avoir le pas sur le séquestre, qui - hormis le droit de participer provisoirement à la saisie de l'art. 281 al. 1 LP et la possibilité de prélever les frais de séquestre sur le prix de vente des biens saisis et réalisés (art. 281 al. 2 LP) - ne crée pas en tant que mesure provisoire d'autre droit de préférence dans la saisie. En outre, le défaut d'identité des débiteurs séquestrés fait obstacle à la participation provisoire, au sens de l'art. 281 al. 1 LP, de la République Islamique d'Iran à la saisie obtenue par la recourante.
3. a) Le séquestre est une mesure provisoire qui tend uniquement à éviter que le débiteur ne dispose de ses biens pour les soustraire à l'action future de son créancier. Il permet de garantir une créance - objet d'une poursuite pendante ou future - par la mise sous main de justice de biens que, faute de pouvoir requérir la continuation de la poursuite ou participer à une saisie sans poursuite préalable, le créancier ne peut encore faire saisir ou inventorier; le séquestre n'a pas d'autre fonction. Le séquestre ne constitue pas une mesure d'exécution proprement dite contrairement à la saisie définitive, et ne crée aucun privilège de droit matériel, à l'inverse de la constitution d'un gage. Au contraire, le séquestre est une mesure purement conservatoire, qui a par conséquent un caractère éminemment provisoire. Il y a lieu de tenir compte de ces particularités lors de l'interprétation et de l'application des normes légales qui le régissent (ATF 107 III 35 consid. 2; AMONN, op.cit., § 51, n. 2, p. 399; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Berne 1911, § 60, p. 827 ss; DALLÈVES, FJS No 740, p. 2 in fine; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 357).
La distinction entre les institutions juridiques du séquestre et de la saisie a son pendant procédural. Le séquestre est ordonné en procédure sommaire après un examen unilatéral. Le débiteur n'est pas entendu ni prévenu, ce qui est en accord avec la soudaineté de la mesure (ATF 107 III 30 consid. 2/3). En revanche, la saisie, et même la saisie provisoire (art. 83 LP), présuppose que le débiteur a été entendu pour le moins dans le cadre limité d'une procédure de mainlevée. C'est pourquoi le créancier séquestrant ne peut obtenir la réalisation des biens mis sous main de justice sans avoir requis une poursuite ou intenté une action judiciaire, permettant au débiteur de faire valoir ses moyens de défense (AMONN, op.cit., § 51, n. 50, p. 409).
b) La garantie que confère le séquestre au créancier ne lui octroie pas le privilège d'être désintéressé par préférence sur le produit de la vente des objets mis sous main de justice. Si le débiteur séquestré est déclaré en faillite, les biens séquestrés rentrent de plein droit dans la masse (art. 199 al. 1 LP). De même, ces biens peuvent être saisis en tout temps par d'autres créanciers ou séquestrés à nouveau. Il n'en demeure pas moins que la loi (art. 275 LP en relation avec l'art. 95 al. 3 LP) prend en considération l'intérêt du séquestrant, dans la mesure où les biens qu'il a fait séquestrer ne sont saisis qu'en dernier lieu au profit d'autres créanciers (cf. sur ces questions: BLUMENSTEIN, op.cit., § 60, p. 850; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 23, n. 23, p. 288 ss; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Commentaire en deux volumes, 3e éd., Zurich 1911, vol. II, n. 1 ad art. 275 LP, p. 318 in fine).
4. Les privilèges dont bénéficie le créancier séquestrant, indépendamment de la création d'un for pour la poursuite en validation de séquestre (art. 52 LP), consistent dans la participation provisoire à la saisie susmentionnée (art. 281 al. 1 LP) et la faculté de prélever les frais du séquestre sur le prix de vente (art. 281 al. 2 LP); l'art. 281 al. 3 LP dispose expressément que le séquestre ne crée pas d'autres droits de préférence.
a) Comme on l'a vu, un bien déjà séquestré ou saisi peut être à nouveau séquestré ou saisi par un autre créancier. Si la saisie est postérieure au séquestre, le créancier séquestrant participe de plein droit à la saisie, à titre provisoire (art. 281 al. 1 LP; cf. également ATF 92 III 9; Circulaire No 27 du 1er novembre 1910 de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral). Si la saisie est antérieure au séquestre, l'art. 281 al. 1 LP, dont la teneur est claire, n'est pas applicable. Le créancier séquestrant ne pourra alors que participer à la saisie selon les règles ordinaires de l'art. 110 LP, autant qu'il est en mesure de requérir en temps utile la continuation de la poursuite en validation du séquestre. S'il n'a pas cette possibilité de participer, le séquestre ne porte plus que sur la valeur résiduelle de l'objet, à savoir le solde éventuel subsistant après la réalisation (ATF 101 III 78 ss, spéc. consid. 1; ATF 113 III 36 /37; DALLÈVES, op.cit., p. 20).
A supposer toutefois qu'un autre séquestre succède, comme en l'espèce, au premier séquestre, on ne voit pas pourquoi la position juridique du second séquestrant devrait être moins bonne que celle du précédent. Il n'y a aucune raison dans un tel cas d'appliquer par analogie l'art. 110 LP et de limiter l'objet de la mesure obtenue par un autre créancier à la part des biens déjà séquestrés qui resterait après que le premier créancier a été désintéressé. D'une part, les dispositions légales (art. 271 ss LP) ne prévoient nullement l'octroi d'un tel privilège au créancier séquestrant précédent; d'ailleurs, l'art. 275 LP ne renvoie pas à l'art. 110 LP et l'art. 281 al. 3 LP précise que, hormis les privilèges mentionnés ci-dessus, le séquestre ne crée pas d'autres droits de préférence. D'autre part, la Chambre de céans a déjà constaté que l'art. 110 al. 3 LP ne pouvait s'appliquer par analogie au séquestre, qui ne constitue pas une mesure d'exécution, mais ne tend qu'à assurer une protection provisoire au créancier séquestrant (ATF 101 III 80 consid. 1). Cette opinion a été émise certes dans un autre contexte; elle s'applique néanmoins sans conteste à la situation où deux séquestres se font concurrence. Le séquestre ne créant en tant que tel aucun privilège dans la réalisation des biens (cf. FRITZSCHE/WALDER, op.cit., p. 288), il ne saurait sortir cet effet vis-à-vis d'autres créanciers séquestrants.
Le Tribunal fédéral a déjà exprimé le même avis dans un arrêt plus ancien. Il avait alors à décider si un créancier saisissant ayant préalablement opéré un séquestre sur les biens saisis pouvait s'opposer à la participation à la saisie d'un autre créancier, qui avait séquestré ces mêmes biens après le premier séquestre, mais avant la saisie. La suppression du droit de participation du second créancier séquestrant ne serait admissible - selon le Tribunal fédéral - que si l'on considérait que le premier séquestre a relativement au second le même effet qu'une saisie antérieure au séquestre, à laquelle, en vertu de l'art. 281 al. 1 LP, le second séquestre ne conférerait en effet aucun droit de participation. Cette manière de voir n'est cependant pas conciliable avec l'art. 281 al. 3 LP (ATF 48 III 155ss).
b) C'est donc à la saisie en tant qu'acte d'exécution qu'il convient d'accorder une importance décisive, et non au séquestre. Comme la présente espèce le démontre, le second créancier séquestrant peut parfaitement parvenir à obtenir la saisie avant le premier. Grâce au privilège instauré par l'art. 281 al. 1 LP, ce dernier n'encourt aucun désagrément, dans la mesure où il est assuré de pouvoir participer provisoirement à la saisie et, s'il accomplit certains actes, d'être traité sur un pied d'égalité avec le créancier saisissant lors de la répartition du produit de la réalisation des biens saisis. En revanche, le premier créancier séquestrant n'acquiert aucune position privilégiée tant qu'il n'a pas lui-même obtenu la saisie. Par conséquent, il doit toujours s'attendre à ce que d'autres créanciers s'intéressent aux mêmes biens et cherchent avant lui à obtenir leur réalisation. Accorder au premier créancier séquestrant des droits plus étendus que ceux conférés par l'art. 281 al. 1 LP reviendrait à faire fi de l'al. 3 de cette même disposition (DALLÈVES, op.cit., p. 20).
c) En déniant à la recourante le droit de contester la mainmise de la République Islamique d'Iran sur les biens séquestrés dans le cadre de la mesure No 381 SQ 276, l'autorité cantonale a méconnu l'art. 281 al. 3 LP. Le fait que les avoirs séquestrés ont été précédemment séquestrés ou saisis au profit de tiers ne saurait empêcher qu'ils soient séquestrés à nouveau; le procès-verbal de séquestre doit mentionner la mesure précédente, autant évidemment qu'elle est connue (JAEGER, op.cit., n. 1 ad art. 275 LP, p. 318 in fine). Le recours à l'art. 110 al. 3 LP perd tout fondement lorsque la mesure officielle obtenue en premier lieu ne constitue qu'une sûreté en vue de l'exécution forcée en cours ou future (pour le moins imprécis: RJB 35/1899, p. 341 in fine).
Tant que la République Islamique d'Iran n'a pas obtenu de son côté la saisie, elle ne bénéficie de par la loi d'aucuns droits préférentiels à l'égard des autres créanciers séquestrants; l'autorité chargée d'exécuter le séquestre ne peut donc lui en conférer. La République Islamique d'Iran doit se résigner à ce que la recourante, qui a pu acquérir plus rapidement un titre exécutoire, exécute les biens qu'elle a fait mettre sous main de justice. La question de savoir si la République Islamique d'Iran peut revendiquer le privilège instauré par l'art. 281 al. 1 LP et participer au produit de la réalisation sort du cadre de la question à résoudre. Le facteur temporel ne joue du moins aucun rôle; il n'y a pas lieu d'examiner l'influence que peut exercer dans le cas particulier le défaut d'identité des débiteurs poursuivis. Au demeurant, la République Islamique d'Iran ne peut pas se prévaloir de la circonstance qu'elle a contesté avec succès la revendication formée par Ahmed Heidari dans le cadre du séquestre No 381 SQ 276. Comme la recourante le souligne avec raison, une telle décision, qui n'a d'effet que dans la poursuite en cours, ne lui est pas opposable (ATF 107 III 120 consid. 2 et les références citées; AMONN, § 24, n. 57 ss, p. 204 ss). La mainmise de la recourante sur les biens séquestrés n'aurait pu être battue en brèche que par le jeu des art. 106 ss LP, autant que UOT - débitrice séquestrée de la mesure obtenue par la République Islamique d'Iran - aurait fait valoir ses droits prétendument préférables à l'encontre de Ahmed Heidari (ATF 96 III 109 consid. 2; à propos de la déchéance du droit de revendiquer pour cause de tardiveté, cf. ATF 112 III 62; ATF 109 III 18 ss, 22 ss).
5. En résumé, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral lorsqu'elle a accordé une position privilégiée au séquestre No 381 SQ 276 à l'encontre du séquestre No 288 SQ 680 obtenu par la recourante. Le recours doit donc être admis dans la mesure de sa recevabilité, et la décision attaquée réformée en ce sens que la position privilégiée précitée doit être annulée, l'Office étant invité à supprimer la réserve correspondante du procès-verbal de séquestre. La décision attaquée est confirmée pour le surplus.
On peut se dispenser d'examiner la conclusion constatatoire de la recourante, l'admission du présent recours lui ayant enlevé toute portée. | fr | Art. 281 al. 1 et art. 3 LP. Effets de l'exécution du séquestre à l'égard du créancier séquestrant. Le séquestre ne constitue pas une mesure d'exécution proprement dite; il ne crée aucun privilège de droit matériel. Il convient de prendre en compte son caractère éminemment provisoire lors de l'interprétation et de l'application des normes légales qui le régissent (consid. 3a).
La garantie que confère le séquestre au créancier ne lui octroie pas le privilège d'être désintéressé par préférence sur le produit de la vente des biens mis sous main de justice. Ces biens peuvent ainsi être saisis en tout temps par d'autres créanciers ou séquestrés à nouveau (consid. 3b).
Lorsque deux séquestres se font concurrence, l'objet de la mesure obtenue par le second créancier ne saurait être réduit, par application analogique de l'art. 110 al. 3 LP, à la part des biens déjà séquestrés, qui resterait après le désintéressement du premier créancier (consid. 4a). Celui-ci n'acquiert aucune position privilégiée tant qu'il n'a pas obtenu la saisie (consid. 4b). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,096 | 116 III 111 | 116 III 111
Sachverhalt ab Seite 112
A.- Le 12 mai 1981, la République Islamique d'Iran a requis et obtenu de l'autorité de séquestre de Genève, au préjudice d'Universal Oil Trade Inc. (UOT), le séquestre No 381 SQ 276 portant sur tous les avoirs de la débitrice, ainsi que sur ceux inscrits au nom de Ahmed Heidari et de Ahmad Sarakbi auprès de la Compagnie Financière Méditerranéenne COFIMED S.A. Conformément à une ordonnance du Tribunal de première instance du canton de Genève, les biens se trouvant en main des tiers ont été transférés par la suite auprès de l'Union de Banques Suisses (UBS). Heidari et Sarakbi ayant revendiqué une partie des biens mis sous main de justice, la République Islamique d'Iran a contesté avec succès la revendication du premier nommé.
B.- Le 9 décembre 1988, l'autorité de séquestre de Genève a rendu, à l'encontre de Ahmed Heidari, à la requête d'American Express Bank (ci-après: l'American Express) et pour des créances en capital de 1'178'987 francs et 752'422 francs, une ordonnance de séquestre No 288 SQ 680 (88 902.680.B) portant sur tous les avoirs du débiteur en main de l'Office des poursuites de Genève d'une part, de l'UBS d'autre part, "y compris le compte particulier ouvert au nom de (l'Office) pour y détenir les avoirs appartenant à M. Heidari faisant l'objet d'un séquestre de tiers".
L'Office a exécuté le séquestre le 9 décembre 1988. Le procès-verbal de séquestre renvoyait à une lettre du 6 janvier 1989, par laquelle l'Office avait informé l'UBS qu'en cas de transformation en saisie définitive du séquestre No 381 SQ 276 obtenu précédemment par la République Islamique d'Iran contre UOT, cette mesure annulerait l'exécution des autres séquestres, notamment celui qui avait été ordonné à l'encontre de Heidari.
L'American Express a validé la mesure en temps utile.
C.- Le 30 janvier 1989, l'American Express a formé une plainte devant l'autorité cantonale de surveillance contre le procès-verbal de séquestre, en tant qu'il prévoyait, en cas de transformation du séquestre No 276/81 contre UOT en saisie définitive, l'annulation par cette mesure de l'exécution des autres séquestres, notamment ceux obtenus contre Ahmad Sarakbi et Ahmed Heidari. Elle concluait également à la modification dudit procès-verbal, en ce sens qu'en application de l'art. 281 LP, le séquestre No 288 SQ 680 devait participer provisoirement aux séquestres antérieurs sur les mêmes biens, en particulier au séquestre No 276/81, autant que ces mesures seraient converties en saisies définitives. Enfin, elle requérait que l'Office fût invité à engager le procès en revendication de l'art. 107 LP entre elle-même et la créancière du séquestre No 276/81, afin de déterminer si ce dernier pouvait être étendu aux biens personnels de Ahmed Heidari.
Par décision du 6 juin 1990, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève n'a admis la plainte que partiellement, dans la mesure où elle a invité l'Office à statuer sur les requêtes de la plaignante tendant à la transmission du dossier relatif au séquestre No 276/81 et à l'ouverture du procès en revendication précité.
D.- L'American Express exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation partielle de la décision de l'autorité cantonale de surveillance en ce qu'elle attribue au séquestre obtenu par la République Islamique d'Iran un privilège sur le séquestre obtenu par la recourante sur les mêmes biens. Elle demande la constatation qu'ira sa voie la saisie de la recourante sur les biens faisant l'objet du procès-verbal de saisie des 27 avril et 9 mai 1989. A titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause à l'autorité cantonale, pour une nouvelle décision qui tienne compte du fait nouveau constitué par la conversion intervenue les 27 avril et 9 mai 1989 du séquestre No 288 SQ 680 en saisie définitive.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Il est conforme à la nature de l'exécution spéciale d'attribuer le produit de la réalisation des biens saisis au créancier qui a agi en premier lieu. Ce principe de l'antériorité a cependant été tempéré par l'art. 110 LP, selon lequel les créanciers qui ont requis la saisie dans les trente jours qui suivent l'exécution d'une première saisie participent à cette saisie. L'office complète alors la saisie, autant qu'il est nécessaire pour assurer la couverture de l'ensemble des créances de la série. Le créancier séquestrant bénéficie lui aussi d'un important privilège: lorsque les objets séquestrés, après la délivrance de l'ordonnance de séquestre, viennent à être saisis par un autre créancier, le séquestrant, en vertu de l'art. 281 al. 1 LP, participe provisoirement de plein droit à la saisie, sans qu'il ait besoin de requérir la continuation de la poursuite (Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., Berne 1988, § 25, n. 11, p. 207 et § 51, n. 53, p. 410; cf. également ATF 92 III 9 et ATF 101 III 84; arrêt L. contre A. du 29 mars 1990, destiné à la publication).
a) Devant l'autorité cantonale, la recourante, en se référant à l'art. 281 al. 1 LP, avait demandé de pouvoir participer provisoirement à une éventuelle saisie requise par la République Islamique d'Iran. L'autorité de surveillance a rejeté cette conclusion, motif pris que les séquestres requis sur les mêmes biens n'étaient pas dirigés contre les mêmes débiteurs; alors que la République Islamique d'Iran avait obtenu le séquestre No 381 SQ 276 contre UOT, la mesure No 288 SQ 680 a été obtenue par la recourante au détriment de Ahmed Heidari.
L'autorité cantonale a justifié le privilège du séquestre No 381 SQ 276 par le fait qu'en cas de séquestres multiples ou de saisies visant des biens identiques au préjudice de différents débiteurs, des procès-verbaux de séquestre ou de saisie doivent être dressés pour chaque débiteur, de manière que les ayants droit aient la faculté de mener les procès en revendication. Si aucune revendication n'intervient, c'est le créancier qui a obtenu le premier une saisie ou un séquestre qui peut se désintéresser sur le produit de la réalisation des biens. Dans le cas présent, selon l'autorité cantonale, la recourante n'est pas en mesure de contester à la République Islamique d'Iran son droit à la mainmise sur les biens séquestrés dans le cadre de la mesure No 381 SQ 276; elle ne pourrait donc prétendre au produit de la réalisation que si le séquestre précité tombait ou, après satisfaction des créanciers de rang antérieur, si un excédent subsistait.
b) La recourante prétend qu'elle doit être considérée comme le créancier le plus diligent puisqu'elle a obtenu la première la conversion de son séquestre en saisie définitive. Dès lors, en vertu du principe de l'antériorité dans les saisies - et non des séquestres -, elle doit se voir attribuer le produit de la réalisation des biens. Les avoirs mis sous main de justice, puis saisis n'ont pas été revendiqués par des tiers, et notamment pas par UOT. La saisie doit d'ailleurs avoir le pas sur le séquestre, qui - hormis le droit de participer provisoirement à la saisie de l'art. 281 al. 1 LP et la possibilité de prélever les frais de séquestre sur le prix de vente des biens saisis et réalisés (art. 281 al. 2 LP) - ne crée pas en tant que mesure provisoire d'autre droit de préférence dans la saisie. En outre, le défaut d'identité des débiteurs séquestrés fait obstacle à la participation provisoire, au sens de l'art. 281 al. 1 LP, de la République Islamique d'Iran à la saisie obtenue par la recourante.
3. a) Le séquestre est une mesure provisoire qui tend uniquement à éviter que le débiteur ne dispose de ses biens pour les soustraire à l'action future de son créancier. Il permet de garantir une créance - objet d'une poursuite pendante ou future - par la mise sous main de justice de biens que, faute de pouvoir requérir la continuation de la poursuite ou participer à une saisie sans poursuite préalable, le créancier ne peut encore faire saisir ou inventorier; le séquestre n'a pas d'autre fonction. Le séquestre ne constitue pas une mesure d'exécution proprement dite contrairement à la saisie définitive, et ne crée aucun privilège de droit matériel, à l'inverse de la constitution d'un gage. Au contraire, le séquestre est une mesure purement conservatoire, qui a par conséquent un caractère éminemment provisoire. Il y a lieu de tenir compte de ces particularités lors de l'interprétation et de l'application des normes légales qui le régissent (ATF 107 III 35 consid. 2; AMONN, op.cit., § 51, n. 2, p. 399; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Berne 1911, § 60, p. 827 ss; DALLÈVES, FJS No 740, p. 2 in fine; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 357).
La distinction entre les institutions juridiques du séquestre et de la saisie a son pendant procédural. Le séquestre est ordonné en procédure sommaire après un examen unilatéral. Le débiteur n'est pas entendu ni prévenu, ce qui est en accord avec la soudaineté de la mesure (ATF 107 III 30 consid. 2/3). En revanche, la saisie, et même la saisie provisoire (art. 83 LP), présuppose que le débiteur a été entendu pour le moins dans le cadre limité d'une procédure de mainlevée. C'est pourquoi le créancier séquestrant ne peut obtenir la réalisation des biens mis sous main de justice sans avoir requis une poursuite ou intenté une action judiciaire, permettant au débiteur de faire valoir ses moyens de défense (AMONN, op.cit., § 51, n. 50, p. 409).
b) La garantie que confère le séquestre au créancier ne lui octroie pas le privilège d'être désintéressé par préférence sur le produit de la vente des objets mis sous main de justice. Si le débiteur séquestré est déclaré en faillite, les biens séquestrés rentrent de plein droit dans la masse (art. 199 al. 1 LP). De même, ces biens peuvent être saisis en tout temps par d'autres créanciers ou séquestrés à nouveau. Il n'en demeure pas moins que la loi (art. 275 LP en relation avec l'art. 95 al. 3 LP) prend en considération l'intérêt du séquestrant, dans la mesure où les biens qu'il a fait séquestrer ne sont saisis qu'en dernier lieu au profit d'autres créanciers (cf. sur ces questions: BLUMENSTEIN, op.cit., § 60, p. 850; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 23, n. 23, p. 288 ss; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Commentaire en deux volumes, 3e éd., Zurich 1911, vol. II, n. 1 ad art. 275 LP, p. 318 in fine).
4. Les privilèges dont bénéficie le créancier séquestrant, indépendamment de la création d'un for pour la poursuite en validation de séquestre (art. 52 LP), consistent dans la participation provisoire à la saisie susmentionnée (art. 281 al. 1 LP) et la faculté de prélever les frais du séquestre sur le prix de vente (art. 281 al. 2 LP); l'art. 281 al. 3 LP dispose expressément que le séquestre ne crée pas d'autres droits de préférence.
a) Comme on l'a vu, un bien déjà séquestré ou saisi peut être à nouveau séquestré ou saisi par un autre créancier. Si la saisie est postérieure au séquestre, le créancier séquestrant participe de plein droit à la saisie, à titre provisoire (art. 281 al. 1 LP; cf. également ATF 92 III 9; Circulaire No 27 du 1er novembre 1910 de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral). Si la saisie est antérieure au séquestre, l'art. 281 al. 1 LP, dont la teneur est claire, n'est pas applicable. Le créancier séquestrant ne pourra alors que participer à la saisie selon les règles ordinaires de l'art. 110 LP, autant qu'il est en mesure de requérir en temps utile la continuation de la poursuite en validation du séquestre. S'il n'a pas cette possibilité de participer, le séquestre ne porte plus que sur la valeur résiduelle de l'objet, à savoir le solde éventuel subsistant après la réalisation (ATF 101 III 78 ss, spéc. consid. 1; ATF 113 III 36 /37; DALLÈVES, op.cit., p. 20).
A supposer toutefois qu'un autre séquestre succède, comme en l'espèce, au premier séquestre, on ne voit pas pourquoi la position juridique du second séquestrant devrait être moins bonne que celle du précédent. Il n'y a aucune raison dans un tel cas d'appliquer par analogie l'art. 110 LP et de limiter l'objet de la mesure obtenue par un autre créancier à la part des biens déjà séquestrés qui resterait après que le premier créancier a été désintéressé. D'une part, les dispositions légales (art. 271 ss LP) ne prévoient nullement l'octroi d'un tel privilège au créancier séquestrant précédent; d'ailleurs, l'art. 275 LP ne renvoie pas à l'art. 110 LP et l'art. 281 al. 3 LP précise que, hormis les privilèges mentionnés ci-dessus, le séquestre ne crée pas d'autres droits de préférence. D'autre part, la Chambre de céans a déjà constaté que l'art. 110 al. 3 LP ne pouvait s'appliquer par analogie au séquestre, qui ne constitue pas une mesure d'exécution, mais ne tend qu'à assurer une protection provisoire au créancier séquestrant (ATF 101 III 80 consid. 1). Cette opinion a été émise certes dans un autre contexte; elle s'applique néanmoins sans conteste à la situation où deux séquestres se font concurrence. Le séquestre ne créant en tant que tel aucun privilège dans la réalisation des biens (cf. FRITZSCHE/WALDER, op.cit., p. 288), il ne saurait sortir cet effet vis-à-vis d'autres créanciers séquestrants.
Le Tribunal fédéral a déjà exprimé le même avis dans un arrêt plus ancien. Il avait alors à décider si un créancier saisissant ayant préalablement opéré un séquestre sur les biens saisis pouvait s'opposer à la participation à la saisie d'un autre créancier, qui avait séquestré ces mêmes biens après le premier séquestre, mais avant la saisie. La suppression du droit de participation du second créancier séquestrant ne serait admissible - selon le Tribunal fédéral - que si l'on considérait que le premier séquestre a relativement au second le même effet qu'une saisie antérieure au séquestre, à laquelle, en vertu de l'art. 281 al. 1 LP, le second séquestre ne conférerait en effet aucun droit de participation. Cette manière de voir n'est cependant pas conciliable avec l'art. 281 al. 3 LP (ATF 48 III 155ss).
b) C'est donc à la saisie en tant qu'acte d'exécution qu'il convient d'accorder une importance décisive, et non au séquestre. Comme la présente espèce le démontre, le second créancier séquestrant peut parfaitement parvenir à obtenir la saisie avant le premier. Grâce au privilège instauré par l'art. 281 al. 1 LP, ce dernier n'encourt aucun désagrément, dans la mesure où il est assuré de pouvoir participer provisoirement à la saisie et, s'il accomplit certains actes, d'être traité sur un pied d'égalité avec le créancier saisissant lors de la répartition du produit de la réalisation des biens saisis. En revanche, le premier créancier séquestrant n'acquiert aucune position privilégiée tant qu'il n'a pas lui-même obtenu la saisie. Par conséquent, il doit toujours s'attendre à ce que d'autres créanciers s'intéressent aux mêmes biens et cherchent avant lui à obtenir leur réalisation. Accorder au premier créancier séquestrant des droits plus étendus que ceux conférés par l'art. 281 al. 1 LP reviendrait à faire fi de l'al. 3 de cette même disposition (DALLÈVES, op.cit., p. 20).
c) En déniant à la recourante le droit de contester la mainmise de la République Islamique d'Iran sur les biens séquestrés dans le cadre de la mesure No 381 SQ 276, l'autorité cantonale a méconnu l'art. 281 al. 3 LP. Le fait que les avoirs séquestrés ont été précédemment séquestrés ou saisis au profit de tiers ne saurait empêcher qu'ils soient séquestrés à nouveau; le procès-verbal de séquestre doit mentionner la mesure précédente, autant évidemment qu'elle est connue (JAEGER, op.cit., n. 1 ad art. 275 LP, p. 318 in fine). Le recours à l'art. 110 al. 3 LP perd tout fondement lorsque la mesure officielle obtenue en premier lieu ne constitue qu'une sûreté en vue de l'exécution forcée en cours ou future (pour le moins imprécis: RJB 35/1899, p. 341 in fine).
Tant que la République Islamique d'Iran n'a pas obtenu de son côté la saisie, elle ne bénéficie de par la loi d'aucuns droits préférentiels à l'égard des autres créanciers séquestrants; l'autorité chargée d'exécuter le séquestre ne peut donc lui en conférer. La République Islamique d'Iran doit se résigner à ce que la recourante, qui a pu acquérir plus rapidement un titre exécutoire, exécute les biens qu'elle a fait mettre sous main de justice. La question de savoir si la République Islamique d'Iran peut revendiquer le privilège instauré par l'art. 281 al. 1 LP et participer au produit de la réalisation sort du cadre de la question à résoudre. Le facteur temporel ne joue du moins aucun rôle; il n'y a pas lieu d'examiner l'influence que peut exercer dans le cas particulier le défaut d'identité des débiteurs poursuivis. Au demeurant, la République Islamique d'Iran ne peut pas se prévaloir de la circonstance qu'elle a contesté avec succès la revendication formée par Ahmed Heidari dans le cadre du séquestre No 381 SQ 276. Comme la recourante le souligne avec raison, une telle décision, qui n'a d'effet que dans la poursuite en cours, ne lui est pas opposable (ATF 107 III 120 consid. 2 et les références citées; AMONN, § 24, n. 57 ss, p. 204 ss). La mainmise de la recourante sur les biens séquestrés n'aurait pu être battue en brèche que par le jeu des art. 106 ss LP, autant que UOT - débitrice séquestrée de la mesure obtenue par la République Islamique d'Iran - aurait fait valoir ses droits prétendument préférables à l'encontre de Ahmed Heidari (ATF 96 III 109 consid. 2; à propos de la déchéance du droit de revendiquer pour cause de tardiveté, cf. ATF 112 III 62; ATF 109 III 18 ss, 22 ss).
5. En résumé, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral lorsqu'elle a accordé une position privilégiée au séquestre No 381 SQ 276 à l'encontre du séquestre No 288 SQ 680 obtenu par la recourante. Le recours doit donc être admis dans la mesure de sa recevabilité, et la décision attaquée réformée en ce sens que la position privilégiée précitée doit être annulée, l'Office étant invité à supprimer la réserve correspondante du procès-verbal de séquestre. La décision attaquée est confirmée pour le surplus.
On peut se dispenser d'examiner la conclusion constatatoire de la recourante, l'admission du présent recours lui ayant enlevé toute portée. | fr | Art. 281 cpv. 1 e 3 LEF. Effetti dell'esecuzione del sequestro nei confronti del creditore sequestrante. Il sequestro non costituisce una vera e propria misura d'esecuzione; esso non crea alcun privilegio di diritto sostanziale. Nell'interpretazione e nell'applicazione delle norme che lo disciplinano occorre quindi tener conto del suo carattere eminentemente provvisorio (consid. 3a).
La garanzia conferita dal sequestro al creditore non attribuisce a quest'ultimo il privilegio di essere soddisfatto in modo prioritario sulla somma ricavata dalla vendita dei beni sequestrati. Tali beni possono essere sempre pignorati da altri creditori o nuovamente sequestrati (consid. 3b).
Ove concorrano due sequestri, il sequestro ottenuto dal secondo creditore non può essere limitato, in applicazione analogica dell'art. 110 cpv. 3 LEF, alla parte dei beni sequestrati che residuerebbe dopo il soddisfacimento del primo creditore (consid. 4a). Questi non fruisce di alcuna posizione privilegiata finché non abbia ottenuto il pignoramento (consid. 4b). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,097 | 116 III 120 | 116 III 120
Sachverhalt ab Seite 120
Am 23. Juli 1990 stellte Frau Sch.-A. beim Betreibungsamt das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde bei M., Mieter eines Einfamilienhauses in H. Als Forderung bezeichnete sie den fälligen Mietzins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 31. Mai 1990 im Gesamtbetrag von Fr. 14'300.--.
Das Betreibungsamt wies das Begehren mit Verfügung vom 31. Juli 1990 ab. Zur Begründung führte es aus, mit der Revision des Miet- und Pachtrechts, die am 1. Juli 1990 in Kraft getreten sei, falle das Retentionsrecht für Mietwohnungen weg. Demnach seien Retentionsbegehren, die nach dem 1. Juli 1990 eingingen, zurückzuweisen, auch wenn es sich um verfallene Mietzinse handle.
Die gegen die Verfügung des Betreibungsamtes gerichtete Beschwerde wies die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn am 3. September 1990 ab. B. - Frau Sch.-A. rekurrierte gegen diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den angefochtenen Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 3. September 1990 auf und wies das Betreibungsamt an, entsprechend dem Begehren der Rekurrentin vom 23. Juli 1990 eine Retentionsurkunde aufzunehmen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Am 1. Juli 1990 sind die revidierten Bestimmungen des Obligationenrechts über Miete und Pacht in Kraft getreten. Im Gegensatz zum bisherigen Recht, das in den Art. 272 und 286 Abs. 3 aOR dem Vermieter bzw. Verpächter einer unbeweglichen Sache ein Retentionsrecht einräumte, kann das Retentionsrecht nach dem revidierten Recht - nämlich nach Art. 268 Abs. 1 bzw. Art. 299c OR - nur noch bei Miete oder Pacht von Geschäftsräumen ausgeübt werden. Entsprechend lautet nun Art. 283 Abs. 1 SchKG: Vermieter und Verpächter von Geschäftsräumen können, auch wenn die Betreibung nicht angehoben ist, zur einstweiligen Wahrung ihres Retentionsrechtes die Hilfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen.
Im vorliegenden Fall nun ist am 23. Juli 1990 das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde gestellt worden, das mit einer Forderung von Wohnungsmietzins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 31. Mai 1990 begründet wird. Es ist deshalb die intertemporalrechtliche Frage zu beantworten, ob für diese noch unter der Herrschaft des alten Rechts fällig gewordene Mietzinsforderung nach Inkrafttreten des neuen Rechts ein Retentionsrecht im Sinne des alten Miet- und Pachtrechts ausgeübt werden könne.
2. a) Im angefochtenen Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn wird festgehalten, dass das revidierte Miet- und Pachtrecht hinsichtlich des Retentionsrechts keine besonderen Übergangsbestimmungen vorsehe. Es seien daher die allgemeinen Schluss- und Übergangsbestimmungen des Obligationenrechts und folglich, gemäss Art. 1 SchlTOR, die Vorschriften des Schlusstitels des Zivilgesetzbuches, des näheren die Art. 1 bis 4 SchlTZGB anwendbar. Nach Art. 1 SchlTZGB, worin die allgemeine Regel der Nichtrückwirkung von Gesetzen verankert sei, würden die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen Rechts beurteilt, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten hätten. Demgegenüber hätten die Art. 2 bis 4 SchlTZGB die Ausnahmen vom Rückwirkungsverbot zum Inhalt.
Nach Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist in dem hier zu entscheidenden Fall Art. 3 SchlTZGB massgebend, weil die Regelung des revidierten Miet- und Pachtrechts bezüglich der Retention zwingendes Recht sei. Aus der Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985 (BBl 1985 I, S. 1457) und aus dem Wortlaut von Art. 268 OR ergebe sich nämlich, dass die Parteien innerhalb eines Mietvertragsverhältnisses kein Retentionsrecht des Vermieters zur Sicherung von Mietzinsen für Wohnräume vorsehen könnten. Art. 3 SchlTZGB schreibe vor, dass Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde, nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes gemäss dem neuen Recht zu beurteilen seien, auch wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden seien. Zwar spreche die erwähnte Vorschrift von Rechtsverhältnissen und nicht von einzelnen Rechten, die sich aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ergeben. Das hindere indessen eine Anwendung von Art. 3 SchlTZGB nicht, gebe es doch im Obligationenrecht mehrere Rechtsverhältnisse, deren Inhalt wenigstens zum Teil unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde. Insbesondere das Mietrechtsverhältnis kenne viele solche zwingenden Vorschriften. Nur auf den rechtsgeschäftlich festgesetzten Inhalt eines Schuldverhältnisses, der mit dem neuen Recht nicht unverträglich sei, finde das alte Recht Anwendung.
Für den Inhalt aber, der vom zwingenden Recht geregelt werde, gelte das neue unabänderliche Recht.
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist daher zum Schluss gelangt, dass - weil die zwingende Bestimmung von Art. 268 OR vorgehe - der Vermieter einer Wohnung nach dem 1. Juli 1990 kein Retentionsrecht mehr ausüben könne. Diese Auffassung lasse sich im übrigen auch aus der Botschaft (BBl 1985 I, S. 1478) herauslesen, wonach - dem Grundsatz von Art. 3 SchlTZGB entsprechend - die zwingenden Bestimmungen des neuen Rechts sofort auf die bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes bestehenden Miet- und Pachtrechtsverhältnisse anzuwenden seien.
b) Sich auf GMÜR (Vom alten zum neuen Mietrecht (Intertemporale Fragen), Fachheft Mietrecht Nr. 1, Zürich 1990, S. 15) berufend, ist demgegenüber die Rekurrentin der Auffassung, für unter altem Recht fällig gewordene Mietzinse könne auch nach Inkrafttreten des revidierten Miet- und Pachtrechts die Retention verlangt werden.
Das Retentionsrecht des Vermieters gemäss Art. 272 aOR - führt die Rekurrentin aus - sei ein gesetzliches Pfandrecht sui generis und kein Retentionsrecht i.S. der Art. 895 ff. ZGB, weil es nicht den Besitz an der retinierten Sache voraussetze. Die Aufnahme einer Retentionsurkunde sei ohne Einfluss auf den Bestand des Pfandrechts; sie diene einzig der Sicherstellung der Vollstreckbarkeit. Es sei nun aber nicht einzusehen, weshalb Pfandrechte, die unabhängig von der Aufnahme einer Retentionsurkunde entständen, bei Aufnahme einer solchen weiterbeständen, bei Nichtaufnahme einer solchen jedoch untergehen sollten. In beiden Fällen wäre das Pfandrecht bezüglich Bestand und Wirkungen unter dem neuen Recht gleich zu behandeln, da die Aufnahme einer Retentionsurkunde lediglich eine Vollstreckungsmassnahme darstelle und für Entstehung oder Untergang des Pfandrechts ohne Bedeutung sei. Aus Gründen der Rechtssicherheit hätte der Gesetzgeber eine Aufhebung altrechtlich gültig entstandener Pfandrechte ausdrücklich vorsehen müssen, wenn er deren Aufhebung durch das neue Recht tatsächlich gewollt hätte (wie er dies bezüglich altrechtlicher Pfandrechte in Art. 34 ff. SchlTZGB getan habe).
Die Rekurrentin, die mangels einschlägiger Übergangsbestimmungen des revidierten Obligationenrechts grundsätzlich ebenfalls die Art. 1 ff. SchlTZGB für anwendbar hält, stellt sich dem im angefochtenen Entscheid vertretenen Standpunkt entgegen, dass wegen der zwingenden Natur des Art. 268 OR die intertemporalrechtliche Vorschrift des Art. 3 SchlTZGB zum Zuge komme. Abgesehen davon, dass sich dem Wortlaut von Art. 268 OR keine Anhaltspunkte über dessen zwingende oder dispositive Natur entnehmen liessen, gehe die Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde fehl. Es stehe nämlich nicht die zwingende Natur dieser Bestimmung des neuen Rechts einer vom Gesetz abweichenden Vereinbarung über ein Retentionsrecht zugunsten des Vermieters von Wohnraum entgegen, sondern das Faustpfandprinzip gemäss Art. 884 Abs. 1 ZGB, wonach ein Pfandrecht an beweglichen Sachen nur durch Übertragung des Besitzes vertraglich begründet werden könne. Der Gesetzgeber habe diesen Grundsatz durchbrochen - nach neuem Recht nur noch zugunsten des Vermieters von Geschäftsräumen. Eines Kunstgriffs derart, dass mit der zwingenden oder dispositiven Natur von Art. 268 OR argumentiert werde, bedürfe es daher nicht.
3. a) Bezüglich des Retentionsrechts enthält das revidierte Obligationenrecht - soweit sind sich die Rekurrentin auf der einen Seite und die kantonale Aufsichtsbehörde und das Betreibungsamt auf der andern Seite einig - keine intertemporalrechtliche Vorschrift. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind deshalb die im Schlusstitel des Zivilgesetzbuches aufgestellten Regeln über die Anwendung des bisherigen und des neuen Rechts massgebend (BGE 94 II 245 mit Hinweisen). Im Vordergrund stehen dabei die allgemeinen Bestimmungen der Art. 1-4 SchlTZGB und ganz besonders, wie auch der von der Rekurrentin angerufene Autor erkannt hat (GMÜR, a.a.O., S. 3 f.), Art. 3 SchlTZGB. Es ist zu prüfen, ob die Ausnahmebestimmungen der Art. 2, 3 und 4 SchlTZGB den Grundsatz der Nichtrückwirkung des neuen Rechts, wie ihn Art. 1 SchlTZGB aufstellt, aufzuheben vermögen. - Art. 36 SchlTZGB ist, wie die Rekurrentin zutreffend bemerkt, auf das Retentionsrecht des Vermieters nicht anwendbar.
b) Gemäss Art. 2 SchlTZGB ist das neue Recht anzuwenden, wenn die weitere Anwendung des alten Rechts auf altrechtliche Tatbestände mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit als unvereinbar erscheint; doch genügt es für die Anwendung des neuen Rechts nicht, dass dieses um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erlassen worden ist (BGE 84 II 184, BGE 43 II 8). Auf Unvereinbarkeit der Weitergeltung des alten Miet- und Pachtrechts mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit kann schon deshalb nicht geschlossen werden, weil mit der Gesetzesrevision das Retentionsrecht des Vermieters nicht schlechthin abgeschafft worden ist, sondern hinsichtlich der Miete oder Pacht von Geschäftsräumen unverändert und uneingeschränkt aufrechterhalten worden ist. Die Gründe, womit der Verzicht auf das Retentionsrecht begründet worden ist (BBl 1985 I, S. 1457), stützen diese Folgerung. Die übergangsrechtliche Bestimmung des Art. 2 SchlTZGB kommt demnach nicht zum Zuge.
c) Nicht weiter zu diskutieren ist auch über die Anwendung von Art. 4 SchlTZGB, wonach Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des bisherigen Rechts eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts ein rechtlich geschützter Anspruch nicht begründet gewesen ist, nach diesem Zeitpunkt in bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht stehen.
Die Rekurrentin macht zutreffend geltend, dass das dem Vermieter nach Art. 272 aOR von Gesetzes wegen zustehende Retentionsrecht im Zeitpunkt des Einbringens der Gegenstände in die vermieteten Räume zur Entstehung gelangt sei (BGE 101 II 93 f. E. 1; Kommentar SCHMID, N 25 zu Art. 272-274 OR; EUGSTER, Das Retentionsrecht des Vermieters und Verpächters für Miet- und Pachtzinsforderungen, in: BlSchK 54/1990, S. 7, 9). Das auf diese Weise entstandene Sicherungsrecht ist indessen so lange nur latent geblieben, als der Mieter seiner Zahlungspflicht nachgekommen ist und nicht versucht hat, die Retentionsgegenstände wegzuschaffen (Kommentar SCHMID, N 43 zu Art. 272-274 OR, mit Hinweis auf BGE 51 III 151 f.). Keinen Einfluss auf den Bestand des Rechts hat demgegenüber die Aufnahme des Retentionsverzeichnisses; dieses hält lediglich fest, welche Gegenstände der Retention unterliegen, und öffnet als betreibungsrechtliches Sicherungsmittel dem Gläubiger die Möglichkeit, seine Forderung später auf dem Betreibungsweg mit Erfolg geltend zu machen (BGE 54 III 207, BGE 66 III 83, BGE 72 II 368 E. 3; Kommentar SCHMID, N 55 zu Art. 272-274 OR).
d) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sich im angefochtenen Entscheid auf den Standpunkt gestellt, für den gesetzlich umschriebenen und somit von zwingendem Recht geregelten Inhalt des Mietrechtsverhältnisses gelte - nach Massgabe von Art. 3 SchlTZGB - das neue unabänderliche Recht. Sie hat sich dabei insbesondere auf BROGGINI (Intertemporales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht I, S. 453) gestützt. Es wird denn auch die Auffassung vertreten, der vom revidierten Obligationenrecht vorgesehene Ausschluss des Retentionsrechts des Vermieters von Wohnungen sei zwingendes Recht (RONCORONI, Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, Mietrechtspraxis 2/90, S. 91, 93).
Die Meinung, dass das gesamte zwingende Recht unbesehen dem mit seinem Inkrafttreten anwendbaren neuen Recht zu unterstellen sei, kann indessen nicht richtig sein. VISCHER (Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Zürcher Diss. 1986, S. 62) hat darauf hingewiesen, dass gesetzliche Rechte im Sinne von Art. 3 SchlTZGB, also "Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird", sowohl durch zwingendes als auch durch dispositives Privatrecht umschrieben werden. Er hat sich, unter Hinweis auf SAVIGNY, der Meinung BROGGINIS entgegengestellt, dass das gesamte zwingende Recht in das sofort anwendbare neue Recht einzubeziehen sei (a.a.O., S. 69). Vor allem aber hat VISCHER (a.a.O., S. 81 ff.) auf die grundlegende Bedeutung des Vertrauensschutzes hingewiesen. Dieser verlangt, wie Rechtsprechung und Lehre erkannt haben, dass die bereits unter der früheren Rechtsordnung eingetretenen Rechtswirkungen weiterhin anerkannt werden und dass nur für die erst seit dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstandenen Rechtswirkungen - gemäss Art. 3 SchlTZGB - das neue Recht massgebend ist (BGE 41 II 414 E. 3; Kommentar MUTZNER, N 52 zu Art. 3 SchlTZGB; BROGGINI, a.a.O., S. 449 f.).
e) Ist im vorliegenden Fall - da von keiner Seite bestritten - tatsächlich davon auszugehen, dass die Gegenstände, wofür die Retention verlangt wird, vor dem 1. Juli 1990 in die vermieteten Räume eingebracht worden sind, so muss das Retentionsrecht für die Forderungen von Wohnungsmietzins, die vor dem Inkrafttreten des revidierten Miet- und Pachtrechts fällig geworden sind, als entstanden betrachtet und nach dem Vertrauensprinzip geschützt werden. Es bleiben, nach dem in Art. 1 SchlTZGB verankerten Grundsatz der Nichtrückwirkung, das vor diesem Zeitpunkt geltende Obligationenrecht und das entsprechende Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Art. 283 aSchKG) anwendbar. Das Betreibungsamt hat demzufolge dem Begehren der Rekurrentin, es sei eine Retentionsurkunde aufzunehmen, stattzugeben. | de | Retentionsrecht des Vermieters (Art. 283 Abs. 1 aSchKG, Art. 283 Abs. 1 SchKG; Art. 1 bis Art. 4 SchlTZGB). Sind die Gegenstände, wofür die Retention verlangt wird, vor dem 1. Juli 1990 in die vermieteten Räume eingebracht worden, so muss das Retentionsrecht für die Forderungen von Wohnungsmietzins, die vor dem Inkrafttreten des revidierten Miet- und Pachtrechts fällig geworden sind, als entstanden betrachtet und nach dem Vertrauensprinzip geschützt werden. Es bleiben, nach dem in Art. 1 SchlTZGB verankerten Grundsatz der Nichtrückwirkung, das vor diesem Zeitpunkt geltende Obligationenrecht und das entsprechende Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Art. 283 aSchKG) anwendbar. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 120
Am 23. Juli 1990 stellte Frau Sch.-A. beim Betreibungsamt das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde bei M., Mieter eines Einfamilienhauses in H. Als Forderung bezeichnete sie den fälligen Mietzins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 31. Mai 1990 im Gesamtbetrag von Fr. 14'300.--.
Das Betreibungsamt wies das Begehren mit Verfügung vom 31. Juli 1990 ab. Zur Begründung führte es aus, mit der Revision des Miet- und Pachtrechts, die am 1. Juli 1990 in Kraft getreten sei, falle das Retentionsrecht für Mietwohnungen weg. Demnach seien Retentionsbegehren, die nach dem 1. Juli 1990 eingingen, zurückzuweisen, auch wenn es sich um verfallene Mietzinse handle.
Die gegen die Verfügung des Betreibungsamtes gerichtete Beschwerde wies die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn am 3. September 1990 ab. B. - Frau Sch.-A. rekurrierte gegen diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den angefochtenen Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 3. September 1990 auf und wies das Betreibungsamt an, entsprechend dem Begehren der Rekurrentin vom 23. Juli 1990 eine Retentionsurkunde aufzunehmen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Am 1. Juli 1990 sind die revidierten Bestimmungen des Obligationenrechts über Miete und Pacht in Kraft getreten. Im Gegensatz zum bisherigen Recht, das in den Art. 272 und 286 Abs. 3 aOR dem Vermieter bzw. Verpächter einer unbeweglichen Sache ein Retentionsrecht einräumte, kann das Retentionsrecht nach dem revidierten Recht - nämlich nach Art. 268 Abs. 1 bzw. Art. 299c OR - nur noch bei Miete oder Pacht von Geschäftsräumen ausgeübt werden. Entsprechend lautet nun Art. 283 Abs. 1 SchKG: Vermieter und Verpächter von Geschäftsräumen können, auch wenn die Betreibung nicht angehoben ist, zur einstweiligen Wahrung ihres Retentionsrechtes die Hilfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen.
Im vorliegenden Fall nun ist am 23. Juli 1990 das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde gestellt worden, das mit einer Forderung von Wohnungsmietzins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 31. Mai 1990 begründet wird. Es ist deshalb die intertemporalrechtliche Frage zu beantworten, ob für diese noch unter der Herrschaft des alten Rechts fällig gewordene Mietzinsforderung nach Inkrafttreten des neuen Rechts ein Retentionsrecht im Sinne des alten Miet- und Pachtrechts ausgeübt werden könne.
2. a) Im angefochtenen Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn wird festgehalten, dass das revidierte Miet- und Pachtrecht hinsichtlich des Retentionsrechts keine besonderen Übergangsbestimmungen vorsehe. Es seien daher die allgemeinen Schluss- und Übergangsbestimmungen des Obligationenrechts und folglich, gemäss Art. 1 SchlTOR, die Vorschriften des Schlusstitels des Zivilgesetzbuches, des näheren die Art. 1 bis 4 SchlTZGB anwendbar. Nach Art. 1 SchlTZGB, worin die allgemeine Regel der Nichtrückwirkung von Gesetzen verankert sei, würden die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen Rechts beurteilt, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten hätten. Demgegenüber hätten die Art. 2 bis 4 SchlTZGB die Ausnahmen vom Rückwirkungsverbot zum Inhalt.
Nach Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist in dem hier zu entscheidenden Fall Art. 3 SchlTZGB massgebend, weil die Regelung des revidierten Miet- und Pachtrechts bezüglich der Retention zwingendes Recht sei. Aus der Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985 (BBl 1985 I, S. 1457) und aus dem Wortlaut von Art. 268 OR ergebe sich nämlich, dass die Parteien innerhalb eines Mietvertragsverhältnisses kein Retentionsrecht des Vermieters zur Sicherung von Mietzinsen für Wohnräume vorsehen könnten. Art. 3 SchlTZGB schreibe vor, dass Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde, nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes gemäss dem neuen Recht zu beurteilen seien, auch wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden seien. Zwar spreche die erwähnte Vorschrift von Rechtsverhältnissen und nicht von einzelnen Rechten, die sich aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ergeben. Das hindere indessen eine Anwendung von Art. 3 SchlTZGB nicht, gebe es doch im Obligationenrecht mehrere Rechtsverhältnisse, deren Inhalt wenigstens zum Teil unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde. Insbesondere das Mietrechtsverhältnis kenne viele solche zwingenden Vorschriften. Nur auf den rechtsgeschäftlich festgesetzten Inhalt eines Schuldverhältnisses, der mit dem neuen Recht nicht unverträglich sei, finde das alte Recht Anwendung.
Für den Inhalt aber, der vom zwingenden Recht geregelt werde, gelte das neue unabänderliche Recht.
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist daher zum Schluss gelangt, dass - weil die zwingende Bestimmung von Art. 268 OR vorgehe - der Vermieter einer Wohnung nach dem 1. Juli 1990 kein Retentionsrecht mehr ausüben könne. Diese Auffassung lasse sich im übrigen auch aus der Botschaft (BBl 1985 I, S. 1478) herauslesen, wonach - dem Grundsatz von Art. 3 SchlTZGB entsprechend - die zwingenden Bestimmungen des neuen Rechts sofort auf die bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes bestehenden Miet- und Pachtrechtsverhältnisse anzuwenden seien.
b) Sich auf GMÜR (Vom alten zum neuen Mietrecht (Intertemporale Fragen), Fachheft Mietrecht Nr. 1, Zürich 1990, S. 15) berufend, ist demgegenüber die Rekurrentin der Auffassung, für unter altem Recht fällig gewordene Mietzinse könne auch nach Inkrafttreten des revidierten Miet- und Pachtrechts die Retention verlangt werden.
Das Retentionsrecht des Vermieters gemäss Art. 272 aOR - führt die Rekurrentin aus - sei ein gesetzliches Pfandrecht sui generis und kein Retentionsrecht i.S. der Art. 895 ff. ZGB, weil es nicht den Besitz an der retinierten Sache voraussetze. Die Aufnahme einer Retentionsurkunde sei ohne Einfluss auf den Bestand des Pfandrechts; sie diene einzig der Sicherstellung der Vollstreckbarkeit. Es sei nun aber nicht einzusehen, weshalb Pfandrechte, die unabhängig von der Aufnahme einer Retentionsurkunde entständen, bei Aufnahme einer solchen weiterbeständen, bei Nichtaufnahme einer solchen jedoch untergehen sollten. In beiden Fällen wäre das Pfandrecht bezüglich Bestand und Wirkungen unter dem neuen Recht gleich zu behandeln, da die Aufnahme einer Retentionsurkunde lediglich eine Vollstreckungsmassnahme darstelle und für Entstehung oder Untergang des Pfandrechts ohne Bedeutung sei. Aus Gründen der Rechtssicherheit hätte der Gesetzgeber eine Aufhebung altrechtlich gültig entstandener Pfandrechte ausdrücklich vorsehen müssen, wenn er deren Aufhebung durch das neue Recht tatsächlich gewollt hätte (wie er dies bezüglich altrechtlicher Pfandrechte in Art. 34 ff. SchlTZGB getan habe).
Die Rekurrentin, die mangels einschlägiger Übergangsbestimmungen des revidierten Obligationenrechts grundsätzlich ebenfalls die Art. 1 ff. SchlTZGB für anwendbar hält, stellt sich dem im angefochtenen Entscheid vertretenen Standpunkt entgegen, dass wegen der zwingenden Natur des Art. 268 OR die intertemporalrechtliche Vorschrift des Art. 3 SchlTZGB zum Zuge komme. Abgesehen davon, dass sich dem Wortlaut von Art. 268 OR keine Anhaltspunkte über dessen zwingende oder dispositive Natur entnehmen liessen, gehe die Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde fehl. Es stehe nämlich nicht die zwingende Natur dieser Bestimmung des neuen Rechts einer vom Gesetz abweichenden Vereinbarung über ein Retentionsrecht zugunsten des Vermieters von Wohnraum entgegen, sondern das Faustpfandprinzip gemäss Art. 884 Abs. 1 ZGB, wonach ein Pfandrecht an beweglichen Sachen nur durch Übertragung des Besitzes vertraglich begründet werden könne. Der Gesetzgeber habe diesen Grundsatz durchbrochen - nach neuem Recht nur noch zugunsten des Vermieters von Geschäftsräumen. Eines Kunstgriffs derart, dass mit der zwingenden oder dispositiven Natur von Art. 268 OR argumentiert werde, bedürfe es daher nicht.
3. a) Bezüglich des Retentionsrechts enthält das revidierte Obligationenrecht - soweit sind sich die Rekurrentin auf der einen Seite und die kantonale Aufsichtsbehörde und das Betreibungsamt auf der andern Seite einig - keine intertemporalrechtliche Vorschrift. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind deshalb die im Schlusstitel des Zivilgesetzbuches aufgestellten Regeln über die Anwendung des bisherigen und des neuen Rechts massgebend (BGE 94 II 245 mit Hinweisen). Im Vordergrund stehen dabei die allgemeinen Bestimmungen der Art. 1-4 SchlTZGB und ganz besonders, wie auch der von der Rekurrentin angerufene Autor erkannt hat (GMÜR, a.a.O., S. 3 f.), Art. 3 SchlTZGB. Es ist zu prüfen, ob die Ausnahmebestimmungen der Art. 2, 3 und 4 SchlTZGB den Grundsatz der Nichtrückwirkung des neuen Rechts, wie ihn Art. 1 SchlTZGB aufstellt, aufzuheben vermögen. - Art. 36 SchlTZGB ist, wie die Rekurrentin zutreffend bemerkt, auf das Retentionsrecht des Vermieters nicht anwendbar.
b) Gemäss Art. 2 SchlTZGB ist das neue Recht anzuwenden, wenn die weitere Anwendung des alten Rechts auf altrechtliche Tatbestände mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit als unvereinbar erscheint; doch genügt es für die Anwendung des neuen Rechts nicht, dass dieses um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erlassen worden ist (BGE 84 II 184, BGE 43 II 8). Auf Unvereinbarkeit der Weitergeltung des alten Miet- und Pachtrechts mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit kann schon deshalb nicht geschlossen werden, weil mit der Gesetzesrevision das Retentionsrecht des Vermieters nicht schlechthin abgeschafft worden ist, sondern hinsichtlich der Miete oder Pacht von Geschäftsräumen unverändert und uneingeschränkt aufrechterhalten worden ist. Die Gründe, womit der Verzicht auf das Retentionsrecht begründet worden ist (BBl 1985 I, S. 1457), stützen diese Folgerung. Die übergangsrechtliche Bestimmung des Art. 2 SchlTZGB kommt demnach nicht zum Zuge.
c) Nicht weiter zu diskutieren ist auch über die Anwendung von Art. 4 SchlTZGB, wonach Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des bisherigen Rechts eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts ein rechtlich geschützter Anspruch nicht begründet gewesen ist, nach diesem Zeitpunkt in bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht stehen.
Die Rekurrentin macht zutreffend geltend, dass das dem Vermieter nach Art. 272 aOR von Gesetzes wegen zustehende Retentionsrecht im Zeitpunkt des Einbringens der Gegenstände in die vermieteten Räume zur Entstehung gelangt sei (BGE 101 II 93 f. E. 1; Kommentar SCHMID, N 25 zu Art. 272-274 OR; EUGSTER, Das Retentionsrecht des Vermieters und Verpächters für Miet- und Pachtzinsforderungen, in: BlSchK 54/1990, S. 7, 9). Das auf diese Weise entstandene Sicherungsrecht ist indessen so lange nur latent geblieben, als der Mieter seiner Zahlungspflicht nachgekommen ist und nicht versucht hat, die Retentionsgegenstände wegzuschaffen (Kommentar SCHMID, N 43 zu Art. 272-274 OR, mit Hinweis auf BGE 51 III 151 f.). Keinen Einfluss auf den Bestand des Rechts hat demgegenüber die Aufnahme des Retentionsverzeichnisses; dieses hält lediglich fest, welche Gegenstände der Retention unterliegen, und öffnet als betreibungsrechtliches Sicherungsmittel dem Gläubiger die Möglichkeit, seine Forderung später auf dem Betreibungsweg mit Erfolg geltend zu machen (BGE 54 III 207, BGE 66 III 83, BGE 72 II 368 E. 3; Kommentar SCHMID, N 55 zu Art. 272-274 OR).
d) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sich im angefochtenen Entscheid auf den Standpunkt gestellt, für den gesetzlich umschriebenen und somit von zwingendem Recht geregelten Inhalt des Mietrechtsverhältnisses gelte - nach Massgabe von Art. 3 SchlTZGB - das neue unabänderliche Recht. Sie hat sich dabei insbesondere auf BROGGINI (Intertemporales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht I, S. 453) gestützt. Es wird denn auch die Auffassung vertreten, der vom revidierten Obligationenrecht vorgesehene Ausschluss des Retentionsrechts des Vermieters von Wohnungen sei zwingendes Recht (RONCORONI, Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, Mietrechtspraxis 2/90, S. 91, 93).
Die Meinung, dass das gesamte zwingende Recht unbesehen dem mit seinem Inkrafttreten anwendbaren neuen Recht zu unterstellen sei, kann indessen nicht richtig sein. VISCHER (Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Zürcher Diss. 1986, S. 62) hat darauf hingewiesen, dass gesetzliche Rechte im Sinne von Art. 3 SchlTZGB, also "Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird", sowohl durch zwingendes als auch durch dispositives Privatrecht umschrieben werden. Er hat sich, unter Hinweis auf SAVIGNY, der Meinung BROGGINIS entgegengestellt, dass das gesamte zwingende Recht in das sofort anwendbare neue Recht einzubeziehen sei (a.a.O., S. 69). Vor allem aber hat VISCHER (a.a.O., S. 81 ff.) auf die grundlegende Bedeutung des Vertrauensschutzes hingewiesen. Dieser verlangt, wie Rechtsprechung und Lehre erkannt haben, dass die bereits unter der früheren Rechtsordnung eingetretenen Rechtswirkungen weiterhin anerkannt werden und dass nur für die erst seit dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstandenen Rechtswirkungen - gemäss Art. 3 SchlTZGB - das neue Recht massgebend ist (BGE 41 II 414 E. 3; Kommentar MUTZNER, N 52 zu Art. 3 SchlTZGB; BROGGINI, a.a.O., S. 449 f.).
e) Ist im vorliegenden Fall - da von keiner Seite bestritten - tatsächlich davon auszugehen, dass die Gegenstände, wofür die Retention verlangt wird, vor dem 1. Juli 1990 in die vermieteten Räume eingebracht worden sind, so muss das Retentionsrecht für die Forderungen von Wohnungsmietzins, die vor dem Inkrafttreten des revidierten Miet- und Pachtrechts fällig geworden sind, als entstanden betrachtet und nach dem Vertrauensprinzip geschützt werden. Es bleiben, nach dem in Art. 1 SchlTZGB verankerten Grundsatz der Nichtrückwirkung, das vor diesem Zeitpunkt geltende Obligationenrecht und das entsprechende Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Art. 283 aSchKG) anwendbar. Das Betreibungsamt hat demzufolge dem Begehren der Rekurrentin, es sei eine Retentionsurkunde aufzunehmen, stattzugeben. | de | Droit de rétention du bailleur (art. 283 al. 1 aLP, art. 283 al. 1 LP; art. 1 à art. 4 Tit. fin. CC). Lorsque les objets pour lesquels la rétention est requise ont été amenés dans les locaux loués avant le 1er juillet 1990, le droit de rétention doit être considéré comme acquis et protégé conformément au principe de la confiance pour les prétentions de loyer de logement qui étaient exigibles avant l'entrée en vigueur du droit du bail à loyer et du bail à ferme révisé. Selon le principe de non-rétroactivité ancré à l'art. 1 Tit. fin. CC, le droit des obligations en vigueur antérieurement et le droit des poursuites et de la faillite correspondant (art. 283 aLP) demeurent applicables. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,099 | 116 III 120 | 116 III 120
Sachverhalt ab Seite 120
Am 23. Juli 1990 stellte Frau Sch.-A. beim Betreibungsamt das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde bei M., Mieter eines Einfamilienhauses in H. Als Forderung bezeichnete sie den fälligen Mietzins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 31. Mai 1990 im Gesamtbetrag von Fr. 14'300.--.
Das Betreibungsamt wies das Begehren mit Verfügung vom 31. Juli 1990 ab. Zur Begründung führte es aus, mit der Revision des Miet- und Pachtrechts, die am 1. Juli 1990 in Kraft getreten sei, falle das Retentionsrecht für Mietwohnungen weg. Demnach seien Retentionsbegehren, die nach dem 1. Juli 1990 eingingen, zurückzuweisen, auch wenn es sich um verfallene Mietzinse handle.
Die gegen die Verfügung des Betreibungsamtes gerichtete Beschwerde wies die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn am 3. September 1990 ab. B. - Frau Sch.-A. rekurrierte gegen diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den angefochtenen Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 3. September 1990 auf und wies das Betreibungsamt an, entsprechend dem Begehren der Rekurrentin vom 23. Juli 1990 eine Retentionsurkunde aufzunehmen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Am 1. Juli 1990 sind die revidierten Bestimmungen des Obligationenrechts über Miete und Pacht in Kraft getreten. Im Gegensatz zum bisherigen Recht, das in den Art. 272 und 286 Abs. 3 aOR dem Vermieter bzw. Verpächter einer unbeweglichen Sache ein Retentionsrecht einräumte, kann das Retentionsrecht nach dem revidierten Recht - nämlich nach Art. 268 Abs. 1 bzw. Art. 299c OR - nur noch bei Miete oder Pacht von Geschäftsräumen ausgeübt werden. Entsprechend lautet nun Art. 283 Abs. 1 SchKG: Vermieter und Verpächter von Geschäftsräumen können, auch wenn die Betreibung nicht angehoben ist, zur einstweiligen Wahrung ihres Retentionsrechtes die Hilfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen.
Im vorliegenden Fall nun ist am 23. Juli 1990 das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde gestellt worden, das mit einer Forderung von Wohnungsmietzins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 31. Mai 1990 begründet wird. Es ist deshalb die intertemporalrechtliche Frage zu beantworten, ob für diese noch unter der Herrschaft des alten Rechts fällig gewordene Mietzinsforderung nach Inkrafttreten des neuen Rechts ein Retentionsrecht im Sinne des alten Miet- und Pachtrechts ausgeübt werden könne.
2. a) Im angefochtenen Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn wird festgehalten, dass das revidierte Miet- und Pachtrecht hinsichtlich des Retentionsrechts keine besonderen Übergangsbestimmungen vorsehe. Es seien daher die allgemeinen Schluss- und Übergangsbestimmungen des Obligationenrechts und folglich, gemäss Art. 1 SchlTOR, die Vorschriften des Schlusstitels des Zivilgesetzbuches, des näheren die Art. 1 bis 4 SchlTZGB anwendbar. Nach Art. 1 SchlTZGB, worin die allgemeine Regel der Nichtrückwirkung von Gesetzen verankert sei, würden die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen Rechts beurteilt, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten hätten. Demgegenüber hätten die Art. 2 bis 4 SchlTZGB die Ausnahmen vom Rückwirkungsverbot zum Inhalt.
Nach Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist in dem hier zu entscheidenden Fall Art. 3 SchlTZGB massgebend, weil die Regelung des revidierten Miet- und Pachtrechts bezüglich der Retention zwingendes Recht sei. Aus der Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985 (BBl 1985 I, S. 1457) und aus dem Wortlaut von Art. 268 OR ergebe sich nämlich, dass die Parteien innerhalb eines Mietvertragsverhältnisses kein Retentionsrecht des Vermieters zur Sicherung von Mietzinsen für Wohnräume vorsehen könnten. Art. 3 SchlTZGB schreibe vor, dass Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde, nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes gemäss dem neuen Recht zu beurteilen seien, auch wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden seien. Zwar spreche die erwähnte Vorschrift von Rechtsverhältnissen und nicht von einzelnen Rechten, die sich aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ergeben. Das hindere indessen eine Anwendung von Art. 3 SchlTZGB nicht, gebe es doch im Obligationenrecht mehrere Rechtsverhältnisse, deren Inhalt wenigstens zum Teil unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde. Insbesondere das Mietrechtsverhältnis kenne viele solche zwingenden Vorschriften. Nur auf den rechtsgeschäftlich festgesetzten Inhalt eines Schuldverhältnisses, der mit dem neuen Recht nicht unverträglich sei, finde das alte Recht Anwendung.
Für den Inhalt aber, der vom zwingenden Recht geregelt werde, gelte das neue unabänderliche Recht.
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist daher zum Schluss gelangt, dass - weil die zwingende Bestimmung von Art. 268 OR vorgehe - der Vermieter einer Wohnung nach dem 1. Juli 1990 kein Retentionsrecht mehr ausüben könne. Diese Auffassung lasse sich im übrigen auch aus der Botschaft (BBl 1985 I, S. 1478) herauslesen, wonach - dem Grundsatz von Art. 3 SchlTZGB entsprechend - die zwingenden Bestimmungen des neuen Rechts sofort auf die bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes bestehenden Miet- und Pachtrechtsverhältnisse anzuwenden seien.
b) Sich auf GMÜR (Vom alten zum neuen Mietrecht (Intertemporale Fragen), Fachheft Mietrecht Nr. 1, Zürich 1990, S. 15) berufend, ist demgegenüber die Rekurrentin der Auffassung, für unter altem Recht fällig gewordene Mietzinse könne auch nach Inkrafttreten des revidierten Miet- und Pachtrechts die Retention verlangt werden.
Das Retentionsrecht des Vermieters gemäss Art. 272 aOR - führt die Rekurrentin aus - sei ein gesetzliches Pfandrecht sui generis und kein Retentionsrecht i.S. der Art. 895 ff. ZGB, weil es nicht den Besitz an der retinierten Sache voraussetze. Die Aufnahme einer Retentionsurkunde sei ohne Einfluss auf den Bestand des Pfandrechts; sie diene einzig der Sicherstellung der Vollstreckbarkeit. Es sei nun aber nicht einzusehen, weshalb Pfandrechte, die unabhängig von der Aufnahme einer Retentionsurkunde entständen, bei Aufnahme einer solchen weiterbeständen, bei Nichtaufnahme einer solchen jedoch untergehen sollten. In beiden Fällen wäre das Pfandrecht bezüglich Bestand und Wirkungen unter dem neuen Recht gleich zu behandeln, da die Aufnahme einer Retentionsurkunde lediglich eine Vollstreckungsmassnahme darstelle und für Entstehung oder Untergang des Pfandrechts ohne Bedeutung sei. Aus Gründen der Rechtssicherheit hätte der Gesetzgeber eine Aufhebung altrechtlich gültig entstandener Pfandrechte ausdrücklich vorsehen müssen, wenn er deren Aufhebung durch das neue Recht tatsächlich gewollt hätte (wie er dies bezüglich altrechtlicher Pfandrechte in Art. 34 ff. SchlTZGB getan habe).
Die Rekurrentin, die mangels einschlägiger Übergangsbestimmungen des revidierten Obligationenrechts grundsätzlich ebenfalls die Art. 1 ff. SchlTZGB für anwendbar hält, stellt sich dem im angefochtenen Entscheid vertretenen Standpunkt entgegen, dass wegen der zwingenden Natur des Art. 268 OR die intertemporalrechtliche Vorschrift des Art. 3 SchlTZGB zum Zuge komme. Abgesehen davon, dass sich dem Wortlaut von Art. 268 OR keine Anhaltspunkte über dessen zwingende oder dispositive Natur entnehmen liessen, gehe die Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde fehl. Es stehe nämlich nicht die zwingende Natur dieser Bestimmung des neuen Rechts einer vom Gesetz abweichenden Vereinbarung über ein Retentionsrecht zugunsten des Vermieters von Wohnraum entgegen, sondern das Faustpfandprinzip gemäss Art. 884 Abs. 1 ZGB, wonach ein Pfandrecht an beweglichen Sachen nur durch Übertragung des Besitzes vertraglich begründet werden könne. Der Gesetzgeber habe diesen Grundsatz durchbrochen - nach neuem Recht nur noch zugunsten des Vermieters von Geschäftsräumen. Eines Kunstgriffs derart, dass mit der zwingenden oder dispositiven Natur von Art. 268 OR argumentiert werde, bedürfe es daher nicht.
3. a) Bezüglich des Retentionsrechts enthält das revidierte Obligationenrecht - soweit sind sich die Rekurrentin auf der einen Seite und die kantonale Aufsichtsbehörde und das Betreibungsamt auf der andern Seite einig - keine intertemporalrechtliche Vorschrift. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind deshalb die im Schlusstitel des Zivilgesetzbuches aufgestellten Regeln über die Anwendung des bisherigen und des neuen Rechts massgebend (BGE 94 II 245 mit Hinweisen). Im Vordergrund stehen dabei die allgemeinen Bestimmungen der Art. 1-4 SchlTZGB und ganz besonders, wie auch der von der Rekurrentin angerufene Autor erkannt hat (GMÜR, a.a.O., S. 3 f.), Art. 3 SchlTZGB. Es ist zu prüfen, ob die Ausnahmebestimmungen der Art. 2, 3 und 4 SchlTZGB den Grundsatz der Nichtrückwirkung des neuen Rechts, wie ihn Art. 1 SchlTZGB aufstellt, aufzuheben vermögen. - Art. 36 SchlTZGB ist, wie die Rekurrentin zutreffend bemerkt, auf das Retentionsrecht des Vermieters nicht anwendbar.
b) Gemäss Art. 2 SchlTZGB ist das neue Recht anzuwenden, wenn die weitere Anwendung des alten Rechts auf altrechtliche Tatbestände mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit als unvereinbar erscheint; doch genügt es für die Anwendung des neuen Rechts nicht, dass dieses um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erlassen worden ist (BGE 84 II 184, BGE 43 II 8). Auf Unvereinbarkeit der Weitergeltung des alten Miet- und Pachtrechts mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit kann schon deshalb nicht geschlossen werden, weil mit der Gesetzesrevision das Retentionsrecht des Vermieters nicht schlechthin abgeschafft worden ist, sondern hinsichtlich der Miete oder Pacht von Geschäftsräumen unverändert und uneingeschränkt aufrechterhalten worden ist. Die Gründe, womit der Verzicht auf das Retentionsrecht begründet worden ist (BBl 1985 I, S. 1457), stützen diese Folgerung. Die übergangsrechtliche Bestimmung des Art. 2 SchlTZGB kommt demnach nicht zum Zuge.
c) Nicht weiter zu diskutieren ist auch über die Anwendung von Art. 4 SchlTZGB, wonach Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des bisherigen Rechts eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts ein rechtlich geschützter Anspruch nicht begründet gewesen ist, nach diesem Zeitpunkt in bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht stehen.
Die Rekurrentin macht zutreffend geltend, dass das dem Vermieter nach Art. 272 aOR von Gesetzes wegen zustehende Retentionsrecht im Zeitpunkt des Einbringens der Gegenstände in die vermieteten Räume zur Entstehung gelangt sei (BGE 101 II 93 f. E. 1; Kommentar SCHMID, N 25 zu Art. 272-274 OR; EUGSTER, Das Retentionsrecht des Vermieters und Verpächters für Miet- und Pachtzinsforderungen, in: BlSchK 54/1990, S. 7, 9). Das auf diese Weise entstandene Sicherungsrecht ist indessen so lange nur latent geblieben, als der Mieter seiner Zahlungspflicht nachgekommen ist und nicht versucht hat, die Retentionsgegenstände wegzuschaffen (Kommentar SCHMID, N 43 zu Art. 272-274 OR, mit Hinweis auf BGE 51 III 151 f.). Keinen Einfluss auf den Bestand des Rechts hat demgegenüber die Aufnahme des Retentionsverzeichnisses; dieses hält lediglich fest, welche Gegenstände der Retention unterliegen, und öffnet als betreibungsrechtliches Sicherungsmittel dem Gläubiger die Möglichkeit, seine Forderung später auf dem Betreibungsweg mit Erfolg geltend zu machen (BGE 54 III 207, BGE 66 III 83, BGE 72 II 368 E. 3; Kommentar SCHMID, N 55 zu Art. 272-274 OR).
d) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sich im angefochtenen Entscheid auf den Standpunkt gestellt, für den gesetzlich umschriebenen und somit von zwingendem Recht geregelten Inhalt des Mietrechtsverhältnisses gelte - nach Massgabe von Art. 3 SchlTZGB - das neue unabänderliche Recht. Sie hat sich dabei insbesondere auf BROGGINI (Intertemporales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht I, S. 453) gestützt. Es wird denn auch die Auffassung vertreten, der vom revidierten Obligationenrecht vorgesehene Ausschluss des Retentionsrechts des Vermieters von Wohnungen sei zwingendes Recht (RONCORONI, Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, Mietrechtspraxis 2/90, S. 91, 93).
Die Meinung, dass das gesamte zwingende Recht unbesehen dem mit seinem Inkrafttreten anwendbaren neuen Recht zu unterstellen sei, kann indessen nicht richtig sein. VISCHER (Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Zürcher Diss. 1986, S. 62) hat darauf hingewiesen, dass gesetzliche Rechte im Sinne von Art. 3 SchlTZGB, also "Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird", sowohl durch zwingendes als auch durch dispositives Privatrecht umschrieben werden. Er hat sich, unter Hinweis auf SAVIGNY, der Meinung BROGGINIS entgegengestellt, dass das gesamte zwingende Recht in das sofort anwendbare neue Recht einzubeziehen sei (a.a.O., S. 69). Vor allem aber hat VISCHER (a.a.O., S. 81 ff.) auf die grundlegende Bedeutung des Vertrauensschutzes hingewiesen. Dieser verlangt, wie Rechtsprechung und Lehre erkannt haben, dass die bereits unter der früheren Rechtsordnung eingetretenen Rechtswirkungen weiterhin anerkannt werden und dass nur für die erst seit dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstandenen Rechtswirkungen - gemäss Art. 3 SchlTZGB - das neue Recht massgebend ist (BGE 41 II 414 E. 3; Kommentar MUTZNER, N 52 zu Art. 3 SchlTZGB; BROGGINI, a.a.O., S. 449 f.).
e) Ist im vorliegenden Fall - da von keiner Seite bestritten - tatsächlich davon auszugehen, dass die Gegenstände, wofür die Retention verlangt wird, vor dem 1. Juli 1990 in die vermieteten Räume eingebracht worden sind, so muss das Retentionsrecht für die Forderungen von Wohnungsmietzins, die vor dem Inkrafttreten des revidierten Miet- und Pachtrechts fällig geworden sind, als entstanden betrachtet und nach dem Vertrauensprinzip geschützt werden. Es bleiben, nach dem in Art. 1 SchlTZGB verankerten Grundsatz der Nichtrückwirkung, das vor diesem Zeitpunkt geltende Obligationenrecht und das entsprechende Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Art. 283 aSchKG) anwendbar. Das Betreibungsamt hat demzufolge dem Begehren der Rekurrentin, es sei eine Retentionsurkunde aufzunehmen, stattzugeben. | de | Diritto di ritenzione del locatore (art. 283 cpv. 1 previgente LEF, art. 283 cpv. 1 LEF; art. 1 a l'art. 4 Tit. fin. CC). Ove gli oggetti per i quali è chiesta la ritenzione siano stati introdotti prima del 1o luglio 1990 nei locali dati in locazione, il diritto di ritenzione va considerato come acquisito e tutelato conformemente al principio della buona fede per le pretese fondate su pigioni esigibili prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto in materia di locazione e di affitto. Secondo il principio dell'irretroattività stabilito nell'art. 1 Tit. fin. CC, rimangono applicabili il diritto delle obbligazioni in vigore anteriormente e il corrispondente diritto delle esecuzioni e del fallimento (art. 283 previgente LEF). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,990 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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