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32,600 | 116 Ib 131 | 116 Ib 131
Sachverhalt ab Seite 132
Werner Oertig ist Eigentümer des 27'790 m2 umfassenden Grundstückes Kat. Nr. 2512 an der Altwiesenstrasse in der Gemeinde Wangen-Brüttisellen. Anschliessend an dieses Grundstück und nur durch einen Flurweg von ihm getrennt gehört Werner Oertig eine weitere Fläche von 5461 m2, die er als Realersatz aus einer Gewässerkorrektion erhalten hat. Beide Grundstücke liegen in der kantonalen Landwirtschaftszone gemäss den §§ 36 ff. des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975/20. Mai 1984 (PBG). In einer Entfernung von ungefähr 200 m von diesen beiden Grundstücken besitzt Oertig schliesslich noch eine weitere Parzelle von ungefähr 2 ha Fläche.
Werner Oertig betreibt eine Grossgärtnerei, welche insbesondere auf die Herstellung von Schnittblumen spezialisiert ist. Ein Teil der Gärtnerei befindet sich auf den beiden erstgenannten Parzellen. Der andere Betriebsteil liegt in der Luftlinie ungefähr 5 km und fahrwegmässig ca. 10 km weit entfernt im Oberhauser Ried. Dort muss Oertig in absehbarer Zukunft wegen planerischer und baulicher Veränderungen den Betrieb einstellen; die ganze Gärtnerei soll dann in Wangen-Brüttisellen angesiedelt werden.
Am 25. November 1982 stimmte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich letztinstanzlich einer Baubewilligung für fünf Einheiten eines Gewächshauses auf der Parzelle Kat. Nr. 2512 zu. Am 30. Januar 1984 erteilte der Gemeinderat Wangen-Brüttisellen Werner Oertig die Baubewilligung für zwei weitere Gewächshauseinheiten. Das Bundesgericht verweigerte ihm hingegen mit Urteil vom 27. Mai 1987 die Erstellung eines Wohnhauses unmittelbar neben seinem Betrieb.
Am 23. März 1987 bewilligte der Gemeinderat Wangen-Brüttisellen unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen eine neue Erweiterung der Gewächshausanlage um drei Einheiten; gesamthaft würde die Gewächshausanlage damit aus zehn Einheiten bestehen. Gemäss präzisierter Ziffer 4 der Baubewilligung dürfen nach dem bewilligten Bauprojekt keine weiteren Treibhäuser mehr gebaut werden, in welchen Pflanzenkulturen unter Glas gezogen werden können. Dem Gärtnereibetrieb ist eine Fläche von 70% als Freilandkultur dauernd zur Verfügung zu halten; von dieser Verpflichtung sind nur kurzfristig aufgestellte mobile Folientunnels zur Vermeidung von Frostschäden ausgenommen.
Alfred Grossmann, Eigentümer des an die Parzelle Kat. Nr. 2512 angrenzenden Grundstücks Kat. Nr. 3756, welches ebenfalls der Landwirtschaftszone zugeteilt ist, auf dem jedoch schon seit Jahrzehnten ein Einfamilienhaus steht, erhob am 16. April 1987 gegen die Baubewilligung des Gemeinderates Wangen-Brüttisellen Rekurs an die kantonale Baurekurskommission III. Mit Entscheid vom 27. April 1988 hiess die Baurekurskommission den Rekurs gut und hob die Baubewilligung auf.
Werner Oertig führte gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies seine Beschwerde mit Entscheid vom 1. November 1988 ab. Werner Oertig erhob gegen diesen Entscheid sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die zehn Gewächshauseinheiten würden rund 26,5% der nutzbaren Fläche bedecken.
Diese Zahl sei viel kleiner. Das Verwaltungsgericht habe somit den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt (Art. 104 lit. b, Art. 105 Abs. 2 OG).
Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, wonach die Gewächshäuser einen Anteil von 26,5% an der Gesamtbetriebsfläche ausmachen, ist offensichtlich unrichtig. Aus den Akten ergibt sich eine Betriebsfläche des Hauptgrundstückes von total 27'790 m2. Von dieser Fläche sind das Regenwasserbecken (680 m2) sowie der Lager- und Parkplatz (ca. 1200 m2) abzuziehen. Es ergibt sich somit eine totale Anbaufläche des Hauptgrundstückes von 25'910 m2. Ein Gewächshauselement hat eine Fläche von 544 m2, zehn Einheiten ergeben demnach 5440 m2. Damit überdecken die Gewächshäuser lediglich ungefähr 21% des Hauptgrundstückes. Im übrigen kann man sich fragen, ob in allen Gewächshauseinheiten wirklich bodenunabhängig produziert wird. Dieser Frage muss indessen nicht weiter nachgegangen werden, weil sie für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens unerheblich ist.
3. Gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG setzt für eine Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Das Verwaltungsgericht hat die Zonenkonformität der vom Gemeinderat bewilligten Gewächshauserweiterung in der Landwirtschaftszone verneint. Ausgehend vom richtiggestellten Sachverhalt ist daher im folgenden zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht zu Recht von der mangelnden Zonenkonformität des Bauvorhabens ausgehen durfte.
a) Art. 16 RPG umschreibt Zweck und Inhalt der Landwirtschaftszonen: Landwirtschaftszonen umfassen Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (Abs. 1 lit. a und b). Landwirtschaftliche Bauten entsprechen diesem Zweck dann, wenn für die Nutzung, der sie dienen, der Boden als Produktionsfaktor unentbehrlich ist; wo landwirtschaftliche Erzeugnisse bodenunabhängig gewonnen werden, liegt keine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von Art. 16 RPG vor. Art. 16 RPG erwähnt ausdrücklich auch den Gartenbau (BGE 112 Ib 273 E. 3). Das ist indessen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht so zu verstehen, dass dem Gartenbau neben der landwirtschaftlichen Nutzung eine selbständige, privilegierte Bedeutung zukäme (BGE 112 Ib 372 E. 3). Seine ausdrückliche Aufnahme durch den Gesetzgeber in Art. 16 Abs. 1 lit. a RPG war vielmehr notwendig, weil Gartenbau nicht generell zur Landwirtschaft gehört (BGE 113 Ib 138 nicht publizierte E. 4b). Gartenbau passt bloss dann in die Landwirtschaftszone, wenn er in Arbeitsweise und Landbedarf mit der landwirtschaftlichen Nutzung vergleichbar ist und zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung besteht.
b) Kann demnach nur bodenabhängig produzierender Gartenbau in einer Landwirtschaftszone als zonenkonform bezeichnet werden, so fragt sich, nach welchen Kriterien über die Bodenabhängigkeit eines Gartenbaubetriebs und einer zu einem solchen gehörigen Baute zu entscheiden ist.
In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht ausdrücklich die Auffassung von LEO SCHÜRMANN (Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 169 f.) als zu eng abgelehnt, wonach Gewächs- und Treibhäuser nur als "saisonausdehnende" Hilfsmittel zuzulassen seien, nicht aber für die Fortführung des Betriebs auch in den Wintermonaten (BGE 112 Ib 274 E. 3, 276 E. 4). Nach bisheriger Auffassung des Bundesgerichts ist vielmehr massgeblich, ob bei einer gesamthaften Betrachtung von einer überwiegend bodenabhängigen Produktion gesprochen werden kann (BGE 112 Ib 274 E. 3). An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten.
c) In BGE 112 Ib 270 hat das Bundesgericht das Erfordernis einer gesamthaften Betrachtung zur Bestimmung der Bodenabhängigkeit eines Gartenbaubetriebs freilich in der Weise verstanden, dass es vorrangig auf das Verhältnis der Freiland- und der unter Glas bodenabhängig bewirtschafteten Flächen gegenüber den unter Glas bodenunabhängig bewirtschafteten Flächen abgestellt hat. Bei einem Anteil von 28,5% bodenunabhängig unter Glas bewirtschafteter Fläche an der gesamten Anbaufläche hat das Gericht festgestellt, es liege ein Grenzfall eines Betriebs vor, der bei gesamthafter Betrachtung noch als bodenabhängig betrachtet werden könne (BGE 112 Ib 276 E. 4). Der vorliegend zu beurteilende Fall zeigt, dass eine solche Reduktion der gesamthaften Betrachtung auf eine Prozentrechnung zwischen bodenabhängig und bodenunabhängig bewirtschafteten Flächen nicht zu befriedigen vermag.
aa) Die in BGE 112 Ib 270 dargelegte Lösung erscheint schon insofern als problematisch, als innerhalb der Gewächshäuser zwischen bodenabhängig und bodenunabhängig bewirtschafteten Gewächshäusern unterschieden wird. Ein Gewächshaus, in dem zunächst direkt auf dem natürlich gewachsenen Boden Pflanzen gezogen werden, kann ohne grösseren Aufwand derart verändert werden, dass der Anbau nur noch auf Tischen, in bodenunabhängigen Setzkästen oder ähnlichen Behältern erfolgt. Das Abstellen auf die Unterscheidung zwischen bodenabhängig und bodenunabhängig bewirtschafteten Gewächshäusern lässt somit für die Bewilligungsbehörden ein nur schwer lösbares Kontrollproblem entstehen, das die praktische Tauglichkeit des Prozentkriteriums als zweifelhaft erscheinen lässt.
bb) Selbst wenn man zur Bestimmung der Bodenabhängigkeit eines Gartenbaubetriebs auf das Verhältnis aller unter Glas bewirtschafteten Flächen zu den Freilandflächen abstellen würde, bliebe doch ein weiterer entscheidender Nachteil des Prozentkriteriums bestehen: Das Prozentkriterium ist - wie gerade der vorliegende Fall zeigt - durch Landzukäufe weithin beeinflussbar; eine solche Beeinflussung ist um so eher zu erwarten, als Inhaber von Gartenbaubetrieben vielfach bereit sind, höhere Landpreise als Landwirte zu bezahlen und damit eine teilweise wirtschaftliche Verdrängung der Landwirtschaft durch Gartenbaubetriebe zu befürchten ist. Je grösser die dem Betreiber eines Gartenbaubetriebs gehörige Landfläche, desto grösser kann auch die Unterglasfläche sein, ohne dass die Bodenabhängigkeit des Betriebs durch neue Bauvorhaben in Frage gestellt wird. Die weitgehende Beeinflussbarkeit des Prozentkriteriums durch die Betroffenen impliziert weitere, rechtspolitisch unerwünschte Folgen. Einerseits wird der Landwirtschaft unnötig wertvolles Kulturland entzogen, handelt es sich doch bei den zugekauften Flächen infolge der Lage der Gartenbaubetriebe nicht selten um Land mit Fruchtfolgeflächenqualität. Und andererseits ist zu befürchten, dass das vom Gartenbaubetrieb hauptsächlich im Hinblick auf die Möglichkeit der Erweiterung der Unterglasflächen erworbene Land vielfach nur einer extensiven Nutzung zugeführt wird.
cc) Die dargelegten Nachteile des Prozentkriteriums lassen sich nicht durch eine Senkung der Prozentzahl an mit Gewächshäusern überstelltem Land beheben, oberhalb welcher die Bodenabhängigkeit eines Gartenbaubetriebs verneint wird. Der Ansatz des Verwaltungsgerichts, welches bei einer Unterglasfläche von mehr als 10% der gesamten Betriebsfläche die Bodenabhängigkeit verneinen will, ist daher abzulehnen. Auf das Prozentkriterium ist vielmehr vollständig zu verzichten, und es ist durch eine gesamthafte, mehr an qualitativen denn an quantitativen Faktoren anknüpfende Betrachtungsweise zu ersetzen.
d) Bei der gesamthaften Betrachtung eines Gartenbaubetriebs ist danach zu prüfen, ob für den Betrieb der gewachsene Boden als erzeugender Produktionsfaktor unentbehrlich ist (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 9 zu Art. 16 S. 215). Betriebsbauten darf nur eine Hilfsfunktion bei der unter natürlichen Bedingungen erfolgenden Kultivierung des Bodens zukommen. Die Bauten können dabei eine direkte Hilfsfunktion im Hinblick auf die gartenbauliche Bewirtschaftung des natürlichen Bodens erfüllen: So etwa bei Treib- und Gewächshäusern zum Schutz der Pflanzen vor schlechter Witterung oder Bauten zur Akklimatisation vor der Versetzung ins Freiland. Die Hilfsfunktion der Bauten kann freilich nicht auf dieses enge Verständnis beschränkt bleiben. Darüber hinaus kann ein überwiegend bodenabhängiger Gartenbaubetrieb vielmehr auch über Bauten verfügen, denen eine sonstige betriebliche Hilfsfunktion zukommt. Zu denken ist dabei etwa an Einstellräume für Bewirtschaftungsgeräte, Lagerräumlichkeiten für landwirtschaftliche Hilfsstoffe usw. Unabhängig davon, ob sämtlichen Betriebsräumen eine solchermassen umschriebene Hilfsfunktion zukommt, ist indessen letztlich entscheidend, ob der Betrieb bei einer gesamthaften Betrachtung seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel grundsätzlich als Freilandbetrieb bezeichnet werden kann (vgl. BGE 112 Ib 273 E. 3, BGE 113 Ib 138 nicht publizierte E. 4b, je mit Hinweisen). Nur dann kann von überwiegend bodenabhängigem, in der Landwirtschaftszone zonenkonformem Gartenbau gesprochen werden.
e) Kann ein Betrieb in dieser Weise als bodenabhängig bezeichnet werden, so ist bei der Beurteilung von Neubauvorhaben zu prüfen, ob diese sich als notwendige Ergänzung in das verfolgte Bewirtschaftungskonzept einfügen lassen oder ob durch die neue Baute der Charakter des Unternehmens als bodenabhängiger Gartenbaubetrieb verändert wird. Nur wenn dies nicht der Fall ist, kann die Zonenkonformität des Bauvorhabens in der Landwirtschaftszone bejaht werden.
f) Beim zu beurteilenden Betrieb fällt zunächst auf, dass zwar nach dem projektierten Treibhausausbau höchstens 21% der Produktionsfläche gänzlich bodenunabhängig genutzt werden sollen. Allein aufgrund dieser Prozentzahl kann indessen wie dargelegt ein Gartenbaubetrieb nicht als bodenabhängig qualifiziert werden.
Zur Beurteilung, ob es sich um einen bodenabhängigen Betrieb handelt, ist der Betrieb vielmehr einer gesamthaften Betrachtung zu unterziehen. Dabei fällt auf, dass der Betrieb als Schnittblumenbetrieb einen beträchtlichen Teil der Pflanzen in den Gewächshäusern zwar direkt im gewachsenen Boden zieht, die Pflanzen indessen zum einen bis zur Schnittreife im Gewächshaus verbleiben; von einer dem Freilandanbau dienenden Funktion der Gewächshäuser kann somit nicht gesprochen werden. Zum andern wachsen die Blumen in den Gewächshäusern, wie bereits in dem den gleichen Betrieb betreffenden BGE 113 Ib 138 ausführlich dargelegt wurde, weithin unter künstlichen Bedingungen (BGE 113 Ib 140 E. 4c). Von einem bodenabhängigen Bewirtschaftungskonzept kann somit nicht gesprochen werden.
An diesem Ergebnis ändert auch ein Einbezug der Freilandflächen in die Betrachtung nichts. Zwar nimmt die als Freiland bewirtschaftete Fläche bei weitem den grösseren Teil der gesamten Betriebsfläche ein; dieses Verhältnis hat sich nach dem Zuwachs von 5461 m2 als Realersatz aus einer Gewässerkorrektion nochmals weiter zu Gunsten der Freilandfläche verschoben. Indessen lässt sich keineswegs sagen, dass auch nur ein Teil der Unterglasflächen der Bewirtschaftung des Freilandes dient und damit gesamthaft betrachtet das Bewirtschaftungskonzept einer Freilandgärtnerei vorherrsche. Soweit der Freilandcharakter des Betriebs zu bejahen ist, beschränkt sich dieser vielmehr auf die als Freiland bewirtschafteten Flächen. Der unter Glas bewirtschaftete Betriebsteil ist als selbständiger, neben der Freilandbewirtschaftung stehender Betriebsteil zu qualifizieren; von einer dienenden oder gar im Rahmen des Konzepts einer Freilandgärtnerei notwendigen (Ergänzungs)funktion dieses Betriebsteils gegenüber der Freilandbewirtschaftung kann nicht die Rede sein. Unabhängig davon, ob der unter Glas bewirtschaftete Betriebsteil für sich allein wirtschaftlich überlebensfähig wäre, ist daher bei gesamthafter Betrachtung vom Vorliegen eines überwiegend bodenunabhängigen Betriebs auszugehen.
g) Wie dargelegt ist der Betrieb des Beschwerdeführers ein überwiegend bodenunabhängig produzierender Gartenbaubetrieb. Als solcher ist er in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform. Dementsprechend kann auch der geplante Ausbau der Gewächshäuser nicht als zonenkonformes Bauvorhaben bezeichnet werden. Eine Bewilligung des Bauvorhabens auf dem Wege des Bewilligungsverfahrens nach Art. 22 RPG fällt damit ausser Betracht und die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
4. a) Wie das Bundesgericht bereits in verschiedenen Entscheiden festgehalten hat, haben Ausnahmebewilligungen gemäss Art. 24 RPG den planerischen Stufenbau zu beachten. Ihr Entscheidungsbereich reicht zwar weiter als derjenige der Baubewilligung nach Art. 22 RPG, weil sie für Vorhaben erteilt werden, welche nicht dem Zweck der Nutzungszone ausserhalb der Bauzone entsprechen. Für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen aber keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden (BGE 114 Ib 315 E. 3a mit Hinweisen).
b) Das vorliegend zu beurteilende Bauvorhaben bildet Teil eines Gewächshauskomplexes, der nach der beabsichtigten Erweiterung eine Fläche von 5440 m2 einnehmen wird. Ein derart ausgedehnter Gebäudekomplex bringt ein ganz erhebliches Regelungsbedürfnis mit sich (Einfügung in die bestehende Nutzungsordnung, Erschliessung, Lage der Gebäude, deren Anordnung, äussere Abmessungen, innere Aufteilung usw.). Wenn auch der Entscheidungsbereich des Ausnahmebewilligungsverfahrens nach Art. 24 RPG weiter reicht als jener des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens nach Art. 22 RPG, so wird er durch dieses ausgedehnte Regelungsbedürfnis doch offensichtlich überschritten. Eine Realisierung der geplanten Gewächshauserweiterung ist daher nur nach einer Änderung der Nutzungsplanung möglich. Nur das Nutzungsplanverfahren verfügt nämlich über das nötige Instrumentarium, um bei einem so umfangreichen Gebäudekomplex wie den Gewächshäusern im Betrieb des Beschwerdeführers zum einen die Verwirklichung der Planungsgrundsätze und Ziele des RPG (Art. 1 und 3 RPG) sowie die Abstimmung auf die Richtplanung (Art. 6 ff. RPG) zu gewährleisten, und vermag zum andern hinsichtlich der demokratischen Beteiligung an der Lösung raumwirksamer Aufgaben (Art. 4 RPG) und des Rechtsschutzes (Art. 33 f. RPG) den Anforderungen des RPG zu genügen (BGE 113 Ib 374 E. 5; BGE 114 Ib 315 E. 3a).
5. a) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Verweigerung des Bauvorhabens stelle eine rechtsungleiche Behandlung gegenüber den Gärtnereien Peter Meyer in Wangen und Heinz Berstecher in Fällanden dar. Die Rüge erweist sich schon deshalb als unbegründet, weil sich aus der Beschwerde nicht ergibt und auch sonst nicht ersichtlich ist, inwiefern bei den beiden Gärtnereien rechtlich gleiche Sachverhalte zu beurteilen waren. Selbst wenn davon auszugehen wäre, würde dies im übrigen nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen, da der Umstand, dass das Gesetz in einem oder mehreren Fällen nicht richtig angewendet wurde, keinen Anspruch darauf begründet, ebenfalls vom Gesetz abweichend behandelt zu werden (BGE 114 Ib 240 E. 4c).
b) Der Beschwerdeführer macht schliesslich auch eine Verletzung von Art. 22ter und 31 BV geltend. Auf diese Beschwerdepunkte ist nicht näher einzugehen: Zum einen hat die vorstehende verfassungskonforme Auslegung der einschlägigen Normen des RPG ergeben, dass das Projekt des Beschwerdeführers weder als in der Landwirtschaftszone zonenkonformes Bauvorhaben noch nach Art. 24 RPG bewilligt werden kann. Zum andern wäre es dem Bundesgericht ohnehin verwehrt, den mit den Normen des RPG vereinbaren angefochtenen Entscheid aufzuheben, wenn diese Normen auch nach einer verfassungskonformen Auslegung sich nicht mit den angerufenen Verfassungsbestimmungen vereinbaren liessen (Art. 113 Abs. 3 BV bzw. 114bis Abs. 3 BV).
6. a) Zusammenfassend ist festzustellen, dass auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann (E. 1b). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist abzuweisen: Dabei erfolgt die Abweisung im Sinne der Erwägungen. Dadurch wird klar gemacht, dass die Realisierung des Projekts durch den vorliegenden Entscheid nicht ausgeschlossen werden soll. Es ist durchaus vorstellbar, dass die beabsichtigte Gewächshauserweiterung nach Schaffung einer besonderen Nutzungszone für den mehrheitlich bodenunabhängigen und daher in einer Landwirtschaftszone nicht zonenkonformen Gartenbau und nach Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens nach den für die zu schaffende Zone geltenden Vorschriften realisiert werden kann. | de | Art. 16, 22, 24 LPT; conformità di un'azienda orticola alla destinazione di una zona; funzione dell'autorizzazione eccezionale per costruzioni fuori della zona edificabile. 1. a) Un'azienda orticola è conforme alla destinazione della zona agricola, ove, secondo una valutazione globale, una parte preponderante della sua produzione sia vincolata all'utilizzazione del suolo (consid. 3b; conferma della giurisprudenza).
b) Per determinare la parte della produzione vincolata all'utilizzazione del suolo non basta calcolare la percentuale delle superficie destinate a tale produzione. Occorre invece esaminare se il terreno naturale sia un mezzo di produzione indispensabile per l'azienda, cioè se, in base ad una valutazione globale del suo sistema produttivo a lungo termine e dei mezzi impiegati per realizzarlo, possa ritenersi che l'azienda pratichi l'orticoltura in campo aperto (consid. 3d; precisazione della giurisprudenza).
2. Non possono essere autorizzate ai sensi dell'art. 24 LPT costruzioni che, a causa delle loro dimensioni e dei loro effetti sulla pianificazione locale, possono essere prese in considerazione solo nel quadro di una procedura di adozione di un piano di utilizzazione (consid. 4; conferma della giurisprudenza). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,601 | 116 Ib 141 | 116 Ib 141
Sachverhalt ab Seite 142
Mit Eingabe vom 4. September 1987 unterbreitete die Rhätische Bahn dem Bundesamt für Verkehr die Pläne und weiteren Unterlagen für den Bau und Betrieb der Vereina-Linie und ersuchte dieses um Durchführung des Genehmigungsverfahrens. Nach Prüfung der Vorlagen forderte das Bundesamt für Verkehr die Bahn bzw. den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 12, am 5. November 1987 auf, das kombinierte Verfahren gemäss den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Enteignung, des Eisenbahngesetzes und der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten zu eröffnen. Mit Schreiben vom 12. November 1987 teilte das Bundesamt der Schweizerischen Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege, der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung, der Stiftung WWF Schweiz, dem Schweizerischen Bund für Naturschutz, dem Schweizer Heimatschutz sowie dem Schweizerischen Alpenclub mit, dass für das Bauprojekt Vereina-Linie das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren eröffnet worden sei und die Pläne des Projekts nach vorheriger Anmeldung bis Ende Januar 1988 beim Bundesamt für Verkehr in Bern sowie zu gegebener Zeit anlässlich der öffentlichen Auflage in den Gemeinden Klosters, Susch und Lavin eingesehen werden könnten.
Ebenfalls am 12. November 1987 wandte sich der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission an die betroffenen Gemeinden und ersuchte sie, das Plangenehmigungsprojekt vom 23. November bis 22. Dezember 1987 im Sinne von Art. 29 und 30 des Bundesgesetzes über die Enteignung öffentlich aufzulegen. Diese Planauflage wurde im Amtsblatt des Kantons Graubünden Nr. 46 vom 20. November 1987 angekündigt. In der Bekanntmachung wurde auf Art. 39 f. des Enteignungsgesetzes hingewiesen und Art. 25 Abs. 4 der Planvorlagenverordnung in seinem Wortlaut wiedergegeben.
Während der Auflagefrist erhoben verschiedene Grundeigentümer und weitere Betroffene, jedoch keine der erwähnten Organisationen bei den drei Gemeinden Einsprache. Vielmehr reichten der Schweizerische Bund für Naturschutz, die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz und der WWF Schweiz mit gemeinsamer Eingabe vom 25. Januar 1988 und die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege mit Eingabe vom 29. Januar 1988 direkt beim Bundesamt für Verkehr Einsprache ein.
Die Einigungsverhandlungen vor dem Präsidenten der Schätzungskommission, an denen die erwähnten Vereinigungen nicht teilnahmen, fanden in der Zeit vom 18. Februar bis 15. März 1988 statt. Das Bundesamt für Verkehr führte am 20. April 1988 in Bern eine Einigungsverhandlung im Sinne von Art. 28 Abs. 2 der Planvorlagenverordnung mit den vier Organisationen durch.
Mit Verfügung vom 8. Juli 1988 genehmigte das Bundesamt für Verkehr im wesentlichen die ihm unterbreiteten Pläne und Berichte nach Behandlung der erhobenen Einwendungen, ohne sich indessen mit irgendwelchen Eintretensfragen auseinanderzusetzen und auch ohne die Einsprecher im einzelnen zu nennen. Die Plangenehmigungsverfügung wurde den sechs durch das Schreiben vom 12. November 1987 benachrichtigten Organisationen - also auch jenen, die keine Einsprache eingereicht hatten - sowie der Schweizerischen Gesellschaft für Umweltschutz zugestellt.
Auf Beschwerde verschiedener Einsprecher änderte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement die Plangenehmigungsverfügung in gewissen Punkten ab und wies die weitergehenden Begehren mit Entscheid vom 21. März 1990 ab.
Gegen diesen Beschwerdeentscheid haben der Schweizerische Bund für Naturschutz, die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz, die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege sowie die Stiftung WWF Schweiz beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 20 lit. c der am 24. November 1984 revidierten Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (PVV-EB; SR 742.142.1) wird bei Vorhaben der Bahn, für die ein Enteignungsverfahren nötig ist und gleichzeitig mit dem Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werden kann, das sog. kombinierte Verfahren angeordnet. In diesem Fall richten sich öffentliche Auflage und Einsprachen grundsätzlich nach den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes (Art. 25 Abs. 1 PVV-EB). Insbesondere schliesst, wie in Art. 25 Abs. 4 PVV-EB ausdrücklich festgehalten wird, der Verzicht auf Einsprache jegliche spätere Mitwirkung am Verfahren aus.
Einsprachen gegen die Enteignung und Begehren nach den Artikeln 7-10 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG), wie sie die gesamtschweizerischen Natur-, Heimat- und Umweltschutzorganisationen aufgrund von Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz und Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz erheben können, sind gemäss Art. 35 EntG innert der Eingabe- bzw. Auflagefrist beim Gemeinderat einzureichen. Nach Ablauf der Eingabefrist können Einsprachen gegen die Enteignung nur noch geltend gemacht werden, wenn die Ausführung des Werkes noch nicht in Angriff genommen worden ist und die Einhaltung der Frist wegen unverschuldeter Hindernisse nicht möglich war (Art. 39 Abs. 1 EntG). Die nachträgliche Einsprache kann innert dreissig Tagen nach Wegfall des Hindernisses beim Präsidenten der Schätzungskommission eingereicht werden (Art. 39 Abs. 2 EntG). Können Begehren zur Wahrung der öffentlichen Interessen im Sinne von Art. 7 Abs. 3 EntG wegen unverschuldeter Hindernisse innert der Eingabefrist nicht geltend gemacht werden, so dürfen sie nach Art. 40 EntG noch bis zum Schlusse der Einigungsverhandlung angebracht werden (Art. 40 EntG). Diese Fristen zur Erhebung von Einsprachen im engeren und weiteren Sinne sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes Verwirkungsfristen (vgl. etwa BGE 111 Ib 284 und dort zitierte Entscheide).
Gemäss dieser gesetzlichen Ordnung hätten die als Einsprecher auftretenden Organisationen ihre Begehren während der Projektauflage, die in den Gemeinden Klosters, Susch und Lavin vom 23. November bis 22. Dezember 1987 erfolgte, bei einer der Gemeinden anbringen oder sie als nachträgliche Begehren im Sinne von Art. 39 und 40 EntG direkt dem Schätzungskommissions-Präsidenten zukommen lassen sollen. Dass die Einsprachen beim Bundesamt für Verkehr und damit bei der falschen Stelle eingegangen sind, spielt allerdings für deren Zulässigkeit keine Rolle, gelten doch die innert Frist einer unzuständigen Behörde unterbreiteten Begehren als rechtzeitig (Art. 21 Abs. 2 VwVG) und hätte das Bundesamt die bei ihm eingereichten Rechtsschriften aufgrund von Art. 8 Abs. 1 VwVG der zuständigen Instanz überweisen sollen. Erheblich ist dagegen, dass die Einsprachen erst rund einen Monat nach Ablauf der Eingabefrist erhoben worden sind und daher nur unter den in Art. 39 und 40 EntG umschriebenen Voraussetzungen als zulässig gelten können. Über diese Frage der Rechtzeitigkeit der Einsprachen, die zu prüfen der erstinstanzlich zuständige Schätzungskommissions-Präsident keine Gelegenheit erhielt, ist nunmehr im Verwaltungsgerichtsverfahren zu befinden.
2. Nach den Artikeln 39 und 40 EntG können Einsprachen und Planänderungsbegehren nur dann nach Ablauf der Eingabefrist noch erhoben werden, wenn die Einhaltung der Frist "wegen unverschuldeter Hindernisse" nicht möglich war. Es stellt sich daher hier die Frage, ob das Schreiben des Bundesamtes für Verkehr vom 12. November 1987 als solches Hindernis gelten könne, mit anderen Worten, ob die Beschwerdeführer nach Treu und Glauben annehmen durften, in diesem sei ihnen zugesichert worden, dass sie von ihrer Einsprachemöglichkeit ungeachtet der gesetzlichen Frist jedenfalls bis Ende Januar 1988 Gebrauch machen könnten. Eine solche Zusicherung ist jedoch nicht abgegeben worden. Im fraglichen Schreiben ist von Einsprachen nicht die Rede und wird - unter Hinweis auf die öffentliche Planauflage in den Gemeinden - den Adressaten lediglich Gelegenheit geboten, die Projektunterlagen während einer gewissen Zeit direkt beim Bundesamt für Verkehr einzusehen. Das Bundesgericht hat unlängst in einem ähnlichen Fall festgestellt, dass die Ansetzung einer Frist zur Akteneinsicht, selbst wenn diese im Amtsblatt publiziert werde, die ordentliche Rechtsmittelfrist nicht zu verlängern vermöge (unveröffentlichtes Urteil vom 18. Mai 1990 i.S. Gemeinde Bösingen). Demnach kann auch im Schreiben des Bundesamtes für Verkehr vom 12. November 1987 keine Zusicherung auf die Möglichkeit der Rechtswahrung bis Ende Januar 1988 gesehen werden. Im übrigen hätten die Beschwerdeführerinnen allen Anlass gehabt, sich aufgrund des im Schreiben enthaltenen Hinweises auf die öffentliche Planauflage beim Bundesamt danach zu erkundigen, wann diese stattfinde und wie es sich mit der Eingabefrist verhalte.
Selbst wenn aber hier die in der Praxis entwickelten Regeln über die unrichtige Rechtsmittelbelehrung anzuwenden wären, wäre damit den Beschwerdeführerinnen nicht geholfen. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben falsche Auskünfte von Behörden nur dann eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden zur Folge, wenn dieser die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (BGE 115 Ib 18 ff. E. 4, BGE 114 Ia 106 ff. und dort zitierte Entscheide). So geniesst der Private keinen Vertrauensschutz, wenn er die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung kennt oder sie bei genügender Aufmerksamkeit hätte kennen müssen, insbesondere wenn er oder sein Anwalt die Mängel der Belehrung schon allein durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes hätte ersehen können (BGE 112 Ia 310, BGE 106 Ia 16 ff. E. 3). Nun wird, wie bereits erwähnt, in Art. 25 Abs. 1 und 4 PVV-EB klar festgehalten, dass sich die öffentliche Auflage und die Einsprachen im kombinierten Plangenehmigungsverfahren nach den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes richten und dass der Verzicht auf Einsprache jegliche spätere Mitwirkung im Verfahren ausschliesst. Ein Blick auf diese Vorschrift und das Enteignungsgesetz hätte genügt, um zu erkennen, dass es sich bei der vom Bundesamt für Verkehr genannten Frist nicht um die gesetzliche Einsprachefrist handeln konnte. Zwar wird im Brief vom 12. November 1987 nicht erwähnt, welche Art von Verfahren eröffnet worden sei, doch wäre den Organisationen auch in dieser Hinsicht eine Rückfrage zuzumuten gewesen. Selbst wenn diese aber von der falschen Annahme ausgegangen wären, es sei ein ordentliches Verfahren im Sinne von Art. 20 lit. b und 22 ff. PVV-EB eingeleitet worden, so hätten sie der Verordnung ebenfalls ohne weiteres entnehmen können und müssen, dass auch im ordentlichen Plangenehmigungsverfahren die Stellungnahmen zum Projekt und Planänderungsbegehren während der dreissigtägigen Auflagefrist einzureichen sind (Art. 22b Abs. 1). Die Beschwerdeführer hätten sich deshalb nicht auf das fragliche Schreiben als Vertrauensgrundlage berufen können. Dieses kann deshalb auch nicht als "Hindernis" im Sinne der Artikel 39 und 40 EntG gelten. | de | Rechtzeitigkeit der Einsprache im kombinierten Enteignungs- und Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahnbauten (Art. 25 V über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten). Ob eine Einsprache im kombinierten Verfahren rechtzeitig erhoben worden sei, beurteilt sich nach Art. 35 und 39 f. des Bundesgesetzes über die Enteignung; erfolgt die Einsprache verspätet, so verwirkt der Einsprecher das Recht zur Teilnahme am Genehmigungsverfahren (E. 1).
In der Einräumung der Gelegenheit, die Akten während einer bestimmten Zeit auch an einem anderen als am gesetzlich vorgesehenen Auflage-Ort einsehen zu können, liegt keine vertrauensbegründende Zusicherung, dass innert dieser Frist auch die Möglichkeit der Rechtswahrung bestehe. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich aus dem Gesetz ohne weiteres ergibt, dass es sich bei der zur Akteneinsicht angesetzten Frist nicht um die Einsprachefrist handeln kann (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,602 | 116 Ib 141 | 116 Ib 141
Sachverhalt ab Seite 142
Mit Eingabe vom 4. September 1987 unterbreitete die Rhätische Bahn dem Bundesamt für Verkehr die Pläne und weiteren Unterlagen für den Bau und Betrieb der Vereina-Linie und ersuchte dieses um Durchführung des Genehmigungsverfahrens. Nach Prüfung der Vorlagen forderte das Bundesamt für Verkehr die Bahn bzw. den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 12, am 5. November 1987 auf, das kombinierte Verfahren gemäss den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Enteignung, des Eisenbahngesetzes und der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten zu eröffnen. Mit Schreiben vom 12. November 1987 teilte das Bundesamt der Schweizerischen Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege, der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung, der Stiftung WWF Schweiz, dem Schweizerischen Bund für Naturschutz, dem Schweizer Heimatschutz sowie dem Schweizerischen Alpenclub mit, dass für das Bauprojekt Vereina-Linie das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren eröffnet worden sei und die Pläne des Projekts nach vorheriger Anmeldung bis Ende Januar 1988 beim Bundesamt für Verkehr in Bern sowie zu gegebener Zeit anlässlich der öffentlichen Auflage in den Gemeinden Klosters, Susch und Lavin eingesehen werden könnten.
Ebenfalls am 12. November 1987 wandte sich der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission an die betroffenen Gemeinden und ersuchte sie, das Plangenehmigungsprojekt vom 23. November bis 22. Dezember 1987 im Sinne von Art. 29 und 30 des Bundesgesetzes über die Enteignung öffentlich aufzulegen. Diese Planauflage wurde im Amtsblatt des Kantons Graubünden Nr. 46 vom 20. November 1987 angekündigt. In der Bekanntmachung wurde auf Art. 39 f. des Enteignungsgesetzes hingewiesen und Art. 25 Abs. 4 der Planvorlagenverordnung in seinem Wortlaut wiedergegeben.
Während der Auflagefrist erhoben verschiedene Grundeigentümer und weitere Betroffene, jedoch keine der erwähnten Organisationen bei den drei Gemeinden Einsprache. Vielmehr reichten der Schweizerische Bund für Naturschutz, die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz und der WWF Schweiz mit gemeinsamer Eingabe vom 25. Januar 1988 und die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege mit Eingabe vom 29. Januar 1988 direkt beim Bundesamt für Verkehr Einsprache ein.
Die Einigungsverhandlungen vor dem Präsidenten der Schätzungskommission, an denen die erwähnten Vereinigungen nicht teilnahmen, fanden in der Zeit vom 18. Februar bis 15. März 1988 statt. Das Bundesamt für Verkehr führte am 20. April 1988 in Bern eine Einigungsverhandlung im Sinne von Art. 28 Abs. 2 der Planvorlagenverordnung mit den vier Organisationen durch.
Mit Verfügung vom 8. Juli 1988 genehmigte das Bundesamt für Verkehr im wesentlichen die ihm unterbreiteten Pläne und Berichte nach Behandlung der erhobenen Einwendungen, ohne sich indessen mit irgendwelchen Eintretensfragen auseinanderzusetzen und auch ohne die Einsprecher im einzelnen zu nennen. Die Plangenehmigungsverfügung wurde den sechs durch das Schreiben vom 12. November 1987 benachrichtigten Organisationen - also auch jenen, die keine Einsprache eingereicht hatten - sowie der Schweizerischen Gesellschaft für Umweltschutz zugestellt.
Auf Beschwerde verschiedener Einsprecher änderte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement die Plangenehmigungsverfügung in gewissen Punkten ab und wies die weitergehenden Begehren mit Entscheid vom 21. März 1990 ab.
Gegen diesen Beschwerdeentscheid haben der Schweizerische Bund für Naturschutz, die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz, die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege sowie die Stiftung WWF Schweiz beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 20 lit. c der am 24. November 1984 revidierten Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (PVV-EB; SR 742.142.1) wird bei Vorhaben der Bahn, für die ein Enteignungsverfahren nötig ist und gleichzeitig mit dem Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werden kann, das sog. kombinierte Verfahren angeordnet. In diesem Fall richten sich öffentliche Auflage und Einsprachen grundsätzlich nach den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes (Art. 25 Abs. 1 PVV-EB). Insbesondere schliesst, wie in Art. 25 Abs. 4 PVV-EB ausdrücklich festgehalten wird, der Verzicht auf Einsprache jegliche spätere Mitwirkung am Verfahren aus.
Einsprachen gegen die Enteignung und Begehren nach den Artikeln 7-10 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG), wie sie die gesamtschweizerischen Natur-, Heimat- und Umweltschutzorganisationen aufgrund von Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz und Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz erheben können, sind gemäss Art. 35 EntG innert der Eingabe- bzw. Auflagefrist beim Gemeinderat einzureichen. Nach Ablauf der Eingabefrist können Einsprachen gegen die Enteignung nur noch geltend gemacht werden, wenn die Ausführung des Werkes noch nicht in Angriff genommen worden ist und die Einhaltung der Frist wegen unverschuldeter Hindernisse nicht möglich war (Art. 39 Abs. 1 EntG). Die nachträgliche Einsprache kann innert dreissig Tagen nach Wegfall des Hindernisses beim Präsidenten der Schätzungskommission eingereicht werden (Art. 39 Abs. 2 EntG). Können Begehren zur Wahrung der öffentlichen Interessen im Sinne von Art. 7 Abs. 3 EntG wegen unverschuldeter Hindernisse innert der Eingabefrist nicht geltend gemacht werden, so dürfen sie nach Art. 40 EntG noch bis zum Schlusse der Einigungsverhandlung angebracht werden (Art. 40 EntG). Diese Fristen zur Erhebung von Einsprachen im engeren und weiteren Sinne sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes Verwirkungsfristen (vgl. etwa BGE 111 Ib 284 und dort zitierte Entscheide).
Gemäss dieser gesetzlichen Ordnung hätten die als Einsprecher auftretenden Organisationen ihre Begehren während der Projektauflage, die in den Gemeinden Klosters, Susch und Lavin vom 23. November bis 22. Dezember 1987 erfolgte, bei einer der Gemeinden anbringen oder sie als nachträgliche Begehren im Sinne von Art. 39 und 40 EntG direkt dem Schätzungskommissions-Präsidenten zukommen lassen sollen. Dass die Einsprachen beim Bundesamt für Verkehr und damit bei der falschen Stelle eingegangen sind, spielt allerdings für deren Zulässigkeit keine Rolle, gelten doch die innert Frist einer unzuständigen Behörde unterbreiteten Begehren als rechtzeitig (Art. 21 Abs. 2 VwVG) und hätte das Bundesamt die bei ihm eingereichten Rechtsschriften aufgrund von Art. 8 Abs. 1 VwVG der zuständigen Instanz überweisen sollen. Erheblich ist dagegen, dass die Einsprachen erst rund einen Monat nach Ablauf der Eingabefrist erhoben worden sind und daher nur unter den in Art. 39 und 40 EntG umschriebenen Voraussetzungen als zulässig gelten können. Über diese Frage der Rechtzeitigkeit der Einsprachen, die zu prüfen der erstinstanzlich zuständige Schätzungskommissions-Präsident keine Gelegenheit erhielt, ist nunmehr im Verwaltungsgerichtsverfahren zu befinden.
2. Nach den Artikeln 39 und 40 EntG können Einsprachen und Planänderungsbegehren nur dann nach Ablauf der Eingabefrist noch erhoben werden, wenn die Einhaltung der Frist "wegen unverschuldeter Hindernisse" nicht möglich war. Es stellt sich daher hier die Frage, ob das Schreiben des Bundesamtes für Verkehr vom 12. November 1987 als solches Hindernis gelten könne, mit anderen Worten, ob die Beschwerdeführer nach Treu und Glauben annehmen durften, in diesem sei ihnen zugesichert worden, dass sie von ihrer Einsprachemöglichkeit ungeachtet der gesetzlichen Frist jedenfalls bis Ende Januar 1988 Gebrauch machen könnten. Eine solche Zusicherung ist jedoch nicht abgegeben worden. Im fraglichen Schreiben ist von Einsprachen nicht die Rede und wird - unter Hinweis auf die öffentliche Planauflage in den Gemeinden - den Adressaten lediglich Gelegenheit geboten, die Projektunterlagen während einer gewissen Zeit direkt beim Bundesamt für Verkehr einzusehen. Das Bundesgericht hat unlängst in einem ähnlichen Fall festgestellt, dass die Ansetzung einer Frist zur Akteneinsicht, selbst wenn diese im Amtsblatt publiziert werde, die ordentliche Rechtsmittelfrist nicht zu verlängern vermöge (unveröffentlichtes Urteil vom 18. Mai 1990 i.S. Gemeinde Bösingen). Demnach kann auch im Schreiben des Bundesamtes für Verkehr vom 12. November 1987 keine Zusicherung auf die Möglichkeit der Rechtswahrung bis Ende Januar 1988 gesehen werden. Im übrigen hätten die Beschwerdeführerinnen allen Anlass gehabt, sich aufgrund des im Schreiben enthaltenen Hinweises auf die öffentliche Planauflage beim Bundesamt danach zu erkundigen, wann diese stattfinde und wie es sich mit der Eingabefrist verhalte.
Selbst wenn aber hier die in der Praxis entwickelten Regeln über die unrichtige Rechtsmittelbelehrung anzuwenden wären, wäre damit den Beschwerdeführerinnen nicht geholfen. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben falsche Auskünfte von Behörden nur dann eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden zur Folge, wenn dieser die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (BGE 115 Ib 18 ff. E. 4, BGE 114 Ia 106 ff. und dort zitierte Entscheide). So geniesst der Private keinen Vertrauensschutz, wenn er die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung kennt oder sie bei genügender Aufmerksamkeit hätte kennen müssen, insbesondere wenn er oder sein Anwalt die Mängel der Belehrung schon allein durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes hätte ersehen können (BGE 112 Ia 310, BGE 106 Ia 16 ff. E. 3). Nun wird, wie bereits erwähnt, in Art. 25 Abs. 1 und 4 PVV-EB klar festgehalten, dass sich die öffentliche Auflage und die Einsprachen im kombinierten Plangenehmigungsverfahren nach den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes richten und dass der Verzicht auf Einsprache jegliche spätere Mitwirkung im Verfahren ausschliesst. Ein Blick auf diese Vorschrift und das Enteignungsgesetz hätte genügt, um zu erkennen, dass es sich bei der vom Bundesamt für Verkehr genannten Frist nicht um die gesetzliche Einsprachefrist handeln konnte. Zwar wird im Brief vom 12. November 1987 nicht erwähnt, welche Art von Verfahren eröffnet worden sei, doch wäre den Organisationen auch in dieser Hinsicht eine Rückfrage zuzumuten gewesen. Selbst wenn diese aber von der falschen Annahme ausgegangen wären, es sei ein ordentliches Verfahren im Sinne von Art. 20 lit. b und 22 ff. PVV-EB eingeleitet worden, so hätten sie der Verordnung ebenfalls ohne weiteres entnehmen können und müssen, dass auch im ordentlichen Plangenehmigungsverfahren die Stellungnahmen zum Projekt und Planänderungsbegehren während der dreissigtägigen Auflagefrist einzureichen sind (Art. 22b Abs. 1). Die Beschwerdeführer hätten sich deshalb nicht auf das fragliche Schreiben als Vertrauensgrundlage berufen können. Dieses kann deshalb auch nicht als "Hindernis" im Sinne der Artikel 39 und 40 EntG gelten. | de | Respect du délai d'opposition en procédure combinée d'approbation des plans et d'expropriation pour la construction de chemins de fer (art. 25 O sur les projets de construction de chemins de fer). La question de savoir si une opposition en procédure combinée a été formée en temps utile se tranche d'après les art. 35 et 39 s. de la loi fédérale sur l'expropriation; si l'opposition est tardive, son auteur perd le droit de participer à la procédure d'approbation (consid. 1).
L'octroi de la possibilité de consulter le dossier pendant un certain temps à un autre endroit encore que celui prévu par la loi n'équivaut pas pour les intéressés à une assurance les autorisant à faire valoir également leurs droits pendant ce laps de temps. Cela vaut tout particulièrement lorsqu'il résulte d'emblée de la loi que le délai de consultation imparti ne peut pas être un délai d'opposition (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,603 | 116 Ib 141 | 116 Ib 141
Sachverhalt ab Seite 142
Mit Eingabe vom 4. September 1987 unterbreitete die Rhätische Bahn dem Bundesamt für Verkehr die Pläne und weiteren Unterlagen für den Bau und Betrieb der Vereina-Linie und ersuchte dieses um Durchführung des Genehmigungsverfahrens. Nach Prüfung der Vorlagen forderte das Bundesamt für Verkehr die Bahn bzw. den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 12, am 5. November 1987 auf, das kombinierte Verfahren gemäss den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Enteignung, des Eisenbahngesetzes und der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten zu eröffnen. Mit Schreiben vom 12. November 1987 teilte das Bundesamt der Schweizerischen Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege, der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung, der Stiftung WWF Schweiz, dem Schweizerischen Bund für Naturschutz, dem Schweizer Heimatschutz sowie dem Schweizerischen Alpenclub mit, dass für das Bauprojekt Vereina-Linie das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren eröffnet worden sei und die Pläne des Projekts nach vorheriger Anmeldung bis Ende Januar 1988 beim Bundesamt für Verkehr in Bern sowie zu gegebener Zeit anlässlich der öffentlichen Auflage in den Gemeinden Klosters, Susch und Lavin eingesehen werden könnten.
Ebenfalls am 12. November 1987 wandte sich der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission an die betroffenen Gemeinden und ersuchte sie, das Plangenehmigungsprojekt vom 23. November bis 22. Dezember 1987 im Sinne von Art. 29 und 30 des Bundesgesetzes über die Enteignung öffentlich aufzulegen. Diese Planauflage wurde im Amtsblatt des Kantons Graubünden Nr. 46 vom 20. November 1987 angekündigt. In der Bekanntmachung wurde auf Art. 39 f. des Enteignungsgesetzes hingewiesen und Art. 25 Abs. 4 der Planvorlagenverordnung in seinem Wortlaut wiedergegeben.
Während der Auflagefrist erhoben verschiedene Grundeigentümer und weitere Betroffene, jedoch keine der erwähnten Organisationen bei den drei Gemeinden Einsprache. Vielmehr reichten der Schweizerische Bund für Naturschutz, die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz und der WWF Schweiz mit gemeinsamer Eingabe vom 25. Januar 1988 und die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege mit Eingabe vom 29. Januar 1988 direkt beim Bundesamt für Verkehr Einsprache ein.
Die Einigungsverhandlungen vor dem Präsidenten der Schätzungskommission, an denen die erwähnten Vereinigungen nicht teilnahmen, fanden in der Zeit vom 18. Februar bis 15. März 1988 statt. Das Bundesamt für Verkehr führte am 20. April 1988 in Bern eine Einigungsverhandlung im Sinne von Art. 28 Abs. 2 der Planvorlagenverordnung mit den vier Organisationen durch.
Mit Verfügung vom 8. Juli 1988 genehmigte das Bundesamt für Verkehr im wesentlichen die ihm unterbreiteten Pläne und Berichte nach Behandlung der erhobenen Einwendungen, ohne sich indessen mit irgendwelchen Eintretensfragen auseinanderzusetzen und auch ohne die Einsprecher im einzelnen zu nennen. Die Plangenehmigungsverfügung wurde den sechs durch das Schreiben vom 12. November 1987 benachrichtigten Organisationen - also auch jenen, die keine Einsprache eingereicht hatten - sowie der Schweizerischen Gesellschaft für Umweltschutz zugestellt.
Auf Beschwerde verschiedener Einsprecher änderte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement die Plangenehmigungsverfügung in gewissen Punkten ab und wies die weitergehenden Begehren mit Entscheid vom 21. März 1990 ab.
Gegen diesen Beschwerdeentscheid haben der Schweizerische Bund für Naturschutz, die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz, die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege sowie die Stiftung WWF Schweiz beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 20 lit. c der am 24. November 1984 revidierten Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (PVV-EB; SR 742.142.1) wird bei Vorhaben der Bahn, für die ein Enteignungsverfahren nötig ist und gleichzeitig mit dem Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werden kann, das sog. kombinierte Verfahren angeordnet. In diesem Fall richten sich öffentliche Auflage und Einsprachen grundsätzlich nach den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes (Art. 25 Abs. 1 PVV-EB). Insbesondere schliesst, wie in Art. 25 Abs. 4 PVV-EB ausdrücklich festgehalten wird, der Verzicht auf Einsprache jegliche spätere Mitwirkung am Verfahren aus.
Einsprachen gegen die Enteignung und Begehren nach den Artikeln 7-10 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG), wie sie die gesamtschweizerischen Natur-, Heimat- und Umweltschutzorganisationen aufgrund von Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz und Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz erheben können, sind gemäss Art. 35 EntG innert der Eingabe- bzw. Auflagefrist beim Gemeinderat einzureichen. Nach Ablauf der Eingabefrist können Einsprachen gegen die Enteignung nur noch geltend gemacht werden, wenn die Ausführung des Werkes noch nicht in Angriff genommen worden ist und die Einhaltung der Frist wegen unverschuldeter Hindernisse nicht möglich war (Art. 39 Abs. 1 EntG). Die nachträgliche Einsprache kann innert dreissig Tagen nach Wegfall des Hindernisses beim Präsidenten der Schätzungskommission eingereicht werden (Art. 39 Abs. 2 EntG). Können Begehren zur Wahrung der öffentlichen Interessen im Sinne von Art. 7 Abs. 3 EntG wegen unverschuldeter Hindernisse innert der Eingabefrist nicht geltend gemacht werden, so dürfen sie nach Art. 40 EntG noch bis zum Schlusse der Einigungsverhandlung angebracht werden (Art. 40 EntG). Diese Fristen zur Erhebung von Einsprachen im engeren und weiteren Sinne sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes Verwirkungsfristen (vgl. etwa BGE 111 Ib 284 und dort zitierte Entscheide).
Gemäss dieser gesetzlichen Ordnung hätten die als Einsprecher auftretenden Organisationen ihre Begehren während der Projektauflage, die in den Gemeinden Klosters, Susch und Lavin vom 23. November bis 22. Dezember 1987 erfolgte, bei einer der Gemeinden anbringen oder sie als nachträgliche Begehren im Sinne von Art. 39 und 40 EntG direkt dem Schätzungskommissions-Präsidenten zukommen lassen sollen. Dass die Einsprachen beim Bundesamt für Verkehr und damit bei der falschen Stelle eingegangen sind, spielt allerdings für deren Zulässigkeit keine Rolle, gelten doch die innert Frist einer unzuständigen Behörde unterbreiteten Begehren als rechtzeitig (Art. 21 Abs. 2 VwVG) und hätte das Bundesamt die bei ihm eingereichten Rechtsschriften aufgrund von Art. 8 Abs. 1 VwVG der zuständigen Instanz überweisen sollen. Erheblich ist dagegen, dass die Einsprachen erst rund einen Monat nach Ablauf der Eingabefrist erhoben worden sind und daher nur unter den in Art. 39 und 40 EntG umschriebenen Voraussetzungen als zulässig gelten können. Über diese Frage der Rechtzeitigkeit der Einsprachen, die zu prüfen der erstinstanzlich zuständige Schätzungskommissions-Präsident keine Gelegenheit erhielt, ist nunmehr im Verwaltungsgerichtsverfahren zu befinden.
2. Nach den Artikeln 39 und 40 EntG können Einsprachen und Planänderungsbegehren nur dann nach Ablauf der Eingabefrist noch erhoben werden, wenn die Einhaltung der Frist "wegen unverschuldeter Hindernisse" nicht möglich war. Es stellt sich daher hier die Frage, ob das Schreiben des Bundesamtes für Verkehr vom 12. November 1987 als solches Hindernis gelten könne, mit anderen Worten, ob die Beschwerdeführer nach Treu und Glauben annehmen durften, in diesem sei ihnen zugesichert worden, dass sie von ihrer Einsprachemöglichkeit ungeachtet der gesetzlichen Frist jedenfalls bis Ende Januar 1988 Gebrauch machen könnten. Eine solche Zusicherung ist jedoch nicht abgegeben worden. Im fraglichen Schreiben ist von Einsprachen nicht die Rede und wird - unter Hinweis auf die öffentliche Planauflage in den Gemeinden - den Adressaten lediglich Gelegenheit geboten, die Projektunterlagen während einer gewissen Zeit direkt beim Bundesamt für Verkehr einzusehen. Das Bundesgericht hat unlängst in einem ähnlichen Fall festgestellt, dass die Ansetzung einer Frist zur Akteneinsicht, selbst wenn diese im Amtsblatt publiziert werde, die ordentliche Rechtsmittelfrist nicht zu verlängern vermöge (unveröffentlichtes Urteil vom 18. Mai 1990 i.S. Gemeinde Bösingen). Demnach kann auch im Schreiben des Bundesamtes für Verkehr vom 12. November 1987 keine Zusicherung auf die Möglichkeit der Rechtswahrung bis Ende Januar 1988 gesehen werden. Im übrigen hätten die Beschwerdeführerinnen allen Anlass gehabt, sich aufgrund des im Schreiben enthaltenen Hinweises auf die öffentliche Planauflage beim Bundesamt danach zu erkundigen, wann diese stattfinde und wie es sich mit der Eingabefrist verhalte.
Selbst wenn aber hier die in der Praxis entwickelten Regeln über die unrichtige Rechtsmittelbelehrung anzuwenden wären, wäre damit den Beschwerdeführerinnen nicht geholfen. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben falsche Auskünfte von Behörden nur dann eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden zur Folge, wenn dieser die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (BGE 115 Ib 18 ff. E. 4, BGE 114 Ia 106 ff. und dort zitierte Entscheide). So geniesst der Private keinen Vertrauensschutz, wenn er die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung kennt oder sie bei genügender Aufmerksamkeit hätte kennen müssen, insbesondere wenn er oder sein Anwalt die Mängel der Belehrung schon allein durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes hätte ersehen können (BGE 112 Ia 310, BGE 106 Ia 16 ff. E. 3). Nun wird, wie bereits erwähnt, in Art. 25 Abs. 1 und 4 PVV-EB klar festgehalten, dass sich die öffentliche Auflage und die Einsprachen im kombinierten Plangenehmigungsverfahren nach den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes richten und dass der Verzicht auf Einsprache jegliche spätere Mitwirkung im Verfahren ausschliesst. Ein Blick auf diese Vorschrift und das Enteignungsgesetz hätte genügt, um zu erkennen, dass es sich bei der vom Bundesamt für Verkehr genannten Frist nicht um die gesetzliche Einsprachefrist handeln konnte. Zwar wird im Brief vom 12. November 1987 nicht erwähnt, welche Art von Verfahren eröffnet worden sei, doch wäre den Organisationen auch in dieser Hinsicht eine Rückfrage zuzumuten gewesen. Selbst wenn diese aber von der falschen Annahme ausgegangen wären, es sei ein ordentliches Verfahren im Sinne von Art. 20 lit. b und 22 ff. PVV-EB eingeleitet worden, so hätten sie der Verordnung ebenfalls ohne weiteres entnehmen können und müssen, dass auch im ordentlichen Plangenehmigungsverfahren die Stellungnahmen zum Projekt und Planänderungsbegehren während der dreissigtägigen Auflagefrist einzureichen sind (Art. 22b Abs. 1). Die Beschwerdeführer hätten sich deshalb nicht auf das fragliche Schreiben als Vertrauensgrundlage berufen können. Dieses kann deshalb auch nicht als "Hindernis" im Sinne der Artikel 39 und 40 EntG gelten. | de | Tempestività dell'opposizione nella procedura combinata di espropriazione e di approvazione dei piani per costruzioni ferroviarie (art. 25 dell'ordinanza sui progetti di costruzioni ferroviarie). La questione se un'opposizione nella procedura combinata sia stata presentata tempestivamente va risolta secondo gli art. 35 e 39 seg. della legge federale sull'espropriazione; ove l'opposizione sia tardiva, l'opponente decade dal diritto di partecipare alla procedura di approvazione (consid. 1).
Nel fatto di accordare la possibilità di consultare l'incarto durante un certo periodo di tempo anche in un luogo diverso da quello in cui esso è depositato secondo la legge non è ravvisabile un'assicurazione data agli interessati di poter far valere durante tale periodo di tempo il loro diritto di opposizione. Ciò vale in particolare laddove risulti senz'altro dalla legge che il termine per consultare l'incarto non può essere un termine d'opposizione (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,604 | 116 Ib 146 | 116 Ib 146
Sachverhalt ab Seite 147
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern bestrafte den 1934 geborenen Taxichauffeur X. am 20. Oktober 1989 wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung sowie Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand mit vier Jahren Gefängnis. Um an den Tatort der von ihm am 22. Dezember 1988 beabsichtigten Tötung seiner Ehefrau zu gelangen, hatte der unter Alkoholeinfluss stehende Verurteilte sein Motorfahrzeug benützt. X., der sich im vorzeitigen Strafvollzug befindet, hat gegen den Entscheid appelliert.
Am 19. April 1989 entzog ihm das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b und f sowie Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG für die Dauer von sechs Monaten "nach Austritt aus der Strafanstalt". Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern am 31. Oktober 1989 ab; die Behörde bestimmte, der Ausweis sei innert fünf Tagen nach Beendigung des Strafvollzugs zu hinterlegen.
Dagegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Beschwerdeführer anzuhalten, den Führerausweis "sofort abzugeben". Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat sowohl den Ausweisentzug als auch dessen Dauer ausdrücklich akzeptiert. Es ist folglich nicht zu prüfen, ob die kantonalen Behörden zu Recht auch gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG eine Massnahme angeordnet haben.
Im vorliegenden Fall wird nur zur Diskussion gestellt, ob ein Warnungsentzug bei einem Täter, der eine Freiheitsstrafe verbüssen muss, erst auf einen Zeitpunkt wirksam werden soll, in dem sich der Betroffene wieder in Freiheit befindet. Das Bundesgericht hat diese Frage bisher in mehreren Fällen bejaht (unveröffentlichte Entscheide vom 16. Januar 1980 i.S. H. und vom 25. Februar 1982 i.S. P.; vgl. auch BGE vom 3. Februar 1978 i.S. B. E. 4). Die Vorinstanz hat sich ausdrücklich auf diese Rechtsprechung berufen. Es ist zu prüfen, ob daran festgehalten werden kann.
2. a) Der Warnungsentzug ist keine Nebenstrafe, sondern eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter (BGE 104 Ib 98, BGE 102 Ib 60 mit Hinweisen). Sie bezweckt im allgemeinen, den Betroffenen zu mehr Verantwortung und Sorgfalt zu erziehen und ihn dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten. Der Entzug gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG dient überdies generell einer wirksamen Verbrechensbekämpfung (BGE 104 Ib 98).
Andererseits streben aber auch Zuchthaus- und Gefängnisstrafen die Resozialisierung des Straftäters an, indem sie erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten sollen (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Es ist eine der wichtigsten Aufgaben des modernen Strafrechts, die Reintegration des Straftäters nach der Strafverbüssung soweit wie möglich zu erleichtern. Die oben in E. 1 erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfte jedenfalls bei längeren Freiheitsstrafen mit diesem kriminalpolitischen Konzept des Strafgesetzbuches häufig nicht zu vereinbaren sein. Gerade im Falle des Beschwerdeführers, der von Beruf Taxichauffeur und bereits 55 Jahre alt ist, hat der Führerausweis für die Reintegration ins Berufsleben zweifellos entscheidende Bedeutung.
Das Bundesgericht stellte in seinem unveröffentlichten Entscheid vom 16. Januar 1980 i.S. H. zu Recht fest, grundsätzlich hätten die Verwaltungsbehörden davon auszugehen, dass die Freiheitsstrafe ihr Resozialisierungsziel erreiche, weshalb man hoffen könne, der Straftäter werde schon durch die Freiheitsstrafe von weiteren Straftaten mit oder ohne Motorfahrzeug abgehalten. Jedenfalls bei längeren Freiheitsstrafen sollte deshalb vermieden werden, dass der Warnungsentzug des Führerausweises, der zwar keine eigentliche Strafe darstellt, wohl aber als solche empfunden wird, noch an die Strafverbüssung angehängt wird. Statt dessen ist aus kriminalpolitischen Überlegungen zu befürworten, dass auch dann, wenn der Betroffene eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hat, der Vollzug der Administrativmassnahme sofort nach deren Rechtskraft beginnt. Dies wird die Folge haben, dass dem Entzug bei gleichzeitig vollstreckbarer kurzer Freiheitsstrafe eher selbständige Bedeutung zukommt als bei Konkurrenz der Administrativmassnahme mit einer längeren Freiheitsstrafe. Dieses Ergebnis ist gerechtfertigt, weil gerade eine lange Freiheitsstrafe die Funktion des Entzuges weitgehend übernehmen kann.
b) Im übrigen ist unbestritten, dass ein Warnungsentzug nach Eintritt der Rechtskraft so schnell wie möglich vollstreckt werden soll, damit er seine präventive und erzieherische Wirkung voll entfalten kann. Dies gilt grundsätzlich auch für einen Fall, in welchem der Täter noch eine Freiheitsstrafe verbüssen muss. Selbst die Vorinstanz geht in ihrer Stellungnahme ans Bundesgericht denn auch davon aus, dass der Vollzug der Administrativmassnahme jedenfalls mit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug beginnen soll.
Es ist nun aber nicht zu übersehen, dass die konkrete Durchführung des Strafvollzugs im Einzelfall sehr unterschiedlich sein kann. Einige Beispiele mögen dies belegen. Bei kurzen Freiheitsstrafen kann unter Umständen die ganze Strafe tageweise vollzogen oder nur die Ruhe- und Freizeit in der Anstalt verbracht werden (Art. 4 VStGB 1 und Art. 1 VStGB 3). Gefangene, die einen erheblichen Teil einer längeren Strafe im Normalvollzug verbüsst und sich bewährt haben, können ebenfalls ausserhalb der Strafanstalt beschäftigt werden; diese Erleichterung kann auch schon früher gewährt werden, wenn der Zustand des Gefangenen es erfordert (Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Abgesehen von allfälligen Urlauben ist es auch aus anderen wichtigen Gründen jederzeit möglich, dass der Strafvollzug in Anwendung von Art. 40 StGB unterbrochen wird.
Manchmal verstreicht schon zwischen der Rechtskraft des Strafurteils und dem Beginn des Vollzugs eine gewisse Zeit, weil besondere Umstände zu berücksichtigen sind (so § 23 StVG/ZH) oder sich in den Vollzugsanstalten nicht sogleich ein freier Platz findet. Es ist schliesslich denkbar, dass bereits ein vollstreckbarer Führerausweisentzug verfügt wird, bevor das Strafverfahren abgeschlossen ist.
In all diesen Fällen ist es nicht ausgeschlossen, dass der Betroffene bereits vor oder während des Strafvollzugs in die Lage kommt, ein Fahrzeug zu lenken, obwohl der Führerausweisentzug rechtskräftig ist. Es wäre mit dem Grundsatz der raschmöglichsten Durchführung der Administrativmassnahme nicht vereinbar und liesse sich sachlich auch sonst nicht vertreten, wenn der Betroffene das Auto zunächst (allenfalls sogar während längerer Zeit) benützen könnte, er den Ausweis aber nach der Entlassung aus dem Strafvollzug nachträglich noch abgeben müsste.
c) Aus dem Gesagten wird deutlich, dass die bisherige Praxis, die sich im übrigen nicht auf eine ausdrückliche Anweisung des Gesetzgebers berufen kann, nicht zu befriedigen vermag. Aber auch deren Begründung, der Führerausweisentzug könne keinerlei Wirkung entfalten, wenn sich der Betroffene während des Vollzugs nicht in Freiheit befinde (so sinngemäss Urteil des Bundesgerichts vom 3. Februar 1978 i.S. B. sowie ausdrücklich Urteile vom 16. Januar 1980 i.S. H. S. 5 unten und vom 25. Februar 1982 i.S. P. S. 4 unten), überzeugt in dieser apodiktischen Form nicht. Es kommt nicht selten vor, dass der Betroffene keine oder nur geringe direkte Wirkungen einer Administrativmassnahme verspürt, weil er z.B. während deren Dauer im Militärdienst, in den Ferien oder ohne Auto im Ausland weilt oder weil er krank ist und sich allenfalls sogar im Spital befindet. Der Betroffene hat es bis zu einem gewissen Grad sogar in der Hand, durch die Ausschöpfung und den Rückzug von Rechtsmitteln den Zeitpunkt der Durchführung einer Massnahme selber zu bestimmen. In all diesen Fällen ist die Administrativmassnahme trotzdem nicht nutzlos, sondern kommt ihr eine präventive und erzieherische Wirkung zu; denn sie droht dem Betroffenen unmissverständlich an, dass er im Wiederholungsfall härter angefasst wird und gegebenenfalls sogar mit einem Ausweisentzug von unbestimmter Dauer rechnen muss.
d) Gesamthaft gesehen wird die Anordnung, der Führerausweis sei "nach Austritt aus der Strafanstalt zu hinterlegen", weder dem Resozialisierungsziel des Sanktionensystems noch der vielfältigen Ausgestaltung des Strafvollzugs gerecht. Man könnte sich überlegen, ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Frage des Vollzugs zunächst offengelassen werden könnte und sie in Rücksprache mit den Strafvollzugsbehörden von Fall zu Fall in einem späteren (noch unbestimmten) Zeitpunkt geprüft werden sollte. Eine solche Lösung wäre aber (jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage und Ausgestaltung) nicht unbedenklich und jedenfalls bei der derzeit geltenden Rechtslage wohl kaum praktikabel. Befriedigend wird sich das Problem nur durch den Gesetzgeber lösen lassen (z.B. durch die Ausgestaltung des Warnungsentzuges in Fällen der vorliegenden Art als eigentliche Nebenstrafe, die vom Strafrichter unter Berücksichtigung ihrer Notwendigkeit neben der ausgesprochenen Freiheitsstrafe angeordnet werden kann; vgl. auch HANS SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches "Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, S. 93 ff., der ein Fahrverbot als Hauptstrafe befürwortet).
3. Zum heutigen Zeitpunkt muss es dabei sein Bewenden haben, dass auch dann, wenn der Betroffene eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hat, der Vollzug der Administrativmassnahme sofort nach deren Rechtskraft (bzw. der Hinterlegung des Ausweises) beginnt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben, als er vorsieht, der Führerausweis sei innert fünf Tagen nach Austritt aus der Strafanstalt zu hinterlegen. | de | Art. 16 f. SVG; Konkurrenz von Führerausweisentzug und Strafvollzug. Der Vollzug eines Führerausweisentzuges hat auch dann sofort nach dessen Rechtskraft bzw. der Hinterlegung des Ausweises zu beginnen, wenn der Betroffene eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hat. | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,605 | 116 Ib 146 | 116 Ib 146
Sachverhalt ab Seite 147
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern bestrafte den 1934 geborenen Taxichauffeur X. am 20. Oktober 1989 wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung sowie Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand mit vier Jahren Gefängnis. Um an den Tatort der von ihm am 22. Dezember 1988 beabsichtigten Tötung seiner Ehefrau zu gelangen, hatte der unter Alkoholeinfluss stehende Verurteilte sein Motorfahrzeug benützt. X., der sich im vorzeitigen Strafvollzug befindet, hat gegen den Entscheid appelliert.
Am 19. April 1989 entzog ihm das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b und f sowie Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG für die Dauer von sechs Monaten "nach Austritt aus der Strafanstalt". Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern am 31. Oktober 1989 ab; die Behörde bestimmte, der Ausweis sei innert fünf Tagen nach Beendigung des Strafvollzugs zu hinterlegen.
Dagegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Beschwerdeführer anzuhalten, den Führerausweis "sofort abzugeben". Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat sowohl den Ausweisentzug als auch dessen Dauer ausdrücklich akzeptiert. Es ist folglich nicht zu prüfen, ob die kantonalen Behörden zu Recht auch gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG eine Massnahme angeordnet haben.
Im vorliegenden Fall wird nur zur Diskussion gestellt, ob ein Warnungsentzug bei einem Täter, der eine Freiheitsstrafe verbüssen muss, erst auf einen Zeitpunkt wirksam werden soll, in dem sich der Betroffene wieder in Freiheit befindet. Das Bundesgericht hat diese Frage bisher in mehreren Fällen bejaht (unveröffentlichte Entscheide vom 16. Januar 1980 i.S. H. und vom 25. Februar 1982 i.S. P.; vgl. auch BGE vom 3. Februar 1978 i.S. B. E. 4). Die Vorinstanz hat sich ausdrücklich auf diese Rechtsprechung berufen. Es ist zu prüfen, ob daran festgehalten werden kann.
2. a) Der Warnungsentzug ist keine Nebenstrafe, sondern eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter (BGE 104 Ib 98, BGE 102 Ib 60 mit Hinweisen). Sie bezweckt im allgemeinen, den Betroffenen zu mehr Verantwortung und Sorgfalt zu erziehen und ihn dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten. Der Entzug gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG dient überdies generell einer wirksamen Verbrechensbekämpfung (BGE 104 Ib 98).
Andererseits streben aber auch Zuchthaus- und Gefängnisstrafen die Resozialisierung des Straftäters an, indem sie erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten sollen (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Es ist eine der wichtigsten Aufgaben des modernen Strafrechts, die Reintegration des Straftäters nach der Strafverbüssung soweit wie möglich zu erleichtern. Die oben in E. 1 erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfte jedenfalls bei längeren Freiheitsstrafen mit diesem kriminalpolitischen Konzept des Strafgesetzbuches häufig nicht zu vereinbaren sein. Gerade im Falle des Beschwerdeführers, der von Beruf Taxichauffeur und bereits 55 Jahre alt ist, hat der Führerausweis für die Reintegration ins Berufsleben zweifellos entscheidende Bedeutung.
Das Bundesgericht stellte in seinem unveröffentlichten Entscheid vom 16. Januar 1980 i.S. H. zu Recht fest, grundsätzlich hätten die Verwaltungsbehörden davon auszugehen, dass die Freiheitsstrafe ihr Resozialisierungsziel erreiche, weshalb man hoffen könne, der Straftäter werde schon durch die Freiheitsstrafe von weiteren Straftaten mit oder ohne Motorfahrzeug abgehalten. Jedenfalls bei längeren Freiheitsstrafen sollte deshalb vermieden werden, dass der Warnungsentzug des Führerausweises, der zwar keine eigentliche Strafe darstellt, wohl aber als solche empfunden wird, noch an die Strafverbüssung angehängt wird. Statt dessen ist aus kriminalpolitischen Überlegungen zu befürworten, dass auch dann, wenn der Betroffene eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hat, der Vollzug der Administrativmassnahme sofort nach deren Rechtskraft beginnt. Dies wird die Folge haben, dass dem Entzug bei gleichzeitig vollstreckbarer kurzer Freiheitsstrafe eher selbständige Bedeutung zukommt als bei Konkurrenz der Administrativmassnahme mit einer längeren Freiheitsstrafe. Dieses Ergebnis ist gerechtfertigt, weil gerade eine lange Freiheitsstrafe die Funktion des Entzuges weitgehend übernehmen kann.
b) Im übrigen ist unbestritten, dass ein Warnungsentzug nach Eintritt der Rechtskraft so schnell wie möglich vollstreckt werden soll, damit er seine präventive und erzieherische Wirkung voll entfalten kann. Dies gilt grundsätzlich auch für einen Fall, in welchem der Täter noch eine Freiheitsstrafe verbüssen muss. Selbst die Vorinstanz geht in ihrer Stellungnahme ans Bundesgericht denn auch davon aus, dass der Vollzug der Administrativmassnahme jedenfalls mit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug beginnen soll.
Es ist nun aber nicht zu übersehen, dass die konkrete Durchführung des Strafvollzugs im Einzelfall sehr unterschiedlich sein kann. Einige Beispiele mögen dies belegen. Bei kurzen Freiheitsstrafen kann unter Umständen die ganze Strafe tageweise vollzogen oder nur die Ruhe- und Freizeit in der Anstalt verbracht werden (Art. 4 VStGB 1 und Art. 1 VStGB 3). Gefangene, die einen erheblichen Teil einer längeren Strafe im Normalvollzug verbüsst und sich bewährt haben, können ebenfalls ausserhalb der Strafanstalt beschäftigt werden; diese Erleichterung kann auch schon früher gewährt werden, wenn der Zustand des Gefangenen es erfordert (Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Abgesehen von allfälligen Urlauben ist es auch aus anderen wichtigen Gründen jederzeit möglich, dass der Strafvollzug in Anwendung von Art. 40 StGB unterbrochen wird.
Manchmal verstreicht schon zwischen der Rechtskraft des Strafurteils und dem Beginn des Vollzugs eine gewisse Zeit, weil besondere Umstände zu berücksichtigen sind (so § 23 StVG/ZH) oder sich in den Vollzugsanstalten nicht sogleich ein freier Platz findet. Es ist schliesslich denkbar, dass bereits ein vollstreckbarer Führerausweisentzug verfügt wird, bevor das Strafverfahren abgeschlossen ist.
In all diesen Fällen ist es nicht ausgeschlossen, dass der Betroffene bereits vor oder während des Strafvollzugs in die Lage kommt, ein Fahrzeug zu lenken, obwohl der Führerausweisentzug rechtskräftig ist. Es wäre mit dem Grundsatz der raschmöglichsten Durchführung der Administrativmassnahme nicht vereinbar und liesse sich sachlich auch sonst nicht vertreten, wenn der Betroffene das Auto zunächst (allenfalls sogar während längerer Zeit) benützen könnte, er den Ausweis aber nach der Entlassung aus dem Strafvollzug nachträglich noch abgeben müsste.
c) Aus dem Gesagten wird deutlich, dass die bisherige Praxis, die sich im übrigen nicht auf eine ausdrückliche Anweisung des Gesetzgebers berufen kann, nicht zu befriedigen vermag. Aber auch deren Begründung, der Führerausweisentzug könne keinerlei Wirkung entfalten, wenn sich der Betroffene während des Vollzugs nicht in Freiheit befinde (so sinngemäss Urteil des Bundesgerichts vom 3. Februar 1978 i.S. B. sowie ausdrücklich Urteile vom 16. Januar 1980 i.S. H. S. 5 unten und vom 25. Februar 1982 i.S. P. S. 4 unten), überzeugt in dieser apodiktischen Form nicht. Es kommt nicht selten vor, dass der Betroffene keine oder nur geringe direkte Wirkungen einer Administrativmassnahme verspürt, weil er z.B. während deren Dauer im Militärdienst, in den Ferien oder ohne Auto im Ausland weilt oder weil er krank ist und sich allenfalls sogar im Spital befindet. Der Betroffene hat es bis zu einem gewissen Grad sogar in der Hand, durch die Ausschöpfung und den Rückzug von Rechtsmitteln den Zeitpunkt der Durchführung einer Massnahme selber zu bestimmen. In all diesen Fällen ist die Administrativmassnahme trotzdem nicht nutzlos, sondern kommt ihr eine präventive und erzieherische Wirkung zu; denn sie droht dem Betroffenen unmissverständlich an, dass er im Wiederholungsfall härter angefasst wird und gegebenenfalls sogar mit einem Ausweisentzug von unbestimmter Dauer rechnen muss.
d) Gesamthaft gesehen wird die Anordnung, der Führerausweis sei "nach Austritt aus der Strafanstalt zu hinterlegen", weder dem Resozialisierungsziel des Sanktionensystems noch der vielfältigen Ausgestaltung des Strafvollzugs gerecht. Man könnte sich überlegen, ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Frage des Vollzugs zunächst offengelassen werden könnte und sie in Rücksprache mit den Strafvollzugsbehörden von Fall zu Fall in einem späteren (noch unbestimmten) Zeitpunkt geprüft werden sollte. Eine solche Lösung wäre aber (jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage und Ausgestaltung) nicht unbedenklich und jedenfalls bei der derzeit geltenden Rechtslage wohl kaum praktikabel. Befriedigend wird sich das Problem nur durch den Gesetzgeber lösen lassen (z.B. durch die Ausgestaltung des Warnungsentzuges in Fällen der vorliegenden Art als eigentliche Nebenstrafe, die vom Strafrichter unter Berücksichtigung ihrer Notwendigkeit neben der ausgesprochenen Freiheitsstrafe angeordnet werden kann; vgl. auch HANS SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches "Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, S. 93 ff., der ein Fahrverbot als Hauptstrafe befürwortet).
3. Zum heutigen Zeitpunkt muss es dabei sein Bewenden haben, dass auch dann, wenn der Betroffene eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hat, der Vollzug der Administrativmassnahme sofort nach deren Rechtskraft (bzw. der Hinterlegung des Ausweises) beginnt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben, als er vorsieht, der Führerausweis sei innert fünf Tagen nach Austritt aus der Strafanstalt zu hinterlegen. | de | Art. 16 s. LCR; concours entre le retrait de permis et l'exécution de la peine. Le retrait de permis, c'est-à-dire le dépôt de celui-ci, doit intervenir aussitôt que la décision qui le prescrit est entrée en force, même si l'intéressé doit subir une peine privative de liberté. | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,606 | 116 Ib 146 | 116 Ib 146
Sachverhalt ab Seite 147
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern bestrafte den 1934 geborenen Taxichauffeur X. am 20. Oktober 1989 wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung sowie Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand mit vier Jahren Gefängnis. Um an den Tatort der von ihm am 22. Dezember 1988 beabsichtigten Tötung seiner Ehefrau zu gelangen, hatte der unter Alkoholeinfluss stehende Verurteilte sein Motorfahrzeug benützt. X., der sich im vorzeitigen Strafvollzug befindet, hat gegen den Entscheid appelliert.
Am 19. April 1989 entzog ihm das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b und f sowie Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG für die Dauer von sechs Monaten "nach Austritt aus der Strafanstalt". Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern am 31. Oktober 1989 ab; die Behörde bestimmte, der Ausweis sei innert fünf Tagen nach Beendigung des Strafvollzugs zu hinterlegen.
Dagegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Beschwerdeführer anzuhalten, den Führerausweis "sofort abzugeben". Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat sowohl den Ausweisentzug als auch dessen Dauer ausdrücklich akzeptiert. Es ist folglich nicht zu prüfen, ob die kantonalen Behörden zu Recht auch gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG eine Massnahme angeordnet haben.
Im vorliegenden Fall wird nur zur Diskussion gestellt, ob ein Warnungsentzug bei einem Täter, der eine Freiheitsstrafe verbüssen muss, erst auf einen Zeitpunkt wirksam werden soll, in dem sich der Betroffene wieder in Freiheit befindet. Das Bundesgericht hat diese Frage bisher in mehreren Fällen bejaht (unveröffentlichte Entscheide vom 16. Januar 1980 i.S. H. und vom 25. Februar 1982 i.S. P.; vgl. auch BGE vom 3. Februar 1978 i.S. B. E. 4). Die Vorinstanz hat sich ausdrücklich auf diese Rechtsprechung berufen. Es ist zu prüfen, ob daran festgehalten werden kann.
2. a) Der Warnungsentzug ist keine Nebenstrafe, sondern eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter (BGE 104 Ib 98, BGE 102 Ib 60 mit Hinweisen). Sie bezweckt im allgemeinen, den Betroffenen zu mehr Verantwortung und Sorgfalt zu erziehen und ihn dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten. Der Entzug gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG dient überdies generell einer wirksamen Verbrechensbekämpfung (BGE 104 Ib 98).
Andererseits streben aber auch Zuchthaus- und Gefängnisstrafen die Resozialisierung des Straftäters an, indem sie erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten sollen (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Es ist eine der wichtigsten Aufgaben des modernen Strafrechts, die Reintegration des Straftäters nach der Strafverbüssung soweit wie möglich zu erleichtern. Die oben in E. 1 erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfte jedenfalls bei längeren Freiheitsstrafen mit diesem kriminalpolitischen Konzept des Strafgesetzbuches häufig nicht zu vereinbaren sein. Gerade im Falle des Beschwerdeführers, der von Beruf Taxichauffeur und bereits 55 Jahre alt ist, hat der Führerausweis für die Reintegration ins Berufsleben zweifellos entscheidende Bedeutung.
Das Bundesgericht stellte in seinem unveröffentlichten Entscheid vom 16. Januar 1980 i.S. H. zu Recht fest, grundsätzlich hätten die Verwaltungsbehörden davon auszugehen, dass die Freiheitsstrafe ihr Resozialisierungsziel erreiche, weshalb man hoffen könne, der Straftäter werde schon durch die Freiheitsstrafe von weiteren Straftaten mit oder ohne Motorfahrzeug abgehalten. Jedenfalls bei längeren Freiheitsstrafen sollte deshalb vermieden werden, dass der Warnungsentzug des Führerausweises, der zwar keine eigentliche Strafe darstellt, wohl aber als solche empfunden wird, noch an die Strafverbüssung angehängt wird. Statt dessen ist aus kriminalpolitischen Überlegungen zu befürworten, dass auch dann, wenn der Betroffene eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hat, der Vollzug der Administrativmassnahme sofort nach deren Rechtskraft beginnt. Dies wird die Folge haben, dass dem Entzug bei gleichzeitig vollstreckbarer kurzer Freiheitsstrafe eher selbständige Bedeutung zukommt als bei Konkurrenz der Administrativmassnahme mit einer längeren Freiheitsstrafe. Dieses Ergebnis ist gerechtfertigt, weil gerade eine lange Freiheitsstrafe die Funktion des Entzuges weitgehend übernehmen kann.
b) Im übrigen ist unbestritten, dass ein Warnungsentzug nach Eintritt der Rechtskraft so schnell wie möglich vollstreckt werden soll, damit er seine präventive und erzieherische Wirkung voll entfalten kann. Dies gilt grundsätzlich auch für einen Fall, in welchem der Täter noch eine Freiheitsstrafe verbüssen muss. Selbst die Vorinstanz geht in ihrer Stellungnahme ans Bundesgericht denn auch davon aus, dass der Vollzug der Administrativmassnahme jedenfalls mit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug beginnen soll.
Es ist nun aber nicht zu übersehen, dass die konkrete Durchführung des Strafvollzugs im Einzelfall sehr unterschiedlich sein kann. Einige Beispiele mögen dies belegen. Bei kurzen Freiheitsstrafen kann unter Umständen die ganze Strafe tageweise vollzogen oder nur die Ruhe- und Freizeit in der Anstalt verbracht werden (Art. 4 VStGB 1 und Art. 1 VStGB 3). Gefangene, die einen erheblichen Teil einer längeren Strafe im Normalvollzug verbüsst und sich bewährt haben, können ebenfalls ausserhalb der Strafanstalt beschäftigt werden; diese Erleichterung kann auch schon früher gewährt werden, wenn der Zustand des Gefangenen es erfordert (Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Abgesehen von allfälligen Urlauben ist es auch aus anderen wichtigen Gründen jederzeit möglich, dass der Strafvollzug in Anwendung von Art. 40 StGB unterbrochen wird.
Manchmal verstreicht schon zwischen der Rechtskraft des Strafurteils und dem Beginn des Vollzugs eine gewisse Zeit, weil besondere Umstände zu berücksichtigen sind (so § 23 StVG/ZH) oder sich in den Vollzugsanstalten nicht sogleich ein freier Platz findet. Es ist schliesslich denkbar, dass bereits ein vollstreckbarer Führerausweisentzug verfügt wird, bevor das Strafverfahren abgeschlossen ist.
In all diesen Fällen ist es nicht ausgeschlossen, dass der Betroffene bereits vor oder während des Strafvollzugs in die Lage kommt, ein Fahrzeug zu lenken, obwohl der Führerausweisentzug rechtskräftig ist. Es wäre mit dem Grundsatz der raschmöglichsten Durchführung der Administrativmassnahme nicht vereinbar und liesse sich sachlich auch sonst nicht vertreten, wenn der Betroffene das Auto zunächst (allenfalls sogar während längerer Zeit) benützen könnte, er den Ausweis aber nach der Entlassung aus dem Strafvollzug nachträglich noch abgeben müsste.
c) Aus dem Gesagten wird deutlich, dass die bisherige Praxis, die sich im übrigen nicht auf eine ausdrückliche Anweisung des Gesetzgebers berufen kann, nicht zu befriedigen vermag. Aber auch deren Begründung, der Führerausweisentzug könne keinerlei Wirkung entfalten, wenn sich der Betroffene während des Vollzugs nicht in Freiheit befinde (so sinngemäss Urteil des Bundesgerichts vom 3. Februar 1978 i.S. B. sowie ausdrücklich Urteile vom 16. Januar 1980 i.S. H. S. 5 unten und vom 25. Februar 1982 i.S. P. S. 4 unten), überzeugt in dieser apodiktischen Form nicht. Es kommt nicht selten vor, dass der Betroffene keine oder nur geringe direkte Wirkungen einer Administrativmassnahme verspürt, weil er z.B. während deren Dauer im Militärdienst, in den Ferien oder ohne Auto im Ausland weilt oder weil er krank ist und sich allenfalls sogar im Spital befindet. Der Betroffene hat es bis zu einem gewissen Grad sogar in der Hand, durch die Ausschöpfung und den Rückzug von Rechtsmitteln den Zeitpunkt der Durchführung einer Massnahme selber zu bestimmen. In all diesen Fällen ist die Administrativmassnahme trotzdem nicht nutzlos, sondern kommt ihr eine präventive und erzieherische Wirkung zu; denn sie droht dem Betroffenen unmissverständlich an, dass er im Wiederholungsfall härter angefasst wird und gegebenenfalls sogar mit einem Ausweisentzug von unbestimmter Dauer rechnen muss.
d) Gesamthaft gesehen wird die Anordnung, der Führerausweis sei "nach Austritt aus der Strafanstalt zu hinterlegen", weder dem Resozialisierungsziel des Sanktionensystems noch der vielfältigen Ausgestaltung des Strafvollzugs gerecht. Man könnte sich überlegen, ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Frage des Vollzugs zunächst offengelassen werden könnte und sie in Rücksprache mit den Strafvollzugsbehörden von Fall zu Fall in einem späteren (noch unbestimmten) Zeitpunkt geprüft werden sollte. Eine solche Lösung wäre aber (jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage und Ausgestaltung) nicht unbedenklich und jedenfalls bei der derzeit geltenden Rechtslage wohl kaum praktikabel. Befriedigend wird sich das Problem nur durch den Gesetzgeber lösen lassen (z.B. durch die Ausgestaltung des Warnungsentzuges in Fällen der vorliegenden Art als eigentliche Nebenstrafe, die vom Strafrichter unter Berücksichtigung ihrer Notwendigkeit neben der ausgesprochenen Freiheitsstrafe angeordnet werden kann; vgl. auch HANS SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches "Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, S. 93 ff., der ein Fahrverbot als Hauptstrafe befürwortet).
3. Zum heutigen Zeitpunkt muss es dabei sein Bewenden haben, dass auch dann, wenn der Betroffene eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hat, der Vollzug der Administrativmassnahme sofort nach deren Rechtskraft (bzw. der Hinterlegung des Ausweises) beginnt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben, als er vorsieht, der Führerausweis sei innert fünf Tagen nach Austritt aus der Strafanstalt zu hinterlegen. | de | Art. 16 seg. LCS; concorso tra revoca della licenza di condurre ed esecuzione di una pena privativa della libertà. L'esecuzione di una revoca della licenza di condurre, ossia il deposito di tale licenza, deve aver luogo non appena la decisione con cui la revoca è ordinata sia passata in giudicato, e ciò anche se l'interessato deve ancora scontare una pena privativa della libertà. | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,607 | 116 Ib 151 | 116 Ib 151
Sachverhalt ab Seite 151
U. lenkte am 22. Januar 1990, um ca. 23.10 Uhr, in Rümligen einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,58 Gew.-%o Alkohol im Blut). Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern entzog ihm am 13. März 1990 gestützt auf Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG (Rückfall) den Führerausweis für die Dauer von 15 Monaten. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 16. Mai 1990 ab.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt U., die beiden kantonalen Entscheide seien vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer fuhr bereits am 13. September 1984 in angetrunkenem Zustand (mindestens 1,61 Gew.-%o). Die kontrollierenden Polizeibeamten konnten ihm damals den angeblich verlorenen Führerausweis nicht sofort abnehmen. Der Beschwerdeführer wurde jedoch auf den Entzug der Fahrberechtigung und die Folgen der Missachtung hingewiesen. Noch bevor ihm die definitive Entzugsverfügung eröffnet werden konnte, übertrat er am 27. September 1984 das Fahrverbot. In der Folge wurde wegen beider Widerhandlungen am 22. Oktober 1984 eine (Gesamt-)Massnahme von acht Monaten ausgesprochen, deren Vollstreckung vom 13. September 1984 bis zum 12. Mai 1985 dauerte. Nach Ansicht der Vorinstanz ist die fünfjährige Frist des Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG von diesem Datum an zu berechnen. Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Auffassung, die Frist sei ab dem 13. November 1984 zu berechnen, da die Entzugsdauer für die beiden Verkehrsregelverstösse gesondert zu bestimmen sei und für das erstmalige Fahren in angetrunkenem Zustand der Ausweis von Gesetzes wegen nur für zwei Monate entzogen werden könne. Da der Beschwerdeführer am 22. Januar 1990 erneut in angetrunkenem Zustand gefahren ist, kommt bei der Betrachtungsweise der Vorinstanz Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG zur Anwendung, bei der Auffassung des Beschwerdeführers demgegenüber nicht.
b) Die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern wies am 24. März 1986 eine Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. Oktober 1984 ab und stellte dabei fest, da die Blutalkoholkonzentration mehr als das Doppelte der Limite von 0,8 Gew.-%o betragen und der Beschwerdeführer das Delikt vorsätzlich begangen habe, hätte für das Fahren in angetrunkenem Zustand allein trotz der beruflichen Notwendigkeit zum Führen eines Motorfahrzeuges eine Entzugsdauer von mehr als zwei Monaten ausgesprochen werden müssen. Dieser Entscheid ist rechtskräftig und somit heute nicht mehr zu überprüfen.
Folglich ist der Einwand des Beschwerdeführers, es hätte für das erstmalige Fahren in angetrunkenem Zustand allein nur ein zweimonatiger Führerausweisentzug verfügt werden dürfen, von vornherein unbehelflich. Da seinerzeit für das Fahren in angetrunkenem Zustand und das Fahren trotz entzogenem Führerausweis gesamthaft ein Ausweisentzug von acht Monaten verfügt worden ist, erscheint es andererseits aber auch als fraglich, ob allein für das Fahren in angetrunkenem Zustand eine Administrativmassnahme von mehr als vier Monaten verhängt worden wäre. Wäre dies der Fall, hätte auch nach der Auffassung des Beschwerdeführers die fünfjährige Frist des Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG erst nach dem 22. Januar 1985 zu laufen begonnen. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da der Ansicht des Beschwerdeführers ohnehin nicht gefolgt werden kann.
c) Nach Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG beträgt die Dauer des Führerausweisentzugs mindestens ein Jahr, wenn der Fahrzeuglenker innert fünf Jahren seit Ablauf eines früheren Entzugs wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erneut in diesem Zustand gefahren ist. Für die Berechnung der Rückfallsfrist bestimmt diese Vorschrift nur, dass sie nach Ablauf der früheren Administrativmassnahme zu laufen beginnt. Den Fall, in welchem der frühere Führerausweisentzug nicht nur wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, sondern zusätzlich wegen anderer Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsordnung verhängt worden war, regelt Art. 17 SVG nicht.
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist Art. 68 StGB sinngemäss anwendbar, wenn durch mehrere Handlungen mehrere Entzugsgründe gesetzt werden (BGE 113 Ib 56). Der Richter hat also auf die Administrativmassnahme für die schwerste Widerhandlung zu erkennen und deren Dauer angemessen zu erhöhen. Der Beschwerdeführer will nun diese (Gesamt-)Massnahme nachträglich wieder in einzelne Teile aufspalten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Die Administrativbehörde beurteilt die verschiedenen verwirklichten Tatbestände gemeinsam und bestimmt letztlich die Entzugsdauer durch ein einziges Abwägen aller massgebenden Umstände, auch wenn sie in analoger Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB in zwei Schritten vorgeht, bei denen aber keine genaue Festlegung der Entzugsdauer für die schwerste Widerhandlung einerseits und deren Erhöhung für die geringfügigeren Widerhandlungen andererseits zu erfolgen hat. Das Ergebnis dieser Überlegungen stellt eine einzige Massnahme dar, die für alle Widerhandlungen gemeinsam ausgesprochen wird.
Diese Ausgestaltung des Instituts der (Gesamt-)Massnahme hat Auswirkungen auf deren Vollzug. In bezug auf das Strafrecht stellen SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE zu Recht fest, für die Verbüssung bilde die Gesamtstrafe eine Einheit; "jeder Teil von ihr, der verbüsst wird, ist wegen aller bezeichneten Straftaten verbüsst" (Strafgesetzbuch, Kommentar, 23. Aufl., N 20 zu § 54 dStGB). Dasselbe gilt für die Administrativmassnahmen.
Es ist denn auch nicht zu sehen, nach welchen Kriterien die vom Beschwerdeführer angestrebte Aufspaltung überzeugend vorgenommen werden könnte. Insbesondere spricht nichts dafür, dass ausgerechnet die ersten Monate der vollzogenen Massnahme die Sanktion für das Fahren in angetrunkenem Zustand dargestellt haben sollten. Das Bundesamt für Polizeiwesen weist in seiner Stellungnahme zu Recht darauf hin, man könne sich auch auf den Standpunkt stellen, die mit der schwersten Massnahme bedrohte Handlung (im vorliegenden Fall also das Fahren trotz Ausweisentzug) sei zuerst vollzogen worden.
Die Auffassung der Vorinstanz stellt jedoch nicht nur eine einfache und vernünftige Lösung dar, sie entspricht auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Bei der Schaffung der verschärften Entzugsgründe von Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG ging es dem Gesetzgeber darum, diejenigen Fahrzeuglenker besonders hart zu treffen, die sich durch eine erste Administrativmassnahme nicht beeindrucken liessen. Die Rückfallsfrist ist dabei eine Bewährungsfrist, die naturgemäss erst zu laufen beginnen kann, wenn der Betroffene wieder im Besitz des Führerausweises ist, d.h. wenn die (Gesamt-)Massnahme vollumfänglich vollzogen ist.
Was der Beschwerdeführer vorbringt, dringt nicht durch. BGE 114 Ib 41 befasste sich mit der vorliegend interessierenden Frage der Berechnung der Rückfallsfrist nicht, sondern es ging um das Problem, ob unter bestimmten Umständen überhaupt ein Rückfall vorliegt; das Bundesgericht hat in diesem Entscheid im übrigen nicht festgestellt, Art. 14 Abs. 1 lit. d SVG sei restriktiv auszulegen. Auch der Hinweis auf BGE 108 Ib 259 geht an der Sache vorbei, denn dieses Präjudiz befasst sich ebenfalls nicht mit der Berechnung der Rückfallsfrist, sondern besagt nur, dass Art. 68 StGB analog auf Führerausweisentzüge angewendet werden soll.
Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Entzugsdauer wegen des Fahrens trotz Ausweisentzug könne unmöglich schon am 13. September 1984 begonnen haben, da er erst später, nämlich am 27. September 1984 ohne Ausweis gefahren sei. Formal mag dieser Einwand nicht ganz unberechtigt sein, er vermag jedoch angesichts des oben Gesagten nicht durchzudringen. Entscheidend ist, dass im vorliegenden Fall mit Verfügung vom 22. Oktober 1984 eine Gesamtmassnahme ausgesprochen worden ist; dass deren Vollstreckung unter den gegebenen Umständen bereits vor dem zweiten, zur Beurteilung stehenden Delikt begann, ändert nichts daran, dass eine Gesamtmassnahme nachträglich nicht in Einzelteile aufgesplittert werden kann.
Im übrigen behauptet der Beschwerdeführer nur mehrfach, die Annahme der Vorinstanz sei unrichtig, krass falsch und gesetzwidrig, ohne jedoch überzeugende Gründe, die für seine eigene Meinung sprechen könnten, anzugeben. Ist nach dem Gesagten von der Rechtsauffassung der Vorinstanz auszugehen, hat sie zu Recht angenommen, der Beschwerdeführer sei innert der Frist des Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG rückfällig geworden. | de | Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG; Berechnung der Rückfallsfrist. Auch wenn der frühere Führerausweisentzug nicht nur wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, sondern zusätzlich wegen anderer Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsordnung verhängt worden war, beginnt die fünfjährige Rückfallsfrist des Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG erst mit dem Ablauf der analog zu Art. 68 StGB bemessenen (Gesamt-)Massnahme zu laufen. | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,608 | 116 Ib 151 | 116 Ib 151
Sachverhalt ab Seite 151
U. lenkte am 22. Januar 1990, um ca. 23.10 Uhr, in Rümligen einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,58 Gew.-%o Alkohol im Blut). Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern entzog ihm am 13. März 1990 gestützt auf Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG (Rückfall) den Führerausweis für die Dauer von 15 Monaten. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 16. Mai 1990 ab.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt U., die beiden kantonalen Entscheide seien vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer fuhr bereits am 13. September 1984 in angetrunkenem Zustand (mindestens 1,61 Gew.-%o). Die kontrollierenden Polizeibeamten konnten ihm damals den angeblich verlorenen Führerausweis nicht sofort abnehmen. Der Beschwerdeführer wurde jedoch auf den Entzug der Fahrberechtigung und die Folgen der Missachtung hingewiesen. Noch bevor ihm die definitive Entzugsverfügung eröffnet werden konnte, übertrat er am 27. September 1984 das Fahrverbot. In der Folge wurde wegen beider Widerhandlungen am 22. Oktober 1984 eine (Gesamt-)Massnahme von acht Monaten ausgesprochen, deren Vollstreckung vom 13. September 1984 bis zum 12. Mai 1985 dauerte. Nach Ansicht der Vorinstanz ist die fünfjährige Frist des Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG von diesem Datum an zu berechnen. Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Auffassung, die Frist sei ab dem 13. November 1984 zu berechnen, da die Entzugsdauer für die beiden Verkehrsregelverstösse gesondert zu bestimmen sei und für das erstmalige Fahren in angetrunkenem Zustand der Ausweis von Gesetzes wegen nur für zwei Monate entzogen werden könne. Da der Beschwerdeführer am 22. Januar 1990 erneut in angetrunkenem Zustand gefahren ist, kommt bei der Betrachtungsweise der Vorinstanz Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG zur Anwendung, bei der Auffassung des Beschwerdeführers demgegenüber nicht.
b) Die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern wies am 24. März 1986 eine Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. Oktober 1984 ab und stellte dabei fest, da die Blutalkoholkonzentration mehr als das Doppelte der Limite von 0,8 Gew.-%o betragen und der Beschwerdeführer das Delikt vorsätzlich begangen habe, hätte für das Fahren in angetrunkenem Zustand allein trotz der beruflichen Notwendigkeit zum Führen eines Motorfahrzeuges eine Entzugsdauer von mehr als zwei Monaten ausgesprochen werden müssen. Dieser Entscheid ist rechtskräftig und somit heute nicht mehr zu überprüfen.
Folglich ist der Einwand des Beschwerdeführers, es hätte für das erstmalige Fahren in angetrunkenem Zustand allein nur ein zweimonatiger Führerausweisentzug verfügt werden dürfen, von vornherein unbehelflich. Da seinerzeit für das Fahren in angetrunkenem Zustand und das Fahren trotz entzogenem Führerausweis gesamthaft ein Ausweisentzug von acht Monaten verfügt worden ist, erscheint es andererseits aber auch als fraglich, ob allein für das Fahren in angetrunkenem Zustand eine Administrativmassnahme von mehr als vier Monaten verhängt worden wäre. Wäre dies der Fall, hätte auch nach der Auffassung des Beschwerdeführers die fünfjährige Frist des Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG erst nach dem 22. Januar 1985 zu laufen begonnen. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da der Ansicht des Beschwerdeführers ohnehin nicht gefolgt werden kann.
c) Nach Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG beträgt die Dauer des Führerausweisentzugs mindestens ein Jahr, wenn der Fahrzeuglenker innert fünf Jahren seit Ablauf eines früheren Entzugs wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erneut in diesem Zustand gefahren ist. Für die Berechnung der Rückfallsfrist bestimmt diese Vorschrift nur, dass sie nach Ablauf der früheren Administrativmassnahme zu laufen beginnt. Den Fall, in welchem der frühere Führerausweisentzug nicht nur wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, sondern zusätzlich wegen anderer Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsordnung verhängt worden war, regelt Art. 17 SVG nicht.
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist Art. 68 StGB sinngemäss anwendbar, wenn durch mehrere Handlungen mehrere Entzugsgründe gesetzt werden (BGE 113 Ib 56). Der Richter hat also auf die Administrativmassnahme für die schwerste Widerhandlung zu erkennen und deren Dauer angemessen zu erhöhen. Der Beschwerdeführer will nun diese (Gesamt-)Massnahme nachträglich wieder in einzelne Teile aufspalten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Die Administrativbehörde beurteilt die verschiedenen verwirklichten Tatbestände gemeinsam und bestimmt letztlich die Entzugsdauer durch ein einziges Abwägen aller massgebenden Umstände, auch wenn sie in analoger Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB in zwei Schritten vorgeht, bei denen aber keine genaue Festlegung der Entzugsdauer für die schwerste Widerhandlung einerseits und deren Erhöhung für die geringfügigeren Widerhandlungen andererseits zu erfolgen hat. Das Ergebnis dieser Überlegungen stellt eine einzige Massnahme dar, die für alle Widerhandlungen gemeinsam ausgesprochen wird.
Diese Ausgestaltung des Instituts der (Gesamt-)Massnahme hat Auswirkungen auf deren Vollzug. In bezug auf das Strafrecht stellen SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE zu Recht fest, für die Verbüssung bilde die Gesamtstrafe eine Einheit; "jeder Teil von ihr, der verbüsst wird, ist wegen aller bezeichneten Straftaten verbüsst" (Strafgesetzbuch, Kommentar, 23. Aufl., N 20 zu § 54 dStGB). Dasselbe gilt für die Administrativmassnahmen.
Es ist denn auch nicht zu sehen, nach welchen Kriterien die vom Beschwerdeführer angestrebte Aufspaltung überzeugend vorgenommen werden könnte. Insbesondere spricht nichts dafür, dass ausgerechnet die ersten Monate der vollzogenen Massnahme die Sanktion für das Fahren in angetrunkenem Zustand dargestellt haben sollten. Das Bundesamt für Polizeiwesen weist in seiner Stellungnahme zu Recht darauf hin, man könne sich auch auf den Standpunkt stellen, die mit der schwersten Massnahme bedrohte Handlung (im vorliegenden Fall also das Fahren trotz Ausweisentzug) sei zuerst vollzogen worden.
Die Auffassung der Vorinstanz stellt jedoch nicht nur eine einfache und vernünftige Lösung dar, sie entspricht auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Bei der Schaffung der verschärften Entzugsgründe von Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG ging es dem Gesetzgeber darum, diejenigen Fahrzeuglenker besonders hart zu treffen, die sich durch eine erste Administrativmassnahme nicht beeindrucken liessen. Die Rückfallsfrist ist dabei eine Bewährungsfrist, die naturgemäss erst zu laufen beginnen kann, wenn der Betroffene wieder im Besitz des Führerausweises ist, d.h. wenn die (Gesamt-)Massnahme vollumfänglich vollzogen ist.
Was der Beschwerdeführer vorbringt, dringt nicht durch. BGE 114 Ib 41 befasste sich mit der vorliegend interessierenden Frage der Berechnung der Rückfallsfrist nicht, sondern es ging um das Problem, ob unter bestimmten Umständen überhaupt ein Rückfall vorliegt; das Bundesgericht hat in diesem Entscheid im übrigen nicht festgestellt, Art. 14 Abs. 1 lit. d SVG sei restriktiv auszulegen. Auch der Hinweis auf BGE 108 Ib 259 geht an der Sache vorbei, denn dieses Präjudiz befasst sich ebenfalls nicht mit der Berechnung der Rückfallsfrist, sondern besagt nur, dass Art. 68 StGB analog auf Führerausweisentzüge angewendet werden soll.
Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Entzugsdauer wegen des Fahrens trotz Ausweisentzug könne unmöglich schon am 13. September 1984 begonnen haben, da er erst später, nämlich am 27. September 1984 ohne Ausweis gefahren sei. Formal mag dieser Einwand nicht ganz unberechtigt sein, er vermag jedoch angesichts des oben Gesagten nicht durchzudringen. Entscheidend ist, dass im vorliegenden Fall mit Verfügung vom 22. Oktober 1984 eine Gesamtmassnahme ausgesprochen worden ist; dass deren Vollstreckung unter den gegebenen Umständen bereits vor dem zweiten, zur Beurteilung stehenden Delikt begann, ändert nichts daran, dass eine Gesamtmassnahme nachträglich nicht in Einzelteile aufgesplittert werden kann.
Im übrigen behauptet der Beschwerdeführer nur mehrfach, die Annahme der Vorinstanz sei unrichtig, krass falsch und gesetzwidrig, ohne jedoch überzeugende Gründe, die für seine eigene Meinung sprechen könnten, anzugeben. Ist nach dem Gesagten von der Rechtsauffassung der Vorinstanz auszugehen, hat sie zu Recht angenommen, der Beschwerdeführer sei innert der Frist des Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG rückfällig geworden. | de | Art. 17 al. 1 let. d LCR; détermination du délai de récidive. Même lorsque le précédent retrait de permis n'a pas été prononcé pour ivresse au volant seulement, mais également pour d'autres infractions aux règles de la circulation routière, le délai de cinq ans prévu à l'art. 17 al. 1 let. d LCR ne commence à courir qu'après la fin de la mesure (d'ensemble) fixée en appliquant par analogie l'art. 68 CP. | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,609 | 116 Ib 151 | 116 Ib 151
Sachverhalt ab Seite 151
U. lenkte am 22. Januar 1990, um ca. 23.10 Uhr, in Rümligen einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,58 Gew.-%o Alkohol im Blut). Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern entzog ihm am 13. März 1990 gestützt auf Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG (Rückfall) den Führerausweis für die Dauer von 15 Monaten. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 16. Mai 1990 ab.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt U., die beiden kantonalen Entscheide seien vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer fuhr bereits am 13. September 1984 in angetrunkenem Zustand (mindestens 1,61 Gew.-%o). Die kontrollierenden Polizeibeamten konnten ihm damals den angeblich verlorenen Führerausweis nicht sofort abnehmen. Der Beschwerdeführer wurde jedoch auf den Entzug der Fahrberechtigung und die Folgen der Missachtung hingewiesen. Noch bevor ihm die definitive Entzugsverfügung eröffnet werden konnte, übertrat er am 27. September 1984 das Fahrverbot. In der Folge wurde wegen beider Widerhandlungen am 22. Oktober 1984 eine (Gesamt-)Massnahme von acht Monaten ausgesprochen, deren Vollstreckung vom 13. September 1984 bis zum 12. Mai 1985 dauerte. Nach Ansicht der Vorinstanz ist die fünfjährige Frist des Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG von diesem Datum an zu berechnen. Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Auffassung, die Frist sei ab dem 13. November 1984 zu berechnen, da die Entzugsdauer für die beiden Verkehrsregelverstösse gesondert zu bestimmen sei und für das erstmalige Fahren in angetrunkenem Zustand der Ausweis von Gesetzes wegen nur für zwei Monate entzogen werden könne. Da der Beschwerdeführer am 22. Januar 1990 erneut in angetrunkenem Zustand gefahren ist, kommt bei der Betrachtungsweise der Vorinstanz Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG zur Anwendung, bei der Auffassung des Beschwerdeführers demgegenüber nicht.
b) Die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern wies am 24. März 1986 eine Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. Oktober 1984 ab und stellte dabei fest, da die Blutalkoholkonzentration mehr als das Doppelte der Limite von 0,8 Gew.-%o betragen und der Beschwerdeführer das Delikt vorsätzlich begangen habe, hätte für das Fahren in angetrunkenem Zustand allein trotz der beruflichen Notwendigkeit zum Führen eines Motorfahrzeuges eine Entzugsdauer von mehr als zwei Monaten ausgesprochen werden müssen. Dieser Entscheid ist rechtskräftig und somit heute nicht mehr zu überprüfen.
Folglich ist der Einwand des Beschwerdeführers, es hätte für das erstmalige Fahren in angetrunkenem Zustand allein nur ein zweimonatiger Führerausweisentzug verfügt werden dürfen, von vornherein unbehelflich. Da seinerzeit für das Fahren in angetrunkenem Zustand und das Fahren trotz entzogenem Führerausweis gesamthaft ein Ausweisentzug von acht Monaten verfügt worden ist, erscheint es andererseits aber auch als fraglich, ob allein für das Fahren in angetrunkenem Zustand eine Administrativmassnahme von mehr als vier Monaten verhängt worden wäre. Wäre dies der Fall, hätte auch nach der Auffassung des Beschwerdeführers die fünfjährige Frist des Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG erst nach dem 22. Januar 1985 zu laufen begonnen. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da der Ansicht des Beschwerdeführers ohnehin nicht gefolgt werden kann.
c) Nach Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG beträgt die Dauer des Führerausweisentzugs mindestens ein Jahr, wenn der Fahrzeuglenker innert fünf Jahren seit Ablauf eines früheren Entzugs wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erneut in diesem Zustand gefahren ist. Für die Berechnung der Rückfallsfrist bestimmt diese Vorschrift nur, dass sie nach Ablauf der früheren Administrativmassnahme zu laufen beginnt. Den Fall, in welchem der frühere Führerausweisentzug nicht nur wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, sondern zusätzlich wegen anderer Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsordnung verhängt worden war, regelt Art. 17 SVG nicht.
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist Art. 68 StGB sinngemäss anwendbar, wenn durch mehrere Handlungen mehrere Entzugsgründe gesetzt werden (BGE 113 Ib 56). Der Richter hat also auf die Administrativmassnahme für die schwerste Widerhandlung zu erkennen und deren Dauer angemessen zu erhöhen. Der Beschwerdeführer will nun diese (Gesamt-)Massnahme nachträglich wieder in einzelne Teile aufspalten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Die Administrativbehörde beurteilt die verschiedenen verwirklichten Tatbestände gemeinsam und bestimmt letztlich die Entzugsdauer durch ein einziges Abwägen aller massgebenden Umstände, auch wenn sie in analoger Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB in zwei Schritten vorgeht, bei denen aber keine genaue Festlegung der Entzugsdauer für die schwerste Widerhandlung einerseits und deren Erhöhung für die geringfügigeren Widerhandlungen andererseits zu erfolgen hat. Das Ergebnis dieser Überlegungen stellt eine einzige Massnahme dar, die für alle Widerhandlungen gemeinsam ausgesprochen wird.
Diese Ausgestaltung des Instituts der (Gesamt-)Massnahme hat Auswirkungen auf deren Vollzug. In bezug auf das Strafrecht stellen SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE zu Recht fest, für die Verbüssung bilde die Gesamtstrafe eine Einheit; "jeder Teil von ihr, der verbüsst wird, ist wegen aller bezeichneten Straftaten verbüsst" (Strafgesetzbuch, Kommentar, 23. Aufl., N 20 zu § 54 dStGB). Dasselbe gilt für die Administrativmassnahmen.
Es ist denn auch nicht zu sehen, nach welchen Kriterien die vom Beschwerdeführer angestrebte Aufspaltung überzeugend vorgenommen werden könnte. Insbesondere spricht nichts dafür, dass ausgerechnet die ersten Monate der vollzogenen Massnahme die Sanktion für das Fahren in angetrunkenem Zustand dargestellt haben sollten. Das Bundesamt für Polizeiwesen weist in seiner Stellungnahme zu Recht darauf hin, man könne sich auch auf den Standpunkt stellen, die mit der schwersten Massnahme bedrohte Handlung (im vorliegenden Fall also das Fahren trotz Ausweisentzug) sei zuerst vollzogen worden.
Die Auffassung der Vorinstanz stellt jedoch nicht nur eine einfache und vernünftige Lösung dar, sie entspricht auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Bei der Schaffung der verschärften Entzugsgründe von Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG ging es dem Gesetzgeber darum, diejenigen Fahrzeuglenker besonders hart zu treffen, die sich durch eine erste Administrativmassnahme nicht beeindrucken liessen. Die Rückfallsfrist ist dabei eine Bewährungsfrist, die naturgemäss erst zu laufen beginnen kann, wenn der Betroffene wieder im Besitz des Führerausweises ist, d.h. wenn die (Gesamt-)Massnahme vollumfänglich vollzogen ist.
Was der Beschwerdeführer vorbringt, dringt nicht durch. BGE 114 Ib 41 befasste sich mit der vorliegend interessierenden Frage der Berechnung der Rückfallsfrist nicht, sondern es ging um das Problem, ob unter bestimmten Umständen überhaupt ein Rückfall vorliegt; das Bundesgericht hat in diesem Entscheid im übrigen nicht festgestellt, Art. 14 Abs. 1 lit. d SVG sei restriktiv auszulegen. Auch der Hinweis auf BGE 108 Ib 259 geht an der Sache vorbei, denn dieses Präjudiz befasst sich ebenfalls nicht mit der Berechnung der Rückfallsfrist, sondern besagt nur, dass Art. 68 StGB analog auf Führerausweisentzüge angewendet werden soll.
Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Entzugsdauer wegen des Fahrens trotz Ausweisentzug könne unmöglich schon am 13. September 1984 begonnen haben, da er erst später, nämlich am 27. September 1984 ohne Ausweis gefahren sei. Formal mag dieser Einwand nicht ganz unberechtigt sein, er vermag jedoch angesichts des oben Gesagten nicht durchzudringen. Entscheidend ist, dass im vorliegenden Fall mit Verfügung vom 22. Oktober 1984 eine Gesamtmassnahme ausgesprochen worden ist; dass deren Vollstreckung unter den gegebenen Umständen bereits vor dem zweiten, zur Beurteilung stehenden Delikt begann, ändert nichts daran, dass eine Gesamtmassnahme nachträglich nicht in Einzelteile aufgesplittert werden kann.
Im übrigen behauptet der Beschwerdeführer nur mehrfach, die Annahme der Vorinstanz sei unrichtig, krass falsch und gesetzwidrig, ohne jedoch überzeugende Gründe, die für seine eigene Meinung sprechen könnten, anzugeben. Ist nach dem Gesagten von der Rechtsauffassung der Vorinstanz auszugehen, hat sie zu Recht angenommen, der Beschwerdeführer sei innert der Frist des Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG rückfällig geworden. | de | Art. 17 cpv. 1 lett. d LCS; determinazione del termine di recidiva. Pure laddove la precedente revoca della licenza non sia stata ordinata esclusivamente per guida in stato di ebrietà, ma anche per altre infrazioni alle norme della circolazione stradale, il termine di cinque anni previsto dall'art. 17 cpv. 1 lett. d LCS decorre solo dalla scadenza della durata del provvedimento (globale) commisurata in applicazione analogica dell'art. 68 CP. | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,610 | 116 Ib 155 | 116 Ib 155
Sachverhalt ab Seite 155
A.- A. wohnt seit 1985 in der Schweiz. Er besitzt einen am 20. Juni 1984 in O., Bundesrepublik Deutschland, ausgestellten Führerausweis. Am 11. Dezember 1987 stellte er bei der Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn ein Gesuch um Umtausch des deutschen Führerausweises in einen schweizerischen.
Am 10. Juni 1988 wurde A. vom Gerichtspräsidenten in Büren an der Aare zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilt. Er hatte am 16. November 1987 Verkehrsregeln grob verletzt, indem er einen Lastwagen mit Anhänger vor einer unübersichtlichen Kurve überholte, ohne dass er die Gewissheit hatte, rechtzeitig und ohne Behinderung des Gegenverkehrs wieder einbiegen zu können; er fuhr dabei links der Sicherheitslinie. Das Urteil ist rechtskräftig.
Mit Verfügung vom 14. Dezember 1988 verweigerte ihm die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn den Umtausch des ausländischen Führerausweises in einen schweizerischen und aberkannte zugleich den ausländischen Führerausweis auf unbestimmte Zeit; sie verfügte weiter, für den Erwerb eines schweizerischen Führerausweises habe er die Führerprüfung zu bestehen.
B.- A. erhob am 23. Dezember 1988 gegen die Verfügung Beschwerde beim Polizeidepartement des Kantons Solothurn. Dieses verfügte am 1. Juni 1989:
"1. Die Beschwerde des A., vertreten durch Fürsprecher B., wird teilweise gutgeheissen.
2. Herrn A. wird sein ausländischer Führerausweis für die Dauer von 1 Monat (vom 20. Juni bis 20. Juli 1989) aberkannt.
3. Nach der Rückgabe des ausländischen Führerausweises wird Herrn A. eine Frist von 6 Monaten gegeben, innerhalb welcher er die theoretische, wie die praktische Führerprüfung zu bestehen hat.
4. Besteht Herr A. die Prüfung in dieser Zeit nicht, wird ihm sein ausländischer Führerausweis für das Gebiet der Schweiz auf unbestimmte Zeit aberkannt.
5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 100.-- festgesetzt."
C.- Gegen diese Verfügung erhob A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 15. September 1989 ab.
D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Dezember 1989 stellt A. folgendes Begehren:
"1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kts. Solothurn vom 15.9.1989 sei, soweit Ziff. 4 + 5 der Verfügung des Polizeidepartementes des Kts. Solothurn vom 1.6.1989 betreffend, aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer berechtigt ist, den deutschen Führerausweis gegen einen entsprechenden schweizerischen Führerausweis umzutauschen.
2. Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen."
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Polizeidepartement und die Motorfahrzeugkontrolle verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Polizeiwesen stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und stellt fest, dass der ausländische Führerausweis des Beschwerdeführers ohne Anordnung einer neuen Führerprüfung in einen schweizerischen umzutauschen ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 44 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) bedarf der Fahrzeugführer aus dem Ausland, der seit einem Jahr in der Schweiz wohnt, ohne sich während mehr als drei zusammenhängenden Monaten im Ausland aufzuhalten, eines schweizerischen Führerausweises. Dem Inhaber eines gültigen ausländischen Führerausweises wird der schweizerische Führerausweis ohne Führerprüfung erteilt (Art. 44 Abs. 3 Satz 1 VZV). Eine Führerprüfung kann verlangt werden, wenn der Führer vor oder innerhalb zweier Jahre nach der Erteilung des schweizerischen Führerausweises wegen verkehrsgefährdender Verletzung von Verkehrsvorschriften bestraft worden ist (Art. 44 Abs. 3 Satz 3 VZV).
b) Art. 44 Abs. 3 VZV dient der Verkehrssicherheit und steht in einem Zusammenhang mit Art. 14 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1958 über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) und mit Art. 24 Abs. 1 VZV. Nach Art. 14 Abs. 3 SVG können die Behörden den Fahrzeugführer einer neuen Führerprüfung unterwerfen, wenn Bedenken über dessen Eignung als Führer bestehen, während nach Art. 24 Abs. 1 VZV eine neue Führerprüfung anzuordnen ist, wenn der Fahrzeugführer Widerhandlungen begangen hat, die an seiner Kenntnis der Verkehrsregeln, an ihrer Anwendung in der Praxis oder am fahrtechnischen Können zweifeln lassen. Diese Voraussetzungen müssen auch dann erfüllt sein, wenn nach Art. 44 Abs. 3 VZV eine neue Führerprüfung angeordnet wird. Die zuständige Behörde darf also nicht einzig und allein auf die begangene Verkehrsregelverletzung abstellen, sondern muss weitere Umstände berücksichtigen, beispielsweise Leumund, Fahrleistung und Dauer des Führerausweisbesitzes (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1987 i.S. S., E. 2c).
Die von der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr herausgegebenen Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr vom 5. November 1981 (im folgenden: Richtlinien) umschreiben die Voraussetzungen einer neuen Führerprüfung näher. Diese Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar, doch können sie insofern berücksichtigt werden, als sie Grundsätze enthalten, die die Ansicht von Sachverständigen über die Gesetzesauslegung wiedergeben und den mit der Gesetzesanwendung betrauten Behörden dazu dienen sollen, die einschlägigen Bestimmungen rechtsgleich und anhand sachgemässer Kriterien anzuwenden (BGE 106 Ib 254; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. März 1990 i.S. Z., E. 2c).
Ziff. 2.1.1 der Richtlinien nennt namentlich einige Umstände, die Bedenken hinsichtlich der Kenntnisse der Verkehrsvorschriften oder der sicheren Führung eines Fahrzeuges begründen. Ziff. 2.1.4 der Richtlinien erklärt die gleichen Grundsätze für anwendbar, wenn gegenüber Inhabern ausländischer Führerausweise eine neue Führerprüfung angeordnet werden soll.
Demnach darf nach Art. 44 Abs. 3 VZV eine neue Führerprüfung nur dann angeordnet werden, wenn sie auch nach Art. 14 Abs. 3 SVG vom Inhaber eines schweizerischen Führerausweises verlangt werden dürfte. Vorausgesetzt ist in beiden Fällen, dass die neue Führerprüfung im Interesse der Verkehrssicherheit notwendig ist; sie darf insbesondere keine Strafe sein (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 9. Januar 1989 i.S. R., E. 3b).
c) Der Beschwerdeführer wurde bestraft, weil er in einer unübersichtlichen Kurve einen Lastenzug überholt hatte. Damit hatte der Beschwerdeführer eine verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsvorschriften begangen. Indessen begründet nicht jede verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln Zweifel daran, ob der Fahrzeugführer die Verkehrsregeln kennt und richtig anwenden kann oder ob er sein Fahrzeug fachgerecht zu bedienen versteht. Eine neue Führerprüfung rechtfertigt sich vielmehr erst dann, wenn - neben der verkehrsgefährdenden Verletzung von Verkehrsvorschriften - die Zweifel an den Fähigkeiten des Fahrzeugführers besonders begründet werden können und darüber hinaus die Verkehrssicherheit ohne neue Führerprüfung nicht mehr gewährleistet wäre.
Um seinen deutschen Führerausweis zu erwerben, musste der Beschwerdeführer ebenso hohe Anforderungen erfüllen, wie sie an einer schweizerischen Führerprüfung gestellt werden. Er führte mit seinem ausländischen Führerausweis rund drei Jahre lang in der Schweiz offenbar anstandslos ein Motorfahrzeug. Der ihm vorgeworfene Verkehrsunfall vermag deshalb für sich allein genommen keine so erheblichen Zweifel an seiner Kenntnis der Verkehrsregeln und seinen Fähigkeiten als Fahrzeugführer zu begründen, dass eine neue Führerprüfung angeordnet werden müsste. Ausserdem liegt die von ihm begangene Verkehrsregelverletzung heute zweieinhalb Jahre zurück. Nach so langer Zeit seit der verkehrsgefährdenden Tat liegt eine neue Führerprüfung nicht mehr im Interesse der Verkehrssicherheit. Der ausländische Führerausweis des Beschwerdeführers ist deshalb in einen schweizerischen umzutauschen, ohne dass eine neue Führerprüfung angeordnet wird. Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob der angefochtene Entscheid die Bundesverfassung verletzt. | de | Umtausch eines ausländischen Führerausweises. Art. 44 VZV. Voraussetzungen für die Anordnung einer neuen Führerprüfung: im allgemeinen (E. 2b) und bei verkehrsgefährdender Verletzung von Verkehrsregeln (E. 2b). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,611 | 116 Ib 155 | 116 Ib 155
Sachverhalt ab Seite 155
A.- A. wohnt seit 1985 in der Schweiz. Er besitzt einen am 20. Juni 1984 in O., Bundesrepublik Deutschland, ausgestellten Führerausweis. Am 11. Dezember 1987 stellte er bei der Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn ein Gesuch um Umtausch des deutschen Führerausweises in einen schweizerischen.
Am 10. Juni 1988 wurde A. vom Gerichtspräsidenten in Büren an der Aare zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilt. Er hatte am 16. November 1987 Verkehrsregeln grob verletzt, indem er einen Lastwagen mit Anhänger vor einer unübersichtlichen Kurve überholte, ohne dass er die Gewissheit hatte, rechtzeitig und ohne Behinderung des Gegenverkehrs wieder einbiegen zu können; er fuhr dabei links der Sicherheitslinie. Das Urteil ist rechtskräftig.
Mit Verfügung vom 14. Dezember 1988 verweigerte ihm die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn den Umtausch des ausländischen Führerausweises in einen schweizerischen und aberkannte zugleich den ausländischen Führerausweis auf unbestimmte Zeit; sie verfügte weiter, für den Erwerb eines schweizerischen Führerausweises habe er die Führerprüfung zu bestehen.
B.- A. erhob am 23. Dezember 1988 gegen die Verfügung Beschwerde beim Polizeidepartement des Kantons Solothurn. Dieses verfügte am 1. Juni 1989:
"1. Die Beschwerde des A., vertreten durch Fürsprecher B., wird teilweise gutgeheissen.
2. Herrn A. wird sein ausländischer Führerausweis für die Dauer von 1 Monat (vom 20. Juni bis 20. Juli 1989) aberkannt.
3. Nach der Rückgabe des ausländischen Führerausweises wird Herrn A. eine Frist von 6 Monaten gegeben, innerhalb welcher er die theoretische, wie die praktische Führerprüfung zu bestehen hat.
4. Besteht Herr A. die Prüfung in dieser Zeit nicht, wird ihm sein ausländischer Führerausweis für das Gebiet der Schweiz auf unbestimmte Zeit aberkannt.
5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 100.-- festgesetzt."
C.- Gegen diese Verfügung erhob A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 15. September 1989 ab.
D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Dezember 1989 stellt A. folgendes Begehren:
"1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kts. Solothurn vom 15.9.1989 sei, soweit Ziff. 4 + 5 der Verfügung des Polizeidepartementes des Kts. Solothurn vom 1.6.1989 betreffend, aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer berechtigt ist, den deutschen Führerausweis gegen einen entsprechenden schweizerischen Führerausweis umzutauschen.
2. Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen."
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Polizeidepartement und die Motorfahrzeugkontrolle verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Polizeiwesen stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und stellt fest, dass der ausländische Führerausweis des Beschwerdeführers ohne Anordnung einer neuen Führerprüfung in einen schweizerischen umzutauschen ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 44 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) bedarf der Fahrzeugführer aus dem Ausland, der seit einem Jahr in der Schweiz wohnt, ohne sich während mehr als drei zusammenhängenden Monaten im Ausland aufzuhalten, eines schweizerischen Führerausweises. Dem Inhaber eines gültigen ausländischen Führerausweises wird der schweizerische Führerausweis ohne Führerprüfung erteilt (Art. 44 Abs. 3 Satz 1 VZV). Eine Führerprüfung kann verlangt werden, wenn der Führer vor oder innerhalb zweier Jahre nach der Erteilung des schweizerischen Führerausweises wegen verkehrsgefährdender Verletzung von Verkehrsvorschriften bestraft worden ist (Art. 44 Abs. 3 Satz 3 VZV).
b) Art. 44 Abs. 3 VZV dient der Verkehrssicherheit und steht in einem Zusammenhang mit Art. 14 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1958 über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) und mit Art. 24 Abs. 1 VZV. Nach Art. 14 Abs. 3 SVG können die Behörden den Fahrzeugführer einer neuen Führerprüfung unterwerfen, wenn Bedenken über dessen Eignung als Führer bestehen, während nach Art. 24 Abs. 1 VZV eine neue Führerprüfung anzuordnen ist, wenn der Fahrzeugführer Widerhandlungen begangen hat, die an seiner Kenntnis der Verkehrsregeln, an ihrer Anwendung in der Praxis oder am fahrtechnischen Können zweifeln lassen. Diese Voraussetzungen müssen auch dann erfüllt sein, wenn nach Art. 44 Abs. 3 VZV eine neue Führerprüfung angeordnet wird. Die zuständige Behörde darf also nicht einzig und allein auf die begangene Verkehrsregelverletzung abstellen, sondern muss weitere Umstände berücksichtigen, beispielsweise Leumund, Fahrleistung und Dauer des Führerausweisbesitzes (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1987 i.S. S., E. 2c).
Die von der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr herausgegebenen Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr vom 5. November 1981 (im folgenden: Richtlinien) umschreiben die Voraussetzungen einer neuen Führerprüfung näher. Diese Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar, doch können sie insofern berücksichtigt werden, als sie Grundsätze enthalten, die die Ansicht von Sachverständigen über die Gesetzesauslegung wiedergeben und den mit der Gesetzesanwendung betrauten Behörden dazu dienen sollen, die einschlägigen Bestimmungen rechtsgleich und anhand sachgemässer Kriterien anzuwenden (BGE 106 Ib 254; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. März 1990 i.S. Z., E. 2c).
Ziff. 2.1.1 der Richtlinien nennt namentlich einige Umstände, die Bedenken hinsichtlich der Kenntnisse der Verkehrsvorschriften oder der sicheren Führung eines Fahrzeuges begründen. Ziff. 2.1.4 der Richtlinien erklärt die gleichen Grundsätze für anwendbar, wenn gegenüber Inhabern ausländischer Führerausweise eine neue Führerprüfung angeordnet werden soll.
Demnach darf nach Art. 44 Abs. 3 VZV eine neue Führerprüfung nur dann angeordnet werden, wenn sie auch nach Art. 14 Abs. 3 SVG vom Inhaber eines schweizerischen Führerausweises verlangt werden dürfte. Vorausgesetzt ist in beiden Fällen, dass die neue Führerprüfung im Interesse der Verkehrssicherheit notwendig ist; sie darf insbesondere keine Strafe sein (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 9. Januar 1989 i.S. R., E. 3b).
c) Der Beschwerdeführer wurde bestraft, weil er in einer unübersichtlichen Kurve einen Lastenzug überholt hatte. Damit hatte der Beschwerdeführer eine verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsvorschriften begangen. Indessen begründet nicht jede verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln Zweifel daran, ob der Fahrzeugführer die Verkehrsregeln kennt und richtig anwenden kann oder ob er sein Fahrzeug fachgerecht zu bedienen versteht. Eine neue Führerprüfung rechtfertigt sich vielmehr erst dann, wenn - neben der verkehrsgefährdenden Verletzung von Verkehrsvorschriften - die Zweifel an den Fähigkeiten des Fahrzeugführers besonders begründet werden können und darüber hinaus die Verkehrssicherheit ohne neue Führerprüfung nicht mehr gewährleistet wäre.
Um seinen deutschen Führerausweis zu erwerben, musste der Beschwerdeführer ebenso hohe Anforderungen erfüllen, wie sie an einer schweizerischen Führerprüfung gestellt werden. Er führte mit seinem ausländischen Führerausweis rund drei Jahre lang in der Schweiz offenbar anstandslos ein Motorfahrzeug. Der ihm vorgeworfene Verkehrsunfall vermag deshalb für sich allein genommen keine so erheblichen Zweifel an seiner Kenntnis der Verkehrsregeln und seinen Fähigkeiten als Fahrzeugführer zu begründen, dass eine neue Führerprüfung angeordnet werden müsste. Ausserdem liegt die von ihm begangene Verkehrsregelverletzung heute zweieinhalb Jahre zurück. Nach so langer Zeit seit der verkehrsgefährdenden Tat liegt eine neue Führerprüfung nicht mehr im Interesse der Verkehrssicherheit. Der ausländische Führerausweis des Beschwerdeführers ist deshalb in einen schweizerischen umzutauschen, ohne dass eine neue Führerprüfung angeordnet wird. Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob der angefochtene Entscheid die Bundesverfassung verletzt. | de | Conversion d'un permis de conduire étranger. Art. 44 OAC. Conditions pour exiger un nouvel examen de conduite: en général (consid. 2b) et lorsqu'une infraction aux règles de la circulation, de nature à compromettre la sécurité routière, a été commise (consid. 2b). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,612 | 116 Ib 155 | 116 Ib 155
Sachverhalt ab Seite 155
A.- A. wohnt seit 1985 in der Schweiz. Er besitzt einen am 20. Juni 1984 in O., Bundesrepublik Deutschland, ausgestellten Führerausweis. Am 11. Dezember 1987 stellte er bei der Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn ein Gesuch um Umtausch des deutschen Führerausweises in einen schweizerischen.
Am 10. Juni 1988 wurde A. vom Gerichtspräsidenten in Büren an der Aare zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilt. Er hatte am 16. November 1987 Verkehrsregeln grob verletzt, indem er einen Lastwagen mit Anhänger vor einer unübersichtlichen Kurve überholte, ohne dass er die Gewissheit hatte, rechtzeitig und ohne Behinderung des Gegenverkehrs wieder einbiegen zu können; er fuhr dabei links der Sicherheitslinie. Das Urteil ist rechtskräftig.
Mit Verfügung vom 14. Dezember 1988 verweigerte ihm die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn den Umtausch des ausländischen Führerausweises in einen schweizerischen und aberkannte zugleich den ausländischen Führerausweis auf unbestimmte Zeit; sie verfügte weiter, für den Erwerb eines schweizerischen Führerausweises habe er die Führerprüfung zu bestehen.
B.- A. erhob am 23. Dezember 1988 gegen die Verfügung Beschwerde beim Polizeidepartement des Kantons Solothurn. Dieses verfügte am 1. Juni 1989:
"1. Die Beschwerde des A., vertreten durch Fürsprecher B., wird teilweise gutgeheissen.
2. Herrn A. wird sein ausländischer Führerausweis für die Dauer von 1 Monat (vom 20. Juni bis 20. Juli 1989) aberkannt.
3. Nach der Rückgabe des ausländischen Führerausweises wird Herrn A. eine Frist von 6 Monaten gegeben, innerhalb welcher er die theoretische, wie die praktische Führerprüfung zu bestehen hat.
4. Besteht Herr A. die Prüfung in dieser Zeit nicht, wird ihm sein ausländischer Führerausweis für das Gebiet der Schweiz auf unbestimmte Zeit aberkannt.
5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 100.-- festgesetzt."
C.- Gegen diese Verfügung erhob A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 15. September 1989 ab.
D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Dezember 1989 stellt A. folgendes Begehren:
"1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kts. Solothurn vom 15.9.1989 sei, soweit Ziff. 4 + 5 der Verfügung des Polizeidepartementes des Kts. Solothurn vom 1.6.1989 betreffend, aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer berechtigt ist, den deutschen Führerausweis gegen einen entsprechenden schweizerischen Führerausweis umzutauschen.
2. Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen."
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Polizeidepartement und die Motorfahrzeugkontrolle verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Polizeiwesen stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und stellt fest, dass der ausländische Führerausweis des Beschwerdeführers ohne Anordnung einer neuen Führerprüfung in einen schweizerischen umzutauschen ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 44 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) bedarf der Fahrzeugführer aus dem Ausland, der seit einem Jahr in der Schweiz wohnt, ohne sich während mehr als drei zusammenhängenden Monaten im Ausland aufzuhalten, eines schweizerischen Führerausweises. Dem Inhaber eines gültigen ausländischen Führerausweises wird der schweizerische Führerausweis ohne Führerprüfung erteilt (Art. 44 Abs. 3 Satz 1 VZV). Eine Führerprüfung kann verlangt werden, wenn der Führer vor oder innerhalb zweier Jahre nach der Erteilung des schweizerischen Führerausweises wegen verkehrsgefährdender Verletzung von Verkehrsvorschriften bestraft worden ist (Art. 44 Abs. 3 Satz 3 VZV).
b) Art. 44 Abs. 3 VZV dient der Verkehrssicherheit und steht in einem Zusammenhang mit Art. 14 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1958 über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) und mit Art. 24 Abs. 1 VZV. Nach Art. 14 Abs. 3 SVG können die Behörden den Fahrzeugführer einer neuen Führerprüfung unterwerfen, wenn Bedenken über dessen Eignung als Führer bestehen, während nach Art. 24 Abs. 1 VZV eine neue Führerprüfung anzuordnen ist, wenn der Fahrzeugführer Widerhandlungen begangen hat, die an seiner Kenntnis der Verkehrsregeln, an ihrer Anwendung in der Praxis oder am fahrtechnischen Können zweifeln lassen. Diese Voraussetzungen müssen auch dann erfüllt sein, wenn nach Art. 44 Abs. 3 VZV eine neue Führerprüfung angeordnet wird. Die zuständige Behörde darf also nicht einzig und allein auf die begangene Verkehrsregelverletzung abstellen, sondern muss weitere Umstände berücksichtigen, beispielsweise Leumund, Fahrleistung und Dauer des Führerausweisbesitzes (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1987 i.S. S., E. 2c).
Die von der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr herausgegebenen Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr vom 5. November 1981 (im folgenden: Richtlinien) umschreiben die Voraussetzungen einer neuen Führerprüfung näher. Diese Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar, doch können sie insofern berücksichtigt werden, als sie Grundsätze enthalten, die die Ansicht von Sachverständigen über die Gesetzesauslegung wiedergeben und den mit der Gesetzesanwendung betrauten Behörden dazu dienen sollen, die einschlägigen Bestimmungen rechtsgleich und anhand sachgemässer Kriterien anzuwenden (BGE 106 Ib 254; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. März 1990 i.S. Z., E. 2c).
Ziff. 2.1.1 der Richtlinien nennt namentlich einige Umstände, die Bedenken hinsichtlich der Kenntnisse der Verkehrsvorschriften oder der sicheren Führung eines Fahrzeuges begründen. Ziff. 2.1.4 der Richtlinien erklärt die gleichen Grundsätze für anwendbar, wenn gegenüber Inhabern ausländischer Führerausweise eine neue Führerprüfung angeordnet werden soll.
Demnach darf nach Art. 44 Abs. 3 VZV eine neue Führerprüfung nur dann angeordnet werden, wenn sie auch nach Art. 14 Abs. 3 SVG vom Inhaber eines schweizerischen Führerausweises verlangt werden dürfte. Vorausgesetzt ist in beiden Fällen, dass die neue Führerprüfung im Interesse der Verkehrssicherheit notwendig ist; sie darf insbesondere keine Strafe sein (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 9. Januar 1989 i.S. R., E. 3b).
c) Der Beschwerdeführer wurde bestraft, weil er in einer unübersichtlichen Kurve einen Lastenzug überholt hatte. Damit hatte der Beschwerdeführer eine verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsvorschriften begangen. Indessen begründet nicht jede verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln Zweifel daran, ob der Fahrzeugführer die Verkehrsregeln kennt und richtig anwenden kann oder ob er sein Fahrzeug fachgerecht zu bedienen versteht. Eine neue Führerprüfung rechtfertigt sich vielmehr erst dann, wenn - neben der verkehrsgefährdenden Verletzung von Verkehrsvorschriften - die Zweifel an den Fähigkeiten des Fahrzeugführers besonders begründet werden können und darüber hinaus die Verkehrssicherheit ohne neue Führerprüfung nicht mehr gewährleistet wäre.
Um seinen deutschen Führerausweis zu erwerben, musste der Beschwerdeführer ebenso hohe Anforderungen erfüllen, wie sie an einer schweizerischen Führerprüfung gestellt werden. Er führte mit seinem ausländischen Führerausweis rund drei Jahre lang in der Schweiz offenbar anstandslos ein Motorfahrzeug. Der ihm vorgeworfene Verkehrsunfall vermag deshalb für sich allein genommen keine so erheblichen Zweifel an seiner Kenntnis der Verkehrsregeln und seinen Fähigkeiten als Fahrzeugführer zu begründen, dass eine neue Führerprüfung angeordnet werden müsste. Ausserdem liegt die von ihm begangene Verkehrsregelverletzung heute zweieinhalb Jahre zurück. Nach so langer Zeit seit der verkehrsgefährdenden Tat liegt eine neue Führerprüfung nicht mehr im Interesse der Verkehrssicherheit. Der ausländische Führerausweis des Beschwerdeführers ist deshalb in einen schweizerischen umzutauschen, ohne dass eine neue Führerprüfung angeordnet wird. Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob der angefochtene Entscheid die Bundesverfassung verletzt. | de | Conversione di una licenza di condurre straniera. Art. 44 OAC. Condizioni per esigere che sia superato un nuovo esame di conducente: in generale (consid. 2b) e ove sia stata commessa un'infrazione alle prescrizioni della circolazione tale da compromettere la sicurezza del traffico (consid. 2b). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,613 | 116 Ib 159 | 116 Ib 159
Sachverhalt ab Seite 160
In der Gemeinde Eschlikon, südlich der SBB-Linie Winterthur-Wil, befindet sich das Industriegebiet "Riet". Rund 13 ha dieses Gebietes sind der definitiven Industriezone und weitere 9 ha der Industriereservezone zugeordnet. Zur Zeit haben sich in der definitiven Industriezone vier Firmen angesiedelt, darunter die G. GmbH. Diese ist - neben der Ortsgemeinde Eschlikon - Hauptgrundeigentümerin des grösstenteils unüberbauten und nicht erschlossenen Landes. Die bestehenden Industriebetriebe werden durch die Hörnlistrasse erschlossen, die vom Industriegebiet her in nördlicher Richtung die SBB-Linie überquert. Nach der SBB-Brücke verzweigt sich die Hörnlistrasse in die Ziegelei- und die Hilagstrasse. Die ausserordentlich schmale, beidseits von Wohn- und Kernzonen gesäumte Ziegeleistrasse führt in nordöstlicher Richtung zum Dorfzentrum von Eschlikon, wo sie in die Bahnhofstrasse mündet. Die Hilagstrasse verläuft von der SBB-Brücke zunächst in nordwestlicher Richtung und führt dann parallel zum Bahntrassee in westlicher Richtung, wo sie beim Bahnhof Eschlikon ebenfalls in die Bahnhofstrasse mündet. Rund 150 m vom Bahnübergang entfernt zweigt in nördlicher Richtung die Wiesenstrasse von der Hilagstrasse ab. In dem durch die Hilag- und Wiesenstrasse sowie durch die Ziegeleistrasse umrandeten Gebiet liegt das Wohngebiet "Eich", das grösstenteils der viergeschossigen Wohnreservezone zugeteilt ist. Das grossflächige, unüberbaute Gebiet ist strassenmässig bisher nicht erschlossen. Der Verkehr zwischen der Hauptachse, der Bahnhofstrasse und der Industriezone wickelt sich heute ausschliesslich über die Hilag- und die Ziegeleistrasse ab.
Gestützt auf den kommunalen Verkehrsrichtplan plante die Ortsgemeinde Eschlikon den Bau einer die Wohnzone durchquerenden und zur Industriezone führenden Erschliessungsstrasse. Mit Beschluss vom 25. Februar 1986 hiess die Ortsgemeindeversammlung das vorgelegte Projekt gut und bewilligte die entsprechenden Kredite. Das Projekt sieht eine Verlängerung der Hörnlistrasse in nördlicher Richtung vor, die das Wohngebiet "Eich" durchquert und im Norden in die Bahnhofstrasse mündet. Zugleich umfasst es eine Verlängerung der Hilagstrasse und einen Neubau der SBB-Brücke.
Während der Auflagefrist machten die G. GmbH und ein weiterer Einsprecher geltend, die geplante Hörnlistrasse verstosse im Abschnitt der Wohnzone "Eich" gegen die Lärmschutzbestimmungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz. Sie verwiesen dabei auf eine Lärmprognose, die sie beim Planungsbüro Basler & Hofmann, Zürich, in Auftrag gegeben hatten.
Die Ortskommission der Gemeinde Eschlikon, welche bis anhin auf die Erstellung einer Lärmprognose verzichtet hatte, wies die Einsprachen am 27. Januar 1987 ab.
Hiegegen rekurrierten die Einsprecher an das Baudepartement des Kantons Thurgau. Dieses wies die Gemeinde an, eine Lärmprognose in Auftrag zu geben. Dieses Gutachten des Ingenieur- und Planungsbüros Widmer, Frauenfeld, wurde den Rekurrenten zur Stellungnahme unterbreitet. Mit Entscheid vom 8. Januar 1988 wies das Baudepartement den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
In der Folge erhoben die Rekurrenten Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit dem Begehren, die Ortsgemeinde Eschlikon sei anzuhalten, auf den geplanten Neu- bzw. Ausbau der Hörnli-/Hilagstrasse zu verzichten. Mit "Vorentscheid" vom 4. Mai 1988 trat das Verwaltungsgericht auf diese Beschwerde nicht ein, soweit sie die Hilagstrasse und das Teilstück der Hörnlistrasse südlich des Wohngebietes bis nach der SBB-Brücke in Eschlikon zum Gegenstand hatte; dieses Urteil wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Die Brücke und die Strasse sind im betreffenden Umfange grösstenteils bereits erstellt.
Mit Entscheid vom 5. Juli 1988 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde, soweit sie durch die G. GmbH eingereicht worden war, teilweise gut und verpflichtete die Ortsgemeinde Eschlikon, "in ihrer Richtplanung im Sinne der Erwägungen eine weitere Erschliessung der Industriezone vorzusehen". Auf die Beschwerde des anderen Beschwerdeführers trat das Gericht mangels Aktivlegitimation nicht ein.
Mit Eingabe vom 12. September 1988 führt die G. GmbH Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 5. Juli 1988 sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass das geplante Teilstück der Hörnlistrasse in Eschlikon (ab Einlenker Hilagstrasse bis Bahnhofstrasse) nicht gebaut werden darf; eventuell sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Entscheides zur Beurteilung aller noch offenen Fragen an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (BGE 115 Ib 350 E. 1 mit Hinweis).
a) Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (BGE 115 Ib 350 E. 1b mit Hinweis), sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 115 Ib 350 E. 1b und 385 f. E. 1, mit weiteren Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin rügt Lärmschutzbestimmungen des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG, SR 814.01) als verletzt. Dieses verweist in Art. 54 auf die allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau stellt eine Vorinstanz im Sinne von Art. 98 lit. g OG dar. Dagegen kann man sich fragen, ob es sich beim angefochtenen Bauprojekt um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG oder um eine Verfügung über einen Plan im Sinne von Art. 99 lit. c OG handelt, gegen welchen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Das angefochtene Strassenprojekt wurde zwar in Form eines Plans gemäss § 45 des Gesetzes über das Strassenwesen des Kantons Thurgau vom 25. Februar 1939 öffentlich aufgelegt. Dieser Strassenplan ist als Sondernutzungsplan zu bezeichnen (s. BGE 112 Ib 166 E. 2b und 412 E. 1b/c). Inhaltlich handelt es sich indessen um die Publikation eines Bauvorhabens; wird das Projekt rechtskräftig genehmigt, ist damit auch die Baubewilligung erteilt. Bei dieser Sachlage ist dem fraglichen Strassenplan insoweit Verfügungscharakter beizumessen, so dass die Ausnahmebestimmung von Art. 99 lit. c OG nicht zum Tragen kommt (s. BGE 115 Ib 351 f., 506 E. 2, mit weiteren Hinweisen).
6. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die neue Hörnlistrasse erschliesse auch das Industriegebiet "Riet" südlich der Eisenbahnlinie. Spätestens wenn dieses Gebiet weiter überbaut werde, steige der Lärmpegel an der geplanten Hörnlistrasse auf über 55 dB(A).
Der Aus- und Neubau der Hörnlistrasse stützt sich auf den kommunalen Richtplan Verkehr aus dem Jahre 1983. Darin ist sie als Sammelstrasse vorgesehen, die - wie die Gemeinde Eschlikon im Verlaufe des Verfahrens mehrfach betont hat - einerseits zur Erschliessung von bis anhin nicht bzw. ungenügend erschlossenem Bauland dienen und anderseits zu einer Entlastung der Ziegelei- und der Hilagstrasse beitragen soll. Anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung haben die Gemeindevertreter ausgeführt, sie seien sich bewusst, dass eine umfassende Überbauung des Industriegebiets nicht ohne weitere Erschliessungsstrasse möglich sei. Dagegen könnten einzelne weitere Bauvorhaben durchaus noch über die Hörnlistrasse erschlossen werden.
Die Hörnlistrasse soll somit nach Auffassung der Planungsbehörden durchaus teilweise die Funktion einer Erschliessungsstrasse für das Industriegebiet "Riet" übernehmen. Dies muss bei einer Lärmprognose im Sinne von Art. 25 Abs. 1 USG berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführerin ist mithin beizupflichten, wenn sie ausführt, ein solcher Mehrverkehr würde die Gesamtimmissionen der geplanten Erschliessungsstrasse über den Planungswert von 55 dB(A) hinaus anschwellen lassen, weshalb eine weitere Überbauung der definitiven Industriezone den in Art. 25 Abs. 1 USG und Art. 7 LSV gesteckten Rahmen zulässiger Immissionen sprengen würde. Das entspricht auch der im Gutachten Basler & Hofmann vertretenen Meinung. Das Baudepartement und das Verwaltungsgericht teilen diese Auffassung, nur ziehen sie daraus unterschiedliche Schlüsse. Das Baudepartement vertritt in seinem Entscheid die Auffassung, die betreffende Feststellung führe nicht zu einem Bauverbot für die Hörnlistrasse, sondern dazu, dass im Industriegebiet "Riet" bis zur Erstellung einer weiteren Erschliessungsstrasse für dieses Gebiet keine Baubewilligung mehr erteilt werden dürfe. Das Verwaltungsgericht hält dagegen mit der Ortsgemeinde Eschlikon dafür, dass die Hörnlistrasse gestützt auf Art. 25 Abs. 2 USG bewilligt werden könne, sofern die Gemeinde eine weitere Erschliessungsstrasse zumindest in ihren Richtplan aufnehme. Entsprechend wies es die Ortsgemeinde Eschlikon in seinem Entscheid an, in ihrer Richtplanung im Sinne der Erwägungen eine weitere Erschliessung der Industriezone vorzusehen. Dieser Teil des Dispositivs des verwaltungsgerichtlichen Urteils wurde seitens der Gemeinde nicht angefochten. Vielmehr ist diese selber der Auffassung, eine weitere Erschliessungsstrasse sei erforderlich. Die Beschwerdeführerin schliesslich ist der Meinung, bis zum Bau einer zusätzlichen Erschliessung könne die Hörnlistrasse nicht erstellt werden, weil die Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 2 USG nicht erfüllt seien. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
a) Gemäss Art. 25 Abs. 2 USG können Erleichterungen gewährt werden, wenn ein überwiegendes Interesse an der Anlage besteht und die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde. Dabei dürfen jedoch unter Vorbehalt von Art. 25 Abs. 3 USG die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Wie erwähnt (E. 4b), ist für die Empfindlichkeitsstufe II ein Immissionsgrenzwert von 60 dB(A) massgebend.
Zunächst ist festzuhalten, dass nicht für den Bau jeder Strasse ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Sofern eine neue Strasse ein Industriegebiet erschliessen soll, ist vielmehr unter verschiedenen möglichen und tauglichen Varianten diejenige zu wählen, welche die Planungswerte einhält. Anderseits muss jedes Baugebiet grundsätzlich auch selber seine Lärmimmissionen tragen. Soweit demnach die Hörnlistrasse lediglich das Baugebiet nördlich der Bahnlinie erschliesst und dabei die Hilag-, die Wiesen- und die Ziegeleistrasse entlastet, die ebenfalls durch Wohngebiet führen, stünde Art. 25 Abs. 2 USG einer Bewilligung auch dann nicht entgegen, wenn die Planungswerte überschritten würden, was im vorliegenden Fall aber - wie ausgeführt - nicht zutrifft. Soll aber die neue Hörnlistrasse auch das bisher nicht überbaute Industriegebiet erschliessen, dann muss im einzelnen geprüft werden, ob nicht eine andere Variante besser geeignet ist, das Erschliessungsproblem zu lösen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine andere Strassenführung die Planungswerte nicht verletzt und auch keine anderen überwiegenden Gründe der Raumplanung oder des Umweltschutzes gegen diese Variante sprechen. Die Gemeinde, die Vorinstanzen und die Beschwerdeführerin sind der Auffassung, dass die im Richtplan vorgesehene Umfahrungsstrasse von Eschlikon, welche im fraglichen Bereich unmittelbar südlich der Bahnlinie verläuft, als Erschliessung des Industriegebiets besser geeignet wäre als die Hörnlistrasse. Falls diese nicht innert kurzer Frist verwirklicht werden könne, sei auch bloss das westliche Teilstück vom Bahnübergang der Bahnhofstrasse bis zum Industriegebiet in Form einer Stichstrasse zweckmässig. Diese Stichstrasse soll nach dem Willen des Verwaltungsgerichts und auch der Gemeinde selber in den Richtplan aufgenommen werden. In der Tat würde diese Strassenführung kaum durch Wohngebiet verlaufen und die Verkehrsträger entlang dem Bahntrassee bündeln. Schon aus diesem Grunde kann somit nicht gesagt werden, es bestehe für die Hörnlistrasse als Erschliessung des Industriegebiets ein überwiegendes öffentliches Interesse. Zudem haben die Vertreter der Gemeinde Eschlikon anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung ausgeführt, es komme allenfalls auch eine Erschliessung des betreffenden Gebiets weiter südlich in Richtung Wallenwil in Betracht.
Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die neue Hörnlistrasse zwar zur Erschliessung des Baugebiets nördlich des Bahnübergangs und zur Entlastung der andern Verkehrswege in diesem Bereich gerechtfertigt ist, nicht aber als Erschliessung für das bisher nicht überbaute Industriegebiet. Eine Erschliessung dieses Gebiets über die neue Hörnlistrasse würde Art. 25 Abs. 2 USG verletzen. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die bereits bestehenden Industriebauten südlich des Bahndammes nach der nicht zu beanstandenden Auffassung der Vorinstanzen über die neue Hörnlistrasse miterschlossen werden können, ohne dass dadurch die Planungswerte überschritten werden.
b) Sind die Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 2 USG für den Neubau der Hörnlistrasse insoweit nicht erfüllt, als damit das nicht überbaute Industriegebiet "Riet" erschlossen werden soll, stellt sich die Frage, ob die Beschwerde deswegen gutzuheissen ist und ob damit der Bau der Hörnlistrasse vorerst verhindert werden muss. Diese Frage ist indes zu verneinen, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
Gemäss Art. 22 Abs. 2 RPG ist Voraussetzung einer Baubewilligung, dass das Land erschlossen ist. Land ist erschlossen, wenn u.a. die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (Art. 19 Abs. 1 RPG). Dabei sind die Anforderungen an die Erschliessung je nach der beanspruchten Nutzung und nach den massgeblichen Umständen im Einzelfall verschieden (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 9 zu Art. 19). Das bedeutet, dass die Erschliessung beispielsweise für eine Industriezone andere Voraussetzungen zu erfüllen hat als für eine Wohnzone. Dabei gehört zur Zufahrt im Sinne der letztgenannten Bestimmung nicht nur das Verbindungsstück von der öffentlich zugänglichen Strasse zum Grundstück, sondern ebensosehr die weiterführende öffentliche Strasse, soweit der Besucher sie zwingend als Zufahrt benützen muss. Genügt eine dem Gemeingebrauch dienende Strassenverbindung für die vorgesehene Baunutzung nicht, so muss die Baubewilligung verweigert werden (Erläuterungen, a.a.O., N. 12 zu Art. 19 RPG). In diesem Sinne ist eine Erschliessung auch dann ungenügend, wenn sie die Umweltschutzgesetzgebung verletzt bzw. wenn der Anschluss an eine bestehende Erschliessung die Umweltschutzgesetzgebung verletzen würde (vgl. P. ETTLER, Kommentar zu Art. 25 USG, N. 20).
Wenn demnach die neue Hörnlistrasse die einzige Erschliessungsmöglichkeit für das Industriegebiet ist und im fraglichen Zeitpunkt Lärmmessungen auf ihr ergeben, dass der Planungswert bereits erreicht ist, so fehlt es den unüberbauten Grundstücken im Industriegebiet an der erforderlichen Erschliessung und damit an der Baureife. Ein allfälliges Überschreiten der Planungswerte durch eine weitere Überbauung der Industriezone führt nach dem Gesagten nicht zum Bauverbot der Hörnlistrasse, sondern zum Bauabschlag für Bauvorhaben in dieser Zone, bis die von der Gemeinde in Aussicht genommene Stichstrasse oder allenfalls eine anderweitige hinreichende Erschliessung verwirklicht ist. Dabei gilt - wie das Baudepartement in seinem Entscheid zutreffend ausgeführt hat - auch für nach Fertigstellung der Hörnlistrasse eingereichte Bauvorhaben der Planungswert von 55 dB(A) und nicht etwa der höhere Immissionsgrenzwert (vgl. Art. 8 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 7 LSV).
In diesem Zusammenhang ist aber festzustellen, dass das vom Baudepartement hinsichtlich des Industriegebiets "Riet" nur undifferenziert festgelegte, vorübergehende generelle Bauverbot als solches als unverhältnismässig erscheint, indem es klar über eine Erschliessungsetappierung im traditionellen Sinne hinausgeht (vgl. Art. 3 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 19 RPG, Art. 21 f. RPV in der Fassung vom 2. Oktober 1989 (AS 1989 S. 1985 ff.), Art. 5 WEG). Vielmehr muss - um dem sowohl im Lichte der Eigentumsgarantie als auch im Lichte der Umweltschutzgesetzgebung bedeutsamen Verhältnismässigkeitsgrundsatz Nachachtung zu verschaffen (s. Botschaft des Bundesrates zum USG, BBl 1979 III S. 756 und 777 f.) - einzelfallweise differenziert werden, will doch das Umweltschutzgesetz kein Verhinderungs-, sondern ein Massnahmengesetz sein. Seinem Konzept nach will es die Quellen der Umweltbelastung nicht als solche in Frage stellen; die Nachfrage soll nicht untersagt, sondern befriedigt werden, wobei aber gleichzeitig die den Umweltschutzanforderungen entsprechenden Vorkehren getroffen werden sollen. Nur aus dieser Sicht ist die kaskadenartige Ordnung von Art. 25 USG - von Abs. 1 über Abs. 2 bis zu Abs. 3 - zu erklären. Auf den vorliegenden Fall bezogen heisst dies, dass die zuständige Baubewilligungsbehörde einem Bauvorhaben im Industriegebiet "Riet" bereits jetzt - noch ohne die vom Baudepartement genannte zweite Erschliessungsstrasse - nicht mit der Begründung der fehlenden Erschliessung die Baubewilligung verweigern darf, wenn sich die Erschliessung im Sinne der vorstehenden Ausführungen für ein Vorhaben auch anderswie, ohne die betreffende weitere Erschliessungsstrasse, als hinreichend erweisen sollte. Dies könnte insbesondere etwa dann der Fall sein, wenn eine einzelne Parzelle nach Süden oder in Richtung Wallenwil erschliessbar wäre.
7. Beizufügen ist auch im vorliegenden Fall, dass nach dem zweistufigen Konzept des Umweltschutzgesetzes in erster Linie Emissionen im Rahmen der Vorsorge soweit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG; s. hiezu BGE 113 Ib 399 E. 3, BGE 114 Ib 222 E. 4b; BGE 115 Ib 446 ff. und 456 ff.). Erst auf der zweiten Stufe werden Emissionsbegrenzungen verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, d.h. wenn sie die Grenzwerte überschreiten (Art. 11 Abs. 3 USG). Diese Zweistufigkeit gilt auch für den Lärmschutz (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. a und b LSV); Art. 25 USG konkretisiert bloss die Regelung zur zweiten Stufe, setzt aber selbstverständlich die erste Stufe voraus (vgl. ETTLER, a.a.O., N. 45 zu Art. 25 USG). In erster Linie sind alle möglichen und tragbaren Massnahmen zu treffen. Die zweite Stufe greift - nur subsidiär - dann ein, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass trotzdem die Grenzwerte nicht einzuhalten sind, also Massnahmen der ersten Stufe nicht ausreichen (A. SCHRADE, Kommentar zu Art. 11 USG, N. 44).
In diesem Sinne, im Rahmen der Anwendung des Art. 11 Abs. 2 USG, hat sich die Ortsgemeinde Eschlikon anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung zu Verkehrslenkungsmassnahmen - z.B. Verkehrsbeschränkungen auf der Ziegelei- oder Hörnlistrasse - bereit erklärt. Einiges lässt sich nach Angaben der Kantonsvertreter und der Gutachter auch durch eine richtige Anordnung der Bauten erreichen, wozu sich die Gemeinde ebenfalls bereit erklärt hat und wofür die nötigen Rechtsgrundlagen vorhanden sind; durch derartige bauliche Massnahmen liesse sich der Lärm zusätzlich um rund 2-3 dB(A) reduzieren. Zudem hat sich die Gemeinde damit einverstanden erklärt, prüfen zu lassen, ob ein besonderer lärmverhindernder Strassenbelag eingesetzt werden kann. | de | Umweltschutzgesetzgebung des Bundes (Lärmschutz), Bau einer Gemeindestrasse (Erschliessungsstrasse). 1. Rechtsmittel: Das angefochtene Strassenprojekt wurde zwar in Form eines Sondernutzungsplanes öffentlich aufgelegt. Inhaltlich handelte es sich indes um die Publikation eines Bauvorhabens, mit dessen rechtskräftiger Genehmigung auch die Baubewilligung erteilt wird. Insoweit ist dem betreffenden Plan daher Verfügungscharakter beizumessen, so dass die Ausnahmebestimmung von Art. 99 lit. c OG nicht zum Tragen kommt, sondern für die Rüge, das Vorhaben verletze Umweltschutzrecht des Bundes (Lärmschutzbestimmungen des USG bzw. der LSV), die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht (E. 1a).
2. Prüfung der Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 2 USG in bezug auf das fragliche Projekt. Folgerungen aus dem Umstand, dass das Vorhaben diese Voraussetzungen teilweise nicht erfüllt (E. 6).
3. Das zweistufige Konzept des Umweltschutzgesetzes zur Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 und 3 USG gilt auch für den Lärmschutz (E. 7). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,614 | 116 Ib 159 | 116 Ib 159
Sachverhalt ab Seite 160
In der Gemeinde Eschlikon, südlich der SBB-Linie Winterthur-Wil, befindet sich das Industriegebiet "Riet". Rund 13 ha dieses Gebietes sind der definitiven Industriezone und weitere 9 ha der Industriereservezone zugeordnet. Zur Zeit haben sich in der definitiven Industriezone vier Firmen angesiedelt, darunter die G. GmbH. Diese ist - neben der Ortsgemeinde Eschlikon - Hauptgrundeigentümerin des grösstenteils unüberbauten und nicht erschlossenen Landes. Die bestehenden Industriebetriebe werden durch die Hörnlistrasse erschlossen, die vom Industriegebiet her in nördlicher Richtung die SBB-Linie überquert. Nach der SBB-Brücke verzweigt sich die Hörnlistrasse in die Ziegelei- und die Hilagstrasse. Die ausserordentlich schmale, beidseits von Wohn- und Kernzonen gesäumte Ziegeleistrasse führt in nordöstlicher Richtung zum Dorfzentrum von Eschlikon, wo sie in die Bahnhofstrasse mündet. Die Hilagstrasse verläuft von der SBB-Brücke zunächst in nordwestlicher Richtung und führt dann parallel zum Bahntrassee in westlicher Richtung, wo sie beim Bahnhof Eschlikon ebenfalls in die Bahnhofstrasse mündet. Rund 150 m vom Bahnübergang entfernt zweigt in nördlicher Richtung die Wiesenstrasse von der Hilagstrasse ab. In dem durch die Hilag- und Wiesenstrasse sowie durch die Ziegeleistrasse umrandeten Gebiet liegt das Wohngebiet "Eich", das grösstenteils der viergeschossigen Wohnreservezone zugeteilt ist. Das grossflächige, unüberbaute Gebiet ist strassenmässig bisher nicht erschlossen. Der Verkehr zwischen der Hauptachse, der Bahnhofstrasse und der Industriezone wickelt sich heute ausschliesslich über die Hilag- und die Ziegeleistrasse ab.
Gestützt auf den kommunalen Verkehrsrichtplan plante die Ortsgemeinde Eschlikon den Bau einer die Wohnzone durchquerenden und zur Industriezone führenden Erschliessungsstrasse. Mit Beschluss vom 25. Februar 1986 hiess die Ortsgemeindeversammlung das vorgelegte Projekt gut und bewilligte die entsprechenden Kredite. Das Projekt sieht eine Verlängerung der Hörnlistrasse in nördlicher Richtung vor, die das Wohngebiet "Eich" durchquert und im Norden in die Bahnhofstrasse mündet. Zugleich umfasst es eine Verlängerung der Hilagstrasse und einen Neubau der SBB-Brücke.
Während der Auflagefrist machten die G. GmbH und ein weiterer Einsprecher geltend, die geplante Hörnlistrasse verstosse im Abschnitt der Wohnzone "Eich" gegen die Lärmschutzbestimmungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz. Sie verwiesen dabei auf eine Lärmprognose, die sie beim Planungsbüro Basler & Hofmann, Zürich, in Auftrag gegeben hatten.
Die Ortskommission der Gemeinde Eschlikon, welche bis anhin auf die Erstellung einer Lärmprognose verzichtet hatte, wies die Einsprachen am 27. Januar 1987 ab.
Hiegegen rekurrierten die Einsprecher an das Baudepartement des Kantons Thurgau. Dieses wies die Gemeinde an, eine Lärmprognose in Auftrag zu geben. Dieses Gutachten des Ingenieur- und Planungsbüros Widmer, Frauenfeld, wurde den Rekurrenten zur Stellungnahme unterbreitet. Mit Entscheid vom 8. Januar 1988 wies das Baudepartement den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
In der Folge erhoben die Rekurrenten Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit dem Begehren, die Ortsgemeinde Eschlikon sei anzuhalten, auf den geplanten Neu- bzw. Ausbau der Hörnli-/Hilagstrasse zu verzichten. Mit "Vorentscheid" vom 4. Mai 1988 trat das Verwaltungsgericht auf diese Beschwerde nicht ein, soweit sie die Hilagstrasse und das Teilstück der Hörnlistrasse südlich des Wohngebietes bis nach der SBB-Brücke in Eschlikon zum Gegenstand hatte; dieses Urteil wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Die Brücke und die Strasse sind im betreffenden Umfange grösstenteils bereits erstellt.
Mit Entscheid vom 5. Juli 1988 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde, soweit sie durch die G. GmbH eingereicht worden war, teilweise gut und verpflichtete die Ortsgemeinde Eschlikon, "in ihrer Richtplanung im Sinne der Erwägungen eine weitere Erschliessung der Industriezone vorzusehen". Auf die Beschwerde des anderen Beschwerdeführers trat das Gericht mangels Aktivlegitimation nicht ein.
Mit Eingabe vom 12. September 1988 führt die G. GmbH Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 5. Juli 1988 sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass das geplante Teilstück der Hörnlistrasse in Eschlikon (ab Einlenker Hilagstrasse bis Bahnhofstrasse) nicht gebaut werden darf; eventuell sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Entscheides zur Beurteilung aller noch offenen Fragen an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (BGE 115 Ib 350 E. 1 mit Hinweis).
a) Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (BGE 115 Ib 350 E. 1b mit Hinweis), sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 115 Ib 350 E. 1b und 385 f. E. 1, mit weiteren Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin rügt Lärmschutzbestimmungen des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG, SR 814.01) als verletzt. Dieses verweist in Art. 54 auf die allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau stellt eine Vorinstanz im Sinne von Art. 98 lit. g OG dar. Dagegen kann man sich fragen, ob es sich beim angefochtenen Bauprojekt um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG oder um eine Verfügung über einen Plan im Sinne von Art. 99 lit. c OG handelt, gegen welchen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Das angefochtene Strassenprojekt wurde zwar in Form eines Plans gemäss § 45 des Gesetzes über das Strassenwesen des Kantons Thurgau vom 25. Februar 1939 öffentlich aufgelegt. Dieser Strassenplan ist als Sondernutzungsplan zu bezeichnen (s. BGE 112 Ib 166 E. 2b und 412 E. 1b/c). Inhaltlich handelt es sich indessen um die Publikation eines Bauvorhabens; wird das Projekt rechtskräftig genehmigt, ist damit auch die Baubewilligung erteilt. Bei dieser Sachlage ist dem fraglichen Strassenplan insoweit Verfügungscharakter beizumessen, so dass die Ausnahmebestimmung von Art. 99 lit. c OG nicht zum Tragen kommt (s. BGE 115 Ib 351 f., 506 E. 2, mit weiteren Hinweisen).
6. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die neue Hörnlistrasse erschliesse auch das Industriegebiet "Riet" südlich der Eisenbahnlinie. Spätestens wenn dieses Gebiet weiter überbaut werde, steige der Lärmpegel an der geplanten Hörnlistrasse auf über 55 dB(A).
Der Aus- und Neubau der Hörnlistrasse stützt sich auf den kommunalen Richtplan Verkehr aus dem Jahre 1983. Darin ist sie als Sammelstrasse vorgesehen, die - wie die Gemeinde Eschlikon im Verlaufe des Verfahrens mehrfach betont hat - einerseits zur Erschliessung von bis anhin nicht bzw. ungenügend erschlossenem Bauland dienen und anderseits zu einer Entlastung der Ziegelei- und der Hilagstrasse beitragen soll. Anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung haben die Gemeindevertreter ausgeführt, sie seien sich bewusst, dass eine umfassende Überbauung des Industriegebiets nicht ohne weitere Erschliessungsstrasse möglich sei. Dagegen könnten einzelne weitere Bauvorhaben durchaus noch über die Hörnlistrasse erschlossen werden.
Die Hörnlistrasse soll somit nach Auffassung der Planungsbehörden durchaus teilweise die Funktion einer Erschliessungsstrasse für das Industriegebiet "Riet" übernehmen. Dies muss bei einer Lärmprognose im Sinne von Art. 25 Abs. 1 USG berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführerin ist mithin beizupflichten, wenn sie ausführt, ein solcher Mehrverkehr würde die Gesamtimmissionen der geplanten Erschliessungsstrasse über den Planungswert von 55 dB(A) hinaus anschwellen lassen, weshalb eine weitere Überbauung der definitiven Industriezone den in Art. 25 Abs. 1 USG und Art. 7 LSV gesteckten Rahmen zulässiger Immissionen sprengen würde. Das entspricht auch der im Gutachten Basler & Hofmann vertretenen Meinung. Das Baudepartement und das Verwaltungsgericht teilen diese Auffassung, nur ziehen sie daraus unterschiedliche Schlüsse. Das Baudepartement vertritt in seinem Entscheid die Auffassung, die betreffende Feststellung führe nicht zu einem Bauverbot für die Hörnlistrasse, sondern dazu, dass im Industriegebiet "Riet" bis zur Erstellung einer weiteren Erschliessungsstrasse für dieses Gebiet keine Baubewilligung mehr erteilt werden dürfe. Das Verwaltungsgericht hält dagegen mit der Ortsgemeinde Eschlikon dafür, dass die Hörnlistrasse gestützt auf Art. 25 Abs. 2 USG bewilligt werden könne, sofern die Gemeinde eine weitere Erschliessungsstrasse zumindest in ihren Richtplan aufnehme. Entsprechend wies es die Ortsgemeinde Eschlikon in seinem Entscheid an, in ihrer Richtplanung im Sinne der Erwägungen eine weitere Erschliessung der Industriezone vorzusehen. Dieser Teil des Dispositivs des verwaltungsgerichtlichen Urteils wurde seitens der Gemeinde nicht angefochten. Vielmehr ist diese selber der Auffassung, eine weitere Erschliessungsstrasse sei erforderlich. Die Beschwerdeführerin schliesslich ist der Meinung, bis zum Bau einer zusätzlichen Erschliessung könne die Hörnlistrasse nicht erstellt werden, weil die Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 2 USG nicht erfüllt seien. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
a) Gemäss Art. 25 Abs. 2 USG können Erleichterungen gewährt werden, wenn ein überwiegendes Interesse an der Anlage besteht und die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde. Dabei dürfen jedoch unter Vorbehalt von Art. 25 Abs. 3 USG die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Wie erwähnt (E. 4b), ist für die Empfindlichkeitsstufe II ein Immissionsgrenzwert von 60 dB(A) massgebend.
Zunächst ist festzuhalten, dass nicht für den Bau jeder Strasse ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Sofern eine neue Strasse ein Industriegebiet erschliessen soll, ist vielmehr unter verschiedenen möglichen und tauglichen Varianten diejenige zu wählen, welche die Planungswerte einhält. Anderseits muss jedes Baugebiet grundsätzlich auch selber seine Lärmimmissionen tragen. Soweit demnach die Hörnlistrasse lediglich das Baugebiet nördlich der Bahnlinie erschliesst und dabei die Hilag-, die Wiesen- und die Ziegeleistrasse entlastet, die ebenfalls durch Wohngebiet führen, stünde Art. 25 Abs. 2 USG einer Bewilligung auch dann nicht entgegen, wenn die Planungswerte überschritten würden, was im vorliegenden Fall aber - wie ausgeführt - nicht zutrifft. Soll aber die neue Hörnlistrasse auch das bisher nicht überbaute Industriegebiet erschliessen, dann muss im einzelnen geprüft werden, ob nicht eine andere Variante besser geeignet ist, das Erschliessungsproblem zu lösen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine andere Strassenführung die Planungswerte nicht verletzt und auch keine anderen überwiegenden Gründe der Raumplanung oder des Umweltschutzes gegen diese Variante sprechen. Die Gemeinde, die Vorinstanzen und die Beschwerdeführerin sind der Auffassung, dass die im Richtplan vorgesehene Umfahrungsstrasse von Eschlikon, welche im fraglichen Bereich unmittelbar südlich der Bahnlinie verläuft, als Erschliessung des Industriegebiets besser geeignet wäre als die Hörnlistrasse. Falls diese nicht innert kurzer Frist verwirklicht werden könne, sei auch bloss das westliche Teilstück vom Bahnübergang der Bahnhofstrasse bis zum Industriegebiet in Form einer Stichstrasse zweckmässig. Diese Stichstrasse soll nach dem Willen des Verwaltungsgerichts und auch der Gemeinde selber in den Richtplan aufgenommen werden. In der Tat würde diese Strassenführung kaum durch Wohngebiet verlaufen und die Verkehrsträger entlang dem Bahntrassee bündeln. Schon aus diesem Grunde kann somit nicht gesagt werden, es bestehe für die Hörnlistrasse als Erschliessung des Industriegebiets ein überwiegendes öffentliches Interesse. Zudem haben die Vertreter der Gemeinde Eschlikon anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung ausgeführt, es komme allenfalls auch eine Erschliessung des betreffenden Gebiets weiter südlich in Richtung Wallenwil in Betracht.
Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die neue Hörnlistrasse zwar zur Erschliessung des Baugebiets nördlich des Bahnübergangs und zur Entlastung der andern Verkehrswege in diesem Bereich gerechtfertigt ist, nicht aber als Erschliessung für das bisher nicht überbaute Industriegebiet. Eine Erschliessung dieses Gebiets über die neue Hörnlistrasse würde Art. 25 Abs. 2 USG verletzen. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die bereits bestehenden Industriebauten südlich des Bahndammes nach der nicht zu beanstandenden Auffassung der Vorinstanzen über die neue Hörnlistrasse miterschlossen werden können, ohne dass dadurch die Planungswerte überschritten werden.
b) Sind die Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 2 USG für den Neubau der Hörnlistrasse insoweit nicht erfüllt, als damit das nicht überbaute Industriegebiet "Riet" erschlossen werden soll, stellt sich die Frage, ob die Beschwerde deswegen gutzuheissen ist und ob damit der Bau der Hörnlistrasse vorerst verhindert werden muss. Diese Frage ist indes zu verneinen, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
Gemäss Art. 22 Abs. 2 RPG ist Voraussetzung einer Baubewilligung, dass das Land erschlossen ist. Land ist erschlossen, wenn u.a. die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (Art. 19 Abs. 1 RPG). Dabei sind die Anforderungen an die Erschliessung je nach der beanspruchten Nutzung und nach den massgeblichen Umständen im Einzelfall verschieden (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 9 zu Art. 19). Das bedeutet, dass die Erschliessung beispielsweise für eine Industriezone andere Voraussetzungen zu erfüllen hat als für eine Wohnzone. Dabei gehört zur Zufahrt im Sinne der letztgenannten Bestimmung nicht nur das Verbindungsstück von der öffentlich zugänglichen Strasse zum Grundstück, sondern ebensosehr die weiterführende öffentliche Strasse, soweit der Besucher sie zwingend als Zufahrt benützen muss. Genügt eine dem Gemeingebrauch dienende Strassenverbindung für die vorgesehene Baunutzung nicht, so muss die Baubewilligung verweigert werden (Erläuterungen, a.a.O., N. 12 zu Art. 19 RPG). In diesem Sinne ist eine Erschliessung auch dann ungenügend, wenn sie die Umweltschutzgesetzgebung verletzt bzw. wenn der Anschluss an eine bestehende Erschliessung die Umweltschutzgesetzgebung verletzen würde (vgl. P. ETTLER, Kommentar zu Art. 25 USG, N. 20).
Wenn demnach die neue Hörnlistrasse die einzige Erschliessungsmöglichkeit für das Industriegebiet ist und im fraglichen Zeitpunkt Lärmmessungen auf ihr ergeben, dass der Planungswert bereits erreicht ist, so fehlt es den unüberbauten Grundstücken im Industriegebiet an der erforderlichen Erschliessung und damit an der Baureife. Ein allfälliges Überschreiten der Planungswerte durch eine weitere Überbauung der Industriezone führt nach dem Gesagten nicht zum Bauverbot der Hörnlistrasse, sondern zum Bauabschlag für Bauvorhaben in dieser Zone, bis die von der Gemeinde in Aussicht genommene Stichstrasse oder allenfalls eine anderweitige hinreichende Erschliessung verwirklicht ist. Dabei gilt - wie das Baudepartement in seinem Entscheid zutreffend ausgeführt hat - auch für nach Fertigstellung der Hörnlistrasse eingereichte Bauvorhaben der Planungswert von 55 dB(A) und nicht etwa der höhere Immissionsgrenzwert (vgl. Art. 8 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 7 LSV).
In diesem Zusammenhang ist aber festzustellen, dass das vom Baudepartement hinsichtlich des Industriegebiets "Riet" nur undifferenziert festgelegte, vorübergehende generelle Bauverbot als solches als unverhältnismässig erscheint, indem es klar über eine Erschliessungsetappierung im traditionellen Sinne hinausgeht (vgl. Art. 3 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 19 RPG, Art. 21 f. RPV in der Fassung vom 2. Oktober 1989 (AS 1989 S. 1985 ff.), Art. 5 WEG). Vielmehr muss - um dem sowohl im Lichte der Eigentumsgarantie als auch im Lichte der Umweltschutzgesetzgebung bedeutsamen Verhältnismässigkeitsgrundsatz Nachachtung zu verschaffen (s. Botschaft des Bundesrates zum USG, BBl 1979 III S. 756 und 777 f.) - einzelfallweise differenziert werden, will doch das Umweltschutzgesetz kein Verhinderungs-, sondern ein Massnahmengesetz sein. Seinem Konzept nach will es die Quellen der Umweltbelastung nicht als solche in Frage stellen; die Nachfrage soll nicht untersagt, sondern befriedigt werden, wobei aber gleichzeitig die den Umweltschutzanforderungen entsprechenden Vorkehren getroffen werden sollen. Nur aus dieser Sicht ist die kaskadenartige Ordnung von Art. 25 USG - von Abs. 1 über Abs. 2 bis zu Abs. 3 - zu erklären. Auf den vorliegenden Fall bezogen heisst dies, dass die zuständige Baubewilligungsbehörde einem Bauvorhaben im Industriegebiet "Riet" bereits jetzt - noch ohne die vom Baudepartement genannte zweite Erschliessungsstrasse - nicht mit der Begründung der fehlenden Erschliessung die Baubewilligung verweigern darf, wenn sich die Erschliessung im Sinne der vorstehenden Ausführungen für ein Vorhaben auch anderswie, ohne die betreffende weitere Erschliessungsstrasse, als hinreichend erweisen sollte. Dies könnte insbesondere etwa dann der Fall sein, wenn eine einzelne Parzelle nach Süden oder in Richtung Wallenwil erschliessbar wäre.
7. Beizufügen ist auch im vorliegenden Fall, dass nach dem zweistufigen Konzept des Umweltschutzgesetzes in erster Linie Emissionen im Rahmen der Vorsorge soweit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG; s. hiezu BGE 113 Ib 399 E. 3, BGE 114 Ib 222 E. 4b; BGE 115 Ib 446 ff. und 456 ff.). Erst auf der zweiten Stufe werden Emissionsbegrenzungen verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, d.h. wenn sie die Grenzwerte überschreiten (Art. 11 Abs. 3 USG). Diese Zweistufigkeit gilt auch für den Lärmschutz (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. a und b LSV); Art. 25 USG konkretisiert bloss die Regelung zur zweiten Stufe, setzt aber selbstverständlich die erste Stufe voraus (vgl. ETTLER, a.a.O., N. 45 zu Art. 25 USG). In erster Linie sind alle möglichen und tragbaren Massnahmen zu treffen. Die zweite Stufe greift - nur subsidiär - dann ein, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass trotzdem die Grenzwerte nicht einzuhalten sind, also Massnahmen der ersten Stufe nicht ausreichen (A. SCHRADE, Kommentar zu Art. 11 USG, N. 44).
In diesem Sinne, im Rahmen der Anwendung des Art. 11 Abs. 2 USG, hat sich die Ortsgemeinde Eschlikon anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung zu Verkehrslenkungsmassnahmen - z.B. Verkehrsbeschränkungen auf der Ziegelei- oder Hörnlistrasse - bereit erklärt. Einiges lässt sich nach Angaben der Kantonsvertreter und der Gutachter auch durch eine richtige Anordnung der Bauten erreichen, wozu sich die Gemeinde ebenfalls bereit erklärt hat und wofür die nötigen Rechtsgrundlagen vorhanden sind; durch derartige bauliche Massnahmen liesse sich der Lärm zusätzlich um rund 2-3 dB(A) reduzieren. Zudem hat sich die Gemeinde damit einverstanden erklärt, prüfen zu lassen, ob ein besonderer lärmverhindernder Strassenbelag eingesetzt werden kann. | de | Législation fédérale sur la protection de l'environnement (protection contre le bruit), construction d'une route communale (route de desserte). 1. Voies de droit: Le projet de route attaqué a certes été mis à l'enquête publique sous la forme d'un plan spécial d'affectation. Il s'agit toutefois, matériellement, de la publication d'un projet de construction dont l'entrée en force impliquera l'autorisation de construire. Dès lors, il faut reconnaître à un tel plan le caractère d'une décision, de sorte que l'exception de l'art. 99 lit. c OJ ne s'applique pas. Le projet peut faire l'objet d'un recours de droit administratif pour violation du droit fédéral sur la protection de l'environnement (dispositions sur la protection contre le bruit de la LPE et de l'OPB; consid. 1a).
2. Examen des conditions de l'art. 25 al. 2 LPE. Conséquences du fait que le projet attaqué ne remplit que partiellement ces conditions (consid. 6).
3. Tel qu'il est défini à l'art. 11 al. 2 et 3 LPE pour la limitation des émissions, le concept à double niveau s'applique également pour la protection contre le bruit (consid. 7). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,615 | 116 Ib 159 | 116 Ib 159
Sachverhalt ab Seite 160
In der Gemeinde Eschlikon, südlich der SBB-Linie Winterthur-Wil, befindet sich das Industriegebiet "Riet". Rund 13 ha dieses Gebietes sind der definitiven Industriezone und weitere 9 ha der Industriereservezone zugeordnet. Zur Zeit haben sich in der definitiven Industriezone vier Firmen angesiedelt, darunter die G. GmbH. Diese ist - neben der Ortsgemeinde Eschlikon - Hauptgrundeigentümerin des grösstenteils unüberbauten und nicht erschlossenen Landes. Die bestehenden Industriebetriebe werden durch die Hörnlistrasse erschlossen, die vom Industriegebiet her in nördlicher Richtung die SBB-Linie überquert. Nach der SBB-Brücke verzweigt sich die Hörnlistrasse in die Ziegelei- und die Hilagstrasse. Die ausserordentlich schmale, beidseits von Wohn- und Kernzonen gesäumte Ziegeleistrasse führt in nordöstlicher Richtung zum Dorfzentrum von Eschlikon, wo sie in die Bahnhofstrasse mündet. Die Hilagstrasse verläuft von der SBB-Brücke zunächst in nordwestlicher Richtung und führt dann parallel zum Bahntrassee in westlicher Richtung, wo sie beim Bahnhof Eschlikon ebenfalls in die Bahnhofstrasse mündet. Rund 150 m vom Bahnübergang entfernt zweigt in nördlicher Richtung die Wiesenstrasse von der Hilagstrasse ab. In dem durch die Hilag- und Wiesenstrasse sowie durch die Ziegeleistrasse umrandeten Gebiet liegt das Wohngebiet "Eich", das grösstenteils der viergeschossigen Wohnreservezone zugeteilt ist. Das grossflächige, unüberbaute Gebiet ist strassenmässig bisher nicht erschlossen. Der Verkehr zwischen der Hauptachse, der Bahnhofstrasse und der Industriezone wickelt sich heute ausschliesslich über die Hilag- und die Ziegeleistrasse ab.
Gestützt auf den kommunalen Verkehrsrichtplan plante die Ortsgemeinde Eschlikon den Bau einer die Wohnzone durchquerenden und zur Industriezone führenden Erschliessungsstrasse. Mit Beschluss vom 25. Februar 1986 hiess die Ortsgemeindeversammlung das vorgelegte Projekt gut und bewilligte die entsprechenden Kredite. Das Projekt sieht eine Verlängerung der Hörnlistrasse in nördlicher Richtung vor, die das Wohngebiet "Eich" durchquert und im Norden in die Bahnhofstrasse mündet. Zugleich umfasst es eine Verlängerung der Hilagstrasse und einen Neubau der SBB-Brücke.
Während der Auflagefrist machten die G. GmbH und ein weiterer Einsprecher geltend, die geplante Hörnlistrasse verstosse im Abschnitt der Wohnzone "Eich" gegen die Lärmschutzbestimmungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz. Sie verwiesen dabei auf eine Lärmprognose, die sie beim Planungsbüro Basler & Hofmann, Zürich, in Auftrag gegeben hatten.
Die Ortskommission der Gemeinde Eschlikon, welche bis anhin auf die Erstellung einer Lärmprognose verzichtet hatte, wies die Einsprachen am 27. Januar 1987 ab.
Hiegegen rekurrierten die Einsprecher an das Baudepartement des Kantons Thurgau. Dieses wies die Gemeinde an, eine Lärmprognose in Auftrag zu geben. Dieses Gutachten des Ingenieur- und Planungsbüros Widmer, Frauenfeld, wurde den Rekurrenten zur Stellungnahme unterbreitet. Mit Entscheid vom 8. Januar 1988 wies das Baudepartement den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
In der Folge erhoben die Rekurrenten Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit dem Begehren, die Ortsgemeinde Eschlikon sei anzuhalten, auf den geplanten Neu- bzw. Ausbau der Hörnli-/Hilagstrasse zu verzichten. Mit "Vorentscheid" vom 4. Mai 1988 trat das Verwaltungsgericht auf diese Beschwerde nicht ein, soweit sie die Hilagstrasse und das Teilstück der Hörnlistrasse südlich des Wohngebietes bis nach der SBB-Brücke in Eschlikon zum Gegenstand hatte; dieses Urteil wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Die Brücke und die Strasse sind im betreffenden Umfange grösstenteils bereits erstellt.
Mit Entscheid vom 5. Juli 1988 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde, soweit sie durch die G. GmbH eingereicht worden war, teilweise gut und verpflichtete die Ortsgemeinde Eschlikon, "in ihrer Richtplanung im Sinne der Erwägungen eine weitere Erschliessung der Industriezone vorzusehen". Auf die Beschwerde des anderen Beschwerdeführers trat das Gericht mangels Aktivlegitimation nicht ein.
Mit Eingabe vom 12. September 1988 führt die G. GmbH Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 5. Juli 1988 sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass das geplante Teilstück der Hörnlistrasse in Eschlikon (ab Einlenker Hilagstrasse bis Bahnhofstrasse) nicht gebaut werden darf; eventuell sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Entscheides zur Beurteilung aller noch offenen Fragen an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (BGE 115 Ib 350 E. 1 mit Hinweis).
a) Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (BGE 115 Ib 350 E. 1b mit Hinweis), sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 115 Ib 350 E. 1b und 385 f. E. 1, mit weiteren Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin rügt Lärmschutzbestimmungen des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG, SR 814.01) als verletzt. Dieses verweist in Art. 54 auf die allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau stellt eine Vorinstanz im Sinne von Art. 98 lit. g OG dar. Dagegen kann man sich fragen, ob es sich beim angefochtenen Bauprojekt um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG oder um eine Verfügung über einen Plan im Sinne von Art. 99 lit. c OG handelt, gegen welchen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Das angefochtene Strassenprojekt wurde zwar in Form eines Plans gemäss § 45 des Gesetzes über das Strassenwesen des Kantons Thurgau vom 25. Februar 1939 öffentlich aufgelegt. Dieser Strassenplan ist als Sondernutzungsplan zu bezeichnen (s. BGE 112 Ib 166 E. 2b und 412 E. 1b/c). Inhaltlich handelt es sich indessen um die Publikation eines Bauvorhabens; wird das Projekt rechtskräftig genehmigt, ist damit auch die Baubewilligung erteilt. Bei dieser Sachlage ist dem fraglichen Strassenplan insoweit Verfügungscharakter beizumessen, so dass die Ausnahmebestimmung von Art. 99 lit. c OG nicht zum Tragen kommt (s. BGE 115 Ib 351 f., 506 E. 2, mit weiteren Hinweisen).
6. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die neue Hörnlistrasse erschliesse auch das Industriegebiet "Riet" südlich der Eisenbahnlinie. Spätestens wenn dieses Gebiet weiter überbaut werde, steige der Lärmpegel an der geplanten Hörnlistrasse auf über 55 dB(A).
Der Aus- und Neubau der Hörnlistrasse stützt sich auf den kommunalen Richtplan Verkehr aus dem Jahre 1983. Darin ist sie als Sammelstrasse vorgesehen, die - wie die Gemeinde Eschlikon im Verlaufe des Verfahrens mehrfach betont hat - einerseits zur Erschliessung von bis anhin nicht bzw. ungenügend erschlossenem Bauland dienen und anderseits zu einer Entlastung der Ziegelei- und der Hilagstrasse beitragen soll. Anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung haben die Gemeindevertreter ausgeführt, sie seien sich bewusst, dass eine umfassende Überbauung des Industriegebiets nicht ohne weitere Erschliessungsstrasse möglich sei. Dagegen könnten einzelne weitere Bauvorhaben durchaus noch über die Hörnlistrasse erschlossen werden.
Die Hörnlistrasse soll somit nach Auffassung der Planungsbehörden durchaus teilweise die Funktion einer Erschliessungsstrasse für das Industriegebiet "Riet" übernehmen. Dies muss bei einer Lärmprognose im Sinne von Art. 25 Abs. 1 USG berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführerin ist mithin beizupflichten, wenn sie ausführt, ein solcher Mehrverkehr würde die Gesamtimmissionen der geplanten Erschliessungsstrasse über den Planungswert von 55 dB(A) hinaus anschwellen lassen, weshalb eine weitere Überbauung der definitiven Industriezone den in Art. 25 Abs. 1 USG und Art. 7 LSV gesteckten Rahmen zulässiger Immissionen sprengen würde. Das entspricht auch der im Gutachten Basler & Hofmann vertretenen Meinung. Das Baudepartement und das Verwaltungsgericht teilen diese Auffassung, nur ziehen sie daraus unterschiedliche Schlüsse. Das Baudepartement vertritt in seinem Entscheid die Auffassung, die betreffende Feststellung führe nicht zu einem Bauverbot für die Hörnlistrasse, sondern dazu, dass im Industriegebiet "Riet" bis zur Erstellung einer weiteren Erschliessungsstrasse für dieses Gebiet keine Baubewilligung mehr erteilt werden dürfe. Das Verwaltungsgericht hält dagegen mit der Ortsgemeinde Eschlikon dafür, dass die Hörnlistrasse gestützt auf Art. 25 Abs. 2 USG bewilligt werden könne, sofern die Gemeinde eine weitere Erschliessungsstrasse zumindest in ihren Richtplan aufnehme. Entsprechend wies es die Ortsgemeinde Eschlikon in seinem Entscheid an, in ihrer Richtplanung im Sinne der Erwägungen eine weitere Erschliessung der Industriezone vorzusehen. Dieser Teil des Dispositivs des verwaltungsgerichtlichen Urteils wurde seitens der Gemeinde nicht angefochten. Vielmehr ist diese selber der Auffassung, eine weitere Erschliessungsstrasse sei erforderlich. Die Beschwerdeführerin schliesslich ist der Meinung, bis zum Bau einer zusätzlichen Erschliessung könne die Hörnlistrasse nicht erstellt werden, weil die Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 2 USG nicht erfüllt seien. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
a) Gemäss Art. 25 Abs. 2 USG können Erleichterungen gewährt werden, wenn ein überwiegendes Interesse an der Anlage besteht und die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde. Dabei dürfen jedoch unter Vorbehalt von Art. 25 Abs. 3 USG die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Wie erwähnt (E. 4b), ist für die Empfindlichkeitsstufe II ein Immissionsgrenzwert von 60 dB(A) massgebend.
Zunächst ist festzuhalten, dass nicht für den Bau jeder Strasse ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Sofern eine neue Strasse ein Industriegebiet erschliessen soll, ist vielmehr unter verschiedenen möglichen und tauglichen Varianten diejenige zu wählen, welche die Planungswerte einhält. Anderseits muss jedes Baugebiet grundsätzlich auch selber seine Lärmimmissionen tragen. Soweit demnach die Hörnlistrasse lediglich das Baugebiet nördlich der Bahnlinie erschliesst und dabei die Hilag-, die Wiesen- und die Ziegeleistrasse entlastet, die ebenfalls durch Wohngebiet führen, stünde Art. 25 Abs. 2 USG einer Bewilligung auch dann nicht entgegen, wenn die Planungswerte überschritten würden, was im vorliegenden Fall aber - wie ausgeführt - nicht zutrifft. Soll aber die neue Hörnlistrasse auch das bisher nicht überbaute Industriegebiet erschliessen, dann muss im einzelnen geprüft werden, ob nicht eine andere Variante besser geeignet ist, das Erschliessungsproblem zu lösen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine andere Strassenführung die Planungswerte nicht verletzt und auch keine anderen überwiegenden Gründe der Raumplanung oder des Umweltschutzes gegen diese Variante sprechen. Die Gemeinde, die Vorinstanzen und die Beschwerdeführerin sind der Auffassung, dass die im Richtplan vorgesehene Umfahrungsstrasse von Eschlikon, welche im fraglichen Bereich unmittelbar südlich der Bahnlinie verläuft, als Erschliessung des Industriegebiets besser geeignet wäre als die Hörnlistrasse. Falls diese nicht innert kurzer Frist verwirklicht werden könne, sei auch bloss das westliche Teilstück vom Bahnübergang der Bahnhofstrasse bis zum Industriegebiet in Form einer Stichstrasse zweckmässig. Diese Stichstrasse soll nach dem Willen des Verwaltungsgerichts und auch der Gemeinde selber in den Richtplan aufgenommen werden. In der Tat würde diese Strassenführung kaum durch Wohngebiet verlaufen und die Verkehrsträger entlang dem Bahntrassee bündeln. Schon aus diesem Grunde kann somit nicht gesagt werden, es bestehe für die Hörnlistrasse als Erschliessung des Industriegebiets ein überwiegendes öffentliches Interesse. Zudem haben die Vertreter der Gemeinde Eschlikon anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung ausgeführt, es komme allenfalls auch eine Erschliessung des betreffenden Gebiets weiter südlich in Richtung Wallenwil in Betracht.
Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die neue Hörnlistrasse zwar zur Erschliessung des Baugebiets nördlich des Bahnübergangs und zur Entlastung der andern Verkehrswege in diesem Bereich gerechtfertigt ist, nicht aber als Erschliessung für das bisher nicht überbaute Industriegebiet. Eine Erschliessung dieses Gebiets über die neue Hörnlistrasse würde Art. 25 Abs. 2 USG verletzen. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die bereits bestehenden Industriebauten südlich des Bahndammes nach der nicht zu beanstandenden Auffassung der Vorinstanzen über die neue Hörnlistrasse miterschlossen werden können, ohne dass dadurch die Planungswerte überschritten werden.
b) Sind die Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 2 USG für den Neubau der Hörnlistrasse insoweit nicht erfüllt, als damit das nicht überbaute Industriegebiet "Riet" erschlossen werden soll, stellt sich die Frage, ob die Beschwerde deswegen gutzuheissen ist und ob damit der Bau der Hörnlistrasse vorerst verhindert werden muss. Diese Frage ist indes zu verneinen, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
Gemäss Art. 22 Abs. 2 RPG ist Voraussetzung einer Baubewilligung, dass das Land erschlossen ist. Land ist erschlossen, wenn u.a. die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (Art. 19 Abs. 1 RPG). Dabei sind die Anforderungen an die Erschliessung je nach der beanspruchten Nutzung und nach den massgeblichen Umständen im Einzelfall verschieden (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 9 zu Art. 19). Das bedeutet, dass die Erschliessung beispielsweise für eine Industriezone andere Voraussetzungen zu erfüllen hat als für eine Wohnzone. Dabei gehört zur Zufahrt im Sinne der letztgenannten Bestimmung nicht nur das Verbindungsstück von der öffentlich zugänglichen Strasse zum Grundstück, sondern ebensosehr die weiterführende öffentliche Strasse, soweit der Besucher sie zwingend als Zufahrt benützen muss. Genügt eine dem Gemeingebrauch dienende Strassenverbindung für die vorgesehene Baunutzung nicht, so muss die Baubewilligung verweigert werden (Erläuterungen, a.a.O., N. 12 zu Art. 19 RPG). In diesem Sinne ist eine Erschliessung auch dann ungenügend, wenn sie die Umweltschutzgesetzgebung verletzt bzw. wenn der Anschluss an eine bestehende Erschliessung die Umweltschutzgesetzgebung verletzen würde (vgl. P. ETTLER, Kommentar zu Art. 25 USG, N. 20).
Wenn demnach die neue Hörnlistrasse die einzige Erschliessungsmöglichkeit für das Industriegebiet ist und im fraglichen Zeitpunkt Lärmmessungen auf ihr ergeben, dass der Planungswert bereits erreicht ist, so fehlt es den unüberbauten Grundstücken im Industriegebiet an der erforderlichen Erschliessung und damit an der Baureife. Ein allfälliges Überschreiten der Planungswerte durch eine weitere Überbauung der Industriezone führt nach dem Gesagten nicht zum Bauverbot der Hörnlistrasse, sondern zum Bauabschlag für Bauvorhaben in dieser Zone, bis die von der Gemeinde in Aussicht genommene Stichstrasse oder allenfalls eine anderweitige hinreichende Erschliessung verwirklicht ist. Dabei gilt - wie das Baudepartement in seinem Entscheid zutreffend ausgeführt hat - auch für nach Fertigstellung der Hörnlistrasse eingereichte Bauvorhaben der Planungswert von 55 dB(A) und nicht etwa der höhere Immissionsgrenzwert (vgl. Art. 8 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 7 LSV).
In diesem Zusammenhang ist aber festzustellen, dass das vom Baudepartement hinsichtlich des Industriegebiets "Riet" nur undifferenziert festgelegte, vorübergehende generelle Bauverbot als solches als unverhältnismässig erscheint, indem es klar über eine Erschliessungsetappierung im traditionellen Sinne hinausgeht (vgl. Art. 3 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 19 RPG, Art. 21 f. RPV in der Fassung vom 2. Oktober 1989 (AS 1989 S. 1985 ff.), Art. 5 WEG). Vielmehr muss - um dem sowohl im Lichte der Eigentumsgarantie als auch im Lichte der Umweltschutzgesetzgebung bedeutsamen Verhältnismässigkeitsgrundsatz Nachachtung zu verschaffen (s. Botschaft des Bundesrates zum USG, BBl 1979 III S. 756 und 777 f.) - einzelfallweise differenziert werden, will doch das Umweltschutzgesetz kein Verhinderungs-, sondern ein Massnahmengesetz sein. Seinem Konzept nach will es die Quellen der Umweltbelastung nicht als solche in Frage stellen; die Nachfrage soll nicht untersagt, sondern befriedigt werden, wobei aber gleichzeitig die den Umweltschutzanforderungen entsprechenden Vorkehren getroffen werden sollen. Nur aus dieser Sicht ist die kaskadenartige Ordnung von Art. 25 USG - von Abs. 1 über Abs. 2 bis zu Abs. 3 - zu erklären. Auf den vorliegenden Fall bezogen heisst dies, dass die zuständige Baubewilligungsbehörde einem Bauvorhaben im Industriegebiet "Riet" bereits jetzt - noch ohne die vom Baudepartement genannte zweite Erschliessungsstrasse - nicht mit der Begründung der fehlenden Erschliessung die Baubewilligung verweigern darf, wenn sich die Erschliessung im Sinne der vorstehenden Ausführungen für ein Vorhaben auch anderswie, ohne die betreffende weitere Erschliessungsstrasse, als hinreichend erweisen sollte. Dies könnte insbesondere etwa dann der Fall sein, wenn eine einzelne Parzelle nach Süden oder in Richtung Wallenwil erschliessbar wäre.
7. Beizufügen ist auch im vorliegenden Fall, dass nach dem zweistufigen Konzept des Umweltschutzgesetzes in erster Linie Emissionen im Rahmen der Vorsorge soweit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG; s. hiezu BGE 113 Ib 399 E. 3, BGE 114 Ib 222 E. 4b; BGE 115 Ib 446 ff. und 456 ff.). Erst auf der zweiten Stufe werden Emissionsbegrenzungen verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, d.h. wenn sie die Grenzwerte überschreiten (Art. 11 Abs. 3 USG). Diese Zweistufigkeit gilt auch für den Lärmschutz (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. a und b LSV); Art. 25 USG konkretisiert bloss die Regelung zur zweiten Stufe, setzt aber selbstverständlich die erste Stufe voraus (vgl. ETTLER, a.a.O., N. 45 zu Art. 25 USG). In erster Linie sind alle möglichen und tragbaren Massnahmen zu treffen. Die zweite Stufe greift - nur subsidiär - dann ein, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass trotzdem die Grenzwerte nicht einzuhalten sind, also Massnahmen der ersten Stufe nicht ausreichen (A. SCHRADE, Kommentar zu Art. 11 USG, N. 44).
In diesem Sinne, im Rahmen der Anwendung des Art. 11 Abs. 2 USG, hat sich die Ortsgemeinde Eschlikon anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung zu Verkehrslenkungsmassnahmen - z.B. Verkehrsbeschränkungen auf der Ziegelei- oder Hörnlistrasse - bereit erklärt. Einiges lässt sich nach Angaben der Kantonsvertreter und der Gutachter auch durch eine richtige Anordnung der Bauten erreichen, wozu sich die Gemeinde ebenfalls bereit erklärt hat und wofür die nötigen Rechtsgrundlagen vorhanden sind; durch derartige bauliche Massnahmen liesse sich der Lärm zusätzlich um rund 2-3 dB(A) reduzieren. Zudem hat sich die Gemeinde damit einverstanden erklärt, prüfen zu lassen, ob ein besonderer lärmverhindernder Strassenbelag eingesetzt werden kann. | de | Legislazione federale sulla protezione dell'ambiente (protezione contro il rumore), costruzione di una strada comunale (destinata all'urbanizzazione). 1. Rimedi giuridici: Il progetto stradale impugnato è stato pubblicato quale piano particolareggiato di utilizzazione. Si tratta tuttavia, sotto il profilo sostanziale, della pubblicazione di un progetto di costruzione, la cui approvazione passata in giudicato comporta il rilascio della licenza edilizia. Occorre pertanto riconoscere a tale piano il carattere di una decisione, di modo che l'eccezione di cui all'art. 99 lett. c OG non è ad esso applicabile; il progetto è impugnabile con ricorso di diritto amministrativo per violazione del diritto federale sulla protezione dell'ambiente (disposizioni sulla protezione contro il rumore della LPA e dell'OIF; consid. 1a).
2. Esame delle condizioni poste dall'art. 25 cpv. 2 LPA in relazione con il progetto di cui trattasi. Conseguenza del fatto che tale progetto adempie solo parzialmente dette condizioni (consid. 6).
3. Il concetto a doppio livello, quale definito nell'art. 11 cpv. 2 e 3 LPA per la limitazione delle emissioni, si applica anche per la protezione contro il rumore (consid. 7). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,616 | 116 Ib 169 | 116 Ib 169
Sachverhalt ab Seite 169
Der Kanton Basel-Landschaft will im Rahmen der Standortauswahl für eine Reststoffdeponie die hydrogeologischen Verhältnisse im Lenztälchen untersuchen lassen. Für die Abklärungen sollen mehrere Probebohrungen vorgenommen und Baggerschlitze ausgehoben sowie die in der Gegend bekannten Quellen und Grundwasserfassungen während einiger Zeit überwacht werden. Auf Ersuchen der basellandschaftlichen Bau- und Umweltschutzdirektion teilte die Gemeinde Diegten, auf deren Gebiet das Lenztälchen liegt, den betroffenen Grundeigentümern mit, dass ihre Grundstücke für die umschriebenen Massnahmen beansprucht und die Sondierbohrungen, Quellen und Grundwasserfassungen während rund zwei Jahren überwacht würden. Mit Ausnahme eines einzigen verweigerten sämtliche Eigentümer und sonstigen Berechtigten ihre Zustimmung zu diesem Eingriff. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft erteilte hierauf mit Entscheid vom 2. Mai 1989 gestützt auf § 15 des kantonalen Enteignungsgesetzes die Bewilligung, "ab 31. Mai 1989 die den Grundeigentümern und Berechtigten mit Beanspruchungstabelle und Planausschnitt eröffneten Vorbereitungshandlungen vorzunehmen".
Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft erhoben die Einwohnergemeinde Diegten und dreizehn weitere Grundeigentümer entsprechend der Rechtsmittelbelehrung Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei ersatzlos aufzuheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft trat nach Durchführung eines Augenscheines und Beiladung des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft am 20. Oktober 1989 auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog, dass sich der angefochtene Beschluss selbst insoweit, als er sich auf § 15 des kantonalen Enteignungsgesetzes stütze, materiell Bundesrecht, nämlich eidgenössisches Umweltschutzrecht vollziehe und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könne; die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht sei daher nach ständiger Praxis zu § 7 des kantonalen Gesetzes über die Rechtspflege in Verwaltungs- und Sozialversicherungssachen ausgeschlossen. Nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils sei die Beschwerde von Amtes wegen an das Bundesgericht weiterzuleiten.
Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes vom 20. Oktober 1989 ist von der Einwohnergemeinde Diegten und fünf Mitbeteiligten mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (formelle Rechtsverweigerung) und des kantonalen Verfassungsrechtes angefochten worden. Die Beschwerdeführer stellen den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichtes sei insoweit aufzuheben, als dieses hinsichtlich der Rüge, § 15 Abs. 1 des kantonalen Enteignungsgesetzes sei verfassungswidrig angewendet worden, seine Zuständigkeit verneint habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In formeller Hinsicht stellt sich zunächst die Frage, ob der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätte angefochten werden müssen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG), sofern keiner der in Art. 99-101 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist und soweit Missachtung von Bundesrecht gerügt wird (Art. 104 lit. a OG). Dass eine Verfügung nicht allein auf Bundesrecht, sondern auch auf kantonalem oder kommunalem Recht beruht, schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern nicht aus, als die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 115 Ib 460 E. 1b, BGE 113 Ib 397 E. 1b). Bundesrecht wird dann verletzt, wenn eine eidgenössische Norm unrichtig ausgelegt oder angewendet wird, wenn sie zu Unrecht keine Anwendung findet oder unzutreffenderweise auf einen bestimmten Sachverhalt angewendet wird, der einer anderen Rechtsnorm untersteht (BGE 111 Ib 102, nicht publ. E. 3). Ein Verstoss gegen Bundesrecht liegt somit nicht nur vor, wenn kantonales anstelle von Bundesrecht berücksichtigt, sondern auch, wenn eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet wird (BGE 110 Ib 12 E. 1).
Dem Nichteintretensentscheid des basellandschaftlichen Verwaltungsgerichtes liegt sowohl kantonales als auch Bundesrecht zugrunde. Zwar beurteilt sich die Frage, ob das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss hätte eintreten müssen, in erster Linie nach kantonalem Recht. Indessen hat das Gericht die Eintretensfrage davon abhängig gemacht, ob das umstrittene Bewilligungsverfahren - auch soweit kantonales Enteignungsrecht zum Zuge komme - in Anwendung des eidgenössischen Umweltschutzgesetzes durchzuführen sei. Der sich auf Bundesrecht stützende Entscheid hätte daher von den Beschwerdeführern insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden sollen, als sie geltend machen, über die Frage, ob die umstrittenen hydrogeologischen Untersuchungen zulässige Vorbereitungshandlungen darstellten, müsse nach kantonalem und nicht nach Bundesrecht befunden werden. Dass allein staatsrechtliche Beschwerde erhoben worden ist, schadet den Beschwerdeführern jedoch nicht, da auch die Formerfordernisse der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind und die eingereichte Rechtsschrift als solche behandelt werden kann (vgl. BGE 115 Ib 352, 114 Ib 349 E. 1).
2. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf § 7 des kantonalen Gesetzes über die Rechtspflege in Verwaltungs- und Sozialversicherungssachen vom 22. Juni 1959 (VRG) aus, dass nach konstanter Praxis diejenigen Verfügungen und Entscheide der Beurteilung durch das kantonale Verwaltungsgericht entzogen seien, die der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht unterlägen. Stütze sich allerdings der angefochtene Entscheid sowohl auf Bundes- als auch auf kantonales Recht, so trete das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde ein und nehme kraft Sachzusammenhangs eine vollumfängliche Prüfung vor. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes hänge deshalb davon ab, welche Normen - bundes- oder kantonalrechtliche - dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss richtigerweise zugrunde zu legen seien. Nun ergebe sich aus der Zuständigkeitsordnung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01), dass den Kantonen beispielsweise im Zusammenhang mit der Vermeidung, Verbrennung und Wiederverwertung von Abfällen ein gewisser Spielraum zum Erlass materieller Grundsätze verbleibe. Hinsichtlich der Entsorgung gefährlicher Abfälle beschränke sich dagegen die Zuständigkeit der Kantone auf den Vollzug der ihnen vom Bundesrecht übertragenen Pflichten. Wendeten die Kantone im Rahmen dieser Vollzugsaufgaben - wie es ihnen Art. 58 Abs. 2 USG freistelle - kantonales Enteignungsrecht an, so handle es sich ebenfalls um Vollzug von Bundesrecht im Sinne von Art. 36 USG. Das kantonale Enteignungsrecht werde somit in seiner Gesamtheit zu Bundesrecht, sobald es zur Verwirklichung von Aufgaben gemäss dem Umweltschutzgesetz eingesetzt werde. Die umstrittene Bewilligung von enteignungsrechtlichen Vorbereitungshandlungen stelle daher, auch wenn sie in Anwendung von § 15 EntG BL ergangen sei, eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung dar.
Dieser Auffassung ist jedoch nicht zu folgen.
a) Gemäss Art. 58 Abs. 1 USG können die Kantonsregierungen, wenn die Aufgaben nach diesem Gesetz es erfordern, das Enteignungsrecht selbst in Anspruch nehmen oder dieses Dritten übertragen. Die Kantone dürfen in ihren Ausführungsvorschriften das Bundesgesetz über die Enteignung anwendbar erklären mit der Einschränkung, dass anstelle des nach Art. 55 EntG zuständigen eidgenössischen Departementes die Kantonsregierung über die streitig gebliebenen Einsprachen entscheidet (Art. 58 Abs. 2 lit. a). Enthalten die kantonalen Ausführungsbestimmungen keinen Verweis auf das Bundesrecht und stehen keine Werke zur Diskussion, die mehrere Kantone betreffen (Art. 58 Abs. 3 USG), so werden die zur Erfüllung der Umweltschutz-Aufgaben benötigten Rechte nach dem kantonalen Enteignungsgesetz erworben. Hiebei greifen nicht nur die verfahrensrechtlichen Bestimmungen, sondern auch die materiellrechtlichen Normen der Kantone Platz, die ihre selbständige Bedeutung haben und diese auch im umweltschutzbedingten Verfahren behalten, soweit sie den bundesrechtlichen Anforderungen zu genügen vermögen. Wohl hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum gleich wie Art. 58 USG lautenden Art. 9 des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes (GSchG) erklärt, die Frage, ob und inwieweit das Recht zur Enteignung gewährt werden könne, sei eine solche des Bundesrechts und nach Art. 9 GSchG zu lösen, selbst wenn die Expropriation nach kantonalem Enteignungsgesetz durchzuführen sei (BGE 104 Ib 200 E. 1, BGE 93 I 203 f.; nicht publ. Entscheid vom 30. Januar 1989 i.S. Einwohnergemeinde Titterten, E. 1a). Das heisst jedoch nicht, dass das gesamte kantonale Enteignungsrecht, sobald es der Verwirklichung bundesrechtlicher Aufgaben diene, zu Bundesrecht werde und allein der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstehe. Wie in BGE BGE 105 Ib 107 ff. im Falle einer nationalstrassenbedingten kantonalrechtlichen Landumlegung dargelegt worden ist, werden solche Landerwerbsverfahren auch dann nicht in blosser Anwendung des Bundesrechtes durchgeführt, wenn sie im Interesse eines öffentlichen Werkes des Bundes angeordnet, wenn sie mit Rücksicht auf gesamtschweizerische öffentliche Interessen vom Bunde unterstützt oder wenn sie in bundesrechtlichen Grundsatzbestimmungen vorgesehen werden. Gehe es bei der Beurteilung von Sachverhalten, welche sowohl einer bundesrechtlichen Grundsatznorm als auch kantonalen Verwaltungsvorschriften unterstünden, um die Anwendung des selbständigen kantonalen Rechts, das die von der bundesrechtlichen Grundsatzgesetzgebung erfasste Materie in eigenständiger Weise regle, so müsse die kantonale Verwaltungsgerichtsbarkeit zum Zuge kommen. Allein eine solche Ordnung vermöge die Kontrolle einheitlicher Anwendung des kantonalen Rechts zu gewährleisten und dem föderalistischen Prinzip zu genügen (vgl. E. 1c und 2b).
Dementsprechend ist auch hier - da die umweltschutzrechtlichen Ausführungsvorschriften des Kantons Basel-Landschaft keine Erklärung betreffend die Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über die Enteignung enthalten - der für den Bau einer Reststoffdeponie notwendige Rechtserwerb nach selbständigem kantonalem Enteignungsrecht durchzuführen, zu welchem auch die Bestimmung über die vorbereitenden Handlungen (§ 15 EntG BL) gehört. Das kantonale Verwaltungsgericht ist somit zu Unrecht davon ausgegangen, dass der angefochtene Regierungsratsbeschluss ausschliesslich auf öffentlichem Recht des Bundes beruhe.
b) Stützt sich nach dem Gesagten die Bewilligung für die Vornahme vorbereitender Handlungen sowohl auf Bundes- wie auf kantonales Recht, so hätte das basellandschaftliche Verwaltungsgericht schon nach seiner eigenen Rechtsprechung auf die Beschwerde gegen die gemischtrechtliche Verfügung eintreten und kraft Sachzusammenhangs eine vollumfängliche Prüfung vornehmen sollen. Diese Praxis stimmt mit der bundesgerichtlichen überein, wonach die kantonalen Verwaltungsgerichte zusammenhängende, teils kantonal-, teils bundesrechtliche Fragen auch dann umfassend zu prüfen haben, wenn ihre Entscheide nicht allein der staatsrechtlichen, sondern auch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen (BGE 115 Ib 385 f., BGE 114 Ib 351 ff. E. 4). Das Eintreten der Vorinstanz auf die Rüge der Verletzung des kantonalen Enteignungsrechtes wird weiter auch von Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verlangt. Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK hat jeder Betroffene Anspruch darauf, Streitigkeiten "über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen", zu denen auch die Auseinandersetzungen über die Ausübung des Enteignungsrechts zählen (BGE 115 Ia 69 E. 2b, BGE 114 Ia 19, 127 und dort zitierte Entscheide), einem unabhängigen und unparteiischen Gericht zu unterbreiten, das den angefochtenen Entscheid in einem gerechten Verfahren, d.h. in rechtlicher und tatbeständlicher Hinsicht frei überprüft. Wäre nun die vom Regierungsrat erteilte Bewilligung direkt beim Bundesgericht anfechtbar, das die Anwendung des kantonalen Enteignungsrechts - sei es im Rahmen eines staatsrechtlichen oder eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens - nur beschränkt, einzig auf Verfassungsverstösse hin untersuchen könnte, so würde dem Anspruch auf vollen Gerichtsschutz offensichtlich nicht Genüge getan (vgl. BGE 115 Ia 69 f. E. 2c). Dass es hier nicht um die Durchführung eines Enteignungsverfahrens selbst, sondern nur um vorbereitende Handlungen geht, ändert an der Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK nichts. Einerseits handelt es sich bei diesen Vorbereitungen um Massnahmen, die im engen Zusammenhang mit einer zukünftigen Enteignung stehen; andererseits führen solche Handlungen ihrerseits zu - wenn auch nur geringfügigen - Eingriffen in private Rechte und stellen Streitigkeiten über diese ebenfalls "des contestations sur des droits et des obligations de caractère civil" im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK dar.
3. Es ergibt sich, dass der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Basel-Landschaft in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben ist, und die dem Bundesgericht übermittelte kantonalrechtliche Beschwerde an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss. Da das Verwaltungsgericht die Vereinbarkeit der umstrittenen Vorbereitungshandlungen mit dem kantonalen und dem Bundesrecht zu prüfen haben wird, erübrigt es sich, im heutigen Verfahren auf die von den Beschwerdeführern ebenfalls vorgetragene Rüge einzugehen, die Bestimmung von § 15 EntG BL sei als solche schon verfassungswidrig. Das Verwaltungsgericht wird sich im übrigen bei der Beurteilung der Sache wohl auch mit der vom Bundesamt für Raumplanung aufgeworfenen Frage befassen müssen, ob die vorgesehenen Massnahmen, falls sie aus enteignungsrechtlicher Sicht zulässig sind, einer Baubewilligung bedürften (vgl. BGE 111 Ib 105 ff.).
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von der Erhebung von Kosten abzusehen (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kanton Basel-Landschaft hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG). | de | Art. 58 USG; kantonalrechtliche Enteignung für eine Reststoffdeponie, vorbereitende Handlungen. Bundesrecht wird auch verletzt, wenn eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet wird. Entsprechende Rügen sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (E. 1).
Wenden die Kantone bei der Erfüllung der ihnen gemäss dem Bundesgesetz über den Umweltschutz obliegenden Aufgaben kantonales Enteignungsrecht an, so bleibt dieses selbständiges kantonales Recht (E. 2a). Die Verwaltungsgerichte haben im Streitfall die Anwendung des kantonalen Rechts auch aufgrund der Anforderungen von Art. 6 EMRK frei zu prüfen (E. 2b). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,617 | 116 Ib 169 | 116 Ib 169
Sachverhalt ab Seite 169
Der Kanton Basel-Landschaft will im Rahmen der Standortauswahl für eine Reststoffdeponie die hydrogeologischen Verhältnisse im Lenztälchen untersuchen lassen. Für die Abklärungen sollen mehrere Probebohrungen vorgenommen und Baggerschlitze ausgehoben sowie die in der Gegend bekannten Quellen und Grundwasserfassungen während einiger Zeit überwacht werden. Auf Ersuchen der basellandschaftlichen Bau- und Umweltschutzdirektion teilte die Gemeinde Diegten, auf deren Gebiet das Lenztälchen liegt, den betroffenen Grundeigentümern mit, dass ihre Grundstücke für die umschriebenen Massnahmen beansprucht und die Sondierbohrungen, Quellen und Grundwasserfassungen während rund zwei Jahren überwacht würden. Mit Ausnahme eines einzigen verweigerten sämtliche Eigentümer und sonstigen Berechtigten ihre Zustimmung zu diesem Eingriff. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft erteilte hierauf mit Entscheid vom 2. Mai 1989 gestützt auf § 15 des kantonalen Enteignungsgesetzes die Bewilligung, "ab 31. Mai 1989 die den Grundeigentümern und Berechtigten mit Beanspruchungstabelle und Planausschnitt eröffneten Vorbereitungshandlungen vorzunehmen".
Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft erhoben die Einwohnergemeinde Diegten und dreizehn weitere Grundeigentümer entsprechend der Rechtsmittelbelehrung Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei ersatzlos aufzuheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft trat nach Durchführung eines Augenscheines und Beiladung des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft am 20. Oktober 1989 auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog, dass sich der angefochtene Beschluss selbst insoweit, als er sich auf § 15 des kantonalen Enteignungsgesetzes stütze, materiell Bundesrecht, nämlich eidgenössisches Umweltschutzrecht vollziehe und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könne; die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht sei daher nach ständiger Praxis zu § 7 des kantonalen Gesetzes über die Rechtspflege in Verwaltungs- und Sozialversicherungssachen ausgeschlossen. Nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils sei die Beschwerde von Amtes wegen an das Bundesgericht weiterzuleiten.
Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes vom 20. Oktober 1989 ist von der Einwohnergemeinde Diegten und fünf Mitbeteiligten mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (formelle Rechtsverweigerung) und des kantonalen Verfassungsrechtes angefochten worden. Die Beschwerdeführer stellen den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichtes sei insoweit aufzuheben, als dieses hinsichtlich der Rüge, § 15 Abs. 1 des kantonalen Enteignungsgesetzes sei verfassungswidrig angewendet worden, seine Zuständigkeit verneint habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In formeller Hinsicht stellt sich zunächst die Frage, ob der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätte angefochten werden müssen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG), sofern keiner der in Art. 99-101 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist und soweit Missachtung von Bundesrecht gerügt wird (Art. 104 lit. a OG). Dass eine Verfügung nicht allein auf Bundesrecht, sondern auch auf kantonalem oder kommunalem Recht beruht, schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern nicht aus, als die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 115 Ib 460 E. 1b, BGE 113 Ib 397 E. 1b). Bundesrecht wird dann verletzt, wenn eine eidgenössische Norm unrichtig ausgelegt oder angewendet wird, wenn sie zu Unrecht keine Anwendung findet oder unzutreffenderweise auf einen bestimmten Sachverhalt angewendet wird, der einer anderen Rechtsnorm untersteht (BGE 111 Ib 102, nicht publ. E. 3). Ein Verstoss gegen Bundesrecht liegt somit nicht nur vor, wenn kantonales anstelle von Bundesrecht berücksichtigt, sondern auch, wenn eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet wird (BGE 110 Ib 12 E. 1).
Dem Nichteintretensentscheid des basellandschaftlichen Verwaltungsgerichtes liegt sowohl kantonales als auch Bundesrecht zugrunde. Zwar beurteilt sich die Frage, ob das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss hätte eintreten müssen, in erster Linie nach kantonalem Recht. Indessen hat das Gericht die Eintretensfrage davon abhängig gemacht, ob das umstrittene Bewilligungsverfahren - auch soweit kantonales Enteignungsrecht zum Zuge komme - in Anwendung des eidgenössischen Umweltschutzgesetzes durchzuführen sei. Der sich auf Bundesrecht stützende Entscheid hätte daher von den Beschwerdeführern insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden sollen, als sie geltend machen, über die Frage, ob die umstrittenen hydrogeologischen Untersuchungen zulässige Vorbereitungshandlungen darstellten, müsse nach kantonalem und nicht nach Bundesrecht befunden werden. Dass allein staatsrechtliche Beschwerde erhoben worden ist, schadet den Beschwerdeführern jedoch nicht, da auch die Formerfordernisse der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind und die eingereichte Rechtsschrift als solche behandelt werden kann (vgl. BGE 115 Ib 352, 114 Ib 349 E. 1).
2. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf § 7 des kantonalen Gesetzes über die Rechtspflege in Verwaltungs- und Sozialversicherungssachen vom 22. Juni 1959 (VRG) aus, dass nach konstanter Praxis diejenigen Verfügungen und Entscheide der Beurteilung durch das kantonale Verwaltungsgericht entzogen seien, die der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht unterlägen. Stütze sich allerdings der angefochtene Entscheid sowohl auf Bundes- als auch auf kantonales Recht, so trete das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde ein und nehme kraft Sachzusammenhangs eine vollumfängliche Prüfung vor. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes hänge deshalb davon ab, welche Normen - bundes- oder kantonalrechtliche - dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss richtigerweise zugrunde zu legen seien. Nun ergebe sich aus der Zuständigkeitsordnung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01), dass den Kantonen beispielsweise im Zusammenhang mit der Vermeidung, Verbrennung und Wiederverwertung von Abfällen ein gewisser Spielraum zum Erlass materieller Grundsätze verbleibe. Hinsichtlich der Entsorgung gefährlicher Abfälle beschränke sich dagegen die Zuständigkeit der Kantone auf den Vollzug der ihnen vom Bundesrecht übertragenen Pflichten. Wendeten die Kantone im Rahmen dieser Vollzugsaufgaben - wie es ihnen Art. 58 Abs. 2 USG freistelle - kantonales Enteignungsrecht an, so handle es sich ebenfalls um Vollzug von Bundesrecht im Sinne von Art. 36 USG. Das kantonale Enteignungsrecht werde somit in seiner Gesamtheit zu Bundesrecht, sobald es zur Verwirklichung von Aufgaben gemäss dem Umweltschutzgesetz eingesetzt werde. Die umstrittene Bewilligung von enteignungsrechtlichen Vorbereitungshandlungen stelle daher, auch wenn sie in Anwendung von § 15 EntG BL ergangen sei, eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung dar.
Dieser Auffassung ist jedoch nicht zu folgen.
a) Gemäss Art. 58 Abs. 1 USG können die Kantonsregierungen, wenn die Aufgaben nach diesem Gesetz es erfordern, das Enteignungsrecht selbst in Anspruch nehmen oder dieses Dritten übertragen. Die Kantone dürfen in ihren Ausführungsvorschriften das Bundesgesetz über die Enteignung anwendbar erklären mit der Einschränkung, dass anstelle des nach Art. 55 EntG zuständigen eidgenössischen Departementes die Kantonsregierung über die streitig gebliebenen Einsprachen entscheidet (Art. 58 Abs. 2 lit. a). Enthalten die kantonalen Ausführungsbestimmungen keinen Verweis auf das Bundesrecht und stehen keine Werke zur Diskussion, die mehrere Kantone betreffen (Art. 58 Abs. 3 USG), so werden die zur Erfüllung der Umweltschutz-Aufgaben benötigten Rechte nach dem kantonalen Enteignungsgesetz erworben. Hiebei greifen nicht nur die verfahrensrechtlichen Bestimmungen, sondern auch die materiellrechtlichen Normen der Kantone Platz, die ihre selbständige Bedeutung haben und diese auch im umweltschutzbedingten Verfahren behalten, soweit sie den bundesrechtlichen Anforderungen zu genügen vermögen. Wohl hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum gleich wie Art. 58 USG lautenden Art. 9 des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes (GSchG) erklärt, die Frage, ob und inwieweit das Recht zur Enteignung gewährt werden könne, sei eine solche des Bundesrechts und nach Art. 9 GSchG zu lösen, selbst wenn die Expropriation nach kantonalem Enteignungsgesetz durchzuführen sei (BGE 104 Ib 200 E. 1, BGE 93 I 203 f.; nicht publ. Entscheid vom 30. Januar 1989 i.S. Einwohnergemeinde Titterten, E. 1a). Das heisst jedoch nicht, dass das gesamte kantonale Enteignungsrecht, sobald es der Verwirklichung bundesrechtlicher Aufgaben diene, zu Bundesrecht werde und allein der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstehe. Wie in BGE BGE 105 Ib 107 ff. im Falle einer nationalstrassenbedingten kantonalrechtlichen Landumlegung dargelegt worden ist, werden solche Landerwerbsverfahren auch dann nicht in blosser Anwendung des Bundesrechtes durchgeführt, wenn sie im Interesse eines öffentlichen Werkes des Bundes angeordnet, wenn sie mit Rücksicht auf gesamtschweizerische öffentliche Interessen vom Bunde unterstützt oder wenn sie in bundesrechtlichen Grundsatzbestimmungen vorgesehen werden. Gehe es bei der Beurteilung von Sachverhalten, welche sowohl einer bundesrechtlichen Grundsatznorm als auch kantonalen Verwaltungsvorschriften unterstünden, um die Anwendung des selbständigen kantonalen Rechts, das die von der bundesrechtlichen Grundsatzgesetzgebung erfasste Materie in eigenständiger Weise regle, so müsse die kantonale Verwaltungsgerichtsbarkeit zum Zuge kommen. Allein eine solche Ordnung vermöge die Kontrolle einheitlicher Anwendung des kantonalen Rechts zu gewährleisten und dem föderalistischen Prinzip zu genügen (vgl. E. 1c und 2b).
Dementsprechend ist auch hier - da die umweltschutzrechtlichen Ausführungsvorschriften des Kantons Basel-Landschaft keine Erklärung betreffend die Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über die Enteignung enthalten - der für den Bau einer Reststoffdeponie notwendige Rechtserwerb nach selbständigem kantonalem Enteignungsrecht durchzuführen, zu welchem auch die Bestimmung über die vorbereitenden Handlungen (§ 15 EntG BL) gehört. Das kantonale Verwaltungsgericht ist somit zu Unrecht davon ausgegangen, dass der angefochtene Regierungsratsbeschluss ausschliesslich auf öffentlichem Recht des Bundes beruhe.
b) Stützt sich nach dem Gesagten die Bewilligung für die Vornahme vorbereitender Handlungen sowohl auf Bundes- wie auf kantonales Recht, so hätte das basellandschaftliche Verwaltungsgericht schon nach seiner eigenen Rechtsprechung auf die Beschwerde gegen die gemischtrechtliche Verfügung eintreten und kraft Sachzusammenhangs eine vollumfängliche Prüfung vornehmen sollen. Diese Praxis stimmt mit der bundesgerichtlichen überein, wonach die kantonalen Verwaltungsgerichte zusammenhängende, teils kantonal-, teils bundesrechtliche Fragen auch dann umfassend zu prüfen haben, wenn ihre Entscheide nicht allein der staatsrechtlichen, sondern auch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen (BGE 115 Ib 385 f., BGE 114 Ib 351 ff. E. 4). Das Eintreten der Vorinstanz auf die Rüge der Verletzung des kantonalen Enteignungsrechtes wird weiter auch von Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verlangt. Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK hat jeder Betroffene Anspruch darauf, Streitigkeiten "über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen", zu denen auch die Auseinandersetzungen über die Ausübung des Enteignungsrechts zählen (BGE 115 Ia 69 E. 2b, BGE 114 Ia 19, 127 und dort zitierte Entscheide), einem unabhängigen und unparteiischen Gericht zu unterbreiten, das den angefochtenen Entscheid in einem gerechten Verfahren, d.h. in rechtlicher und tatbeständlicher Hinsicht frei überprüft. Wäre nun die vom Regierungsrat erteilte Bewilligung direkt beim Bundesgericht anfechtbar, das die Anwendung des kantonalen Enteignungsrechts - sei es im Rahmen eines staatsrechtlichen oder eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens - nur beschränkt, einzig auf Verfassungsverstösse hin untersuchen könnte, so würde dem Anspruch auf vollen Gerichtsschutz offensichtlich nicht Genüge getan (vgl. BGE 115 Ia 69 f. E. 2c). Dass es hier nicht um die Durchführung eines Enteignungsverfahrens selbst, sondern nur um vorbereitende Handlungen geht, ändert an der Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK nichts. Einerseits handelt es sich bei diesen Vorbereitungen um Massnahmen, die im engen Zusammenhang mit einer zukünftigen Enteignung stehen; andererseits führen solche Handlungen ihrerseits zu - wenn auch nur geringfügigen - Eingriffen in private Rechte und stellen Streitigkeiten über diese ebenfalls "des contestations sur des droits et des obligations de caractère civil" im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK dar.
3. Es ergibt sich, dass der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Basel-Landschaft in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben ist, und die dem Bundesgericht übermittelte kantonalrechtliche Beschwerde an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss. Da das Verwaltungsgericht die Vereinbarkeit der umstrittenen Vorbereitungshandlungen mit dem kantonalen und dem Bundesrecht zu prüfen haben wird, erübrigt es sich, im heutigen Verfahren auf die von den Beschwerdeführern ebenfalls vorgetragene Rüge einzugehen, die Bestimmung von § 15 EntG BL sei als solche schon verfassungswidrig. Das Verwaltungsgericht wird sich im übrigen bei der Beurteilung der Sache wohl auch mit der vom Bundesamt für Raumplanung aufgeworfenen Frage befassen müssen, ob die vorgesehenen Massnahmen, falls sie aus enteignungsrechtlicher Sicht zulässig sind, einer Baubewilligung bedürften (vgl. BGE 111 Ib 105 ff.).
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von der Erhebung von Kosten abzusehen (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kanton Basel-Landschaft hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG). | de | Art. 58 LPE; droit cantonal de l'expropriation pour une décharge, actes préparatoires. Le droit fédéral est aussi violé lorsqu'il est appliqué à la place du droit cantonal. Le grief correspondant est soulevé par la voie du recours de droit administratif (consid. 1).
Lorsque le canton applique son droit cantonal sur l'expropriation pour exécuter une tâche imposée par la loi fédérale sur la protection de l'environnement, le droit cantonal conserve une portée propre par rapport au droit fédéral (consid. 2a). Les tribunaux administratifs doivent examiner librement les exigences de l'art. 6 CEDH en cas de contestation sur l'application du droit cantonal (consid. 2b). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,618 | 116 Ib 169 | 116 Ib 169
Sachverhalt ab Seite 169
Der Kanton Basel-Landschaft will im Rahmen der Standortauswahl für eine Reststoffdeponie die hydrogeologischen Verhältnisse im Lenztälchen untersuchen lassen. Für die Abklärungen sollen mehrere Probebohrungen vorgenommen und Baggerschlitze ausgehoben sowie die in der Gegend bekannten Quellen und Grundwasserfassungen während einiger Zeit überwacht werden. Auf Ersuchen der basellandschaftlichen Bau- und Umweltschutzdirektion teilte die Gemeinde Diegten, auf deren Gebiet das Lenztälchen liegt, den betroffenen Grundeigentümern mit, dass ihre Grundstücke für die umschriebenen Massnahmen beansprucht und die Sondierbohrungen, Quellen und Grundwasserfassungen während rund zwei Jahren überwacht würden. Mit Ausnahme eines einzigen verweigerten sämtliche Eigentümer und sonstigen Berechtigten ihre Zustimmung zu diesem Eingriff. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft erteilte hierauf mit Entscheid vom 2. Mai 1989 gestützt auf § 15 des kantonalen Enteignungsgesetzes die Bewilligung, "ab 31. Mai 1989 die den Grundeigentümern und Berechtigten mit Beanspruchungstabelle und Planausschnitt eröffneten Vorbereitungshandlungen vorzunehmen".
Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft erhoben die Einwohnergemeinde Diegten und dreizehn weitere Grundeigentümer entsprechend der Rechtsmittelbelehrung Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei ersatzlos aufzuheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft trat nach Durchführung eines Augenscheines und Beiladung des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft am 20. Oktober 1989 auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog, dass sich der angefochtene Beschluss selbst insoweit, als er sich auf § 15 des kantonalen Enteignungsgesetzes stütze, materiell Bundesrecht, nämlich eidgenössisches Umweltschutzrecht vollziehe und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könne; die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht sei daher nach ständiger Praxis zu § 7 des kantonalen Gesetzes über die Rechtspflege in Verwaltungs- und Sozialversicherungssachen ausgeschlossen. Nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils sei die Beschwerde von Amtes wegen an das Bundesgericht weiterzuleiten.
Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes vom 20. Oktober 1989 ist von der Einwohnergemeinde Diegten und fünf Mitbeteiligten mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (formelle Rechtsverweigerung) und des kantonalen Verfassungsrechtes angefochten worden. Die Beschwerdeführer stellen den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichtes sei insoweit aufzuheben, als dieses hinsichtlich der Rüge, § 15 Abs. 1 des kantonalen Enteignungsgesetzes sei verfassungswidrig angewendet worden, seine Zuständigkeit verneint habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In formeller Hinsicht stellt sich zunächst die Frage, ob der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätte angefochten werden müssen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG), sofern keiner der in Art. 99-101 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist und soweit Missachtung von Bundesrecht gerügt wird (Art. 104 lit. a OG). Dass eine Verfügung nicht allein auf Bundesrecht, sondern auch auf kantonalem oder kommunalem Recht beruht, schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern nicht aus, als die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 115 Ib 460 E. 1b, BGE 113 Ib 397 E. 1b). Bundesrecht wird dann verletzt, wenn eine eidgenössische Norm unrichtig ausgelegt oder angewendet wird, wenn sie zu Unrecht keine Anwendung findet oder unzutreffenderweise auf einen bestimmten Sachverhalt angewendet wird, der einer anderen Rechtsnorm untersteht (BGE 111 Ib 102, nicht publ. E. 3). Ein Verstoss gegen Bundesrecht liegt somit nicht nur vor, wenn kantonales anstelle von Bundesrecht berücksichtigt, sondern auch, wenn eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet wird (BGE 110 Ib 12 E. 1).
Dem Nichteintretensentscheid des basellandschaftlichen Verwaltungsgerichtes liegt sowohl kantonales als auch Bundesrecht zugrunde. Zwar beurteilt sich die Frage, ob das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss hätte eintreten müssen, in erster Linie nach kantonalem Recht. Indessen hat das Gericht die Eintretensfrage davon abhängig gemacht, ob das umstrittene Bewilligungsverfahren - auch soweit kantonales Enteignungsrecht zum Zuge komme - in Anwendung des eidgenössischen Umweltschutzgesetzes durchzuführen sei. Der sich auf Bundesrecht stützende Entscheid hätte daher von den Beschwerdeführern insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden sollen, als sie geltend machen, über die Frage, ob die umstrittenen hydrogeologischen Untersuchungen zulässige Vorbereitungshandlungen darstellten, müsse nach kantonalem und nicht nach Bundesrecht befunden werden. Dass allein staatsrechtliche Beschwerde erhoben worden ist, schadet den Beschwerdeführern jedoch nicht, da auch die Formerfordernisse der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind und die eingereichte Rechtsschrift als solche behandelt werden kann (vgl. BGE 115 Ib 352, 114 Ib 349 E. 1).
2. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf § 7 des kantonalen Gesetzes über die Rechtspflege in Verwaltungs- und Sozialversicherungssachen vom 22. Juni 1959 (VRG) aus, dass nach konstanter Praxis diejenigen Verfügungen und Entscheide der Beurteilung durch das kantonale Verwaltungsgericht entzogen seien, die der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht unterlägen. Stütze sich allerdings der angefochtene Entscheid sowohl auf Bundes- als auch auf kantonales Recht, so trete das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde ein und nehme kraft Sachzusammenhangs eine vollumfängliche Prüfung vor. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes hänge deshalb davon ab, welche Normen - bundes- oder kantonalrechtliche - dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss richtigerweise zugrunde zu legen seien. Nun ergebe sich aus der Zuständigkeitsordnung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01), dass den Kantonen beispielsweise im Zusammenhang mit der Vermeidung, Verbrennung und Wiederverwertung von Abfällen ein gewisser Spielraum zum Erlass materieller Grundsätze verbleibe. Hinsichtlich der Entsorgung gefährlicher Abfälle beschränke sich dagegen die Zuständigkeit der Kantone auf den Vollzug der ihnen vom Bundesrecht übertragenen Pflichten. Wendeten die Kantone im Rahmen dieser Vollzugsaufgaben - wie es ihnen Art. 58 Abs. 2 USG freistelle - kantonales Enteignungsrecht an, so handle es sich ebenfalls um Vollzug von Bundesrecht im Sinne von Art. 36 USG. Das kantonale Enteignungsrecht werde somit in seiner Gesamtheit zu Bundesrecht, sobald es zur Verwirklichung von Aufgaben gemäss dem Umweltschutzgesetz eingesetzt werde. Die umstrittene Bewilligung von enteignungsrechtlichen Vorbereitungshandlungen stelle daher, auch wenn sie in Anwendung von § 15 EntG BL ergangen sei, eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung dar.
Dieser Auffassung ist jedoch nicht zu folgen.
a) Gemäss Art. 58 Abs. 1 USG können die Kantonsregierungen, wenn die Aufgaben nach diesem Gesetz es erfordern, das Enteignungsrecht selbst in Anspruch nehmen oder dieses Dritten übertragen. Die Kantone dürfen in ihren Ausführungsvorschriften das Bundesgesetz über die Enteignung anwendbar erklären mit der Einschränkung, dass anstelle des nach Art. 55 EntG zuständigen eidgenössischen Departementes die Kantonsregierung über die streitig gebliebenen Einsprachen entscheidet (Art. 58 Abs. 2 lit. a). Enthalten die kantonalen Ausführungsbestimmungen keinen Verweis auf das Bundesrecht und stehen keine Werke zur Diskussion, die mehrere Kantone betreffen (Art. 58 Abs. 3 USG), so werden die zur Erfüllung der Umweltschutz-Aufgaben benötigten Rechte nach dem kantonalen Enteignungsgesetz erworben. Hiebei greifen nicht nur die verfahrensrechtlichen Bestimmungen, sondern auch die materiellrechtlichen Normen der Kantone Platz, die ihre selbständige Bedeutung haben und diese auch im umweltschutzbedingten Verfahren behalten, soweit sie den bundesrechtlichen Anforderungen zu genügen vermögen. Wohl hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum gleich wie Art. 58 USG lautenden Art. 9 des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes (GSchG) erklärt, die Frage, ob und inwieweit das Recht zur Enteignung gewährt werden könne, sei eine solche des Bundesrechts und nach Art. 9 GSchG zu lösen, selbst wenn die Expropriation nach kantonalem Enteignungsgesetz durchzuführen sei (BGE 104 Ib 200 E. 1, BGE 93 I 203 f.; nicht publ. Entscheid vom 30. Januar 1989 i.S. Einwohnergemeinde Titterten, E. 1a). Das heisst jedoch nicht, dass das gesamte kantonale Enteignungsrecht, sobald es der Verwirklichung bundesrechtlicher Aufgaben diene, zu Bundesrecht werde und allein der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstehe. Wie in BGE BGE 105 Ib 107 ff. im Falle einer nationalstrassenbedingten kantonalrechtlichen Landumlegung dargelegt worden ist, werden solche Landerwerbsverfahren auch dann nicht in blosser Anwendung des Bundesrechtes durchgeführt, wenn sie im Interesse eines öffentlichen Werkes des Bundes angeordnet, wenn sie mit Rücksicht auf gesamtschweizerische öffentliche Interessen vom Bunde unterstützt oder wenn sie in bundesrechtlichen Grundsatzbestimmungen vorgesehen werden. Gehe es bei der Beurteilung von Sachverhalten, welche sowohl einer bundesrechtlichen Grundsatznorm als auch kantonalen Verwaltungsvorschriften unterstünden, um die Anwendung des selbständigen kantonalen Rechts, das die von der bundesrechtlichen Grundsatzgesetzgebung erfasste Materie in eigenständiger Weise regle, so müsse die kantonale Verwaltungsgerichtsbarkeit zum Zuge kommen. Allein eine solche Ordnung vermöge die Kontrolle einheitlicher Anwendung des kantonalen Rechts zu gewährleisten und dem föderalistischen Prinzip zu genügen (vgl. E. 1c und 2b).
Dementsprechend ist auch hier - da die umweltschutzrechtlichen Ausführungsvorschriften des Kantons Basel-Landschaft keine Erklärung betreffend die Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über die Enteignung enthalten - der für den Bau einer Reststoffdeponie notwendige Rechtserwerb nach selbständigem kantonalem Enteignungsrecht durchzuführen, zu welchem auch die Bestimmung über die vorbereitenden Handlungen (§ 15 EntG BL) gehört. Das kantonale Verwaltungsgericht ist somit zu Unrecht davon ausgegangen, dass der angefochtene Regierungsratsbeschluss ausschliesslich auf öffentlichem Recht des Bundes beruhe.
b) Stützt sich nach dem Gesagten die Bewilligung für die Vornahme vorbereitender Handlungen sowohl auf Bundes- wie auf kantonales Recht, so hätte das basellandschaftliche Verwaltungsgericht schon nach seiner eigenen Rechtsprechung auf die Beschwerde gegen die gemischtrechtliche Verfügung eintreten und kraft Sachzusammenhangs eine vollumfängliche Prüfung vornehmen sollen. Diese Praxis stimmt mit der bundesgerichtlichen überein, wonach die kantonalen Verwaltungsgerichte zusammenhängende, teils kantonal-, teils bundesrechtliche Fragen auch dann umfassend zu prüfen haben, wenn ihre Entscheide nicht allein der staatsrechtlichen, sondern auch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen (BGE 115 Ib 385 f., BGE 114 Ib 351 ff. E. 4). Das Eintreten der Vorinstanz auf die Rüge der Verletzung des kantonalen Enteignungsrechtes wird weiter auch von Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verlangt. Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK hat jeder Betroffene Anspruch darauf, Streitigkeiten "über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen", zu denen auch die Auseinandersetzungen über die Ausübung des Enteignungsrechts zählen (BGE 115 Ia 69 E. 2b, BGE 114 Ia 19, 127 und dort zitierte Entscheide), einem unabhängigen und unparteiischen Gericht zu unterbreiten, das den angefochtenen Entscheid in einem gerechten Verfahren, d.h. in rechtlicher und tatbeständlicher Hinsicht frei überprüft. Wäre nun die vom Regierungsrat erteilte Bewilligung direkt beim Bundesgericht anfechtbar, das die Anwendung des kantonalen Enteignungsrechts - sei es im Rahmen eines staatsrechtlichen oder eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens - nur beschränkt, einzig auf Verfassungsverstösse hin untersuchen könnte, so würde dem Anspruch auf vollen Gerichtsschutz offensichtlich nicht Genüge getan (vgl. BGE 115 Ia 69 f. E. 2c). Dass es hier nicht um die Durchführung eines Enteignungsverfahrens selbst, sondern nur um vorbereitende Handlungen geht, ändert an der Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK nichts. Einerseits handelt es sich bei diesen Vorbereitungen um Massnahmen, die im engen Zusammenhang mit einer zukünftigen Enteignung stehen; andererseits führen solche Handlungen ihrerseits zu - wenn auch nur geringfügigen - Eingriffen in private Rechte und stellen Streitigkeiten über diese ebenfalls "des contestations sur des droits et des obligations de caractère civil" im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK dar.
3. Es ergibt sich, dass der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Basel-Landschaft in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben ist, und die dem Bundesgericht übermittelte kantonalrechtliche Beschwerde an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss. Da das Verwaltungsgericht die Vereinbarkeit der umstrittenen Vorbereitungshandlungen mit dem kantonalen und dem Bundesrecht zu prüfen haben wird, erübrigt es sich, im heutigen Verfahren auf die von den Beschwerdeführern ebenfalls vorgetragene Rüge einzugehen, die Bestimmung von § 15 EntG BL sei als solche schon verfassungswidrig. Das Verwaltungsgericht wird sich im übrigen bei der Beurteilung der Sache wohl auch mit der vom Bundesamt für Raumplanung aufgeworfenen Frage befassen müssen, ob die vorgesehenen Massnahmen, falls sie aus enteignungsrechtlicher Sicht zulässig sind, einer Baubewilligung bedürften (vgl. BGE 111 Ib 105 ff.).
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von der Erhebung von Kosten abzusehen (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kanton Basel-Landschaft hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG). | de | Art. 58 LPA; espropriazione secondo il diritto cantonale per una discarica per il deposito di sostanze residuali, atti preparatori. Il diritto federale è violato anche laddove esso sia applicato in luogo del diritto cantonale. La relativa censura va sollevata con ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
Se il cantone applica il proprio diritto in materia di espropriazione per adempiere un compito impostogli dalla legge federale sulla protezione dell'ambiente, il diritto cantonale conserva una portata autonoma rispetto al diritto federale (consid. 2). In caso di contestazione, i tribunali amministrativi sono tenuti anche in virtù di quanto richiesto dall'art. 6 CEDU a controllare con libero esame l'applicazione del diritto cantonale (consid. 2b). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 176
La société Innomat SA a déposé le 29 septembre 1987 auprès de la Municipalité d'Yvonand, une demande de permis de construire en vue d'installer une usine de retraitement des matières plastiques sur la parcelle No 1871. Cette parcelle est comprise dans la zone industrielle A' du plan d'extension partiel "Aux Marais", approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 27 juin 1979. Selon l'art. 8 du règlement du plan d'extension partiel (ci-après RPEP ou règlement communal), cette zone est réservée aux établissements industriels, fabriques, entrepôts, garages ateliers ou industries, ainsi qu'aux entreprises artisanales. Le volume des constructions est limité à 5 m3 par mètre carré (art. 10 RPEP). La zone industrielle B du même plan est réservée aux établissements industriels, aux fabriques et aux entreprises artisanales non gênantes par leurs bruit, odeurs, fumées ou par les dangers qu'ils pourraient comporter (art. 11 RPEP). Dans le chapitre des dispositions applicables à toutes les zones, l'art. 21 du règlement communal prescrit encore que:
"dans toutes les zones, les entreprises pouvant porter préjudice au voisinage (bruit, odeurs, fumées, dangers, etc.) sont interdites, l'article 60 du règlement communal n'est pas applicable."
La Municipalité a mis la demande de permis de construire à l'enquête publique, qui a suscité plus de 200 oppositions. Elle a aussi transmis le dossier à l'autorité cantonale compétente pour statuer sur les autorisations spéciales requises. L'autorité cantonale a prescrit les conditions relevant du droit fédéral de la protection de l'environnement; en particulier, dans le domaine de la protection de l'air, elle a exigé une surélévation de 2,50 m de la hauteur des cheminées; en ce qui concerne la lutte contre le bruit, elle a fixé le degré de sensibilité des zones d'habitation situées dans le voisinage.
La Municipalité a refusé le permis de construire sur la base de l'art. 21 du règlement communal; elle a estimé, en outre, que la surélévation de la hauteur des cheminées nécessitait une enquête publique complémentaire. La Municipalité a notifié à Innomat la décision sur le permis de construire avec l'ensemble des autorisations cantonales spéciales. Innomat a recouru auprès de la Commission cantonale de recours du canton de Vaud contre le refus du permis de construire, et auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud contre la condition relative à la hauteur des cheminées. Après un échange de vues avec le Conseil d'Etat, la Commission cantonale a aussi été saisie du recours contre l'autorisation spéciale. L'autorité cantonale a modifié ensuite sa décision en remplaçant l'exigence concernant la surélévation des cheminées par des mesures techniques. Les opposants ont recouru auprès de la Commission cantonale contre cette décision.
La Commission cantonale a rejeté le recours d'Innomat par prononcé du 15 mars 1989. Elle a considéré que le projet n'était pas conforme à l'art. 21 du règlement communal en raison du bruit, des odeurs, des fumées et dangers que pourrait causer l'exploitation de l'usine. S'agissant du recours des opposants, elle a constaté qu'il devenait sans objet.
Innomat a formé contre le prononcé de la Commission cantonale un recours de droit public et un recours de droit administratif. Elle invoque à l'appui du recours de droit administratif que le droit fédéral de la protection de l'environnement prime l'art. 21 du règlement communal. Dans son recours de droit public, elle se plaint d'une application arbitraire de l'art. 21 du règlement communal. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable et a admis le recours de droit administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante a formé contre le prononcé attaqué un recours de droit administratif et un recours de droit public. En vertu de la règle de la subsidiarité du recours de droit public, énoncée à l'art. 84 al. 2 OJ, il y a lieu d'examiner tout d'abord la recevabilité du recours de droit administratif (ATF 115 Ib 385 consid. 1), qui permet aussi de dénoncer la violation des droits constitutionnels du citoyen sous l'angle de l'art. 104 let. a OJ (ATF 114 Ib 133 consid. 2, ATF 112 Ib 237 consid. 2a, ATF 111 Ib 202 consid. 2).
a) Selon les art. 97 OJ et 5 PA, le recours de droit administratif est ouvert contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être - lorsque ces décisions émanent des autorités désignées à l'art. 98 OJ et que le recours n'est pas exclu par les art. 99 à 102 OJ (ATF 114 Ib 347 consid. 1, ATF 113 Ib 397 consid. 1b, ATF 112 Ib 165 consid. 1). Le recours de droit administratif est recevable notamment contre les décisions prises à tort en vertu du droit cantonal ou communal dans les domaines régis par le droit fédéral directement applicable (ATF 115 Ib 350 consid. 1b, ATF 114 Ib 216 consid. 1b, ATF 112 Ib 237 ss, ATF 109 Ib 144 consid. 2, voir aussi ATF 112 Ib 321 consid. 3). Il y a donc lieu d'examiner si l'autorité cantonale a appliqué le droit cantonal, respectivement communal, en lieu et place de la législation fédérale sur la protection de l'environnement.
b) L'art. 24septies Cst. donne à la Confédération la compétence générale de légiférer sur la protection de l'homme et de son milieu naturel contre les atteintes nuisibles ou incommodantes. Cette compétence n'est pas limitée aux principes (J.-F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, supplément 1967-1982 p. 75 No 72). La loi fédérale sur la protection de l'environnement, adoptée en application de ce mandat constitutionnel, a été conçue notamment pour assurer la coordination des mesures de protection de l'environnement de la Confédération et des cantons grâce à une conception unifiée de la matière. Elle ne devait pas remettre en cause des dispositions déjà prises dans ce domaine par la Confédération ni les efforts entrepris par les cantons, mais plutôt les soutenir et les compléter. Le droit cantonal devait cependant être adapté au nouveau droit fédéral (message du Conseil fédéral relatif au projet de loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III p. 760).
aa) Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale, le 1er janvier 1985, les mesures des cantons en matière de protection de l'environnement relevaient essentiellement de l'aménagement du territoire (art. 3 al. 3 let. b LAT) et de la police des constructions (J. MATILE, A. BONNARD..., Droit vaudois de la construction, ad art. 123 LATC p. 202 ss). Les règles concernant la limitation quantitative des nuisances étaient alors intégrées dans les dispositions des plans d'affectation dont l'application était laissée à l'appréciation des autorités communales (par exemple, l'art. 21 RPEP).
bb) La loi fédérale sur la protection de l'environnement réglemente depuis lors la limitation des nuisances par l'introduction de valeurs limites objectives, fixées par voie d'ordonnances (art. 11 à 15 LPE). Les dispositions du droit cantonal ou communal, qui avaient pour seul but la limitation quantitative des nuisances, doivent être adaptées au nouveau droit fédéral et n'ont plus de portée propre, à l'exception des cas où une compétence cantonale est expressément réservée (ATF 115 Ib 386 consid. 1b, ATF 114 Ib 221 consid. 4a, ATF 113 Ib 399 consid. 3). La compétence des cantons est notamment réservée pour édicter des prescriptions plus sévères lorsque la fertilité du sol est menacée (art. 35 LPE) ou en cas d'immissions excessives dans le domaine de la protection de l'air (art. 5, 9 et 31 de l'ordonnance sur la protection de l'air du 16 décembre 1985, RS 814.318.142.1, Opair). Les cantons ne peuvent continuer à édicter ou appliquer leurs propres prescriptions en la matière qu'à titre transitoire, et seulement dans les limites fixées par l'art. 65 LPE.
cc) L'art. 21 du règlement communal a pour seule fonction la limitation quantitative des nuisances dans le périmètre du plan d'extension partiel "Au Marais". Il interdit dans toutes les zones (soit les zones industrielles A, A' et B) les entreprises pouvant porter préjudice au voisinage en raison du bruit, des odeurs, de la fumée ou des dangers qu'elles pourraient causer. Une telle disposition est devenue dans une large mesure sans objet par rapport au droit fédéral de la protection de l'environnement; en particulier, l'ordonnance sur la protection de l'air réglemente de manière beaucoup plus précise et complète la limitation des nuisances et fixe des mesures de contrôle concrètes et plus efficaces pour lutter contre la pollution de l'air (art. 12 à 16 Opair). La décision attaquée applique donc une disposition d'un plan d'affectation communal qui n'a plus de portée propre dans un domaine régi en grande partie par le droit fédéral directement applicable; elle peut donc en principe faire l'objet d'un recours de droit administratif lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, aucune des causes d'exclusion du recours prévues aux art. 99 à 102 OJ n'est réalisée (ATF 115 Ib 352, ATF 114 Ib 216 consid. 1b, ATF 113 Ib 397 consid. 1b).
c) Seules les décisions appliquant les prescriptions cantonales en matière de protection de l'environnement qui ont conservé une portée propre par rapport au droit fédéral, notamment les dispositions cantonales sur les économies d'énergie, peuvent faire l'objet d'un recours de droit public. Il en va de même des décisions relevant du droit fédéral et cantonal de l'aménagement du territoire pour lesquelles le recours de droit administratif est exclu par l'art. 34 al. 3 LAT (ATF 115 Ib 386 consid. 1a, ATF 114 Ib 217 consid. 1c, 114 Ia 387 consid. 2). En l'espèce, la recourante dénonce dans son recours de droit public une application arbitraire de l'art. 21 du règlement communal, qui n'a plus de portée propre par rapport au droit fédéral. Le recours de droit public ne satisfait donc pas à l'exigence de subsidiarité posée à l'art. 84 al. 2 OJ; il est, partant, irrecevable (ATF 114 Ib 133 consid. 2).
2. a) L'usine de retraitement des matières plastiques projetée est soumise à l'étude de l'impact sur l'environnement au sens de l'art. 9 LPE. Cela résulte du chiffre 40.7 de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement du 19 octobre 1988 (RS 814.011, ci-après: OEIE ou ordonnance sur l'étude d'impact). L'étude d'impact doit permettre à l'autorité compétente pour autoriser le projet, d'apprécier la conformité de celui-ci aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (art. 3 al. 1 OEIE). Dans ce but, le requérant doit déposer, avec sa demande d'autorisation de construire, un rapport d'impact (art. 7 et 11 OEIE), qui est évalué par le service spécialisé de la protection de l'environnement (art. 13 OEIE). Lorsque la demande est pendante au moment de l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur l'étude d'impact - ce qui est le cas en l'espèce - le dossier de la demande tient lieu de rapport d'impact, pour autant qu'il contienne les informations suffisantes pour permettre à l'autorité compétente de juger de la conformité du projet aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (art. 24 OEIE).
b) Les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement englobent non seulement la loi fédérale sur la protection de l'environnement et ses ordonnances d'exécution, mais aussi l'ensemble des dispositions de droit fédéral qui concourent à la réalisation du but constitutionnel de la protection de l'homme et de son environnement naturel contre les atteintes nuisibles ou incommodantes (art. 24septies Cst.). Il s'agit notamment des dispositions concernant la protection des eaux contre la pollution, la protection de la nature et du paysage, la sauvegarde des forêts, la chasse, la pêche (art. 3 al. 1 OEIE), ainsi que celles visant la protection des travailleurs (Message précité, FF 1979 III p. 757).
c) Les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement doivent être appliquées de manière coordonnée par les autorités cantonales qui désignent une autorité chargée de procéder à un examen global du projet, comme l'autorité compétente au sens de l'art. 5 al. 1 OEIE. L'autorité compétente doit en outre veiller à ce que les différentes autorisations requises pour la réalisation du projet fassent en principe l'objet d'une notification unique, qui en établisse la synthèse (ATF 116 Ib 57 consid. 4b; art. 3 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 2 octobre 1989, RS 700.1). La notification unique des différentes autorisations spéciales, coordonnées en première instance, implique aussi qu'une seule voie de recours soit ouverte contre les décisions faisant l'objet de la synthèse, auprès d'une seule autorité de recours qui puisse également procéder à l'examen de l'ensemble des intérêts en jeu (ATF 116 Ib 57 consid. 4b; ATF 114 Ib 351 ss consid. 4).
d) En droit vaudois, la coordination des différentes autorisations spéciales cantonales, dans le cadre du traitement d'une demande de permis de construire, est régie par les art. 104, 113 et 120 à 123 de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (ci-après: LATC). La demande se rapportant aux autorisations spéciales est transmise avant l'ouverture de l'enquête publique aux départements intéressés (art. 113 al. 1 LATC). Elle fait l'objet de la même enquête publique que la demande de permis de construire (art. 122 al. 1 LATC). Dès la clôture de l'enquête, les oppositions sont communiquées aux départements intéressés par la municipalité (art. 113 al. 2 LATC). L'autorité cantonale statue, sans préjudice des dispositions relatives aux plans et aux règlements communaux d'affectation, sur les conditions de situation, de construction, d'installation et, le cas échéant, sur les mesures de surveillance. Elle fixe les mesures propres à assurer la salubrité et la sécurité, ainsi qu'à préserver l'environnement (art. 123 al. 1 et 2 LATC). Les autorisations spéciales sont communiquées à la municipalité qui procède à une notification unique aux constructeurs et aux opposants (art. 123 al. 3 LATC), avec sa décision sur la demande de permis de construire (art. 104 al. 2 LATC et 74 du règlement cantonal d'application de la LATC).
A l'exception des cas où le recours au Conseil d'Etat est réservé, les décisions de la municipalité sur les demandes de permis de construire et de l'autorité cantonale sur les autorisations spéciales - en particulier celles prévues à l'art. 120 let. c LATC - peuvent faire l'objet d'un recours auprès de la Commission cantonale (art. 15 LATC).
e) En l'espèce, le Département de l'industrie - autorité compétente pour statuer sur l'autorisation spéciale requise par la législation fédérale sur le travail - a coordonné les autres autorisations cantonales nécessaires; il a intégré dans sa décision les conditions fixées par le Laboratoire cantonal pour assurer le respect des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement en matière de protection de l'air et de lutte contre le bruit notamment. En outre, la Municipalité d'Yvonand a notifié à la recourante la décision sur le permis de construire et, simultanément, les autorisations cantonales. Cependant, il ne ressort pas du dossier que la Municipalité d'Yvonand ait communiqué à l'autorité cantonale compétente les oppositions soulevées lors de l'enquête publique (art. 113 al. 2 LATC), ni qu'elle ait notifié aux opposants les autorisations spéciales (art. 116 LATC applicable par le renvoi de l'art. 123 al. 3 LATC).
Les autorisations spéciales mentionnaient la voie du recours au Conseil d'Etat, qui n'a été utilisée par la recourante que pour contester la condition relative à la hauteur des cheminées. Il est vrai que le Conseil d'Etat a transmis le recours à la Commission cantonale, déjà saisie par la recourante de la question du refus du permis de construire; en outre, la décision du Département de l'industrie modifiant l'exigence relative à la hauteur des cheminées a été notifiée au comité d'opposants qui a pu la contester devant la même autorité de recours. Mais la Commission cantonale n'a pas appliqué la législation fédérale sur la protection de l'environnement; elle n'a statué que sur la base de l'art. 21 du règlement communal qui, on l'a vu, est devenu en grande partie sans objet pour la limitation des nuisances dans les domaines de la protection de l'air et de la lutte contre le bruit.
Au surplus, la notification des autorisations spéciales à la recourante seule ne pouvait porter préjudice aux autres parties (A. GRISEL, Traité de droit administratif p. 877-878); elle ne devait pas empêcher la Commission cantonale de procéder à l'examen de l'ensemble des prescriptions du droit fédéral de la protection de l'environnement, déterminantes pour statuer sur le recours d'Innomat.
3. a) Pour juger des atteintes à l'environnement dont se plaignent les voisins, le droit fédéral de la protection de l'environnement est tout d'abord déterminant (art. 2 Disp.Trans.Cst.). La Commission cantonale doit donc examiner en premier lieu si le projet contesté répond à toutes les exigences de la loi fédérale sur la protection de l'environnement et de ses ordonnances d'application, ainsi qu'aux autres prescriptions fédérales qui se rapportent à la protection de l'environnement. Ce n'est qu'après avoir constaté la conformité du projet à ces prescriptions qu'elle peut déterminer si le droit cantonal ou communal, qui a conservé une portée propre par rapport au droit fédéral de la protection de l'environnement, fait obstacle au projet (ATF 114 Ib 214 ss, 344 ss).
b) Le Tribunal fédéral n'a pas exclu que les prescriptions cantonales et communales puissent encore avoir une portée propre, notamment en ce qui concerne la définition de l'affectation d'une zone dans laquelle seules les entreprises moyennement gênantes sont admises. Le droit fédéral de la protection de l'environnement ne traite en effet pas des aspects particuliers relevant de l'urbanisme, qui peuvent être déterminants pour définir le caractère d'un quartier; il ne s'occupe pas non plus des effets indirects d'une installation sur la planification locale ou l'infrastructure, ni des autres inconvénients pour les habitants des quartiers voisins, tels la mise en danger des piétons (ATF 114 Ib 222 consid. 5).
c) Il n'est cependant pas nécessaire de trancher cette question dans la présente espèce. La définition de l'affectation de la zone industrielle A' ne comporte en effet aucune restriction particulière quant aux types d'entreprises admis (art. 8 RPEP), mais fixe seulement des règles applicables aux dimensions des constructions, notamment à leur volume (art. 10 RPEP). Il en va différemment de la zone industrielle B, qui est expressément réservée aux entreprises non gênantes pour le voisinage (art. 11 RPEP). L'art. 21 du règlement communal ne définit pas les caractéristiques d'une zone particulière; il se borne à poser des règles générales concernant la limitation des nuisances, applicables à toutes les zones. Comme cela a déjà été exposé (consid. 1b), cette disposition n'a plus de portée propre par rapport à la législation fédérale sur la protection de l'environnement et elle doit être adaptée au nouveau droit fédéral.
4. a) Lorsque le Tribunal fédéral annule une décision pour violation du droit administratif fédéral, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure (art. 114 al. 2 OJ). Il peut se substituer à l'autorité cantonale et statuer sur le fond si les investigations sont suffisantes pour juger de l'application des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement.
b) En l'espèce, la recourante a produit des dossiers techniques selon lesquels l'installation serait conforme aux dispositions de la législation fédérale sur la protection de l'environnement. Cependant, le Département fédéral de l'intérieur met en évidence certaines lacunes en ce qui concerne les effluents gazeux, notamment en raison des mélanges possibles des matières plastiques, et les exigences sur le déversement des eaux usées. De plus, la question de la hauteur des cheminées n'a pas été résolue par la Commission cantonale; elle reste en suspens. Le dossier accompagnant le projet ne permet pas, en l'état, d'apprécier sa conformité à la législation fédérale sur la protection de l'environnement. Le Tribunal fédéral n'est donc pas à même de se substituer à l'autorité intimée et de rendre une nouvelle décision sur le fond (art. 114 al. 2 OJ); il doit par conséquent lui renvoyer la cause afin qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt. | fr | Eidgenössische Umweltschutzgesetzgebung und kantonales und kommunales Baurecht. 1. Eine Bestimmung eines kommunalen Zonenplans, die in allen Zonen Betriebe nachbarschädigender Art (von denen insbesondere Lärm-, Geruchs-, Rauchimmissionen und andere Gefahren ausgehen) verbietet, ist mit Inkrafttreten des eidgenössischen Umweltschutzrechts weitgehend gegenstandslos geworden und hat insofern keine selbständige Bedeutung mehr (E. 1b).
2. Aus der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung ergibt sich eine Pflicht zur Koordination der Verfahren. Gemäss waadtländischem Recht hat die für die Spezialbewilligungen zuständige kantonale Behörde die Anwendung aller Bestimmungen über den Umweltschutz zu gewährleisten und die diesbezüglichen Bewilligungserteilungen zu koordinieren, welche dann grundsätzlich Gegenstand einer einheitlichen und gleichzeitigen Eröffnung durch die Gemeindeexekutive mit deren Baubewilligungsentscheid bilden (E. 2).
3. Fälle, in denen das kantonale und kommunale Recht im Verhältnis zum eidgenössischen Umweltschutzrecht eine selbständige Bedeutung bewahren kann (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,620 | 116 Ib 175 | 116 Ib 175
Sachverhalt ab Seite 176
La société Innomat SA a déposé le 29 septembre 1987 auprès de la Municipalité d'Yvonand, une demande de permis de construire en vue d'installer une usine de retraitement des matières plastiques sur la parcelle No 1871. Cette parcelle est comprise dans la zone industrielle A' du plan d'extension partiel "Aux Marais", approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 27 juin 1979. Selon l'art. 8 du règlement du plan d'extension partiel (ci-après RPEP ou règlement communal), cette zone est réservée aux établissements industriels, fabriques, entrepôts, garages ateliers ou industries, ainsi qu'aux entreprises artisanales. Le volume des constructions est limité à 5 m3 par mètre carré (art. 10 RPEP). La zone industrielle B du même plan est réservée aux établissements industriels, aux fabriques et aux entreprises artisanales non gênantes par leurs bruit, odeurs, fumées ou par les dangers qu'ils pourraient comporter (art. 11 RPEP). Dans le chapitre des dispositions applicables à toutes les zones, l'art. 21 du règlement communal prescrit encore que:
"dans toutes les zones, les entreprises pouvant porter préjudice au voisinage (bruit, odeurs, fumées, dangers, etc.) sont interdites, l'article 60 du règlement communal n'est pas applicable."
La Municipalité a mis la demande de permis de construire à l'enquête publique, qui a suscité plus de 200 oppositions. Elle a aussi transmis le dossier à l'autorité cantonale compétente pour statuer sur les autorisations spéciales requises. L'autorité cantonale a prescrit les conditions relevant du droit fédéral de la protection de l'environnement; en particulier, dans le domaine de la protection de l'air, elle a exigé une surélévation de 2,50 m de la hauteur des cheminées; en ce qui concerne la lutte contre le bruit, elle a fixé le degré de sensibilité des zones d'habitation situées dans le voisinage.
La Municipalité a refusé le permis de construire sur la base de l'art. 21 du règlement communal; elle a estimé, en outre, que la surélévation de la hauteur des cheminées nécessitait une enquête publique complémentaire. La Municipalité a notifié à Innomat la décision sur le permis de construire avec l'ensemble des autorisations cantonales spéciales. Innomat a recouru auprès de la Commission cantonale de recours du canton de Vaud contre le refus du permis de construire, et auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud contre la condition relative à la hauteur des cheminées. Après un échange de vues avec le Conseil d'Etat, la Commission cantonale a aussi été saisie du recours contre l'autorisation spéciale. L'autorité cantonale a modifié ensuite sa décision en remplaçant l'exigence concernant la surélévation des cheminées par des mesures techniques. Les opposants ont recouru auprès de la Commission cantonale contre cette décision.
La Commission cantonale a rejeté le recours d'Innomat par prononcé du 15 mars 1989. Elle a considéré que le projet n'était pas conforme à l'art. 21 du règlement communal en raison du bruit, des odeurs, des fumées et dangers que pourrait causer l'exploitation de l'usine. S'agissant du recours des opposants, elle a constaté qu'il devenait sans objet.
Innomat a formé contre le prononcé de la Commission cantonale un recours de droit public et un recours de droit administratif. Elle invoque à l'appui du recours de droit administratif que le droit fédéral de la protection de l'environnement prime l'art. 21 du règlement communal. Dans son recours de droit public, elle se plaint d'une application arbitraire de l'art. 21 du règlement communal. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable et a admis le recours de droit administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante a formé contre le prononcé attaqué un recours de droit administratif et un recours de droit public. En vertu de la règle de la subsidiarité du recours de droit public, énoncée à l'art. 84 al. 2 OJ, il y a lieu d'examiner tout d'abord la recevabilité du recours de droit administratif (ATF 115 Ib 385 consid. 1), qui permet aussi de dénoncer la violation des droits constitutionnels du citoyen sous l'angle de l'art. 104 let. a OJ (ATF 114 Ib 133 consid. 2, ATF 112 Ib 237 consid. 2a, ATF 111 Ib 202 consid. 2).
a) Selon les art. 97 OJ et 5 PA, le recours de droit administratif est ouvert contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être - lorsque ces décisions émanent des autorités désignées à l'art. 98 OJ et que le recours n'est pas exclu par les art. 99 à 102 OJ (ATF 114 Ib 347 consid. 1, ATF 113 Ib 397 consid. 1b, ATF 112 Ib 165 consid. 1). Le recours de droit administratif est recevable notamment contre les décisions prises à tort en vertu du droit cantonal ou communal dans les domaines régis par le droit fédéral directement applicable (ATF 115 Ib 350 consid. 1b, ATF 114 Ib 216 consid. 1b, ATF 112 Ib 237 ss, ATF 109 Ib 144 consid. 2, voir aussi ATF 112 Ib 321 consid. 3). Il y a donc lieu d'examiner si l'autorité cantonale a appliqué le droit cantonal, respectivement communal, en lieu et place de la législation fédérale sur la protection de l'environnement.
b) L'art. 24septies Cst. donne à la Confédération la compétence générale de légiférer sur la protection de l'homme et de son milieu naturel contre les atteintes nuisibles ou incommodantes. Cette compétence n'est pas limitée aux principes (J.-F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, supplément 1967-1982 p. 75 No 72). La loi fédérale sur la protection de l'environnement, adoptée en application de ce mandat constitutionnel, a été conçue notamment pour assurer la coordination des mesures de protection de l'environnement de la Confédération et des cantons grâce à une conception unifiée de la matière. Elle ne devait pas remettre en cause des dispositions déjà prises dans ce domaine par la Confédération ni les efforts entrepris par les cantons, mais plutôt les soutenir et les compléter. Le droit cantonal devait cependant être adapté au nouveau droit fédéral (message du Conseil fédéral relatif au projet de loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III p. 760).
aa) Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale, le 1er janvier 1985, les mesures des cantons en matière de protection de l'environnement relevaient essentiellement de l'aménagement du territoire (art. 3 al. 3 let. b LAT) et de la police des constructions (J. MATILE, A. BONNARD..., Droit vaudois de la construction, ad art. 123 LATC p. 202 ss). Les règles concernant la limitation quantitative des nuisances étaient alors intégrées dans les dispositions des plans d'affectation dont l'application était laissée à l'appréciation des autorités communales (par exemple, l'art. 21 RPEP).
bb) La loi fédérale sur la protection de l'environnement réglemente depuis lors la limitation des nuisances par l'introduction de valeurs limites objectives, fixées par voie d'ordonnances (art. 11 à 15 LPE). Les dispositions du droit cantonal ou communal, qui avaient pour seul but la limitation quantitative des nuisances, doivent être adaptées au nouveau droit fédéral et n'ont plus de portée propre, à l'exception des cas où une compétence cantonale est expressément réservée (ATF 115 Ib 386 consid. 1b, ATF 114 Ib 221 consid. 4a, ATF 113 Ib 399 consid. 3). La compétence des cantons est notamment réservée pour édicter des prescriptions plus sévères lorsque la fertilité du sol est menacée (art. 35 LPE) ou en cas d'immissions excessives dans le domaine de la protection de l'air (art. 5, 9 et 31 de l'ordonnance sur la protection de l'air du 16 décembre 1985, RS 814.318.142.1, Opair). Les cantons ne peuvent continuer à édicter ou appliquer leurs propres prescriptions en la matière qu'à titre transitoire, et seulement dans les limites fixées par l'art. 65 LPE.
cc) L'art. 21 du règlement communal a pour seule fonction la limitation quantitative des nuisances dans le périmètre du plan d'extension partiel "Au Marais". Il interdit dans toutes les zones (soit les zones industrielles A, A' et B) les entreprises pouvant porter préjudice au voisinage en raison du bruit, des odeurs, de la fumée ou des dangers qu'elles pourraient causer. Une telle disposition est devenue dans une large mesure sans objet par rapport au droit fédéral de la protection de l'environnement; en particulier, l'ordonnance sur la protection de l'air réglemente de manière beaucoup plus précise et complète la limitation des nuisances et fixe des mesures de contrôle concrètes et plus efficaces pour lutter contre la pollution de l'air (art. 12 à 16 Opair). La décision attaquée applique donc une disposition d'un plan d'affectation communal qui n'a plus de portée propre dans un domaine régi en grande partie par le droit fédéral directement applicable; elle peut donc en principe faire l'objet d'un recours de droit administratif lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, aucune des causes d'exclusion du recours prévues aux art. 99 à 102 OJ n'est réalisée (ATF 115 Ib 352, ATF 114 Ib 216 consid. 1b, ATF 113 Ib 397 consid. 1b).
c) Seules les décisions appliquant les prescriptions cantonales en matière de protection de l'environnement qui ont conservé une portée propre par rapport au droit fédéral, notamment les dispositions cantonales sur les économies d'énergie, peuvent faire l'objet d'un recours de droit public. Il en va de même des décisions relevant du droit fédéral et cantonal de l'aménagement du territoire pour lesquelles le recours de droit administratif est exclu par l'art. 34 al. 3 LAT (ATF 115 Ib 386 consid. 1a, ATF 114 Ib 217 consid. 1c, 114 Ia 387 consid. 2). En l'espèce, la recourante dénonce dans son recours de droit public une application arbitraire de l'art. 21 du règlement communal, qui n'a plus de portée propre par rapport au droit fédéral. Le recours de droit public ne satisfait donc pas à l'exigence de subsidiarité posée à l'art. 84 al. 2 OJ; il est, partant, irrecevable (ATF 114 Ib 133 consid. 2).
2. a) L'usine de retraitement des matières plastiques projetée est soumise à l'étude de l'impact sur l'environnement au sens de l'art. 9 LPE. Cela résulte du chiffre 40.7 de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement du 19 octobre 1988 (RS 814.011, ci-après: OEIE ou ordonnance sur l'étude d'impact). L'étude d'impact doit permettre à l'autorité compétente pour autoriser le projet, d'apprécier la conformité de celui-ci aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (art. 3 al. 1 OEIE). Dans ce but, le requérant doit déposer, avec sa demande d'autorisation de construire, un rapport d'impact (art. 7 et 11 OEIE), qui est évalué par le service spécialisé de la protection de l'environnement (art. 13 OEIE). Lorsque la demande est pendante au moment de l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur l'étude d'impact - ce qui est le cas en l'espèce - le dossier de la demande tient lieu de rapport d'impact, pour autant qu'il contienne les informations suffisantes pour permettre à l'autorité compétente de juger de la conformité du projet aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (art. 24 OEIE).
b) Les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement englobent non seulement la loi fédérale sur la protection de l'environnement et ses ordonnances d'exécution, mais aussi l'ensemble des dispositions de droit fédéral qui concourent à la réalisation du but constitutionnel de la protection de l'homme et de son environnement naturel contre les atteintes nuisibles ou incommodantes (art. 24septies Cst.). Il s'agit notamment des dispositions concernant la protection des eaux contre la pollution, la protection de la nature et du paysage, la sauvegarde des forêts, la chasse, la pêche (art. 3 al. 1 OEIE), ainsi que celles visant la protection des travailleurs (Message précité, FF 1979 III p. 757).
c) Les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement doivent être appliquées de manière coordonnée par les autorités cantonales qui désignent une autorité chargée de procéder à un examen global du projet, comme l'autorité compétente au sens de l'art. 5 al. 1 OEIE. L'autorité compétente doit en outre veiller à ce que les différentes autorisations requises pour la réalisation du projet fassent en principe l'objet d'une notification unique, qui en établisse la synthèse (ATF 116 Ib 57 consid. 4b; art. 3 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 2 octobre 1989, RS 700.1). La notification unique des différentes autorisations spéciales, coordonnées en première instance, implique aussi qu'une seule voie de recours soit ouverte contre les décisions faisant l'objet de la synthèse, auprès d'une seule autorité de recours qui puisse également procéder à l'examen de l'ensemble des intérêts en jeu (ATF 116 Ib 57 consid. 4b; ATF 114 Ib 351 ss consid. 4).
d) En droit vaudois, la coordination des différentes autorisations spéciales cantonales, dans le cadre du traitement d'une demande de permis de construire, est régie par les art. 104, 113 et 120 à 123 de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (ci-après: LATC). La demande se rapportant aux autorisations spéciales est transmise avant l'ouverture de l'enquête publique aux départements intéressés (art. 113 al. 1 LATC). Elle fait l'objet de la même enquête publique que la demande de permis de construire (art. 122 al. 1 LATC). Dès la clôture de l'enquête, les oppositions sont communiquées aux départements intéressés par la municipalité (art. 113 al. 2 LATC). L'autorité cantonale statue, sans préjudice des dispositions relatives aux plans et aux règlements communaux d'affectation, sur les conditions de situation, de construction, d'installation et, le cas échéant, sur les mesures de surveillance. Elle fixe les mesures propres à assurer la salubrité et la sécurité, ainsi qu'à préserver l'environnement (art. 123 al. 1 et 2 LATC). Les autorisations spéciales sont communiquées à la municipalité qui procède à une notification unique aux constructeurs et aux opposants (art. 123 al. 3 LATC), avec sa décision sur la demande de permis de construire (art. 104 al. 2 LATC et 74 du règlement cantonal d'application de la LATC).
A l'exception des cas où le recours au Conseil d'Etat est réservé, les décisions de la municipalité sur les demandes de permis de construire et de l'autorité cantonale sur les autorisations spéciales - en particulier celles prévues à l'art. 120 let. c LATC - peuvent faire l'objet d'un recours auprès de la Commission cantonale (art. 15 LATC).
e) En l'espèce, le Département de l'industrie - autorité compétente pour statuer sur l'autorisation spéciale requise par la législation fédérale sur le travail - a coordonné les autres autorisations cantonales nécessaires; il a intégré dans sa décision les conditions fixées par le Laboratoire cantonal pour assurer le respect des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement en matière de protection de l'air et de lutte contre le bruit notamment. En outre, la Municipalité d'Yvonand a notifié à la recourante la décision sur le permis de construire et, simultanément, les autorisations cantonales. Cependant, il ne ressort pas du dossier que la Municipalité d'Yvonand ait communiqué à l'autorité cantonale compétente les oppositions soulevées lors de l'enquête publique (art. 113 al. 2 LATC), ni qu'elle ait notifié aux opposants les autorisations spéciales (art. 116 LATC applicable par le renvoi de l'art. 123 al. 3 LATC).
Les autorisations spéciales mentionnaient la voie du recours au Conseil d'Etat, qui n'a été utilisée par la recourante que pour contester la condition relative à la hauteur des cheminées. Il est vrai que le Conseil d'Etat a transmis le recours à la Commission cantonale, déjà saisie par la recourante de la question du refus du permis de construire; en outre, la décision du Département de l'industrie modifiant l'exigence relative à la hauteur des cheminées a été notifiée au comité d'opposants qui a pu la contester devant la même autorité de recours. Mais la Commission cantonale n'a pas appliqué la législation fédérale sur la protection de l'environnement; elle n'a statué que sur la base de l'art. 21 du règlement communal qui, on l'a vu, est devenu en grande partie sans objet pour la limitation des nuisances dans les domaines de la protection de l'air et de la lutte contre le bruit.
Au surplus, la notification des autorisations spéciales à la recourante seule ne pouvait porter préjudice aux autres parties (A. GRISEL, Traité de droit administratif p. 877-878); elle ne devait pas empêcher la Commission cantonale de procéder à l'examen de l'ensemble des prescriptions du droit fédéral de la protection de l'environnement, déterminantes pour statuer sur le recours d'Innomat.
3. a) Pour juger des atteintes à l'environnement dont se plaignent les voisins, le droit fédéral de la protection de l'environnement est tout d'abord déterminant (art. 2 Disp.Trans.Cst.). La Commission cantonale doit donc examiner en premier lieu si le projet contesté répond à toutes les exigences de la loi fédérale sur la protection de l'environnement et de ses ordonnances d'application, ainsi qu'aux autres prescriptions fédérales qui se rapportent à la protection de l'environnement. Ce n'est qu'après avoir constaté la conformité du projet à ces prescriptions qu'elle peut déterminer si le droit cantonal ou communal, qui a conservé une portée propre par rapport au droit fédéral de la protection de l'environnement, fait obstacle au projet (ATF 114 Ib 214 ss, 344 ss).
b) Le Tribunal fédéral n'a pas exclu que les prescriptions cantonales et communales puissent encore avoir une portée propre, notamment en ce qui concerne la définition de l'affectation d'une zone dans laquelle seules les entreprises moyennement gênantes sont admises. Le droit fédéral de la protection de l'environnement ne traite en effet pas des aspects particuliers relevant de l'urbanisme, qui peuvent être déterminants pour définir le caractère d'un quartier; il ne s'occupe pas non plus des effets indirects d'une installation sur la planification locale ou l'infrastructure, ni des autres inconvénients pour les habitants des quartiers voisins, tels la mise en danger des piétons (ATF 114 Ib 222 consid. 5).
c) Il n'est cependant pas nécessaire de trancher cette question dans la présente espèce. La définition de l'affectation de la zone industrielle A' ne comporte en effet aucune restriction particulière quant aux types d'entreprises admis (art. 8 RPEP), mais fixe seulement des règles applicables aux dimensions des constructions, notamment à leur volume (art. 10 RPEP). Il en va différemment de la zone industrielle B, qui est expressément réservée aux entreprises non gênantes pour le voisinage (art. 11 RPEP). L'art. 21 du règlement communal ne définit pas les caractéristiques d'une zone particulière; il se borne à poser des règles générales concernant la limitation des nuisances, applicables à toutes les zones. Comme cela a déjà été exposé (consid. 1b), cette disposition n'a plus de portée propre par rapport à la législation fédérale sur la protection de l'environnement et elle doit être adaptée au nouveau droit fédéral.
4. a) Lorsque le Tribunal fédéral annule une décision pour violation du droit administratif fédéral, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure (art. 114 al. 2 OJ). Il peut se substituer à l'autorité cantonale et statuer sur le fond si les investigations sont suffisantes pour juger de l'application des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement.
b) En l'espèce, la recourante a produit des dossiers techniques selon lesquels l'installation serait conforme aux dispositions de la législation fédérale sur la protection de l'environnement. Cependant, le Département fédéral de l'intérieur met en évidence certaines lacunes en ce qui concerne les effluents gazeux, notamment en raison des mélanges possibles des matières plastiques, et les exigences sur le déversement des eaux usées. De plus, la question de la hauteur des cheminées n'a pas été résolue par la Commission cantonale; elle reste en suspens. Le dossier accompagnant le projet ne permet pas, en l'état, d'apprécier sa conformité à la législation fédérale sur la protection de l'environnement. Le Tribunal fédéral n'est donc pas à même de se substituer à l'autorité intimée et de rendre une nouvelle décision sur le fond (art. 114 al. 2 OJ); il doit par conséquent lui renvoyer la cause afin qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt. | fr | Législation fédérale sur la protection de l'environnement et droit cantonal et communal des constructions. 1. Une disposition d'un plan d'affectation communal qui interdit dans toutes les zones les entreprises pouvant porter préjudice au voisinage (bruit, odeurs, fumées, dangers, etc.) est devenue dans une large mesure sans objet par rapport au droit fédéral de la protection de l'environnement et n'a plus de portée propre (consid. 1b).
2. Exigences de coordination résultant du droit fédéral de la protection de l'environnement. En droit vaudois, l'autorité cantonale qui statue sur les autorisations spéciales doit assurer l'application de l'ensemble des prescriptions sur la protection de l'environnement et coordonner les autorisations y relatives. Ces autorisations font, en principe, l'objet d'une notification unique par la municipalité avec sa décision sur le permis de construire (consid. 2).
3. Cas dans lesquels le droit cantonal et communal peut conserver une portée propre par rapport au droit fédéral de la protection de l'environnement (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,621 | 116 Ib 175 | 116 Ib 175
Sachverhalt ab Seite 176
La société Innomat SA a déposé le 29 septembre 1987 auprès de la Municipalité d'Yvonand, une demande de permis de construire en vue d'installer une usine de retraitement des matières plastiques sur la parcelle No 1871. Cette parcelle est comprise dans la zone industrielle A' du plan d'extension partiel "Aux Marais", approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 27 juin 1979. Selon l'art. 8 du règlement du plan d'extension partiel (ci-après RPEP ou règlement communal), cette zone est réservée aux établissements industriels, fabriques, entrepôts, garages ateliers ou industries, ainsi qu'aux entreprises artisanales. Le volume des constructions est limité à 5 m3 par mètre carré (art. 10 RPEP). La zone industrielle B du même plan est réservée aux établissements industriels, aux fabriques et aux entreprises artisanales non gênantes par leurs bruit, odeurs, fumées ou par les dangers qu'ils pourraient comporter (art. 11 RPEP). Dans le chapitre des dispositions applicables à toutes les zones, l'art. 21 du règlement communal prescrit encore que:
"dans toutes les zones, les entreprises pouvant porter préjudice au voisinage (bruit, odeurs, fumées, dangers, etc.) sont interdites, l'article 60 du règlement communal n'est pas applicable."
La Municipalité a mis la demande de permis de construire à l'enquête publique, qui a suscité plus de 200 oppositions. Elle a aussi transmis le dossier à l'autorité cantonale compétente pour statuer sur les autorisations spéciales requises. L'autorité cantonale a prescrit les conditions relevant du droit fédéral de la protection de l'environnement; en particulier, dans le domaine de la protection de l'air, elle a exigé une surélévation de 2,50 m de la hauteur des cheminées; en ce qui concerne la lutte contre le bruit, elle a fixé le degré de sensibilité des zones d'habitation situées dans le voisinage.
La Municipalité a refusé le permis de construire sur la base de l'art. 21 du règlement communal; elle a estimé, en outre, que la surélévation de la hauteur des cheminées nécessitait une enquête publique complémentaire. La Municipalité a notifié à Innomat la décision sur le permis de construire avec l'ensemble des autorisations cantonales spéciales. Innomat a recouru auprès de la Commission cantonale de recours du canton de Vaud contre le refus du permis de construire, et auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud contre la condition relative à la hauteur des cheminées. Après un échange de vues avec le Conseil d'Etat, la Commission cantonale a aussi été saisie du recours contre l'autorisation spéciale. L'autorité cantonale a modifié ensuite sa décision en remplaçant l'exigence concernant la surélévation des cheminées par des mesures techniques. Les opposants ont recouru auprès de la Commission cantonale contre cette décision.
La Commission cantonale a rejeté le recours d'Innomat par prononcé du 15 mars 1989. Elle a considéré que le projet n'était pas conforme à l'art. 21 du règlement communal en raison du bruit, des odeurs, des fumées et dangers que pourrait causer l'exploitation de l'usine. S'agissant du recours des opposants, elle a constaté qu'il devenait sans objet.
Innomat a formé contre le prononcé de la Commission cantonale un recours de droit public et un recours de droit administratif. Elle invoque à l'appui du recours de droit administratif que le droit fédéral de la protection de l'environnement prime l'art. 21 du règlement communal. Dans son recours de droit public, elle se plaint d'une application arbitraire de l'art. 21 du règlement communal. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable et a admis le recours de droit administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante a formé contre le prononcé attaqué un recours de droit administratif et un recours de droit public. En vertu de la règle de la subsidiarité du recours de droit public, énoncée à l'art. 84 al. 2 OJ, il y a lieu d'examiner tout d'abord la recevabilité du recours de droit administratif (ATF 115 Ib 385 consid. 1), qui permet aussi de dénoncer la violation des droits constitutionnels du citoyen sous l'angle de l'art. 104 let. a OJ (ATF 114 Ib 133 consid. 2, ATF 112 Ib 237 consid. 2a, ATF 111 Ib 202 consid. 2).
a) Selon les art. 97 OJ et 5 PA, le recours de droit administratif est ouvert contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être - lorsque ces décisions émanent des autorités désignées à l'art. 98 OJ et que le recours n'est pas exclu par les art. 99 à 102 OJ (ATF 114 Ib 347 consid. 1, ATF 113 Ib 397 consid. 1b, ATF 112 Ib 165 consid. 1). Le recours de droit administratif est recevable notamment contre les décisions prises à tort en vertu du droit cantonal ou communal dans les domaines régis par le droit fédéral directement applicable (ATF 115 Ib 350 consid. 1b, ATF 114 Ib 216 consid. 1b, ATF 112 Ib 237 ss, ATF 109 Ib 144 consid. 2, voir aussi ATF 112 Ib 321 consid. 3). Il y a donc lieu d'examiner si l'autorité cantonale a appliqué le droit cantonal, respectivement communal, en lieu et place de la législation fédérale sur la protection de l'environnement.
b) L'art. 24septies Cst. donne à la Confédération la compétence générale de légiférer sur la protection de l'homme et de son milieu naturel contre les atteintes nuisibles ou incommodantes. Cette compétence n'est pas limitée aux principes (J.-F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, supplément 1967-1982 p. 75 No 72). La loi fédérale sur la protection de l'environnement, adoptée en application de ce mandat constitutionnel, a été conçue notamment pour assurer la coordination des mesures de protection de l'environnement de la Confédération et des cantons grâce à une conception unifiée de la matière. Elle ne devait pas remettre en cause des dispositions déjà prises dans ce domaine par la Confédération ni les efforts entrepris par les cantons, mais plutôt les soutenir et les compléter. Le droit cantonal devait cependant être adapté au nouveau droit fédéral (message du Conseil fédéral relatif au projet de loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III p. 760).
aa) Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale, le 1er janvier 1985, les mesures des cantons en matière de protection de l'environnement relevaient essentiellement de l'aménagement du territoire (art. 3 al. 3 let. b LAT) et de la police des constructions (J. MATILE, A. BONNARD..., Droit vaudois de la construction, ad art. 123 LATC p. 202 ss). Les règles concernant la limitation quantitative des nuisances étaient alors intégrées dans les dispositions des plans d'affectation dont l'application était laissée à l'appréciation des autorités communales (par exemple, l'art. 21 RPEP).
bb) La loi fédérale sur la protection de l'environnement réglemente depuis lors la limitation des nuisances par l'introduction de valeurs limites objectives, fixées par voie d'ordonnances (art. 11 à 15 LPE). Les dispositions du droit cantonal ou communal, qui avaient pour seul but la limitation quantitative des nuisances, doivent être adaptées au nouveau droit fédéral et n'ont plus de portée propre, à l'exception des cas où une compétence cantonale est expressément réservée (ATF 115 Ib 386 consid. 1b, ATF 114 Ib 221 consid. 4a, ATF 113 Ib 399 consid. 3). La compétence des cantons est notamment réservée pour édicter des prescriptions plus sévères lorsque la fertilité du sol est menacée (art. 35 LPE) ou en cas d'immissions excessives dans le domaine de la protection de l'air (art. 5, 9 et 31 de l'ordonnance sur la protection de l'air du 16 décembre 1985, RS 814.318.142.1, Opair). Les cantons ne peuvent continuer à édicter ou appliquer leurs propres prescriptions en la matière qu'à titre transitoire, et seulement dans les limites fixées par l'art. 65 LPE.
cc) L'art. 21 du règlement communal a pour seule fonction la limitation quantitative des nuisances dans le périmètre du plan d'extension partiel "Au Marais". Il interdit dans toutes les zones (soit les zones industrielles A, A' et B) les entreprises pouvant porter préjudice au voisinage en raison du bruit, des odeurs, de la fumée ou des dangers qu'elles pourraient causer. Une telle disposition est devenue dans une large mesure sans objet par rapport au droit fédéral de la protection de l'environnement; en particulier, l'ordonnance sur la protection de l'air réglemente de manière beaucoup plus précise et complète la limitation des nuisances et fixe des mesures de contrôle concrètes et plus efficaces pour lutter contre la pollution de l'air (art. 12 à 16 Opair). La décision attaquée applique donc une disposition d'un plan d'affectation communal qui n'a plus de portée propre dans un domaine régi en grande partie par le droit fédéral directement applicable; elle peut donc en principe faire l'objet d'un recours de droit administratif lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, aucune des causes d'exclusion du recours prévues aux art. 99 à 102 OJ n'est réalisée (ATF 115 Ib 352, ATF 114 Ib 216 consid. 1b, ATF 113 Ib 397 consid. 1b).
c) Seules les décisions appliquant les prescriptions cantonales en matière de protection de l'environnement qui ont conservé une portée propre par rapport au droit fédéral, notamment les dispositions cantonales sur les économies d'énergie, peuvent faire l'objet d'un recours de droit public. Il en va de même des décisions relevant du droit fédéral et cantonal de l'aménagement du territoire pour lesquelles le recours de droit administratif est exclu par l'art. 34 al. 3 LAT (ATF 115 Ib 386 consid. 1a, ATF 114 Ib 217 consid. 1c, 114 Ia 387 consid. 2). En l'espèce, la recourante dénonce dans son recours de droit public une application arbitraire de l'art. 21 du règlement communal, qui n'a plus de portée propre par rapport au droit fédéral. Le recours de droit public ne satisfait donc pas à l'exigence de subsidiarité posée à l'art. 84 al. 2 OJ; il est, partant, irrecevable (ATF 114 Ib 133 consid. 2).
2. a) L'usine de retraitement des matières plastiques projetée est soumise à l'étude de l'impact sur l'environnement au sens de l'art. 9 LPE. Cela résulte du chiffre 40.7 de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement du 19 octobre 1988 (RS 814.011, ci-après: OEIE ou ordonnance sur l'étude d'impact). L'étude d'impact doit permettre à l'autorité compétente pour autoriser le projet, d'apprécier la conformité de celui-ci aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (art. 3 al. 1 OEIE). Dans ce but, le requérant doit déposer, avec sa demande d'autorisation de construire, un rapport d'impact (art. 7 et 11 OEIE), qui est évalué par le service spécialisé de la protection de l'environnement (art. 13 OEIE). Lorsque la demande est pendante au moment de l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur l'étude d'impact - ce qui est le cas en l'espèce - le dossier de la demande tient lieu de rapport d'impact, pour autant qu'il contienne les informations suffisantes pour permettre à l'autorité compétente de juger de la conformité du projet aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (art. 24 OEIE).
b) Les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement englobent non seulement la loi fédérale sur la protection de l'environnement et ses ordonnances d'exécution, mais aussi l'ensemble des dispositions de droit fédéral qui concourent à la réalisation du but constitutionnel de la protection de l'homme et de son environnement naturel contre les atteintes nuisibles ou incommodantes (art. 24septies Cst.). Il s'agit notamment des dispositions concernant la protection des eaux contre la pollution, la protection de la nature et du paysage, la sauvegarde des forêts, la chasse, la pêche (art. 3 al. 1 OEIE), ainsi que celles visant la protection des travailleurs (Message précité, FF 1979 III p. 757).
c) Les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement doivent être appliquées de manière coordonnée par les autorités cantonales qui désignent une autorité chargée de procéder à un examen global du projet, comme l'autorité compétente au sens de l'art. 5 al. 1 OEIE. L'autorité compétente doit en outre veiller à ce que les différentes autorisations requises pour la réalisation du projet fassent en principe l'objet d'une notification unique, qui en établisse la synthèse (ATF 116 Ib 57 consid. 4b; art. 3 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 2 octobre 1989, RS 700.1). La notification unique des différentes autorisations spéciales, coordonnées en première instance, implique aussi qu'une seule voie de recours soit ouverte contre les décisions faisant l'objet de la synthèse, auprès d'une seule autorité de recours qui puisse également procéder à l'examen de l'ensemble des intérêts en jeu (ATF 116 Ib 57 consid. 4b; ATF 114 Ib 351 ss consid. 4).
d) En droit vaudois, la coordination des différentes autorisations spéciales cantonales, dans le cadre du traitement d'une demande de permis de construire, est régie par les art. 104, 113 et 120 à 123 de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (ci-après: LATC). La demande se rapportant aux autorisations spéciales est transmise avant l'ouverture de l'enquête publique aux départements intéressés (art. 113 al. 1 LATC). Elle fait l'objet de la même enquête publique que la demande de permis de construire (art. 122 al. 1 LATC). Dès la clôture de l'enquête, les oppositions sont communiquées aux départements intéressés par la municipalité (art. 113 al. 2 LATC). L'autorité cantonale statue, sans préjudice des dispositions relatives aux plans et aux règlements communaux d'affectation, sur les conditions de situation, de construction, d'installation et, le cas échéant, sur les mesures de surveillance. Elle fixe les mesures propres à assurer la salubrité et la sécurité, ainsi qu'à préserver l'environnement (art. 123 al. 1 et 2 LATC). Les autorisations spéciales sont communiquées à la municipalité qui procède à une notification unique aux constructeurs et aux opposants (art. 123 al. 3 LATC), avec sa décision sur la demande de permis de construire (art. 104 al. 2 LATC et 74 du règlement cantonal d'application de la LATC).
A l'exception des cas où le recours au Conseil d'Etat est réservé, les décisions de la municipalité sur les demandes de permis de construire et de l'autorité cantonale sur les autorisations spéciales - en particulier celles prévues à l'art. 120 let. c LATC - peuvent faire l'objet d'un recours auprès de la Commission cantonale (art. 15 LATC).
e) En l'espèce, le Département de l'industrie - autorité compétente pour statuer sur l'autorisation spéciale requise par la législation fédérale sur le travail - a coordonné les autres autorisations cantonales nécessaires; il a intégré dans sa décision les conditions fixées par le Laboratoire cantonal pour assurer le respect des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement en matière de protection de l'air et de lutte contre le bruit notamment. En outre, la Municipalité d'Yvonand a notifié à la recourante la décision sur le permis de construire et, simultanément, les autorisations cantonales. Cependant, il ne ressort pas du dossier que la Municipalité d'Yvonand ait communiqué à l'autorité cantonale compétente les oppositions soulevées lors de l'enquête publique (art. 113 al. 2 LATC), ni qu'elle ait notifié aux opposants les autorisations spéciales (art. 116 LATC applicable par le renvoi de l'art. 123 al. 3 LATC).
Les autorisations spéciales mentionnaient la voie du recours au Conseil d'Etat, qui n'a été utilisée par la recourante que pour contester la condition relative à la hauteur des cheminées. Il est vrai que le Conseil d'Etat a transmis le recours à la Commission cantonale, déjà saisie par la recourante de la question du refus du permis de construire; en outre, la décision du Département de l'industrie modifiant l'exigence relative à la hauteur des cheminées a été notifiée au comité d'opposants qui a pu la contester devant la même autorité de recours. Mais la Commission cantonale n'a pas appliqué la législation fédérale sur la protection de l'environnement; elle n'a statué que sur la base de l'art. 21 du règlement communal qui, on l'a vu, est devenu en grande partie sans objet pour la limitation des nuisances dans les domaines de la protection de l'air et de la lutte contre le bruit.
Au surplus, la notification des autorisations spéciales à la recourante seule ne pouvait porter préjudice aux autres parties (A. GRISEL, Traité de droit administratif p. 877-878); elle ne devait pas empêcher la Commission cantonale de procéder à l'examen de l'ensemble des prescriptions du droit fédéral de la protection de l'environnement, déterminantes pour statuer sur le recours d'Innomat.
3. a) Pour juger des atteintes à l'environnement dont se plaignent les voisins, le droit fédéral de la protection de l'environnement est tout d'abord déterminant (art. 2 Disp.Trans.Cst.). La Commission cantonale doit donc examiner en premier lieu si le projet contesté répond à toutes les exigences de la loi fédérale sur la protection de l'environnement et de ses ordonnances d'application, ainsi qu'aux autres prescriptions fédérales qui se rapportent à la protection de l'environnement. Ce n'est qu'après avoir constaté la conformité du projet à ces prescriptions qu'elle peut déterminer si le droit cantonal ou communal, qui a conservé une portée propre par rapport au droit fédéral de la protection de l'environnement, fait obstacle au projet (ATF 114 Ib 214 ss, 344 ss).
b) Le Tribunal fédéral n'a pas exclu que les prescriptions cantonales et communales puissent encore avoir une portée propre, notamment en ce qui concerne la définition de l'affectation d'une zone dans laquelle seules les entreprises moyennement gênantes sont admises. Le droit fédéral de la protection de l'environnement ne traite en effet pas des aspects particuliers relevant de l'urbanisme, qui peuvent être déterminants pour définir le caractère d'un quartier; il ne s'occupe pas non plus des effets indirects d'une installation sur la planification locale ou l'infrastructure, ni des autres inconvénients pour les habitants des quartiers voisins, tels la mise en danger des piétons (ATF 114 Ib 222 consid. 5).
c) Il n'est cependant pas nécessaire de trancher cette question dans la présente espèce. La définition de l'affectation de la zone industrielle A' ne comporte en effet aucune restriction particulière quant aux types d'entreprises admis (art. 8 RPEP), mais fixe seulement des règles applicables aux dimensions des constructions, notamment à leur volume (art. 10 RPEP). Il en va différemment de la zone industrielle B, qui est expressément réservée aux entreprises non gênantes pour le voisinage (art. 11 RPEP). L'art. 21 du règlement communal ne définit pas les caractéristiques d'une zone particulière; il se borne à poser des règles générales concernant la limitation des nuisances, applicables à toutes les zones. Comme cela a déjà été exposé (consid. 1b), cette disposition n'a plus de portée propre par rapport à la législation fédérale sur la protection de l'environnement et elle doit être adaptée au nouveau droit fédéral.
4. a) Lorsque le Tribunal fédéral annule une décision pour violation du droit administratif fédéral, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure (art. 114 al. 2 OJ). Il peut se substituer à l'autorité cantonale et statuer sur le fond si les investigations sont suffisantes pour juger de l'application des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement.
b) En l'espèce, la recourante a produit des dossiers techniques selon lesquels l'installation serait conforme aux dispositions de la législation fédérale sur la protection de l'environnement. Cependant, le Département fédéral de l'intérieur met en évidence certaines lacunes en ce qui concerne les effluents gazeux, notamment en raison des mélanges possibles des matières plastiques, et les exigences sur le déversement des eaux usées. De plus, la question de la hauteur des cheminées n'a pas été résolue par la Commission cantonale; elle reste en suspens. Le dossier accompagnant le projet ne permet pas, en l'état, d'apprécier sa conformité à la législation fédérale sur la protection de l'environnement. Le Tribunal fédéral n'est donc pas à même de se substituer à l'autorité intimée et de rendre une nouvelle décision sur le fond (art. 114 al. 2 OJ); il doit par conséquent lui renvoyer la cause afin qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt. | fr | Legislazione federale sulla protezione dell'ambiente e diritto edilizio cantonale e comunale. 1. Una disposizione di un piano di utilizzazione comunale che vieta in tutte le zone aziende suscettibili di apportare pregiudizio al vicinato (rumori, odori, fumo, pericoli ecc.) è divenuta in ampia misura senza oggetto rispetto al diritto federale sulla protezione dell'ambiente, e non ha più portata propria (consid. 1b).
2. Obblighi di coordinazione risultanti dal diritto federale sulla protezione dell'ambiente. In diritto vodese, l'autorità cantonale che decide sulle autorizzazioni speciali deve assicurare l'applicazione dell'insieme delle prescrizioni sulla protezione dell'ambiente e coordinare le relative autorizzazioni che, in linea di principio, sono oggetto di una notificazione unica da parte del municipio, insieme con la decisione di quest'ultimo sulla licenza edilizia (consid. 2).
3. Casi in cui il diritto cantonale e comunale può conservare una portata propria rispetto al diritto federale sulla protezione dell'ambiente (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,622 | 116 Ib 185 | 116 Ib 185
Sachverhalt ab Seite 186
Die Migros Bank Basel ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1252 im Ausmass von 5557 m2 im Gebiet unter der Holle in der Gemeinde Ettingen. An ihr Grundstück stösst die Parzelle Nr. 1253 im Ausmass von 3217 m2 an, welche im Eigentum der Bürgergemeinde Ettingen steht. Beide Grundstücke, welche zusammen die Form eines Dreiecks aufweisen, liegen an einem nach Norden orientierten schattigen Abhang. Sie stossen auf der Südseite mit ihrer oberen Begrenzung an die im Eigentum des Kantons Basel-Landschaft stehende Hofstettenstrasse an.
Am 16. Februar 1976 stimmte die Einwohnergemeindeversammlung Ettingen einem Quartierplan für die Erstellung einer Treppenhaussiedlung auf den Parzellen Nr. 1252 und 1253 zu. Der Regierungsrat genehmigte diesen Quartierplan mit Beschluss vom 6. Juli 1976. Im Rahmen der Überbauungsstudien hatte am 9. Oktober 1974 eine Besprechung mit dem damaligen kantonalen Oberförster stattgefunden, bei welcher davon ausgegangen wurde, die beiden Grundstücke seien nicht bewaldet. Als Waldgrenze wurde im Westen die Parzellengrenze, im Süden die gegenüberliegende Strassenseite der Hofstettenstrasse angenommen. Der Kantonsförster verlangte die Einhaltung des Waldabstandes von 20 m, wovon in der Folge bei der Ausarbeitung des Quartierplanes ausgegangen wurde.
Am 20. Juni 1989 fasste der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft gemäss dem Antrag des Kantonsforstamtes einen Waldfeststellungsbeschluss, wonach auf Parzelle Nr. 1252 1280 m2 und auf Parzelle Nr. 1253 1152 m2 Wald bestünden.
Dagegen erhoben die Migros Bank Basel und die Bürgergemeinde Ettingen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche vom Bundesgericht nach Durchführung eines Augenscheins aus den folgenden Erwägungen abgewiesen werden:
Erwägungen
Erwägungen:
3. c) Das in Art. 4 BV enthaltene Gebot von Treu und Glauben gilt auch im Verwaltungsrecht und gibt dem Bürger einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens, das er in behördliche Zusicherungen und sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden setzt. Es müssen indessen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein, damit sich der Private mit Erfolg auf Treu und Glauben berufen kann (ARTHUR HÄFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 221). So ist eine unrichtige Auskunft einer Verwaltungsbehörde nur bindend, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, wenn sie dabei für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war, oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte, wenn gleichzeitig der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte und wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, sowie wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 115 Ia 18 E. 4a mit Verweisungen). Doch steht selbst dann, wenn diese Voraussetzungen alle erfüllt sind, nicht fest, ob der Private mit seiner Berufung auf Treu und Glauben durchdringen kann. Es müssen das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts und jenes des Vertrauensschutzes gegeneinander abgewogen werden. Überwiegt das öffentliche Interesse an der Anwendung des positiven Rechts, muss sich der Bürger unterziehen.
Die dargelegten Grundsätze sind namentlich bei der Beurteilung von Nutzungsplanfestsetzungen zu beachten. Gemäss konstanter Rechtsprechung hat kein Grundeigentümer Anspruch darauf, dass sein Land dauernd in jener Zone verbleibt, in die es einmal eingewiesen worden ist. Pläne können und müssen angepasst werden, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (Art. 21 Abs. 2 RPG; BGE 113 Ia 455 E. 5b mit Verweisungen).
4. b) Die Rüge, die Waldfeststellungsverfügung verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, begründet die Bürgergemeinde mit dem Hinweis auf den im Jahre 1976 genehmigten Quartierplan.
Zutreffend legt sie dar, es handle sich bei diesem Quartierplan um einen Sondernutzungsplan im Sinne der heutigen Raumplanungsgesetzgebung. Sie ist der Meinung, das Vertrauen in die Beständigkeit dieses Sondernutzungsplanes müsse gegenüber einer möglichen Durchsetzung von Art. 1 FPolV obsiegen.
Der in Frage stehende Quartierplan "unter der Holle" wurde im Jahre 1973 ausgearbeitet. Aus dem bei den Akten liegenden Protokoll einer Besprechung des Planes vom 9. Oktober 1974 im Planungsamt Liestal ergibt sich, dass der frühere Kantonsförster damit einverstanden war, dass die Treppenhaussiedlung einen Waldabstand von 20 Metern einhalten müsse, wobei als Waldgrenze offenbar die bergseitige Begrenzung der Hofstettenstrasse sowie die Grenze der Parzelle Nr. 1252 angenommen wurde. Es ergibt sich hieraus, dass der im Jahre 1974 zuständige Kantonsförster eine Haltung eingenommen hat, die für den Genehmigungsentscheid des Regierungsrates mitbestimmend war. Da derselbe Regierungsrat auch zuständig für entsprechende Waldfeststellungs- und Rodungsverfügungen war, fragt es sich, ob sein Entscheid im Sinne der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei den Grundeigentümern Vertrauensschutz bewirken konnte, allenfalls auch nur in dem Sinne, dass aus der Plangenehmigung im Jahre 1976 ein Anspruch auf eine Rodungsbewilligung hergeleitet werden konnte.
Entgegen der Auffassung der Bürgergemeinde trifft dies nicht zu. Abgesehen davon, dass am 1. Januar 1980 das eidgenössische Raumplanungsgesetz in Kraft trat, das zu einer Überprüfung der bestehenden Nutzungspläne Anlass geben musste (Art. 35 RPG), ist die seit der Genehmigung des Quartierplanes bis zum Waldfestsetzungsbeschluss verstrichene Frist von über 14 Jahren derart lang, dass sich die Grundeigentümer, welche nach der Plangenehmigung keine Anstalten zur baulichen Verwirklichung der Treppenhaussiedlung getroffen haben, nicht mit Erfolg auf die Beständigkeit dieses Sondernutzungsplanes berufen können. Die detaillierte Natur dieses Planes, die einem baupolizeilichen Vorentscheid nahe kommt, spricht entgegen der Auffassung der Bürgergemeinde gegen die Annahme einer so langen Geltungsdauer. Üblicherweise fällt eine Baubewilligung dahin, wenn nicht innert eines Jahres mit den Bauarbeiten begonnen wird (§ 132 des basellandschaftlichen Baugesetzes vom 15. Juni 1967). Auch Vorentscheide sind zeitlich nur begrenzt gültig (ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Auflage, N 10 zu § 152, S. 383; siehe etwa § 22 der baselstädtischen Bauverordnung vom 27. Januar 1976, wonach ein Vorentscheid die Behörden nicht mehr bindet, wenn innert eines Jahres seit seiner Erteilung kein definitives Baubegehren eingereicht wird). Für Sondernutzungspläne im Sinne von Quartierplänen, welche die Art und Lage der Bauten detailliert festlegen, ist ein längerer Bestand dann gerechtfertigt, wenn gestützt darauf gebaut worden ist (so ausdrücklich ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., N 3 zu § 120). Wird jedoch nicht gebaut und dient der Plan vielmehr - wie dies im vorliegenden Falle für die Parzelle Nr. 1252 zutrifft - als Grundlage eines wiederholten Verkaufes, so können sich die Eigentümer jedenfalls nach einem Zeitablauf von über 10 Jahren nicht mehr auf die Beständigkeit dieser speziellen Planung berufen. Das Raumplanungsgesetz verlangt in der Regel alle 10 Jahre eine gesamthafte Überprüfung der Richtpläne. Aus dieser Überprüfung können Anpassungen der Nutzungspläne im Sinne von Art. 21 RPG hervorgehen. Im vorliegenden Falle mussten die Eigentümer umso mehr mit einer Änderung der Nutzungsplanung rechnen, als der im Jahre 1973 ausgearbeitete Plan einer Treppenhaussiedlung wohl kaum als ein den Anforderungen der Raumplanungsgesetzgebung genügender Plan bezeichnet werden kann. Unter diesen Umständen ginge aber auch das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des geltenden Rechts dem Vertrauen in einen in den Jahren 1973-1976 ausgearbeiteten speziellen Nutzungsplan für eine Treppenhaussiedlung vor, welche in der Folge von den Eigentümern nicht verwirklicht wurde. Die Berufung auf Treu und Glauben vermag daher nicht zu helfen.
Das Bundesgericht hält im übrigen auch in seiner neueren Rechtsprechung am dynamischen Waldbegriff fest (Entscheid des Bundesgerichts vom 28. September 1988 i.S. T. c. D., E. 3bb mit Verweisungen, publ. in ZBl 91/1990 S. 269 ff.). Auch junger Waldwuchs, der in offenes Land vordringt, ist forstrechtlich als Wald geschützt, wenn er älter als 10 bis 15 Jahre ist. Diese Zeitspanne lässt erkennen, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht auf einen im Jahre 1973 ausgearbeiteten Quartierplan berufen können, dessen Verwirklichung sie nicht in Angriff genommen haben. Es ergibt sich hieraus, dass von einer Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben auch aus forstrechtlichen Gründen nicht die Rede sein kann. | de | Art. 4 BV; Grundsatz von Treu und Glauben; Anwendung auf eine Waldfeststellungsverfügung bei Parzellen, welche in einem früher genehmigten Quartierplan als waldfrei galten. 1. Anwendung des Prinzips von Treu und Glauben auf unrichtige behördliche Auskünfte (Bestätigung der Rechtsprechung). Diese Grundsätze sind auch bei der Beurteilung von Nutzungsplanfestsetzungen zu beachten (E. 3c).
2. Die Waldfeststellung auf Parzellen, welche in den Jahren 1973 bis 1976 bei der Ausarbeitung eines Quartierplanes als waldfrei erklärt wurden, verletzt den Grundsatz von Treu und Glauben nicht. Die Rechtsänderung, die mit dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes eingetreten ist und dem der Quartierplan kaum entspricht, ist zu berücksichtigen. Auch schliesst der dynamische Waldbegriff nach 10-15 Jahren die Berufung auf den Vertrauensschutz aus. | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,623 | 116 Ib 185 | 116 Ib 185
Sachverhalt ab Seite 186
Die Migros Bank Basel ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1252 im Ausmass von 5557 m2 im Gebiet unter der Holle in der Gemeinde Ettingen. An ihr Grundstück stösst die Parzelle Nr. 1253 im Ausmass von 3217 m2 an, welche im Eigentum der Bürgergemeinde Ettingen steht. Beide Grundstücke, welche zusammen die Form eines Dreiecks aufweisen, liegen an einem nach Norden orientierten schattigen Abhang. Sie stossen auf der Südseite mit ihrer oberen Begrenzung an die im Eigentum des Kantons Basel-Landschaft stehende Hofstettenstrasse an.
Am 16. Februar 1976 stimmte die Einwohnergemeindeversammlung Ettingen einem Quartierplan für die Erstellung einer Treppenhaussiedlung auf den Parzellen Nr. 1252 und 1253 zu. Der Regierungsrat genehmigte diesen Quartierplan mit Beschluss vom 6. Juli 1976. Im Rahmen der Überbauungsstudien hatte am 9. Oktober 1974 eine Besprechung mit dem damaligen kantonalen Oberförster stattgefunden, bei welcher davon ausgegangen wurde, die beiden Grundstücke seien nicht bewaldet. Als Waldgrenze wurde im Westen die Parzellengrenze, im Süden die gegenüberliegende Strassenseite der Hofstettenstrasse angenommen. Der Kantonsförster verlangte die Einhaltung des Waldabstandes von 20 m, wovon in der Folge bei der Ausarbeitung des Quartierplanes ausgegangen wurde.
Am 20. Juni 1989 fasste der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft gemäss dem Antrag des Kantonsforstamtes einen Waldfeststellungsbeschluss, wonach auf Parzelle Nr. 1252 1280 m2 und auf Parzelle Nr. 1253 1152 m2 Wald bestünden.
Dagegen erhoben die Migros Bank Basel und die Bürgergemeinde Ettingen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche vom Bundesgericht nach Durchführung eines Augenscheins aus den folgenden Erwägungen abgewiesen werden:
Erwägungen
Erwägungen:
3. c) Das in Art. 4 BV enthaltene Gebot von Treu und Glauben gilt auch im Verwaltungsrecht und gibt dem Bürger einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens, das er in behördliche Zusicherungen und sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden setzt. Es müssen indessen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein, damit sich der Private mit Erfolg auf Treu und Glauben berufen kann (ARTHUR HÄFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 221). So ist eine unrichtige Auskunft einer Verwaltungsbehörde nur bindend, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, wenn sie dabei für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war, oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte, wenn gleichzeitig der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte und wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, sowie wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 115 Ia 18 E. 4a mit Verweisungen). Doch steht selbst dann, wenn diese Voraussetzungen alle erfüllt sind, nicht fest, ob der Private mit seiner Berufung auf Treu und Glauben durchdringen kann. Es müssen das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts und jenes des Vertrauensschutzes gegeneinander abgewogen werden. Überwiegt das öffentliche Interesse an der Anwendung des positiven Rechts, muss sich der Bürger unterziehen.
Die dargelegten Grundsätze sind namentlich bei der Beurteilung von Nutzungsplanfestsetzungen zu beachten. Gemäss konstanter Rechtsprechung hat kein Grundeigentümer Anspruch darauf, dass sein Land dauernd in jener Zone verbleibt, in die es einmal eingewiesen worden ist. Pläne können und müssen angepasst werden, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (Art. 21 Abs. 2 RPG; BGE 113 Ia 455 E. 5b mit Verweisungen).
4. b) Die Rüge, die Waldfeststellungsverfügung verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, begründet die Bürgergemeinde mit dem Hinweis auf den im Jahre 1976 genehmigten Quartierplan.
Zutreffend legt sie dar, es handle sich bei diesem Quartierplan um einen Sondernutzungsplan im Sinne der heutigen Raumplanungsgesetzgebung. Sie ist der Meinung, das Vertrauen in die Beständigkeit dieses Sondernutzungsplanes müsse gegenüber einer möglichen Durchsetzung von Art. 1 FPolV obsiegen.
Der in Frage stehende Quartierplan "unter der Holle" wurde im Jahre 1973 ausgearbeitet. Aus dem bei den Akten liegenden Protokoll einer Besprechung des Planes vom 9. Oktober 1974 im Planungsamt Liestal ergibt sich, dass der frühere Kantonsförster damit einverstanden war, dass die Treppenhaussiedlung einen Waldabstand von 20 Metern einhalten müsse, wobei als Waldgrenze offenbar die bergseitige Begrenzung der Hofstettenstrasse sowie die Grenze der Parzelle Nr. 1252 angenommen wurde. Es ergibt sich hieraus, dass der im Jahre 1974 zuständige Kantonsförster eine Haltung eingenommen hat, die für den Genehmigungsentscheid des Regierungsrates mitbestimmend war. Da derselbe Regierungsrat auch zuständig für entsprechende Waldfeststellungs- und Rodungsverfügungen war, fragt es sich, ob sein Entscheid im Sinne der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei den Grundeigentümern Vertrauensschutz bewirken konnte, allenfalls auch nur in dem Sinne, dass aus der Plangenehmigung im Jahre 1976 ein Anspruch auf eine Rodungsbewilligung hergeleitet werden konnte.
Entgegen der Auffassung der Bürgergemeinde trifft dies nicht zu. Abgesehen davon, dass am 1. Januar 1980 das eidgenössische Raumplanungsgesetz in Kraft trat, das zu einer Überprüfung der bestehenden Nutzungspläne Anlass geben musste (Art. 35 RPG), ist die seit der Genehmigung des Quartierplanes bis zum Waldfestsetzungsbeschluss verstrichene Frist von über 14 Jahren derart lang, dass sich die Grundeigentümer, welche nach der Plangenehmigung keine Anstalten zur baulichen Verwirklichung der Treppenhaussiedlung getroffen haben, nicht mit Erfolg auf die Beständigkeit dieses Sondernutzungsplanes berufen können. Die detaillierte Natur dieses Planes, die einem baupolizeilichen Vorentscheid nahe kommt, spricht entgegen der Auffassung der Bürgergemeinde gegen die Annahme einer so langen Geltungsdauer. Üblicherweise fällt eine Baubewilligung dahin, wenn nicht innert eines Jahres mit den Bauarbeiten begonnen wird (§ 132 des basellandschaftlichen Baugesetzes vom 15. Juni 1967). Auch Vorentscheide sind zeitlich nur begrenzt gültig (ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Auflage, N 10 zu § 152, S. 383; siehe etwa § 22 der baselstädtischen Bauverordnung vom 27. Januar 1976, wonach ein Vorentscheid die Behörden nicht mehr bindet, wenn innert eines Jahres seit seiner Erteilung kein definitives Baubegehren eingereicht wird). Für Sondernutzungspläne im Sinne von Quartierplänen, welche die Art und Lage der Bauten detailliert festlegen, ist ein längerer Bestand dann gerechtfertigt, wenn gestützt darauf gebaut worden ist (so ausdrücklich ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., N 3 zu § 120). Wird jedoch nicht gebaut und dient der Plan vielmehr - wie dies im vorliegenden Falle für die Parzelle Nr. 1252 zutrifft - als Grundlage eines wiederholten Verkaufes, so können sich die Eigentümer jedenfalls nach einem Zeitablauf von über 10 Jahren nicht mehr auf die Beständigkeit dieser speziellen Planung berufen. Das Raumplanungsgesetz verlangt in der Regel alle 10 Jahre eine gesamthafte Überprüfung der Richtpläne. Aus dieser Überprüfung können Anpassungen der Nutzungspläne im Sinne von Art. 21 RPG hervorgehen. Im vorliegenden Falle mussten die Eigentümer umso mehr mit einer Änderung der Nutzungsplanung rechnen, als der im Jahre 1973 ausgearbeitete Plan einer Treppenhaussiedlung wohl kaum als ein den Anforderungen der Raumplanungsgesetzgebung genügender Plan bezeichnet werden kann. Unter diesen Umständen ginge aber auch das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des geltenden Rechts dem Vertrauen in einen in den Jahren 1973-1976 ausgearbeiteten speziellen Nutzungsplan für eine Treppenhaussiedlung vor, welche in der Folge von den Eigentümern nicht verwirklicht wurde. Die Berufung auf Treu und Glauben vermag daher nicht zu helfen.
Das Bundesgericht hält im übrigen auch in seiner neueren Rechtsprechung am dynamischen Waldbegriff fest (Entscheid des Bundesgerichts vom 28. September 1988 i.S. T. c. D., E. 3bb mit Verweisungen, publ. in ZBl 91/1990 S. 269 ff.). Auch junger Waldwuchs, der in offenes Land vordringt, ist forstrechtlich als Wald geschützt, wenn er älter als 10 bis 15 Jahre ist. Diese Zeitspanne lässt erkennen, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht auf einen im Jahre 1973 ausgearbeiteten Quartierplan berufen können, dessen Verwirklichung sie nicht in Angriff genommen haben. Es ergibt sich hieraus, dass von einer Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben auch aus forstrechtlichen Gründen nicht die Rede sein kann. | de | Art. 4 Cst.; principe de la bonne foi; application au cas d'une décision constatant la nature forestière de parcelles considérées comme libres de forêt selon un plan de quartier adopté antérieurement. 1. Le principe de la bonne foi s'applique aux renseignements erronés donnés par l'autorité (confirmation de la jurisprudence). Il doit aussi être respecté lors de l'adoption des plans d'affectation (consid. 3c).
2. Le principe de la bonne foi n'est pas violé par la constatation de la nature forestière de parcelles bien que, de 1973 à 1976, celles-ci ont été considérées comme libres de forêt au cours de l'élaboration du plan de quartier. A cet égard, il y a lieu en effet de tenir compte de la modification de la législation, résultant de l'entrée en vigueur de la loi sur l'aménagement du territoire, aux exigences de laquelle le plan de quartier ne répond guère. L'application du concept dynamique de la forêt, 10 ou 15 ans plus tard, exclut aussi d'invoquer la protection de la confiance. | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,624 | 116 Ib 185 | 116 Ib 185
Sachverhalt ab Seite 186
Die Migros Bank Basel ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1252 im Ausmass von 5557 m2 im Gebiet unter der Holle in der Gemeinde Ettingen. An ihr Grundstück stösst die Parzelle Nr. 1253 im Ausmass von 3217 m2 an, welche im Eigentum der Bürgergemeinde Ettingen steht. Beide Grundstücke, welche zusammen die Form eines Dreiecks aufweisen, liegen an einem nach Norden orientierten schattigen Abhang. Sie stossen auf der Südseite mit ihrer oberen Begrenzung an die im Eigentum des Kantons Basel-Landschaft stehende Hofstettenstrasse an.
Am 16. Februar 1976 stimmte die Einwohnergemeindeversammlung Ettingen einem Quartierplan für die Erstellung einer Treppenhaussiedlung auf den Parzellen Nr. 1252 und 1253 zu. Der Regierungsrat genehmigte diesen Quartierplan mit Beschluss vom 6. Juli 1976. Im Rahmen der Überbauungsstudien hatte am 9. Oktober 1974 eine Besprechung mit dem damaligen kantonalen Oberförster stattgefunden, bei welcher davon ausgegangen wurde, die beiden Grundstücke seien nicht bewaldet. Als Waldgrenze wurde im Westen die Parzellengrenze, im Süden die gegenüberliegende Strassenseite der Hofstettenstrasse angenommen. Der Kantonsförster verlangte die Einhaltung des Waldabstandes von 20 m, wovon in der Folge bei der Ausarbeitung des Quartierplanes ausgegangen wurde.
Am 20. Juni 1989 fasste der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft gemäss dem Antrag des Kantonsforstamtes einen Waldfeststellungsbeschluss, wonach auf Parzelle Nr. 1252 1280 m2 und auf Parzelle Nr. 1253 1152 m2 Wald bestünden.
Dagegen erhoben die Migros Bank Basel und die Bürgergemeinde Ettingen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche vom Bundesgericht nach Durchführung eines Augenscheins aus den folgenden Erwägungen abgewiesen werden:
Erwägungen
Erwägungen:
3. c) Das in Art. 4 BV enthaltene Gebot von Treu und Glauben gilt auch im Verwaltungsrecht und gibt dem Bürger einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens, das er in behördliche Zusicherungen und sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden setzt. Es müssen indessen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein, damit sich der Private mit Erfolg auf Treu und Glauben berufen kann (ARTHUR HÄFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 221). So ist eine unrichtige Auskunft einer Verwaltungsbehörde nur bindend, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, wenn sie dabei für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war, oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte, wenn gleichzeitig der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte und wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, sowie wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 115 Ia 18 E. 4a mit Verweisungen). Doch steht selbst dann, wenn diese Voraussetzungen alle erfüllt sind, nicht fest, ob der Private mit seiner Berufung auf Treu und Glauben durchdringen kann. Es müssen das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts und jenes des Vertrauensschutzes gegeneinander abgewogen werden. Überwiegt das öffentliche Interesse an der Anwendung des positiven Rechts, muss sich der Bürger unterziehen.
Die dargelegten Grundsätze sind namentlich bei der Beurteilung von Nutzungsplanfestsetzungen zu beachten. Gemäss konstanter Rechtsprechung hat kein Grundeigentümer Anspruch darauf, dass sein Land dauernd in jener Zone verbleibt, in die es einmal eingewiesen worden ist. Pläne können und müssen angepasst werden, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (Art. 21 Abs. 2 RPG; BGE 113 Ia 455 E. 5b mit Verweisungen).
4. b) Die Rüge, die Waldfeststellungsverfügung verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, begründet die Bürgergemeinde mit dem Hinweis auf den im Jahre 1976 genehmigten Quartierplan.
Zutreffend legt sie dar, es handle sich bei diesem Quartierplan um einen Sondernutzungsplan im Sinne der heutigen Raumplanungsgesetzgebung. Sie ist der Meinung, das Vertrauen in die Beständigkeit dieses Sondernutzungsplanes müsse gegenüber einer möglichen Durchsetzung von Art. 1 FPolV obsiegen.
Der in Frage stehende Quartierplan "unter der Holle" wurde im Jahre 1973 ausgearbeitet. Aus dem bei den Akten liegenden Protokoll einer Besprechung des Planes vom 9. Oktober 1974 im Planungsamt Liestal ergibt sich, dass der frühere Kantonsförster damit einverstanden war, dass die Treppenhaussiedlung einen Waldabstand von 20 Metern einhalten müsse, wobei als Waldgrenze offenbar die bergseitige Begrenzung der Hofstettenstrasse sowie die Grenze der Parzelle Nr. 1252 angenommen wurde. Es ergibt sich hieraus, dass der im Jahre 1974 zuständige Kantonsförster eine Haltung eingenommen hat, die für den Genehmigungsentscheid des Regierungsrates mitbestimmend war. Da derselbe Regierungsrat auch zuständig für entsprechende Waldfeststellungs- und Rodungsverfügungen war, fragt es sich, ob sein Entscheid im Sinne der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei den Grundeigentümern Vertrauensschutz bewirken konnte, allenfalls auch nur in dem Sinne, dass aus der Plangenehmigung im Jahre 1976 ein Anspruch auf eine Rodungsbewilligung hergeleitet werden konnte.
Entgegen der Auffassung der Bürgergemeinde trifft dies nicht zu. Abgesehen davon, dass am 1. Januar 1980 das eidgenössische Raumplanungsgesetz in Kraft trat, das zu einer Überprüfung der bestehenden Nutzungspläne Anlass geben musste (Art. 35 RPG), ist die seit der Genehmigung des Quartierplanes bis zum Waldfestsetzungsbeschluss verstrichene Frist von über 14 Jahren derart lang, dass sich die Grundeigentümer, welche nach der Plangenehmigung keine Anstalten zur baulichen Verwirklichung der Treppenhaussiedlung getroffen haben, nicht mit Erfolg auf die Beständigkeit dieses Sondernutzungsplanes berufen können. Die detaillierte Natur dieses Planes, die einem baupolizeilichen Vorentscheid nahe kommt, spricht entgegen der Auffassung der Bürgergemeinde gegen die Annahme einer so langen Geltungsdauer. Üblicherweise fällt eine Baubewilligung dahin, wenn nicht innert eines Jahres mit den Bauarbeiten begonnen wird (§ 132 des basellandschaftlichen Baugesetzes vom 15. Juni 1967). Auch Vorentscheide sind zeitlich nur begrenzt gültig (ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Auflage, N 10 zu § 152, S. 383; siehe etwa § 22 der baselstädtischen Bauverordnung vom 27. Januar 1976, wonach ein Vorentscheid die Behörden nicht mehr bindet, wenn innert eines Jahres seit seiner Erteilung kein definitives Baubegehren eingereicht wird). Für Sondernutzungspläne im Sinne von Quartierplänen, welche die Art und Lage der Bauten detailliert festlegen, ist ein längerer Bestand dann gerechtfertigt, wenn gestützt darauf gebaut worden ist (so ausdrücklich ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., N 3 zu § 120). Wird jedoch nicht gebaut und dient der Plan vielmehr - wie dies im vorliegenden Falle für die Parzelle Nr. 1252 zutrifft - als Grundlage eines wiederholten Verkaufes, so können sich die Eigentümer jedenfalls nach einem Zeitablauf von über 10 Jahren nicht mehr auf die Beständigkeit dieser speziellen Planung berufen. Das Raumplanungsgesetz verlangt in der Regel alle 10 Jahre eine gesamthafte Überprüfung der Richtpläne. Aus dieser Überprüfung können Anpassungen der Nutzungspläne im Sinne von Art. 21 RPG hervorgehen. Im vorliegenden Falle mussten die Eigentümer umso mehr mit einer Änderung der Nutzungsplanung rechnen, als der im Jahre 1973 ausgearbeitete Plan einer Treppenhaussiedlung wohl kaum als ein den Anforderungen der Raumplanungsgesetzgebung genügender Plan bezeichnet werden kann. Unter diesen Umständen ginge aber auch das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des geltenden Rechts dem Vertrauen in einen in den Jahren 1973-1976 ausgearbeiteten speziellen Nutzungsplan für eine Treppenhaussiedlung vor, welche in der Folge von den Eigentümern nicht verwirklicht wurde. Die Berufung auf Treu und Glauben vermag daher nicht zu helfen.
Das Bundesgericht hält im übrigen auch in seiner neueren Rechtsprechung am dynamischen Waldbegriff fest (Entscheid des Bundesgerichts vom 28. September 1988 i.S. T. c. D., E. 3bb mit Verweisungen, publ. in ZBl 91/1990 S. 269 ff.). Auch junger Waldwuchs, der in offenes Land vordringt, ist forstrechtlich als Wald geschützt, wenn er älter als 10 bis 15 Jahre ist. Diese Zeitspanne lässt erkennen, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht auf einen im Jahre 1973 ausgearbeiteten Quartierplan berufen können, dessen Verwirklichung sie nicht in Angriff genommen haben. Es ergibt sich hieraus, dass von einer Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben auch aus forstrechtlichen Gründen nicht die Rede sein kann. | de | Art. 4 Cost.; principio della buona fede; applicazione nel caso di una decisione con cui è accertata la natura boschiva di particelle considerate come non boscate in un piano particolareggiato adottato anteriormente. 1. Il principio della buona fede si applica alle informazioni inesatte fornite dall'autorità (conferma della giurisprudenza). Esso va rispettato anche quando si tratti di decidere su attribuzioni effettuate nel quadro di un piano di utilizzazione (consid. 3c).
2. Il principio della buona fede non è violato dall'accertamento della natura boschiva di particelle considerate come non boscate, dal 1973 al 1976, nel corso dell'elaborazione di un piano particolareggiato. Al riguardo va infatti tenuto conto della modifica della legislazione risultante dall'entrata in vigore della legge federale sulla pianificazione del territorio, ai cui requisiti non soddisfa il piano particolareggiato in questione. Anche l'applicazione della nozione dinamica del bosco esclude, 10-15 anni più tardi, la possibilità d'invocare la protezione della buona fede. | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,625 | 116 Ib 190 | 116 Ib 190
Sachverhalt ab Seite 190
Die Staatsanwaltschaft Köln stellte am 22. Dezember 1988 ein Rechtshilfeersuchen, welches zusammen mit einem Beschlagnahmebeschluss des Amtsgerichts Köln vom 9. Dezember 1987 durch das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen am 10. Januar 1989 an die Bezirksanwaltschaft Zürich übermittelt wurde. Dieses Ersuchen betrifft ein gegen G. und andere Personen geführtes Ermittlungsverfahren wegen Betruges. Mit dem Ersuchen soll insbesondere abgeklärt werden, was mit Geldern von vermuteter deliktischer Herkunft geschah, die von einer in den untersuchten Sachverhalt verwickelten Stiftung auf die M. Anstalt übertragen worden waren.
Der Leitende Oberstaatsanwalt in Köln ersuchte die zuständige schweizerische Behörde, die im Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 9. Dezember 1987 aufgeführten, den untersuchten Sachverhalt betreffenden Unterlagen bei einer Bank in Zürich zu beschlagnahmen und herauszugeben; zudem sei ein früherer Angestellter dieser Bank als Zeuge richterlich einzuvernehmen.
Am 7. Juni 1989 entsprach die Bezirksanwaltschaft Zürich dem Ersuchen im wesentlichen.
Ein von der M. Anstalt hiergegen erhobener Rekurs wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 4. April 1990 im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Am 7. Mai 1990 erhob die M. Anstalt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Mit ihrem Hauptbegehren beantragt sie: Die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 4. April 1990 sei aufzuheben; die Rechtshilfe sei zu verweigern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. b) Mit ihrem Subeventualbegehren beantragt die Beschwerdeführerin, im Falle einer Teilnahme deutscher Behördenvertreter sei auch dem Beschuldigten G. und ihr selber bzw. ihrem Rechtsbeistand die Teilnahme an den Rechtshilfehandlungen zu bewilligen; die Verweigerung der Teilnahme verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör und den Grundsatz der Waffengleichheit. Dass auf den den Beschuldigten G. betreffenden Antrag nicht einzutreten ist, ist bereits ausgeführt worden. Was den genannten Antrag im übrigen anbelangt, hat die Vorinstanz ihn mit dem blossen Hinweis darauf abgewiesen, dass der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angerufene Grundsatz der Waffengleichheit fehl gehe und ihr im übrigen keinerlei Teilnahmerechte an Rechtshilfehandlungen für das von den deutschen Behörden geführte Strafverfahren zustünden.
Das Rechtshilfeverfahren ist ein Verwaltungsverfahren. Wer in einem solchen Verfahren durch eine Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, kann Parteirechte ausüben, d.h. er hat Anspruch auf rechtliches Gehör, auf Akteneinsicht sowie auf Teilnahme an Zeugeneinvernahmen (s. Art. 6, 18, 26 und 29 VwVG i.V.m. Art. 12 und 79 Abs. 3 IRSG; BGE 111 Ib 135). Dementsprechend muss daher auch einem Dritten bzw. Berechtigten im Sinne von Art. 79 Abs. 3 IRSG, wenn er durch eine Rechtshilfehandlung unmittelbar in seinen rechtlichen oder tatsächlichen Interessen betroffen ist, ein Recht auf Teilnahme zustehen, jedenfalls sofern die Bestimmungen des Rechtshilfevertrages und des zugehörigen Bundesgesetzes eine Teilnahme an der betreffenden Rechtshilfehandlung nicht ausdrücklich ausschliessen (BGE 111 Ib 135, vgl. auch nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 11. April 1989 i.S. D. S., M. K. und R. L.; HANS SCHULTZ, Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Bankverein-Heft Nr. 22, S. 30). Dies tun das EÜR und das IRSG für die hier in Frage stehenden Rechtshilfehandlungen nicht. Die Beschwerdeführerin, die durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und als Anspruchsberechtigte im Sinne von Art. 79 Abs. 3 IRSG zu erachten ist, hat daher ein Recht darauf, an den sie betreffenden Rechtshilfehandlungen teilzunehmen bzw. sich durch ihren Rechtsbeistand vertreten zu lassen. Wird ihr diese Teilnahme verweigert, so kommt dies einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gleich. Zu Recht beruft sie sich aber in diesem Zusammenhang nicht auch auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK, denn diese Bestimmung bezieht sich ausschliesslich auf das Strafverfahren und kann daher in einem Rechtshilfeverfahren, bei dem es sich - wie erwähnt - um ein Verwaltungsverfahren handelt, nicht zur Anwendung gelangen (BGE 111 Ib 134 E. 3b). | de | Internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Anspruch des Dritten auf Teilnahme an Rechtshilfehandlungen (Ausscheidung von Bankunterlagen, Zeugeneinvernahme), sofern er durch diese unmittelbar in seinen rechtlichen oder tatsächlichen Interessen betroffen ist (E. 5b). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,626 | 116 Ib 190 | 116 Ib 190
Sachverhalt ab Seite 190
Die Staatsanwaltschaft Köln stellte am 22. Dezember 1988 ein Rechtshilfeersuchen, welches zusammen mit einem Beschlagnahmebeschluss des Amtsgerichts Köln vom 9. Dezember 1987 durch das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen am 10. Januar 1989 an die Bezirksanwaltschaft Zürich übermittelt wurde. Dieses Ersuchen betrifft ein gegen G. und andere Personen geführtes Ermittlungsverfahren wegen Betruges. Mit dem Ersuchen soll insbesondere abgeklärt werden, was mit Geldern von vermuteter deliktischer Herkunft geschah, die von einer in den untersuchten Sachverhalt verwickelten Stiftung auf die M. Anstalt übertragen worden waren.
Der Leitende Oberstaatsanwalt in Köln ersuchte die zuständige schweizerische Behörde, die im Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 9. Dezember 1987 aufgeführten, den untersuchten Sachverhalt betreffenden Unterlagen bei einer Bank in Zürich zu beschlagnahmen und herauszugeben; zudem sei ein früherer Angestellter dieser Bank als Zeuge richterlich einzuvernehmen.
Am 7. Juni 1989 entsprach die Bezirksanwaltschaft Zürich dem Ersuchen im wesentlichen.
Ein von der M. Anstalt hiergegen erhobener Rekurs wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 4. April 1990 im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Am 7. Mai 1990 erhob die M. Anstalt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Mit ihrem Hauptbegehren beantragt sie: Die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 4. April 1990 sei aufzuheben; die Rechtshilfe sei zu verweigern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. b) Mit ihrem Subeventualbegehren beantragt die Beschwerdeführerin, im Falle einer Teilnahme deutscher Behördenvertreter sei auch dem Beschuldigten G. und ihr selber bzw. ihrem Rechtsbeistand die Teilnahme an den Rechtshilfehandlungen zu bewilligen; die Verweigerung der Teilnahme verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör und den Grundsatz der Waffengleichheit. Dass auf den den Beschuldigten G. betreffenden Antrag nicht einzutreten ist, ist bereits ausgeführt worden. Was den genannten Antrag im übrigen anbelangt, hat die Vorinstanz ihn mit dem blossen Hinweis darauf abgewiesen, dass der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angerufene Grundsatz der Waffengleichheit fehl gehe und ihr im übrigen keinerlei Teilnahmerechte an Rechtshilfehandlungen für das von den deutschen Behörden geführte Strafverfahren zustünden.
Das Rechtshilfeverfahren ist ein Verwaltungsverfahren. Wer in einem solchen Verfahren durch eine Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, kann Parteirechte ausüben, d.h. er hat Anspruch auf rechtliches Gehör, auf Akteneinsicht sowie auf Teilnahme an Zeugeneinvernahmen (s. Art. 6, 18, 26 und 29 VwVG i.V.m. Art. 12 und 79 Abs. 3 IRSG; BGE 111 Ib 135). Dementsprechend muss daher auch einem Dritten bzw. Berechtigten im Sinne von Art. 79 Abs. 3 IRSG, wenn er durch eine Rechtshilfehandlung unmittelbar in seinen rechtlichen oder tatsächlichen Interessen betroffen ist, ein Recht auf Teilnahme zustehen, jedenfalls sofern die Bestimmungen des Rechtshilfevertrages und des zugehörigen Bundesgesetzes eine Teilnahme an der betreffenden Rechtshilfehandlung nicht ausdrücklich ausschliessen (BGE 111 Ib 135, vgl. auch nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 11. April 1989 i.S. D. S., M. K. und R. L.; HANS SCHULTZ, Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Bankverein-Heft Nr. 22, S. 30). Dies tun das EÜR und das IRSG für die hier in Frage stehenden Rechtshilfehandlungen nicht. Die Beschwerdeführerin, die durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und als Anspruchsberechtigte im Sinne von Art. 79 Abs. 3 IRSG zu erachten ist, hat daher ein Recht darauf, an den sie betreffenden Rechtshilfehandlungen teilzunehmen bzw. sich durch ihren Rechtsbeistand vertreten zu lassen. Wird ihr diese Teilnahme verweigert, so kommt dies einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gleich. Zu Recht beruft sie sich aber in diesem Zusammenhang nicht auch auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK, denn diese Bestimmung bezieht sich ausschliesslich auf das Strafverfahren und kann daher in einem Rechtshilfeverfahren, bei dem es sich - wie erwähnt - um ein Verwaltungsverfahren handelt, nicht zur Anwendung gelangen (BGE 111 Ib 134 E. 3b). | de | Entraide internationale en matière pénale. Le tiers a le droit de participer aux actes d'entraide (tri de documents bancaires, audition de témoins), dans la mesure où ces actes le touchent directement dans ses intérêts juridiques ou de fait (consid. 5b). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,627 | 116 Ib 190 | 116 Ib 190
Sachverhalt ab Seite 190
Die Staatsanwaltschaft Köln stellte am 22. Dezember 1988 ein Rechtshilfeersuchen, welches zusammen mit einem Beschlagnahmebeschluss des Amtsgerichts Köln vom 9. Dezember 1987 durch das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen am 10. Januar 1989 an die Bezirksanwaltschaft Zürich übermittelt wurde. Dieses Ersuchen betrifft ein gegen G. und andere Personen geführtes Ermittlungsverfahren wegen Betruges. Mit dem Ersuchen soll insbesondere abgeklärt werden, was mit Geldern von vermuteter deliktischer Herkunft geschah, die von einer in den untersuchten Sachverhalt verwickelten Stiftung auf die M. Anstalt übertragen worden waren.
Der Leitende Oberstaatsanwalt in Köln ersuchte die zuständige schweizerische Behörde, die im Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 9. Dezember 1987 aufgeführten, den untersuchten Sachverhalt betreffenden Unterlagen bei einer Bank in Zürich zu beschlagnahmen und herauszugeben; zudem sei ein früherer Angestellter dieser Bank als Zeuge richterlich einzuvernehmen.
Am 7. Juni 1989 entsprach die Bezirksanwaltschaft Zürich dem Ersuchen im wesentlichen.
Ein von der M. Anstalt hiergegen erhobener Rekurs wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 4. April 1990 im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Am 7. Mai 1990 erhob die M. Anstalt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Mit ihrem Hauptbegehren beantragt sie: Die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 4. April 1990 sei aufzuheben; die Rechtshilfe sei zu verweigern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. b) Mit ihrem Subeventualbegehren beantragt die Beschwerdeführerin, im Falle einer Teilnahme deutscher Behördenvertreter sei auch dem Beschuldigten G. und ihr selber bzw. ihrem Rechtsbeistand die Teilnahme an den Rechtshilfehandlungen zu bewilligen; die Verweigerung der Teilnahme verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör und den Grundsatz der Waffengleichheit. Dass auf den den Beschuldigten G. betreffenden Antrag nicht einzutreten ist, ist bereits ausgeführt worden. Was den genannten Antrag im übrigen anbelangt, hat die Vorinstanz ihn mit dem blossen Hinweis darauf abgewiesen, dass der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angerufene Grundsatz der Waffengleichheit fehl gehe und ihr im übrigen keinerlei Teilnahmerechte an Rechtshilfehandlungen für das von den deutschen Behörden geführte Strafverfahren zustünden.
Das Rechtshilfeverfahren ist ein Verwaltungsverfahren. Wer in einem solchen Verfahren durch eine Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, kann Parteirechte ausüben, d.h. er hat Anspruch auf rechtliches Gehör, auf Akteneinsicht sowie auf Teilnahme an Zeugeneinvernahmen (s. Art. 6, 18, 26 und 29 VwVG i.V.m. Art. 12 und 79 Abs. 3 IRSG; BGE 111 Ib 135). Dementsprechend muss daher auch einem Dritten bzw. Berechtigten im Sinne von Art. 79 Abs. 3 IRSG, wenn er durch eine Rechtshilfehandlung unmittelbar in seinen rechtlichen oder tatsächlichen Interessen betroffen ist, ein Recht auf Teilnahme zustehen, jedenfalls sofern die Bestimmungen des Rechtshilfevertrages und des zugehörigen Bundesgesetzes eine Teilnahme an der betreffenden Rechtshilfehandlung nicht ausdrücklich ausschliessen (BGE 111 Ib 135, vgl. auch nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 11. April 1989 i.S. D. S., M. K. und R. L.; HANS SCHULTZ, Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Bankverein-Heft Nr. 22, S. 30). Dies tun das EÜR und das IRSG für die hier in Frage stehenden Rechtshilfehandlungen nicht. Die Beschwerdeführerin, die durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und als Anspruchsberechtigte im Sinne von Art. 79 Abs. 3 IRSG zu erachten ist, hat daher ein Recht darauf, an den sie betreffenden Rechtshilfehandlungen teilzunehmen bzw. sich durch ihren Rechtsbeistand vertreten zu lassen. Wird ihr diese Teilnahme verweigert, so kommt dies einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gleich. Zu Recht beruft sie sich aber in diesem Zusammenhang nicht auch auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK, denn diese Bestimmung bezieht sich ausschliesslich auf das Strafverfahren und kann daher in einem Rechtshilfeverfahren, bei dem es sich - wie erwähnt - um ein Verwaltungsverfahren handelt, nicht zur Anwendung gelangen (BGE 111 Ib 134 E. 3b). | de | Assistenza internazionale in materia penale. Il terzo ha diritto a partecipare agli atti di assistenza (selezione di documenti bancari, audizione di testimoni), nella misura in cui tali atti lo tocchino direttamente nei suoi interessi giuridici o fattuali (consid. 5b). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,628 | 116 Ib 193 | 116 Ib 193
Sachverhalt ab Seite 194
Verschiedene Kläger erheben gegenüber der Schweizerischen Eidgenossenschaft Ansprüche aus Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32). Zur Begründung machen sie geltend, die Bankenkommission sei zu spät gegen die X. AG eingeschritten und habe insbesondere nicht rechtzeitig etwas vorgekehrt, um die Interessen der Gläubiger zu schützen, als sie von der widerrechtlichen Tätigkeit der X. AG vernommen habe. Die Bankenkommission habe überhaupt von Anfang an wissen können, dass die X. AG bankähnliche Geschäfte tätige; dennoch habe sie in rechtswidriger Weise mit der Auflösung der X. AG gezögert.
Das Bundesgericht weist die Klage ab, weil das Verhalten der Eidgenössischen Bankenkommission (bzw. ihrer Organe) im Verfahren gegen die X. AG nicht rechtswidrig war, die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 3 VG somit nicht erfüllt sind.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Bund haftet für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt (Art. 3 Abs. 1 VG). Wird ein solcher Schaden durch ein Organ oder einen Angestellten einer mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betrauten und ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehenden Organisation (in Ausübung der mit diesen Aufgaben verbundenen Tätigkeit) zugefügt, haftet dem Dritten die Organisation; soweit diese die geschuldete Entschädigung nicht zu leisten vermag, haftet der Bund für den ungedeckten Betrag (Art. 19 Abs. 1 lit. a VG).
Das Bundesgericht vertrat in BGE 106 Ib 361 (unter Hinweis auf BGE 93 I 85 E. 1) die Auffassung, die Eidgenössische Bankenkommission sei eine Behörde des Bundes, die ausserhalb der eidgenössischen Gerichte und der Bundesverwaltung stehe, und nahm folglich eine Haftung nach Art. 19 VG an. Dies geschah allerdings in einem obiter dictum und war schliesslich nicht entscheidwesentlich. In den vorliegenden Verfahren stellt sich jedoch die Frage nach der Haftungsgrundlage direkt, weshalb vorerst die Stellung der Bankenkommission zu prüfen ist.
Art. 11 Ziff. 10 der Bundesratsverordnung vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (SR 172.010.15) führt die Eidgenössische Bankenkommission unter dem Finanzdepartement an; damit ist sie administrativ diesem Departement zugeordnet. Obwohl der Bankenkommission durch Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) die Aufsicht über das Bankenwesen und die Anlagefonds zur selbständigen Erledigung übertragen ist, wird sie dadurch nicht zu einer ausserhalb der Bundesverwaltung stehenden Organisation. Insbesondere fehlt ihr die finanzielle Autonomie, die für eine Haftung nach Art. 19 Abs. 1 lit. a VG vorhanden sein müsste. Der im vorliegenden Fall umstrittene Anspruch richtet sich deshalb gegen den Bund selber, und Art. 19 VG ist nicht anwendbar.
2. Die Bankenkommission beziehungsweise die Beamten ihres Sekretariates handelten gegenüber der X. AG in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit. Die Haftung des Bundes nach Verantwortlichkeitsgesetz setzt unter anderem voraus, dass ihr Tun oder Unterlassen widerrechtlich war (Art. 3 VG).
a) Widerrechtlich in diesem Sinne ist die Schadenszufügung dann, wenn die amtliche Tätigkeit des Beamten gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen. Ein solcher Verstoss kann unter Umständen in der Überschreitung oder im Missbrauch des dem Beamten durch Gesetz eingeräumten Ermessens liegen. Die Rechtsprechung hat auch die Verletzung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen als widerrechtlich bezeichnet (BGE 107 Ib 163 f. E. 3a, mit Hinweisen).
Die Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VG setzt die Verletzung eines von der Rechtsordnung geschützten Gutes, eines Rechtsgutes, voraus. Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut, seine Schädigung für sich allein somit nicht widerrechtlich. Vermögensschädigungen ohne Rechtsgutverletzung sind daher an und für sich nicht rechtswidrig; sie sind es nur, wenn sie auf ein Verhalten zurückgehen, das von der Rechtsordnung als solches, das heisst unabhängig von seiner Wirkung auf das Vermögen, verpönt wird (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl., S. 17 (Rz. 43) und S. 33 (Rz. 94, 95)). Vorausgesetzt wird, dass die verletzten Verhaltensnormen zum Schutz vor diesen Schädigungen dienen (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 35 (Rz. 101)).
b) Der Zweck des Bankengesetzes liegt unter anderem im Schutz der Bankgläubiger; dieser steht im Vordergrund (Botschaft des Bundesrates vom 13. Mai 1980; BBl 1970 I 1145; vgl. auch die Botschaft des Bundesrates vom 2. Februar 1934 betreffend den Entwurf eines Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen, BBl 1934 I 175; BGE 106 Ib 363, mit Hinweisen, unter anderem auf BGE 99 Ib 110 : "Das Bankengesetz bezweckt vorab den Schutz des Publikums, insbesondere der Gläubiger der Banken", bestätigt in BGE 108 Ib 418). Dieser Schutz, den das Bankengesetz zum Zweck hat, genügt - für sich allein genommen - nicht, um eine Haftung des Bundes für den als Gläubiger einer Bank erlittenen Vermögensschaden zu begründen. Für die Widerrechtlichkeit ist vielmehr vorausgesetzt, dass das von den Klägern beanstandete Verhalten der Organe der Bankenkommission gegen Vorschriften verstösst, die diesen Schutz konkretisieren. Zu berücksichtigen sind dabei einerseits das Verhalten der Bankenkommission als Aufsichtsorgan (unten lit. c), denn die Staatshaftung nach Verantwortlichkeitsgesetz kann zum vornherein nur für eine "amtliche Tätigkeit" Platz greifen, anderseits der Beurteilungs- und Ermessensspielraum, welcher der Bankenkommission in der Wahrnehmung ihrer Aufsichtspflicht nach Gesetz und Rechtsprechung zusteht (unten lit. d), denn widerrechtlich im Sinne von Art. 3 VG sind zum vornherein nur eigentliche Ermessensfehler (Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens).
c) Der Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankwesen und die Anlagefonds zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 BankG). Sie trifft die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften (Art. 23bis Abs. 1 BankG). Dafür stellt ihr das Gesetz ein umfangreiches Instrumentarium zur Verfügung, von dem im Hinblick auf die vorliegenden Klagen die folgenden Massnahmen relevant sind: Die Bankenkommission kann nach Art. 23bis Abs. 2 BankG von den Banken und den Revisionsstellen "alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt...". Erhält die Bankenkommission von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so erlässt sie die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Wenn die Forderungen der Gläubiger durch schwerwiegende Missstände als ernstlich gefährdet erscheinen, kann die Bankenkommission in eine Bank einen Sachverständigen abordnen (Art. 23quater Abs. 1 BankG). Der Bank, welche die Voraussetzungen der Bewilligung nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen Pflichten grob verletzt, entzieht die Bankenkommission die Bewilligung zur Gesellschaftstätigkeit (Art. 23quinquies Abs. 1 BankG).
d) Ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Bankenkommission gegen ein ihr unterstelltes Bankinstitut gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich frei überprüft. Indes gesteht es der Aufsichtsbehörde einen gewissen Beurteilungsspielraum bei der Prüfung des Einzelfalls zu (BGE 108 Ib 275 E. c, mit Hinweis).
Welche konkreten Massnahmen bei Bejahung der Pflicht für ein Einschreiten der Kommission im Einzelfall angezeigt sind, stellt eine Ermessensfrage dar. Ausser im Fall des Bewilligungsentzuges nach Art. 23quinquies BankG, wo dieser bei gegebenen Voraussetzungen zwingend zu erfolgen hat, kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde bei der Massnahmeauswahl ein weiter Spielraum des Ermessens zu (BGE 108 Ib 275 E. d, mit Hinweisen). Bei der Betätigung ihres Ermessens ist die Bankenkommission an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns gebunden. Es sind dies: das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Bei der Auswahl der Massnahme ist stets vom Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Gläubigerschutz, auszugehen (BGE 108 Ib 275 f. E. d).
Auch wo die Bankenkommission zu prüfen hat, ob eine Gesellschaft ohne ihre Bewilligung in dem ihrer Aufsicht unterstellten Bereich tätig ist, d.h. ob ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegen eine solche Gesellschaft geboten ist, steht ihr dieser Spielraum in der Beurteilung zu. Selbst wo eine nachträgliche Bewilligung verweigert werden muss, weil unter den gleichen Voraussetzungen einer Bank die Bewilligung nach Art. 23quinquies BankG zwingend zu entziehen wäre (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1986, N 2 zu Art. 23quinquies BankG), ist der Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Prüfung der Voraussetzungen und ein weitgehendes Ermessen beim Entscheid über den genauen Zeitpunkt eingeräumt (vgl. BGE 98 Ib 272 E. 4). Unter diesen Vorzeichen ist das von den Klägern gerügte Verhalten der Bankenkommission im Fall der X. AG auf seine Widerrechtlichkeit hin zu prüfen (unten E. 4).
3. Banken und diesen nach Art. 1 Abs. 2 BankG gleichgestellte Unternehmungen bedürfen zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der Bankenkommission (Art. 3 Abs. 1 BankG; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N 1 zu Art. 3-3ter BankG). Die X. AG hatte für ihre Tätigkeit keine Bewilligung eingeholt, war dem Bankengesetz also nicht formell unterstellt. Es fragt sich vorerst, ob und inwiefern dieser Umstand für die Aufsichtspflicht der Bankenkommission, Voraussetzung für die Haftung des Bundes, erheblich ist.
Es ist davon auszugehen, dass die Bankenkommission allgemein über die "Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, dass folglich die ihr übertragene "Aufsicht über das Bankwesen" nicht auf Banken und diesen gleichgestellte Unternehmungen beschränkt ist. Soweit ihre grundsätzliche Aufsichtspflicht reicht, hat die Bankenkommission die Befugnis und die Pflicht, die Mittel zur Durchsetzung der Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten einzusetzen. So übte die Bankenkommission im Fall der X. AG die Aufsicht dadurch aus, dass sie unter anderem deren Auflösung und Liquidation (in Anwendung von Art. 23quinquies BankG) verfügte.
Nicht für den Grundsatz der Aufsichtspflicht, wohl aber für deren Inhalt und Intensität macht es - im Hinblick auf die Staatshaftung nach Art. 3 VG - einen relevanten Unterschied, ob eine Unternehmung dem Bankengesetz unterstellt ist oder nicht. Die Aufsicht dient - entsprechend dem vordergründigen Gesetzeszweck - unter anderem vorab dem Schutz der Bankgläubiger. Sie betrifft daher in erster Linie die dem Gesetz unterstellten Unternehmungen. Im nicht unterstellten Bereich geht die Aufsicht weniger weit, schon deshalb, weil von den umfassenden Schutzvorschriften des Bankengesetzes nur einige Singulärbestimmungen auf nicht unterstellte Institute anwendbar sind. Da die Bankenkommission über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat, modifiziert und begrenzt der Anwendungsbereich des Bankengesetzes gleichzeitig die so umschriebene Aufsichtspflicht. Die X. AG trat nach aussen als ein dem Bankengesetz nicht unterstelltes Institut auf; sie unterlag demzufolge der für diesen Bereich geltenden beschränkten Aufsichtspflicht.
4. a) Nachdem die Bankenkommission von der Schweizerischen Bankiervereinigung im September 1983 erfahren hatte, Gerüchten zufolge scheine es, dass sich die X. AG öffentlich zur Annahme von Geldern empfehle, verlangte sie von der Gesellschaft am 3. November 1983 nähere Auskunft über ihre Tätigkeit. Die X. AG antwortete am 17. November 1983.
aa) Die Kläger halten dafür, anhand der von der Schweizerischen Bankiervereinigung zur Verfügung gestellten Unterlagen habe die Bankenkommission feststellen können, dass es wohl nicht um eine blosse Vermögensverwaltung separat verwalteter Kundengelder ging. Dies sei durch die von der X. AG überlassenen Rundschreiben (Bündelung verschiedener Einlagen, Anpreisung der Tätigkeit am deutschen Markt) und den Prospekt (Hinweis auf Gewinnbeteiligung und einmalige Anlagegebühr) bestätigt worden und habe aufgrund der Bilanzen, namentlich jener per 31. Dezember 1982, zur Gewissheit werden müssen...
bb) In ihrer Anzeige vom 12. September 1983 äusserte die Schweizerische Bankiervereinigug den Verdacht, die X. AG sei eine Gesellschaft, die bankähnlichen Geschäften nachgehe; von einer unseriösen Geschäftstätigkeit oder von Vermögensdelikten war darin nicht die Rede. Die Bankenkommission, die eine Untersuchung über die Unterstellungspflicht eröffnete, hatte somit zunächst keinen Anlass, die X. AG eines Delikts zu verdächtigen oder weitergehende Aufsichtsmassnahmen anzuordnen.
Aus den Unterlagen geht weiter hervor, dass die X. AG sich für die treuhänderische Vermögensverwaltung offerierte. So hatte der Kunde einen "Vermögensverwaltungsauftrag und Kontoeröffnungsvollmacht" beziehungsweise einen "Treuhandauftrag betreffend Konto Nr. ..." zu unterzeichnen. Auch der Prospekt deutete auf ein Treuhandverhältnis. Darin, dass die Bankenkommission aufgrund dieser Unterlagen noch nicht eingriff, ist kein rechtswidriges Verhalten zu sehen. Weil, wie die Bankenkommission ausführt, damals präzise und verbindliche Vorschriften für die Verbuchung treuhänderisch gehaltener Vermögenswerte fehlten, gaben auch die vorgelegten Bilanzen keinen Anlass zum Eingreifen.
Als unbehelflich erscheint der Einwand der Kläger, die Bankenkommission hätte, bis zum Beweis des Gegenteils, von einer Unterstellung der X. AG unter das Bankengesetz ausgehen müssen, denn dieses - zum Schutz der Gläubiger erlassene - Gesetz sei im Zweifel zugunsten der Gläubiger auszulegen. Mit Recht wendet die Beklagte dagegen ein, dass eine derartige gesetzliche Vermutung nicht besteht und dass sich die X. AG ausschliesslich für treuhänderische Anlagen empfohlen habe. Unter den konkreten Umständen bestand im damaligen Zeitpunkt auch kein zwingender Grund, den Bilanzen der beiden ersten Geschäftsjahre näher auf den Grund zu gehen. Auf jeden Fall ist im Verhalten der Bankenkommission bis zu diesem Zeitpunkt keine Rechtswidrigkeit zu erblicken.
b) Auf 5. April 1984 wurde Y., einziges Mitglied des Verwaltungsrates der X. AG, zu einer Besprechung in Bern eingeladen. Die dabei vorgelegte provisorische Bilanz 1983 gab Anlass zum Schreiben der Bankenkommission vom 14. Mai 1984, worin der X. AG Frist für den Nachweis treuhänderischer Tätigkeit angesetzt wurde.
Im Zuwarten der Bankenkommission und in der Ansetzung einer Frist zum Nachweis der behaupteten treuhänderischen Tätigkeit ist kein rechtswidriges Verhalten zu sehen. Mit diesem Vorgehen hat die Bankenkommission weder gegen eine ausdrückliche Vorschrift verstossen noch ihr Ermessen missbraucht oder überschritten. Es erscheint im Gegenteil als verhältnismässig, dass die Bankenkommission der X. AG vorerst Gelegenheit einräumte, innert einer bestimmten Frist zum geäusserten Verdacht Stellung zu nehmen.
Für das Vorgehen der Bankenkommission mag bestimmend gewesen sein, dass Y., die - wie auch die Kläger bestätigen - vertrauenserweckend wirkte, erklärte, die Gesellschaft verwalte Vermögen und sei treuhänderisch tätig. Auch äusserte Y., sie wolle nun einen Anwalt beiziehen, um künftig einwandfreie Fiduziarverträge abzuschliessen.
Nicht beanstanden lässt sich weiter die Fristverlängerung, welche die Bankenkommission dem nunmehr von der X. AG beigezogenen Anwalt gewährte.
c) Mit Schreiben vom 10. Juli 1984 bestätigte der Anwalt der X. AG dann allerdings, dass diese nicht als reine Vermögensverwaltungsgesellschaft angesehen werden könne, doch würden nun keine selbstschuldnerischen Depots mehr entgegengenommen und die bereits (selbstschuldnerisch) eingegangenen Beträge würden den einzelnen Kunden gutgeschrieben und getrennt treuhänderisch verwaltet. Für diese Entflechtung würden etwa sechs Monate benötigt. Das darin enthaltene Gesuch um Fristerstreckung wurde - gemäss Darstellung der Beklagten in der Klageantwort - von der Bankenkommission stillschweigend bewilligt. Nachdem während der in Aussicht gestellten Zeit keine Antwort eingegangen war, erkundigte sich die Bankenkommission am 28. März 1985 bei der X. AG nach dem Stand der Dinge und verlangte konkrete Auskünfte und Unterlagen.
aa) Die Kläger, die bereits das frühere Zuwarten - zu Unrecht - als rechtswidrig missbilligen, rügen, dass die Bankenkommission nichts vorgekehrt habe, damit die X. AG keine weiteren Gelder am Markt aufnahm; weder die Gesellschaft noch deren Reorganisation sei überwacht worden.
bb) Die Kläger übersehen, dass es auch zu diesem Zeitpunkt im Verfahren gegen die X. AG bloss um die Frage ging, ob diese bankähnliche Geschäfte pflege und dafür einer Bewilligung der Bankenkommission bedürfe. Sie verkennen zudem die Tragweite der Aufsichtspflicht und -möglichkeiten der Bankenkommission im nicht unterstellten Bereich, wenn sie unter den gegebenen Umständen eine weitergehende Überwachung der Gesellschaft oder deren Organisation verlangen. Für die Aufsichtsbehörde bestand kein Anlass, gestützt auf Art. 23quater BankG einen Sachverständigen als Beobachter einzusetzen. Davon abgesehen, dass diese Massnahme die förmliche Unterstellung unter das Bankengesetz voraussetzen dürfte, ist eine ernstliche Gefährdung der Gläubigerforderungen durch schwerwiegende Missstände vorausgesetzt; diese Voraussetzung war nicht erfüllt.
d) Der von der Bankenkommission am 28. März 1985 angeforderte Bericht wurde am 25. April 1985 erstattet. Am 17. Mai 1985 wurde die Untersuchung durchgeführt und am 20. Mai 1985 die Auflösung und Liquidation der X. AG verfügt.
Das Verfahren in den Monaten April/Mai 1985 wurde somit zügig geführt und lässt sich rechtlich auch sonst nicht beanstanden.
e) In der Gesamtbeurteilung lässt sich keine Widerrechtlichkeit im Verhalten der Bankenkommission feststellen: weder hat sie gegen ihre Aufsichtspflicht verstossen, noch hat sie das ihr eingeräumte Ermessen überschritten oder missbraucht, noch hat sie einen allgemeinen Rechtsgrundsatz verletzt.
Für diese rechtliche Würdigung fällt insbesondere in Betracht, dass die Bankenkommission vorerst abzuklären hatte, ob die X. AG willkürlich in dem ihrer Aufsicht unterstellten Bereich tätig war. Das schrittweise Vorgehen der Bankenkommission und die konkreten Massnahmen, einschliesslich des Zeitpunkts ihrer Anordnung, sind durch den der Bankenkommission als fachkundiger Behörde zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum im Rückblick ebenso gedeckt wie der Verzicht der Aufsichtsbehörde auf weitere Massnahmen. Es ist nämlich nicht ausser acht zu lassen, dass Gläubigerinteressen auch infolge eines allzu forschen Vorgehens Schaden nehmen könnten. Im übrigen hat die Bankenkommission, als sie den Zeitpunkt der Auflösung festgelegt hat, das ihr eingeräumte Ermessen weder überschritten noch missbraucht; aus dem von ihnen angerufenen Entscheid in BGE 98 Ib 269 ff. können die Kläger also ebenfalls nichts für sich ableiten. Dass die Bankenkommission, allenfalls aufgrund der Erfahrungen mit der X. AG, in späteren Fällen möglicherweise schneller und energischer reagierte, ändert daran nichts. | de | Ansprüche aus Verantwortlichkeit (Art. 3 Abs. 1 VG). 1. Stellung der Eidgenössischen Bankenkommission im Hinblick auf die Haftung nach Verantwortlichkeitsgesetz (E. 1a).
2. Begriff der Widerrechtlichkeit i.S. des Art. 3 Abs. 1 VG (E. 2a, 2b). Aufsichtsrechtliche Massnahmen, Beurteilungs- und Ermessensspielraum der Eidgenössischen Bankenkommission in der Unterstellungsfrage (E. 2c, 2d).
3. Aufsichtspflicht gegenüber Unternehmungen, die dem Bankengesetz nicht unterstellt sind (E. 3).
4. Prüfung der Rechtmässigkeit der im konkreten Fall angeordneten Massnahmen, insbesondere des schrittweisen Vorgehens der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,629 | 116 Ib 193 | 116 Ib 193
Sachverhalt ab Seite 194
Verschiedene Kläger erheben gegenüber der Schweizerischen Eidgenossenschaft Ansprüche aus Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32). Zur Begründung machen sie geltend, die Bankenkommission sei zu spät gegen die X. AG eingeschritten und habe insbesondere nicht rechtzeitig etwas vorgekehrt, um die Interessen der Gläubiger zu schützen, als sie von der widerrechtlichen Tätigkeit der X. AG vernommen habe. Die Bankenkommission habe überhaupt von Anfang an wissen können, dass die X. AG bankähnliche Geschäfte tätige; dennoch habe sie in rechtswidriger Weise mit der Auflösung der X. AG gezögert.
Das Bundesgericht weist die Klage ab, weil das Verhalten der Eidgenössischen Bankenkommission (bzw. ihrer Organe) im Verfahren gegen die X. AG nicht rechtswidrig war, die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 3 VG somit nicht erfüllt sind.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Bund haftet für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt (Art. 3 Abs. 1 VG). Wird ein solcher Schaden durch ein Organ oder einen Angestellten einer mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betrauten und ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehenden Organisation (in Ausübung der mit diesen Aufgaben verbundenen Tätigkeit) zugefügt, haftet dem Dritten die Organisation; soweit diese die geschuldete Entschädigung nicht zu leisten vermag, haftet der Bund für den ungedeckten Betrag (Art. 19 Abs. 1 lit. a VG).
Das Bundesgericht vertrat in BGE 106 Ib 361 (unter Hinweis auf BGE 93 I 85 E. 1) die Auffassung, die Eidgenössische Bankenkommission sei eine Behörde des Bundes, die ausserhalb der eidgenössischen Gerichte und der Bundesverwaltung stehe, und nahm folglich eine Haftung nach Art. 19 VG an. Dies geschah allerdings in einem obiter dictum und war schliesslich nicht entscheidwesentlich. In den vorliegenden Verfahren stellt sich jedoch die Frage nach der Haftungsgrundlage direkt, weshalb vorerst die Stellung der Bankenkommission zu prüfen ist.
Art. 11 Ziff. 10 der Bundesratsverordnung vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (SR 172.010.15) führt die Eidgenössische Bankenkommission unter dem Finanzdepartement an; damit ist sie administrativ diesem Departement zugeordnet. Obwohl der Bankenkommission durch Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) die Aufsicht über das Bankenwesen und die Anlagefonds zur selbständigen Erledigung übertragen ist, wird sie dadurch nicht zu einer ausserhalb der Bundesverwaltung stehenden Organisation. Insbesondere fehlt ihr die finanzielle Autonomie, die für eine Haftung nach Art. 19 Abs. 1 lit. a VG vorhanden sein müsste. Der im vorliegenden Fall umstrittene Anspruch richtet sich deshalb gegen den Bund selber, und Art. 19 VG ist nicht anwendbar.
2. Die Bankenkommission beziehungsweise die Beamten ihres Sekretariates handelten gegenüber der X. AG in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit. Die Haftung des Bundes nach Verantwortlichkeitsgesetz setzt unter anderem voraus, dass ihr Tun oder Unterlassen widerrechtlich war (Art. 3 VG).
a) Widerrechtlich in diesem Sinne ist die Schadenszufügung dann, wenn die amtliche Tätigkeit des Beamten gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen. Ein solcher Verstoss kann unter Umständen in der Überschreitung oder im Missbrauch des dem Beamten durch Gesetz eingeräumten Ermessens liegen. Die Rechtsprechung hat auch die Verletzung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen als widerrechtlich bezeichnet (BGE 107 Ib 163 f. E. 3a, mit Hinweisen).
Die Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VG setzt die Verletzung eines von der Rechtsordnung geschützten Gutes, eines Rechtsgutes, voraus. Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut, seine Schädigung für sich allein somit nicht widerrechtlich. Vermögensschädigungen ohne Rechtsgutverletzung sind daher an und für sich nicht rechtswidrig; sie sind es nur, wenn sie auf ein Verhalten zurückgehen, das von der Rechtsordnung als solches, das heisst unabhängig von seiner Wirkung auf das Vermögen, verpönt wird (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl., S. 17 (Rz. 43) und S. 33 (Rz. 94, 95)). Vorausgesetzt wird, dass die verletzten Verhaltensnormen zum Schutz vor diesen Schädigungen dienen (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 35 (Rz. 101)).
b) Der Zweck des Bankengesetzes liegt unter anderem im Schutz der Bankgläubiger; dieser steht im Vordergrund (Botschaft des Bundesrates vom 13. Mai 1980; BBl 1970 I 1145; vgl. auch die Botschaft des Bundesrates vom 2. Februar 1934 betreffend den Entwurf eines Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen, BBl 1934 I 175; BGE 106 Ib 363, mit Hinweisen, unter anderem auf BGE 99 Ib 110 : "Das Bankengesetz bezweckt vorab den Schutz des Publikums, insbesondere der Gläubiger der Banken", bestätigt in BGE 108 Ib 418). Dieser Schutz, den das Bankengesetz zum Zweck hat, genügt - für sich allein genommen - nicht, um eine Haftung des Bundes für den als Gläubiger einer Bank erlittenen Vermögensschaden zu begründen. Für die Widerrechtlichkeit ist vielmehr vorausgesetzt, dass das von den Klägern beanstandete Verhalten der Organe der Bankenkommission gegen Vorschriften verstösst, die diesen Schutz konkretisieren. Zu berücksichtigen sind dabei einerseits das Verhalten der Bankenkommission als Aufsichtsorgan (unten lit. c), denn die Staatshaftung nach Verantwortlichkeitsgesetz kann zum vornherein nur für eine "amtliche Tätigkeit" Platz greifen, anderseits der Beurteilungs- und Ermessensspielraum, welcher der Bankenkommission in der Wahrnehmung ihrer Aufsichtspflicht nach Gesetz und Rechtsprechung zusteht (unten lit. d), denn widerrechtlich im Sinne von Art. 3 VG sind zum vornherein nur eigentliche Ermessensfehler (Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens).
c) Der Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankwesen und die Anlagefonds zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 BankG). Sie trifft die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften (Art. 23bis Abs. 1 BankG). Dafür stellt ihr das Gesetz ein umfangreiches Instrumentarium zur Verfügung, von dem im Hinblick auf die vorliegenden Klagen die folgenden Massnahmen relevant sind: Die Bankenkommission kann nach Art. 23bis Abs. 2 BankG von den Banken und den Revisionsstellen "alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt...". Erhält die Bankenkommission von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so erlässt sie die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Wenn die Forderungen der Gläubiger durch schwerwiegende Missstände als ernstlich gefährdet erscheinen, kann die Bankenkommission in eine Bank einen Sachverständigen abordnen (Art. 23quater Abs. 1 BankG). Der Bank, welche die Voraussetzungen der Bewilligung nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen Pflichten grob verletzt, entzieht die Bankenkommission die Bewilligung zur Gesellschaftstätigkeit (Art. 23quinquies Abs. 1 BankG).
d) Ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Bankenkommission gegen ein ihr unterstelltes Bankinstitut gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich frei überprüft. Indes gesteht es der Aufsichtsbehörde einen gewissen Beurteilungsspielraum bei der Prüfung des Einzelfalls zu (BGE 108 Ib 275 E. c, mit Hinweis).
Welche konkreten Massnahmen bei Bejahung der Pflicht für ein Einschreiten der Kommission im Einzelfall angezeigt sind, stellt eine Ermessensfrage dar. Ausser im Fall des Bewilligungsentzuges nach Art. 23quinquies BankG, wo dieser bei gegebenen Voraussetzungen zwingend zu erfolgen hat, kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde bei der Massnahmeauswahl ein weiter Spielraum des Ermessens zu (BGE 108 Ib 275 E. d, mit Hinweisen). Bei der Betätigung ihres Ermessens ist die Bankenkommission an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns gebunden. Es sind dies: das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Bei der Auswahl der Massnahme ist stets vom Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Gläubigerschutz, auszugehen (BGE 108 Ib 275 f. E. d).
Auch wo die Bankenkommission zu prüfen hat, ob eine Gesellschaft ohne ihre Bewilligung in dem ihrer Aufsicht unterstellten Bereich tätig ist, d.h. ob ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegen eine solche Gesellschaft geboten ist, steht ihr dieser Spielraum in der Beurteilung zu. Selbst wo eine nachträgliche Bewilligung verweigert werden muss, weil unter den gleichen Voraussetzungen einer Bank die Bewilligung nach Art. 23quinquies BankG zwingend zu entziehen wäre (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1986, N 2 zu Art. 23quinquies BankG), ist der Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Prüfung der Voraussetzungen und ein weitgehendes Ermessen beim Entscheid über den genauen Zeitpunkt eingeräumt (vgl. BGE 98 Ib 272 E. 4). Unter diesen Vorzeichen ist das von den Klägern gerügte Verhalten der Bankenkommission im Fall der X. AG auf seine Widerrechtlichkeit hin zu prüfen (unten E. 4).
3. Banken und diesen nach Art. 1 Abs. 2 BankG gleichgestellte Unternehmungen bedürfen zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der Bankenkommission (Art. 3 Abs. 1 BankG; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N 1 zu Art. 3-3ter BankG). Die X. AG hatte für ihre Tätigkeit keine Bewilligung eingeholt, war dem Bankengesetz also nicht formell unterstellt. Es fragt sich vorerst, ob und inwiefern dieser Umstand für die Aufsichtspflicht der Bankenkommission, Voraussetzung für die Haftung des Bundes, erheblich ist.
Es ist davon auszugehen, dass die Bankenkommission allgemein über die "Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, dass folglich die ihr übertragene "Aufsicht über das Bankwesen" nicht auf Banken und diesen gleichgestellte Unternehmungen beschränkt ist. Soweit ihre grundsätzliche Aufsichtspflicht reicht, hat die Bankenkommission die Befugnis und die Pflicht, die Mittel zur Durchsetzung der Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten einzusetzen. So übte die Bankenkommission im Fall der X. AG die Aufsicht dadurch aus, dass sie unter anderem deren Auflösung und Liquidation (in Anwendung von Art. 23quinquies BankG) verfügte.
Nicht für den Grundsatz der Aufsichtspflicht, wohl aber für deren Inhalt und Intensität macht es - im Hinblick auf die Staatshaftung nach Art. 3 VG - einen relevanten Unterschied, ob eine Unternehmung dem Bankengesetz unterstellt ist oder nicht. Die Aufsicht dient - entsprechend dem vordergründigen Gesetzeszweck - unter anderem vorab dem Schutz der Bankgläubiger. Sie betrifft daher in erster Linie die dem Gesetz unterstellten Unternehmungen. Im nicht unterstellten Bereich geht die Aufsicht weniger weit, schon deshalb, weil von den umfassenden Schutzvorschriften des Bankengesetzes nur einige Singulärbestimmungen auf nicht unterstellte Institute anwendbar sind. Da die Bankenkommission über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat, modifiziert und begrenzt der Anwendungsbereich des Bankengesetzes gleichzeitig die so umschriebene Aufsichtspflicht. Die X. AG trat nach aussen als ein dem Bankengesetz nicht unterstelltes Institut auf; sie unterlag demzufolge der für diesen Bereich geltenden beschränkten Aufsichtspflicht.
4. a) Nachdem die Bankenkommission von der Schweizerischen Bankiervereinigung im September 1983 erfahren hatte, Gerüchten zufolge scheine es, dass sich die X. AG öffentlich zur Annahme von Geldern empfehle, verlangte sie von der Gesellschaft am 3. November 1983 nähere Auskunft über ihre Tätigkeit. Die X. AG antwortete am 17. November 1983.
aa) Die Kläger halten dafür, anhand der von der Schweizerischen Bankiervereinigung zur Verfügung gestellten Unterlagen habe die Bankenkommission feststellen können, dass es wohl nicht um eine blosse Vermögensverwaltung separat verwalteter Kundengelder ging. Dies sei durch die von der X. AG überlassenen Rundschreiben (Bündelung verschiedener Einlagen, Anpreisung der Tätigkeit am deutschen Markt) und den Prospekt (Hinweis auf Gewinnbeteiligung und einmalige Anlagegebühr) bestätigt worden und habe aufgrund der Bilanzen, namentlich jener per 31. Dezember 1982, zur Gewissheit werden müssen...
bb) In ihrer Anzeige vom 12. September 1983 äusserte die Schweizerische Bankiervereinigug den Verdacht, die X. AG sei eine Gesellschaft, die bankähnlichen Geschäften nachgehe; von einer unseriösen Geschäftstätigkeit oder von Vermögensdelikten war darin nicht die Rede. Die Bankenkommission, die eine Untersuchung über die Unterstellungspflicht eröffnete, hatte somit zunächst keinen Anlass, die X. AG eines Delikts zu verdächtigen oder weitergehende Aufsichtsmassnahmen anzuordnen.
Aus den Unterlagen geht weiter hervor, dass die X. AG sich für die treuhänderische Vermögensverwaltung offerierte. So hatte der Kunde einen "Vermögensverwaltungsauftrag und Kontoeröffnungsvollmacht" beziehungsweise einen "Treuhandauftrag betreffend Konto Nr. ..." zu unterzeichnen. Auch der Prospekt deutete auf ein Treuhandverhältnis. Darin, dass die Bankenkommission aufgrund dieser Unterlagen noch nicht eingriff, ist kein rechtswidriges Verhalten zu sehen. Weil, wie die Bankenkommission ausführt, damals präzise und verbindliche Vorschriften für die Verbuchung treuhänderisch gehaltener Vermögenswerte fehlten, gaben auch die vorgelegten Bilanzen keinen Anlass zum Eingreifen.
Als unbehelflich erscheint der Einwand der Kläger, die Bankenkommission hätte, bis zum Beweis des Gegenteils, von einer Unterstellung der X. AG unter das Bankengesetz ausgehen müssen, denn dieses - zum Schutz der Gläubiger erlassene - Gesetz sei im Zweifel zugunsten der Gläubiger auszulegen. Mit Recht wendet die Beklagte dagegen ein, dass eine derartige gesetzliche Vermutung nicht besteht und dass sich die X. AG ausschliesslich für treuhänderische Anlagen empfohlen habe. Unter den konkreten Umständen bestand im damaligen Zeitpunkt auch kein zwingender Grund, den Bilanzen der beiden ersten Geschäftsjahre näher auf den Grund zu gehen. Auf jeden Fall ist im Verhalten der Bankenkommission bis zu diesem Zeitpunkt keine Rechtswidrigkeit zu erblicken.
b) Auf 5. April 1984 wurde Y., einziges Mitglied des Verwaltungsrates der X. AG, zu einer Besprechung in Bern eingeladen. Die dabei vorgelegte provisorische Bilanz 1983 gab Anlass zum Schreiben der Bankenkommission vom 14. Mai 1984, worin der X. AG Frist für den Nachweis treuhänderischer Tätigkeit angesetzt wurde.
Im Zuwarten der Bankenkommission und in der Ansetzung einer Frist zum Nachweis der behaupteten treuhänderischen Tätigkeit ist kein rechtswidriges Verhalten zu sehen. Mit diesem Vorgehen hat die Bankenkommission weder gegen eine ausdrückliche Vorschrift verstossen noch ihr Ermessen missbraucht oder überschritten. Es erscheint im Gegenteil als verhältnismässig, dass die Bankenkommission der X. AG vorerst Gelegenheit einräumte, innert einer bestimmten Frist zum geäusserten Verdacht Stellung zu nehmen.
Für das Vorgehen der Bankenkommission mag bestimmend gewesen sein, dass Y., die - wie auch die Kläger bestätigen - vertrauenserweckend wirkte, erklärte, die Gesellschaft verwalte Vermögen und sei treuhänderisch tätig. Auch äusserte Y., sie wolle nun einen Anwalt beiziehen, um künftig einwandfreie Fiduziarverträge abzuschliessen.
Nicht beanstanden lässt sich weiter die Fristverlängerung, welche die Bankenkommission dem nunmehr von der X. AG beigezogenen Anwalt gewährte.
c) Mit Schreiben vom 10. Juli 1984 bestätigte der Anwalt der X. AG dann allerdings, dass diese nicht als reine Vermögensverwaltungsgesellschaft angesehen werden könne, doch würden nun keine selbstschuldnerischen Depots mehr entgegengenommen und die bereits (selbstschuldnerisch) eingegangenen Beträge würden den einzelnen Kunden gutgeschrieben und getrennt treuhänderisch verwaltet. Für diese Entflechtung würden etwa sechs Monate benötigt. Das darin enthaltene Gesuch um Fristerstreckung wurde - gemäss Darstellung der Beklagten in der Klageantwort - von der Bankenkommission stillschweigend bewilligt. Nachdem während der in Aussicht gestellten Zeit keine Antwort eingegangen war, erkundigte sich die Bankenkommission am 28. März 1985 bei der X. AG nach dem Stand der Dinge und verlangte konkrete Auskünfte und Unterlagen.
aa) Die Kläger, die bereits das frühere Zuwarten - zu Unrecht - als rechtswidrig missbilligen, rügen, dass die Bankenkommission nichts vorgekehrt habe, damit die X. AG keine weiteren Gelder am Markt aufnahm; weder die Gesellschaft noch deren Reorganisation sei überwacht worden.
bb) Die Kläger übersehen, dass es auch zu diesem Zeitpunkt im Verfahren gegen die X. AG bloss um die Frage ging, ob diese bankähnliche Geschäfte pflege und dafür einer Bewilligung der Bankenkommission bedürfe. Sie verkennen zudem die Tragweite der Aufsichtspflicht und -möglichkeiten der Bankenkommission im nicht unterstellten Bereich, wenn sie unter den gegebenen Umständen eine weitergehende Überwachung der Gesellschaft oder deren Organisation verlangen. Für die Aufsichtsbehörde bestand kein Anlass, gestützt auf Art. 23quater BankG einen Sachverständigen als Beobachter einzusetzen. Davon abgesehen, dass diese Massnahme die förmliche Unterstellung unter das Bankengesetz voraussetzen dürfte, ist eine ernstliche Gefährdung der Gläubigerforderungen durch schwerwiegende Missstände vorausgesetzt; diese Voraussetzung war nicht erfüllt.
d) Der von der Bankenkommission am 28. März 1985 angeforderte Bericht wurde am 25. April 1985 erstattet. Am 17. Mai 1985 wurde die Untersuchung durchgeführt und am 20. Mai 1985 die Auflösung und Liquidation der X. AG verfügt.
Das Verfahren in den Monaten April/Mai 1985 wurde somit zügig geführt und lässt sich rechtlich auch sonst nicht beanstanden.
e) In der Gesamtbeurteilung lässt sich keine Widerrechtlichkeit im Verhalten der Bankenkommission feststellen: weder hat sie gegen ihre Aufsichtspflicht verstossen, noch hat sie das ihr eingeräumte Ermessen überschritten oder missbraucht, noch hat sie einen allgemeinen Rechtsgrundsatz verletzt.
Für diese rechtliche Würdigung fällt insbesondere in Betracht, dass die Bankenkommission vorerst abzuklären hatte, ob die X. AG willkürlich in dem ihrer Aufsicht unterstellten Bereich tätig war. Das schrittweise Vorgehen der Bankenkommission und die konkreten Massnahmen, einschliesslich des Zeitpunkts ihrer Anordnung, sind durch den der Bankenkommission als fachkundiger Behörde zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum im Rückblick ebenso gedeckt wie der Verzicht der Aufsichtsbehörde auf weitere Massnahmen. Es ist nämlich nicht ausser acht zu lassen, dass Gläubigerinteressen auch infolge eines allzu forschen Vorgehens Schaden nehmen könnten. Im übrigen hat die Bankenkommission, als sie den Zeitpunkt der Auflösung festgelegt hat, das ihr eingeräumte Ermessen weder überschritten noch missbraucht; aus dem von ihnen angerufenen Entscheid in BGE 98 Ib 269 ff. können die Kläger also ebenfalls nichts für sich ableiten. Dass die Bankenkommission, allenfalls aufgrund der Erfahrungen mit der X. AG, in späteren Fällen möglicherweise schneller und energischer reagierte, ändert daran nichts. | de | Prétentions tirées de la responsabilité de la Confédération (art. 3 al. 1 LRCF). 1. Position de la Commission fédérale des banques sous l'angle de la loi sur la responsabilité de la Confédération (consid. 1a).
2. Notion d'illicéité au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF (consid. 2a, 2b). Mesures de surveillance disponibles, pouvoir et liberté d'appréciation de la Commission fédérale des banques sur la question de l'assujettissement d'une entreprise à la loi sur les banques ou sur les fonds de placement (consid. 2c, 2d).
3. Devoir de surveillance sur des entreprises qui ne sont pas assujetties à la loi fédérale sur les banques (consid. 3).
4. Examen de la légalité des mesures ordonnées dans le cas d'espèce, en particulier de l'intervention progressive de la Commission fédérale des banques (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,630 | 116 Ib 193 | 116 Ib 193
Sachverhalt ab Seite 194
Verschiedene Kläger erheben gegenüber der Schweizerischen Eidgenossenschaft Ansprüche aus Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32). Zur Begründung machen sie geltend, die Bankenkommission sei zu spät gegen die X. AG eingeschritten und habe insbesondere nicht rechtzeitig etwas vorgekehrt, um die Interessen der Gläubiger zu schützen, als sie von der widerrechtlichen Tätigkeit der X. AG vernommen habe. Die Bankenkommission habe überhaupt von Anfang an wissen können, dass die X. AG bankähnliche Geschäfte tätige; dennoch habe sie in rechtswidriger Weise mit der Auflösung der X. AG gezögert.
Das Bundesgericht weist die Klage ab, weil das Verhalten der Eidgenössischen Bankenkommission (bzw. ihrer Organe) im Verfahren gegen die X. AG nicht rechtswidrig war, die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 3 VG somit nicht erfüllt sind.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Bund haftet für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt (Art. 3 Abs. 1 VG). Wird ein solcher Schaden durch ein Organ oder einen Angestellten einer mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betrauten und ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehenden Organisation (in Ausübung der mit diesen Aufgaben verbundenen Tätigkeit) zugefügt, haftet dem Dritten die Organisation; soweit diese die geschuldete Entschädigung nicht zu leisten vermag, haftet der Bund für den ungedeckten Betrag (Art. 19 Abs. 1 lit. a VG).
Das Bundesgericht vertrat in BGE 106 Ib 361 (unter Hinweis auf BGE 93 I 85 E. 1) die Auffassung, die Eidgenössische Bankenkommission sei eine Behörde des Bundes, die ausserhalb der eidgenössischen Gerichte und der Bundesverwaltung stehe, und nahm folglich eine Haftung nach Art. 19 VG an. Dies geschah allerdings in einem obiter dictum und war schliesslich nicht entscheidwesentlich. In den vorliegenden Verfahren stellt sich jedoch die Frage nach der Haftungsgrundlage direkt, weshalb vorerst die Stellung der Bankenkommission zu prüfen ist.
Art. 11 Ziff. 10 der Bundesratsverordnung vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (SR 172.010.15) führt die Eidgenössische Bankenkommission unter dem Finanzdepartement an; damit ist sie administrativ diesem Departement zugeordnet. Obwohl der Bankenkommission durch Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) die Aufsicht über das Bankenwesen und die Anlagefonds zur selbständigen Erledigung übertragen ist, wird sie dadurch nicht zu einer ausserhalb der Bundesverwaltung stehenden Organisation. Insbesondere fehlt ihr die finanzielle Autonomie, die für eine Haftung nach Art. 19 Abs. 1 lit. a VG vorhanden sein müsste. Der im vorliegenden Fall umstrittene Anspruch richtet sich deshalb gegen den Bund selber, und Art. 19 VG ist nicht anwendbar.
2. Die Bankenkommission beziehungsweise die Beamten ihres Sekretariates handelten gegenüber der X. AG in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit. Die Haftung des Bundes nach Verantwortlichkeitsgesetz setzt unter anderem voraus, dass ihr Tun oder Unterlassen widerrechtlich war (Art. 3 VG).
a) Widerrechtlich in diesem Sinne ist die Schadenszufügung dann, wenn die amtliche Tätigkeit des Beamten gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen. Ein solcher Verstoss kann unter Umständen in der Überschreitung oder im Missbrauch des dem Beamten durch Gesetz eingeräumten Ermessens liegen. Die Rechtsprechung hat auch die Verletzung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen als widerrechtlich bezeichnet (BGE 107 Ib 163 f. E. 3a, mit Hinweisen).
Die Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VG setzt die Verletzung eines von der Rechtsordnung geschützten Gutes, eines Rechtsgutes, voraus. Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut, seine Schädigung für sich allein somit nicht widerrechtlich. Vermögensschädigungen ohne Rechtsgutverletzung sind daher an und für sich nicht rechtswidrig; sie sind es nur, wenn sie auf ein Verhalten zurückgehen, das von der Rechtsordnung als solches, das heisst unabhängig von seiner Wirkung auf das Vermögen, verpönt wird (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl., S. 17 (Rz. 43) und S. 33 (Rz. 94, 95)). Vorausgesetzt wird, dass die verletzten Verhaltensnormen zum Schutz vor diesen Schädigungen dienen (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 35 (Rz. 101)).
b) Der Zweck des Bankengesetzes liegt unter anderem im Schutz der Bankgläubiger; dieser steht im Vordergrund (Botschaft des Bundesrates vom 13. Mai 1980; BBl 1970 I 1145; vgl. auch die Botschaft des Bundesrates vom 2. Februar 1934 betreffend den Entwurf eines Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen, BBl 1934 I 175; BGE 106 Ib 363, mit Hinweisen, unter anderem auf BGE 99 Ib 110 : "Das Bankengesetz bezweckt vorab den Schutz des Publikums, insbesondere der Gläubiger der Banken", bestätigt in BGE 108 Ib 418). Dieser Schutz, den das Bankengesetz zum Zweck hat, genügt - für sich allein genommen - nicht, um eine Haftung des Bundes für den als Gläubiger einer Bank erlittenen Vermögensschaden zu begründen. Für die Widerrechtlichkeit ist vielmehr vorausgesetzt, dass das von den Klägern beanstandete Verhalten der Organe der Bankenkommission gegen Vorschriften verstösst, die diesen Schutz konkretisieren. Zu berücksichtigen sind dabei einerseits das Verhalten der Bankenkommission als Aufsichtsorgan (unten lit. c), denn die Staatshaftung nach Verantwortlichkeitsgesetz kann zum vornherein nur für eine "amtliche Tätigkeit" Platz greifen, anderseits der Beurteilungs- und Ermessensspielraum, welcher der Bankenkommission in der Wahrnehmung ihrer Aufsichtspflicht nach Gesetz und Rechtsprechung zusteht (unten lit. d), denn widerrechtlich im Sinne von Art. 3 VG sind zum vornherein nur eigentliche Ermessensfehler (Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens).
c) Der Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankwesen und die Anlagefonds zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 BankG). Sie trifft die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften (Art. 23bis Abs. 1 BankG). Dafür stellt ihr das Gesetz ein umfangreiches Instrumentarium zur Verfügung, von dem im Hinblick auf die vorliegenden Klagen die folgenden Massnahmen relevant sind: Die Bankenkommission kann nach Art. 23bis Abs. 2 BankG von den Banken und den Revisionsstellen "alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt...". Erhält die Bankenkommission von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so erlässt sie die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Wenn die Forderungen der Gläubiger durch schwerwiegende Missstände als ernstlich gefährdet erscheinen, kann die Bankenkommission in eine Bank einen Sachverständigen abordnen (Art. 23quater Abs. 1 BankG). Der Bank, welche die Voraussetzungen der Bewilligung nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen Pflichten grob verletzt, entzieht die Bankenkommission die Bewilligung zur Gesellschaftstätigkeit (Art. 23quinquies Abs. 1 BankG).
d) Ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Bankenkommission gegen ein ihr unterstelltes Bankinstitut gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich frei überprüft. Indes gesteht es der Aufsichtsbehörde einen gewissen Beurteilungsspielraum bei der Prüfung des Einzelfalls zu (BGE 108 Ib 275 E. c, mit Hinweis).
Welche konkreten Massnahmen bei Bejahung der Pflicht für ein Einschreiten der Kommission im Einzelfall angezeigt sind, stellt eine Ermessensfrage dar. Ausser im Fall des Bewilligungsentzuges nach Art. 23quinquies BankG, wo dieser bei gegebenen Voraussetzungen zwingend zu erfolgen hat, kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde bei der Massnahmeauswahl ein weiter Spielraum des Ermessens zu (BGE 108 Ib 275 E. d, mit Hinweisen). Bei der Betätigung ihres Ermessens ist die Bankenkommission an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns gebunden. Es sind dies: das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Bei der Auswahl der Massnahme ist stets vom Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Gläubigerschutz, auszugehen (BGE 108 Ib 275 f. E. d).
Auch wo die Bankenkommission zu prüfen hat, ob eine Gesellschaft ohne ihre Bewilligung in dem ihrer Aufsicht unterstellten Bereich tätig ist, d.h. ob ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegen eine solche Gesellschaft geboten ist, steht ihr dieser Spielraum in der Beurteilung zu. Selbst wo eine nachträgliche Bewilligung verweigert werden muss, weil unter den gleichen Voraussetzungen einer Bank die Bewilligung nach Art. 23quinquies BankG zwingend zu entziehen wäre (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1986, N 2 zu Art. 23quinquies BankG), ist der Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Prüfung der Voraussetzungen und ein weitgehendes Ermessen beim Entscheid über den genauen Zeitpunkt eingeräumt (vgl. BGE 98 Ib 272 E. 4). Unter diesen Vorzeichen ist das von den Klägern gerügte Verhalten der Bankenkommission im Fall der X. AG auf seine Widerrechtlichkeit hin zu prüfen (unten E. 4).
3. Banken und diesen nach Art. 1 Abs. 2 BankG gleichgestellte Unternehmungen bedürfen zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der Bankenkommission (Art. 3 Abs. 1 BankG; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N 1 zu Art. 3-3ter BankG). Die X. AG hatte für ihre Tätigkeit keine Bewilligung eingeholt, war dem Bankengesetz also nicht formell unterstellt. Es fragt sich vorerst, ob und inwiefern dieser Umstand für die Aufsichtspflicht der Bankenkommission, Voraussetzung für die Haftung des Bundes, erheblich ist.
Es ist davon auszugehen, dass die Bankenkommission allgemein über die "Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, dass folglich die ihr übertragene "Aufsicht über das Bankwesen" nicht auf Banken und diesen gleichgestellte Unternehmungen beschränkt ist. Soweit ihre grundsätzliche Aufsichtspflicht reicht, hat die Bankenkommission die Befugnis und die Pflicht, die Mittel zur Durchsetzung der Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten einzusetzen. So übte die Bankenkommission im Fall der X. AG die Aufsicht dadurch aus, dass sie unter anderem deren Auflösung und Liquidation (in Anwendung von Art. 23quinquies BankG) verfügte.
Nicht für den Grundsatz der Aufsichtspflicht, wohl aber für deren Inhalt und Intensität macht es - im Hinblick auf die Staatshaftung nach Art. 3 VG - einen relevanten Unterschied, ob eine Unternehmung dem Bankengesetz unterstellt ist oder nicht. Die Aufsicht dient - entsprechend dem vordergründigen Gesetzeszweck - unter anderem vorab dem Schutz der Bankgläubiger. Sie betrifft daher in erster Linie die dem Gesetz unterstellten Unternehmungen. Im nicht unterstellten Bereich geht die Aufsicht weniger weit, schon deshalb, weil von den umfassenden Schutzvorschriften des Bankengesetzes nur einige Singulärbestimmungen auf nicht unterstellte Institute anwendbar sind. Da die Bankenkommission über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat, modifiziert und begrenzt der Anwendungsbereich des Bankengesetzes gleichzeitig die so umschriebene Aufsichtspflicht. Die X. AG trat nach aussen als ein dem Bankengesetz nicht unterstelltes Institut auf; sie unterlag demzufolge der für diesen Bereich geltenden beschränkten Aufsichtspflicht.
4. a) Nachdem die Bankenkommission von der Schweizerischen Bankiervereinigung im September 1983 erfahren hatte, Gerüchten zufolge scheine es, dass sich die X. AG öffentlich zur Annahme von Geldern empfehle, verlangte sie von der Gesellschaft am 3. November 1983 nähere Auskunft über ihre Tätigkeit. Die X. AG antwortete am 17. November 1983.
aa) Die Kläger halten dafür, anhand der von der Schweizerischen Bankiervereinigung zur Verfügung gestellten Unterlagen habe die Bankenkommission feststellen können, dass es wohl nicht um eine blosse Vermögensverwaltung separat verwalteter Kundengelder ging. Dies sei durch die von der X. AG überlassenen Rundschreiben (Bündelung verschiedener Einlagen, Anpreisung der Tätigkeit am deutschen Markt) und den Prospekt (Hinweis auf Gewinnbeteiligung und einmalige Anlagegebühr) bestätigt worden und habe aufgrund der Bilanzen, namentlich jener per 31. Dezember 1982, zur Gewissheit werden müssen...
bb) In ihrer Anzeige vom 12. September 1983 äusserte die Schweizerische Bankiervereinigug den Verdacht, die X. AG sei eine Gesellschaft, die bankähnlichen Geschäften nachgehe; von einer unseriösen Geschäftstätigkeit oder von Vermögensdelikten war darin nicht die Rede. Die Bankenkommission, die eine Untersuchung über die Unterstellungspflicht eröffnete, hatte somit zunächst keinen Anlass, die X. AG eines Delikts zu verdächtigen oder weitergehende Aufsichtsmassnahmen anzuordnen.
Aus den Unterlagen geht weiter hervor, dass die X. AG sich für die treuhänderische Vermögensverwaltung offerierte. So hatte der Kunde einen "Vermögensverwaltungsauftrag und Kontoeröffnungsvollmacht" beziehungsweise einen "Treuhandauftrag betreffend Konto Nr. ..." zu unterzeichnen. Auch der Prospekt deutete auf ein Treuhandverhältnis. Darin, dass die Bankenkommission aufgrund dieser Unterlagen noch nicht eingriff, ist kein rechtswidriges Verhalten zu sehen. Weil, wie die Bankenkommission ausführt, damals präzise und verbindliche Vorschriften für die Verbuchung treuhänderisch gehaltener Vermögenswerte fehlten, gaben auch die vorgelegten Bilanzen keinen Anlass zum Eingreifen.
Als unbehelflich erscheint der Einwand der Kläger, die Bankenkommission hätte, bis zum Beweis des Gegenteils, von einer Unterstellung der X. AG unter das Bankengesetz ausgehen müssen, denn dieses - zum Schutz der Gläubiger erlassene - Gesetz sei im Zweifel zugunsten der Gläubiger auszulegen. Mit Recht wendet die Beklagte dagegen ein, dass eine derartige gesetzliche Vermutung nicht besteht und dass sich die X. AG ausschliesslich für treuhänderische Anlagen empfohlen habe. Unter den konkreten Umständen bestand im damaligen Zeitpunkt auch kein zwingender Grund, den Bilanzen der beiden ersten Geschäftsjahre näher auf den Grund zu gehen. Auf jeden Fall ist im Verhalten der Bankenkommission bis zu diesem Zeitpunkt keine Rechtswidrigkeit zu erblicken.
b) Auf 5. April 1984 wurde Y., einziges Mitglied des Verwaltungsrates der X. AG, zu einer Besprechung in Bern eingeladen. Die dabei vorgelegte provisorische Bilanz 1983 gab Anlass zum Schreiben der Bankenkommission vom 14. Mai 1984, worin der X. AG Frist für den Nachweis treuhänderischer Tätigkeit angesetzt wurde.
Im Zuwarten der Bankenkommission und in der Ansetzung einer Frist zum Nachweis der behaupteten treuhänderischen Tätigkeit ist kein rechtswidriges Verhalten zu sehen. Mit diesem Vorgehen hat die Bankenkommission weder gegen eine ausdrückliche Vorschrift verstossen noch ihr Ermessen missbraucht oder überschritten. Es erscheint im Gegenteil als verhältnismässig, dass die Bankenkommission der X. AG vorerst Gelegenheit einräumte, innert einer bestimmten Frist zum geäusserten Verdacht Stellung zu nehmen.
Für das Vorgehen der Bankenkommission mag bestimmend gewesen sein, dass Y., die - wie auch die Kläger bestätigen - vertrauenserweckend wirkte, erklärte, die Gesellschaft verwalte Vermögen und sei treuhänderisch tätig. Auch äusserte Y., sie wolle nun einen Anwalt beiziehen, um künftig einwandfreie Fiduziarverträge abzuschliessen.
Nicht beanstanden lässt sich weiter die Fristverlängerung, welche die Bankenkommission dem nunmehr von der X. AG beigezogenen Anwalt gewährte.
c) Mit Schreiben vom 10. Juli 1984 bestätigte der Anwalt der X. AG dann allerdings, dass diese nicht als reine Vermögensverwaltungsgesellschaft angesehen werden könne, doch würden nun keine selbstschuldnerischen Depots mehr entgegengenommen und die bereits (selbstschuldnerisch) eingegangenen Beträge würden den einzelnen Kunden gutgeschrieben und getrennt treuhänderisch verwaltet. Für diese Entflechtung würden etwa sechs Monate benötigt. Das darin enthaltene Gesuch um Fristerstreckung wurde - gemäss Darstellung der Beklagten in der Klageantwort - von der Bankenkommission stillschweigend bewilligt. Nachdem während der in Aussicht gestellten Zeit keine Antwort eingegangen war, erkundigte sich die Bankenkommission am 28. März 1985 bei der X. AG nach dem Stand der Dinge und verlangte konkrete Auskünfte und Unterlagen.
aa) Die Kläger, die bereits das frühere Zuwarten - zu Unrecht - als rechtswidrig missbilligen, rügen, dass die Bankenkommission nichts vorgekehrt habe, damit die X. AG keine weiteren Gelder am Markt aufnahm; weder die Gesellschaft noch deren Reorganisation sei überwacht worden.
bb) Die Kläger übersehen, dass es auch zu diesem Zeitpunkt im Verfahren gegen die X. AG bloss um die Frage ging, ob diese bankähnliche Geschäfte pflege und dafür einer Bewilligung der Bankenkommission bedürfe. Sie verkennen zudem die Tragweite der Aufsichtspflicht und -möglichkeiten der Bankenkommission im nicht unterstellten Bereich, wenn sie unter den gegebenen Umständen eine weitergehende Überwachung der Gesellschaft oder deren Organisation verlangen. Für die Aufsichtsbehörde bestand kein Anlass, gestützt auf Art. 23quater BankG einen Sachverständigen als Beobachter einzusetzen. Davon abgesehen, dass diese Massnahme die förmliche Unterstellung unter das Bankengesetz voraussetzen dürfte, ist eine ernstliche Gefährdung der Gläubigerforderungen durch schwerwiegende Missstände vorausgesetzt; diese Voraussetzung war nicht erfüllt.
d) Der von der Bankenkommission am 28. März 1985 angeforderte Bericht wurde am 25. April 1985 erstattet. Am 17. Mai 1985 wurde die Untersuchung durchgeführt und am 20. Mai 1985 die Auflösung und Liquidation der X. AG verfügt.
Das Verfahren in den Monaten April/Mai 1985 wurde somit zügig geführt und lässt sich rechtlich auch sonst nicht beanstanden.
e) In der Gesamtbeurteilung lässt sich keine Widerrechtlichkeit im Verhalten der Bankenkommission feststellen: weder hat sie gegen ihre Aufsichtspflicht verstossen, noch hat sie das ihr eingeräumte Ermessen überschritten oder missbraucht, noch hat sie einen allgemeinen Rechtsgrundsatz verletzt.
Für diese rechtliche Würdigung fällt insbesondere in Betracht, dass die Bankenkommission vorerst abzuklären hatte, ob die X. AG willkürlich in dem ihrer Aufsicht unterstellten Bereich tätig war. Das schrittweise Vorgehen der Bankenkommission und die konkreten Massnahmen, einschliesslich des Zeitpunkts ihrer Anordnung, sind durch den der Bankenkommission als fachkundiger Behörde zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum im Rückblick ebenso gedeckt wie der Verzicht der Aufsichtsbehörde auf weitere Massnahmen. Es ist nämlich nicht ausser acht zu lassen, dass Gläubigerinteressen auch infolge eines allzu forschen Vorgehens Schaden nehmen könnten. Im übrigen hat die Bankenkommission, als sie den Zeitpunkt der Auflösung festgelegt hat, das ihr eingeräumte Ermessen weder überschritten noch missbraucht; aus dem von ihnen angerufenen Entscheid in BGE 98 Ib 269 ff. können die Kläger also ebenfalls nichts für sich ableiten. Dass die Bankenkommission, allenfalls aufgrund der Erfahrungen mit der X. AG, in späteren Fällen möglicherweise schneller und energischer reagierte, ändert daran nichts. | de | Pretese fondate sulla responsabilità della Confederazione (art. 3 cpv. 1 LResp). 1. Posizione della Commissione federale delle banche sotto il profilo della legge sulla responsabilità della Confederazione (consid. 1a).
2. Nozione d'illiceità ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 (consid. 2a, 2b). Provvedimenti fondati sull'obbligo di vigilanza, potere e libertà di apprezzamento della Commissione federale delle banche per quanto concerne l'assoggettamento di un'impresa alla legge sulle banche o a quella sui fondi d'investimento (consid. 2c, 2d).
3. Obbligo di vigilanza su imprese non soggette alla legge federale sulle banche (consid. 3).
4. Esame della legittimità dei provvedimenti ordinati nella fattispecie, in particolare dell'intervento progressivo della Commissione federale delle banche (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,631 | 116 Ib 203 | 116 Ib 203
Sachverhalt ab Seite 205
La commune de Corsier-sur-Vevey est propriétaire, au centre de la localité de Corsier, d'une parcelle de 6867 m2, classée en zone de constructions d'utilité publique (parcelle No 1090). Elle projette d'y édifier une grande salle. Le 2 novembre 1988, elle a demandé l'autorisation d'aménager sur son terrain, alors en nature de prairie sèche et planté d'un certain nombre d'arbres fruitiers, une "planie" pour la pose d'un chapiteau provisoire de 45 m de diamètre, destiné aux manifestations du Centenaire de la naissance de Charlie Chaplin. Des propriétaires voisins et diverses associations, dont la Fondation suisse pour la protection et l'aménagement du paysage et la Société suisse pour la protection de l'environnement, s'y sont opposés. Le 9 décembre 1988, la Municipalité de Corsier-sur-Vevey décida toutefois de lever ces oppositions et de délivrer le permis de construire sollicité. Les opposants recoururent alors au Conseil d'Etat, en alléguant que cette décision violait plusieurs dispositions légales et cantonales en matière d'aménagement du territoire, de protection de l'environnement, de protection de la nature, des monuments et des sites et de protection de la flore et de la faune.
Invité à se prononcer sur le recours, le Service des forêts et de la faune du Département cantonal de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a refusé d'autoriser l'aménagement de la "planie", par décision du 9 février 1989 fondée sur les art. 16 et 17 de la loi vaudoise du 30 mai 1973 sur la faune et 18 al. 1bis et 1ter de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage du 1er juillet 1966 (RS 451; LPN) dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1985 (cf. art. 66 ch. 1 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement du 7 octobre 1983; LPE). S'appuyant sur un rapport établi le 19 août 1987 par l'Institut de zoologie et d'écologie animale de l'Université de Lausanne, le service cantonal a considéré que le terrain en question devait être qualifié de biotope au sens des dispositions précitées. La commune saisit alors à son tour le Conseil d'Etat d'un recours, dirigé contre la décision du département cantonal du 9 février 1989.
Statuant sur les deux recours le 10 mars 1989, le Conseil d'Etat a admis celui de la commune et rejeté celui des opposants, en bref pour les motifs suivants: si la parcelle litigieuse constituait bien un biotope, "par la présence d'un vieux verger sur une prairie sèche, propre au développement d'une biocénose particulière", elle n'en était pas moins classée en zone de constructions d'utilité publique et l'on ne pouvait donc pas y interdire toute construction; c'était là un élément à prendre en considération dans la pesée des intérêts en jeu. L'examen auquel a ainsi procédé le Conseil d'Etat "en légalité et en opportunité", l'a conduit à nier l'existence en l'espèce d'un biotope digne de protection, cela conformément à sa pratique relative à l'application de la loi vaudoise sur la protection de la nature, des monuments et des sites, selon laquelle les secteurs déjà soumis à la construction par un plan légalisé échappent aux inventaires prévus par cette loi.
Par recours de droit administratif du 25 avril 1989, les opposants ont requis le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 10 mars 1989. Le président de la Ire Cour de droit public ayant entre-temps rejeté leur requête d'effet suspensif, ils ont déploré la disparition du biotope en question: le pré du verger avait été saccagé, bien que mentionné dans l'inventaire cantonal des prairies sèches, 13 arbres fruitiers majeurs avaient été abattus et 120 mètres de vieux murs démolis. Au dire des recourants, la décision attaquée aurait été prise en violation des art. 18 al. 1bis et 1ter, et 18b LPN; elle aurait fait fi également des dispositions de la loi vaudoise du 30 mai 1973 sur la faune, en tant que droit cantonal d'application de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage. En outre, la commune aurait disposé d'autres terrains susceptibles de recevoir provisoirement le chapiteau destiné aux festivités du Centenaire Charlie Chaplin.
Le Conseil d'Etat et la commune de Corsier-sur-Vevey ont conclu au rejet du recours. Invité à se déterminer sur le recours, l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (OFEFP) a estimé que la prairie sèche en cause constituait un biotope au sens du droit fédéral. En l'espèce, l'autorité cantonale aurait failli à son devoir de protection découlant des art. 18 al. 1ter et 18b LPN.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (Intérêt actuel et pratique du recours.)
2. (Décisions attaquables par la voie du recours de droit administratif.)
3. a) L'art. 12 LPN confère aux associations d'importance nationale qui se vouent à la protection de la nature et du paysage le droit d'attaquer les décisions cantonales par la voie du recours de droit administratif, à condition qu'il s'agisse de décisions prises en exécution de tâches fédérales au sens de l'art. 24sexies al. 2 Cst. et de l'art. 2 LPN (ATF 112 Ib 72 consid. 2; cf. Message sur le projet de LPN, FF 1965 III p. 101). Les autorisations cantonales et communales de construire ne relèvent pas, en règle générale, de l'exécution de tâches fédérales, même si elles donnent également lieu à l'application du droit public fédéral. Les associations pour la protection de la nature et du paysage ne sont donc en principe pas habilitées à s'en prendre par la voie du recours de droit administratif aux décisions cantonales qui statuent en dernière instance sur de telles autorisations (ATF 100 Ib 449 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral du 31 janvier 1977 publié dans ZBl 78/1977, p. 407 et les références). Elles ne peuvent recourir, en vertu de l'art. 12 LPN, que si et dans la mesure où l'octroi de l'autorisation cantonale représente aussi l'exécution d'une tâche fédérale, comme c'est le cas pour les autorisations délivrées sur la base de l'art. 24 LAT, lorsqu'il est prétendu que la décision en cause ne tient pas compte des impératifs de la protection de la nature et du paysage (ATF 112 Ib 75 consid. 4b). Le cas échéant, elles sont également admises à faire valoir dans leur recours de droit administratif que ce serait à tort que l'art. 24 LAT n'a pas été appliqué. L'exécution d'une tâche fédérale est en jeu de la même façon lorsque, dans le cadre d'une procédure de permis de construire, l'autorité cantonale autorise, sur la base de l'art. 22 LPN, la suppression de la végétation des rives, protégée selon l'art. 21 LPN (ATF 98 Ib 16 consid. 1b, ATF 96 I 692 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral du 17 juin 1981 publié dans ZBl 82/1981, p. 551 consid. 1b).
On peut se demander si, à l'instar de ce qui se passe pour les communes se plaignant de la violation de leur autonomie (cf. ATF 114 Ia 76 consid. 1 et les arrêts cités), la qualité pour agir des associations de protection de la nature et du paysage au sens de l'art. 12 LPN ne devrait pas être admise du seul fait qu'elles invoquent la violation d'une tâche de la Confédération, la question de savoir ce qu'il en est réellement à cet égard relevant du fond et non de la recevabilité. Point n'est besoin toutefois de trancher définitivement à ce sujet car, dans le cas particulier, l'existence d'une telle tâche peut être établie d'emblée sans difficulté.
Il est en effet question ici, notamment, de l'application des nouvelles dispositions des al. 1bis et 1ter de l'art. 18 LPN, adoptées lors de la révision législative du 7 octobre 1983, ainsi que de l'art. 18b LPN sur les biotopes d'importance régionale et locale, introduit lors de la révision du 19 juin 1987. Ces dispositions ne présentent certes pas le même degré de précision que les art. 21 et 22 LPN relatifs à la végétation des rives et aux autorisations exceptionnelles permettant d'y porter atteinte. Il s'en dégage néanmoins avec suffisamment de netteté que les cantons y reçoivent mandat impératif de veiller à la protection et à l'entretien des biotopes d'importance régionale et locale (art. 18 al. 1bis et 18b al. 1 LPN). Il s'agit là d'une tâche fédérale que la Confédération a attribuée aux cantons en vertu de la large compétence qui lui a été conférée par la Constitution en matière de législation sur la protection de la faune et de la flore (art. 24sexies al. 4 Cst.). La décision du Département cantonal de l'agriculture, du commerce et de l'industrie du 9 février 1989, annulée par l'arrêté attaqué, procède visiblement de la même analyse. Les associations recourantes sont dès lors en droit de se prévaloir par la voie du recours de droit administratif de ce que le Conseil d'Etat vaudois aurait nié à tort le caractère digne de protection de la prairie sèche en cause et, partant, violé le droit fédéral.
b) (Qualité pour recourir des personnes privées.)
4. b) L'issue du recours dépend ... de la seule question de savoir si le Conseil d'Etat a violé le droit fédéral ou, ce qui revient au même, commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral examine cette question en principe librement. Il concède toutefois aux autorités cantonales une certaine latitude de jugement dans l'application de notions juridiques indéterminées, tout particulièrement lorsqu'il s'agit d'apprécier des circonstances locales (ATF 112 Ib 428 consid. 3 et les arrêts cités).
En adoptant les art. 18 à 18d LPN, le législateur fédéral a conféré aux cantons le mandat de protéger les biotopes d'importance régionale et locale. Responsables au premier chef de la protection de la nature et du paysage (art. 24sexies al. 1 Cst.), les cantons disposent dans l'accomplissement de cette tâche d'un véritable pouvoir d'appréciation. On observe à cet égard que le législateur fédéral n'a pas protégé les biotopes d'importance régionale et locale de façon générale, comme il l'a fait pour la forêt (art. 31 LFor, art. 1er et 24 ss OFor), mais qu'il s'est contenté de charger les cantons de veiller à leur protection (art. 18b LPN). Ne sont impérativement protégés en vertu du droit fédéral que les marais et les sites marécageux d'une beauté particulière et présentant un intérêt national (art. 24sexies al. 5 Cst.), ainsi que les biotopes d'importance nationale désignés par le Conseil fédéral (art. 18a LPN).
En l'espèce, il s'agit essentiellement de l'application de notions juridiques imprécises. Celle de "biotope" est relativement claire dans la mesure où il faut entendre par là, à teneur de l'art. 18 al. 1 LPN, un "espace vital" réservé aux "espèces animales et végétales indigènes". Mais un biotope peut être de dimensions très variables, parfois très petites comme la face inférieure d'une pierre, une flaque d'eau, etc. (cf. Grand dictionnaire encyclopédique Larousse, vol. 2, Paris 1982, p. 1260). Or, le concept de biotope auquel se réfère la législation fédérale sur la protection de la nature et du paysage se rapporte à un "espace vital suffisamment étendu", à l'instar de la loi sur la pêche du 14 décembre 1973 où il est notamment question, à son art. 22, de "roselières servant de frayères pour le poisson ou d'habitat pour sa progéniture". L'application d'une notion telle que celle de biotope "suffisamment étendu" implique une grande marge d'appréciation. Il en va de même des "biotopes d'importance régionale et locale" (art. 18b al. 1 LPN) et des "milieux qui jouent un rôle dans l'équilibre naturel ou présentent des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses" (art. 18 al. 1bis LPN). Cela étant, il incombe au Tribunal fédéral de faire preuve de retenue dans le contrôle de l'application qui a été faite en l'espèce des notions juridiques imprécises précitées. Il doit tenir compte en particulier du fait que les autorités cantonales et communales ont une meilleure connaissance des circonstances locales, techniques ou personnelles (ATF 112 Ib 428 consid. 3 et les arrêts cités).
5. Les recourants reprochent au Conseil d'Etat d'avoir violé les art. 18 et 18b LPN, dans leur teneur conférée par les lois du 7 octobre 1983 et du 19 juin 1987. Ils se réfèrent en outre aux dispositions topiques de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (art. 3 al. 2 et 17 LAT). Ils estiment enfin qu'il y a eu violation des dispositions fédérales et cantonales d'exécution en matière de protection de la nature et du paysage, spécialement des art. 23 ss de l'ordonnance d'exécution de la LPN du 27 décembre 1966, ainsi que des dispositions correspondantes de la législation cantonale sur la protection de la nature, du paysage et de la faune (loi du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS) et son règlement d'application du 22 mars 1989; loi du 30 mai 1973 sur la faune).
a) La zone communale dite de "constructions d'utilité publique" où se trouve la parcelle litigieuse ... constitue indiscutablement une zone à bâtir au sens de l'art. 15 LAT. Au cours de la procédure d'adoption et d'approbation de la nouvelle réglementation locale, ni la commune ni le Conseil d'Etat n'ont fait une quelconque réserve quant à une éventuelle conservation de la prairie sèche comme biotope. Lors de l'enquête publique qui s'était déroulée auparavant en conformité de la loi, personne non plus n'avait fait d'objection et exigé la mise sous protection de la parcelle litigieuse en s'appuyant sur l'art. 18 al. 1 LPN, en vigueur depuis 1966 déjà. Les associations d'importance nationale étaient certes privées du droit de recourir à ce stade (ATF 107 Ib 113 ss). En revanche, les associations de protection de la nature d'importance cantonale et les propriétaires touchés auraient pu intervenir dans le sens précité (art. 90 LPNMS; cf. ERIC BRANDT, Les plans d'affectation dans le contentieux administratif vaudois, RDAF 1986, p. 219). On ne peut pas dire, dans ces circonstances, que la procédure d'adoption du plan de zones communal ait été conduite d'une façon contraire au droit fédéral et cantonal de l'aménagement du territoire.
b) La parcelle en cause n'a pas non plus été portée à l'inventaire cantonal des monuments naturels et des sites selon les art. 12 ss LPNMS. L'inventaire des prairies sèches cité par les recourants constitue, selon les explications non contredites du Conseil d'Etat, un simple instrument de travail de l'administration. N'étant pas un inventaire officiel au sens de la loi cantonale précitée, il ne saurait avoir l'effet de protection prévu par celle-ci. En outre, l'inventaire des monuments naturels et des sites, tel qu'il a été approuvé le 16 août 1972 par le Conseil d'Etat, mentionne en exergue que "les secteurs déjà soumis à la construction par un plan légalisé (plan de zones, plan de quartier, plan d'extension partiel, etc.) font exception à l'inventaire". Cela étant, l'on ne saurait reprocher à la décision attaquée de violer la protection spéciale des objets inventoriés en vertu de la LPNMS.
c) Le refus de porter le bien-fonds litigieux à l'inventaire comme biotope ne pouvait certes pas empêcher la section compétente du Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce d'ordonner des mesures de protection en application de la loi sur la faune, ainsi qu'elle l'a fait aux termes de sa décision du 9 février 1989 ... Le Conseil d'Etat n'a pas suivi le département parce que le terrain incriminé était classé en zone de constructions d'utilité publique dans le plan communal d'extension alors en force. La question qui se pose en premier lieu est donc celle de savoir si cette décision est compatible avec le droit fédéral, également invoqué par le service cantonal des forêts et de la faune ... S'il s'avère ... que le canton était tenu, directement en vertu du droit fédéral, de protéger la prairie sèche litigieuse en tant que biotope, il lui aurait incombé de mettre en oeuvre cette protection de manière appropriée avec les instruments mis à disposition par le droit cantonal. La portée des art. 18 et 18b LPN est dès lors décisive pour l'issue de la cause.
d) Ainsi qu'on l'a déjà relevé, l'art. 24sexies al. 4 Cst. donne à la Confédération un pouvoir étendu pour légiférer dans le domaine de la protection de la faune et de la flore. On observe toutefois, quant à l'exercice de cette compétence, que la protection de la nature et du paysage, conformément à l'art. 24sexies al. 1 Cst., est avant tout l'affaire des cantons. Les art. 18 ss LPN reposent sur ce principe, ce qui ressort de manière particulièrement claire de l'art. 18b al. 1 aux termes duquel les cantons veillent à la protection et à l'entretien des biotopes d'importance régionale et locale.
Dans son principe, l'obligation de protéger ces biotopes découle impérativement du droit fédéral. Cela résulte de la lettre et du but des dispositions invoquées. Les travaux préparatoires relatifs aux art. 18a-d introduits par la loi du 19 juin 1987 le confirment également. Selon le Message du Conseil fédéral du 11 septembre 1985 concernant l'initiative populaire "pour la protection des marais - Initiative de Rothenthurm" et la révision des dispositions sur la protection des biotopes dans la LPN du 1er juillet 1966, l'art. 18b LPN assigne aux cantons le mandat impératif de protéger les biotopes d'importance régionale et locale et de créer, dans des zones soumises à une exploitation intensive, des surfaces de compensation écologique (FF 1985 II 1470; cf. en outre les propositions des rapporteurs Auer et Thévoz au Conseil national, BO 1987 CN 153). L'assignation d'un tel mandat n'exclut pas, cependant, que les cantons fassent usage du pouvoir d'appréciation et de décision qui leur appartient. L'imprécision de la notion d'"espace vital suffisamment étendu" et la diversité des situations rencontrées au niveau cantonal - élément jouant un rôle capital dans l'appréciation de l'importance régionale et locale d'un biotope - font qu'il est impossible de dégager directement du droit fédéral un concept uniforme d'espace vital digne de protection, applicable de la même manière à l'ensemble du territoire de la Confédération et ne laissant ainsi aux cantons aucune marge d'appréciation. Sinon, les biotopes d'importance régionale et locale bénéficieraient d'une plus grande protection que ceux d'importance nationale, qui ne sont protégés, eux, qu'après avoir été inventoriés comme tels par le Conseil fédéral (art. 18a LPN).
e) L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage estime toutefois qu'un biotope se doit d'être protégé de la même manière qu'une forêt, même s'il se trouve dans une zone à bâtir. Sans doute, la protection d'un biotope ne doit pas d'emblée tomber du seul fait qu'il se situe en zone à bâtir. Lorsque la présence de biotopes d'importance nationale, désignés comme tels par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 18a LPN, risque d'entrer en conflit avec des plans d'affectation en vigueur, il appartient aux cantons de prendre, en temps utile et conformément aux objectifs de protection visés, les mesures appropriées en vue de protéger les biotopes en cause et de créer éventuellement des zones réservées au sens de l'art. 27 LAT afin de pouvoir mettre en route les adaptations de plans nécessaires. Ils restent toutefois libres dans le choix des instruments; ils peuvent assurer la protection requise également par voie d'arrêtés gouvernementaux, par exemple (cf. proposition du rapporteur Jagmetti au Conseil des Etats, BO 1986 CE 357).
Il doit en aller en principe de même des biotopes d'importance régionale et locale. Il va de soi que leur protection implique tout d'abord que le canton désigne les biotopes entrant en ligne de compte et qu'il fixe les buts visés par leur protection, car ceux-ci ne ressortent tout simplement pas des notions imprécises dont se sert la loi. A la différence de ce qui se passe pour les biotopes d'importance nationale, les cantons sont tenus d'assumer leur devoir de protection. Il leur incombe à cet égard de réglementer la procédure, étant précisé qu'ils devraient le plus souvent pouvoir recourir à celles dont ils disposent déjà. Ils disposent également d'instruments tels que la LAT (FF 1985 II 1471).
f) On ne saurait suivre l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage lorsqu'il soutient que la protection des biotopes d'importance régionale et locale devrait être assimilée juridiquement à celle de la forêt. La protection de cette dernière, ordonnée au siècle dernier déjà et toujours régie à l'heure actuelle par la loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts, repose sur le principe, exprimé à l'art. 31 al. 1 LFor, que l'aire forestière de la Suisse ne doit pas être diminuée, ce que les dispositions d'exécution, au gré des révisions successives, ont traduit par cette injonction que l'aire forestière de la Suisse doit être conservée dans son étendue et sa répartition régionale, en raison des fonctions productives, protectrices et sociales de la forêt (art. 24 OFor). Par ailleurs, la notion de forêt est définie de manière exhaustive par le droit fédéral (art. 1 OFor). Les cantons qui, abstraction faite de quelques exceptions insignifiantes, ont déclaré forêt protectrice l'ensemble de leur territoire forestier - ce que le Tribunal fédéral a, comme on le sait, qualifié d'admissible (ATF 106 Ib 53) - sont liés par la protection de droit fédéral de l'aire forestière (art. 18 al. 3 LAT). Dans la mesure où ils sont compétents pour autoriser des défrichements, ils doivent en principe compenser ceux-ci par une afforestation de surface égale dans la même région (art. 26bis OFor).
Ainsi qu'on l'a déjà souligné, la loi sur la protection de la nature et du paysage se contente pour sa part d'obliger les cantons à protéger les biotopes d'importance régionale et locale. L'art. 18b LPN ne dit pas que ces biotopes sont protégés, mais charge simplement les cantons de veiller à leur protection. L'art. 18 al. 1bis qui, conformément à cette obligation, prescrit la protection des haies, bosquets, pelouses sèches et autres milieux jouant un rôle dans l'équilibre naturel ou présentant des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses, ne déclare pas non plus que les biotopes précités seraient protégés de par la loi déjà.
g) On trouve une confirmation de la marge de manoeuvre et d'appréciation ainsi laissée aux cantons en matière de protection des biotopes également aux art. 18c et 18d LPN, qui traitent des modalités de la protection et de ses conséquences pour le financement des mesures. L'exigence du législateur quant aux intérêts de l'agriculture à prendre spécialement en considération (art. 18b al. 2 dernière phrase) s'explique par le fait qu'en règle générale les biotopes sont situés en dehors du territoire bâti, soit dans les zones agricoles ou dans les zones de protection. Lorsqu'il s'agit de protéger des biotopes à l'intérieur de zones à bâtir, il convient de prendre également en considération les intérêts à une utilisation à des fins de construction conforme au plan de zones en vigueur. S'il résulte de la pesée des intérêts en présence que la protection du biotope l'emporte, il y a lieu à indemnisation, le cas échéant, selon les principes du droit de l'expropriation (art. 18c al. 4 LPN; voir également sur cette question FERDINAND KUCHLER, Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung und Bauplanungsrecht, Berlin 1989, p. 27 et 32 s.). Suivant l'importance de la dépréciation de l'immeuble concerné, les montants dus à ce titre peuvent être importants. Le cas d'espèce en fournit un exemple, la commune de Corsier-sur-Vevey ayant acquis la parcelle litigieuse en 1980 pour le prix de 130 fr./m2, acceptant ainsi de payer ce terrain entièrement équipé et situé au centre du village environ 900'000 francs (7000 m2 x 130 fr.), en vue d'une utilisation conforme à la zone de constructions d'utilité publique.
h) L'art. 18 al. 1ter LPN, en vigueur depuis le 1er janvier 1985, ne permet pas de tirer d'autres conclusions. Cette disposition prévoit que si, tous intérêts pris en compte, il est impossible d'éviter des atteintes d'ordre technique aux biotopes dignes de protection, l'auteur de l'atteinte doit veiller à prendre des mesures particulières pour en assurer la meilleure protection possible, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat. Placée dans le contexte des art. 18 al. 1 et 1bis, elle présuppose une mesure de protection. S'il s'avère, après examen minutieux de la situation, qu'il n'y a pas de raisons objectives de prendre une telle mesure, l'obligation d'assurer une reconstitution ou un remplacement adéquat tombe.
i) Ainsi, contrairement à l'opinion des recourants et de l'office fédéral précité, la protection ne découle pas directement du mandat général de protection. Il y aurait une grande insécurité juridique si, sur la base des nouvelles dispositions fédérales sur la protection des biotopes entrées en force les 1er janvier 1985 et 1er février 1988, les mesures d'aménagement en vigueur étaient vidées de leur substance. Dans le cas particulier, la zone de constructions d'utilité publique, que la commune a adoptée le 23 février 1983 en conformité des prescriptions du droit fédéral et du droit cantonal sur l'aménagement du territoire, est entrée en vigueur sans réserve le 3 avril 1985, avec l'approbation du Conseil d'Etat. Les recourants, ou du moins certains d'entre eux (cf. consid. 5a ci-dessus), auraient pu exiger la protection du biotope dans la procédure d'opposition au plan de zones. Il est notoire qu'un plan de zones ne peut en principe plus être attaqué à l'occasion d'un cas d'application ultérieur (ATF 106 Ia 383). Les modifications législatives demeurent certes réservées. Le Conseil d'Etat aurait pu cependant, s'il estimait la protection du biotope préférable à l'utilisation de la parcelle en cause pour des constructions d'utilité publique, ordonner des mesures de protection déjà au moment de l'approbation du plan de zones, sur la base des dispositions de l'art. 18 al. 1bis et ter LPN entrées en vigueur le 1er janvier 1985 et du droit cantonal déterminant. Il aurait pu faire appel à cet effet tant aux instruments du droit fédéral et cantonal de l'aménagement du territoire qu'à ceux particuliers de la législation cantonale du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites, et de la loi du 10 mai 1973 sur la faune. Comme on l'a déjà mentionné, le droit fédéral laisse aux cantons le soin de réglementer la procédure de protection et, à cet égard, ceux-ci sont libres de recourir aux procédures dont ils disposent déjà (Message du Conseil fédéral, FF 1985 II 1471).
Les mesures de protection prévues en droit vaudois et qui peuvent être ordonnées tant par le canton que par les communes - par exemple pour la protection des arbres - répondent aux exigences du droit fédéral. En particulier, la mise à l'inventaire selon les art. 12 ss de la loi du 10 décembre 1969 permet de désigner les territoires dignes de protection d'une manière irréprochable en droit et respectueuse des droits des propriétaires, ainsi que de prendre, au besoin, un arrêté de classement d'où découleront aussi bien les devoirs d'entretien que les éventuelles conséquences financières (indemnisation).
j) L'accomplissement du mandat de protection conféré aux cantons par le droit fédéral implique des restrictions à la propriété qui, conformément à l'art. 22ter Cst., doivent se justifier par un intérêt public prépondérant. Le droit administratif fédéral se doit aussi d'être appliqué d'une façon conforme à la Constitution. La protection des biotopes répond à un intérêt public incontestable; elle peut cependant, dans des cas particuliers, entrer en conflit avec d'autres intérêts publics ou avec des intérêts privés. En l'espèce, la zone de constructions que la commune de Corsier-sur-Vevey, moyennant une importante mise de fonds de sa part, entend utiliser à des fins d'utilité publique, ne répond pas seulement à l'intérêt privé de cette commune en sa qualité de propriétaire foncière, mais aussi à l'intérêt de la collectivité locale à pouvoir réaliser des tâches d'intérêt général d'une manière conforme au plan de zones en vigueur.
La mise sous protection de la prairie sèche et du vieux verger équivaudrait au demeurant à une interdiction de construire sur du terrain à bâtir équipé, ce qui constituerait une grave atteinte au droit de propriété. La jurisprudence du Tribunal fédéral exige une base légale claire et sans équivoque pour de telles atteintes (ATF 113 Ia 448 consid. 4a et les références). A cet égard, le mandat de protection du droit fédéral conféré aux cantons en vertu de l'art. 18 LPN est en soi insuffisant; il doit encore faire l'objet d'une exécution minutieuse dans le cadre du droit cantonal d'application. Seule la mise en oeuvre de ce dernier est susceptible d'entraîner de véritables restrictions de propriété telles que celles résultant d'une inscription à l'inventaire ou d'un arrêté de classement.
Le droit vaudois renferme, on l'a vu, les instruments nécessaires à l'exécution dudit mandat. Pourtant, dans les circonstances données, le Conseil d'Etat pouvait renoncer à la mise sous protection de la prairie sèche litigieuse sans se voir reprocher une quelconque violation de ses devoirs. Sa décision est certes assez sommairement motivée en ce qui concerne la pesée des intérêts en présence; si elle affirme bien le caractère prédominant de la sécurité du droit, elle ne s'étend guère sur les autres éléments à prendre en considération. Un renvoi du dossier au Conseil d'Etat afin de faire compléter ce point apparaît toutefois inutile, d'une part parce que le biotope en question est actuellement détruit, de façon irrémédiable, d'autre part parce qu'il faut admettre que l'autorité cantonale a tout de même entrepris une véritable pesée des intérêts entrant en ligne de compte. Le Conseil d'Etat a en effet statué après avoir recueilli les déterminations de la "Section protection de la nature, des monuments historiques et archéologiques et du Service de l'aménagement du territoire"; en outre, il connaissait le rapport établi le 19 août 1987 par l'Institut de zoologie et d'écologie de l'Université de Lausanne, auquel les opposants se référaient expressément dans leur recours cantonal, le citant presque in extenso; enfin, il avait organisé une inspection des lieux. C'est dans ce contexte que s'insère sa conclusion faisant de la sécurité du droit l'élément prépondérant de "la balance des intérêts en présence". Il pouvait d'autant plus accorder la priorité à une utilisation conforme au plan de zones de la parcelle No 1090 pour l'installation provisoire du chapiteau destiné aux festivités du Centenaire Charlie Chaplin que les sites de remplacement proposés par les recourants s'avéraient inappropriés: en particulier, le lieu dit "Praz-Libon" se trouvait à quelque trois kilomètres du centre de la localité et n'était pas suffisamment équipé pour le genre de manifestation envisagé. | fr | Art. 18 und 18b NHG; Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung; Schutz eines innerhalb einer Bauzone gelegenen Biotops. 1. Legitimation der Vereinigungen für Natur- und Heimatschutz i.S. von Art. 12 NHG, die die Nicht-Erfüllung einer Bundesaufgabe geltendmachen: im konkreten Fall ergibt sich eine solche Aufgabe aus Art. 18 Abs. 1bis und 18b Abs. 1 NHG (E. 3a).
2. Bei der Überprüfung der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, wie "genügend grosse Lebensräume (Biotope)" (Art. 18 Abs. 1 NHG) oder "Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung" (Art. 18b Abs. 1 NHG) übt das Bundesgericht Zurückhaltung aus (E. 4b).
3. Die Zuweisung des strittigen Biotops in eine Zone für öffentliche Bauten verstiess nicht gegen eidgenössisches oder kantonales Raumplanungsrecht (E. 5a). Auch die Vorschriften des Bundes und des Kantons zum Schutz der Natur, der Landschaft, der Denkmäler und Ortsbilder wurden nicht verletzt (E. 5b).
4. Aus dem Bundesrecht ergibt sich kein für das ganze Gebiet der Eidgenossenschaft in gleicher Weise geltender unmittelbarer Schutz der Biotope. Der Schutzauftrag gemäss Art. 18b NHG verlangt als erstes die Bezeichnung der Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung sowie die Festlegung der Schutzziele; den Kantonen steht hiefür ein Beurteilungsspielraum zu (E. 5c-e).
5. Der Schutz der Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung ist nicht dem vom Bundesrecht angeordneten Schutz des Waldes gleichgestellt: Art. 18b NHG sagt nicht, dass diese Biotope geschützt sind, sondern weist die Kantone an, für den entsprechenden Schutz zu sorgen (E. 5f).
6. Steht der Schutz von Biotopen innerhalb von Bauzonen in Frage, so ist auch den Interessen an einer der Nutzungsplanung entsprechenden baulichen Nutzung Rechnung zu tragen. Im vorliegenden Fall führt die Interessenabwägung zu einem Überwiegen des Interesses an einer baulichen Nutzung (E. 5g-j). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-203%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,632 | 116 Ib 203 | 116 Ib 203
Sachverhalt ab Seite 205
La commune de Corsier-sur-Vevey est propriétaire, au centre de la localité de Corsier, d'une parcelle de 6867 m2, classée en zone de constructions d'utilité publique (parcelle No 1090). Elle projette d'y édifier une grande salle. Le 2 novembre 1988, elle a demandé l'autorisation d'aménager sur son terrain, alors en nature de prairie sèche et planté d'un certain nombre d'arbres fruitiers, une "planie" pour la pose d'un chapiteau provisoire de 45 m de diamètre, destiné aux manifestations du Centenaire de la naissance de Charlie Chaplin. Des propriétaires voisins et diverses associations, dont la Fondation suisse pour la protection et l'aménagement du paysage et la Société suisse pour la protection de l'environnement, s'y sont opposés. Le 9 décembre 1988, la Municipalité de Corsier-sur-Vevey décida toutefois de lever ces oppositions et de délivrer le permis de construire sollicité. Les opposants recoururent alors au Conseil d'Etat, en alléguant que cette décision violait plusieurs dispositions légales et cantonales en matière d'aménagement du territoire, de protection de l'environnement, de protection de la nature, des monuments et des sites et de protection de la flore et de la faune.
Invité à se prononcer sur le recours, le Service des forêts et de la faune du Département cantonal de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a refusé d'autoriser l'aménagement de la "planie", par décision du 9 février 1989 fondée sur les art. 16 et 17 de la loi vaudoise du 30 mai 1973 sur la faune et 18 al. 1bis et 1ter de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage du 1er juillet 1966 (RS 451; LPN) dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1985 (cf. art. 66 ch. 1 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement du 7 octobre 1983; LPE). S'appuyant sur un rapport établi le 19 août 1987 par l'Institut de zoologie et d'écologie animale de l'Université de Lausanne, le service cantonal a considéré que le terrain en question devait être qualifié de biotope au sens des dispositions précitées. La commune saisit alors à son tour le Conseil d'Etat d'un recours, dirigé contre la décision du département cantonal du 9 février 1989.
Statuant sur les deux recours le 10 mars 1989, le Conseil d'Etat a admis celui de la commune et rejeté celui des opposants, en bref pour les motifs suivants: si la parcelle litigieuse constituait bien un biotope, "par la présence d'un vieux verger sur une prairie sèche, propre au développement d'une biocénose particulière", elle n'en était pas moins classée en zone de constructions d'utilité publique et l'on ne pouvait donc pas y interdire toute construction; c'était là un élément à prendre en considération dans la pesée des intérêts en jeu. L'examen auquel a ainsi procédé le Conseil d'Etat "en légalité et en opportunité", l'a conduit à nier l'existence en l'espèce d'un biotope digne de protection, cela conformément à sa pratique relative à l'application de la loi vaudoise sur la protection de la nature, des monuments et des sites, selon laquelle les secteurs déjà soumis à la construction par un plan légalisé échappent aux inventaires prévus par cette loi.
Par recours de droit administratif du 25 avril 1989, les opposants ont requis le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 10 mars 1989. Le président de la Ire Cour de droit public ayant entre-temps rejeté leur requête d'effet suspensif, ils ont déploré la disparition du biotope en question: le pré du verger avait été saccagé, bien que mentionné dans l'inventaire cantonal des prairies sèches, 13 arbres fruitiers majeurs avaient été abattus et 120 mètres de vieux murs démolis. Au dire des recourants, la décision attaquée aurait été prise en violation des art. 18 al. 1bis et 1ter, et 18b LPN; elle aurait fait fi également des dispositions de la loi vaudoise du 30 mai 1973 sur la faune, en tant que droit cantonal d'application de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage. En outre, la commune aurait disposé d'autres terrains susceptibles de recevoir provisoirement le chapiteau destiné aux festivités du Centenaire Charlie Chaplin.
Le Conseil d'Etat et la commune de Corsier-sur-Vevey ont conclu au rejet du recours. Invité à se déterminer sur le recours, l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (OFEFP) a estimé que la prairie sèche en cause constituait un biotope au sens du droit fédéral. En l'espèce, l'autorité cantonale aurait failli à son devoir de protection découlant des art. 18 al. 1ter et 18b LPN.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (Intérêt actuel et pratique du recours.)
2. (Décisions attaquables par la voie du recours de droit administratif.)
3. a) L'art. 12 LPN confère aux associations d'importance nationale qui se vouent à la protection de la nature et du paysage le droit d'attaquer les décisions cantonales par la voie du recours de droit administratif, à condition qu'il s'agisse de décisions prises en exécution de tâches fédérales au sens de l'art. 24sexies al. 2 Cst. et de l'art. 2 LPN (ATF 112 Ib 72 consid. 2; cf. Message sur le projet de LPN, FF 1965 III p. 101). Les autorisations cantonales et communales de construire ne relèvent pas, en règle générale, de l'exécution de tâches fédérales, même si elles donnent également lieu à l'application du droit public fédéral. Les associations pour la protection de la nature et du paysage ne sont donc en principe pas habilitées à s'en prendre par la voie du recours de droit administratif aux décisions cantonales qui statuent en dernière instance sur de telles autorisations (ATF 100 Ib 449 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral du 31 janvier 1977 publié dans ZBl 78/1977, p. 407 et les références). Elles ne peuvent recourir, en vertu de l'art. 12 LPN, que si et dans la mesure où l'octroi de l'autorisation cantonale représente aussi l'exécution d'une tâche fédérale, comme c'est le cas pour les autorisations délivrées sur la base de l'art. 24 LAT, lorsqu'il est prétendu que la décision en cause ne tient pas compte des impératifs de la protection de la nature et du paysage (ATF 112 Ib 75 consid. 4b). Le cas échéant, elles sont également admises à faire valoir dans leur recours de droit administratif que ce serait à tort que l'art. 24 LAT n'a pas été appliqué. L'exécution d'une tâche fédérale est en jeu de la même façon lorsque, dans le cadre d'une procédure de permis de construire, l'autorité cantonale autorise, sur la base de l'art. 22 LPN, la suppression de la végétation des rives, protégée selon l'art. 21 LPN (ATF 98 Ib 16 consid. 1b, ATF 96 I 692 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral du 17 juin 1981 publié dans ZBl 82/1981, p. 551 consid. 1b).
On peut se demander si, à l'instar de ce qui se passe pour les communes se plaignant de la violation de leur autonomie (cf. ATF 114 Ia 76 consid. 1 et les arrêts cités), la qualité pour agir des associations de protection de la nature et du paysage au sens de l'art. 12 LPN ne devrait pas être admise du seul fait qu'elles invoquent la violation d'une tâche de la Confédération, la question de savoir ce qu'il en est réellement à cet égard relevant du fond et non de la recevabilité. Point n'est besoin toutefois de trancher définitivement à ce sujet car, dans le cas particulier, l'existence d'une telle tâche peut être établie d'emblée sans difficulté.
Il est en effet question ici, notamment, de l'application des nouvelles dispositions des al. 1bis et 1ter de l'art. 18 LPN, adoptées lors de la révision législative du 7 octobre 1983, ainsi que de l'art. 18b LPN sur les biotopes d'importance régionale et locale, introduit lors de la révision du 19 juin 1987. Ces dispositions ne présentent certes pas le même degré de précision que les art. 21 et 22 LPN relatifs à la végétation des rives et aux autorisations exceptionnelles permettant d'y porter atteinte. Il s'en dégage néanmoins avec suffisamment de netteté que les cantons y reçoivent mandat impératif de veiller à la protection et à l'entretien des biotopes d'importance régionale et locale (art. 18 al. 1bis et 18b al. 1 LPN). Il s'agit là d'une tâche fédérale que la Confédération a attribuée aux cantons en vertu de la large compétence qui lui a été conférée par la Constitution en matière de législation sur la protection de la faune et de la flore (art. 24sexies al. 4 Cst.). La décision du Département cantonal de l'agriculture, du commerce et de l'industrie du 9 février 1989, annulée par l'arrêté attaqué, procède visiblement de la même analyse. Les associations recourantes sont dès lors en droit de se prévaloir par la voie du recours de droit administratif de ce que le Conseil d'Etat vaudois aurait nié à tort le caractère digne de protection de la prairie sèche en cause et, partant, violé le droit fédéral.
b) (Qualité pour recourir des personnes privées.)
4. b) L'issue du recours dépend ... de la seule question de savoir si le Conseil d'Etat a violé le droit fédéral ou, ce qui revient au même, commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral examine cette question en principe librement. Il concède toutefois aux autorités cantonales une certaine latitude de jugement dans l'application de notions juridiques indéterminées, tout particulièrement lorsqu'il s'agit d'apprécier des circonstances locales (ATF 112 Ib 428 consid. 3 et les arrêts cités).
En adoptant les art. 18 à 18d LPN, le législateur fédéral a conféré aux cantons le mandat de protéger les biotopes d'importance régionale et locale. Responsables au premier chef de la protection de la nature et du paysage (art. 24sexies al. 1 Cst.), les cantons disposent dans l'accomplissement de cette tâche d'un véritable pouvoir d'appréciation. On observe à cet égard que le législateur fédéral n'a pas protégé les biotopes d'importance régionale et locale de façon générale, comme il l'a fait pour la forêt (art. 31 LFor, art. 1er et 24 ss OFor), mais qu'il s'est contenté de charger les cantons de veiller à leur protection (art. 18b LPN). Ne sont impérativement protégés en vertu du droit fédéral que les marais et les sites marécageux d'une beauté particulière et présentant un intérêt national (art. 24sexies al. 5 Cst.), ainsi que les biotopes d'importance nationale désignés par le Conseil fédéral (art. 18a LPN).
En l'espèce, il s'agit essentiellement de l'application de notions juridiques imprécises. Celle de "biotope" est relativement claire dans la mesure où il faut entendre par là, à teneur de l'art. 18 al. 1 LPN, un "espace vital" réservé aux "espèces animales et végétales indigènes". Mais un biotope peut être de dimensions très variables, parfois très petites comme la face inférieure d'une pierre, une flaque d'eau, etc. (cf. Grand dictionnaire encyclopédique Larousse, vol. 2, Paris 1982, p. 1260). Or, le concept de biotope auquel se réfère la législation fédérale sur la protection de la nature et du paysage se rapporte à un "espace vital suffisamment étendu", à l'instar de la loi sur la pêche du 14 décembre 1973 où il est notamment question, à son art. 22, de "roselières servant de frayères pour le poisson ou d'habitat pour sa progéniture". L'application d'une notion telle que celle de biotope "suffisamment étendu" implique une grande marge d'appréciation. Il en va de même des "biotopes d'importance régionale et locale" (art. 18b al. 1 LPN) et des "milieux qui jouent un rôle dans l'équilibre naturel ou présentent des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses" (art. 18 al. 1bis LPN). Cela étant, il incombe au Tribunal fédéral de faire preuve de retenue dans le contrôle de l'application qui a été faite en l'espèce des notions juridiques imprécises précitées. Il doit tenir compte en particulier du fait que les autorités cantonales et communales ont une meilleure connaissance des circonstances locales, techniques ou personnelles (ATF 112 Ib 428 consid. 3 et les arrêts cités).
5. Les recourants reprochent au Conseil d'Etat d'avoir violé les art. 18 et 18b LPN, dans leur teneur conférée par les lois du 7 octobre 1983 et du 19 juin 1987. Ils se réfèrent en outre aux dispositions topiques de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (art. 3 al. 2 et 17 LAT). Ils estiment enfin qu'il y a eu violation des dispositions fédérales et cantonales d'exécution en matière de protection de la nature et du paysage, spécialement des art. 23 ss de l'ordonnance d'exécution de la LPN du 27 décembre 1966, ainsi que des dispositions correspondantes de la législation cantonale sur la protection de la nature, du paysage et de la faune (loi du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS) et son règlement d'application du 22 mars 1989; loi du 30 mai 1973 sur la faune).
a) La zone communale dite de "constructions d'utilité publique" où se trouve la parcelle litigieuse ... constitue indiscutablement une zone à bâtir au sens de l'art. 15 LAT. Au cours de la procédure d'adoption et d'approbation de la nouvelle réglementation locale, ni la commune ni le Conseil d'Etat n'ont fait une quelconque réserve quant à une éventuelle conservation de la prairie sèche comme biotope. Lors de l'enquête publique qui s'était déroulée auparavant en conformité de la loi, personne non plus n'avait fait d'objection et exigé la mise sous protection de la parcelle litigieuse en s'appuyant sur l'art. 18 al. 1 LPN, en vigueur depuis 1966 déjà. Les associations d'importance nationale étaient certes privées du droit de recourir à ce stade (ATF 107 Ib 113 ss). En revanche, les associations de protection de la nature d'importance cantonale et les propriétaires touchés auraient pu intervenir dans le sens précité (art. 90 LPNMS; cf. ERIC BRANDT, Les plans d'affectation dans le contentieux administratif vaudois, RDAF 1986, p. 219). On ne peut pas dire, dans ces circonstances, que la procédure d'adoption du plan de zones communal ait été conduite d'une façon contraire au droit fédéral et cantonal de l'aménagement du territoire.
b) La parcelle en cause n'a pas non plus été portée à l'inventaire cantonal des monuments naturels et des sites selon les art. 12 ss LPNMS. L'inventaire des prairies sèches cité par les recourants constitue, selon les explications non contredites du Conseil d'Etat, un simple instrument de travail de l'administration. N'étant pas un inventaire officiel au sens de la loi cantonale précitée, il ne saurait avoir l'effet de protection prévu par celle-ci. En outre, l'inventaire des monuments naturels et des sites, tel qu'il a été approuvé le 16 août 1972 par le Conseil d'Etat, mentionne en exergue que "les secteurs déjà soumis à la construction par un plan légalisé (plan de zones, plan de quartier, plan d'extension partiel, etc.) font exception à l'inventaire". Cela étant, l'on ne saurait reprocher à la décision attaquée de violer la protection spéciale des objets inventoriés en vertu de la LPNMS.
c) Le refus de porter le bien-fonds litigieux à l'inventaire comme biotope ne pouvait certes pas empêcher la section compétente du Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce d'ordonner des mesures de protection en application de la loi sur la faune, ainsi qu'elle l'a fait aux termes de sa décision du 9 février 1989 ... Le Conseil d'Etat n'a pas suivi le département parce que le terrain incriminé était classé en zone de constructions d'utilité publique dans le plan communal d'extension alors en force. La question qui se pose en premier lieu est donc celle de savoir si cette décision est compatible avec le droit fédéral, également invoqué par le service cantonal des forêts et de la faune ... S'il s'avère ... que le canton était tenu, directement en vertu du droit fédéral, de protéger la prairie sèche litigieuse en tant que biotope, il lui aurait incombé de mettre en oeuvre cette protection de manière appropriée avec les instruments mis à disposition par le droit cantonal. La portée des art. 18 et 18b LPN est dès lors décisive pour l'issue de la cause.
d) Ainsi qu'on l'a déjà relevé, l'art. 24sexies al. 4 Cst. donne à la Confédération un pouvoir étendu pour légiférer dans le domaine de la protection de la faune et de la flore. On observe toutefois, quant à l'exercice de cette compétence, que la protection de la nature et du paysage, conformément à l'art. 24sexies al. 1 Cst., est avant tout l'affaire des cantons. Les art. 18 ss LPN reposent sur ce principe, ce qui ressort de manière particulièrement claire de l'art. 18b al. 1 aux termes duquel les cantons veillent à la protection et à l'entretien des biotopes d'importance régionale et locale.
Dans son principe, l'obligation de protéger ces biotopes découle impérativement du droit fédéral. Cela résulte de la lettre et du but des dispositions invoquées. Les travaux préparatoires relatifs aux art. 18a-d introduits par la loi du 19 juin 1987 le confirment également. Selon le Message du Conseil fédéral du 11 septembre 1985 concernant l'initiative populaire "pour la protection des marais - Initiative de Rothenthurm" et la révision des dispositions sur la protection des biotopes dans la LPN du 1er juillet 1966, l'art. 18b LPN assigne aux cantons le mandat impératif de protéger les biotopes d'importance régionale et locale et de créer, dans des zones soumises à une exploitation intensive, des surfaces de compensation écologique (FF 1985 II 1470; cf. en outre les propositions des rapporteurs Auer et Thévoz au Conseil national, BO 1987 CN 153). L'assignation d'un tel mandat n'exclut pas, cependant, que les cantons fassent usage du pouvoir d'appréciation et de décision qui leur appartient. L'imprécision de la notion d'"espace vital suffisamment étendu" et la diversité des situations rencontrées au niveau cantonal - élément jouant un rôle capital dans l'appréciation de l'importance régionale et locale d'un biotope - font qu'il est impossible de dégager directement du droit fédéral un concept uniforme d'espace vital digne de protection, applicable de la même manière à l'ensemble du territoire de la Confédération et ne laissant ainsi aux cantons aucune marge d'appréciation. Sinon, les biotopes d'importance régionale et locale bénéficieraient d'une plus grande protection que ceux d'importance nationale, qui ne sont protégés, eux, qu'après avoir été inventoriés comme tels par le Conseil fédéral (art. 18a LPN).
e) L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage estime toutefois qu'un biotope se doit d'être protégé de la même manière qu'une forêt, même s'il se trouve dans une zone à bâtir. Sans doute, la protection d'un biotope ne doit pas d'emblée tomber du seul fait qu'il se situe en zone à bâtir. Lorsque la présence de biotopes d'importance nationale, désignés comme tels par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 18a LPN, risque d'entrer en conflit avec des plans d'affectation en vigueur, il appartient aux cantons de prendre, en temps utile et conformément aux objectifs de protection visés, les mesures appropriées en vue de protéger les biotopes en cause et de créer éventuellement des zones réservées au sens de l'art. 27 LAT afin de pouvoir mettre en route les adaptations de plans nécessaires. Ils restent toutefois libres dans le choix des instruments; ils peuvent assurer la protection requise également par voie d'arrêtés gouvernementaux, par exemple (cf. proposition du rapporteur Jagmetti au Conseil des Etats, BO 1986 CE 357).
Il doit en aller en principe de même des biotopes d'importance régionale et locale. Il va de soi que leur protection implique tout d'abord que le canton désigne les biotopes entrant en ligne de compte et qu'il fixe les buts visés par leur protection, car ceux-ci ne ressortent tout simplement pas des notions imprécises dont se sert la loi. A la différence de ce qui se passe pour les biotopes d'importance nationale, les cantons sont tenus d'assumer leur devoir de protection. Il leur incombe à cet égard de réglementer la procédure, étant précisé qu'ils devraient le plus souvent pouvoir recourir à celles dont ils disposent déjà. Ils disposent également d'instruments tels que la LAT (FF 1985 II 1471).
f) On ne saurait suivre l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage lorsqu'il soutient que la protection des biotopes d'importance régionale et locale devrait être assimilée juridiquement à celle de la forêt. La protection de cette dernière, ordonnée au siècle dernier déjà et toujours régie à l'heure actuelle par la loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts, repose sur le principe, exprimé à l'art. 31 al. 1 LFor, que l'aire forestière de la Suisse ne doit pas être diminuée, ce que les dispositions d'exécution, au gré des révisions successives, ont traduit par cette injonction que l'aire forestière de la Suisse doit être conservée dans son étendue et sa répartition régionale, en raison des fonctions productives, protectrices et sociales de la forêt (art. 24 OFor). Par ailleurs, la notion de forêt est définie de manière exhaustive par le droit fédéral (art. 1 OFor). Les cantons qui, abstraction faite de quelques exceptions insignifiantes, ont déclaré forêt protectrice l'ensemble de leur territoire forestier - ce que le Tribunal fédéral a, comme on le sait, qualifié d'admissible (ATF 106 Ib 53) - sont liés par la protection de droit fédéral de l'aire forestière (art. 18 al. 3 LAT). Dans la mesure où ils sont compétents pour autoriser des défrichements, ils doivent en principe compenser ceux-ci par une afforestation de surface égale dans la même région (art. 26bis OFor).
Ainsi qu'on l'a déjà souligné, la loi sur la protection de la nature et du paysage se contente pour sa part d'obliger les cantons à protéger les biotopes d'importance régionale et locale. L'art. 18b LPN ne dit pas que ces biotopes sont protégés, mais charge simplement les cantons de veiller à leur protection. L'art. 18 al. 1bis qui, conformément à cette obligation, prescrit la protection des haies, bosquets, pelouses sèches et autres milieux jouant un rôle dans l'équilibre naturel ou présentant des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses, ne déclare pas non plus que les biotopes précités seraient protégés de par la loi déjà.
g) On trouve une confirmation de la marge de manoeuvre et d'appréciation ainsi laissée aux cantons en matière de protection des biotopes également aux art. 18c et 18d LPN, qui traitent des modalités de la protection et de ses conséquences pour le financement des mesures. L'exigence du législateur quant aux intérêts de l'agriculture à prendre spécialement en considération (art. 18b al. 2 dernière phrase) s'explique par le fait qu'en règle générale les biotopes sont situés en dehors du territoire bâti, soit dans les zones agricoles ou dans les zones de protection. Lorsqu'il s'agit de protéger des biotopes à l'intérieur de zones à bâtir, il convient de prendre également en considération les intérêts à une utilisation à des fins de construction conforme au plan de zones en vigueur. S'il résulte de la pesée des intérêts en présence que la protection du biotope l'emporte, il y a lieu à indemnisation, le cas échéant, selon les principes du droit de l'expropriation (art. 18c al. 4 LPN; voir également sur cette question FERDINAND KUCHLER, Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung und Bauplanungsrecht, Berlin 1989, p. 27 et 32 s.). Suivant l'importance de la dépréciation de l'immeuble concerné, les montants dus à ce titre peuvent être importants. Le cas d'espèce en fournit un exemple, la commune de Corsier-sur-Vevey ayant acquis la parcelle litigieuse en 1980 pour le prix de 130 fr./m2, acceptant ainsi de payer ce terrain entièrement équipé et situé au centre du village environ 900'000 francs (7000 m2 x 130 fr.), en vue d'une utilisation conforme à la zone de constructions d'utilité publique.
h) L'art. 18 al. 1ter LPN, en vigueur depuis le 1er janvier 1985, ne permet pas de tirer d'autres conclusions. Cette disposition prévoit que si, tous intérêts pris en compte, il est impossible d'éviter des atteintes d'ordre technique aux biotopes dignes de protection, l'auteur de l'atteinte doit veiller à prendre des mesures particulières pour en assurer la meilleure protection possible, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat. Placée dans le contexte des art. 18 al. 1 et 1bis, elle présuppose une mesure de protection. S'il s'avère, après examen minutieux de la situation, qu'il n'y a pas de raisons objectives de prendre une telle mesure, l'obligation d'assurer une reconstitution ou un remplacement adéquat tombe.
i) Ainsi, contrairement à l'opinion des recourants et de l'office fédéral précité, la protection ne découle pas directement du mandat général de protection. Il y aurait une grande insécurité juridique si, sur la base des nouvelles dispositions fédérales sur la protection des biotopes entrées en force les 1er janvier 1985 et 1er février 1988, les mesures d'aménagement en vigueur étaient vidées de leur substance. Dans le cas particulier, la zone de constructions d'utilité publique, que la commune a adoptée le 23 février 1983 en conformité des prescriptions du droit fédéral et du droit cantonal sur l'aménagement du territoire, est entrée en vigueur sans réserve le 3 avril 1985, avec l'approbation du Conseil d'Etat. Les recourants, ou du moins certains d'entre eux (cf. consid. 5a ci-dessus), auraient pu exiger la protection du biotope dans la procédure d'opposition au plan de zones. Il est notoire qu'un plan de zones ne peut en principe plus être attaqué à l'occasion d'un cas d'application ultérieur (ATF 106 Ia 383). Les modifications législatives demeurent certes réservées. Le Conseil d'Etat aurait pu cependant, s'il estimait la protection du biotope préférable à l'utilisation de la parcelle en cause pour des constructions d'utilité publique, ordonner des mesures de protection déjà au moment de l'approbation du plan de zones, sur la base des dispositions de l'art. 18 al. 1bis et ter LPN entrées en vigueur le 1er janvier 1985 et du droit cantonal déterminant. Il aurait pu faire appel à cet effet tant aux instruments du droit fédéral et cantonal de l'aménagement du territoire qu'à ceux particuliers de la législation cantonale du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites, et de la loi du 10 mai 1973 sur la faune. Comme on l'a déjà mentionné, le droit fédéral laisse aux cantons le soin de réglementer la procédure de protection et, à cet égard, ceux-ci sont libres de recourir aux procédures dont ils disposent déjà (Message du Conseil fédéral, FF 1985 II 1471).
Les mesures de protection prévues en droit vaudois et qui peuvent être ordonnées tant par le canton que par les communes - par exemple pour la protection des arbres - répondent aux exigences du droit fédéral. En particulier, la mise à l'inventaire selon les art. 12 ss de la loi du 10 décembre 1969 permet de désigner les territoires dignes de protection d'une manière irréprochable en droit et respectueuse des droits des propriétaires, ainsi que de prendre, au besoin, un arrêté de classement d'où découleront aussi bien les devoirs d'entretien que les éventuelles conséquences financières (indemnisation).
j) L'accomplissement du mandat de protection conféré aux cantons par le droit fédéral implique des restrictions à la propriété qui, conformément à l'art. 22ter Cst., doivent se justifier par un intérêt public prépondérant. Le droit administratif fédéral se doit aussi d'être appliqué d'une façon conforme à la Constitution. La protection des biotopes répond à un intérêt public incontestable; elle peut cependant, dans des cas particuliers, entrer en conflit avec d'autres intérêts publics ou avec des intérêts privés. En l'espèce, la zone de constructions que la commune de Corsier-sur-Vevey, moyennant une importante mise de fonds de sa part, entend utiliser à des fins d'utilité publique, ne répond pas seulement à l'intérêt privé de cette commune en sa qualité de propriétaire foncière, mais aussi à l'intérêt de la collectivité locale à pouvoir réaliser des tâches d'intérêt général d'une manière conforme au plan de zones en vigueur.
La mise sous protection de la prairie sèche et du vieux verger équivaudrait au demeurant à une interdiction de construire sur du terrain à bâtir équipé, ce qui constituerait une grave atteinte au droit de propriété. La jurisprudence du Tribunal fédéral exige une base légale claire et sans équivoque pour de telles atteintes (ATF 113 Ia 448 consid. 4a et les références). A cet égard, le mandat de protection du droit fédéral conféré aux cantons en vertu de l'art. 18 LPN est en soi insuffisant; il doit encore faire l'objet d'une exécution minutieuse dans le cadre du droit cantonal d'application. Seule la mise en oeuvre de ce dernier est susceptible d'entraîner de véritables restrictions de propriété telles que celles résultant d'une inscription à l'inventaire ou d'un arrêté de classement.
Le droit vaudois renferme, on l'a vu, les instruments nécessaires à l'exécution dudit mandat. Pourtant, dans les circonstances données, le Conseil d'Etat pouvait renoncer à la mise sous protection de la prairie sèche litigieuse sans se voir reprocher une quelconque violation de ses devoirs. Sa décision est certes assez sommairement motivée en ce qui concerne la pesée des intérêts en présence; si elle affirme bien le caractère prédominant de la sécurité du droit, elle ne s'étend guère sur les autres éléments à prendre en considération. Un renvoi du dossier au Conseil d'Etat afin de faire compléter ce point apparaît toutefois inutile, d'une part parce que le biotope en question est actuellement détruit, de façon irrémédiable, d'autre part parce qu'il faut admettre que l'autorité cantonale a tout de même entrepris une véritable pesée des intérêts entrant en ligne de compte. Le Conseil d'Etat a en effet statué après avoir recueilli les déterminations de la "Section protection de la nature, des monuments historiques et archéologiques et du Service de l'aménagement du territoire"; en outre, il connaissait le rapport établi le 19 août 1987 par l'Institut de zoologie et d'écologie de l'Université de Lausanne, auquel les opposants se référaient expressément dans leur recours cantonal, le citant presque in extenso; enfin, il avait organisé une inspection des lieux. C'est dans ce contexte que s'insère sa conclusion faisant de la sécurité du droit l'élément prépondérant de "la balance des intérêts en présence". Il pouvait d'autant plus accorder la priorité à une utilisation conforme au plan de zones de la parcelle No 1090 pour l'installation provisoire du chapiteau destiné aux festivités du Centenaire Charlie Chaplin que les sites de remplacement proposés par les recourants s'avéraient inappropriés: en particulier, le lieu dit "Praz-Libon" se trouvait à quelque trois kilomètres du centre de la localité et n'était pas suffisamment équipé pour le genre de manifestation envisagé. | fr | Art. 18 et 18b LPN; biotopes d'importance régionale et locale; protection d'un biotope à l'intérieur d'une zone à bâtir. 1. Qualité pour recourir des associations de protection de la nature et du paysage au sens de l'art. 12 LPN, invoquant la violation d'une tâche de la Confédération: dans le cas particulier, l'existence d'une telle tâche peut être admise sur la base des art. 18 al. 1bis et 18b al. 1 LPN (consid. 3a).
2. Le Tribunal fédéral fait preuve de retenue dans le contrôle de l'application de notions juridiques imprécises telles que celles d'"espace vital suffisamment étendu (biotopes)" (art. 18 al. 1 LPN) ou de "biotopes d'importance régionale et locale" (art. 18b al. 1 LPN) (consid. 4b).
3. Le classement du biotope litigieux en zone de constructions d'utilité publique n'a pas eu lieu en violation du droit fédéral et cantonal de l'aménagement du territoire (consid. 5a). Les dispositions fédérales et cantonales d'exécution en matière de protection de la nature, du paysage, des monuments et des sites n'ont pas non plus été violées (consid. 5b).
4. Un concept uniforme d'espace vital digne de protection, applicable de la même manière à l'ensemble du territoire de la Confédération, ne résulte pas directement du droit fédéral. Le mandat de protection contenu à l'art. 18b LPN implique tout d'abord la désignation des biotopes d'importance régionale et locale, ainsi que la définition des buts assignés à leur protection, les cantons jouissant à cet égard d'une certaine marge d'appréciation (consid. 5c-e).
5. La protection des biotopes d'importance régionale et locale ne saurait être assimilée juridiquement à celle de la forêt: l'art. 18b LPN ne dit pas que ces biotopes sont protégés, mais charge simplement les cantons de veiller à leur protection (consid. 5f).
6. Lorsqu'il s'agit de protéger des biotopes à l'intérieur de zones à bâtir, il convient de prendre également en considération les intérêts à une utilisation à des fins de construction conforme au plan de zones en vigueur. Pesée des intérêts aboutissant, dans le cas particulier, à la prédominance de tels intérêts (consid. 5g-j). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-203%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 205
La commune de Corsier-sur-Vevey est propriétaire, au centre de la localité de Corsier, d'une parcelle de 6867 m2, classée en zone de constructions d'utilité publique (parcelle No 1090). Elle projette d'y édifier une grande salle. Le 2 novembre 1988, elle a demandé l'autorisation d'aménager sur son terrain, alors en nature de prairie sèche et planté d'un certain nombre d'arbres fruitiers, une "planie" pour la pose d'un chapiteau provisoire de 45 m de diamètre, destiné aux manifestations du Centenaire de la naissance de Charlie Chaplin. Des propriétaires voisins et diverses associations, dont la Fondation suisse pour la protection et l'aménagement du paysage et la Société suisse pour la protection de l'environnement, s'y sont opposés. Le 9 décembre 1988, la Municipalité de Corsier-sur-Vevey décida toutefois de lever ces oppositions et de délivrer le permis de construire sollicité. Les opposants recoururent alors au Conseil d'Etat, en alléguant que cette décision violait plusieurs dispositions légales et cantonales en matière d'aménagement du territoire, de protection de l'environnement, de protection de la nature, des monuments et des sites et de protection de la flore et de la faune.
Invité à se prononcer sur le recours, le Service des forêts et de la faune du Département cantonal de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a refusé d'autoriser l'aménagement de la "planie", par décision du 9 février 1989 fondée sur les art. 16 et 17 de la loi vaudoise du 30 mai 1973 sur la faune et 18 al. 1bis et 1ter de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage du 1er juillet 1966 (RS 451; LPN) dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1985 (cf. art. 66 ch. 1 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement du 7 octobre 1983; LPE). S'appuyant sur un rapport établi le 19 août 1987 par l'Institut de zoologie et d'écologie animale de l'Université de Lausanne, le service cantonal a considéré que le terrain en question devait être qualifié de biotope au sens des dispositions précitées. La commune saisit alors à son tour le Conseil d'Etat d'un recours, dirigé contre la décision du département cantonal du 9 février 1989.
Statuant sur les deux recours le 10 mars 1989, le Conseil d'Etat a admis celui de la commune et rejeté celui des opposants, en bref pour les motifs suivants: si la parcelle litigieuse constituait bien un biotope, "par la présence d'un vieux verger sur une prairie sèche, propre au développement d'une biocénose particulière", elle n'en était pas moins classée en zone de constructions d'utilité publique et l'on ne pouvait donc pas y interdire toute construction; c'était là un élément à prendre en considération dans la pesée des intérêts en jeu. L'examen auquel a ainsi procédé le Conseil d'Etat "en légalité et en opportunité", l'a conduit à nier l'existence en l'espèce d'un biotope digne de protection, cela conformément à sa pratique relative à l'application de la loi vaudoise sur la protection de la nature, des monuments et des sites, selon laquelle les secteurs déjà soumis à la construction par un plan légalisé échappent aux inventaires prévus par cette loi.
Par recours de droit administratif du 25 avril 1989, les opposants ont requis le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 10 mars 1989. Le président de la Ire Cour de droit public ayant entre-temps rejeté leur requête d'effet suspensif, ils ont déploré la disparition du biotope en question: le pré du verger avait été saccagé, bien que mentionné dans l'inventaire cantonal des prairies sèches, 13 arbres fruitiers majeurs avaient été abattus et 120 mètres de vieux murs démolis. Au dire des recourants, la décision attaquée aurait été prise en violation des art. 18 al. 1bis et 1ter, et 18b LPN; elle aurait fait fi également des dispositions de la loi vaudoise du 30 mai 1973 sur la faune, en tant que droit cantonal d'application de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage. En outre, la commune aurait disposé d'autres terrains susceptibles de recevoir provisoirement le chapiteau destiné aux festivités du Centenaire Charlie Chaplin.
Le Conseil d'Etat et la commune de Corsier-sur-Vevey ont conclu au rejet du recours. Invité à se déterminer sur le recours, l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (OFEFP) a estimé que la prairie sèche en cause constituait un biotope au sens du droit fédéral. En l'espèce, l'autorité cantonale aurait failli à son devoir de protection découlant des art. 18 al. 1ter et 18b LPN.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (Intérêt actuel et pratique du recours.)
2. (Décisions attaquables par la voie du recours de droit administratif.)
3. a) L'art. 12 LPN confère aux associations d'importance nationale qui se vouent à la protection de la nature et du paysage le droit d'attaquer les décisions cantonales par la voie du recours de droit administratif, à condition qu'il s'agisse de décisions prises en exécution de tâches fédérales au sens de l'art. 24sexies al. 2 Cst. et de l'art. 2 LPN (ATF 112 Ib 72 consid. 2; cf. Message sur le projet de LPN, FF 1965 III p. 101). Les autorisations cantonales et communales de construire ne relèvent pas, en règle générale, de l'exécution de tâches fédérales, même si elles donnent également lieu à l'application du droit public fédéral. Les associations pour la protection de la nature et du paysage ne sont donc en principe pas habilitées à s'en prendre par la voie du recours de droit administratif aux décisions cantonales qui statuent en dernière instance sur de telles autorisations (ATF 100 Ib 449 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral du 31 janvier 1977 publié dans ZBl 78/1977, p. 407 et les références). Elles ne peuvent recourir, en vertu de l'art. 12 LPN, que si et dans la mesure où l'octroi de l'autorisation cantonale représente aussi l'exécution d'une tâche fédérale, comme c'est le cas pour les autorisations délivrées sur la base de l'art. 24 LAT, lorsqu'il est prétendu que la décision en cause ne tient pas compte des impératifs de la protection de la nature et du paysage (ATF 112 Ib 75 consid. 4b). Le cas échéant, elles sont également admises à faire valoir dans leur recours de droit administratif que ce serait à tort que l'art. 24 LAT n'a pas été appliqué. L'exécution d'une tâche fédérale est en jeu de la même façon lorsque, dans le cadre d'une procédure de permis de construire, l'autorité cantonale autorise, sur la base de l'art. 22 LPN, la suppression de la végétation des rives, protégée selon l'art. 21 LPN (ATF 98 Ib 16 consid. 1b, ATF 96 I 692 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral du 17 juin 1981 publié dans ZBl 82/1981, p. 551 consid. 1b).
On peut se demander si, à l'instar de ce qui se passe pour les communes se plaignant de la violation de leur autonomie (cf. ATF 114 Ia 76 consid. 1 et les arrêts cités), la qualité pour agir des associations de protection de la nature et du paysage au sens de l'art. 12 LPN ne devrait pas être admise du seul fait qu'elles invoquent la violation d'une tâche de la Confédération, la question de savoir ce qu'il en est réellement à cet égard relevant du fond et non de la recevabilité. Point n'est besoin toutefois de trancher définitivement à ce sujet car, dans le cas particulier, l'existence d'une telle tâche peut être établie d'emblée sans difficulté.
Il est en effet question ici, notamment, de l'application des nouvelles dispositions des al. 1bis et 1ter de l'art. 18 LPN, adoptées lors de la révision législative du 7 octobre 1983, ainsi que de l'art. 18b LPN sur les biotopes d'importance régionale et locale, introduit lors de la révision du 19 juin 1987. Ces dispositions ne présentent certes pas le même degré de précision que les art. 21 et 22 LPN relatifs à la végétation des rives et aux autorisations exceptionnelles permettant d'y porter atteinte. Il s'en dégage néanmoins avec suffisamment de netteté que les cantons y reçoivent mandat impératif de veiller à la protection et à l'entretien des biotopes d'importance régionale et locale (art. 18 al. 1bis et 18b al. 1 LPN). Il s'agit là d'une tâche fédérale que la Confédération a attribuée aux cantons en vertu de la large compétence qui lui a été conférée par la Constitution en matière de législation sur la protection de la faune et de la flore (art. 24sexies al. 4 Cst.). La décision du Département cantonal de l'agriculture, du commerce et de l'industrie du 9 février 1989, annulée par l'arrêté attaqué, procède visiblement de la même analyse. Les associations recourantes sont dès lors en droit de se prévaloir par la voie du recours de droit administratif de ce que le Conseil d'Etat vaudois aurait nié à tort le caractère digne de protection de la prairie sèche en cause et, partant, violé le droit fédéral.
b) (Qualité pour recourir des personnes privées.)
4. b) L'issue du recours dépend ... de la seule question de savoir si le Conseil d'Etat a violé le droit fédéral ou, ce qui revient au même, commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral examine cette question en principe librement. Il concède toutefois aux autorités cantonales une certaine latitude de jugement dans l'application de notions juridiques indéterminées, tout particulièrement lorsqu'il s'agit d'apprécier des circonstances locales (ATF 112 Ib 428 consid. 3 et les arrêts cités).
En adoptant les art. 18 à 18d LPN, le législateur fédéral a conféré aux cantons le mandat de protéger les biotopes d'importance régionale et locale. Responsables au premier chef de la protection de la nature et du paysage (art. 24sexies al. 1 Cst.), les cantons disposent dans l'accomplissement de cette tâche d'un véritable pouvoir d'appréciation. On observe à cet égard que le législateur fédéral n'a pas protégé les biotopes d'importance régionale et locale de façon générale, comme il l'a fait pour la forêt (art. 31 LFor, art. 1er et 24 ss OFor), mais qu'il s'est contenté de charger les cantons de veiller à leur protection (art. 18b LPN). Ne sont impérativement protégés en vertu du droit fédéral que les marais et les sites marécageux d'une beauté particulière et présentant un intérêt national (art. 24sexies al. 5 Cst.), ainsi que les biotopes d'importance nationale désignés par le Conseil fédéral (art. 18a LPN).
En l'espèce, il s'agit essentiellement de l'application de notions juridiques imprécises. Celle de "biotope" est relativement claire dans la mesure où il faut entendre par là, à teneur de l'art. 18 al. 1 LPN, un "espace vital" réservé aux "espèces animales et végétales indigènes". Mais un biotope peut être de dimensions très variables, parfois très petites comme la face inférieure d'une pierre, une flaque d'eau, etc. (cf. Grand dictionnaire encyclopédique Larousse, vol. 2, Paris 1982, p. 1260). Or, le concept de biotope auquel se réfère la législation fédérale sur la protection de la nature et du paysage se rapporte à un "espace vital suffisamment étendu", à l'instar de la loi sur la pêche du 14 décembre 1973 où il est notamment question, à son art. 22, de "roselières servant de frayères pour le poisson ou d'habitat pour sa progéniture". L'application d'une notion telle que celle de biotope "suffisamment étendu" implique une grande marge d'appréciation. Il en va de même des "biotopes d'importance régionale et locale" (art. 18b al. 1 LPN) et des "milieux qui jouent un rôle dans l'équilibre naturel ou présentent des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses" (art. 18 al. 1bis LPN). Cela étant, il incombe au Tribunal fédéral de faire preuve de retenue dans le contrôle de l'application qui a été faite en l'espèce des notions juridiques imprécises précitées. Il doit tenir compte en particulier du fait que les autorités cantonales et communales ont une meilleure connaissance des circonstances locales, techniques ou personnelles (ATF 112 Ib 428 consid. 3 et les arrêts cités).
5. Les recourants reprochent au Conseil d'Etat d'avoir violé les art. 18 et 18b LPN, dans leur teneur conférée par les lois du 7 octobre 1983 et du 19 juin 1987. Ils se réfèrent en outre aux dispositions topiques de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (art. 3 al. 2 et 17 LAT). Ils estiment enfin qu'il y a eu violation des dispositions fédérales et cantonales d'exécution en matière de protection de la nature et du paysage, spécialement des art. 23 ss de l'ordonnance d'exécution de la LPN du 27 décembre 1966, ainsi que des dispositions correspondantes de la législation cantonale sur la protection de la nature, du paysage et de la faune (loi du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS) et son règlement d'application du 22 mars 1989; loi du 30 mai 1973 sur la faune).
a) La zone communale dite de "constructions d'utilité publique" où se trouve la parcelle litigieuse ... constitue indiscutablement une zone à bâtir au sens de l'art. 15 LAT. Au cours de la procédure d'adoption et d'approbation de la nouvelle réglementation locale, ni la commune ni le Conseil d'Etat n'ont fait une quelconque réserve quant à une éventuelle conservation de la prairie sèche comme biotope. Lors de l'enquête publique qui s'était déroulée auparavant en conformité de la loi, personne non plus n'avait fait d'objection et exigé la mise sous protection de la parcelle litigieuse en s'appuyant sur l'art. 18 al. 1 LPN, en vigueur depuis 1966 déjà. Les associations d'importance nationale étaient certes privées du droit de recourir à ce stade (ATF 107 Ib 113 ss). En revanche, les associations de protection de la nature d'importance cantonale et les propriétaires touchés auraient pu intervenir dans le sens précité (art. 90 LPNMS; cf. ERIC BRANDT, Les plans d'affectation dans le contentieux administratif vaudois, RDAF 1986, p. 219). On ne peut pas dire, dans ces circonstances, que la procédure d'adoption du plan de zones communal ait été conduite d'une façon contraire au droit fédéral et cantonal de l'aménagement du territoire.
b) La parcelle en cause n'a pas non plus été portée à l'inventaire cantonal des monuments naturels et des sites selon les art. 12 ss LPNMS. L'inventaire des prairies sèches cité par les recourants constitue, selon les explications non contredites du Conseil d'Etat, un simple instrument de travail de l'administration. N'étant pas un inventaire officiel au sens de la loi cantonale précitée, il ne saurait avoir l'effet de protection prévu par celle-ci. En outre, l'inventaire des monuments naturels et des sites, tel qu'il a été approuvé le 16 août 1972 par le Conseil d'Etat, mentionne en exergue que "les secteurs déjà soumis à la construction par un plan légalisé (plan de zones, plan de quartier, plan d'extension partiel, etc.) font exception à l'inventaire". Cela étant, l'on ne saurait reprocher à la décision attaquée de violer la protection spéciale des objets inventoriés en vertu de la LPNMS.
c) Le refus de porter le bien-fonds litigieux à l'inventaire comme biotope ne pouvait certes pas empêcher la section compétente du Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce d'ordonner des mesures de protection en application de la loi sur la faune, ainsi qu'elle l'a fait aux termes de sa décision du 9 février 1989 ... Le Conseil d'Etat n'a pas suivi le département parce que le terrain incriminé était classé en zone de constructions d'utilité publique dans le plan communal d'extension alors en force. La question qui se pose en premier lieu est donc celle de savoir si cette décision est compatible avec le droit fédéral, également invoqué par le service cantonal des forêts et de la faune ... S'il s'avère ... que le canton était tenu, directement en vertu du droit fédéral, de protéger la prairie sèche litigieuse en tant que biotope, il lui aurait incombé de mettre en oeuvre cette protection de manière appropriée avec les instruments mis à disposition par le droit cantonal. La portée des art. 18 et 18b LPN est dès lors décisive pour l'issue de la cause.
d) Ainsi qu'on l'a déjà relevé, l'art. 24sexies al. 4 Cst. donne à la Confédération un pouvoir étendu pour légiférer dans le domaine de la protection de la faune et de la flore. On observe toutefois, quant à l'exercice de cette compétence, que la protection de la nature et du paysage, conformément à l'art. 24sexies al. 1 Cst., est avant tout l'affaire des cantons. Les art. 18 ss LPN reposent sur ce principe, ce qui ressort de manière particulièrement claire de l'art. 18b al. 1 aux termes duquel les cantons veillent à la protection et à l'entretien des biotopes d'importance régionale et locale.
Dans son principe, l'obligation de protéger ces biotopes découle impérativement du droit fédéral. Cela résulte de la lettre et du but des dispositions invoquées. Les travaux préparatoires relatifs aux art. 18a-d introduits par la loi du 19 juin 1987 le confirment également. Selon le Message du Conseil fédéral du 11 septembre 1985 concernant l'initiative populaire "pour la protection des marais - Initiative de Rothenthurm" et la révision des dispositions sur la protection des biotopes dans la LPN du 1er juillet 1966, l'art. 18b LPN assigne aux cantons le mandat impératif de protéger les biotopes d'importance régionale et locale et de créer, dans des zones soumises à une exploitation intensive, des surfaces de compensation écologique (FF 1985 II 1470; cf. en outre les propositions des rapporteurs Auer et Thévoz au Conseil national, BO 1987 CN 153). L'assignation d'un tel mandat n'exclut pas, cependant, que les cantons fassent usage du pouvoir d'appréciation et de décision qui leur appartient. L'imprécision de la notion d'"espace vital suffisamment étendu" et la diversité des situations rencontrées au niveau cantonal - élément jouant un rôle capital dans l'appréciation de l'importance régionale et locale d'un biotope - font qu'il est impossible de dégager directement du droit fédéral un concept uniforme d'espace vital digne de protection, applicable de la même manière à l'ensemble du territoire de la Confédération et ne laissant ainsi aux cantons aucune marge d'appréciation. Sinon, les biotopes d'importance régionale et locale bénéficieraient d'une plus grande protection que ceux d'importance nationale, qui ne sont protégés, eux, qu'après avoir été inventoriés comme tels par le Conseil fédéral (art. 18a LPN).
e) L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage estime toutefois qu'un biotope se doit d'être protégé de la même manière qu'une forêt, même s'il se trouve dans une zone à bâtir. Sans doute, la protection d'un biotope ne doit pas d'emblée tomber du seul fait qu'il se situe en zone à bâtir. Lorsque la présence de biotopes d'importance nationale, désignés comme tels par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 18a LPN, risque d'entrer en conflit avec des plans d'affectation en vigueur, il appartient aux cantons de prendre, en temps utile et conformément aux objectifs de protection visés, les mesures appropriées en vue de protéger les biotopes en cause et de créer éventuellement des zones réservées au sens de l'art. 27 LAT afin de pouvoir mettre en route les adaptations de plans nécessaires. Ils restent toutefois libres dans le choix des instruments; ils peuvent assurer la protection requise également par voie d'arrêtés gouvernementaux, par exemple (cf. proposition du rapporteur Jagmetti au Conseil des Etats, BO 1986 CE 357).
Il doit en aller en principe de même des biotopes d'importance régionale et locale. Il va de soi que leur protection implique tout d'abord que le canton désigne les biotopes entrant en ligne de compte et qu'il fixe les buts visés par leur protection, car ceux-ci ne ressortent tout simplement pas des notions imprécises dont se sert la loi. A la différence de ce qui se passe pour les biotopes d'importance nationale, les cantons sont tenus d'assumer leur devoir de protection. Il leur incombe à cet égard de réglementer la procédure, étant précisé qu'ils devraient le plus souvent pouvoir recourir à celles dont ils disposent déjà. Ils disposent également d'instruments tels que la LAT (FF 1985 II 1471).
f) On ne saurait suivre l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage lorsqu'il soutient que la protection des biotopes d'importance régionale et locale devrait être assimilée juridiquement à celle de la forêt. La protection de cette dernière, ordonnée au siècle dernier déjà et toujours régie à l'heure actuelle par la loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts, repose sur le principe, exprimé à l'art. 31 al. 1 LFor, que l'aire forestière de la Suisse ne doit pas être diminuée, ce que les dispositions d'exécution, au gré des révisions successives, ont traduit par cette injonction que l'aire forestière de la Suisse doit être conservée dans son étendue et sa répartition régionale, en raison des fonctions productives, protectrices et sociales de la forêt (art. 24 OFor). Par ailleurs, la notion de forêt est définie de manière exhaustive par le droit fédéral (art. 1 OFor). Les cantons qui, abstraction faite de quelques exceptions insignifiantes, ont déclaré forêt protectrice l'ensemble de leur territoire forestier - ce que le Tribunal fédéral a, comme on le sait, qualifié d'admissible (ATF 106 Ib 53) - sont liés par la protection de droit fédéral de l'aire forestière (art. 18 al. 3 LAT). Dans la mesure où ils sont compétents pour autoriser des défrichements, ils doivent en principe compenser ceux-ci par une afforestation de surface égale dans la même région (art. 26bis OFor).
Ainsi qu'on l'a déjà souligné, la loi sur la protection de la nature et du paysage se contente pour sa part d'obliger les cantons à protéger les biotopes d'importance régionale et locale. L'art. 18b LPN ne dit pas que ces biotopes sont protégés, mais charge simplement les cantons de veiller à leur protection. L'art. 18 al. 1bis qui, conformément à cette obligation, prescrit la protection des haies, bosquets, pelouses sèches et autres milieux jouant un rôle dans l'équilibre naturel ou présentant des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses, ne déclare pas non plus que les biotopes précités seraient protégés de par la loi déjà.
g) On trouve une confirmation de la marge de manoeuvre et d'appréciation ainsi laissée aux cantons en matière de protection des biotopes également aux art. 18c et 18d LPN, qui traitent des modalités de la protection et de ses conséquences pour le financement des mesures. L'exigence du législateur quant aux intérêts de l'agriculture à prendre spécialement en considération (art. 18b al. 2 dernière phrase) s'explique par le fait qu'en règle générale les biotopes sont situés en dehors du territoire bâti, soit dans les zones agricoles ou dans les zones de protection. Lorsqu'il s'agit de protéger des biotopes à l'intérieur de zones à bâtir, il convient de prendre également en considération les intérêts à une utilisation à des fins de construction conforme au plan de zones en vigueur. S'il résulte de la pesée des intérêts en présence que la protection du biotope l'emporte, il y a lieu à indemnisation, le cas échéant, selon les principes du droit de l'expropriation (art. 18c al. 4 LPN; voir également sur cette question FERDINAND KUCHLER, Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung und Bauplanungsrecht, Berlin 1989, p. 27 et 32 s.). Suivant l'importance de la dépréciation de l'immeuble concerné, les montants dus à ce titre peuvent être importants. Le cas d'espèce en fournit un exemple, la commune de Corsier-sur-Vevey ayant acquis la parcelle litigieuse en 1980 pour le prix de 130 fr./m2, acceptant ainsi de payer ce terrain entièrement équipé et situé au centre du village environ 900'000 francs (7000 m2 x 130 fr.), en vue d'une utilisation conforme à la zone de constructions d'utilité publique.
h) L'art. 18 al. 1ter LPN, en vigueur depuis le 1er janvier 1985, ne permet pas de tirer d'autres conclusions. Cette disposition prévoit que si, tous intérêts pris en compte, il est impossible d'éviter des atteintes d'ordre technique aux biotopes dignes de protection, l'auteur de l'atteinte doit veiller à prendre des mesures particulières pour en assurer la meilleure protection possible, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat. Placée dans le contexte des art. 18 al. 1 et 1bis, elle présuppose une mesure de protection. S'il s'avère, après examen minutieux de la situation, qu'il n'y a pas de raisons objectives de prendre une telle mesure, l'obligation d'assurer une reconstitution ou un remplacement adéquat tombe.
i) Ainsi, contrairement à l'opinion des recourants et de l'office fédéral précité, la protection ne découle pas directement du mandat général de protection. Il y aurait une grande insécurité juridique si, sur la base des nouvelles dispositions fédérales sur la protection des biotopes entrées en force les 1er janvier 1985 et 1er février 1988, les mesures d'aménagement en vigueur étaient vidées de leur substance. Dans le cas particulier, la zone de constructions d'utilité publique, que la commune a adoptée le 23 février 1983 en conformité des prescriptions du droit fédéral et du droit cantonal sur l'aménagement du territoire, est entrée en vigueur sans réserve le 3 avril 1985, avec l'approbation du Conseil d'Etat. Les recourants, ou du moins certains d'entre eux (cf. consid. 5a ci-dessus), auraient pu exiger la protection du biotope dans la procédure d'opposition au plan de zones. Il est notoire qu'un plan de zones ne peut en principe plus être attaqué à l'occasion d'un cas d'application ultérieur (ATF 106 Ia 383). Les modifications législatives demeurent certes réservées. Le Conseil d'Etat aurait pu cependant, s'il estimait la protection du biotope préférable à l'utilisation de la parcelle en cause pour des constructions d'utilité publique, ordonner des mesures de protection déjà au moment de l'approbation du plan de zones, sur la base des dispositions de l'art. 18 al. 1bis et ter LPN entrées en vigueur le 1er janvier 1985 et du droit cantonal déterminant. Il aurait pu faire appel à cet effet tant aux instruments du droit fédéral et cantonal de l'aménagement du territoire qu'à ceux particuliers de la législation cantonale du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites, et de la loi du 10 mai 1973 sur la faune. Comme on l'a déjà mentionné, le droit fédéral laisse aux cantons le soin de réglementer la procédure de protection et, à cet égard, ceux-ci sont libres de recourir aux procédures dont ils disposent déjà (Message du Conseil fédéral, FF 1985 II 1471).
Les mesures de protection prévues en droit vaudois et qui peuvent être ordonnées tant par le canton que par les communes - par exemple pour la protection des arbres - répondent aux exigences du droit fédéral. En particulier, la mise à l'inventaire selon les art. 12 ss de la loi du 10 décembre 1969 permet de désigner les territoires dignes de protection d'une manière irréprochable en droit et respectueuse des droits des propriétaires, ainsi que de prendre, au besoin, un arrêté de classement d'où découleront aussi bien les devoirs d'entretien que les éventuelles conséquences financières (indemnisation).
j) L'accomplissement du mandat de protection conféré aux cantons par le droit fédéral implique des restrictions à la propriété qui, conformément à l'art. 22ter Cst., doivent se justifier par un intérêt public prépondérant. Le droit administratif fédéral se doit aussi d'être appliqué d'une façon conforme à la Constitution. La protection des biotopes répond à un intérêt public incontestable; elle peut cependant, dans des cas particuliers, entrer en conflit avec d'autres intérêts publics ou avec des intérêts privés. En l'espèce, la zone de constructions que la commune de Corsier-sur-Vevey, moyennant une importante mise de fonds de sa part, entend utiliser à des fins d'utilité publique, ne répond pas seulement à l'intérêt privé de cette commune en sa qualité de propriétaire foncière, mais aussi à l'intérêt de la collectivité locale à pouvoir réaliser des tâches d'intérêt général d'une manière conforme au plan de zones en vigueur.
La mise sous protection de la prairie sèche et du vieux verger équivaudrait au demeurant à une interdiction de construire sur du terrain à bâtir équipé, ce qui constituerait une grave atteinte au droit de propriété. La jurisprudence du Tribunal fédéral exige une base légale claire et sans équivoque pour de telles atteintes (ATF 113 Ia 448 consid. 4a et les références). A cet égard, le mandat de protection du droit fédéral conféré aux cantons en vertu de l'art. 18 LPN est en soi insuffisant; il doit encore faire l'objet d'une exécution minutieuse dans le cadre du droit cantonal d'application. Seule la mise en oeuvre de ce dernier est susceptible d'entraîner de véritables restrictions de propriété telles que celles résultant d'une inscription à l'inventaire ou d'un arrêté de classement.
Le droit vaudois renferme, on l'a vu, les instruments nécessaires à l'exécution dudit mandat. Pourtant, dans les circonstances données, le Conseil d'Etat pouvait renoncer à la mise sous protection de la prairie sèche litigieuse sans se voir reprocher une quelconque violation de ses devoirs. Sa décision est certes assez sommairement motivée en ce qui concerne la pesée des intérêts en présence; si elle affirme bien le caractère prédominant de la sécurité du droit, elle ne s'étend guère sur les autres éléments à prendre en considération. Un renvoi du dossier au Conseil d'Etat afin de faire compléter ce point apparaît toutefois inutile, d'une part parce que le biotope en question est actuellement détruit, de façon irrémédiable, d'autre part parce qu'il faut admettre que l'autorité cantonale a tout de même entrepris une véritable pesée des intérêts entrant en ligne de compte. Le Conseil d'Etat a en effet statué après avoir recueilli les déterminations de la "Section protection de la nature, des monuments historiques et archéologiques et du Service de l'aménagement du territoire"; en outre, il connaissait le rapport établi le 19 août 1987 par l'Institut de zoologie et d'écologie de l'Université de Lausanne, auquel les opposants se référaient expressément dans leur recours cantonal, le citant presque in extenso; enfin, il avait organisé une inspection des lieux. C'est dans ce contexte que s'insère sa conclusion faisant de la sécurité du droit l'élément prépondérant de "la balance des intérêts en présence". Il pouvait d'autant plus accorder la priorité à une utilisation conforme au plan de zones de la parcelle No 1090 pour l'installation provisoire du chapiteau destiné aux festivités du Centenaire Charlie Chaplin que les sites de remplacement proposés par les recourants s'avéraient inappropriés: en particulier, le lieu dit "Praz-Libon" se trouvait à quelque trois kilomètres du centre de la localité et n'était pas suffisamment équipé pour le genre de manifestation envisagé. | fr | Art. 18 e 18b LPN; biotopi d'importanza regionale e locale; protezione di un biotopo all'interno di una zona edificabile. 1. Legittimazione ricorsuale delle associazioni della protezione della natura e del paesaggio, ai sensi dell'art. 12 LPN, che fanno valere l'inadempimento di un compito della Confederazione; nel caso concreto, l'esistenza di tale compito può essere ammessa in base agli art. 18 cpv. 1bis e 18b cpv. 1 LPN (consid. 3a).
2. Il Tribunale federale controlla solo con riserbo l'applicazione di nozioni giuridiche indeterminate, come quelle di "spazi vitali sufficienti (biotopi)" (art. 18 cpv. 1 LPN) o di "biotopi d'importanza regionale e locale" (art. 18b cpv. 1 LPN) (consid. 4b).
3. L'attribuzione del biotopo litigioso alla zona di costruzioni di utilità pubblica non ha violato il diritto federale e cantonale sulla pianificazione del territorio (consid. 5a). Neppure sono state violate le disposizioni federale e cantonali di esecuzione in materia di protezione della natura, del paesaggio, dei monumenti e dei siti (consid. 5b).
4. Non risulta direttamente dal diritto federale un concetto uniforme di spazio vitale degno di protezione, applicabile nello stesso modo su tutto il territorio della Confederazione. Il mandato di protezione contenuto nell'art. 18b LPN implica in primo luogo la designazione dei biotopi d'importanza regionale e locale, come pure la determinazione degli obiettivi destinati a proteggerli; i Cantoni godono al riguardo di una certa latitudine di apprezzamento (consid. 5c-e).
5. La protezione dei biotopi d'importanza regionale e locale non può essere assimilata giuridicamente alla protezione del bosco; l'art. 18b LPN non afferma che tali biotopi sono protetti, ma incarica soltanto i Cantoni di provvedere alla loro protezione (consid. 5f).
6. Ove si tratti di proteggere biotopi all'interno di zone edificabili, occorre altresì prendere in considerazione gli interessi intesi ad un'utilizzazione a fini edilizi conforme al piano delle zone vigente. Ponderazione degli interessi che dà luogo, nella fattispecie, alla prevalenza di quelli sopra menzionati (consid. 5g-j). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-203%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,634 | 116 Ib 217 | 116 Ib 217
Sachverhalt ab Seite 218
A.- Die X. AG mit Sitz in A. gehört der Y. AG in B. (BRD). Sie erwirbt von in- und ausländischen Autoren Verlagsrechte, die sie mit Lizenzgebühren entschädigt. Die erworbenen Verlagsrechte überträgt sie alsdann ihrer deutschen Muttergesellschaft gegen eine um 10 Prozent höhere Lizenzgebühr.
B.- Im Jahre 1986 stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung bei einer Buchprüfung fest, dass die X. AG in den Geschäftsjahren ... von ihrer Muttergesellschaft Lizenzgebühren in der Höhe von total rund Fr. ... bezogen und für diesen Betrag beim deutschen Bundesamt für Finanzen nach dem schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommen die Freistellung von den an der Quelle erhobenen Steuern erwirkt hatte. Rund 90 Prozent dieser Bezüge ... hatte sie an die Autoren weitergeleitet, hievon Fr. ... an in der Schweiz und Fr. ... an nicht in der Schweiz ansässige Personen. Der Anteil der an nicht in der Schweiz ansässige Personen weitergeleiteten Beträge belief sich in den erwähnten Geschäftsjahren - gesamthaft gesehen - auf (zwischen) 17,4 bis 42,8 Prozent.
Weil indessen an nicht in der Schweiz ansässige Personen im Einzelfall mehr als 50 Prozent der abkommensbegünstigten Erträge (Lizenzgebühren) weitergeleitet worden waren, hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung dafür, dass die Entlastung von den deutschen Quellensteuern in diesen Fällen ungerechtfertigterweise beansprucht worden sei.
Mit Entscheid vom 12. April 1988 widerrief sie die entsprechenden Freistellungsanträge; gleichzeitig verpflichtete sie die X. AG für die Zeit vom Geschäftsjahr ... an bis 31. Dezember 1986 zur Erstattung der nicht erhobenen deutschen Quellensteuern (DM ...); dies gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. c und d sowie Art. 5 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 14. Dezember 1962 betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes (im folgenden Missbrauchsbeschluss; SR 672.202), ferner wegen Verletzung von Art. 2 Abs. 2 lit. b des Missbrauchsbeschlusses und von Art. 23 Abs. 1 lit. c des Abkommens vom 11. August 1971 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (im folgenden DBA-D; SR 0.672.913.62; AS 1972 3075).
C.- Eine hiegegen erhobene Einsprache wies die Eidgenössische Steuerverwaltung ab.
D.- Die X. AG führt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren, der Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung ... sei aufzuheben und es sei von der Einforderung der deutschen Quellensteuern (DM ...) abzusehen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
E.- In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin in Ergänzung ihrer Begründung an den Beschwerdebegehren fest. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verzichtet auf eine Duplik.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Nach Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D dürfen höchstens 50 Prozent der Einkünfte zur Erfüllung von Ansprüchen von nicht in der Schweiz ansässigen Personen verwendet werden.
Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, sie habe von den (Lizenz-)Einkünften insgesamt stets weniger als 50 Prozent an nicht in der Schweiz ansässige Personen weitergeleitet. Nach dem klaren Wortlaut und Sinn von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D und der bisherigen Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung sei die Weiterleitungsquote auf Grund des Gesamtbetrages der Einkünfte aus dem Quellenstaat, jedenfalls nicht unter Berücksichtigung von Einzelverträgen, massgeblich.
b) Gestützt auf Art. 2 Abs. 1 lit. b des Bundesbeschlusses über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung vom 22. Juni 1951 (SR 672.2) erliess der Bundesrat am 14. Dezember 1962 den Missbrauchsbeschluss. Dieser bezweckt, dass die von einem andern Vertragsstaat zugesicherte Herabsetzung von an der Quelle erhobenen Steuern nicht Personen zugute kommt, die darauf nach dem Abkommen keinen Anspruch haben.
Laut Art. 2 Abs. 1 des Missbrauchsbeschlusses wird eine Steuerentlastung von einer natürlichen oder juristischen Person oder Personengesellschaft mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz dann ungerechtfertigterweise beansprucht, wenn die Inanspruchnahme dazu führen würde, dass die Steuerentlastung zu einem wesentlichen Teil direkt oder indirekt nicht abkommensberechtigten Personen zugute kommt. Diese allgemeine Umschreibung missbräuchlicher Inanspruchnahme einer Steuerentlastung wird in Art. 2 Abs. 2 lit. a wie folgt konkretisiert:
"2 Eine Steuerentlastung wird insbesondere dann missbräuchlich beansprucht, wenn sie Einkünfte betrifft,
a) die zu einem wesentlichen Teil direkt oder indirekt zur Erfüllung von Ansprüchen nicht abkommensberechtigter Personen verwendet werden; der Erfüllung von Ansprüchen ist in der Regel gleichgestellt die Verwendung der Einkünfte zur Abschreibung von Vermögenswerten, deren Gegenwert direkt oder indirekt nicht abkommensberechtigten Personen zugekommen ist oder zukommt."
c) Art. 23 Abs. 1 lit. c des neun Jahre später, am 11. August 1971 abgeschlossenen DBA-D lautet wie folgt:
"(1) Eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft, an der nicht in diesem Staat ansässige Personen überwiegend, unmittelbar oder mittelbar, durch Beteiligung oder in anderer Weise interessiert sind, kann die in den Artikeln 10 bis 12 vorgesehenen Entlastungen von den Steuern, die auf den aus dem andern Staat stammenden Dividenden, Zinsen und Lizenzgebühren erhoben werden, nur beanspruchen, wenn
c) höchstens 50 vom Hundert der in Rede stehenden und aus dem anderen Vertragsstaat stammenden Einkünfte zur Erfüllung von Ansprüchen (Schuldzinsen, Lizenzgebühren, Entwicklungs-, Werbe-, Einführungs- und Reisespesen, Abschreibungen auf Vermögenswerten jeder Art, einschliesslich immaterieller Güterrechte, Verfahren usw.) von nicht im ersten Staat ansässigen Personen verwendet werden."
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D ist weitgehend den Regeln nachgebildet, wie sie die Eidgenössische Steuerverwaltung in einem Kreisschreiben vom 31. Dezember 1962 betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes (ASA 31 247 ff., insbesondere Ziff. II/1, S. 248/9) im Hinblick auf die einheitliche Anwendung von Art. 2 Abs. 2 des Missbrauchsbeschlusses für sog. Durchlaufgesellschaften formuliert hatte. Bereits damals wurde die Höchstgrenze auf 50 Prozent festgesetzt (R. V. SIEBENTHAL, Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz, im folgenden: Handbuch, S. 120; M. WIDMER, Die Auswirkungen des neuen Doppelbesteuerungsabkommens mit Deutschland, ASA 40 305 ff., insbesondere S. 333; derselbe, Neue Entwicklungen im internationalen Steuerrecht, StR 29/1974, S. 90 ff., insbesondere S. 95). Die Vorschrift von Art. 2 Abs. 2 lit. a des Missbrauchsbeschlusses und ihre Anwendung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung können daher für die Auslegung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D herangezogen werden.
3. Die Eidgenössische Steuerverwaltung legt Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D dahingehend aus, dass die Entlastung der aus der Bundesrepublik Deutschland stammenden Lizenzerträge von deutschen Steuern wegen missbräuchlicher Inanspruchnahme namentlich auch dann ausgeschlossen sei, wenn von diesen Erträgen bei direkter Zuordnung des Aufwands zu den Einkünften aus einem einzelnen Lizenzvertrag mehr als die Hälfte zur Erfüllung von Ansprüchen von nicht abkommensbegünstigten Personen verwendet werden. Eine direkte Zuordnung sei in der Praxis im Rahmen des Möglichen stets geschehen. Zudem sei dies die einzige Auslegung, die der Zielsetzung der Bestimmung entspreche. Eine globale Betrachtungsweise sei nur ausnahmsweise zulässig.
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Stützung ihres Begehrens zunächst auf den Wortlaut von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D.
Für die Auslegung einer Staatsvertragsbestimmung ist der Wortlaut massgebend, wie ihn die Parteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften, solange sich der Entstehungsgeschichte nicht ein abweichender wirklicher Vertragswille der Parteien entnehmen lässt (BGE 113 II 362 E. 3; BGE 113 V 103 E. b; BGE 97 I 363 E. 3, mit Hinweisen). Das gilt auch für die Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, wenn diese nicht selber besondere Auslegungsregeln (Definitionen) enthalten oder subsidiär auf die Bedeutung der verwendeten Begriffe in der lex fori verweisen (Art. 1 Abs. 2 DBA-D; R. V. SIEBENTHAL, Handbuch, 71 ff.).
In der deutschen Literatur, auf die die Beschwerdeführerin verweist (Kommentar FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN, Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, N 182 zu Art. 23, S. 52), wird der in Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D verwendete Begriff "Einkünfte" dahingehend verstanden, dass die Dividenden, Zinsen sowie Lizenzgebühren addiert zusammengefasst am Aufwand zugunsten nicht Ansässiger gemessen werden müssten (a.a.O., N 78 zu Art. 23, S. 51).
Trotz dieser Kommentierung lässt der Wortlaut der Bestimmung jedoch durchaus auch die Auslegung zu, dass der Begriff "Einkünfte" - wie die Eidgenössische Steuerverwaltung einwendet - bloss als vertragstechnischer, zur gerafften Darstellung dienender Verweis verstanden werden könnte.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt ferner - unter Hinweis auf KORN/DEBATIN (Doppelbesteuerung, Sammlung der zwischen der Bundesrepublik und dem Ausland bestehenden Abkommen über die Vermeidung der Doppelbesteuerung, München 1954 ff.) sowie den Kommentar FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN (Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, N 182 zu Art. 23, S. 52) - die Auffassung, die Vertragsparteien hätten Art. 2 Abs. 1 lit. c DBA-D nach der Entstehungsgeschichte in dem von ihr geltend gemachten Sinne verstanden.
KORN/DEBATIN gehen indessen nicht so weit wie die Beschwerdeführerin, nach deren Auffassung die Verwendungsgrenze von 50 Prozent stets nur in einer Gesamtrechnung zu ermitteln sei. Die Gesamtrechnung wird vielmehr deswegen als notwendig bezeichnet, um zu prüfen, ob eine Verkettung zwischen den Einkünften und ihrer Verwendung zugunsten nicht abkommensberechtigter Personen in der Form verschiedenster Aufwendungen, namentlich der Zinsaufwendungen, bestehe (a.a.O., Art. 23, N 2/g/cc/2-4 und dd, S. 683 ff.). Dass deswegen eine direkte Zuordnung von Aufwendungen zu bestimmten abkommensbegünstigten Einkünften ausgeschlossen wäre, wird weder ausdrücklich gesagt, noch ergibt sich dies aus der Kommentierung zwingend.
FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN berufen sich insbesondere auf LOCHER/MEYER/V. SIEBENTHAL (Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz-Deutschland, B. 23.1 Nr. 23), worin folgende Stellungnahme der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 5. September 1974 enthalten ist: "Bei der Prüfung der Frage, ob eine Gesellschaft von ihren abkommensbegünstigten Erträgen nicht mehr als 50 Prozent ins Ausland weitergeleitet hat, werden die abkommensbegünstigten Erträge in der Regel gesamthaft betrachtet und die darauf entfallenden Schuldzinsen proportional ermittelt, d.h. die Schuldzinsen werden im Verhältnis der Anlagen in DBA-Staaten zu den Gesamtaktiven aufgeteilt. Wenn jedoch in einem Einzelgeschäft ein enger Zusammenhang zwischen der Auslandanlage und der Schuld besteht, kann das Einzelgeschäft aus der Gesamtrechnung herausgenommen und von den Abkommensvorteilen ausgeschlossen werden. Die Gesellschaft kann für den übrigen Teil trotzdem die Voraussetzungen erfüllen und deshalb die Abkommensvorteile beanspruchen."
Daraus lässt sich ableiten, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung in Anwendung ihres Kreisschreibens zum Missbrauchsbeschluss - zumindest im Hinblick auf die Verteilung von Schuldzinsen - eine direkte Zuordnung des weitergeleiteten Aufwands zu den abkommensbegünstigten Einkünften in Einzelgeschäften nicht ausschliessen wollte, sofern eine solche Zuordnung möglich ist. - Das Kreisschreiben (ASA 31 247) enthält im übrigen keine Erläuterung, ob die Grenze von höchstens 50 Prozent bezogen auf einzelne Vertragsverhältnisse oder für die Gesamtheit der Einkünfte gelten solle. Der Anhang zum Kreisschreiben (ASA 31 255 ff.) beschränkt sich ebenfalls nur auf die schematische Darstellung von Beispielen für die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 lit. a und b des Missbrauchsbeschlusses.
Auch aus den von der Beschwerdeführerin zitierten weiteren Publikationen (M. WIDMER, Die schweizerischen Massnahmen gegen den Missbrauch von Doppelbesteuerungsabkommen, in Steuer und Wirtschaft, herausgegeben von Boettcher u.a. bei J. Bergmann, München, und Springer Verlag Berlin, Göttingen, Heidelberg, 40/1963, Spalte 381 ff., insbesondere 387; D. LÜTHI, Handbuch, S. 346; vgl. auch H. MASSHARDT, Die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen, ASA 31 225 ff., insbesondere 234 ff.; A. MATTHEY, Les mesures contre l'utilisation sans cause légitime des conventions conclues par la Confédération en vue d'éviter les doubles impositions, RDAF 19/1963 53 ff., insbesondere 59; M. B. LUDWIG, Die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen, StR 18/1963 50 ff., insbesondere 57) kann nichts zum Willen der Vertragsparteien in der Frage abgeleitet werden.
Den Formularen schliesslich, die für die Entlastung von den deutschen (Quellen-)Steuern auf Lizenzgebühren geschaffen wurden, ist ebenfalls nichts Konkretes zu entnehmen.
Die Entstehungsgeschichte von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D zeigt demnach, gesamthaft gesehen, einzelne Anhaltspunkte, wonach die Vertragsparteien die Auffassung der Beschwerdeführerin gehabt haben könnten, aber mindestens ebenso viele für diejenige der Eidgenössischen Steuerverwaltung, die nicht klar widerlegt wird.
c) Die Beschwerdeführerin beruft sich ferner auf den Zusammenhang von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D mit den übrigen Vertragsbestimmungen. Insbesondere weist sie auch auf die wirtschaftlichen Auswirkungen hin. Sie wendet ein, wenn nur die maximale Quote von 50 Prozent der Lizenzgebühren weitergeleitet werden dürfe, entspreche dies einer Bruttomarge von 100 Prozent, die im internationalen Lizenzgeschäft ausgeschlossen sei. Es sei zudem anzunehmen, dass die deutschen Steuerbehörden gegen einen derart unüblichen Gewinnaufschlag durch die schweizerische Gesellschaft gestützt auf Art. 9 DBA-D einschreiten würden.
Nach Art. 9 DBA-D dürfen Gewinne, die eine von zwei verbundenen Unternehmungen nicht erzielt, weil die Bedingungen von denen abweichen, die unabhängige Unternehmungen miteinander vereinbart hätten, den Gewinnen der Unternehmung zugerechnet und von deren Sitzstaat besteuert werden. Wenn sich die Vertragsparteien in Art. 9 DBA-D die Aufrechnung von zwischen verbundenen Unternehmungen künstlich verschobenen Gewinnen ausdrücklich vorbehielten, ist nicht einzusehen, weshalb sie nicht auch einen Missbrauch der Abkommensbegünstigung darin sehen wollten, wenn eine verbundene, in der Schweiz domizilierte Gesellschaft nur eine bescheidene Marge für sich beansprucht und die von der deutschen Quellensteuer befreiten Lizenzgebühren zum grössten Teil - als Aufwand verbucht - unversteuert an nicht abkommensberechtigte Personen in Drittstaaten weiterleitet.
Auch unter dem Blickwinkel von Art. 23 Abs. 1 lit. d DBA-D ergibt sich keine abweichende Würdigung. Danach kann eine ausländisch beherrschte (schweizerische) Gesellschaft die Befreiung von den Steuern des Vertragsstaats (Bundesrepublik Deutschland) nur beanspruchen, wenn die
"Aufwendungen, die mit den in Rede stehenden und aus dem andern Vertragsstaat stammenden Einkünften zusammenhängen, ausschliesslich aus diesen Einkünften gedeckt werden."
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN (a.a.O., N 94 und 95, S. 55/6), die eine von der Eidgenössischen Steuerverwaltung abweichende Auffassung auch hinsichtlich der Zuordnung von Aufwendungen (insbesondere Abschreibungen) zu den abkommensbegünstigten Einkünften nach Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D vertreten. Die positive Formulierung, wonach die Entlastung nur beansprucht werden kann, wenn Aufwendungen, die mit den betrachteten Einkünften zusammenhängen, ausschliesslich aus diesen Einkünften gedeckt werden, hat durchaus einen naheliegenden und verständlichen Grund; es soll damit verhindert werden, dass eine Gesellschaft, die noch über andere Einkünfte verfügt, geltend macht, aus diesen anderen Einkünften die Leistungen an Personen in Drittstaaten erbracht zu haben, die in Wirklichkeit als Aufwendungen im Zusammenhang mit den abkommensbegünstigten Einkünften zu betrachten sind (MASSHARDT, a.a.O., ASA 31 48/9; KORN/DEBATIN, a.a.O., Art. 23 N 2/g/cc/2, S. 684). Es scheint gerade bedeutsam, dass Art. 23 Abs. 1 lit. d DBA-D den Zusammenhang von Aufwendungen der Lizenzgeber-Gesellschaft mit den Einkünften ausdrücklich in die zu betrachtenden Voraussetzungen ihrer Befreiung von Steuern des Quellenlands einbezieht.
Der Zusammenhang im Abkommen spricht daher für und nicht gegen die Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung.
d) Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf den Sinn und Zweck von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D. Diese Bestimmung solle nicht "jegliche Lizenzdurchleitung", sondern bloss die unangemessene Ausnutzung der im Abkommen vorgesehenen Entlastung verhindern; diese sei nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen. Die objektiven mathematischen Massstäbe, namentlich die Höchstgrenze von 50 Prozent, die die Vertragsparteien zu diesem Zwecke gewählt hätten, würden von der Eidgenössischen Steuerverwaltung verkannt. Es könne der Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht gefolgt werden, wonach es der Zielsetzung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D krass widersprechen würde, wenn allein durch Poolung in einer schweizerischen Vermittlergesellschaft mit einem relativ grossen Kreis schweizerischer Lizenzgebührenempfänger auch im Ausland ansässige Personen in den Genuss der Quellensteuerentlastung gelangten, obwohl ihnen 90 Prozent der aus Deutschland stammenden Lizenzeinkünfte weitergeleitet werden. Bei einer solchen Betrachtungsweise werde verkannt, dass eine Vermittlergesellschaft mit einem grossen inländischen Empfängerkreis "das frei verfügbare Kontingent" ohne erkennbaren Gestaltungsmissbrauch dazu benützen könne, einem (zahlenmässig) kleinen Teil im Ausland ansässiger Personen Abkommensvorteile zu verschaffen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung sei den Nachweis schuldig geblieben, dass mit Art. 23 DBA-D auch solche Gesellschaften erfasst werden sollten.
Ähnlich äussern sich auch deutsche Kommentatoren. Danach braucht zwischen den (Lizenz-)Einkünften und den zur Erfüllung von Ansprüchen nicht ansässiger Personen erbrachten Aufwendungen kein wirtschaftlicher Zusammenhang zu bestehen, weshalb der davon losgelöste rein mathematische und gesamthafte Vergleich "erhebliche Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet" (FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN, a.a.O., N 79, S. 52; a. M. wohl eher KORN/DEBATIN, a.a.O., N 2/c/2, S. 677 und N 2e/g/dd/3, S. 686).
Laut sämtlichen Publikationen in der schweizerischen Literatur entspricht dies jedoch nicht der Auffassung, die die Eidgenössische Steuerverwaltung von der Höchstgrenze von 50 Prozent in ihrem Kreisschreiben zum Missbrauchsbeschluss und in Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D erkennen liess. Diese Grenze soll ausländisch beherrschten Gesellschaften in der Schweiz nicht die Inanspruchnahme der Befreiung von deutschen Steuern zugunsten nicht Abkommensberechtigter in einem bestimmten Verhältnis zu ihrer Grösse und gesamten Geschäftstätigkeit ermöglichen; sie bedeutet auch nicht, dass ein frei verfügbares Kontingent steuerbegünstigter Auslandseinkünfte abkommenswidrig in Anspruch genommen werden kann. Vielmehr soll damit die Abgrenzung, von welchem Ausmass an die Inanspruchnahme der Befreiung von deutschen Steuern auf den Lizenzgebühren, Dividenden und Zinsen zugunsten nicht abkommensberechtigter Personen wesentlich und missbräuchlich ist, objektiviert werden. Die in der schweizerischen Literatur (W. RYSER, Introduction au droit fiscal international, 187 ff.) als rein schematisch kritisierte feste zahlenmässige Grenze hat zur Folge, dass die Weiterleitung von höchstens 50 Prozent der Einkünfte an solche Ausländer als noch nicht übermässig bezeichnet (D. LÜTHI, Handbuch, S. 346; vgl. auch S. 357, wo von "Sicherheitszonen" für die Inanspruchnahme der Doppelbesteuerungsabkommen die Rede ist) und ein Abkommensmissbrauch allein durch Weiterleitung von maximal 50 Prozent der Einkünfte als noch nicht eingetreten betrachtet wird.
Jedenfalls entspricht es nicht dem Sinn der festen zahlenmässigen Grenze, dass eine ausländisch beherrschte Gesellschaft, die mehr als 50 Prozent als Aufwand an im Ausland ansässige Personen weiterleiten muss, die Befreiung von der Steuer im Quellenstaat beanspruchen kann oder dass die Abkommensbestimmungen so zu verstehen seien, auch ihr müsse bei geeigneter Gestaltung der übrigen Geschäfte die Erfüllung der Bedingungen möglich sein. Dem Sinn und Zweck der Bestimmung, die die missbräuchliche Inanspruchnahme der Abkommensbegünstigung verhindern soll, entspricht ganz offensichtlich die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vertretene, von der Beschwerdeführerin beanstandete Auslegung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D besser:
Die Befreiung von den Quellensteuern auf Dividenden, Zinsen und Lizenzgebühren wurde vereinbart, um eine doppelte Besteuerung des Empfängers im Quellenstaat und im andern Vertragsstaat, wo er als Ansässiger solche Einkünfte grundsätzlich zu versteuern hat, zu vermeiden. Der auf sog. Durchlaufgesellschaften abzielende Missbrauchsvorbehalt von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D soll somit verhindern, dass die Befreiung von der (Quellen-)Steuer nicht durch nicht Abkommensberechtigte in Drittstaaten in Anspruch genommen wird; insbesondere soll verhindert werden, dass die ausländisch beherrschte Gesellschaft gestützt auf eine vertragliche Verpflichtung mehr als 50 Prozent der Lizenzgebühren in einer als Aufwand verbuchten Form weiterleitet, über welche die Empfänger ohne steuerliche Belastung verfügen können (BGE 94 I 666 f.; a. M. J.-M. RIVIER, Le droit fiscal international, S. 251, nach dessen einschränkenderer Ansicht der Missbrauchsbeschluss nur Betrug oder Umgehung der Steuern verhindern sollte).
e) Die Auslegung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D nach dem Wortlaut und nach der Entstehungsgeschichte ergibt insgesamt wohl kein ganz einheitliches Bild und könnte die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Auffassung nicht schlechthin ausschliessen. Anderseits wird aber die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vertretene Auslegung nicht widerlegt. Nach ihrem Sinn und Zweck sowie dem Zusammenhang mit andern Vertragsbestimmungen schlägt die behördlicherseits vertretene Ansicht durch. Sie wird auch durch die bei der zuständigen Amtsstelle des deutschen Vertragspartners eingeholte, weitgehend übereinstimmende Meinungsäusserung bekräftigt. Es wäre in der Tat nicht vertretbar, wenn in Drittstaaten ansässige nicht abkommensberechtigte Personen allein durch die Poolung von Einkünften in einer grossen Vermittlergesellschaft in Einzelfällen Abkommensvorteile erlangen könnten, wie dies die Beschwerdeführerin anstrebt.
In Würdigung all dieser Gesichtspunkte hat daher die Eidgenössische Steuerverwaltung mit ihrer Betrachtungsweise und der entsprechenden Anwendung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D im Falle der Beschwerdeführerin Bundesrecht nicht verletzt.
4. Bei diesem Verfahrensausgang kann die weitere Frage, ob eine Gesellschaft, die (wie die Beschwerdeführerin) 90 Prozent der vereinnahmten Entgelte an Dritte weiterleitet, als wirklich Nutzungsberechtigte an den Vermögenswerten die Abkommensbegünstigung ihrer Erträge überhaupt in Anspruch nehmen kann, offengelassen werden. | de | Art. 2 Abs. 2 lit. a Bundesratsbeschluss betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes. Art. 23 Abs. 1 lit. c Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen. Eine missbräuchliche Inanspruchnahme des Doppelbesteuerungsabkommens, und damit eine ungerechtfertigte Entlastung von deutschen Quellensteuern liegt vor, wenn von aus der Bundesrepublik Deutschland stammenden Lizenzerträgen mehr als die Hälfte zur Erfüllung von Ansprüchen nicht abkommensberechtigter, d.h. nicht in der Schweiz ansässiger Personen verwendet werden; dies gilt insbesondere auch dann, wenn dies bei direkter Zuordnung des Aufwands zu den Einkünften aus einem einzelnen Lizenzvertrag der Fall ist. | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,635 | 116 Ib 217 | 116 Ib 217
Sachverhalt ab Seite 218
A.- Die X. AG mit Sitz in A. gehört der Y. AG in B. (BRD). Sie erwirbt von in- und ausländischen Autoren Verlagsrechte, die sie mit Lizenzgebühren entschädigt. Die erworbenen Verlagsrechte überträgt sie alsdann ihrer deutschen Muttergesellschaft gegen eine um 10 Prozent höhere Lizenzgebühr.
B.- Im Jahre 1986 stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung bei einer Buchprüfung fest, dass die X. AG in den Geschäftsjahren ... von ihrer Muttergesellschaft Lizenzgebühren in der Höhe von total rund Fr. ... bezogen und für diesen Betrag beim deutschen Bundesamt für Finanzen nach dem schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommen die Freistellung von den an der Quelle erhobenen Steuern erwirkt hatte. Rund 90 Prozent dieser Bezüge ... hatte sie an die Autoren weitergeleitet, hievon Fr. ... an in der Schweiz und Fr. ... an nicht in der Schweiz ansässige Personen. Der Anteil der an nicht in der Schweiz ansässige Personen weitergeleiteten Beträge belief sich in den erwähnten Geschäftsjahren - gesamthaft gesehen - auf (zwischen) 17,4 bis 42,8 Prozent.
Weil indessen an nicht in der Schweiz ansässige Personen im Einzelfall mehr als 50 Prozent der abkommensbegünstigten Erträge (Lizenzgebühren) weitergeleitet worden waren, hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung dafür, dass die Entlastung von den deutschen Quellensteuern in diesen Fällen ungerechtfertigterweise beansprucht worden sei.
Mit Entscheid vom 12. April 1988 widerrief sie die entsprechenden Freistellungsanträge; gleichzeitig verpflichtete sie die X. AG für die Zeit vom Geschäftsjahr ... an bis 31. Dezember 1986 zur Erstattung der nicht erhobenen deutschen Quellensteuern (DM ...); dies gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. c und d sowie Art. 5 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 14. Dezember 1962 betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes (im folgenden Missbrauchsbeschluss; SR 672.202), ferner wegen Verletzung von Art. 2 Abs. 2 lit. b des Missbrauchsbeschlusses und von Art. 23 Abs. 1 lit. c des Abkommens vom 11. August 1971 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (im folgenden DBA-D; SR 0.672.913.62; AS 1972 3075).
C.- Eine hiegegen erhobene Einsprache wies die Eidgenössische Steuerverwaltung ab.
D.- Die X. AG führt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren, der Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung ... sei aufzuheben und es sei von der Einforderung der deutschen Quellensteuern (DM ...) abzusehen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
E.- In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin in Ergänzung ihrer Begründung an den Beschwerdebegehren fest. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verzichtet auf eine Duplik.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Nach Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D dürfen höchstens 50 Prozent der Einkünfte zur Erfüllung von Ansprüchen von nicht in der Schweiz ansässigen Personen verwendet werden.
Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, sie habe von den (Lizenz-)Einkünften insgesamt stets weniger als 50 Prozent an nicht in der Schweiz ansässige Personen weitergeleitet. Nach dem klaren Wortlaut und Sinn von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D und der bisherigen Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung sei die Weiterleitungsquote auf Grund des Gesamtbetrages der Einkünfte aus dem Quellenstaat, jedenfalls nicht unter Berücksichtigung von Einzelverträgen, massgeblich.
b) Gestützt auf Art. 2 Abs. 1 lit. b des Bundesbeschlusses über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung vom 22. Juni 1951 (SR 672.2) erliess der Bundesrat am 14. Dezember 1962 den Missbrauchsbeschluss. Dieser bezweckt, dass die von einem andern Vertragsstaat zugesicherte Herabsetzung von an der Quelle erhobenen Steuern nicht Personen zugute kommt, die darauf nach dem Abkommen keinen Anspruch haben.
Laut Art. 2 Abs. 1 des Missbrauchsbeschlusses wird eine Steuerentlastung von einer natürlichen oder juristischen Person oder Personengesellschaft mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz dann ungerechtfertigterweise beansprucht, wenn die Inanspruchnahme dazu führen würde, dass die Steuerentlastung zu einem wesentlichen Teil direkt oder indirekt nicht abkommensberechtigten Personen zugute kommt. Diese allgemeine Umschreibung missbräuchlicher Inanspruchnahme einer Steuerentlastung wird in Art. 2 Abs. 2 lit. a wie folgt konkretisiert:
"2 Eine Steuerentlastung wird insbesondere dann missbräuchlich beansprucht, wenn sie Einkünfte betrifft,
a) die zu einem wesentlichen Teil direkt oder indirekt zur Erfüllung von Ansprüchen nicht abkommensberechtigter Personen verwendet werden; der Erfüllung von Ansprüchen ist in der Regel gleichgestellt die Verwendung der Einkünfte zur Abschreibung von Vermögenswerten, deren Gegenwert direkt oder indirekt nicht abkommensberechtigten Personen zugekommen ist oder zukommt."
c) Art. 23 Abs. 1 lit. c des neun Jahre später, am 11. August 1971 abgeschlossenen DBA-D lautet wie folgt:
"(1) Eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft, an der nicht in diesem Staat ansässige Personen überwiegend, unmittelbar oder mittelbar, durch Beteiligung oder in anderer Weise interessiert sind, kann die in den Artikeln 10 bis 12 vorgesehenen Entlastungen von den Steuern, die auf den aus dem andern Staat stammenden Dividenden, Zinsen und Lizenzgebühren erhoben werden, nur beanspruchen, wenn
c) höchstens 50 vom Hundert der in Rede stehenden und aus dem anderen Vertragsstaat stammenden Einkünfte zur Erfüllung von Ansprüchen (Schuldzinsen, Lizenzgebühren, Entwicklungs-, Werbe-, Einführungs- und Reisespesen, Abschreibungen auf Vermögenswerten jeder Art, einschliesslich immaterieller Güterrechte, Verfahren usw.) von nicht im ersten Staat ansässigen Personen verwendet werden."
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D ist weitgehend den Regeln nachgebildet, wie sie die Eidgenössische Steuerverwaltung in einem Kreisschreiben vom 31. Dezember 1962 betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes (ASA 31 247 ff., insbesondere Ziff. II/1, S. 248/9) im Hinblick auf die einheitliche Anwendung von Art. 2 Abs. 2 des Missbrauchsbeschlusses für sog. Durchlaufgesellschaften formuliert hatte. Bereits damals wurde die Höchstgrenze auf 50 Prozent festgesetzt (R. V. SIEBENTHAL, Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz, im folgenden: Handbuch, S. 120; M. WIDMER, Die Auswirkungen des neuen Doppelbesteuerungsabkommens mit Deutschland, ASA 40 305 ff., insbesondere S. 333; derselbe, Neue Entwicklungen im internationalen Steuerrecht, StR 29/1974, S. 90 ff., insbesondere S. 95). Die Vorschrift von Art. 2 Abs. 2 lit. a des Missbrauchsbeschlusses und ihre Anwendung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung können daher für die Auslegung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D herangezogen werden.
3. Die Eidgenössische Steuerverwaltung legt Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D dahingehend aus, dass die Entlastung der aus der Bundesrepublik Deutschland stammenden Lizenzerträge von deutschen Steuern wegen missbräuchlicher Inanspruchnahme namentlich auch dann ausgeschlossen sei, wenn von diesen Erträgen bei direkter Zuordnung des Aufwands zu den Einkünften aus einem einzelnen Lizenzvertrag mehr als die Hälfte zur Erfüllung von Ansprüchen von nicht abkommensbegünstigten Personen verwendet werden. Eine direkte Zuordnung sei in der Praxis im Rahmen des Möglichen stets geschehen. Zudem sei dies die einzige Auslegung, die der Zielsetzung der Bestimmung entspreche. Eine globale Betrachtungsweise sei nur ausnahmsweise zulässig.
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Stützung ihres Begehrens zunächst auf den Wortlaut von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D.
Für die Auslegung einer Staatsvertragsbestimmung ist der Wortlaut massgebend, wie ihn die Parteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften, solange sich der Entstehungsgeschichte nicht ein abweichender wirklicher Vertragswille der Parteien entnehmen lässt (BGE 113 II 362 E. 3; BGE 113 V 103 E. b; BGE 97 I 363 E. 3, mit Hinweisen). Das gilt auch für die Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, wenn diese nicht selber besondere Auslegungsregeln (Definitionen) enthalten oder subsidiär auf die Bedeutung der verwendeten Begriffe in der lex fori verweisen (Art. 1 Abs. 2 DBA-D; R. V. SIEBENTHAL, Handbuch, 71 ff.).
In der deutschen Literatur, auf die die Beschwerdeführerin verweist (Kommentar FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN, Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, N 182 zu Art. 23, S. 52), wird der in Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D verwendete Begriff "Einkünfte" dahingehend verstanden, dass die Dividenden, Zinsen sowie Lizenzgebühren addiert zusammengefasst am Aufwand zugunsten nicht Ansässiger gemessen werden müssten (a.a.O., N 78 zu Art. 23, S. 51).
Trotz dieser Kommentierung lässt der Wortlaut der Bestimmung jedoch durchaus auch die Auslegung zu, dass der Begriff "Einkünfte" - wie die Eidgenössische Steuerverwaltung einwendet - bloss als vertragstechnischer, zur gerafften Darstellung dienender Verweis verstanden werden könnte.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt ferner - unter Hinweis auf KORN/DEBATIN (Doppelbesteuerung, Sammlung der zwischen der Bundesrepublik und dem Ausland bestehenden Abkommen über die Vermeidung der Doppelbesteuerung, München 1954 ff.) sowie den Kommentar FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN (Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, N 182 zu Art. 23, S. 52) - die Auffassung, die Vertragsparteien hätten Art. 2 Abs. 1 lit. c DBA-D nach der Entstehungsgeschichte in dem von ihr geltend gemachten Sinne verstanden.
KORN/DEBATIN gehen indessen nicht so weit wie die Beschwerdeführerin, nach deren Auffassung die Verwendungsgrenze von 50 Prozent stets nur in einer Gesamtrechnung zu ermitteln sei. Die Gesamtrechnung wird vielmehr deswegen als notwendig bezeichnet, um zu prüfen, ob eine Verkettung zwischen den Einkünften und ihrer Verwendung zugunsten nicht abkommensberechtigter Personen in der Form verschiedenster Aufwendungen, namentlich der Zinsaufwendungen, bestehe (a.a.O., Art. 23, N 2/g/cc/2-4 und dd, S. 683 ff.). Dass deswegen eine direkte Zuordnung von Aufwendungen zu bestimmten abkommensbegünstigten Einkünften ausgeschlossen wäre, wird weder ausdrücklich gesagt, noch ergibt sich dies aus der Kommentierung zwingend.
FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN berufen sich insbesondere auf LOCHER/MEYER/V. SIEBENTHAL (Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz-Deutschland, B. 23.1 Nr. 23), worin folgende Stellungnahme der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 5. September 1974 enthalten ist: "Bei der Prüfung der Frage, ob eine Gesellschaft von ihren abkommensbegünstigten Erträgen nicht mehr als 50 Prozent ins Ausland weitergeleitet hat, werden die abkommensbegünstigten Erträge in der Regel gesamthaft betrachtet und die darauf entfallenden Schuldzinsen proportional ermittelt, d.h. die Schuldzinsen werden im Verhältnis der Anlagen in DBA-Staaten zu den Gesamtaktiven aufgeteilt. Wenn jedoch in einem Einzelgeschäft ein enger Zusammenhang zwischen der Auslandanlage und der Schuld besteht, kann das Einzelgeschäft aus der Gesamtrechnung herausgenommen und von den Abkommensvorteilen ausgeschlossen werden. Die Gesellschaft kann für den übrigen Teil trotzdem die Voraussetzungen erfüllen und deshalb die Abkommensvorteile beanspruchen."
Daraus lässt sich ableiten, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung in Anwendung ihres Kreisschreibens zum Missbrauchsbeschluss - zumindest im Hinblick auf die Verteilung von Schuldzinsen - eine direkte Zuordnung des weitergeleiteten Aufwands zu den abkommensbegünstigten Einkünften in Einzelgeschäften nicht ausschliessen wollte, sofern eine solche Zuordnung möglich ist. - Das Kreisschreiben (ASA 31 247) enthält im übrigen keine Erläuterung, ob die Grenze von höchstens 50 Prozent bezogen auf einzelne Vertragsverhältnisse oder für die Gesamtheit der Einkünfte gelten solle. Der Anhang zum Kreisschreiben (ASA 31 255 ff.) beschränkt sich ebenfalls nur auf die schematische Darstellung von Beispielen für die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 lit. a und b des Missbrauchsbeschlusses.
Auch aus den von der Beschwerdeführerin zitierten weiteren Publikationen (M. WIDMER, Die schweizerischen Massnahmen gegen den Missbrauch von Doppelbesteuerungsabkommen, in Steuer und Wirtschaft, herausgegeben von Boettcher u.a. bei J. Bergmann, München, und Springer Verlag Berlin, Göttingen, Heidelberg, 40/1963, Spalte 381 ff., insbesondere 387; D. LÜTHI, Handbuch, S. 346; vgl. auch H. MASSHARDT, Die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen, ASA 31 225 ff., insbesondere 234 ff.; A. MATTHEY, Les mesures contre l'utilisation sans cause légitime des conventions conclues par la Confédération en vue d'éviter les doubles impositions, RDAF 19/1963 53 ff., insbesondere 59; M. B. LUDWIG, Die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen, StR 18/1963 50 ff., insbesondere 57) kann nichts zum Willen der Vertragsparteien in der Frage abgeleitet werden.
Den Formularen schliesslich, die für die Entlastung von den deutschen (Quellen-)Steuern auf Lizenzgebühren geschaffen wurden, ist ebenfalls nichts Konkretes zu entnehmen.
Die Entstehungsgeschichte von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D zeigt demnach, gesamthaft gesehen, einzelne Anhaltspunkte, wonach die Vertragsparteien die Auffassung der Beschwerdeführerin gehabt haben könnten, aber mindestens ebenso viele für diejenige der Eidgenössischen Steuerverwaltung, die nicht klar widerlegt wird.
c) Die Beschwerdeführerin beruft sich ferner auf den Zusammenhang von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D mit den übrigen Vertragsbestimmungen. Insbesondere weist sie auch auf die wirtschaftlichen Auswirkungen hin. Sie wendet ein, wenn nur die maximale Quote von 50 Prozent der Lizenzgebühren weitergeleitet werden dürfe, entspreche dies einer Bruttomarge von 100 Prozent, die im internationalen Lizenzgeschäft ausgeschlossen sei. Es sei zudem anzunehmen, dass die deutschen Steuerbehörden gegen einen derart unüblichen Gewinnaufschlag durch die schweizerische Gesellschaft gestützt auf Art. 9 DBA-D einschreiten würden.
Nach Art. 9 DBA-D dürfen Gewinne, die eine von zwei verbundenen Unternehmungen nicht erzielt, weil die Bedingungen von denen abweichen, die unabhängige Unternehmungen miteinander vereinbart hätten, den Gewinnen der Unternehmung zugerechnet und von deren Sitzstaat besteuert werden. Wenn sich die Vertragsparteien in Art. 9 DBA-D die Aufrechnung von zwischen verbundenen Unternehmungen künstlich verschobenen Gewinnen ausdrücklich vorbehielten, ist nicht einzusehen, weshalb sie nicht auch einen Missbrauch der Abkommensbegünstigung darin sehen wollten, wenn eine verbundene, in der Schweiz domizilierte Gesellschaft nur eine bescheidene Marge für sich beansprucht und die von der deutschen Quellensteuer befreiten Lizenzgebühren zum grössten Teil - als Aufwand verbucht - unversteuert an nicht abkommensberechtigte Personen in Drittstaaten weiterleitet.
Auch unter dem Blickwinkel von Art. 23 Abs. 1 lit. d DBA-D ergibt sich keine abweichende Würdigung. Danach kann eine ausländisch beherrschte (schweizerische) Gesellschaft die Befreiung von den Steuern des Vertragsstaats (Bundesrepublik Deutschland) nur beanspruchen, wenn die
"Aufwendungen, die mit den in Rede stehenden und aus dem andern Vertragsstaat stammenden Einkünften zusammenhängen, ausschliesslich aus diesen Einkünften gedeckt werden."
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN (a.a.O., N 94 und 95, S. 55/6), die eine von der Eidgenössischen Steuerverwaltung abweichende Auffassung auch hinsichtlich der Zuordnung von Aufwendungen (insbesondere Abschreibungen) zu den abkommensbegünstigten Einkünften nach Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D vertreten. Die positive Formulierung, wonach die Entlastung nur beansprucht werden kann, wenn Aufwendungen, die mit den betrachteten Einkünften zusammenhängen, ausschliesslich aus diesen Einkünften gedeckt werden, hat durchaus einen naheliegenden und verständlichen Grund; es soll damit verhindert werden, dass eine Gesellschaft, die noch über andere Einkünfte verfügt, geltend macht, aus diesen anderen Einkünften die Leistungen an Personen in Drittstaaten erbracht zu haben, die in Wirklichkeit als Aufwendungen im Zusammenhang mit den abkommensbegünstigten Einkünften zu betrachten sind (MASSHARDT, a.a.O., ASA 31 48/9; KORN/DEBATIN, a.a.O., Art. 23 N 2/g/cc/2, S. 684). Es scheint gerade bedeutsam, dass Art. 23 Abs. 1 lit. d DBA-D den Zusammenhang von Aufwendungen der Lizenzgeber-Gesellschaft mit den Einkünften ausdrücklich in die zu betrachtenden Voraussetzungen ihrer Befreiung von Steuern des Quellenlands einbezieht.
Der Zusammenhang im Abkommen spricht daher für und nicht gegen die Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung.
d) Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf den Sinn und Zweck von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D. Diese Bestimmung solle nicht "jegliche Lizenzdurchleitung", sondern bloss die unangemessene Ausnutzung der im Abkommen vorgesehenen Entlastung verhindern; diese sei nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen. Die objektiven mathematischen Massstäbe, namentlich die Höchstgrenze von 50 Prozent, die die Vertragsparteien zu diesem Zwecke gewählt hätten, würden von der Eidgenössischen Steuerverwaltung verkannt. Es könne der Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht gefolgt werden, wonach es der Zielsetzung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D krass widersprechen würde, wenn allein durch Poolung in einer schweizerischen Vermittlergesellschaft mit einem relativ grossen Kreis schweizerischer Lizenzgebührenempfänger auch im Ausland ansässige Personen in den Genuss der Quellensteuerentlastung gelangten, obwohl ihnen 90 Prozent der aus Deutschland stammenden Lizenzeinkünfte weitergeleitet werden. Bei einer solchen Betrachtungsweise werde verkannt, dass eine Vermittlergesellschaft mit einem grossen inländischen Empfängerkreis "das frei verfügbare Kontingent" ohne erkennbaren Gestaltungsmissbrauch dazu benützen könne, einem (zahlenmässig) kleinen Teil im Ausland ansässiger Personen Abkommensvorteile zu verschaffen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung sei den Nachweis schuldig geblieben, dass mit Art. 23 DBA-D auch solche Gesellschaften erfasst werden sollten.
Ähnlich äussern sich auch deutsche Kommentatoren. Danach braucht zwischen den (Lizenz-)Einkünften und den zur Erfüllung von Ansprüchen nicht ansässiger Personen erbrachten Aufwendungen kein wirtschaftlicher Zusammenhang zu bestehen, weshalb der davon losgelöste rein mathematische und gesamthafte Vergleich "erhebliche Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet" (FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN, a.a.O., N 79, S. 52; a. M. wohl eher KORN/DEBATIN, a.a.O., N 2/c/2, S. 677 und N 2e/g/dd/3, S. 686).
Laut sämtlichen Publikationen in der schweizerischen Literatur entspricht dies jedoch nicht der Auffassung, die die Eidgenössische Steuerverwaltung von der Höchstgrenze von 50 Prozent in ihrem Kreisschreiben zum Missbrauchsbeschluss und in Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D erkennen liess. Diese Grenze soll ausländisch beherrschten Gesellschaften in der Schweiz nicht die Inanspruchnahme der Befreiung von deutschen Steuern zugunsten nicht Abkommensberechtigter in einem bestimmten Verhältnis zu ihrer Grösse und gesamten Geschäftstätigkeit ermöglichen; sie bedeutet auch nicht, dass ein frei verfügbares Kontingent steuerbegünstigter Auslandseinkünfte abkommenswidrig in Anspruch genommen werden kann. Vielmehr soll damit die Abgrenzung, von welchem Ausmass an die Inanspruchnahme der Befreiung von deutschen Steuern auf den Lizenzgebühren, Dividenden und Zinsen zugunsten nicht abkommensberechtigter Personen wesentlich und missbräuchlich ist, objektiviert werden. Die in der schweizerischen Literatur (W. RYSER, Introduction au droit fiscal international, 187 ff.) als rein schematisch kritisierte feste zahlenmässige Grenze hat zur Folge, dass die Weiterleitung von höchstens 50 Prozent der Einkünfte an solche Ausländer als noch nicht übermässig bezeichnet (D. LÜTHI, Handbuch, S. 346; vgl. auch S. 357, wo von "Sicherheitszonen" für die Inanspruchnahme der Doppelbesteuerungsabkommen die Rede ist) und ein Abkommensmissbrauch allein durch Weiterleitung von maximal 50 Prozent der Einkünfte als noch nicht eingetreten betrachtet wird.
Jedenfalls entspricht es nicht dem Sinn der festen zahlenmässigen Grenze, dass eine ausländisch beherrschte Gesellschaft, die mehr als 50 Prozent als Aufwand an im Ausland ansässige Personen weiterleiten muss, die Befreiung von der Steuer im Quellenstaat beanspruchen kann oder dass die Abkommensbestimmungen so zu verstehen seien, auch ihr müsse bei geeigneter Gestaltung der übrigen Geschäfte die Erfüllung der Bedingungen möglich sein. Dem Sinn und Zweck der Bestimmung, die die missbräuchliche Inanspruchnahme der Abkommensbegünstigung verhindern soll, entspricht ganz offensichtlich die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vertretene, von der Beschwerdeführerin beanstandete Auslegung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D besser:
Die Befreiung von den Quellensteuern auf Dividenden, Zinsen und Lizenzgebühren wurde vereinbart, um eine doppelte Besteuerung des Empfängers im Quellenstaat und im andern Vertragsstaat, wo er als Ansässiger solche Einkünfte grundsätzlich zu versteuern hat, zu vermeiden. Der auf sog. Durchlaufgesellschaften abzielende Missbrauchsvorbehalt von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D soll somit verhindern, dass die Befreiung von der (Quellen-)Steuer nicht durch nicht Abkommensberechtigte in Drittstaaten in Anspruch genommen wird; insbesondere soll verhindert werden, dass die ausländisch beherrschte Gesellschaft gestützt auf eine vertragliche Verpflichtung mehr als 50 Prozent der Lizenzgebühren in einer als Aufwand verbuchten Form weiterleitet, über welche die Empfänger ohne steuerliche Belastung verfügen können (BGE 94 I 666 f.; a. M. J.-M. RIVIER, Le droit fiscal international, S. 251, nach dessen einschränkenderer Ansicht der Missbrauchsbeschluss nur Betrug oder Umgehung der Steuern verhindern sollte).
e) Die Auslegung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D nach dem Wortlaut und nach der Entstehungsgeschichte ergibt insgesamt wohl kein ganz einheitliches Bild und könnte die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Auffassung nicht schlechthin ausschliessen. Anderseits wird aber die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vertretene Auslegung nicht widerlegt. Nach ihrem Sinn und Zweck sowie dem Zusammenhang mit andern Vertragsbestimmungen schlägt die behördlicherseits vertretene Ansicht durch. Sie wird auch durch die bei der zuständigen Amtsstelle des deutschen Vertragspartners eingeholte, weitgehend übereinstimmende Meinungsäusserung bekräftigt. Es wäre in der Tat nicht vertretbar, wenn in Drittstaaten ansässige nicht abkommensberechtigte Personen allein durch die Poolung von Einkünften in einer grossen Vermittlergesellschaft in Einzelfällen Abkommensvorteile erlangen könnten, wie dies die Beschwerdeführerin anstrebt.
In Würdigung all dieser Gesichtspunkte hat daher die Eidgenössische Steuerverwaltung mit ihrer Betrachtungsweise und der entsprechenden Anwendung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D im Falle der Beschwerdeführerin Bundesrecht nicht verletzt.
4. Bei diesem Verfahrensausgang kann die weitere Frage, ob eine Gesellschaft, die (wie die Beschwerdeführerin) 90 Prozent der vereinnahmten Entgelte an Dritte weiterleitet, als wirklich Nutzungsberechtigte an den Vermögenswerten die Abkommensbegünstigung ihrer Erträge überhaupt in Anspruch nehmen kann, offengelassen werden. | de | Art. 2 al. 2 let. a de l'arrêté du Conseil fédéral instituant des mesures contre l'utilisation sans cause légitime des conventions conclues par la Confédération en vue d'éviter les doubles impositions. Art. 23 al. 1 let. c de la Convention entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune. Il y a utilisation abusive de la convention de double imposition et, partant, libération injustifiée de l'impôt à la source allemand, lorsque plus de la moitié des revenus de licences provenant de la République fédérale d'Allemagne est utilisée à servir des engagements envers des personnes non bénéficiaires de la convention, car ne résidant pas en Suisse; cela vaut en particulier aussi en cas d'attribution directe de la dépense aux revenus provenant d'un seul contrat de licence. | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,636 | 116 Ib 217 | 116 Ib 217
Sachverhalt ab Seite 218
A.- Die X. AG mit Sitz in A. gehört der Y. AG in B. (BRD). Sie erwirbt von in- und ausländischen Autoren Verlagsrechte, die sie mit Lizenzgebühren entschädigt. Die erworbenen Verlagsrechte überträgt sie alsdann ihrer deutschen Muttergesellschaft gegen eine um 10 Prozent höhere Lizenzgebühr.
B.- Im Jahre 1986 stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung bei einer Buchprüfung fest, dass die X. AG in den Geschäftsjahren ... von ihrer Muttergesellschaft Lizenzgebühren in der Höhe von total rund Fr. ... bezogen und für diesen Betrag beim deutschen Bundesamt für Finanzen nach dem schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommen die Freistellung von den an der Quelle erhobenen Steuern erwirkt hatte. Rund 90 Prozent dieser Bezüge ... hatte sie an die Autoren weitergeleitet, hievon Fr. ... an in der Schweiz und Fr. ... an nicht in der Schweiz ansässige Personen. Der Anteil der an nicht in der Schweiz ansässige Personen weitergeleiteten Beträge belief sich in den erwähnten Geschäftsjahren - gesamthaft gesehen - auf (zwischen) 17,4 bis 42,8 Prozent.
Weil indessen an nicht in der Schweiz ansässige Personen im Einzelfall mehr als 50 Prozent der abkommensbegünstigten Erträge (Lizenzgebühren) weitergeleitet worden waren, hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung dafür, dass die Entlastung von den deutschen Quellensteuern in diesen Fällen ungerechtfertigterweise beansprucht worden sei.
Mit Entscheid vom 12. April 1988 widerrief sie die entsprechenden Freistellungsanträge; gleichzeitig verpflichtete sie die X. AG für die Zeit vom Geschäftsjahr ... an bis 31. Dezember 1986 zur Erstattung der nicht erhobenen deutschen Quellensteuern (DM ...); dies gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. c und d sowie Art. 5 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 14. Dezember 1962 betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes (im folgenden Missbrauchsbeschluss; SR 672.202), ferner wegen Verletzung von Art. 2 Abs. 2 lit. b des Missbrauchsbeschlusses und von Art. 23 Abs. 1 lit. c des Abkommens vom 11. August 1971 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (im folgenden DBA-D; SR 0.672.913.62; AS 1972 3075).
C.- Eine hiegegen erhobene Einsprache wies die Eidgenössische Steuerverwaltung ab.
D.- Die X. AG führt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren, der Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung ... sei aufzuheben und es sei von der Einforderung der deutschen Quellensteuern (DM ...) abzusehen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
E.- In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin in Ergänzung ihrer Begründung an den Beschwerdebegehren fest. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verzichtet auf eine Duplik.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Nach Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D dürfen höchstens 50 Prozent der Einkünfte zur Erfüllung von Ansprüchen von nicht in der Schweiz ansässigen Personen verwendet werden.
Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, sie habe von den (Lizenz-)Einkünften insgesamt stets weniger als 50 Prozent an nicht in der Schweiz ansässige Personen weitergeleitet. Nach dem klaren Wortlaut und Sinn von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D und der bisherigen Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung sei die Weiterleitungsquote auf Grund des Gesamtbetrages der Einkünfte aus dem Quellenstaat, jedenfalls nicht unter Berücksichtigung von Einzelverträgen, massgeblich.
b) Gestützt auf Art. 2 Abs. 1 lit. b des Bundesbeschlusses über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung vom 22. Juni 1951 (SR 672.2) erliess der Bundesrat am 14. Dezember 1962 den Missbrauchsbeschluss. Dieser bezweckt, dass die von einem andern Vertragsstaat zugesicherte Herabsetzung von an der Quelle erhobenen Steuern nicht Personen zugute kommt, die darauf nach dem Abkommen keinen Anspruch haben.
Laut Art. 2 Abs. 1 des Missbrauchsbeschlusses wird eine Steuerentlastung von einer natürlichen oder juristischen Person oder Personengesellschaft mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz dann ungerechtfertigterweise beansprucht, wenn die Inanspruchnahme dazu führen würde, dass die Steuerentlastung zu einem wesentlichen Teil direkt oder indirekt nicht abkommensberechtigten Personen zugute kommt. Diese allgemeine Umschreibung missbräuchlicher Inanspruchnahme einer Steuerentlastung wird in Art. 2 Abs. 2 lit. a wie folgt konkretisiert:
"2 Eine Steuerentlastung wird insbesondere dann missbräuchlich beansprucht, wenn sie Einkünfte betrifft,
a) die zu einem wesentlichen Teil direkt oder indirekt zur Erfüllung von Ansprüchen nicht abkommensberechtigter Personen verwendet werden; der Erfüllung von Ansprüchen ist in der Regel gleichgestellt die Verwendung der Einkünfte zur Abschreibung von Vermögenswerten, deren Gegenwert direkt oder indirekt nicht abkommensberechtigten Personen zugekommen ist oder zukommt."
c) Art. 23 Abs. 1 lit. c des neun Jahre später, am 11. August 1971 abgeschlossenen DBA-D lautet wie folgt:
"(1) Eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft, an der nicht in diesem Staat ansässige Personen überwiegend, unmittelbar oder mittelbar, durch Beteiligung oder in anderer Weise interessiert sind, kann die in den Artikeln 10 bis 12 vorgesehenen Entlastungen von den Steuern, die auf den aus dem andern Staat stammenden Dividenden, Zinsen und Lizenzgebühren erhoben werden, nur beanspruchen, wenn
c) höchstens 50 vom Hundert der in Rede stehenden und aus dem anderen Vertragsstaat stammenden Einkünfte zur Erfüllung von Ansprüchen (Schuldzinsen, Lizenzgebühren, Entwicklungs-, Werbe-, Einführungs- und Reisespesen, Abschreibungen auf Vermögenswerten jeder Art, einschliesslich immaterieller Güterrechte, Verfahren usw.) von nicht im ersten Staat ansässigen Personen verwendet werden."
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D ist weitgehend den Regeln nachgebildet, wie sie die Eidgenössische Steuerverwaltung in einem Kreisschreiben vom 31. Dezember 1962 betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes (ASA 31 247 ff., insbesondere Ziff. II/1, S. 248/9) im Hinblick auf die einheitliche Anwendung von Art. 2 Abs. 2 des Missbrauchsbeschlusses für sog. Durchlaufgesellschaften formuliert hatte. Bereits damals wurde die Höchstgrenze auf 50 Prozent festgesetzt (R. V. SIEBENTHAL, Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz, im folgenden: Handbuch, S. 120; M. WIDMER, Die Auswirkungen des neuen Doppelbesteuerungsabkommens mit Deutschland, ASA 40 305 ff., insbesondere S. 333; derselbe, Neue Entwicklungen im internationalen Steuerrecht, StR 29/1974, S. 90 ff., insbesondere S. 95). Die Vorschrift von Art. 2 Abs. 2 lit. a des Missbrauchsbeschlusses und ihre Anwendung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung können daher für die Auslegung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D herangezogen werden.
3. Die Eidgenössische Steuerverwaltung legt Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D dahingehend aus, dass die Entlastung der aus der Bundesrepublik Deutschland stammenden Lizenzerträge von deutschen Steuern wegen missbräuchlicher Inanspruchnahme namentlich auch dann ausgeschlossen sei, wenn von diesen Erträgen bei direkter Zuordnung des Aufwands zu den Einkünften aus einem einzelnen Lizenzvertrag mehr als die Hälfte zur Erfüllung von Ansprüchen von nicht abkommensbegünstigten Personen verwendet werden. Eine direkte Zuordnung sei in der Praxis im Rahmen des Möglichen stets geschehen. Zudem sei dies die einzige Auslegung, die der Zielsetzung der Bestimmung entspreche. Eine globale Betrachtungsweise sei nur ausnahmsweise zulässig.
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Stützung ihres Begehrens zunächst auf den Wortlaut von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D.
Für die Auslegung einer Staatsvertragsbestimmung ist der Wortlaut massgebend, wie ihn die Parteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften, solange sich der Entstehungsgeschichte nicht ein abweichender wirklicher Vertragswille der Parteien entnehmen lässt (BGE 113 II 362 E. 3; BGE 113 V 103 E. b; BGE 97 I 363 E. 3, mit Hinweisen). Das gilt auch für die Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, wenn diese nicht selber besondere Auslegungsregeln (Definitionen) enthalten oder subsidiär auf die Bedeutung der verwendeten Begriffe in der lex fori verweisen (Art. 1 Abs. 2 DBA-D; R. V. SIEBENTHAL, Handbuch, 71 ff.).
In der deutschen Literatur, auf die die Beschwerdeführerin verweist (Kommentar FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN, Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, N 182 zu Art. 23, S. 52), wird der in Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D verwendete Begriff "Einkünfte" dahingehend verstanden, dass die Dividenden, Zinsen sowie Lizenzgebühren addiert zusammengefasst am Aufwand zugunsten nicht Ansässiger gemessen werden müssten (a.a.O., N 78 zu Art. 23, S. 51).
Trotz dieser Kommentierung lässt der Wortlaut der Bestimmung jedoch durchaus auch die Auslegung zu, dass der Begriff "Einkünfte" - wie die Eidgenössische Steuerverwaltung einwendet - bloss als vertragstechnischer, zur gerafften Darstellung dienender Verweis verstanden werden könnte.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt ferner - unter Hinweis auf KORN/DEBATIN (Doppelbesteuerung, Sammlung der zwischen der Bundesrepublik und dem Ausland bestehenden Abkommen über die Vermeidung der Doppelbesteuerung, München 1954 ff.) sowie den Kommentar FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN (Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, N 182 zu Art. 23, S. 52) - die Auffassung, die Vertragsparteien hätten Art. 2 Abs. 1 lit. c DBA-D nach der Entstehungsgeschichte in dem von ihr geltend gemachten Sinne verstanden.
KORN/DEBATIN gehen indessen nicht so weit wie die Beschwerdeführerin, nach deren Auffassung die Verwendungsgrenze von 50 Prozent stets nur in einer Gesamtrechnung zu ermitteln sei. Die Gesamtrechnung wird vielmehr deswegen als notwendig bezeichnet, um zu prüfen, ob eine Verkettung zwischen den Einkünften und ihrer Verwendung zugunsten nicht abkommensberechtigter Personen in der Form verschiedenster Aufwendungen, namentlich der Zinsaufwendungen, bestehe (a.a.O., Art. 23, N 2/g/cc/2-4 und dd, S. 683 ff.). Dass deswegen eine direkte Zuordnung von Aufwendungen zu bestimmten abkommensbegünstigten Einkünften ausgeschlossen wäre, wird weder ausdrücklich gesagt, noch ergibt sich dies aus der Kommentierung zwingend.
FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN berufen sich insbesondere auf LOCHER/MEYER/V. SIEBENTHAL (Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz-Deutschland, B. 23.1 Nr. 23), worin folgende Stellungnahme der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 5. September 1974 enthalten ist: "Bei der Prüfung der Frage, ob eine Gesellschaft von ihren abkommensbegünstigten Erträgen nicht mehr als 50 Prozent ins Ausland weitergeleitet hat, werden die abkommensbegünstigten Erträge in der Regel gesamthaft betrachtet und die darauf entfallenden Schuldzinsen proportional ermittelt, d.h. die Schuldzinsen werden im Verhältnis der Anlagen in DBA-Staaten zu den Gesamtaktiven aufgeteilt. Wenn jedoch in einem Einzelgeschäft ein enger Zusammenhang zwischen der Auslandanlage und der Schuld besteht, kann das Einzelgeschäft aus der Gesamtrechnung herausgenommen und von den Abkommensvorteilen ausgeschlossen werden. Die Gesellschaft kann für den übrigen Teil trotzdem die Voraussetzungen erfüllen und deshalb die Abkommensvorteile beanspruchen."
Daraus lässt sich ableiten, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung in Anwendung ihres Kreisschreibens zum Missbrauchsbeschluss - zumindest im Hinblick auf die Verteilung von Schuldzinsen - eine direkte Zuordnung des weitergeleiteten Aufwands zu den abkommensbegünstigten Einkünften in Einzelgeschäften nicht ausschliessen wollte, sofern eine solche Zuordnung möglich ist. - Das Kreisschreiben (ASA 31 247) enthält im übrigen keine Erläuterung, ob die Grenze von höchstens 50 Prozent bezogen auf einzelne Vertragsverhältnisse oder für die Gesamtheit der Einkünfte gelten solle. Der Anhang zum Kreisschreiben (ASA 31 255 ff.) beschränkt sich ebenfalls nur auf die schematische Darstellung von Beispielen für die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 lit. a und b des Missbrauchsbeschlusses.
Auch aus den von der Beschwerdeführerin zitierten weiteren Publikationen (M. WIDMER, Die schweizerischen Massnahmen gegen den Missbrauch von Doppelbesteuerungsabkommen, in Steuer und Wirtschaft, herausgegeben von Boettcher u.a. bei J. Bergmann, München, und Springer Verlag Berlin, Göttingen, Heidelberg, 40/1963, Spalte 381 ff., insbesondere 387; D. LÜTHI, Handbuch, S. 346; vgl. auch H. MASSHARDT, Die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen, ASA 31 225 ff., insbesondere 234 ff.; A. MATTHEY, Les mesures contre l'utilisation sans cause légitime des conventions conclues par la Confédération en vue d'éviter les doubles impositions, RDAF 19/1963 53 ff., insbesondere 59; M. B. LUDWIG, Die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen, StR 18/1963 50 ff., insbesondere 57) kann nichts zum Willen der Vertragsparteien in der Frage abgeleitet werden.
Den Formularen schliesslich, die für die Entlastung von den deutschen (Quellen-)Steuern auf Lizenzgebühren geschaffen wurden, ist ebenfalls nichts Konkretes zu entnehmen.
Die Entstehungsgeschichte von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D zeigt demnach, gesamthaft gesehen, einzelne Anhaltspunkte, wonach die Vertragsparteien die Auffassung der Beschwerdeführerin gehabt haben könnten, aber mindestens ebenso viele für diejenige der Eidgenössischen Steuerverwaltung, die nicht klar widerlegt wird.
c) Die Beschwerdeführerin beruft sich ferner auf den Zusammenhang von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D mit den übrigen Vertragsbestimmungen. Insbesondere weist sie auch auf die wirtschaftlichen Auswirkungen hin. Sie wendet ein, wenn nur die maximale Quote von 50 Prozent der Lizenzgebühren weitergeleitet werden dürfe, entspreche dies einer Bruttomarge von 100 Prozent, die im internationalen Lizenzgeschäft ausgeschlossen sei. Es sei zudem anzunehmen, dass die deutschen Steuerbehörden gegen einen derart unüblichen Gewinnaufschlag durch die schweizerische Gesellschaft gestützt auf Art. 9 DBA-D einschreiten würden.
Nach Art. 9 DBA-D dürfen Gewinne, die eine von zwei verbundenen Unternehmungen nicht erzielt, weil die Bedingungen von denen abweichen, die unabhängige Unternehmungen miteinander vereinbart hätten, den Gewinnen der Unternehmung zugerechnet und von deren Sitzstaat besteuert werden. Wenn sich die Vertragsparteien in Art. 9 DBA-D die Aufrechnung von zwischen verbundenen Unternehmungen künstlich verschobenen Gewinnen ausdrücklich vorbehielten, ist nicht einzusehen, weshalb sie nicht auch einen Missbrauch der Abkommensbegünstigung darin sehen wollten, wenn eine verbundene, in der Schweiz domizilierte Gesellschaft nur eine bescheidene Marge für sich beansprucht und die von der deutschen Quellensteuer befreiten Lizenzgebühren zum grössten Teil - als Aufwand verbucht - unversteuert an nicht abkommensberechtigte Personen in Drittstaaten weiterleitet.
Auch unter dem Blickwinkel von Art. 23 Abs. 1 lit. d DBA-D ergibt sich keine abweichende Würdigung. Danach kann eine ausländisch beherrschte (schweizerische) Gesellschaft die Befreiung von den Steuern des Vertragsstaats (Bundesrepublik Deutschland) nur beanspruchen, wenn die
"Aufwendungen, die mit den in Rede stehenden und aus dem andern Vertragsstaat stammenden Einkünften zusammenhängen, ausschliesslich aus diesen Einkünften gedeckt werden."
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN (a.a.O., N 94 und 95, S. 55/6), die eine von der Eidgenössischen Steuerverwaltung abweichende Auffassung auch hinsichtlich der Zuordnung von Aufwendungen (insbesondere Abschreibungen) zu den abkommensbegünstigten Einkünften nach Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D vertreten. Die positive Formulierung, wonach die Entlastung nur beansprucht werden kann, wenn Aufwendungen, die mit den betrachteten Einkünften zusammenhängen, ausschliesslich aus diesen Einkünften gedeckt werden, hat durchaus einen naheliegenden und verständlichen Grund; es soll damit verhindert werden, dass eine Gesellschaft, die noch über andere Einkünfte verfügt, geltend macht, aus diesen anderen Einkünften die Leistungen an Personen in Drittstaaten erbracht zu haben, die in Wirklichkeit als Aufwendungen im Zusammenhang mit den abkommensbegünstigten Einkünften zu betrachten sind (MASSHARDT, a.a.O., ASA 31 48/9; KORN/DEBATIN, a.a.O., Art. 23 N 2/g/cc/2, S. 684). Es scheint gerade bedeutsam, dass Art. 23 Abs. 1 lit. d DBA-D den Zusammenhang von Aufwendungen der Lizenzgeber-Gesellschaft mit den Einkünften ausdrücklich in die zu betrachtenden Voraussetzungen ihrer Befreiung von Steuern des Quellenlands einbezieht.
Der Zusammenhang im Abkommen spricht daher für und nicht gegen die Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung.
d) Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf den Sinn und Zweck von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D. Diese Bestimmung solle nicht "jegliche Lizenzdurchleitung", sondern bloss die unangemessene Ausnutzung der im Abkommen vorgesehenen Entlastung verhindern; diese sei nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen. Die objektiven mathematischen Massstäbe, namentlich die Höchstgrenze von 50 Prozent, die die Vertragsparteien zu diesem Zwecke gewählt hätten, würden von der Eidgenössischen Steuerverwaltung verkannt. Es könne der Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht gefolgt werden, wonach es der Zielsetzung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D krass widersprechen würde, wenn allein durch Poolung in einer schweizerischen Vermittlergesellschaft mit einem relativ grossen Kreis schweizerischer Lizenzgebührenempfänger auch im Ausland ansässige Personen in den Genuss der Quellensteuerentlastung gelangten, obwohl ihnen 90 Prozent der aus Deutschland stammenden Lizenzeinkünfte weitergeleitet werden. Bei einer solchen Betrachtungsweise werde verkannt, dass eine Vermittlergesellschaft mit einem grossen inländischen Empfängerkreis "das frei verfügbare Kontingent" ohne erkennbaren Gestaltungsmissbrauch dazu benützen könne, einem (zahlenmässig) kleinen Teil im Ausland ansässiger Personen Abkommensvorteile zu verschaffen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung sei den Nachweis schuldig geblieben, dass mit Art. 23 DBA-D auch solche Gesellschaften erfasst werden sollten.
Ähnlich äussern sich auch deutsche Kommentatoren. Danach braucht zwischen den (Lizenz-)Einkünften und den zur Erfüllung von Ansprüchen nicht ansässiger Personen erbrachten Aufwendungen kein wirtschaftlicher Zusammenhang zu bestehen, weshalb der davon losgelöste rein mathematische und gesamthafte Vergleich "erhebliche Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet" (FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN, a.a.O., N 79, S. 52; a. M. wohl eher KORN/DEBATIN, a.a.O., N 2/c/2, S. 677 und N 2e/g/dd/3, S. 686).
Laut sämtlichen Publikationen in der schweizerischen Literatur entspricht dies jedoch nicht der Auffassung, die die Eidgenössische Steuerverwaltung von der Höchstgrenze von 50 Prozent in ihrem Kreisschreiben zum Missbrauchsbeschluss und in Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D erkennen liess. Diese Grenze soll ausländisch beherrschten Gesellschaften in der Schweiz nicht die Inanspruchnahme der Befreiung von deutschen Steuern zugunsten nicht Abkommensberechtigter in einem bestimmten Verhältnis zu ihrer Grösse und gesamten Geschäftstätigkeit ermöglichen; sie bedeutet auch nicht, dass ein frei verfügbares Kontingent steuerbegünstigter Auslandseinkünfte abkommenswidrig in Anspruch genommen werden kann. Vielmehr soll damit die Abgrenzung, von welchem Ausmass an die Inanspruchnahme der Befreiung von deutschen Steuern auf den Lizenzgebühren, Dividenden und Zinsen zugunsten nicht abkommensberechtigter Personen wesentlich und missbräuchlich ist, objektiviert werden. Die in der schweizerischen Literatur (W. RYSER, Introduction au droit fiscal international, 187 ff.) als rein schematisch kritisierte feste zahlenmässige Grenze hat zur Folge, dass die Weiterleitung von höchstens 50 Prozent der Einkünfte an solche Ausländer als noch nicht übermässig bezeichnet (D. LÜTHI, Handbuch, S. 346; vgl. auch S. 357, wo von "Sicherheitszonen" für die Inanspruchnahme der Doppelbesteuerungsabkommen die Rede ist) und ein Abkommensmissbrauch allein durch Weiterleitung von maximal 50 Prozent der Einkünfte als noch nicht eingetreten betrachtet wird.
Jedenfalls entspricht es nicht dem Sinn der festen zahlenmässigen Grenze, dass eine ausländisch beherrschte Gesellschaft, die mehr als 50 Prozent als Aufwand an im Ausland ansässige Personen weiterleiten muss, die Befreiung von der Steuer im Quellenstaat beanspruchen kann oder dass die Abkommensbestimmungen so zu verstehen seien, auch ihr müsse bei geeigneter Gestaltung der übrigen Geschäfte die Erfüllung der Bedingungen möglich sein. Dem Sinn und Zweck der Bestimmung, die die missbräuchliche Inanspruchnahme der Abkommensbegünstigung verhindern soll, entspricht ganz offensichtlich die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vertretene, von der Beschwerdeführerin beanstandete Auslegung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D besser:
Die Befreiung von den Quellensteuern auf Dividenden, Zinsen und Lizenzgebühren wurde vereinbart, um eine doppelte Besteuerung des Empfängers im Quellenstaat und im andern Vertragsstaat, wo er als Ansässiger solche Einkünfte grundsätzlich zu versteuern hat, zu vermeiden. Der auf sog. Durchlaufgesellschaften abzielende Missbrauchsvorbehalt von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D soll somit verhindern, dass die Befreiung von der (Quellen-)Steuer nicht durch nicht Abkommensberechtigte in Drittstaaten in Anspruch genommen wird; insbesondere soll verhindert werden, dass die ausländisch beherrschte Gesellschaft gestützt auf eine vertragliche Verpflichtung mehr als 50 Prozent der Lizenzgebühren in einer als Aufwand verbuchten Form weiterleitet, über welche die Empfänger ohne steuerliche Belastung verfügen können (BGE 94 I 666 f.; a. M. J.-M. RIVIER, Le droit fiscal international, S. 251, nach dessen einschränkenderer Ansicht der Missbrauchsbeschluss nur Betrug oder Umgehung der Steuern verhindern sollte).
e) Die Auslegung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D nach dem Wortlaut und nach der Entstehungsgeschichte ergibt insgesamt wohl kein ganz einheitliches Bild und könnte die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Auffassung nicht schlechthin ausschliessen. Anderseits wird aber die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vertretene Auslegung nicht widerlegt. Nach ihrem Sinn und Zweck sowie dem Zusammenhang mit andern Vertragsbestimmungen schlägt die behördlicherseits vertretene Ansicht durch. Sie wird auch durch die bei der zuständigen Amtsstelle des deutschen Vertragspartners eingeholte, weitgehend übereinstimmende Meinungsäusserung bekräftigt. Es wäre in der Tat nicht vertretbar, wenn in Drittstaaten ansässige nicht abkommensberechtigte Personen allein durch die Poolung von Einkünften in einer grossen Vermittlergesellschaft in Einzelfällen Abkommensvorteile erlangen könnten, wie dies die Beschwerdeführerin anstrebt.
In Würdigung all dieser Gesichtspunkte hat daher die Eidgenössische Steuerverwaltung mit ihrer Betrachtungsweise und der entsprechenden Anwendung von Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D im Falle der Beschwerdeführerin Bundesrecht nicht verletzt.
4. Bei diesem Verfahrensausgang kann die weitere Frage, ob eine Gesellschaft, die (wie die Beschwerdeführerin) 90 Prozent der vereinnahmten Entgelte an Dritte weiterleitet, als wirklich Nutzungsberechtigte an den Vermögenswerten die Abkommensbegünstigung ihrer Erträge überhaupt in Anspruch nehmen kann, offengelassen werden. | de | Art. 2 cpv. 2 lett. a del decreto del Consiglio federale concernente i provvedimenti contro l'uso senza causa legittima delle convenzioni conchiuse dalla Confederazione per evitare le doppie imposizioni. Art. 23 cpv. 1 lett. c della Convenzione tra la Confederazione svizzera e la Repubblica federale di Germania per evitare la doppia imposizione in materia di imposte sul reddito e sulla sostanza. È dato un uso abusivo della convenzione per evitare la doppia imposizione e, pertanto, uno sgravio ingiustificato dall'imposta germanica alla fonte, ove più della metà dei redditi da licenze, provenienti dalla Repubblica federale di Germania, sia impiegata per soddisfare diritti di persone non beneficiarie della convenzione perché non residenti in Svizzera; ciò vale, in particolare, anche quando la spesa sia attribuita direttamente ai redditi provenienti da un singolo contratto di licenza. | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,637 | 116 Ib 228 | 116 Ib 228
Sachverhalt ab Seite 229
St. ist Eigentümer eines ausserhalb der Bauzone gelegenen Landwirtschaftsbetriebes in der Gemeinde Schlossrued. Im Hinblick auf die vorerst pachtweise Hofübergabe an seinen Sohn und die Schaffung von getrenntem Wohnraum für die abtretende Generation reichte er ein Baugesuch ein für eine separate Stöcklibaute. Am 14. Januar 1987 verweigerte die Baugesuchszentrale des Baudepartements des Kantons Aargau die Zustimmung mit der Begründung, dass sich der an sich zulässige Altenteil im bestehenden Gebäude realisieren lasse und deshalb eine separate Stöcklibaute nicht bewilligt werden könne. In der Folge wies der Gemeinderat Schlossrued das Baugesuch ab.
Gegen diese Bauverweigerung erhob St. erfolglos Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Aargau. Das hierauf angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hiess indessen die Beschwerde von St. gut und stellte fest, "dass das Bauvorhaben nicht wegen Fehlens der Voraussetzungen von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) abgelehnt werden" dürfe.
Der Regierungsrat führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Mai 1989 sei aufzuheben und die Baubewilligung für das neue Einfamilienhaus (Stöckli) zu verweigern.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Bei einem Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen ist nach der Rechtsprechung zunächst zu prüfen, ob es zonenkonform ist und ihm demnach eine ordentliche Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2 RPG erteilt werden kann. Trifft dies nicht zu, stellt sich die Frage, ob es als Ausnahme gestützt auf Art. 24 RPG zu bewilligen ist (BGE 115 Ib 297 mit Hinweisen). Das Bauvorhaben des Beschwerdegegners liegt im Land- und Forstwirtschaftsgebiet der Gemeinde Schlossrued (vgl. § 129 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, BauG). Dieses stellt keine Landwirtschaftszone im Sinne von Art. 16 RPG dar, weshalb das Verwaltungsgericht sich zu Recht darauf beschränkte zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erfüllt seien (BGE 111 Ib 215 f.; Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juni 1989, in ZBl 91/1990 S. 359, E. 3a).
3. Unbestritten ist, dass für das Bauvorhaben Art. 24 Abs. 2 RPG nicht anwendbar ist, da es sich um eine Neubaute handelt. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 115 Ib 299 mit Hinweisen).
a) Die Standortgebundenheit darf nach der bundesgerichtlichen Praxis nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen. Bauten, die der Landwirtschaft dienen und betrieblich notwendig sind, werden ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich als standortgebunden anerkannt, soweit sie nicht in einer Landwirtschaftszone liegen und wegen ihrer Bodenabhängigkeit ohnehin zonenkonform sind. Dabei sind an die Erfordernisse der Standortgebundenheit strenge Anforderungen zu stellen. Der landwirtschaftliche Zweck darf nicht bloss Vorwand sein, um ein Bauvorhaben zu realisieren, das für die Bewirtschaftung des Bodens nicht erforderlich ist (BGE 115 Ib 299 E. a mit Hinweisen). Folglich ist in jedem Fall anhand eindeutiger Kriterien zu prüfen, ob der Gesuchsteller ein objektiv begründetes Bedürfnis, ausserhalb der Bauzone Wohnsitz zu nehmen, nachweisen kann. Es ist zu untersuchen, ob die ständige Anwesenheit des Gesuchstellers im Landwirtschaftsbetrieb notwendig ist. Reine Wohnbauten ausserhalb der Bauzone sind nur zu rechtfertigen, wenn diese im Hinblick auf die Bedürfnisse der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung unentbehrlich erscheinen.
Das Vorrecht, ausserhalb der Bauzone zu wohnen, bleibt einem relativ engen Personenkreis vorbehalten, nämlich der bäuerlichen Bevölkerung, welche unmittelbar in der Landwirtschaft tätig ist, den Hilfskräften und deren Familienangehörigen sowie den Betagten, welche ein Leben lang in der Landwirtschaft tätig waren (BGE 112 Ib 261 f.; unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 28. März 1990 i.S. S., E. 2a; vom 29. Juni 1988 i.S. R., E. 3a; vom 26. Mai 1988 i.S. B., E. 2a). In diesem Sinne ist Wohnraum für die abtretende Generation als standortgebunden zu betrachten. Es kann einem betagten Bauern nicht zugemutet werden, seinen Hof im Hinblick auf die Aufgabe der landwirtschaftlichen Tätigkeit zu verlassen. Im übrigen kann dadurch die bäuerliche Sozialstruktur aufrechterhalten bleiben, zu der auch das Verbleiben des abtretenden Landwirts auf dem Hofe gehört. Dieser kann weiterhin wertvolle Dienste für die Bewirtschaftung des Hofes leisten, sei es mit Besorgungen, mit Ratschlägen, in Zeiten grosser Arbeitsbelastung oder angesichts besonderer Umstände wie Krankheit oder Militärdienst (Urteil des Bundesgerichts vom 24. November 1978, in ZBl 80/1979, S. 483; PETER KELLER, Neubauten in der Landwirtschaftszone, Diss. Bern 1987, S. 84 f.).
Beim Hof des privaten Beschwerdegegners handelt es sich unbestrittenermassen um einen existenzsichernden und lebensfähigen Familienbetrieb. Er setzt die Anwesenheit der Bewirtschafter voraus, und der Anspruch auf Wohnraum für die abtretende Generation wird auch vom Regierungsrat nicht bestritten. Der benötigte Wohnraum ist daher als standortgebunden im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG zu betrachten.
b) Damit das Bauvorhaben des Beschwerdegegners bewilligt werden kann, dürfen ihm keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG). Dies ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu prüfen, in die sowohl öffentliche als auch private Interessen einzubeziehen sind (BGE 114 Ib 130; 112 Ib 120). Alle sich widerstreitenden Interessen müssen vollständig berücksichtigt und deren Gewichtung mit sachgerechten Erwägungen begründet werden (BGE 113 Ib 154; BGE 112 Ib 428). Lenkender Massstab der Interessenabwägung bilden hauptsächlich die Planungsziele und Planungsgrundsätze des Raumplanungsgesetzes (Art. 1 und 3 RPG; BGE 114 Ib 272 E. 3b mit Hinweisen). Diese bezwecken unter anderem, das Kulturland und das Siedlungsgebiet zu trennen, den Siedlungsraum zu beschränken und das Land ausserhalb des baulichen Bereichs grundsätzlich von Überbauungen freizuhalten (Art. 3 Abs. 2 und 3 RPG; BGE 114 Ib 319 E. 4a). Damit soll der Zersiedlung der Landschaft entgegengewirkt werden. Weiter sollen der Landwirtschaft genügende Flächen geeigneten Kulturlandes erhalten bleiben (Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG; BGE 114 Ia 375 f.). Selbst wenn wie hier Wohnraum für die abtretende Generation als standortgebunden zu betrachten ist, bedeutet dies noch nicht, dass der Neubau eines Stöcklis ohne weiteres zulässig wäre. Kann nämlich der benötigte Wohnraum im bestehenden Wohnhaus integriert werden, so tritt er nach aussen baulich nicht in Erscheinung, und die landwirtschaftlichen Interessen sowie das Ziel, Land ausserhalb der Bauzonen von Überbauungen freizuhalten, werden kaum beeinträchtigt. Steht genügender Wohnraum nicht bereits zur Verfügung, ist solcher in erster Linie durch den Ausbau des bestehenden Bauernhauses oder durch einen entsprechenden Anbau zu schaffen. Erst wenn der Einbau zusätzlichen Wohnraums im bestehenden Gebäude aus objektiven Gründen nicht möglich ist, stellt sich die Frage, ob der Neubau eines Stöcklis, also einer eigenständigen Wohnbaute für die abtretende Generation, bewilligt werden kann (PETER KELLER, a.a.O., S. 86). Im Rahmen der Interessenabwägung muss daher nach einer Lösung gesucht werden, die sich mit den Zielen der Raumplanung am besten verträgt, d.h. die eine möglichst geringe Beeinträchtigung der raumplanerischen Interessen nach sich zieht. Diesen öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Gesuchstellers entgegen zu stellen.
Das Verwaltungsgericht prüfte in seinem Entscheid zwei Varianten, mit welchen der für die abtretende Generation benötigte Wohnraum geschaffen werden könnte. Zur Diskussion standen ein Umbau des bestehenden Wohnhauses (Variante Giessen) und ein Neubau eines Stöcklis. Das Gericht stellte dabei fest, dass der Umbau technisch problemlos machbar sei. Trotzdem kam es zum Schluss, der vom Beschwerdegegner geplante Neubau eines Stöcklis könne bewilligt werden, da es der Kosten- und Finanzierungsfrage ein erhebliches Gewicht beigemessen hat. Es ging davon aus, dass bei der Umbauvariante ein Betrag von rund Fr. 450'000.-- durch Fremdfinanzierung aufgebracht werden müsste, während das kostengünstigere Projekt einer freistehenden Stöcklibaute mit einer Fremdfinanzierung von Fr. 200'000.-- bis Fr. 250'000.-- für den Beschwerdegegner finanziell tragbarer sei, wobei sich hier namentlich auch die Eigenleistungsmöglichkeiten eher besser darstellten als bei einem Umbau und keine Umquartierungskosten entstünden. Wenn dem leistungsfähigen Familienbetrieb eine Stöckliwohnung oder -baute zugebilligt werde, so stünden hinter einer solchen Praxis in erster Linie öffentliche, auf das agrarpolitische Leitbild ausgerichtete Interessen wie namentlich etwa die Erleichterung des Generationenwechsels, die Verhinderung der Landflucht usw. Dieser Zielsetzung widerspreche es, auf der nicht finanzierbaren Einbauvariante zu beharren, wenn andererseits die - unter dem Finanzierungsaspekt verkraftbare - Möglichkeit bestehe, ein freistehendes Stöckli zu errichten. Hauptsächlich aus diesen Gründen hat das Verwaltungsgericht die Beschwerde von St. gutgeheissen.
Unbestritten ist, dass der benötigte Wohnraum für die abtretende Generation durch Umbau des bestehenden Wohnhauses des Beschwerdegegners geschaffen werden könnte. Wie erwähnt, hat das Verwaltungsgericht trotzdem den geplanten Neubau eines Stöcklis als zulässig erklärt. Es fragt sich daher, ob es mit den dargelegten öffentlichen Interessen vereinbar sei, diesen Neubau aus den vom Verwaltungsgericht angeführten privaten, finanziellen Interessen zu bewilligen, obwohl der fragliche Wohnraum im bestehenden Gebäude integriert werden könnte. Diese Frage ist zu verneinen, da die finanziellen Interessen bei der Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG nicht ausschlaggebend sein können. Wie das Bundesgericht schon wiederholt im Zusammenhang mit kommunalen Nutzungsplanungen festgehalten hat, müssen solche Interessen in der Regel hinter die öffentlichen Interessen zurücktreten, ansonsten die Ziele der Raumplanung nicht verwirklicht werden könnten (BGE 114 Ia 369 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz gilt auch in Fällen wie dem vorliegenden. Dass der verfassungsrechtliche Schutz der Landwirtschaft gemäss Art. 31bis Abs. 3 lit. b und c BV ebenfalls Raumplanungsrecht bildet (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Einleitung, N. 16), steht dazu nicht im Widerspruch. Vielmehr wäre eine Zulassung neuer Bauten aus finanziellen Gründen mit den öffentlichen Interessen an der Schonung der Landschaft, der Freihaltung des Nichtsiedlungsgebietes und der Erhaltung der Landwirtschaftszone als Produktionsfläche nicht vereinbar. Zudem ist hier wie in der Bauzone in Kauf zu nehmen, dass den Wohnbedürfnissen nicht in jedem Fall ideal entsprochen werden kann. Auch Wohnungen in Obergeschossen und gewisse andere Unannehmlichkeiten schliessen deshalb den Einbau einer Alterswohnung ins bestehende Wohnhaus nicht aus. Kann aber der benötigte Wohnraum im bestehenden Gebäude geschaffen werden, so käme eine separate Stöcklibaute nur dann in Frage, wenn sich ein Umbau aus anderen als rein finanziellen Gründen als unzumutbar darstellen würde. Dies könnte etwa bei einem unvernünftigen Sanierungsaufwand, bei einer zu grossen baulichen Verdichtung des bestehenden Wohnhauses oder bei sachlich und funktionell nicht gerechtfertigten Dachausbauten der Fall sein. Die Kostendifferenz zwischen einem Umbau und einem Neubau wäre gegebenenfalls ein Indiz für bauliche oder funktionelle Gründe, die einem Umbau entgegenstehen. Derartige andere Gründe liegen aber im hier zu Diskussion stehenden Fall nicht vor. Der Beschwerdegegner kann zudem aus dem von ihm geltend gemachten Umstand, dass ca. 1962 ein zum Hof gehörendes Gebäude mit Wohnraum abgerissen worden sei, nichts zu seinen Gunsten ableiten, besteht doch eine Besitzstandsgarantie für eine vor mehr als 20 Jahren abgebrochene Baute und ein Recht der alten Baustelle offensichtlich nicht (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Aarau 1985, Nr. 4d zu § 224; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, Bern 1984, S. 182).
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die privaten finanziellen Interessen, die für den Neubau eines Stöcklis sprechen und die durchaus verständlich sind, hinter die gewichtigen öffentlichen Interessen zurückzutreten haben. Dies gilt hier um so mehr, als der Wohnraum im bestehenden Wohnhaus integriert werden könnte, womit die raumplanerischen Interessen weniger stark beeinträchtigt würden. Das Bauvorhaben kann daher gestützt auf Art. 24 Abs. 1 RPG nicht bewilligt werden, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist.
4. Das Verwaltungsgericht und der Beschwerdegegner nennen verschiedene Fälle, in denen offenbar Neubauten ausserhalb der Bauzonen bewilligt worden sein sollen. Sie vertreten die Auffassung, dass eine Verweigerung der vorliegenden Ausnahmebewilligung im Vergleich zu diesen Fällen einen Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit bedeuten würde. Die erwähnten Vergleichsobjekte werden indessen bis auf den Fall Lüscher ohne Bezeichnung der entscheidrelevanten Tatsachenelemente angeführt, so dass in dieser Hinsicht auf die Rüge der Ungleichbehandlung mangels Begründung nicht eingetreten werden kann. Den Fall Lüscher hat der Regierungsrat schon beim seinerzeitigen Entscheid als Grenzfall bezeichnet, und es besteht kein Anlass zur Annahme, dass der Regierungsrat inskünftig eine von den dargelegten Grundsätzen abweichende Praxis ausüben wird. Zudem wäre das Bundesgericht an eine bundesrechtswidrige Praxis der Kantone nicht ohne weiteres gebunden. Im Interesse der Durchsetzbarkeit einer zentralen und ausserordentlich wichtigen Vorschrift des Bundesrechts muss es Ansprüche auf gesetzwidrige Begünstigung verweigern und der gesetzeskonformen Rechtsanwendung zum Durchbruch verhelfen können (BGE 108 Ia 214 E. 4a; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Februar 1989 i.S. Th., E. 4d). | de | Raumplanung; Ausnahmebewilligung. 1. Prüfungsprogramm bei Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen (E. 2).
2. Art. 24 Abs. 1 RPG; Bewilligung für ein Stöckli.
- Wohnraum für Betagte, die ein Leben lang in der Landwirtschaft gearbeitet haben, ist standortgebunden (E. 3a).
- Im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG ist zu prüfen, ob dieser Wohnraum im bestehenden Wohnhaus geschaffen werden kann. Erst wenn dies zu verneinen ist, kann der Neubau eines Stöcklis bewilligt werden (E. 3b).
3. Grundsatz der Rechtsgleichheit.
Das Bundesgericht ist an eine bundesrechtswidrige Praxis der Kantone nicht gebunden, sondern es hat der gesetzeskonformen Rechtsanwendung zum Durchbruch zu verhelfen (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-228%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,638 | 116 Ib 228 | 116 Ib 228
Sachverhalt ab Seite 229
St. ist Eigentümer eines ausserhalb der Bauzone gelegenen Landwirtschaftsbetriebes in der Gemeinde Schlossrued. Im Hinblick auf die vorerst pachtweise Hofübergabe an seinen Sohn und die Schaffung von getrenntem Wohnraum für die abtretende Generation reichte er ein Baugesuch ein für eine separate Stöcklibaute. Am 14. Januar 1987 verweigerte die Baugesuchszentrale des Baudepartements des Kantons Aargau die Zustimmung mit der Begründung, dass sich der an sich zulässige Altenteil im bestehenden Gebäude realisieren lasse und deshalb eine separate Stöcklibaute nicht bewilligt werden könne. In der Folge wies der Gemeinderat Schlossrued das Baugesuch ab.
Gegen diese Bauverweigerung erhob St. erfolglos Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Aargau. Das hierauf angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hiess indessen die Beschwerde von St. gut und stellte fest, "dass das Bauvorhaben nicht wegen Fehlens der Voraussetzungen von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) abgelehnt werden" dürfe.
Der Regierungsrat führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Mai 1989 sei aufzuheben und die Baubewilligung für das neue Einfamilienhaus (Stöckli) zu verweigern.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Bei einem Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen ist nach der Rechtsprechung zunächst zu prüfen, ob es zonenkonform ist und ihm demnach eine ordentliche Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2 RPG erteilt werden kann. Trifft dies nicht zu, stellt sich die Frage, ob es als Ausnahme gestützt auf Art. 24 RPG zu bewilligen ist (BGE 115 Ib 297 mit Hinweisen). Das Bauvorhaben des Beschwerdegegners liegt im Land- und Forstwirtschaftsgebiet der Gemeinde Schlossrued (vgl. § 129 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, BauG). Dieses stellt keine Landwirtschaftszone im Sinne von Art. 16 RPG dar, weshalb das Verwaltungsgericht sich zu Recht darauf beschränkte zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erfüllt seien (BGE 111 Ib 215 f.; Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juni 1989, in ZBl 91/1990 S. 359, E. 3a).
3. Unbestritten ist, dass für das Bauvorhaben Art. 24 Abs. 2 RPG nicht anwendbar ist, da es sich um eine Neubaute handelt. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 115 Ib 299 mit Hinweisen).
a) Die Standortgebundenheit darf nach der bundesgerichtlichen Praxis nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen. Bauten, die der Landwirtschaft dienen und betrieblich notwendig sind, werden ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich als standortgebunden anerkannt, soweit sie nicht in einer Landwirtschaftszone liegen und wegen ihrer Bodenabhängigkeit ohnehin zonenkonform sind. Dabei sind an die Erfordernisse der Standortgebundenheit strenge Anforderungen zu stellen. Der landwirtschaftliche Zweck darf nicht bloss Vorwand sein, um ein Bauvorhaben zu realisieren, das für die Bewirtschaftung des Bodens nicht erforderlich ist (BGE 115 Ib 299 E. a mit Hinweisen). Folglich ist in jedem Fall anhand eindeutiger Kriterien zu prüfen, ob der Gesuchsteller ein objektiv begründetes Bedürfnis, ausserhalb der Bauzone Wohnsitz zu nehmen, nachweisen kann. Es ist zu untersuchen, ob die ständige Anwesenheit des Gesuchstellers im Landwirtschaftsbetrieb notwendig ist. Reine Wohnbauten ausserhalb der Bauzone sind nur zu rechtfertigen, wenn diese im Hinblick auf die Bedürfnisse der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung unentbehrlich erscheinen.
Das Vorrecht, ausserhalb der Bauzone zu wohnen, bleibt einem relativ engen Personenkreis vorbehalten, nämlich der bäuerlichen Bevölkerung, welche unmittelbar in der Landwirtschaft tätig ist, den Hilfskräften und deren Familienangehörigen sowie den Betagten, welche ein Leben lang in der Landwirtschaft tätig waren (BGE 112 Ib 261 f.; unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 28. März 1990 i.S. S., E. 2a; vom 29. Juni 1988 i.S. R., E. 3a; vom 26. Mai 1988 i.S. B., E. 2a). In diesem Sinne ist Wohnraum für die abtretende Generation als standortgebunden zu betrachten. Es kann einem betagten Bauern nicht zugemutet werden, seinen Hof im Hinblick auf die Aufgabe der landwirtschaftlichen Tätigkeit zu verlassen. Im übrigen kann dadurch die bäuerliche Sozialstruktur aufrechterhalten bleiben, zu der auch das Verbleiben des abtretenden Landwirts auf dem Hofe gehört. Dieser kann weiterhin wertvolle Dienste für die Bewirtschaftung des Hofes leisten, sei es mit Besorgungen, mit Ratschlägen, in Zeiten grosser Arbeitsbelastung oder angesichts besonderer Umstände wie Krankheit oder Militärdienst (Urteil des Bundesgerichts vom 24. November 1978, in ZBl 80/1979, S. 483; PETER KELLER, Neubauten in der Landwirtschaftszone, Diss. Bern 1987, S. 84 f.).
Beim Hof des privaten Beschwerdegegners handelt es sich unbestrittenermassen um einen existenzsichernden und lebensfähigen Familienbetrieb. Er setzt die Anwesenheit der Bewirtschafter voraus, und der Anspruch auf Wohnraum für die abtretende Generation wird auch vom Regierungsrat nicht bestritten. Der benötigte Wohnraum ist daher als standortgebunden im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG zu betrachten.
b) Damit das Bauvorhaben des Beschwerdegegners bewilligt werden kann, dürfen ihm keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG). Dies ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu prüfen, in die sowohl öffentliche als auch private Interessen einzubeziehen sind (BGE 114 Ib 130; 112 Ib 120). Alle sich widerstreitenden Interessen müssen vollständig berücksichtigt und deren Gewichtung mit sachgerechten Erwägungen begründet werden (BGE 113 Ib 154; BGE 112 Ib 428). Lenkender Massstab der Interessenabwägung bilden hauptsächlich die Planungsziele und Planungsgrundsätze des Raumplanungsgesetzes (Art. 1 und 3 RPG; BGE 114 Ib 272 E. 3b mit Hinweisen). Diese bezwecken unter anderem, das Kulturland und das Siedlungsgebiet zu trennen, den Siedlungsraum zu beschränken und das Land ausserhalb des baulichen Bereichs grundsätzlich von Überbauungen freizuhalten (Art. 3 Abs. 2 und 3 RPG; BGE 114 Ib 319 E. 4a). Damit soll der Zersiedlung der Landschaft entgegengewirkt werden. Weiter sollen der Landwirtschaft genügende Flächen geeigneten Kulturlandes erhalten bleiben (Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG; BGE 114 Ia 375 f.). Selbst wenn wie hier Wohnraum für die abtretende Generation als standortgebunden zu betrachten ist, bedeutet dies noch nicht, dass der Neubau eines Stöcklis ohne weiteres zulässig wäre. Kann nämlich der benötigte Wohnraum im bestehenden Wohnhaus integriert werden, so tritt er nach aussen baulich nicht in Erscheinung, und die landwirtschaftlichen Interessen sowie das Ziel, Land ausserhalb der Bauzonen von Überbauungen freizuhalten, werden kaum beeinträchtigt. Steht genügender Wohnraum nicht bereits zur Verfügung, ist solcher in erster Linie durch den Ausbau des bestehenden Bauernhauses oder durch einen entsprechenden Anbau zu schaffen. Erst wenn der Einbau zusätzlichen Wohnraums im bestehenden Gebäude aus objektiven Gründen nicht möglich ist, stellt sich die Frage, ob der Neubau eines Stöcklis, also einer eigenständigen Wohnbaute für die abtretende Generation, bewilligt werden kann (PETER KELLER, a.a.O., S. 86). Im Rahmen der Interessenabwägung muss daher nach einer Lösung gesucht werden, die sich mit den Zielen der Raumplanung am besten verträgt, d.h. die eine möglichst geringe Beeinträchtigung der raumplanerischen Interessen nach sich zieht. Diesen öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Gesuchstellers entgegen zu stellen.
Das Verwaltungsgericht prüfte in seinem Entscheid zwei Varianten, mit welchen der für die abtretende Generation benötigte Wohnraum geschaffen werden könnte. Zur Diskussion standen ein Umbau des bestehenden Wohnhauses (Variante Giessen) und ein Neubau eines Stöcklis. Das Gericht stellte dabei fest, dass der Umbau technisch problemlos machbar sei. Trotzdem kam es zum Schluss, der vom Beschwerdegegner geplante Neubau eines Stöcklis könne bewilligt werden, da es der Kosten- und Finanzierungsfrage ein erhebliches Gewicht beigemessen hat. Es ging davon aus, dass bei der Umbauvariante ein Betrag von rund Fr. 450'000.-- durch Fremdfinanzierung aufgebracht werden müsste, während das kostengünstigere Projekt einer freistehenden Stöcklibaute mit einer Fremdfinanzierung von Fr. 200'000.-- bis Fr. 250'000.-- für den Beschwerdegegner finanziell tragbarer sei, wobei sich hier namentlich auch die Eigenleistungsmöglichkeiten eher besser darstellten als bei einem Umbau und keine Umquartierungskosten entstünden. Wenn dem leistungsfähigen Familienbetrieb eine Stöckliwohnung oder -baute zugebilligt werde, so stünden hinter einer solchen Praxis in erster Linie öffentliche, auf das agrarpolitische Leitbild ausgerichtete Interessen wie namentlich etwa die Erleichterung des Generationenwechsels, die Verhinderung der Landflucht usw. Dieser Zielsetzung widerspreche es, auf der nicht finanzierbaren Einbauvariante zu beharren, wenn andererseits die - unter dem Finanzierungsaspekt verkraftbare - Möglichkeit bestehe, ein freistehendes Stöckli zu errichten. Hauptsächlich aus diesen Gründen hat das Verwaltungsgericht die Beschwerde von St. gutgeheissen.
Unbestritten ist, dass der benötigte Wohnraum für die abtretende Generation durch Umbau des bestehenden Wohnhauses des Beschwerdegegners geschaffen werden könnte. Wie erwähnt, hat das Verwaltungsgericht trotzdem den geplanten Neubau eines Stöcklis als zulässig erklärt. Es fragt sich daher, ob es mit den dargelegten öffentlichen Interessen vereinbar sei, diesen Neubau aus den vom Verwaltungsgericht angeführten privaten, finanziellen Interessen zu bewilligen, obwohl der fragliche Wohnraum im bestehenden Gebäude integriert werden könnte. Diese Frage ist zu verneinen, da die finanziellen Interessen bei der Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG nicht ausschlaggebend sein können. Wie das Bundesgericht schon wiederholt im Zusammenhang mit kommunalen Nutzungsplanungen festgehalten hat, müssen solche Interessen in der Regel hinter die öffentlichen Interessen zurücktreten, ansonsten die Ziele der Raumplanung nicht verwirklicht werden könnten (BGE 114 Ia 369 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz gilt auch in Fällen wie dem vorliegenden. Dass der verfassungsrechtliche Schutz der Landwirtschaft gemäss Art. 31bis Abs. 3 lit. b und c BV ebenfalls Raumplanungsrecht bildet (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Einleitung, N. 16), steht dazu nicht im Widerspruch. Vielmehr wäre eine Zulassung neuer Bauten aus finanziellen Gründen mit den öffentlichen Interessen an der Schonung der Landschaft, der Freihaltung des Nichtsiedlungsgebietes und der Erhaltung der Landwirtschaftszone als Produktionsfläche nicht vereinbar. Zudem ist hier wie in der Bauzone in Kauf zu nehmen, dass den Wohnbedürfnissen nicht in jedem Fall ideal entsprochen werden kann. Auch Wohnungen in Obergeschossen und gewisse andere Unannehmlichkeiten schliessen deshalb den Einbau einer Alterswohnung ins bestehende Wohnhaus nicht aus. Kann aber der benötigte Wohnraum im bestehenden Gebäude geschaffen werden, so käme eine separate Stöcklibaute nur dann in Frage, wenn sich ein Umbau aus anderen als rein finanziellen Gründen als unzumutbar darstellen würde. Dies könnte etwa bei einem unvernünftigen Sanierungsaufwand, bei einer zu grossen baulichen Verdichtung des bestehenden Wohnhauses oder bei sachlich und funktionell nicht gerechtfertigten Dachausbauten der Fall sein. Die Kostendifferenz zwischen einem Umbau und einem Neubau wäre gegebenenfalls ein Indiz für bauliche oder funktionelle Gründe, die einem Umbau entgegenstehen. Derartige andere Gründe liegen aber im hier zu Diskussion stehenden Fall nicht vor. Der Beschwerdegegner kann zudem aus dem von ihm geltend gemachten Umstand, dass ca. 1962 ein zum Hof gehörendes Gebäude mit Wohnraum abgerissen worden sei, nichts zu seinen Gunsten ableiten, besteht doch eine Besitzstandsgarantie für eine vor mehr als 20 Jahren abgebrochene Baute und ein Recht der alten Baustelle offensichtlich nicht (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Aarau 1985, Nr. 4d zu § 224; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, Bern 1984, S. 182).
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die privaten finanziellen Interessen, die für den Neubau eines Stöcklis sprechen und die durchaus verständlich sind, hinter die gewichtigen öffentlichen Interessen zurückzutreten haben. Dies gilt hier um so mehr, als der Wohnraum im bestehenden Wohnhaus integriert werden könnte, womit die raumplanerischen Interessen weniger stark beeinträchtigt würden. Das Bauvorhaben kann daher gestützt auf Art. 24 Abs. 1 RPG nicht bewilligt werden, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist.
4. Das Verwaltungsgericht und der Beschwerdegegner nennen verschiedene Fälle, in denen offenbar Neubauten ausserhalb der Bauzonen bewilligt worden sein sollen. Sie vertreten die Auffassung, dass eine Verweigerung der vorliegenden Ausnahmebewilligung im Vergleich zu diesen Fällen einen Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit bedeuten würde. Die erwähnten Vergleichsobjekte werden indessen bis auf den Fall Lüscher ohne Bezeichnung der entscheidrelevanten Tatsachenelemente angeführt, so dass in dieser Hinsicht auf die Rüge der Ungleichbehandlung mangels Begründung nicht eingetreten werden kann. Den Fall Lüscher hat der Regierungsrat schon beim seinerzeitigen Entscheid als Grenzfall bezeichnet, und es besteht kein Anlass zur Annahme, dass der Regierungsrat inskünftig eine von den dargelegten Grundsätzen abweichende Praxis ausüben wird. Zudem wäre das Bundesgericht an eine bundesrechtswidrige Praxis der Kantone nicht ohne weiteres gebunden. Im Interesse der Durchsetzbarkeit einer zentralen und ausserordentlich wichtigen Vorschrift des Bundesrechts muss es Ansprüche auf gesetzwidrige Begünstigung verweigern und der gesetzeskonformen Rechtsanwendung zum Durchbruch verhelfen können (BGE 108 Ia 214 E. 4a; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Februar 1989 i.S. Th., E. 4d). | de | Aménagement du territoire; autorisation exceptionnelle. 1. Méthode d'examen d'un projet de construction hors des zones à bâtir (consid. 2).
2. Art. 24 al. 1 LAT; autorisation de construire un "Stöckli".
- La destination d'un logement pour une personne âgée qui a travaillé sa vie entière dans l'agriculture justifie son implantation hors des zones à bâtir (consid. 3a).
- Dans le cadre de la pesée d'intérêts selon l'art. 24 al. 1 let. b LAT, il convient en premier lieu d'examiner si ce logement peut être créé dans le bâtiment d'habitation existant. C'est seulement lorsque cette possibilité fait défaut qu'une nouvelle construction peut être autorisée comme "Stöckli" (consid. 3b).
3. Principe de l'égalité de traitement.
Le Tribunal fédéral n'est pas lié par une pratique cantonale contraire au droit fédéral, car il doit veiller à l'application correcte de ce droit (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-228%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,639 | 116 Ib 228 | 116 Ib 228
Sachverhalt ab Seite 229
St. ist Eigentümer eines ausserhalb der Bauzone gelegenen Landwirtschaftsbetriebes in der Gemeinde Schlossrued. Im Hinblick auf die vorerst pachtweise Hofübergabe an seinen Sohn und die Schaffung von getrenntem Wohnraum für die abtretende Generation reichte er ein Baugesuch ein für eine separate Stöcklibaute. Am 14. Januar 1987 verweigerte die Baugesuchszentrale des Baudepartements des Kantons Aargau die Zustimmung mit der Begründung, dass sich der an sich zulässige Altenteil im bestehenden Gebäude realisieren lasse und deshalb eine separate Stöcklibaute nicht bewilligt werden könne. In der Folge wies der Gemeinderat Schlossrued das Baugesuch ab.
Gegen diese Bauverweigerung erhob St. erfolglos Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Aargau. Das hierauf angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hiess indessen die Beschwerde von St. gut und stellte fest, "dass das Bauvorhaben nicht wegen Fehlens der Voraussetzungen von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) abgelehnt werden" dürfe.
Der Regierungsrat führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Mai 1989 sei aufzuheben und die Baubewilligung für das neue Einfamilienhaus (Stöckli) zu verweigern.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Bei einem Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen ist nach der Rechtsprechung zunächst zu prüfen, ob es zonenkonform ist und ihm demnach eine ordentliche Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2 RPG erteilt werden kann. Trifft dies nicht zu, stellt sich die Frage, ob es als Ausnahme gestützt auf Art. 24 RPG zu bewilligen ist (BGE 115 Ib 297 mit Hinweisen). Das Bauvorhaben des Beschwerdegegners liegt im Land- und Forstwirtschaftsgebiet der Gemeinde Schlossrued (vgl. § 129 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, BauG). Dieses stellt keine Landwirtschaftszone im Sinne von Art. 16 RPG dar, weshalb das Verwaltungsgericht sich zu Recht darauf beschränkte zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erfüllt seien (BGE 111 Ib 215 f.; Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juni 1989, in ZBl 91/1990 S. 359, E. 3a).
3. Unbestritten ist, dass für das Bauvorhaben Art. 24 Abs. 2 RPG nicht anwendbar ist, da es sich um eine Neubaute handelt. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 115 Ib 299 mit Hinweisen).
a) Die Standortgebundenheit darf nach der bundesgerichtlichen Praxis nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen. Bauten, die der Landwirtschaft dienen und betrieblich notwendig sind, werden ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich als standortgebunden anerkannt, soweit sie nicht in einer Landwirtschaftszone liegen und wegen ihrer Bodenabhängigkeit ohnehin zonenkonform sind. Dabei sind an die Erfordernisse der Standortgebundenheit strenge Anforderungen zu stellen. Der landwirtschaftliche Zweck darf nicht bloss Vorwand sein, um ein Bauvorhaben zu realisieren, das für die Bewirtschaftung des Bodens nicht erforderlich ist (BGE 115 Ib 299 E. a mit Hinweisen). Folglich ist in jedem Fall anhand eindeutiger Kriterien zu prüfen, ob der Gesuchsteller ein objektiv begründetes Bedürfnis, ausserhalb der Bauzone Wohnsitz zu nehmen, nachweisen kann. Es ist zu untersuchen, ob die ständige Anwesenheit des Gesuchstellers im Landwirtschaftsbetrieb notwendig ist. Reine Wohnbauten ausserhalb der Bauzone sind nur zu rechtfertigen, wenn diese im Hinblick auf die Bedürfnisse der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung unentbehrlich erscheinen.
Das Vorrecht, ausserhalb der Bauzone zu wohnen, bleibt einem relativ engen Personenkreis vorbehalten, nämlich der bäuerlichen Bevölkerung, welche unmittelbar in der Landwirtschaft tätig ist, den Hilfskräften und deren Familienangehörigen sowie den Betagten, welche ein Leben lang in der Landwirtschaft tätig waren (BGE 112 Ib 261 f.; unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 28. März 1990 i.S. S., E. 2a; vom 29. Juni 1988 i.S. R., E. 3a; vom 26. Mai 1988 i.S. B., E. 2a). In diesem Sinne ist Wohnraum für die abtretende Generation als standortgebunden zu betrachten. Es kann einem betagten Bauern nicht zugemutet werden, seinen Hof im Hinblick auf die Aufgabe der landwirtschaftlichen Tätigkeit zu verlassen. Im übrigen kann dadurch die bäuerliche Sozialstruktur aufrechterhalten bleiben, zu der auch das Verbleiben des abtretenden Landwirts auf dem Hofe gehört. Dieser kann weiterhin wertvolle Dienste für die Bewirtschaftung des Hofes leisten, sei es mit Besorgungen, mit Ratschlägen, in Zeiten grosser Arbeitsbelastung oder angesichts besonderer Umstände wie Krankheit oder Militärdienst (Urteil des Bundesgerichts vom 24. November 1978, in ZBl 80/1979, S. 483; PETER KELLER, Neubauten in der Landwirtschaftszone, Diss. Bern 1987, S. 84 f.).
Beim Hof des privaten Beschwerdegegners handelt es sich unbestrittenermassen um einen existenzsichernden und lebensfähigen Familienbetrieb. Er setzt die Anwesenheit der Bewirtschafter voraus, und der Anspruch auf Wohnraum für die abtretende Generation wird auch vom Regierungsrat nicht bestritten. Der benötigte Wohnraum ist daher als standortgebunden im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG zu betrachten.
b) Damit das Bauvorhaben des Beschwerdegegners bewilligt werden kann, dürfen ihm keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG). Dies ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu prüfen, in die sowohl öffentliche als auch private Interessen einzubeziehen sind (BGE 114 Ib 130; 112 Ib 120). Alle sich widerstreitenden Interessen müssen vollständig berücksichtigt und deren Gewichtung mit sachgerechten Erwägungen begründet werden (BGE 113 Ib 154; BGE 112 Ib 428). Lenkender Massstab der Interessenabwägung bilden hauptsächlich die Planungsziele und Planungsgrundsätze des Raumplanungsgesetzes (Art. 1 und 3 RPG; BGE 114 Ib 272 E. 3b mit Hinweisen). Diese bezwecken unter anderem, das Kulturland und das Siedlungsgebiet zu trennen, den Siedlungsraum zu beschränken und das Land ausserhalb des baulichen Bereichs grundsätzlich von Überbauungen freizuhalten (Art. 3 Abs. 2 und 3 RPG; BGE 114 Ib 319 E. 4a). Damit soll der Zersiedlung der Landschaft entgegengewirkt werden. Weiter sollen der Landwirtschaft genügende Flächen geeigneten Kulturlandes erhalten bleiben (Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG; BGE 114 Ia 375 f.). Selbst wenn wie hier Wohnraum für die abtretende Generation als standortgebunden zu betrachten ist, bedeutet dies noch nicht, dass der Neubau eines Stöcklis ohne weiteres zulässig wäre. Kann nämlich der benötigte Wohnraum im bestehenden Wohnhaus integriert werden, so tritt er nach aussen baulich nicht in Erscheinung, und die landwirtschaftlichen Interessen sowie das Ziel, Land ausserhalb der Bauzonen von Überbauungen freizuhalten, werden kaum beeinträchtigt. Steht genügender Wohnraum nicht bereits zur Verfügung, ist solcher in erster Linie durch den Ausbau des bestehenden Bauernhauses oder durch einen entsprechenden Anbau zu schaffen. Erst wenn der Einbau zusätzlichen Wohnraums im bestehenden Gebäude aus objektiven Gründen nicht möglich ist, stellt sich die Frage, ob der Neubau eines Stöcklis, also einer eigenständigen Wohnbaute für die abtretende Generation, bewilligt werden kann (PETER KELLER, a.a.O., S. 86). Im Rahmen der Interessenabwägung muss daher nach einer Lösung gesucht werden, die sich mit den Zielen der Raumplanung am besten verträgt, d.h. die eine möglichst geringe Beeinträchtigung der raumplanerischen Interessen nach sich zieht. Diesen öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Gesuchstellers entgegen zu stellen.
Das Verwaltungsgericht prüfte in seinem Entscheid zwei Varianten, mit welchen der für die abtretende Generation benötigte Wohnraum geschaffen werden könnte. Zur Diskussion standen ein Umbau des bestehenden Wohnhauses (Variante Giessen) und ein Neubau eines Stöcklis. Das Gericht stellte dabei fest, dass der Umbau technisch problemlos machbar sei. Trotzdem kam es zum Schluss, der vom Beschwerdegegner geplante Neubau eines Stöcklis könne bewilligt werden, da es der Kosten- und Finanzierungsfrage ein erhebliches Gewicht beigemessen hat. Es ging davon aus, dass bei der Umbauvariante ein Betrag von rund Fr. 450'000.-- durch Fremdfinanzierung aufgebracht werden müsste, während das kostengünstigere Projekt einer freistehenden Stöcklibaute mit einer Fremdfinanzierung von Fr. 200'000.-- bis Fr. 250'000.-- für den Beschwerdegegner finanziell tragbarer sei, wobei sich hier namentlich auch die Eigenleistungsmöglichkeiten eher besser darstellten als bei einem Umbau und keine Umquartierungskosten entstünden. Wenn dem leistungsfähigen Familienbetrieb eine Stöckliwohnung oder -baute zugebilligt werde, so stünden hinter einer solchen Praxis in erster Linie öffentliche, auf das agrarpolitische Leitbild ausgerichtete Interessen wie namentlich etwa die Erleichterung des Generationenwechsels, die Verhinderung der Landflucht usw. Dieser Zielsetzung widerspreche es, auf der nicht finanzierbaren Einbauvariante zu beharren, wenn andererseits die - unter dem Finanzierungsaspekt verkraftbare - Möglichkeit bestehe, ein freistehendes Stöckli zu errichten. Hauptsächlich aus diesen Gründen hat das Verwaltungsgericht die Beschwerde von St. gutgeheissen.
Unbestritten ist, dass der benötigte Wohnraum für die abtretende Generation durch Umbau des bestehenden Wohnhauses des Beschwerdegegners geschaffen werden könnte. Wie erwähnt, hat das Verwaltungsgericht trotzdem den geplanten Neubau eines Stöcklis als zulässig erklärt. Es fragt sich daher, ob es mit den dargelegten öffentlichen Interessen vereinbar sei, diesen Neubau aus den vom Verwaltungsgericht angeführten privaten, finanziellen Interessen zu bewilligen, obwohl der fragliche Wohnraum im bestehenden Gebäude integriert werden könnte. Diese Frage ist zu verneinen, da die finanziellen Interessen bei der Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG nicht ausschlaggebend sein können. Wie das Bundesgericht schon wiederholt im Zusammenhang mit kommunalen Nutzungsplanungen festgehalten hat, müssen solche Interessen in der Regel hinter die öffentlichen Interessen zurücktreten, ansonsten die Ziele der Raumplanung nicht verwirklicht werden könnten (BGE 114 Ia 369 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz gilt auch in Fällen wie dem vorliegenden. Dass der verfassungsrechtliche Schutz der Landwirtschaft gemäss Art. 31bis Abs. 3 lit. b und c BV ebenfalls Raumplanungsrecht bildet (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Einleitung, N. 16), steht dazu nicht im Widerspruch. Vielmehr wäre eine Zulassung neuer Bauten aus finanziellen Gründen mit den öffentlichen Interessen an der Schonung der Landschaft, der Freihaltung des Nichtsiedlungsgebietes und der Erhaltung der Landwirtschaftszone als Produktionsfläche nicht vereinbar. Zudem ist hier wie in der Bauzone in Kauf zu nehmen, dass den Wohnbedürfnissen nicht in jedem Fall ideal entsprochen werden kann. Auch Wohnungen in Obergeschossen und gewisse andere Unannehmlichkeiten schliessen deshalb den Einbau einer Alterswohnung ins bestehende Wohnhaus nicht aus. Kann aber der benötigte Wohnraum im bestehenden Gebäude geschaffen werden, so käme eine separate Stöcklibaute nur dann in Frage, wenn sich ein Umbau aus anderen als rein finanziellen Gründen als unzumutbar darstellen würde. Dies könnte etwa bei einem unvernünftigen Sanierungsaufwand, bei einer zu grossen baulichen Verdichtung des bestehenden Wohnhauses oder bei sachlich und funktionell nicht gerechtfertigten Dachausbauten der Fall sein. Die Kostendifferenz zwischen einem Umbau und einem Neubau wäre gegebenenfalls ein Indiz für bauliche oder funktionelle Gründe, die einem Umbau entgegenstehen. Derartige andere Gründe liegen aber im hier zu Diskussion stehenden Fall nicht vor. Der Beschwerdegegner kann zudem aus dem von ihm geltend gemachten Umstand, dass ca. 1962 ein zum Hof gehörendes Gebäude mit Wohnraum abgerissen worden sei, nichts zu seinen Gunsten ableiten, besteht doch eine Besitzstandsgarantie für eine vor mehr als 20 Jahren abgebrochene Baute und ein Recht der alten Baustelle offensichtlich nicht (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Aarau 1985, Nr. 4d zu § 224; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, Bern 1984, S. 182).
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die privaten finanziellen Interessen, die für den Neubau eines Stöcklis sprechen und die durchaus verständlich sind, hinter die gewichtigen öffentlichen Interessen zurückzutreten haben. Dies gilt hier um so mehr, als der Wohnraum im bestehenden Wohnhaus integriert werden könnte, womit die raumplanerischen Interessen weniger stark beeinträchtigt würden. Das Bauvorhaben kann daher gestützt auf Art. 24 Abs. 1 RPG nicht bewilligt werden, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist.
4. Das Verwaltungsgericht und der Beschwerdegegner nennen verschiedene Fälle, in denen offenbar Neubauten ausserhalb der Bauzonen bewilligt worden sein sollen. Sie vertreten die Auffassung, dass eine Verweigerung der vorliegenden Ausnahmebewilligung im Vergleich zu diesen Fällen einen Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit bedeuten würde. Die erwähnten Vergleichsobjekte werden indessen bis auf den Fall Lüscher ohne Bezeichnung der entscheidrelevanten Tatsachenelemente angeführt, so dass in dieser Hinsicht auf die Rüge der Ungleichbehandlung mangels Begründung nicht eingetreten werden kann. Den Fall Lüscher hat der Regierungsrat schon beim seinerzeitigen Entscheid als Grenzfall bezeichnet, und es besteht kein Anlass zur Annahme, dass der Regierungsrat inskünftig eine von den dargelegten Grundsätzen abweichende Praxis ausüben wird. Zudem wäre das Bundesgericht an eine bundesrechtswidrige Praxis der Kantone nicht ohne weiteres gebunden. Im Interesse der Durchsetzbarkeit einer zentralen und ausserordentlich wichtigen Vorschrift des Bundesrechts muss es Ansprüche auf gesetzwidrige Begünstigung verweigern und der gesetzeskonformen Rechtsanwendung zum Durchbruch verhelfen können (BGE 108 Ia 214 E. 4a; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Februar 1989 i.S. Th., E. 4d). | de | Pianificazione del territorio; autorizzazione eccezionale. 1. Modo di esaminare un progetto di costruzione fuori delle zone edificabili (consid. 2).
2. Art. 24 cpv. 1 LPF; licenza edilizia per uno "Stöckli".
- L'abitazione per una persona anziana che abbia lavorato durante tutta la vita nell'agricoltura va considerata come ad ubicazione vincolata (consid. 3a).
- Nel quadro della ponderazione degli interessi secondo l'art. 24 cpv. 1 LPT occorre considerare in primo luogo se tale alloggio possa essere costruito nella casa d'abitazione esistente. Solo in assenza di una siffatta possibilità può essere autorizzata una nuova costruzione destinata a servire da "Stöckli" (consid. 3b).
3. Principio dell'uguaglianza di trattamento.
Il Tribunale federale non è vincolato da una prassi cantonale contraria al diritto federale, dato che gli incombe di vigilare sulla corretta applicazione di tale diritto (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-228%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,640 | 116 Ib 235 | 116 Ib 235
Sachverhalt ab Seite 235
Am 9. Juni 1980 stimmten die Stimmbürger der Stadt Chur einer Zonenplan- und Baugesetzesrevision zu, die von der Regierung mit Beschluss vom 10./28. November 1980 genehmigt wurde. Von dieser Revision erfasst ist unter anderem auch die im Eigentum der Stiftung Priesterseminar St. Luzi stehende Parzelle Nr. 1856 im Halte von insgesamt 126'304,7 m2, indem hievon 36'540 m2 von der Industriezone, 2. Etappe, in die Grünzone umgeteilt wurden.
Die Stiftung machte mit Schreiben vom 23. Januar 1981 gegenüber der Stadt Chur eine Entschädigung aus materieller Enteignung geltend und wies diese darauf hin, dass ihr voraussichtlich das Heimschlagsrecht zustehen dürfte. In der Folge stellte die Stadt Chur am 30. März 1982 bei der Enteignungskommission VIII das Begehren, die umgezonte Teilfläche im Halte von 36'540 m2 sei in ihr Eigentum zu übertragen und die Entschädigung auf insgesamt Fr. 4'019'400.-- festzusetzen. Die Stadt Chur anerkannte dabei ausdrücklich, dass die Umzonung den Tatbestand der materiellen Enteignung erfülle. Daraufhin führten die Parteien über Jahre hinweg Verhandlungen, ohne sich einigen zu können. Ab Oktober 1985 ruhten die Verhandlungen.
Am 9. September 1987 gelangte die Stiftung Priesterseminar St. Luzi erneut an die Enteignungskommission VIII mit dem Gesuch um Fortsetzung des hängigen Verfahrens, wobei sie mit "neu formulierte(n), modifizierte(n)" Rechtsbegehren die Schätzung des ihr aus materieller Enteignung entstandenen Schadens bzw. der Inkonvenienzen forderte.
In ihrer Vernehmlassung vom 5. Oktober 1987 stellte die Stadt Chur die Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie ihr Gesuch vom 30. März 1982 auf Eigentumsübertragung der in die Grünzone umgezonten Teilfläche von 36'540 m2 aus der Parzelle Nr. 1856 zurückgezogen habe, dass das Vorliegen einer materiellen Enteignung von der Stadt Chur bestritten werde und dass die Akten dem Verwaltungsgericht zum Entscheid über das Vorliegen einer materiellen Enteignung zu überweisen seien.
Mit Entscheid vom 12. April 1988 kam der Präsident der Enteignungskommission VIII zum Schluss, die Bestreitung des Vorliegens einer materiellen Enteignung durch die Stadt Chur sei als widersprüchliches Verhalten zu qualifizieren und verstosse gegen Treu und Glauben.
Gegen diesen Entscheid ergriff die Stadt Chur verschiedene Rechtsmittel, unter anderem Einsprache bei der Enteignungskommission und Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.
Am 16. Mai 1988 hob die Enteignungskommission in Gutheissung der Einsprache der Stadt Chur die angefochtene Präsidialverfügung auf und überwies die Akten gemäss Art. 22 Abs. 3 des Enteignungsgesetzes des Kantons Graubünden vom 26. Oktober 1958 (kEntG) dem Verwaltungsgericht zum Entscheid über das Vorliegen einer materiellen Enteignung.
In der Folge ordnete der verwaltungsgerichtliche Instruktionsrichter einen zweiten Schriftenwechsel zur Frage der materiellen Enteignung an, indem er der Stiftung Gelegenheit gab, eine Klageschrift einzureichen. Die Stiftung verlangte in ihrer Eingabe vom 8. Juli 1988 die Feststellung, dass das Verfahren vor der Enteignungskommission VIII fortzusetzen sei, da eine gültige Bestreitung des Tatbestandes der materiellen Enteignung nicht vorliege; eventuell sei der Tatbestand der materiellen Enteignung als gegeben festzustellen, so dass das Verfahren vor der Enteignungskommission VIII seinen Fortgang nehmen könne.
Das Verwaltungsgericht stellte mit Entscheid vom 23. Januar 1990 fest, dass die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht gültig bestritten habe. Es wies daher die Enteignungskommission VIII an, das Schätzungsverfahren fortzusetzen.
Die Stadt Chur führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Begehren, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 23. Januar 1990 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Stadt Chur keine Entschädigung aus materieller Enteignung schulde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden kann (BGE 115 Ib 459 mit Hinweisen).
b) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die im Jahre 1980 durch die Churer Stimmbürger beschlossene Zonenplanänderung zu Lasten der Stiftung Priesterseminar St. Luzi eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) bewirkt hat. Der Begriff der materiellen Enteignung ist bundesrechtlich abschliessend geregelt und für die Kantone verbindlich (BGE 112 Ib 496; BGE 110 Ib 31; Urteil des Bundesgerichts vom 18. August 1989 i.S. Stiftung Priesterseminar St. Luzi, E. 1a). Insofern liegt in materieller Hinsicht eine bundesrechtliche Streitsache vor, welche grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt. Daran ändert nichts, dass der angefochtene Entscheid auch auf kantonalem Recht beruht. Nach der Rechtsprechung ist auch der Verstoss gegen kantonales Recht aus dem Bereich von Art. 5 Abs. 2 RPG - unabhängig davon, ob es sich um unselbständige Ausführungsvorschriften oder um selbständiges Ergänzungsrecht handelt - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen (BGE 114 Ib 348 mit Hinweisen). Soweit selbständiges kantonales Recht in Frage steht, beschränkt sich das Bundesgericht indessen auf Willkürprüfung (BGE 112 Ib 96 f.).
2. Mit dem angefochtenen Entscheid ist das Enteignungsverfahren noch nicht abgeschlossen. Entschieden wurde einzig die Frage, ob die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nachträglich gültig bestritten habe. Das Verwaltungsgericht hat diese Frage verneint und die Sache der Enteignungskommission zugewiesen mit dem Auftrag, das Schätzungsverfahren durchzuführen. Es handelt sich somit um einen letztinstanzlichen Zwischenentscheid, der bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellt (BGE 108 Ib 381).
Dieser Zwischenentscheid kann nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 und 45 VwVG). Diese Voraussetzung ist anders als im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren schon als erfüllt zu betrachten, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung des Entscheides hat (BGE 112 Ib 421 f. mit Hinweisen). Ob ein solcher Nachteil vorliegt, ist im folgenden zu prüfen.
a) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht gültig bestritten hat. Die Anerkennung oder Bestreitung einer materiellen Enteignung wirkt sich gemäss kantonalem Enteignungsgesetz auf den Fortgang des Verfahrens aus. Art. 22 Abs. 3 kEntG regelt dazu folgendes:
"Hält das belangte Gemeinwesen eine Forderung aus materieller Enteignung für unbegründet, überweist der Präsident der Enteignungskommission die Akten an das Verwaltungsgericht zum Entscheid über das Vorliegen einer materiellen Enteignung."
Bestreitet demnach das Gemeinwesen das Vorliegen einer materiellen Enteignung, so wird die Sache dem Verwaltungsgericht überwiesen. Dieses hat alsdann in einem (selbständig anfechtbaren) Entscheid festzustellen, ob eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG vorliege oder nicht. Wird diese Frage verneint, weist es die Klage ab. Kommt das Gericht hingegen zum gegenteiligen Schluss, sind die Akten der Enteignungskommission zuzuweisen, damit sie das Schätzungsverfahren gemäss Art. 11 ff. der Vollziehungsverordnung vom 29. Mai 1958 zum Enteignungsgesetz (VVkEntG) einleite (Art. 22 Abs. 4 kEntG). Der Entscheid der Enteignungskommission über die Höhe der geschuldeten Entschädigung - nicht mehr aber über die bereits rechtskräftig bejahte Frage des Vorliegens einer materiellen Enteignung an sich - ist in der Folge an das Verwaltungsgericht weiterziehbar (Art. 20 lit. k i.V.m. Art. 22 Abs. 1 kEntG).
b) Ist das Gemeinwesen - mit dem Forderungskläger - der Auffassung, dass der Tatbestand der materiellen Enteignung erfüllt ist, so erübrigt sich gemäss Art. 22 Abs. 3 kEntG e contrario eine Überweisung der Streitsache an das Verwaltungsgericht; die Enteignungskommission hat in diesen Fällen direkt das Schätzungsverfahren gemäss Art. 11 ff. VVkEntG einzuleiten. Anders als indessen aus dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 3 kEntG geschlossen werden könnte, ist die Kommission an die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien nicht gebunden. Vielmehr ist von Bundesrechts wegen auch in diesen Fällen zu fordern, dass die Enteignungskommission das Vorliegen einer materiellen Enteignung von Amtes wegen im Schätzungsverfahren prüft (vgl. auch Art. 15 Abs. 1 VVkEntG). Kommt sie dabei zum Schluss, dass trotz übereinstimmender (den Tatbestand der materiellen Enteignung bejahender) Parteierklärungen keine materielle Enteignung vorliegt, so ist keine Entschädigung zuzusprechen. Denn mit der Verneinung des Vorliegens einer materiellen Enteignung ist zugleich ausgesagt, dass keine zu entschädigende Vermögenseinbusse beim Kläger entstanden ist (vgl. ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 252 ff.). Die Frage, ob im Einzelfall eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG vorliegt, darf deshalb im Rahmen eines förmlichen staatlichen Verfahrens nicht allein der Disposition der Parteien überlassen werden. Anders entscheiden hiesse, auf kantonaler Ebene Abweichungen vom Begriff der materiellen Enteignung zu gestatten, was angesichts seiner bundesrechtlichen Natur nicht zulässig ist. Der Entscheid der Enteignungskommission ist gemäss Art. 20 lit. k i.V.m. Art. 22 Abs. 1 kEntG an das Verwaltungsgericht weiterziehbar; dieses hat - entgegen der in der Präsidialverfügung vom 5. Mai 1988 geäusserten Meinung - nicht nur die Höhe der Entschädigung, sondern vorab auch die in diesem Verfahrensstadium noch nicht entschiedene Frage des Vorliegens einer materiellen Enteignung an sich zu prüfen. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, von Amtes wegen abzuklären ist, selbst wenn die Parteien diesen Tatbestand anerkennen.
c) Aus diesen Erwägungen folgt für den vorliegenden Fall, dass der angefochtene Entscheid nicht bedeutet, die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, müsse nicht mehr geprüft werden. Das Verwaltungsgericht hat "vorfrageweise" festgestellt, dass die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht gültig bestritten habe, weshalb die Enteignungskommission das Schätzungsverfahren gemäss Art. 11 ff. VVkEntG einzuleiten habe. Es hat indessen nicht darüber entschieden, ob eine materielle Enteignung vorliege oder nicht. Dies hat - wie dargelegt - zur Folge, dass die Enteignungskommission über diese Frage im Schätzungsverfahren zu befinden haben wird, da sie bisher nicht rechtskräftig beurteilt wurde. Der Entscheid der Kommission kann gemäss Art. 20 lit. k i.V.m. Art. 22 Abs. 1 kEntG sowohl bezüglich der Frage des Vorliegens einer materiellen Enteignung als auch bezüglich der Höhe einer allfälligen Entschädigung beim Verwaltungsgericht und anschliessend beim Bundesgericht angefochten werden. Daraus folgt aber, dass der Stadt Chur kein nicht wiedergutzumachender Nachteil erwächst, wenn die vorliegende Beschwerde nicht unverzüglich behandelt wird. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten. | de | Materielle Enteignung, Zwischenentscheid. 1. Eine Verletzung von kantonalem Recht aus dem Bereich von Art. 5 Abs. 2 RPG ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen (E. 1).
2. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid (E. 2).
3. Die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, ist von Amtes wegen abzuklären, selbst wenn die Parteien diesen Tatbestand anerkennen (E. 2b). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,641 | 116 Ib 235 | 116 Ib 235
Sachverhalt ab Seite 235
Am 9. Juni 1980 stimmten die Stimmbürger der Stadt Chur einer Zonenplan- und Baugesetzesrevision zu, die von der Regierung mit Beschluss vom 10./28. November 1980 genehmigt wurde. Von dieser Revision erfasst ist unter anderem auch die im Eigentum der Stiftung Priesterseminar St. Luzi stehende Parzelle Nr. 1856 im Halte von insgesamt 126'304,7 m2, indem hievon 36'540 m2 von der Industriezone, 2. Etappe, in die Grünzone umgeteilt wurden.
Die Stiftung machte mit Schreiben vom 23. Januar 1981 gegenüber der Stadt Chur eine Entschädigung aus materieller Enteignung geltend und wies diese darauf hin, dass ihr voraussichtlich das Heimschlagsrecht zustehen dürfte. In der Folge stellte die Stadt Chur am 30. März 1982 bei der Enteignungskommission VIII das Begehren, die umgezonte Teilfläche im Halte von 36'540 m2 sei in ihr Eigentum zu übertragen und die Entschädigung auf insgesamt Fr. 4'019'400.-- festzusetzen. Die Stadt Chur anerkannte dabei ausdrücklich, dass die Umzonung den Tatbestand der materiellen Enteignung erfülle. Daraufhin führten die Parteien über Jahre hinweg Verhandlungen, ohne sich einigen zu können. Ab Oktober 1985 ruhten die Verhandlungen.
Am 9. September 1987 gelangte die Stiftung Priesterseminar St. Luzi erneut an die Enteignungskommission VIII mit dem Gesuch um Fortsetzung des hängigen Verfahrens, wobei sie mit "neu formulierte(n), modifizierte(n)" Rechtsbegehren die Schätzung des ihr aus materieller Enteignung entstandenen Schadens bzw. der Inkonvenienzen forderte.
In ihrer Vernehmlassung vom 5. Oktober 1987 stellte die Stadt Chur die Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie ihr Gesuch vom 30. März 1982 auf Eigentumsübertragung der in die Grünzone umgezonten Teilfläche von 36'540 m2 aus der Parzelle Nr. 1856 zurückgezogen habe, dass das Vorliegen einer materiellen Enteignung von der Stadt Chur bestritten werde und dass die Akten dem Verwaltungsgericht zum Entscheid über das Vorliegen einer materiellen Enteignung zu überweisen seien.
Mit Entscheid vom 12. April 1988 kam der Präsident der Enteignungskommission VIII zum Schluss, die Bestreitung des Vorliegens einer materiellen Enteignung durch die Stadt Chur sei als widersprüchliches Verhalten zu qualifizieren und verstosse gegen Treu und Glauben.
Gegen diesen Entscheid ergriff die Stadt Chur verschiedene Rechtsmittel, unter anderem Einsprache bei der Enteignungskommission und Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.
Am 16. Mai 1988 hob die Enteignungskommission in Gutheissung der Einsprache der Stadt Chur die angefochtene Präsidialverfügung auf und überwies die Akten gemäss Art. 22 Abs. 3 des Enteignungsgesetzes des Kantons Graubünden vom 26. Oktober 1958 (kEntG) dem Verwaltungsgericht zum Entscheid über das Vorliegen einer materiellen Enteignung.
In der Folge ordnete der verwaltungsgerichtliche Instruktionsrichter einen zweiten Schriftenwechsel zur Frage der materiellen Enteignung an, indem er der Stiftung Gelegenheit gab, eine Klageschrift einzureichen. Die Stiftung verlangte in ihrer Eingabe vom 8. Juli 1988 die Feststellung, dass das Verfahren vor der Enteignungskommission VIII fortzusetzen sei, da eine gültige Bestreitung des Tatbestandes der materiellen Enteignung nicht vorliege; eventuell sei der Tatbestand der materiellen Enteignung als gegeben festzustellen, so dass das Verfahren vor der Enteignungskommission VIII seinen Fortgang nehmen könne.
Das Verwaltungsgericht stellte mit Entscheid vom 23. Januar 1990 fest, dass die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht gültig bestritten habe. Es wies daher die Enteignungskommission VIII an, das Schätzungsverfahren fortzusetzen.
Die Stadt Chur führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Begehren, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 23. Januar 1990 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Stadt Chur keine Entschädigung aus materieller Enteignung schulde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden kann (BGE 115 Ib 459 mit Hinweisen).
b) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die im Jahre 1980 durch die Churer Stimmbürger beschlossene Zonenplanänderung zu Lasten der Stiftung Priesterseminar St. Luzi eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) bewirkt hat. Der Begriff der materiellen Enteignung ist bundesrechtlich abschliessend geregelt und für die Kantone verbindlich (BGE 112 Ib 496; BGE 110 Ib 31; Urteil des Bundesgerichts vom 18. August 1989 i.S. Stiftung Priesterseminar St. Luzi, E. 1a). Insofern liegt in materieller Hinsicht eine bundesrechtliche Streitsache vor, welche grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt. Daran ändert nichts, dass der angefochtene Entscheid auch auf kantonalem Recht beruht. Nach der Rechtsprechung ist auch der Verstoss gegen kantonales Recht aus dem Bereich von Art. 5 Abs. 2 RPG - unabhängig davon, ob es sich um unselbständige Ausführungsvorschriften oder um selbständiges Ergänzungsrecht handelt - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen (BGE 114 Ib 348 mit Hinweisen). Soweit selbständiges kantonales Recht in Frage steht, beschränkt sich das Bundesgericht indessen auf Willkürprüfung (BGE 112 Ib 96 f.).
2. Mit dem angefochtenen Entscheid ist das Enteignungsverfahren noch nicht abgeschlossen. Entschieden wurde einzig die Frage, ob die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nachträglich gültig bestritten habe. Das Verwaltungsgericht hat diese Frage verneint und die Sache der Enteignungskommission zugewiesen mit dem Auftrag, das Schätzungsverfahren durchzuführen. Es handelt sich somit um einen letztinstanzlichen Zwischenentscheid, der bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellt (BGE 108 Ib 381).
Dieser Zwischenentscheid kann nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 und 45 VwVG). Diese Voraussetzung ist anders als im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren schon als erfüllt zu betrachten, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung des Entscheides hat (BGE 112 Ib 421 f. mit Hinweisen). Ob ein solcher Nachteil vorliegt, ist im folgenden zu prüfen.
a) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht gültig bestritten hat. Die Anerkennung oder Bestreitung einer materiellen Enteignung wirkt sich gemäss kantonalem Enteignungsgesetz auf den Fortgang des Verfahrens aus. Art. 22 Abs. 3 kEntG regelt dazu folgendes:
"Hält das belangte Gemeinwesen eine Forderung aus materieller Enteignung für unbegründet, überweist der Präsident der Enteignungskommission die Akten an das Verwaltungsgericht zum Entscheid über das Vorliegen einer materiellen Enteignung."
Bestreitet demnach das Gemeinwesen das Vorliegen einer materiellen Enteignung, so wird die Sache dem Verwaltungsgericht überwiesen. Dieses hat alsdann in einem (selbständig anfechtbaren) Entscheid festzustellen, ob eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG vorliege oder nicht. Wird diese Frage verneint, weist es die Klage ab. Kommt das Gericht hingegen zum gegenteiligen Schluss, sind die Akten der Enteignungskommission zuzuweisen, damit sie das Schätzungsverfahren gemäss Art. 11 ff. der Vollziehungsverordnung vom 29. Mai 1958 zum Enteignungsgesetz (VVkEntG) einleite (Art. 22 Abs. 4 kEntG). Der Entscheid der Enteignungskommission über die Höhe der geschuldeten Entschädigung - nicht mehr aber über die bereits rechtskräftig bejahte Frage des Vorliegens einer materiellen Enteignung an sich - ist in der Folge an das Verwaltungsgericht weiterziehbar (Art. 20 lit. k i.V.m. Art. 22 Abs. 1 kEntG).
b) Ist das Gemeinwesen - mit dem Forderungskläger - der Auffassung, dass der Tatbestand der materiellen Enteignung erfüllt ist, so erübrigt sich gemäss Art. 22 Abs. 3 kEntG e contrario eine Überweisung der Streitsache an das Verwaltungsgericht; die Enteignungskommission hat in diesen Fällen direkt das Schätzungsverfahren gemäss Art. 11 ff. VVkEntG einzuleiten. Anders als indessen aus dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 3 kEntG geschlossen werden könnte, ist die Kommission an die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien nicht gebunden. Vielmehr ist von Bundesrechts wegen auch in diesen Fällen zu fordern, dass die Enteignungskommission das Vorliegen einer materiellen Enteignung von Amtes wegen im Schätzungsverfahren prüft (vgl. auch Art. 15 Abs. 1 VVkEntG). Kommt sie dabei zum Schluss, dass trotz übereinstimmender (den Tatbestand der materiellen Enteignung bejahender) Parteierklärungen keine materielle Enteignung vorliegt, so ist keine Entschädigung zuzusprechen. Denn mit der Verneinung des Vorliegens einer materiellen Enteignung ist zugleich ausgesagt, dass keine zu entschädigende Vermögenseinbusse beim Kläger entstanden ist (vgl. ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 252 ff.). Die Frage, ob im Einzelfall eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG vorliegt, darf deshalb im Rahmen eines förmlichen staatlichen Verfahrens nicht allein der Disposition der Parteien überlassen werden. Anders entscheiden hiesse, auf kantonaler Ebene Abweichungen vom Begriff der materiellen Enteignung zu gestatten, was angesichts seiner bundesrechtlichen Natur nicht zulässig ist. Der Entscheid der Enteignungskommission ist gemäss Art. 20 lit. k i.V.m. Art. 22 Abs. 1 kEntG an das Verwaltungsgericht weiterziehbar; dieses hat - entgegen der in der Präsidialverfügung vom 5. Mai 1988 geäusserten Meinung - nicht nur die Höhe der Entschädigung, sondern vorab auch die in diesem Verfahrensstadium noch nicht entschiedene Frage des Vorliegens einer materiellen Enteignung an sich zu prüfen. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, von Amtes wegen abzuklären ist, selbst wenn die Parteien diesen Tatbestand anerkennen.
c) Aus diesen Erwägungen folgt für den vorliegenden Fall, dass der angefochtene Entscheid nicht bedeutet, die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, müsse nicht mehr geprüft werden. Das Verwaltungsgericht hat "vorfrageweise" festgestellt, dass die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht gültig bestritten habe, weshalb die Enteignungskommission das Schätzungsverfahren gemäss Art. 11 ff. VVkEntG einzuleiten habe. Es hat indessen nicht darüber entschieden, ob eine materielle Enteignung vorliege oder nicht. Dies hat - wie dargelegt - zur Folge, dass die Enteignungskommission über diese Frage im Schätzungsverfahren zu befinden haben wird, da sie bisher nicht rechtskräftig beurteilt wurde. Der Entscheid der Kommission kann gemäss Art. 20 lit. k i.V.m. Art. 22 Abs. 1 kEntG sowohl bezüglich der Frage des Vorliegens einer materiellen Enteignung als auch bezüglich der Höhe einer allfälligen Entschädigung beim Verwaltungsgericht und anschliessend beim Bundesgericht angefochten werden. Daraus folgt aber, dass der Stadt Chur kein nicht wiedergutzumachender Nachteil erwächst, wenn die vorliegende Beschwerde nicht unverzüglich behandelt wird. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten. | de | Expropriation matérielle, décision incidente. 1. Le recours de droit administratif peut avoir pour objet une violation du droit cantonal adopté en application de l'art. 5 al. 2 LAT (consid. 1).
2. Recevabilité du recours de droit administratif contre une décision incidente (consid. 2).
3. Le Tribunal fédéral examine d'office si l'on se trouve en présence d'un cas d'expropriation matérielle, même si les parties l'admettent (consid. 2b). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,642 | 116 Ib 235 | 116 Ib 235
Sachverhalt ab Seite 235
Am 9. Juni 1980 stimmten die Stimmbürger der Stadt Chur einer Zonenplan- und Baugesetzesrevision zu, die von der Regierung mit Beschluss vom 10./28. November 1980 genehmigt wurde. Von dieser Revision erfasst ist unter anderem auch die im Eigentum der Stiftung Priesterseminar St. Luzi stehende Parzelle Nr. 1856 im Halte von insgesamt 126'304,7 m2, indem hievon 36'540 m2 von der Industriezone, 2. Etappe, in die Grünzone umgeteilt wurden.
Die Stiftung machte mit Schreiben vom 23. Januar 1981 gegenüber der Stadt Chur eine Entschädigung aus materieller Enteignung geltend und wies diese darauf hin, dass ihr voraussichtlich das Heimschlagsrecht zustehen dürfte. In der Folge stellte die Stadt Chur am 30. März 1982 bei der Enteignungskommission VIII das Begehren, die umgezonte Teilfläche im Halte von 36'540 m2 sei in ihr Eigentum zu übertragen und die Entschädigung auf insgesamt Fr. 4'019'400.-- festzusetzen. Die Stadt Chur anerkannte dabei ausdrücklich, dass die Umzonung den Tatbestand der materiellen Enteignung erfülle. Daraufhin führten die Parteien über Jahre hinweg Verhandlungen, ohne sich einigen zu können. Ab Oktober 1985 ruhten die Verhandlungen.
Am 9. September 1987 gelangte die Stiftung Priesterseminar St. Luzi erneut an die Enteignungskommission VIII mit dem Gesuch um Fortsetzung des hängigen Verfahrens, wobei sie mit "neu formulierte(n), modifizierte(n)" Rechtsbegehren die Schätzung des ihr aus materieller Enteignung entstandenen Schadens bzw. der Inkonvenienzen forderte.
In ihrer Vernehmlassung vom 5. Oktober 1987 stellte die Stadt Chur die Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie ihr Gesuch vom 30. März 1982 auf Eigentumsübertragung der in die Grünzone umgezonten Teilfläche von 36'540 m2 aus der Parzelle Nr. 1856 zurückgezogen habe, dass das Vorliegen einer materiellen Enteignung von der Stadt Chur bestritten werde und dass die Akten dem Verwaltungsgericht zum Entscheid über das Vorliegen einer materiellen Enteignung zu überweisen seien.
Mit Entscheid vom 12. April 1988 kam der Präsident der Enteignungskommission VIII zum Schluss, die Bestreitung des Vorliegens einer materiellen Enteignung durch die Stadt Chur sei als widersprüchliches Verhalten zu qualifizieren und verstosse gegen Treu und Glauben.
Gegen diesen Entscheid ergriff die Stadt Chur verschiedene Rechtsmittel, unter anderem Einsprache bei der Enteignungskommission und Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.
Am 16. Mai 1988 hob die Enteignungskommission in Gutheissung der Einsprache der Stadt Chur die angefochtene Präsidialverfügung auf und überwies die Akten gemäss Art. 22 Abs. 3 des Enteignungsgesetzes des Kantons Graubünden vom 26. Oktober 1958 (kEntG) dem Verwaltungsgericht zum Entscheid über das Vorliegen einer materiellen Enteignung.
In der Folge ordnete der verwaltungsgerichtliche Instruktionsrichter einen zweiten Schriftenwechsel zur Frage der materiellen Enteignung an, indem er der Stiftung Gelegenheit gab, eine Klageschrift einzureichen. Die Stiftung verlangte in ihrer Eingabe vom 8. Juli 1988 die Feststellung, dass das Verfahren vor der Enteignungskommission VIII fortzusetzen sei, da eine gültige Bestreitung des Tatbestandes der materiellen Enteignung nicht vorliege; eventuell sei der Tatbestand der materiellen Enteignung als gegeben festzustellen, so dass das Verfahren vor der Enteignungskommission VIII seinen Fortgang nehmen könne.
Das Verwaltungsgericht stellte mit Entscheid vom 23. Januar 1990 fest, dass die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht gültig bestritten habe. Es wies daher die Enteignungskommission VIII an, das Schätzungsverfahren fortzusetzen.
Die Stadt Chur führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Begehren, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 23. Januar 1990 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Stadt Chur keine Entschädigung aus materieller Enteignung schulde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden kann (BGE 115 Ib 459 mit Hinweisen).
b) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die im Jahre 1980 durch die Churer Stimmbürger beschlossene Zonenplanänderung zu Lasten der Stiftung Priesterseminar St. Luzi eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) bewirkt hat. Der Begriff der materiellen Enteignung ist bundesrechtlich abschliessend geregelt und für die Kantone verbindlich (BGE 112 Ib 496; BGE 110 Ib 31; Urteil des Bundesgerichts vom 18. August 1989 i.S. Stiftung Priesterseminar St. Luzi, E. 1a). Insofern liegt in materieller Hinsicht eine bundesrechtliche Streitsache vor, welche grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt. Daran ändert nichts, dass der angefochtene Entscheid auch auf kantonalem Recht beruht. Nach der Rechtsprechung ist auch der Verstoss gegen kantonales Recht aus dem Bereich von Art. 5 Abs. 2 RPG - unabhängig davon, ob es sich um unselbständige Ausführungsvorschriften oder um selbständiges Ergänzungsrecht handelt - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen (BGE 114 Ib 348 mit Hinweisen). Soweit selbständiges kantonales Recht in Frage steht, beschränkt sich das Bundesgericht indessen auf Willkürprüfung (BGE 112 Ib 96 f.).
2. Mit dem angefochtenen Entscheid ist das Enteignungsverfahren noch nicht abgeschlossen. Entschieden wurde einzig die Frage, ob die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nachträglich gültig bestritten habe. Das Verwaltungsgericht hat diese Frage verneint und die Sache der Enteignungskommission zugewiesen mit dem Auftrag, das Schätzungsverfahren durchzuführen. Es handelt sich somit um einen letztinstanzlichen Zwischenentscheid, der bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellt (BGE 108 Ib 381).
Dieser Zwischenentscheid kann nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 und 45 VwVG). Diese Voraussetzung ist anders als im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren schon als erfüllt zu betrachten, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung des Entscheides hat (BGE 112 Ib 421 f. mit Hinweisen). Ob ein solcher Nachteil vorliegt, ist im folgenden zu prüfen.
a) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht gültig bestritten hat. Die Anerkennung oder Bestreitung einer materiellen Enteignung wirkt sich gemäss kantonalem Enteignungsgesetz auf den Fortgang des Verfahrens aus. Art. 22 Abs. 3 kEntG regelt dazu folgendes:
"Hält das belangte Gemeinwesen eine Forderung aus materieller Enteignung für unbegründet, überweist der Präsident der Enteignungskommission die Akten an das Verwaltungsgericht zum Entscheid über das Vorliegen einer materiellen Enteignung."
Bestreitet demnach das Gemeinwesen das Vorliegen einer materiellen Enteignung, so wird die Sache dem Verwaltungsgericht überwiesen. Dieses hat alsdann in einem (selbständig anfechtbaren) Entscheid festzustellen, ob eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG vorliege oder nicht. Wird diese Frage verneint, weist es die Klage ab. Kommt das Gericht hingegen zum gegenteiligen Schluss, sind die Akten der Enteignungskommission zuzuweisen, damit sie das Schätzungsverfahren gemäss Art. 11 ff. der Vollziehungsverordnung vom 29. Mai 1958 zum Enteignungsgesetz (VVkEntG) einleite (Art. 22 Abs. 4 kEntG). Der Entscheid der Enteignungskommission über die Höhe der geschuldeten Entschädigung - nicht mehr aber über die bereits rechtskräftig bejahte Frage des Vorliegens einer materiellen Enteignung an sich - ist in der Folge an das Verwaltungsgericht weiterziehbar (Art. 20 lit. k i.V.m. Art. 22 Abs. 1 kEntG).
b) Ist das Gemeinwesen - mit dem Forderungskläger - der Auffassung, dass der Tatbestand der materiellen Enteignung erfüllt ist, so erübrigt sich gemäss Art. 22 Abs. 3 kEntG e contrario eine Überweisung der Streitsache an das Verwaltungsgericht; die Enteignungskommission hat in diesen Fällen direkt das Schätzungsverfahren gemäss Art. 11 ff. VVkEntG einzuleiten. Anders als indessen aus dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 3 kEntG geschlossen werden könnte, ist die Kommission an die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien nicht gebunden. Vielmehr ist von Bundesrechts wegen auch in diesen Fällen zu fordern, dass die Enteignungskommission das Vorliegen einer materiellen Enteignung von Amtes wegen im Schätzungsverfahren prüft (vgl. auch Art. 15 Abs. 1 VVkEntG). Kommt sie dabei zum Schluss, dass trotz übereinstimmender (den Tatbestand der materiellen Enteignung bejahender) Parteierklärungen keine materielle Enteignung vorliegt, so ist keine Entschädigung zuzusprechen. Denn mit der Verneinung des Vorliegens einer materiellen Enteignung ist zugleich ausgesagt, dass keine zu entschädigende Vermögenseinbusse beim Kläger entstanden ist (vgl. ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 252 ff.). Die Frage, ob im Einzelfall eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG vorliegt, darf deshalb im Rahmen eines förmlichen staatlichen Verfahrens nicht allein der Disposition der Parteien überlassen werden. Anders entscheiden hiesse, auf kantonaler Ebene Abweichungen vom Begriff der materiellen Enteignung zu gestatten, was angesichts seiner bundesrechtlichen Natur nicht zulässig ist. Der Entscheid der Enteignungskommission ist gemäss Art. 20 lit. k i.V.m. Art. 22 Abs. 1 kEntG an das Verwaltungsgericht weiterziehbar; dieses hat - entgegen der in der Präsidialverfügung vom 5. Mai 1988 geäusserten Meinung - nicht nur die Höhe der Entschädigung, sondern vorab auch die in diesem Verfahrensstadium noch nicht entschiedene Frage des Vorliegens einer materiellen Enteignung an sich zu prüfen. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, von Amtes wegen abzuklären ist, selbst wenn die Parteien diesen Tatbestand anerkennen.
c) Aus diesen Erwägungen folgt für den vorliegenden Fall, dass der angefochtene Entscheid nicht bedeutet, die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, müsse nicht mehr geprüft werden. Das Verwaltungsgericht hat "vorfrageweise" festgestellt, dass die Stadt Chur den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht gültig bestritten habe, weshalb die Enteignungskommission das Schätzungsverfahren gemäss Art. 11 ff. VVkEntG einzuleiten habe. Es hat indessen nicht darüber entschieden, ob eine materielle Enteignung vorliege oder nicht. Dies hat - wie dargelegt - zur Folge, dass die Enteignungskommission über diese Frage im Schätzungsverfahren zu befinden haben wird, da sie bisher nicht rechtskräftig beurteilt wurde. Der Entscheid der Kommission kann gemäss Art. 20 lit. k i.V.m. Art. 22 Abs. 1 kEntG sowohl bezüglich der Frage des Vorliegens einer materiellen Enteignung als auch bezüglich der Höhe einer allfälligen Entschädigung beim Verwaltungsgericht und anschliessend beim Bundesgericht angefochten werden. Daraus folgt aber, dass der Stadt Chur kein nicht wiedergutzumachender Nachteil erwächst, wenn die vorliegende Beschwerde nicht unverzüglich behandelt wird. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten. | de | Espropriazione materiale, decisione incidentale. 1. Una violazione del diritto cantonale adottato in applicazione dell'art. 5 cpv. 2 LPT va fatta valere con ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
2. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro una decisione incidentale (consid. 2).
3. Va esaminato d'ufficio se ci si trovi in presenza di un'espropriazione materiale, e ciò anche se le parti ammettano l'esistenza di quest'ultima (consid. 2b). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,643 | 116 Ib 24 | 116 Ib 24
Sachverhalt ab Seite 25
Vom steilen Westhang zwischen Stanserhorn und Arvigrat in der Gemeinde Kerns (OW) fliesst das Wasser in den beiden wenige hundert Meter voneinander entfernten Bächen Rübibach und Melbach ab. Diese vereinigen sich jenseits der Kantonsgrenze zwischen Obwalden und Nidwalden im Melbach, der durch Nidwaldner Gebiet (Gemeinde Ennetmoos) bei Stansstad in den Alpnachersee fliesst.
Der Regierungsrat Obwalden stimmte am 19. Oktober 1982 einem gemeinsamen Projekt der Baudirektionen der Kantone Obwalden und Nidwalden über die Sanierung der beiden Bäche und die Kostenaufteilung zwischen den Kantonen sowie der Bestellung einer interkantonalen Perimeterkommission für den Vollzug des Projekts zu. Am 24. Oktober 1983 schlossen die Kantone Obwalden und Nidwalden sowie die Gemeinden Kerns (OW) und Ennetmoos (NW) über die gemeinsame Verbauung der beiden Wildbäche eine Vereinbarung ab. Die Vereinbarung verpflichtet die beiden Gemeinden als Bauherren, die Verbauung sowie den späteren Unterhalt der beiden Bäche gemeinsam auszuführen, verteilt die Gesamtkosten zwischen den beiden Kantonen im Verhältnis der Perimeterkapitalien, die von der gemeinsam bestellten interkantonalen Schatzungskommission berechnet werden, und sieht vor, dass anstelle der Einwohnergemeinde Kerns in ihre Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag eine entsprechende Wuhrgenossenschaft eintritt, wenn diese rechtsförmlich gegründet wird.
Am 2. Juli 1985 genehmigte der Regierungsrat Obwalden den Schlussbericht der interkantonalen Perimeterkommission, ihre Perimeterschatzung und den Kostenverteiler und erteilte dem kantonalen Perimetersekretariat den Auftrag, nach kantonalem Wasserbaupolizeigesetz vom 9. April 1877 möglichst umgehend auf der Grundlage des vorliegenden Perimeters die Gründung einer Wuhrgenossenschaft in die Wege zu leiten.
Die kantonale Perimeterkommission übernahm unverändert das von der interkantonalen Kommission festgesetzte Perimetergebiet und erliess am 8. Januar 1987 Verfügungen über den Einbezug der in dieses Gebiet fallenden Liegenschaften in der Gemeinde Kerns in den Perimeter, für den sie die Pläne und ihre Beschlüsse vom 12. Januar bis 9. Februar 1987 öffentlich auflegte. Eine grössere Anzahl von Eigentümern der in den Perimeter einbezogenen Grundstücke erhob dagegen Einsprache. Die kantonale Perimeterkommission wies die Einsprachen (Wiedererwägungsgesuche) mit Entscheiden vom 16. Juni 1987 ab.
Dagegen erhoben 21 Eigentümer von einem oder mehreren Grundstücken im Perimetergebiet beim Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden Beschwerde.
Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerden nach Einholung einer geologischen und topographischen Expertise zum Perimeter am 21. Dezember 1988 übereinstimmend teilweise gut und hob die Einspracheentscheide der Perimeterkommission vom 16. Juni 1987 insoweit auf, als die im überschwemmungsgefährdeten Perimetergebiet gelegenen Parzellen der Beschwerdeführer sich an den Kosten der Schutzmassnahmen für den Rübibach beteiligen sollten. Soweit sie sich gegen den Einbezug ihrer Grundstücke in den Perimeter der Melbach-Verbauung wendeten, wies das Verwaltungsgericht ihre Beschwerden durchwegs ab. Es erwog im wesentlichen, gestützt auf Art. 12 und 13 des obwaldnerischen Wasserbaupolizeigesetzes vom 9. April 1877 (LB II 259 ff.; im folgenden WBPG/OW) müssten bei der Ermittlung der Kosten, die auf die Grundeigentümer mit Liegenschaften im Überflutungsgebiet entfallen, die beiden Überflutungsgebiete des Melbachs und des Rübibachs auseinandergehalten und die Kosten entsprechend ausgeschieden werden.
Gegen die Urteile des Verwaltungsgerichts erhoben die Perimeterkommission Melbach und Rübibach Kerns und die Einwohnergemeinde Kerns gemeinsam am 25. August 1989 rechtzeitig 20 gesonderte, aber im wesentlichen gleichlautende Verwaltungsgerichtsbeschwerden. Diesen Beschwerden schloss sich ebenfalls rechtzeitig am 28. August 1989 der Regierungsrat Obwalden an.
Die Beschwerdeführer stellen in allen 20 Fällen übereinstimmend die Begehren, die Urteile des Verwaltungsgerichts seien aufzuheben, die Verfügungen der Perimeterkommission vom 16. Juni 1987 als rechtsgültig zu erklären und die gesamten Verfahrenskosten nebst einem verhältnismässigen Teil der Expertisekosten den Beschwerdegegnern zu überbinden, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Zunächst ist zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerden zulässig sind, weil das angefochtene Urteil sich auf das Bundesgesetz über die Wasserbaupolizei vom 22. Juni 1877 (WBPG; SR 721.10) stützt, d.h. ob dieses Gesetz von den Vorschriften des kantonalen Rechts nur ausgeführt wird.
a) Das WBPG stellt auf dem Gebiet der Verbauung und Korrektion von Wildwassern lediglich Grundsätze auf für die den Kantonen vorbehaltenen Massnahmen der Wasserbaupolizei und bedingt dem Bund über diese Massnahmen eine blosse Oberaufsicht aus (Art. 5 Abs. 1 und 2 WBPG). Es bildet darüber hinaus die Rechtsgrundlage für Bundesbeiträge an die Verbauungen und Korrektionen (Art. 5 Abs. 3, Art. 9 ff. WBPG). Nur wo an Wasserbaupolizeimassnahmen ein wesentliches Interesse mehrerer Kantone besteht und unter denselben über die Ausführung und Beitragsleistung keine Vereinbarung erzielt werden kann, entscheidet allenfalls der Bund über solche Massnahmen (Art. 6 WBPG).
Dies entspricht der verfassungsmässigen Ordnung. Art. 24 BV, auf den sich das WBPG stützt, betraut den Bund bloss mit der Oberaufsicht über die Wasserbaupolizei und mit dem Erlass von Bestimmungen zum Schutz von Werken, die mit Bundesunterstützung errichtet wurden (BGE 75 I 132; W. BURCKHARDT, Kommentar zu Art. 24 BV, 3. Aufl. 1931, S. 169 ff.). Mit dem am 7. Dezember 1975 angenommenen Art. 24bis Abs. 2 lit. b BV wurde die Kompetenz des Bundes zur Gesetzgebung über die Wasserbaupolizei kaum oder höchstens "mehr theoretisch" ausgeweitet, beschränkt sich jedoch auch seither auf die in der Einleitung zu Abs. 1 von Art. 24bis BV als Zweck erwähnten Grundsätze (Botschaft vom 13. September 1972, BBl 1972 II S. 1148 ff., S. 1178; vgl. J. F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Ergänzungsband 1982, S. 74 N. 700-701).
b) Soweit nicht Verfügungen der Bundesbehörden über Bundesbeiträge an schützende Gewässerverbauungen streitig sind, sondern Verfügungen kantonaler Behörden über die Ausführung und Finanzierung derartiger Wasserbaupolizeimassnahmen, unterliegen diese in der Regel nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Solche Verfügungen stützen sich auf selbständiges kantonales Recht.
c) Nach Art. 7 Abs. 2 lit. b WBPG ist es Sache der kantonalen Gesetzgebung, die Grundsätze festzusetzen, nach denen die Bau- und Unterhaltskosten von Gewässerverbauungen von den Interessenten zu tragen sind. Das Bundesgesetz verzichtet damit darauf, auch nur diese Grundsätze selber zu ordnen, und bestimmt auch nicht näher, welches die zur Finanzierung heranzuziehenden Interessenten sind und in welchem Verhältnis sie den durch Subventionen des Bundes und der Kantone nicht gedeckten Teil der Baukosten zu tragen haben. Es überlässt dies vielmehr dem kantonalen Recht. Da die Rechtsgrundlage für die Beiträge Privater an den Bau und Unterhalt von Gewässerverbauungen im kantonalen Recht zu finden ist, ist gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über solche Beiträge und über die Beitragspflicht (Perimeter) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig.
4. Die Beschwerdeführer berufen sich einzig auf Art. 703 ZGB, um die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu begründen (BGE 99 Ib 325 E. 1a).
a) Bodenverbesserungen unterstehen grundsätzlich kantonalem Recht (Art. 6 Abs. 1 ZGB und Art. 702 ZGB). Art. 703 ZGB enthält bloss Mindestvorschriften über die von einer Genossenschaft der Grundeigentümer ausgeführten landwirtschaftlichen Bodenverbesserungen, d.h. im öffentlichen Interesse liegenden Unternehmungen, die überwiegend Verbesserungen der landwirtschaftlichen Nutzung der einbezogenen Grundstücke bezwecken (BGE 99 Ib 328 ff. E. 5 und 7; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar zu Art. 703 ZGB N. 1). Nach Art. 703 Abs. 1 ZGB (in der Fassung vom 3. Oktober 1951) sind die übrigen Grundeigentümer zum Beitritt verpflichtet, wenn Bodenverbesserungen wie namentlich Gewässerkorrektionen nur durch ein gemeinschaftliches Unternehmen ausgeführt werden können und die Mehrheit der beteiligten Grundeigentümer, denen zugleich mehr als die Hälfte des beteiligten Bodens gehört, dem Unternehmen zugestimmt hat.
b) Art. 703 Abs. 1 ZGB ist eine öffentlichrechtliche Vorschrift des Bundes, die den Zwang zum Beitritt zu einem derartigen Bodenverbesserungsunternehmen regelt. Sie schliesst öffentlichrechtliche Vorschriften des kantonalen Rechts über entsprechende Bodenverbesserungen keineswegs aus; nur dürfen diese die Anforderungen von Art. 703 Abs. 1 ZGB an das Zustandekommen des Unternehmens nicht erschweren und dieses nicht verhindern. Kantonale öffentlichrechtliche Vorschriften können solche Unternehmen jedoch erleichtern, z.B. indem sie die erforderliche Mehrheit zustimmender Grundeigentümer geringer ansetzen oder auf das Erfordernis zustimmender Grundeigentümer verzichten und sich mit dem Entscheid einer Behörde begnügen (Art. 703 Abs. 3 ZGB; ZBl 81/1980, 487 f. E. 3a-c; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, a.a.O. N. 8-10). Dass eine kantonale Behörde gegebenenfalls die Bildung einer Bodenverbesserungsgenossenschaft anordnet, kann indessen die Anwendung von Art. 703 Abs. 1 ZGB (d.h. die vom Bundesrecht den Grundeigentümern eröffnete Möglichkeit, eine Bodenverbesserung des beteiligten Grundeigentums in Form einer Genossenschaft auszuführen und die dafür nötigen Grundstücke in den Perimeter einzubeziehen) nicht beeinträchtigen (nicht publiziertes Urteil vom 9. Januar 1986 i.S. Bezençon/VD E. 1c).
c) Sache des kantonalen Rechts bleibt das Verfahren der Bodenverbesserungen (Art. 703 Abs. 2), aber auch deren Durchführung; die Landwirtschaftsgesetzgebung des Bundes, insbesondere die Bodenverbesserungs-Verordnung (SR 913.1), ordnet lediglich die Voraussetzungen für ihre Unterstützung durch Subventionen des Bundes (BGE 99 Ib 326 E. 1b; ZBl 81/1980, 487 E. 3a; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, a.a.O. N. 6, 12 f.).
d) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid kann lediglich erhoben werden, soweit er den Beitrittszwang bzw. die Perimeterabgrenzung aufgrund von Art. 703 Abs. 1 ZGB (d.h. aufgrund des Beschlusses der Mehrheit der Grundeigentümer) zum Gegenstand hat (BGE 99 Ib 325 E. 1a; ZBl 81/1980, 488 E. 3d; vgl. auch BGE 105 Ib 108 E. 1c). So kann der Eigentümer Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen, der sich gegen einen solchen Zwang zum Beitritt wendet, weil die Voraussetzungen des Art. 703 Abs. 1 ZGB nicht erfüllt seien (BGE 99 Ib 321 ff.; ZBl 81/1980, 488 E. 3d). Ebenso könnten verbesserungswillige Eigentümer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, die geltend machen, dass die Perimeterabgrenzung Art. 703 Abs. 1 ZGB verletze, indem für die Bodenverbesserung notwendige Grundstücke anderer Grundeigentümer nicht in den Perimeter einbezogen wurden. Denkbar ist ferner, dass eine Verletzung von Art. 703 Abs. 1 ZGB durch den Entscheid des kantonalen Gerichts, der den Perimeter einer landwirtschaftlichen Bodenverbesserung oder den Gründungsbeschluss in Frage stellt, von der Bodenverbesserungsgenossenschaft oder vom interessierten Gemeinwesen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird.
Hingegen steht nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern bloss gegebenenfalls die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zur Verfügung, soweit mit der Durchführung der Bodenverbesserung zusammenhängende Fragen (wie zum Beispiel die technische Ausführung des Verbesserungswerks, die Schätzung der in den Perimeter einbezogenen Grundstücke u.ä.) streitig sind, da die Verfügungen sich insofern auf kantonales Recht stützen (Art. 703 Abs. 2 ZGB; BGE 99 Ib 326 E. 1b; ZBl 81/1980, 488 f. E. 3e).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ebenfalls ausgeschlossen, wenn sich der Beitrittszwang bzw. die Perimeterabgrenzung nicht aus Art. 703 Abs. 1 ZGB, sondern aus (die Bodenverbesserung erleichterndem) kantonalem Recht ergibt (Art. 703 Abs. 3 ZGB; nicht publiziertes Urteil vom 5. Dezember 1980 i.S. Rutishauser/SG E. 2b), namentlich wenn der Beitrittszwang nach kantonalem Recht auch Baugebiet miterfasst (nicht publiziertes Urteil vom 9. Januar 1986 i.S. Bezençon/VD E. 1c und d; implizit auch nicht publiziertes Urteil vom 10. Dezember 1985 i.S. Einwohnergemeinde Engelberg/OW).
e) Nach obwaldnerischem Recht kann eine Wuhrgenossenschaft nicht nur auf Beschluss der Mehrheit der Grundeigentümer gestützt auf Art. 703 Abs. 1 ZGB und Art. 114 ff. EGzZGB bzw. auf Art. 56 und 57 WBPG/OW entstehen. Die Art. 49 und 51 ff. WBPG/OW sehen auch vor, dass eine Korrektion öffentlicher oder unter öffentlicher Aufsicht stehender privater Gewässer vom Staat angeordnet und ausgeführt wird. Ausserdem kann der Regierungsrat gestützt auf Art. 58 WBPG auch gegen den Willen der Mehrheit der beteiligten Grundeigentümer ein von einer Wuhrgenossenschaft auszuführendes Unternehmen anordnen, wenn der Nutzen die aufzuwendenden Kosten unzweifelhaft übersteigt. Auch wenn die Gewässerkorrektion staatlich ausgeführt wird, werden die beteiligten Grundeigentümer im Verlauf oder nach Beendigung der Korrektion in der Regel in einer Wuhrgenossenschaft zusammengefasst (IGNAZ BRITSCHGI, Das öffentliche Wasserrecht des Kantons Obwalden, Diss. Freiburg 1952, S. 62 f.).
Der Perimeter wird bei grösseren Korrektionsunternehmen (sowie bei kleineren Unternehmen unter staatlicher Leitung) durch eine staatlich eingesetzte Schätzungskommission in einem selbständigen Perimeterabgrenzungsverfahren verbindlich festgelegt (Art. 54 Abs. 7 WBPG/OW). Dies gilt nach den (in einem Teil der angefochtenen Urteile angestellten) Erwägungen des Verwaltungsgerichts auch dann, wenn eine Wuhrgenossenschaft durch Mehrheitsbeschluss der beteiligten Grundeigentümer nach Art. 57 WBPG/OW gegründet werden soll.
Nach Art. 3 Abs. 3 des seit dem 1. Januar 1990 in Kraft stehenden Gesetzes vom 8. Juni 1986 über die amtliche Schätzung der Grundstücke und das Grundpfandrecht (LB XIX 318 ff.) setzt die vom Regierungsrat gewählte Schätzungskommission den vorläufigen Perimeterkreis im Verfahren zur Durchführung von Bodenverbesserungen fest. Und nach dem mit diesem Gesetz neu gefassten Art. 54 WBPG/OW richtet sich auch das Verfahren zur Gründung einer Wuhrgenossenschaft (Art. 51-55 WBPG/OW) künftig sinngemäss nach Art. 114 ff. EGzZGB.
f) Im vorliegenden Fall werden die fraglichen Verbauungen der beiden unter öffentlicher Aufsicht stehenden privaten Gewässer (Art. 47 WBPG/OW) nicht auf Beschluss der Mehrheit der Grundeigentümer als Bodenverbesserung gestützt auf Art. 703 Abs. 1 ZGB durchgeführt. Die Verbauungen werden vorderhand von der Einwohnergemeinde Kerns verwirklicht, und zwar auf Anordnung des Regierungsrats des Kantons Obwalden gestützt auf Art. 49 und 51 ff. WBPG/OW. Es liegt zunächst eine staatlich ausgeführte Bachverbauung vor. Die Abgrenzung des Perimeters für ein solches Unternehmen untersteht ausschliesslich kantonalem Recht (oben lit. a und d a.E.).
Zwar soll nach den Beschlüssen des Regierungsrats und der interkantonalen Vereinbarung später eine Wuhrgenossenschaft der beteiligten Grundeigentümer in Kerns die Verbauungen übernehmen. Diese Wuhrgenossenschaft ist jedoch noch nicht gegründet. Ob sie zustandekommen wird und ob sie sich auf Art. 703 Abs. 1 ZGB oder ausschliesslich auf kantonales Recht stützen wird, ist offen. Den vorliegenden Akten sowohl des kantonalen wie des bundesgerichtlichen Verfahrens lässt sich dazu nichts weiteres entnehmen. - Es ist indessen zu bezweifeln, ob sich unter praktischen Gesichtspunkten eine landwirtschaftliche Bodenverbesserungsgenossenschaft nach Art. 703 Abs. 1 ZGB eignet, die Verbauung von Wildbächen im Berggebiet auf Beschluss der Grundeigentümer auszuführen; es lässt sich eher bei einer Wuhrgenossenschaft vorstellen, die (einschliesslich Beitrittszwang) auf kantonalem öffentlichem Recht (Art. 702 ZGB) beruht. Hier dürfte die geplante Wuhrgenossenschaft um so mehr auf rein kantonalem Recht beruhen, als die Verbauung im Grenzgebiet der beiden Kantone gemeinsam erfolgt, die Wuhrgenossenschaft aber nur den obwaldnerischen Teil der interessierten Grundeigentümer umfassen soll.
Da sich die angefochtenen Entscheide nicht auf Bundesrecht stützen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig (Art. 97 OG in Verb. mit Art. 5 VwVG). | de | Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 OG in Verb. m. Art. 5 VwVG) gegen einen Entscheid über den Einbezug von Grundstücken in den Perimeter einer Wildbachverbauung? Wasserbaupolizeirecht des Bundes; Art. 24 und 24bis Abs. 2 lit. b BV. Landwirtschaftliche Bodenverbesserung; Art. 703 ZGB. Kantonale Entscheide betreffend den Beizug der Grundeigentümer zu den Bau- und Unterhaltskosten von Gewässerverbauungen stützen sich nicht auf das Wasserbaupolizeigesetz des Bundes vom 22. Juni 1877 (WBPG; SR 721.10), das die Regelung dieser Fragen den Kantonen überlässt (E. 3).
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die Anwendung von Art. 703 ZGB? Gegen einen Entscheid über den Einbezug von Grundstücken in den Perimeter einer Bodenverbesserung, die nicht gestützt auf einen Beschluss der Mehrheit der Grundeigentümer durch eine Bodenverbesserungsgenossenschaft nach Art. 703 Abs. 1 ZGB, sondern auf Anordnung des Kantons von der Gemeinde durchgeführt wird, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,644 | 116 Ib 24 | 116 Ib 24
Sachverhalt ab Seite 25
Vom steilen Westhang zwischen Stanserhorn und Arvigrat in der Gemeinde Kerns (OW) fliesst das Wasser in den beiden wenige hundert Meter voneinander entfernten Bächen Rübibach und Melbach ab. Diese vereinigen sich jenseits der Kantonsgrenze zwischen Obwalden und Nidwalden im Melbach, der durch Nidwaldner Gebiet (Gemeinde Ennetmoos) bei Stansstad in den Alpnachersee fliesst.
Der Regierungsrat Obwalden stimmte am 19. Oktober 1982 einem gemeinsamen Projekt der Baudirektionen der Kantone Obwalden und Nidwalden über die Sanierung der beiden Bäche und die Kostenaufteilung zwischen den Kantonen sowie der Bestellung einer interkantonalen Perimeterkommission für den Vollzug des Projekts zu. Am 24. Oktober 1983 schlossen die Kantone Obwalden und Nidwalden sowie die Gemeinden Kerns (OW) und Ennetmoos (NW) über die gemeinsame Verbauung der beiden Wildbäche eine Vereinbarung ab. Die Vereinbarung verpflichtet die beiden Gemeinden als Bauherren, die Verbauung sowie den späteren Unterhalt der beiden Bäche gemeinsam auszuführen, verteilt die Gesamtkosten zwischen den beiden Kantonen im Verhältnis der Perimeterkapitalien, die von der gemeinsam bestellten interkantonalen Schatzungskommission berechnet werden, und sieht vor, dass anstelle der Einwohnergemeinde Kerns in ihre Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag eine entsprechende Wuhrgenossenschaft eintritt, wenn diese rechtsförmlich gegründet wird.
Am 2. Juli 1985 genehmigte der Regierungsrat Obwalden den Schlussbericht der interkantonalen Perimeterkommission, ihre Perimeterschatzung und den Kostenverteiler und erteilte dem kantonalen Perimetersekretariat den Auftrag, nach kantonalem Wasserbaupolizeigesetz vom 9. April 1877 möglichst umgehend auf der Grundlage des vorliegenden Perimeters die Gründung einer Wuhrgenossenschaft in die Wege zu leiten.
Die kantonale Perimeterkommission übernahm unverändert das von der interkantonalen Kommission festgesetzte Perimetergebiet und erliess am 8. Januar 1987 Verfügungen über den Einbezug der in dieses Gebiet fallenden Liegenschaften in der Gemeinde Kerns in den Perimeter, für den sie die Pläne und ihre Beschlüsse vom 12. Januar bis 9. Februar 1987 öffentlich auflegte. Eine grössere Anzahl von Eigentümern der in den Perimeter einbezogenen Grundstücke erhob dagegen Einsprache. Die kantonale Perimeterkommission wies die Einsprachen (Wiedererwägungsgesuche) mit Entscheiden vom 16. Juni 1987 ab.
Dagegen erhoben 21 Eigentümer von einem oder mehreren Grundstücken im Perimetergebiet beim Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden Beschwerde.
Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerden nach Einholung einer geologischen und topographischen Expertise zum Perimeter am 21. Dezember 1988 übereinstimmend teilweise gut und hob die Einspracheentscheide der Perimeterkommission vom 16. Juni 1987 insoweit auf, als die im überschwemmungsgefährdeten Perimetergebiet gelegenen Parzellen der Beschwerdeführer sich an den Kosten der Schutzmassnahmen für den Rübibach beteiligen sollten. Soweit sie sich gegen den Einbezug ihrer Grundstücke in den Perimeter der Melbach-Verbauung wendeten, wies das Verwaltungsgericht ihre Beschwerden durchwegs ab. Es erwog im wesentlichen, gestützt auf Art. 12 und 13 des obwaldnerischen Wasserbaupolizeigesetzes vom 9. April 1877 (LB II 259 ff.; im folgenden WBPG/OW) müssten bei der Ermittlung der Kosten, die auf die Grundeigentümer mit Liegenschaften im Überflutungsgebiet entfallen, die beiden Überflutungsgebiete des Melbachs und des Rübibachs auseinandergehalten und die Kosten entsprechend ausgeschieden werden.
Gegen die Urteile des Verwaltungsgerichts erhoben die Perimeterkommission Melbach und Rübibach Kerns und die Einwohnergemeinde Kerns gemeinsam am 25. August 1989 rechtzeitig 20 gesonderte, aber im wesentlichen gleichlautende Verwaltungsgerichtsbeschwerden. Diesen Beschwerden schloss sich ebenfalls rechtzeitig am 28. August 1989 der Regierungsrat Obwalden an.
Die Beschwerdeführer stellen in allen 20 Fällen übereinstimmend die Begehren, die Urteile des Verwaltungsgerichts seien aufzuheben, die Verfügungen der Perimeterkommission vom 16. Juni 1987 als rechtsgültig zu erklären und die gesamten Verfahrenskosten nebst einem verhältnismässigen Teil der Expertisekosten den Beschwerdegegnern zu überbinden, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Zunächst ist zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerden zulässig sind, weil das angefochtene Urteil sich auf das Bundesgesetz über die Wasserbaupolizei vom 22. Juni 1877 (WBPG; SR 721.10) stützt, d.h. ob dieses Gesetz von den Vorschriften des kantonalen Rechts nur ausgeführt wird.
a) Das WBPG stellt auf dem Gebiet der Verbauung und Korrektion von Wildwassern lediglich Grundsätze auf für die den Kantonen vorbehaltenen Massnahmen der Wasserbaupolizei und bedingt dem Bund über diese Massnahmen eine blosse Oberaufsicht aus (Art. 5 Abs. 1 und 2 WBPG). Es bildet darüber hinaus die Rechtsgrundlage für Bundesbeiträge an die Verbauungen und Korrektionen (Art. 5 Abs. 3, Art. 9 ff. WBPG). Nur wo an Wasserbaupolizeimassnahmen ein wesentliches Interesse mehrerer Kantone besteht und unter denselben über die Ausführung und Beitragsleistung keine Vereinbarung erzielt werden kann, entscheidet allenfalls der Bund über solche Massnahmen (Art. 6 WBPG).
Dies entspricht der verfassungsmässigen Ordnung. Art. 24 BV, auf den sich das WBPG stützt, betraut den Bund bloss mit der Oberaufsicht über die Wasserbaupolizei und mit dem Erlass von Bestimmungen zum Schutz von Werken, die mit Bundesunterstützung errichtet wurden (BGE 75 I 132; W. BURCKHARDT, Kommentar zu Art. 24 BV, 3. Aufl. 1931, S. 169 ff.). Mit dem am 7. Dezember 1975 angenommenen Art. 24bis Abs. 2 lit. b BV wurde die Kompetenz des Bundes zur Gesetzgebung über die Wasserbaupolizei kaum oder höchstens "mehr theoretisch" ausgeweitet, beschränkt sich jedoch auch seither auf die in der Einleitung zu Abs. 1 von Art. 24bis BV als Zweck erwähnten Grundsätze (Botschaft vom 13. September 1972, BBl 1972 II S. 1148 ff., S. 1178; vgl. J. F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Ergänzungsband 1982, S. 74 N. 700-701).
b) Soweit nicht Verfügungen der Bundesbehörden über Bundesbeiträge an schützende Gewässerverbauungen streitig sind, sondern Verfügungen kantonaler Behörden über die Ausführung und Finanzierung derartiger Wasserbaupolizeimassnahmen, unterliegen diese in der Regel nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Solche Verfügungen stützen sich auf selbständiges kantonales Recht.
c) Nach Art. 7 Abs. 2 lit. b WBPG ist es Sache der kantonalen Gesetzgebung, die Grundsätze festzusetzen, nach denen die Bau- und Unterhaltskosten von Gewässerverbauungen von den Interessenten zu tragen sind. Das Bundesgesetz verzichtet damit darauf, auch nur diese Grundsätze selber zu ordnen, und bestimmt auch nicht näher, welches die zur Finanzierung heranzuziehenden Interessenten sind und in welchem Verhältnis sie den durch Subventionen des Bundes und der Kantone nicht gedeckten Teil der Baukosten zu tragen haben. Es überlässt dies vielmehr dem kantonalen Recht. Da die Rechtsgrundlage für die Beiträge Privater an den Bau und Unterhalt von Gewässerverbauungen im kantonalen Recht zu finden ist, ist gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über solche Beiträge und über die Beitragspflicht (Perimeter) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig.
4. Die Beschwerdeführer berufen sich einzig auf Art. 703 ZGB, um die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu begründen (BGE 99 Ib 325 E. 1a).
a) Bodenverbesserungen unterstehen grundsätzlich kantonalem Recht (Art. 6 Abs. 1 ZGB und Art. 702 ZGB). Art. 703 ZGB enthält bloss Mindestvorschriften über die von einer Genossenschaft der Grundeigentümer ausgeführten landwirtschaftlichen Bodenverbesserungen, d.h. im öffentlichen Interesse liegenden Unternehmungen, die überwiegend Verbesserungen der landwirtschaftlichen Nutzung der einbezogenen Grundstücke bezwecken (BGE 99 Ib 328 ff. E. 5 und 7; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar zu Art. 703 ZGB N. 1). Nach Art. 703 Abs. 1 ZGB (in der Fassung vom 3. Oktober 1951) sind die übrigen Grundeigentümer zum Beitritt verpflichtet, wenn Bodenverbesserungen wie namentlich Gewässerkorrektionen nur durch ein gemeinschaftliches Unternehmen ausgeführt werden können und die Mehrheit der beteiligten Grundeigentümer, denen zugleich mehr als die Hälfte des beteiligten Bodens gehört, dem Unternehmen zugestimmt hat.
b) Art. 703 Abs. 1 ZGB ist eine öffentlichrechtliche Vorschrift des Bundes, die den Zwang zum Beitritt zu einem derartigen Bodenverbesserungsunternehmen regelt. Sie schliesst öffentlichrechtliche Vorschriften des kantonalen Rechts über entsprechende Bodenverbesserungen keineswegs aus; nur dürfen diese die Anforderungen von Art. 703 Abs. 1 ZGB an das Zustandekommen des Unternehmens nicht erschweren und dieses nicht verhindern. Kantonale öffentlichrechtliche Vorschriften können solche Unternehmen jedoch erleichtern, z.B. indem sie die erforderliche Mehrheit zustimmender Grundeigentümer geringer ansetzen oder auf das Erfordernis zustimmender Grundeigentümer verzichten und sich mit dem Entscheid einer Behörde begnügen (Art. 703 Abs. 3 ZGB; ZBl 81/1980, 487 f. E. 3a-c; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, a.a.O. N. 8-10). Dass eine kantonale Behörde gegebenenfalls die Bildung einer Bodenverbesserungsgenossenschaft anordnet, kann indessen die Anwendung von Art. 703 Abs. 1 ZGB (d.h. die vom Bundesrecht den Grundeigentümern eröffnete Möglichkeit, eine Bodenverbesserung des beteiligten Grundeigentums in Form einer Genossenschaft auszuführen und die dafür nötigen Grundstücke in den Perimeter einzubeziehen) nicht beeinträchtigen (nicht publiziertes Urteil vom 9. Januar 1986 i.S. Bezençon/VD E. 1c).
c) Sache des kantonalen Rechts bleibt das Verfahren der Bodenverbesserungen (Art. 703 Abs. 2), aber auch deren Durchführung; die Landwirtschaftsgesetzgebung des Bundes, insbesondere die Bodenverbesserungs-Verordnung (SR 913.1), ordnet lediglich die Voraussetzungen für ihre Unterstützung durch Subventionen des Bundes (BGE 99 Ib 326 E. 1b; ZBl 81/1980, 487 E. 3a; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, a.a.O. N. 6, 12 f.).
d) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid kann lediglich erhoben werden, soweit er den Beitrittszwang bzw. die Perimeterabgrenzung aufgrund von Art. 703 Abs. 1 ZGB (d.h. aufgrund des Beschlusses der Mehrheit der Grundeigentümer) zum Gegenstand hat (BGE 99 Ib 325 E. 1a; ZBl 81/1980, 488 E. 3d; vgl. auch BGE 105 Ib 108 E. 1c). So kann der Eigentümer Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen, der sich gegen einen solchen Zwang zum Beitritt wendet, weil die Voraussetzungen des Art. 703 Abs. 1 ZGB nicht erfüllt seien (BGE 99 Ib 321 ff.; ZBl 81/1980, 488 E. 3d). Ebenso könnten verbesserungswillige Eigentümer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, die geltend machen, dass die Perimeterabgrenzung Art. 703 Abs. 1 ZGB verletze, indem für die Bodenverbesserung notwendige Grundstücke anderer Grundeigentümer nicht in den Perimeter einbezogen wurden. Denkbar ist ferner, dass eine Verletzung von Art. 703 Abs. 1 ZGB durch den Entscheid des kantonalen Gerichts, der den Perimeter einer landwirtschaftlichen Bodenverbesserung oder den Gründungsbeschluss in Frage stellt, von der Bodenverbesserungsgenossenschaft oder vom interessierten Gemeinwesen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird.
Hingegen steht nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern bloss gegebenenfalls die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zur Verfügung, soweit mit der Durchführung der Bodenverbesserung zusammenhängende Fragen (wie zum Beispiel die technische Ausführung des Verbesserungswerks, die Schätzung der in den Perimeter einbezogenen Grundstücke u.ä.) streitig sind, da die Verfügungen sich insofern auf kantonales Recht stützen (Art. 703 Abs. 2 ZGB; BGE 99 Ib 326 E. 1b; ZBl 81/1980, 488 f. E. 3e).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ebenfalls ausgeschlossen, wenn sich der Beitrittszwang bzw. die Perimeterabgrenzung nicht aus Art. 703 Abs. 1 ZGB, sondern aus (die Bodenverbesserung erleichterndem) kantonalem Recht ergibt (Art. 703 Abs. 3 ZGB; nicht publiziertes Urteil vom 5. Dezember 1980 i.S. Rutishauser/SG E. 2b), namentlich wenn der Beitrittszwang nach kantonalem Recht auch Baugebiet miterfasst (nicht publiziertes Urteil vom 9. Januar 1986 i.S. Bezençon/VD E. 1c und d; implizit auch nicht publiziertes Urteil vom 10. Dezember 1985 i.S. Einwohnergemeinde Engelberg/OW).
e) Nach obwaldnerischem Recht kann eine Wuhrgenossenschaft nicht nur auf Beschluss der Mehrheit der Grundeigentümer gestützt auf Art. 703 Abs. 1 ZGB und Art. 114 ff. EGzZGB bzw. auf Art. 56 und 57 WBPG/OW entstehen. Die Art. 49 und 51 ff. WBPG/OW sehen auch vor, dass eine Korrektion öffentlicher oder unter öffentlicher Aufsicht stehender privater Gewässer vom Staat angeordnet und ausgeführt wird. Ausserdem kann der Regierungsrat gestützt auf Art. 58 WBPG auch gegen den Willen der Mehrheit der beteiligten Grundeigentümer ein von einer Wuhrgenossenschaft auszuführendes Unternehmen anordnen, wenn der Nutzen die aufzuwendenden Kosten unzweifelhaft übersteigt. Auch wenn die Gewässerkorrektion staatlich ausgeführt wird, werden die beteiligten Grundeigentümer im Verlauf oder nach Beendigung der Korrektion in der Regel in einer Wuhrgenossenschaft zusammengefasst (IGNAZ BRITSCHGI, Das öffentliche Wasserrecht des Kantons Obwalden, Diss. Freiburg 1952, S. 62 f.).
Der Perimeter wird bei grösseren Korrektionsunternehmen (sowie bei kleineren Unternehmen unter staatlicher Leitung) durch eine staatlich eingesetzte Schätzungskommission in einem selbständigen Perimeterabgrenzungsverfahren verbindlich festgelegt (Art. 54 Abs. 7 WBPG/OW). Dies gilt nach den (in einem Teil der angefochtenen Urteile angestellten) Erwägungen des Verwaltungsgerichts auch dann, wenn eine Wuhrgenossenschaft durch Mehrheitsbeschluss der beteiligten Grundeigentümer nach Art. 57 WBPG/OW gegründet werden soll.
Nach Art. 3 Abs. 3 des seit dem 1. Januar 1990 in Kraft stehenden Gesetzes vom 8. Juni 1986 über die amtliche Schätzung der Grundstücke und das Grundpfandrecht (LB XIX 318 ff.) setzt die vom Regierungsrat gewählte Schätzungskommission den vorläufigen Perimeterkreis im Verfahren zur Durchführung von Bodenverbesserungen fest. Und nach dem mit diesem Gesetz neu gefassten Art. 54 WBPG/OW richtet sich auch das Verfahren zur Gründung einer Wuhrgenossenschaft (Art. 51-55 WBPG/OW) künftig sinngemäss nach Art. 114 ff. EGzZGB.
f) Im vorliegenden Fall werden die fraglichen Verbauungen der beiden unter öffentlicher Aufsicht stehenden privaten Gewässer (Art. 47 WBPG/OW) nicht auf Beschluss der Mehrheit der Grundeigentümer als Bodenverbesserung gestützt auf Art. 703 Abs. 1 ZGB durchgeführt. Die Verbauungen werden vorderhand von der Einwohnergemeinde Kerns verwirklicht, und zwar auf Anordnung des Regierungsrats des Kantons Obwalden gestützt auf Art. 49 und 51 ff. WBPG/OW. Es liegt zunächst eine staatlich ausgeführte Bachverbauung vor. Die Abgrenzung des Perimeters für ein solches Unternehmen untersteht ausschliesslich kantonalem Recht (oben lit. a und d a.E.).
Zwar soll nach den Beschlüssen des Regierungsrats und der interkantonalen Vereinbarung später eine Wuhrgenossenschaft der beteiligten Grundeigentümer in Kerns die Verbauungen übernehmen. Diese Wuhrgenossenschaft ist jedoch noch nicht gegründet. Ob sie zustandekommen wird und ob sie sich auf Art. 703 Abs. 1 ZGB oder ausschliesslich auf kantonales Recht stützen wird, ist offen. Den vorliegenden Akten sowohl des kantonalen wie des bundesgerichtlichen Verfahrens lässt sich dazu nichts weiteres entnehmen. - Es ist indessen zu bezweifeln, ob sich unter praktischen Gesichtspunkten eine landwirtschaftliche Bodenverbesserungsgenossenschaft nach Art. 703 Abs. 1 ZGB eignet, die Verbauung von Wildbächen im Berggebiet auf Beschluss der Grundeigentümer auszuführen; es lässt sich eher bei einer Wuhrgenossenschaft vorstellen, die (einschliesslich Beitrittszwang) auf kantonalem öffentlichem Recht (Art. 702 ZGB) beruht. Hier dürfte die geplante Wuhrgenossenschaft um so mehr auf rein kantonalem Recht beruhen, als die Verbauung im Grenzgebiet der beiden Kantone gemeinsam erfolgt, die Wuhrgenossenschaft aber nur den obwaldnerischen Teil der interessierten Grundeigentümer umfassen soll.
Da sich die angefochtenen Entscheide nicht auf Bundesrecht stützen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig (Art. 97 OG in Verb. mit Art. 5 VwVG). | de | Admissibilité du recours de droit administratif (art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA) contre une décision sur l'inclusion de bien-fonds dans le périmètre de défense d'un torrent? Droit de la police des eaux; art. 24 et 24bis al. 2 lit. b Cst. Amélioration foncière agricole; art. 703 CC. Les décisions cantonales relatives à la participation des propriétaires fonciers aux frais de construction et d'entretien de défenses de cours d'eau ne se fondent pas sur la loi fédérale sur la police des eaux du 22 juin 1877 (RS 721.10), qui laisse aux cantons le soin de régler ces questions (consid. 3).
Admissibilité du recours de droit administratif en ce qui concerne l'application de l'art. 703 CC? Un tel recours n'est pas admissible contre une décision relative à l'inclusion de bien-fonds dans le périmètre d'une amélioration du sol, lorsque celle-ci n'est pas fondée sur une décision de la majorité des propriétaires fonciers agissant par l'intermédiaire d'un syndicat d'améliorations foncières selon l'art. 703 al. 1 CC, mais sur l'ordre d'un canton exécuté par la commune (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 25
Vom steilen Westhang zwischen Stanserhorn und Arvigrat in der Gemeinde Kerns (OW) fliesst das Wasser in den beiden wenige hundert Meter voneinander entfernten Bächen Rübibach und Melbach ab. Diese vereinigen sich jenseits der Kantonsgrenze zwischen Obwalden und Nidwalden im Melbach, der durch Nidwaldner Gebiet (Gemeinde Ennetmoos) bei Stansstad in den Alpnachersee fliesst.
Der Regierungsrat Obwalden stimmte am 19. Oktober 1982 einem gemeinsamen Projekt der Baudirektionen der Kantone Obwalden und Nidwalden über die Sanierung der beiden Bäche und die Kostenaufteilung zwischen den Kantonen sowie der Bestellung einer interkantonalen Perimeterkommission für den Vollzug des Projekts zu. Am 24. Oktober 1983 schlossen die Kantone Obwalden und Nidwalden sowie die Gemeinden Kerns (OW) und Ennetmoos (NW) über die gemeinsame Verbauung der beiden Wildbäche eine Vereinbarung ab. Die Vereinbarung verpflichtet die beiden Gemeinden als Bauherren, die Verbauung sowie den späteren Unterhalt der beiden Bäche gemeinsam auszuführen, verteilt die Gesamtkosten zwischen den beiden Kantonen im Verhältnis der Perimeterkapitalien, die von der gemeinsam bestellten interkantonalen Schatzungskommission berechnet werden, und sieht vor, dass anstelle der Einwohnergemeinde Kerns in ihre Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag eine entsprechende Wuhrgenossenschaft eintritt, wenn diese rechtsförmlich gegründet wird.
Am 2. Juli 1985 genehmigte der Regierungsrat Obwalden den Schlussbericht der interkantonalen Perimeterkommission, ihre Perimeterschatzung und den Kostenverteiler und erteilte dem kantonalen Perimetersekretariat den Auftrag, nach kantonalem Wasserbaupolizeigesetz vom 9. April 1877 möglichst umgehend auf der Grundlage des vorliegenden Perimeters die Gründung einer Wuhrgenossenschaft in die Wege zu leiten.
Die kantonale Perimeterkommission übernahm unverändert das von der interkantonalen Kommission festgesetzte Perimetergebiet und erliess am 8. Januar 1987 Verfügungen über den Einbezug der in dieses Gebiet fallenden Liegenschaften in der Gemeinde Kerns in den Perimeter, für den sie die Pläne und ihre Beschlüsse vom 12. Januar bis 9. Februar 1987 öffentlich auflegte. Eine grössere Anzahl von Eigentümern der in den Perimeter einbezogenen Grundstücke erhob dagegen Einsprache. Die kantonale Perimeterkommission wies die Einsprachen (Wiedererwägungsgesuche) mit Entscheiden vom 16. Juni 1987 ab.
Dagegen erhoben 21 Eigentümer von einem oder mehreren Grundstücken im Perimetergebiet beim Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden Beschwerde.
Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerden nach Einholung einer geologischen und topographischen Expertise zum Perimeter am 21. Dezember 1988 übereinstimmend teilweise gut und hob die Einspracheentscheide der Perimeterkommission vom 16. Juni 1987 insoweit auf, als die im überschwemmungsgefährdeten Perimetergebiet gelegenen Parzellen der Beschwerdeführer sich an den Kosten der Schutzmassnahmen für den Rübibach beteiligen sollten. Soweit sie sich gegen den Einbezug ihrer Grundstücke in den Perimeter der Melbach-Verbauung wendeten, wies das Verwaltungsgericht ihre Beschwerden durchwegs ab. Es erwog im wesentlichen, gestützt auf Art. 12 und 13 des obwaldnerischen Wasserbaupolizeigesetzes vom 9. April 1877 (LB II 259 ff.; im folgenden WBPG/OW) müssten bei der Ermittlung der Kosten, die auf die Grundeigentümer mit Liegenschaften im Überflutungsgebiet entfallen, die beiden Überflutungsgebiete des Melbachs und des Rübibachs auseinandergehalten und die Kosten entsprechend ausgeschieden werden.
Gegen die Urteile des Verwaltungsgerichts erhoben die Perimeterkommission Melbach und Rübibach Kerns und die Einwohnergemeinde Kerns gemeinsam am 25. August 1989 rechtzeitig 20 gesonderte, aber im wesentlichen gleichlautende Verwaltungsgerichtsbeschwerden. Diesen Beschwerden schloss sich ebenfalls rechtzeitig am 28. August 1989 der Regierungsrat Obwalden an.
Die Beschwerdeführer stellen in allen 20 Fällen übereinstimmend die Begehren, die Urteile des Verwaltungsgerichts seien aufzuheben, die Verfügungen der Perimeterkommission vom 16. Juni 1987 als rechtsgültig zu erklären und die gesamten Verfahrenskosten nebst einem verhältnismässigen Teil der Expertisekosten den Beschwerdegegnern zu überbinden, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Zunächst ist zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerden zulässig sind, weil das angefochtene Urteil sich auf das Bundesgesetz über die Wasserbaupolizei vom 22. Juni 1877 (WBPG; SR 721.10) stützt, d.h. ob dieses Gesetz von den Vorschriften des kantonalen Rechts nur ausgeführt wird.
a) Das WBPG stellt auf dem Gebiet der Verbauung und Korrektion von Wildwassern lediglich Grundsätze auf für die den Kantonen vorbehaltenen Massnahmen der Wasserbaupolizei und bedingt dem Bund über diese Massnahmen eine blosse Oberaufsicht aus (Art. 5 Abs. 1 und 2 WBPG). Es bildet darüber hinaus die Rechtsgrundlage für Bundesbeiträge an die Verbauungen und Korrektionen (Art. 5 Abs. 3, Art. 9 ff. WBPG). Nur wo an Wasserbaupolizeimassnahmen ein wesentliches Interesse mehrerer Kantone besteht und unter denselben über die Ausführung und Beitragsleistung keine Vereinbarung erzielt werden kann, entscheidet allenfalls der Bund über solche Massnahmen (Art. 6 WBPG).
Dies entspricht der verfassungsmässigen Ordnung. Art. 24 BV, auf den sich das WBPG stützt, betraut den Bund bloss mit der Oberaufsicht über die Wasserbaupolizei und mit dem Erlass von Bestimmungen zum Schutz von Werken, die mit Bundesunterstützung errichtet wurden (BGE 75 I 132; W. BURCKHARDT, Kommentar zu Art. 24 BV, 3. Aufl. 1931, S. 169 ff.). Mit dem am 7. Dezember 1975 angenommenen Art. 24bis Abs. 2 lit. b BV wurde die Kompetenz des Bundes zur Gesetzgebung über die Wasserbaupolizei kaum oder höchstens "mehr theoretisch" ausgeweitet, beschränkt sich jedoch auch seither auf die in der Einleitung zu Abs. 1 von Art. 24bis BV als Zweck erwähnten Grundsätze (Botschaft vom 13. September 1972, BBl 1972 II S. 1148 ff., S. 1178; vgl. J. F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Ergänzungsband 1982, S. 74 N. 700-701).
b) Soweit nicht Verfügungen der Bundesbehörden über Bundesbeiträge an schützende Gewässerverbauungen streitig sind, sondern Verfügungen kantonaler Behörden über die Ausführung und Finanzierung derartiger Wasserbaupolizeimassnahmen, unterliegen diese in der Regel nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Solche Verfügungen stützen sich auf selbständiges kantonales Recht.
c) Nach Art. 7 Abs. 2 lit. b WBPG ist es Sache der kantonalen Gesetzgebung, die Grundsätze festzusetzen, nach denen die Bau- und Unterhaltskosten von Gewässerverbauungen von den Interessenten zu tragen sind. Das Bundesgesetz verzichtet damit darauf, auch nur diese Grundsätze selber zu ordnen, und bestimmt auch nicht näher, welches die zur Finanzierung heranzuziehenden Interessenten sind und in welchem Verhältnis sie den durch Subventionen des Bundes und der Kantone nicht gedeckten Teil der Baukosten zu tragen haben. Es überlässt dies vielmehr dem kantonalen Recht. Da die Rechtsgrundlage für die Beiträge Privater an den Bau und Unterhalt von Gewässerverbauungen im kantonalen Recht zu finden ist, ist gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über solche Beiträge und über die Beitragspflicht (Perimeter) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig.
4. Die Beschwerdeführer berufen sich einzig auf Art. 703 ZGB, um die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu begründen (BGE 99 Ib 325 E. 1a).
a) Bodenverbesserungen unterstehen grundsätzlich kantonalem Recht (Art. 6 Abs. 1 ZGB und Art. 702 ZGB). Art. 703 ZGB enthält bloss Mindestvorschriften über die von einer Genossenschaft der Grundeigentümer ausgeführten landwirtschaftlichen Bodenverbesserungen, d.h. im öffentlichen Interesse liegenden Unternehmungen, die überwiegend Verbesserungen der landwirtschaftlichen Nutzung der einbezogenen Grundstücke bezwecken (BGE 99 Ib 328 ff. E. 5 und 7; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar zu Art. 703 ZGB N. 1). Nach Art. 703 Abs. 1 ZGB (in der Fassung vom 3. Oktober 1951) sind die übrigen Grundeigentümer zum Beitritt verpflichtet, wenn Bodenverbesserungen wie namentlich Gewässerkorrektionen nur durch ein gemeinschaftliches Unternehmen ausgeführt werden können und die Mehrheit der beteiligten Grundeigentümer, denen zugleich mehr als die Hälfte des beteiligten Bodens gehört, dem Unternehmen zugestimmt hat.
b) Art. 703 Abs. 1 ZGB ist eine öffentlichrechtliche Vorschrift des Bundes, die den Zwang zum Beitritt zu einem derartigen Bodenverbesserungsunternehmen regelt. Sie schliesst öffentlichrechtliche Vorschriften des kantonalen Rechts über entsprechende Bodenverbesserungen keineswegs aus; nur dürfen diese die Anforderungen von Art. 703 Abs. 1 ZGB an das Zustandekommen des Unternehmens nicht erschweren und dieses nicht verhindern. Kantonale öffentlichrechtliche Vorschriften können solche Unternehmen jedoch erleichtern, z.B. indem sie die erforderliche Mehrheit zustimmender Grundeigentümer geringer ansetzen oder auf das Erfordernis zustimmender Grundeigentümer verzichten und sich mit dem Entscheid einer Behörde begnügen (Art. 703 Abs. 3 ZGB; ZBl 81/1980, 487 f. E. 3a-c; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, a.a.O. N. 8-10). Dass eine kantonale Behörde gegebenenfalls die Bildung einer Bodenverbesserungsgenossenschaft anordnet, kann indessen die Anwendung von Art. 703 Abs. 1 ZGB (d.h. die vom Bundesrecht den Grundeigentümern eröffnete Möglichkeit, eine Bodenverbesserung des beteiligten Grundeigentums in Form einer Genossenschaft auszuführen und die dafür nötigen Grundstücke in den Perimeter einzubeziehen) nicht beeinträchtigen (nicht publiziertes Urteil vom 9. Januar 1986 i.S. Bezençon/VD E. 1c).
c) Sache des kantonalen Rechts bleibt das Verfahren der Bodenverbesserungen (Art. 703 Abs. 2), aber auch deren Durchführung; die Landwirtschaftsgesetzgebung des Bundes, insbesondere die Bodenverbesserungs-Verordnung (SR 913.1), ordnet lediglich die Voraussetzungen für ihre Unterstützung durch Subventionen des Bundes (BGE 99 Ib 326 E. 1b; ZBl 81/1980, 487 E. 3a; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, a.a.O. N. 6, 12 f.).
d) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid kann lediglich erhoben werden, soweit er den Beitrittszwang bzw. die Perimeterabgrenzung aufgrund von Art. 703 Abs. 1 ZGB (d.h. aufgrund des Beschlusses der Mehrheit der Grundeigentümer) zum Gegenstand hat (BGE 99 Ib 325 E. 1a; ZBl 81/1980, 488 E. 3d; vgl. auch BGE 105 Ib 108 E. 1c). So kann der Eigentümer Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen, der sich gegen einen solchen Zwang zum Beitritt wendet, weil die Voraussetzungen des Art. 703 Abs. 1 ZGB nicht erfüllt seien (BGE 99 Ib 321 ff.; ZBl 81/1980, 488 E. 3d). Ebenso könnten verbesserungswillige Eigentümer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, die geltend machen, dass die Perimeterabgrenzung Art. 703 Abs. 1 ZGB verletze, indem für die Bodenverbesserung notwendige Grundstücke anderer Grundeigentümer nicht in den Perimeter einbezogen wurden. Denkbar ist ferner, dass eine Verletzung von Art. 703 Abs. 1 ZGB durch den Entscheid des kantonalen Gerichts, der den Perimeter einer landwirtschaftlichen Bodenverbesserung oder den Gründungsbeschluss in Frage stellt, von der Bodenverbesserungsgenossenschaft oder vom interessierten Gemeinwesen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird.
Hingegen steht nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern bloss gegebenenfalls die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zur Verfügung, soweit mit der Durchführung der Bodenverbesserung zusammenhängende Fragen (wie zum Beispiel die technische Ausführung des Verbesserungswerks, die Schätzung der in den Perimeter einbezogenen Grundstücke u.ä.) streitig sind, da die Verfügungen sich insofern auf kantonales Recht stützen (Art. 703 Abs. 2 ZGB; BGE 99 Ib 326 E. 1b; ZBl 81/1980, 488 f. E. 3e).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ebenfalls ausgeschlossen, wenn sich der Beitrittszwang bzw. die Perimeterabgrenzung nicht aus Art. 703 Abs. 1 ZGB, sondern aus (die Bodenverbesserung erleichterndem) kantonalem Recht ergibt (Art. 703 Abs. 3 ZGB; nicht publiziertes Urteil vom 5. Dezember 1980 i.S. Rutishauser/SG E. 2b), namentlich wenn der Beitrittszwang nach kantonalem Recht auch Baugebiet miterfasst (nicht publiziertes Urteil vom 9. Januar 1986 i.S. Bezençon/VD E. 1c und d; implizit auch nicht publiziertes Urteil vom 10. Dezember 1985 i.S. Einwohnergemeinde Engelberg/OW).
e) Nach obwaldnerischem Recht kann eine Wuhrgenossenschaft nicht nur auf Beschluss der Mehrheit der Grundeigentümer gestützt auf Art. 703 Abs. 1 ZGB und Art. 114 ff. EGzZGB bzw. auf Art. 56 und 57 WBPG/OW entstehen. Die Art. 49 und 51 ff. WBPG/OW sehen auch vor, dass eine Korrektion öffentlicher oder unter öffentlicher Aufsicht stehender privater Gewässer vom Staat angeordnet und ausgeführt wird. Ausserdem kann der Regierungsrat gestützt auf Art. 58 WBPG auch gegen den Willen der Mehrheit der beteiligten Grundeigentümer ein von einer Wuhrgenossenschaft auszuführendes Unternehmen anordnen, wenn der Nutzen die aufzuwendenden Kosten unzweifelhaft übersteigt. Auch wenn die Gewässerkorrektion staatlich ausgeführt wird, werden die beteiligten Grundeigentümer im Verlauf oder nach Beendigung der Korrektion in der Regel in einer Wuhrgenossenschaft zusammengefasst (IGNAZ BRITSCHGI, Das öffentliche Wasserrecht des Kantons Obwalden, Diss. Freiburg 1952, S. 62 f.).
Der Perimeter wird bei grösseren Korrektionsunternehmen (sowie bei kleineren Unternehmen unter staatlicher Leitung) durch eine staatlich eingesetzte Schätzungskommission in einem selbständigen Perimeterabgrenzungsverfahren verbindlich festgelegt (Art. 54 Abs. 7 WBPG/OW). Dies gilt nach den (in einem Teil der angefochtenen Urteile angestellten) Erwägungen des Verwaltungsgerichts auch dann, wenn eine Wuhrgenossenschaft durch Mehrheitsbeschluss der beteiligten Grundeigentümer nach Art. 57 WBPG/OW gegründet werden soll.
Nach Art. 3 Abs. 3 des seit dem 1. Januar 1990 in Kraft stehenden Gesetzes vom 8. Juni 1986 über die amtliche Schätzung der Grundstücke und das Grundpfandrecht (LB XIX 318 ff.) setzt die vom Regierungsrat gewählte Schätzungskommission den vorläufigen Perimeterkreis im Verfahren zur Durchführung von Bodenverbesserungen fest. Und nach dem mit diesem Gesetz neu gefassten Art. 54 WBPG/OW richtet sich auch das Verfahren zur Gründung einer Wuhrgenossenschaft (Art. 51-55 WBPG/OW) künftig sinngemäss nach Art. 114 ff. EGzZGB.
f) Im vorliegenden Fall werden die fraglichen Verbauungen der beiden unter öffentlicher Aufsicht stehenden privaten Gewässer (Art. 47 WBPG/OW) nicht auf Beschluss der Mehrheit der Grundeigentümer als Bodenverbesserung gestützt auf Art. 703 Abs. 1 ZGB durchgeführt. Die Verbauungen werden vorderhand von der Einwohnergemeinde Kerns verwirklicht, und zwar auf Anordnung des Regierungsrats des Kantons Obwalden gestützt auf Art. 49 und 51 ff. WBPG/OW. Es liegt zunächst eine staatlich ausgeführte Bachverbauung vor. Die Abgrenzung des Perimeters für ein solches Unternehmen untersteht ausschliesslich kantonalem Recht (oben lit. a und d a.E.).
Zwar soll nach den Beschlüssen des Regierungsrats und der interkantonalen Vereinbarung später eine Wuhrgenossenschaft der beteiligten Grundeigentümer in Kerns die Verbauungen übernehmen. Diese Wuhrgenossenschaft ist jedoch noch nicht gegründet. Ob sie zustandekommen wird und ob sie sich auf Art. 703 Abs. 1 ZGB oder ausschliesslich auf kantonales Recht stützen wird, ist offen. Den vorliegenden Akten sowohl des kantonalen wie des bundesgerichtlichen Verfahrens lässt sich dazu nichts weiteres entnehmen. - Es ist indessen zu bezweifeln, ob sich unter praktischen Gesichtspunkten eine landwirtschaftliche Bodenverbesserungsgenossenschaft nach Art. 703 Abs. 1 ZGB eignet, die Verbauung von Wildbächen im Berggebiet auf Beschluss der Grundeigentümer auszuführen; es lässt sich eher bei einer Wuhrgenossenschaft vorstellen, die (einschliesslich Beitrittszwang) auf kantonalem öffentlichem Recht (Art. 702 ZGB) beruht. Hier dürfte die geplante Wuhrgenossenschaft um so mehr auf rein kantonalem Recht beruhen, als die Verbauung im Grenzgebiet der beiden Kantone gemeinsam erfolgt, die Wuhrgenossenschaft aber nur den obwaldnerischen Teil der interessierten Grundeigentümer umfassen soll.
Da sich die angefochtenen Entscheide nicht auf Bundesrecht stützen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig (Art. 97 OG in Verb. mit Art. 5 VwVG). | de | Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (art. 97 OG in relazione con l'art. 5 PA) contro una decisione sull'inclusione di fondi nel perimetro delle opere di difesa concernenti un torrente? Polizia delle opere idrauliche; art. 24 e 24bis cpv. 2 lett. b Cost. Migliorie fondiarie agricole; art. 703 CC. Le decisioni cantonali relative alla partecipazione dei proprietari fondiari alle spese di costruzione e di manutenzione delle opere di difesa concernenti corsi d'acqua non si basano sulla legge federale sulla polizia delle acque del 22 giugno 1877 (RS 721.10), che lascia ai Cantoni la competenza di regolare tali questioni (consid. 3).
Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo per quanto concerne l'applicazione dell'art. 703 CC? Tale ricorso non è ammissibile contro una decisione relativa all'inclusione di fondi nel perimetro di una miglioria fondiaria, ove questa non si basi su di una decisione della maggioranza dei proprietari fondiari che agiscono per intermedio di una comunione per il miglioramento del suolo ai sensi dell'art. 703 cpv. 1 CC, ma è effettuata dal comune su ordine del Cantone (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 242
Auf Gesuch der Schweizerischen Bundesbahnen, Kreisdirektion III, eröffnete der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, im August 1983 das Enteignungsverfahren für den Bau der Zürcher S-Bahn im Innenstadtbereich und ordnete die Planauflage für den gesamten Abschnitt Museumstrasse-Neptunstrasse an, der aus den Teilstücken Eilgutareal-Limmat, Neumühlequai-Sempersteig, Sempersteig-Winkelwiese, Winkelwiese-Merkurstrasse, Merkurstrasse-Neptunstrasse besteht.
In das Enteignungsverfahren wurden verschiedene Grundstücke der Stadt Zürich einbezogen, darunter mehrere Strassenparzellen, so auch ein Teil der zwischen dem Hauptbahnhof und dem Landesmuseum durchführenden Museumstrasse (Parzelle Nr. 4161). Nach den Plänen war unter der Museumstrasse in Erweiterung des Hauptbahnhofes eine unterirdische Bahnstation zu errichten, die - was hier von Bedeutung ist - über den Geleiseanlagen ein Fussgängergeschoss aufnehmen soll. Der S-Bahnhof Museumstrasse ist heute weitgehend erstellt und in Betrieb.
Mit Eingabe vom 30. September 1983 erhob die Stadt Zürich Einsprache gegen die Expropriation des Grundstücks Museumstrasse bzw. gegen die zwangsweise Einräumung eines Servitutes "zum Betrieb eines Bahnhofes mit sämtlichen entsprechenden Bauten und Anlagen" und verlangte, dass sich die Enteignung auf die bahnbetrieblich notwendigen Anlagen und Flächen zu beschränken habe und der übrige Raum - insbesondere das Fussgängergeschoss, soweit es kommerziell genutzt werden solle - der Stadt als Eigentümerin zur Nutzung zu überlassen sei. Die Stadt Zürich erklärte sich indessen bereit, den SBB für die Einrichtung der vorgesehenen Läden gegen Gebühr eine Konzession einzuräumen, sofern der Stadt ein Mitbestimmungsrecht bezüglich Auswahl der Mieter, der Ladenöffnungszeiten und allfälliger weiterer Einzelheiten zugestanden werde.
An der ersten Einigungsverhandlung vom 29. Mai 1985 teilten die Parteien dem Schätzungskommissions-Präsidenten mit, dass sie sich am 12. Juli 1983 über die vorübergehende Beanspruchung öffentlichen Grundes an der Oberfläche im gesamten Innenstadtbereich geeinigt hätten. Offen blieb dagegen die Frage der Natur und des Umfangs der endgültig zu enteignenden Rechte und der hiefür geschuldeten Entschädigung. Dieser Streitpunkt konnte auch an der zweiten Einigungsverhandlung vom 3. Mai 1988 nicht erledigt werden. Dagegen verständigten sich die Parteien darüber, dass im Zusammenhang mit der ursprünglich nicht vorgesehenen Verlängerung des Geleises 16 ein zusätzliches, abgekürztes Enteignungsverfahren durchzuführen sei und dass der ins Verfahren einbezogene öffentliche Grund der Museumstrasse ab 1. November 1985 für die Bauarbeiten in Anspruch genommen worden und die Entschädigung hiefür von diesem Zeitpunkt an zu verzinsen sei. Zudem erklärten sich die Parteien darüber einig, dass die Läden und anderen kommerziellen Nebennutzungen im Fussgängergeschoss von den SBB betrieben werden sollen, und stellten weitere Verhandlungen über eine vorläufige Regelung betreffend die Nebennutzungen sowie über die definitive Gestaltung der Rechtsverhältnisse in Aussicht.
Da eine solche Regelung jedoch weder in den nachfolgenden aussergerichtlichen Vergleichsverhandlungen noch im unterdessen eingeleiteten Schätzungsverfahren getroffen werden konnte, wandte sich die Stadt Zürich am 19. Dezember 1989 an den Schätzungskommissions-Präsidenten und stellte folgenden Antrag:
"Es sei festzustellen, dass die SBB zur vorzeitigen Ausübung des von
ihnen
bei Enteignungsnummer 8 (Museumstrasse) beanspruchten Rechts zum Betrieb
eines Bahnhofes mit sämtlichen entsprechenden Bauten und Anlagen insofern
nicht ermächtigt sind, als damit die kommerzielle Nutzung der Läden im
städtischen öffentlichen Grund der Museumstrasse (Seite Landesmuseum)
beansprucht wird, jedenfalls soweit dies ausserhalb der in der städtischen
Ladenschlussverordnung festgelegten Öffnungszeiten geschehen soll."
Die SBB widersetzten sich diesem Begehren. Nach Scheitern eines weiteren Einigungsversuches trat der Präsident der Schätzungskommission mit Verfügung vom 2. Mai 1990 auf die Eingabe der Stadt Zürich nicht ein und überwies zugleich die Einsprache der Enteigneten vom 30. September 1983 dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zur Behandlung. Gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Präsident der Schätzungskommission hat in der angefochtenen Verfügung seine Zuständigkeit zur Beurteilung des von der Stadt Zürich gestellten Begehrens aus verschiedenen Gründen verneint und zunächst ausgeführt, eine negative Feststellungsklage des Enteigneten sei im Enteignungsgesetz nicht vorgesehen und auch nicht notwendig, da sich der Grundeigentümer mit seinen ihm durch das Zivilgesetzbuch eingeräumten Abwehrrechten gegen unberechtigte Eingriffe zur Wehr setzen und hiezu den Zivilrichter anrufen könne. Dieser Betrachtungsweise ist jedoch im vorliegenden Fall nicht zu folgen.
Es ist unbestritten, dass die Enteignerinnen den Schätzungskommissions-Präsidenten nie um Erlaubnis zur vorzeitigen Inbesitznahme der Grundstücke der Stadt Zürich ersuchen mussten, vielmehr haben die Stadt und die SBB verschiedene Vereinbarungen über die Inanspruchnahme der Strassenflächen, über die Inangriffnahme der Bauarbeiten sowie über die Art der Bauausführung geschlossen. Diese Vereinbarungen sind, da sie nach Eröffnung des Enteignungsverfahrens getroffen wurden, öffentlichrechtlicher Natur und stellen Enteignungsverträge dar. Über die Frage, wie weit die Enteignerinnen mit ausdrücklichem oder stillschweigendem Einverständnis der Stadt in deren Grundeigentum haben eingreifen dürfen, hat daher nicht der Zivilrichter, sondern die Verwaltungsbehörde bzw. der Verwaltungsrichter zu entscheiden (BGE 114 Ib 147 ff. E. 3b mit den dort zitieren Entscheiden). Das heisst allerdings noch nicht, dass der Schätzungskommissions-Präsident zur Behandlung des Begehrens der Stadt Zürich kompetent gewesen wäre.
3. Im angefochtenen Entscheid wird weiter dargelegt, der Enteignungsrichter habe weder im Besitzeinweisungsverfahren noch sonst darüber zu befinden, welche öffentlichen Werke bzw. welche Teile eines Werkes auf welchen Grundstücken errichtet werden dürften; dies sei Gegenstand des Einspracheverfahrens. Es müsse daher von der Einsprachebehörde beurteilt werden, welche Rechte den SBB als Enteignerinnen an den kommerziell genutzten Teilen der Bahnhofanlage einzuräumen bzw. welche Rechte der Stadt Zürich als Grundeigentümerin zu belassen seien. Diesen Überlegungen ist trotz der Kritik der Beschwerdeführerin zuzustimmen.
a) Zu Recht stellt die Beschwerdeführerin an sich nicht in Frage, dass auch der öffentliche, im Gemeingebrauch stehende Grund Gegenstand der Enteignung bilden kann. Enteignet werden können gemäss Art. 5 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (abgesehen von den hier nicht interessierenden persönlichen Rechten von Mietern und Pächtern) alle dinglichen Rechte an Grundstücken, die privaten oder öffentlichen Zwecken dienen (vgl. BGE 104 Ib 347 E. 6a, 352 f.). Diese Rechte dürfen nach Art. 5 Abs. 2 EntG dauernd oder vorübergehend entzogen oder beschränkt werden, wobei sie auf den Enteigner zu übertragen sind, falls er sie für sein Werk benötigt, oder unterdrückt werden, wenn sie das Unternehmen lediglich behindern (BGE 116 Ib 16 f. E. 2aa, 22 f. E. 3b). Art. 5 EntG umschreibt das Objekt der Enteignung abschliessend. Das heisst einerseits, dass auf dem Wege der (Teil-)Enteignung keine dinglichen Rechte geschaffen werden können, die das Zivilrecht nicht vorsieht oder ausdrücklich ausschliesst, wie etwa das Baurecht an einzelnen Stockwerken eines Gebäudes (Art. 675 Abs. 2 ZGB; BGE 105 Ib 191 ff., s. auch BGE 106 Ib 235 E. 3). Es bedeutet andererseits, dass nur private Rechte als Gegenstand der Expropriation in Betracht fallen und dem Gemeinwesen für die Einschränkung von Hoheitsrechten, selbst wenn diese mittelbar auf den Bau eines öffentlichen Werkes zurückzuführen ist, kein Anspruch auf Enteignungsentschädigung zusteht (BGE 109 Ib 34, BGE 101 Ib 59 ff. E. 3). Im übrigen ist die Enteignung von Grundstücken, die einem öffentlichen Zweck dienen, nur zulässig, falls der Enteigner die Fortbenützung bestehender öffentlicher Einrichtungen sicherstellt, soweit dies durch das öffentliche Interesse gefordert wird (Art. 7 Abs. 2 EntG, BGE 104 Ib 347, 352).
Über die Natur, den Umfang und Inhalt der zu enteignenden Rechte sowie über die Frage, ob und inwieweit die Voraussetzungen für eine Enteignung überhaupt erfüllt seien, entscheidet - abgesehen von den Ausdehnungsbegehren - nicht die Schätzungskommission, sondern die Einsprachebehörde, in der Regel das in der Sache zuständige Departement (Art. 35 und 55 EntG; BGE 111 Ib 228 E. 2a, 109 Ib 133 E. 2a, BGE 108 Ib 376 f. E. 2, BGE 103 Ib 94). Ebenfalls im Einspracheverfahren zu beurteilen sind die Planänderungsgesuche und die Begehren gemäss Art. 7-10 EntG, so auch die Gesuche um Vorkehren zur Sicherstellung von öffentlichen Einrichtungen wie Wege und Brücken (Art. 7 Abs. 2 EntG; vgl. BGE 114 Ib 35, 111 Ib 282 ff., BGE 108 Ib 497). Dagegen befindet die Schätzungskommission im Anschluss an den Einspracheentscheid darüber, ob trotz solcher Vorkehren des Enteigners ein Schaden entstanden sei (Art. 64 Abs. 1 lit c EntG; BGE 111 Ib 283 E. 2, 104 Ib 355 E. 3), wem die frei gewordenen und neu erstellten Anlagen gehörten und wer für deren Unterhalt aufzukommen habe (Art. 26 und 64 Abs. 1 lit. d EntG).
b) Im vorliegenden Fall ist umstritten, welche Rechte den Enteignerinnen für den Bau und Betrieb des unterirdischen Bahnhofes zu übertragen seien. Die SBB vertreten sogar die Ansicht, sie brauchten das Enteignungsrecht überhaupt nicht auszuüben, da die Bahn die Museumstrasse unterirdisch kreuze und ihr nach Art. 25 EBG ein Legalservitut für die unentgeltliche Benützung von Grund und Boden an der Kreuzungsstelle zustehe; allenfalls sei den SBB im Enteignungsverfahren eine Personaldienstbarkeit für den Betrieb der ganzen Anlage einzuräumen. Demgegenüber bleibt die Stadt Zürich bei der Auffassung, dass die SBB an den kommerziell genutzten Flächen keine Rechte auf dem Enteignungswege erwerben könnten. Der Entscheid darüber, inwieweit hier die Enteignung statthaft sei und ob den SBB allenfalls nach der Anregung des Schätzungskommissions-Präsidenten ein selbständiges und dauerndes - allerdings auf hundert Jahre befristetes (Art. 779l Abs. 1 ZGB, BGE 99 Ia 478) - Baurecht zu bestellen, eine andere Dienstbarkeit (Art. 781 ZGB) oder ein Überbaurecht (Art. 674 ZGB) einzuräumen sei, fällt aber nach dem Gesagten in die Kompetenz der Einspracheinstanz. Die Akten sind daher zu Recht dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zum Einspracheentscheid überwiesen worden.
4. Der Schätzungskommissions-Präsident hat im übrigen darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Fall, in dem das Enteignungsverfahren getrennt vom Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werde, die Gewährung oder Verweigerung der vorzeitigen Besitzeinweisung sich allein nach Art. 76 EntG richte. Indessen bestimme sich der Umfang der Besitzeinweisung anhand der Plangenehmigung, die für den Enteignungsrichter verbindlich sei. Hätten die SBB ein Gesuch um Besitzeinweisung gestellt, hätte diese daher für die ganze bewilligte Anlage gewährt werden müssen und wäre es unzulässig gewesen, einzelne Bauteile ihrer unterschiedlichen Nutzung wegen auszuklammern. Auch diesen Erwägungen kann im Ergebnis beigepflichtet werden.
a) Der Enteigner erwirbt das Eigentum am enteigneten Grundstück oder das auf dem Enteignungswege an einem Grundstück eingeräumte Recht erst durch die Bezahlung der Entschädigung oder des nach Art. 19bis Abs. 2 EntG festgesetzten Betrages (Art. 91 Abs. 1 EntG). Vor der Bezahlung der Entschädigung kann er einzig unter den in Art. 76 EntG genannten Voraussetzungen zur vorzeitigen Besitzergreifung oder Ausübung der Rechte ermächtigt werden. Die vorzeitige Besitzeinweisung ist seit der Revision des Enteignungsgesetzes im Jahre 1971 schon möglich, bevor über die Einsprachen und Begehren nach Art. 7-10 EntG rechtskräftig entschieden ist, wobei zusätzlich vorausgesetzt wird, dass keine bei nachträglicher Gutheissung der Einsprachen nicht wiedergutzumachenden Schäden entstehen (Art. 76 Abs. 4 EntG). Dies muss mit Blick auf den Zweck der Gesetzesreform (vgl. BGE 115 Ib 22 E. 5a und dort zitierte Entscheide) auch gelten, wenn im Einspracheverfahren - wie hier - umstritten ist, welcher Art die an das Unternehmen abzutretenden Rechte seien oder wie sie im einzelnen ausgestaltet werden müssten.
b) Der Umfang der vorzeitigen Besitzeinweisung bestimmt sich, wie der Schätzungskommissions-Präsident festgestellt hat, nach dem Werkplan, den Enteignungsplänen sowie nach dem - unter dem Gesichtspunkt der Dringlichkeit zu prüfenden - Bauprogramm. Entgegen dem angefochtenen Entscheid wird allerdings auch in Enteignungsverfahren, die losgelöst vom eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren ablaufen, für die vorzeitige Besitzergreifung zunächst verlangt, dass der Stand des Plangenehmigungsverfahrens die Inangriffnahme der Bauarbeiten gestatte. Das ergibt sich für die altrechtlichen Verfahren aus Art. 34 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 und für das neue sog. ordentliche Verfahren aus Art. 34 Abs. 1 der am 26. November 1984 revidierten Verordnung, welche beide den Baubeginn erst erlauben, wenn die Plangenehmigungsverfügung in Rechtskraft erwachsen ist. Dagegen muss nach unlängst ergangenem bundesgerichtlichem Urteil im sog. kombinierten Verfahren bei Weiterzug der vom Bundesamt für Verkehr erlassenen Plangenehmigungsverfügung nur der Departementsentscheid abgewartet werden (BGE 115 Ib 424 ff.). Diese Ungenauigkeit der Erwägungen des Schätzungskommissions-Präsidenten ist jedoch unerheblich, sind doch im vorliegenden Fall die Plangenehmigungsverfügungen für den Bahnhof Museumstrasse längst rechtskräftig (Generelle Plangenehmigungsverfügung für die Zürcher S-Bahn vom 9. November 1983, Plangenehmigungsverfügung für die oberirdisch in Erscheinung tretenden Anlageteile im Bereich Museumstrasse vom 1. Oktober 1985 und Plangenehmigungsverfügung über den Um- und Ausbau des Annahmegebäudes des HB Zürich sowie über den Innenausbau des Bahnhofes Museumstrasse vom 26. März 1986).
c) Aus den genannten Plangenehmigungsverfügungen ergibt sich, dass die Erstellung des ganzen die Bahn- und übrigen Anlagen aufnehmenden Baukubus bewilligt worden ist, der teils unter dem bestehenden Hauptbahnhof-Gebäude und teils unter der Museumstrasse liegt. Die vorzeitige Besitzergreifung hätte daher, wäre um sie ersucht worden, für das ganze Bauvolumen gewährt werden müssen. Die Frage, welche dinglichen Rechte den SBB schliesslich an der unterirdischen Baute zu übertragen seien und ob allenfalls gewisse Teile davon im Eigentum und Nutzen der Stadt Zürich verbleiben müssten, ist wie erwähnt nicht im Besitzeinweisungs-, sondern im Einspracheverfahren abzuklären. Für die Besitzeinweisung hätte die Feststellung genügt, dass der Enteigner für den Bau des Werkes über das ganze fragliche Bauvolumen sowie vorübergehend über den für die Bauarbeiten benötigten weiteren Boden verfügen musste. Eine Aussparung gewisser Flächen oder Räume, wie sie die Stadt Zürich verlangt, wäre denn auch aus bautechnischen Gründen nicht möglich gewesen. Im übrigen hätte auch die zusätzliche Bedingung von Art. 76 Abs. 4 EntG - dass keine nicht wiedergutzumachenden Schäden verursacht werden - der vorzeitigen Besitzeinweisung nicht entgegengestanden, da bei einer Gutheissung der Einsprache der Stadt Zürich lediglich finanzielle Verpflichtungen der Enteignerinnen entstehen, denen diese noch jederzeit nachkommen können.
5. Schliesslich hat der Schätzungskommissions-Präsident zu Recht bemerkt, das Besitzeinweisungsverfahren könne nicht der Ort sein, um darüber zu befinden, inwieweit die SBB in den unterirdischen Räumlichkeiten Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes (EBG) einrichten oder andere kommerzielle Tätigkeiten ausüben dürften und welchen gewerbe-, gesundheits- und wirtschaftspolizeilichen Vorschriften diese Betriebe unterstünden. Über solche Anstände entscheidet gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG die Aufsichtsbehörde, somit das Bundesamt für Verkehr. Dass Auseinandersetzungen dieser Art auch entstehen können, wo keine Enteignung im Gange ist, braucht übrigens kaum betont zu werden, streiten sich doch die Parteien nicht nur über die Nebenbetriebe unter der Museumstrasse, sondern über alle im Hauptbahnhof Zürich einzurichtenden Geschäfte.
Der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass die Prüfung der Frage, ob für die Nebenbetriebe ein Plangenehmigungsverfahren im Sinne von Art. 18 EBG durchzuführen sei oder diese gemäss Art. 18a EBG einer kantonalen Baubewilligung bedürften, ebenfalls nicht dem Schätzungskommissions-Präsidenten obliegt. Auch über solche Streitigkeiten entscheidet nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung die Aufsichtsbehörde (Art. 40 lit. a EBG), deren Verfügung beim Departement und schliesslich - da es um die Abgrenzung von kantonalem und Bundesrecht geht (BGE 111 Ib 38, nicht publ. E. 1) - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann. | de | Zuständigkeit des Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission, vorzeitige Besitzeinweisung (Art. 76 EntG). Streitigkeiten über Vereinbarungen, die nach Eröffnung des Enteignungsverfahrens abgeschlossen werden und deshalb öffentlichrechtlicher Natur sind, sind nicht vom Zivil-, sondern vom Verwaltungsrichter zu beurteilen (E. 2).
Über Natur, Umfang und Inhalt der zu enteignenden Rechte entscheidet die Einsprachebehörde. Der Schätzungskommissions-Präsident hat daher weder im Besitzeinweisungsverfahren noch sonst darüber zu befinden, inwieweit und in welcher Form dem Enteigner das Eigentum an der von ihm unter öffentlichem Grund erstellten unterirdischen Baute zu übertragen sei (E. 3). Der Umfang der vorzeitigen Besitzeinweisung bestimmt sich, soweit die Voraussetzungen von Art. 76 EntG erfüllt sind, nach den Enteignungs- und Werkplänen bzw. - bei Enteignungen für Eisenbahnbauten - nach der Plangenehmigungsverfügung (E. 4).
Der Schätzungskommissions-Präsident ist auch nicht befugt, im Besitzeinweisungsverfahren über die Bedürfnisse des Bahnbaues und das Bedürfnis zur Einrichtung von Nebenbetrieben zu urteilen; gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. a und g des Eisenbahngesetzes entscheidet die Aufsichtsbehörde über solche Anstände (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,647 | 116 Ib 241 | 116 Ib 241
Sachverhalt ab Seite 242
Auf Gesuch der Schweizerischen Bundesbahnen, Kreisdirektion III, eröffnete der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, im August 1983 das Enteignungsverfahren für den Bau der Zürcher S-Bahn im Innenstadtbereich und ordnete die Planauflage für den gesamten Abschnitt Museumstrasse-Neptunstrasse an, der aus den Teilstücken Eilgutareal-Limmat, Neumühlequai-Sempersteig, Sempersteig-Winkelwiese, Winkelwiese-Merkurstrasse, Merkurstrasse-Neptunstrasse besteht.
In das Enteignungsverfahren wurden verschiedene Grundstücke der Stadt Zürich einbezogen, darunter mehrere Strassenparzellen, so auch ein Teil der zwischen dem Hauptbahnhof und dem Landesmuseum durchführenden Museumstrasse (Parzelle Nr. 4161). Nach den Plänen war unter der Museumstrasse in Erweiterung des Hauptbahnhofes eine unterirdische Bahnstation zu errichten, die - was hier von Bedeutung ist - über den Geleiseanlagen ein Fussgängergeschoss aufnehmen soll. Der S-Bahnhof Museumstrasse ist heute weitgehend erstellt und in Betrieb.
Mit Eingabe vom 30. September 1983 erhob die Stadt Zürich Einsprache gegen die Expropriation des Grundstücks Museumstrasse bzw. gegen die zwangsweise Einräumung eines Servitutes "zum Betrieb eines Bahnhofes mit sämtlichen entsprechenden Bauten und Anlagen" und verlangte, dass sich die Enteignung auf die bahnbetrieblich notwendigen Anlagen und Flächen zu beschränken habe und der übrige Raum - insbesondere das Fussgängergeschoss, soweit es kommerziell genutzt werden solle - der Stadt als Eigentümerin zur Nutzung zu überlassen sei. Die Stadt Zürich erklärte sich indessen bereit, den SBB für die Einrichtung der vorgesehenen Läden gegen Gebühr eine Konzession einzuräumen, sofern der Stadt ein Mitbestimmungsrecht bezüglich Auswahl der Mieter, der Ladenöffnungszeiten und allfälliger weiterer Einzelheiten zugestanden werde.
An der ersten Einigungsverhandlung vom 29. Mai 1985 teilten die Parteien dem Schätzungskommissions-Präsidenten mit, dass sie sich am 12. Juli 1983 über die vorübergehende Beanspruchung öffentlichen Grundes an der Oberfläche im gesamten Innenstadtbereich geeinigt hätten. Offen blieb dagegen die Frage der Natur und des Umfangs der endgültig zu enteignenden Rechte und der hiefür geschuldeten Entschädigung. Dieser Streitpunkt konnte auch an der zweiten Einigungsverhandlung vom 3. Mai 1988 nicht erledigt werden. Dagegen verständigten sich die Parteien darüber, dass im Zusammenhang mit der ursprünglich nicht vorgesehenen Verlängerung des Geleises 16 ein zusätzliches, abgekürztes Enteignungsverfahren durchzuführen sei und dass der ins Verfahren einbezogene öffentliche Grund der Museumstrasse ab 1. November 1985 für die Bauarbeiten in Anspruch genommen worden und die Entschädigung hiefür von diesem Zeitpunkt an zu verzinsen sei. Zudem erklärten sich die Parteien darüber einig, dass die Läden und anderen kommerziellen Nebennutzungen im Fussgängergeschoss von den SBB betrieben werden sollen, und stellten weitere Verhandlungen über eine vorläufige Regelung betreffend die Nebennutzungen sowie über die definitive Gestaltung der Rechtsverhältnisse in Aussicht.
Da eine solche Regelung jedoch weder in den nachfolgenden aussergerichtlichen Vergleichsverhandlungen noch im unterdessen eingeleiteten Schätzungsverfahren getroffen werden konnte, wandte sich die Stadt Zürich am 19. Dezember 1989 an den Schätzungskommissions-Präsidenten und stellte folgenden Antrag:
"Es sei festzustellen, dass die SBB zur vorzeitigen Ausübung des von
ihnen
bei Enteignungsnummer 8 (Museumstrasse) beanspruchten Rechts zum Betrieb
eines Bahnhofes mit sämtlichen entsprechenden Bauten und Anlagen insofern
nicht ermächtigt sind, als damit die kommerzielle Nutzung der Läden im
städtischen öffentlichen Grund der Museumstrasse (Seite Landesmuseum)
beansprucht wird, jedenfalls soweit dies ausserhalb der in der städtischen
Ladenschlussverordnung festgelegten Öffnungszeiten geschehen soll."
Die SBB widersetzten sich diesem Begehren. Nach Scheitern eines weiteren Einigungsversuches trat der Präsident der Schätzungskommission mit Verfügung vom 2. Mai 1990 auf die Eingabe der Stadt Zürich nicht ein und überwies zugleich die Einsprache der Enteigneten vom 30. September 1983 dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zur Behandlung. Gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Präsident der Schätzungskommission hat in der angefochtenen Verfügung seine Zuständigkeit zur Beurteilung des von der Stadt Zürich gestellten Begehrens aus verschiedenen Gründen verneint und zunächst ausgeführt, eine negative Feststellungsklage des Enteigneten sei im Enteignungsgesetz nicht vorgesehen und auch nicht notwendig, da sich der Grundeigentümer mit seinen ihm durch das Zivilgesetzbuch eingeräumten Abwehrrechten gegen unberechtigte Eingriffe zur Wehr setzen und hiezu den Zivilrichter anrufen könne. Dieser Betrachtungsweise ist jedoch im vorliegenden Fall nicht zu folgen.
Es ist unbestritten, dass die Enteignerinnen den Schätzungskommissions-Präsidenten nie um Erlaubnis zur vorzeitigen Inbesitznahme der Grundstücke der Stadt Zürich ersuchen mussten, vielmehr haben die Stadt und die SBB verschiedene Vereinbarungen über die Inanspruchnahme der Strassenflächen, über die Inangriffnahme der Bauarbeiten sowie über die Art der Bauausführung geschlossen. Diese Vereinbarungen sind, da sie nach Eröffnung des Enteignungsverfahrens getroffen wurden, öffentlichrechtlicher Natur und stellen Enteignungsverträge dar. Über die Frage, wie weit die Enteignerinnen mit ausdrücklichem oder stillschweigendem Einverständnis der Stadt in deren Grundeigentum haben eingreifen dürfen, hat daher nicht der Zivilrichter, sondern die Verwaltungsbehörde bzw. der Verwaltungsrichter zu entscheiden (BGE 114 Ib 147 ff. E. 3b mit den dort zitieren Entscheiden). Das heisst allerdings noch nicht, dass der Schätzungskommissions-Präsident zur Behandlung des Begehrens der Stadt Zürich kompetent gewesen wäre.
3. Im angefochtenen Entscheid wird weiter dargelegt, der Enteignungsrichter habe weder im Besitzeinweisungsverfahren noch sonst darüber zu befinden, welche öffentlichen Werke bzw. welche Teile eines Werkes auf welchen Grundstücken errichtet werden dürften; dies sei Gegenstand des Einspracheverfahrens. Es müsse daher von der Einsprachebehörde beurteilt werden, welche Rechte den SBB als Enteignerinnen an den kommerziell genutzten Teilen der Bahnhofanlage einzuräumen bzw. welche Rechte der Stadt Zürich als Grundeigentümerin zu belassen seien. Diesen Überlegungen ist trotz der Kritik der Beschwerdeführerin zuzustimmen.
a) Zu Recht stellt die Beschwerdeführerin an sich nicht in Frage, dass auch der öffentliche, im Gemeingebrauch stehende Grund Gegenstand der Enteignung bilden kann. Enteignet werden können gemäss Art. 5 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (abgesehen von den hier nicht interessierenden persönlichen Rechten von Mietern und Pächtern) alle dinglichen Rechte an Grundstücken, die privaten oder öffentlichen Zwecken dienen (vgl. BGE 104 Ib 347 E. 6a, 352 f.). Diese Rechte dürfen nach Art. 5 Abs. 2 EntG dauernd oder vorübergehend entzogen oder beschränkt werden, wobei sie auf den Enteigner zu übertragen sind, falls er sie für sein Werk benötigt, oder unterdrückt werden, wenn sie das Unternehmen lediglich behindern (BGE 116 Ib 16 f. E. 2aa, 22 f. E. 3b). Art. 5 EntG umschreibt das Objekt der Enteignung abschliessend. Das heisst einerseits, dass auf dem Wege der (Teil-)Enteignung keine dinglichen Rechte geschaffen werden können, die das Zivilrecht nicht vorsieht oder ausdrücklich ausschliesst, wie etwa das Baurecht an einzelnen Stockwerken eines Gebäudes (Art. 675 Abs. 2 ZGB; BGE 105 Ib 191 ff., s. auch BGE 106 Ib 235 E. 3). Es bedeutet andererseits, dass nur private Rechte als Gegenstand der Expropriation in Betracht fallen und dem Gemeinwesen für die Einschränkung von Hoheitsrechten, selbst wenn diese mittelbar auf den Bau eines öffentlichen Werkes zurückzuführen ist, kein Anspruch auf Enteignungsentschädigung zusteht (BGE 109 Ib 34, BGE 101 Ib 59 ff. E. 3). Im übrigen ist die Enteignung von Grundstücken, die einem öffentlichen Zweck dienen, nur zulässig, falls der Enteigner die Fortbenützung bestehender öffentlicher Einrichtungen sicherstellt, soweit dies durch das öffentliche Interesse gefordert wird (Art. 7 Abs. 2 EntG, BGE 104 Ib 347, 352).
Über die Natur, den Umfang und Inhalt der zu enteignenden Rechte sowie über die Frage, ob und inwieweit die Voraussetzungen für eine Enteignung überhaupt erfüllt seien, entscheidet - abgesehen von den Ausdehnungsbegehren - nicht die Schätzungskommission, sondern die Einsprachebehörde, in der Regel das in der Sache zuständige Departement (Art. 35 und 55 EntG; BGE 111 Ib 228 E. 2a, 109 Ib 133 E. 2a, BGE 108 Ib 376 f. E. 2, BGE 103 Ib 94). Ebenfalls im Einspracheverfahren zu beurteilen sind die Planänderungsgesuche und die Begehren gemäss Art. 7-10 EntG, so auch die Gesuche um Vorkehren zur Sicherstellung von öffentlichen Einrichtungen wie Wege und Brücken (Art. 7 Abs. 2 EntG; vgl. BGE 114 Ib 35, 111 Ib 282 ff., BGE 108 Ib 497). Dagegen befindet die Schätzungskommission im Anschluss an den Einspracheentscheid darüber, ob trotz solcher Vorkehren des Enteigners ein Schaden entstanden sei (Art. 64 Abs. 1 lit c EntG; BGE 111 Ib 283 E. 2, 104 Ib 355 E. 3), wem die frei gewordenen und neu erstellten Anlagen gehörten und wer für deren Unterhalt aufzukommen habe (Art. 26 und 64 Abs. 1 lit. d EntG).
b) Im vorliegenden Fall ist umstritten, welche Rechte den Enteignerinnen für den Bau und Betrieb des unterirdischen Bahnhofes zu übertragen seien. Die SBB vertreten sogar die Ansicht, sie brauchten das Enteignungsrecht überhaupt nicht auszuüben, da die Bahn die Museumstrasse unterirdisch kreuze und ihr nach Art. 25 EBG ein Legalservitut für die unentgeltliche Benützung von Grund und Boden an der Kreuzungsstelle zustehe; allenfalls sei den SBB im Enteignungsverfahren eine Personaldienstbarkeit für den Betrieb der ganzen Anlage einzuräumen. Demgegenüber bleibt die Stadt Zürich bei der Auffassung, dass die SBB an den kommerziell genutzten Flächen keine Rechte auf dem Enteignungswege erwerben könnten. Der Entscheid darüber, inwieweit hier die Enteignung statthaft sei und ob den SBB allenfalls nach der Anregung des Schätzungskommissions-Präsidenten ein selbständiges und dauerndes - allerdings auf hundert Jahre befristetes (Art. 779l Abs. 1 ZGB, BGE 99 Ia 478) - Baurecht zu bestellen, eine andere Dienstbarkeit (Art. 781 ZGB) oder ein Überbaurecht (Art. 674 ZGB) einzuräumen sei, fällt aber nach dem Gesagten in die Kompetenz der Einspracheinstanz. Die Akten sind daher zu Recht dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zum Einspracheentscheid überwiesen worden.
4. Der Schätzungskommissions-Präsident hat im übrigen darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Fall, in dem das Enteignungsverfahren getrennt vom Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werde, die Gewährung oder Verweigerung der vorzeitigen Besitzeinweisung sich allein nach Art. 76 EntG richte. Indessen bestimme sich der Umfang der Besitzeinweisung anhand der Plangenehmigung, die für den Enteignungsrichter verbindlich sei. Hätten die SBB ein Gesuch um Besitzeinweisung gestellt, hätte diese daher für die ganze bewilligte Anlage gewährt werden müssen und wäre es unzulässig gewesen, einzelne Bauteile ihrer unterschiedlichen Nutzung wegen auszuklammern. Auch diesen Erwägungen kann im Ergebnis beigepflichtet werden.
a) Der Enteigner erwirbt das Eigentum am enteigneten Grundstück oder das auf dem Enteignungswege an einem Grundstück eingeräumte Recht erst durch die Bezahlung der Entschädigung oder des nach Art. 19bis Abs. 2 EntG festgesetzten Betrages (Art. 91 Abs. 1 EntG). Vor der Bezahlung der Entschädigung kann er einzig unter den in Art. 76 EntG genannten Voraussetzungen zur vorzeitigen Besitzergreifung oder Ausübung der Rechte ermächtigt werden. Die vorzeitige Besitzeinweisung ist seit der Revision des Enteignungsgesetzes im Jahre 1971 schon möglich, bevor über die Einsprachen und Begehren nach Art. 7-10 EntG rechtskräftig entschieden ist, wobei zusätzlich vorausgesetzt wird, dass keine bei nachträglicher Gutheissung der Einsprachen nicht wiedergutzumachenden Schäden entstehen (Art. 76 Abs. 4 EntG). Dies muss mit Blick auf den Zweck der Gesetzesreform (vgl. BGE 115 Ib 22 E. 5a und dort zitierte Entscheide) auch gelten, wenn im Einspracheverfahren - wie hier - umstritten ist, welcher Art die an das Unternehmen abzutretenden Rechte seien oder wie sie im einzelnen ausgestaltet werden müssten.
b) Der Umfang der vorzeitigen Besitzeinweisung bestimmt sich, wie der Schätzungskommissions-Präsident festgestellt hat, nach dem Werkplan, den Enteignungsplänen sowie nach dem - unter dem Gesichtspunkt der Dringlichkeit zu prüfenden - Bauprogramm. Entgegen dem angefochtenen Entscheid wird allerdings auch in Enteignungsverfahren, die losgelöst vom eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren ablaufen, für die vorzeitige Besitzergreifung zunächst verlangt, dass der Stand des Plangenehmigungsverfahrens die Inangriffnahme der Bauarbeiten gestatte. Das ergibt sich für die altrechtlichen Verfahren aus Art. 34 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 und für das neue sog. ordentliche Verfahren aus Art. 34 Abs. 1 der am 26. November 1984 revidierten Verordnung, welche beide den Baubeginn erst erlauben, wenn die Plangenehmigungsverfügung in Rechtskraft erwachsen ist. Dagegen muss nach unlängst ergangenem bundesgerichtlichem Urteil im sog. kombinierten Verfahren bei Weiterzug der vom Bundesamt für Verkehr erlassenen Plangenehmigungsverfügung nur der Departementsentscheid abgewartet werden (BGE 115 Ib 424 ff.). Diese Ungenauigkeit der Erwägungen des Schätzungskommissions-Präsidenten ist jedoch unerheblich, sind doch im vorliegenden Fall die Plangenehmigungsverfügungen für den Bahnhof Museumstrasse längst rechtskräftig (Generelle Plangenehmigungsverfügung für die Zürcher S-Bahn vom 9. November 1983, Plangenehmigungsverfügung für die oberirdisch in Erscheinung tretenden Anlageteile im Bereich Museumstrasse vom 1. Oktober 1985 und Plangenehmigungsverfügung über den Um- und Ausbau des Annahmegebäudes des HB Zürich sowie über den Innenausbau des Bahnhofes Museumstrasse vom 26. März 1986).
c) Aus den genannten Plangenehmigungsverfügungen ergibt sich, dass die Erstellung des ganzen die Bahn- und übrigen Anlagen aufnehmenden Baukubus bewilligt worden ist, der teils unter dem bestehenden Hauptbahnhof-Gebäude und teils unter der Museumstrasse liegt. Die vorzeitige Besitzergreifung hätte daher, wäre um sie ersucht worden, für das ganze Bauvolumen gewährt werden müssen. Die Frage, welche dinglichen Rechte den SBB schliesslich an der unterirdischen Baute zu übertragen seien und ob allenfalls gewisse Teile davon im Eigentum und Nutzen der Stadt Zürich verbleiben müssten, ist wie erwähnt nicht im Besitzeinweisungs-, sondern im Einspracheverfahren abzuklären. Für die Besitzeinweisung hätte die Feststellung genügt, dass der Enteigner für den Bau des Werkes über das ganze fragliche Bauvolumen sowie vorübergehend über den für die Bauarbeiten benötigten weiteren Boden verfügen musste. Eine Aussparung gewisser Flächen oder Räume, wie sie die Stadt Zürich verlangt, wäre denn auch aus bautechnischen Gründen nicht möglich gewesen. Im übrigen hätte auch die zusätzliche Bedingung von Art. 76 Abs. 4 EntG - dass keine nicht wiedergutzumachenden Schäden verursacht werden - der vorzeitigen Besitzeinweisung nicht entgegengestanden, da bei einer Gutheissung der Einsprache der Stadt Zürich lediglich finanzielle Verpflichtungen der Enteignerinnen entstehen, denen diese noch jederzeit nachkommen können.
5. Schliesslich hat der Schätzungskommissions-Präsident zu Recht bemerkt, das Besitzeinweisungsverfahren könne nicht der Ort sein, um darüber zu befinden, inwieweit die SBB in den unterirdischen Räumlichkeiten Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes (EBG) einrichten oder andere kommerzielle Tätigkeiten ausüben dürften und welchen gewerbe-, gesundheits- und wirtschaftspolizeilichen Vorschriften diese Betriebe unterstünden. Über solche Anstände entscheidet gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG die Aufsichtsbehörde, somit das Bundesamt für Verkehr. Dass Auseinandersetzungen dieser Art auch entstehen können, wo keine Enteignung im Gange ist, braucht übrigens kaum betont zu werden, streiten sich doch die Parteien nicht nur über die Nebenbetriebe unter der Museumstrasse, sondern über alle im Hauptbahnhof Zürich einzurichtenden Geschäfte.
Der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass die Prüfung der Frage, ob für die Nebenbetriebe ein Plangenehmigungsverfahren im Sinne von Art. 18 EBG durchzuführen sei oder diese gemäss Art. 18a EBG einer kantonalen Baubewilligung bedürften, ebenfalls nicht dem Schätzungskommissions-Präsidenten obliegt. Auch über solche Streitigkeiten entscheidet nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung die Aufsichtsbehörde (Art. 40 lit. a EBG), deren Verfügung beim Departement und schliesslich - da es um die Abgrenzung von kantonalem und Bundesrecht geht (BGE 111 Ib 38, nicht publ. E. 1) - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann. | de | Compétence du président de la Commission fédérale d'estimation, envoi en possession anticipé (art. 76 LEx). Les contestations relatives aux conventions qui ont été conclues après l'ouverture de la procédure d'expropriation et qui sont donc de nature de droit public ne doivent pas être tranchées par le juge civil, mais par le juge administratif (consid. 2).
L'autorité compétente en matière d'opposition statue sur la nature, l'étendue et le contenu des droits à exproprier. Le président de la commission d'estimation n'a donc pas à décider, de façon générale et dans la procédure d'envoi en possession anticipé en particulier, dans quelle mesure et sous quelle forme la propriété d'une construction souterraine entreprise par l'expropriant sous sol public doit lui être transférée (consid. 3). L'étendue de l'envoi en possession anticipé se détermine, si les conditions de l'art. 76 LEx sont réunies, d'après les plans de l'ouvrage et de l'expropriation, c'est-à-dire - en cas d'expropriation pour la construction de chemins de fer - d'après la décision d'approbation des plans (consid. 4).
Le président de la commission d'estimation n'est pas non plus compétent pour statuer, dans la procédure d'envoi en possession anticipé, sur les exigences de la construction ferroviaire et la nécessité d'installer des services accessoires; selon l'art. 40 al. 1 let. a et g de la loi sur les chemins de fer, c'est l'autorité de surveillance qui règle les contestations relatives à ce genre de questions (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,648 | 116 Ib 241 | 116 Ib 241
Sachverhalt ab Seite 242
Auf Gesuch der Schweizerischen Bundesbahnen, Kreisdirektion III, eröffnete der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, im August 1983 das Enteignungsverfahren für den Bau der Zürcher S-Bahn im Innenstadtbereich und ordnete die Planauflage für den gesamten Abschnitt Museumstrasse-Neptunstrasse an, der aus den Teilstücken Eilgutareal-Limmat, Neumühlequai-Sempersteig, Sempersteig-Winkelwiese, Winkelwiese-Merkurstrasse, Merkurstrasse-Neptunstrasse besteht.
In das Enteignungsverfahren wurden verschiedene Grundstücke der Stadt Zürich einbezogen, darunter mehrere Strassenparzellen, so auch ein Teil der zwischen dem Hauptbahnhof und dem Landesmuseum durchführenden Museumstrasse (Parzelle Nr. 4161). Nach den Plänen war unter der Museumstrasse in Erweiterung des Hauptbahnhofes eine unterirdische Bahnstation zu errichten, die - was hier von Bedeutung ist - über den Geleiseanlagen ein Fussgängergeschoss aufnehmen soll. Der S-Bahnhof Museumstrasse ist heute weitgehend erstellt und in Betrieb.
Mit Eingabe vom 30. September 1983 erhob die Stadt Zürich Einsprache gegen die Expropriation des Grundstücks Museumstrasse bzw. gegen die zwangsweise Einräumung eines Servitutes "zum Betrieb eines Bahnhofes mit sämtlichen entsprechenden Bauten und Anlagen" und verlangte, dass sich die Enteignung auf die bahnbetrieblich notwendigen Anlagen und Flächen zu beschränken habe und der übrige Raum - insbesondere das Fussgängergeschoss, soweit es kommerziell genutzt werden solle - der Stadt als Eigentümerin zur Nutzung zu überlassen sei. Die Stadt Zürich erklärte sich indessen bereit, den SBB für die Einrichtung der vorgesehenen Läden gegen Gebühr eine Konzession einzuräumen, sofern der Stadt ein Mitbestimmungsrecht bezüglich Auswahl der Mieter, der Ladenöffnungszeiten und allfälliger weiterer Einzelheiten zugestanden werde.
An der ersten Einigungsverhandlung vom 29. Mai 1985 teilten die Parteien dem Schätzungskommissions-Präsidenten mit, dass sie sich am 12. Juli 1983 über die vorübergehende Beanspruchung öffentlichen Grundes an der Oberfläche im gesamten Innenstadtbereich geeinigt hätten. Offen blieb dagegen die Frage der Natur und des Umfangs der endgültig zu enteignenden Rechte und der hiefür geschuldeten Entschädigung. Dieser Streitpunkt konnte auch an der zweiten Einigungsverhandlung vom 3. Mai 1988 nicht erledigt werden. Dagegen verständigten sich die Parteien darüber, dass im Zusammenhang mit der ursprünglich nicht vorgesehenen Verlängerung des Geleises 16 ein zusätzliches, abgekürztes Enteignungsverfahren durchzuführen sei und dass der ins Verfahren einbezogene öffentliche Grund der Museumstrasse ab 1. November 1985 für die Bauarbeiten in Anspruch genommen worden und die Entschädigung hiefür von diesem Zeitpunkt an zu verzinsen sei. Zudem erklärten sich die Parteien darüber einig, dass die Läden und anderen kommerziellen Nebennutzungen im Fussgängergeschoss von den SBB betrieben werden sollen, und stellten weitere Verhandlungen über eine vorläufige Regelung betreffend die Nebennutzungen sowie über die definitive Gestaltung der Rechtsverhältnisse in Aussicht.
Da eine solche Regelung jedoch weder in den nachfolgenden aussergerichtlichen Vergleichsverhandlungen noch im unterdessen eingeleiteten Schätzungsverfahren getroffen werden konnte, wandte sich die Stadt Zürich am 19. Dezember 1989 an den Schätzungskommissions-Präsidenten und stellte folgenden Antrag:
"Es sei festzustellen, dass die SBB zur vorzeitigen Ausübung des von
ihnen
bei Enteignungsnummer 8 (Museumstrasse) beanspruchten Rechts zum Betrieb
eines Bahnhofes mit sämtlichen entsprechenden Bauten und Anlagen insofern
nicht ermächtigt sind, als damit die kommerzielle Nutzung der Läden im
städtischen öffentlichen Grund der Museumstrasse (Seite Landesmuseum)
beansprucht wird, jedenfalls soweit dies ausserhalb der in der städtischen
Ladenschlussverordnung festgelegten Öffnungszeiten geschehen soll."
Die SBB widersetzten sich diesem Begehren. Nach Scheitern eines weiteren Einigungsversuches trat der Präsident der Schätzungskommission mit Verfügung vom 2. Mai 1990 auf die Eingabe der Stadt Zürich nicht ein und überwies zugleich die Einsprache der Enteigneten vom 30. September 1983 dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zur Behandlung. Gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Präsident der Schätzungskommission hat in der angefochtenen Verfügung seine Zuständigkeit zur Beurteilung des von der Stadt Zürich gestellten Begehrens aus verschiedenen Gründen verneint und zunächst ausgeführt, eine negative Feststellungsklage des Enteigneten sei im Enteignungsgesetz nicht vorgesehen und auch nicht notwendig, da sich der Grundeigentümer mit seinen ihm durch das Zivilgesetzbuch eingeräumten Abwehrrechten gegen unberechtigte Eingriffe zur Wehr setzen und hiezu den Zivilrichter anrufen könne. Dieser Betrachtungsweise ist jedoch im vorliegenden Fall nicht zu folgen.
Es ist unbestritten, dass die Enteignerinnen den Schätzungskommissions-Präsidenten nie um Erlaubnis zur vorzeitigen Inbesitznahme der Grundstücke der Stadt Zürich ersuchen mussten, vielmehr haben die Stadt und die SBB verschiedene Vereinbarungen über die Inanspruchnahme der Strassenflächen, über die Inangriffnahme der Bauarbeiten sowie über die Art der Bauausführung geschlossen. Diese Vereinbarungen sind, da sie nach Eröffnung des Enteignungsverfahrens getroffen wurden, öffentlichrechtlicher Natur und stellen Enteignungsverträge dar. Über die Frage, wie weit die Enteignerinnen mit ausdrücklichem oder stillschweigendem Einverständnis der Stadt in deren Grundeigentum haben eingreifen dürfen, hat daher nicht der Zivilrichter, sondern die Verwaltungsbehörde bzw. der Verwaltungsrichter zu entscheiden (BGE 114 Ib 147 ff. E. 3b mit den dort zitieren Entscheiden). Das heisst allerdings noch nicht, dass der Schätzungskommissions-Präsident zur Behandlung des Begehrens der Stadt Zürich kompetent gewesen wäre.
3. Im angefochtenen Entscheid wird weiter dargelegt, der Enteignungsrichter habe weder im Besitzeinweisungsverfahren noch sonst darüber zu befinden, welche öffentlichen Werke bzw. welche Teile eines Werkes auf welchen Grundstücken errichtet werden dürften; dies sei Gegenstand des Einspracheverfahrens. Es müsse daher von der Einsprachebehörde beurteilt werden, welche Rechte den SBB als Enteignerinnen an den kommerziell genutzten Teilen der Bahnhofanlage einzuräumen bzw. welche Rechte der Stadt Zürich als Grundeigentümerin zu belassen seien. Diesen Überlegungen ist trotz der Kritik der Beschwerdeführerin zuzustimmen.
a) Zu Recht stellt die Beschwerdeführerin an sich nicht in Frage, dass auch der öffentliche, im Gemeingebrauch stehende Grund Gegenstand der Enteignung bilden kann. Enteignet werden können gemäss Art. 5 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (abgesehen von den hier nicht interessierenden persönlichen Rechten von Mietern und Pächtern) alle dinglichen Rechte an Grundstücken, die privaten oder öffentlichen Zwecken dienen (vgl. BGE 104 Ib 347 E. 6a, 352 f.). Diese Rechte dürfen nach Art. 5 Abs. 2 EntG dauernd oder vorübergehend entzogen oder beschränkt werden, wobei sie auf den Enteigner zu übertragen sind, falls er sie für sein Werk benötigt, oder unterdrückt werden, wenn sie das Unternehmen lediglich behindern (BGE 116 Ib 16 f. E. 2aa, 22 f. E. 3b). Art. 5 EntG umschreibt das Objekt der Enteignung abschliessend. Das heisst einerseits, dass auf dem Wege der (Teil-)Enteignung keine dinglichen Rechte geschaffen werden können, die das Zivilrecht nicht vorsieht oder ausdrücklich ausschliesst, wie etwa das Baurecht an einzelnen Stockwerken eines Gebäudes (Art. 675 Abs. 2 ZGB; BGE 105 Ib 191 ff., s. auch BGE 106 Ib 235 E. 3). Es bedeutet andererseits, dass nur private Rechte als Gegenstand der Expropriation in Betracht fallen und dem Gemeinwesen für die Einschränkung von Hoheitsrechten, selbst wenn diese mittelbar auf den Bau eines öffentlichen Werkes zurückzuführen ist, kein Anspruch auf Enteignungsentschädigung zusteht (BGE 109 Ib 34, BGE 101 Ib 59 ff. E. 3). Im übrigen ist die Enteignung von Grundstücken, die einem öffentlichen Zweck dienen, nur zulässig, falls der Enteigner die Fortbenützung bestehender öffentlicher Einrichtungen sicherstellt, soweit dies durch das öffentliche Interesse gefordert wird (Art. 7 Abs. 2 EntG, BGE 104 Ib 347, 352).
Über die Natur, den Umfang und Inhalt der zu enteignenden Rechte sowie über die Frage, ob und inwieweit die Voraussetzungen für eine Enteignung überhaupt erfüllt seien, entscheidet - abgesehen von den Ausdehnungsbegehren - nicht die Schätzungskommission, sondern die Einsprachebehörde, in der Regel das in der Sache zuständige Departement (Art. 35 und 55 EntG; BGE 111 Ib 228 E. 2a, 109 Ib 133 E. 2a, BGE 108 Ib 376 f. E. 2, BGE 103 Ib 94). Ebenfalls im Einspracheverfahren zu beurteilen sind die Planänderungsgesuche und die Begehren gemäss Art. 7-10 EntG, so auch die Gesuche um Vorkehren zur Sicherstellung von öffentlichen Einrichtungen wie Wege und Brücken (Art. 7 Abs. 2 EntG; vgl. BGE 114 Ib 35, 111 Ib 282 ff., BGE 108 Ib 497). Dagegen befindet die Schätzungskommission im Anschluss an den Einspracheentscheid darüber, ob trotz solcher Vorkehren des Enteigners ein Schaden entstanden sei (Art. 64 Abs. 1 lit c EntG; BGE 111 Ib 283 E. 2, 104 Ib 355 E. 3), wem die frei gewordenen und neu erstellten Anlagen gehörten und wer für deren Unterhalt aufzukommen habe (Art. 26 und 64 Abs. 1 lit. d EntG).
b) Im vorliegenden Fall ist umstritten, welche Rechte den Enteignerinnen für den Bau und Betrieb des unterirdischen Bahnhofes zu übertragen seien. Die SBB vertreten sogar die Ansicht, sie brauchten das Enteignungsrecht überhaupt nicht auszuüben, da die Bahn die Museumstrasse unterirdisch kreuze und ihr nach Art. 25 EBG ein Legalservitut für die unentgeltliche Benützung von Grund und Boden an der Kreuzungsstelle zustehe; allenfalls sei den SBB im Enteignungsverfahren eine Personaldienstbarkeit für den Betrieb der ganzen Anlage einzuräumen. Demgegenüber bleibt die Stadt Zürich bei der Auffassung, dass die SBB an den kommerziell genutzten Flächen keine Rechte auf dem Enteignungswege erwerben könnten. Der Entscheid darüber, inwieweit hier die Enteignung statthaft sei und ob den SBB allenfalls nach der Anregung des Schätzungskommissions-Präsidenten ein selbständiges und dauerndes - allerdings auf hundert Jahre befristetes (Art. 779l Abs. 1 ZGB, BGE 99 Ia 478) - Baurecht zu bestellen, eine andere Dienstbarkeit (Art. 781 ZGB) oder ein Überbaurecht (Art. 674 ZGB) einzuräumen sei, fällt aber nach dem Gesagten in die Kompetenz der Einspracheinstanz. Die Akten sind daher zu Recht dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zum Einspracheentscheid überwiesen worden.
4. Der Schätzungskommissions-Präsident hat im übrigen darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Fall, in dem das Enteignungsverfahren getrennt vom Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werde, die Gewährung oder Verweigerung der vorzeitigen Besitzeinweisung sich allein nach Art. 76 EntG richte. Indessen bestimme sich der Umfang der Besitzeinweisung anhand der Plangenehmigung, die für den Enteignungsrichter verbindlich sei. Hätten die SBB ein Gesuch um Besitzeinweisung gestellt, hätte diese daher für die ganze bewilligte Anlage gewährt werden müssen und wäre es unzulässig gewesen, einzelne Bauteile ihrer unterschiedlichen Nutzung wegen auszuklammern. Auch diesen Erwägungen kann im Ergebnis beigepflichtet werden.
a) Der Enteigner erwirbt das Eigentum am enteigneten Grundstück oder das auf dem Enteignungswege an einem Grundstück eingeräumte Recht erst durch die Bezahlung der Entschädigung oder des nach Art. 19bis Abs. 2 EntG festgesetzten Betrages (Art. 91 Abs. 1 EntG). Vor der Bezahlung der Entschädigung kann er einzig unter den in Art. 76 EntG genannten Voraussetzungen zur vorzeitigen Besitzergreifung oder Ausübung der Rechte ermächtigt werden. Die vorzeitige Besitzeinweisung ist seit der Revision des Enteignungsgesetzes im Jahre 1971 schon möglich, bevor über die Einsprachen und Begehren nach Art. 7-10 EntG rechtskräftig entschieden ist, wobei zusätzlich vorausgesetzt wird, dass keine bei nachträglicher Gutheissung der Einsprachen nicht wiedergutzumachenden Schäden entstehen (Art. 76 Abs. 4 EntG). Dies muss mit Blick auf den Zweck der Gesetzesreform (vgl. BGE 115 Ib 22 E. 5a und dort zitierte Entscheide) auch gelten, wenn im Einspracheverfahren - wie hier - umstritten ist, welcher Art die an das Unternehmen abzutretenden Rechte seien oder wie sie im einzelnen ausgestaltet werden müssten.
b) Der Umfang der vorzeitigen Besitzeinweisung bestimmt sich, wie der Schätzungskommissions-Präsident festgestellt hat, nach dem Werkplan, den Enteignungsplänen sowie nach dem - unter dem Gesichtspunkt der Dringlichkeit zu prüfenden - Bauprogramm. Entgegen dem angefochtenen Entscheid wird allerdings auch in Enteignungsverfahren, die losgelöst vom eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren ablaufen, für die vorzeitige Besitzergreifung zunächst verlangt, dass der Stand des Plangenehmigungsverfahrens die Inangriffnahme der Bauarbeiten gestatte. Das ergibt sich für die altrechtlichen Verfahren aus Art. 34 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 und für das neue sog. ordentliche Verfahren aus Art. 34 Abs. 1 der am 26. November 1984 revidierten Verordnung, welche beide den Baubeginn erst erlauben, wenn die Plangenehmigungsverfügung in Rechtskraft erwachsen ist. Dagegen muss nach unlängst ergangenem bundesgerichtlichem Urteil im sog. kombinierten Verfahren bei Weiterzug der vom Bundesamt für Verkehr erlassenen Plangenehmigungsverfügung nur der Departementsentscheid abgewartet werden (BGE 115 Ib 424 ff.). Diese Ungenauigkeit der Erwägungen des Schätzungskommissions-Präsidenten ist jedoch unerheblich, sind doch im vorliegenden Fall die Plangenehmigungsverfügungen für den Bahnhof Museumstrasse längst rechtskräftig (Generelle Plangenehmigungsverfügung für die Zürcher S-Bahn vom 9. November 1983, Plangenehmigungsverfügung für die oberirdisch in Erscheinung tretenden Anlageteile im Bereich Museumstrasse vom 1. Oktober 1985 und Plangenehmigungsverfügung über den Um- und Ausbau des Annahmegebäudes des HB Zürich sowie über den Innenausbau des Bahnhofes Museumstrasse vom 26. März 1986).
c) Aus den genannten Plangenehmigungsverfügungen ergibt sich, dass die Erstellung des ganzen die Bahn- und übrigen Anlagen aufnehmenden Baukubus bewilligt worden ist, der teils unter dem bestehenden Hauptbahnhof-Gebäude und teils unter der Museumstrasse liegt. Die vorzeitige Besitzergreifung hätte daher, wäre um sie ersucht worden, für das ganze Bauvolumen gewährt werden müssen. Die Frage, welche dinglichen Rechte den SBB schliesslich an der unterirdischen Baute zu übertragen seien und ob allenfalls gewisse Teile davon im Eigentum und Nutzen der Stadt Zürich verbleiben müssten, ist wie erwähnt nicht im Besitzeinweisungs-, sondern im Einspracheverfahren abzuklären. Für die Besitzeinweisung hätte die Feststellung genügt, dass der Enteigner für den Bau des Werkes über das ganze fragliche Bauvolumen sowie vorübergehend über den für die Bauarbeiten benötigten weiteren Boden verfügen musste. Eine Aussparung gewisser Flächen oder Räume, wie sie die Stadt Zürich verlangt, wäre denn auch aus bautechnischen Gründen nicht möglich gewesen. Im übrigen hätte auch die zusätzliche Bedingung von Art. 76 Abs. 4 EntG - dass keine nicht wiedergutzumachenden Schäden verursacht werden - der vorzeitigen Besitzeinweisung nicht entgegengestanden, da bei einer Gutheissung der Einsprache der Stadt Zürich lediglich finanzielle Verpflichtungen der Enteignerinnen entstehen, denen diese noch jederzeit nachkommen können.
5. Schliesslich hat der Schätzungskommissions-Präsident zu Recht bemerkt, das Besitzeinweisungsverfahren könne nicht der Ort sein, um darüber zu befinden, inwieweit die SBB in den unterirdischen Räumlichkeiten Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes (EBG) einrichten oder andere kommerzielle Tätigkeiten ausüben dürften und welchen gewerbe-, gesundheits- und wirtschaftspolizeilichen Vorschriften diese Betriebe unterstünden. Über solche Anstände entscheidet gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG die Aufsichtsbehörde, somit das Bundesamt für Verkehr. Dass Auseinandersetzungen dieser Art auch entstehen können, wo keine Enteignung im Gange ist, braucht übrigens kaum betont zu werden, streiten sich doch die Parteien nicht nur über die Nebenbetriebe unter der Museumstrasse, sondern über alle im Hauptbahnhof Zürich einzurichtenden Geschäfte.
Der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass die Prüfung der Frage, ob für die Nebenbetriebe ein Plangenehmigungsverfahren im Sinne von Art. 18 EBG durchzuführen sei oder diese gemäss Art. 18a EBG einer kantonalen Baubewilligung bedürften, ebenfalls nicht dem Schätzungskommissions-Präsidenten obliegt. Auch über solche Streitigkeiten entscheidet nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung die Aufsichtsbehörde (Art. 40 lit. a EBG), deren Verfügung beim Departement und schliesslich - da es um die Abgrenzung von kantonalem und Bundesrecht geht (BGE 111 Ib 38, nicht publ. E. 1) - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann. | de | Competenza del presidente della Commissione federale di stima, anticipata immissione in possesso (art. 76 LEspr). Le controversie relative alle convenzioni concluse dopo che sia stata aperta la procedura di espropriazione sono di diritto pubblico e non vanno quindi decise dal giudice civile, bensì da quello amministrativo (consid. 2). L'autorità competente a decidere sulle opposizioni statuisce sulla natura, l'estensione e il contenuto dei diritti da espropriare. Al presidente della Commissione federale di stima non incombe quindi di decidere nella procedura di anticipata immissione in possesso né in altra sede in quale misura e in quale forma la proprietà della costruzione sotterranea effettuata sotto il suolo pubblico dall'espropriante debba essere a questi trasferita (consid. 3). L'estensione dell'anticipata immissione in possesso va determinata, quando siano adempiute le condizioni di cui all'art. 76 LEspr, secondo i piani dell'espropriazione e dell'opera, cioè, in caso di espropriazione per costruzioni ferroviarie, secondo la decisione di approvazione dei piani (consid. 4).
Il presidente della Commissione federale di stima non è neppure competente a decidere, nella procedura d'anticipata immissione in possesso, sulle esigenze della costruzione ferroviaria e sulla necessità d'istituire servizi accessori; conformemente all'art. 40 cpv. 1 lett. b e g della legge sulle ferrovie, tali contestazioni sono giudicate dall'autorità di vigilanza (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le projet définitif de la route nationale N5, concernant la traversée de Neuchâtel en tunnels, a été soumis à l'enquête publique du 19 septembre au 18 octobre 1978. Il comprend notamment une jonction à la sortie est des tunnels, au lieu dit "Nid-du-Crô". Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a statué sur les oppositions en 1979 et le Département fédéral de l'intérieur a approuvé le projet définitif le 18 mars 1980, en application de l'art. 28 de la loi fédérale sur les routes nationales du 8 mars 1960 (LRN).
Les premiers travaux, dans le secteur "Nid-du-Crô", ont commencé en novembre 1980, par la création d'une digue et d'un terre-plein destinés à l'aménagement des installations de chantier et à la construction des deux déviations successives de la route cantonale. Les travaux de la première déviation ont débuté en juin 1983 et ceux de la deuxième déviation en octobre 1986. L'installation du chantier des tunnels a eu lieu au printemps 1984 et le percement de la galerie pilote a débuté le 2 mai 1984. L'ouverture des tunnels au trafic est prévue pour 1992.
Les différents chantiers ont causé de nombreuses nuisances (poussière, bruit) aux habitants du quartier résidentiel voisin, situé entre l'avenue du Mail et la rue des Saars. Une Association contre les nuisances de la nationale 5 ("ANNA 5"), créée en octobre 1985, a eu des contacts réguliers avec les autorités cantonales. Des séances ont réuni, en 1986 et 1987, les représentants de l'association et du canton. Lors d'une séance du 6 novembre 1987, le représentant du canton s'est déterminé sur la question d'un éventuel paiement d'indemnités. D'après lui, la condition d'imprévisibilité, requise par la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 110 Ib 346 consid. 2), n'était pas remplie.
Madeleine Daenzer, Aloïs Schindler, Ebba Bertram et Marie-Ernestine Schenk sont propriétaires de bâtiments d'habitation à la rue des Saars et à l'avenue du Mail. Ils ont demandé au Conseil d'Etat, en septembre 1989, le versement d'indemnités en compensation des immissions provenant des chantiers. A titre subsidiaire, ils ont demandé que la commission d'estimation soit saisie en vue de l'ouverture d'une procédure d'expropriation formelle. Par quatre décisions distinctes du 5 février 1990, le Conseil d'Etat a refusé d'ouvrir une procédure d'expropriation. Il a estimé que les prétentions des propriétaires étaient prescrites en raison de l'écoulement du délai de cinq ans fixé par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'immissions causées par une route nationale.
Agissant par la voie de quatre recours de droit administratif séparés, les propriétaires requièrent le Tribunal fédéral d'annuler les décisions du Conseil d'Etat et d'inviter celui-ci à ouvrir une procédure d'expropriation. Le Tribunal fédéral a admis les recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le droit d'expropriation est conféré aux cantons pour la construction des routes nationales (art. 1, 3 al. 2 LEx en relation avec l'art. 39 al. 1 seconde phrase LRN). Le canton de Neuchâtel est habilité à exercer son droit en requérant l'ouverture d'une procédure d'expropriation auprès du président de la commission fédérale d'estimation, pour le projet de la RN 5, approuvé par le Département fédéral de l'intérieur au sens de l'art. 28 LRN (art. 39 al. 2 LRN; ATF 114 Ib 145 consid. 3a et les arrêts cités). Il est constant que le canton de Neuchâtel n'a pas fait ouvrir une procédure ordinaire d'expropriation comportant la mise à l'enquête publique des plans par la municipalité (conseil communal), conformément à l'art. 30 LEx, et qu'il n'a pas fait usage non plus de la procédure sommaire qui permet de remplacer le dépôt public des plans par des avis personnels (art. 33 LRN). Les divers propriétaires touchés, dont les recourants, n'ont ainsi pas eu la possibilité de faire valoir leurs droits dans une procédure d'expropriation.
En pareil cas, les propriétaires qui se prétendent victimes d'une expropriation de droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage (art. 5 al. 1 LEx), ne peuvent agir directement auprès de la commission d'estimation; ils doivent demander au canton d'ouvrir une procédure qui leur permette de soumettre leurs prétentions au juge de l'expropriation (ATF 115 Ib 412 consid. 2a, ATF 114 Ib 145, ATF 112 Ib 126 consid. 2).
b) Le recours de droit administratif est ouvert contre des décisions au sens de l'art. 5 PA (art. 97 OJ). Dans la mesure où ils se prononcent sur la prescription, les actes attaqués ne sont pas des décisions susceptibles de recours; ils ont seulement la portée d'une détermination de l'autorité au sujet de prétentions qui doivent encore être exercées par voie d'action (art. 5 al. 3 PA; ATF 115 Ib 414 consid. 3a).
Constitue en revanche une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA, le refus opposé par le Conseil d'Etat aux différents propriétaires de faire ouvrir une procédure d'expropriation par le président de la commission d'estimation. Emanant d'une autorité cantonale de dernière instance (art. 98 let. g OJ) et fondée sur le droit public fédéral, une telle décision peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif lorsqu'aucun des motifs d'exclusion prévus aux art. 99 à 102 OJ n'est réalisé, ce qui est le cas en l'espèce; en particulier, s'agissant d'une expropriation, le recours de droit administratif serait ouvert même s'il fallait admettre que les décisions contestées concernent un plan (art. 99 let. c OJ). Les recourants, dont la requête a été rejetée par l'autorité intimée, sont propriétaires de biens-fonds prétendument exposés à des immissions excessives; ils ont donc un intérêt digne de protection à l'annulation des décisions attaquées (art. 103 let. a OJ). Déposés en temps utiles et motivés de manière suffisante (art. 106 et 108 OJ), leurs recours sont ainsi recevables. La motivation des quatre recours étant identique, il sied de statuer à leur sujet par une décision unique.
2. a) Les droits réels immobiliers, notamment les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de droits de voisinage, peuvent faire l'objet de l'expropriation et être supprimés ou restreints temporairement ou définitivement (art. 5 LEx). Les actions fondées sur les art. 679, 684 à 686 CC et, dans certains cas particuliers, celles qui résultent des dispositions du droit cantonal réservé par l'art. 702 CC, font partie des droits susceptibles d'être expropriés au sens de l'art. 5 LEx (ATF 106 Ib 235 ss et arrêts cités). Si les immissions, ou autres effets prétendus excessifs, proviennent de la construction, conforme au droit applicable, d'un ouvrage d'intérêt public pour lequel il est recouru à l'expropriation, ou sont la conséquence de l'utilisation d'un tel ouvrage conforme à sa destination, les actions du droit privé tendant à la cessation du trouble ou à la réparation du dommage ne peuvent être exercées. La prétention en versement d'une indemnité pour expropriation se substitue alors aux actions de droit privé et doit être soumise au juge de l'expropriation, lequel est compétent pour se prononcer non seulement sur l'indemnité mais également sur l'existence du droit (ATF 113 Ib 37 ss).
b) La jurisprudence a déduit de la garantie de la propriété, avant même l'adoption de l'art. 22ter Cst., que le droit à une juste indemnité en cas d'expropriation, ou de restrictions équivalentes à une expropriation (expropriation matérielle), comprend, pour le propriétaire, le droit de soumettre sa prétention à une autorité judiciaire, que les cantons doivent prévoir pour les expropriations de compétence cantonale (ATF 101 Ib 283, 98 Ia 33, ATF 81 I 347 consid. 3, ATF 80 I 224 consid. 2). La situation n'est pas différente en matière d'expropriation fédérale. La commission d'estimation ne pouvant agir qu'à la requête de l'expropriant, celui-ci doit donner aux propriétaires touchés, la possibilité de faire valoir leurs prétentions. Le refus de l'expropriant de faire ouvrir une procédure peut être attaqué, en dernière instance, par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral (ATF 112 Ib 177 consid. 3a).
Le droit de soumettre à un tribunal les prétentions relatives à une expropriation a trouvé ultérieurement son fondement dans la Convention européenne des droits de l'homme. Les contestations portant sur l'admissibilité d'une expropriation et le montant de l'indemnité - qui sont considérées comme ressortissant au droit public selon le droit interne - constituent "des contestations sur des droits et des obligations de caractère civil" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, pour lesquelles l'accès à un tribunal indépendant est garanti (ATF 115 Ib 414 consid. 3c, ATF 115 Ia 67 consid. 2a, ATF 112 Ib 178 consid. 3a).
c) La question de savoir si une prétention peut être soumise au juge de l'expropriation, ou si cette prétention est périmée (art. 41 LEx) ou prescrite, relève de la compétence du juge de l'expropriation (cf. art. 64 al. 2 LEx). La décision sur ces points ne peut être laissée à l'administration, qui n'est pas un tribunal indépendant au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH et qui, de plus, est souvent directement partie à la procédure d'expropriation, comme c'est le cas en l'espèce. En revanche, la commission d'estimation est une commission d'arbitrage au sens de l'art. 98 let. e OJ; elle a la qualité d'un tribunal administratif spécial, dont le président exerce des fonctions juridictionnelles (cf. art. 76 al. 2, 64 let. g LEx, et art. 19 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 24 avril 1972 concernant les commissions fédérales d'estimation, RS 711.1; ATF 112 Ib 421 consid. 2b). Dans la règle, la commission d'estimation doit statuer en première instance sur les prétentions qui relèvent du droit fédéral de l'expropriation, sous réserve d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (ATF 110 Ib 380 consid. 3b).
Il est vrai que dans certains cas particuliers, essentiellement pour des raisons pratiques et d'économie de procédure (ATF 110 Ib 379 consid. 3a), le Tribunal fédéral s'est substitué à la commission d'estimation en examinant directement et en instance unique si la prétention pour laquelle l'expropriant refusait d'ouvrir une procédure était périmée ou prescrite, ou encore, si elle relevait de la compétence ratione materiae de l'autorité de première instance. Dans le cas Brandenberger (ATF 105 Ib 11 consid. 3), le Tribunal fédéral a statué sur la péremption et la prescription d'une prétention, question sur laquelle le président de la commission d'estimation s'était toutefois déjà prononcé avant que l'autorité cantonale ne prenne sa décision. Dans les cas Fondation Schnorf (ATF 108 Ib 485 ss) et Schär (arrêt non publié du 22 mai 1984), le Tribunal fédéral a tranché la question de la prescription d'une prétention présentée de longues années après l'achèvement des travaux de correction des eaux du Jura. Dans un autre cas (ATF 112 Ib 124 ss), il a statué sur la compétence ratione materiae de la commission d'estimation.
Mais dans la présente espèce, rien ne justifie de déroger à l'ordre des compétences établi par le législateur et de priver les recourants du double contrôle judiciaire exercé par la commission d'estimation en première instance et par le Tribunal fédéral sur recours.
d) Le délai de prescription de cinq ans, calculé dès la naissance de la prétention à l'indemnité, a été fixé par le Tribunal fédéral pour les émissions de bruit provenant de l'exploitation d'une route nationale (ATF 105 Ib 13 /15 consid. 3c, d). L'objet du litige, dans la présente espèce, concerne les immissions provenant des travaux de construction d'une route nationale. Le Tribunal fédéral ne s'est plus prononcé dans ce domaine depuis l'arrêt Galizia (ATF 93 I 295 ss), qui remonte à 1967 et ne traite pas de la prescription. La jurisprudence civile du Tribunal fédéral, à propos du préjudice provenant de travaux de construction, a développé ultérieurement ses propres critères en ce qui concerne la prescription (cf. ATF 109 II 418, 114 II 232). Il n'est pas certain que ces critères puissent être transposés sans autre au domaine de l'expropriation; par ailleurs, il est probable que des mesures d'instruction destinées à clarifier la situation de fait doivent être ordonnées préalablement. Il convient, en pareil cas, conformément à l'ordre des compétences fixé par la loi, que la commission d'estimation traite la question en première instance. Que l'accès à la commission ainsi facilité puisse conduire à une multiplication des procédures devant cette instance et ouvrir la porte à des procès abusifs, non sérieux ou téméraires, n'est pas établi ni d'ailleurs prétendu (cf. ATF 112 Ib 179 consid. 3c). D'un autre côté, si le Tribunal fédéral devait systématiquement se substituer à l'autorité de première instance, en de tels cas, il ne pourrait qu'en résulter une aggravation de la situation pour l'instance de recours déjà surchargée. | fr | Art. 5 und Art. 64 EntG; Zuständigkeit zum Entscheid über die Verjährung von Entschädigungsansprüchen. Auf die Weigerung des Enteigners, ein Enteignungsverfahren vor der Eidgenössischen Schätzungskommission eröffnen zu lassen, kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (E. 1).
Die Zuständigkeit zum Entscheid über die Verjährung einer gestützt auf das eidgenössische Enteignungsrecht erhobenen Entschädigungsforderung, so etwa wegen Verletzung von Nachbarrechten durch Immissionen aus Nationalstrassen-Bauarbeiten, liegt erstinstanzlich bei der Eidgenössischen Schätzungskommission (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le projet définitif de la route nationale N5, concernant la traversée de Neuchâtel en tunnels, a été soumis à l'enquête publique du 19 septembre au 18 octobre 1978. Il comprend notamment une jonction à la sortie est des tunnels, au lieu dit "Nid-du-Crô". Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a statué sur les oppositions en 1979 et le Département fédéral de l'intérieur a approuvé le projet définitif le 18 mars 1980, en application de l'art. 28 de la loi fédérale sur les routes nationales du 8 mars 1960 (LRN).
Les premiers travaux, dans le secteur "Nid-du-Crô", ont commencé en novembre 1980, par la création d'une digue et d'un terre-plein destinés à l'aménagement des installations de chantier et à la construction des deux déviations successives de la route cantonale. Les travaux de la première déviation ont débuté en juin 1983 et ceux de la deuxième déviation en octobre 1986. L'installation du chantier des tunnels a eu lieu au printemps 1984 et le percement de la galerie pilote a débuté le 2 mai 1984. L'ouverture des tunnels au trafic est prévue pour 1992.
Les différents chantiers ont causé de nombreuses nuisances (poussière, bruit) aux habitants du quartier résidentiel voisin, situé entre l'avenue du Mail et la rue des Saars. Une Association contre les nuisances de la nationale 5 ("ANNA 5"), créée en octobre 1985, a eu des contacts réguliers avec les autorités cantonales. Des séances ont réuni, en 1986 et 1987, les représentants de l'association et du canton. Lors d'une séance du 6 novembre 1987, le représentant du canton s'est déterminé sur la question d'un éventuel paiement d'indemnités. D'après lui, la condition d'imprévisibilité, requise par la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 110 Ib 346 consid. 2), n'était pas remplie.
Madeleine Daenzer, Aloïs Schindler, Ebba Bertram et Marie-Ernestine Schenk sont propriétaires de bâtiments d'habitation à la rue des Saars et à l'avenue du Mail. Ils ont demandé au Conseil d'Etat, en septembre 1989, le versement d'indemnités en compensation des immissions provenant des chantiers. A titre subsidiaire, ils ont demandé que la commission d'estimation soit saisie en vue de l'ouverture d'une procédure d'expropriation formelle. Par quatre décisions distinctes du 5 février 1990, le Conseil d'Etat a refusé d'ouvrir une procédure d'expropriation. Il a estimé que les prétentions des propriétaires étaient prescrites en raison de l'écoulement du délai de cinq ans fixé par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'immissions causées par une route nationale.
Agissant par la voie de quatre recours de droit administratif séparés, les propriétaires requièrent le Tribunal fédéral d'annuler les décisions du Conseil d'Etat et d'inviter celui-ci à ouvrir une procédure d'expropriation. Le Tribunal fédéral a admis les recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le droit d'expropriation est conféré aux cantons pour la construction des routes nationales (art. 1, 3 al. 2 LEx en relation avec l'art. 39 al. 1 seconde phrase LRN). Le canton de Neuchâtel est habilité à exercer son droit en requérant l'ouverture d'une procédure d'expropriation auprès du président de la commission fédérale d'estimation, pour le projet de la RN 5, approuvé par le Département fédéral de l'intérieur au sens de l'art. 28 LRN (art. 39 al. 2 LRN; ATF 114 Ib 145 consid. 3a et les arrêts cités). Il est constant que le canton de Neuchâtel n'a pas fait ouvrir une procédure ordinaire d'expropriation comportant la mise à l'enquête publique des plans par la municipalité (conseil communal), conformément à l'art. 30 LEx, et qu'il n'a pas fait usage non plus de la procédure sommaire qui permet de remplacer le dépôt public des plans par des avis personnels (art. 33 LRN). Les divers propriétaires touchés, dont les recourants, n'ont ainsi pas eu la possibilité de faire valoir leurs droits dans une procédure d'expropriation.
En pareil cas, les propriétaires qui se prétendent victimes d'une expropriation de droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage (art. 5 al. 1 LEx), ne peuvent agir directement auprès de la commission d'estimation; ils doivent demander au canton d'ouvrir une procédure qui leur permette de soumettre leurs prétentions au juge de l'expropriation (ATF 115 Ib 412 consid. 2a, ATF 114 Ib 145, ATF 112 Ib 126 consid. 2).
b) Le recours de droit administratif est ouvert contre des décisions au sens de l'art. 5 PA (art. 97 OJ). Dans la mesure où ils se prononcent sur la prescription, les actes attaqués ne sont pas des décisions susceptibles de recours; ils ont seulement la portée d'une détermination de l'autorité au sujet de prétentions qui doivent encore être exercées par voie d'action (art. 5 al. 3 PA; ATF 115 Ib 414 consid. 3a).
Constitue en revanche une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA, le refus opposé par le Conseil d'Etat aux différents propriétaires de faire ouvrir une procédure d'expropriation par le président de la commission d'estimation. Emanant d'une autorité cantonale de dernière instance (art. 98 let. g OJ) et fondée sur le droit public fédéral, une telle décision peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif lorsqu'aucun des motifs d'exclusion prévus aux art. 99 à 102 OJ n'est réalisé, ce qui est le cas en l'espèce; en particulier, s'agissant d'une expropriation, le recours de droit administratif serait ouvert même s'il fallait admettre que les décisions contestées concernent un plan (art. 99 let. c OJ). Les recourants, dont la requête a été rejetée par l'autorité intimée, sont propriétaires de biens-fonds prétendument exposés à des immissions excessives; ils ont donc un intérêt digne de protection à l'annulation des décisions attaquées (art. 103 let. a OJ). Déposés en temps utiles et motivés de manière suffisante (art. 106 et 108 OJ), leurs recours sont ainsi recevables. La motivation des quatre recours étant identique, il sied de statuer à leur sujet par une décision unique.
2. a) Les droits réels immobiliers, notamment les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de droits de voisinage, peuvent faire l'objet de l'expropriation et être supprimés ou restreints temporairement ou définitivement (art. 5 LEx). Les actions fondées sur les art. 679, 684 à 686 CC et, dans certains cas particuliers, celles qui résultent des dispositions du droit cantonal réservé par l'art. 702 CC, font partie des droits susceptibles d'être expropriés au sens de l'art. 5 LEx (ATF 106 Ib 235 ss et arrêts cités). Si les immissions, ou autres effets prétendus excessifs, proviennent de la construction, conforme au droit applicable, d'un ouvrage d'intérêt public pour lequel il est recouru à l'expropriation, ou sont la conséquence de l'utilisation d'un tel ouvrage conforme à sa destination, les actions du droit privé tendant à la cessation du trouble ou à la réparation du dommage ne peuvent être exercées. La prétention en versement d'une indemnité pour expropriation se substitue alors aux actions de droit privé et doit être soumise au juge de l'expropriation, lequel est compétent pour se prononcer non seulement sur l'indemnité mais également sur l'existence du droit (ATF 113 Ib 37 ss).
b) La jurisprudence a déduit de la garantie de la propriété, avant même l'adoption de l'art. 22ter Cst., que le droit à une juste indemnité en cas d'expropriation, ou de restrictions équivalentes à une expropriation (expropriation matérielle), comprend, pour le propriétaire, le droit de soumettre sa prétention à une autorité judiciaire, que les cantons doivent prévoir pour les expropriations de compétence cantonale (ATF 101 Ib 283, 98 Ia 33, ATF 81 I 347 consid. 3, ATF 80 I 224 consid. 2). La situation n'est pas différente en matière d'expropriation fédérale. La commission d'estimation ne pouvant agir qu'à la requête de l'expropriant, celui-ci doit donner aux propriétaires touchés, la possibilité de faire valoir leurs prétentions. Le refus de l'expropriant de faire ouvrir une procédure peut être attaqué, en dernière instance, par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral (ATF 112 Ib 177 consid. 3a).
Le droit de soumettre à un tribunal les prétentions relatives à une expropriation a trouvé ultérieurement son fondement dans la Convention européenne des droits de l'homme. Les contestations portant sur l'admissibilité d'une expropriation et le montant de l'indemnité - qui sont considérées comme ressortissant au droit public selon le droit interne - constituent "des contestations sur des droits et des obligations de caractère civil" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, pour lesquelles l'accès à un tribunal indépendant est garanti (ATF 115 Ib 414 consid. 3c, ATF 115 Ia 67 consid. 2a, ATF 112 Ib 178 consid. 3a).
c) La question de savoir si une prétention peut être soumise au juge de l'expropriation, ou si cette prétention est périmée (art. 41 LEx) ou prescrite, relève de la compétence du juge de l'expropriation (cf. art. 64 al. 2 LEx). La décision sur ces points ne peut être laissée à l'administration, qui n'est pas un tribunal indépendant au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH et qui, de plus, est souvent directement partie à la procédure d'expropriation, comme c'est le cas en l'espèce. En revanche, la commission d'estimation est une commission d'arbitrage au sens de l'art. 98 let. e OJ; elle a la qualité d'un tribunal administratif spécial, dont le président exerce des fonctions juridictionnelles (cf. art. 76 al. 2, 64 let. g LEx, et art. 19 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 24 avril 1972 concernant les commissions fédérales d'estimation, RS 711.1; ATF 112 Ib 421 consid. 2b). Dans la règle, la commission d'estimation doit statuer en première instance sur les prétentions qui relèvent du droit fédéral de l'expropriation, sous réserve d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (ATF 110 Ib 380 consid. 3b).
Il est vrai que dans certains cas particuliers, essentiellement pour des raisons pratiques et d'économie de procédure (ATF 110 Ib 379 consid. 3a), le Tribunal fédéral s'est substitué à la commission d'estimation en examinant directement et en instance unique si la prétention pour laquelle l'expropriant refusait d'ouvrir une procédure était périmée ou prescrite, ou encore, si elle relevait de la compétence ratione materiae de l'autorité de première instance. Dans le cas Brandenberger (ATF 105 Ib 11 consid. 3), le Tribunal fédéral a statué sur la péremption et la prescription d'une prétention, question sur laquelle le président de la commission d'estimation s'était toutefois déjà prononcé avant que l'autorité cantonale ne prenne sa décision. Dans les cas Fondation Schnorf (ATF 108 Ib 485 ss) et Schär (arrêt non publié du 22 mai 1984), le Tribunal fédéral a tranché la question de la prescription d'une prétention présentée de longues années après l'achèvement des travaux de correction des eaux du Jura. Dans un autre cas (ATF 112 Ib 124 ss), il a statué sur la compétence ratione materiae de la commission d'estimation.
Mais dans la présente espèce, rien ne justifie de déroger à l'ordre des compétences établi par le législateur et de priver les recourants du double contrôle judiciaire exercé par la commission d'estimation en première instance et par le Tribunal fédéral sur recours.
d) Le délai de prescription de cinq ans, calculé dès la naissance de la prétention à l'indemnité, a été fixé par le Tribunal fédéral pour les émissions de bruit provenant de l'exploitation d'une route nationale (ATF 105 Ib 13 /15 consid. 3c, d). L'objet du litige, dans la présente espèce, concerne les immissions provenant des travaux de construction d'une route nationale. Le Tribunal fédéral ne s'est plus prononcé dans ce domaine depuis l'arrêt Galizia (ATF 93 I 295 ss), qui remonte à 1967 et ne traite pas de la prescription. La jurisprudence civile du Tribunal fédéral, à propos du préjudice provenant de travaux de construction, a développé ultérieurement ses propres critères en ce qui concerne la prescription (cf. ATF 109 II 418, 114 II 232). Il n'est pas certain que ces critères puissent être transposés sans autre au domaine de l'expropriation; par ailleurs, il est probable que des mesures d'instruction destinées à clarifier la situation de fait doivent être ordonnées préalablement. Il convient, en pareil cas, conformément à l'ordre des compétences fixé par la loi, que la commission d'estimation traite la question en première instance. Que l'accès à la commission ainsi facilité puisse conduire à une multiplication des procédures devant cette instance et ouvrir la porte à des procès abusifs, non sérieux ou téméraires, n'est pas établi ni d'ailleurs prétendu (cf. ATF 112 Ib 179 consid. 3c). D'un autre côté, si le Tribunal fédéral devait systématiquement se substituer à l'autorité de première instance, en de tels cas, il ne pourrait qu'en résulter une aggravation de la situation pour l'instance de recours déjà surchargée. | fr | Art. 5 et art. 64 LEx; compétence pour statuer sur la prescription d'une demande d'indemnité. Le refus de l'expropriant de faire ouvrir une procédure devant la Commission fédérale d'estimation peut être attaqué par la voie du recours de droit administratif (consid. 1).
La Commission fédérale d'estimation est compétente pour statuer en première instance sur la prescription d'une prétention relevant du droit fédéral de l'expropriation, notamment en matière de droit de voisinage pour les immissions dues aux travaux de construction d'une route nationale (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,651 | 116 Ib 249 | 116 Ib 249
Sachverhalt ab Seite 250
Le projet définitif de la route nationale N5, concernant la traversée de Neuchâtel en tunnels, a été soumis à l'enquête publique du 19 septembre au 18 octobre 1978. Il comprend notamment une jonction à la sortie est des tunnels, au lieu dit "Nid-du-Crô". Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a statué sur les oppositions en 1979 et le Département fédéral de l'intérieur a approuvé le projet définitif le 18 mars 1980, en application de l'art. 28 de la loi fédérale sur les routes nationales du 8 mars 1960 (LRN).
Les premiers travaux, dans le secteur "Nid-du-Crô", ont commencé en novembre 1980, par la création d'une digue et d'un terre-plein destinés à l'aménagement des installations de chantier et à la construction des deux déviations successives de la route cantonale. Les travaux de la première déviation ont débuté en juin 1983 et ceux de la deuxième déviation en octobre 1986. L'installation du chantier des tunnels a eu lieu au printemps 1984 et le percement de la galerie pilote a débuté le 2 mai 1984. L'ouverture des tunnels au trafic est prévue pour 1992.
Les différents chantiers ont causé de nombreuses nuisances (poussière, bruit) aux habitants du quartier résidentiel voisin, situé entre l'avenue du Mail et la rue des Saars. Une Association contre les nuisances de la nationale 5 ("ANNA 5"), créée en octobre 1985, a eu des contacts réguliers avec les autorités cantonales. Des séances ont réuni, en 1986 et 1987, les représentants de l'association et du canton. Lors d'une séance du 6 novembre 1987, le représentant du canton s'est déterminé sur la question d'un éventuel paiement d'indemnités. D'après lui, la condition d'imprévisibilité, requise par la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 110 Ib 346 consid. 2), n'était pas remplie.
Madeleine Daenzer, Aloïs Schindler, Ebba Bertram et Marie-Ernestine Schenk sont propriétaires de bâtiments d'habitation à la rue des Saars et à l'avenue du Mail. Ils ont demandé au Conseil d'Etat, en septembre 1989, le versement d'indemnités en compensation des immissions provenant des chantiers. A titre subsidiaire, ils ont demandé que la commission d'estimation soit saisie en vue de l'ouverture d'une procédure d'expropriation formelle. Par quatre décisions distinctes du 5 février 1990, le Conseil d'Etat a refusé d'ouvrir une procédure d'expropriation. Il a estimé que les prétentions des propriétaires étaient prescrites en raison de l'écoulement du délai de cinq ans fixé par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'immissions causées par une route nationale.
Agissant par la voie de quatre recours de droit administratif séparés, les propriétaires requièrent le Tribunal fédéral d'annuler les décisions du Conseil d'Etat et d'inviter celui-ci à ouvrir une procédure d'expropriation. Le Tribunal fédéral a admis les recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le droit d'expropriation est conféré aux cantons pour la construction des routes nationales (art. 1, 3 al. 2 LEx en relation avec l'art. 39 al. 1 seconde phrase LRN). Le canton de Neuchâtel est habilité à exercer son droit en requérant l'ouverture d'une procédure d'expropriation auprès du président de la commission fédérale d'estimation, pour le projet de la RN 5, approuvé par le Département fédéral de l'intérieur au sens de l'art. 28 LRN (art. 39 al. 2 LRN; ATF 114 Ib 145 consid. 3a et les arrêts cités). Il est constant que le canton de Neuchâtel n'a pas fait ouvrir une procédure ordinaire d'expropriation comportant la mise à l'enquête publique des plans par la municipalité (conseil communal), conformément à l'art. 30 LEx, et qu'il n'a pas fait usage non plus de la procédure sommaire qui permet de remplacer le dépôt public des plans par des avis personnels (art. 33 LRN). Les divers propriétaires touchés, dont les recourants, n'ont ainsi pas eu la possibilité de faire valoir leurs droits dans une procédure d'expropriation.
En pareil cas, les propriétaires qui se prétendent victimes d'une expropriation de droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage (art. 5 al. 1 LEx), ne peuvent agir directement auprès de la commission d'estimation; ils doivent demander au canton d'ouvrir une procédure qui leur permette de soumettre leurs prétentions au juge de l'expropriation (ATF 115 Ib 412 consid. 2a, ATF 114 Ib 145, ATF 112 Ib 126 consid. 2).
b) Le recours de droit administratif est ouvert contre des décisions au sens de l'art. 5 PA (art. 97 OJ). Dans la mesure où ils se prononcent sur la prescription, les actes attaqués ne sont pas des décisions susceptibles de recours; ils ont seulement la portée d'une détermination de l'autorité au sujet de prétentions qui doivent encore être exercées par voie d'action (art. 5 al. 3 PA; ATF 115 Ib 414 consid. 3a).
Constitue en revanche une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA, le refus opposé par le Conseil d'Etat aux différents propriétaires de faire ouvrir une procédure d'expropriation par le président de la commission d'estimation. Emanant d'une autorité cantonale de dernière instance (art. 98 let. g OJ) et fondée sur le droit public fédéral, une telle décision peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif lorsqu'aucun des motifs d'exclusion prévus aux art. 99 à 102 OJ n'est réalisé, ce qui est le cas en l'espèce; en particulier, s'agissant d'une expropriation, le recours de droit administratif serait ouvert même s'il fallait admettre que les décisions contestées concernent un plan (art. 99 let. c OJ). Les recourants, dont la requête a été rejetée par l'autorité intimée, sont propriétaires de biens-fonds prétendument exposés à des immissions excessives; ils ont donc un intérêt digne de protection à l'annulation des décisions attaquées (art. 103 let. a OJ). Déposés en temps utiles et motivés de manière suffisante (art. 106 et 108 OJ), leurs recours sont ainsi recevables. La motivation des quatre recours étant identique, il sied de statuer à leur sujet par une décision unique.
2. a) Les droits réels immobiliers, notamment les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de droits de voisinage, peuvent faire l'objet de l'expropriation et être supprimés ou restreints temporairement ou définitivement (art. 5 LEx). Les actions fondées sur les art. 679, 684 à 686 CC et, dans certains cas particuliers, celles qui résultent des dispositions du droit cantonal réservé par l'art. 702 CC, font partie des droits susceptibles d'être expropriés au sens de l'art. 5 LEx (ATF 106 Ib 235 ss et arrêts cités). Si les immissions, ou autres effets prétendus excessifs, proviennent de la construction, conforme au droit applicable, d'un ouvrage d'intérêt public pour lequel il est recouru à l'expropriation, ou sont la conséquence de l'utilisation d'un tel ouvrage conforme à sa destination, les actions du droit privé tendant à la cessation du trouble ou à la réparation du dommage ne peuvent être exercées. La prétention en versement d'une indemnité pour expropriation se substitue alors aux actions de droit privé et doit être soumise au juge de l'expropriation, lequel est compétent pour se prononcer non seulement sur l'indemnité mais également sur l'existence du droit (ATF 113 Ib 37 ss).
b) La jurisprudence a déduit de la garantie de la propriété, avant même l'adoption de l'art. 22ter Cst., que le droit à une juste indemnité en cas d'expropriation, ou de restrictions équivalentes à une expropriation (expropriation matérielle), comprend, pour le propriétaire, le droit de soumettre sa prétention à une autorité judiciaire, que les cantons doivent prévoir pour les expropriations de compétence cantonale (ATF 101 Ib 283, 98 Ia 33, ATF 81 I 347 consid. 3, ATF 80 I 224 consid. 2). La situation n'est pas différente en matière d'expropriation fédérale. La commission d'estimation ne pouvant agir qu'à la requête de l'expropriant, celui-ci doit donner aux propriétaires touchés, la possibilité de faire valoir leurs prétentions. Le refus de l'expropriant de faire ouvrir une procédure peut être attaqué, en dernière instance, par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral (ATF 112 Ib 177 consid. 3a).
Le droit de soumettre à un tribunal les prétentions relatives à une expropriation a trouvé ultérieurement son fondement dans la Convention européenne des droits de l'homme. Les contestations portant sur l'admissibilité d'une expropriation et le montant de l'indemnité - qui sont considérées comme ressortissant au droit public selon le droit interne - constituent "des contestations sur des droits et des obligations de caractère civil" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, pour lesquelles l'accès à un tribunal indépendant est garanti (ATF 115 Ib 414 consid. 3c, ATF 115 Ia 67 consid. 2a, ATF 112 Ib 178 consid. 3a).
c) La question de savoir si une prétention peut être soumise au juge de l'expropriation, ou si cette prétention est périmée (art. 41 LEx) ou prescrite, relève de la compétence du juge de l'expropriation (cf. art. 64 al. 2 LEx). La décision sur ces points ne peut être laissée à l'administration, qui n'est pas un tribunal indépendant au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH et qui, de plus, est souvent directement partie à la procédure d'expropriation, comme c'est le cas en l'espèce. En revanche, la commission d'estimation est une commission d'arbitrage au sens de l'art. 98 let. e OJ; elle a la qualité d'un tribunal administratif spécial, dont le président exerce des fonctions juridictionnelles (cf. art. 76 al. 2, 64 let. g LEx, et art. 19 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 24 avril 1972 concernant les commissions fédérales d'estimation, RS 711.1; ATF 112 Ib 421 consid. 2b). Dans la règle, la commission d'estimation doit statuer en première instance sur les prétentions qui relèvent du droit fédéral de l'expropriation, sous réserve d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (ATF 110 Ib 380 consid. 3b).
Il est vrai que dans certains cas particuliers, essentiellement pour des raisons pratiques et d'économie de procédure (ATF 110 Ib 379 consid. 3a), le Tribunal fédéral s'est substitué à la commission d'estimation en examinant directement et en instance unique si la prétention pour laquelle l'expropriant refusait d'ouvrir une procédure était périmée ou prescrite, ou encore, si elle relevait de la compétence ratione materiae de l'autorité de première instance. Dans le cas Brandenberger (ATF 105 Ib 11 consid. 3), le Tribunal fédéral a statué sur la péremption et la prescription d'une prétention, question sur laquelle le président de la commission d'estimation s'était toutefois déjà prononcé avant que l'autorité cantonale ne prenne sa décision. Dans les cas Fondation Schnorf (ATF 108 Ib 485 ss) et Schär (arrêt non publié du 22 mai 1984), le Tribunal fédéral a tranché la question de la prescription d'une prétention présentée de longues années après l'achèvement des travaux de correction des eaux du Jura. Dans un autre cas (ATF 112 Ib 124 ss), il a statué sur la compétence ratione materiae de la commission d'estimation.
Mais dans la présente espèce, rien ne justifie de déroger à l'ordre des compétences établi par le législateur et de priver les recourants du double contrôle judiciaire exercé par la commission d'estimation en première instance et par le Tribunal fédéral sur recours.
d) Le délai de prescription de cinq ans, calculé dès la naissance de la prétention à l'indemnité, a été fixé par le Tribunal fédéral pour les émissions de bruit provenant de l'exploitation d'une route nationale (ATF 105 Ib 13 /15 consid. 3c, d). L'objet du litige, dans la présente espèce, concerne les immissions provenant des travaux de construction d'une route nationale. Le Tribunal fédéral ne s'est plus prononcé dans ce domaine depuis l'arrêt Galizia (ATF 93 I 295 ss), qui remonte à 1967 et ne traite pas de la prescription. La jurisprudence civile du Tribunal fédéral, à propos du préjudice provenant de travaux de construction, a développé ultérieurement ses propres critères en ce qui concerne la prescription (cf. ATF 109 II 418, 114 II 232). Il n'est pas certain que ces critères puissent être transposés sans autre au domaine de l'expropriation; par ailleurs, il est probable que des mesures d'instruction destinées à clarifier la situation de fait doivent être ordonnées préalablement. Il convient, en pareil cas, conformément à l'ordre des compétences fixé par la loi, que la commission d'estimation traite la question en première instance. Que l'accès à la commission ainsi facilité puisse conduire à une multiplication des procédures devant cette instance et ouvrir la porte à des procès abusifs, non sérieux ou téméraires, n'est pas établi ni d'ailleurs prétendu (cf. ATF 112 Ib 179 consid. 3c). D'un autre côté, si le Tribunal fédéral devait systématiquement se substituer à l'autorité de première instance, en de tels cas, il ne pourrait qu'en résulter une aggravation de la situation pour l'instance de recours déjà surchargée. | fr | Art. 5 e art. 64 LEspr; competenza per decidere sulla prescrizione di una domanda d'indennizzo. Il rifiuto dell'espropriante di far aprire una procedura dinanzi alla Commissione federale di stima è impugnabile con ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
La Commissione federale di stima è competente per decidere in prima istanza sulla prescrizione di una pretesa fondata sul diritto federale d'espropriazione, in particolare in materia di diritti di difesa dei vicini contro immissioni dovute a lavori di costruzione di una strada nazionale (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,652 | 116 Ib 256 | 116 Ib 256
Sachverhalt ab Seite 256
G., der wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung bereits am 16. Juni 1986 administrativ verwarnt werden musste, verursachte am 3. Februar 1989, um ca. 19.30 Uhr, auf der Autobahn N 1 im Bereich der Baustelle bei Mattstetten einen Verkehrsunfall. Es wird ihm vorgeworfen, einen unkontrollierten Schwenker gemacht und damit seinen Personenwagen nicht beherrscht zu haben.
Am 12. April 1989 verpflichtete das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern G. in Anwendung von Art. 25 Abs. 3 lit. e SVG und Art. 40 f. VZV zum Besuch eines eintägigen Verkehrsunterrichts. Die dagegen gerichtete Einsprache wurde von derselben Behörde am 11. Oktober 1989 abgewiesen. Am 17. Januar 1990 wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern eine in derselben Angelegenheit eingereichte Beschwerde ebenfalls ab.
G. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Rekurskommission vom 17. Januar 1990 sei aufzuheben; in Gutheissung der Beschwerde sei auf die Anordnung des Verkehrsunterrichts zu verzichten und die administrative Massnahme auf eine Verwarnung zu beschränken.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 25 Abs. 3 lit. e SVG stellt der Bundesrat Vorschriften auf über den Verkehrsunterricht für Motorfahrzeugführer und Radfahrer, die wiederholt Verkehrsregeln übertreten haben. Gestützt auf diese Ermächtigung hat der Bundesrat in den Artikeln 40 und 41 VZV Bestimmungen über den Verkehrsunterricht erlassen. Danach hat der Unterricht den Teilnehmern die Kenntnis der für sie wichtigen Verkehrsvorschriften zu erneuern oder zu erweitern und sie unter Hinweis auf die Gefahren des Verkehrs zu korrektem Verhalten im Strassenverkehr zu veranlassen (Art. 40 Abs. 2 VZV). Zum Verkehrsunterricht können u.a. Motorfahrzeugführer aufgeboten werden, die wiederholt in verkehrsgefährdender Weise gegen Verkehrsregeln verstossen haben (Art. 40 Abs. 3 VZV); Voraussetzung ist, dass die Verkehrsteilnehmer aufgrund der begangenen Widerhandlungen und einer Aussprache als erziehungsfähig erscheinen (Art. 40 Abs. 4 Satz 2 VZV).
Eine wiederholte Verkehrsregelübertretung im Sinne von Art. 25 Abs. 3 lit. e SVG liegt schon dann vor, wenn der Betroffene in den letzten Jahren zweimal Verkehrsregeln übertreten hat (ebenso Interkantonale Kommission für den Strassenverkehr, Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr, 1981, Ziff. 3.3.5.1). Ob es sich jeweils um die gleiche oder um verschiedene Regeln handelt, ist unerheblich. Die Massnahme des Verkehrsunterrichts bezweckt einerseits, die Kenntnis der Verkehrsregeln zu erneuern und zu vertiefen; sie soll andererseits aber auch die Einstellung der Teilnehmer des Unterrichts zum Verkehrsgeschehen ganz allgemein beeinflussen, indem sie diese auf die Gefahren regelwidrigen Verhaltens im Strassenverkehr aufmerksam macht und dadurch fehlbare Motorfahrzeuglenker von künftigen Widerhandlungen abhält. Die Massnahme setzt somit voraus, dass der Betroffene innert kurzer Zeit mindestens zweimal oder immer wieder Verkehrsregeln übertreten hat und anzunehmen ist, durch eine Verbesserung seiner Kenntnisse der Verkehrsvorschriften bzw. durch den Hinweis auf die Gefahren regelwidrigen Verhaltens im Strassenverkehr könne er von künftigen Verstössen gegen die Strassenverkehrsregeln abgehalten werden. Ob dies der Fall ist, muss aufgrund der Umstände im Einzelfall entschieden werden. Die Anordnung des Verkehrsunterrichts erweist sich nicht nur dann als sinnvoll, wenn der fehlbare Fahrzeugführer im Laufe seiner Fahrpraxis immer wieder Verkehrsregeln übertreten hat und aufgrund verschiedenartigen Fehlverhaltens anzunehmen ist, seine Kenntnis der Verkehrsregeln sei ungenügend. Der Besuch des Verkehrsunterrichts ist schon dann gerechtfertigt, wenn aus den Umständen geschlossen werden muss, dass dem Betroffenen der Zweck einzelner Verkehrsvorschriften nicht einsichtig ist und dass er sich deswegen der Gefahren nicht bewusst ist, die er durch deren Übertretung für andere Verkehrsteilnehmer schafft.
2. Dem Beschwerdeführer wird im vorliegenden Administrativverfahren vorgeworfen, innert nicht ganz dreier Jahre einmal am 6. März 1986 die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 22 km/h überschritten und einmal am 3. Februar 1989 sein Fahrzeug nicht beherrscht zu haben. Damit hat er im Sinne von Art. 25 Abs. 3 lit. e SVG innert weniger Jahre wiederholt gegen Verkehrsvorschriften verstossen.
Wie aus den Akten hervorgeht, ist er aber bereits am 11. Juni 1985 wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung aufgefallen; er fuhr damals auf der Autobahn um 17 km/h zu schnell, wofür er durch das Bezirksamt Rheinfelden am 24. Juni 1985 mit Fr. 100.-- gebüsst wurde. Eine weitere Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit trug ihm schliesslich am 26. Juni 1987 eine durch die Kantonspolizei Zürich ausgefällte Busse von Fr. 100.-- ein. Bei dieser Sachlage muss geschlossen werden, dass dem Beschwerdeführer die Bedeutung der Geschwindigkeitsbeschränkungen nicht ganz einsichtig ist und er sich damit der Gefahren nicht bewusst ist, die er durch Nichtbeachten der entsprechenden Vorschriften für andere Verkehrsteilnehmer schafft.
Aber auch die neue Verfehlung darf - wie die erste Instanz zu Recht ausführt - nicht bagatellisiert werden, da sich der Beschwerdeführer trotz der mehrfachen Signalisation und der deutlich erkennbaren Fahrbahnverengung durch die fragliche Stelle hat überraschen lassen. Bei genügend vorausschauender Fahrweise hätte der unkontrollierte Schwenker und dadurch der Unfall durchaus vermieden werden können. Dass der andere Unfallbeteiligte mit übersetzter Geschwindigkeit fuhr, ändert an dieser Schlussfolgerung nichts und vermag im übrigen das Verschulden des Beschwerdeführers nicht als geringfügiger erscheinen zu lassen.
Dem den Akten beiliegenden Programm des Kurses "Verkehrsunterricht I" ist zu entnehmen, dass einer der Themenkreise "Vorausschauende Teilnahme am Verkehr und defensive Fahrweise" lautet; gerade dieser Teil des Kurses ist auf den Beschwerdeführer zugeschnitten. Es ist anzunehmen, dass auch ein durch reichhaltige Fahrpraxis erfahrener Fahrzeuglenker wie der Beschwerdeführer durch den Hinweis auf den Sinn der Verkehrsvorschriften sowie auf die Gefahren entsprechender Übertretungen zur künftigen Beachtung der Regeln im Strassenverkehr angehalten werden kann.
3. Gesamthaft gesehen, hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, insbesondere ihr Ermessen nicht überschritten, indem sie die Voraussetzungen des Verkehrsunterrichts für den Beschwerdeführer als gegeben erachtete. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 25 Abs. 3 lit. e SVG und Art. 40 f. VZV; Anordnung von Verkehrsunterricht. Die Anordnung von Verkehrsunterricht setzt voraus, dass der Betroffene innert kurzer Zeit mindestens zweimal oder immer wieder Verkehrsregeln übertreten hat und anzunehmen ist, durch eine Verbesserung seiner Kenntnisse der Verkehrsvorschriften oder durch den Hinweis auf die Gefahren regelwidrigen Verhaltens im Strassenverkehr könne er von künftigen Verstössen gegen die Strassenverkehrsregeln abgehalten werden. | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,653 | 116 Ib 256 | 116 Ib 256
Sachverhalt ab Seite 256
G., der wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung bereits am 16. Juni 1986 administrativ verwarnt werden musste, verursachte am 3. Februar 1989, um ca. 19.30 Uhr, auf der Autobahn N 1 im Bereich der Baustelle bei Mattstetten einen Verkehrsunfall. Es wird ihm vorgeworfen, einen unkontrollierten Schwenker gemacht und damit seinen Personenwagen nicht beherrscht zu haben.
Am 12. April 1989 verpflichtete das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern G. in Anwendung von Art. 25 Abs. 3 lit. e SVG und Art. 40 f. VZV zum Besuch eines eintägigen Verkehrsunterrichts. Die dagegen gerichtete Einsprache wurde von derselben Behörde am 11. Oktober 1989 abgewiesen. Am 17. Januar 1990 wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern eine in derselben Angelegenheit eingereichte Beschwerde ebenfalls ab.
G. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Rekurskommission vom 17. Januar 1990 sei aufzuheben; in Gutheissung der Beschwerde sei auf die Anordnung des Verkehrsunterrichts zu verzichten und die administrative Massnahme auf eine Verwarnung zu beschränken.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 25 Abs. 3 lit. e SVG stellt der Bundesrat Vorschriften auf über den Verkehrsunterricht für Motorfahrzeugführer und Radfahrer, die wiederholt Verkehrsregeln übertreten haben. Gestützt auf diese Ermächtigung hat der Bundesrat in den Artikeln 40 und 41 VZV Bestimmungen über den Verkehrsunterricht erlassen. Danach hat der Unterricht den Teilnehmern die Kenntnis der für sie wichtigen Verkehrsvorschriften zu erneuern oder zu erweitern und sie unter Hinweis auf die Gefahren des Verkehrs zu korrektem Verhalten im Strassenverkehr zu veranlassen (Art. 40 Abs. 2 VZV). Zum Verkehrsunterricht können u.a. Motorfahrzeugführer aufgeboten werden, die wiederholt in verkehrsgefährdender Weise gegen Verkehrsregeln verstossen haben (Art. 40 Abs. 3 VZV); Voraussetzung ist, dass die Verkehrsteilnehmer aufgrund der begangenen Widerhandlungen und einer Aussprache als erziehungsfähig erscheinen (Art. 40 Abs. 4 Satz 2 VZV).
Eine wiederholte Verkehrsregelübertretung im Sinne von Art. 25 Abs. 3 lit. e SVG liegt schon dann vor, wenn der Betroffene in den letzten Jahren zweimal Verkehrsregeln übertreten hat (ebenso Interkantonale Kommission für den Strassenverkehr, Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr, 1981, Ziff. 3.3.5.1). Ob es sich jeweils um die gleiche oder um verschiedene Regeln handelt, ist unerheblich. Die Massnahme des Verkehrsunterrichts bezweckt einerseits, die Kenntnis der Verkehrsregeln zu erneuern und zu vertiefen; sie soll andererseits aber auch die Einstellung der Teilnehmer des Unterrichts zum Verkehrsgeschehen ganz allgemein beeinflussen, indem sie diese auf die Gefahren regelwidrigen Verhaltens im Strassenverkehr aufmerksam macht und dadurch fehlbare Motorfahrzeuglenker von künftigen Widerhandlungen abhält. Die Massnahme setzt somit voraus, dass der Betroffene innert kurzer Zeit mindestens zweimal oder immer wieder Verkehrsregeln übertreten hat und anzunehmen ist, durch eine Verbesserung seiner Kenntnisse der Verkehrsvorschriften bzw. durch den Hinweis auf die Gefahren regelwidrigen Verhaltens im Strassenverkehr könne er von künftigen Verstössen gegen die Strassenverkehrsregeln abgehalten werden. Ob dies der Fall ist, muss aufgrund der Umstände im Einzelfall entschieden werden. Die Anordnung des Verkehrsunterrichts erweist sich nicht nur dann als sinnvoll, wenn der fehlbare Fahrzeugführer im Laufe seiner Fahrpraxis immer wieder Verkehrsregeln übertreten hat und aufgrund verschiedenartigen Fehlverhaltens anzunehmen ist, seine Kenntnis der Verkehrsregeln sei ungenügend. Der Besuch des Verkehrsunterrichts ist schon dann gerechtfertigt, wenn aus den Umständen geschlossen werden muss, dass dem Betroffenen der Zweck einzelner Verkehrsvorschriften nicht einsichtig ist und dass er sich deswegen der Gefahren nicht bewusst ist, die er durch deren Übertretung für andere Verkehrsteilnehmer schafft.
2. Dem Beschwerdeführer wird im vorliegenden Administrativverfahren vorgeworfen, innert nicht ganz dreier Jahre einmal am 6. März 1986 die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 22 km/h überschritten und einmal am 3. Februar 1989 sein Fahrzeug nicht beherrscht zu haben. Damit hat er im Sinne von Art. 25 Abs. 3 lit. e SVG innert weniger Jahre wiederholt gegen Verkehrsvorschriften verstossen.
Wie aus den Akten hervorgeht, ist er aber bereits am 11. Juni 1985 wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung aufgefallen; er fuhr damals auf der Autobahn um 17 km/h zu schnell, wofür er durch das Bezirksamt Rheinfelden am 24. Juni 1985 mit Fr. 100.-- gebüsst wurde. Eine weitere Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit trug ihm schliesslich am 26. Juni 1987 eine durch die Kantonspolizei Zürich ausgefällte Busse von Fr. 100.-- ein. Bei dieser Sachlage muss geschlossen werden, dass dem Beschwerdeführer die Bedeutung der Geschwindigkeitsbeschränkungen nicht ganz einsichtig ist und er sich damit der Gefahren nicht bewusst ist, die er durch Nichtbeachten der entsprechenden Vorschriften für andere Verkehrsteilnehmer schafft.
Aber auch die neue Verfehlung darf - wie die erste Instanz zu Recht ausführt - nicht bagatellisiert werden, da sich der Beschwerdeführer trotz der mehrfachen Signalisation und der deutlich erkennbaren Fahrbahnverengung durch die fragliche Stelle hat überraschen lassen. Bei genügend vorausschauender Fahrweise hätte der unkontrollierte Schwenker und dadurch der Unfall durchaus vermieden werden können. Dass der andere Unfallbeteiligte mit übersetzter Geschwindigkeit fuhr, ändert an dieser Schlussfolgerung nichts und vermag im übrigen das Verschulden des Beschwerdeführers nicht als geringfügiger erscheinen zu lassen.
Dem den Akten beiliegenden Programm des Kurses "Verkehrsunterricht I" ist zu entnehmen, dass einer der Themenkreise "Vorausschauende Teilnahme am Verkehr und defensive Fahrweise" lautet; gerade dieser Teil des Kurses ist auf den Beschwerdeführer zugeschnitten. Es ist anzunehmen, dass auch ein durch reichhaltige Fahrpraxis erfahrener Fahrzeuglenker wie der Beschwerdeführer durch den Hinweis auf den Sinn der Verkehrsvorschriften sowie auf die Gefahren entsprechender Übertretungen zur künftigen Beachtung der Regeln im Strassenverkehr angehalten werden kann.
3. Gesamthaft gesehen, hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, insbesondere ihr Ermessen nicht überschritten, indem sie die Voraussetzungen des Verkehrsunterrichts für den Beschwerdeführer als gegeben erachtete. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 25 al. 3 let. e LCR et art. 40 s. OAC; obligation de suivre un enseignement des règles de la circulation. L'obligation de suivre un enseignement des règles de la circulation ne peut être imposée que si le conducteur en cause a violé au moins deux fois en peu de temps ou à de nombreuses reprises des règles de la circulation et si l'on peut admettre qu'en améliorant sa connaissance des règles de la circulation routière et en attirant son attention sur le danger résultant pour le trafic d'une conduite contraire à ces règles, il sera détourné de commettre à l'avenir de nouvelles infractions. | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,654 | 116 Ib 256 | 116 Ib 256
Sachverhalt ab Seite 256
G., der wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung bereits am 16. Juni 1986 administrativ verwarnt werden musste, verursachte am 3. Februar 1989, um ca. 19.30 Uhr, auf der Autobahn N 1 im Bereich der Baustelle bei Mattstetten einen Verkehrsunfall. Es wird ihm vorgeworfen, einen unkontrollierten Schwenker gemacht und damit seinen Personenwagen nicht beherrscht zu haben.
Am 12. April 1989 verpflichtete das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern G. in Anwendung von Art. 25 Abs. 3 lit. e SVG und Art. 40 f. VZV zum Besuch eines eintägigen Verkehrsunterrichts. Die dagegen gerichtete Einsprache wurde von derselben Behörde am 11. Oktober 1989 abgewiesen. Am 17. Januar 1990 wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern eine in derselben Angelegenheit eingereichte Beschwerde ebenfalls ab.
G. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Rekurskommission vom 17. Januar 1990 sei aufzuheben; in Gutheissung der Beschwerde sei auf die Anordnung des Verkehrsunterrichts zu verzichten und die administrative Massnahme auf eine Verwarnung zu beschränken.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 25 Abs. 3 lit. e SVG stellt der Bundesrat Vorschriften auf über den Verkehrsunterricht für Motorfahrzeugführer und Radfahrer, die wiederholt Verkehrsregeln übertreten haben. Gestützt auf diese Ermächtigung hat der Bundesrat in den Artikeln 40 und 41 VZV Bestimmungen über den Verkehrsunterricht erlassen. Danach hat der Unterricht den Teilnehmern die Kenntnis der für sie wichtigen Verkehrsvorschriften zu erneuern oder zu erweitern und sie unter Hinweis auf die Gefahren des Verkehrs zu korrektem Verhalten im Strassenverkehr zu veranlassen (Art. 40 Abs. 2 VZV). Zum Verkehrsunterricht können u.a. Motorfahrzeugführer aufgeboten werden, die wiederholt in verkehrsgefährdender Weise gegen Verkehrsregeln verstossen haben (Art. 40 Abs. 3 VZV); Voraussetzung ist, dass die Verkehrsteilnehmer aufgrund der begangenen Widerhandlungen und einer Aussprache als erziehungsfähig erscheinen (Art. 40 Abs. 4 Satz 2 VZV).
Eine wiederholte Verkehrsregelübertretung im Sinne von Art. 25 Abs. 3 lit. e SVG liegt schon dann vor, wenn der Betroffene in den letzten Jahren zweimal Verkehrsregeln übertreten hat (ebenso Interkantonale Kommission für den Strassenverkehr, Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr, 1981, Ziff. 3.3.5.1). Ob es sich jeweils um die gleiche oder um verschiedene Regeln handelt, ist unerheblich. Die Massnahme des Verkehrsunterrichts bezweckt einerseits, die Kenntnis der Verkehrsregeln zu erneuern und zu vertiefen; sie soll andererseits aber auch die Einstellung der Teilnehmer des Unterrichts zum Verkehrsgeschehen ganz allgemein beeinflussen, indem sie diese auf die Gefahren regelwidrigen Verhaltens im Strassenverkehr aufmerksam macht und dadurch fehlbare Motorfahrzeuglenker von künftigen Widerhandlungen abhält. Die Massnahme setzt somit voraus, dass der Betroffene innert kurzer Zeit mindestens zweimal oder immer wieder Verkehrsregeln übertreten hat und anzunehmen ist, durch eine Verbesserung seiner Kenntnisse der Verkehrsvorschriften bzw. durch den Hinweis auf die Gefahren regelwidrigen Verhaltens im Strassenverkehr könne er von künftigen Verstössen gegen die Strassenverkehrsregeln abgehalten werden. Ob dies der Fall ist, muss aufgrund der Umstände im Einzelfall entschieden werden. Die Anordnung des Verkehrsunterrichts erweist sich nicht nur dann als sinnvoll, wenn der fehlbare Fahrzeugführer im Laufe seiner Fahrpraxis immer wieder Verkehrsregeln übertreten hat und aufgrund verschiedenartigen Fehlverhaltens anzunehmen ist, seine Kenntnis der Verkehrsregeln sei ungenügend. Der Besuch des Verkehrsunterrichts ist schon dann gerechtfertigt, wenn aus den Umständen geschlossen werden muss, dass dem Betroffenen der Zweck einzelner Verkehrsvorschriften nicht einsichtig ist und dass er sich deswegen der Gefahren nicht bewusst ist, die er durch deren Übertretung für andere Verkehrsteilnehmer schafft.
2. Dem Beschwerdeführer wird im vorliegenden Administrativverfahren vorgeworfen, innert nicht ganz dreier Jahre einmal am 6. März 1986 die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 22 km/h überschritten und einmal am 3. Februar 1989 sein Fahrzeug nicht beherrscht zu haben. Damit hat er im Sinne von Art. 25 Abs. 3 lit. e SVG innert weniger Jahre wiederholt gegen Verkehrsvorschriften verstossen.
Wie aus den Akten hervorgeht, ist er aber bereits am 11. Juni 1985 wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung aufgefallen; er fuhr damals auf der Autobahn um 17 km/h zu schnell, wofür er durch das Bezirksamt Rheinfelden am 24. Juni 1985 mit Fr. 100.-- gebüsst wurde. Eine weitere Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit trug ihm schliesslich am 26. Juni 1987 eine durch die Kantonspolizei Zürich ausgefällte Busse von Fr. 100.-- ein. Bei dieser Sachlage muss geschlossen werden, dass dem Beschwerdeführer die Bedeutung der Geschwindigkeitsbeschränkungen nicht ganz einsichtig ist und er sich damit der Gefahren nicht bewusst ist, die er durch Nichtbeachten der entsprechenden Vorschriften für andere Verkehrsteilnehmer schafft.
Aber auch die neue Verfehlung darf - wie die erste Instanz zu Recht ausführt - nicht bagatellisiert werden, da sich der Beschwerdeführer trotz der mehrfachen Signalisation und der deutlich erkennbaren Fahrbahnverengung durch die fragliche Stelle hat überraschen lassen. Bei genügend vorausschauender Fahrweise hätte der unkontrollierte Schwenker und dadurch der Unfall durchaus vermieden werden können. Dass der andere Unfallbeteiligte mit übersetzter Geschwindigkeit fuhr, ändert an dieser Schlussfolgerung nichts und vermag im übrigen das Verschulden des Beschwerdeführers nicht als geringfügiger erscheinen zu lassen.
Dem den Akten beiliegenden Programm des Kurses "Verkehrsunterricht I" ist zu entnehmen, dass einer der Themenkreise "Vorausschauende Teilnahme am Verkehr und defensive Fahrweise" lautet; gerade dieser Teil des Kurses ist auf den Beschwerdeführer zugeschnitten. Es ist anzunehmen, dass auch ein durch reichhaltige Fahrpraxis erfahrener Fahrzeuglenker wie der Beschwerdeführer durch den Hinweis auf den Sinn der Verkehrsvorschriften sowie auf die Gefahren entsprechender Übertretungen zur künftigen Beachtung der Regeln im Strassenverkehr angehalten werden kann.
3. Gesamthaft gesehen, hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, insbesondere ihr Ermessen nicht überschritten, indem sie die Voraussetzungen des Verkehrsunterrichts für den Beschwerdeführer als gegeben erachtete. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 25 cpv. 3 lett. e LCS e art. 40 seg. OAC; insegnamento delle norme della circolazione. L'obbligo di seguire un insegnamento delle norme della circolazione può essere imposto solo se il conducente in questione abbia violato almeno due volte entro un breve periodo di tempo, oppure a numerose riprese, le norme della circolazione e se può presumersi che, migliorando la sua conoscenza delle norme della circolazione stradale e attirando la sua attenzione sul pericolo risultante per il traffico da un modo di condurre contrario a tali norme, egli possa essere trattenuto dal commettere in futuro nuove infrazioni. | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,655 | 116 Ib 260 | 116 Ib 260
Sachverhalt ab Seite 260
Les sociétés "S.A. l'Energie de l'Ouest-Suisse" et "Grande Dixence S.A." ont déposé, auprès du Département de l'énergie du canton du Valais, une demande d'approbation des plans d'exécution d'un projet de nouvel aménagement hydroélectrique, désigné "Cleuson-Dixence 1100 MW". Ce projet comprend principalement une nouvelle usine de turbinage des eaux du bassin d'accumulation du Val des Dix, alimentée par une galerie souterraine passant par les massifs de la Rosa-Blanche et du Mont Fort ainsi que par la Dent de Nendaz. La fondation World Wildlife Fund Suisse s'est opposée au projet ainsi qu'aux défrichements qu'il allait entraîner.
Le Département fédéral de l'intérieur a donné un préavis sur l'autorisation de défricher; il s'est déclaré prêt à étudier dans un sens positif la demande de défrichement selon la proposition du canton (surface de défrichement: 35 430 m2 et surface de reboisement compensatoire: 42 450 m2) si toutes les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement étaient respectées. Le Département cantonal de l'énergie a approuvé le projet le 20 décembre 1989; il a fixé différentes conditions et charges relatives notamment à la protection des eaux, de la nature et du paysage, et a levé l'opposition de la fondation. La décision a été communiquée au Département fédéral de l'intérieur afin qu'il statue sur la demande de défrichement.
La fondation a recouru contre l'approbation du projet auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais; elle a formé parallèlement un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre le préavis du Département fédéral de l'intérieur en soutenant que ce préavis a un caractère contraignant assimilable à celui d'une décision au sens de l'art. 5 PA. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 97 al. 1 OJ, le recours de droit administratif est en principe recevable contre des décisions au sens de l'art. 5 PA, c'est-à-dire des mesures fondées sur le droit public fédéral, qui, dans un cas d'espèce, ont pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations, ou d'en constater l'existence ou l'étendue (art. 5 al. 1 PA). Les mesures d'exécution, les décisions incidentes et les décisions rendues sur opposition, sur recours ou sur demande de révision et d'interprétation sont également considérées comme des décisions (art. 5 al. 2 PA). La recevabilité du recours dépend donc de la question de savoir si le préavis du Département fédéral de l'intérieur est une mesure dont la portée matérielle est assimilable à celle d'une décision selon l'art. 5 PA (ATF 113 Ib 95 consid. aa; ATF 112 Ib 165 consid. 1; ATF 109 Ib 255 consid. 1a; 104 Ia 29 consid. 4d).
a) Le projet du nouvel aménagement hydroélectrique "Cleuson-Dixence 1100 MW" est soumis à l'étude de l'impact sur l'environnement (ci-après: étude d'impact) au sens de l'art. 9 al. 1 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE). Cela ressort de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement du 19 octobre 1988 (RS 814.011 ci-après: OEIE), qui mentionne, dans son annexe, les "centrales à accumulation" (art. 1 OEIE et chiffre 21.3 de l'annexe).
L'étude d'impact est un complément aux procédures existantes (Message du Conseil fédéral relatif au projet de loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III p. 781). Elle doit permettre à l'autorité compétente, avant qu'elle ne prenne une décision sur la planification, la construction ou la modification d'une installation soumise à cette exigence, d'apprécier sa conformité aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement au sens large. On entend par là non seulement la loi fédérale sur la protection de l'environnement et ses ordonnances d'exécution, mais aussi l'ensemble des dispositions du droit public fédéral qui concourent à la réalisation du but constitutionnel de la protection de l'homme et de son environnement naturel (art. 24septies Cst.). Il s'agit notamment des dispositions concernant la protection des eaux, la protection de la nature et du paysage, la sauvegarde des forêts, la chasse et la pêche (art. 3 al. 1 OEIE; message précité, FF 1979 III p. 757), ainsi que les buts et principes régissant l'aménagement du territoire (ATF 116 Ib 60 consid. 4d).
L'autorité compétente pour effectuer l'étude d'impact est celle qui, dans une procédure donnée, a la compétence d'approuver ou d'autoriser le projet (art. 5 al. 1 OEIE). L'annexe à l'ordonnance sur l'étude d'impact indique, pour les objets de compétence fédérale, les procédures décisives dans lesquelles l'étude d'impact doit s'effectuer (art. 5 al. 2 OEIE), laissant au droit cantonal le soin de désigner la procédure décisive pour les objets de compétence cantonale, conformément à l'art. 5 al. 3 OEIE. Le canton du Valais n'a pas encore adopté de réglementation d'application de l'ordonnance sur l'étude d'impact. Il n'est cependant pas nécessaire, pour statuer sur le recours, d'examiner si la procédure d'approbation des plans d'exécution, prévue par les art. 31 et ss de la loi cantonale du 5 février 1957 sur l'utilisation des forces hydrauliques, peut être considérée comme la procédure décisive au sens de l'art. 5 al. 3 OEIE.
b) L'ordonnance sur l'étude d'impact énonce de manière très détaillée - pour le domaine spécifique du droit fédéral de la protection de l'environnement - les exigences de coordination qui résultent déjà de l'ordre constitutionnel (art. 22quater Cst.) et des principes fixés par le droit fédéral de l'aménagement du territoire (art. 1, 2 al. 1, 7 et 8 LAT; art. 1 al. 2 let. c, 2 et 3 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 2 octobre 1989, ci-après: OAT). Pour être effective lors de la procédure décisive, la coordination de projets importants, notamment ceux soumis à l'étude d'impact, doit au moins intervenir dès le début de la planification ou de l'étude du projet (ATF 114 Ib 230 consid. 7e); elle nécessite une coopération étroite des différentes autorités concernées et des offices ou services de l'administration, qui s'occupent, chacun dans son domaine, de certains aspects du projet à coordonner (BERNARD KRAYENBÜHL, Participation et collaboration dans l'établissement des plans d'aménagement du territoire, ZBl 80/1979 p. 401-402). Une fois la procédure engagée (art. 11 OEIE), l'autorité compétente qui effectue l'étude d'impact a la responsabilité de coordonner l'ensemble des autorisations applicables au projet et de procéder, en principe, à une notification unique qui en établit la synthèse (ATF 116 Ib 57 -58, consid. 4b; art. 3 OAT). La notification unique des différentes autorisations spéciales, coordonnées en première instance, implique qu'une seule voie de recours soit ouverte contre les décisions faisant l'objet de la synthèse auprès d'une autorité de recours qui puisse procéder à l'examen de l'ensemble des intérêts en jeu (ATF 114 Ib 351 consid. 4). Il y a lieu de déroger à ce principe lorsque les questions juridiques à trancher relèvent en partie d'autorités fédérales, ce qui est notamment le cas pour les autorisations de défrichement de compétence fédérale (ATF 116 Ib 58 -59, consid. 4b).
c) Le système de coordination prévu par l'ordonnance sur l'étude d'impact, pour assurer l'application de l'ensemble du droit fédéral de la protection de l'environnement, est le suivant: l'autorité compétente procède à l'étude d'impact avant la décision sur la planification ou la construction de l'installation en cause (art. 9 al. 1 LPE). Les autres autorités chargées de statuer sur les autorisations relevant du droit fédéral de la protection de l'environnement - désignées à l'art. 21 al. 1 OEIE, dont l'autorisation de défricher (let. a) - se prononcent par un avis destiné à l'autorité compétente et ne statuent qu'après l'étude d'impact, en fonction des conclusions de cette dernière (art. 3 al. 2 OEIE).
Pour effectuer l'étude d'impact - qui n'est ni un document ni une décision, mais seulement l'examen de la conformité du projet aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement - l'autorité compétente se base sur les éléments d'appréciation mentionnés à l'art. 17 OEIE. Il s'agit du rapport d'impact établi par le requérant (art. 7 à 11 OEIE) et évalué par le service spécialisé de la protection de l'environnement (art. 13 OEIE), des avis des autorités chargées de délivrer les autorisations nécessaires au projet (art. 21 OEIE), du résultat de l'enquête publique (art. 15 OEIE), ainsi que d'autres avis de tiers ou d'experts éventuellement requis par l'autorité compétente (art. 16 OEIE). L'étude d'impact pourrait ainsi s'effectuer, par exemple, dans le cadre d'une séance interne de l'administration réunissant, sous la présidence de l'autorité compétente, les différents services, autorités ou offices concernés. Les conclusions de l'étude d'impact, en particulier les conditions et charges auxquelles le projet doit être soumis pour être conforme aux prescriptions sur la protection de l'environnement (art. 18 OEIE), sont communiquées aux autorités concernées selon l'art. 21 OEIE, lesquelles peuvent alors statuer sur les autorisations relevant de leur compétence. L'autorité compétente pour autoriser le projet et les autorités concernées qui statuent sur les autres autorisations nécessaires au projet fondent leur décision sur les conclusions de l'étude d'impact (art. 3 al. 2 OEIE).
d) Aux termes de l'art. 21 al. 3 OEIE, l'autorité chargée de délivrer une autorisation spéciale doit se tenir à l'avis qu'elle a communiqué lorsqu'elle statue, sauf si les données sur lesquelles elle s'est fondée ont entre-temps changé. Au moment de donner cet avis, l'autorité concernée ne dispose toutefois pas de tous les éléments d'appréciation nécessaires à la décision qu'elle doit prendre. Il lui manque en particulier les oppositions soulevées lors de l'enquête publique et surtout les conclusions de l'étude d'impact. L'avis donné en vertu de l'art. 21 al. 1 OEIE n'est qu'un élément d'appréciation dans le processus de coordination mis en oeuvre par l'autorité compétente. Il ne fait naître, ni ne définit ou ne modifie aucun droit ou obligation. Il s'agit d'un préavis modifiable suivant le résultat de l'enquête publique et les conclusions de l'étude d'impact.
L'autorité concernée peut d'ailleurs s'écarter de son préavis sans violer le principe de la bonne foi (cf. ATF 114 Ia 213 consid. 3a). Un tel avis, destiné aux services de l'administration, sert en effet de référence et d'instrument de travail à l'autorité compétente chargée d'assurer la coordination. Il n'a pas la portée d'une assurance donnée à un administré.
Le droit d'être entendu, soit le droit pour une partie de se faire entendre avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, n'est pas applicable aux avis donnés en vertu de l'art. 21 al. 1 OEIE, qui font partie du processus de coordination interne à l'administration; il s'exerce dans le cadre des consultations prévues à cet effet aux art. 15 et 20 OEIE ou lors des enquêtes spécifiques, propres aux autorisations spéciales mentionnées à l'art. 21 al. 1 OEIE.
Les avis donnés par les autorités concernées en application de l'art. 21 al. 1 OEIE n'ayant pas la portée matérielle d'une décision au sens de l'art. 5 PA, le recours de droit administratif dirigé contre le préavis du Département fédéral de l'intérieur est donc irrecevable. | fr | Art. 9 USG, 5 VwVG und 21 UVPV: Umweltverträglichkeitsprüfung, rechtliche Natur der Stellungnahme der zuständigen Bewilligungsbehörden gemäss Art. 21 UVPV. Die von den zuständigen Bewilligungsbehörden gemäss Art. 21 UVPV abgegebene Stellungnahme stellt ein Entscheidungselement im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung dar und hat nicht die Tragweite einer Verfügung i.S. von Art. 5 VwVG. Sie ist wie die Umweltverträglichkeitsprüfung Teil des Planungsprozesses und der Planungskoordination, wie sie sich aus der Raumplanungsgesetzgebung ergibt. | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,656 | 116 Ib 260 | 116 Ib 260
Sachverhalt ab Seite 260
Les sociétés "S.A. l'Energie de l'Ouest-Suisse" et "Grande Dixence S.A." ont déposé, auprès du Département de l'énergie du canton du Valais, une demande d'approbation des plans d'exécution d'un projet de nouvel aménagement hydroélectrique, désigné "Cleuson-Dixence 1100 MW". Ce projet comprend principalement une nouvelle usine de turbinage des eaux du bassin d'accumulation du Val des Dix, alimentée par une galerie souterraine passant par les massifs de la Rosa-Blanche et du Mont Fort ainsi que par la Dent de Nendaz. La fondation World Wildlife Fund Suisse s'est opposée au projet ainsi qu'aux défrichements qu'il allait entraîner.
Le Département fédéral de l'intérieur a donné un préavis sur l'autorisation de défricher; il s'est déclaré prêt à étudier dans un sens positif la demande de défrichement selon la proposition du canton (surface de défrichement: 35 430 m2 et surface de reboisement compensatoire: 42 450 m2) si toutes les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement étaient respectées. Le Département cantonal de l'énergie a approuvé le projet le 20 décembre 1989; il a fixé différentes conditions et charges relatives notamment à la protection des eaux, de la nature et du paysage, et a levé l'opposition de la fondation. La décision a été communiquée au Département fédéral de l'intérieur afin qu'il statue sur la demande de défrichement.
La fondation a recouru contre l'approbation du projet auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais; elle a formé parallèlement un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre le préavis du Département fédéral de l'intérieur en soutenant que ce préavis a un caractère contraignant assimilable à celui d'une décision au sens de l'art. 5 PA. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 97 al. 1 OJ, le recours de droit administratif est en principe recevable contre des décisions au sens de l'art. 5 PA, c'est-à-dire des mesures fondées sur le droit public fédéral, qui, dans un cas d'espèce, ont pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations, ou d'en constater l'existence ou l'étendue (art. 5 al. 1 PA). Les mesures d'exécution, les décisions incidentes et les décisions rendues sur opposition, sur recours ou sur demande de révision et d'interprétation sont également considérées comme des décisions (art. 5 al. 2 PA). La recevabilité du recours dépend donc de la question de savoir si le préavis du Département fédéral de l'intérieur est une mesure dont la portée matérielle est assimilable à celle d'une décision selon l'art. 5 PA (ATF 113 Ib 95 consid. aa; ATF 112 Ib 165 consid. 1; ATF 109 Ib 255 consid. 1a; 104 Ia 29 consid. 4d).
a) Le projet du nouvel aménagement hydroélectrique "Cleuson-Dixence 1100 MW" est soumis à l'étude de l'impact sur l'environnement (ci-après: étude d'impact) au sens de l'art. 9 al. 1 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE). Cela ressort de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement du 19 octobre 1988 (RS 814.011 ci-après: OEIE), qui mentionne, dans son annexe, les "centrales à accumulation" (art. 1 OEIE et chiffre 21.3 de l'annexe).
L'étude d'impact est un complément aux procédures existantes (Message du Conseil fédéral relatif au projet de loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III p. 781). Elle doit permettre à l'autorité compétente, avant qu'elle ne prenne une décision sur la planification, la construction ou la modification d'une installation soumise à cette exigence, d'apprécier sa conformité aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement au sens large. On entend par là non seulement la loi fédérale sur la protection de l'environnement et ses ordonnances d'exécution, mais aussi l'ensemble des dispositions du droit public fédéral qui concourent à la réalisation du but constitutionnel de la protection de l'homme et de son environnement naturel (art. 24septies Cst.). Il s'agit notamment des dispositions concernant la protection des eaux, la protection de la nature et du paysage, la sauvegarde des forêts, la chasse et la pêche (art. 3 al. 1 OEIE; message précité, FF 1979 III p. 757), ainsi que les buts et principes régissant l'aménagement du territoire (ATF 116 Ib 60 consid. 4d).
L'autorité compétente pour effectuer l'étude d'impact est celle qui, dans une procédure donnée, a la compétence d'approuver ou d'autoriser le projet (art. 5 al. 1 OEIE). L'annexe à l'ordonnance sur l'étude d'impact indique, pour les objets de compétence fédérale, les procédures décisives dans lesquelles l'étude d'impact doit s'effectuer (art. 5 al. 2 OEIE), laissant au droit cantonal le soin de désigner la procédure décisive pour les objets de compétence cantonale, conformément à l'art. 5 al. 3 OEIE. Le canton du Valais n'a pas encore adopté de réglementation d'application de l'ordonnance sur l'étude d'impact. Il n'est cependant pas nécessaire, pour statuer sur le recours, d'examiner si la procédure d'approbation des plans d'exécution, prévue par les art. 31 et ss de la loi cantonale du 5 février 1957 sur l'utilisation des forces hydrauliques, peut être considérée comme la procédure décisive au sens de l'art. 5 al. 3 OEIE.
b) L'ordonnance sur l'étude d'impact énonce de manière très détaillée - pour le domaine spécifique du droit fédéral de la protection de l'environnement - les exigences de coordination qui résultent déjà de l'ordre constitutionnel (art. 22quater Cst.) et des principes fixés par le droit fédéral de l'aménagement du territoire (art. 1, 2 al. 1, 7 et 8 LAT; art. 1 al. 2 let. c, 2 et 3 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 2 octobre 1989, ci-après: OAT). Pour être effective lors de la procédure décisive, la coordination de projets importants, notamment ceux soumis à l'étude d'impact, doit au moins intervenir dès le début de la planification ou de l'étude du projet (ATF 114 Ib 230 consid. 7e); elle nécessite une coopération étroite des différentes autorités concernées et des offices ou services de l'administration, qui s'occupent, chacun dans son domaine, de certains aspects du projet à coordonner (BERNARD KRAYENBÜHL, Participation et collaboration dans l'établissement des plans d'aménagement du territoire, ZBl 80/1979 p. 401-402). Une fois la procédure engagée (art. 11 OEIE), l'autorité compétente qui effectue l'étude d'impact a la responsabilité de coordonner l'ensemble des autorisations applicables au projet et de procéder, en principe, à une notification unique qui en établit la synthèse (ATF 116 Ib 57 -58, consid. 4b; art. 3 OAT). La notification unique des différentes autorisations spéciales, coordonnées en première instance, implique qu'une seule voie de recours soit ouverte contre les décisions faisant l'objet de la synthèse auprès d'une autorité de recours qui puisse procéder à l'examen de l'ensemble des intérêts en jeu (ATF 114 Ib 351 consid. 4). Il y a lieu de déroger à ce principe lorsque les questions juridiques à trancher relèvent en partie d'autorités fédérales, ce qui est notamment le cas pour les autorisations de défrichement de compétence fédérale (ATF 116 Ib 58 -59, consid. 4b).
c) Le système de coordination prévu par l'ordonnance sur l'étude d'impact, pour assurer l'application de l'ensemble du droit fédéral de la protection de l'environnement, est le suivant: l'autorité compétente procède à l'étude d'impact avant la décision sur la planification ou la construction de l'installation en cause (art. 9 al. 1 LPE). Les autres autorités chargées de statuer sur les autorisations relevant du droit fédéral de la protection de l'environnement - désignées à l'art. 21 al. 1 OEIE, dont l'autorisation de défricher (let. a) - se prononcent par un avis destiné à l'autorité compétente et ne statuent qu'après l'étude d'impact, en fonction des conclusions de cette dernière (art. 3 al. 2 OEIE).
Pour effectuer l'étude d'impact - qui n'est ni un document ni une décision, mais seulement l'examen de la conformité du projet aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement - l'autorité compétente se base sur les éléments d'appréciation mentionnés à l'art. 17 OEIE. Il s'agit du rapport d'impact établi par le requérant (art. 7 à 11 OEIE) et évalué par le service spécialisé de la protection de l'environnement (art. 13 OEIE), des avis des autorités chargées de délivrer les autorisations nécessaires au projet (art. 21 OEIE), du résultat de l'enquête publique (art. 15 OEIE), ainsi que d'autres avis de tiers ou d'experts éventuellement requis par l'autorité compétente (art. 16 OEIE). L'étude d'impact pourrait ainsi s'effectuer, par exemple, dans le cadre d'une séance interne de l'administration réunissant, sous la présidence de l'autorité compétente, les différents services, autorités ou offices concernés. Les conclusions de l'étude d'impact, en particulier les conditions et charges auxquelles le projet doit être soumis pour être conforme aux prescriptions sur la protection de l'environnement (art. 18 OEIE), sont communiquées aux autorités concernées selon l'art. 21 OEIE, lesquelles peuvent alors statuer sur les autorisations relevant de leur compétence. L'autorité compétente pour autoriser le projet et les autorités concernées qui statuent sur les autres autorisations nécessaires au projet fondent leur décision sur les conclusions de l'étude d'impact (art. 3 al. 2 OEIE).
d) Aux termes de l'art. 21 al. 3 OEIE, l'autorité chargée de délivrer une autorisation spéciale doit se tenir à l'avis qu'elle a communiqué lorsqu'elle statue, sauf si les données sur lesquelles elle s'est fondée ont entre-temps changé. Au moment de donner cet avis, l'autorité concernée ne dispose toutefois pas de tous les éléments d'appréciation nécessaires à la décision qu'elle doit prendre. Il lui manque en particulier les oppositions soulevées lors de l'enquête publique et surtout les conclusions de l'étude d'impact. L'avis donné en vertu de l'art. 21 al. 1 OEIE n'est qu'un élément d'appréciation dans le processus de coordination mis en oeuvre par l'autorité compétente. Il ne fait naître, ni ne définit ou ne modifie aucun droit ou obligation. Il s'agit d'un préavis modifiable suivant le résultat de l'enquête publique et les conclusions de l'étude d'impact.
L'autorité concernée peut d'ailleurs s'écarter de son préavis sans violer le principe de la bonne foi (cf. ATF 114 Ia 213 consid. 3a). Un tel avis, destiné aux services de l'administration, sert en effet de référence et d'instrument de travail à l'autorité compétente chargée d'assurer la coordination. Il n'a pas la portée d'une assurance donnée à un administré.
Le droit d'être entendu, soit le droit pour une partie de se faire entendre avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, n'est pas applicable aux avis donnés en vertu de l'art. 21 al. 1 OEIE, qui font partie du processus de coordination interne à l'administration; il s'exerce dans le cadre des consultations prévues à cet effet aux art. 15 et 20 OEIE ou lors des enquêtes spécifiques, propres aux autorisations spéciales mentionnées à l'art. 21 al. 1 OEIE.
Les avis donnés par les autorités concernées en application de l'art. 21 al. 1 OEIE n'ayant pas la portée matérielle d'une décision au sens de l'art. 5 PA, le recours de droit administratif dirigé contre le préavis du Département fédéral de l'intérieur est donc irrecevable. | fr | Art. 9 LPE, 5 PA et 21 OEIE: étude de l'impact sur l'environnement, nature juridique de l'avis des autorités concernées au sens de l'art. 21 OEIE. L'avis des autorités concernées, mentionné à l'art. 21 OEIE, est un élément d'appréciation pour effectuer l'étude de l'impact sur l'environnement et n'a pas la portée matérielle d'une décision au sens de l'art. 5 PA. Il fait partie, à l'instar de l'étude d'impact, du processus de planification et de coordination relevant de la législation sur l'aménagement du territoire. | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,657 | 116 Ib 260 | 116 Ib 260
Sachverhalt ab Seite 260
Les sociétés "S.A. l'Energie de l'Ouest-Suisse" et "Grande Dixence S.A." ont déposé, auprès du Département de l'énergie du canton du Valais, une demande d'approbation des plans d'exécution d'un projet de nouvel aménagement hydroélectrique, désigné "Cleuson-Dixence 1100 MW". Ce projet comprend principalement une nouvelle usine de turbinage des eaux du bassin d'accumulation du Val des Dix, alimentée par une galerie souterraine passant par les massifs de la Rosa-Blanche et du Mont Fort ainsi que par la Dent de Nendaz. La fondation World Wildlife Fund Suisse s'est opposée au projet ainsi qu'aux défrichements qu'il allait entraîner.
Le Département fédéral de l'intérieur a donné un préavis sur l'autorisation de défricher; il s'est déclaré prêt à étudier dans un sens positif la demande de défrichement selon la proposition du canton (surface de défrichement: 35 430 m2 et surface de reboisement compensatoire: 42 450 m2) si toutes les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement étaient respectées. Le Département cantonal de l'énergie a approuvé le projet le 20 décembre 1989; il a fixé différentes conditions et charges relatives notamment à la protection des eaux, de la nature et du paysage, et a levé l'opposition de la fondation. La décision a été communiquée au Département fédéral de l'intérieur afin qu'il statue sur la demande de défrichement.
La fondation a recouru contre l'approbation du projet auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais; elle a formé parallèlement un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre le préavis du Département fédéral de l'intérieur en soutenant que ce préavis a un caractère contraignant assimilable à celui d'une décision au sens de l'art. 5 PA. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 97 al. 1 OJ, le recours de droit administratif est en principe recevable contre des décisions au sens de l'art. 5 PA, c'est-à-dire des mesures fondées sur le droit public fédéral, qui, dans un cas d'espèce, ont pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations, ou d'en constater l'existence ou l'étendue (art. 5 al. 1 PA). Les mesures d'exécution, les décisions incidentes et les décisions rendues sur opposition, sur recours ou sur demande de révision et d'interprétation sont également considérées comme des décisions (art. 5 al. 2 PA). La recevabilité du recours dépend donc de la question de savoir si le préavis du Département fédéral de l'intérieur est une mesure dont la portée matérielle est assimilable à celle d'une décision selon l'art. 5 PA (ATF 113 Ib 95 consid. aa; ATF 112 Ib 165 consid. 1; ATF 109 Ib 255 consid. 1a; 104 Ia 29 consid. 4d).
a) Le projet du nouvel aménagement hydroélectrique "Cleuson-Dixence 1100 MW" est soumis à l'étude de l'impact sur l'environnement (ci-après: étude d'impact) au sens de l'art. 9 al. 1 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE). Cela ressort de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement du 19 octobre 1988 (RS 814.011 ci-après: OEIE), qui mentionne, dans son annexe, les "centrales à accumulation" (art. 1 OEIE et chiffre 21.3 de l'annexe).
L'étude d'impact est un complément aux procédures existantes (Message du Conseil fédéral relatif au projet de loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III p. 781). Elle doit permettre à l'autorité compétente, avant qu'elle ne prenne une décision sur la planification, la construction ou la modification d'une installation soumise à cette exigence, d'apprécier sa conformité aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement au sens large. On entend par là non seulement la loi fédérale sur la protection de l'environnement et ses ordonnances d'exécution, mais aussi l'ensemble des dispositions du droit public fédéral qui concourent à la réalisation du but constitutionnel de la protection de l'homme et de son environnement naturel (art. 24septies Cst.). Il s'agit notamment des dispositions concernant la protection des eaux, la protection de la nature et du paysage, la sauvegarde des forêts, la chasse et la pêche (art. 3 al. 1 OEIE; message précité, FF 1979 III p. 757), ainsi que les buts et principes régissant l'aménagement du territoire (ATF 116 Ib 60 consid. 4d).
L'autorité compétente pour effectuer l'étude d'impact est celle qui, dans une procédure donnée, a la compétence d'approuver ou d'autoriser le projet (art. 5 al. 1 OEIE). L'annexe à l'ordonnance sur l'étude d'impact indique, pour les objets de compétence fédérale, les procédures décisives dans lesquelles l'étude d'impact doit s'effectuer (art. 5 al. 2 OEIE), laissant au droit cantonal le soin de désigner la procédure décisive pour les objets de compétence cantonale, conformément à l'art. 5 al. 3 OEIE. Le canton du Valais n'a pas encore adopté de réglementation d'application de l'ordonnance sur l'étude d'impact. Il n'est cependant pas nécessaire, pour statuer sur le recours, d'examiner si la procédure d'approbation des plans d'exécution, prévue par les art. 31 et ss de la loi cantonale du 5 février 1957 sur l'utilisation des forces hydrauliques, peut être considérée comme la procédure décisive au sens de l'art. 5 al. 3 OEIE.
b) L'ordonnance sur l'étude d'impact énonce de manière très détaillée - pour le domaine spécifique du droit fédéral de la protection de l'environnement - les exigences de coordination qui résultent déjà de l'ordre constitutionnel (art. 22quater Cst.) et des principes fixés par le droit fédéral de l'aménagement du territoire (art. 1, 2 al. 1, 7 et 8 LAT; art. 1 al. 2 let. c, 2 et 3 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 2 octobre 1989, ci-après: OAT). Pour être effective lors de la procédure décisive, la coordination de projets importants, notamment ceux soumis à l'étude d'impact, doit au moins intervenir dès le début de la planification ou de l'étude du projet (ATF 114 Ib 230 consid. 7e); elle nécessite une coopération étroite des différentes autorités concernées et des offices ou services de l'administration, qui s'occupent, chacun dans son domaine, de certains aspects du projet à coordonner (BERNARD KRAYENBÜHL, Participation et collaboration dans l'établissement des plans d'aménagement du territoire, ZBl 80/1979 p. 401-402). Une fois la procédure engagée (art. 11 OEIE), l'autorité compétente qui effectue l'étude d'impact a la responsabilité de coordonner l'ensemble des autorisations applicables au projet et de procéder, en principe, à une notification unique qui en établit la synthèse (ATF 116 Ib 57 -58, consid. 4b; art. 3 OAT). La notification unique des différentes autorisations spéciales, coordonnées en première instance, implique qu'une seule voie de recours soit ouverte contre les décisions faisant l'objet de la synthèse auprès d'une autorité de recours qui puisse procéder à l'examen de l'ensemble des intérêts en jeu (ATF 114 Ib 351 consid. 4). Il y a lieu de déroger à ce principe lorsque les questions juridiques à trancher relèvent en partie d'autorités fédérales, ce qui est notamment le cas pour les autorisations de défrichement de compétence fédérale (ATF 116 Ib 58 -59, consid. 4b).
c) Le système de coordination prévu par l'ordonnance sur l'étude d'impact, pour assurer l'application de l'ensemble du droit fédéral de la protection de l'environnement, est le suivant: l'autorité compétente procède à l'étude d'impact avant la décision sur la planification ou la construction de l'installation en cause (art. 9 al. 1 LPE). Les autres autorités chargées de statuer sur les autorisations relevant du droit fédéral de la protection de l'environnement - désignées à l'art. 21 al. 1 OEIE, dont l'autorisation de défricher (let. a) - se prononcent par un avis destiné à l'autorité compétente et ne statuent qu'après l'étude d'impact, en fonction des conclusions de cette dernière (art. 3 al. 2 OEIE).
Pour effectuer l'étude d'impact - qui n'est ni un document ni une décision, mais seulement l'examen de la conformité du projet aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement - l'autorité compétente se base sur les éléments d'appréciation mentionnés à l'art. 17 OEIE. Il s'agit du rapport d'impact établi par le requérant (art. 7 à 11 OEIE) et évalué par le service spécialisé de la protection de l'environnement (art. 13 OEIE), des avis des autorités chargées de délivrer les autorisations nécessaires au projet (art. 21 OEIE), du résultat de l'enquête publique (art. 15 OEIE), ainsi que d'autres avis de tiers ou d'experts éventuellement requis par l'autorité compétente (art. 16 OEIE). L'étude d'impact pourrait ainsi s'effectuer, par exemple, dans le cadre d'une séance interne de l'administration réunissant, sous la présidence de l'autorité compétente, les différents services, autorités ou offices concernés. Les conclusions de l'étude d'impact, en particulier les conditions et charges auxquelles le projet doit être soumis pour être conforme aux prescriptions sur la protection de l'environnement (art. 18 OEIE), sont communiquées aux autorités concernées selon l'art. 21 OEIE, lesquelles peuvent alors statuer sur les autorisations relevant de leur compétence. L'autorité compétente pour autoriser le projet et les autorités concernées qui statuent sur les autres autorisations nécessaires au projet fondent leur décision sur les conclusions de l'étude d'impact (art. 3 al. 2 OEIE).
d) Aux termes de l'art. 21 al. 3 OEIE, l'autorité chargée de délivrer une autorisation spéciale doit se tenir à l'avis qu'elle a communiqué lorsqu'elle statue, sauf si les données sur lesquelles elle s'est fondée ont entre-temps changé. Au moment de donner cet avis, l'autorité concernée ne dispose toutefois pas de tous les éléments d'appréciation nécessaires à la décision qu'elle doit prendre. Il lui manque en particulier les oppositions soulevées lors de l'enquête publique et surtout les conclusions de l'étude d'impact. L'avis donné en vertu de l'art. 21 al. 1 OEIE n'est qu'un élément d'appréciation dans le processus de coordination mis en oeuvre par l'autorité compétente. Il ne fait naître, ni ne définit ou ne modifie aucun droit ou obligation. Il s'agit d'un préavis modifiable suivant le résultat de l'enquête publique et les conclusions de l'étude d'impact.
L'autorité concernée peut d'ailleurs s'écarter de son préavis sans violer le principe de la bonne foi (cf. ATF 114 Ia 213 consid. 3a). Un tel avis, destiné aux services de l'administration, sert en effet de référence et d'instrument de travail à l'autorité compétente chargée d'assurer la coordination. Il n'a pas la portée d'une assurance donnée à un administré.
Le droit d'être entendu, soit le droit pour une partie de se faire entendre avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, n'est pas applicable aux avis donnés en vertu de l'art. 21 al. 1 OEIE, qui font partie du processus de coordination interne à l'administration; il s'exerce dans le cadre des consultations prévues à cet effet aux art. 15 et 20 OEIE ou lors des enquêtes spécifiques, propres aux autorisations spéciales mentionnées à l'art. 21 al. 1 OEIE.
Les avis donnés par les autorités concernées en application de l'art. 21 al. 1 OEIE n'ayant pas la portée matérielle d'une décision au sens de l'art. 5 PA, le recours de droit administratif dirigé contre le préavis du Département fédéral de l'intérieur est donc irrecevable. | fr | Art. 9 LPA, 5 PA e 21 OEIA: esame dell'impatto sull'ambiente, natura del parere, ai sensi dell'art. 21 OEIA, delle autorità interessate. Il parere delle autorità interessate, menzionato nell'art. 21 OEIA, è un elemento d'apprezzamento per effettuare l'esame dell'impatto sull'ambiente e non ha la portata sostanziale di una decisione ai sensi dell'art. 5 PA. Esso fa parte, come l'esame dell'impatto, della procedura di pianificazione e di coordinamento risultante dalla legislazione sulla pianificazione del territorio. | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,658 | 116 Ib 265 | 116 Ib 265
Sachverhalt ab Seite 266
La commune de Chigny est propriétaire de la parcelle 21 de son cadastre; cette parcelle est classée en zone d'intérêt public par le plan d'extension partiel "A Chigny - centre du village", approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 26 octobre 1977. La Municipalité de Chigny a soumis à l'enquête publique du 15 août au 3 septembre 1987 un projet d'une construction de protection civile sur la parcelle No 21. Le projet comporte un poste de commandement et un abri public de 171 places. L'accès est prévu par une rampe couverte dont la porte est située à 6 m. en retrait de la voie publique. L'enquête n'a soulevé aucune opposition. Le projet a ensuite été modifié en vue d'incorporer dans l'ouvrage de protection civile, entre la rampe et l'abri, un poste de transformation de la Compagnie vaudoise d'électricité. Il s'agit d'une installation d'une puissance de 1250 kW, destinée à remplacer le transformateur aérien de 250 kW, situé à l'entrée du village. Cette modification a fait l'objet d'une enquête complémentaire du 22 janvier au 11 février 1988. Les hoirs X, propriétaires de la parcelle voisine No 25, se sont opposés en invoquant notamment le danger d'incendie et les risques liés aux champs électromagnétiques. La Municipalité de Chigny a délivré le permis de construire le 24 février 1988 et a levé l'opposition.
La Commission cantonale de recours en matière de construction a rejeté le recours formé par les opposants contre la décision communale le 20 mars 1989. Agissant par la voie du recours de droit public, les hoirs X demandent au Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de la Commission cantonale. L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage s'est déterminé sur la question des risques liés aux champs électromagnétiques notamment. Il relève que le lien de causalité entre l'exposition continue à des champs électromagnétiques et certains préjudices à la santé n'est pas prouvé, mais ne saurait être exclu; selon l'Office fédéral, il y aurait lieu d'examiner si d'autres emplacements pourraient convenir pour la nouvelle station. L'Inspection fédérale des installations à courant fort considère en revanche que les dangers des champs électromagnétiques provenant de la station en cause seraient nuls pour la santé de l'homme. Le Tribunal fédéral, qui a traité le recours de droit public comme recours de droit administratif, l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Les recourants se plaignent des risques, pour la santé de l'homme, de l'exposition aux champs électromagnétiques. Les champs électriques et magnétiques émis par un transformateur sont des rayons non ionisants qui doivent être limités par des mesures prises à la source (art. 11 al. 1 LPE). Les émissions peuvent être limitées par l'application de valeurs limites d'émissions ou par des prescriptions techniques en matière d'équipement (art. 12 al. 1 let. a et b LPE). Les valeurs limites sont en principe fixées par voie d'ordonnance (art. 12 al. 2 et 39 al. 1 LPE). A défaut d'ordonnance ou de droit cantonal supplétif (art. 65 al. 1 LPE), la limitation des émissions est fondée directement sur la loi (art. 12 al. 2 in fine LPE). Selon le principe de prévention (art. 1er al. 2 LPE), les émissions doivent être limitées à titre préventif indépendamment des nuisances existantes, dans la mesure où l'état de la technique et les conditions d'exploitation le permettent, et pour autant que cela soit économiquement supportable.
Les effets des émissions - soit les atteintes à l'environnement, qualifiées d'immissions - sont évalués selon des valeurs limites fixées par voie d'ordonnance également (art. 13 al. 1 LPE). Les art. 14 et 15 LPE précisent les critères à respecter lors de la définition des valeurs limites d'immissions. En particulier, ces valeurs doivent être fixées de sorte que les immissions ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être et ne menacent pas les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes, compte tenu de l'état de la science et de la technique (art. 14 let. a et b LPE).
b) Le Conseil fédéral n'a pas fixé de valeurs limites d'émissions concernant les champs électromagnétiques. Les prescriptions fédérales relatives aux installations électriques à faible et à fort courant ne comportent non plus aucune valeur limite en la matière. L'ordonnance sur les installations à courant fort ne fixe, à son chapitre III, que les mesures de protection indispensables à la sécurité, notamment la protection contre les surtensions et les surintensités. Par ailleurs, aucune ordonnance ne fixe de valeurs limites d'immissions. L'Office fédéral ne propose lui-même pas de valeurs limites. L'état de la science et de la technique ne permet pas d'arrêter actuellement de telles valeurs. Les avis scientifiques sont partagés et les investigations publiées ne reposent pas sur des bases statistiques suffisantes pour établir un lien de causalité entre les atteintes à la santé et l'exposition à des champs électromagnétiques.
Il ressort de l'instruction de la cause que les champs électriques sont pratiquement absorbés par les parois en béton armé de la construction de protection civile. Quant aux champs magnétiques, même s'ils développent des effets à travers les murs protecteurs de l'ouvrage, ils diminuent fortement d'intensité avec la distance. Sur la voie publique séparant l'ouvrage de protection civile du bâtiment des recourants, le niveau du champ électromagnétique créé par le transformateur ne serait même plus mesurable, étant inférieur au niveau créé par les lignes électriques existantes. L'intensité des champs magnétiques des transformateurs serait si réduite à une telle distance qu'on peut exclure qu'elle soit de nature à mettre la santé de l'homme en danger.
c) L'Office fédéral estime toutefois que d'autres emplacements devraient être étudiés pour l'implantation de la station, conformément au principe de prévention (art. 11 al. 2 LPE). Le principe de prévention impose notamment aux cantons de coordonner les mesures d'aménagement du territoire avec les impératifs de la protection de l'environnement. Parmi les solutions qui entrent en ligne de compte, les autorités chargées de l'aménagement du territoire doivent retenir celles qui permettent de réduire au minimum les atteintes à l'environnement et qui assurent une utilisation mesurée et rationnelle du sol compte tenu du développement spatial souhaité (art. 2 al. 1 let. d OAT).
La planification communale tient compte de ces exigences. L'abri de protection civile de la commune est une construction qui présente les normes de sécurité les plus sévères. Son enveloppe en béton armé assure une protection efficace de la population et de l'environnement. Le choix retenu au centre du village permet en outre de desservir de manière plus rationnelle le réseau d'alimentation en énergie, nécessaire à l'équipement des zones à bâtir (art. 19 LAT). La solution retenue entraîne la suppression d'une station en plein air, sise à l'entrée du village, ce qui apporte une amélioration globale de la situation. Le choix de l'emplacement du poste de transformation, dans une zone prévue à cet effet, répond aux exigences de l'aménagement du territoire et aux impératifs de la protection de l'environnement, en particulier au principe de prévention. | fr | Art. 1 Abs. 2 und 11 Abs. 2 USG; Tragweite des Vorsorgeprinzips. Elektromagnetische Felder sind nichtionisierende Strahlen, die durch Massnahmen am Ausgangsort zu begrenzen sind; diese Massnahmen basieren, soweit weder das Verordnungsrecht noch das kantonale Recht Begrenzungswerte festlegt, direkt auf dem Bundesgesetz über den Umweltschutz (E. 4a).
Das Vorsorgeprinzip ist auch im Bereich raumplanerischer Aufgaben anwendbar. Es verpflichtet die Raumplanungsbehörden bei der Förderung der räumlichen Entwicklung, denjenigen Varianten den Vorzug zu geben, die die geringsten Umweltbelastungen zur Folge haben (E. 4c). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 266
La commune de Chigny est propriétaire de la parcelle 21 de son cadastre; cette parcelle est classée en zone d'intérêt public par le plan d'extension partiel "A Chigny - centre du village", approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 26 octobre 1977. La Municipalité de Chigny a soumis à l'enquête publique du 15 août au 3 septembre 1987 un projet d'une construction de protection civile sur la parcelle No 21. Le projet comporte un poste de commandement et un abri public de 171 places. L'accès est prévu par une rampe couverte dont la porte est située à 6 m. en retrait de la voie publique. L'enquête n'a soulevé aucune opposition. Le projet a ensuite été modifié en vue d'incorporer dans l'ouvrage de protection civile, entre la rampe et l'abri, un poste de transformation de la Compagnie vaudoise d'électricité. Il s'agit d'une installation d'une puissance de 1250 kW, destinée à remplacer le transformateur aérien de 250 kW, situé à l'entrée du village. Cette modification a fait l'objet d'une enquête complémentaire du 22 janvier au 11 février 1988. Les hoirs X, propriétaires de la parcelle voisine No 25, se sont opposés en invoquant notamment le danger d'incendie et les risques liés aux champs électromagnétiques. La Municipalité de Chigny a délivré le permis de construire le 24 février 1988 et a levé l'opposition.
La Commission cantonale de recours en matière de construction a rejeté le recours formé par les opposants contre la décision communale le 20 mars 1989. Agissant par la voie du recours de droit public, les hoirs X demandent au Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de la Commission cantonale. L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage s'est déterminé sur la question des risques liés aux champs électromagnétiques notamment. Il relève que le lien de causalité entre l'exposition continue à des champs électromagnétiques et certains préjudices à la santé n'est pas prouvé, mais ne saurait être exclu; selon l'Office fédéral, il y aurait lieu d'examiner si d'autres emplacements pourraient convenir pour la nouvelle station. L'Inspection fédérale des installations à courant fort considère en revanche que les dangers des champs électromagnétiques provenant de la station en cause seraient nuls pour la santé de l'homme. Le Tribunal fédéral, qui a traité le recours de droit public comme recours de droit administratif, l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Les recourants se plaignent des risques, pour la santé de l'homme, de l'exposition aux champs électromagnétiques. Les champs électriques et magnétiques émis par un transformateur sont des rayons non ionisants qui doivent être limités par des mesures prises à la source (art. 11 al. 1 LPE). Les émissions peuvent être limitées par l'application de valeurs limites d'émissions ou par des prescriptions techniques en matière d'équipement (art. 12 al. 1 let. a et b LPE). Les valeurs limites sont en principe fixées par voie d'ordonnance (art. 12 al. 2 et 39 al. 1 LPE). A défaut d'ordonnance ou de droit cantonal supplétif (art. 65 al. 1 LPE), la limitation des émissions est fondée directement sur la loi (art. 12 al. 2 in fine LPE). Selon le principe de prévention (art. 1er al. 2 LPE), les émissions doivent être limitées à titre préventif indépendamment des nuisances existantes, dans la mesure où l'état de la technique et les conditions d'exploitation le permettent, et pour autant que cela soit économiquement supportable.
Les effets des émissions - soit les atteintes à l'environnement, qualifiées d'immissions - sont évalués selon des valeurs limites fixées par voie d'ordonnance également (art. 13 al. 1 LPE). Les art. 14 et 15 LPE précisent les critères à respecter lors de la définition des valeurs limites d'immissions. En particulier, ces valeurs doivent être fixées de sorte que les immissions ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être et ne menacent pas les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes, compte tenu de l'état de la science et de la technique (art. 14 let. a et b LPE).
b) Le Conseil fédéral n'a pas fixé de valeurs limites d'émissions concernant les champs électromagnétiques. Les prescriptions fédérales relatives aux installations électriques à faible et à fort courant ne comportent non plus aucune valeur limite en la matière. L'ordonnance sur les installations à courant fort ne fixe, à son chapitre III, que les mesures de protection indispensables à la sécurité, notamment la protection contre les surtensions et les surintensités. Par ailleurs, aucune ordonnance ne fixe de valeurs limites d'immissions. L'Office fédéral ne propose lui-même pas de valeurs limites. L'état de la science et de la technique ne permet pas d'arrêter actuellement de telles valeurs. Les avis scientifiques sont partagés et les investigations publiées ne reposent pas sur des bases statistiques suffisantes pour établir un lien de causalité entre les atteintes à la santé et l'exposition à des champs électromagnétiques.
Il ressort de l'instruction de la cause que les champs électriques sont pratiquement absorbés par les parois en béton armé de la construction de protection civile. Quant aux champs magnétiques, même s'ils développent des effets à travers les murs protecteurs de l'ouvrage, ils diminuent fortement d'intensité avec la distance. Sur la voie publique séparant l'ouvrage de protection civile du bâtiment des recourants, le niveau du champ électromagnétique créé par le transformateur ne serait même plus mesurable, étant inférieur au niveau créé par les lignes électriques existantes. L'intensité des champs magnétiques des transformateurs serait si réduite à une telle distance qu'on peut exclure qu'elle soit de nature à mettre la santé de l'homme en danger.
c) L'Office fédéral estime toutefois que d'autres emplacements devraient être étudiés pour l'implantation de la station, conformément au principe de prévention (art. 11 al. 2 LPE). Le principe de prévention impose notamment aux cantons de coordonner les mesures d'aménagement du territoire avec les impératifs de la protection de l'environnement. Parmi les solutions qui entrent en ligne de compte, les autorités chargées de l'aménagement du territoire doivent retenir celles qui permettent de réduire au minimum les atteintes à l'environnement et qui assurent une utilisation mesurée et rationnelle du sol compte tenu du développement spatial souhaité (art. 2 al. 1 let. d OAT).
La planification communale tient compte de ces exigences. L'abri de protection civile de la commune est une construction qui présente les normes de sécurité les plus sévères. Son enveloppe en béton armé assure une protection efficace de la population et de l'environnement. Le choix retenu au centre du village permet en outre de desservir de manière plus rationnelle le réseau d'alimentation en énergie, nécessaire à l'équipement des zones à bâtir (art. 19 LAT). La solution retenue entraîne la suppression d'une station en plein air, sise à l'entrée du village, ce qui apporte une amélioration globale de la situation. Le choix de l'emplacement du poste de transformation, dans une zone prévue à cet effet, répond aux exigences de l'aménagement du territoire et aux impératifs de la protection de l'environnement, en particulier au principe de prévention. | fr | Art. 1 al. 2 et 11 al. 2 LPE; portée du principe de prévention. Les champs électromagnétiques sont des rayons non ionisants qui doivent être limités par des mesures prises à la source; ces mesures sont fondées directement sur la loi fédérale sur la protection de l'environnement en l'absence de valeurs limites fixées par voie d'ordonnance ou par le droit cantonal supplétif (consid. 4a).
Le principe de prévention est aussi applicable aux tâches d'aménagement du territoire. Il impose aux autorités chargées de l'aménagement du territoire de retenir les solutions qui permettent de réduire au minimum les atteintes à l'environnement, compte tenu des objectifs de développement (consid. 4c). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,660 | 116 Ib 265 | 116 Ib 265
Sachverhalt ab Seite 266
La commune de Chigny est propriétaire de la parcelle 21 de son cadastre; cette parcelle est classée en zone d'intérêt public par le plan d'extension partiel "A Chigny - centre du village", approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 26 octobre 1977. La Municipalité de Chigny a soumis à l'enquête publique du 15 août au 3 septembre 1987 un projet d'une construction de protection civile sur la parcelle No 21. Le projet comporte un poste de commandement et un abri public de 171 places. L'accès est prévu par une rampe couverte dont la porte est située à 6 m. en retrait de la voie publique. L'enquête n'a soulevé aucune opposition. Le projet a ensuite été modifié en vue d'incorporer dans l'ouvrage de protection civile, entre la rampe et l'abri, un poste de transformation de la Compagnie vaudoise d'électricité. Il s'agit d'une installation d'une puissance de 1250 kW, destinée à remplacer le transformateur aérien de 250 kW, situé à l'entrée du village. Cette modification a fait l'objet d'une enquête complémentaire du 22 janvier au 11 février 1988. Les hoirs X, propriétaires de la parcelle voisine No 25, se sont opposés en invoquant notamment le danger d'incendie et les risques liés aux champs électromagnétiques. La Municipalité de Chigny a délivré le permis de construire le 24 février 1988 et a levé l'opposition.
La Commission cantonale de recours en matière de construction a rejeté le recours formé par les opposants contre la décision communale le 20 mars 1989. Agissant par la voie du recours de droit public, les hoirs X demandent au Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de la Commission cantonale. L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage s'est déterminé sur la question des risques liés aux champs électromagnétiques notamment. Il relève que le lien de causalité entre l'exposition continue à des champs électromagnétiques et certains préjudices à la santé n'est pas prouvé, mais ne saurait être exclu; selon l'Office fédéral, il y aurait lieu d'examiner si d'autres emplacements pourraient convenir pour la nouvelle station. L'Inspection fédérale des installations à courant fort considère en revanche que les dangers des champs électromagnétiques provenant de la station en cause seraient nuls pour la santé de l'homme. Le Tribunal fédéral, qui a traité le recours de droit public comme recours de droit administratif, l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Les recourants se plaignent des risques, pour la santé de l'homme, de l'exposition aux champs électromagnétiques. Les champs électriques et magnétiques émis par un transformateur sont des rayons non ionisants qui doivent être limités par des mesures prises à la source (art. 11 al. 1 LPE). Les émissions peuvent être limitées par l'application de valeurs limites d'émissions ou par des prescriptions techniques en matière d'équipement (art. 12 al. 1 let. a et b LPE). Les valeurs limites sont en principe fixées par voie d'ordonnance (art. 12 al. 2 et 39 al. 1 LPE). A défaut d'ordonnance ou de droit cantonal supplétif (art. 65 al. 1 LPE), la limitation des émissions est fondée directement sur la loi (art. 12 al. 2 in fine LPE). Selon le principe de prévention (art. 1er al. 2 LPE), les émissions doivent être limitées à titre préventif indépendamment des nuisances existantes, dans la mesure où l'état de la technique et les conditions d'exploitation le permettent, et pour autant que cela soit économiquement supportable.
Les effets des émissions - soit les atteintes à l'environnement, qualifiées d'immissions - sont évalués selon des valeurs limites fixées par voie d'ordonnance également (art. 13 al. 1 LPE). Les art. 14 et 15 LPE précisent les critères à respecter lors de la définition des valeurs limites d'immissions. En particulier, ces valeurs doivent être fixées de sorte que les immissions ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être et ne menacent pas les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes, compte tenu de l'état de la science et de la technique (art. 14 let. a et b LPE).
b) Le Conseil fédéral n'a pas fixé de valeurs limites d'émissions concernant les champs électromagnétiques. Les prescriptions fédérales relatives aux installations électriques à faible et à fort courant ne comportent non plus aucune valeur limite en la matière. L'ordonnance sur les installations à courant fort ne fixe, à son chapitre III, que les mesures de protection indispensables à la sécurité, notamment la protection contre les surtensions et les surintensités. Par ailleurs, aucune ordonnance ne fixe de valeurs limites d'immissions. L'Office fédéral ne propose lui-même pas de valeurs limites. L'état de la science et de la technique ne permet pas d'arrêter actuellement de telles valeurs. Les avis scientifiques sont partagés et les investigations publiées ne reposent pas sur des bases statistiques suffisantes pour établir un lien de causalité entre les atteintes à la santé et l'exposition à des champs électromagnétiques.
Il ressort de l'instruction de la cause que les champs électriques sont pratiquement absorbés par les parois en béton armé de la construction de protection civile. Quant aux champs magnétiques, même s'ils développent des effets à travers les murs protecteurs de l'ouvrage, ils diminuent fortement d'intensité avec la distance. Sur la voie publique séparant l'ouvrage de protection civile du bâtiment des recourants, le niveau du champ électromagnétique créé par le transformateur ne serait même plus mesurable, étant inférieur au niveau créé par les lignes électriques existantes. L'intensité des champs magnétiques des transformateurs serait si réduite à une telle distance qu'on peut exclure qu'elle soit de nature à mettre la santé de l'homme en danger.
c) L'Office fédéral estime toutefois que d'autres emplacements devraient être étudiés pour l'implantation de la station, conformément au principe de prévention (art. 11 al. 2 LPE). Le principe de prévention impose notamment aux cantons de coordonner les mesures d'aménagement du territoire avec les impératifs de la protection de l'environnement. Parmi les solutions qui entrent en ligne de compte, les autorités chargées de l'aménagement du territoire doivent retenir celles qui permettent de réduire au minimum les atteintes à l'environnement et qui assurent une utilisation mesurée et rationnelle du sol compte tenu du développement spatial souhaité (art. 2 al. 1 let. d OAT).
La planification communale tient compte de ces exigences. L'abri de protection civile de la commune est une construction qui présente les normes de sécurité les plus sévères. Son enveloppe en béton armé assure une protection efficace de la population et de l'environnement. Le choix retenu au centre du village permet en outre de desservir de manière plus rationnelle le réseau d'alimentation en énergie, nécessaire à l'équipement des zones à bâtir (art. 19 LAT). La solution retenue entraîne la suppression d'une station en plein air, sise à l'entrée du village, ce qui apporte une amélioration globale de la situation. Le choix de l'emplacement du poste de transformation, dans une zone prévue à cet effet, répond aux exigences de l'aménagement du territoire et aux impératifs de la protection de l'environnement, en particulier au principe de prévention. | fr | Art. 1 cpv. 2 e 11 cpv. 2 LPA; portata del principio della prevenzione. I campi elettromagnetici sono raggi non ionizzanti che vanno limitati mediante misure da prendere alla fonte; tali misure sono fondate direttamente sulla legge federale sulla protezione dell'ambiente quando non esistano valori limite stabiliti con ordinanza o in virtù del diritto cantonale suppletivo (consid. 4a).
Il principio della prevenzione è applicabile anche per quanto concerne i compiti relativi alla pianificazione del territorio. Esso impone alle autorità incaricate della pianificazione del territorio di scegliere le soluzioni che consentano di ridurre al minimo i pregiudizi per l'ambiente, tenuto conto dei fini perseguiti da tale pianificazione (consid. 4c). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,661 | 116 Ib 270 | 116 Ib 270
Sachverhalt ab Seite 271
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erteilte der Spinnerei Murg AG am 6. November 1987 eine Bewilligung für die Verschiebung der Grenzen der Tagesarbeit (50 Männer, 98 Frauen, 10 Jugendliche), eine Bewilligung für Nachtarbeit (50 Männer) sowie eine Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb (von der vorerst je 21 Frauen und Männer, bis 1992 106 Männer und 104 Frauen betroffen sein sollten).
Eine am 24. Dezember 1987 von der Gewerkschaft Textil Chemie Papier erhobene Beschwerde wies das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement am 18. September 1989 hinsichtlich der Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb ab; im übrigen konnte die Beschwerde (betreffend Bewilligung für die Verschiebung der Grenzen der Tagesarbeit, Bewilligung für die Nachtarbeit) als durch Rückzug erledigt abgeschrieben werden.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Oktober 1989 beantragt die Gewerkschaft Textil Chemie Papier, die mit dem angefochtenen Entscheid bestätigte Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb sei aufzuheben, eventuell insoweit, als damit Sonntagsarbeit für Arbeitnehmerinnen bewilligt wird; eventuell sei die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement oder an das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement zurück zu neuem Entscheid im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Arbeitnehmerverbände der jeweiligen Branche gestützt auf Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 58 Abs. 1 ArG zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen in Anwendung des Arbeitsgesetzes legitimiert, ohne dass es darauf ankäme, ob direkt betroffene Arbeitnehmer zu den Mitgliedern des Verbandes gehören (BGE 98 Ib 346 E. 1; Urteil vom 11. Juli 1986 E. 1, in JAR 1987 S. 309 ff.). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen besteht kein Anlass.
Vorliegend ist eine Arbeitszeitbewilligung für eine Spinnerei angefochten. Die Gewerkschaft Textil Chemie Papier ist Branchengewerkschaft; ihre Legitimation steht ausser Frage. Auf die im übrigen frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. a) Die Gewerkschaft wendet sich gegen die vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erteilte und vom Eidg. Volkswirtschaftsdepartement bestätigte Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb für bis zu 106 Männer und 104 Frauen. Ununterbrochener Betrieb, der Schichtarbeit mit Nachtarbeit und Sonntagsarbeit verbindet (REHBINDER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 4. Aufl. 1987, N. 1 zu Art. 25), kann nach Art. 25 Abs. 1 ArG bewilligt werden, wenn er "aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich" ist. Nacht- oder Sonntagsarbeit von weiblichen Arbeitnehmern darf nur unter besonderen, durch Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden (Art. 34 Abs. 3 ArG).
b) Art. 45 der vom Bundesrat erlassenen Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 14. Januar 1986 (ArGV 1; SR 822.111) bestimmt unter dem Marginale "Unentbehrlichkeit von Nacht- und Sonntagsarbeit":
1. Die technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nacht- oder Sonntagsarbeit gilt für die im Anhang aufgeführten Arbeiten im dort bezeichneten Umfang als nachgewiesen.
2. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement ist ermächtigt, nach eingeholtem Gutachten der Arbeitskommission den Anhang entsprechend der technischen und wirtschaftlichen Entwicklung zu ändern oder zu ergänzen.
Der Anhang zu Art. 45 ArGV 1 führt unter Ziff. II die Arbeitsverfahren auf, für welche die technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit als nachgewiesen gilt; unter Ziff. I finden sich "allgemeine Richtlinien" zur Bestimmung der Unentbehrlichkeit. Diese Richtlinien sehen - soweit hier von Interesse - folgendes vor:
1. Technische Unentbehrlichkeit...
2. Wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nacht- oder Sonntagsarbeit liegt vor, wenn
a) die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung mit erheblichen Kosten verbunden ist,
b) ein Arbeitsverfaren besonders hohe Investitions- und Amortisationskosten bedingt;
c) die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist.
3. ...
Für weibliche Arbeitnehmer darf Sonntagsarbeit nach der vom Bundesrat erlassenen Verordnung u.a. dann bewilligt werden, wenn sie im betreffenden Beruf üblich ist (Art. 71 lit. b ArGV 1).
c) Der Betrieb der Spinnerei Murg AG fällt nach dem angefochtenen Entscheid nicht unter die Arbeitsverfahren, für welche die Unentbehrlichkeit gemäss Ziff. II des Anhangs als nachgewiesen gilt. Die Vorinstanzen stützen denn die Erteilung der Bewilligung auf Ziff. I/2 lit. b und c der allgemeinen Richtlinien, sowie hinsichtlich der Frauensonntagsarbeit auf Art. 71 lit. b ArGV 1.
3. a) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement hat die Begriffe "wirtschaftliche Unentbehrlichkeit" und "Berufsüblichkeit" als unbestimmte Rechtsbegriffe bezeichnet und ausgeführt, es auferlege sich bei der Überprüfung der Verfügung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit die "sachgebotene Zurückhaltung" und weiche nicht "ohne Not" von dessen Auffassung ab in Fragen, welche spezielle Fachkenntnisse voraussetzten und naturgemäss schwer überprüfbar seien.
b) Das Bundesgericht hat im zitierten Urteil vom 11. Juli 1986 (JAR 1987 S. 309 ff.) ausgeführt, das Departement habe Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes gemäss Art. 49 VwVG mit voller Kognition zu beurteilen. In Fragen, die spezielle Fachkenntnisse voraussetzten und damit naturgemäss schwer überprüfbar seien, könne zwar den oberen Verwaltungsbehörden zugestanden werden, dass sie nicht ohne Not von der Auffassung der erstinstanzlichen Vollzugsbehörde abwichen oder gar ihr Ermessen anstelle der mit besonderer Sachkenntnis ausgestatteten Vorinstanz stellten. Das gelte aber nur, wo die Zurückhaltung sachlich gerechtfertigt, ja geradezu unerlässlich sei. Als Beispiel nannte das Bundesgericht Beschwerdeentscheide über Examensbewertungen. Hinsichtlich der hier interessierenden Frage der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit von ununterbrochenem Betrieb hielt das Bundesgericht demgegenüber ausdrücklich fest, es wäre "völlig abwegig, dem Departement die notwendige Fachkenntnis abzusprechen". Aus der dem Bundesamt übertragenen Aufgabe und seiner Kompetenz zur erstinstanzlichen Erteilung der Bewilligung lasse sich nicht ableiten, dass die obere Behörde als Beschwerdeinstanz von diesem Fachbereich nichts zu verstehen habe. Solches würde Sinn und Zweck der hierarchischen Organisation und des rechtsstaatlichen Rechtsmittelverfahrens widersprechen.
c) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement hielt sich im angefochtenen Entscheid nicht an diese Rechtsprechung. Es nahm für sich erneut in Anspruch, seine Kognition einzuschränken. Tatsächlich begnügte es sich hinsichtlich der Unentbehrlichkeit von Nacht- oder Sonntagsarbeit denn auch damit, die vom Bundesamt gegebene Begründung in verkürzter Form zu wiederholen und festzustellen, die Vorinstanz habe sich auf die massgeblichen Bestimmungen von Gesetz und Verordnung gestützt und den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Dabei hat das Departement nicht geprüft, ob die vom Bundesamt angewandten Kriterien Gesetz und Verordnung entsprechen. Dies, obwohl die Gewerkschaft mit einlässlicher Begründung die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit selbst, und nicht nur die Anwendung im konkreten Fall, in Frage gestellt hatte.
Das Bundesgericht sieht keinen Anlass, seine Rechtsprechung zu ändern, zumal das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement für seine abweichende Auffassung keinerlei Begründung gibt. Die verwaltungsinterne Rechtspflege zeichnet sich gegenüber der verwaltungsgerichtlichen gerade dadurch aus, dass eine vollumfängliche Überprüfung erstinstanzlicher Verfügungen in aller Regel möglich ist und insofern einen besseren Rechtsschutz gewährt. Wirtschaftliche Fachkenntnis hat ein Volkswirtschaftsdepartement zu haben. Es muss in der Lage sein, die wirtschaftlichen Verhältnisse einer bestimmten Branche und eines Betriebes im Hinblick auf die Unentbehrlichkeit ununterbrochener Arbeitsweise zu würdigen.
d) Der angefochtene Entscheid verletzt schon deshalb Bundesrecht, weil die Vorinstanz die ihr zustehende Kognition im Beschwerdeverfahren nicht ausgeschöpft hat. Er ist aufzuheben und die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement zurückzuweisen.
Es rechtfertigt sich allerdings, die Auslegung der massgebenden Bestimmungen von Gesetz und Verordnung zu klären, um zu vermeiden, dass das Departement im Rückweisungsverfahren die - wie zu zeigen sein wird - unzutreffende Rechtsauffassung des Bundesamtes auch bei freier Kognition übernimmt und deshalb bei der erneuten Beurteilung des Falles von einer falschen Rechtslage ausgeht.
4. a) Das Arbeitsgesetz untersagt dem Grundsatz nach die Beschäftigung von Arbeitnehmern während der Nacht (Art. 16 ArG) und an Sonntagen (Art. 18 ArG). Das Verbot trägt den negativen Auswirkungen von Nacht- und Sonntagsarbeit auf die Gesundheit, das familiäre und das soziale Leben Rechnung.
Während der Nachtschicht lebt der Mensch gegen den biologischen Rhythmus, der auf Aktivität am Tag und Erholung in der Nacht ausgerichtet ist. Das hat langfristig gesundheitliche Probleme zur Folge. In Mitleidenschaft gezogen wird auch der familiäre Bereich durch den Zwang, auf die Ruhebedürfnisse des Schichtarbeit leistenden Familiengliedes tagsüber Rücksicht zu nehmen; überhaupt gibt es einen gemeinsamen Lebensrhythmus der Familie nicht mehr, was nicht nur zusätzliche Arbeit bei der Organisation des familiären Lebens bewirkt, sondern vor allem auch die Pflege mitmenschlicher Beziehungen innerhalb der Familie nachhaltig beeinträchtigt. Noch schwieriger wird die Teilnahme am öffentlichen Leben; soziale Isolierung kann die Folge sein (vgl. dazu das Gutachten der Faculté des Sciences Sociales et Politiques der Universität Lausanne: BEAUD/BRULHARDT/GOTTRAUX/LEVY/MESSANT-LAURENT, Travail de nuit et autres formes d'horaires atypiques, Lausanne 1990).
Anders als Nachtarbeit hat Sonntagsarbeit keine direkten Auswirkungen auf die Gesundheit. Um so grössere Bedeutung kommt der Sonntagsruhe aber in sozialer und kultureller Hinsicht zu. Nicht nur beruht die Sonntagsruhe auf der christlichen Tradition der Sonntagsheiligung und hat für einen Teil der Bevölkerung noch heute diese Bedeutung. Der für alle gleiche freie Tag ermöglicht dem in die Arbeit eingespannten Menschen auch und vor allem Erholung und Musse jenseits von Hektik und Zeitnot des Alltags. Er erlaubt innere Ruhe, die ohne äussere Ruhe nicht denkbar wäre. Kollektive Freizeit ermöglicht in hohem Masse Kommunikation und Kontakte in der Famille und darüber hinaus, was individuelle Wochenfreizeiten nicht zu erfüllen vermöchten (vgl. die sozialwissenschaftliche Studie von JÜRGEN P. RINDERSPACHER, Am Ende der Woche - Die soziale und kulturelle Bedeutung des Wochenendes, Bonn 1987).
b) Vom Verbot der Nacht- und Sonntagsarbeit macht das Arbeitsgesetz eine Ausnahme bei technischer oder wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit (Art. 17 Abs. 2, Art. 19 Abs. 2 ArG). Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erachtet wirtschaftliche Unentbehrlichkeit als gegeben, "wenn die Nacht- und Sonntagsarbeit dazu dient, den Betrieb dynamisch, investitionsfreudig, kurzum gesund zu erhalten". Dieser Beurteilungsmassstab ist rein am ökonomisch Wünschbaren orientiert. Es wundert denn auch nicht, dass das Bundesamt nach dessen eigener Darstellung noch kaum je ein Gesuch um Nacht- oder Sonntagsarbeit hat ablehnen müssen. Das mag - wie das Bundesamt ausführt - zwar auch darauf zurückzuführen sein, dass Nacht- und Sonntagsarbeit von den Betrieben selbst wegen höherer Lohnkosten und Schwierigkeiten bei der Personalrekrutierung, und damit aus betriebswirtschaftlicher Vernunft, nur zurückhaltend eingeführt wird. Greifen müssen arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen aber gerade dann, wenn die Gesetze des Marktes für die Einführung von Nacht- und Sonntagsarbeit sprechen. Das Arbeitsschutzrecht soll der ökonomischen Rationalität zugunsten des Arbeitnehmers Grenzen setzen. Es bestimmt die Rahmenbedingungen, an die sich der Unternehmer bei seinen, an der Wirtschaftlichkeit orientierten, Entscheidungen zu halten hat. Den Betrieb gesund, dynamisch und investitionsfreudig zu erhalten, ist Aufgabe des Unternehmers selbst, die er im Rahmen und unter Beachtung der Rechtsordnung verfolgen soll. Unentbehrlich kann ein Abweichen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot deshalb nicht schon dann sein, wenn es dem Unternehmer für die Verfolgung der genannten Zielsetzung dienlich ist.
c) Blosse Zweckmässigkeit genügt für ein Abweichen vom Nacht- oder Sonntagsarbeitsverbot nicht. Erforderlich ist vielmehr, wie das Gesetz sagt, Unentbehrlichkeit. Unentbehrlich heisst nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch soviel wie "unerlässlich" oder "unbedingt notwendig". Auch im französischen und italienischen Text verwendete der Gesetzgeber die Worte "indispensable" und "indispensabile". Diese restriktive Wortwahl zeigt, dass der Gesetzgeber das Interesse an der Wahrung der Nacht- und Sonntagsruhe weit über die wirtschaftliche Zweckmässigkeit stellt, Nacht- und Sonntagsarbeit also nur ganz ausnahmsweise bewilligt werden darf, wenn es anders schlicht nicht geht.
Eine Ausnahmebewilligung fällt freilich - entgegen der Auffassung der Gewerkschaft - nicht nur oder erst dann in Betracht, wenn anders der Betrieb nicht überlebensfähig wäre. Das ist weder notwendige noch hinreichende Voraussetzung für die Bewilligung von Nacht- oder Sonntagsarbeit. Es geht einerseits nicht darum, unwirtschaftlich arbeitende Betriebe noch für einige Zeit am Leben zu erhalten; dass bestimmte Betriebe unter dem Druck der Konkurrenz nicht weiterexistieren können, ist dem marktwirtschaftlichen System immanent und soll nicht durch Ausnahmen vom Arbeitsschutz verhindert werden. Anderseits macht es aber auch keinen Sinn, Nacht- oder Sonntagsarbeit erst dann zu bewilligen, wenn der Betrieb seine Konkurrenzfähigkeit bereits eingebüsst hat.
Ansatzpunkt für die Beurteilung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit ist deshalb nicht die wirtschaftliche Lage des einzelnen Betriebs, sondern das Arbeitsverfahren. Das erlaubt eine wettbewerbsneutrale Praxis bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen. Überhaupt müssen die Ausnahmen von Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot den aus der Handels- und Gewerbefreiheit folgenden Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen achten und dürfen keine Wettbewerbsverzerrungen bewirken.
d) Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot sind nach dem Wortlaut des Gesetzes unter denselben Bedingungen zulässig, nämlich der technischen oder wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit. Das heisst aber nicht, dass Sonntagsarbeit zwangsläufig auch bewilligt werden müsste, wenn Nachtarbeit bewilligt wird.
Die Ausnahmebestimmung zum Nachtarbeitsverbot findet sich in Art. 17 Abs. 2 ArG, die Ausnahmebestimmung zum Sonntagsarbeitsverbot in Art. 19 Abs. 2 ArG. Drei- und mehrschichtige Arbeit (mit mindestens einer Nachtschicht) ist in Art. 24 Abs. 2 ArG geregelt, ununterbrochener Betrieb (mit Nacht- und Sonntagsarbeit) in Art. 25 Abs. 1 ArG. Die Regelung in verschiedenen Gesetzesbestimmungen zeigt, dass die Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot nicht miteinander verknüpft sein müssen. Aus den Materialien (Botschaft, BBl 1960 II 1977) ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Sonntagsarbeit noch weiter einschränken wollte als die Nachtarbeit, weshalb er für den Bereich der vorübergehenden Sonntagsarbeit höhere Lohnzuschläge als bei Nachtarbeit vorschrieb (Art. 17 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 ArG). Auch wenn diese Lohnregelung für dauernde Nacht- und Sonntagsarbeit nicht massgebend ist, bleibt die darin zum Ausdruck gebrachte Wertung des Gesetzgebers beachtlich und muss dazu führen, dass Sonntagsarbeit noch zurückhaltender als Nachtarbeit bewilligt wird (Urteil vom 11. Juli 1986 E. 4, in JAR 1987 S. 316).
Als Abweichungen zu einem der tragenden Grundsätze des Arbeitsschutzrechts dürfen Ausnahmebewilligungen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nur so weit erteilt werden, als Unentbehrlichkeit besteht. Kann diese bei Bewilligung von Nachtarbeit nicht mehr angenommen werden, muss es dabei sein Bewenden haben und darf nicht zusätzlich auch noch Sonntagsarbeit bewilligt werden.
5. a) Der Bundesrat hat in Ziff. I/2 des Anhangs zur ArGV 1 Nacht- oder Sonntagsarbeit als wirtschaftlich unentbehrlich bezeichnet, wenn die Unterbrechung des Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung erhebliche Kosten verursacht (lit. a), das Arbeitsverfahren hohe Investitions- und Amortisationskosten bedingt (lit. b) oder die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen erheblich beeinträchtigt ist (lit. c). Die Auslegung dieser gesetzesinterpretativen Bestimmungen muss sich am gesetzgeberischen Zweck orientieren, Nacht- und Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken.
b) Die der Spinnerei Murg AG erteilte Bewilligung stützt sich nicht auf Ziff. I/2 lit. a des Anhangs.
c) Die Vorinstanzen erachten die Voraussetzung, dass das von ihr angewendete Arbeitsverfahren besonders hohe Investitions- und Amortisationskosten bedinge (Ziff. I/2 lit. b des Anhangs), als erfüllt, weil die Spinnerei Murg AG das 3,5fache der durchschnittlichen Investitionen in vergleichbaren Betrieben investiert habe.
Darauf allein kann es jedoch nicht ankommen. Bei hohen Investitionen die wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von Nacht- und Sonntagsarbeit ohne weiteres zu bejahen, hiesse arbeitsrechtlich Strukturpolitik zugunsten kapitalintensiver und zulasten arbeitsintensiver Betriebe zu betreiben. Es hiesse angesichts fortschreitender Rationalisierung überdies, dass Nacht- und Sonntagsarbeit zur Regel würde. Ausser acht gelassen wird bei einer solchen Interpretation sodann, dass hohe Investitions- und Amortisationskosten durch das Arbeitsverfahren "bedingt" sein müssen. Der Wortlaut des französischen Textes ist deutlicher formuliert: "un procédé de travail nécessite de grands frais..."; ebenso der italienische Text: "un processo lavorativo richiede elevate spese...". Aus den romanischsprachigen Texten wird klar, dass die Voraussetzung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nur erfüllt ist, wenn das Arbeitsverfahren die hohen Kosten an Investitionen und Amortisationen erfordert. Dies ist nach der ratio legis nur dann der Fall, wenn das hohe Kosten verursachende Arbeitsverfahren als solches notwendig ist; sonst wäre es ins Belieben des Unternehmers gestellt, Arbeitsverfahren zu wählen, die zu Nacht- und Sonntagsarbeit führen.
Es kommt also darauf an, ob hohe Investitionen nötig sind, weil das Produkt anders gar nicht oder doch nicht in genügender Qualität hergestellt werden kann. Nicht gerechtfertigt sind Nacht- und Sonntagsarbeit demgegenüber, wenn die Maschinen nur deshalb ersetzt werden, weil noch produktivere zur Verfügung stehen. Natürlich bleibt dem Unternehmer die Wahl möglichst produktiver Fabrikationsmethoden; ob sich diese für ihn lohnen, muss er aber entscheiden, ohne auf arbeitsrechtliche Ausnahmebewilligungen zurückzugreifen. Wie Nationalrat Schürmann in der parlamentarischen Beratung des Arbeitsgesetzes unwidersprochen und ausdrücklich zuhanden der Materialien und der zu erlassenden Verordnung ausführte, sollen blosse Rationalisierungsbestrebungen für eine Ausnahmebewilligung nicht genügen (Sten.Bull. 1962 N 214). Von Unentbehrlichkeit kann in diesem Fall nicht die Rede sein; es handelt sich schlicht darum, dass längere Maschinenlaufzeiten eine erhöhte Produktion erlauben, was für jeden Betrieb zutrifft und ein Abweichen von einem grundsätzlichen Verbot nicht rechtfertigen kann.
Sind hohe Investitionen unabdingbar, stellt sich die weitere Frage, ob deren Amortisation nicht doch im Rahmen der üblichen Betriebsnutzungszeit oder allenfalls unter Bewilligung von Nachtarbeit, nicht aber Sonntagsarbeit, möglich ist. Erst wenn sowohl die hohe Investition unvermeidlich als auch zusätzlich deren Amortisation nicht ohne Nacht-, allenfalls Sonntagsarbeit möglich ist, kann eine Ausnahmebewilligung erteilt werden.
d) Die Vorinstanzen stützen sich weiter auf Ziff. I/2 lit. c des Anhangs, wonach wirtschaftliche Unentbehrlichkeit gegeben ist, wenn die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist. Diese Bestimmung hat ihre sachliche Grundlage in der weltwirtschaftlichen Verflechtung. Unterschiedliche Arbeitsgesetzgebung verbunden mit dem Abbau von Handelsschranken kann zu einer Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit schweizerischer Betriebe führen, wenn in Konkurrenzländern weniger strenge Vorschriften gelten. Dabei verhält es sich allerdings so, dass in den einzelnen Ländern für die Herstellung eines bestimmten Gutes mannigfache Standortvorteile und Standortnachteile bestehen. Mit der Liberalisierung des Welthandels wird gerade das Ziel verfolgt, Güter dort zu produzieren, wo dies am kostengünstigsten möglich ist. Diesen dem marktwirtschaftlichen Weltwirtschaftssystem immanenten Prozess kann und soll Ziff. I/2 lit. c des Anhangs zur ArGV 1 nicht verhindern. So sollen ausländische Standortvorteile infolge tieferen Lohnniveaus nicht durch Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot ausgeglichen werden. In Betracht fällt vielmehr einzig eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit, die auf weniger strenge Arbeitsschutzvorschriften im Ausland zurückgeht. Diese können Nacht- und Sonntagsarbeit auch in der Schweiz wirtschaftlich unentbehrlich machen.
Der gesetzgeberische Grundentscheid, Nacht- und Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken, darf beim Vergleich mit den Arbeitsbedingungen in Konkurrenzländern allerdings nicht aus den Augen verloren werden. Wäre für die Tragweite des Arbeitsschutzes immer die jeweils unterste Stufe massgebend, so liesse sich - worauf REHBINDER (a.a.O., N. 2 zu Art. 17) hinweist - das Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot bequem aus den Angeln heben. Das wäre mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar. Ein Vergleich mit Ländern ohne ausgebauten Schutz der Arbeitnehmer verbietet sich unter diesem Gesichtspunkt in jedem Fall. Dagegen hat der Schutz des Arbeitnehmers zurückzutreten, wenn Länder mit sozial grundsätzlich gleichwertiger Regelung in bestimmten Branchen weniger strenge Vorschriften kennen, vorausgesetzt allerdings, dass mit diesen Ländern eine Konkurrenzsituation besteht und erhebliche Auswirkungen auf die Konkurrenzfähigkeit der schweizerischen Unternehmungen nachgewiesen sind. Eine strengere Regelung lässt sich unter solchen Umständen in einem einzelnen Land nicht aufrechterhalten.
Es wird im vorliegenden Fall abzuklären und durch die Spinnerei Murg AG zu belegen sein, welches ihre wesentlichen Konkurrenzländer sind, wobei die Konkurrenzsituation auf den jeweiligen Märkten für jedes Land im einzelnen und anteilsmässig nachzuweisen ist. Weiter wird zu prüfen sein, ob die Maschinenlaufzeiten in den fraglichen Ländern wesentlich höher sind, als dies bei der Spinnerei Murg AG ohne Erteilung der nachgesuchten Bewilligung der Fall wäre. Das erscheint schon deshalb wenig wahrscheinlich, weil sich die Gewerkschaft nicht gegen Nachtarbeit, sondern lediglich gegen die Sonntagsarbeit wendet, die Frage der Nachtarbeit also nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Zu prüfen wird daher auch sein, ob nicht schon mit durchgehenden Schichten während sechs Wochentagen Betriebsnutzungszeiten erreicht werden könnten, die im Vergleich mit den massgeblichen Konkurrenzländern jedenfalls Sonntagsarbeit nicht mehr als wirtschaftlich unentbehrlich erscheinen liessen.
6. a) Die Gewerkschaft erachtet es selbst bei Unentbehrlichkeit von Sonntagsarbeit als unzulässig, Frauen dazu heranzuziehen.
Gemäss Art. 34 Abs. 3 ArG darf Nacht- oder Sonntagsarbeit für weibliche Arbeitnehmer nur unter besonderen, durch Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden. Dies ist zum Teil in der Verordnung II zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 14. Januar 1966 (ArGV 2; SR 822.112) auf generell-abstrakte Weise geschehen, wo gestützt auf Art. 27 ArG für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern Sonderbestimmungen erlassen wurden, die auch die Nacht- und Sonntagsarbeit von Frauen erfassen. Soweit ausserhalb dieser Gruppen durch behördliche Einzelverfügung Abweichungen von der Arbeitszeitregelung des Arbeitsgesetzes bewilligt werden, enthält die ArGV 1 in Art. 70 und Art. 71 die Bestimmungen über den Sonderschutz der weiblichen Arbeitnehmer hinsichtlich der Nacht- und Sonntagsarbeit. Nachtarbeit steht vorliegend nicht zur Diskussion (sie käme nach Art. 70 ArGV 1 nicht in Frage, und es gilt ohnehin das weitgehende Nachtarbeitsverbot gemäss dem Übereinkommen Nr. 89 der IAO vom 9. Juli 1948 über die Nachtarbeit von Frauen im Gewerbe). Gemäss Art. 71 lit. b ArGV 1 kann für weibliche Arbeitnehmer Sonntagsarbeit bewilligt werden, soweit sie im betreffenden Beruf üblich ist. Im vorliegenden Fall geht es um die Anwendung dieser Bestimmung.
b) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement erachtet das Erfordernis der Berufsüblichkeit als erfüllt, wenn in einem bestimmten Beruf die Sonntagsarbeit schon eine gewisse allgemeine Verbreitung gefunden hat und aufgrund neuer Produktionsverfahren zu einer Notwendigkeit geworden ist. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit geht noch weiter und nimmt Berufsüblichkeit bereits dann an, wenn die Sonntagsarbeit als solche unentbehrlich ist. Es sei unsinnig, vorerst Sonntagsarbeit nur für Männer zuzulassen und sie mit einer blossen Verzögerung dann doch auf die Frauen auszudehnen.
Nach der Auslegung des Bundesamtes wäre das Kriterium der Berufsüblichkeit obsolet. Frauensonntagsarbeit könnte immer dann zugelassen werden, wenn Sonntagsarbeit als solche technisch oder wirtschaftlich unentbehrlich ist. Die Frauen wären nicht mehr geschützt, als es die Männer sind. Das aber widerspricht klar den Intentionen des Gesetzes, das die Sonntagsarbeit von Frauen an zusätzliche, besondere Bedingungen knüpfen wollte (Art. 34 Abs. 3 ArG). Wenig überzeugend wäre aber auch eine Lösung, die Frauensonntagsarbeit zuliesse nach einer vorgeschobenen Phase der Sonntagsarbeit von Männern. Das böte nur wenig zusätzlichen Schutz und würde dagegen zum Ergebnis führen, dass Berufsüblichkeit von Sonntagsarbeit in Berufen, die vornehmlich oder ausschliesslich von Frauen ausgeübt werden, gar nie entstehen könnte, mit der Folge, dass am Sonntag trotz technischer oder wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit nicht gearbeitet werden könnte.
c) Für die Auslegung der besonderen Kautelen, von denen die Zulässigkeit von Frauensonntagsarbeit abhängt, sei in Erinnerung gerufen, dass der Gesetzgeber Sonntagsarbeit generell (auch für Männer) mit Rücksicht auf die eminente Bedeutung des freien Sonntags für die Pflege der familiären und sozialen Kontakte noch weiter einschränken wollte als Nachtarbeit (E. 4d). In einem traditionellen Rollenverständnis, das in der sozialen Wirklichkeit trotz Gleichstellung von Frau und Mann im Eherecht fortbesteht und nicht überwunden ist, kommt der Frau für das Familienleben ein besonderer Stellenwert zu. Das ist der Grund dafür, dass Gesetz und Verordnung Sonntagsarbeit von Frauen zusätzlich einschränken. Teleologisch geht es also darum, Sonntagsarbeit, wenn sie schon technisch oder wirtschaftlich unentbehrlich ist, möglichst auf Männer zu beschränken. Wenn nun aber ein Beruf von Männern faktisch nicht oder doch nur in untergeordnetem Mass ausgeübt wird, lässt sich die Beschränkung auf Männersonntagsarbeit nicht aufrechterhalten. In solchen Fällen muss die Möglichkeit bestehen, Frauen zur Sonntagsarbeit heranzuziehen. Es ist also darauf abzustellen, ob eine Arbeit berufsüblich von Frauen (und nicht von Männern) ausgeübt wird.
Typische Frauenarbeiten, die seit jeher sowohl des Nachts als auch sonntags verrichtet werden müssen, sind in der ArGV 2 erfasst. REHBINDER (a.a.O., N. 3 zu Art. 34) schliesst daraus, dass der in Art. 71 lit. b ArGV 1 vorgesehene Tatbestand vermutlich überflüssig sei, weil Sonntagsarbeit nur in den Bereichen üblich sei, die ohnehin durch die ArGV 2 erfasst würden. Mit einer solchen Interpretation könnte aber bei neu entwickelten Produktionsverfahren einer technischen oder wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nicht Rechnung getragen werden, wenn die entsprechende Arbeit faktisch vornehmlich oder ausschliesslich von Frauen verrichtet wird. Art. 71 lit. b ArGV 1 kommt diese die ArGV 2 ergänzende Funktion zu.
7. a) Es stellt sich freilich die Frage, ob und wie weit der Sonderschutz weiblicher Arbeitnehmer vor Art. 4 Abs. 2 BV standhält. Danach sind Mann und Frau gleichberechtigt (Satz 1); das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit (Satz 2). Satz 1 ist ein verfassungsmässiges Recht, das mit bestimmten Ausnahmen eine rechtliche Differenzierung nach dem Geschlecht verbietet und unmittelbar anwendbar ist. Satz 2 enthält einen Gesetzgebungsauftrag, der tatsächliche Gleichstellung in der sozialen Wirklichkeit schaffen soll (CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 77 ff.; GEORG MÜLLER, Quotenregelungen - Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in: ZBl 91/1990, S. 308). Diskriminierungsverbot als formalrechtliche Gleichstellung einerseits und Egalisierungsgebot als Auftrag, materielle Chancengleichheit zu schaffen anderseits, stehen dabei in einem gewissen Widerspruch (MORAND, a.a.O., S. 87 f.) und müssen zum Ausgleich gebracht werden (GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 310).
b) Mit biologischen Unterschieden lässt sich die Ungleichbehandlung von Frau und Mann hinsichtlich der Sonntagsarbeit nicht begründen. Sie beruht vielmehr auf der traditionellen Rollenverteilung im Familienleben. Zu beachten ist aber, dass die Sonntagsruhe für Familien eine noch grössere Bedeutung hat als für die Gesellschaft allgemein. Erschwerungen der sozialen Beziehungen insbesondere im Familienbereich zu verhindern, ist ein Anliegen der Arbeitsschutzgesetzgebung, das als solches mit Geschlechterdiskriminierung nichts zu tun hat und dem nach der bisherigen Regelung unter anderem mit den Sonderbestimmungen über die Sonntagsarbeit von Frauen Rechnung getragen werden soll. Dabei ist freilich eine gesetzgeberische Lösung denkbar, die nicht nach dem Geschlecht differenziert.
c) Grundsätzlich kann das Bundesgericht einer Verordnung, die mit Art. 4 Abs. 2 BV unvereinbar ist, die Anwendung versagen. An verfassungswidriges Verordnungsrecht ist es aber dann gebunden, wenn das Gesetz den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, denn Bundesgesetze sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV). In Art. 34 Abs. 3 ArG wird bestimmt, dass Nacht- und Sonntagsarbeit von weiblichen Arbeitnehmern nur unter besonderen, durch die Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden darf. Hinsichtlich der hier in Frage stehenden Sonntagsarbeit sind Sonderregelungen, die geschlechtsspezifisch die Frauen betreffen und mit Art. 4 Abs. 2 BV vereinbar wären, nicht denkbar, da nicht der Schutz der Mutterschaft bezweckt ist (nicht bezweckt sein kann), sondern des Familienlebens allgemein. Die Delegationsnorm des Gesetzes impliziert unter solchen Umständen eine verfassungswidrige Ausgestaltung des Verordnungsrechts, weshalb das Bundesgericht der Verordnung die Anwendung nicht versagen kann.
d) Hinzu kommt, dass die blosse Nichtanwendung der einschränkenden Voraussetzung in Art. 71 lit. b ArGV 1 lediglich die formale Geschlechtergleichheit herstellen würde, und zwar durch Verschlechterung der Stellung der Frau, ohne dass die Stellung des Mannes mit Familienpflichten verbessert würde. Es werden damit nicht die Voraussetzungen geschaffen, dass der Mann seinen Teil zu Erziehung und Haushalt beitragen kann; und es wird auch nicht verhindert, dass die Frau als billigere Arbeitskraft am Sonntag ausgenützt wird. Allein der Gesetzgeber ist in der Lage, gleichzeitig mit der formalen Gleichstellung der Geschlechter den Gesetzgebungsauftrag zu erfüllen, für eine tatsächliche Gleichstellung in Arbeit und Familie zu sorgen.
8. a) Zu Unrecht beruft sich die Spinnerei Murg AG im übrigen auf den Vertrauensschutz, weil ihr bereits früher Bewilligungen für Nacht- und Sonntagsarbeit erteilt worden seien. Ob befristet erteilte Bewilligungen überhaupt begründetes Vertrauen auf Erteilung weiterer Bewilligungen des nämlichen oder ähnlichen Inhalts verschaffen können, braucht hier nicht erörtert zu werden. Die frühere Bewilligung verschaffte der Spinnerei Murg AG die Beschäftigung von maximal 16 Männern und Frauen am Sonntag. Hier geht es aber um eine Erhöhung auf 210 Arbeitnehmer. Bei derart erheblichen Auswirkungen auf das Sonntagsarbeitsverbot ist eine erneute Prüfung sämtlicher Bewilligungsvoraussetzungen ohne weiteres zulässig und zur Wahrung des öffentlichen Interesses auch erforderlich. | de | Ausnahmen vom Sonntagsarbeitsverbot. 1. Legitimation der Arbeitnehmerverbände (E. 1a).
2. Kognition des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements (E. 3).
3. Ratio legis des Nacht- und Sonntagsarbeitsverbots; Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot; Begriff der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit; Verhältnis zwischen Nachtarbeitsverbot und Sonntagsarbeitsverbot (E. 4, 5).
4. Kriterium der Berufsüblichkeit für die Bewilligung von Frauensonntagsarbeit; Sonderschutz weiblicher Arbeitnehmer und Gleichstellung von Frau und Mann (E. 6, 7). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,662 | 116 Ib 270 | 116 Ib 270
Sachverhalt ab Seite 271
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erteilte der Spinnerei Murg AG am 6. November 1987 eine Bewilligung für die Verschiebung der Grenzen der Tagesarbeit (50 Männer, 98 Frauen, 10 Jugendliche), eine Bewilligung für Nachtarbeit (50 Männer) sowie eine Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb (von der vorerst je 21 Frauen und Männer, bis 1992 106 Männer und 104 Frauen betroffen sein sollten).
Eine am 24. Dezember 1987 von der Gewerkschaft Textil Chemie Papier erhobene Beschwerde wies das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement am 18. September 1989 hinsichtlich der Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb ab; im übrigen konnte die Beschwerde (betreffend Bewilligung für die Verschiebung der Grenzen der Tagesarbeit, Bewilligung für die Nachtarbeit) als durch Rückzug erledigt abgeschrieben werden.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Oktober 1989 beantragt die Gewerkschaft Textil Chemie Papier, die mit dem angefochtenen Entscheid bestätigte Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb sei aufzuheben, eventuell insoweit, als damit Sonntagsarbeit für Arbeitnehmerinnen bewilligt wird; eventuell sei die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement oder an das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement zurück zu neuem Entscheid im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Arbeitnehmerverbände der jeweiligen Branche gestützt auf Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 58 Abs. 1 ArG zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen in Anwendung des Arbeitsgesetzes legitimiert, ohne dass es darauf ankäme, ob direkt betroffene Arbeitnehmer zu den Mitgliedern des Verbandes gehören (BGE 98 Ib 346 E. 1; Urteil vom 11. Juli 1986 E. 1, in JAR 1987 S. 309 ff.). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen besteht kein Anlass.
Vorliegend ist eine Arbeitszeitbewilligung für eine Spinnerei angefochten. Die Gewerkschaft Textil Chemie Papier ist Branchengewerkschaft; ihre Legitimation steht ausser Frage. Auf die im übrigen frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. a) Die Gewerkschaft wendet sich gegen die vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erteilte und vom Eidg. Volkswirtschaftsdepartement bestätigte Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb für bis zu 106 Männer und 104 Frauen. Ununterbrochener Betrieb, der Schichtarbeit mit Nachtarbeit und Sonntagsarbeit verbindet (REHBINDER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 4. Aufl. 1987, N. 1 zu Art. 25), kann nach Art. 25 Abs. 1 ArG bewilligt werden, wenn er "aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich" ist. Nacht- oder Sonntagsarbeit von weiblichen Arbeitnehmern darf nur unter besonderen, durch Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden (Art. 34 Abs. 3 ArG).
b) Art. 45 der vom Bundesrat erlassenen Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 14. Januar 1986 (ArGV 1; SR 822.111) bestimmt unter dem Marginale "Unentbehrlichkeit von Nacht- und Sonntagsarbeit":
1. Die technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nacht- oder Sonntagsarbeit gilt für die im Anhang aufgeführten Arbeiten im dort bezeichneten Umfang als nachgewiesen.
2. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement ist ermächtigt, nach eingeholtem Gutachten der Arbeitskommission den Anhang entsprechend der technischen und wirtschaftlichen Entwicklung zu ändern oder zu ergänzen.
Der Anhang zu Art. 45 ArGV 1 führt unter Ziff. II die Arbeitsverfahren auf, für welche die technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit als nachgewiesen gilt; unter Ziff. I finden sich "allgemeine Richtlinien" zur Bestimmung der Unentbehrlichkeit. Diese Richtlinien sehen - soweit hier von Interesse - folgendes vor:
1. Technische Unentbehrlichkeit...
2. Wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nacht- oder Sonntagsarbeit liegt vor, wenn
a) die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung mit erheblichen Kosten verbunden ist,
b) ein Arbeitsverfaren besonders hohe Investitions- und Amortisationskosten bedingt;
c) die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist.
3. ...
Für weibliche Arbeitnehmer darf Sonntagsarbeit nach der vom Bundesrat erlassenen Verordnung u.a. dann bewilligt werden, wenn sie im betreffenden Beruf üblich ist (Art. 71 lit. b ArGV 1).
c) Der Betrieb der Spinnerei Murg AG fällt nach dem angefochtenen Entscheid nicht unter die Arbeitsverfahren, für welche die Unentbehrlichkeit gemäss Ziff. II des Anhangs als nachgewiesen gilt. Die Vorinstanzen stützen denn die Erteilung der Bewilligung auf Ziff. I/2 lit. b und c der allgemeinen Richtlinien, sowie hinsichtlich der Frauensonntagsarbeit auf Art. 71 lit. b ArGV 1.
3. a) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement hat die Begriffe "wirtschaftliche Unentbehrlichkeit" und "Berufsüblichkeit" als unbestimmte Rechtsbegriffe bezeichnet und ausgeführt, es auferlege sich bei der Überprüfung der Verfügung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit die "sachgebotene Zurückhaltung" und weiche nicht "ohne Not" von dessen Auffassung ab in Fragen, welche spezielle Fachkenntnisse voraussetzten und naturgemäss schwer überprüfbar seien.
b) Das Bundesgericht hat im zitierten Urteil vom 11. Juli 1986 (JAR 1987 S. 309 ff.) ausgeführt, das Departement habe Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes gemäss Art. 49 VwVG mit voller Kognition zu beurteilen. In Fragen, die spezielle Fachkenntnisse voraussetzten und damit naturgemäss schwer überprüfbar seien, könne zwar den oberen Verwaltungsbehörden zugestanden werden, dass sie nicht ohne Not von der Auffassung der erstinstanzlichen Vollzugsbehörde abwichen oder gar ihr Ermessen anstelle der mit besonderer Sachkenntnis ausgestatteten Vorinstanz stellten. Das gelte aber nur, wo die Zurückhaltung sachlich gerechtfertigt, ja geradezu unerlässlich sei. Als Beispiel nannte das Bundesgericht Beschwerdeentscheide über Examensbewertungen. Hinsichtlich der hier interessierenden Frage der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit von ununterbrochenem Betrieb hielt das Bundesgericht demgegenüber ausdrücklich fest, es wäre "völlig abwegig, dem Departement die notwendige Fachkenntnis abzusprechen". Aus der dem Bundesamt übertragenen Aufgabe und seiner Kompetenz zur erstinstanzlichen Erteilung der Bewilligung lasse sich nicht ableiten, dass die obere Behörde als Beschwerdeinstanz von diesem Fachbereich nichts zu verstehen habe. Solches würde Sinn und Zweck der hierarchischen Organisation und des rechtsstaatlichen Rechtsmittelverfahrens widersprechen.
c) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement hielt sich im angefochtenen Entscheid nicht an diese Rechtsprechung. Es nahm für sich erneut in Anspruch, seine Kognition einzuschränken. Tatsächlich begnügte es sich hinsichtlich der Unentbehrlichkeit von Nacht- oder Sonntagsarbeit denn auch damit, die vom Bundesamt gegebene Begründung in verkürzter Form zu wiederholen und festzustellen, die Vorinstanz habe sich auf die massgeblichen Bestimmungen von Gesetz und Verordnung gestützt und den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Dabei hat das Departement nicht geprüft, ob die vom Bundesamt angewandten Kriterien Gesetz und Verordnung entsprechen. Dies, obwohl die Gewerkschaft mit einlässlicher Begründung die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit selbst, und nicht nur die Anwendung im konkreten Fall, in Frage gestellt hatte.
Das Bundesgericht sieht keinen Anlass, seine Rechtsprechung zu ändern, zumal das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement für seine abweichende Auffassung keinerlei Begründung gibt. Die verwaltungsinterne Rechtspflege zeichnet sich gegenüber der verwaltungsgerichtlichen gerade dadurch aus, dass eine vollumfängliche Überprüfung erstinstanzlicher Verfügungen in aller Regel möglich ist und insofern einen besseren Rechtsschutz gewährt. Wirtschaftliche Fachkenntnis hat ein Volkswirtschaftsdepartement zu haben. Es muss in der Lage sein, die wirtschaftlichen Verhältnisse einer bestimmten Branche und eines Betriebes im Hinblick auf die Unentbehrlichkeit ununterbrochener Arbeitsweise zu würdigen.
d) Der angefochtene Entscheid verletzt schon deshalb Bundesrecht, weil die Vorinstanz die ihr zustehende Kognition im Beschwerdeverfahren nicht ausgeschöpft hat. Er ist aufzuheben und die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement zurückzuweisen.
Es rechtfertigt sich allerdings, die Auslegung der massgebenden Bestimmungen von Gesetz und Verordnung zu klären, um zu vermeiden, dass das Departement im Rückweisungsverfahren die - wie zu zeigen sein wird - unzutreffende Rechtsauffassung des Bundesamtes auch bei freier Kognition übernimmt und deshalb bei der erneuten Beurteilung des Falles von einer falschen Rechtslage ausgeht.
4. a) Das Arbeitsgesetz untersagt dem Grundsatz nach die Beschäftigung von Arbeitnehmern während der Nacht (Art. 16 ArG) und an Sonntagen (Art. 18 ArG). Das Verbot trägt den negativen Auswirkungen von Nacht- und Sonntagsarbeit auf die Gesundheit, das familiäre und das soziale Leben Rechnung.
Während der Nachtschicht lebt der Mensch gegen den biologischen Rhythmus, der auf Aktivität am Tag und Erholung in der Nacht ausgerichtet ist. Das hat langfristig gesundheitliche Probleme zur Folge. In Mitleidenschaft gezogen wird auch der familiäre Bereich durch den Zwang, auf die Ruhebedürfnisse des Schichtarbeit leistenden Familiengliedes tagsüber Rücksicht zu nehmen; überhaupt gibt es einen gemeinsamen Lebensrhythmus der Familie nicht mehr, was nicht nur zusätzliche Arbeit bei der Organisation des familiären Lebens bewirkt, sondern vor allem auch die Pflege mitmenschlicher Beziehungen innerhalb der Familie nachhaltig beeinträchtigt. Noch schwieriger wird die Teilnahme am öffentlichen Leben; soziale Isolierung kann die Folge sein (vgl. dazu das Gutachten der Faculté des Sciences Sociales et Politiques der Universität Lausanne: BEAUD/BRULHARDT/GOTTRAUX/LEVY/MESSANT-LAURENT, Travail de nuit et autres formes d'horaires atypiques, Lausanne 1990).
Anders als Nachtarbeit hat Sonntagsarbeit keine direkten Auswirkungen auf die Gesundheit. Um so grössere Bedeutung kommt der Sonntagsruhe aber in sozialer und kultureller Hinsicht zu. Nicht nur beruht die Sonntagsruhe auf der christlichen Tradition der Sonntagsheiligung und hat für einen Teil der Bevölkerung noch heute diese Bedeutung. Der für alle gleiche freie Tag ermöglicht dem in die Arbeit eingespannten Menschen auch und vor allem Erholung und Musse jenseits von Hektik und Zeitnot des Alltags. Er erlaubt innere Ruhe, die ohne äussere Ruhe nicht denkbar wäre. Kollektive Freizeit ermöglicht in hohem Masse Kommunikation und Kontakte in der Famille und darüber hinaus, was individuelle Wochenfreizeiten nicht zu erfüllen vermöchten (vgl. die sozialwissenschaftliche Studie von JÜRGEN P. RINDERSPACHER, Am Ende der Woche - Die soziale und kulturelle Bedeutung des Wochenendes, Bonn 1987).
b) Vom Verbot der Nacht- und Sonntagsarbeit macht das Arbeitsgesetz eine Ausnahme bei technischer oder wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit (Art. 17 Abs. 2, Art. 19 Abs. 2 ArG). Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erachtet wirtschaftliche Unentbehrlichkeit als gegeben, "wenn die Nacht- und Sonntagsarbeit dazu dient, den Betrieb dynamisch, investitionsfreudig, kurzum gesund zu erhalten". Dieser Beurteilungsmassstab ist rein am ökonomisch Wünschbaren orientiert. Es wundert denn auch nicht, dass das Bundesamt nach dessen eigener Darstellung noch kaum je ein Gesuch um Nacht- oder Sonntagsarbeit hat ablehnen müssen. Das mag - wie das Bundesamt ausführt - zwar auch darauf zurückzuführen sein, dass Nacht- und Sonntagsarbeit von den Betrieben selbst wegen höherer Lohnkosten und Schwierigkeiten bei der Personalrekrutierung, und damit aus betriebswirtschaftlicher Vernunft, nur zurückhaltend eingeführt wird. Greifen müssen arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen aber gerade dann, wenn die Gesetze des Marktes für die Einführung von Nacht- und Sonntagsarbeit sprechen. Das Arbeitsschutzrecht soll der ökonomischen Rationalität zugunsten des Arbeitnehmers Grenzen setzen. Es bestimmt die Rahmenbedingungen, an die sich der Unternehmer bei seinen, an der Wirtschaftlichkeit orientierten, Entscheidungen zu halten hat. Den Betrieb gesund, dynamisch und investitionsfreudig zu erhalten, ist Aufgabe des Unternehmers selbst, die er im Rahmen und unter Beachtung der Rechtsordnung verfolgen soll. Unentbehrlich kann ein Abweichen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot deshalb nicht schon dann sein, wenn es dem Unternehmer für die Verfolgung der genannten Zielsetzung dienlich ist.
c) Blosse Zweckmässigkeit genügt für ein Abweichen vom Nacht- oder Sonntagsarbeitsverbot nicht. Erforderlich ist vielmehr, wie das Gesetz sagt, Unentbehrlichkeit. Unentbehrlich heisst nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch soviel wie "unerlässlich" oder "unbedingt notwendig". Auch im französischen und italienischen Text verwendete der Gesetzgeber die Worte "indispensable" und "indispensabile". Diese restriktive Wortwahl zeigt, dass der Gesetzgeber das Interesse an der Wahrung der Nacht- und Sonntagsruhe weit über die wirtschaftliche Zweckmässigkeit stellt, Nacht- und Sonntagsarbeit also nur ganz ausnahmsweise bewilligt werden darf, wenn es anders schlicht nicht geht.
Eine Ausnahmebewilligung fällt freilich - entgegen der Auffassung der Gewerkschaft - nicht nur oder erst dann in Betracht, wenn anders der Betrieb nicht überlebensfähig wäre. Das ist weder notwendige noch hinreichende Voraussetzung für die Bewilligung von Nacht- oder Sonntagsarbeit. Es geht einerseits nicht darum, unwirtschaftlich arbeitende Betriebe noch für einige Zeit am Leben zu erhalten; dass bestimmte Betriebe unter dem Druck der Konkurrenz nicht weiterexistieren können, ist dem marktwirtschaftlichen System immanent und soll nicht durch Ausnahmen vom Arbeitsschutz verhindert werden. Anderseits macht es aber auch keinen Sinn, Nacht- oder Sonntagsarbeit erst dann zu bewilligen, wenn der Betrieb seine Konkurrenzfähigkeit bereits eingebüsst hat.
Ansatzpunkt für die Beurteilung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit ist deshalb nicht die wirtschaftliche Lage des einzelnen Betriebs, sondern das Arbeitsverfahren. Das erlaubt eine wettbewerbsneutrale Praxis bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen. Überhaupt müssen die Ausnahmen von Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot den aus der Handels- und Gewerbefreiheit folgenden Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen achten und dürfen keine Wettbewerbsverzerrungen bewirken.
d) Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot sind nach dem Wortlaut des Gesetzes unter denselben Bedingungen zulässig, nämlich der technischen oder wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit. Das heisst aber nicht, dass Sonntagsarbeit zwangsläufig auch bewilligt werden müsste, wenn Nachtarbeit bewilligt wird.
Die Ausnahmebestimmung zum Nachtarbeitsverbot findet sich in Art. 17 Abs. 2 ArG, die Ausnahmebestimmung zum Sonntagsarbeitsverbot in Art. 19 Abs. 2 ArG. Drei- und mehrschichtige Arbeit (mit mindestens einer Nachtschicht) ist in Art. 24 Abs. 2 ArG geregelt, ununterbrochener Betrieb (mit Nacht- und Sonntagsarbeit) in Art. 25 Abs. 1 ArG. Die Regelung in verschiedenen Gesetzesbestimmungen zeigt, dass die Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot nicht miteinander verknüpft sein müssen. Aus den Materialien (Botschaft, BBl 1960 II 1977) ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Sonntagsarbeit noch weiter einschränken wollte als die Nachtarbeit, weshalb er für den Bereich der vorübergehenden Sonntagsarbeit höhere Lohnzuschläge als bei Nachtarbeit vorschrieb (Art. 17 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 ArG). Auch wenn diese Lohnregelung für dauernde Nacht- und Sonntagsarbeit nicht massgebend ist, bleibt die darin zum Ausdruck gebrachte Wertung des Gesetzgebers beachtlich und muss dazu führen, dass Sonntagsarbeit noch zurückhaltender als Nachtarbeit bewilligt wird (Urteil vom 11. Juli 1986 E. 4, in JAR 1987 S. 316).
Als Abweichungen zu einem der tragenden Grundsätze des Arbeitsschutzrechts dürfen Ausnahmebewilligungen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nur so weit erteilt werden, als Unentbehrlichkeit besteht. Kann diese bei Bewilligung von Nachtarbeit nicht mehr angenommen werden, muss es dabei sein Bewenden haben und darf nicht zusätzlich auch noch Sonntagsarbeit bewilligt werden.
5. a) Der Bundesrat hat in Ziff. I/2 des Anhangs zur ArGV 1 Nacht- oder Sonntagsarbeit als wirtschaftlich unentbehrlich bezeichnet, wenn die Unterbrechung des Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung erhebliche Kosten verursacht (lit. a), das Arbeitsverfahren hohe Investitions- und Amortisationskosten bedingt (lit. b) oder die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen erheblich beeinträchtigt ist (lit. c). Die Auslegung dieser gesetzesinterpretativen Bestimmungen muss sich am gesetzgeberischen Zweck orientieren, Nacht- und Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken.
b) Die der Spinnerei Murg AG erteilte Bewilligung stützt sich nicht auf Ziff. I/2 lit. a des Anhangs.
c) Die Vorinstanzen erachten die Voraussetzung, dass das von ihr angewendete Arbeitsverfahren besonders hohe Investitions- und Amortisationskosten bedinge (Ziff. I/2 lit. b des Anhangs), als erfüllt, weil die Spinnerei Murg AG das 3,5fache der durchschnittlichen Investitionen in vergleichbaren Betrieben investiert habe.
Darauf allein kann es jedoch nicht ankommen. Bei hohen Investitionen die wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von Nacht- und Sonntagsarbeit ohne weiteres zu bejahen, hiesse arbeitsrechtlich Strukturpolitik zugunsten kapitalintensiver und zulasten arbeitsintensiver Betriebe zu betreiben. Es hiesse angesichts fortschreitender Rationalisierung überdies, dass Nacht- und Sonntagsarbeit zur Regel würde. Ausser acht gelassen wird bei einer solchen Interpretation sodann, dass hohe Investitions- und Amortisationskosten durch das Arbeitsverfahren "bedingt" sein müssen. Der Wortlaut des französischen Textes ist deutlicher formuliert: "un procédé de travail nécessite de grands frais..."; ebenso der italienische Text: "un processo lavorativo richiede elevate spese...". Aus den romanischsprachigen Texten wird klar, dass die Voraussetzung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nur erfüllt ist, wenn das Arbeitsverfahren die hohen Kosten an Investitionen und Amortisationen erfordert. Dies ist nach der ratio legis nur dann der Fall, wenn das hohe Kosten verursachende Arbeitsverfahren als solches notwendig ist; sonst wäre es ins Belieben des Unternehmers gestellt, Arbeitsverfahren zu wählen, die zu Nacht- und Sonntagsarbeit führen.
Es kommt also darauf an, ob hohe Investitionen nötig sind, weil das Produkt anders gar nicht oder doch nicht in genügender Qualität hergestellt werden kann. Nicht gerechtfertigt sind Nacht- und Sonntagsarbeit demgegenüber, wenn die Maschinen nur deshalb ersetzt werden, weil noch produktivere zur Verfügung stehen. Natürlich bleibt dem Unternehmer die Wahl möglichst produktiver Fabrikationsmethoden; ob sich diese für ihn lohnen, muss er aber entscheiden, ohne auf arbeitsrechtliche Ausnahmebewilligungen zurückzugreifen. Wie Nationalrat Schürmann in der parlamentarischen Beratung des Arbeitsgesetzes unwidersprochen und ausdrücklich zuhanden der Materialien und der zu erlassenden Verordnung ausführte, sollen blosse Rationalisierungsbestrebungen für eine Ausnahmebewilligung nicht genügen (Sten.Bull. 1962 N 214). Von Unentbehrlichkeit kann in diesem Fall nicht die Rede sein; es handelt sich schlicht darum, dass längere Maschinenlaufzeiten eine erhöhte Produktion erlauben, was für jeden Betrieb zutrifft und ein Abweichen von einem grundsätzlichen Verbot nicht rechtfertigen kann.
Sind hohe Investitionen unabdingbar, stellt sich die weitere Frage, ob deren Amortisation nicht doch im Rahmen der üblichen Betriebsnutzungszeit oder allenfalls unter Bewilligung von Nachtarbeit, nicht aber Sonntagsarbeit, möglich ist. Erst wenn sowohl die hohe Investition unvermeidlich als auch zusätzlich deren Amortisation nicht ohne Nacht-, allenfalls Sonntagsarbeit möglich ist, kann eine Ausnahmebewilligung erteilt werden.
d) Die Vorinstanzen stützen sich weiter auf Ziff. I/2 lit. c des Anhangs, wonach wirtschaftliche Unentbehrlichkeit gegeben ist, wenn die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist. Diese Bestimmung hat ihre sachliche Grundlage in der weltwirtschaftlichen Verflechtung. Unterschiedliche Arbeitsgesetzgebung verbunden mit dem Abbau von Handelsschranken kann zu einer Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit schweizerischer Betriebe führen, wenn in Konkurrenzländern weniger strenge Vorschriften gelten. Dabei verhält es sich allerdings so, dass in den einzelnen Ländern für die Herstellung eines bestimmten Gutes mannigfache Standortvorteile und Standortnachteile bestehen. Mit der Liberalisierung des Welthandels wird gerade das Ziel verfolgt, Güter dort zu produzieren, wo dies am kostengünstigsten möglich ist. Diesen dem marktwirtschaftlichen Weltwirtschaftssystem immanenten Prozess kann und soll Ziff. I/2 lit. c des Anhangs zur ArGV 1 nicht verhindern. So sollen ausländische Standortvorteile infolge tieferen Lohnniveaus nicht durch Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot ausgeglichen werden. In Betracht fällt vielmehr einzig eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit, die auf weniger strenge Arbeitsschutzvorschriften im Ausland zurückgeht. Diese können Nacht- und Sonntagsarbeit auch in der Schweiz wirtschaftlich unentbehrlich machen.
Der gesetzgeberische Grundentscheid, Nacht- und Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken, darf beim Vergleich mit den Arbeitsbedingungen in Konkurrenzländern allerdings nicht aus den Augen verloren werden. Wäre für die Tragweite des Arbeitsschutzes immer die jeweils unterste Stufe massgebend, so liesse sich - worauf REHBINDER (a.a.O., N. 2 zu Art. 17) hinweist - das Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot bequem aus den Angeln heben. Das wäre mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar. Ein Vergleich mit Ländern ohne ausgebauten Schutz der Arbeitnehmer verbietet sich unter diesem Gesichtspunkt in jedem Fall. Dagegen hat der Schutz des Arbeitnehmers zurückzutreten, wenn Länder mit sozial grundsätzlich gleichwertiger Regelung in bestimmten Branchen weniger strenge Vorschriften kennen, vorausgesetzt allerdings, dass mit diesen Ländern eine Konkurrenzsituation besteht und erhebliche Auswirkungen auf die Konkurrenzfähigkeit der schweizerischen Unternehmungen nachgewiesen sind. Eine strengere Regelung lässt sich unter solchen Umständen in einem einzelnen Land nicht aufrechterhalten.
Es wird im vorliegenden Fall abzuklären und durch die Spinnerei Murg AG zu belegen sein, welches ihre wesentlichen Konkurrenzländer sind, wobei die Konkurrenzsituation auf den jeweiligen Märkten für jedes Land im einzelnen und anteilsmässig nachzuweisen ist. Weiter wird zu prüfen sein, ob die Maschinenlaufzeiten in den fraglichen Ländern wesentlich höher sind, als dies bei der Spinnerei Murg AG ohne Erteilung der nachgesuchten Bewilligung der Fall wäre. Das erscheint schon deshalb wenig wahrscheinlich, weil sich die Gewerkschaft nicht gegen Nachtarbeit, sondern lediglich gegen die Sonntagsarbeit wendet, die Frage der Nachtarbeit also nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Zu prüfen wird daher auch sein, ob nicht schon mit durchgehenden Schichten während sechs Wochentagen Betriebsnutzungszeiten erreicht werden könnten, die im Vergleich mit den massgeblichen Konkurrenzländern jedenfalls Sonntagsarbeit nicht mehr als wirtschaftlich unentbehrlich erscheinen liessen.
6. a) Die Gewerkschaft erachtet es selbst bei Unentbehrlichkeit von Sonntagsarbeit als unzulässig, Frauen dazu heranzuziehen.
Gemäss Art. 34 Abs. 3 ArG darf Nacht- oder Sonntagsarbeit für weibliche Arbeitnehmer nur unter besonderen, durch Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden. Dies ist zum Teil in der Verordnung II zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 14. Januar 1966 (ArGV 2; SR 822.112) auf generell-abstrakte Weise geschehen, wo gestützt auf Art. 27 ArG für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern Sonderbestimmungen erlassen wurden, die auch die Nacht- und Sonntagsarbeit von Frauen erfassen. Soweit ausserhalb dieser Gruppen durch behördliche Einzelverfügung Abweichungen von der Arbeitszeitregelung des Arbeitsgesetzes bewilligt werden, enthält die ArGV 1 in Art. 70 und Art. 71 die Bestimmungen über den Sonderschutz der weiblichen Arbeitnehmer hinsichtlich der Nacht- und Sonntagsarbeit. Nachtarbeit steht vorliegend nicht zur Diskussion (sie käme nach Art. 70 ArGV 1 nicht in Frage, und es gilt ohnehin das weitgehende Nachtarbeitsverbot gemäss dem Übereinkommen Nr. 89 der IAO vom 9. Juli 1948 über die Nachtarbeit von Frauen im Gewerbe). Gemäss Art. 71 lit. b ArGV 1 kann für weibliche Arbeitnehmer Sonntagsarbeit bewilligt werden, soweit sie im betreffenden Beruf üblich ist. Im vorliegenden Fall geht es um die Anwendung dieser Bestimmung.
b) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement erachtet das Erfordernis der Berufsüblichkeit als erfüllt, wenn in einem bestimmten Beruf die Sonntagsarbeit schon eine gewisse allgemeine Verbreitung gefunden hat und aufgrund neuer Produktionsverfahren zu einer Notwendigkeit geworden ist. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit geht noch weiter und nimmt Berufsüblichkeit bereits dann an, wenn die Sonntagsarbeit als solche unentbehrlich ist. Es sei unsinnig, vorerst Sonntagsarbeit nur für Männer zuzulassen und sie mit einer blossen Verzögerung dann doch auf die Frauen auszudehnen.
Nach der Auslegung des Bundesamtes wäre das Kriterium der Berufsüblichkeit obsolet. Frauensonntagsarbeit könnte immer dann zugelassen werden, wenn Sonntagsarbeit als solche technisch oder wirtschaftlich unentbehrlich ist. Die Frauen wären nicht mehr geschützt, als es die Männer sind. Das aber widerspricht klar den Intentionen des Gesetzes, das die Sonntagsarbeit von Frauen an zusätzliche, besondere Bedingungen knüpfen wollte (Art. 34 Abs. 3 ArG). Wenig überzeugend wäre aber auch eine Lösung, die Frauensonntagsarbeit zuliesse nach einer vorgeschobenen Phase der Sonntagsarbeit von Männern. Das böte nur wenig zusätzlichen Schutz und würde dagegen zum Ergebnis führen, dass Berufsüblichkeit von Sonntagsarbeit in Berufen, die vornehmlich oder ausschliesslich von Frauen ausgeübt werden, gar nie entstehen könnte, mit der Folge, dass am Sonntag trotz technischer oder wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit nicht gearbeitet werden könnte.
c) Für die Auslegung der besonderen Kautelen, von denen die Zulässigkeit von Frauensonntagsarbeit abhängt, sei in Erinnerung gerufen, dass der Gesetzgeber Sonntagsarbeit generell (auch für Männer) mit Rücksicht auf die eminente Bedeutung des freien Sonntags für die Pflege der familiären und sozialen Kontakte noch weiter einschränken wollte als Nachtarbeit (E. 4d). In einem traditionellen Rollenverständnis, das in der sozialen Wirklichkeit trotz Gleichstellung von Frau und Mann im Eherecht fortbesteht und nicht überwunden ist, kommt der Frau für das Familienleben ein besonderer Stellenwert zu. Das ist der Grund dafür, dass Gesetz und Verordnung Sonntagsarbeit von Frauen zusätzlich einschränken. Teleologisch geht es also darum, Sonntagsarbeit, wenn sie schon technisch oder wirtschaftlich unentbehrlich ist, möglichst auf Männer zu beschränken. Wenn nun aber ein Beruf von Männern faktisch nicht oder doch nur in untergeordnetem Mass ausgeübt wird, lässt sich die Beschränkung auf Männersonntagsarbeit nicht aufrechterhalten. In solchen Fällen muss die Möglichkeit bestehen, Frauen zur Sonntagsarbeit heranzuziehen. Es ist also darauf abzustellen, ob eine Arbeit berufsüblich von Frauen (und nicht von Männern) ausgeübt wird.
Typische Frauenarbeiten, die seit jeher sowohl des Nachts als auch sonntags verrichtet werden müssen, sind in der ArGV 2 erfasst. REHBINDER (a.a.O., N. 3 zu Art. 34) schliesst daraus, dass der in Art. 71 lit. b ArGV 1 vorgesehene Tatbestand vermutlich überflüssig sei, weil Sonntagsarbeit nur in den Bereichen üblich sei, die ohnehin durch die ArGV 2 erfasst würden. Mit einer solchen Interpretation könnte aber bei neu entwickelten Produktionsverfahren einer technischen oder wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nicht Rechnung getragen werden, wenn die entsprechende Arbeit faktisch vornehmlich oder ausschliesslich von Frauen verrichtet wird. Art. 71 lit. b ArGV 1 kommt diese die ArGV 2 ergänzende Funktion zu.
7. a) Es stellt sich freilich die Frage, ob und wie weit der Sonderschutz weiblicher Arbeitnehmer vor Art. 4 Abs. 2 BV standhält. Danach sind Mann und Frau gleichberechtigt (Satz 1); das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit (Satz 2). Satz 1 ist ein verfassungsmässiges Recht, das mit bestimmten Ausnahmen eine rechtliche Differenzierung nach dem Geschlecht verbietet und unmittelbar anwendbar ist. Satz 2 enthält einen Gesetzgebungsauftrag, der tatsächliche Gleichstellung in der sozialen Wirklichkeit schaffen soll (CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 77 ff.; GEORG MÜLLER, Quotenregelungen - Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in: ZBl 91/1990, S. 308). Diskriminierungsverbot als formalrechtliche Gleichstellung einerseits und Egalisierungsgebot als Auftrag, materielle Chancengleichheit zu schaffen anderseits, stehen dabei in einem gewissen Widerspruch (MORAND, a.a.O., S. 87 f.) und müssen zum Ausgleich gebracht werden (GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 310).
b) Mit biologischen Unterschieden lässt sich die Ungleichbehandlung von Frau und Mann hinsichtlich der Sonntagsarbeit nicht begründen. Sie beruht vielmehr auf der traditionellen Rollenverteilung im Familienleben. Zu beachten ist aber, dass die Sonntagsruhe für Familien eine noch grössere Bedeutung hat als für die Gesellschaft allgemein. Erschwerungen der sozialen Beziehungen insbesondere im Familienbereich zu verhindern, ist ein Anliegen der Arbeitsschutzgesetzgebung, das als solches mit Geschlechterdiskriminierung nichts zu tun hat und dem nach der bisherigen Regelung unter anderem mit den Sonderbestimmungen über die Sonntagsarbeit von Frauen Rechnung getragen werden soll. Dabei ist freilich eine gesetzgeberische Lösung denkbar, die nicht nach dem Geschlecht differenziert.
c) Grundsätzlich kann das Bundesgericht einer Verordnung, die mit Art. 4 Abs. 2 BV unvereinbar ist, die Anwendung versagen. An verfassungswidriges Verordnungsrecht ist es aber dann gebunden, wenn das Gesetz den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, denn Bundesgesetze sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV). In Art. 34 Abs. 3 ArG wird bestimmt, dass Nacht- und Sonntagsarbeit von weiblichen Arbeitnehmern nur unter besonderen, durch die Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden darf. Hinsichtlich der hier in Frage stehenden Sonntagsarbeit sind Sonderregelungen, die geschlechtsspezifisch die Frauen betreffen und mit Art. 4 Abs. 2 BV vereinbar wären, nicht denkbar, da nicht der Schutz der Mutterschaft bezweckt ist (nicht bezweckt sein kann), sondern des Familienlebens allgemein. Die Delegationsnorm des Gesetzes impliziert unter solchen Umständen eine verfassungswidrige Ausgestaltung des Verordnungsrechts, weshalb das Bundesgericht der Verordnung die Anwendung nicht versagen kann.
d) Hinzu kommt, dass die blosse Nichtanwendung der einschränkenden Voraussetzung in Art. 71 lit. b ArGV 1 lediglich die formale Geschlechtergleichheit herstellen würde, und zwar durch Verschlechterung der Stellung der Frau, ohne dass die Stellung des Mannes mit Familienpflichten verbessert würde. Es werden damit nicht die Voraussetzungen geschaffen, dass der Mann seinen Teil zu Erziehung und Haushalt beitragen kann; und es wird auch nicht verhindert, dass die Frau als billigere Arbeitskraft am Sonntag ausgenützt wird. Allein der Gesetzgeber ist in der Lage, gleichzeitig mit der formalen Gleichstellung der Geschlechter den Gesetzgebungsauftrag zu erfüllen, für eine tatsächliche Gleichstellung in Arbeit und Familie zu sorgen.
8. a) Zu Unrecht beruft sich die Spinnerei Murg AG im übrigen auf den Vertrauensschutz, weil ihr bereits früher Bewilligungen für Nacht- und Sonntagsarbeit erteilt worden seien. Ob befristet erteilte Bewilligungen überhaupt begründetes Vertrauen auf Erteilung weiterer Bewilligungen des nämlichen oder ähnlichen Inhalts verschaffen können, braucht hier nicht erörtert zu werden. Die frühere Bewilligung verschaffte der Spinnerei Murg AG die Beschäftigung von maximal 16 Männern und Frauen am Sonntag. Hier geht es aber um eine Erhöhung auf 210 Arbeitnehmer. Bei derart erheblichen Auswirkungen auf das Sonntagsarbeitsverbot ist eine erneute Prüfung sämtlicher Bewilligungsvoraussetzungen ohne weiteres zulässig und zur Wahrung des öffentlichen Interesses auch erforderlich. | de | Exceptions à l'interdiction du travail du dimanche. 1. Qualité pour recourir des associations de travailleurs (consid. 1a).
2. Pouvoir d'examen du Département fédéral de l'économie publique (consid. 3).
3. Ratio legis de l'interdiction du travail de nuit et du dimanche; exception à l'interdiction du travail de nuit et du dimanche; cas où il faut admettre que le travail de nuit ou du dimanche est indispensable sur le plan économique; relation entre l'interdiction du travail de nuit et l'interdiction du travail du dimanche (consid. 4 et 5).
4. Autorisation du travail dominical des femmes; notion de caractère usuel dans la profession; protection particulière des travailleurs féminins et égalité des sexes (consid. 6 et 7). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,663 | 116 Ib 270 | 116 Ib 270
Sachverhalt ab Seite 271
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erteilte der Spinnerei Murg AG am 6. November 1987 eine Bewilligung für die Verschiebung der Grenzen der Tagesarbeit (50 Männer, 98 Frauen, 10 Jugendliche), eine Bewilligung für Nachtarbeit (50 Männer) sowie eine Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb (von der vorerst je 21 Frauen und Männer, bis 1992 106 Männer und 104 Frauen betroffen sein sollten).
Eine am 24. Dezember 1987 von der Gewerkschaft Textil Chemie Papier erhobene Beschwerde wies das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement am 18. September 1989 hinsichtlich der Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb ab; im übrigen konnte die Beschwerde (betreffend Bewilligung für die Verschiebung der Grenzen der Tagesarbeit, Bewilligung für die Nachtarbeit) als durch Rückzug erledigt abgeschrieben werden.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Oktober 1989 beantragt die Gewerkschaft Textil Chemie Papier, die mit dem angefochtenen Entscheid bestätigte Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb sei aufzuheben, eventuell insoweit, als damit Sonntagsarbeit für Arbeitnehmerinnen bewilligt wird; eventuell sei die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement oder an das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement zurück zu neuem Entscheid im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Arbeitnehmerverbände der jeweiligen Branche gestützt auf Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 58 Abs. 1 ArG zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen in Anwendung des Arbeitsgesetzes legitimiert, ohne dass es darauf ankäme, ob direkt betroffene Arbeitnehmer zu den Mitgliedern des Verbandes gehören (BGE 98 Ib 346 E. 1; Urteil vom 11. Juli 1986 E. 1, in JAR 1987 S. 309 ff.). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen besteht kein Anlass.
Vorliegend ist eine Arbeitszeitbewilligung für eine Spinnerei angefochten. Die Gewerkschaft Textil Chemie Papier ist Branchengewerkschaft; ihre Legitimation steht ausser Frage. Auf die im übrigen frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. a) Die Gewerkschaft wendet sich gegen die vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erteilte und vom Eidg. Volkswirtschaftsdepartement bestätigte Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb für bis zu 106 Männer und 104 Frauen. Ununterbrochener Betrieb, der Schichtarbeit mit Nachtarbeit und Sonntagsarbeit verbindet (REHBINDER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 4. Aufl. 1987, N. 1 zu Art. 25), kann nach Art. 25 Abs. 1 ArG bewilligt werden, wenn er "aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich" ist. Nacht- oder Sonntagsarbeit von weiblichen Arbeitnehmern darf nur unter besonderen, durch Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden (Art. 34 Abs. 3 ArG).
b) Art. 45 der vom Bundesrat erlassenen Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 14. Januar 1986 (ArGV 1; SR 822.111) bestimmt unter dem Marginale "Unentbehrlichkeit von Nacht- und Sonntagsarbeit":
1. Die technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nacht- oder Sonntagsarbeit gilt für die im Anhang aufgeführten Arbeiten im dort bezeichneten Umfang als nachgewiesen.
2. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement ist ermächtigt, nach eingeholtem Gutachten der Arbeitskommission den Anhang entsprechend der technischen und wirtschaftlichen Entwicklung zu ändern oder zu ergänzen.
Der Anhang zu Art. 45 ArGV 1 führt unter Ziff. II die Arbeitsverfahren auf, für welche die technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit als nachgewiesen gilt; unter Ziff. I finden sich "allgemeine Richtlinien" zur Bestimmung der Unentbehrlichkeit. Diese Richtlinien sehen - soweit hier von Interesse - folgendes vor:
1. Technische Unentbehrlichkeit...
2. Wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nacht- oder Sonntagsarbeit liegt vor, wenn
a) die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung mit erheblichen Kosten verbunden ist,
b) ein Arbeitsverfaren besonders hohe Investitions- und Amortisationskosten bedingt;
c) die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist.
3. ...
Für weibliche Arbeitnehmer darf Sonntagsarbeit nach der vom Bundesrat erlassenen Verordnung u.a. dann bewilligt werden, wenn sie im betreffenden Beruf üblich ist (Art. 71 lit. b ArGV 1).
c) Der Betrieb der Spinnerei Murg AG fällt nach dem angefochtenen Entscheid nicht unter die Arbeitsverfahren, für welche die Unentbehrlichkeit gemäss Ziff. II des Anhangs als nachgewiesen gilt. Die Vorinstanzen stützen denn die Erteilung der Bewilligung auf Ziff. I/2 lit. b und c der allgemeinen Richtlinien, sowie hinsichtlich der Frauensonntagsarbeit auf Art. 71 lit. b ArGV 1.
3. a) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement hat die Begriffe "wirtschaftliche Unentbehrlichkeit" und "Berufsüblichkeit" als unbestimmte Rechtsbegriffe bezeichnet und ausgeführt, es auferlege sich bei der Überprüfung der Verfügung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit die "sachgebotene Zurückhaltung" und weiche nicht "ohne Not" von dessen Auffassung ab in Fragen, welche spezielle Fachkenntnisse voraussetzten und naturgemäss schwer überprüfbar seien.
b) Das Bundesgericht hat im zitierten Urteil vom 11. Juli 1986 (JAR 1987 S. 309 ff.) ausgeführt, das Departement habe Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes gemäss Art. 49 VwVG mit voller Kognition zu beurteilen. In Fragen, die spezielle Fachkenntnisse voraussetzten und damit naturgemäss schwer überprüfbar seien, könne zwar den oberen Verwaltungsbehörden zugestanden werden, dass sie nicht ohne Not von der Auffassung der erstinstanzlichen Vollzugsbehörde abwichen oder gar ihr Ermessen anstelle der mit besonderer Sachkenntnis ausgestatteten Vorinstanz stellten. Das gelte aber nur, wo die Zurückhaltung sachlich gerechtfertigt, ja geradezu unerlässlich sei. Als Beispiel nannte das Bundesgericht Beschwerdeentscheide über Examensbewertungen. Hinsichtlich der hier interessierenden Frage der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit von ununterbrochenem Betrieb hielt das Bundesgericht demgegenüber ausdrücklich fest, es wäre "völlig abwegig, dem Departement die notwendige Fachkenntnis abzusprechen". Aus der dem Bundesamt übertragenen Aufgabe und seiner Kompetenz zur erstinstanzlichen Erteilung der Bewilligung lasse sich nicht ableiten, dass die obere Behörde als Beschwerdeinstanz von diesem Fachbereich nichts zu verstehen habe. Solches würde Sinn und Zweck der hierarchischen Organisation und des rechtsstaatlichen Rechtsmittelverfahrens widersprechen.
c) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement hielt sich im angefochtenen Entscheid nicht an diese Rechtsprechung. Es nahm für sich erneut in Anspruch, seine Kognition einzuschränken. Tatsächlich begnügte es sich hinsichtlich der Unentbehrlichkeit von Nacht- oder Sonntagsarbeit denn auch damit, die vom Bundesamt gegebene Begründung in verkürzter Form zu wiederholen und festzustellen, die Vorinstanz habe sich auf die massgeblichen Bestimmungen von Gesetz und Verordnung gestützt und den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Dabei hat das Departement nicht geprüft, ob die vom Bundesamt angewandten Kriterien Gesetz und Verordnung entsprechen. Dies, obwohl die Gewerkschaft mit einlässlicher Begründung die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit selbst, und nicht nur die Anwendung im konkreten Fall, in Frage gestellt hatte.
Das Bundesgericht sieht keinen Anlass, seine Rechtsprechung zu ändern, zumal das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement für seine abweichende Auffassung keinerlei Begründung gibt. Die verwaltungsinterne Rechtspflege zeichnet sich gegenüber der verwaltungsgerichtlichen gerade dadurch aus, dass eine vollumfängliche Überprüfung erstinstanzlicher Verfügungen in aller Regel möglich ist und insofern einen besseren Rechtsschutz gewährt. Wirtschaftliche Fachkenntnis hat ein Volkswirtschaftsdepartement zu haben. Es muss in der Lage sein, die wirtschaftlichen Verhältnisse einer bestimmten Branche und eines Betriebes im Hinblick auf die Unentbehrlichkeit ununterbrochener Arbeitsweise zu würdigen.
d) Der angefochtene Entscheid verletzt schon deshalb Bundesrecht, weil die Vorinstanz die ihr zustehende Kognition im Beschwerdeverfahren nicht ausgeschöpft hat. Er ist aufzuheben und die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement zurückzuweisen.
Es rechtfertigt sich allerdings, die Auslegung der massgebenden Bestimmungen von Gesetz und Verordnung zu klären, um zu vermeiden, dass das Departement im Rückweisungsverfahren die - wie zu zeigen sein wird - unzutreffende Rechtsauffassung des Bundesamtes auch bei freier Kognition übernimmt und deshalb bei der erneuten Beurteilung des Falles von einer falschen Rechtslage ausgeht.
4. a) Das Arbeitsgesetz untersagt dem Grundsatz nach die Beschäftigung von Arbeitnehmern während der Nacht (Art. 16 ArG) und an Sonntagen (Art. 18 ArG). Das Verbot trägt den negativen Auswirkungen von Nacht- und Sonntagsarbeit auf die Gesundheit, das familiäre und das soziale Leben Rechnung.
Während der Nachtschicht lebt der Mensch gegen den biologischen Rhythmus, der auf Aktivität am Tag und Erholung in der Nacht ausgerichtet ist. Das hat langfristig gesundheitliche Probleme zur Folge. In Mitleidenschaft gezogen wird auch der familiäre Bereich durch den Zwang, auf die Ruhebedürfnisse des Schichtarbeit leistenden Familiengliedes tagsüber Rücksicht zu nehmen; überhaupt gibt es einen gemeinsamen Lebensrhythmus der Familie nicht mehr, was nicht nur zusätzliche Arbeit bei der Organisation des familiären Lebens bewirkt, sondern vor allem auch die Pflege mitmenschlicher Beziehungen innerhalb der Familie nachhaltig beeinträchtigt. Noch schwieriger wird die Teilnahme am öffentlichen Leben; soziale Isolierung kann die Folge sein (vgl. dazu das Gutachten der Faculté des Sciences Sociales et Politiques der Universität Lausanne: BEAUD/BRULHARDT/GOTTRAUX/LEVY/MESSANT-LAURENT, Travail de nuit et autres formes d'horaires atypiques, Lausanne 1990).
Anders als Nachtarbeit hat Sonntagsarbeit keine direkten Auswirkungen auf die Gesundheit. Um so grössere Bedeutung kommt der Sonntagsruhe aber in sozialer und kultureller Hinsicht zu. Nicht nur beruht die Sonntagsruhe auf der christlichen Tradition der Sonntagsheiligung und hat für einen Teil der Bevölkerung noch heute diese Bedeutung. Der für alle gleiche freie Tag ermöglicht dem in die Arbeit eingespannten Menschen auch und vor allem Erholung und Musse jenseits von Hektik und Zeitnot des Alltags. Er erlaubt innere Ruhe, die ohne äussere Ruhe nicht denkbar wäre. Kollektive Freizeit ermöglicht in hohem Masse Kommunikation und Kontakte in der Famille und darüber hinaus, was individuelle Wochenfreizeiten nicht zu erfüllen vermöchten (vgl. die sozialwissenschaftliche Studie von JÜRGEN P. RINDERSPACHER, Am Ende der Woche - Die soziale und kulturelle Bedeutung des Wochenendes, Bonn 1987).
b) Vom Verbot der Nacht- und Sonntagsarbeit macht das Arbeitsgesetz eine Ausnahme bei technischer oder wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit (Art. 17 Abs. 2, Art. 19 Abs. 2 ArG). Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erachtet wirtschaftliche Unentbehrlichkeit als gegeben, "wenn die Nacht- und Sonntagsarbeit dazu dient, den Betrieb dynamisch, investitionsfreudig, kurzum gesund zu erhalten". Dieser Beurteilungsmassstab ist rein am ökonomisch Wünschbaren orientiert. Es wundert denn auch nicht, dass das Bundesamt nach dessen eigener Darstellung noch kaum je ein Gesuch um Nacht- oder Sonntagsarbeit hat ablehnen müssen. Das mag - wie das Bundesamt ausführt - zwar auch darauf zurückzuführen sein, dass Nacht- und Sonntagsarbeit von den Betrieben selbst wegen höherer Lohnkosten und Schwierigkeiten bei der Personalrekrutierung, und damit aus betriebswirtschaftlicher Vernunft, nur zurückhaltend eingeführt wird. Greifen müssen arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen aber gerade dann, wenn die Gesetze des Marktes für die Einführung von Nacht- und Sonntagsarbeit sprechen. Das Arbeitsschutzrecht soll der ökonomischen Rationalität zugunsten des Arbeitnehmers Grenzen setzen. Es bestimmt die Rahmenbedingungen, an die sich der Unternehmer bei seinen, an der Wirtschaftlichkeit orientierten, Entscheidungen zu halten hat. Den Betrieb gesund, dynamisch und investitionsfreudig zu erhalten, ist Aufgabe des Unternehmers selbst, die er im Rahmen und unter Beachtung der Rechtsordnung verfolgen soll. Unentbehrlich kann ein Abweichen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot deshalb nicht schon dann sein, wenn es dem Unternehmer für die Verfolgung der genannten Zielsetzung dienlich ist.
c) Blosse Zweckmässigkeit genügt für ein Abweichen vom Nacht- oder Sonntagsarbeitsverbot nicht. Erforderlich ist vielmehr, wie das Gesetz sagt, Unentbehrlichkeit. Unentbehrlich heisst nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch soviel wie "unerlässlich" oder "unbedingt notwendig". Auch im französischen und italienischen Text verwendete der Gesetzgeber die Worte "indispensable" und "indispensabile". Diese restriktive Wortwahl zeigt, dass der Gesetzgeber das Interesse an der Wahrung der Nacht- und Sonntagsruhe weit über die wirtschaftliche Zweckmässigkeit stellt, Nacht- und Sonntagsarbeit also nur ganz ausnahmsweise bewilligt werden darf, wenn es anders schlicht nicht geht.
Eine Ausnahmebewilligung fällt freilich - entgegen der Auffassung der Gewerkschaft - nicht nur oder erst dann in Betracht, wenn anders der Betrieb nicht überlebensfähig wäre. Das ist weder notwendige noch hinreichende Voraussetzung für die Bewilligung von Nacht- oder Sonntagsarbeit. Es geht einerseits nicht darum, unwirtschaftlich arbeitende Betriebe noch für einige Zeit am Leben zu erhalten; dass bestimmte Betriebe unter dem Druck der Konkurrenz nicht weiterexistieren können, ist dem marktwirtschaftlichen System immanent und soll nicht durch Ausnahmen vom Arbeitsschutz verhindert werden. Anderseits macht es aber auch keinen Sinn, Nacht- oder Sonntagsarbeit erst dann zu bewilligen, wenn der Betrieb seine Konkurrenzfähigkeit bereits eingebüsst hat.
Ansatzpunkt für die Beurteilung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit ist deshalb nicht die wirtschaftliche Lage des einzelnen Betriebs, sondern das Arbeitsverfahren. Das erlaubt eine wettbewerbsneutrale Praxis bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen. Überhaupt müssen die Ausnahmen von Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot den aus der Handels- und Gewerbefreiheit folgenden Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen achten und dürfen keine Wettbewerbsverzerrungen bewirken.
d) Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot sind nach dem Wortlaut des Gesetzes unter denselben Bedingungen zulässig, nämlich der technischen oder wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit. Das heisst aber nicht, dass Sonntagsarbeit zwangsläufig auch bewilligt werden müsste, wenn Nachtarbeit bewilligt wird.
Die Ausnahmebestimmung zum Nachtarbeitsverbot findet sich in Art. 17 Abs. 2 ArG, die Ausnahmebestimmung zum Sonntagsarbeitsverbot in Art. 19 Abs. 2 ArG. Drei- und mehrschichtige Arbeit (mit mindestens einer Nachtschicht) ist in Art. 24 Abs. 2 ArG geregelt, ununterbrochener Betrieb (mit Nacht- und Sonntagsarbeit) in Art. 25 Abs. 1 ArG. Die Regelung in verschiedenen Gesetzesbestimmungen zeigt, dass die Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot nicht miteinander verknüpft sein müssen. Aus den Materialien (Botschaft, BBl 1960 II 1977) ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Sonntagsarbeit noch weiter einschränken wollte als die Nachtarbeit, weshalb er für den Bereich der vorübergehenden Sonntagsarbeit höhere Lohnzuschläge als bei Nachtarbeit vorschrieb (Art. 17 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 ArG). Auch wenn diese Lohnregelung für dauernde Nacht- und Sonntagsarbeit nicht massgebend ist, bleibt die darin zum Ausdruck gebrachte Wertung des Gesetzgebers beachtlich und muss dazu führen, dass Sonntagsarbeit noch zurückhaltender als Nachtarbeit bewilligt wird (Urteil vom 11. Juli 1986 E. 4, in JAR 1987 S. 316).
Als Abweichungen zu einem der tragenden Grundsätze des Arbeitsschutzrechts dürfen Ausnahmebewilligungen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nur so weit erteilt werden, als Unentbehrlichkeit besteht. Kann diese bei Bewilligung von Nachtarbeit nicht mehr angenommen werden, muss es dabei sein Bewenden haben und darf nicht zusätzlich auch noch Sonntagsarbeit bewilligt werden.
5. a) Der Bundesrat hat in Ziff. I/2 des Anhangs zur ArGV 1 Nacht- oder Sonntagsarbeit als wirtschaftlich unentbehrlich bezeichnet, wenn die Unterbrechung des Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung erhebliche Kosten verursacht (lit. a), das Arbeitsverfahren hohe Investitions- und Amortisationskosten bedingt (lit. b) oder die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen erheblich beeinträchtigt ist (lit. c). Die Auslegung dieser gesetzesinterpretativen Bestimmungen muss sich am gesetzgeberischen Zweck orientieren, Nacht- und Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken.
b) Die der Spinnerei Murg AG erteilte Bewilligung stützt sich nicht auf Ziff. I/2 lit. a des Anhangs.
c) Die Vorinstanzen erachten die Voraussetzung, dass das von ihr angewendete Arbeitsverfahren besonders hohe Investitions- und Amortisationskosten bedinge (Ziff. I/2 lit. b des Anhangs), als erfüllt, weil die Spinnerei Murg AG das 3,5fache der durchschnittlichen Investitionen in vergleichbaren Betrieben investiert habe.
Darauf allein kann es jedoch nicht ankommen. Bei hohen Investitionen die wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von Nacht- und Sonntagsarbeit ohne weiteres zu bejahen, hiesse arbeitsrechtlich Strukturpolitik zugunsten kapitalintensiver und zulasten arbeitsintensiver Betriebe zu betreiben. Es hiesse angesichts fortschreitender Rationalisierung überdies, dass Nacht- und Sonntagsarbeit zur Regel würde. Ausser acht gelassen wird bei einer solchen Interpretation sodann, dass hohe Investitions- und Amortisationskosten durch das Arbeitsverfahren "bedingt" sein müssen. Der Wortlaut des französischen Textes ist deutlicher formuliert: "un procédé de travail nécessite de grands frais..."; ebenso der italienische Text: "un processo lavorativo richiede elevate spese...". Aus den romanischsprachigen Texten wird klar, dass die Voraussetzung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nur erfüllt ist, wenn das Arbeitsverfahren die hohen Kosten an Investitionen und Amortisationen erfordert. Dies ist nach der ratio legis nur dann der Fall, wenn das hohe Kosten verursachende Arbeitsverfahren als solches notwendig ist; sonst wäre es ins Belieben des Unternehmers gestellt, Arbeitsverfahren zu wählen, die zu Nacht- und Sonntagsarbeit führen.
Es kommt also darauf an, ob hohe Investitionen nötig sind, weil das Produkt anders gar nicht oder doch nicht in genügender Qualität hergestellt werden kann. Nicht gerechtfertigt sind Nacht- und Sonntagsarbeit demgegenüber, wenn die Maschinen nur deshalb ersetzt werden, weil noch produktivere zur Verfügung stehen. Natürlich bleibt dem Unternehmer die Wahl möglichst produktiver Fabrikationsmethoden; ob sich diese für ihn lohnen, muss er aber entscheiden, ohne auf arbeitsrechtliche Ausnahmebewilligungen zurückzugreifen. Wie Nationalrat Schürmann in der parlamentarischen Beratung des Arbeitsgesetzes unwidersprochen und ausdrücklich zuhanden der Materialien und der zu erlassenden Verordnung ausführte, sollen blosse Rationalisierungsbestrebungen für eine Ausnahmebewilligung nicht genügen (Sten.Bull. 1962 N 214). Von Unentbehrlichkeit kann in diesem Fall nicht die Rede sein; es handelt sich schlicht darum, dass längere Maschinenlaufzeiten eine erhöhte Produktion erlauben, was für jeden Betrieb zutrifft und ein Abweichen von einem grundsätzlichen Verbot nicht rechtfertigen kann.
Sind hohe Investitionen unabdingbar, stellt sich die weitere Frage, ob deren Amortisation nicht doch im Rahmen der üblichen Betriebsnutzungszeit oder allenfalls unter Bewilligung von Nachtarbeit, nicht aber Sonntagsarbeit, möglich ist. Erst wenn sowohl die hohe Investition unvermeidlich als auch zusätzlich deren Amortisation nicht ohne Nacht-, allenfalls Sonntagsarbeit möglich ist, kann eine Ausnahmebewilligung erteilt werden.
d) Die Vorinstanzen stützen sich weiter auf Ziff. I/2 lit. c des Anhangs, wonach wirtschaftliche Unentbehrlichkeit gegeben ist, wenn die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist. Diese Bestimmung hat ihre sachliche Grundlage in der weltwirtschaftlichen Verflechtung. Unterschiedliche Arbeitsgesetzgebung verbunden mit dem Abbau von Handelsschranken kann zu einer Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit schweizerischer Betriebe führen, wenn in Konkurrenzländern weniger strenge Vorschriften gelten. Dabei verhält es sich allerdings so, dass in den einzelnen Ländern für die Herstellung eines bestimmten Gutes mannigfache Standortvorteile und Standortnachteile bestehen. Mit der Liberalisierung des Welthandels wird gerade das Ziel verfolgt, Güter dort zu produzieren, wo dies am kostengünstigsten möglich ist. Diesen dem marktwirtschaftlichen Weltwirtschaftssystem immanenten Prozess kann und soll Ziff. I/2 lit. c des Anhangs zur ArGV 1 nicht verhindern. So sollen ausländische Standortvorteile infolge tieferen Lohnniveaus nicht durch Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot ausgeglichen werden. In Betracht fällt vielmehr einzig eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit, die auf weniger strenge Arbeitsschutzvorschriften im Ausland zurückgeht. Diese können Nacht- und Sonntagsarbeit auch in der Schweiz wirtschaftlich unentbehrlich machen.
Der gesetzgeberische Grundentscheid, Nacht- und Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken, darf beim Vergleich mit den Arbeitsbedingungen in Konkurrenzländern allerdings nicht aus den Augen verloren werden. Wäre für die Tragweite des Arbeitsschutzes immer die jeweils unterste Stufe massgebend, so liesse sich - worauf REHBINDER (a.a.O., N. 2 zu Art. 17) hinweist - das Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot bequem aus den Angeln heben. Das wäre mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar. Ein Vergleich mit Ländern ohne ausgebauten Schutz der Arbeitnehmer verbietet sich unter diesem Gesichtspunkt in jedem Fall. Dagegen hat der Schutz des Arbeitnehmers zurückzutreten, wenn Länder mit sozial grundsätzlich gleichwertiger Regelung in bestimmten Branchen weniger strenge Vorschriften kennen, vorausgesetzt allerdings, dass mit diesen Ländern eine Konkurrenzsituation besteht und erhebliche Auswirkungen auf die Konkurrenzfähigkeit der schweizerischen Unternehmungen nachgewiesen sind. Eine strengere Regelung lässt sich unter solchen Umständen in einem einzelnen Land nicht aufrechterhalten.
Es wird im vorliegenden Fall abzuklären und durch die Spinnerei Murg AG zu belegen sein, welches ihre wesentlichen Konkurrenzländer sind, wobei die Konkurrenzsituation auf den jeweiligen Märkten für jedes Land im einzelnen und anteilsmässig nachzuweisen ist. Weiter wird zu prüfen sein, ob die Maschinenlaufzeiten in den fraglichen Ländern wesentlich höher sind, als dies bei der Spinnerei Murg AG ohne Erteilung der nachgesuchten Bewilligung der Fall wäre. Das erscheint schon deshalb wenig wahrscheinlich, weil sich die Gewerkschaft nicht gegen Nachtarbeit, sondern lediglich gegen die Sonntagsarbeit wendet, die Frage der Nachtarbeit also nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Zu prüfen wird daher auch sein, ob nicht schon mit durchgehenden Schichten während sechs Wochentagen Betriebsnutzungszeiten erreicht werden könnten, die im Vergleich mit den massgeblichen Konkurrenzländern jedenfalls Sonntagsarbeit nicht mehr als wirtschaftlich unentbehrlich erscheinen liessen.
6. a) Die Gewerkschaft erachtet es selbst bei Unentbehrlichkeit von Sonntagsarbeit als unzulässig, Frauen dazu heranzuziehen.
Gemäss Art. 34 Abs. 3 ArG darf Nacht- oder Sonntagsarbeit für weibliche Arbeitnehmer nur unter besonderen, durch Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden. Dies ist zum Teil in der Verordnung II zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 14. Januar 1966 (ArGV 2; SR 822.112) auf generell-abstrakte Weise geschehen, wo gestützt auf Art. 27 ArG für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern Sonderbestimmungen erlassen wurden, die auch die Nacht- und Sonntagsarbeit von Frauen erfassen. Soweit ausserhalb dieser Gruppen durch behördliche Einzelverfügung Abweichungen von der Arbeitszeitregelung des Arbeitsgesetzes bewilligt werden, enthält die ArGV 1 in Art. 70 und Art. 71 die Bestimmungen über den Sonderschutz der weiblichen Arbeitnehmer hinsichtlich der Nacht- und Sonntagsarbeit. Nachtarbeit steht vorliegend nicht zur Diskussion (sie käme nach Art. 70 ArGV 1 nicht in Frage, und es gilt ohnehin das weitgehende Nachtarbeitsverbot gemäss dem Übereinkommen Nr. 89 der IAO vom 9. Juli 1948 über die Nachtarbeit von Frauen im Gewerbe). Gemäss Art. 71 lit. b ArGV 1 kann für weibliche Arbeitnehmer Sonntagsarbeit bewilligt werden, soweit sie im betreffenden Beruf üblich ist. Im vorliegenden Fall geht es um die Anwendung dieser Bestimmung.
b) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement erachtet das Erfordernis der Berufsüblichkeit als erfüllt, wenn in einem bestimmten Beruf die Sonntagsarbeit schon eine gewisse allgemeine Verbreitung gefunden hat und aufgrund neuer Produktionsverfahren zu einer Notwendigkeit geworden ist. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit geht noch weiter und nimmt Berufsüblichkeit bereits dann an, wenn die Sonntagsarbeit als solche unentbehrlich ist. Es sei unsinnig, vorerst Sonntagsarbeit nur für Männer zuzulassen und sie mit einer blossen Verzögerung dann doch auf die Frauen auszudehnen.
Nach der Auslegung des Bundesamtes wäre das Kriterium der Berufsüblichkeit obsolet. Frauensonntagsarbeit könnte immer dann zugelassen werden, wenn Sonntagsarbeit als solche technisch oder wirtschaftlich unentbehrlich ist. Die Frauen wären nicht mehr geschützt, als es die Männer sind. Das aber widerspricht klar den Intentionen des Gesetzes, das die Sonntagsarbeit von Frauen an zusätzliche, besondere Bedingungen knüpfen wollte (Art. 34 Abs. 3 ArG). Wenig überzeugend wäre aber auch eine Lösung, die Frauensonntagsarbeit zuliesse nach einer vorgeschobenen Phase der Sonntagsarbeit von Männern. Das böte nur wenig zusätzlichen Schutz und würde dagegen zum Ergebnis führen, dass Berufsüblichkeit von Sonntagsarbeit in Berufen, die vornehmlich oder ausschliesslich von Frauen ausgeübt werden, gar nie entstehen könnte, mit der Folge, dass am Sonntag trotz technischer oder wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit nicht gearbeitet werden könnte.
c) Für die Auslegung der besonderen Kautelen, von denen die Zulässigkeit von Frauensonntagsarbeit abhängt, sei in Erinnerung gerufen, dass der Gesetzgeber Sonntagsarbeit generell (auch für Männer) mit Rücksicht auf die eminente Bedeutung des freien Sonntags für die Pflege der familiären und sozialen Kontakte noch weiter einschränken wollte als Nachtarbeit (E. 4d). In einem traditionellen Rollenverständnis, das in der sozialen Wirklichkeit trotz Gleichstellung von Frau und Mann im Eherecht fortbesteht und nicht überwunden ist, kommt der Frau für das Familienleben ein besonderer Stellenwert zu. Das ist der Grund dafür, dass Gesetz und Verordnung Sonntagsarbeit von Frauen zusätzlich einschränken. Teleologisch geht es also darum, Sonntagsarbeit, wenn sie schon technisch oder wirtschaftlich unentbehrlich ist, möglichst auf Männer zu beschränken. Wenn nun aber ein Beruf von Männern faktisch nicht oder doch nur in untergeordnetem Mass ausgeübt wird, lässt sich die Beschränkung auf Männersonntagsarbeit nicht aufrechterhalten. In solchen Fällen muss die Möglichkeit bestehen, Frauen zur Sonntagsarbeit heranzuziehen. Es ist also darauf abzustellen, ob eine Arbeit berufsüblich von Frauen (und nicht von Männern) ausgeübt wird.
Typische Frauenarbeiten, die seit jeher sowohl des Nachts als auch sonntags verrichtet werden müssen, sind in der ArGV 2 erfasst. REHBINDER (a.a.O., N. 3 zu Art. 34) schliesst daraus, dass der in Art. 71 lit. b ArGV 1 vorgesehene Tatbestand vermutlich überflüssig sei, weil Sonntagsarbeit nur in den Bereichen üblich sei, die ohnehin durch die ArGV 2 erfasst würden. Mit einer solchen Interpretation könnte aber bei neu entwickelten Produktionsverfahren einer technischen oder wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nicht Rechnung getragen werden, wenn die entsprechende Arbeit faktisch vornehmlich oder ausschliesslich von Frauen verrichtet wird. Art. 71 lit. b ArGV 1 kommt diese die ArGV 2 ergänzende Funktion zu.
7. a) Es stellt sich freilich die Frage, ob und wie weit der Sonderschutz weiblicher Arbeitnehmer vor Art. 4 Abs. 2 BV standhält. Danach sind Mann und Frau gleichberechtigt (Satz 1); das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit (Satz 2). Satz 1 ist ein verfassungsmässiges Recht, das mit bestimmten Ausnahmen eine rechtliche Differenzierung nach dem Geschlecht verbietet und unmittelbar anwendbar ist. Satz 2 enthält einen Gesetzgebungsauftrag, der tatsächliche Gleichstellung in der sozialen Wirklichkeit schaffen soll (CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 77 ff.; GEORG MÜLLER, Quotenregelungen - Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in: ZBl 91/1990, S. 308). Diskriminierungsverbot als formalrechtliche Gleichstellung einerseits und Egalisierungsgebot als Auftrag, materielle Chancengleichheit zu schaffen anderseits, stehen dabei in einem gewissen Widerspruch (MORAND, a.a.O., S. 87 f.) und müssen zum Ausgleich gebracht werden (GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 310).
b) Mit biologischen Unterschieden lässt sich die Ungleichbehandlung von Frau und Mann hinsichtlich der Sonntagsarbeit nicht begründen. Sie beruht vielmehr auf der traditionellen Rollenverteilung im Familienleben. Zu beachten ist aber, dass die Sonntagsruhe für Familien eine noch grössere Bedeutung hat als für die Gesellschaft allgemein. Erschwerungen der sozialen Beziehungen insbesondere im Familienbereich zu verhindern, ist ein Anliegen der Arbeitsschutzgesetzgebung, das als solches mit Geschlechterdiskriminierung nichts zu tun hat und dem nach der bisherigen Regelung unter anderem mit den Sonderbestimmungen über die Sonntagsarbeit von Frauen Rechnung getragen werden soll. Dabei ist freilich eine gesetzgeberische Lösung denkbar, die nicht nach dem Geschlecht differenziert.
c) Grundsätzlich kann das Bundesgericht einer Verordnung, die mit Art. 4 Abs. 2 BV unvereinbar ist, die Anwendung versagen. An verfassungswidriges Verordnungsrecht ist es aber dann gebunden, wenn das Gesetz den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, denn Bundesgesetze sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV). In Art. 34 Abs. 3 ArG wird bestimmt, dass Nacht- und Sonntagsarbeit von weiblichen Arbeitnehmern nur unter besonderen, durch die Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden darf. Hinsichtlich der hier in Frage stehenden Sonntagsarbeit sind Sonderregelungen, die geschlechtsspezifisch die Frauen betreffen und mit Art. 4 Abs. 2 BV vereinbar wären, nicht denkbar, da nicht der Schutz der Mutterschaft bezweckt ist (nicht bezweckt sein kann), sondern des Familienlebens allgemein. Die Delegationsnorm des Gesetzes impliziert unter solchen Umständen eine verfassungswidrige Ausgestaltung des Verordnungsrechts, weshalb das Bundesgericht der Verordnung die Anwendung nicht versagen kann.
d) Hinzu kommt, dass die blosse Nichtanwendung der einschränkenden Voraussetzung in Art. 71 lit. b ArGV 1 lediglich die formale Geschlechtergleichheit herstellen würde, und zwar durch Verschlechterung der Stellung der Frau, ohne dass die Stellung des Mannes mit Familienpflichten verbessert würde. Es werden damit nicht die Voraussetzungen geschaffen, dass der Mann seinen Teil zu Erziehung und Haushalt beitragen kann; und es wird auch nicht verhindert, dass die Frau als billigere Arbeitskraft am Sonntag ausgenützt wird. Allein der Gesetzgeber ist in der Lage, gleichzeitig mit der formalen Gleichstellung der Geschlechter den Gesetzgebungsauftrag zu erfüllen, für eine tatsächliche Gleichstellung in Arbeit und Familie zu sorgen.
8. a) Zu Unrecht beruft sich die Spinnerei Murg AG im übrigen auf den Vertrauensschutz, weil ihr bereits früher Bewilligungen für Nacht- und Sonntagsarbeit erteilt worden seien. Ob befristet erteilte Bewilligungen überhaupt begründetes Vertrauen auf Erteilung weiterer Bewilligungen des nämlichen oder ähnlichen Inhalts verschaffen können, braucht hier nicht erörtert zu werden. Die frühere Bewilligung verschaffte der Spinnerei Murg AG die Beschäftigung von maximal 16 Männern und Frauen am Sonntag. Hier geht es aber um eine Erhöhung auf 210 Arbeitnehmer. Bei derart erheblichen Auswirkungen auf das Sonntagsarbeitsverbot ist eine erneute Prüfung sämtlicher Bewilligungsvoraussetzungen ohne weiteres zulässig und zur Wahrung des öffentlichen Interesses auch erforderlich. | de | Deroghe al divieto del lavoro domenicale. 1. Legittimazione ricorsuale delle associazioni dei lavoratori (consid. 1a).
2. Potere d'esame del Dipartimento federale dell'economia pubblica (consid. 3).
3. Ratio legis del divieto del lavoro notturno e domenicale; deroghe a tale divieto; casi in cui va ammesso che il lavoro notturno o domenicale è indispensabile sul piano economico; relazione tra il divieto del lavoro notturno e quello del lavoro domenicale (consid. 4, 5).
4. Autorizzazione del lavoro domenicale per le donne; nozione di carattere usuale nella professione; tutela particolare delle lavoratrici e uguaglianza tra uomo e donna (consid. 6, 7). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,664 | 116 Ib 284 | 116 Ib 284
Sachverhalt ab Seite 285
Le 3 octobre 1988, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers a accordé à EM Microelectronic Marin SA, qui fait partie du groupe horloger SMH et qui produit des "microchips", une autorisation d'occuper jusqu'à 80 hommes, 160 femmes et 16 jeunes gens en régime de travail de jour à deux équipes, jusqu'à 80 hommes en régime de travail de nuit, jusqu'à 15 femmes en régime de travail du dimanche et jusqu'à 55 hommes en régime de travail continu.
Le 28 novembre 1989, le Département fédéral de l'économie publique a rejeté, par décisions séparées, des recours formés par la Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie (FTMH) et la Fédération chrétienne des ouvriers sur métaux de la Suisse (FCOM) contre ces décisions.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'économie publique du 28 novembre 1989, ainsi que les quatre décisions de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers. En particulier, elle demande d'annuler les décisions de l'Office fédéral en tant qu'elles portent sur un nombre maximum de personnes concernées, sur une durée de trois ans, sur l'autorisation de travailler le dimanche et sur l'autorisation de travail dominical des femmes. Elle conclut subsidiairement au renvoi de la cause à l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers pour qu'il statue à nouveau et, plus subsidiairement encore, de l'acheminer à prouver par toutes voies de droit les faits qu'elle allègue.
Dans son recours de droit administratif, la Fédération chrétienne des ouvriers sur métaux de la Suisse demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'économie publique du 28 novembre 1989, ainsi que les quatre décisions de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers, et de renvoyer la cause pour nouvel examen et décision au Département. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'autorisation de travail dominical des femmes.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et conformément aux art. 103 lit. c OJ et 58 al. 1 LTr, les associations de travailleurs de la branche en question ont la qualité pour former un recours de droit administratif contre des décisions prises en application de la loi sur le travail. Il n'est pas nécessaire d'examiner si les travailleurs concernés sont ou non membres de l'Association (ATF 98 Ib 346 consid. 1; arrêt du 11 juillet 1986, consid. 1, in JAR 1987 p. 309 ss). Il n'y a aucune raison de revenir sur cette jurisprudence.
Dans le cas d'espèce, l'autorisation de travail attaquée concerne une entreprise qui produit des "microchips" et qui appartient au groupe horloger SMH. La Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie et la Fédération chrétienne des ouvriers sur métaux de la Suisse sont des syndicats de la branche, dont la qualité pour recourir n'est pas mise en question. Leurs recours de droit administratif, déposés à temps et selon les formes prescrites, sont ainsi recevables.
2. a) Le travail à trois équipes ou davantage, régulier ou périodique, qui comprend au moins une équipe de nuit, ainsi que le travail ininterrompu, qui englobe à la fois le travail de nuit et le travail du dimanche (REHBINDER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 4e édition, 1987, N. 1 ad art. 24 et N. 1 ad art. 25), peuvent être autorisés, lorsque des raisons techniques ou économiques les rendent indispensables (art. 17 al. 2, art. 24 al. 2 et art. 25 al. 1 LTr). Quant au travail nocturne et dominical des femmes, il ne peut être autorisé qu'aux conditions qui seront définies par ordonnance (art. 34 al. 3 LTr).
b) L'art. 45 de l'Ordonnance 1 du Conseil fédéral concernant la loi sur le travail du 14 janvier 1966 (OLTr 1; RS 822.111) dispose sous le titre marginal "travail de nuit ou travail du dimanche indispensables":
"Le travail régulier et périodique de nuit ou du dimanche est réputé indispensable, pour des raisons techniques ou économiques, s'il s'agit d'effectuer des opérations mentionnées à l'appendice, dans la mesure qu'il indique.
Le Département fédéral de l'économie publique est autorisé à modifier ou à compléter l'appendice, selon l'évolution technique et économique, après avoir pris l'avis de la commission du travail."
L'appendice à l'art. 45 OLTr énonce sous chiffre II les activités pour lesquelles le caractère indispensable est considéré comme prouvé; sous chiffre I figurent les directives générales servant à déterminer le caractère indispensable du travail nocturne ou dominical. Elles ont la teneur suivante:
1. ...
2. le travail régulier ou périodique de nuit ou du dimanche est indispensable, pour des raisons économiques, notamment lorsque:
a) l'interruption d'un procédé de travail ou sa remise en train est très coûteuse;
b) un procédé de travail nécessite de grands frais d'investissement et d'amortissement; c) la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée du travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes.
3. ...
Pour le travail des femmes, l'Ordonnance du Conseil fédéral dispose que le travail du dimanche - en l'espèce, le travail de nuit n'est pas litigieux - peut être autorisé à la condition que ce travail soit conforme à l'usage de la profession (art. 71 lit. b OLTr 1).
c) Les autorités inférieures considèrent que les activités d'EM Microelectronic Marin SA ne font pas partie des activités pour lesquelles le caractère indispensable est considéré comme prouvé aux termes du chiffre II de l'appendice; elles fondent leur décision d'octroi de l'autorisation sur le chiffre I/2 lit. a, b et c des directives générales, ainsi que sur l'art. 71 lit. b OLTr 1 en ce qui concerne le travail dominical des femmes.
4. a) La loi sur le travail interdit en principe d'occuper des travailleurs la nuit (art. 16 LTr) et le dimanche (art. 18 LTr). L'interdiction tient compte des effets négatifs du travail nocturne et dominical sur la santé, ainsi que sur la vie familiale et sociale.
Pendant le travail de nuit, l'être humain vit contre son rythme biologique, lequel est programmé pour une activité durant le jour et pour un repos pendant la nuit. Une activité contraire à ce rythme entraîne à long terme des problèmes de santé. Le cercle familial en subit également les conséquences. Il doit en effet respecter durant la journée les besoins de repos du membre de la famille qui travaille la nuit; la famille n'a ainsi plus de rythme de vie commun, ce qui occasionne non seulement du travail supplémentaire pour organiser la vie familiale, mais avant tout a une influence négative sur les rapports humains au sein de la famille. Le travail de nuit rend en outre difficile la participation à la vie publique et provoque parfois l'isolement social (voir à ce sujet l'expertise de la Faculté des sciences sociales et politiques de l'Université de Lausanne: BEAUD, BRULHARDT, GOTTRAUX, LEVY, MESSANT-LAURENT, Travail de nuit et autres formes d'horaires atypiques, Lausanne 1990).
Le travail du dimanche, au contraire du travail de nuit, n'a pas d'effet direct sur la santé, mais son incidence sur le plan social et culturel est encore plus importante. Non seulement le dimanche est un jour sacré selon la tradition chrétienne et garde encore cette signification pour une partie de la population, mais surtout l'institution d'un même jour libre pour tous permet aux personnes sous pression dans leur travail de bénéficier de repos et de loisirs en dehors de la vie de tous les jours. Il permet le calme intérieur, lequel ne serait pas pensable sans calme extérieur. Un temps libre commun permet dans une grande mesure la communication et les contacts au sein de la famille et en dehors, ce qui ne peut être atteint par du temps libre individuel durant la semaine (voir l'étude sociologique de JÜRGEN P. RINDERSPACHER, Am Ende der Woche - Die soziale und kulturelle Bedeutung des Wochenendes, Bonn 1987).
b) La loi sur le travail prévoit une exception à l'interdiction du travail nocturne et dominical lorsque cela est indispensable sur le plan technique ou économique (art. 17 al. 2, art. 19 al. 2 LTr). Le caractère restrictif de l'énoncé montre la grande importance que le législateur accorde à ce repos. La rationalité économique, à elle seule, ne justifie pas une exception. Les dispositions visant à protéger le travailleur doivent justement intervenir lorsque les lois du marché parlent en faveur de l'introduction du travail nocturne et dominical. Le droit de protection des travailleurs doit par conséquent fixer en faveur des travailleurs des limites à la recherche de la rationalité économique. Il détermine les conditions-cadres que l'entrepreneur doit respecter lorsqu'il prend des décisions d'ordre économique.
c) Le fait qu'une entreprise ne survivrait pas n'est ni une condition nécessaire, ni une condition suffisante pour autoriser le travail nocturne ou dominical. D'une part, le but d'une telle exception n'est pas de prolonger la vie d'entreprises non viables; le fait que certaines entreprises, sous la pression de la concurrence, ne peuvent pas continuer d'exister tient au système de l'économie de marché et ne doit pas être contourné par des exceptions à la protection des travailleurs. D'autre part, cela n'aurait aucun sens de n'autoriser le travail nocturne ou dominical que lorsque l'entreprise a déjà perdu sa capacité concurrentielle.
Le point de départ de l'examen du caractère indispensable sur le plan économique n'est ainsi pas la situation économique de l'entreprise prise individuellement, mais le procédé de travail. Lorsque celui-ci ne peut pas être mis en oeuvre sans le travail nocturne ou dominical (pour des raisons techniques ou économiques), le maintien de l'interdiction ne se justifie pas. Une telle solution permet d'avoir une pratique neutre pour la concurrence lorsqu'il s'agit d'accorder les autorisations d'exceptions. Les exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical doivent, en outre, se conformer au principe de l'égalité de traitement, issu de la liberté du commerce et de l'industrie, et ne doivent pas avoir un effet de distorsion de la concurrence.
d) Les exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical, selon les termes même de la loi, sont admissibles aux mêmes conditions, c'est-à-dire lorsqu'elles sont indispensables sur le plan technique ou économique. Cela ne signifie cependant pas que le travail dominical doit être obligatoirement autorisé lorsque le travail nocturne est lui-même autorisé.
La disposition qui traite des exceptions à l'interdiction du travail de nuit se trouve à l'art. 17 al. 2 LTr, alors que celle relative aux exceptions à l'interdiction du travail dominical se trouve à l'art. 19 al. 2 LTr. Le travail à trois équipes ou davantage (avec au moins une équipe de nuit) est réglé par l'art. 24 al. 2 LTr, alors que le travail continu (comprenant le travail nocturne et dominical) est prévu à l'art. 25 al. 1 LTr. Le fait que la réglementation se trouve dans différentes dispositions légales montre que les exceptions à l'interdiction du travail nocturne ou dominical doivent être traitées séparément. Il ressort du message du Conseil fédéral du 30 septembre 1960 concernant le projet de la loi sur le travail (FO 1960 II 977) que le législateur voulait limiter plus encore le travail dominical que le travail de nuit, raison pour laquelle il a prévu, en ce qui concerne le travail dominical temporaire, des suppléments de salaire plus importants qu'en cas de travail nocturne (art. 17 al. 1, art. 19 al. 1 LTr). Même si cette réglementation des salaires ne vaut pas pour le travail nocturne et dominical durable, l'estimation formulée par le législateur est significative et doit conduire à autoriser le travail dominical de manière encore plus restrictive que le travail de nuit (arrêt du 11 juillet 1986, consid. 4, in JAR 1987 p. 316).
En tant que dérogations à l'un des principes majeurs du droit de protection des travailleurs, les exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical ne doivent être accordées, selon le principe de la proportionnalité, que là où le caractère indispensable est établi. Dans la mesure où le travail nocturne peut suffire, il faut en rester là et ne pas accorder en plus l'autorisation de travailler le dimanche.
5. a) Selon le chiffre I/2 de l'appendice de l'Ordonnance générale (OLTr 1), le travail nocturne et du dimanche n'est économiquement indispensable que lorsque l'interruption d'un procédé de travail ou sa remise en train est très coûteuse (lit. a), qu'un procédé de travail nécessite de grands frais d'investissement et d'amortissement (lit. b) ou que la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée de travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes (lit. c). Selon l'intention du législateur, l'interprétation de ces dispositions doit restreindre le plus possible le travail nocturne et dominical.
b) L'autorisation accordée à EM Microelectronic Marin SA se fonde tout d'abord sur le chiffre I/2 lit. a de l'appendice, selon lequel le travail nocturne ou dominical est indispensable sur le plan économique lorsque l'interruption d'un procédé de travail ou sa remise en train est très coûteuse.
A cet égard, les pertes qui résultent de la seule diminution du temps de travail productif n'entrent pas en considération. Elles concernent en effet chaque entreprise qui est soumise à la loi sur le travail. En principe, le législateur oblige les entrepreneurs à limiter un temps d'utilisation théorique de sept fois 24 heures en faveur du repos nocturne et dominical. L'arrêt du procédé de travail n'est dès lors considéré comme déraisonnable que s'il affecte considérablement la production dans le cadre des heures de travail ordinaire.
Le problème particulier de la production des "microchips" réside en ceci que les particules de poussière et l'oxydation à l'air les endommagent. La proportion de déchets est dès lors dépendante du temps de production. EM Microelectronic Marin SA fait valoir qu'un travail continu, également le dimanche (le travail nocturne n'est pas fondamentalement contesté par les syndicats), permet d'augmenter de 15% le rendement par unité de surface, ou inversement que la proportion de déchets supplémentaires, dans le cas de l'interdiction du travail du dimanche, s'élève à 15% de la production hebdomadaire totale, ce qui représente une perte de 6,3 millions de francs. En République fédérale d'Allemagne, le travail dominical pour les producteurs de "microchips" a été autorisé pour la raison qui vient d'être exposée. La proportion de déchets chez IBM Böblingen, dans la phase d'essai, confirme les chiffres avancés par EM Microelectronic Marin SA (GERD ALBRACHT, Sonntagsarbeit - Auswirkungen und rechtliche Probleme, in: Arbeit und Recht 37/1989 p. 111, 117). Les pertes ne résultent donc pas uniquement de la différence de durée du travail, comme le prétend à tort la Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie dans son recours.
c) L'autorisation accordée à EM Microelectronic Marin SA se fonde en outre sur le fait que le procédé de travail appliqué exige des investissements et des frais d'amortissement élevés (chiffre I/2 lit. b de l'appendice). Les autorités inférieures ont considéré cette condition comme remplie, en indiquant que le temps d'amortissement de 5 à 7 ans était usuel et que les investissements de 50 millions de francs pour les années 1986 à 1988, ainsi que de 64 millions (budgetés) pour les années 1989 à 1992, étaient particulièrement élevés.
Le montant des investissements effectués ou prévus n'est pas déterminant à lui seul. Si l'on reconnaissait sans autre que le travail nocturne et dominical était indispensable sur le plan économique lorsque des investissements élevés ont été effectués, cela signifierait que l'on mène, par le biais du droit du travail, une politique en faveur des entreprises axées sur le capital et au détriment de celles axées sur le travail. Il en résulterait que le travail nocturne et dominical, au vu des progrès de la rationalisation, deviendrait la règle. Une telle interprétation ne serait pas compatible avec le but de la loi. Elle laisserait de côté l'exigence que le procédé de travail "nécessite" de grands frais d'investissement et d'amortissement. Selon le texte clair de cette disposition, la condition du caractère indispensable sur le plan économique n'est remplie que si le procédé de travail exige de grands frais d'investissement et d'amortissement. D'après la ratio legis, cette condition n'est réalisée que si le procédé de travail occasionnant des frais élevés est nécessaire en tant que tel. Toute autre interprétation aurait pour conséquence que l'entrepreneur serait libre de choisir le procédé de travail conduisant au travail nocturne et dominical. Le critère décisif pour admettre la nécessité d'un investissement élevé est que le produit ne puisse pas être fabriqué ou en tout cas pas avec une qualité suffisante. Le travail dominical et nocturne n'est pas justifié lorsque le remplacement des machines n'intervient que parce que d'autres, plus productives, sont à disposition. L'entrepreneur a bien sûr la possibilité de choisir les méthodes de fabrication les plus productives; son calcul de la rentabilité ne doit cependant pas se baser sur des dérogations à l'interdiction du travail de nuit et du dimanche. Selon le Conseiller national Schürmann, qui a expressément précisé, sans être contredit, l'interprétation qu'il fallait faire de la loi, ainsi que le contenu de l'ordonnance que le Conseil fédéral devait établir sur ce point, de simples exigences de rationalisation ne doivent pas suffire pour obtenir une autorisation (Bull.stén. 1962 CN 214). On ne peut pas parler dans un tel cas de caractère indispensable; le fait que des temps de fonctionnement de machines plus longs permettent une production plus élevée vaut pour toute entreprise. Cela ne peut cependant justifier une exception à l'interdiction de base.
Au cas où des investissements élevés sont absolument nécessaires, il se pose ensuite la question de savoir si leur amortissement n'est pas possible dans le cadre du temps d'utilisation usuelle ou en tous les cas dans le cadre du travail nocturne, à l'exclusion du travail dominical. Ce n'est que dans les cas où non seulement les investissements élevés sont indispensables, mais également où l'amortissement n'est pas possible sans un travail nocturne ou à la rigueur un travail dominical, qu'une telle autorisation peut être accordée.
En ce qui concerne la production de "microchips", il faut admettre que celle-ci n'est possible que sur la base d'un procédé technique et financier extrêmement coûteux. Des procédés de production plus avantageux ne sont pas à disposition. La marge de manoeuvre de l'entreprise n'existe dès lors pas. Il demeure cependant des incertitudes quant à savoir si les frais élevés ne peuvent être amortis sans travail dominical.
d) Enfin, les autorités inférieures se fondent sur le chiffre I/2 lit. c de l'appendice, selon lequel le travail nocturne et dominical est indispensable sur le plan économique lorsque la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée de travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes. Cette disposition trouve son fondement dans l'imbrication de l'économie mondiale. Des différences dans les dispositions légales sur le travail, liées au démantèlement des barrières douanières, peuvent porter préjudice à la capacité concurrentielle des entreprises suisses, lorsqu'il existe des prescriptions moins sévères dans les pays concurrents. Il y a cependant de nombreux autres avantages et désavantages selon les pays concernés pour la production d'un bien déterminé. La libéralisation du commerce mondial entraîne la production des biens aux endroits où ils coûtent le moins cher. Ce processus inhérent au système mondial de l'économie de marché ne peut et ne doit pas être empêché au moyen du chiffre I/2 lit. c de l'appendice de l'OLTr 1. En d'autres termes, les avantages de lieu de certains pays étrangers, dus par exemple à des niveaux de salaire inférieurs, ne doivent pas être compensés par des exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical. Il ne faut prendre en considération une diminution de capacité concurrentielle que lorsque celle-ci est causée par des prescriptions de protection des travailleurs moins sévères à l'étranger. Seules celles-ci sont susceptibles de rendre indispensables sur le plan économique également en Suisse le travail de nuit et le travail du dimanche.
Une comparaison avec les conditions de travail dans les pays concurrents ne doit cependant pas faire perdre de vue la volonté du législateur de limiter autant que possible le travail de nuit et le travail dominical. En effet, si la portée de la protection des travailleurs était uniquement déterminée par celle prévalant au niveau le plus bas à l'étranger, l'interdiction du travail de nuit et du dimanche serait aisément contournée. Cela ne s'accorderait pas avec le but de la loi. Une comparaison avec des pays qui n'accordent aux travailleurs aucune protection valable n'est dès lors pas possible. Par contre, lorsque des pays ayant une réglementation sociale en principe équivalente connaissent des prescriptions moins sévères dans des branches déterminées, la protection du travailleur vient au second plan, à la condition toutefois qu'il existe une situation concurrentielle avec ces Etats et que des effets considérables sur la capacité concurrentielle des entreprises suisses soient démontrés. Dans de telles conditions, une réglementation plus sévère ne peut pas être maintenue dans un seul pays.
En ce qui concerne la fabrication de "microchips", la production continue existe partout dans le monde, en particulier en République fédérale allemande. Ces faits, qui résultent du dossier, ne sont d'ailleurs pas contestés par les syndicats. En revanche, il est difficile de déterminer si et avec qui EM Microelectronic Marin SA se trouve en situation de concurrence, étant donné que cette société produit dans une grande mesure pour l'industrie horlogère du groupe SMH, auquel elle appartient. L'industrie horlogère ne pourra cependant pas se permettre de se fournir en "microchips" pour un prix nettement plus élevé que le prix mondial du marché. Cela signifie que, malgré son appartenance au groupe SMH, EM Microelectronic Marin SA subit un désavantage concurrentiel vis-à-vis des autres producteurs de "microchips" qui produisent en continu.
e) Sur la base des principes énoncés, il est possible de dégager les constatations suivantes relatives au caractère indispensable dans le cas concret.
Bien qu'il ne soit pas établi que les hauts coûts d'investissement, qui sont techniquement inévitables, ne peuvent pas être amortis dans des délais raisonnables, il est cependant constant qu'une production de pièces défectueuses, correspondant à environ 15% de la production totale, peut être évitée au moyen d'une autorisation du travail du dimanche. De même, sans travail dominical, des désavantages concurrentiels existent vis-à-vis de tous les autres producteurs de "microchips". La question peut rester indécise de savoir si les deux derniers points mentionnés peuvent justifier chacun à lui seul une exception à l'interdiction du travail dominical. En effet, les autorités inférieures n'ont pas suffisamment vérifié si, d'une part, la perte de production consécutive à un arrêt du procédé de travail atteignait une telle ampleur et si, d'autre part, le temps d'utilisation de l'exploitation sans le travail dominical (mais avec le travail nocturne) était inacceptable par rapport à celle des pays concurrents qui connaissent une production continue. Pris ensemble, les frais d'interruption et de désavantage concurrentiel vis-à-vis de l'étranger font apparaître le travail du dimanche de toute manière comme indispensable sur le plan économique. Un pareil double inconvénient ne peut pas être imposé à EM Microelectronic Marin SA. Le travail du dimanche doit aussi être en principe autorisé.
6. a) Les syndicats considèrent qu'il est inadmissible de soumettre les femmes au travail du dimanche. Selon l'art. 34 al. 3 LTr, le travail nocturne et dominical pour les travailleurs féminins ne peut être autorisé qu'à des conditions particulières, qui sont déterminées par l'ordonnance. C'est le cas en partie, d'une manière générale et abstraite, dans l'Ordonnance 2 concernant l'exécution de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 14 janvier 1966 (OLTr 2; RS 822.112). Ces dispositions, fondées sur l'art. 27 LTr, ont été édictées pour des groupes particuliers d'exploitation ou de travailleurs. Elles comprennent également le travail nocturne et dominical des femmes. Pour autant que des exceptions à la réglementation sur le temps de travail soient autorisées en dehors de ces groupes par des décisions individuelles de l'autorité, les art. 70 et 71 de l'OLTRr 1 contiennent des dispositions pour la protection particulière des travailleurs féminins en ce qui concerne le travail nocturne et dominical. Le travail nocturne n'est pas en discussion ici (il ne serait de toute manière pas autorisé vu l'art. 70 OLTr 1 et vu la Convention No 89 de l'OIT du 9 juillet 1948 sur le travail de nuit des femmes dans les usines). Quant au travail dominical des femmes, il ne peut être autorisé au sens de l'art. 71 lit. b OLTRr 1 que pour autant qu'il soit usuel dans la profession considérée. Telle est la question qui se pose dans le cas d'espèce.
b) Le Département fédéral de l'économie publique considère que l'exigence du caractère usuel dans la profession est remplie lorsque, dans une profession déterminée, le travail dominical est assez répandu et qu'il est devenu une nécessité en raison d'un nouveau procédé de travail. L'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers va encore plus loin et considère qu'il y a déjà usage dans la profession lorsque le travail du dimanche en tant que tel est indispensable. Selon lui, il est déraisonnable d'accorder dans un premier temps l'autorisation de travailler le dimanche limitée aux hommes et de l'étendre ensuite aux femmes avec un simple report dans le temps.
Si l'on suivait l'interprétation de l'Office fédéral, le critère du caractère usuel dans la profession serait obsolète. Le travail dominical des femmes pourrait toujours être autorisé lorsque le travail dominical est, en tant que tel, indispensable sur le plan technique et économique. Les femmes ne seraient ainsi pas plus protégées que ne le sont les hommes. Or, une telle interprétation contredit clairement l'intention du législateur, qui a voulu soumettre le travail dominical des femmes à des conditions particulières et supplémentaires (art. 34 al. 3 LTr). Il serait cependant tout aussi peu convaincant d'adopter la solution consistant à admettre le travail dominical des femmes après une phase préalable de travail dominical des hommes. Une telle manière de faire n'offrirait que peu de protection supplémentaire et, de plus, aboutirait au résultat que le caractère usuel du travail dominical ne pourrait jamais se développer dans des professions exercées de manière prépondérante, voire exclusive, par des femmes. En d'autres termes, le travail du dimanche ne serait pas possible dans un tel cas, même s'il était indispensable techniquement ou économiquement.
c) En ce qui concerne l'interprétation des dispositions particulières dont dépend l'admissibilité du travail dominical des femmes, il faut rappeler que le législateur a voulu restreindre de manière générale le travail dominical (également pour les hommes) plus encore que le travail nocturne (consid. 4c), considérant la très grande importance du dimanche libre pour l'entretien des rapports familiaux et sociaux. Dans une répartition traditionnelle des rôles, qui continue d'exister dans la réalité sociale malgré l'égalité entre hommes et femmes dans le droit du mariage, une place particulière revient à la femme dans le cadre de la vie de famille. C'est la raison pour laquelle la loi et l'ordonnance veulent réserver en principe aux hommes la possibilité de travailler le dimanche, dans la mesure toutefois où un tel travail est techniquement ou économiquement indispensable. Il ne peut y avoir une exception à ce principe que dans l'hypothèse où un métier n'est en pratique pas exercé, ou presque pas, par les hommes. Dans de tels cas, la possibilité doit exister d'utiliser les services des femmes dans le cadre du travail du dimanche. Il y a ainsi lieu d'examiner si un travail est usuellement exécuté dans une profession par les femmes (et non par les hommes).
Des travaux de femmes typiques qui ont de tout temps été exécutés aussi bien la nuit que le dimanche sont énumérés dans l'ordonnance 2 de la loi sur le travail (OLTr 2). REHBINDER (op.cit., N. 3 ad art. 34) en conclut que l'état de fait prévu à l'art. 71 lit. b OLTr 1 est vraisemblablement superflu, étant donné que le travail dominical n'est usuel que dans des branches qui sont de toute façon mentionnées dans l'OLTr 2. On ne peut retenir une telle interprétation, car elle empêcherait de prendre en compte le caractère indispensable sur un plan technique ou économique dans le cas d'une nouvelle méthode de travail, lorsque le travail correspondant est en pratique exercé avant tout ou exclusivement par des femmes. L'art. 71 lit. b OLTr 1 doit ainsi être considéré comme un complément de l'OLTr 2.
7. a) La question se pose de savoir si, et dans quelle mesure, la protection particulière des travailleurs féminins est conforme à l'art. 4 al. 2 Cst. Selon cette disposition, l'homme et la femme sont égaux en droit (1re phrase); la loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail (2e phrase). La première phrase institue un droit constitutionnel qui, sous réserve de quelques exceptions, interdit la différenciation juridique selon le sexe et qui est directement applicable. La deuxième phrase contient une injonction au législateur de réaliser une égalité effective dans la réalité sociale (CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, p. 77 et ss; GEORG MÜLLER, Quotenregelungen - Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in: ZBl 91/1990, p. 308). L'interdiction de discrimination en tant qu'égalité formelle et l'injonction de créer une égalité de chances sur le plan matériel se trouvent cependant dans une certaine contradiction (MORAND, op.cit., p. 87 et ss) et doivent trouver un équilibre (GEORG MÜLLER, op.cit., p. 310).
b) S'agissant du travail dominical, ce ne sont pas les différences biologiques qui justifient une différence de traitement entre hommes et femmes. Cette différence repose bien plus sur la répartition traditionnelle des tâches dans la vie de famille. Il faut observer par ailleurs que le repos dominical a une plus grande importance encore pour la famille que pour la société en général. Le but de la législation sur la protection du travail, qui n'a rien à voir en tant que telle avec la discrimination des sexes, est d'empêcher l'aggravation des rapports sociaux, en particulier dans le cadre de la famille. La réglementation en vigueur sur le travail dominical des femmes constitue le moyen actuel d'atteindre ce but. Il serait cependant tout à fait pensable de trouver une solution législative qui viserait le même but, mais qui ne ferait pas de discrimination entre les hommes et les femmes.
c) En principe, le Tribunal fédéral peut refuser l'application d'une ordonnance qui est en contradiction avec l'art. 4 al. 2 Cst.; cela aurait comme conséquence que les femmes seraient traitées de la même manière que les hommes en ce qui concerne le travail du dimanche, tant qu'une nouvelle réglementation ne serait pas édictée. Mais, lorsque la loi donne au Conseil fédéral le pouvoir de s'écarter de la constitution, le Tribunal fédéral est lié par les ordonnances du Conseil fédéral qui en résultent, au même titre qu'il le serait par des lois (art. 113 al. 2 et art. 114bis al. 3 Cst.). Or, en l'espèce, l'art. 34 al. 3 LTr dispose que le travail nocturne et dominical ne peut être autorisé pour les femmes qu'à des conditions spéciales qui seront définies par ordonnance. En ce qui concerne le travail dominical dans le cas d'espèce, des règles particulières, qui seraient spécifiques aux femmes en fonction de leur sexe et qui seraient dès lors compatibles avec l'art. 4 al. 2 Cst., ne sont pas pensables. En effet, ce n'est pas la protection de la mère qui est visée (et qui peut être visée), mais seulement la vie de famille en général. Dans de telles circonstances, la norme de délégation de la loi implique que l'ordonnance soit contraire à la constitution. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral ne peut pas en interdire l'application.
d) Par ailleurs, la simple non-application de l'art. 71 lit. b OLTr 1 permettrait seulement d'obtenir une égalité formelle entre les sexes, et ceci au moyen d'une détérioration de la position de la femme, sans que celle d'un homme ayant des devoirs de famille soit améliorée. Les conditions ne sont ainsi pas encore réalisées pour que l'homme puisse contribuer à l'éducation des enfants et au ménage commun. Seul le législateur est en mesure de réaliser en même temps l'égalité formelle entre les sexes et l'égalité effective dans le cadre du travail et de la famille.
8. Lorsque, comme dans le cas d'espèce, le Tribunal fédéral doit appliquer la réglementation selon les critères développés dans le considérant 7, il lui faut déterminer si la production de "microchips" constitue usuellement un travail de femmes, soit un travail qui ne pourrait pas en pratique, ou seulement dans une mesure limitée, être exercé par des hommes.
Il n'existe à ce sujet aucun point de référence. Il résulte des autorisations sollicitées qu'un total de 215 hommes et 135 femmes serait employé. La forte proportion d'hommes n'est cependant pas due au fait que le travail de nuit des femmes est exclu de par la loi, étant donné que, dans le travail à deux équipes de jour également, les demandes d'autorisation concernent une proportion importante d'hommes, soit 80 hommes pour 120 femmes. Certes, EM Microelectronic Marin SA affirme que les femmes seraient plus habiles et fourniraient un travail de meilleure qualité. Une telle affirmation n'est cependant pas prouvée. En particulier, personne ne prétend que certains travaux ne pourraient être effectués que par des femmes, alors que d'autres pourraient l'être par des hommes. En l'espèce, il apparaît que les 15 femmes prévues pour effectuer un travail dominical pourraient être aisément remplacées par des hommes. Pour cette raison, une autorisation ne peut être accordée. En conséquence, la décision attaquée doit être annulée dans la mesure où elle autorise le travail dominical des femmes. | fr | Ausnahmen vom Sonntagsarbeitsverbot. 1. Legitimation der Arbeitnehmerverbände (E. 1b).
2. Ratio legis des Nacht- und Sonntagsarbeitsverbots; Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot; Begriff der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit von Nacht- und Sonntagsarbeit; Verhältnis zwischen Nachtarbeitsverbot und Sonntagsarbeitsverbot (E. 4, 5).
3. Kriterium der Berufsüblichkeit für die Bewilligung von Frauensonntagsarbeit; Sonderschutz weiblicher Arbeitnehmer und Gleichstellung von Frau und Mann (E. 6 bis 8). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,665 | 116 Ib 284 | 116 Ib 284
Sachverhalt ab Seite 285
Le 3 octobre 1988, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers a accordé à EM Microelectronic Marin SA, qui fait partie du groupe horloger SMH et qui produit des "microchips", une autorisation d'occuper jusqu'à 80 hommes, 160 femmes et 16 jeunes gens en régime de travail de jour à deux équipes, jusqu'à 80 hommes en régime de travail de nuit, jusqu'à 15 femmes en régime de travail du dimanche et jusqu'à 55 hommes en régime de travail continu.
Le 28 novembre 1989, le Département fédéral de l'économie publique a rejeté, par décisions séparées, des recours formés par la Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie (FTMH) et la Fédération chrétienne des ouvriers sur métaux de la Suisse (FCOM) contre ces décisions.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'économie publique du 28 novembre 1989, ainsi que les quatre décisions de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers. En particulier, elle demande d'annuler les décisions de l'Office fédéral en tant qu'elles portent sur un nombre maximum de personnes concernées, sur une durée de trois ans, sur l'autorisation de travailler le dimanche et sur l'autorisation de travail dominical des femmes. Elle conclut subsidiairement au renvoi de la cause à l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers pour qu'il statue à nouveau et, plus subsidiairement encore, de l'acheminer à prouver par toutes voies de droit les faits qu'elle allègue.
Dans son recours de droit administratif, la Fédération chrétienne des ouvriers sur métaux de la Suisse demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'économie publique du 28 novembre 1989, ainsi que les quatre décisions de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers, et de renvoyer la cause pour nouvel examen et décision au Département. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'autorisation de travail dominical des femmes.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et conformément aux art. 103 lit. c OJ et 58 al. 1 LTr, les associations de travailleurs de la branche en question ont la qualité pour former un recours de droit administratif contre des décisions prises en application de la loi sur le travail. Il n'est pas nécessaire d'examiner si les travailleurs concernés sont ou non membres de l'Association (ATF 98 Ib 346 consid. 1; arrêt du 11 juillet 1986, consid. 1, in JAR 1987 p. 309 ss). Il n'y a aucune raison de revenir sur cette jurisprudence.
Dans le cas d'espèce, l'autorisation de travail attaquée concerne une entreprise qui produit des "microchips" et qui appartient au groupe horloger SMH. La Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie et la Fédération chrétienne des ouvriers sur métaux de la Suisse sont des syndicats de la branche, dont la qualité pour recourir n'est pas mise en question. Leurs recours de droit administratif, déposés à temps et selon les formes prescrites, sont ainsi recevables.
2. a) Le travail à trois équipes ou davantage, régulier ou périodique, qui comprend au moins une équipe de nuit, ainsi que le travail ininterrompu, qui englobe à la fois le travail de nuit et le travail du dimanche (REHBINDER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 4e édition, 1987, N. 1 ad art. 24 et N. 1 ad art. 25), peuvent être autorisés, lorsque des raisons techniques ou économiques les rendent indispensables (art. 17 al. 2, art. 24 al. 2 et art. 25 al. 1 LTr). Quant au travail nocturne et dominical des femmes, il ne peut être autorisé qu'aux conditions qui seront définies par ordonnance (art. 34 al. 3 LTr).
b) L'art. 45 de l'Ordonnance 1 du Conseil fédéral concernant la loi sur le travail du 14 janvier 1966 (OLTr 1; RS 822.111) dispose sous le titre marginal "travail de nuit ou travail du dimanche indispensables":
"Le travail régulier et périodique de nuit ou du dimanche est réputé indispensable, pour des raisons techniques ou économiques, s'il s'agit d'effectuer des opérations mentionnées à l'appendice, dans la mesure qu'il indique.
Le Département fédéral de l'économie publique est autorisé à modifier ou à compléter l'appendice, selon l'évolution technique et économique, après avoir pris l'avis de la commission du travail."
L'appendice à l'art. 45 OLTr énonce sous chiffre II les activités pour lesquelles le caractère indispensable est considéré comme prouvé; sous chiffre I figurent les directives générales servant à déterminer le caractère indispensable du travail nocturne ou dominical. Elles ont la teneur suivante:
1. ...
2. le travail régulier ou périodique de nuit ou du dimanche est indispensable, pour des raisons économiques, notamment lorsque:
a) l'interruption d'un procédé de travail ou sa remise en train est très coûteuse;
b) un procédé de travail nécessite de grands frais d'investissement et d'amortissement; c) la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée du travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes.
3. ...
Pour le travail des femmes, l'Ordonnance du Conseil fédéral dispose que le travail du dimanche - en l'espèce, le travail de nuit n'est pas litigieux - peut être autorisé à la condition que ce travail soit conforme à l'usage de la profession (art. 71 lit. b OLTr 1).
c) Les autorités inférieures considèrent que les activités d'EM Microelectronic Marin SA ne font pas partie des activités pour lesquelles le caractère indispensable est considéré comme prouvé aux termes du chiffre II de l'appendice; elles fondent leur décision d'octroi de l'autorisation sur le chiffre I/2 lit. a, b et c des directives générales, ainsi que sur l'art. 71 lit. b OLTr 1 en ce qui concerne le travail dominical des femmes.
4. a) La loi sur le travail interdit en principe d'occuper des travailleurs la nuit (art. 16 LTr) et le dimanche (art. 18 LTr). L'interdiction tient compte des effets négatifs du travail nocturne et dominical sur la santé, ainsi que sur la vie familiale et sociale.
Pendant le travail de nuit, l'être humain vit contre son rythme biologique, lequel est programmé pour une activité durant le jour et pour un repos pendant la nuit. Une activité contraire à ce rythme entraîne à long terme des problèmes de santé. Le cercle familial en subit également les conséquences. Il doit en effet respecter durant la journée les besoins de repos du membre de la famille qui travaille la nuit; la famille n'a ainsi plus de rythme de vie commun, ce qui occasionne non seulement du travail supplémentaire pour organiser la vie familiale, mais avant tout a une influence négative sur les rapports humains au sein de la famille. Le travail de nuit rend en outre difficile la participation à la vie publique et provoque parfois l'isolement social (voir à ce sujet l'expertise de la Faculté des sciences sociales et politiques de l'Université de Lausanne: BEAUD, BRULHARDT, GOTTRAUX, LEVY, MESSANT-LAURENT, Travail de nuit et autres formes d'horaires atypiques, Lausanne 1990).
Le travail du dimanche, au contraire du travail de nuit, n'a pas d'effet direct sur la santé, mais son incidence sur le plan social et culturel est encore plus importante. Non seulement le dimanche est un jour sacré selon la tradition chrétienne et garde encore cette signification pour une partie de la population, mais surtout l'institution d'un même jour libre pour tous permet aux personnes sous pression dans leur travail de bénéficier de repos et de loisirs en dehors de la vie de tous les jours. Il permet le calme intérieur, lequel ne serait pas pensable sans calme extérieur. Un temps libre commun permet dans une grande mesure la communication et les contacts au sein de la famille et en dehors, ce qui ne peut être atteint par du temps libre individuel durant la semaine (voir l'étude sociologique de JÜRGEN P. RINDERSPACHER, Am Ende der Woche - Die soziale und kulturelle Bedeutung des Wochenendes, Bonn 1987).
b) La loi sur le travail prévoit une exception à l'interdiction du travail nocturne et dominical lorsque cela est indispensable sur le plan technique ou économique (art. 17 al. 2, art. 19 al. 2 LTr). Le caractère restrictif de l'énoncé montre la grande importance que le législateur accorde à ce repos. La rationalité économique, à elle seule, ne justifie pas une exception. Les dispositions visant à protéger le travailleur doivent justement intervenir lorsque les lois du marché parlent en faveur de l'introduction du travail nocturne et dominical. Le droit de protection des travailleurs doit par conséquent fixer en faveur des travailleurs des limites à la recherche de la rationalité économique. Il détermine les conditions-cadres que l'entrepreneur doit respecter lorsqu'il prend des décisions d'ordre économique.
c) Le fait qu'une entreprise ne survivrait pas n'est ni une condition nécessaire, ni une condition suffisante pour autoriser le travail nocturne ou dominical. D'une part, le but d'une telle exception n'est pas de prolonger la vie d'entreprises non viables; le fait que certaines entreprises, sous la pression de la concurrence, ne peuvent pas continuer d'exister tient au système de l'économie de marché et ne doit pas être contourné par des exceptions à la protection des travailleurs. D'autre part, cela n'aurait aucun sens de n'autoriser le travail nocturne ou dominical que lorsque l'entreprise a déjà perdu sa capacité concurrentielle.
Le point de départ de l'examen du caractère indispensable sur le plan économique n'est ainsi pas la situation économique de l'entreprise prise individuellement, mais le procédé de travail. Lorsque celui-ci ne peut pas être mis en oeuvre sans le travail nocturne ou dominical (pour des raisons techniques ou économiques), le maintien de l'interdiction ne se justifie pas. Une telle solution permet d'avoir une pratique neutre pour la concurrence lorsqu'il s'agit d'accorder les autorisations d'exceptions. Les exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical doivent, en outre, se conformer au principe de l'égalité de traitement, issu de la liberté du commerce et de l'industrie, et ne doivent pas avoir un effet de distorsion de la concurrence.
d) Les exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical, selon les termes même de la loi, sont admissibles aux mêmes conditions, c'est-à-dire lorsqu'elles sont indispensables sur le plan technique ou économique. Cela ne signifie cependant pas que le travail dominical doit être obligatoirement autorisé lorsque le travail nocturne est lui-même autorisé.
La disposition qui traite des exceptions à l'interdiction du travail de nuit se trouve à l'art. 17 al. 2 LTr, alors que celle relative aux exceptions à l'interdiction du travail dominical se trouve à l'art. 19 al. 2 LTr. Le travail à trois équipes ou davantage (avec au moins une équipe de nuit) est réglé par l'art. 24 al. 2 LTr, alors que le travail continu (comprenant le travail nocturne et dominical) est prévu à l'art. 25 al. 1 LTr. Le fait que la réglementation se trouve dans différentes dispositions légales montre que les exceptions à l'interdiction du travail nocturne ou dominical doivent être traitées séparément. Il ressort du message du Conseil fédéral du 30 septembre 1960 concernant le projet de la loi sur le travail (FO 1960 II 977) que le législateur voulait limiter plus encore le travail dominical que le travail de nuit, raison pour laquelle il a prévu, en ce qui concerne le travail dominical temporaire, des suppléments de salaire plus importants qu'en cas de travail nocturne (art. 17 al. 1, art. 19 al. 1 LTr). Même si cette réglementation des salaires ne vaut pas pour le travail nocturne et dominical durable, l'estimation formulée par le législateur est significative et doit conduire à autoriser le travail dominical de manière encore plus restrictive que le travail de nuit (arrêt du 11 juillet 1986, consid. 4, in JAR 1987 p. 316).
En tant que dérogations à l'un des principes majeurs du droit de protection des travailleurs, les exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical ne doivent être accordées, selon le principe de la proportionnalité, que là où le caractère indispensable est établi. Dans la mesure où le travail nocturne peut suffire, il faut en rester là et ne pas accorder en plus l'autorisation de travailler le dimanche.
5. a) Selon le chiffre I/2 de l'appendice de l'Ordonnance générale (OLTr 1), le travail nocturne et du dimanche n'est économiquement indispensable que lorsque l'interruption d'un procédé de travail ou sa remise en train est très coûteuse (lit. a), qu'un procédé de travail nécessite de grands frais d'investissement et d'amortissement (lit. b) ou que la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée de travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes (lit. c). Selon l'intention du législateur, l'interprétation de ces dispositions doit restreindre le plus possible le travail nocturne et dominical.
b) L'autorisation accordée à EM Microelectronic Marin SA se fonde tout d'abord sur le chiffre I/2 lit. a de l'appendice, selon lequel le travail nocturne ou dominical est indispensable sur le plan économique lorsque l'interruption d'un procédé de travail ou sa remise en train est très coûteuse.
A cet égard, les pertes qui résultent de la seule diminution du temps de travail productif n'entrent pas en considération. Elles concernent en effet chaque entreprise qui est soumise à la loi sur le travail. En principe, le législateur oblige les entrepreneurs à limiter un temps d'utilisation théorique de sept fois 24 heures en faveur du repos nocturne et dominical. L'arrêt du procédé de travail n'est dès lors considéré comme déraisonnable que s'il affecte considérablement la production dans le cadre des heures de travail ordinaire.
Le problème particulier de la production des "microchips" réside en ceci que les particules de poussière et l'oxydation à l'air les endommagent. La proportion de déchets est dès lors dépendante du temps de production. EM Microelectronic Marin SA fait valoir qu'un travail continu, également le dimanche (le travail nocturne n'est pas fondamentalement contesté par les syndicats), permet d'augmenter de 15% le rendement par unité de surface, ou inversement que la proportion de déchets supplémentaires, dans le cas de l'interdiction du travail du dimanche, s'élève à 15% de la production hebdomadaire totale, ce qui représente une perte de 6,3 millions de francs. En République fédérale d'Allemagne, le travail dominical pour les producteurs de "microchips" a été autorisé pour la raison qui vient d'être exposée. La proportion de déchets chez IBM Böblingen, dans la phase d'essai, confirme les chiffres avancés par EM Microelectronic Marin SA (GERD ALBRACHT, Sonntagsarbeit - Auswirkungen und rechtliche Probleme, in: Arbeit und Recht 37/1989 p. 111, 117). Les pertes ne résultent donc pas uniquement de la différence de durée du travail, comme le prétend à tort la Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie dans son recours.
c) L'autorisation accordée à EM Microelectronic Marin SA se fonde en outre sur le fait que le procédé de travail appliqué exige des investissements et des frais d'amortissement élevés (chiffre I/2 lit. b de l'appendice). Les autorités inférieures ont considéré cette condition comme remplie, en indiquant que le temps d'amortissement de 5 à 7 ans était usuel et que les investissements de 50 millions de francs pour les années 1986 à 1988, ainsi que de 64 millions (budgetés) pour les années 1989 à 1992, étaient particulièrement élevés.
Le montant des investissements effectués ou prévus n'est pas déterminant à lui seul. Si l'on reconnaissait sans autre que le travail nocturne et dominical était indispensable sur le plan économique lorsque des investissements élevés ont été effectués, cela signifierait que l'on mène, par le biais du droit du travail, une politique en faveur des entreprises axées sur le capital et au détriment de celles axées sur le travail. Il en résulterait que le travail nocturne et dominical, au vu des progrès de la rationalisation, deviendrait la règle. Une telle interprétation ne serait pas compatible avec le but de la loi. Elle laisserait de côté l'exigence que le procédé de travail "nécessite" de grands frais d'investissement et d'amortissement. Selon le texte clair de cette disposition, la condition du caractère indispensable sur le plan économique n'est remplie que si le procédé de travail exige de grands frais d'investissement et d'amortissement. D'après la ratio legis, cette condition n'est réalisée que si le procédé de travail occasionnant des frais élevés est nécessaire en tant que tel. Toute autre interprétation aurait pour conséquence que l'entrepreneur serait libre de choisir le procédé de travail conduisant au travail nocturne et dominical. Le critère décisif pour admettre la nécessité d'un investissement élevé est que le produit ne puisse pas être fabriqué ou en tout cas pas avec une qualité suffisante. Le travail dominical et nocturne n'est pas justifié lorsque le remplacement des machines n'intervient que parce que d'autres, plus productives, sont à disposition. L'entrepreneur a bien sûr la possibilité de choisir les méthodes de fabrication les plus productives; son calcul de la rentabilité ne doit cependant pas se baser sur des dérogations à l'interdiction du travail de nuit et du dimanche. Selon le Conseiller national Schürmann, qui a expressément précisé, sans être contredit, l'interprétation qu'il fallait faire de la loi, ainsi que le contenu de l'ordonnance que le Conseil fédéral devait établir sur ce point, de simples exigences de rationalisation ne doivent pas suffire pour obtenir une autorisation (Bull.stén. 1962 CN 214). On ne peut pas parler dans un tel cas de caractère indispensable; le fait que des temps de fonctionnement de machines plus longs permettent une production plus élevée vaut pour toute entreprise. Cela ne peut cependant justifier une exception à l'interdiction de base.
Au cas où des investissements élevés sont absolument nécessaires, il se pose ensuite la question de savoir si leur amortissement n'est pas possible dans le cadre du temps d'utilisation usuelle ou en tous les cas dans le cadre du travail nocturne, à l'exclusion du travail dominical. Ce n'est que dans les cas où non seulement les investissements élevés sont indispensables, mais également où l'amortissement n'est pas possible sans un travail nocturne ou à la rigueur un travail dominical, qu'une telle autorisation peut être accordée.
En ce qui concerne la production de "microchips", il faut admettre que celle-ci n'est possible que sur la base d'un procédé technique et financier extrêmement coûteux. Des procédés de production plus avantageux ne sont pas à disposition. La marge de manoeuvre de l'entreprise n'existe dès lors pas. Il demeure cependant des incertitudes quant à savoir si les frais élevés ne peuvent être amortis sans travail dominical.
d) Enfin, les autorités inférieures se fondent sur le chiffre I/2 lit. c de l'appendice, selon lequel le travail nocturne et dominical est indispensable sur le plan économique lorsque la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée de travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes. Cette disposition trouve son fondement dans l'imbrication de l'économie mondiale. Des différences dans les dispositions légales sur le travail, liées au démantèlement des barrières douanières, peuvent porter préjudice à la capacité concurrentielle des entreprises suisses, lorsqu'il existe des prescriptions moins sévères dans les pays concurrents. Il y a cependant de nombreux autres avantages et désavantages selon les pays concernés pour la production d'un bien déterminé. La libéralisation du commerce mondial entraîne la production des biens aux endroits où ils coûtent le moins cher. Ce processus inhérent au système mondial de l'économie de marché ne peut et ne doit pas être empêché au moyen du chiffre I/2 lit. c de l'appendice de l'OLTr 1. En d'autres termes, les avantages de lieu de certains pays étrangers, dus par exemple à des niveaux de salaire inférieurs, ne doivent pas être compensés par des exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical. Il ne faut prendre en considération une diminution de capacité concurrentielle que lorsque celle-ci est causée par des prescriptions de protection des travailleurs moins sévères à l'étranger. Seules celles-ci sont susceptibles de rendre indispensables sur le plan économique également en Suisse le travail de nuit et le travail du dimanche.
Une comparaison avec les conditions de travail dans les pays concurrents ne doit cependant pas faire perdre de vue la volonté du législateur de limiter autant que possible le travail de nuit et le travail dominical. En effet, si la portée de la protection des travailleurs était uniquement déterminée par celle prévalant au niveau le plus bas à l'étranger, l'interdiction du travail de nuit et du dimanche serait aisément contournée. Cela ne s'accorderait pas avec le but de la loi. Une comparaison avec des pays qui n'accordent aux travailleurs aucune protection valable n'est dès lors pas possible. Par contre, lorsque des pays ayant une réglementation sociale en principe équivalente connaissent des prescriptions moins sévères dans des branches déterminées, la protection du travailleur vient au second plan, à la condition toutefois qu'il existe une situation concurrentielle avec ces Etats et que des effets considérables sur la capacité concurrentielle des entreprises suisses soient démontrés. Dans de telles conditions, une réglementation plus sévère ne peut pas être maintenue dans un seul pays.
En ce qui concerne la fabrication de "microchips", la production continue existe partout dans le monde, en particulier en République fédérale allemande. Ces faits, qui résultent du dossier, ne sont d'ailleurs pas contestés par les syndicats. En revanche, il est difficile de déterminer si et avec qui EM Microelectronic Marin SA se trouve en situation de concurrence, étant donné que cette société produit dans une grande mesure pour l'industrie horlogère du groupe SMH, auquel elle appartient. L'industrie horlogère ne pourra cependant pas se permettre de se fournir en "microchips" pour un prix nettement plus élevé que le prix mondial du marché. Cela signifie que, malgré son appartenance au groupe SMH, EM Microelectronic Marin SA subit un désavantage concurrentiel vis-à-vis des autres producteurs de "microchips" qui produisent en continu.
e) Sur la base des principes énoncés, il est possible de dégager les constatations suivantes relatives au caractère indispensable dans le cas concret.
Bien qu'il ne soit pas établi que les hauts coûts d'investissement, qui sont techniquement inévitables, ne peuvent pas être amortis dans des délais raisonnables, il est cependant constant qu'une production de pièces défectueuses, correspondant à environ 15% de la production totale, peut être évitée au moyen d'une autorisation du travail du dimanche. De même, sans travail dominical, des désavantages concurrentiels existent vis-à-vis de tous les autres producteurs de "microchips". La question peut rester indécise de savoir si les deux derniers points mentionnés peuvent justifier chacun à lui seul une exception à l'interdiction du travail dominical. En effet, les autorités inférieures n'ont pas suffisamment vérifié si, d'une part, la perte de production consécutive à un arrêt du procédé de travail atteignait une telle ampleur et si, d'autre part, le temps d'utilisation de l'exploitation sans le travail dominical (mais avec le travail nocturne) était inacceptable par rapport à celle des pays concurrents qui connaissent une production continue. Pris ensemble, les frais d'interruption et de désavantage concurrentiel vis-à-vis de l'étranger font apparaître le travail du dimanche de toute manière comme indispensable sur le plan économique. Un pareil double inconvénient ne peut pas être imposé à EM Microelectronic Marin SA. Le travail du dimanche doit aussi être en principe autorisé.
6. a) Les syndicats considèrent qu'il est inadmissible de soumettre les femmes au travail du dimanche. Selon l'art. 34 al. 3 LTr, le travail nocturne et dominical pour les travailleurs féminins ne peut être autorisé qu'à des conditions particulières, qui sont déterminées par l'ordonnance. C'est le cas en partie, d'une manière générale et abstraite, dans l'Ordonnance 2 concernant l'exécution de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 14 janvier 1966 (OLTr 2; RS 822.112). Ces dispositions, fondées sur l'art. 27 LTr, ont été édictées pour des groupes particuliers d'exploitation ou de travailleurs. Elles comprennent également le travail nocturne et dominical des femmes. Pour autant que des exceptions à la réglementation sur le temps de travail soient autorisées en dehors de ces groupes par des décisions individuelles de l'autorité, les art. 70 et 71 de l'OLTRr 1 contiennent des dispositions pour la protection particulière des travailleurs féminins en ce qui concerne le travail nocturne et dominical. Le travail nocturne n'est pas en discussion ici (il ne serait de toute manière pas autorisé vu l'art. 70 OLTr 1 et vu la Convention No 89 de l'OIT du 9 juillet 1948 sur le travail de nuit des femmes dans les usines). Quant au travail dominical des femmes, il ne peut être autorisé au sens de l'art. 71 lit. b OLTRr 1 que pour autant qu'il soit usuel dans la profession considérée. Telle est la question qui se pose dans le cas d'espèce.
b) Le Département fédéral de l'économie publique considère que l'exigence du caractère usuel dans la profession est remplie lorsque, dans une profession déterminée, le travail dominical est assez répandu et qu'il est devenu une nécessité en raison d'un nouveau procédé de travail. L'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers va encore plus loin et considère qu'il y a déjà usage dans la profession lorsque le travail du dimanche en tant que tel est indispensable. Selon lui, il est déraisonnable d'accorder dans un premier temps l'autorisation de travailler le dimanche limitée aux hommes et de l'étendre ensuite aux femmes avec un simple report dans le temps.
Si l'on suivait l'interprétation de l'Office fédéral, le critère du caractère usuel dans la profession serait obsolète. Le travail dominical des femmes pourrait toujours être autorisé lorsque le travail dominical est, en tant que tel, indispensable sur le plan technique et économique. Les femmes ne seraient ainsi pas plus protégées que ne le sont les hommes. Or, une telle interprétation contredit clairement l'intention du législateur, qui a voulu soumettre le travail dominical des femmes à des conditions particulières et supplémentaires (art. 34 al. 3 LTr). Il serait cependant tout aussi peu convaincant d'adopter la solution consistant à admettre le travail dominical des femmes après une phase préalable de travail dominical des hommes. Une telle manière de faire n'offrirait que peu de protection supplémentaire et, de plus, aboutirait au résultat que le caractère usuel du travail dominical ne pourrait jamais se développer dans des professions exercées de manière prépondérante, voire exclusive, par des femmes. En d'autres termes, le travail du dimanche ne serait pas possible dans un tel cas, même s'il était indispensable techniquement ou économiquement.
c) En ce qui concerne l'interprétation des dispositions particulières dont dépend l'admissibilité du travail dominical des femmes, il faut rappeler que le législateur a voulu restreindre de manière générale le travail dominical (également pour les hommes) plus encore que le travail nocturne (consid. 4c), considérant la très grande importance du dimanche libre pour l'entretien des rapports familiaux et sociaux. Dans une répartition traditionnelle des rôles, qui continue d'exister dans la réalité sociale malgré l'égalité entre hommes et femmes dans le droit du mariage, une place particulière revient à la femme dans le cadre de la vie de famille. C'est la raison pour laquelle la loi et l'ordonnance veulent réserver en principe aux hommes la possibilité de travailler le dimanche, dans la mesure toutefois où un tel travail est techniquement ou économiquement indispensable. Il ne peut y avoir une exception à ce principe que dans l'hypothèse où un métier n'est en pratique pas exercé, ou presque pas, par les hommes. Dans de tels cas, la possibilité doit exister d'utiliser les services des femmes dans le cadre du travail du dimanche. Il y a ainsi lieu d'examiner si un travail est usuellement exécuté dans une profession par les femmes (et non par les hommes).
Des travaux de femmes typiques qui ont de tout temps été exécutés aussi bien la nuit que le dimanche sont énumérés dans l'ordonnance 2 de la loi sur le travail (OLTr 2). REHBINDER (op.cit., N. 3 ad art. 34) en conclut que l'état de fait prévu à l'art. 71 lit. b OLTr 1 est vraisemblablement superflu, étant donné que le travail dominical n'est usuel que dans des branches qui sont de toute façon mentionnées dans l'OLTr 2. On ne peut retenir une telle interprétation, car elle empêcherait de prendre en compte le caractère indispensable sur un plan technique ou économique dans le cas d'une nouvelle méthode de travail, lorsque le travail correspondant est en pratique exercé avant tout ou exclusivement par des femmes. L'art. 71 lit. b OLTr 1 doit ainsi être considéré comme un complément de l'OLTr 2.
7. a) La question se pose de savoir si, et dans quelle mesure, la protection particulière des travailleurs féminins est conforme à l'art. 4 al. 2 Cst. Selon cette disposition, l'homme et la femme sont égaux en droit (1re phrase); la loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail (2e phrase). La première phrase institue un droit constitutionnel qui, sous réserve de quelques exceptions, interdit la différenciation juridique selon le sexe et qui est directement applicable. La deuxième phrase contient une injonction au législateur de réaliser une égalité effective dans la réalité sociale (CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, p. 77 et ss; GEORG MÜLLER, Quotenregelungen - Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in: ZBl 91/1990, p. 308). L'interdiction de discrimination en tant qu'égalité formelle et l'injonction de créer une égalité de chances sur le plan matériel se trouvent cependant dans une certaine contradiction (MORAND, op.cit., p. 87 et ss) et doivent trouver un équilibre (GEORG MÜLLER, op.cit., p. 310).
b) S'agissant du travail dominical, ce ne sont pas les différences biologiques qui justifient une différence de traitement entre hommes et femmes. Cette différence repose bien plus sur la répartition traditionnelle des tâches dans la vie de famille. Il faut observer par ailleurs que le repos dominical a une plus grande importance encore pour la famille que pour la société en général. Le but de la législation sur la protection du travail, qui n'a rien à voir en tant que telle avec la discrimination des sexes, est d'empêcher l'aggravation des rapports sociaux, en particulier dans le cadre de la famille. La réglementation en vigueur sur le travail dominical des femmes constitue le moyen actuel d'atteindre ce but. Il serait cependant tout à fait pensable de trouver une solution législative qui viserait le même but, mais qui ne ferait pas de discrimination entre les hommes et les femmes.
c) En principe, le Tribunal fédéral peut refuser l'application d'une ordonnance qui est en contradiction avec l'art. 4 al. 2 Cst.; cela aurait comme conséquence que les femmes seraient traitées de la même manière que les hommes en ce qui concerne le travail du dimanche, tant qu'une nouvelle réglementation ne serait pas édictée. Mais, lorsque la loi donne au Conseil fédéral le pouvoir de s'écarter de la constitution, le Tribunal fédéral est lié par les ordonnances du Conseil fédéral qui en résultent, au même titre qu'il le serait par des lois (art. 113 al. 2 et art. 114bis al. 3 Cst.). Or, en l'espèce, l'art. 34 al. 3 LTr dispose que le travail nocturne et dominical ne peut être autorisé pour les femmes qu'à des conditions spéciales qui seront définies par ordonnance. En ce qui concerne le travail dominical dans le cas d'espèce, des règles particulières, qui seraient spécifiques aux femmes en fonction de leur sexe et qui seraient dès lors compatibles avec l'art. 4 al. 2 Cst., ne sont pas pensables. En effet, ce n'est pas la protection de la mère qui est visée (et qui peut être visée), mais seulement la vie de famille en général. Dans de telles circonstances, la norme de délégation de la loi implique que l'ordonnance soit contraire à la constitution. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral ne peut pas en interdire l'application.
d) Par ailleurs, la simple non-application de l'art. 71 lit. b OLTr 1 permettrait seulement d'obtenir une égalité formelle entre les sexes, et ceci au moyen d'une détérioration de la position de la femme, sans que celle d'un homme ayant des devoirs de famille soit améliorée. Les conditions ne sont ainsi pas encore réalisées pour que l'homme puisse contribuer à l'éducation des enfants et au ménage commun. Seul le législateur est en mesure de réaliser en même temps l'égalité formelle entre les sexes et l'égalité effective dans le cadre du travail et de la famille.
8. Lorsque, comme dans le cas d'espèce, le Tribunal fédéral doit appliquer la réglementation selon les critères développés dans le considérant 7, il lui faut déterminer si la production de "microchips" constitue usuellement un travail de femmes, soit un travail qui ne pourrait pas en pratique, ou seulement dans une mesure limitée, être exercé par des hommes.
Il n'existe à ce sujet aucun point de référence. Il résulte des autorisations sollicitées qu'un total de 215 hommes et 135 femmes serait employé. La forte proportion d'hommes n'est cependant pas due au fait que le travail de nuit des femmes est exclu de par la loi, étant donné que, dans le travail à deux équipes de jour également, les demandes d'autorisation concernent une proportion importante d'hommes, soit 80 hommes pour 120 femmes. Certes, EM Microelectronic Marin SA affirme que les femmes seraient plus habiles et fourniraient un travail de meilleure qualité. Une telle affirmation n'est cependant pas prouvée. En particulier, personne ne prétend que certains travaux ne pourraient être effectués que par des femmes, alors que d'autres pourraient l'être par des hommes. En l'espèce, il apparaît que les 15 femmes prévues pour effectuer un travail dominical pourraient être aisément remplacées par des hommes. Pour cette raison, une autorisation ne peut être accordée. En conséquence, la décision attaquée doit être annulée dans la mesure où elle autorise le travail dominical des femmes. | fr | Exceptions à l'interdiction du travail du dimanche. 1. Qualité pour recourir des associations de travailleurs (consid. 1b).
2. Ratio legis de l'interdiction du travail de nuit et du dimanche; exceptions à l'interdiction du travail de nuit et du dimanche; cas où il faut admettre que le travail de nuit ou du dimanche est indispensable sur le plan économique; relation entre l'interdiction du travail de nuit et l'interdiction du travail du dimanche (consid. 4 et 5).
3. Autorisation du travail dominical des femmes; notion de caractère usuel dans la profession; protection particulière des travailleurs féminins et égalité des sexes (consid. 6 à 8). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,666 | 116 Ib 284 | 116 Ib 284
Sachverhalt ab Seite 285
Le 3 octobre 1988, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers a accordé à EM Microelectronic Marin SA, qui fait partie du groupe horloger SMH et qui produit des "microchips", une autorisation d'occuper jusqu'à 80 hommes, 160 femmes et 16 jeunes gens en régime de travail de jour à deux équipes, jusqu'à 80 hommes en régime de travail de nuit, jusqu'à 15 femmes en régime de travail du dimanche et jusqu'à 55 hommes en régime de travail continu.
Le 28 novembre 1989, le Département fédéral de l'économie publique a rejeté, par décisions séparées, des recours formés par la Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie (FTMH) et la Fédération chrétienne des ouvriers sur métaux de la Suisse (FCOM) contre ces décisions.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'économie publique du 28 novembre 1989, ainsi que les quatre décisions de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers. En particulier, elle demande d'annuler les décisions de l'Office fédéral en tant qu'elles portent sur un nombre maximum de personnes concernées, sur une durée de trois ans, sur l'autorisation de travailler le dimanche et sur l'autorisation de travail dominical des femmes. Elle conclut subsidiairement au renvoi de la cause à l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers pour qu'il statue à nouveau et, plus subsidiairement encore, de l'acheminer à prouver par toutes voies de droit les faits qu'elle allègue.
Dans son recours de droit administratif, la Fédération chrétienne des ouvriers sur métaux de la Suisse demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'économie publique du 28 novembre 1989, ainsi que les quatre décisions de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers, et de renvoyer la cause pour nouvel examen et décision au Département. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'autorisation de travail dominical des femmes.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et conformément aux art. 103 lit. c OJ et 58 al. 1 LTr, les associations de travailleurs de la branche en question ont la qualité pour former un recours de droit administratif contre des décisions prises en application de la loi sur le travail. Il n'est pas nécessaire d'examiner si les travailleurs concernés sont ou non membres de l'Association (ATF 98 Ib 346 consid. 1; arrêt du 11 juillet 1986, consid. 1, in JAR 1987 p. 309 ss). Il n'y a aucune raison de revenir sur cette jurisprudence.
Dans le cas d'espèce, l'autorisation de travail attaquée concerne une entreprise qui produit des "microchips" et qui appartient au groupe horloger SMH. La Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie et la Fédération chrétienne des ouvriers sur métaux de la Suisse sont des syndicats de la branche, dont la qualité pour recourir n'est pas mise en question. Leurs recours de droit administratif, déposés à temps et selon les formes prescrites, sont ainsi recevables.
2. a) Le travail à trois équipes ou davantage, régulier ou périodique, qui comprend au moins une équipe de nuit, ainsi que le travail ininterrompu, qui englobe à la fois le travail de nuit et le travail du dimanche (REHBINDER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 4e édition, 1987, N. 1 ad art. 24 et N. 1 ad art. 25), peuvent être autorisés, lorsque des raisons techniques ou économiques les rendent indispensables (art. 17 al. 2, art. 24 al. 2 et art. 25 al. 1 LTr). Quant au travail nocturne et dominical des femmes, il ne peut être autorisé qu'aux conditions qui seront définies par ordonnance (art. 34 al. 3 LTr).
b) L'art. 45 de l'Ordonnance 1 du Conseil fédéral concernant la loi sur le travail du 14 janvier 1966 (OLTr 1; RS 822.111) dispose sous le titre marginal "travail de nuit ou travail du dimanche indispensables":
"Le travail régulier et périodique de nuit ou du dimanche est réputé indispensable, pour des raisons techniques ou économiques, s'il s'agit d'effectuer des opérations mentionnées à l'appendice, dans la mesure qu'il indique.
Le Département fédéral de l'économie publique est autorisé à modifier ou à compléter l'appendice, selon l'évolution technique et économique, après avoir pris l'avis de la commission du travail."
L'appendice à l'art. 45 OLTr énonce sous chiffre II les activités pour lesquelles le caractère indispensable est considéré comme prouvé; sous chiffre I figurent les directives générales servant à déterminer le caractère indispensable du travail nocturne ou dominical. Elles ont la teneur suivante:
1. ...
2. le travail régulier ou périodique de nuit ou du dimanche est indispensable, pour des raisons économiques, notamment lorsque:
a) l'interruption d'un procédé de travail ou sa remise en train est très coûteuse;
b) un procédé de travail nécessite de grands frais d'investissement et d'amortissement; c) la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée du travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes.
3. ...
Pour le travail des femmes, l'Ordonnance du Conseil fédéral dispose que le travail du dimanche - en l'espèce, le travail de nuit n'est pas litigieux - peut être autorisé à la condition que ce travail soit conforme à l'usage de la profession (art. 71 lit. b OLTr 1).
c) Les autorités inférieures considèrent que les activités d'EM Microelectronic Marin SA ne font pas partie des activités pour lesquelles le caractère indispensable est considéré comme prouvé aux termes du chiffre II de l'appendice; elles fondent leur décision d'octroi de l'autorisation sur le chiffre I/2 lit. a, b et c des directives générales, ainsi que sur l'art. 71 lit. b OLTr 1 en ce qui concerne le travail dominical des femmes.
4. a) La loi sur le travail interdit en principe d'occuper des travailleurs la nuit (art. 16 LTr) et le dimanche (art. 18 LTr). L'interdiction tient compte des effets négatifs du travail nocturne et dominical sur la santé, ainsi que sur la vie familiale et sociale.
Pendant le travail de nuit, l'être humain vit contre son rythme biologique, lequel est programmé pour une activité durant le jour et pour un repos pendant la nuit. Une activité contraire à ce rythme entraîne à long terme des problèmes de santé. Le cercle familial en subit également les conséquences. Il doit en effet respecter durant la journée les besoins de repos du membre de la famille qui travaille la nuit; la famille n'a ainsi plus de rythme de vie commun, ce qui occasionne non seulement du travail supplémentaire pour organiser la vie familiale, mais avant tout a une influence négative sur les rapports humains au sein de la famille. Le travail de nuit rend en outre difficile la participation à la vie publique et provoque parfois l'isolement social (voir à ce sujet l'expertise de la Faculté des sciences sociales et politiques de l'Université de Lausanne: BEAUD, BRULHARDT, GOTTRAUX, LEVY, MESSANT-LAURENT, Travail de nuit et autres formes d'horaires atypiques, Lausanne 1990).
Le travail du dimanche, au contraire du travail de nuit, n'a pas d'effet direct sur la santé, mais son incidence sur le plan social et culturel est encore plus importante. Non seulement le dimanche est un jour sacré selon la tradition chrétienne et garde encore cette signification pour une partie de la population, mais surtout l'institution d'un même jour libre pour tous permet aux personnes sous pression dans leur travail de bénéficier de repos et de loisirs en dehors de la vie de tous les jours. Il permet le calme intérieur, lequel ne serait pas pensable sans calme extérieur. Un temps libre commun permet dans une grande mesure la communication et les contacts au sein de la famille et en dehors, ce qui ne peut être atteint par du temps libre individuel durant la semaine (voir l'étude sociologique de JÜRGEN P. RINDERSPACHER, Am Ende der Woche - Die soziale und kulturelle Bedeutung des Wochenendes, Bonn 1987).
b) La loi sur le travail prévoit une exception à l'interdiction du travail nocturne et dominical lorsque cela est indispensable sur le plan technique ou économique (art. 17 al. 2, art. 19 al. 2 LTr). Le caractère restrictif de l'énoncé montre la grande importance que le législateur accorde à ce repos. La rationalité économique, à elle seule, ne justifie pas une exception. Les dispositions visant à protéger le travailleur doivent justement intervenir lorsque les lois du marché parlent en faveur de l'introduction du travail nocturne et dominical. Le droit de protection des travailleurs doit par conséquent fixer en faveur des travailleurs des limites à la recherche de la rationalité économique. Il détermine les conditions-cadres que l'entrepreneur doit respecter lorsqu'il prend des décisions d'ordre économique.
c) Le fait qu'une entreprise ne survivrait pas n'est ni une condition nécessaire, ni une condition suffisante pour autoriser le travail nocturne ou dominical. D'une part, le but d'une telle exception n'est pas de prolonger la vie d'entreprises non viables; le fait que certaines entreprises, sous la pression de la concurrence, ne peuvent pas continuer d'exister tient au système de l'économie de marché et ne doit pas être contourné par des exceptions à la protection des travailleurs. D'autre part, cela n'aurait aucun sens de n'autoriser le travail nocturne ou dominical que lorsque l'entreprise a déjà perdu sa capacité concurrentielle.
Le point de départ de l'examen du caractère indispensable sur le plan économique n'est ainsi pas la situation économique de l'entreprise prise individuellement, mais le procédé de travail. Lorsque celui-ci ne peut pas être mis en oeuvre sans le travail nocturne ou dominical (pour des raisons techniques ou économiques), le maintien de l'interdiction ne se justifie pas. Une telle solution permet d'avoir une pratique neutre pour la concurrence lorsqu'il s'agit d'accorder les autorisations d'exceptions. Les exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical doivent, en outre, se conformer au principe de l'égalité de traitement, issu de la liberté du commerce et de l'industrie, et ne doivent pas avoir un effet de distorsion de la concurrence.
d) Les exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical, selon les termes même de la loi, sont admissibles aux mêmes conditions, c'est-à-dire lorsqu'elles sont indispensables sur le plan technique ou économique. Cela ne signifie cependant pas que le travail dominical doit être obligatoirement autorisé lorsque le travail nocturne est lui-même autorisé.
La disposition qui traite des exceptions à l'interdiction du travail de nuit se trouve à l'art. 17 al. 2 LTr, alors que celle relative aux exceptions à l'interdiction du travail dominical se trouve à l'art. 19 al. 2 LTr. Le travail à trois équipes ou davantage (avec au moins une équipe de nuit) est réglé par l'art. 24 al. 2 LTr, alors que le travail continu (comprenant le travail nocturne et dominical) est prévu à l'art. 25 al. 1 LTr. Le fait que la réglementation se trouve dans différentes dispositions légales montre que les exceptions à l'interdiction du travail nocturne ou dominical doivent être traitées séparément. Il ressort du message du Conseil fédéral du 30 septembre 1960 concernant le projet de la loi sur le travail (FO 1960 II 977) que le législateur voulait limiter plus encore le travail dominical que le travail de nuit, raison pour laquelle il a prévu, en ce qui concerne le travail dominical temporaire, des suppléments de salaire plus importants qu'en cas de travail nocturne (art. 17 al. 1, art. 19 al. 1 LTr). Même si cette réglementation des salaires ne vaut pas pour le travail nocturne et dominical durable, l'estimation formulée par le législateur est significative et doit conduire à autoriser le travail dominical de manière encore plus restrictive que le travail de nuit (arrêt du 11 juillet 1986, consid. 4, in JAR 1987 p. 316).
En tant que dérogations à l'un des principes majeurs du droit de protection des travailleurs, les exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical ne doivent être accordées, selon le principe de la proportionnalité, que là où le caractère indispensable est établi. Dans la mesure où le travail nocturne peut suffire, il faut en rester là et ne pas accorder en plus l'autorisation de travailler le dimanche.
5. a) Selon le chiffre I/2 de l'appendice de l'Ordonnance générale (OLTr 1), le travail nocturne et du dimanche n'est économiquement indispensable que lorsque l'interruption d'un procédé de travail ou sa remise en train est très coûteuse (lit. a), qu'un procédé de travail nécessite de grands frais d'investissement et d'amortissement (lit. b) ou que la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée de travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes (lit. c). Selon l'intention du législateur, l'interprétation de ces dispositions doit restreindre le plus possible le travail nocturne et dominical.
b) L'autorisation accordée à EM Microelectronic Marin SA se fonde tout d'abord sur le chiffre I/2 lit. a de l'appendice, selon lequel le travail nocturne ou dominical est indispensable sur le plan économique lorsque l'interruption d'un procédé de travail ou sa remise en train est très coûteuse.
A cet égard, les pertes qui résultent de la seule diminution du temps de travail productif n'entrent pas en considération. Elles concernent en effet chaque entreprise qui est soumise à la loi sur le travail. En principe, le législateur oblige les entrepreneurs à limiter un temps d'utilisation théorique de sept fois 24 heures en faveur du repos nocturne et dominical. L'arrêt du procédé de travail n'est dès lors considéré comme déraisonnable que s'il affecte considérablement la production dans le cadre des heures de travail ordinaire.
Le problème particulier de la production des "microchips" réside en ceci que les particules de poussière et l'oxydation à l'air les endommagent. La proportion de déchets est dès lors dépendante du temps de production. EM Microelectronic Marin SA fait valoir qu'un travail continu, également le dimanche (le travail nocturne n'est pas fondamentalement contesté par les syndicats), permet d'augmenter de 15% le rendement par unité de surface, ou inversement que la proportion de déchets supplémentaires, dans le cas de l'interdiction du travail du dimanche, s'élève à 15% de la production hebdomadaire totale, ce qui représente une perte de 6,3 millions de francs. En République fédérale d'Allemagne, le travail dominical pour les producteurs de "microchips" a été autorisé pour la raison qui vient d'être exposée. La proportion de déchets chez IBM Böblingen, dans la phase d'essai, confirme les chiffres avancés par EM Microelectronic Marin SA (GERD ALBRACHT, Sonntagsarbeit - Auswirkungen und rechtliche Probleme, in: Arbeit und Recht 37/1989 p. 111, 117). Les pertes ne résultent donc pas uniquement de la différence de durée du travail, comme le prétend à tort la Fédération des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie dans son recours.
c) L'autorisation accordée à EM Microelectronic Marin SA se fonde en outre sur le fait que le procédé de travail appliqué exige des investissements et des frais d'amortissement élevés (chiffre I/2 lit. b de l'appendice). Les autorités inférieures ont considéré cette condition comme remplie, en indiquant que le temps d'amortissement de 5 à 7 ans était usuel et que les investissements de 50 millions de francs pour les années 1986 à 1988, ainsi que de 64 millions (budgetés) pour les années 1989 à 1992, étaient particulièrement élevés.
Le montant des investissements effectués ou prévus n'est pas déterminant à lui seul. Si l'on reconnaissait sans autre que le travail nocturne et dominical était indispensable sur le plan économique lorsque des investissements élevés ont été effectués, cela signifierait que l'on mène, par le biais du droit du travail, une politique en faveur des entreprises axées sur le capital et au détriment de celles axées sur le travail. Il en résulterait que le travail nocturne et dominical, au vu des progrès de la rationalisation, deviendrait la règle. Une telle interprétation ne serait pas compatible avec le but de la loi. Elle laisserait de côté l'exigence que le procédé de travail "nécessite" de grands frais d'investissement et d'amortissement. Selon le texte clair de cette disposition, la condition du caractère indispensable sur le plan économique n'est remplie que si le procédé de travail exige de grands frais d'investissement et d'amortissement. D'après la ratio legis, cette condition n'est réalisée que si le procédé de travail occasionnant des frais élevés est nécessaire en tant que tel. Toute autre interprétation aurait pour conséquence que l'entrepreneur serait libre de choisir le procédé de travail conduisant au travail nocturne et dominical. Le critère décisif pour admettre la nécessité d'un investissement élevé est que le produit ne puisse pas être fabriqué ou en tout cas pas avec une qualité suffisante. Le travail dominical et nocturne n'est pas justifié lorsque le remplacement des machines n'intervient que parce que d'autres, plus productives, sont à disposition. L'entrepreneur a bien sûr la possibilité de choisir les méthodes de fabrication les plus productives; son calcul de la rentabilité ne doit cependant pas se baser sur des dérogations à l'interdiction du travail de nuit et du dimanche. Selon le Conseiller national Schürmann, qui a expressément précisé, sans être contredit, l'interprétation qu'il fallait faire de la loi, ainsi que le contenu de l'ordonnance que le Conseil fédéral devait établir sur ce point, de simples exigences de rationalisation ne doivent pas suffire pour obtenir une autorisation (Bull.stén. 1962 CN 214). On ne peut pas parler dans un tel cas de caractère indispensable; le fait que des temps de fonctionnement de machines plus longs permettent une production plus élevée vaut pour toute entreprise. Cela ne peut cependant justifier une exception à l'interdiction de base.
Au cas où des investissements élevés sont absolument nécessaires, il se pose ensuite la question de savoir si leur amortissement n'est pas possible dans le cadre du temps d'utilisation usuelle ou en tous les cas dans le cadre du travail nocturne, à l'exclusion du travail dominical. Ce n'est que dans les cas où non seulement les investissements élevés sont indispensables, mais également où l'amortissement n'est pas possible sans un travail nocturne ou à la rigueur un travail dominical, qu'une telle autorisation peut être accordée.
En ce qui concerne la production de "microchips", il faut admettre que celle-ci n'est possible que sur la base d'un procédé technique et financier extrêmement coûteux. Des procédés de production plus avantageux ne sont pas à disposition. La marge de manoeuvre de l'entreprise n'existe dès lors pas. Il demeure cependant des incertitudes quant à savoir si les frais élevés ne peuvent être amortis sans travail dominical.
d) Enfin, les autorités inférieures se fondent sur le chiffre I/2 lit. c de l'appendice, selon lequel le travail nocturne et dominical est indispensable sur le plan économique lorsque la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée de travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes. Cette disposition trouve son fondement dans l'imbrication de l'économie mondiale. Des différences dans les dispositions légales sur le travail, liées au démantèlement des barrières douanières, peuvent porter préjudice à la capacité concurrentielle des entreprises suisses, lorsqu'il existe des prescriptions moins sévères dans les pays concurrents. Il y a cependant de nombreux autres avantages et désavantages selon les pays concernés pour la production d'un bien déterminé. La libéralisation du commerce mondial entraîne la production des biens aux endroits où ils coûtent le moins cher. Ce processus inhérent au système mondial de l'économie de marché ne peut et ne doit pas être empêché au moyen du chiffre I/2 lit. c de l'appendice de l'OLTr 1. En d'autres termes, les avantages de lieu de certains pays étrangers, dus par exemple à des niveaux de salaire inférieurs, ne doivent pas être compensés par des exceptions à l'interdiction du travail nocturne et dominical. Il ne faut prendre en considération une diminution de capacité concurrentielle que lorsque celle-ci est causée par des prescriptions de protection des travailleurs moins sévères à l'étranger. Seules celles-ci sont susceptibles de rendre indispensables sur le plan économique également en Suisse le travail de nuit et le travail du dimanche.
Une comparaison avec les conditions de travail dans les pays concurrents ne doit cependant pas faire perdre de vue la volonté du législateur de limiter autant que possible le travail de nuit et le travail dominical. En effet, si la portée de la protection des travailleurs était uniquement déterminée par celle prévalant au niveau le plus bas à l'étranger, l'interdiction du travail de nuit et du dimanche serait aisément contournée. Cela ne s'accorderait pas avec le but de la loi. Une comparaison avec des pays qui n'accordent aux travailleurs aucune protection valable n'est dès lors pas possible. Par contre, lorsque des pays ayant une réglementation sociale en principe équivalente connaissent des prescriptions moins sévères dans des branches déterminées, la protection du travailleur vient au second plan, à la condition toutefois qu'il existe une situation concurrentielle avec ces Etats et que des effets considérables sur la capacité concurrentielle des entreprises suisses soient démontrés. Dans de telles conditions, une réglementation plus sévère ne peut pas être maintenue dans un seul pays.
En ce qui concerne la fabrication de "microchips", la production continue existe partout dans le monde, en particulier en République fédérale allemande. Ces faits, qui résultent du dossier, ne sont d'ailleurs pas contestés par les syndicats. En revanche, il est difficile de déterminer si et avec qui EM Microelectronic Marin SA se trouve en situation de concurrence, étant donné que cette société produit dans une grande mesure pour l'industrie horlogère du groupe SMH, auquel elle appartient. L'industrie horlogère ne pourra cependant pas se permettre de se fournir en "microchips" pour un prix nettement plus élevé que le prix mondial du marché. Cela signifie que, malgré son appartenance au groupe SMH, EM Microelectronic Marin SA subit un désavantage concurrentiel vis-à-vis des autres producteurs de "microchips" qui produisent en continu.
e) Sur la base des principes énoncés, il est possible de dégager les constatations suivantes relatives au caractère indispensable dans le cas concret.
Bien qu'il ne soit pas établi que les hauts coûts d'investissement, qui sont techniquement inévitables, ne peuvent pas être amortis dans des délais raisonnables, il est cependant constant qu'une production de pièces défectueuses, correspondant à environ 15% de la production totale, peut être évitée au moyen d'une autorisation du travail du dimanche. De même, sans travail dominical, des désavantages concurrentiels existent vis-à-vis de tous les autres producteurs de "microchips". La question peut rester indécise de savoir si les deux derniers points mentionnés peuvent justifier chacun à lui seul une exception à l'interdiction du travail dominical. En effet, les autorités inférieures n'ont pas suffisamment vérifié si, d'une part, la perte de production consécutive à un arrêt du procédé de travail atteignait une telle ampleur et si, d'autre part, le temps d'utilisation de l'exploitation sans le travail dominical (mais avec le travail nocturne) était inacceptable par rapport à celle des pays concurrents qui connaissent une production continue. Pris ensemble, les frais d'interruption et de désavantage concurrentiel vis-à-vis de l'étranger font apparaître le travail du dimanche de toute manière comme indispensable sur le plan économique. Un pareil double inconvénient ne peut pas être imposé à EM Microelectronic Marin SA. Le travail du dimanche doit aussi être en principe autorisé.
6. a) Les syndicats considèrent qu'il est inadmissible de soumettre les femmes au travail du dimanche. Selon l'art. 34 al. 3 LTr, le travail nocturne et dominical pour les travailleurs féminins ne peut être autorisé qu'à des conditions particulières, qui sont déterminées par l'ordonnance. C'est le cas en partie, d'une manière générale et abstraite, dans l'Ordonnance 2 concernant l'exécution de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 14 janvier 1966 (OLTr 2; RS 822.112). Ces dispositions, fondées sur l'art. 27 LTr, ont été édictées pour des groupes particuliers d'exploitation ou de travailleurs. Elles comprennent également le travail nocturne et dominical des femmes. Pour autant que des exceptions à la réglementation sur le temps de travail soient autorisées en dehors de ces groupes par des décisions individuelles de l'autorité, les art. 70 et 71 de l'OLTRr 1 contiennent des dispositions pour la protection particulière des travailleurs féminins en ce qui concerne le travail nocturne et dominical. Le travail nocturne n'est pas en discussion ici (il ne serait de toute manière pas autorisé vu l'art. 70 OLTr 1 et vu la Convention No 89 de l'OIT du 9 juillet 1948 sur le travail de nuit des femmes dans les usines). Quant au travail dominical des femmes, il ne peut être autorisé au sens de l'art. 71 lit. b OLTRr 1 que pour autant qu'il soit usuel dans la profession considérée. Telle est la question qui se pose dans le cas d'espèce.
b) Le Département fédéral de l'économie publique considère que l'exigence du caractère usuel dans la profession est remplie lorsque, dans une profession déterminée, le travail dominical est assez répandu et qu'il est devenu une nécessité en raison d'un nouveau procédé de travail. L'Office fédéral de l'industrie, des arts et des métiers va encore plus loin et considère qu'il y a déjà usage dans la profession lorsque le travail du dimanche en tant que tel est indispensable. Selon lui, il est déraisonnable d'accorder dans un premier temps l'autorisation de travailler le dimanche limitée aux hommes et de l'étendre ensuite aux femmes avec un simple report dans le temps.
Si l'on suivait l'interprétation de l'Office fédéral, le critère du caractère usuel dans la profession serait obsolète. Le travail dominical des femmes pourrait toujours être autorisé lorsque le travail dominical est, en tant que tel, indispensable sur le plan technique et économique. Les femmes ne seraient ainsi pas plus protégées que ne le sont les hommes. Or, une telle interprétation contredit clairement l'intention du législateur, qui a voulu soumettre le travail dominical des femmes à des conditions particulières et supplémentaires (art. 34 al. 3 LTr). Il serait cependant tout aussi peu convaincant d'adopter la solution consistant à admettre le travail dominical des femmes après une phase préalable de travail dominical des hommes. Une telle manière de faire n'offrirait que peu de protection supplémentaire et, de plus, aboutirait au résultat que le caractère usuel du travail dominical ne pourrait jamais se développer dans des professions exercées de manière prépondérante, voire exclusive, par des femmes. En d'autres termes, le travail du dimanche ne serait pas possible dans un tel cas, même s'il était indispensable techniquement ou économiquement.
c) En ce qui concerne l'interprétation des dispositions particulières dont dépend l'admissibilité du travail dominical des femmes, il faut rappeler que le législateur a voulu restreindre de manière générale le travail dominical (également pour les hommes) plus encore que le travail nocturne (consid. 4c), considérant la très grande importance du dimanche libre pour l'entretien des rapports familiaux et sociaux. Dans une répartition traditionnelle des rôles, qui continue d'exister dans la réalité sociale malgré l'égalité entre hommes et femmes dans le droit du mariage, une place particulière revient à la femme dans le cadre de la vie de famille. C'est la raison pour laquelle la loi et l'ordonnance veulent réserver en principe aux hommes la possibilité de travailler le dimanche, dans la mesure toutefois où un tel travail est techniquement ou économiquement indispensable. Il ne peut y avoir une exception à ce principe que dans l'hypothèse où un métier n'est en pratique pas exercé, ou presque pas, par les hommes. Dans de tels cas, la possibilité doit exister d'utiliser les services des femmes dans le cadre du travail du dimanche. Il y a ainsi lieu d'examiner si un travail est usuellement exécuté dans une profession par les femmes (et non par les hommes).
Des travaux de femmes typiques qui ont de tout temps été exécutés aussi bien la nuit que le dimanche sont énumérés dans l'ordonnance 2 de la loi sur le travail (OLTr 2). REHBINDER (op.cit., N. 3 ad art. 34) en conclut que l'état de fait prévu à l'art. 71 lit. b OLTr 1 est vraisemblablement superflu, étant donné que le travail dominical n'est usuel que dans des branches qui sont de toute façon mentionnées dans l'OLTr 2. On ne peut retenir une telle interprétation, car elle empêcherait de prendre en compte le caractère indispensable sur un plan technique ou économique dans le cas d'une nouvelle méthode de travail, lorsque le travail correspondant est en pratique exercé avant tout ou exclusivement par des femmes. L'art. 71 lit. b OLTr 1 doit ainsi être considéré comme un complément de l'OLTr 2.
7. a) La question se pose de savoir si, et dans quelle mesure, la protection particulière des travailleurs féminins est conforme à l'art. 4 al. 2 Cst. Selon cette disposition, l'homme et la femme sont égaux en droit (1re phrase); la loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail (2e phrase). La première phrase institue un droit constitutionnel qui, sous réserve de quelques exceptions, interdit la différenciation juridique selon le sexe et qui est directement applicable. La deuxième phrase contient une injonction au législateur de réaliser une égalité effective dans la réalité sociale (CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, p. 77 et ss; GEORG MÜLLER, Quotenregelungen - Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in: ZBl 91/1990, p. 308). L'interdiction de discrimination en tant qu'égalité formelle et l'injonction de créer une égalité de chances sur le plan matériel se trouvent cependant dans une certaine contradiction (MORAND, op.cit., p. 87 et ss) et doivent trouver un équilibre (GEORG MÜLLER, op.cit., p. 310).
b) S'agissant du travail dominical, ce ne sont pas les différences biologiques qui justifient une différence de traitement entre hommes et femmes. Cette différence repose bien plus sur la répartition traditionnelle des tâches dans la vie de famille. Il faut observer par ailleurs que le repos dominical a une plus grande importance encore pour la famille que pour la société en général. Le but de la législation sur la protection du travail, qui n'a rien à voir en tant que telle avec la discrimination des sexes, est d'empêcher l'aggravation des rapports sociaux, en particulier dans le cadre de la famille. La réglementation en vigueur sur le travail dominical des femmes constitue le moyen actuel d'atteindre ce but. Il serait cependant tout à fait pensable de trouver une solution législative qui viserait le même but, mais qui ne ferait pas de discrimination entre les hommes et les femmes.
c) En principe, le Tribunal fédéral peut refuser l'application d'une ordonnance qui est en contradiction avec l'art. 4 al. 2 Cst.; cela aurait comme conséquence que les femmes seraient traitées de la même manière que les hommes en ce qui concerne le travail du dimanche, tant qu'une nouvelle réglementation ne serait pas édictée. Mais, lorsque la loi donne au Conseil fédéral le pouvoir de s'écarter de la constitution, le Tribunal fédéral est lié par les ordonnances du Conseil fédéral qui en résultent, au même titre qu'il le serait par des lois (art. 113 al. 2 et art. 114bis al. 3 Cst.). Or, en l'espèce, l'art. 34 al. 3 LTr dispose que le travail nocturne et dominical ne peut être autorisé pour les femmes qu'à des conditions spéciales qui seront définies par ordonnance. En ce qui concerne le travail dominical dans le cas d'espèce, des règles particulières, qui seraient spécifiques aux femmes en fonction de leur sexe et qui seraient dès lors compatibles avec l'art. 4 al. 2 Cst., ne sont pas pensables. En effet, ce n'est pas la protection de la mère qui est visée (et qui peut être visée), mais seulement la vie de famille en général. Dans de telles circonstances, la norme de délégation de la loi implique que l'ordonnance soit contraire à la constitution. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral ne peut pas en interdire l'application.
d) Par ailleurs, la simple non-application de l'art. 71 lit. b OLTr 1 permettrait seulement d'obtenir une égalité formelle entre les sexes, et ceci au moyen d'une détérioration de la position de la femme, sans que celle d'un homme ayant des devoirs de famille soit améliorée. Les conditions ne sont ainsi pas encore réalisées pour que l'homme puisse contribuer à l'éducation des enfants et au ménage commun. Seul le législateur est en mesure de réaliser en même temps l'égalité formelle entre les sexes et l'égalité effective dans le cadre du travail et de la famille.
8. Lorsque, comme dans le cas d'espèce, le Tribunal fédéral doit appliquer la réglementation selon les critères développés dans le considérant 7, il lui faut déterminer si la production de "microchips" constitue usuellement un travail de femmes, soit un travail qui ne pourrait pas en pratique, ou seulement dans une mesure limitée, être exercé par des hommes.
Il n'existe à ce sujet aucun point de référence. Il résulte des autorisations sollicitées qu'un total de 215 hommes et 135 femmes serait employé. La forte proportion d'hommes n'est cependant pas due au fait que le travail de nuit des femmes est exclu de par la loi, étant donné que, dans le travail à deux équipes de jour également, les demandes d'autorisation concernent une proportion importante d'hommes, soit 80 hommes pour 120 femmes. Certes, EM Microelectronic Marin SA affirme que les femmes seraient plus habiles et fourniraient un travail de meilleure qualité. Une telle affirmation n'est cependant pas prouvée. En particulier, personne ne prétend que certains travaux ne pourraient être effectués que par des femmes, alors que d'autres pourraient l'être par des hommes. En l'espèce, il apparaît que les 15 femmes prévues pour effectuer un travail dominical pourraient être aisément remplacées par des hommes. Pour cette raison, une autorisation ne peut être accordée. En conséquence, la décision attaquée doit être annulée dans la mesure où elle autorise le travail dominical des femmes. | fr | Deroghe al divieto del lavoro domenicale. 1. Legittimazione ricorsuale delle associazioni dei lavoratori (consid. 1b).
2. Ratio legis del divieto del lavoro notturno e domenicale; deroghe a tale divieto; casi in cui va ammesso che il lavoro notturno o domenicale è indispensabile sul piano economico; relazione tra il divieto del lavoro notturno e quello del lavoro domenicale (consid. 4, 5).
3. Autorizzazione del lavoro domenicale per le donne; nozione di carattere usuale nella professione; tutela particolare delle lavoratrici e uguaglianza tra uomo e donna (consid. 6-8). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,667 | 116 Ib 299 | 116 Ib 299
Sachverhalt ab Seite 301
Die V. AG mit Sitz in Zollikon wurde am 17. März 1987 als Tochtergesellschaft der schwedischen Unternehmung V. AB, Göteborg, gegründet. Ihr Zweck ist die Erstellung und der Vertrieb von EDV-Programmen und sonstigen Software-Leistungen, inklusive Service und Pflege von Software, sowie gegebenenfalls der Handel mit Computern und Computerelementen. Namentlich vertreibt die V. AG in der Schweiz die beiden von der schwedischen V. AB in Zusammenarbeit mit deren Muttergesellschaften entwickelten Software-Produkte "MEMO" und "SESAM".
Am 6. Juli 1988 reichte die V. AG beim Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Zürich das Gesuch ein um Erteilung einer Einreise-, Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung an die schwedische Staatsangehörige C., geboren 1967. Das Kantonale Amt leitete die Akten zuständigkeitshalber weiter an das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit. Dieses wies das Gesuch nach Einholen zusätzlicher Informationen und unter Berücksichtigung einer ergänzenden Eingabe der V. AG vom 16. Februar 1989 am 20. März 1989 ab.
Gegen die Verfügung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit führte die V. AG am 20. April 1989 erfolglos Beschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement.
Am 18. Dezember 1989 erhob die V. AG sowohl Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 16. November 1989 sei aufzuheben, ihr Gesuch vom 6. Juli 1988 sei gutzuheissen und es sei Frau C. die beantragte Jahresaufenthalterbewilligung zu erteilen.
Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen in ihren Vernehmlassungen vom 1. Februar beziehungsweise 31. Januar 1990 auf Abweisung der Beschwerde.
Im Rahmen eines Meinungsaustausches mit dem Bundesrat hat sich das Bundesgericht am 3. April 1990 zur Übernahme der Angelegenheit bereit erklärt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
b) Art. 15 Abs. 2 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) sieht vor, dass das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Verfügungen für Jahresbewilligungen erlassen kann zu Lasten der Höchstzahlen des Bundes; Rechtsmittelinstanz ist das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Art. 53 Abs. 2 lit. a BVO). Diese Bewilligungen beziehen sich ausschliesslich auf den arbeitsmarktlichen Bereich. Für den eigentlich fremdenpolizeilichen Entscheid über die Erteilung der Einreise- und Anwesenheitsbewilligung sind - unter dem allfälligen Vorbehalt der Zustimmung durch das Bundesamt für Ausländerfragen - die Kantone zuständig (Art. 15 und 18 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer; SR 142.20; vgl. PETER KOTTUSCH, Die Bestimmungen über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, in: SJZ 84/1988, S. 41 f.).
Die arbeitsmarktlichen Bewilligungen bilden oftmals eine Voraussetzung für die Bewilligung über die Einreise und die Anwesenheit des Ausländers und stehen dazu, obwohl sie nicht von einer Fremdenpolizeibehörde im engeren Sinne ausgehen, in einem derart engen Zusammenhang, dass sie zu den von Art. 100 lit. b OG erfassten Bewilligungen gehören. Verfügungen auf deren Erteilung oder Verweigerung unterliegen also der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur, wenn das Bundesrecht einen Anspruch einräumt. Dies ist bei den in der Begrenzungsverordnung aufgestellten Regeln nicht der Fall (BGE 106 Ib 131). Soweit ein solcher Anspruch auch nicht aus anderm Bundesrecht hergeleitet werden kann, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher ausgeschlossen; allenfalls ist die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat zulässig (vgl. beispielsweise VPB 52.32).
c) Ein Anspruch auf Bewilligungserteilung kann sich insbesondere aus Staatsvertragsrecht ergeben. Namentlich ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin, worauf sie sich beruft, gestützt auf Art. 16 Abs. 1 des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (im folgenden: EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31) unmittelbar Rechte zukommen. Diese Bestimmung lautet:
"Die Mitgliedstaaten anerkennen, dass Beschränkungen hinsichtlich der Niederlassung und des Betriebes von wirtschaftlichen Unternehmungen auf ihren Gebieten durch Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten,
wodurch diesen Staatsangehörigen eine weniger günstige Behandlung zuteil wird als ihren eigenen, nicht derart angewandt werden sollten, dass die vom Abbau oder Fehlen der Zölle und mengenmässigen Beschränkungen im Handel zwischen den Mitgliedstaaten erwarteten Vorteile vereitelt werden."
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens als in genügendem Masse bestimmte Norm, ist somit zu den "self-executing treaties" zu zählen und direkt als Bundesrecht anwendbar (BGE 98 Ib 388 f. E. b). Die Bestimmung gehört zu den Wettbewerbsregeln des EFTA-Übereinkommens; sie hat zum Ziel, den freien Warenhandel, wie er im EFTA-Übereinkommen vereinbart ist, zu gewährleisten, indem eine Wettbewerbsverfälschung durch autonome diskriminatorische Vorschriften über die Zulassung von Unternehmungen und deren Mitarbeitern aus andern Staaten der Freihandelsassoziation ausgeschlossen wird (BGE 98 Ib 389 E. 3b; BBl 1960 I 870f.; STEPHAN FRÖHLICH, Niederlassungsrecht und Freizügigkeit in der EWG und EFTA, Diss. Zürich 1964, S. 65 f.; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 24).
Auf Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens können sich Unternehmungen berufen, die Waren herstellen oder damit Handel treiben (vgl. Art. 16 Abs. 6 lit. b des EFTA-Übereinkommens), nicht aber Dienstleistungsunternehmungen wie Banken (BGE 98 Ib 389 f. E. 3b) oder Rechtsberatungsbüros (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Oktober 1988 in Sachen J. und Kons.; vgl. auch BBl 1971 II 732; FRÖHLICH, S. 69; SECRÉTARIAT DE L'AELE, L'Association européenne de libre-échange, 3e édition, Genève juin 1987, S. 74 f.). Die Unternehmung muss sowohl juristisch als auch wirtschaftlich einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation zugerechnet werden können; auch der Ausländer, der in die Schweiz einreisen und sich hier aufhalten soll, hat über eine entsprechende Staatsangehörigkeit zu verfügen (unveröffentlichtes Urteil vom 13. Juli 1990 in Sachen A.).
d) Die Vorinstanzen haben in Anlehnung sowohl an das Kaufsrecht als auch an das Warenumsatzsteuerrecht bejaht, dass die von der Beschwerdeführerin vertriebenen Software-Produkte Waren im Sinne des EFTA-Übereinkommens darstellen. Bei der Herstellung von Software steht allerdings dann, wenn die Programme für die Klienten individuell entwickelt werden, nicht der Warencharakter im Vordergrund; die Lieferung von Disketten, Magnetbändern und anderem fällt diesfalls neben der eigentlichen Leistung der Gesellschaft, nämlich der Ausarbeitung eines Programms als Ergebnis eines geistigen Arbeitsaufwandes unter Einschluss der Instruktion der Kunden, nicht ins Gewicht.
Die Umschreibung des Tätigkeitsfeldes von C. - namentlich Betreuung und Ausbildung von Kunden sowie Programmentwicklung - lässt an der Eigenschaft der Beschwerdeführerin als Unternehmung des Warenhandels zweifeln. Anderseits geht aus den Akten hervor, dass die Beschwerdeführerin zurzeit hauptsächlich zwei Software-Produkte, die sogenannten Systeme MEMO und SESAM, vertreibt. Dabei geht es um fertig entwickelte Standardprogramme, die in wesentlich gleicher Form an verschiedene Kunden verkauft werden sollen. Weil daher der Verkauf eines fertigen Produktes im Vordergrund steht und die Anpassung der Programme an die individuellen Bedürfnisse der Kunden bloss als sekundäre Nebenleistung erscheint, handelt es sich um Waren im Sinne des EFTA-Übereinkommens.
Die Beschwerdeführerin ist die schweizerische Tochtergesellschaft einer schwedischen Unternehmung, welche wiederum von zwei schwedischen Muttergesellschaften abhängt. C., die für die Beschwerdeführerin in der Schweiz tätig sein soll, ist schwedische Staatsangehörige. Sowohl die Unternehmung als auch die einreisewillige Ausländerin stehen somit in der erforderlichen Beziehung zu einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation.
Die Beschwerdeführerin kann sich infolgedessen auf Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens stützen, um einen Anspruch auf Zulassung von C. abzuleiten.
e) Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
Nach Art. 104 OG prüft das Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Nicht überprüfen kann es die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides.
2. In materieller Hinsicht ist zu entscheiden, ob der Beschwerdeführerin aufgrund des EFTA-Übereinkommens die streitige arbeitsmarktliche Bewilligung erteilt werden muss, das heisst es bleibt zu prüfen, ob die dazu erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
a) Der Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens ist schwer verständlich, seine Tragweite - namentlich, was die Zulassung natürlicher Personen betrifft - unklar. Anhaltspunkte zur Auslegung der Bestimmung finden sich in der autoritativen Interpretation der Ministerkonferenz vom Mai 1966 in Bergen. An sich hat die entsprechende Vereinbarung angesichts des Umstandes, dass sie auf ministerieller Ebene erging und nie vom Parlament bestätigt wurde, nur eine beschränkte und rein auslegende Tragweite (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Oktober 1988 in Sachen J. und Kons.). Soweit der Ministerrat allerdings bloss Präzisierungen vornahm, die den Rahmen des in Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens festgelegten, wenig präzisen Grundsatzes nicht verlassen, stand ihm dies nach Abs. 4 desselben Artikels zu. Insofern und in diesen Grenzen kann die ministerielle Interpretation als Auslegungshilfe beigezogen werden.
Gemäss der Vereinbarung der Ministerkonferenz erfasst Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens nur solche natürliche Personen, die entweder selbständig erwerbstätig sind oder dann als Direktoren, Geschäftsführer oder sonstiges Führungspersonal angestellt werden; es geht mithin um leitendes Personal oder um Personen, die aufgrund ihrer besonderen Fähigkeiten für die Errichtung, den Aufbau oder den wirksamen Betrieb einer Unternehmung unerlässlich sind (EFTA-Bulletin, Bd. VII, Nr. 8, Dezember 1966, S. 13 lit. d; BGE 98 Ib 389 E. 3a; BBl 1971 II 732 und 1960 I 871; FRÖHLICH, S. 69; PFANNER, S. 26; SECRÉTARIAT DE L'AELE, b S. 75).
Art. 15 Abs. 2 lit. k BVO verwendet in einfacherer, aber auch verkürzter Weise die Begriffe "Führungskräfte" und "Spezialisten"; diese können, sofern ihre Zulassung aus Gegenrechtsgründen - was namentlich für das EFTA-Übereinkommen gilt - geboten ist, an die Höchstzahl der Jahresaufenthalter für den Bund angerechnet werden. Bei Art. 15 Abs. 2 lit. k BVO handelt es sich jedoch um innerstaatliches Recht auf Verordnungsstufe; die Bestimmung taugt daher wenig als Interpretationshilfe und zur Präzisierung des EFTA-Übereinkommens. Vielmehr muss die Freizügigkeitsregel des EFTA-Übereinkommens hauptsächlich aus sich selbst beziehungsweise anhand der Erklärung der Ministerkonferenz ausgelegt werden.
b) Danach erfasst diese Norm in erster Linie Personen in leitender Funktion, das heisst solche, die massgeblich an der Unternehmungsführung beteiligt sind. Dies setzt voraus, dass sich die Leitungseigenschaft auf den gesamten Tätigkeitsbereich der Unternehmung erstreckt (vgl. VPB 38.65). Bei der näheren Bestimmung des Personals mit besonderen Fähigkeiten, denen keine solche Leitungsfunktion zukommt, kann in Rechnung gestellt werden, dass die Ministerkonferenz übereingekommen ist, ihre Interpretation in elastischer Weise zu handhaben.
Über spezielle Fähigkeiten im Sinne des EFTA-Übereinkommens verfügt nicht bereits jeder Hochschulabsolvent beziehungsweise jede Person mit einer höheren Schulbildung. Erforderlich ist vielmehr eine gewisse Vertiefung der theoretischen Kenntnisse durch praktische Erfahrung oder längere wissenschaftliche Forschung. Die Arbeitsmarktlage einer bestimmten Berufskategorie kann allenfalls in dem Sinne mitberücksichtigt werden, dass die Anforderungen hinsichtlich der nachschulischen Tätigkeiten tiefer angesetzt werden, wenn es sich um einen Beruf handelt, bei dem in der Schweiz ein Mangel an qualifiziertem Personal besteht. In jedem Fall ist ein Zusammenhang zwischen den speziellen Fähigkeiten oder Kenntnissen des Ausländers und der Tätigkeit seiner Unternehmung zu verlangen. Dabei kann es um die besondere Kenntnis der Sprache, der wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse oder um sonstiges Sonderwissen gehen, das im Zusammenhang mit der Herkunft des Ausländers und seines Arbeitgebers oder mit dessen Unternehmungsstruktur steht. Ferner ist vorauszusetzen, dass eine inländische Fachperson dieselbe Qualifikation nicht oder nur nach einer langzeitigen und aufwendigen Weiterbildung erbringen könnte.
Nicht massgeblich ist schliesslich - entgegen der Ansicht der beiden Vorinstanzen - die allenfalls prekäre Kontingentslage; denn die staatsvertragliche Freizügigkeitsregelung des EFTA-Übereinkommens geht der bundesrätlichen Stabilisierungspolitik vor. Der staatsvertragliche Anspruch auf Zulassung darf wenigstens so lange nicht an landesrechtlichen Beschränkungen scheitern, als nicht eine schwere Störung des Gleichgewichtes im sozialen oder demographischen Gefüge vorliegt (Art. 16 Abs. 5 des EFTA-Übereinkommens in fine; vgl. auch Art. 16 Abs. 2 des EFTA-Übereinkommens), was jedoch im vorliegenden Zusammenhang von keiner Seite geltend gemacht wird.
c) C. soll gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin als sogenannte technische Leiterin eingesetzt werden. Deren Aufgabenbereich umfasst im wesentlichen die Koordination des technischen Presale- und Postsale-Supports, die Organisation der technischen Koordination mit den Mutter- und Schwestergesellschaften, die Betreuung des Kundenkreises, die Ausbildung von Kunden, die Organisation und Durchführung von Seminarien und Kundenpräsentationen sowie die Programmentwicklung. Die Beschwerdeführerin bringt hingegen nicht vor, und es ist auch nicht aus den Akten ersichtlich, dass C. eine auf den gesamten Tätigkeitsbereich der Unternehmung gerichtete Leitungsfunktion übernehmen soll, noch dass ihr irgendwelche Mitarbeiter unterstellt würden. Sie ist daher keine Führungsperson im Sinne des EFTA-Übereinkommens.
d) Nach Ansicht der beiden Vorinstanzen verfügen im Informatikbereich jene Bewerber über spezielle Fähigkeiten, die sich über ein mehrjähriges abgeschlossenes Hochschulstudium oder über einen HWV-/HTL-Abschluss und eine zweijährige einschlägige Praxis ausweisen können oder eine gleichwertige Ausbildung haben.
C. hat im Juli 1987 eine Ausbildung an der Universität Göteborg in "Automatic Data Processing" abgeschlossen. Sie erlangte diesen Titel nach einem einjährigen Studium, welches das entsprechende Fachwissen in gedrängter Form vermittelte. Diese Ausbildung erscheint zwar als eher kurz, doch bringt die Beschwerdeführerin gute Gründe dafür vor, dass sie einem Informatikstudium an einer schweizerischen Hochschule oder doch einem vergleichbaren HWV-/HTL-Abschluss entspricht. Wie es sich damit verhält, hat das Departement nicht näher abgeklärt.
C. hat gewisse Erfahrungen mit den von der Beschwerdeführerin vertriebenen Programmsystemen. Die Vorinstanz ging dennoch davon aus, C. verfüge nicht über genügend praktische Tätigkeit, um ihr Fachwissen als rechtsgenüglich betrachten zu können. Namentlich könne die vor dem Studienabschluss geleistete, die theoretische Ausbildung begleitende praktische Tätigkeit nicht als Berufserfahrung anerkannt werden. In diesem Punkt ist die Beurteilung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Bei Einreichung des Gesuchs hatte C. demnach den Beruf nur während rund einem Jahr ausgeübt. Indes erging der Entscheid des Departements am 16. Dezember 1989, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem C. bereits zwei Jahre Praxis hinter sich hatte, vorausgesetzt, sie war immer in ihrem Beruf tätig. Da das Departement bei seinem Entscheid von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen hatte, wie sie sich im Zeitpunkt der Entscheidfällung darstellten - nachträgliche Änderungen des Sachverhalts könnten nach Art. 105 Abs. 1 OG sogar noch im Verfahren vor Bundesgericht berücksichtigt werden -, hätte es abklären und allenfalls berücksichtigen müssen, wie lange C. seit Studienabschluss in ihrem Beruf tätig war. Dies hat die Vorinstanz unterlassen.
Angesichts ihrer kurzen Ausbildung und jedenfalls noch nicht langen praktischen Erfahrung spricht immerhin einiges dafür, dass C. nicht allein aufgrund ihres Spezialwissens als Fachperson im Sinne des EFTA-Übereinkommens gelten kann; sie verfügt nicht ohne weiteres über ein derartiges Sonderwissen, dass sich in der Schweiz nicht auch eine grössere Anzahl von Fachleuten mit entsprechenden Fähigkeiten finden liesse. In die spezifisch notwendigen Informatikkenntnisse könnte sich wohl auch ein schweizerischer EDV-Fachmann innert nützlicher Frist einarbeiten. Anderseits herrscht in der Schweiz im Informatikbereich zurzeit ein gewisser Mangel an Fachpersonal. Dies erlaubt es allenfalls, die Anforderungen an die Spezialkenntnisse etwas tiefer anzusetzen.
Es dürfte daher letztlich entscheidend sein, ob die Mitarbeit der Person C. für die Beschwerdeführerin unerlässlich ist. Diese bringt vor, die fragliche Stelle müsse mit jemandem besetzt werden, der über Schwedischkenntnisse verfüge. Da Bestandteil des Pflichtenheftes auch die Koordination der Unternehmungstätigkeiten mit denjenigen der Mutter- und Schwestergesellschaften ist, lässt sich dieses Argument nicht von vornherein von der Hand weisen. Es fragt sich daher, ob Schwedischkenntnisse für den Aufgabenbereich der fraglichen Stelle tatsächlich nötig sind oder ob eventuell auch andere Fremdsprachen - insbesondere Englisch, das sowohl im Informatikbereich als auch im internationalen Marketing eine wesentliche Rolle spielt - den Bedürfnissen der Beschwerdeführerin genügen könnten. Ferner fragt sich, ob sich in der Schweiz Fachpersonal finden liesse, das diesem gesamten Anforderungsprofil entspräche, ohne dass eine Zusatzausbildung nötig wäre, die einen vernünftigen Rahmen sprengen würde. Diese Fragen blieben vor der Vorinstanz offen.
e) Das Departement hat den Sachverhalt unvollständig abgeklärt, weshalb es auch die Rechtsfragen nicht richtig beantworten konnte. Es hat dies daher nachzuholen, wobei beim Entscheid auf den neuen und aktuellen Zeitpunkt der Entscheidfällung abzustellen sein wird.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 16. November 1989 aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Departement zurückzuweisen. | de | Anrechnung von Ausländern an die Höchstzahlen des Bundes auf der Grundlage der Freizügigkeitsregelung der Europäischen Freihandelsassoziation. Verordnung des Bundesrates vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21); Übereinkommen vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31). 1. Gegen einen Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements über die Anrechnung eines Ausländers an die Höchstzahlen des Bundes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, wenn nach der Freizügigkeitsregel des EFTA-Übereinkommens ein Anspruch auf die entsprechende arbeitsmarktliche Bewilligung besteht. Eine Unternehmung hat nur dann einen derartigen Anspruch, wenn sie Waren herstellt oder mit solchen handelt und juristisch und wirtschaftlich einem EFTA-Mitgliedstaat zuzurechnen ist; auch muss der Ausländer, der für die Unternehmung in der Schweiz tätig sein soll, über eine entsprechende Staatsangehörigkeit verfügen (E. 1).
2. Die Erteilung der Bewilligung an eine unselbständig erwerbstätige, natürliche Person setzt voraus, dass diese in der Schweiz Leitungsfunktion übernehmen soll oder ihre besonderen Fähigkeiten für die Errichtung, den Aufbau oder den wirksamen Betrieb einer Unternehmung unerlässlich sind; Kriterien zur näheren Eingrenzung dieser Eigenschaften (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,668 | 116 Ib 299 | 116 Ib 299
Sachverhalt ab Seite 301
Die V. AG mit Sitz in Zollikon wurde am 17. März 1987 als Tochtergesellschaft der schwedischen Unternehmung V. AB, Göteborg, gegründet. Ihr Zweck ist die Erstellung und der Vertrieb von EDV-Programmen und sonstigen Software-Leistungen, inklusive Service und Pflege von Software, sowie gegebenenfalls der Handel mit Computern und Computerelementen. Namentlich vertreibt die V. AG in der Schweiz die beiden von der schwedischen V. AB in Zusammenarbeit mit deren Muttergesellschaften entwickelten Software-Produkte "MEMO" und "SESAM".
Am 6. Juli 1988 reichte die V. AG beim Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Zürich das Gesuch ein um Erteilung einer Einreise-, Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung an die schwedische Staatsangehörige C., geboren 1967. Das Kantonale Amt leitete die Akten zuständigkeitshalber weiter an das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit. Dieses wies das Gesuch nach Einholen zusätzlicher Informationen und unter Berücksichtigung einer ergänzenden Eingabe der V. AG vom 16. Februar 1989 am 20. März 1989 ab.
Gegen die Verfügung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit führte die V. AG am 20. April 1989 erfolglos Beschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement.
Am 18. Dezember 1989 erhob die V. AG sowohl Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 16. November 1989 sei aufzuheben, ihr Gesuch vom 6. Juli 1988 sei gutzuheissen und es sei Frau C. die beantragte Jahresaufenthalterbewilligung zu erteilen.
Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen in ihren Vernehmlassungen vom 1. Februar beziehungsweise 31. Januar 1990 auf Abweisung der Beschwerde.
Im Rahmen eines Meinungsaustausches mit dem Bundesrat hat sich das Bundesgericht am 3. April 1990 zur Übernahme der Angelegenheit bereit erklärt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
b) Art. 15 Abs. 2 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) sieht vor, dass das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Verfügungen für Jahresbewilligungen erlassen kann zu Lasten der Höchstzahlen des Bundes; Rechtsmittelinstanz ist das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Art. 53 Abs. 2 lit. a BVO). Diese Bewilligungen beziehen sich ausschliesslich auf den arbeitsmarktlichen Bereich. Für den eigentlich fremdenpolizeilichen Entscheid über die Erteilung der Einreise- und Anwesenheitsbewilligung sind - unter dem allfälligen Vorbehalt der Zustimmung durch das Bundesamt für Ausländerfragen - die Kantone zuständig (Art. 15 und 18 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer; SR 142.20; vgl. PETER KOTTUSCH, Die Bestimmungen über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, in: SJZ 84/1988, S. 41 f.).
Die arbeitsmarktlichen Bewilligungen bilden oftmals eine Voraussetzung für die Bewilligung über die Einreise und die Anwesenheit des Ausländers und stehen dazu, obwohl sie nicht von einer Fremdenpolizeibehörde im engeren Sinne ausgehen, in einem derart engen Zusammenhang, dass sie zu den von Art. 100 lit. b OG erfassten Bewilligungen gehören. Verfügungen auf deren Erteilung oder Verweigerung unterliegen also der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur, wenn das Bundesrecht einen Anspruch einräumt. Dies ist bei den in der Begrenzungsverordnung aufgestellten Regeln nicht der Fall (BGE 106 Ib 131). Soweit ein solcher Anspruch auch nicht aus anderm Bundesrecht hergeleitet werden kann, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher ausgeschlossen; allenfalls ist die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat zulässig (vgl. beispielsweise VPB 52.32).
c) Ein Anspruch auf Bewilligungserteilung kann sich insbesondere aus Staatsvertragsrecht ergeben. Namentlich ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin, worauf sie sich beruft, gestützt auf Art. 16 Abs. 1 des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (im folgenden: EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31) unmittelbar Rechte zukommen. Diese Bestimmung lautet:
"Die Mitgliedstaaten anerkennen, dass Beschränkungen hinsichtlich der Niederlassung und des Betriebes von wirtschaftlichen Unternehmungen auf ihren Gebieten durch Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten,
wodurch diesen Staatsangehörigen eine weniger günstige Behandlung zuteil wird als ihren eigenen, nicht derart angewandt werden sollten, dass die vom Abbau oder Fehlen der Zölle und mengenmässigen Beschränkungen im Handel zwischen den Mitgliedstaaten erwarteten Vorteile vereitelt werden."
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens als in genügendem Masse bestimmte Norm, ist somit zu den "self-executing treaties" zu zählen und direkt als Bundesrecht anwendbar (BGE 98 Ib 388 f. E. b). Die Bestimmung gehört zu den Wettbewerbsregeln des EFTA-Übereinkommens; sie hat zum Ziel, den freien Warenhandel, wie er im EFTA-Übereinkommen vereinbart ist, zu gewährleisten, indem eine Wettbewerbsverfälschung durch autonome diskriminatorische Vorschriften über die Zulassung von Unternehmungen und deren Mitarbeitern aus andern Staaten der Freihandelsassoziation ausgeschlossen wird (BGE 98 Ib 389 E. 3b; BBl 1960 I 870f.; STEPHAN FRÖHLICH, Niederlassungsrecht und Freizügigkeit in der EWG und EFTA, Diss. Zürich 1964, S. 65 f.; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 24).
Auf Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens können sich Unternehmungen berufen, die Waren herstellen oder damit Handel treiben (vgl. Art. 16 Abs. 6 lit. b des EFTA-Übereinkommens), nicht aber Dienstleistungsunternehmungen wie Banken (BGE 98 Ib 389 f. E. 3b) oder Rechtsberatungsbüros (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Oktober 1988 in Sachen J. und Kons.; vgl. auch BBl 1971 II 732; FRÖHLICH, S. 69; SECRÉTARIAT DE L'AELE, L'Association européenne de libre-échange, 3e édition, Genève juin 1987, S. 74 f.). Die Unternehmung muss sowohl juristisch als auch wirtschaftlich einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation zugerechnet werden können; auch der Ausländer, der in die Schweiz einreisen und sich hier aufhalten soll, hat über eine entsprechende Staatsangehörigkeit zu verfügen (unveröffentlichtes Urteil vom 13. Juli 1990 in Sachen A.).
d) Die Vorinstanzen haben in Anlehnung sowohl an das Kaufsrecht als auch an das Warenumsatzsteuerrecht bejaht, dass die von der Beschwerdeführerin vertriebenen Software-Produkte Waren im Sinne des EFTA-Übereinkommens darstellen. Bei der Herstellung von Software steht allerdings dann, wenn die Programme für die Klienten individuell entwickelt werden, nicht der Warencharakter im Vordergrund; die Lieferung von Disketten, Magnetbändern und anderem fällt diesfalls neben der eigentlichen Leistung der Gesellschaft, nämlich der Ausarbeitung eines Programms als Ergebnis eines geistigen Arbeitsaufwandes unter Einschluss der Instruktion der Kunden, nicht ins Gewicht.
Die Umschreibung des Tätigkeitsfeldes von C. - namentlich Betreuung und Ausbildung von Kunden sowie Programmentwicklung - lässt an der Eigenschaft der Beschwerdeführerin als Unternehmung des Warenhandels zweifeln. Anderseits geht aus den Akten hervor, dass die Beschwerdeführerin zurzeit hauptsächlich zwei Software-Produkte, die sogenannten Systeme MEMO und SESAM, vertreibt. Dabei geht es um fertig entwickelte Standardprogramme, die in wesentlich gleicher Form an verschiedene Kunden verkauft werden sollen. Weil daher der Verkauf eines fertigen Produktes im Vordergrund steht und die Anpassung der Programme an die individuellen Bedürfnisse der Kunden bloss als sekundäre Nebenleistung erscheint, handelt es sich um Waren im Sinne des EFTA-Übereinkommens.
Die Beschwerdeführerin ist die schweizerische Tochtergesellschaft einer schwedischen Unternehmung, welche wiederum von zwei schwedischen Muttergesellschaften abhängt. C., die für die Beschwerdeführerin in der Schweiz tätig sein soll, ist schwedische Staatsangehörige. Sowohl die Unternehmung als auch die einreisewillige Ausländerin stehen somit in der erforderlichen Beziehung zu einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation.
Die Beschwerdeführerin kann sich infolgedessen auf Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens stützen, um einen Anspruch auf Zulassung von C. abzuleiten.
e) Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
Nach Art. 104 OG prüft das Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Nicht überprüfen kann es die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides.
2. In materieller Hinsicht ist zu entscheiden, ob der Beschwerdeführerin aufgrund des EFTA-Übereinkommens die streitige arbeitsmarktliche Bewilligung erteilt werden muss, das heisst es bleibt zu prüfen, ob die dazu erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
a) Der Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens ist schwer verständlich, seine Tragweite - namentlich, was die Zulassung natürlicher Personen betrifft - unklar. Anhaltspunkte zur Auslegung der Bestimmung finden sich in der autoritativen Interpretation der Ministerkonferenz vom Mai 1966 in Bergen. An sich hat die entsprechende Vereinbarung angesichts des Umstandes, dass sie auf ministerieller Ebene erging und nie vom Parlament bestätigt wurde, nur eine beschränkte und rein auslegende Tragweite (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Oktober 1988 in Sachen J. und Kons.). Soweit der Ministerrat allerdings bloss Präzisierungen vornahm, die den Rahmen des in Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens festgelegten, wenig präzisen Grundsatzes nicht verlassen, stand ihm dies nach Abs. 4 desselben Artikels zu. Insofern und in diesen Grenzen kann die ministerielle Interpretation als Auslegungshilfe beigezogen werden.
Gemäss der Vereinbarung der Ministerkonferenz erfasst Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens nur solche natürliche Personen, die entweder selbständig erwerbstätig sind oder dann als Direktoren, Geschäftsführer oder sonstiges Führungspersonal angestellt werden; es geht mithin um leitendes Personal oder um Personen, die aufgrund ihrer besonderen Fähigkeiten für die Errichtung, den Aufbau oder den wirksamen Betrieb einer Unternehmung unerlässlich sind (EFTA-Bulletin, Bd. VII, Nr. 8, Dezember 1966, S. 13 lit. d; BGE 98 Ib 389 E. 3a; BBl 1971 II 732 und 1960 I 871; FRÖHLICH, S. 69; PFANNER, S. 26; SECRÉTARIAT DE L'AELE, b S. 75).
Art. 15 Abs. 2 lit. k BVO verwendet in einfacherer, aber auch verkürzter Weise die Begriffe "Führungskräfte" und "Spezialisten"; diese können, sofern ihre Zulassung aus Gegenrechtsgründen - was namentlich für das EFTA-Übereinkommen gilt - geboten ist, an die Höchstzahl der Jahresaufenthalter für den Bund angerechnet werden. Bei Art. 15 Abs. 2 lit. k BVO handelt es sich jedoch um innerstaatliches Recht auf Verordnungsstufe; die Bestimmung taugt daher wenig als Interpretationshilfe und zur Präzisierung des EFTA-Übereinkommens. Vielmehr muss die Freizügigkeitsregel des EFTA-Übereinkommens hauptsächlich aus sich selbst beziehungsweise anhand der Erklärung der Ministerkonferenz ausgelegt werden.
b) Danach erfasst diese Norm in erster Linie Personen in leitender Funktion, das heisst solche, die massgeblich an der Unternehmungsführung beteiligt sind. Dies setzt voraus, dass sich die Leitungseigenschaft auf den gesamten Tätigkeitsbereich der Unternehmung erstreckt (vgl. VPB 38.65). Bei der näheren Bestimmung des Personals mit besonderen Fähigkeiten, denen keine solche Leitungsfunktion zukommt, kann in Rechnung gestellt werden, dass die Ministerkonferenz übereingekommen ist, ihre Interpretation in elastischer Weise zu handhaben.
Über spezielle Fähigkeiten im Sinne des EFTA-Übereinkommens verfügt nicht bereits jeder Hochschulabsolvent beziehungsweise jede Person mit einer höheren Schulbildung. Erforderlich ist vielmehr eine gewisse Vertiefung der theoretischen Kenntnisse durch praktische Erfahrung oder längere wissenschaftliche Forschung. Die Arbeitsmarktlage einer bestimmten Berufskategorie kann allenfalls in dem Sinne mitberücksichtigt werden, dass die Anforderungen hinsichtlich der nachschulischen Tätigkeiten tiefer angesetzt werden, wenn es sich um einen Beruf handelt, bei dem in der Schweiz ein Mangel an qualifiziertem Personal besteht. In jedem Fall ist ein Zusammenhang zwischen den speziellen Fähigkeiten oder Kenntnissen des Ausländers und der Tätigkeit seiner Unternehmung zu verlangen. Dabei kann es um die besondere Kenntnis der Sprache, der wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse oder um sonstiges Sonderwissen gehen, das im Zusammenhang mit der Herkunft des Ausländers und seines Arbeitgebers oder mit dessen Unternehmungsstruktur steht. Ferner ist vorauszusetzen, dass eine inländische Fachperson dieselbe Qualifikation nicht oder nur nach einer langzeitigen und aufwendigen Weiterbildung erbringen könnte.
Nicht massgeblich ist schliesslich - entgegen der Ansicht der beiden Vorinstanzen - die allenfalls prekäre Kontingentslage; denn die staatsvertragliche Freizügigkeitsregelung des EFTA-Übereinkommens geht der bundesrätlichen Stabilisierungspolitik vor. Der staatsvertragliche Anspruch auf Zulassung darf wenigstens so lange nicht an landesrechtlichen Beschränkungen scheitern, als nicht eine schwere Störung des Gleichgewichtes im sozialen oder demographischen Gefüge vorliegt (Art. 16 Abs. 5 des EFTA-Übereinkommens in fine; vgl. auch Art. 16 Abs. 2 des EFTA-Übereinkommens), was jedoch im vorliegenden Zusammenhang von keiner Seite geltend gemacht wird.
c) C. soll gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin als sogenannte technische Leiterin eingesetzt werden. Deren Aufgabenbereich umfasst im wesentlichen die Koordination des technischen Presale- und Postsale-Supports, die Organisation der technischen Koordination mit den Mutter- und Schwestergesellschaften, die Betreuung des Kundenkreises, die Ausbildung von Kunden, die Organisation und Durchführung von Seminarien und Kundenpräsentationen sowie die Programmentwicklung. Die Beschwerdeführerin bringt hingegen nicht vor, und es ist auch nicht aus den Akten ersichtlich, dass C. eine auf den gesamten Tätigkeitsbereich der Unternehmung gerichtete Leitungsfunktion übernehmen soll, noch dass ihr irgendwelche Mitarbeiter unterstellt würden. Sie ist daher keine Führungsperson im Sinne des EFTA-Übereinkommens.
d) Nach Ansicht der beiden Vorinstanzen verfügen im Informatikbereich jene Bewerber über spezielle Fähigkeiten, die sich über ein mehrjähriges abgeschlossenes Hochschulstudium oder über einen HWV-/HTL-Abschluss und eine zweijährige einschlägige Praxis ausweisen können oder eine gleichwertige Ausbildung haben.
C. hat im Juli 1987 eine Ausbildung an der Universität Göteborg in "Automatic Data Processing" abgeschlossen. Sie erlangte diesen Titel nach einem einjährigen Studium, welches das entsprechende Fachwissen in gedrängter Form vermittelte. Diese Ausbildung erscheint zwar als eher kurz, doch bringt die Beschwerdeführerin gute Gründe dafür vor, dass sie einem Informatikstudium an einer schweizerischen Hochschule oder doch einem vergleichbaren HWV-/HTL-Abschluss entspricht. Wie es sich damit verhält, hat das Departement nicht näher abgeklärt.
C. hat gewisse Erfahrungen mit den von der Beschwerdeführerin vertriebenen Programmsystemen. Die Vorinstanz ging dennoch davon aus, C. verfüge nicht über genügend praktische Tätigkeit, um ihr Fachwissen als rechtsgenüglich betrachten zu können. Namentlich könne die vor dem Studienabschluss geleistete, die theoretische Ausbildung begleitende praktische Tätigkeit nicht als Berufserfahrung anerkannt werden. In diesem Punkt ist die Beurteilung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Bei Einreichung des Gesuchs hatte C. demnach den Beruf nur während rund einem Jahr ausgeübt. Indes erging der Entscheid des Departements am 16. Dezember 1989, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem C. bereits zwei Jahre Praxis hinter sich hatte, vorausgesetzt, sie war immer in ihrem Beruf tätig. Da das Departement bei seinem Entscheid von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen hatte, wie sie sich im Zeitpunkt der Entscheidfällung darstellten - nachträgliche Änderungen des Sachverhalts könnten nach Art. 105 Abs. 1 OG sogar noch im Verfahren vor Bundesgericht berücksichtigt werden -, hätte es abklären und allenfalls berücksichtigen müssen, wie lange C. seit Studienabschluss in ihrem Beruf tätig war. Dies hat die Vorinstanz unterlassen.
Angesichts ihrer kurzen Ausbildung und jedenfalls noch nicht langen praktischen Erfahrung spricht immerhin einiges dafür, dass C. nicht allein aufgrund ihres Spezialwissens als Fachperson im Sinne des EFTA-Übereinkommens gelten kann; sie verfügt nicht ohne weiteres über ein derartiges Sonderwissen, dass sich in der Schweiz nicht auch eine grössere Anzahl von Fachleuten mit entsprechenden Fähigkeiten finden liesse. In die spezifisch notwendigen Informatikkenntnisse könnte sich wohl auch ein schweizerischer EDV-Fachmann innert nützlicher Frist einarbeiten. Anderseits herrscht in der Schweiz im Informatikbereich zurzeit ein gewisser Mangel an Fachpersonal. Dies erlaubt es allenfalls, die Anforderungen an die Spezialkenntnisse etwas tiefer anzusetzen.
Es dürfte daher letztlich entscheidend sein, ob die Mitarbeit der Person C. für die Beschwerdeführerin unerlässlich ist. Diese bringt vor, die fragliche Stelle müsse mit jemandem besetzt werden, der über Schwedischkenntnisse verfüge. Da Bestandteil des Pflichtenheftes auch die Koordination der Unternehmungstätigkeiten mit denjenigen der Mutter- und Schwestergesellschaften ist, lässt sich dieses Argument nicht von vornherein von der Hand weisen. Es fragt sich daher, ob Schwedischkenntnisse für den Aufgabenbereich der fraglichen Stelle tatsächlich nötig sind oder ob eventuell auch andere Fremdsprachen - insbesondere Englisch, das sowohl im Informatikbereich als auch im internationalen Marketing eine wesentliche Rolle spielt - den Bedürfnissen der Beschwerdeführerin genügen könnten. Ferner fragt sich, ob sich in der Schweiz Fachpersonal finden liesse, das diesem gesamten Anforderungsprofil entspräche, ohne dass eine Zusatzausbildung nötig wäre, die einen vernünftigen Rahmen sprengen würde. Diese Fragen blieben vor der Vorinstanz offen.
e) Das Departement hat den Sachverhalt unvollständig abgeklärt, weshalb es auch die Rechtsfragen nicht richtig beantworten konnte. Es hat dies daher nachzuholen, wobei beim Entscheid auf den neuen und aktuellen Zeitpunkt der Entscheidfällung abzustellen sein wird.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 16. November 1989 aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Departement zurückzuweisen. | de | Imputation d'étrangers sur le nombre maximum d'autorisations dont dispose la Confédération lorsque s'applique la réglementation de l'Association européenne de libre-échange relative à la liberté d'établissement. Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21); Convention du 4 janvier 1960 instituant l'Association européenne de libre-échange (Convention de l'AELE; RS 0.632.31). 1. Est recevable le recours de droit administratif contre une décision du Département fédéral de l'économie publique concernant l'imputation d'un étranger sur le nombre maximum de la Confédération lorsque, selon les règles de la Convention de l'AELE sur la liberté d'établissement, existe un droit à obtenir l'autorisation de travail demandée. Une entreprise ne peut faire valoir un tel droit que si elle produit ou fait le commerce de marchandises et si, sur un plan juridique et économique, elle peut être rattachée à un Etat membre de l'AELE; de même, l'étranger prévu pour être employé en Suisse au service de l'entreprise doit également disposer de la nationalité correspondante (consid. 1).
2. L'octroi d'une autorisation à une personne physique, qui exerce une activité dépendante, suppose que celle-ci assume en Suisse une fonction dirigeante ou que les connaissances particulières dont elle dispose soient indispensables à l'établissement ou à l'exploitation efficace d'une entreprise; critères pour cerner plus précisément cette qualité (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,669 | 116 Ib 299 | 116 Ib 299
Sachverhalt ab Seite 301
Die V. AG mit Sitz in Zollikon wurde am 17. März 1987 als Tochtergesellschaft der schwedischen Unternehmung V. AB, Göteborg, gegründet. Ihr Zweck ist die Erstellung und der Vertrieb von EDV-Programmen und sonstigen Software-Leistungen, inklusive Service und Pflege von Software, sowie gegebenenfalls der Handel mit Computern und Computerelementen. Namentlich vertreibt die V. AG in der Schweiz die beiden von der schwedischen V. AB in Zusammenarbeit mit deren Muttergesellschaften entwickelten Software-Produkte "MEMO" und "SESAM".
Am 6. Juli 1988 reichte die V. AG beim Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Zürich das Gesuch ein um Erteilung einer Einreise-, Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung an die schwedische Staatsangehörige C., geboren 1967. Das Kantonale Amt leitete die Akten zuständigkeitshalber weiter an das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit. Dieses wies das Gesuch nach Einholen zusätzlicher Informationen und unter Berücksichtigung einer ergänzenden Eingabe der V. AG vom 16. Februar 1989 am 20. März 1989 ab.
Gegen die Verfügung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit führte die V. AG am 20. April 1989 erfolglos Beschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement.
Am 18. Dezember 1989 erhob die V. AG sowohl Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 16. November 1989 sei aufzuheben, ihr Gesuch vom 6. Juli 1988 sei gutzuheissen und es sei Frau C. die beantragte Jahresaufenthalterbewilligung zu erteilen.
Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen in ihren Vernehmlassungen vom 1. Februar beziehungsweise 31. Januar 1990 auf Abweisung der Beschwerde.
Im Rahmen eines Meinungsaustausches mit dem Bundesrat hat sich das Bundesgericht am 3. April 1990 zur Übernahme der Angelegenheit bereit erklärt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
b) Art. 15 Abs. 2 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) sieht vor, dass das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Verfügungen für Jahresbewilligungen erlassen kann zu Lasten der Höchstzahlen des Bundes; Rechtsmittelinstanz ist das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Art. 53 Abs. 2 lit. a BVO). Diese Bewilligungen beziehen sich ausschliesslich auf den arbeitsmarktlichen Bereich. Für den eigentlich fremdenpolizeilichen Entscheid über die Erteilung der Einreise- und Anwesenheitsbewilligung sind - unter dem allfälligen Vorbehalt der Zustimmung durch das Bundesamt für Ausländerfragen - die Kantone zuständig (Art. 15 und 18 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer; SR 142.20; vgl. PETER KOTTUSCH, Die Bestimmungen über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, in: SJZ 84/1988, S. 41 f.).
Die arbeitsmarktlichen Bewilligungen bilden oftmals eine Voraussetzung für die Bewilligung über die Einreise und die Anwesenheit des Ausländers und stehen dazu, obwohl sie nicht von einer Fremdenpolizeibehörde im engeren Sinne ausgehen, in einem derart engen Zusammenhang, dass sie zu den von Art. 100 lit. b OG erfassten Bewilligungen gehören. Verfügungen auf deren Erteilung oder Verweigerung unterliegen also der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur, wenn das Bundesrecht einen Anspruch einräumt. Dies ist bei den in der Begrenzungsverordnung aufgestellten Regeln nicht der Fall (BGE 106 Ib 131). Soweit ein solcher Anspruch auch nicht aus anderm Bundesrecht hergeleitet werden kann, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher ausgeschlossen; allenfalls ist die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat zulässig (vgl. beispielsweise VPB 52.32).
c) Ein Anspruch auf Bewilligungserteilung kann sich insbesondere aus Staatsvertragsrecht ergeben. Namentlich ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin, worauf sie sich beruft, gestützt auf Art. 16 Abs. 1 des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (im folgenden: EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31) unmittelbar Rechte zukommen. Diese Bestimmung lautet:
"Die Mitgliedstaaten anerkennen, dass Beschränkungen hinsichtlich der Niederlassung und des Betriebes von wirtschaftlichen Unternehmungen auf ihren Gebieten durch Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten,
wodurch diesen Staatsangehörigen eine weniger günstige Behandlung zuteil wird als ihren eigenen, nicht derart angewandt werden sollten, dass die vom Abbau oder Fehlen der Zölle und mengenmässigen Beschränkungen im Handel zwischen den Mitgliedstaaten erwarteten Vorteile vereitelt werden."
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens als in genügendem Masse bestimmte Norm, ist somit zu den "self-executing treaties" zu zählen und direkt als Bundesrecht anwendbar (BGE 98 Ib 388 f. E. b). Die Bestimmung gehört zu den Wettbewerbsregeln des EFTA-Übereinkommens; sie hat zum Ziel, den freien Warenhandel, wie er im EFTA-Übereinkommen vereinbart ist, zu gewährleisten, indem eine Wettbewerbsverfälschung durch autonome diskriminatorische Vorschriften über die Zulassung von Unternehmungen und deren Mitarbeitern aus andern Staaten der Freihandelsassoziation ausgeschlossen wird (BGE 98 Ib 389 E. 3b; BBl 1960 I 870f.; STEPHAN FRÖHLICH, Niederlassungsrecht und Freizügigkeit in der EWG und EFTA, Diss. Zürich 1964, S. 65 f.; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 24).
Auf Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens können sich Unternehmungen berufen, die Waren herstellen oder damit Handel treiben (vgl. Art. 16 Abs. 6 lit. b des EFTA-Übereinkommens), nicht aber Dienstleistungsunternehmungen wie Banken (BGE 98 Ib 389 f. E. 3b) oder Rechtsberatungsbüros (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Oktober 1988 in Sachen J. und Kons.; vgl. auch BBl 1971 II 732; FRÖHLICH, S. 69; SECRÉTARIAT DE L'AELE, L'Association européenne de libre-échange, 3e édition, Genève juin 1987, S. 74 f.). Die Unternehmung muss sowohl juristisch als auch wirtschaftlich einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation zugerechnet werden können; auch der Ausländer, der in die Schweiz einreisen und sich hier aufhalten soll, hat über eine entsprechende Staatsangehörigkeit zu verfügen (unveröffentlichtes Urteil vom 13. Juli 1990 in Sachen A.).
d) Die Vorinstanzen haben in Anlehnung sowohl an das Kaufsrecht als auch an das Warenumsatzsteuerrecht bejaht, dass die von der Beschwerdeführerin vertriebenen Software-Produkte Waren im Sinne des EFTA-Übereinkommens darstellen. Bei der Herstellung von Software steht allerdings dann, wenn die Programme für die Klienten individuell entwickelt werden, nicht der Warencharakter im Vordergrund; die Lieferung von Disketten, Magnetbändern und anderem fällt diesfalls neben der eigentlichen Leistung der Gesellschaft, nämlich der Ausarbeitung eines Programms als Ergebnis eines geistigen Arbeitsaufwandes unter Einschluss der Instruktion der Kunden, nicht ins Gewicht.
Die Umschreibung des Tätigkeitsfeldes von C. - namentlich Betreuung und Ausbildung von Kunden sowie Programmentwicklung - lässt an der Eigenschaft der Beschwerdeführerin als Unternehmung des Warenhandels zweifeln. Anderseits geht aus den Akten hervor, dass die Beschwerdeführerin zurzeit hauptsächlich zwei Software-Produkte, die sogenannten Systeme MEMO und SESAM, vertreibt. Dabei geht es um fertig entwickelte Standardprogramme, die in wesentlich gleicher Form an verschiedene Kunden verkauft werden sollen. Weil daher der Verkauf eines fertigen Produktes im Vordergrund steht und die Anpassung der Programme an die individuellen Bedürfnisse der Kunden bloss als sekundäre Nebenleistung erscheint, handelt es sich um Waren im Sinne des EFTA-Übereinkommens.
Die Beschwerdeführerin ist die schweizerische Tochtergesellschaft einer schwedischen Unternehmung, welche wiederum von zwei schwedischen Muttergesellschaften abhängt. C., die für die Beschwerdeführerin in der Schweiz tätig sein soll, ist schwedische Staatsangehörige. Sowohl die Unternehmung als auch die einreisewillige Ausländerin stehen somit in der erforderlichen Beziehung zu einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation.
Die Beschwerdeführerin kann sich infolgedessen auf Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens stützen, um einen Anspruch auf Zulassung von C. abzuleiten.
e) Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
Nach Art. 104 OG prüft das Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Nicht überprüfen kann es die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides.
2. In materieller Hinsicht ist zu entscheiden, ob der Beschwerdeführerin aufgrund des EFTA-Übereinkommens die streitige arbeitsmarktliche Bewilligung erteilt werden muss, das heisst es bleibt zu prüfen, ob die dazu erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
a) Der Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens ist schwer verständlich, seine Tragweite - namentlich, was die Zulassung natürlicher Personen betrifft - unklar. Anhaltspunkte zur Auslegung der Bestimmung finden sich in der autoritativen Interpretation der Ministerkonferenz vom Mai 1966 in Bergen. An sich hat die entsprechende Vereinbarung angesichts des Umstandes, dass sie auf ministerieller Ebene erging und nie vom Parlament bestätigt wurde, nur eine beschränkte und rein auslegende Tragweite (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Oktober 1988 in Sachen J. und Kons.). Soweit der Ministerrat allerdings bloss Präzisierungen vornahm, die den Rahmen des in Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens festgelegten, wenig präzisen Grundsatzes nicht verlassen, stand ihm dies nach Abs. 4 desselben Artikels zu. Insofern und in diesen Grenzen kann die ministerielle Interpretation als Auslegungshilfe beigezogen werden.
Gemäss der Vereinbarung der Ministerkonferenz erfasst Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens nur solche natürliche Personen, die entweder selbständig erwerbstätig sind oder dann als Direktoren, Geschäftsführer oder sonstiges Führungspersonal angestellt werden; es geht mithin um leitendes Personal oder um Personen, die aufgrund ihrer besonderen Fähigkeiten für die Errichtung, den Aufbau oder den wirksamen Betrieb einer Unternehmung unerlässlich sind (EFTA-Bulletin, Bd. VII, Nr. 8, Dezember 1966, S. 13 lit. d; BGE 98 Ib 389 E. 3a; BBl 1971 II 732 und 1960 I 871; FRÖHLICH, S. 69; PFANNER, S. 26; SECRÉTARIAT DE L'AELE, b S. 75).
Art. 15 Abs. 2 lit. k BVO verwendet in einfacherer, aber auch verkürzter Weise die Begriffe "Führungskräfte" und "Spezialisten"; diese können, sofern ihre Zulassung aus Gegenrechtsgründen - was namentlich für das EFTA-Übereinkommen gilt - geboten ist, an die Höchstzahl der Jahresaufenthalter für den Bund angerechnet werden. Bei Art. 15 Abs. 2 lit. k BVO handelt es sich jedoch um innerstaatliches Recht auf Verordnungsstufe; die Bestimmung taugt daher wenig als Interpretationshilfe und zur Präzisierung des EFTA-Übereinkommens. Vielmehr muss die Freizügigkeitsregel des EFTA-Übereinkommens hauptsächlich aus sich selbst beziehungsweise anhand der Erklärung der Ministerkonferenz ausgelegt werden.
b) Danach erfasst diese Norm in erster Linie Personen in leitender Funktion, das heisst solche, die massgeblich an der Unternehmungsführung beteiligt sind. Dies setzt voraus, dass sich die Leitungseigenschaft auf den gesamten Tätigkeitsbereich der Unternehmung erstreckt (vgl. VPB 38.65). Bei der näheren Bestimmung des Personals mit besonderen Fähigkeiten, denen keine solche Leitungsfunktion zukommt, kann in Rechnung gestellt werden, dass die Ministerkonferenz übereingekommen ist, ihre Interpretation in elastischer Weise zu handhaben.
Über spezielle Fähigkeiten im Sinne des EFTA-Übereinkommens verfügt nicht bereits jeder Hochschulabsolvent beziehungsweise jede Person mit einer höheren Schulbildung. Erforderlich ist vielmehr eine gewisse Vertiefung der theoretischen Kenntnisse durch praktische Erfahrung oder längere wissenschaftliche Forschung. Die Arbeitsmarktlage einer bestimmten Berufskategorie kann allenfalls in dem Sinne mitberücksichtigt werden, dass die Anforderungen hinsichtlich der nachschulischen Tätigkeiten tiefer angesetzt werden, wenn es sich um einen Beruf handelt, bei dem in der Schweiz ein Mangel an qualifiziertem Personal besteht. In jedem Fall ist ein Zusammenhang zwischen den speziellen Fähigkeiten oder Kenntnissen des Ausländers und der Tätigkeit seiner Unternehmung zu verlangen. Dabei kann es um die besondere Kenntnis der Sprache, der wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse oder um sonstiges Sonderwissen gehen, das im Zusammenhang mit der Herkunft des Ausländers und seines Arbeitgebers oder mit dessen Unternehmungsstruktur steht. Ferner ist vorauszusetzen, dass eine inländische Fachperson dieselbe Qualifikation nicht oder nur nach einer langzeitigen und aufwendigen Weiterbildung erbringen könnte.
Nicht massgeblich ist schliesslich - entgegen der Ansicht der beiden Vorinstanzen - die allenfalls prekäre Kontingentslage; denn die staatsvertragliche Freizügigkeitsregelung des EFTA-Übereinkommens geht der bundesrätlichen Stabilisierungspolitik vor. Der staatsvertragliche Anspruch auf Zulassung darf wenigstens so lange nicht an landesrechtlichen Beschränkungen scheitern, als nicht eine schwere Störung des Gleichgewichtes im sozialen oder demographischen Gefüge vorliegt (Art. 16 Abs. 5 des EFTA-Übereinkommens in fine; vgl. auch Art. 16 Abs. 2 des EFTA-Übereinkommens), was jedoch im vorliegenden Zusammenhang von keiner Seite geltend gemacht wird.
c) C. soll gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin als sogenannte technische Leiterin eingesetzt werden. Deren Aufgabenbereich umfasst im wesentlichen die Koordination des technischen Presale- und Postsale-Supports, die Organisation der technischen Koordination mit den Mutter- und Schwestergesellschaften, die Betreuung des Kundenkreises, die Ausbildung von Kunden, die Organisation und Durchführung von Seminarien und Kundenpräsentationen sowie die Programmentwicklung. Die Beschwerdeführerin bringt hingegen nicht vor, und es ist auch nicht aus den Akten ersichtlich, dass C. eine auf den gesamten Tätigkeitsbereich der Unternehmung gerichtete Leitungsfunktion übernehmen soll, noch dass ihr irgendwelche Mitarbeiter unterstellt würden. Sie ist daher keine Führungsperson im Sinne des EFTA-Übereinkommens.
d) Nach Ansicht der beiden Vorinstanzen verfügen im Informatikbereich jene Bewerber über spezielle Fähigkeiten, die sich über ein mehrjähriges abgeschlossenes Hochschulstudium oder über einen HWV-/HTL-Abschluss und eine zweijährige einschlägige Praxis ausweisen können oder eine gleichwertige Ausbildung haben.
C. hat im Juli 1987 eine Ausbildung an der Universität Göteborg in "Automatic Data Processing" abgeschlossen. Sie erlangte diesen Titel nach einem einjährigen Studium, welches das entsprechende Fachwissen in gedrängter Form vermittelte. Diese Ausbildung erscheint zwar als eher kurz, doch bringt die Beschwerdeführerin gute Gründe dafür vor, dass sie einem Informatikstudium an einer schweizerischen Hochschule oder doch einem vergleichbaren HWV-/HTL-Abschluss entspricht. Wie es sich damit verhält, hat das Departement nicht näher abgeklärt.
C. hat gewisse Erfahrungen mit den von der Beschwerdeführerin vertriebenen Programmsystemen. Die Vorinstanz ging dennoch davon aus, C. verfüge nicht über genügend praktische Tätigkeit, um ihr Fachwissen als rechtsgenüglich betrachten zu können. Namentlich könne die vor dem Studienabschluss geleistete, die theoretische Ausbildung begleitende praktische Tätigkeit nicht als Berufserfahrung anerkannt werden. In diesem Punkt ist die Beurteilung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Bei Einreichung des Gesuchs hatte C. demnach den Beruf nur während rund einem Jahr ausgeübt. Indes erging der Entscheid des Departements am 16. Dezember 1989, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem C. bereits zwei Jahre Praxis hinter sich hatte, vorausgesetzt, sie war immer in ihrem Beruf tätig. Da das Departement bei seinem Entscheid von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen hatte, wie sie sich im Zeitpunkt der Entscheidfällung darstellten - nachträgliche Änderungen des Sachverhalts könnten nach Art. 105 Abs. 1 OG sogar noch im Verfahren vor Bundesgericht berücksichtigt werden -, hätte es abklären und allenfalls berücksichtigen müssen, wie lange C. seit Studienabschluss in ihrem Beruf tätig war. Dies hat die Vorinstanz unterlassen.
Angesichts ihrer kurzen Ausbildung und jedenfalls noch nicht langen praktischen Erfahrung spricht immerhin einiges dafür, dass C. nicht allein aufgrund ihres Spezialwissens als Fachperson im Sinne des EFTA-Übereinkommens gelten kann; sie verfügt nicht ohne weiteres über ein derartiges Sonderwissen, dass sich in der Schweiz nicht auch eine grössere Anzahl von Fachleuten mit entsprechenden Fähigkeiten finden liesse. In die spezifisch notwendigen Informatikkenntnisse könnte sich wohl auch ein schweizerischer EDV-Fachmann innert nützlicher Frist einarbeiten. Anderseits herrscht in der Schweiz im Informatikbereich zurzeit ein gewisser Mangel an Fachpersonal. Dies erlaubt es allenfalls, die Anforderungen an die Spezialkenntnisse etwas tiefer anzusetzen.
Es dürfte daher letztlich entscheidend sein, ob die Mitarbeit der Person C. für die Beschwerdeführerin unerlässlich ist. Diese bringt vor, die fragliche Stelle müsse mit jemandem besetzt werden, der über Schwedischkenntnisse verfüge. Da Bestandteil des Pflichtenheftes auch die Koordination der Unternehmungstätigkeiten mit denjenigen der Mutter- und Schwestergesellschaften ist, lässt sich dieses Argument nicht von vornherein von der Hand weisen. Es fragt sich daher, ob Schwedischkenntnisse für den Aufgabenbereich der fraglichen Stelle tatsächlich nötig sind oder ob eventuell auch andere Fremdsprachen - insbesondere Englisch, das sowohl im Informatikbereich als auch im internationalen Marketing eine wesentliche Rolle spielt - den Bedürfnissen der Beschwerdeführerin genügen könnten. Ferner fragt sich, ob sich in der Schweiz Fachpersonal finden liesse, das diesem gesamten Anforderungsprofil entspräche, ohne dass eine Zusatzausbildung nötig wäre, die einen vernünftigen Rahmen sprengen würde. Diese Fragen blieben vor der Vorinstanz offen.
e) Das Departement hat den Sachverhalt unvollständig abgeklärt, weshalb es auch die Rechtsfragen nicht richtig beantworten konnte. Es hat dies daher nachzuholen, wobei beim Entscheid auf den neuen und aktuellen Zeitpunkt der Entscheidfällung abzustellen sein wird.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 16. November 1989 aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Departement zurückzuweisen. | de | Computo di stranieri nel contingente massimo di permessi di cui dispone la Confederazione, in sede di applicazione della disciplina in materia di libertà di stabilimento. Ordinanza del Consiglio federale del 6 ottobre 1986 che limita l'effettivo degli stranieri (OLS; RS 823.21); Convenzione del 4 gennaio 1960 istitutiva dell'Associazione europea di libero scambio (Convenzione dell'AELS; RS 0.632.31). 1. È ammissibile il ricorso di diritto amministrativo contro una decisione del Dipartimento federale dell'economia pubblica concernente il computo di uno straniero nel contingente massimo della Confederazione ove, secondo la normativa sulla libertà di stabilimento della Convenzione dell'AELS, sussista un diritto d'ottenere il permesso di lavoro richiesto. Un'impresa può far valere tale diritto solo se essa si occupa della produzione o del commercio di beni e se, sul piano giuridico ed economico, è vincolata a uno Stato membro dell'AELS; lo straniero che l'impresa intende impiegare in Svizzera deve altresì disporre della nazionalità corrispondente (consid. 1).
2. Il rilascio di un permesso a una persona fisica che esercita un'attività dipendente presuppone che essa assuma in Svizzera una funzione dirigente o che le conoscenze particolari di cui disponga siano indispensabili per lo stabilimento o l'esercizio efficiente di un'impresa; criteri per delimitare con precisione tali qualità (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,670 | 116 Ib 309 | 116 Ib 309
Sachverhalt ab Seite 311
Am 12. August 1987 wurde die Weggenossenschaft Humberg-Rächtsamiwald-Guldisbergwald-Heidetenwald mit Sitz in Seeberg gegründet. Sie bezweckt die Erschliessung und Zusammenlegung ihrer Waldungen. Der Regierungsrat des Kantons Bern genehmigte am 6. Januar 1988 die Genossenschaftsstatuten sowie die von der Genossenschaft beschlossene Erschliessung und Zusammenlegung der Waldungen gemäss Projekt vom September 1987. Die geplante Strasse führt gänzlich durch Wald. Sie durchschneidet das Hohlwegsystem Humberg, das von historischem Interesse ist. Gemäss Darstellung der Forstdirektion erschliesst das Projekt ertragsreiche Wälder, die wichtige Schutzfunktionen gegen Hangerosion erfüllen und dringend der Pflege bedürfen. Sowohl der Naturschutzverein Oberaargau als auch das kantonale Naturschutzinspektorat sollen gegen das Projekt nichts einzuwenden haben.
Mit Verfügung vom 24. Oktober 1988 erteilte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) dem Kanton Bern die technische Genehmigung des Projekts und sicherte ihm an die erste Etappe einen Bundesbeitrag von Fr. 60'000.-- zu.
Gestützt darauf beschloss der Regierungsrat des Kantons Bern am 16. November 1988 seinerseits einen Kantonsbeitrag von maximal Fr. 116'200.-- mit den entsprechenden Raten für 1988, 1990 und 1991.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. November 1988 beantragt der Schweizer Heimatschutz (SHS), soweit hier wesentlich, die Projektgenehmigung und die Subventionszusicherung seien aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die angefochtene Subventionsverfügung des EDI vom 24. Oktober 1988 enthält einerseits eine Beitragszusicherung und anderseits eine Projektgenehmigung, d.h. eine Anordnung zum Inhalt der subventionierten kantonalen Staatstätigkeit, die unter Umständen - wie im vorliegenden Fall - mit umfangreichen Auflagen und Bedingungen versehen wird. Subventionen kommt neben ihrer Finanzierungs- eine inhaltliche Steuerungsfunktion zu. Der Bund leistet die Gelder, um eine bestimmte Art der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben zu erreichen. Er bindet bei der Subventionierung die Empfänger an das von ihm gewünschte Verhalten (BLAISE KNAPP, Le fédéralisme, ZSR 103/1984 2. Halbband, S. 415 ff.; RENÉ A. RHINOW, Wesen und Begriff der Subventionen in der schweizerischen Rechtsordnung, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Heft 95, Basel und Stuttgart 1971, S. 222 ff.; DIETRICH SCHINDLER, Die Bundessubventionen als Rechtsproblem, Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft, NF Heft 178, Zürich 1952, S. 141 ff.).
Der Beschwerdeführer beantragt, die durch das EDI verfügte Projektgenehmigung sei aufzuheben. Dabei geht es ihm in erster Linie um diese Projektgenehmigung und nicht um die Subvention; hauptsächlich will er auf die Bauausführung einwirken, während er an der Geldleistung nur durch die im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben verlangte Mitsprache interessiert ist.
b) Streitig ist, ob gegen die fragliche Subventionsverfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist.
Das Bundesgericht beurteilt Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen "Verfügungen" im Sinne von Art. 5 VwVG (Art. 97 Abs. 1 OG). Diese Zuständigkeit entfällt, wenn es sich um die Bewilligung von Beiträgen handelt, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 99 lit. h OG). Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 5. Juli 1984 (BGE 110 Ib 152 f. E. 1b) erkannt, auf die Subvention an Parzellarzusammenlegungen von Privatwaldungen bestehe ein Rechtsanspruch (Art. 42 Abs. 1 lit. c FPolG; vgl. auch Entscheid des Bundesrates vom 28. November 1988 in VPB 53/1989 E. III/1b S. 216 f.). Es hat dabei berücksichtigt, dass die Forstpolizeiverordnung (Art. 22 Abs. 5 FPolV) das Forstpolizeigesetz konkretisiert.
Im vorliegenden Fall geht es um dieselbe Rechtsgrundlage (Art. 42 Abs. 1 FPolG, hier lit. b) betreffend die Anlage von Abfuhrwegen (Art. 25 FPolG). Die hierfür vorgesehene Beitragsgewährung ist sowohl im Gesetz (Art. 42bis lit. a Ziff. 6 FPolG) als auch in der Verordnung (Art. 21 FPolV) so weit konkretisiert, dass wie im soeben erwähnten bundesgerichtlichen Urteil festzustellen ist, das Bundesrecht selber umschreibe die Bedingungen, unter welchen ein Beitrag zu gewähren ist, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde liege, einen Beitrag zu gewähren oder nicht (BGE 110 Ib 152 E. 1b). Besteht somit auch im vorliegenden Fall ein Rechtsanspruch auf die Subvention, so ist die Zuständigkeit des Bundesgerichts gegeben.
2. In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, das subventionierte Projekt verletze bundesrechtliche Anforderungen.
a) Die Subventionierung ist trotz der inhaltlichen Bindung an ein Projekt ein Stück Leistungsverwaltung. Dennoch unterliegt sie dem Gesetzmässigkeitsprinzip (BGE 103 Ia 380 f. E. 5; PIERRE MOOR, Droit administratif I, Bern 1988, S. 308 f.). Wo der Gesetzgeber Vorschriften zum Schutz bestimmter Interessen aufstellt, hat sich das betreffende Gemeinwesen selbst ebenfalls an diese Ordnung zu halten (BGE 103 Ib 251 E. 3). Die Subventionsverfügung hängt nicht vom Belieben der Subventionsbehörde ab. Das Projekt darf nur dann genehmigt werden, wenn es allen einschlägigen bundesrechtlichen Anforderungen genügt.
b) Diese bundesrechtlichen Anforderungen finden sich zunächst im Forstrecht selber. Danach kann der Bund in Schutzwaldungen die Anlage von Abfuhrwegen unterstützen (Art. 25 Abs. 1, Art. 42 Abs. 1 lit. b und Art. 42bis lit. a Ziff. 6 FPolG, Art. 21 FPolV). Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass und inwiefern das vorliegende Waldwegprojekt den forstpolizeilichen Anforderungen nicht genügt.
c) Zum Bundesrecht, das zu beachten ist, gehört nicht nur das Forstrecht. Das Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Projekt berührt insbesondere auch Fragen des eidgenössischen Natur- und Heimatschutzrechts, des Raumplanungsrechts usw. Auf den streitigen Waldwegbau bezogen sind somit gleichzeitig mehrere Gesetzgebungen anwendbar. Wie das Bundesgericht in letzter Zeit mehrfach festzustellen hatte, verlangt die Einheitlichkeit des Lebensraumes, dass alle darin Geltung beanspruchenden Regelungen koordiniert angewendet werden (BGE 116 Ib 57 f. E. 4b, BGE vom 14. März 1990 i.S. J. M. in Anhang I (S. 19 ff.) des vom BRP im Juni 1990 veröffentlichten Rechtsgutachtens von Leo Schürmann über die Zulässigkeit von Aufstockungsbetrieben in der Landwirtschaftszone, BGE 115 Ib 472 ff., BGE 114 Ia 374 f. E. 4b/d, BGE 114 Ib 227 ff.). Die Subventionsbehörde muss sicherstellen, dass alle diese Anforderungen beachtet werden. Das bedeutet, dass das Projekt allen einschlägigen Gesetzgebungen je einzeln entsprechen muss. Sind für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden und besteht zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen, so muss diese Rechtsanwendung von Verfassungs und Bundesrechts wegen materiell koordiniert werden (s. Art. 22quater Abs. 3 BV sowie z.B. Art. 2 NHG oder Art. 18 Abs. 3 und Art. 30 RPG; BGE 116 Ib 56 f. E. 4a/b und 62 E. 6a).
Es gilt Lösungen zu treffen, bei denen alle Regelungen möglichst gleichzeitig und vollumfänglich zum Zuge kommen und das Ergebnis doch gesamthaft sinnvoll ist (s. die vorstehend zitierten Urteile).
Die derart erforderliche Koordination wird am besten erreicht, wenn die sachlich zusammenhängenden Probleme in einem einzigen materiellen Entscheid geordnet werden können. Hängen zwei Verfahren nicht so eng zusammen, dass die sich daraus ergebenden Entscheide bloss in wechselseitiger Beeinflussung richtig getroffen werden können, so folgt aus der Koordinationspflicht das Gebot, den Zusammenhang durch Anordnung einer inhaltlich und ablaufmässig sinnvollen Reihenfolge zu bestimmen. Allenfalls können im Einzelfall entsprechende Vorbehalte angebracht werden (vgl. BGE 114 Ib 230 E. 8); trotzdem muss gewährleistet sein, dass eine umfassende Interessenabwägung durchgeführt wird. Ungeregelt bleiben darf das gegenseitige Verhältnis nur, wo sich eine bundesrechtskonforme Lösung von selbst ergibt.
3. Zuerst fragt sich, ob die im vorliegenden Fall erfolgte Projektgenehmigung schon aus der Sicht des eidgenössischen Raumplanungsrechts bundesrechtswidrig sei.
a) Das EDI hält dafür, im Falle einer Waldstrasse sei eine Baubewilligung entbehrlich, da es sich dabei um eine Anlage für forstliche Zwecke handle. Kanton und Burgergemeinde stellen sich auf den Standpunkt, mit dem Regierungsratsentscheid vom 6. Januar 1988 sei jedenfalls die Baubewilligung bereits erteilt; der Burgergemeinde sei es somit baurechtlich unbenommen, bei entsprechendem Verzicht auf die Subvention ihr Bauvorhaben (sofort) zu realisieren.
Bei einer Walderschliessungsstrasse handelt es sich zweifellos um eine baubewilligungspflichtige Baute im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsrechts (Art. 22 Abs. 1 RPG; nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 17. Februar 1987 i.S. E. L., E. 2b, und teilweise in Infoheft RP 4/1988 (S. 16 ff.) veröffentlichtes Urteil vom 29. Juni 1987 i.S. W. A., E. 1a/bb (s. hiezu auch BGE 114 Ib 242), zudem nicht publ. E. 6a von BGE 114 Ib 224 ff.; EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Bern 1981, N 7 zu Art. 22; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Bern 1985, S. 83). Aus Art. 18 Abs. 3 RPG geht nichts anderes hervor. Diese Bestimmung sieht lediglich vor, dass es die Forstgesetzgebung ist, die das "Waldareal" abgrenzt, bzw. dass das Forstrecht die Nutzungsordnung im Wald regelt, ohne dass es insoweit auf die raumplanerische Zonierung ankommt (BGE 112 Ib 257 f.; EJPD/BRP, a.a.O., N 17 f. zu Art. 18; PETER DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, Zürich 1982, S. 142 f.); es müssen nicht besondere Forstzonen ausgeschieden werden, wie dies der erste Entwurf zum Bundesgesetz über die Raumplanung verlangen wollte (BBl 1972 I 1539). Aus Art. 18 Abs. 3 RPG lässt sich somit insbesondere nicht ableiten, hinsichtlich einer Walderschliessungsstrasse entfalle die raumplanungsgesetzliche Baubewilligungspflicht. Somit darf die Subvention nicht ausbezahlt werden, solange keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt.
Nach bernischem Recht tritt für Meliorationswege das meliorationsrechtliche Verfahren anstelle des allgemeinen Baubewilligungsverfahrens. Dieses meliorationsrechtliche Verfahren ist durchgeführt worden. Folglich ist die Baubewilligungspflicht - zumindest dem Grundsatze nach - eingehalten und insofern die Subvention rechtmässig; etwas anderes wird denn auch nicht geltend gemacht. Weitere Präzisierungen in diesem Zusammenhang drängen sich um so weniger auf, als die diesbezügliche Praxis der eidgenössischen Forst- und Raumplanungsbehörden gemäss den von deren Vertretern anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung gemachten Angaben im Umbruch ist.
b) Das Raumplanungsgesetz betrifft das Verhältnis zur streitigen Beitragszusicherung auch insofern, als es vorschreibt, der Bund habe die Leistung von Beiträgen an raumwirksame Massnahmen nach anderen Bundesgesetzen davon abhängig zu machen, dass diese den genehmigten Richtplänen entsprechen (Art. 30 RPG). Der bernische Richtplan sagt indessen zum fraglichen Hohlwegbündel (noch) nichts aus, so dass diese Anforderung eingehalten ist.
Die Subventionsgewährung ist somit raumplanungsrechtlich nicht zu beanstanden.
4. Damit ist zu prüfen, ob die Projektgenehmigung dem Natur- und Heimatschutzrecht entspreche.
a) Behörden und Amtsstellen des Bundes haben bei der Gewährung von forstwirtschaftlichen Beiträgen dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben; dementsprechend haben sie allenfalls Beiträge nur bedingt zu gewähren oder abzulehnen (Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c NHG). Der Bund erstellt nach Anhören der Kantone Inventare von Objekten mit nationaler Bedeutung (Art. 5 NHG); besteht ein solches Inventar, so geniessen die darin aufgenommenen Objekte einen besonderen Schutz (Art. 6 ff. NHG).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Projekt drohe einen historischen Verkehrsweg zu beeinträchtigen, der vor der Inventarisierung und Einstufung auf nationaler Ebene stehe. Gemäss Bericht des kantonalen Naturschutzinspektorates sei der betreffende Hang als stark zerfurchtes, grabendurchzogenes Terrain zu charakterisieren, das wegen der damit verbundenen schlechten Zugänglichkeit einen praktisch unbegangenen und ungestörten Waldkomplex darstelle, der ein im Mittelland seltenes Refugium für Wild bilde.
Im Entwurf für ein Inventar historischer Verkehrswege der Schweiz (IVS) ist der streitige Bereich als Objekt Nr. 1128/9 enthalten. Im Hinblick darauf fügte das EDI der angefochtenen Verfügung relativ umfangreiche Auflagen bei. Vor Bundesgericht hat es zunächst die Auffassung vertreten, das genehmigte Detailprojekt beeinträchtige mit diesen Auflagen das Erhaltungsziel nicht; im Gegenteil, würde die projektierte Waldstrasse nicht gebaut, so müsse der Hohlweg weiterhin zum Holztransport verwendet werden. Die in der Beschwerde erwähnte Beilage Nr. 3 - eine vom 16. September 1988 datierte Stellungnahme der departementsinternen Fachstelle für Natur- und Heimatschutz - sei keine abschliessende Stellungnahme; ebenso sei das vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nur unvollständig wiedergegebene Zitat irreführend zu verstehen. Eine endgültige Beurteilung der historischen Bedeutung des Hohlwegbündels stehe noch aus.
Ebenfalls der Kanton Bern befasste sich eingehend mit der materiellen Problematik; er gelangte im wesentlichen zum Schluss, die Realisierung des Waldwegvorhabens würde nicht zu einer gewichtigen Beeinträchtigung des Hohlwegbündels führen. Diese Folgerung wird von der Burgergemeinde vor allem mit dem Hinweis auf die Bedeutung des Bewirtschaftungsinteresses unterstützt.
c) aa) Gegenwärtig werden die historischen Verkehrswege der Schweiz inventarisiert, um so den Bestand zu erfassen und sie erhalten zu können. Aufgenommen sind im ganzen Land etwa 30% und im Kanton Bern etwa die Hälfte der Objekte, so dass nach Angaben der Fachleute bereits ein repräsentativer Überblick möglich ist. Das Hohlwegsystem "Humberg" ist noch nicht definitiv inventarisiert, so dass insoweit noch Unsicherheit herrscht. Immerhin ist erstellt, dass die Anlage auf das Mittelalter zurückreicht; der Zusammenhang zwischen der Holzburg Humberg aus dem späten 10. Jahrhundert und dem Hohlwegsystem gilt archäologisch als gesichert. Es gibt überdies Annahmen, die auf keltische oder römische Ursprünge deuten; daran ändert nichts, dass die mit einem Metalldetektor erhobenen Funde im wesentlichen bloss Spuren einer Pferdenutzung und für ein Holzschleifen seit dem 18. Jahrhundert zutage gefördert haben. Das Hohlwegsystem lässt sich keinesfalls nur als Folge der natürlichen Erosion erklären, auch wenn diese vor allem die verschiedenen Eintiefungen gefördert haben mag. Die Entstehung solcher Hohlwegbündel ist dadurch erklärbar, dass im Mittelalter in der Regel die Wegoberfläche nicht befestigt war, so dass sich der Weg namentlich in Hanglagen und bei entsprechenden Bodenverhältnissen allmählich vertiefte. Bei feuchter Witterung wurden damit die Wege morastig. Derart unbegehbar gewordene Spuren wurden in der Folge seitlich umgangen, hier in besonders intensiver Weise. Die Linienführung entspricht dem klassischen Bild einer historischen Weganlage. In früherer Zeit versuchte man, auf möglichst direktem Weg aus den Tälern Anschluss an die über die Hügelzüge verlaufenden Höhenwege zu gewinnen und so den überschwemmungsgefährdeten Talböden auszuweichen; dies belegen Beispiele gerade aus der gleichen Gegend.
Nach den bisherigen Abklärungen wurde das Hohlwegsystem "Humberg" in diesem Verfahren provisorisch als kulturhistorisches Denkmal von nationaler Bedeutung eingestuft. Es besitzt besonderen morphologischen, historischen, wissenschaftlichen und didaktischen Wert. Die morphologische Bedeutung des streitigen Wegsystems liegt darin, dass es flächenmässig zu den grössten zur Zeit bekannten Objekten dieser Art in der Schweiz gehört. Die einzelnen Hohlwege sind stark ausgeprägt, in der Hauptspur mit Höhen gegen 10 m. Das Objekt ist gut erhalten; es ist lediglich im Bereich der südlichen Ausläufer durch eine Forststrasse gequert. Zur historischen Bedeutung ist zu ergänzen, dass das Hohlwegbündel während seiner Hauptbenützungszeit anscheinend regionale oder gar überregionale Bedeutung besass. Es ist durchaus möglich, dass es Teilstück einer ehemaligen zähringischen Nord-Süd-Achse durch die Schweiz ist. Die ausserordentlichen Ausmasse und der gute Erhaltungszustand begründen die wissenschaftliche Bedeutung. Didaktisch ist es wichtig, weil es die wesentlichen Aspekte über Gestaltung und Entstehung mittelalterlicher Wegsysteme in mittelländischen Geländestufen in einmaliger Art und Weise veranschaulicht. Diese Zusammenfassung der in den Akten vorhandenen Würdigungen führt dazu, das Hohlwegsystem "Humberg" als eines der vier bis fünf bedeutsamsten Objekte der Schweiz zu bezeichnen. Gemäss Angaben des BUWAL bzw. der das IVS bearbeitenden Fachleute muss das Ziel aus ihrer Sicht darin bestehen, das Objekt aufgrund seiner Einmaligkeit in der integralen, uneingeschränkten heutigen Form zu erhalten.
bb) Geplant ist eine lastwagenbefahrbare, rein forstliche Erschliessungsstrasse mit geringer Verkehrsbelastung und ohne jede übergeordnete Bedeutung, die den topographisch stark gegliederten, mit Traktoren nur wenig befahrbaren Steilhang für die Bewirtschaftung angemessen zugänglich machen soll. Das Bewirtschaftungsinteresse an diesem Weg liegt auf der Hand, wobei offenbleiben kann, wieweit sämtliche Bereiche - eingeschlossen die "Sandgrube" - eine solche Erschliessung verdienen.
Die vorgesehene Linienführung bewirkt, dass das Hohlwegsystem an der schmalsten Stelle durch einen 5 bis 6 m tiefen Einschnitt für eine 3,2 m breite Strasse mit Böschung durchbrochen wird. Dazu wird ein seitlicher Aufstieg zu einem Erdwerk überquert. In den Auflagen zur Subventionsverfügung ist festgehalten, dass der Hohlweg beide Stellen niveaugleich zu durchqueren hat und das Aushubmaterial ausserhalb des Hohlwegbereiches (eingeschlossen seiner Böschungen) abzulagern ist, dies auch während der Bauzeit. Wesentlich ist zudem die Ausführung im einzelnen. Weitere das Hohlwegsystem vermehrt schützende Verbesserungsmöglichkeiten bestehen im Rahmen des vorliegenden Projekts nicht.
cc) Als Alternative zeigte sich am bundesgerichtlichen Augenschein die Möglichkeit, die Verbindung beidseitig nur mit Stichstrassen bis an das Hohlwegsystem heranzuführen, dieses selber aber unberührt zu lassen.
Dem seitens des Instruktionsrichters gemachten Vorschlag (Verfügung vom 12. Oktober 1989), diese Alternative in Form eines blossen Projektes durch die Weggenossenschaft oder einen Vertreter des Kreisforstamtes erstellen und anschliessend von einem Experten begutachten zu lassen, widersetzte sich der Beschwerdeführer nicht. Die in der Folge eingereichte Studie des Kreisförsters beschränkte sich im wesentlichen auf einen schriftlichen Text, doch erlaubt dieser zusammen mit der beigefügten Skizze eine hinreichende Beurteilung der Alternative. Das ist - jedenfalls heute - auch die Auffassung des Eidgenössischen Forstdirektors. Der Einwand des Beschwerdeführers, der Experte habe unzulässigerweise mit dem Projektverfasser einen "Augenschein" unternommen, ist unbegründet. Der Experte hat den Projektverfasser lediglich mitgenommen, um sich die Örtlichkeiten zeigen zu lassen, ohne aber mit ihm in der Sache zu diskutieren. Der Projektverfasser ist - formell - gar nicht Teil der Bauherrschaft, sondern Behördenmitglied. Vor allem hat sich der Beschwerdeführer zur Expertise äussern können. Dass er für seine interne Beurteilung keinen Forstingenieur fand, ist kein Verfahrensmangel.
In der Sache ergeben sich aus dem alternativen Grobprojekt eine Reihe von Nachteilen: So fällt die sich ergebende Mehrlänge von rund 500 m ins Gewicht; immerhin wird sie durch die Einsparung, die durch den Wegfall der Überquerung des Hohlwegsystems entsteht, teilweise kompensiert. Das Alternativprojekt führt ferner zu einem baulichen Mehraufwand für die Erstellung zweier Kehrplätze mit lokal stärkeren Terraineingriffen. Zudem kann eine gewisse Übererschliessung wegen des zusätzlich erforderlichen Strassenstücks nicht verneint werden. Dort ist auch mit einer erhöhten Erosionswirkung zu rechnen. Daneben entstehen durch die mangelhafte Erschliessung einer Fläche von mindestens 1 ha Wald im Gebiet des Hohlwegsystems selber betriebliche Nachteile. Wird das Hohlwegsystem als Maschinenweg benutzt, so reduziert sich zwar die betreffende Fläche, dies freilich mit dem Risiko von Beschädigungen des Wegsystems. Betrieblich zu Buch fallen sodann die zusätzlichen Wendemanöver bei den Kehrplätzen, mengenmässig ungünstigere Lademöglichkeiten sowie die längeren Fahrdistanzen. Kostenmässig bestätigt der Experte einen Mehraufwand von rund Fr. 150'000.--, vermehrte Unterhaltskosten wegen der Strassenverlängerung und allfälliger Entwässerungen. Er geht dabei von einem Laufmeterpreis von Fr. 350.-- aus, während der Beschwerdeführer bloss Fr. 300.-- gelten lassen will. Die daraus resultierende Differenz von rund Fr. 25'000.-- ändert allerdings an der Beurteilung kaum etwas.
Der Projektverfasser hält eine Stichstrassenlösung nicht für realisierbar. Der Eidgenössische Forstdirektor als verfügende und fachkundige Stelle ist anderer Ansicht. Er bestätigte zwar im wesentlichen die angeführten Nachteile, beurteilt sie freilich als weniger gewichtig, als die lokalen und kantonalen Instanzen dies tun. Dabei bezieht sich seine Gewichtung nicht so sehr auf die bauliche, sondern auf die betriebliche Seite. Er führt aus, es sei nicht unbedingt als Nachteil zu qualifizieren, wenn ein Teil des Waldes nicht erschlossen werde. Bei geschickter Holzernteplanung seien auch die übrigen betrieblichen Nachteile nicht wesentlich. Eine alternative Stichstrassenlösung verursache keine grösseren landschaftlichen Eingriffe als das vorgesehene Projekt. Im Anschluss an das Zitat des Experten aus dem Bericht "Der Schweizer Wald heute" sei auch auf die dort enthaltenen weiteren Ausführungen hinzuweisen. Sie besagten, dass nicht jedes Waldgebiet mit Strassen erschlossen werden müsse. Ebensowenig dürfe die Erschliessung die Zerstörung letzter vielfältiger Biotope zur Folge haben. Auch müsse der Forderung nach Schonung von Lebensräumen, geschützten oder schutzbedürftigen Tier- und Pflanzenarten und nach Erhaltung möglichst unberührter Gebiete im Sinne einer integralen, gesamtökologischen Denkweise strikte nachgekommen werden. Diese Ausführungen dürften ohne weiteres auf geschichtliche Stätten und Kulturdenkmäler im Sinne des Natur- und Heimatschutzgesetzes angewendet werden. Der Waldweg könne aus forstlicher Sicht beim Hohlweg unterbrochen werden. Ohne übermässigen Erschliessungsverlust könne der Weg von beiden Seiten bis in die Nähe des IVS-Objektes gebaut werden, ohne Querung dieses Objektes. Somit wäre dieser Waldteil durch zwei Stichstrassen erschlossen. Dies könne beurteilt werden, ohne dass ein neues, detailliertes Alternativprojekt erstellt werden müsse.
Gestützt auf das vor Bundesgericht durchgeführte Verfahren zweifelt heute offensichtlich auch die fachkundige Bundesstelle, die die angefochtene Subventionsverfügung erlassen hat, an deren sachlicher Begründung; gestützt darauf lässt sich beim gegenwärtigen Stand der Dinge jedenfalls nicht folgern, dass das forstliche Interesse das Anliegen am Heimatschutz überwiege (Art. 3 Abs. 1 NHG). Selbst das EDI, die Subventionsbehörde, behauptet dies nicht mehr. Soll trotzdem eine Subvention zugesprochen werden, sind vorerst weitere Abklärungen notwendig. Das Bundesgericht darf an sich solche durchführen (lassen) und danach direkt selbst in der Sache entscheiden (Art. 114 Abs. 2 OG; s. etwa BGE 112 Ib 430 /435). Dies ist aber jedenfalls dann nicht angezeigt, wenn das Bundesgericht - wie hier - nicht über das nötige Fachwissen verfügt, um diese Abklärungen selber durchzuführen. Die Sache ist daher im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. So vorzugehen, entspricht im übrigen dem Sinn des Instanzenzuges besser und wahrt auch den Rechtsschutz.
Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Verfahren im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird nach Vornahme der noch erforderlichen Abklärungen und gestützt darauf erfolgter Interessenabwägung neu in der Sache selber zu entscheiden haben. Welches das Ergebnis des dannzumaligen Entscheides sein wird, ist bei der heutigen Aktenlage noch offen. | de | Subventionsverfügung betreffend Forstwegprojekt (Walderschliessungsstrasse, die ein historisches Hohlwegbündel durchschneiden soll); Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht; Anforderungen, denen die mit der Subventionsverfügung verbundene Projektgenehmigung genügen muss. 1. Für die Anlage von Abfuhrwegen und sonstigen Einrichtungen für den Holztransport besteht ein Rechtsanspruch auf Bundessubventionen (Art. 42 Abs. 1 lit. b FPolG). Gegen eine ein derartiges Wegprojekt betreffende Subventionsverfügung ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (E. 1a/b).
2. Das Projekt darf von der die Subvention sprechenden Behörde mit ihrer Subventionsverfügung nur dann genehmigt werden, wenn es allen einschlägigen bundesrechtlichen Anforderungen (namentlich der Forst-, Raumplanungs- sowie Natur- und Heimatschutzgesetzgebung) je einzeln entspricht (E. 2-4). Besteht zwischen den für die Projektverwirklichung massgebenden materiellrechtlichen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen, so muss diese Rechtsanwendung koordiniert werden (E. 2c).
Die forstpolizeilichen und raumplanungsrechtlichen Anforderungen sind in casu erfüllt (E. 2b und 3).
Ob das forstliche Interesse an der Projektverwirklichung das Heimatschutzanliegen überwiege (Art. 3 Abs. 1 NHG), das betroffene Hohlwegbündel - ein IVS-Objekt - durch den vorgesehenen Weg nicht zu durchschneiden, steht noch nicht fest. Vor dem Subventionsentscheid sind daher vorerst weitere Abklärungen notwendig, die in casu nicht durch das Bundesgericht selber, sondern durch die Subventionsbehörde zu treffen sind (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,671 | 116 Ib 309 | 116 Ib 309
Sachverhalt ab Seite 311
Am 12. August 1987 wurde die Weggenossenschaft Humberg-Rächtsamiwald-Guldisbergwald-Heidetenwald mit Sitz in Seeberg gegründet. Sie bezweckt die Erschliessung und Zusammenlegung ihrer Waldungen. Der Regierungsrat des Kantons Bern genehmigte am 6. Januar 1988 die Genossenschaftsstatuten sowie die von der Genossenschaft beschlossene Erschliessung und Zusammenlegung der Waldungen gemäss Projekt vom September 1987. Die geplante Strasse führt gänzlich durch Wald. Sie durchschneidet das Hohlwegsystem Humberg, das von historischem Interesse ist. Gemäss Darstellung der Forstdirektion erschliesst das Projekt ertragsreiche Wälder, die wichtige Schutzfunktionen gegen Hangerosion erfüllen und dringend der Pflege bedürfen. Sowohl der Naturschutzverein Oberaargau als auch das kantonale Naturschutzinspektorat sollen gegen das Projekt nichts einzuwenden haben.
Mit Verfügung vom 24. Oktober 1988 erteilte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) dem Kanton Bern die technische Genehmigung des Projekts und sicherte ihm an die erste Etappe einen Bundesbeitrag von Fr. 60'000.-- zu.
Gestützt darauf beschloss der Regierungsrat des Kantons Bern am 16. November 1988 seinerseits einen Kantonsbeitrag von maximal Fr. 116'200.-- mit den entsprechenden Raten für 1988, 1990 und 1991.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. November 1988 beantragt der Schweizer Heimatschutz (SHS), soweit hier wesentlich, die Projektgenehmigung und die Subventionszusicherung seien aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die angefochtene Subventionsverfügung des EDI vom 24. Oktober 1988 enthält einerseits eine Beitragszusicherung und anderseits eine Projektgenehmigung, d.h. eine Anordnung zum Inhalt der subventionierten kantonalen Staatstätigkeit, die unter Umständen - wie im vorliegenden Fall - mit umfangreichen Auflagen und Bedingungen versehen wird. Subventionen kommt neben ihrer Finanzierungs- eine inhaltliche Steuerungsfunktion zu. Der Bund leistet die Gelder, um eine bestimmte Art der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben zu erreichen. Er bindet bei der Subventionierung die Empfänger an das von ihm gewünschte Verhalten (BLAISE KNAPP, Le fédéralisme, ZSR 103/1984 2. Halbband, S. 415 ff.; RENÉ A. RHINOW, Wesen und Begriff der Subventionen in der schweizerischen Rechtsordnung, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Heft 95, Basel und Stuttgart 1971, S. 222 ff.; DIETRICH SCHINDLER, Die Bundessubventionen als Rechtsproblem, Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft, NF Heft 178, Zürich 1952, S. 141 ff.).
Der Beschwerdeführer beantragt, die durch das EDI verfügte Projektgenehmigung sei aufzuheben. Dabei geht es ihm in erster Linie um diese Projektgenehmigung und nicht um die Subvention; hauptsächlich will er auf die Bauausführung einwirken, während er an der Geldleistung nur durch die im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben verlangte Mitsprache interessiert ist.
b) Streitig ist, ob gegen die fragliche Subventionsverfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist.
Das Bundesgericht beurteilt Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen "Verfügungen" im Sinne von Art. 5 VwVG (Art. 97 Abs. 1 OG). Diese Zuständigkeit entfällt, wenn es sich um die Bewilligung von Beiträgen handelt, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 99 lit. h OG). Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 5. Juli 1984 (BGE 110 Ib 152 f. E. 1b) erkannt, auf die Subvention an Parzellarzusammenlegungen von Privatwaldungen bestehe ein Rechtsanspruch (Art. 42 Abs. 1 lit. c FPolG; vgl. auch Entscheid des Bundesrates vom 28. November 1988 in VPB 53/1989 E. III/1b S. 216 f.). Es hat dabei berücksichtigt, dass die Forstpolizeiverordnung (Art. 22 Abs. 5 FPolV) das Forstpolizeigesetz konkretisiert.
Im vorliegenden Fall geht es um dieselbe Rechtsgrundlage (Art. 42 Abs. 1 FPolG, hier lit. b) betreffend die Anlage von Abfuhrwegen (Art. 25 FPolG). Die hierfür vorgesehene Beitragsgewährung ist sowohl im Gesetz (Art. 42bis lit. a Ziff. 6 FPolG) als auch in der Verordnung (Art. 21 FPolV) so weit konkretisiert, dass wie im soeben erwähnten bundesgerichtlichen Urteil festzustellen ist, das Bundesrecht selber umschreibe die Bedingungen, unter welchen ein Beitrag zu gewähren ist, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde liege, einen Beitrag zu gewähren oder nicht (BGE 110 Ib 152 E. 1b). Besteht somit auch im vorliegenden Fall ein Rechtsanspruch auf die Subvention, so ist die Zuständigkeit des Bundesgerichts gegeben.
2. In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, das subventionierte Projekt verletze bundesrechtliche Anforderungen.
a) Die Subventionierung ist trotz der inhaltlichen Bindung an ein Projekt ein Stück Leistungsverwaltung. Dennoch unterliegt sie dem Gesetzmässigkeitsprinzip (BGE 103 Ia 380 f. E. 5; PIERRE MOOR, Droit administratif I, Bern 1988, S. 308 f.). Wo der Gesetzgeber Vorschriften zum Schutz bestimmter Interessen aufstellt, hat sich das betreffende Gemeinwesen selbst ebenfalls an diese Ordnung zu halten (BGE 103 Ib 251 E. 3). Die Subventionsverfügung hängt nicht vom Belieben der Subventionsbehörde ab. Das Projekt darf nur dann genehmigt werden, wenn es allen einschlägigen bundesrechtlichen Anforderungen genügt.
b) Diese bundesrechtlichen Anforderungen finden sich zunächst im Forstrecht selber. Danach kann der Bund in Schutzwaldungen die Anlage von Abfuhrwegen unterstützen (Art. 25 Abs. 1, Art. 42 Abs. 1 lit. b und Art. 42bis lit. a Ziff. 6 FPolG, Art. 21 FPolV). Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass und inwiefern das vorliegende Waldwegprojekt den forstpolizeilichen Anforderungen nicht genügt.
c) Zum Bundesrecht, das zu beachten ist, gehört nicht nur das Forstrecht. Das Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Projekt berührt insbesondere auch Fragen des eidgenössischen Natur- und Heimatschutzrechts, des Raumplanungsrechts usw. Auf den streitigen Waldwegbau bezogen sind somit gleichzeitig mehrere Gesetzgebungen anwendbar. Wie das Bundesgericht in letzter Zeit mehrfach festzustellen hatte, verlangt die Einheitlichkeit des Lebensraumes, dass alle darin Geltung beanspruchenden Regelungen koordiniert angewendet werden (BGE 116 Ib 57 f. E. 4b, BGE vom 14. März 1990 i.S. J. M. in Anhang I (S. 19 ff.) des vom BRP im Juni 1990 veröffentlichten Rechtsgutachtens von Leo Schürmann über die Zulässigkeit von Aufstockungsbetrieben in der Landwirtschaftszone, BGE 115 Ib 472 ff., BGE 114 Ia 374 f. E. 4b/d, BGE 114 Ib 227 ff.). Die Subventionsbehörde muss sicherstellen, dass alle diese Anforderungen beachtet werden. Das bedeutet, dass das Projekt allen einschlägigen Gesetzgebungen je einzeln entsprechen muss. Sind für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden und besteht zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen, so muss diese Rechtsanwendung von Verfassungs und Bundesrechts wegen materiell koordiniert werden (s. Art. 22quater Abs. 3 BV sowie z.B. Art. 2 NHG oder Art. 18 Abs. 3 und Art. 30 RPG; BGE 116 Ib 56 f. E. 4a/b und 62 E. 6a).
Es gilt Lösungen zu treffen, bei denen alle Regelungen möglichst gleichzeitig und vollumfänglich zum Zuge kommen und das Ergebnis doch gesamthaft sinnvoll ist (s. die vorstehend zitierten Urteile).
Die derart erforderliche Koordination wird am besten erreicht, wenn die sachlich zusammenhängenden Probleme in einem einzigen materiellen Entscheid geordnet werden können. Hängen zwei Verfahren nicht so eng zusammen, dass die sich daraus ergebenden Entscheide bloss in wechselseitiger Beeinflussung richtig getroffen werden können, so folgt aus der Koordinationspflicht das Gebot, den Zusammenhang durch Anordnung einer inhaltlich und ablaufmässig sinnvollen Reihenfolge zu bestimmen. Allenfalls können im Einzelfall entsprechende Vorbehalte angebracht werden (vgl. BGE 114 Ib 230 E. 8); trotzdem muss gewährleistet sein, dass eine umfassende Interessenabwägung durchgeführt wird. Ungeregelt bleiben darf das gegenseitige Verhältnis nur, wo sich eine bundesrechtskonforme Lösung von selbst ergibt.
3. Zuerst fragt sich, ob die im vorliegenden Fall erfolgte Projektgenehmigung schon aus der Sicht des eidgenössischen Raumplanungsrechts bundesrechtswidrig sei.
a) Das EDI hält dafür, im Falle einer Waldstrasse sei eine Baubewilligung entbehrlich, da es sich dabei um eine Anlage für forstliche Zwecke handle. Kanton und Burgergemeinde stellen sich auf den Standpunkt, mit dem Regierungsratsentscheid vom 6. Januar 1988 sei jedenfalls die Baubewilligung bereits erteilt; der Burgergemeinde sei es somit baurechtlich unbenommen, bei entsprechendem Verzicht auf die Subvention ihr Bauvorhaben (sofort) zu realisieren.
Bei einer Walderschliessungsstrasse handelt es sich zweifellos um eine baubewilligungspflichtige Baute im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsrechts (Art. 22 Abs. 1 RPG; nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 17. Februar 1987 i.S. E. L., E. 2b, und teilweise in Infoheft RP 4/1988 (S. 16 ff.) veröffentlichtes Urteil vom 29. Juni 1987 i.S. W. A., E. 1a/bb (s. hiezu auch BGE 114 Ib 242), zudem nicht publ. E. 6a von BGE 114 Ib 224 ff.; EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Bern 1981, N 7 zu Art. 22; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Bern 1985, S. 83). Aus Art. 18 Abs. 3 RPG geht nichts anderes hervor. Diese Bestimmung sieht lediglich vor, dass es die Forstgesetzgebung ist, die das "Waldareal" abgrenzt, bzw. dass das Forstrecht die Nutzungsordnung im Wald regelt, ohne dass es insoweit auf die raumplanerische Zonierung ankommt (BGE 112 Ib 257 f.; EJPD/BRP, a.a.O., N 17 f. zu Art. 18; PETER DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, Zürich 1982, S. 142 f.); es müssen nicht besondere Forstzonen ausgeschieden werden, wie dies der erste Entwurf zum Bundesgesetz über die Raumplanung verlangen wollte (BBl 1972 I 1539). Aus Art. 18 Abs. 3 RPG lässt sich somit insbesondere nicht ableiten, hinsichtlich einer Walderschliessungsstrasse entfalle die raumplanungsgesetzliche Baubewilligungspflicht. Somit darf die Subvention nicht ausbezahlt werden, solange keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt.
Nach bernischem Recht tritt für Meliorationswege das meliorationsrechtliche Verfahren anstelle des allgemeinen Baubewilligungsverfahrens. Dieses meliorationsrechtliche Verfahren ist durchgeführt worden. Folglich ist die Baubewilligungspflicht - zumindest dem Grundsatze nach - eingehalten und insofern die Subvention rechtmässig; etwas anderes wird denn auch nicht geltend gemacht. Weitere Präzisierungen in diesem Zusammenhang drängen sich um so weniger auf, als die diesbezügliche Praxis der eidgenössischen Forst- und Raumplanungsbehörden gemäss den von deren Vertretern anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung gemachten Angaben im Umbruch ist.
b) Das Raumplanungsgesetz betrifft das Verhältnis zur streitigen Beitragszusicherung auch insofern, als es vorschreibt, der Bund habe die Leistung von Beiträgen an raumwirksame Massnahmen nach anderen Bundesgesetzen davon abhängig zu machen, dass diese den genehmigten Richtplänen entsprechen (Art. 30 RPG). Der bernische Richtplan sagt indessen zum fraglichen Hohlwegbündel (noch) nichts aus, so dass diese Anforderung eingehalten ist.
Die Subventionsgewährung ist somit raumplanungsrechtlich nicht zu beanstanden.
4. Damit ist zu prüfen, ob die Projektgenehmigung dem Natur- und Heimatschutzrecht entspreche.
a) Behörden und Amtsstellen des Bundes haben bei der Gewährung von forstwirtschaftlichen Beiträgen dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben; dementsprechend haben sie allenfalls Beiträge nur bedingt zu gewähren oder abzulehnen (Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c NHG). Der Bund erstellt nach Anhören der Kantone Inventare von Objekten mit nationaler Bedeutung (Art. 5 NHG); besteht ein solches Inventar, so geniessen die darin aufgenommenen Objekte einen besonderen Schutz (Art. 6 ff. NHG).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Projekt drohe einen historischen Verkehrsweg zu beeinträchtigen, der vor der Inventarisierung und Einstufung auf nationaler Ebene stehe. Gemäss Bericht des kantonalen Naturschutzinspektorates sei der betreffende Hang als stark zerfurchtes, grabendurchzogenes Terrain zu charakterisieren, das wegen der damit verbundenen schlechten Zugänglichkeit einen praktisch unbegangenen und ungestörten Waldkomplex darstelle, der ein im Mittelland seltenes Refugium für Wild bilde.
Im Entwurf für ein Inventar historischer Verkehrswege der Schweiz (IVS) ist der streitige Bereich als Objekt Nr. 1128/9 enthalten. Im Hinblick darauf fügte das EDI der angefochtenen Verfügung relativ umfangreiche Auflagen bei. Vor Bundesgericht hat es zunächst die Auffassung vertreten, das genehmigte Detailprojekt beeinträchtige mit diesen Auflagen das Erhaltungsziel nicht; im Gegenteil, würde die projektierte Waldstrasse nicht gebaut, so müsse der Hohlweg weiterhin zum Holztransport verwendet werden. Die in der Beschwerde erwähnte Beilage Nr. 3 - eine vom 16. September 1988 datierte Stellungnahme der departementsinternen Fachstelle für Natur- und Heimatschutz - sei keine abschliessende Stellungnahme; ebenso sei das vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nur unvollständig wiedergegebene Zitat irreführend zu verstehen. Eine endgültige Beurteilung der historischen Bedeutung des Hohlwegbündels stehe noch aus.
Ebenfalls der Kanton Bern befasste sich eingehend mit der materiellen Problematik; er gelangte im wesentlichen zum Schluss, die Realisierung des Waldwegvorhabens würde nicht zu einer gewichtigen Beeinträchtigung des Hohlwegbündels führen. Diese Folgerung wird von der Burgergemeinde vor allem mit dem Hinweis auf die Bedeutung des Bewirtschaftungsinteresses unterstützt.
c) aa) Gegenwärtig werden die historischen Verkehrswege der Schweiz inventarisiert, um so den Bestand zu erfassen und sie erhalten zu können. Aufgenommen sind im ganzen Land etwa 30% und im Kanton Bern etwa die Hälfte der Objekte, so dass nach Angaben der Fachleute bereits ein repräsentativer Überblick möglich ist. Das Hohlwegsystem "Humberg" ist noch nicht definitiv inventarisiert, so dass insoweit noch Unsicherheit herrscht. Immerhin ist erstellt, dass die Anlage auf das Mittelalter zurückreicht; der Zusammenhang zwischen der Holzburg Humberg aus dem späten 10. Jahrhundert und dem Hohlwegsystem gilt archäologisch als gesichert. Es gibt überdies Annahmen, die auf keltische oder römische Ursprünge deuten; daran ändert nichts, dass die mit einem Metalldetektor erhobenen Funde im wesentlichen bloss Spuren einer Pferdenutzung und für ein Holzschleifen seit dem 18. Jahrhundert zutage gefördert haben. Das Hohlwegsystem lässt sich keinesfalls nur als Folge der natürlichen Erosion erklären, auch wenn diese vor allem die verschiedenen Eintiefungen gefördert haben mag. Die Entstehung solcher Hohlwegbündel ist dadurch erklärbar, dass im Mittelalter in der Regel die Wegoberfläche nicht befestigt war, so dass sich der Weg namentlich in Hanglagen und bei entsprechenden Bodenverhältnissen allmählich vertiefte. Bei feuchter Witterung wurden damit die Wege morastig. Derart unbegehbar gewordene Spuren wurden in der Folge seitlich umgangen, hier in besonders intensiver Weise. Die Linienführung entspricht dem klassischen Bild einer historischen Weganlage. In früherer Zeit versuchte man, auf möglichst direktem Weg aus den Tälern Anschluss an die über die Hügelzüge verlaufenden Höhenwege zu gewinnen und so den überschwemmungsgefährdeten Talböden auszuweichen; dies belegen Beispiele gerade aus der gleichen Gegend.
Nach den bisherigen Abklärungen wurde das Hohlwegsystem "Humberg" in diesem Verfahren provisorisch als kulturhistorisches Denkmal von nationaler Bedeutung eingestuft. Es besitzt besonderen morphologischen, historischen, wissenschaftlichen und didaktischen Wert. Die morphologische Bedeutung des streitigen Wegsystems liegt darin, dass es flächenmässig zu den grössten zur Zeit bekannten Objekten dieser Art in der Schweiz gehört. Die einzelnen Hohlwege sind stark ausgeprägt, in der Hauptspur mit Höhen gegen 10 m. Das Objekt ist gut erhalten; es ist lediglich im Bereich der südlichen Ausläufer durch eine Forststrasse gequert. Zur historischen Bedeutung ist zu ergänzen, dass das Hohlwegbündel während seiner Hauptbenützungszeit anscheinend regionale oder gar überregionale Bedeutung besass. Es ist durchaus möglich, dass es Teilstück einer ehemaligen zähringischen Nord-Süd-Achse durch die Schweiz ist. Die ausserordentlichen Ausmasse und der gute Erhaltungszustand begründen die wissenschaftliche Bedeutung. Didaktisch ist es wichtig, weil es die wesentlichen Aspekte über Gestaltung und Entstehung mittelalterlicher Wegsysteme in mittelländischen Geländestufen in einmaliger Art und Weise veranschaulicht. Diese Zusammenfassung der in den Akten vorhandenen Würdigungen führt dazu, das Hohlwegsystem "Humberg" als eines der vier bis fünf bedeutsamsten Objekte der Schweiz zu bezeichnen. Gemäss Angaben des BUWAL bzw. der das IVS bearbeitenden Fachleute muss das Ziel aus ihrer Sicht darin bestehen, das Objekt aufgrund seiner Einmaligkeit in der integralen, uneingeschränkten heutigen Form zu erhalten.
bb) Geplant ist eine lastwagenbefahrbare, rein forstliche Erschliessungsstrasse mit geringer Verkehrsbelastung und ohne jede übergeordnete Bedeutung, die den topographisch stark gegliederten, mit Traktoren nur wenig befahrbaren Steilhang für die Bewirtschaftung angemessen zugänglich machen soll. Das Bewirtschaftungsinteresse an diesem Weg liegt auf der Hand, wobei offenbleiben kann, wieweit sämtliche Bereiche - eingeschlossen die "Sandgrube" - eine solche Erschliessung verdienen.
Die vorgesehene Linienführung bewirkt, dass das Hohlwegsystem an der schmalsten Stelle durch einen 5 bis 6 m tiefen Einschnitt für eine 3,2 m breite Strasse mit Böschung durchbrochen wird. Dazu wird ein seitlicher Aufstieg zu einem Erdwerk überquert. In den Auflagen zur Subventionsverfügung ist festgehalten, dass der Hohlweg beide Stellen niveaugleich zu durchqueren hat und das Aushubmaterial ausserhalb des Hohlwegbereiches (eingeschlossen seiner Böschungen) abzulagern ist, dies auch während der Bauzeit. Wesentlich ist zudem die Ausführung im einzelnen. Weitere das Hohlwegsystem vermehrt schützende Verbesserungsmöglichkeiten bestehen im Rahmen des vorliegenden Projekts nicht.
cc) Als Alternative zeigte sich am bundesgerichtlichen Augenschein die Möglichkeit, die Verbindung beidseitig nur mit Stichstrassen bis an das Hohlwegsystem heranzuführen, dieses selber aber unberührt zu lassen.
Dem seitens des Instruktionsrichters gemachten Vorschlag (Verfügung vom 12. Oktober 1989), diese Alternative in Form eines blossen Projektes durch die Weggenossenschaft oder einen Vertreter des Kreisforstamtes erstellen und anschliessend von einem Experten begutachten zu lassen, widersetzte sich der Beschwerdeführer nicht. Die in der Folge eingereichte Studie des Kreisförsters beschränkte sich im wesentlichen auf einen schriftlichen Text, doch erlaubt dieser zusammen mit der beigefügten Skizze eine hinreichende Beurteilung der Alternative. Das ist - jedenfalls heute - auch die Auffassung des Eidgenössischen Forstdirektors. Der Einwand des Beschwerdeführers, der Experte habe unzulässigerweise mit dem Projektverfasser einen "Augenschein" unternommen, ist unbegründet. Der Experte hat den Projektverfasser lediglich mitgenommen, um sich die Örtlichkeiten zeigen zu lassen, ohne aber mit ihm in der Sache zu diskutieren. Der Projektverfasser ist - formell - gar nicht Teil der Bauherrschaft, sondern Behördenmitglied. Vor allem hat sich der Beschwerdeführer zur Expertise äussern können. Dass er für seine interne Beurteilung keinen Forstingenieur fand, ist kein Verfahrensmangel.
In der Sache ergeben sich aus dem alternativen Grobprojekt eine Reihe von Nachteilen: So fällt die sich ergebende Mehrlänge von rund 500 m ins Gewicht; immerhin wird sie durch die Einsparung, die durch den Wegfall der Überquerung des Hohlwegsystems entsteht, teilweise kompensiert. Das Alternativprojekt führt ferner zu einem baulichen Mehraufwand für die Erstellung zweier Kehrplätze mit lokal stärkeren Terraineingriffen. Zudem kann eine gewisse Übererschliessung wegen des zusätzlich erforderlichen Strassenstücks nicht verneint werden. Dort ist auch mit einer erhöhten Erosionswirkung zu rechnen. Daneben entstehen durch die mangelhafte Erschliessung einer Fläche von mindestens 1 ha Wald im Gebiet des Hohlwegsystems selber betriebliche Nachteile. Wird das Hohlwegsystem als Maschinenweg benutzt, so reduziert sich zwar die betreffende Fläche, dies freilich mit dem Risiko von Beschädigungen des Wegsystems. Betrieblich zu Buch fallen sodann die zusätzlichen Wendemanöver bei den Kehrplätzen, mengenmässig ungünstigere Lademöglichkeiten sowie die längeren Fahrdistanzen. Kostenmässig bestätigt der Experte einen Mehraufwand von rund Fr. 150'000.--, vermehrte Unterhaltskosten wegen der Strassenverlängerung und allfälliger Entwässerungen. Er geht dabei von einem Laufmeterpreis von Fr. 350.-- aus, während der Beschwerdeführer bloss Fr. 300.-- gelten lassen will. Die daraus resultierende Differenz von rund Fr. 25'000.-- ändert allerdings an der Beurteilung kaum etwas.
Der Projektverfasser hält eine Stichstrassenlösung nicht für realisierbar. Der Eidgenössische Forstdirektor als verfügende und fachkundige Stelle ist anderer Ansicht. Er bestätigte zwar im wesentlichen die angeführten Nachteile, beurteilt sie freilich als weniger gewichtig, als die lokalen und kantonalen Instanzen dies tun. Dabei bezieht sich seine Gewichtung nicht so sehr auf die bauliche, sondern auf die betriebliche Seite. Er führt aus, es sei nicht unbedingt als Nachteil zu qualifizieren, wenn ein Teil des Waldes nicht erschlossen werde. Bei geschickter Holzernteplanung seien auch die übrigen betrieblichen Nachteile nicht wesentlich. Eine alternative Stichstrassenlösung verursache keine grösseren landschaftlichen Eingriffe als das vorgesehene Projekt. Im Anschluss an das Zitat des Experten aus dem Bericht "Der Schweizer Wald heute" sei auch auf die dort enthaltenen weiteren Ausführungen hinzuweisen. Sie besagten, dass nicht jedes Waldgebiet mit Strassen erschlossen werden müsse. Ebensowenig dürfe die Erschliessung die Zerstörung letzter vielfältiger Biotope zur Folge haben. Auch müsse der Forderung nach Schonung von Lebensräumen, geschützten oder schutzbedürftigen Tier- und Pflanzenarten und nach Erhaltung möglichst unberührter Gebiete im Sinne einer integralen, gesamtökologischen Denkweise strikte nachgekommen werden. Diese Ausführungen dürften ohne weiteres auf geschichtliche Stätten und Kulturdenkmäler im Sinne des Natur- und Heimatschutzgesetzes angewendet werden. Der Waldweg könne aus forstlicher Sicht beim Hohlweg unterbrochen werden. Ohne übermässigen Erschliessungsverlust könne der Weg von beiden Seiten bis in die Nähe des IVS-Objektes gebaut werden, ohne Querung dieses Objektes. Somit wäre dieser Waldteil durch zwei Stichstrassen erschlossen. Dies könne beurteilt werden, ohne dass ein neues, detailliertes Alternativprojekt erstellt werden müsse.
Gestützt auf das vor Bundesgericht durchgeführte Verfahren zweifelt heute offensichtlich auch die fachkundige Bundesstelle, die die angefochtene Subventionsverfügung erlassen hat, an deren sachlicher Begründung; gestützt darauf lässt sich beim gegenwärtigen Stand der Dinge jedenfalls nicht folgern, dass das forstliche Interesse das Anliegen am Heimatschutz überwiege (Art. 3 Abs. 1 NHG). Selbst das EDI, die Subventionsbehörde, behauptet dies nicht mehr. Soll trotzdem eine Subvention zugesprochen werden, sind vorerst weitere Abklärungen notwendig. Das Bundesgericht darf an sich solche durchführen (lassen) und danach direkt selbst in der Sache entscheiden (Art. 114 Abs. 2 OG; s. etwa BGE 112 Ib 430 /435). Dies ist aber jedenfalls dann nicht angezeigt, wenn das Bundesgericht - wie hier - nicht über das nötige Fachwissen verfügt, um diese Abklärungen selber durchzuführen. Die Sache ist daher im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. So vorzugehen, entspricht im übrigen dem Sinn des Instanzenzuges besser und wahrt auch den Rechtsschutz.
Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Verfahren im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird nach Vornahme der noch erforderlichen Abklärungen und gestützt darauf erfolgter Interessenabwägung neu in der Sache selber zu entscheiden haben. Welches das Ergebnis des dannzumaligen Entscheides sein wird, ist bei der heutigen Aktenlage noch offen. | de | Décision allouant une subvention pour un chemin forestier (route de desserte forestière) qui devra couper un faisceau de chemins creux d'intérêt historique; recevabilité du recours de droit administratif au Tribunal fédéral; exigences dont dépend l'approbation du projet liée à l'octroi de la subvention. 1. Il existe un droit aux subventions pour l'établissement de chemins de dévestiture et d'autres installations pour le transport du bois (art. 42 al. 1 let. b LFor). Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est donc recevable contre une décision accordant une telle subvention (consid. 1a/b).
2. Le projet ne peut être approuvé que s'il satisfait de manière cumulative à toutes les exigences du droit fédéral, en particulier à la législation sur les forêts, l'aménagement du territoire et la protection de la nature et du paysage (consid. 2-4). L'application des règles de fond déterminantes pour la réalisation du projet doit être coordonnée lorsque ces règles sont si étroitement connexes que chacune d'elle ne peut pas être mise en oeuvre de façon distincte et indépendante (consid. 2c).
En l'espèce, les exigences relatives à la police des forêts et à l'aménagement du territoire sont satisfaites (consid. 2b et 3).
Il n'est pas certain que l'intérêt de l'économie forestière, à l'origine du projet, soit plus important que l'intérêt général à la conservation du site, qui tend à éviter que le faisceau des chemins creux, inscrit à l'inventaire des voies historiques de la Suisse, ne soit coupé par la route nouvelle. La décision concernant la subvention nécessite un complément d'instruction qui ne doit pas, in casu, être exécuté par le Tribunal fédéral, mais par l'autorité administrative (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,672 | 116 Ib 309 | 116 Ib 309
Sachverhalt ab Seite 311
Am 12. August 1987 wurde die Weggenossenschaft Humberg-Rächtsamiwald-Guldisbergwald-Heidetenwald mit Sitz in Seeberg gegründet. Sie bezweckt die Erschliessung und Zusammenlegung ihrer Waldungen. Der Regierungsrat des Kantons Bern genehmigte am 6. Januar 1988 die Genossenschaftsstatuten sowie die von der Genossenschaft beschlossene Erschliessung und Zusammenlegung der Waldungen gemäss Projekt vom September 1987. Die geplante Strasse führt gänzlich durch Wald. Sie durchschneidet das Hohlwegsystem Humberg, das von historischem Interesse ist. Gemäss Darstellung der Forstdirektion erschliesst das Projekt ertragsreiche Wälder, die wichtige Schutzfunktionen gegen Hangerosion erfüllen und dringend der Pflege bedürfen. Sowohl der Naturschutzverein Oberaargau als auch das kantonale Naturschutzinspektorat sollen gegen das Projekt nichts einzuwenden haben.
Mit Verfügung vom 24. Oktober 1988 erteilte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) dem Kanton Bern die technische Genehmigung des Projekts und sicherte ihm an die erste Etappe einen Bundesbeitrag von Fr. 60'000.-- zu.
Gestützt darauf beschloss der Regierungsrat des Kantons Bern am 16. November 1988 seinerseits einen Kantonsbeitrag von maximal Fr. 116'200.-- mit den entsprechenden Raten für 1988, 1990 und 1991.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. November 1988 beantragt der Schweizer Heimatschutz (SHS), soweit hier wesentlich, die Projektgenehmigung und die Subventionszusicherung seien aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die angefochtene Subventionsverfügung des EDI vom 24. Oktober 1988 enthält einerseits eine Beitragszusicherung und anderseits eine Projektgenehmigung, d.h. eine Anordnung zum Inhalt der subventionierten kantonalen Staatstätigkeit, die unter Umständen - wie im vorliegenden Fall - mit umfangreichen Auflagen und Bedingungen versehen wird. Subventionen kommt neben ihrer Finanzierungs- eine inhaltliche Steuerungsfunktion zu. Der Bund leistet die Gelder, um eine bestimmte Art der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben zu erreichen. Er bindet bei der Subventionierung die Empfänger an das von ihm gewünschte Verhalten (BLAISE KNAPP, Le fédéralisme, ZSR 103/1984 2. Halbband, S. 415 ff.; RENÉ A. RHINOW, Wesen und Begriff der Subventionen in der schweizerischen Rechtsordnung, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Heft 95, Basel und Stuttgart 1971, S. 222 ff.; DIETRICH SCHINDLER, Die Bundessubventionen als Rechtsproblem, Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft, NF Heft 178, Zürich 1952, S. 141 ff.).
Der Beschwerdeführer beantragt, die durch das EDI verfügte Projektgenehmigung sei aufzuheben. Dabei geht es ihm in erster Linie um diese Projektgenehmigung und nicht um die Subvention; hauptsächlich will er auf die Bauausführung einwirken, während er an der Geldleistung nur durch die im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben verlangte Mitsprache interessiert ist.
b) Streitig ist, ob gegen die fragliche Subventionsverfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist.
Das Bundesgericht beurteilt Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen "Verfügungen" im Sinne von Art. 5 VwVG (Art. 97 Abs. 1 OG). Diese Zuständigkeit entfällt, wenn es sich um die Bewilligung von Beiträgen handelt, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 99 lit. h OG). Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 5. Juli 1984 (BGE 110 Ib 152 f. E. 1b) erkannt, auf die Subvention an Parzellarzusammenlegungen von Privatwaldungen bestehe ein Rechtsanspruch (Art. 42 Abs. 1 lit. c FPolG; vgl. auch Entscheid des Bundesrates vom 28. November 1988 in VPB 53/1989 E. III/1b S. 216 f.). Es hat dabei berücksichtigt, dass die Forstpolizeiverordnung (Art. 22 Abs. 5 FPolV) das Forstpolizeigesetz konkretisiert.
Im vorliegenden Fall geht es um dieselbe Rechtsgrundlage (Art. 42 Abs. 1 FPolG, hier lit. b) betreffend die Anlage von Abfuhrwegen (Art. 25 FPolG). Die hierfür vorgesehene Beitragsgewährung ist sowohl im Gesetz (Art. 42bis lit. a Ziff. 6 FPolG) als auch in der Verordnung (Art. 21 FPolV) so weit konkretisiert, dass wie im soeben erwähnten bundesgerichtlichen Urteil festzustellen ist, das Bundesrecht selber umschreibe die Bedingungen, unter welchen ein Beitrag zu gewähren ist, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde liege, einen Beitrag zu gewähren oder nicht (BGE 110 Ib 152 E. 1b). Besteht somit auch im vorliegenden Fall ein Rechtsanspruch auf die Subvention, so ist die Zuständigkeit des Bundesgerichts gegeben.
2. In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, das subventionierte Projekt verletze bundesrechtliche Anforderungen.
a) Die Subventionierung ist trotz der inhaltlichen Bindung an ein Projekt ein Stück Leistungsverwaltung. Dennoch unterliegt sie dem Gesetzmässigkeitsprinzip (BGE 103 Ia 380 f. E. 5; PIERRE MOOR, Droit administratif I, Bern 1988, S. 308 f.). Wo der Gesetzgeber Vorschriften zum Schutz bestimmter Interessen aufstellt, hat sich das betreffende Gemeinwesen selbst ebenfalls an diese Ordnung zu halten (BGE 103 Ib 251 E. 3). Die Subventionsverfügung hängt nicht vom Belieben der Subventionsbehörde ab. Das Projekt darf nur dann genehmigt werden, wenn es allen einschlägigen bundesrechtlichen Anforderungen genügt.
b) Diese bundesrechtlichen Anforderungen finden sich zunächst im Forstrecht selber. Danach kann der Bund in Schutzwaldungen die Anlage von Abfuhrwegen unterstützen (Art. 25 Abs. 1, Art. 42 Abs. 1 lit. b und Art. 42bis lit. a Ziff. 6 FPolG, Art. 21 FPolV). Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass und inwiefern das vorliegende Waldwegprojekt den forstpolizeilichen Anforderungen nicht genügt.
c) Zum Bundesrecht, das zu beachten ist, gehört nicht nur das Forstrecht. Das Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Projekt berührt insbesondere auch Fragen des eidgenössischen Natur- und Heimatschutzrechts, des Raumplanungsrechts usw. Auf den streitigen Waldwegbau bezogen sind somit gleichzeitig mehrere Gesetzgebungen anwendbar. Wie das Bundesgericht in letzter Zeit mehrfach festzustellen hatte, verlangt die Einheitlichkeit des Lebensraumes, dass alle darin Geltung beanspruchenden Regelungen koordiniert angewendet werden (BGE 116 Ib 57 f. E. 4b, BGE vom 14. März 1990 i.S. J. M. in Anhang I (S. 19 ff.) des vom BRP im Juni 1990 veröffentlichten Rechtsgutachtens von Leo Schürmann über die Zulässigkeit von Aufstockungsbetrieben in der Landwirtschaftszone, BGE 115 Ib 472 ff., BGE 114 Ia 374 f. E. 4b/d, BGE 114 Ib 227 ff.). Die Subventionsbehörde muss sicherstellen, dass alle diese Anforderungen beachtet werden. Das bedeutet, dass das Projekt allen einschlägigen Gesetzgebungen je einzeln entsprechen muss. Sind für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden und besteht zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen, so muss diese Rechtsanwendung von Verfassungs und Bundesrechts wegen materiell koordiniert werden (s. Art. 22quater Abs. 3 BV sowie z.B. Art. 2 NHG oder Art. 18 Abs. 3 und Art. 30 RPG; BGE 116 Ib 56 f. E. 4a/b und 62 E. 6a).
Es gilt Lösungen zu treffen, bei denen alle Regelungen möglichst gleichzeitig und vollumfänglich zum Zuge kommen und das Ergebnis doch gesamthaft sinnvoll ist (s. die vorstehend zitierten Urteile).
Die derart erforderliche Koordination wird am besten erreicht, wenn die sachlich zusammenhängenden Probleme in einem einzigen materiellen Entscheid geordnet werden können. Hängen zwei Verfahren nicht so eng zusammen, dass die sich daraus ergebenden Entscheide bloss in wechselseitiger Beeinflussung richtig getroffen werden können, so folgt aus der Koordinationspflicht das Gebot, den Zusammenhang durch Anordnung einer inhaltlich und ablaufmässig sinnvollen Reihenfolge zu bestimmen. Allenfalls können im Einzelfall entsprechende Vorbehalte angebracht werden (vgl. BGE 114 Ib 230 E. 8); trotzdem muss gewährleistet sein, dass eine umfassende Interessenabwägung durchgeführt wird. Ungeregelt bleiben darf das gegenseitige Verhältnis nur, wo sich eine bundesrechtskonforme Lösung von selbst ergibt.
3. Zuerst fragt sich, ob die im vorliegenden Fall erfolgte Projektgenehmigung schon aus der Sicht des eidgenössischen Raumplanungsrechts bundesrechtswidrig sei.
a) Das EDI hält dafür, im Falle einer Waldstrasse sei eine Baubewilligung entbehrlich, da es sich dabei um eine Anlage für forstliche Zwecke handle. Kanton und Burgergemeinde stellen sich auf den Standpunkt, mit dem Regierungsratsentscheid vom 6. Januar 1988 sei jedenfalls die Baubewilligung bereits erteilt; der Burgergemeinde sei es somit baurechtlich unbenommen, bei entsprechendem Verzicht auf die Subvention ihr Bauvorhaben (sofort) zu realisieren.
Bei einer Walderschliessungsstrasse handelt es sich zweifellos um eine baubewilligungspflichtige Baute im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsrechts (Art. 22 Abs. 1 RPG; nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 17. Februar 1987 i.S. E. L., E. 2b, und teilweise in Infoheft RP 4/1988 (S. 16 ff.) veröffentlichtes Urteil vom 29. Juni 1987 i.S. W. A., E. 1a/bb (s. hiezu auch BGE 114 Ib 242), zudem nicht publ. E. 6a von BGE 114 Ib 224 ff.; EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Bern 1981, N 7 zu Art. 22; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Bern 1985, S. 83). Aus Art. 18 Abs. 3 RPG geht nichts anderes hervor. Diese Bestimmung sieht lediglich vor, dass es die Forstgesetzgebung ist, die das "Waldareal" abgrenzt, bzw. dass das Forstrecht die Nutzungsordnung im Wald regelt, ohne dass es insoweit auf die raumplanerische Zonierung ankommt (BGE 112 Ib 257 f.; EJPD/BRP, a.a.O., N 17 f. zu Art. 18; PETER DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, Zürich 1982, S. 142 f.); es müssen nicht besondere Forstzonen ausgeschieden werden, wie dies der erste Entwurf zum Bundesgesetz über die Raumplanung verlangen wollte (BBl 1972 I 1539). Aus Art. 18 Abs. 3 RPG lässt sich somit insbesondere nicht ableiten, hinsichtlich einer Walderschliessungsstrasse entfalle die raumplanungsgesetzliche Baubewilligungspflicht. Somit darf die Subvention nicht ausbezahlt werden, solange keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt.
Nach bernischem Recht tritt für Meliorationswege das meliorationsrechtliche Verfahren anstelle des allgemeinen Baubewilligungsverfahrens. Dieses meliorationsrechtliche Verfahren ist durchgeführt worden. Folglich ist die Baubewilligungspflicht - zumindest dem Grundsatze nach - eingehalten und insofern die Subvention rechtmässig; etwas anderes wird denn auch nicht geltend gemacht. Weitere Präzisierungen in diesem Zusammenhang drängen sich um so weniger auf, als die diesbezügliche Praxis der eidgenössischen Forst- und Raumplanungsbehörden gemäss den von deren Vertretern anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung gemachten Angaben im Umbruch ist.
b) Das Raumplanungsgesetz betrifft das Verhältnis zur streitigen Beitragszusicherung auch insofern, als es vorschreibt, der Bund habe die Leistung von Beiträgen an raumwirksame Massnahmen nach anderen Bundesgesetzen davon abhängig zu machen, dass diese den genehmigten Richtplänen entsprechen (Art. 30 RPG). Der bernische Richtplan sagt indessen zum fraglichen Hohlwegbündel (noch) nichts aus, so dass diese Anforderung eingehalten ist.
Die Subventionsgewährung ist somit raumplanungsrechtlich nicht zu beanstanden.
4. Damit ist zu prüfen, ob die Projektgenehmigung dem Natur- und Heimatschutzrecht entspreche.
a) Behörden und Amtsstellen des Bundes haben bei der Gewährung von forstwirtschaftlichen Beiträgen dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben; dementsprechend haben sie allenfalls Beiträge nur bedingt zu gewähren oder abzulehnen (Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c NHG). Der Bund erstellt nach Anhören der Kantone Inventare von Objekten mit nationaler Bedeutung (Art. 5 NHG); besteht ein solches Inventar, so geniessen die darin aufgenommenen Objekte einen besonderen Schutz (Art. 6 ff. NHG).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Projekt drohe einen historischen Verkehrsweg zu beeinträchtigen, der vor der Inventarisierung und Einstufung auf nationaler Ebene stehe. Gemäss Bericht des kantonalen Naturschutzinspektorates sei der betreffende Hang als stark zerfurchtes, grabendurchzogenes Terrain zu charakterisieren, das wegen der damit verbundenen schlechten Zugänglichkeit einen praktisch unbegangenen und ungestörten Waldkomplex darstelle, der ein im Mittelland seltenes Refugium für Wild bilde.
Im Entwurf für ein Inventar historischer Verkehrswege der Schweiz (IVS) ist der streitige Bereich als Objekt Nr. 1128/9 enthalten. Im Hinblick darauf fügte das EDI der angefochtenen Verfügung relativ umfangreiche Auflagen bei. Vor Bundesgericht hat es zunächst die Auffassung vertreten, das genehmigte Detailprojekt beeinträchtige mit diesen Auflagen das Erhaltungsziel nicht; im Gegenteil, würde die projektierte Waldstrasse nicht gebaut, so müsse der Hohlweg weiterhin zum Holztransport verwendet werden. Die in der Beschwerde erwähnte Beilage Nr. 3 - eine vom 16. September 1988 datierte Stellungnahme der departementsinternen Fachstelle für Natur- und Heimatschutz - sei keine abschliessende Stellungnahme; ebenso sei das vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nur unvollständig wiedergegebene Zitat irreführend zu verstehen. Eine endgültige Beurteilung der historischen Bedeutung des Hohlwegbündels stehe noch aus.
Ebenfalls der Kanton Bern befasste sich eingehend mit der materiellen Problematik; er gelangte im wesentlichen zum Schluss, die Realisierung des Waldwegvorhabens würde nicht zu einer gewichtigen Beeinträchtigung des Hohlwegbündels führen. Diese Folgerung wird von der Burgergemeinde vor allem mit dem Hinweis auf die Bedeutung des Bewirtschaftungsinteresses unterstützt.
c) aa) Gegenwärtig werden die historischen Verkehrswege der Schweiz inventarisiert, um so den Bestand zu erfassen und sie erhalten zu können. Aufgenommen sind im ganzen Land etwa 30% und im Kanton Bern etwa die Hälfte der Objekte, so dass nach Angaben der Fachleute bereits ein repräsentativer Überblick möglich ist. Das Hohlwegsystem "Humberg" ist noch nicht definitiv inventarisiert, so dass insoweit noch Unsicherheit herrscht. Immerhin ist erstellt, dass die Anlage auf das Mittelalter zurückreicht; der Zusammenhang zwischen der Holzburg Humberg aus dem späten 10. Jahrhundert und dem Hohlwegsystem gilt archäologisch als gesichert. Es gibt überdies Annahmen, die auf keltische oder römische Ursprünge deuten; daran ändert nichts, dass die mit einem Metalldetektor erhobenen Funde im wesentlichen bloss Spuren einer Pferdenutzung und für ein Holzschleifen seit dem 18. Jahrhundert zutage gefördert haben. Das Hohlwegsystem lässt sich keinesfalls nur als Folge der natürlichen Erosion erklären, auch wenn diese vor allem die verschiedenen Eintiefungen gefördert haben mag. Die Entstehung solcher Hohlwegbündel ist dadurch erklärbar, dass im Mittelalter in der Regel die Wegoberfläche nicht befestigt war, so dass sich der Weg namentlich in Hanglagen und bei entsprechenden Bodenverhältnissen allmählich vertiefte. Bei feuchter Witterung wurden damit die Wege morastig. Derart unbegehbar gewordene Spuren wurden in der Folge seitlich umgangen, hier in besonders intensiver Weise. Die Linienführung entspricht dem klassischen Bild einer historischen Weganlage. In früherer Zeit versuchte man, auf möglichst direktem Weg aus den Tälern Anschluss an die über die Hügelzüge verlaufenden Höhenwege zu gewinnen und so den überschwemmungsgefährdeten Talböden auszuweichen; dies belegen Beispiele gerade aus der gleichen Gegend.
Nach den bisherigen Abklärungen wurde das Hohlwegsystem "Humberg" in diesem Verfahren provisorisch als kulturhistorisches Denkmal von nationaler Bedeutung eingestuft. Es besitzt besonderen morphologischen, historischen, wissenschaftlichen und didaktischen Wert. Die morphologische Bedeutung des streitigen Wegsystems liegt darin, dass es flächenmässig zu den grössten zur Zeit bekannten Objekten dieser Art in der Schweiz gehört. Die einzelnen Hohlwege sind stark ausgeprägt, in der Hauptspur mit Höhen gegen 10 m. Das Objekt ist gut erhalten; es ist lediglich im Bereich der südlichen Ausläufer durch eine Forststrasse gequert. Zur historischen Bedeutung ist zu ergänzen, dass das Hohlwegbündel während seiner Hauptbenützungszeit anscheinend regionale oder gar überregionale Bedeutung besass. Es ist durchaus möglich, dass es Teilstück einer ehemaligen zähringischen Nord-Süd-Achse durch die Schweiz ist. Die ausserordentlichen Ausmasse und der gute Erhaltungszustand begründen die wissenschaftliche Bedeutung. Didaktisch ist es wichtig, weil es die wesentlichen Aspekte über Gestaltung und Entstehung mittelalterlicher Wegsysteme in mittelländischen Geländestufen in einmaliger Art und Weise veranschaulicht. Diese Zusammenfassung der in den Akten vorhandenen Würdigungen führt dazu, das Hohlwegsystem "Humberg" als eines der vier bis fünf bedeutsamsten Objekte der Schweiz zu bezeichnen. Gemäss Angaben des BUWAL bzw. der das IVS bearbeitenden Fachleute muss das Ziel aus ihrer Sicht darin bestehen, das Objekt aufgrund seiner Einmaligkeit in der integralen, uneingeschränkten heutigen Form zu erhalten.
bb) Geplant ist eine lastwagenbefahrbare, rein forstliche Erschliessungsstrasse mit geringer Verkehrsbelastung und ohne jede übergeordnete Bedeutung, die den topographisch stark gegliederten, mit Traktoren nur wenig befahrbaren Steilhang für die Bewirtschaftung angemessen zugänglich machen soll. Das Bewirtschaftungsinteresse an diesem Weg liegt auf der Hand, wobei offenbleiben kann, wieweit sämtliche Bereiche - eingeschlossen die "Sandgrube" - eine solche Erschliessung verdienen.
Die vorgesehene Linienführung bewirkt, dass das Hohlwegsystem an der schmalsten Stelle durch einen 5 bis 6 m tiefen Einschnitt für eine 3,2 m breite Strasse mit Böschung durchbrochen wird. Dazu wird ein seitlicher Aufstieg zu einem Erdwerk überquert. In den Auflagen zur Subventionsverfügung ist festgehalten, dass der Hohlweg beide Stellen niveaugleich zu durchqueren hat und das Aushubmaterial ausserhalb des Hohlwegbereiches (eingeschlossen seiner Böschungen) abzulagern ist, dies auch während der Bauzeit. Wesentlich ist zudem die Ausführung im einzelnen. Weitere das Hohlwegsystem vermehrt schützende Verbesserungsmöglichkeiten bestehen im Rahmen des vorliegenden Projekts nicht.
cc) Als Alternative zeigte sich am bundesgerichtlichen Augenschein die Möglichkeit, die Verbindung beidseitig nur mit Stichstrassen bis an das Hohlwegsystem heranzuführen, dieses selber aber unberührt zu lassen.
Dem seitens des Instruktionsrichters gemachten Vorschlag (Verfügung vom 12. Oktober 1989), diese Alternative in Form eines blossen Projektes durch die Weggenossenschaft oder einen Vertreter des Kreisforstamtes erstellen und anschliessend von einem Experten begutachten zu lassen, widersetzte sich der Beschwerdeführer nicht. Die in der Folge eingereichte Studie des Kreisförsters beschränkte sich im wesentlichen auf einen schriftlichen Text, doch erlaubt dieser zusammen mit der beigefügten Skizze eine hinreichende Beurteilung der Alternative. Das ist - jedenfalls heute - auch die Auffassung des Eidgenössischen Forstdirektors. Der Einwand des Beschwerdeführers, der Experte habe unzulässigerweise mit dem Projektverfasser einen "Augenschein" unternommen, ist unbegründet. Der Experte hat den Projektverfasser lediglich mitgenommen, um sich die Örtlichkeiten zeigen zu lassen, ohne aber mit ihm in der Sache zu diskutieren. Der Projektverfasser ist - formell - gar nicht Teil der Bauherrschaft, sondern Behördenmitglied. Vor allem hat sich der Beschwerdeführer zur Expertise äussern können. Dass er für seine interne Beurteilung keinen Forstingenieur fand, ist kein Verfahrensmangel.
In der Sache ergeben sich aus dem alternativen Grobprojekt eine Reihe von Nachteilen: So fällt die sich ergebende Mehrlänge von rund 500 m ins Gewicht; immerhin wird sie durch die Einsparung, die durch den Wegfall der Überquerung des Hohlwegsystems entsteht, teilweise kompensiert. Das Alternativprojekt führt ferner zu einem baulichen Mehraufwand für die Erstellung zweier Kehrplätze mit lokal stärkeren Terraineingriffen. Zudem kann eine gewisse Übererschliessung wegen des zusätzlich erforderlichen Strassenstücks nicht verneint werden. Dort ist auch mit einer erhöhten Erosionswirkung zu rechnen. Daneben entstehen durch die mangelhafte Erschliessung einer Fläche von mindestens 1 ha Wald im Gebiet des Hohlwegsystems selber betriebliche Nachteile. Wird das Hohlwegsystem als Maschinenweg benutzt, so reduziert sich zwar die betreffende Fläche, dies freilich mit dem Risiko von Beschädigungen des Wegsystems. Betrieblich zu Buch fallen sodann die zusätzlichen Wendemanöver bei den Kehrplätzen, mengenmässig ungünstigere Lademöglichkeiten sowie die längeren Fahrdistanzen. Kostenmässig bestätigt der Experte einen Mehraufwand von rund Fr. 150'000.--, vermehrte Unterhaltskosten wegen der Strassenverlängerung und allfälliger Entwässerungen. Er geht dabei von einem Laufmeterpreis von Fr. 350.-- aus, während der Beschwerdeführer bloss Fr. 300.-- gelten lassen will. Die daraus resultierende Differenz von rund Fr. 25'000.-- ändert allerdings an der Beurteilung kaum etwas.
Der Projektverfasser hält eine Stichstrassenlösung nicht für realisierbar. Der Eidgenössische Forstdirektor als verfügende und fachkundige Stelle ist anderer Ansicht. Er bestätigte zwar im wesentlichen die angeführten Nachteile, beurteilt sie freilich als weniger gewichtig, als die lokalen und kantonalen Instanzen dies tun. Dabei bezieht sich seine Gewichtung nicht so sehr auf die bauliche, sondern auf die betriebliche Seite. Er führt aus, es sei nicht unbedingt als Nachteil zu qualifizieren, wenn ein Teil des Waldes nicht erschlossen werde. Bei geschickter Holzernteplanung seien auch die übrigen betrieblichen Nachteile nicht wesentlich. Eine alternative Stichstrassenlösung verursache keine grösseren landschaftlichen Eingriffe als das vorgesehene Projekt. Im Anschluss an das Zitat des Experten aus dem Bericht "Der Schweizer Wald heute" sei auch auf die dort enthaltenen weiteren Ausführungen hinzuweisen. Sie besagten, dass nicht jedes Waldgebiet mit Strassen erschlossen werden müsse. Ebensowenig dürfe die Erschliessung die Zerstörung letzter vielfältiger Biotope zur Folge haben. Auch müsse der Forderung nach Schonung von Lebensräumen, geschützten oder schutzbedürftigen Tier- und Pflanzenarten und nach Erhaltung möglichst unberührter Gebiete im Sinne einer integralen, gesamtökologischen Denkweise strikte nachgekommen werden. Diese Ausführungen dürften ohne weiteres auf geschichtliche Stätten und Kulturdenkmäler im Sinne des Natur- und Heimatschutzgesetzes angewendet werden. Der Waldweg könne aus forstlicher Sicht beim Hohlweg unterbrochen werden. Ohne übermässigen Erschliessungsverlust könne der Weg von beiden Seiten bis in die Nähe des IVS-Objektes gebaut werden, ohne Querung dieses Objektes. Somit wäre dieser Waldteil durch zwei Stichstrassen erschlossen. Dies könne beurteilt werden, ohne dass ein neues, detailliertes Alternativprojekt erstellt werden müsse.
Gestützt auf das vor Bundesgericht durchgeführte Verfahren zweifelt heute offensichtlich auch die fachkundige Bundesstelle, die die angefochtene Subventionsverfügung erlassen hat, an deren sachlicher Begründung; gestützt darauf lässt sich beim gegenwärtigen Stand der Dinge jedenfalls nicht folgern, dass das forstliche Interesse das Anliegen am Heimatschutz überwiege (Art. 3 Abs. 1 NHG). Selbst das EDI, die Subventionsbehörde, behauptet dies nicht mehr. Soll trotzdem eine Subvention zugesprochen werden, sind vorerst weitere Abklärungen notwendig. Das Bundesgericht darf an sich solche durchführen (lassen) und danach direkt selbst in der Sache entscheiden (Art. 114 Abs. 2 OG; s. etwa BGE 112 Ib 430 /435). Dies ist aber jedenfalls dann nicht angezeigt, wenn das Bundesgericht - wie hier - nicht über das nötige Fachwissen verfügt, um diese Abklärungen selber durchzuführen. Die Sache ist daher im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. So vorzugehen, entspricht im übrigen dem Sinn des Instanzenzuges besser und wahrt auch den Rechtsschutz.
Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Verfahren im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird nach Vornahme der noch erforderlichen Abklärungen und gestützt darauf erfolgter Interessenabwägung neu in der Sache selber zu entscheiden haben. Welches das Ergebnis des dannzumaligen Entscheides sein wird, ist bei der heutigen Aktenlage noch offen. | de | Decisione con cui è accordato un sussidio per una strada forestale (che intersecherebbe una rete di antiche strade incassate d'interesse storico); ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale; condizioni a cui va subordinata l'approvazione del progetto a cui si riferisce il sussidio. 1. Sussiste un diritto ai sussidi per la costruzione di strade per il trasporto del legname e di altri impianti destinati al medesimo scopo (art. 42 cpv. 1 lett. b LVPF). È quindi ammissibile il ricorso di diritto amministrativo contro una decisione che accorda un siffatto sussidio (consid. 1a/b).
2. Il progetto può essere approvato dall'autorità che accorda il sussidio solo se adempie tutte le condizioni stabilite dal diritto federale (in particolare, quelle imposte dalla legislazione sulle foreste, sulla pianificazione del territorio e sulla protezione della natura e del paesaggio) (consid. 2-4). L'applicazione delle norme del diritto sostanziale determinanti per la realizzazione del progetto dev'essere coordinata ove tali norme siano così strettamente connesse da non poter essere attuate in modo separato e autonomo (consid. 2c).
Nella fattispecie sono adempiuti i requisiti stabiliti dalla polizia delle foreste e dalla pianificazione del territorio (consid. 2b/3).
Non è certo che l'interesse dell'economia forestale alla realizzazione del progetto prevalga sull'interesse della protezione del patrimonio nazionale tendente a evitare che la rete di strade incassate, iscritta nel previsto inventario delle strade storiche della Svizzera, sia intersecata dalla strada forestale. La decisione sul sussidio va quindi preceduta da ulteriori accertamenti che non possono essere effettuati dal Tribunale federale, ma devono esserlo da parte dell'autorità amministrativa (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,673 | 116 Ib 32 | 116 Ib 32
Sachverhalt ab Seite 33
Für den Bau einer Verbindungsleitung zwischen der 380/220/110-kV-Leitung Innertkirchen-Mettlen und dem neuen Unterwerk Littau der Centralschweizerischen Kraftwerke (CKW) liessen das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) und die Bernischen Kraftwerke AG (BKW) durch die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9, ein Enteignungsverfahren einleiten. Das Verfahren richtet sich gegen drei Grundeigentümer in Littau, zulasten deren Parzellen den Enteignerinnen Überleitungsrechte, Baurechte für die Leitungsmasten und Benutzungsrechte an den Zufahrtswegen eingeräumt werden sollen.
Da sich die drei Grundeigentümer der Enteignung widersetzten, überwies der Schätzungskommissions-Präsident die Einsprachen und Akten nach der Einigungsverhandlung dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement. Mit Entscheid vom 13. April 1989 ermächtigte dieses die Elektrizitätsgesellschaften zur Enteignung der für den Leitungsbau und -betrieb benötigten Rechte und wies die erhobenen Einsprachen ab. Gegen den Departementsentscheid reichten die Enteigneten beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, die noch hängig ist. Das Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist mit Präsidialverfügung vom 30. Mai 1989 abgewiesen worden.
Am 7. Juli 1989 ersuchten die Enteignerinnen den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission um vorzeitige Besitzeinweisung. Nach eingehender Instruktion gab der Präsident diesem Gesuch mit Entscheid vom 1. Dezember 1989 statt und verpflichtete die Enteignerinnen zugleich zur Leistung von Abschlagszahlungen. Gegen diese Besitzeinweisungs-Verfügung haben die Enteigneten Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer machen geltend, die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorzeitige Besitzeinweisung seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Insbesondere sei nicht nachgewiesen, dass dem Unternehmen bedeutende Nachteile entstünden, falls mit den Bauarbeiten nicht sofort begonnen werden könne; Art. 76 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711) müsse jedoch auch Anwendung finden, wenn sich die vorzeitige Besitzeinweisung in erster Linie nach Art. 53 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (ElG; SR 734.0) richte. Das Gesuch des EWZ und der BKW könne indessen nicht mit Nachteilen begründet werden, die Dritten - der CKW oder der von Moos Stahl AG - im Zusammenhang mit der Erstellung des Unterwerkes Littau erwüchsen; die Nachteile müssten dem Unternehmen, für das enteignet werde, selbst entstehen. Im weiteren verstosse es gegen Treu und Glauben, wenn nun die vorzeitige Besitzergreifung bewilligt werde, während im Einspracheverfahren das Gesuch der Enteigneten um aufschiebende Wirkung mit dem Hinweis darauf abgewiesen worden sei, dass sie ihre Rechte im Besitzeinweisungs-Verfahren wahren könnten. Eine vorzeitige Besitzeinweisung falle ohnehin erst in Betracht, wenn der Entscheid über die Erteilung des Enteignungsrechtes rechtskräftig geworden sei. Schliesslich verstosse der angefochtene Entscheid gegen Art. 76 Abs. 4 EntG, da für den Leitungsbau schwere Fahrzeuge verwendet werden müssten und die dadurch verursachten Bodenverdichtungen auf lange Jahre hinaus nicht wiedergutgemacht werden könnten.
Diese Einwendungen sind indessen unbegründet.
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung und einhelliger Lehre befreit der im Jahre 1930 revidierte Artikel 53 ElG den als Enteigner auftretenden Eigentümer einer elektrischen Starkstromanlage vom Nachweis, dass ihm ohne die vorzeitige Besitzeinweisung bedeutende Nachteile entstünden. Mit Art. 53 ElG hat demnach der Gesetzgeber im Hinblick auf das Interesse an einer gesicherten Energieversorgung zugunsten der Elektrizitätswerke gegenüber der allgemeinen Bestimmung von Art. 76 Abs. 1 EntG Erleichterungen geschaffen, wie sie später durch Art. 39 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen auch den Kantonen eingeräumt worden sind (BGE 105 Ib 200 E. 1d, nicht publ. Entscheide vom 12. Juni 1986 i.S. Studer und vom 29. Juni 1983 i.S. Pfändler; FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 7, 9 zu Art. 53 ElG, N. 6-8 zu Art. 76 aEntG; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 40 zu Art. 76 EntG, N. 139 zum ElG; MARGRIT BUGMANN, Die Enteignung für die Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie, Diss. Zürich 1942 S. 180).
b) Dass der Enteigner aufgrund von Art. 53 ElG den Nachweis der Dringlichkeit der Bauarbeiten nicht erbringen muss, entbindet den Präsidenten der Schätzungskommission allerdings nicht davon, beim Entscheid über die Besitzeinweisung die auf dem Spiele stehenden widerstreitenden Interessen von Enteigner und Enteigneten gegeneinander abzuwägen (vgl. FRITZ HESS, a.a.O. N. 9 zu Art. 53 ElG; HESS/WEIBEL, a.a.O. N. 139 zum ElG; vgl. BGE 105 Ib 202 ff. E. 2, nicht publ. Entscheid vom 19. November 1982 i.S. ENSA E. 1). Diese Interessenabwägung ist im vorliegenden Fall ohne Rechtsverletzung erfolgt. Mit der Vorinstanz kann festgestellt werden, dass das Bestreben der Enteigneten nach einstweiliger Bewahrung ihrer Rechte hinter das Interesse der Enteignerinnen, die Leitung ohne Unterbruch und in zeitlicher Koordination mit dem Bau des neuen Unterwerks zu errichten, zurücktreten muss; tatsächlich darf - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer - in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden, dass Leitung und Unterwerk einander bedingen und insofern ein Ganzes bilden, auch wenn deren Eigentümer nicht die selben sind. Mit Recht wird im angefochtenen Entscheid auch darauf hingewiesen, dass hier die Höhe der Entschädigung nur in verhältnismässig wenigen Fällen streitig ist, was nach Art. 53 Abs. 1 Satz 2 ElG als Grund für die Bewilligung der vorzeitigen Besitzergreifung gilt.
c) Dass sich die Beschwerdeführer zur Unterstützung ihres Standpunktes auf die bundesgerichtliche Präsidialverfügung berufen, mit der ihrer gegen den Einspracheentscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung verweigert worden ist, grenzt an Mutwilligkeit. Den Beschwerdeführern ist mit dem damaligen Hinweis, dass sie ihr Interesse an der Erhaltung des bisherigen Zustandes im Besitzeinweisungs-Verfahren geltend machen könnten, offensichtlich kein Anspruch auf Gutheissung ihrer Begehren im heutigen Verfahren verliehen worden. Vielmehr ist in jener Verfügung klar ausgedrückt worden, dass die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Einspracheverfahren mit Sinn und Zweck von Art. 76 Abs. 4 EntG in Widerspruch stünde, da der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung dem Enteigner gerade ermöglichen wollte, schon vor der Erledigung der Einsprachen auf eigenes Risiko mit dem Bau zu beginnen.
d) Ebenfalls unbegründet ist der Einwand, eine vorzeitige Besitzeinweisung sei ausgeschlossen, solange der Entscheid über die Erteilung des Enteignungsrechtes nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Zwar scheint sich dies aus einer Bemerkung im Entscheid Rohr vom 20. Juli 1979 zu ergeben, wonach erst die Aufteilung des Genehmigungsverfahrens es ermöglichte, den Elektrizitätswerken nach der Übertragung des Enteignungsrechtes die vorzeitige Besitzeinweisung auch dann zu gewähren, "wenn über Einsprachen noch nicht rechtskräftig entschieden ist" (BGE 105 Ib 203). Dass an dieser Stelle von "rechtskräftiger" Erledigung der Einsprachen gesprochen worden ist, beruht jedoch auf einem Versehen. Wie sich aus den vorangehenden Erwägungen desselben Entscheides ergibt und unlängst in BGE 115 Ib 431 E. 4b bestätigt worden ist, bleibt in Verfahren, in denen die Übertragung des Enteignungsrechtes erst im Rahmen der Behandlung der Einsprachen erfolgt, eine vorzeitige Besitzeinweisung wohl vor dem Verleihungsakt durch das zuständige Departement ausgeschlossen, während den bereits mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Unternehmen die Besitzergreifung grundsätzlich schon vor dem erstinstanzlichen Einspracheentscheid bewilligt werden kann. Dagegen steht nach Art. 76 Abs. 4 EntG in der Fassung von 1971 auch im Enteignungsverfahren für elektrische Anlagen der vorzeitigen Besitzeinweisung nicht mehr entgegen, dass beim Bundesgericht noch Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den Einsprache- und Verleihungsentscheid des Departementes hängig sind.
e) Zu Recht hat schliesslich der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission verneint, dass infolge der vorzeitigen Besitzergreifung Schäden entstehen könnten, die bei nachträglicher Gutheissung der Einsprachen durch das Bundesgericht nicht wiedergutzumachen wären (vgl. Art. 76 Abs. 4 EntG). Der heute landwirtschaftlich genutzte Boden, der für den Bau der Leitungsmasten benötigt wird, könnte ohne weiteres wieder hergerichtet und allfällige, von den Beschwerdeführern befürchtete Verdichtungsschäden behoben werden. Anders als im Falle Rothenthurm (BGE 111 Ib 91) werden hier nicht Biotope oder besonders seltene Pflanzenarten durch einen irreversiblen Eingriff bedroht. Dass die Wiederherstellung des früheren Zustandes möglicherweise mit erheblichen Kosten verbunden wäre, ist in diesem Zusammenhang belanglos, da die Enteignerinnen dieses Risiko allein zu tragen haben (BGE 110 Ib 55 E. 1a, 108 Ib 491). | de | Enteignungsverfahren für elektrische Leitungen, vorzeitige Besitzeinweisung. Art. 53 ElG befreit den Enteigner vom Nachweis, dass ihm ohne vorzeitige Besitzeinweisung bedeutende Nachteile entstünden (E. 3a). Dennoch ist beim Entscheid über das Besitzeinweisungs-Gesuch eine Interessenabwägung vorzunehmen (E. 3b).
In Verfahren, in denen die Übertragung des Enteignungsrechtes erst im Rahmen der Einsprachenbehandlung erfolgt, ist eine vorzeitige Besitzeinweisung vor dem Verleihungsakt durch das zuständige Departement ausgeschlossen (E. 3d). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,674 | 116 Ib 32 | 116 Ib 32
Sachverhalt ab Seite 33
Für den Bau einer Verbindungsleitung zwischen der 380/220/110-kV-Leitung Innertkirchen-Mettlen und dem neuen Unterwerk Littau der Centralschweizerischen Kraftwerke (CKW) liessen das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) und die Bernischen Kraftwerke AG (BKW) durch die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9, ein Enteignungsverfahren einleiten. Das Verfahren richtet sich gegen drei Grundeigentümer in Littau, zulasten deren Parzellen den Enteignerinnen Überleitungsrechte, Baurechte für die Leitungsmasten und Benutzungsrechte an den Zufahrtswegen eingeräumt werden sollen.
Da sich die drei Grundeigentümer der Enteignung widersetzten, überwies der Schätzungskommissions-Präsident die Einsprachen und Akten nach der Einigungsverhandlung dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement. Mit Entscheid vom 13. April 1989 ermächtigte dieses die Elektrizitätsgesellschaften zur Enteignung der für den Leitungsbau und -betrieb benötigten Rechte und wies die erhobenen Einsprachen ab. Gegen den Departementsentscheid reichten die Enteigneten beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, die noch hängig ist. Das Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist mit Präsidialverfügung vom 30. Mai 1989 abgewiesen worden.
Am 7. Juli 1989 ersuchten die Enteignerinnen den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission um vorzeitige Besitzeinweisung. Nach eingehender Instruktion gab der Präsident diesem Gesuch mit Entscheid vom 1. Dezember 1989 statt und verpflichtete die Enteignerinnen zugleich zur Leistung von Abschlagszahlungen. Gegen diese Besitzeinweisungs-Verfügung haben die Enteigneten Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer machen geltend, die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorzeitige Besitzeinweisung seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Insbesondere sei nicht nachgewiesen, dass dem Unternehmen bedeutende Nachteile entstünden, falls mit den Bauarbeiten nicht sofort begonnen werden könne; Art. 76 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711) müsse jedoch auch Anwendung finden, wenn sich die vorzeitige Besitzeinweisung in erster Linie nach Art. 53 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (ElG; SR 734.0) richte. Das Gesuch des EWZ und der BKW könne indessen nicht mit Nachteilen begründet werden, die Dritten - der CKW oder der von Moos Stahl AG - im Zusammenhang mit der Erstellung des Unterwerkes Littau erwüchsen; die Nachteile müssten dem Unternehmen, für das enteignet werde, selbst entstehen. Im weiteren verstosse es gegen Treu und Glauben, wenn nun die vorzeitige Besitzergreifung bewilligt werde, während im Einspracheverfahren das Gesuch der Enteigneten um aufschiebende Wirkung mit dem Hinweis darauf abgewiesen worden sei, dass sie ihre Rechte im Besitzeinweisungs-Verfahren wahren könnten. Eine vorzeitige Besitzeinweisung falle ohnehin erst in Betracht, wenn der Entscheid über die Erteilung des Enteignungsrechtes rechtskräftig geworden sei. Schliesslich verstosse der angefochtene Entscheid gegen Art. 76 Abs. 4 EntG, da für den Leitungsbau schwere Fahrzeuge verwendet werden müssten und die dadurch verursachten Bodenverdichtungen auf lange Jahre hinaus nicht wiedergutgemacht werden könnten.
Diese Einwendungen sind indessen unbegründet.
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung und einhelliger Lehre befreit der im Jahre 1930 revidierte Artikel 53 ElG den als Enteigner auftretenden Eigentümer einer elektrischen Starkstromanlage vom Nachweis, dass ihm ohne die vorzeitige Besitzeinweisung bedeutende Nachteile entstünden. Mit Art. 53 ElG hat demnach der Gesetzgeber im Hinblick auf das Interesse an einer gesicherten Energieversorgung zugunsten der Elektrizitätswerke gegenüber der allgemeinen Bestimmung von Art. 76 Abs. 1 EntG Erleichterungen geschaffen, wie sie später durch Art. 39 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen auch den Kantonen eingeräumt worden sind (BGE 105 Ib 200 E. 1d, nicht publ. Entscheide vom 12. Juni 1986 i.S. Studer und vom 29. Juni 1983 i.S. Pfändler; FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 7, 9 zu Art. 53 ElG, N. 6-8 zu Art. 76 aEntG; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 40 zu Art. 76 EntG, N. 139 zum ElG; MARGRIT BUGMANN, Die Enteignung für die Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie, Diss. Zürich 1942 S. 180).
b) Dass der Enteigner aufgrund von Art. 53 ElG den Nachweis der Dringlichkeit der Bauarbeiten nicht erbringen muss, entbindet den Präsidenten der Schätzungskommission allerdings nicht davon, beim Entscheid über die Besitzeinweisung die auf dem Spiele stehenden widerstreitenden Interessen von Enteigner und Enteigneten gegeneinander abzuwägen (vgl. FRITZ HESS, a.a.O. N. 9 zu Art. 53 ElG; HESS/WEIBEL, a.a.O. N. 139 zum ElG; vgl. BGE 105 Ib 202 ff. E. 2, nicht publ. Entscheid vom 19. November 1982 i.S. ENSA E. 1). Diese Interessenabwägung ist im vorliegenden Fall ohne Rechtsverletzung erfolgt. Mit der Vorinstanz kann festgestellt werden, dass das Bestreben der Enteigneten nach einstweiliger Bewahrung ihrer Rechte hinter das Interesse der Enteignerinnen, die Leitung ohne Unterbruch und in zeitlicher Koordination mit dem Bau des neuen Unterwerks zu errichten, zurücktreten muss; tatsächlich darf - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer - in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden, dass Leitung und Unterwerk einander bedingen und insofern ein Ganzes bilden, auch wenn deren Eigentümer nicht die selben sind. Mit Recht wird im angefochtenen Entscheid auch darauf hingewiesen, dass hier die Höhe der Entschädigung nur in verhältnismässig wenigen Fällen streitig ist, was nach Art. 53 Abs. 1 Satz 2 ElG als Grund für die Bewilligung der vorzeitigen Besitzergreifung gilt.
c) Dass sich die Beschwerdeführer zur Unterstützung ihres Standpunktes auf die bundesgerichtliche Präsidialverfügung berufen, mit der ihrer gegen den Einspracheentscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung verweigert worden ist, grenzt an Mutwilligkeit. Den Beschwerdeführern ist mit dem damaligen Hinweis, dass sie ihr Interesse an der Erhaltung des bisherigen Zustandes im Besitzeinweisungs-Verfahren geltend machen könnten, offensichtlich kein Anspruch auf Gutheissung ihrer Begehren im heutigen Verfahren verliehen worden. Vielmehr ist in jener Verfügung klar ausgedrückt worden, dass die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Einspracheverfahren mit Sinn und Zweck von Art. 76 Abs. 4 EntG in Widerspruch stünde, da der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung dem Enteigner gerade ermöglichen wollte, schon vor der Erledigung der Einsprachen auf eigenes Risiko mit dem Bau zu beginnen.
d) Ebenfalls unbegründet ist der Einwand, eine vorzeitige Besitzeinweisung sei ausgeschlossen, solange der Entscheid über die Erteilung des Enteignungsrechtes nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Zwar scheint sich dies aus einer Bemerkung im Entscheid Rohr vom 20. Juli 1979 zu ergeben, wonach erst die Aufteilung des Genehmigungsverfahrens es ermöglichte, den Elektrizitätswerken nach der Übertragung des Enteignungsrechtes die vorzeitige Besitzeinweisung auch dann zu gewähren, "wenn über Einsprachen noch nicht rechtskräftig entschieden ist" (BGE 105 Ib 203). Dass an dieser Stelle von "rechtskräftiger" Erledigung der Einsprachen gesprochen worden ist, beruht jedoch auf einem Versehen. Wie sich aus den vorangehenden Erwägungen desselben Entscheides ergibt und unlängst in BGE 115 Ib 431 E. 4b bestätigt worden ist, bleibt in Verfahren, in denen die Übertragung des Enteignungsrechtes erst im Rahmen der Behandlung der Einsprachen erfolgt, eine vorzeitige Besitzeinweisung wohl vor dem Verleihungsakt durch das zuständige Departement ausgeschlossen, während den bereits mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Unternehmen die Besitzergreifung grundsätzlich schon vor dem erstinstanzlichen Einspracheentscheid bewilligt werden kann. Dagegen steht nach Art. 76 Abs. 4 EntG in der Fassung von 1971 auch im Enteignungsverfahren für elektrische Anlagen der vorzeitigen Besitzeinweisung nicht mehr entgegen, dass beim Bundesgericht noch Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den Einsprache- und Verleihungsentscheid des Departementes hängig sind.
e) Zu Recht hat schliesslich der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission verneint, dass infolge der vorzeitigen Besitzergreifung Schäden entstehen könnten, die bei nachträglicher Gutheissung der Einsprachen durch das Bundesgericht nicht wiedergutzumachen wären (vgl. Art. 76 Abs. 4 EntG). Der heute landwirtschaftlich genutzte Boden, der für den Bau der Leitungsmasten benötigt wird, könnte ohne weiteres wieder hergerichtet und allfällige, von den Beschwerdeführern befürchtete Verdichtungsschäden behoben werden. Anders als im Falle Rothenthurm (BGE 111 Ib 91) werden hier nicht Biotope oder besonders seltene Pflanzenarten durch einen irreversiblen Eingriff bedroht. Dass die Wiederherstellung des früheren Zustandes möglicherweise mit erheblichen Kosten verbunden wäre, ist in diesem Zusammenhang belanglos, da die Enteignerinnen dieses Risiko allein zu tragen haben (BGE 110 Ib 55 E. 1a, 108 Ib 491). | de | Procédures d'expropriation pour conduites électriques, envoi en possession anticipé. L'art. 53 LIE dispense l'expropriant de prouver qu'à défaut d'envoi en possession anticipé il subirait des inconvénients importants (consid. 3a). Cependant, en statuant sur la requête d'envoi en possession anticipé, le président de la commission d'estimation doit procéder à une pesée des intérêts en présence (consid. 3b).
Dans les procédures où l'attribution du droit d'exproprier n'intervient que dans le cadre du traitement des oppositions, un envoi en possession anticipé est exclu avant cette attribution par le département compétent (consid. 3d). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,675 | 116 Ib 32 | 116 Ib 32
Sachverhalt ab Seite 33
Für den Bau einer Verbindungsleitung zwischen der 380/220/110-kV-Leitung Innertkirchen-Mettlen und dem neuen Unterwerk Littau der Centralschweizerischen Kraftwerke (CKW) liessen das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) und die Bernischen Kraftwerke AG (BKW) durch die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9, ein Enteignungsverfahren einleiten. Das Verfahren richtet sich gegen drei Grundeigentümer in Littau, zulasten deren Parzellen den Enteignerinnen Überleitungsrechte, Baurechte für die Leitungsmasten und Benutzungsrechte an den Zufahrtswegen eingeräumt werden sollen.
Da sich die drei Grundeigentümer der Enteignung widersetzten, überwies der Schätzungskommissions-Präsident die Einsprachen und Akten nach der Einigungsverhandlung dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement. Mit Entscheid vom 13. April 1989 ermächtigte dieses die Elektrizitätsgesellschaften zur Enteignung der für den Leitungsbau und -betrieb benötigten Rechte und wies die erhobenen Einsprachen ab. Gegen den Departementsentscheid reichten die Enteigneten beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, die noch hängig ist. Das Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist mit Präsidialverfügung vom 30. Mai 1989 abgewiesen worden.
Am 7. Juli 1989 ersuchten die Enteignerinnen den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission um vorzeitige Besitzeinweisung. Nach eingehender Instruktion gab der Präsident diesem Gesuch mit Entscheid vom 1. Dezember 1989 statt und verpflichtete die Enteignerinnen zugleich zur Leistung von Abschlagszahlungen. Gegen diese Besitzeinweisungs-Verfügung haben die Enteigneten Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer machen geltend, die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorzeitige Besitzeinweisung seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Insbesondere sei nicht nachgewiesen, dass dem Unternehmen bedeutende Nachteile entstünden, falls mit den Bauarbeiten nicht sofort begonnen werden könne; Art. 76 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711) müsse jedoch auch Anwendung finden, wenn sich die vorzeitige Besitzeinweisung in erster Linie nach Art. 53 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (ElG; SR 734.0) richte. Das Gesuch des EWZ und der BKW könne indessen nicht mit Nachteilen begründet werden, die Dritten - der CKW oder der von Moos Stahl AG - im Zusammenhang mit der Erstellung des Unterwerkes Littau erwüchsen; die Nachteile müssten dem Unternehmen, für das enteignet werde, selbst entstehen. Im weiteren verstosse es gegen Treu und Glauben, wenn nun die vorzeitige Besitzergreifung bewilligt werde, während im Einspracheverfahren das Gesuch der Enteigneten um aufschiebende Wirkung mit dem Hinweis darauf abgewiesen worden sei, dass sie ihre Rechte im Besitzeinweisungs-Verfahren wahren könnten. Eine vorzeitige Besitzeinweisung falle ohnehin erst in Betracht, wenn der Entscheid über die Erteilung des Enteignungsrechtes rechtskräftig geworden sei. Schliesslich verstosse der angefochtene Entscheid gegen Art. 76 Abs. 4 EntG, da für den Leitungsbau schwere Fahrzeuge verwendet werden müssten und die dadurch verursachten Bodenverdichtungen auf lange Jahre hinaus nicht wiedergutgemacht werden könnten.
Diese Einwendungen sind indessen unbegründet.
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung und einhelliger Lehre befreit der im Jahre 1930 revidierte Artikel 53 ElG den als Enteigner auftretenden Eigentümer einer elektrischen Starkstromanlage vom Nachweis, dass ihm ohne die vorzeitige Besitzeinweisung bedeutende Nachteile entstünden. Mit Art. 53 ElG hat demnach der Gesetzgeber im Hinblick auf das Interesse an einer gesicherten Energieversorgung zugunsten der Elektrizitätswerke gegenüber der allgemeinen Bestimmung von Art. 76 Abs. 1 EntG Erleichterungen geschaffen, wie sie später durch Art. 39 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen auch den Kantonen eingeräumt worden sind (BGE 105 Ib 200 E. 1d, nicht publ. Entscheide vom 12. Juni 1986 i.S. Studer und vom 29. Juni 1983 i.S. Pfändler; FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 7, 9 zu Art. 53 ElG, N. 6-8 zu Art. 76 aEntG; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 40 zu Art. 76 EntG, N. 139 zum ElG; MARGRIT BUGMANN, Die Enteignung für die Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie, Diss. Zürich 1942 S. 180).
b) Dass der Enteigner aufgrund von Art. 53 ElG den Nachweis der Dringlichkeit der Bauarbeiten nicht erbringen muss, entbindet den Präsidenten der Schätzungskommission allerdings nicht davon, beim Entscheid über die Besitzeinweisung die auf dem Spiele stehenden widerstreitenden Interessen von Enteigner und Enteigneten gegeneinander abzuwägen (vgl. FRITZ HESS, a.a.O. N. 9 zu Art. 53 ElG; HESS/WEIBEL, a.a.O. N. 139 zum ElG; vgl. BGE 105 Ib 202 ff. E. 2, nicht publ. Entscheid vom 19. November 1982 i.S. ENSA E. 1). Diese Interessenabwägung ist im vorliegenden Fall ohne Rechtsverletzung erfolgt. Mit der Vorinstanz kann festgestellt werden, dass das Bestreben der Enteigneten nach einstweiliger Bewahrung ihrer Rechte hinter das Interesse der Enteignerinnen, die Leitung ohne Unterbruch und in zeitlicher Koordination mit dem Bau des neuen Unterwerks zu errichten, zurücktreten muss; tatsächlich darf - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer - in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden, dass Leitung und Unterwerk einander bedingen und insofern ein Ganzes bilden, auch wenn deren Eigentümer nicht die selben sind. Mit Recht wird im angefochtenen Entscheid auch darauf hingewiesen, dass hier die Höhe der Entschädigung nur in verhältnismässig wenigen Fällen streitig ist, was nach Art. 53 Abs. 1 Satz 2 ElG als Grund für die Bewilligung der vorzeitigen Besitzergreifung gilt.
c) Dass sich die Beschwerdeführer zur Unterstützung ihres Standpunktes auf die bundesgerichtliche Präsidialverfügung berufen, mit der ihrer gegen den Einspracheentscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung verweigert worden ist, grenzt an Mutwilligkeit. Den Beschwerdeführern ist mit dem damaligen Hinweis, dass sie ihr Interesse an der Erhaltung des bisherigen Zustandes im Besitzeinweisungs-Verfahren geltend machen könnten, offensichtlich kein Anspruch auf Gutheissung ihrer Begehren im heutigen Verfahren verliehen worden. Vielmehr ist in jener Verfügung klar ausgedrückt worden, dass die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Einspracheverfahren mit Sinn und Zweck von Art. 76 Abs. 4 EntG in Widerspruch stünde, da der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung dem Enteigner gerade ermöglichen wollte, schon vor der Erledigung der Einsprachen auf eigenes Risiko mit dem Bau zu beginnen.
d) Ebenfalls unbegründet ist der Einwand, eine vorzeitige Besitzeinweisung sei ausgeschlossen, solange der Entscheid über die Erteilung des Enteignungsrechtes nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Zwar scheint sich dies aus einer Bemerkung im Entscheid Rohr vom 20. Juli 1979 zu ergeben, wonach erst die Aufteilung des Genehmigungsverfahrens es ermöglichte, den Elektrizitätswerken nach der Übertragung des Enteignungsrechtes die vorzeitige Besitzeinweisung auch dann zu gewähren, "wenn über Einsprachen noch nicht rechtskräftig entschieden ist" (BGE 105 Ib 203). Dass an dieser Stelle von "rechtskräftiger" Erledigung der Einsprachen gesprochen worden ist, beruht jedoch auf einem Versehen. Wie sich aus den vorangehenden Erwägungen desselben Entscheides ergibt und unlängst in BGE 115 Ib 431 E. 4b bestätigt worden ist, bleibt in Verfahren, in denen die Übertragung des Enteignungsrechtes erst im Rahmen der Behandlung der Einsprachen erfolgt, eine vorzeitige Besitzeinweisung wohl vor dem Verleihungsakt durch das zuständige Departement ausgeschlossen, während den bereits mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Unternehmen die Besitzergreifung grundsätzlich schon vor dem erstinstanzlichen Einspracheentscheid bewilligt werden kann. Dagegen steht nach Art. 76 Abs. 4 EntG in der Fassung von 1971 auch im Enteignungsverfahren für elektrische Anlagen der vorzeitigen Besitzeinweisung nicht mehr entgegen, dass beim Bundesgericht noch Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den Einsprache- und Verleihungsentscheid des Departementes hängig sind.
e) Zu Recht hat schliesslich der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission verneint, dass infolge der vorzeitigen Besitzergreifung Schäden entstehen könnten, die bei nachträglicher Gutheissung der Einsprachen durch das Bundesgericht nicht wiedergutzumachen wären (vgl. Art. 76 Abs. 4 EntG). Der heute landwirtschaftlich genutzte Boden, der für den Bau der Leitungsmasten benötigt wird, könnte ohne weiteres wieder hergerichtet und allfällige, von den Beschwerdeführern befürchtete Verdichtungsschäden behoben werden. Anders als im Falle Rothenthurm (BGE 111 Ib 91) werden hier nicht Biotope oder besonders seltene Pflanzenarten durch einen irreversiblen Eingriff bedroht. Dass die Wiederherstellung des früheren Zustandes möglicherweise mit erheblichen Kosten verbunden wäre, ist in diesem Zusammenhang belanglos, da die Enteignerinnen dieses Risiko allein zu tragen haben (BGE 110 Ib 55 E. 1a, 108 Ib 491). | de | Procedura di espropriazione per condotte elettriche, anticipata immissione in possesso. L'art. 53 LIE dispensa l'espropriante dalla prova che, in mancanza dell'anticipata immissione in possesso, egli sarebbe esposto a notevoli pregiudizi (consid. 3a). Nondimeno, nel decidere sulla domanda d'anticipata immissione in possesso, il presidente della commissione di stima deve ponderare gli opposti interessi (consid. 3b).
Nei procedimenti in cui l'attribuzione del diritto d'espropriazione interviene solo in sede di decisione sulle opposizioni, un'anticipata immissione in possesso è esclusa prima che il dipartimento competente abbia formalmente conferito il diritto d'espropriazione (consid. 3d). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,676 | 116 Ib 321 | 116 Ib 321
Sachverhalt ab Seite 321
X. ist Eigentümer der Parzelle Nr. 1045 im Gebiet "Wilägerte" in der Gemeinde Niederlenz. Dieses Grundstück liegt etwa 120 m südöstlich der Parzellen Nrn. 1046 und 667, die der Ortsbürgergemeinde Niederlenz gehören und auf welchen eine Waldfläche von insgesamt 6520 m2 besteht. Am 14. März 1988 erteilte das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (heute: Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft, BUWAL) der Ortsbürgergemeinde Niederlenz die Bewilligung zur Rodung von 6520 m2 Waldareal auf den Parzellen Nrn. 1046 und 667 zwecks Erweiterung der westlich davon schon bestehenden Kiesgrube.
Gegen diese Bewilligung erhob X. am 16. Januar 1989 Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) mit dem Antrag um Aufhebung der Rodungsbewilligung vom 14. März 1988. Er machte in formeller Hinsicht geltend, als Eigentümer der Parzelle Nr. 1045 sei er unmittelbarer Anstösser der Grundstücke Nrn. 1046 und 667, auf welche sich die erwähnte Rodungsbewilligung und die damit verbundene, von der Ortsbürgergemeinde Niederlenz geplante Erweiterung des Kiesabbaus beziehe. Obschon er als Nachbar unmittelbar betroffen sei, sei er nie in das Rodungsbewilligungsverfahren einbezogen worden; zudem sei das Rodungsgesuch nie öffentlich aufgelegen. Erst aufgrund der öffentlich aufliegenden Baugesuchsakten der Ortsbürgergemeinde Niederlenz betreffend ihr Gesuch um Erteilung einer zweiten Teilkiesabbaubewilligung habe er von der fraglichen Rodungsbewilligung Kenntnis erhalten. Angesichts der Tragweite, welche die Rodung der 6520 m2 Waldfläche für ihn habe, sei er zur Anfechtung der Rodungsbewilligung legitimiert.
Das EDI trat am 2. Februar 1990 auf die Beschwerde nicht ein. Es begründete diesen Entscheid im wesentlichen damit, dass X. nicht in einer besonders nahen Beziehung zur Streitsache stehe, welche seine Befugnis zur Anfechtung der Rodungsbewilligung begründen würde. Seine Befürchtung, durch die beabsichtigte Rodung und den Kiesabbau könne das Grundwasser beeinträchtigt werden, erweise sich angesichts der tatsächlichen Verhältnisse als nicht stichhaltig. Das gleiche gelte für das Vorbringen, das fragliche Waldstück habe für sein Grundstück erhebliche Schutzfunktion (Schutz vor Wind und Wetter sowie vor den Immissionen des Kiesabbaus).
Mit Eingabe vom 6. März 1990 führt X. gegen den Nichteintretensentscheid des EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des EDI sei aufzuheben, und die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht in seiner Beschwerde geltend, er habe ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Rodungsbewilligung des Bundesamts für Forstwirtschaft und Landschaftsschutz. Durch diese Bewilligung, die der Ortsbürgergemeinde Niederlenz entgegen den Vorschriften über die Forstpolizei erteilt worden sei, werde er mehr als irgend jemand betroffen, da sein Grundstück in unmittelbarer Nähe der zu rodenden Waldfläche liege und im Falle der Rodung die für sein Land wichtige ökologische Schutzfunktion des fraglichen Waldes entfiele (Windschutz gegen Norden und Westen); zudem würde sein Grundstück verstärkt den von der Kiesausbeutung ausgehenden Immissionen ausgesetzt. Er sei daher nach Art. 48 lit. a VwVG zur Verwaltungsbeschwerde befugt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, das EDI habe zu Unrecht seine Legitimation zur Rüge der Verletzung des Eidgenössischen Forstrechts durch die vom Bundesamt für Fortswesen und Landschaftsschutz am 14. Mai 1988 erteilte Rodungsbewilligung verneint.
a) Die Legitimation zur Beschwerde an das EDI richtet sich nach Art. 48 lit. a VwVG, der wörtlich mit Art. 103 lit. a OG betreffend die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht übereinstimmt (BGE 110 Ib 100 E. 1, BGE 107 Ib 45 E. 1b, BGE 104 Ib 249 E. 5b, 317 E. 3). Danach ist zur Beschwerdeführung berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a VwVG und Art. 103 lit. a OG). Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (BGE 110 Ib 400 E. 1b). Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn wie hier nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter (z.B. Nachbar) den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 113 Ib 228 E. 1c, 112 Ib 158 E. 3 mit Hinweisen).
Es ist somit ausgehend von dieser Praxis und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, ob die Legitimation des Beschwerdeführers nach Art. 48 lit. a VwVG zu bejahen ist oder nicht. Dabei ist insbesondere auf die Art und Intensität der Beeinträchtigung durch die vorgesehene Rodung abzustellen (vgl. BGE 113 Ib 228 E. 1c).
b) Der Beschwerdeführer begründete seine Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde an das EDI damit, dass die Rodungsbewilligung ihn mehr als jeden anderen Einwohner von Niederlenz treffe. Er müsse ernsthaft befürchten, dass das Entfernen des Waldes seinen landwirtschaftlichen Kulturen Schaden zufüge. Zudem hätten er und seine Familie schon heute unter den Immissionen der Kiesausbeutung (Lärm, Staub, Lastwagenverkehr etc.) zu leiden. Das zur Rodung vorgesehene Waldstück diene teilweise dem Schutz vor den genannten Immissionen und es schütze seine Liegenschaft und die Kulturen ausserdem vor kalten oder heftigen Nord- und Westwinden. Überdies erfülle der Wald eine wichtige ökologische Funktion.
c) Nach Auffassung des EDI ist der Beschwerdeführer nicht zur Anfechtung der Rodungsbewilligung befugt, da er durch die fragliche Rodung nicht mehr betroffen sei als andere Mitglieder der Allgemeinheit. Mit Art. 48 lit. a VwVG werde aber gerade der Ausschluss der Popularbeschwerde bezweckt. Es stützt seinen Entscheid auf ein in ZBl 85/1984 S. 378 ff. publiziertes Urteil des Bundesgerichts, in welchem die Legitimation eines Nachbarn zur Einsprache gegen eine Baubewilligung für eine 200 m entfernte Bootshalle verneint wurde, weil von dieser keine störenden Immissionen zum Nachteil des Beschwerdeführers zu befürchten waren und somit von keinem relevanten Eingriff in dessen Interessensphäre gesprochen werden konnte.
d) Im vorliegenden Fall verhält es sich indessen anders. Dem Wald kommen ausdrückliche Schutz- und Wohlfahrtswirkungen zu (Art. 1 Abs. 1 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965, FPolV, SR 921.01). Er schützt unter anderem die Nachbarn vor immissionsreichen, forstwirtschaftsfremden Nutzungen wie z.B. dem Kiesabbau und gewährleistet der Nachbarschaft eine gewisse Ruhe. Zudem kommt dem Wald auch grundsätzlich die Funktion des Windschutzes zu, selbst wenn im vorliegenden Fall fraglich ist, ob angesichts der Entfernung von 120 m und des Umstands, dass auch nach der Rodung ein Waldstreifen nordwestlich der Liegenschaft des Beschwerdeführers bestehen bleiben soll, der Windschutz allein ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 lit. a VwVG darstellt. Diese Frage kann indessen offengelassen werden. Es ist nämlich zu beachten, dass der Beschwerdeführer durch die Nähe seiner Liegenschaft zur Rodungsfläche ohnehin wesentlich stärker betroffen ist als die Allgemeinheit. Dies gilt sowohl für den Verlust der Schutz- und Wohlfahrtswirkungen des Waldes als auch für den Schutz vor den Immissionen, die mit der Ausdehnung der Kiesausbeutung als Folge der Rodung verbunden sind.
Das EDI hat dadurch, dass es dem Beschwerdeführer die Legitimation im Sinne von Art. 48 lit. a VwVG absprach, Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
3. Der Beschwerdeführer verlangt in seiner Beschwerde eine Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur materiellen Beurteilung. Eine solche Rückweisung ist nur möglich, wenn sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 71 f.). Aus prozessökonomischen Gründen ist es gerechtfertigt, auch zu den weiteren Eintretensfragen Stellung zu nehmen.
a) Der Einwand der Ortsbürgergemeinde Niederlenz, der Beschwerdeführer sei schon deshalb nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuzulassen, weil er innert der gesetzlichen Frist keine Beschwerde gegen die Rodungsbewilligung vom 14. März 1988 eingereicht habe, geht fehl. Das BUWAL bestätigt in seiner Notiz vom 20. Februar 1989 an das EDI, dass praxisgemäss sowohl Rodungsgesuche als auch -bewilligungen, die wie vorliegend gemäss Art. 25bis FPolV in die Kompetenz des Bundes fallen, im Gegensatz zu kantonalen Rodungsentscheiden weder vorgängig aufgelegt noch nach dem Entscheid im kantonalen Amtsblatt veröffentlicht werden. Auch sei der Beschwerdeführer über das hier interessierende Rodungsvorhaben nicht in Kenntnis gesetzt worden, zumal er im erstinstanzlichen Verfahren keine Parteistellung habe einnehmen können. Der Beschwerdeführer konnte somit tatsächlich erst mit der öffentlichen Auflage des Kiesabbaugesuchs (21. Dezember 1988 bis 16. Januar 1989), in dessen Beilage sich die Rodungsbewilligung befand, von dieser Kenntnis erhalten. In solchen Fällen beginnt die Beschwerdefrist auch im Verfahren der Verwaltungsbeschwerde mit dem Zeitpunkt der effektiven Kenntnisnahme (vgl. BGE 112 Ib 174 E. 5c, BGE 107 Ib 175 E. 2c). In dieser Hinsicht war somit die Beschwerde an das EDI vom 16. Januar 1989 grundsätzlich zulässig.
Die hier beschriebene Praxis des BUWAL zur Mitteilung von Rodungsentscheiden gibt zur Bemerkung Anlass, dass nach Art. 6 in Verbindung mit Art. 34 VwVG Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden u.a. jenen Personen, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, schriftlich zu eröffnen sind. In einer Sache mit einer grossen Anzahl von Parteien, die sich ohne unverhältnismässigen Aufwand nicht vollzählig bestimmen lassen, kann die Behörde ihre Verfügungen nach Art. 36 lit. c VwVG auch durch Publikation in einem amtlichen Blatte eröffnen. Nachdem den Parteien aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf (Art. 38 VwVG), können bei der geschilderten Praxis die Parteien, denen eine Rodungsbewilligung nicht ordnungsgemäss eröffnet wurde, diese auch nach Ablauf der in Art. 50 VwVG festgelegten Beschwerdefrist noch anfechten. Durch die mangelhafte Eröffnung wird eine für den Gesuchsteller unzumutbare Rechtsunsicherheit geschaffen. Es obliegt dem EDI und dem BUWAL, die von ihnen erteilten Rodungsbewilligungen sämtlichen Parteien in der im jeweiligen Einzelfall angezeigten Form ordnungsgemäss zu eröffnen.
b) Auch der von der Ortsbürgergemeinde erhobene Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Beschwerdeführung ist unbegründet. Rechtsmissbrauch erblickt diese im Umstand, dass der Beschwerdeführer sich nun gegen die im Zusammenhang mit der Erweiterung der Kiesgrube notwendige Rodung wendet, obwohl er selbst die Parzelle Nr. 2640, die zwischen seinem Grundstück und dem von der Rodungsbewilligung betroffenen Wald liegt, im Jahre 1983 der Ortsbürgergemeinde als Kiesland verkauft habe.
Das Verhalten von X. erscheint schon deshalb nicht als rechtsmissbräuchlich, weil die veräusserte Parzelle nicht bewaldet ist. Die in seiner Beschwerde gegen die Rodungsbewilligung vorgebrachten forstlichen Argumente (Schutzfunktion des Waldes gegen Wind und Wetter und vor weiteren Immissionen) stehen somit in keinem Widerspruch zu seinem früheren Verhalten. Durch den Verkauf der Parzelle Nr. 2640 hat der Beschwerdeführer zweifelsohne nicht unbesehen künftigen Waldrodungen auf benachbarten Grundstücken "zugestimmt".
c) Die übrigen Eintretensvoraussetzungen der Verwaltungsbeschwerde an das EDI sind im vorliegenden Fall erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass. Die Angelegenheit kann somit zur materiellen Beurteilung an das EDI zurückgewiesen werden.
4. Bei der materiellen Behandlung der Beschwerde wird das EDI zu beachten haben, dass die beanstandete Rodungsbewilligung in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der erforderlichen Kiesabbaubewilligung steht. Zur Rodung kommt es nur bei Bewilligung der Erweiterung des Kiesabbaus. Ziff. 13 der Rodungsbewilligung vom 14. März 1988 hält ausdrücklich fest, dass die Zweckentfremdung des hier interessierenden Waldareals erst dann in Angriff genommen werden darf, wenn unter anderem weitere allfällig erforderliche Bewilligungen (wie beispielsweise bau- und gewässerschutzrechtliche Bewilligungen) rechtskräftig vorliegen. Gemäss Art. 26 Abs. 1 FPolV, der vom Bundesgericht als gesetzeskonform anerkannt wird (BGE 108 Ib 180 E. 1a mit Hinweisen), dürfen Rodungen nur bewilligt werden, wenn sich hierfür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt. Das Werk, für welches die Rodung verlangt wird, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein. Dabei ist das Erfordernis der Standortgebundenheit nicht absolut aufzufassen, besteht doch fast immer eine gewisse Wahlmöglichkeit; indessen fallen die Gründe einer Standortwahl ins Gewicht. Finanzielle Interesse, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land, gelten nicht als gewichtige Bedürfnisse (Art. 26 Abs. 3 FPolV). Der Rodung dürfen ausserdem keine polizeilichen Gründe entgegenstehen. Auch ist dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen (Art. 26 Abs. 2 und 4 FPolV). Diese Grundsätze gelten auch für Körperschaften des öffentlichen Rechts (BGE 113 Ib 152 E. 3b, 344 f. E. 3, 413 f. E. 2a, je mit Hinweisen).
a) Den Akten des vorliegenden Verfahrens ist zu entnehmen, dass sich im Zusammenhang mit der Erweiterung des Kiesabbaus nicht nur forstrechtliche Fragen, sondern namentlich auch solche des Bau-, Raumplanungs-, Umwelt- sowie Gewässerschutzrechts stellen. Diese Fragen stehen in einem derart engen Sachzusammenhang, dass es im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Pflicht zur materiellen und formellen Koordination der Rechtsanwendung (BGE 116 Ib 50 ff.) und die von Art. 26 FPolV geforderte Interessenabwägung nicht angeht, bei der Erteilung der Rodungsbewilligung die übrigen massgebenden Interessen ausser acht zu lassen. Es ist vielmehr zu beachten, dass in Fällen, in denen für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen, diese Rechtsanwendung materiell koordiniert zu erfolgen hat. Der in die Rodungsbewilligung aufgenommene blosse Vorbehalt der rechtskräftigen Erteilung weiterer notwendiger Bewilligungen vermag den Anforderungen an die verfassungsrechtlich gebotene Koordination im vorliegenden Fall nicht zu genügen. Das Bundesgericht hat im Grundsatzurteil BGE 116 Ib 50 ff. erwogen, dass die materielle Koordination am besten erreicht wird, wenn dafür eine einzige erste Instanz zuständig ist. Sind zur Beurteilung einzelner der materiellen Koordination bedürftiger Rechtsfragen verschiedene erstinstanzliche Behörden zuständig, so müssen diese die Rechtsanwendung in einer Weise abstimmen, dass qualitativ ein gleichwertiges Koordinationsergebnis erzielt wird. Aus den Akten ergibt sich, dass eine umfassende Interessenabwägung und Abstimmung der Entscheide im hier umstrittenen Fall noch gar nicht erfolgen konnte. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss hingegen auch in Fällen wie dem vorliegenden, in welchem die zur Bewilligung eines Vorhabens zu beurteilenden Rechtsfragen mit engem Sachzusammenhang erstinstanzlich teils durch Bundesbehörden und teils durch kantonale oder kommunale Behörden beurteilt werden, die materielle Koordination zwischen den erstinstanzlichen Behörden sichergestellt werden. Eine verfahrensrechtlich und zeitlich verbundene Eröffnung der Bewilligungen mit anschliessendem einheitlichem Rechtsmittelverfahren ist hier bei der heutigen Rechtslage indessen nicht möglich. Auf welche Weise die Koordination im einzelnen zu erfolgen hat, ist nicht zum voraus durch das Bundesgericht zu entscheiden.
Im oben erwähnten BGE 116 Ib 50 ff. hat das Bundesgericht zu dieser Problematik ausgeführt, dass bei der Erteilung von Rodungsbewilligungen nach Art. 25bis FPolV die Bundesbehörde im Koordinationsprozess im erstinstanzlichen und in allfälligen kantonalen Rechtsmittelverfahren bis zur letzten kantonalen Instanz mitwirken könnte. Sie wäre dabei vorbehältlich neuer Erkenntnisse im Laufe des Verfahrens an ihre gegenüber der ersten kantonalen Instanz abgegebene Stellungnahme gebunden. Würden aber im weiteren Verfahren, etwa durch betroffene Dritte, neue Gesichtspunkte vorgebracht, so hätte die Bundesbehörde diese zu berücksichtigen und allenfalls von ihrer ersten Stellungnahme abzurücken. Eine anfechtbare Bewilligung der in ihre Zuständigkeit fallenden Rodung hätte die Bundesbehörde in der Regel erst dann zu erteilen, wenn die damit zusammenhängenden kantonalen Entscheide von der letzten kantonalen Instanz beurteilt worden wären. Würden die kantonalen Entscheide auf unterer Verfahrensstufe rechtskräftig, so könnte der Entscheid der Bundesbehörde schon im Anschluss daran getroffen werden. Ein solches zeitlich gestaffeltes Vorgehen dürfte den Anforderungen an die materielle Koordination genügen. Möglicherweise könnte dieses Zusammenwirken von Behörden des Bundes und der Kantone aber auch auf andere Weise sachgerecht sichergestellt werden (BGE 116 Ib 58 f.). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen.
b) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt es zwar zu, dass über ein Rodungsgesuch, dem für die Erstellung einer im Wald geplanten Anlage vorrangige Bedeutung zukommt, vorweg entschieden wird (BGE 114 Ib 230 f. E. 8). Dies ist namentlich dann möglich, wenn von vornherein aufgrund eines zureichend abgeklärten Sachverhalts klar feststeht, dass die geltend gemachten Interessen das gesetzliche Walderhaltungsgebot nicht zu überwiegen vermögen (vgl. BGE 113 Ib 153 f., nicht publiziertes Urteil vom 24. Mai 1989 i.S. Stadtgemeinde Ilanz E. 4a). Aber auch wenn die Rodungsbewilligung vorweg, vor Erteilung der anderen Bewilligungen rechtskräftig erteilt werden soll - was sich aufgrund der Aktenlage im vorliegenden Verfahren als eher unzweckmässig erweisen dürfte -, so ist die Koordination mit den übrigen Bewilligungsverfahren sicherzustellen. Dies setzt den Einbezug sämtlicher im Rahmen der übrigen Bewilligungsverfahren zu berücksichtigenden Interessen voraus; namentlich bedürfen die raumplanungs- sowie umwelt- und gewässerschutzrechtlichen Fragen einer eingehenden Prüfung. Dabei genügt nicht allein die materielle Berücksichtigung dieser Belange, die erforderliche Koordination ist vielmehr durch den formellen Einbezug der zuständigen Behörden in das Verfahren der Rodungsbewilligung sicherzustellen. Die zuständigen Verwaltungsbehörden haben im Verfahrensverlauf dafür zu sorgen, dass sowohl in materiellrechtlicher als auch in verfahrensmässiger Hinsicht eine Lösung gefunden wird, bei welcher alle in Frage stehenden bundesrechtlichen Regeln möglichst gleichzeitig und vollumfänglich zum Zuge kommen und überdies die auf das zu beurteilende Projekt anwendbaren kantonalen Normen gebührend berücksichtigt werden (vgl. nicht publiziertes Urteil vom 24. Mai 1989 i.S. Stadtgemeinde Ilanz E. 4c, d).
c) Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen wird das EDI im Rahmen der materiellen Beurteilung der Verwaltungsbeschwerde gegen die Rodungsbewilligung zunächst zu prüfen haben, auf welche Weise die Anforderungen der materiellen und formellen Koordinationspflicht im vorliegenden Fall erfüllt werden können. Es ist darauf zu achten, dass in Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden des Kantons Aargau sämtliche vom engen Sachzusammenhang betroffene Fragen (inkl. Rodung) materiell aufeinander abgestimmt und zeitlich koordiniert entschieden werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Bundesbehörde erst dann eine anfechtbare Rodungsbewilligung erteilen sollte, wenn die damit zusammenhängenden kantonalen Entscheide von der letzten kantonalen Instanz beurteilt sind, wobei andere Lösungen des sachgerechten Zusammenwirkens der Bundes- und kantonalen Behörden vorbehalten bleiben (vgl. BGE 116 Ib 59 E. 4b).
d) Die kantonalen Behörden werden überdies sicherzustellen haben, dass im Rahmen des gemäss den Akten beim Regierungsrat hängigen Verfahrens betreffend Erteilung einer Bewilligung nach Art. 24 RPG für den Kiesabbau auf den Parzellen Nrn. 667 und 1046 (2. Teilkiesabbaugesuch inklusive Rodung und Waldverlegung) zunächst entschieden wird, ob das Vorhaben auf dem Wege der raumplanerischen Ausnahmebewilligung überhaupt angemessen erfasst werden kann oder ob einem solchen Vorgehen die bundesrechtliche Planungspflicht entgegensteht (vgl. BGE 116 Ib 53 E. 3a, BGE 115 Ib 306 E. 5a, je mit Hinweisen; Urteil vom 20. April 1988 i.S. Einwohnergemeinde Oensingen, in Umweltrecht in der Praxis 4/1988 S. 210, E. 6). Mit dem Entscheid über diese Frage kann das Leitverfahren, d.h. dasjenige Verfahren, das eine frühzeitige und umfassende Prüfung sämtlicher vom engen Sachzusammenhang erfassten materiellen Rechtsfragen erlaubt, verbindlich festgelegt werden. Im Rahmen dieses Leitverfahrens hat die materielle und verfahrensmässige Koordination der Rechtsanwendung zu erfolgen. Als Leitverfahren kann u.a. grundsätzlich sowohl ein (Sonder-)Nutzungsplanungsverfahren als auch das Ausnahmebewilligungsverfahren im Sinne von Art. 24 RPG bezeichnet werden, da beide Verfahren von Bundesrechts wegen die umfassende Prüfung der vom engen Sachzusammenhang erfassten Fragen vorsehen. Falls das Vorhaben der UVP-Pflicht untersteht, wie dies der Beschwerdeführer annimmt (vgl. Ziff. 80.3 des Anhangs zur Verordnung über die UVP vom 19. Oktober 1988 (UVPV) und Art. 2 UVPV), so ist das Leitverfahren auch das massgebliche Verfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 3 UVPV, in welchem unter anderem ebenfalls die Einhaltung der Vorschriften über den Landschaftsschutz, den Gewässerschutz, die Walderhaltung sowie die Raumplanung zu prüfen sind (Art. 3 UVPV, vgl. BGE 116 Ib 60 E. 4d). | de | Art. 103 lit. a OG und Art. 48 lit. a VwVG; Eröffnung einer Rodungsbewilligung; Koordination von Rodung und Kiesabbau. 1. Legitimation des Nachbarn, eine Rodungsbewilligung anzufechten (E. 2).
2. Ordnungsgemässe Eröffnung einer Rodungsbewilligung, die auch die Interessen Dritter berührt (E. 3a).
3. Rodung und Kiesabbau: Planungspflicht sowie materiell und verfahrensmässig zu koordinierende Rechtsanwendung bei engem Sachzusammenhang der anwendbaren Vorschriften (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 321
X. ist Eigentümer der Parzelle Nr. 1045 im Gebiet "Wilägerte" in der Gemeinde Niederlenz. Dieses Grundstück liegt etwa 120 m südöstlich der Parzellen Nrn. 1046 und 667, die der Ortsbürgergemeinde Niederlenz gehören und auf welchen eine Waldfläche von insgesamt 6520 m2 besteht. Am 14. März 1988 erteilte das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (heute: Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft, BUWAL) der Ortsbürgergemeinde Niederlenz die Bewilligung zur Rodung von 6520 m2 Waldareal auf den Parzellen Nrn. 1046 und 667 zwecks Erweiterung der westlich davon schon bestehenden Kiesgrube.
Gegen diese Bewilligung erhob X. am 16. Januar 1989 Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) mit dem Antrag um Aufhebung der Rodungsbewilligung vom 14. März 1988. Er machte in formeller Hinsicht geltend, als Eigentümer der Parzelle Nr. 1045 sei er unmittelbarer Anstösser der Grundstücke Nrn. 1046 und 667, auf welche sich die erwähnte Rodungsbewilligung und die damit verbundene, von der Ortsbürgergemeinde Niederlenz geplante Erweiterung des Kiesabbaus beziehe. Obschon er als Nachbar unmittelbar betroffen sei, sei er nie in das Rodungsbewilligungsverfahren einbezogen worden; zudem sei das Rodungsgesuch nie öffentlich aufgelegen. Erst aufgrund der öffentlich aufliegenden Baugesuchsakten der Ortsbürgergemeinde Niederlenz betreffend ihr Gesuch um Erteilung einer zweiten Teilkiesabbaubewilligung habe er von der fraglichen Rodungsbewilligung Kenntnis erhalten. Angesichts der Tragweite, welche die Rodung der 6520 m2 Waldfläche für ihn habe, sei er zur Anfechtung der Rodungsbewilligung legitimiert.
Das EDI trat am 2. Februar 1990 auf die Beschwerde nicht ein. Es begründete diesen Entscheid im wesentlichen damit, dass X. nicht in einer besonders nahen Beziehung zur Streitsache stehe, welche seine Befugnis zur Anfechtung der Rodungsbewilligung begründen würde. Seine Befürchtung, durch die beabsichtigte Rodung und den Kiesabbau könne das Grundwasser beeinträchtigt werden, erweise sich angesichts der tatsächlichen Verhältnisse als nicht stichhaltig. Das gleiche gelte für das Vorbringen, das fragliche Waldstück habe für sein Grundstück erhebliche Schutzfunktion (Schutz vor Wind und Wetter sowie vor den Immissionen des Kiesabbaus).
Mit Eingabe vom 6. März 1990 führt X. gegen den Nichteintretensentscheid des EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des EDI sei aufzuheben, und die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht in seiner Beschwerde geltend, er habe ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Rodungsbewilligung des Bundesamts für Forstwirtschaft und Landschaftsschutz. Durch diese Bewilligung, die der Ortsbürgergemeinde Niederlenz entgegen den Vorschriften über die Forstpolizei erteilt worden sei, werde er mehr als irgend jemand betroffen, da sein Grundstück in unmittelbarer Nähe der zu rodenden Waldfläche liege und im Falle der Rodung die für sein Land wichtige ökologische Schutzfunktion des fraglichen Waldes entfiele (Windschutz gegen Norden und Westen); zudem würde sein Grundstück verstärkt den von der Kiesausbeutung ausgehenden Immissionen ausgesetzt. Er sei daher nach Art. 48 lit. a VwVG zur Verwaltungsbeschwerde befugt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, das EDI habe zu Unrecht seine Legitimation zur Rüge der Verletzung des Eidgenössischen Forstrechts durch die vom Bundesamt für Fortswesen und Landschaftsschutz am 14. Mai 1988 erteilte Rodungsbewilligung verneint.
a) Die Legitimation zur Beschwerde an das EDI richtet sich nach Art. 48 lit. a VwVG, der wörtlich mit Art. 103 lit. a OG betreffend die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht übereinstimmt (BGE 110 Ib 100 E. 1, BGE 107 Ib 45 E. 1b, BGE 104 Ib 249 E. 5b, 317 E. 3). Danach ist zur Beschwerdeführung berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a VwVG und Art. 103 lit. a OG). Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (BGE 110 Ib 400 E. 1b). Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn wie hier nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter (z.B. Nachbar) den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 113 Ib 228 E. 1c, 112 Ib 158 E. 3 mit Hinweisen).
Es ist somit ausgehend von dieser Praxis und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, ob die Legitimation des Beschwerdeführers nach Art. 48 lit. a VwVG zu bejahen ist oder nicht. Dabei ist insbesondere auf die Art und Intensität der Beeinträchtigung durch die vorgesehene Rodung abzustellen (vgl. BGE 113 Ib 228 E. 1c).
b) Der Beschwerdeführer begründete seine Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde an das EDI damit, dass die Rodungsbewilligung ihn mehr als jeden anderen Einwohner von Niederlenz treffe. Er müsse ernsthaft befürchten, dass das Entfernen des Waldes seinen landwirtschaftlichen Kulturen Schaden zufüge. Zudem hätten er und seine Familie schon heute unter den Immissionen der Kiesausbeutung (Lärm, Staub, Lastwagenverkehr etc.) zu leiden. Das zur Rodung vorgesehene Waldstück diene teilweise dem Schutz vor den genannten Immissionen und es schütze seine Liegenschaft und die Kulturen ausserdem vor kalten oder heftigen Nord- und Westwinden. Überdies erfülle der Wald eine wichtige ökologische Funktion.
c) Nach Auffassung des EDI ist der Beschwerdeführer nicht zur Anfechtung der Rodungsbewilligung befugt, da er durch die fragliche Rodung nicht mehr betroffen sei als andere Mitglieder der Allgemeinheit. Mit Art. 48 lit. a VwVG werde aber gerade der Ausschluss der Popularbeschwerde bezweckt. Es stützt seinen Entscheid auf ein in ZBl 85/1984 S. 378 ff. publiziertes Urteil des Bundesgerichts, in welchem die Legitimation eines Nachbarn zur Einsprache gegen eine Baubewilligung für eine 200 m entfernte Bootshalle verneint wurde, weil von dieser keine störenden Immissionen zum Nachteil des Beschwerdeführers zu befürchten waren und somit von keinem relevanten Eingriff in dessen Interessensphäre gesprochen werden konnte.
d) Im vorliegenden Fall verhält es sich indessen anders. Dem Wald kommen ausdrückliche Schutz- und Wohlfahrtswirkungen zu (Art. 1 Abs. 1 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965, FPolV, SR 921.01). Er schützt unter anderem die Nachbarn vor immissionsreichen, forstwirtschaftsfremden Nutzungen wie z.B. dem Kiesabbau und gewährleistet der Nachbarschaft eine gewisse Ruhe. Zudem kommt dem Wald auch grundsätzlich die Funktion des Windschutzes zu, selbst wenn im vorliegenden Fall fraglich ist, ob angesichts der Entfernung von 120 m und des Umstands, dass auch nach der Rodung ein Waldstreifen nordwestlich der Liegenschaft des Beschwerdeführers bestehen bleiben soll, der Windschutz allein ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 lit. a VwVG darstellt. Diese Frage kann indessen offengelassen werden. Es ist nämlich zu beachten, dass der Beschwerdeführer durch die Nähe seiner Liegenschaft zur Rodungsfläche ohnehin wesentlich stärker betroffen ist als die Allgemeinheit. Dies gilt sowohl für den Verlust der Schutz- und Wohlfahrtswirkungen des Waldes als auch für den Schutz vor den Immissionen, die mit der Ausdehnung der Kiesausbeutung als Folge der Rodung verbunden sind.
Das EDI hat dadurch, dass es dem Beschwerdeführer die Legitimation im Sinne von Art. 48 lit. a VwVG absprach, Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
3. Der Beschwerdeführer verlangt in seiner Beschwerde eine Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur materiellen Beurteilung. Eine solche Rückweisung ist nur möglich, wenn sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 71 f.). Aus prozessökonomischen Gründen ist es gerechtfertigt, auch zu den weiteren Eintretensfragen Stellung zu nehmen.
a) Der Einwand der Ortsbürgergemeinde Niederlenz, der Beschwerdeführer sei schon deshalb nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuzulassen, weil er innert der gesetzlichen Frist keine Beschwerde gegen die Rodungsbewilligung vom 14. März 1988 eingereicht habe, geht fehl. Das BUWAL bestätigt in seiner Notiz vom 20. Februar 1989 an das EDI, dass praxisgemäss sowohl Rodungsgesuche als auch -bewilligungen, die wie vorliegend gemäss Art. 25bis FPolV in die Kompetenz des Bundes fallen, im Gegensatz zu kantonalen Rodungsentscheiden weder vorgängig aufgelegt noch nach dem Entscheid im kantonalen Amtsblatt veröffentlicht werden. Auch sei der Beschwerdeführer über das hier interessierende Rodungsvorhaben nicht in Kenntnis gesetzt worden, zumal er im erstinstanzlichen Verfahren keine Parteistellung habe einnehmen können. Der Beschwerdeführer konnte somit tatsächlich erst mit der öffentlichen Auflage des Kiesabbaugesuchs (21. Dezember 1988 bis 16. Januar 1989), in dessen Beilage sich die Rodungsbewilligung befand, von dieser Kenntnis erhalten. In solchen Fällen beginnt die Beschwerdefrist auch im Verfahren der Verwaltungsbeschwerde mit dem Zeitpunkt der effektiven Kenntnisnahme (vgl. BGE 112 Ib 174 E. 5c, BGE 107 Ib 175 E. 2c). In dieser Hinsicht war somit die Beschwerde an das EDI vom 16. Januar 1989 grundsätzlich zulässig.
Die hier beschriebene Praxis des BUWAL zur Mitteilung von Rodungsentscheiden gibt zur Bemerkung Anlass, dass nach Art. 6 in Verbindung mit Art. 34 VwVG Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden u.a. jenen Personen, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, schriftlich zu eröffnen sind. In einer Sache mit einer grossen Anzahl von Parteien, die sich ohne unverhältnismässigen Aufwand nicht vollzählig bestimmen lassen, kann die Behörde ihre Verfügungen nach Art. 36 lit. c VwVG auch durch Publikation in einem amtlichen Blatte eröffnen. Nachdem den Parteien aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf (Art. 38 VwVG), können bei der geschilderten Praxis die Parteien, denen eine Rodungsbewilligung nicht ordnungsgemäss eröffnet wurde, diese auch nach Ablauf der in Art. 50 VwVG festgelegten Beschwerdefrist noch anfechten. Durch die mangelhafte Eröffnung wird eine für den Gesuchsteller unzumutbare Rechtsunsicherheit geschaffen. Es obliegt dem EDI und dem BUWAL, die von ihnen erteilten Rodungsbewilligungen sämtlichen Parteien in der im jeweiligen Einzelfall angezeigten Form ordnungsgemäss zu eröffnen.
b) Auch der von der Ortsbürgergemeinde erhobene Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Beschwerdeführung ist unbegründet. Rechtsmissbrauch erblickt diese im Umstand, dass der Beschwerdeführer sich nun gegen die im Zusammenhang mit der Erweiterung der Kiesgrube notwendige Rodung wendet, obwohl er selbst die Parzelle Nr. 2640, die zwischen seinem Grundstück und dem von der Rodungsbewilligung betroffenen Wald liegt, im Jahre 1983 der Ortsbürgergemeinde als Kiesland verkauft habe.
Das Verhalten von X. erscheint schon deshalb nicht als rechtsmissbräuchlich, weil die veräusserte Parzelle nicht bewaldet ist. Die in seiner Beschwerde gegen die Rodungsbewilligung vorgebrachten forstlichen Argumente (Schutzfunktion des Waldes gegen Wind und Wetter und vor weiteren Immissionen) stehen somit in keinem Widerspruch zu seinem früheren Verhalten. Durch den Verkauf der Parzelle Nr. 2640 hat der Beschwerdeführer zweifelsohne nicht unbesehen künftigen Waldrodungen auf benachbarten Grundstücken "zugestimmt".
c) Die übrigen Eintretensvoraussetzungen der Verwaltungsbeschwerde an das EDI sind im vorliegenden Fall erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass. Die Angelegenheit kann somit zur materiellen Beurteilung an das EDI zurückgewiesen werden.
4. Bei der materiellen Behandlung der Beschwerde wird das EDI zu beachten haben, dass die beanstandete Rodungsbewilligung in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der erforderlichen Kiesabbaubewilligung steht. Zur Rodung kommt es nur bei Bewilligung der Erweiterung des Kiesabbaus. Ziff. 13 der Rodungsbewilligung vom 14. März 1988 hält ausdrücklich fest, dass die Zweckentfremdung des hier interessierenden Waldareals erst dann in Angriff genommen werden darf, wenn unter anderem weitere allfällig erforderliche Bewilligungen (wie beispielsweise bau- und gewässerschutzrechtliche Bewilligungen) rechtskräftig vorliegen. Gemäss Art. 26 Abs. 1 FPolV, der vom Bundesgericht als gesetzeskonform anerkannt wird (BGE 108 Ib 180 E. 1a mit Hinweisen), dürfen Rodungen nur bewilligt werden, wenn sich hierfür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt. Das Werk, für welches die Rodung verlangt wird, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein. Dabei ist das Erfordernis der Standortgebundenheit nicht absolut aufzufassen, besteht doch fast immer eine gewisse Wahlmöglichkeit; indessen fallen die Gründe einer Standortwahl ins Gewicht. Finanzielle Interesse, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land, gelten nicht als gewichtige Bedürfnisse (Art. 26 Abs. 3 FPolV). Der Rodung dürfen ausserdem keine polizeilichen Gründe entgegenstehen. Auch ist dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen (Art. 26 Abs. 2 und 4 FPolV). Diese Grundsätze gelten auch für Körperschaften des öffentlichen Rechts (BGE 113 Ib 152 E. 3b, 344 f. E. 3, 413 f. E. 2a, je mit Hinweisen).
a) Den Akten des vorliegenden Verfahrens ist zu entnehmen, dass sich im Zusammenhang mit der Erweiterung des Kiesabbaus nicht nur forstrechtliche Fragen, sondern namentlich auch solche des Bau-, Raumplanungs-, Umwelt- sowie Gewässerschutzrechts stellen. Diese Fragen stehen in einem derart engen Sachzusammenhang, dass es im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Pflicht zur materiellen und formellen Koordination der Rechtsanwendung (BGE 116 Ib 50 ff.) und die von Art. 26 FPolV geforderte Interessenabwägung nicht angeht, bei der Erteilung der Rodungsbewilligung die übrigen massgebenden Interessen ausser acht zu lassen. Es ist vielmehr zu beachten, dass in Fällen, in denen für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen, diese Rechtsanwendung materiell koordiniert zu erfolgen hat. Der in die Rodungsbewilligung aufgenommene blosse Vorbehalt der rechtskräftigen Erteilung weiterer notwendiger Bewilligungen vermag den Anforderungen an die verfassungsrechtlich gebotene Koordination im vorliegenden Fall nicht zu genügen. Das Bundesgericht hat im Grundsatzurteil BGE 116 Ib 50 ff. erwogen, dass die materielle Koordination am besten erreicht wird, wenn dafür eine einzige erste Instanz zuständig ist. Sind zur Beurteilung einzelner der materiellen Koordination bedürftiger Rechtsfragen verschiedene erstinstanzliche Behörden zuständig, so müssen diese die Rechtsanwendung in einer Weise abstimmen, dass qualitativ ein gleichwertiges Koordinationsergebnis erzielt wird. Aus den Akten ergibt sich, dass eine umfassende Interessenabwägung und Abstimmung der Entscheide im hier umstrittenen Fall noch gar nicht erfolgen konnte. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss hingegen auch in Fällen wie dem vorliegenden, in welchem die zur Bewilligung eines Vorhabens zu beurteilenden Rechtsfragen mit engem Sachzusammenhang erstinstanzlich teils durch Bundesbehörden und teils durch kantonale oder kommunale Behörden beurteilt werden, die materielle Koordination zwischen den erstinstanzlichen Behörden sichergestellt werden. Eine verfahrensrechtlich und zeitlich verbundene Eröffnung der Bewilligungen mit anschliessendem einheitlichem Rechtsmittelverfahren ist hier bei der heutigen Rechtslage indessen nicht möglich. Auf welche Weise die Koordination im einzelnen zu erfolgen hat, ist nicht zum voraus durch das Bundesgericht zu entscheiden.
Im oben erwähnten BGE 116 Ib 50 ff. hat das Bundesgericht zu dieser Problematik ausgeführt, dass bei der Erteilung von Rodungsbewilligungen nach Art. 25bis FPolV die Bundesbehörde im Koordinationsprozess im erstinstanzlichen und in allfälligen kantonalen Rechtsmittelverfahren bis zur letzten kantonalen Instanz mitwirken könnte. Sie wäre dabei vorbehältlich neuer Erkenntnisse im Laufe des Verfahrens an ihre gegenüber der ersten kantonalen Instanz abgegebene Stellungnahme gebunden. Würden aber im weiteren Verfahren, etwa durch betroffene Dritte, neue Gesichtspunkte vorgebracht, so hätte die Bundesbehörde diese zu berücksichtigen und allenfalls von ihrer ersten Stellungnahme abzurücken. Eine anfechtbare Bewilligung der in ihre Zuständigkeit fallenden Rodung hätte die Bundesbehörde in der Regel erst dann zu erteilen, wenn die damit zusammenhängenden kantonalen Entscheide von der letzten kantonalen Instanz beurteilt worden wären. Würden die kantonalen Entscheide auf unterer Verfahrensstufe rechtskräftig, so könnte der Entscheid der Bundesbehörde schon im Anschluss daran getroffen werden. Ein solches zeitlich gestaffeltes Vorgehen dürfte den Anforderungen an die materielle Koordination genügen. Möglicherweise könnte dieses Zusammenwirken von Behörden des Bundes und der Kantone aber auch auf andere Weise sachgerecht sichergestellt werden (BGE 116 Ib 58 f.). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen.
b) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt es zwar zu, dass über ein Rodungsgesuch, dem für die Erstellung einer im Wald geplanten Anlage vorrangige Bedeutung zukommt, vorweg entschieden wird (BGE 114 Ib 230 f. E. 8). Dies ist namentlich dann möglich, wenn von vornherein aufgrund eines zureichend abgeklärten Sachverhalts klar feststeht, dass die geltend gemachten Interessen das gesetzliche Walderhaltungsgebot nicht zu überwiegen vermögen (vgl. BGE 113 Ib 153 f., nicht publiziertes Urteil vom 24. Mai 1989 i.S. Stadtgemeinde Ilanz E. 4a). Aber auch wenn die Rodungsbewilligung vorweg, vor Erteilung der anderen Bewilligungen rechtskräftig erteilt werden soll - was sich aufgrund der Aktenlage im vorliegenden Verfahren als eher unzweckmässig erweisen dürfte -, so ist die Koordination mit den übrigen Bewilligungsverfahren sicherzustellen. Dies setzt den Einbezug sämtlicher im Rahmen der übrigen Bewilligungsverfahren zu berücksichtigenden Interessen voraus; namentlich bedürfen die raumplanungs- sowie umwelt- und gewässerschutzrechtlichen Fragen einer eingehenden Prüfung. Dabei genügt nicht allein die materielle Berücksichtigung dieser Belange, die erforderliche Koordination ist vielmehr durch den formellen Einbezug der zuständigen Behörden in das Verfahren der Rodungsbewilligung sicherzustellen. Die zuständigen Verwaltungsbehörden haben im Verfahrensverlauf dafür zu sorgen, dass sowohl in materiellrechtlicher als auch in verfahrensmässiger Hinsicht eine Lösung gefunden wird, bei welcher alle in Frage stehenden bundesrechtlichen Regeln möglichst gleichzeitig und vollumfänglich zum Zuge kommen und überdies die auf das zu beurteilende Projekt anwendbaren kantonalen Normen gebührend berücksichtigt werden (vgl. nicht publiziertes Urteil vom 24. Mai 1989 i.S. Stadtgemeinde Ilanz E. 4c, d).
c) Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen wird das EDI im Rahmen der materiellen Beurteilung der Verwaltungsbeschwerde gegen die Rodungsbewilligung zunächst zu prüfen haben, auf welche Weise die Anforderungen der materiellen und formellen Koordinationspflicht im vorliegenden Fall erfüllt werden können. Es ist darauf zu achten, dass in Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden des Kantons Aargau sämtliche vom engen Sachzusammenhang betroffene Fragen (inkl. Rodung) materiell aufeinander abgestimmt und zeitlich koordiniert entschieden werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Bundesbehörde erst dann eine anfechtbare Rodungsbewilligung erteilen sollte, wenn die damit zusammenhängenden kantonalen Entscheide von der letzten kantonalen Instanz beurteilt sind, wobei andere Lösungen des sachgerechten Zusammenwirkens der Bundes- und kantonalen Behörden vorbehalten bleiben (vgl. BGE 116 Ib 59 E. 4b).
d) Die kantonalen Behörden werden überdies sicherzustellen haben, dass im Rahmen des gemäss den Akten beim Regierungsrat hängigen Verfahrens betreffend Erteilung einer Bewilligung nach Art. 24 RPG für den Kiesabbau auf den Parzellen Nrn. 667 und 1046 (2. Teilkiesabbaugesuch inklusive Rodung und Waldverlegung) zunächst entschieden wird, ob das Vorhaben auf dem Wege der raumplanerischen Ausnahmebewilligung überhaupt angemessen erfasst werden kann oder ob einem solchen Vorgehen die bundesrechtliche Planungspflicht entgegensteht (vgl. BGE 116 Ib 53 E. 3a, BGE 115 Ib 306 E. 5a, je mit Hinweisen; Urteil vom 20. April 1988 i.S. Einwohnergemeinde Oensingen, in Umweltrecht in der Praxis 4/1988 S. 210, E. 6). Mit dem Entscheid über diese Frage kann das Leitverfahren, d.h. dasjenige Verfahren, das eine frühzeitige und umfassende Prüfung sämtlicher vom engen Sachzusammenhang erfassten materiellen Rechtsfragen erlaubt, verbindlich festgelegt werden. Im Rahmen dieses Leitverfahrens hat die materielle und verfahrensmässige Koordination der Rechtsanwendung zu erfolgen. Als Leitverfahren kann u.a. grundsätzlich sowohl ein (Sonder-)Nutzungsplanungsverfahren als auch das Ausnahmebewilligungsverfahren im Sinne von Art. 24 RPG bezeichnet werden, da beide Verfahren von Bundesrechts wegen die umfassende Prüfung der vom engen Sachzusammenhang erfassten Fragen vorsehen. Falls das Vorhaben der UVP-Pflicht untersteht, wie dies der Beschwerdeführer annimmt (vgl. Ziff. 80.3 des Anhangs zur Verordnung über die UVP vom 19. Oktober 1988 (UVPV) und Art. 2 UVPV), so ist das Leitverfahren auch das massgebliche Verfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 3 UVPV, in welchem unter anderem ebenfalls die Einhaltung der Vorschriften über den Landschaftsschutz, den Gewässerschutz, die Walderhaltung sowie die Raumplanung zu prüfen sind (Art. 3 UVPV, vgl. BGE 116 Ib 60 E. 4d). | de | Art. 103 let. a OJ et art. 48 let. a PA; notification d'une autorisation de défricher; coordination du défrichement et de l'extraction de gravier. 1. Qualité du voisin pour contester une autorisation de défricher (consid. 2).
2. Notification d'une autorisation de défricher qui touche aussi aux intérêts de tiers (consid. 3a).
3. Défrichement et extraction de gravier: obligation de planifier et de coordonner l'application du droit de fond et de procédure en cas de connexité étroite des dispositions applicables (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,678 | 116 Ib 321 | 116 Ib 321
Sachverhalt ab Seite 321
X. ist Eigentümer der Parzelle Nr. 1045 im Gebiet "Wilägerte" in der Gemeinde Niederlenz. Dieses Grundstück liegt etwa 120 m südöstlich der Parzellen Nrn. 1046 und 667, die der Ortsbürgergemeinde Niederlenz gehören und auf welchen eine Waldfläche von insgesamt 6520 m2 besteht. Am 14. März 1988 erteilte das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (heute: Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft, BUWAL) der Ortsbürgergemeinde Niederlenz die Bewilligung zur Rodung von 6520 m2 Waldareal auf den Parzellen Nrn. 1046 und 667 zwecks Erweiterung der westlich davon schon bestehenden Kiesgrube.
Gegen diese Bewilligung erhob X. am 16. Januar 1989 Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) mit dem Antrag um Aufhebung der Rodungsbewilligung vom 14. März 1988. Er machte in formeller Hinsicht geltend, als Eigentümer der Parzelle Nr. 1045 sei er unmittelbarer Anstösser der Grundstücke Nrn. 1046 und 667, auf welche sich die erwähnte Rodungsbewilligung und die damit verbundene, von der Ortsbürgergemeinde Niederlenz geplante Erweiterung des Kiesabbaus beziehe. Obschon er als Nachbar unmittelbar betroffen sei, sei er nie in das Rodungsbewilligungsverfahren einbezogen worden; zudem sei das Rodungsgesuch nie öffentlich aufgelegen. Erst aufgrund der öffentlich aufliegenden Baugesuchsakten der Ortsbürgergemeinde Niederlenz betreffend ihr Gesuch um Erteilung einer zweiten Teilkiesabbaubewilligung habe er von der fraglichen Rodungsbewilligung Kenntnis erhalten. Angesichts der Tragweite, welche die Rodung der 6520 m2 Waldfläche für ihn habe, sei er zur Anfechtung der Rodungsbewilligung legitimiert.
Das EDI trat am 2. Februar 1990 auf die Beschwerde nicht ein. Es begründete diesen Entscheid im wesentlichen damit, dass X. nicht in einer besonders nahen Beziehung zur Streitsache stehe, welche seine Befugnis zur Anfechtung der Rodungsbewilligung begründen würde. Seine Befürchtung, durch die beabsichtigte Rodung und den Kiesabbau könne das Grundwasser beeinträchtigt werden, erweise sich angesichts der tatsächlichen Verhältnisse als nicht stichhaltig. Das gleiche gelte für das Vorbringen, das fragliche Waldstück habe für sein Grundstück erhebliche Schutzfunktion (Schutz vor Wind und Wetter sowie vor den Immissionen des Kiesabbaus).
Mit Eingabe vom 6. März 1990 führt X. gegen den Nichteintretensentscheid des EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des EDI sei aufzuheben, und die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht in seiner Beschwerde geltend, er habe ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Rodungsbewilligung des Bundesamts für Forstwirtschaft und Landschaftsschutz. Durch diese Bewilligung, die der Ortsbürgergemeinde Niederlenz entgegen den Vorschriften über die Forstpolizei erteilt worden sei, werde er mehr als irgend jemand betroffen, da sein Grundstück in unmittelbarer Nähe der zu rodenden Waldfläche liege und im Falle der Rodung die für sein Land wichtige ökologische Schutzfunktion des fraglichen Waldes entfiele (Windschutz gegen Norden und Westen); zudem würde sein Grundstück verstärkt den von der Kiesausbeutung ausgehenden Immissionen ausgesetzt. Er sei daher nach Art. 48 lit. a VwVG zur Verwaltungsbeschwerde befugt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, das EDI habe zu Unrecht seine Legitimation zur Rüge der Verletzung des Eidgenössischen Forstrechts durch die vom Bundesamt für Fortswesen und Landschaftsschutz am 14. Mai 1988 erteilte Rodungsbewilligung verneint.
a) Die Legitimation zur Beschwerde an das EDI richtet sich nach Art. 48 lit. a VwVG, der wörtlich mit Art. 103 lit. a OG betreffend die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht übereinstimmt (BGE 110 Ib 100 E. 1, BGE 107 Ib 45 E. 1b, BGE 104 Ib 249 E. 5b, 317 E. 3). Danach ist zur Beschwerdeführung berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a VwVG und Art. 103 lit. a OG). Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (BGE 110 Ib 400 E. 1b). Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn wie hier nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter (z.B. Nachbar) den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 113 Ib 228 E. 1c, 112 Ib 158 E. 3 mit Hinweisen).
Es ist somit ausgehend von dieser Praxis und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, ob die Legitimation des Beschwerdeführers nach Art. 48 lit. a VwVG zu bejahen ist oder nicht. Dabei ist insbesondere auf die Art und Intensität der Beeinträchtigung durch die vorgesehene Rodung abzustellen (vgl. BGE 113 Ib 228 E. 1c).
b) Der Beschwerdeführer begründete seine Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde an das EDI damit, dass die Rodungsbewilligung ihn mehr als jeden anderen Einwohner von Niederlenz treffe. Er müsse ernsthaft befürchten, dass das Entfernen des Waldes seinen landwirtschaftlichen Kulturen Schaden zufüge. Zudem hätten er und seine Familie schon heute unter den Immissionen der Kiesausbeutung (Lärm, Staub, Lastwagenverkehr etc.) zu leiden. Das zur Rodung vorgesehene Waldstück diene teilweise dem Schutz vor den genannten Immissionen und es schütze seine Liegenschaft und die Kulturen ausserdem vor kalten oder heftigen Nord- und Westwinden. Überdies erfülle der Wald eine wichtige ökologische Funktion.
c) Nach Auffassung des EDI ist der Beschwerdeführer nicht zur Anfechtung der Rodungsbewilligung befugt, da er durch die fragliche Rodung nicht mehr betroffen sei als andere Mitglieder der Allgemeinheit. Mit Art. 48 lit. a VwVG werde aber gerade der Ausschluss der Popularbeschwerde bezweckt. Es stützt seinen Entscheid auf ein in ZBl 85/1984 S. 378 ff. publiziertes Urteil des Bundesgerichts, in welchem die Legitimation eines Nachbarn zur Einsprache gegen eine Baubewilligung für eine 200 m entfernte Bootshalle verneint wurde, weil von dieser keine störenden Immissionen zum Nachteil des Beschwerdeführers zu befürchten waren und somit von keinem relevanten Eingriff in dessen Interessensphäre gesprochen werden konnte.
d) Im vorliegenden Fall verhält es sich indessen anders. Dem Wald kommen ausdrückliche Schutz- und Wohlfahrtswirkungen zu (Art. 1 Abs. 1 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965, FPolV, SR 921.01). Er schützt unter anderem die Nachbarn vor immissionsreichen, forstwirtschaftsfremden Nutzungen wie z.B. dem Kiesabbau und gewährleistet der Nachbarschaft eine gewisse Ruhe. Zudem kommt dem Wald auch grundsätzlich die Funktion des Windschutzes zu, selbst wenn im vorliegenden Fall fraglich ist, ob angesichts der Entfernung von 120 m und des Umstands, dass auch nach der Rodung ein Waldstreifen nordwestlich der Liegenschaft des Beschwerdeführers bestehen bleiben soll, der Windschutz allein ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 lit. a VwVG darstellt. Diese Frage kann indessen offengelassen werden. Es ist nämlich zu beachten, dass der Beschwerdeführer durch die Nähe seiner Liegenschaft zur Rodungsfläche ohnehin wesentlich stärker betroffen ist als die Allgemeinheit. Dies gilt sowohl für den Verlust der Schutz- und Wohlfahrtswirkungen des Waldes als auch für den Schutz vor den Immissionen, die mit der Ausdehnung der Kiesausbeutung als Folge der Rodung verbunden sind.
Das EDI hat dadurch, dass es dem Beschwerdeführer die Legitimation im Sinne von Art. 48 lit. a VwVG absprach, Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
3. Der Beschwerdeführer verlangt in seiner Beschwerde eine Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur materiellen Beurteilung. Eine solche Rückweisung ist nur möglich, wenn sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 71 f.). Aus prozessökonomischen Gründen ist es gerechtfertigt, auch zu den weiteren Eintretensfragen Stellung zu nehmen.
a) Der Einwand der Ortsbürgergemeinde Niederlenz, der Beschwerdeführer sei schon deshalb nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuzulassen, weil er innert der gesetzlichen Frist keine Beschwerde gegen die Rodungsbewilligung vom 14. März 1988 eingereicht habe, geht fehl. Das BUWAL bestätigt in seiner Notiz vom 20. Februar 1989 an das EDI, dass praxisgemäss sowohl Rodungsgesuche als auch -bewilligungen, die wie vorliegend gemäss Art. 25bis FPolV in die Kompetenz des Bundes fallen, im Gegensatz zu kantonalen Rodungsentscheiden weder vorgängig aufgelegt noch nach dem Entscheid im kantonalen Amtsblatt veröffentlicht werden. Auch sei der Beschwerdeführer über das hier interessierende Rodungsvorhaben nicht in Kenntnis gesetzt worden, zumal er im erstinstanzlichen Verfahren keine Parteistellung habe einnehmen können. Der Beschwerdeführer konnte somit tatsächlich erst mit der öffentlichen Auflage des Kiesabbaugesuchs (21. Dezember 1988 bis 16. Januar 1989), in dessen Beilage sich die Rodungsbewilligung befand, von dieser Kenntnis erhalten. In solchen Fällen beginnt die Beschwerdefrist auch im Verfahren der Verwaltungsbeschwerde mit dem Zeitpunkt der effektiven Kenntnisnahme (vgl. BGE 112 Ib 174 E. 5c, BGE 107 Ib 175 E. 2c). In dieser Hinsicht war somit die Beschwerde an das EDI vom 16. Januar 1989 grundsätzlich zulässig.
Die hier beschriebene Praxis des BUWAL zur Mitteilung von Rodungsentscheiden gibt zur Bemerkung Anlass, dass nach Art. 6 in Verbindung mit Art. 34 VwVG Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden u.a. jenen Personen, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, schriftlich zu eröffnen sind. In einer Sache mit einer grossen Anzahl von Parteien, die sich ohne unverhältnismässigen Aufwand nicht vollzählig bestimmen lassen, kann die Behörde ihre Verfügungen nach Art. 36 lit. c VwVG auch durch Publikation in einem amtlichen Blatte eröffnen. Nachdem den Parteien aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf (Art. 38 VwVG), können bei der geschilderten Praxis die Parteien, denen eine Rodungsbewilligung nicht ordnungsgemäss eröffnet wurde, diese auch nach Ablauf der in Art. 50 VwVG festgelegten Beschwerdefrist noch anfechten. Durch die mangelhafte Eröffnung wird eine für den Gesuchsteller unzumutbare Rechtsunsicherheit geschaffen. Es obliegt dem EDI und dem BUWAL, die von ihnen erteilten Rodungsbewilligungen sämtlichen Parteien in der im jeweiligen Einzelfall angezeigten Form ordnungsgemäss zu eröffnen.
b) Auch der von der Ortsbürgergemeinde erhobene Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Beschwerdeführung ist unbegründet. Rechtsmissbrauch erblickt diese im Umstand, dass der Beschwerdeführer sich nun gegen die im Zusammenhang mit der Erweiterung der Kiesgrube notwendige Rodung wendet, obwohl er selbst die Parzelle Nr. 2640, die zwischen seinem Grundstück und dem von der Rodungsbewilligung betroffenen Wald liegt, im Jahre 1983 der Ortsbürgergemeinde als Kiesland verkauft habe.
Das Verhalten von X. erscheint schon deshalb nicht als rechtsmissbräuchlich, weil die veräusserte Parzelle nicht bewaldet ist. Die in seiner Beschwerde gegen die Rodungsbewilligung vorgebrachten forstlichen Argumente (Schutzfunktion des Waldes gegen Wind und Wetter und vor weiteren Immissionen) stehen somit in keinem Widerspruch zu seinem früheren Verhalten. Durch den Verkauf der Parzelle Nr. 2640 hat der Beschwerdeführer zweifelsohne nicht unbesehen künftigen Waldrodungen auf benachbarten Grundstücken "zugestimmt".
c) Die übrigen Eintretensvoraussetzungen der Verwaltungsbeschwerde an das EDI sind im vorliegenden Fall erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass. Die Angelegenheit kann somit zur materiellen Beurteilung an das EDI zurückgewiesen werden.
4. Bei der materiellen Behandlung der Beschwerde wird das EDI zu beachten haben, dass die beanstandete Rodungsbewilligung in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der erforderlichen Kiesabbaubewilligung steht. Zur Rodung kommt es nur bei Bewilligung der Erweiterung des Kiesabbaus. Ziff. 13 der Rodungsbewilligung vom 14. März 1988 hält ausdrücklich fest, dass die Zweckentfremdung des hier interessierenden Waldareals erst dann in Angriff genommen werden darf, wenn unter anderem weitere allfällig erforderliche Bewilligungen (wie beispielsweise bau- und gewässerschutzrechtliche Bewilligungen) rechtskräftig vorliegen. Gemäss Art. 26 Abs. 1 FPolV, der vom Bundesgericht als gesetzeskonform anerkannt wird (BGE 108 Ib 180 E. 1a mit Hinweisen), dürfen Rodungen nur bewilligt werden, wenn sich hierfür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt. Das Werk, für welches die Rodung verlangt wird, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein. Dabei ist das Erfordernis der Standortgebundenheit nicht absolut aufzufassen, besteht doch fast immer eine gewisse Wahlmöglichkeit; indessen fallen die Gründe einer Standortwahl ins Gewicht. Finanzielle Interesse, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land, gelten nicht als gewichtige Bedürfnisse (Art. 26 Abs. 3 FPolV). Der Rodung dürfen ausserdem keine polizeilichen Gründe entgegenstehen. Auch ist dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen (Art. 26 Abs. 2 und 4 FPolV). Diese Grundsätze gelten auch für Körperschaften des öffentlichen Rechts (BGE 113 Ib 152 E. 3b, 344 f. E. 3, 413 f. E. 2a, je mit Hinweisen).
a) Den Akten des vorliegenden Verfahrens ist zu entnehmen, dass sich im Zusammenhang mit der Erweiterung des Kiesabbaus nicht nur forstrechtliche Fragen, sondern namentlich auch solche des Bau-, Raumplanungs-, Umwelt- sowie Gewässerschutzrechts stellen. Diese Fragen stehen in einem derart engen Sachzusammenhang, dass es im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Pflicht zur materiellen und formellen Koordination der Rechtsanwendung (BGE 116 Ib 50 ff.) und die von Art. 26 FPolV geforderte Interessenabwägung nicht angeht, bei der Erteilung der Rodungsbewilligung die übrigen massgebenden Interessen ausser acht zu lassen. Es ist vielmehr zu beachten, dass in Fällen, in denen für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen, diese Rechtsanwendung materiell koordiniert zu erfolgen hat. Der in die Rodungsbewilligung aufgenommene blosse Vorbehalt der rechtskräftigen Erteilung weiterer notwendiger Bewilligungen vermag den Anforderungen an die verfassungsrechtlich gebotene Koordination im vorliegenden Fall nicht zu genügen. Das Bundesgericht hat im Grundsatzurteil BGE 116 Ib 50 ff. erwogen, dass die materielle Koordination am besten erreicht wird, wenn dafür eine einzige erste Instanz zuständig ist. Sind zur Beurteilung einzelner der materiellen Koordination bedürftiger Rechtsfragen verschiedene erstinstanzliche Behörden zuständig, so müssen diese die Rechtsanwendung in einer Weise abstimmen, dass qualitativ ein gleichwertiges Koordinationsergebnis erzielt wird. Aus den Akten ergibt sich, dass eine umfassende Interessenabwägung und Abstimmung der Entscheide im hier umstrittenen Fall noch gar nicht erfolgen konnte. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss hingegen auch in Fällen wie dem vorliegenden, in welchem die zur Bewilligung eines Vorhabens zu beurteilenden Rechtsfragen mit engem Sachzusammenhang erstinstanzlich teils durch Bundesbehörden und teils durch kantonale oder kommunale Behörden beurteilt werden, die materielle Koordination zwischen den erstinstanzlichen Behörden sichergestellt werden. Eine verfahrensrechtlich und zeitlich verbundene Eröffnung der Bewilligungen mit anschliessendem einheitlichem Rechtsmittelverfahren ist hier bei der heutigen Rechtslage indessen nicht möglich. Auf welche Weise die Koordination im einzelnen zu erfolgen hat, ist nicht zum voraus durch das Bundesgericht zu entscheiden.
Im oben erwähnten BGE 116 Ib 50 ff. hat das Bundesgericht zu dieser Problematik ausgeführt, dass bei der Erteilung von Rodungsbewilligungen nach Art. 25bis FPolV die Bundesbehörde im Koordinationsprozess im erstinstanzlichen und in allfälligen kantonalen Rechtsmittelverfahren bis zur letzten kantonalen Instanz mitwirken könnte. Sie wäre dabei vorbehältlich neuer Erkenntnisse im Laufe des Verfahrens an ihre gegenüber der ersten kantonalen Instanz abgegebene Stellungnahme gebunden. Würden aber im weiteren Verfahren, etwa durch betroffene Dritte, neue Gesichtspunkte vorgebracht, so hätte die Bundesbehörde diese zu berücksichtigen und allenfalls von ihrer ersten Stellungnahme abzurücken. Eine anfechtbare Bewilligung der in ihre Zuständigkeit fallenden Rodung hätte die Bundesbehörde in der Regel erst dann zu erteilen, wenn die damit zusammenhängenden kantonalen Entscheide von der letzten kantonalen Instanz beurteilt worden wären. Würden die kantonalen Entscheide auf unterer Verfahrensstufe rechtskräftig, so könnte der Entscheid der Bundesbehörde schon im Anschluss daran getroffen werden. Ein solches zeitlich gestaffeltes Vorgehen dürfte den Anforderungen an die materielle Koordination genügen. Möglicherweise könnte dieses Zusammenwirken von Behörden des Bundes und der Kantone aber auch auf andere Weise sachgerecht sichergestellt werden (BGE 116 Ib 58 f.). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen.
b) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt es zwar zu, dass über ein Rodungsgesuch, dem für die Erstellung einer im Wald geplanten Anlage vorrangige Bedeutung zukommt, vorweg entschieden wird (BGE 114 Ib 230 f. E. 8). Dies ist namentlich dann möglich, wenn von vornherein aufgrund eines zureichend abgeklärten Sachverhalts klar feststeht, dass die geltend gemachten Interessen das gesetzliche Walderhaltungsgebot nicht zu überwiegen vermögen (vgl. BGE 113 Ib 153 f., nicht publiziertes Urteil vom 24. Mai 1989 i.S. Stadtgemeinde Ilanz E. 4a). Aber auch wenn die Rodungsbewilligung vorweg, vor Erteilung der anderen Bewilligungen rechtskräftig erteilt werden soll - was sich aufgrund der Aktenlage im vorliegenden Verfahren als eher unzweckmässig erweisen dürfte -, so ist die Koordination mit den übrigen Bewilligungsverfahren sicherzustellen. Dies setzt den Einbezug sämtlicher im Rahmen der übrigen Bewilligungsverfahren zu berücksichtigenden Interessen voraus; namentlich bedürfen die raumplanungs- sowie umwelt- und gewässerschutzrechtlichen Fragen einer eingehenden Prüfung. Dabei genügt nicht allein die materielle Berücksichtigung dieser Belange, die erforderliche Koordination ist vielmehr durch den formellen Einbezug der zuständigen Behörden in das Verfahren der Rodungsbewilligung sicherzustellen. Die zuständigen Verwaltungsbehörden haben im Verfahrensverlauf dafür zu sorgen, dass sowohl in materiellrechtlicher als auch in verfahrensmässiger Hinsicht eine Lösung gefunden wird, bei welcher alle in Frage stehenden bundesrechtlichen Regeln möglichst gleichzeitig und vollumfänglich zum Zuge kommen und überdies die auf das zu beurteilende Projekt anwendbaren kantonalen Normen gebührend berücksichtigt werden (vgl. nicht publiziertes Urteil vom 24. Mai 1989 i.S. Stadtgemeinde Ilanz E. 4c, d).
c) Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen wird das EDI im Rahmen der materiellen Beurteilung der Verwaltungsbeschwerde gegen die Rodungsbewilligung zunächst zu prüfen haben, auf welche Weise die Anforderungen der materiellen und formellen Koordinationspflicht im vorliegenden Fall erfüllt werden können. Es ist darauf zu achten, dass in Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden des Kantons Aargau sämtliche vom engen Sachzusammenhang betroffene Fragen (inkl. Rodung) materiell aufeinander abgestimmt und zeitlich koordiniert entschieden werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Bundesbehörde erst dann eine anfechtbare Rodungsbewilligung erteilen sollte, wenn die damit zusammenhängenden kantonalen Entscheide von der letzten kantonalen Instanz beurteilt sind, wobei andere Lösungen des sachgerechten Zusammenwirkens der Bundes- und kantonalen Behörden vorbehalten bleiben (vgl. BGE 116 Ib 59 E. 4b).
d) Die kantonalen Behörden werden überdies sicherzustellen haben, dass im Rahmen des gemäss den Akten beim Regierungsrat hängigen Verfahrens betreffend Erteilung einer Bewilligung nach Art. 24 RPG für den Kiesabbau auf den Parzellen Nrn. 667 und 1046 (2. Teilkiesabbaugesuch inklusive Rodung und Waldverlegung) zunächst entschieden wird, ob das Vorhaben auf dem Wege der raumplanerischen Ausnahmebewilligung überhaupt angemessen erfasst werden kann oder ob einem solchen Vorgehen die bundesrechtliche Planungspflicht entgegensteht (vgl. BGE 116 Ib 53 E. 3a, BGE 115 Ib 306 E. 5a, je mit Hinweisen; Urteil vom 20. April 1988 i.S. Einwohnergemeinde Oensingen, in Umweltrecht in der Praxis 4/1988 S. 210, E. 6). Mit dem Entscheid über diese Frage kann das Leitverfahren, d.h. dasjenige Verfahren, das eine frühzeitige und umfassende Prüfung sämtlicher vom engen Sachzusammenhang erfassten materiellen Rechtsfragen erlaubt, verbindlich festgelegt werden. Im Rahmen dieses Leitverfahrens hat die materielle und verfahrensmässige Koordination der Rechtsanwendung zu erfolgen. Als Leitverfahren kann u.a. grundsätzlich sowohl ein (Sonder-)Nutzungsplanungsverfahren als auch das Ausnahmebewilligungsverfahren im Sinne von Art. 24 RPG bezeichnet werden, da beide Verfahren von Bundesrechts wegen die umfassende Prüfung der vom engen Sachzusammenhang erfassten Fragen vorsehen. Falls das Vorhaben der UVP-Pflicht untersteht, wie dies der Beschwerdeführer annimmt (vgl. Ziff. 80.3 des Anhangs zur Verordnung über die UVP vom 19. Oktober 1988 (UVPV) und Art. 2 UVPV), so ist das Leitverfahren auch das massgebliche Verfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 3 UVPV, in welchem unter anderem ebenfalls die Einhaltung der Vorschriften über den Landschaftsschutz, den Gewässerschutz, die Walderhaltung sowie die Raumplanung zu prüfen sind (Art. 3 UVPV, vgl. BGE 116 Ib 60 E. 4d). | de | Art. 103 lett. a OG e art. 48 lett. a PA; notificazione di un permesso di dissodamento; coordinamento tra dissodamento ed estrazione di ghiaia. 1. Legittimazione del vicino ad impugnare un permesso di dissodamento (consid. 2).
2. Notificazione di un permesso di dissodamento che tocca anche gli interessi di terzi (consid. 3a).
3. Dissodamento ed estrazione di ghiaia: obbligo di pianificare e di coordinare l'applicazione del diritto sostanziale e di procedura in caso di stretta connessione tra le disposizioni applicabili (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,679 | 116 Ib 331 | 116 Ib 331
Sachverhalt ab Seite 332
Die CS Holding wurde am 1. März 1982 durch die Jubiläumsstiftung der Schweizerischen Kreditanstalt gegründet. Das Aktienkapital von Fr. 50'000.-- wurde anfangs durch die Jubiläumsstiftung und nachher durch die Mitglieder der Kontrollstelle der Schweizerischen Kreditanstalt gehalten. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 26. März 1982 übertrug die Schweizerische Kreditanstalt die bisher von ihr gehaltene 49% stimmrechtsmässige Beteiligung an der Financière Crédit Suisse - First Boston sowie 1,4% Beteiligung an der Elektrowatt AG (43,9% verblieben bei der Schweizerischen Kreditanstalt) auf die Holding. Die Financière Crédit Suisse - First Boston hielt bis Ende 1988 eine gegenseitige Beteiligung an der First Boston Inc. (Muttergesellschaft der bedeutenden US-Investmentbank First Boston Corp.) von je 40%.
Mit Schreiben vom 16. März 1983 liess die Eidgenössische Bankenkommission der Schweizerischen Kreditanstalt folgende Empfehlung zukommen:
"1. Die CS Holding gehört, ob ihre Aktien von der Jubiläums-Stiftung der SKA oder von Mitgliedern der Kontrollstelle der SKA gehalten werden, zur SKA-Gruppe, von der sie beherrscht wird.
2. Die SKA muss daher die CS Holding und die von ihr beherrschten Gesellschaften des Bank- und Finanzbereiches, zu welchen die Financière Crédit Suisse-First Boston (FCSFB) gehört, in ihre konsolidierte Eigenmittelberechnung einbeziehen.
3. Im Hinblick auf die mit der First Boston Inc., Delaware USA, bestehenden, die partnerschaftliche Zusammenarbeit regelnden Verträge, wird der SKA gestützt auf Art. 4 Abs. 3 BankG eine Erleichterung von 30% auf den bei der Konsolidierung der FCSFB erforderlichen Eigenmitteln gewährt.
4. Diese Regelung gilt auch wenn die SKA-Gruppe das Aktienpaket der Ludwig-Stiftung an der FCSFB erwirbt, und solange, als die Verträge mit der First Boston Inc. keine wesentlichen Änderungen erfahren.
5. Die SKA hat der EBK Änderungen der Beteiligungs-Verhältnisse an der FCSFB oder der Verträge über die Zusammenarbeit mit der First Boston Inc. zu melden."
Die Schweizerische Kreditanstalt erklärte sich mit Schreiben vom 21. März 1983 - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - bereit, die Empfehlung anzunehmen. Sie erachtete jedoch weder die Konsolidierung der CS Holding durch die Schweizerische Kreditanstalt noch den Einbezug der Financière Crédit Suisse - First Boston in den Konsolidierungskreis als gerechtfertigt.
Nachdem die Beteiligung der CS Holding an der Financière Crédit Suisse - First Boston auf kapitalmässig 50,8% und stimmrechtsmässig 60% erhöht wurde, beschloss die Eidgenössische Bankenkommission 1987, die aufgrund der erwähnten Empfehlung geltende Regelung zu überprüfen. Zu einem formellen Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission kam es jedoch nicht, weil in einer aussergewöhnlichen Aktionärsversammlung der First Boston Inc. am 22. Dezember 1988 eine entscheidende Umstrukturierung beschlossen wurde. An der Spitze der neuen CS First Boston-Gruppe steht die CS First Boston Inc., eine Holdinggesellschaft, die unter sich die Financière Crédit Suisse - First Boston, die First Boston Inc. sowie die CS First Boston Pacific vereinigt. Aktionäre der CS First Boston Inc., welche keine Publikumsgesellschaft ist, sind mit 44,5% die CS Holding, mit 25% das Management der CS First Boston-Gruppe und mit 10% die Metropolitan Life Insurance Company. Die restlichen 20,5% wurden ursprünglich durch einen saudiarabischen Übergangsaktionär gehalten, sollten aber vor allem im asiatischen Raum, insbesondere in Japan, längerfristig plaziert werden.
Noch bevor die Eidgenössische Bankenkommission zur neuen Situation Stellung nehmen konnte, fand aufgrund eines Beschlusses der Verwaltungsräte der Schweizerischen Kreditanstalt und der CS Holding vom 22. März 1989 eine zweite Umstrukturierung statt. Mit einer Aktienkapitalerhöhung der CS Holding und durch den erfolgreichen Umtausch einer SKA-Aktie und eines CS Holding-Partizipationsscheines gegen 1,1 CS Holding-Aktie wurde die CS Holding zur Muttergesellschaft der Schweizerischen Kreditanstalt. Gleichzeitig verkaufte die Schweizerische Kreditanstalt der CS Holding noch die restlichen bisher von der Schweizerischen Kreditanstalt gehaltenen 43,9% an der Elektrowatt sowie ihre 94% Beteiligung an der Fides Holding, Zürich (in der Zwischenzeit noch erhöht).
Die CS Holding verfügt jetzt über ein Aktienkapital von Fr. 2,35 Mia. Sie ist an der Börse unter "Schweizerische Finanzgesellschaften" kotiert. Die Schweizerische Kreditanstalt ist die weitaus wichtigste Beteiligung der CS Holding (83% am Eigenkapital gemessen). Der Verwaltungsrat der CS Holding ist vorderhand mit demjenigen der Schweizerischen Kreditanstalt identisch. Die Geschäftsleitung der Holding besteht aus je einem Vertreter der Beteiligungen, sowie dem einzigen vollamtlich tätigen Mitglied und dem vollamtlich tätigen Direktor.
Am 1. September 1989 verfügte die Eidgenössische Bankenkommission folgendes:
"1. Die Schweizerische Kreditanstalt, Zürich, wird angewiesen, der Eidg. Bankenkommission alljährlich, erstmals per 31. Dezember 1989, eine konsolidierte Bilanz der CS Holding einzureichen.
2. In die konsolidierte Bilanz der CS Holding ist deren Beteiligung an der CS First Boston quotenkonsolidiert einzubeziehen.
3. Die Schweizerische Kreditanstalt wird angewiesen, alljährlich, erstmals per 31. Dezember 1989 innert 6 Monaten, einen aufgrund der Vorschriften des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen und der Bankenverordnung erstellten Eigenmittelausweis für den CS Holding-Konzern der Eidg. Bankenkommission einzureichen.
4. Wenn der gemäss Ziff. 3 berechnete Eigenmittelausweis des CS Holding-Konzerns einen Fehlbetrag ausweist, wird bei der SKA im Umfang dieses Fehlbetrages ein Eigenmittelzuschlag erhoben.
5. Der SKA wird zur Erfüllung der Ziff. 4 hievor eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 1991 gewährt. Diese Frist kann auf begründetes Gesuch hin von der Eidg. Bankenkommission verlängert werden.
6. Die Revisionsstelle hat die Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen und das Prüfungsergebnis im Revisionsbericht festzuhalten.
7. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'396.--, bestehend aus einer Spruchgebühr von Fr. 4'000.-- und den Schreibgebühren von Fr. 396.--, werden der Schweizerischen Kreditanstalt auferlegt."
Gegen diese Verfügung richten sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Schweizerischen Kreditanstalt und der CS Holding mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Eidgenössische Bankenkommission zurückzuweisen. Subeventuell beantragt die Schweizerische Kreditanstalt, es sei ihr aufzuerlegen, in ihrem Geschäftsbericht (und allenfalls in anderen Dokumenten) in angemessener Form darauf aufmerksam zu machen, dass sie keine Beistandspflichten zugunsten anderer Tochtergesellschaften der CS Holding (Schwester- bzw. Halbschwestergesellschaften der Beschwerdeführerin) anerkennt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 VwVG. Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) ist eine eidgenössische Kommission gemäss Art. 98 lit. f OG. Nach dieser Bestimmung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, soweit das Bundesrecht dieses Rechtsmittel unmittelbar gegen die Verfügungen der eidgenössischen Kommission vorsieht. Das trifft hier zu, können doch nach Art. 24 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) die Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
b) Ob die Beschwerdebefugnis gegeben ist, muss von Amtes wegen geprüft werden. Die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidgenössischen Bankenkommission ist ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG zu beurteilen. Demnach ist nur beschwerdeberechtigt, wer im Sinne von Art. 103 lit. a OG durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Schweizerische Kreditanstalt ist als Verfügungsadressatin beschwerdeberechtigt. Da auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf ihre Beschwerde einzutreten.
c) An der Aufhebung bzw. Änderung von Verfügungen, welche - wie vorliegend - gegen eine AG ergehen, haben Aktionäre als bloss mittelbar Betroffene grundsätzlich kein schutzwürdiges Interesse; jedenfalls besteht ein solches nicht schon aufgrund der Aktionäreigenschaft als solcher (BGE 101 Ib 109 /110 mit Hinweisen). Allerdings hat das Bundesgericht die Beschwerdebefugnis des Alleinaktionärs einmal in einer Angelegenheit bejaht, in welcher diese Frage gar nicht entscheidrelevant war (BGE 110 Ib 110 E. 1d). Dieser Entscheid hat denn auch zu Kritik Anlass gegeben (FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, recht 1986, S. 10; ZBJV 122 (1986), S. 443). Es leuchtet zwar ein, dass ein Allein- bzw. Hauptaktionär wegen seines bedeutenderen Aktienbesitzes mehr als ein Minderheitsaktionär von einem Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission betroffen sein kann. Ein solches quantitatives Kriterium scheint jedoch ungeeignet, um über eine allfällige Beschwerdebefugnis eines Aktionärs zu entscheiden. Im Unterschied zu Kleinaktionären haben Haupt- bzw. Alleinaktionäre nämlich die Möglichkeit, die Gesellschaft zur Beschwerdeführung zu bewegen und im Rahmen jenes Verfahrens ihre Argumente einfliessen zu lassen. Wie die Eidgenössische Bankenkommission zutreffend hervorhebt, würde sich in dieser Hinsicht sogar die Frage aufdrängen, ob nicht eher der Kleinaktionär zu schützen wäre. Nach konstanter Rechtsprechung besteht jedoch - wie bereits erwähnt - aufgrund der Aktionäreigenschaft kein ausreichendes eigenes Rechtsschutzbedürfnis. Aufgrund ihrer Stellung als Hauptaktionärin ist die CS Holding daher nicht zur Beschwerde legitimiert.
Die CS Holding macht ausserdem geltend, sie werde von der angefochtenen Verfügung nicht nur als Hauptaktionärin der Schweizerischen Kreditanstalt berührt. Die angefochtene Verfügung auferlege ihr nämlich Rechtspflichten, welche die Eidgenössische Bankenkommission nur gegenüber einer dem BankG unterstehenden Bank verfügen dürfe, und unterstelle sie somit faktisch dem BankG. Die angefochtene Verfügung schafft jedoch einzig Rechtspflichten für die Schweizerische Kreditanstalt, welche unbestrittenermassen dem BankG untersteht. Soweit die CS Holding durch die rechtlichen Anordnungen gegenüber der Schweizerischen Kreditanstalt mitbetroffen ist, hängt das mit der Konzernstruktur zusammen. Die Interessen der Holding können durch die Verfügungsadressatin vertreten werden. Da eine zulässige Beschwerde derselben vorliegt kann die Frage, ob die CS Holding ihrerseits beschwerdeberechtigt ist, offengelassen werden.
2. Die Beschwerdeführerinnen rügen, für die angefochtene Verfügung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Sowohl die Annahme einer Konsolidierungs- und Unterlegungspflicht gestützt auf Art. 12 Abs. 2 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02) als auch die Verschärfung der Eigenmittelunterlegung aufgrund von Art. 4 Abs. 3 BankG seien im vorliegenden Fall unhaltbar.
a) Gemäss Art. 4 Abs. 1 BankG haben die Banken dafür zu sorgen, dass ein angemessenes Verhältnis besteht zwischen ihren eigenen Mitteln und ihren gesamten Verbindlichkeiten sowie zwischen ihren greifbaren Mitteln und leicht verwertbaren Aktiven einerseits und ihren kurzfristigen Verbindlichkeiten anderseits. Die hierüber unter normalen Umständen einzuhaltenden Richtlinien setzt die Vollziehungsverordnung fest (Art. 11 ff. BankV); sie umschreibt insbesondere den Begriff der "eigenen Mittel" (Art. 4 Abs. 2 BankG). Der 1980 im Rahmen der Revision der Verordnung eingefügte und später vom Bundesgericht als gesetzmässig anerkannte (BGE 108 Ib 80 ff. E. 3) Art. 12 Abs. 2 BankV schreibt vor, dass die Banken konsolidierte Bilanzen der von ihnen direkt oder indirekt beherrschten, im Bank- oder Finanzbereich tätigen Unternehmungen und Immobiliengesellschaften mit Sitz im In- oder Ausland zu erstellen und die Eigenmittelanforderungen sowohl aufgrund ihrer eigenen als auch der konsolidierten Bilanz zu erfüllen haben. Ziel der Verordnungsrevision war unter anderem, über die Einzelunternehmung hinaus den Bankkonzern als Ganzes zu erfassen. Aus der Diskussion um das Ausmass der Eigenmittelbeschaffung im Bankkonzern ging hervor, dass moralische Verpflichtungen und Rücksichtnahme auf den eigenen Ruf die schweizerische Bank (Obergesellschaft) trotz rechtlicher Haftungsbeschränkung zur Befriedigung der Gläubiger der Untergesellschaft zwingen können (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, zu Art. 4, N. 54). Es wurde also anerkannt, dass im klassischen Bankkonzern für die Obergesellschaft über ihre rechtlichen Verpflichtungen hinaus zusätzliche Risiken aus den Geschäften der Untergesellschaft bestehen. Der Bankkonzern wird nämlich stärker als der Industrie- oder Handelskonzern als wirtschaftliche Einheit wahrgenommen. Wie die Eidgenössische Bankenkommission hervorhebt, stellt der Bankkonzern ein empfindlich reagierendes Verbundsystem dar, in welchem die Insolvenz eines Gliedes zum Vertrauensentzug gegenüber den andern Gliedern führt. Im klassischen Bankkonzern lasten die aus der wirtschaftlichen Einheit erwachsenden Risiken auf der Konzernspitze mit Bankstatus. Diesen zusätzlichen Risiken für die Konzernspitze wird gemäss Art. 12 Abs. 2 BankV mit der Anforderung an die Eigenmittel auf konsolidierter Basis Rechnung getragen.
b) Es trifft zu, dass sich der Konkurs einer Tochtergesellschaft zwar in der Bilanz der Muttergesellschaft auswirken kann, hingegen keine direkte Auswirkung auf die Bilanz der Schwestergesellschaft zeitigt. Dieser Unterschied beruht jedoch auf dem Fehlen eines Beteiligungsverhältnisses im zweiten Fall und ist für die hier interessierende Problematik belanglos, geht es doch um unabhängig von einem Beteiligungsverhältnis und von der rechtlichen Ausgestaltung der Konzernstruktur aufgrund der wirtschaftlichen Einheit des Bankkonzerns bestehende Risiken. Neben den Risiken aus ihrer eigenen Geschäftstätigkeit können nämlich auf einer Bank auch Risiken aus der Geschäftstätigkeit rechtlich von ihr getrennter Unternehmungen des Bank- und Finanzsektors lasten, mit denen sie zu einem Bank- und Finanzkonzern verbunden ist. Wie die Eidgenössische Bankenkommission am Fall Drexel zeigt, besteht innerhalb eines wie immer gearteten Bankkonzerns eine faktische Abhängigkeit der Solvenz und Vertrauenswürdigkeit der einzelnen Gesellschaften. Auch ohne rechtliche Verpflichtungen und ohne Beteiligungsverhältnis kann eine Bank unter Umständen zur Erhaltung ihrer eigenen Kreditwürdigkeit faktisch gezwungen sein, die Zahlungsfähigkeit der Konzerngesellschaften des Bank- und Finanzsektors zu erhalten und für deren Verbindlichkeiten einzustehen. Zwecks Vermeidung einer solchen Notlage ist es daher im Interesse der Bank, auf welcher die aufgezeigten Risiken lasten, bzw. im Interesse der Bankgläubiger, dass genügend Eigenmittel im Konzern vorhanden sind. Eine Bank lässt sich deshalb nicht isoliert beaufsichtigen, sondern es muss ihr ganzes Konzern-Umfeld einschliesslich der übergeordneten Holding-Gesellschaft und der Schwestergesellschaften in die Risikobeurteilung miteinbezogen werden.
c) Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei den massgeblichen Verordnungsvorschriften um unter normalen Umständen einzuhaltende Richtlinien. Darum ist Art. 12 Abs. 2 BankV, der die Erfassung der über die rechtlichen Verpflichtungen hinausgehenden Risiken bezweckt, auf den klassischen Bankkonzern zugeschnitten. Es entspräche jedoch nicht dem Zweck der Eigenmittelvorschriften, der in erster Linie im Gläubigerschutz liegt, wenn den im atypischen Bankkonzern auf dem wirtschaftlichen Verbundsystem beruhenden Risiken nur deshalb nicht mit einer entsprechenden Anforderung an die Eigenmittel Rechnung getragen würde, weil der Bankkonzern anders strukturiert ist, d.h. weil an der Konzernspitze keine Bank sondern eine reine Holdinggesellschaft steht. Die Schweizerische Kreditanstalt hat lediglich die Struktur des von ihr geschaffenen Bankkonzerns verändert, ohne Risiken aus der Geschäftstätigkeit im Bank- und Finanzsektors von einzelnen Konzernglieder oder -teilen abzuschütteln. Es entspräche nicht dem Zweck der Aufsicht, wenn sie sich dadurch den Eigenmittel-Anforderungen entziehen könnte. Da im Bankkonzern - unabhängig von dessen formalrechtlichen Struktur - Risiken aufgrund der wirtschaftlichen Einheit der im Bank- und Finanzbereich tätigen Konzerngesellschaften bestehen können, ist Art. 12 Abs. 2 BankV analog auch auf den atypischen Bankkonzern der Schweizerischen Kreditanstalt anzuwenden.
3. Ferner wird geltend gemacht, der von der Eidgenössischen Bankenkommission behauptete faktische Beistandszwang der Schweizerischen Kreditanstalt zugunsten der Halbschwestergesellschaft bestehe nicht.
a) Es liegt auf der Hand, dass für die Beurteilung der sich in einem atypischen Bankkonzern für eine der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission unterstehende Bank aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem ergebenden Risiken eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an Stelle einer formalrechtlichen Betrachtung Platz zu greifen hat. Wie auch im klassischen Bankkonzern beruhen diese Risiken ja eben nicht auf rechtlichen Verpflichtungen der Bank gegenüber andern Konzerngesellschaften. Wie die Eidgenössische Bankenkommission zutreffend festhält, besteht ein faktischer Beistandszwang einer Bank gegenüber einem anderen Unternehmen des Bank- und Finanzbereiches grundsätzlich dann, wenn aufgrund öffentlich zugänglicher Informationen eine derart enge Verbindung zwischen beiden Gesellschaften hergestellt wird, dass sie als Bestandteile derselben wirtschaftlichen Einheit bzw. Unternehmung erscheinen. Dies ist namentlich der Fall, wenn Verbindungselemente wie gleiche Firma oder Firmenbestandteile, Kapitalverflechtungen vertikaler oder horizontaler Natur, personelle Verflechtung der Organe, die auf einheitliche oder koordinierte Leistung schliessen lassen, sowie Synergien und Marktaufteilungen vorliegen.
b) Auch nach der 1989 erfolgten Umstrukturierung handelt es sich bei der daraus hervorgegangenen CS Holding-Gruppe um einen schwerpunktmässig im Bankgeschäft tätigen Konzern. Durch die kürzliche Übernahme einer Mehrheitsbeteiligung an der Leu Holding wurde die Dominanz des Bankgeschäftes in der CS Holding noch verstärkt. Ferner sind die erwähnten (E. 3a), auf eine wirtschaftliche Einheit zwischen Gesellschaften hinweisenden Verbindungselemente im Verhältnis Schweizerische Kreditanstalt/CS Holding/CS First Boston alle vorhanden.
- Das Kürzel "CS" für "Crédit Suisse" hat sich weltweit durchgesetzt. Selbst im deutschsprachigen Raum wird es bereits in der Bezeichnung einzelner Dienstleistungen verwendet. Eine im Finanzbereich tätige Gesellschaft, deren Firmenname "CS" enthält, wird daher unvermeidlich der Schweizerischen Kreditanstalt zugerechnet.
- Eine Kapitalverflechtung liegt insofern vor, als die Schweizerische Kreditanstalt die grösste Beteiligung der CS Holding darstellt und diese sowohl bei der Schweizerischen Kreditanstalt als auch bei der CS First Boston wichtigste Aktionärin ist. Dass der CS Holding gegenüber der CS First Boston eine bedeutende Stellung zukommt, zeigen nicht nur die ihr eingeräumten Möglichkeiten, auf die Bank Einfluss zu nehmen, sondern auch die im März dieses Jahres der amerikanischen Investmentbank erbrachte Hilfeleistung. Bei dieser Gelegenheit wurde offensichtlich, dass bei Schwierigkeiten der CS First Boston der faktische Beistandszwang (in erster Linie) die CS Holding und damit hauptsächlich die Schweizerische Kreditanstalt trifft. Neuerdings wird eine weitere Refinanzierung der CS First Boston notwendig, bei der die CS Holding ihre Beteiligung um US$ 300 Mio. erhöhen will, womit sie eine Mehrheitsbeteiligung von 60% erlangen und auch die Mehrheit im Verwaltungsrat der CS First Boston stellen wird.
- Da die Schweizerische Kreditanstalt schon wegen der Grösse der Beteiligung in der CS Holding Gruppe eine dominierende Stellung inne hat, ist nicht erstaunlich, dass die CS Holding in den Medien nicht selten, und zwar auch in neuerer Zeit, mit der Schweizerischen Kreditanstalt gleichgesetzt wird.
- Die vollständige Identität der beiden Verwaltungsräte und die Dominanz der Schweizerischen Kreditanstalt in der Geschäftsleitung der Holding zeigen die personelle Verflechtung zwischen den Beschwerdeführerinnen. Eine koordinierte Leitung der Konzerngesellschaften wäre jedoch selbst bei zukünftig weniger ausgeprägter personeller Verflechtung der Organe gewährleistet. Die angekündigte personelle Änderung hätte in dieser Hinsicht somit keine massgebliche Auswirkung.
- Die Synergie bzw. globale Marktaufteilung und -zuordnung zwischen den im Bank- und Finanzbereich tätigen Schwestergesellschaften wird - wie auch neuere Zeitungsberichte bestätigen - von der Schweizerischen Kreditanstalt selber als wesentliche Stärke der Gruppe dargestellt.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen kann aus der Tatsache, dass die Schweizerische Kreditanstalt und die CS First Boston durch die Rating Agenturen unterschiedlich beurteilt werden, nicht geschlossen werden, es fehle an einem faktischen Beistandszwang. Aus dem Bericht der Rating Agentur Moody's geht klar hervor, weshalb die CS First Boston relativ schlecht gewertet wird ("Moody's Industry Outlook, US Securities Industry", October 1989). Ferner können selbst Mutter- und Tochtergesellschaft unterschiedliche Ratings aufweisen, obwohl ein faktischer Beistandszwang der Muttergesellschaft nicht angezweifelt wird. Im übrigen ist auch die Rating Agentur Moody's der Meinung, dass die Schweizerische Kreditanstalt faktisch gezwungen wäre, einer in Schwierigkeiten geratenen Schwestergesellschaft zu helfen, und dass die Verbindung der CS First Boston zur CS Holding und zur Schweizerischen Kreditanstalt einen wichtigen Gläubigerschutz darstellt (Moody's Bank Credit Report, Crédit Suisse, October 1989, S. 4 sowie Moody's Corporate Credit Report, CS First Boston, Inc., Financière Crédit Suisse - First Boston, April 1990).
Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass die Bank- und Finanzgesellschaften der CS Holding-Gruppe eine wirtschaftliche Einheit bilden. Wer wen beherrscht, ist dabei nicht ausschlaggebend. Entscheidend ist vielmehr, dass ein allfälliger Zusammenbruch der CS First Boston einen Vertrauensschwund für die Schweizerische Kreditanstalt zur Folge hätte, den sie mit allen Mitteln abzuwenden trachten müsste, was mit finanziellem Beistand an die Schwestergesellschaft zu geschehen hätte. Das heisst, dass die aus der wirtschaftlichen Einheit erwachsenden Risiken in erster Linie auf der Schweizerischen Kreditanstalt als Hauptgesellschaft lasten.
4. Die Schweizerische Kreditanstalt wendet im übrigen ein, der Einsatz eigener Mittel zugunsten einer Halbschwestergesellschaft sei ihr von Gesetzes wegen untersagt. Dieser Einwand ist insofern nicht relevant, als selbst wenn die Schweizerische Kreditanstalt der CS First Boston keine Hilfeleistung erbringen könnte oder dürfte, dadurch an den aufgrund des wirtschaftlichen Verbundsystems für die Schweizerische Kreditanstalt bestehenden Risiken bzw. an den Auswirkungen einer Insolvenz der CS First Boston auf die Schweizerische Kreditanstalt nichts geändert würde. Ziel der von der Eidgenössischen Bankenkommission angeordneten Massnahmen ist denn auch nicht, die Schweizerische Kreditanstalt zu einer Hilfeleistung zu veranlassen, sondern im Interesse der Gläubiger im Konzern eine Notlage infolge ungenügender Eigenmittel zu verhindern, die für die Schweizerische Kreditanstalt einen Vertrauensschwund und die Gefahr der Illiquidität zur Folge hätte.
5. Weiter wird geltend gemacht, die CS Holding sei ohne Unterstützung der Schweizerischen Kreditanstalt in der Lage, einer in Schwierigkeiten geratenen Tochtergesellschaft zu helfen. Die Aufnahme von Kapital oder die teilweise Veräusserung von Beteiligungen würde ihr dabei zur Mittelbeschaffung genügen.
Die Auffassung, die Schweizerische Kreditanstalt wäre von Schwierigkeiten der CS First Boston auch deshalb nicht betroffen, weil die CS Holding jederzeit nach der Elektrowatt und der Fides auch noch die Schweizerische Kreditanstalt an Dritte verkaufen oder wieder in eine Publikumsgesellschaft umwandeln könnte und sich damit die nötigen Liquiditäten für die Unterstützung der CS First Boston beschaffen würde, erscheint wirklichkeitsfremd. Der Fall Drexel hat gezeigt, dass eine Abkapselung der an sich solventen Gesellschaft diese vom Verlust der Vertrauenswürdigkeit nicht bewahren konnte. Da die Insolvenz eines Gliedes in einem Bank- und Finanzkonzern zum Vertrauensentzug gegenüber den andern Gliedern führt, ist die Eidgenössische Bankenkommission berechtigt, den Nachweis zu verlangen, dass im Konzern gesamthaft genügend Eigenmittel vorhanden sind.
6. Für den Fall, dass das Vorliegen eines faktischen Beistandszwanges bejaht würde, rügt die Beschwerdeführerin die Unverhältnismässigkeit der verfügten Massnahmen und schlägt vor, eine negative Patronatserklärung in ihre Dokumente einfliessen zu lassen.
Wie bereits dargelegt, lasten auf der Schweizerischen Kreditanstalt als Hauptgesellschaft des Bankkonzerns aus der wirtschaftlichen Einheit der Bank- und Finanzgesellschaften erwachsende Risiken. Mit einer negativen Patronatserklärung könnten diese Risiken natürlich nicht abgewendet werden, da sie unabhängig von der Frage, ob die Schweizerische Kreditanstalt im Extremfall eigene Mittel zugunsten der CS First Boston einsetzen würde, bestehen. Allenfalls notwendig werdende abweichende geschäftspolitische Entscheide könnte die vorgeschlagene Erklärung auch nicht verhindern. Die angeordneten Massnahmen hingegen tragen den sich aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem im Bankkonzern ergebenden Risiken angemessen Rechnung; sie sind folglich nicht unverhältnismässig.
8. Zusammenfassend ergibt sich, dass für die Schweizerische Kreditanstalt als Hauptgesellschaft aufgrund der im Konzern wirtschaftlich mit ihr verbundenen Bank- und Finanzgesellschaften über rechtliche Verpflichtungen hinausgehende Risiken bestehen, denen mit ausreichenden Eigenmitteln im Konzern zu begegnen ist. Die angefochtene Verfügung, wonach die Schweizerische Kreditanstalt die zusätzlichen Eigenmittel bereitzustellen hat, sofern die CS First Boston und die CS Holding zusammen nach Massgabe der BankV nicht genügend Eigenmittel aufweisen, verletzt daher Bundesrecht nicht. | de | Art. 4 Abs. 1 BankG und Art. 12 Abs. 2 BankV; Eigenmittelvorschriften. 1. Beschwerdebefugnis: Kein schutzwürdiges Interesse aufgrund der Aktionäreigenschaft als solcher (E. 1c).
2. Den aus der wirtschaftlichen Einheit der im Bank- und Finanzsektor tätigen Konzerngesellschaften erwachsenden Risiken ist mit ausreichenden Eigenmitteln auf Konzernebene zu begegnen. Analoge Anwendung von Art. 12 Abs. 2 BankV auf den atypischen Bankkonzern vorliegendenfalls bejaht (E. 2).
3. Kriterien für die Beurteilung, ob sich in einem atypischen Bankkonzern für eine der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission unterstehende Bank über die rechtlichen Verpflichtungen hinaus aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem Risiken ergeben (E. 3).
4. Eine negative Patronatserklärung kann solche Risiken nicht abwenden (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-331%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,680 | 116 Ib 331 | 116 Ib 331
Sachverhalt ab Seite 332
Die CS Holding wurde am 1. März 1982 durch die Jubiläumsstiftung der Schweizerischen Kreditanstalt gegründet. Das Aktienkapital von Fr. 50'000.-- wurde anfangs durch die Jubiläumsstiftung und nachher durch die Mitglieder der Kontrollstelle der Schweizerischen Kreditanstalt gehalten. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 26. März 1982 übertrug die Schweizerische Kreditanstalt die bisher von ihr gehaltene 49% stimmrechtsmässige Beteiligung an der Financière Crédit Suisse - First Boston sowie 1,4% Beteiligung an der Elektrowatt AG (43,9% verblieben bei der Schweizerischen Kreditanstalt) auf die Holding. Die Financière Crédit Suisse - First Boston hielt bis Ende 1988 eine gegenseitige Beteiligung an der First Boston Inc. (Muttergesellschaft der bedeutenden US-Investmentbank First Boston Corp.) von je 40%.
Mit Schreiben vom 16. März 1983 liess die Eidgenössische Bankenkommission der Schweizerischen Kreditanstalt folgende Empfehlung zukommen:
"1. Die CS Holding gehört, ob ihre Aktien von der Jubiläums-Stiftung der SKA oder von Mitgliedern der Kontrollstelle der SKA gehalten werden, zur SKA-Gruppe, von der sie beherrscht wird.
2. Die SKA muss daher die CS Holding und die von ihr beherrschten Gesellschaften des Bank- und Finanzbereiches, zu welchen die Financière Crédit Suisse-First Boston (FCSFB) gehört, in ihre konsolidierte Eigenmittelberechnung einbeziehen.
3. Im Hinblick auf die mit der First Boston Inc., Delaware USA, bestehenden, die partnerschaftliche Zusammenarbeit regelnden Verträge, wird der SKA gestützt auf Art. 4 Abs. 3 BankG eine Erleichterung von 30% auf den bei der Konsolidierung der FCSFB erforderlichen Eigenmitteln gewährt.
4. Diese Regelung gilt auch wenn die SKA-Gruppe das Aktienpaket der Ludwig-Stiftung an der FCSFB erwirbt, und solange, als die Verträge mit der First Boston Inc. keine wesentlichen Änderungen erfahren.
5. Die SKA hat der EBK Änderungen der Beteiligungs-Verhältnisse an der FCSFB oder der Verträge über die Zusammenarbeit mit der First Boston Inc. zu melden."
Die Schweizerische Kreditanstalt erklärte sich mit Schreiben vom 21. März 1983 - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - bereit, die Empfehlung anzunehmen. Sie erachtete jedoch weder die Konsolidierung der CS Holding durch die Schweizerische Kreditanstalt noch den Einbezug der Financière Crédit Suisse - First Boston in den Konsolidierungskreis als gerechtfertigt.
Nachdem die Beteiligung der CS Holding an der Financière Crédit Suisse - First Boston auf kapitalmässig 50,8% und stimmrechtsmässig 60% erhöht wurde, beschloss die Eidgenössische Bankenkommission 1987, die aufgrund der erwähnten Empfehlung geltende Regelung zu überprüfen. Zu einem formellen Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission kam es jedoch nicht, weil in einer aussergewöhnlichen Aktionärsversammlung der First Boston Inc. am 22. Dezember 1988 eine entscheidende Umstrukturierung beschlossen wurde. An der Spitze der neuen CS First Boston-Gruppe steht die CS First Boston Inc., eine Holdinggesellschaft, die unter sich die Financière Crédit Suisse - First Boston, die First Boston Inc. sowie die CS First Boston Pacific vereinigt. Aktionäre der CS First Boston Inc., welche keine Publikumsgesellschaft ist, sind mit 44,5% die CS Holding, mit 25% das Management der CS First Boston-Gruppe und mit 10% die Metropolitan Life Insurance Company. Die restlichen 20,5% wurden ursprünglich durch einen saudiarabischen Übergangsaktionär gehalten, sollten aber vor allem im asiatischen Raum, insbesondere in Japan, längerfristig plaziert werden.
Noch bevor die Eidgenössische Bankenkommission zur neuen Situation Stellung nehmen konnte, fand aufgrund eines Beschlusses der Verwaltungsräte der Schweizerischen Kreditanstalt und der CS Holding vom 22. März 1989 eine zweite Umstrukturierung statt. Mit einer Aktienkapitalerhöhung der CS Holding und durch den erfolgreichen Umtausch einer SKA-Aktie und eines CS Holding-Partizipationsscheines gegen 1,1 CS Holding-Aktie wurde die CS Holding zur Muttergesellschaft der Schweizerischen Kreditanstalt. Gleichzeitig verkaufte die Schweizerische Kreditanstalt der CS Holding noch die restlichen bisher von der Schweizerischen Kreditanstalt gehaltenen 43,9% an der Elektrowatt sowie ihre 94% Beteiligung an der Fides Holding, Zürich (in der Zwischenzeit noch erhöht).
Die CS Holding verfügt jetzt über ein Aktienkapital von Fr. 2,35 Mia. Sie ist an der Börse unter "Schweizerische Finanzgesellschaften" kotiert. Die Schweizerische Kreditanstalt ist die weitaus wichtigste Beteiligung der CS Holding (83% am Eigenkapital gemessen). Der Verwaltungsrat der CS Holding ist vorderhand mit demjenigen der Schweizerischen Kreditanstalt identisch. Die Geschäftsleitung der Holding besteht aus je einem Vertreter der Beteiligungen, sowie dem einzigen vollamtlich tätigen Mitglied und dem vollamtlich tätigen Direktor.
Am 1. September 1989 verfügte die Eidgenössische Bankenkommission folgendes:
"1. Die Schweizerische Kreditanstalt, Zürich, wird angewiesen, der Eidg. Bankenkommission alljährlich, erstmals per 31. Dezember 1989, eine konsolidierte Bilanz der CS Holding einzureichen.
2. In die konsolidierte Bilanz der CS Holding ist deren Beteiligung an der CS First Boston quotenkonsolidiert einzubeziehen.
3. Die Schweizerische Kreditanstalt wird angewiesen, alljährlich, erstmals per 31. Dezember 1989 innert 6 Monaten, einen aufgrund der Vorschriften des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen und der Bankenverordnung erstellten Eigenmittelausweis für den CS Holding-Konzern der Eidg. Bankenkommission einzureichen.
4. Wenn der gemäss Ziff. 3 berechnete Eigenmittelausweis des CS Holding-Konzerns einen Fehlbetrag ausweist, wird bei der SKA im Umfang dieses Fehlbetrages ein Eigenmittelzuschlag erhoben.
5. Der SKA wird zur Erfüllung der Ziff. 4 hievor eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 1991 gewährt. Diese Frist kann auf begründetes Gesuch hin von der Eidg. Bankenkommission verlängert werden.
6. Die Revisionsstelle hat die Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen und das Prüfungsergebnis im Revisionsbericht festzuhalten.
7. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'396.--, bestehend aus einer Spruchgebühr von Fr. 4'000.-- und den Schreibgebühren von Fr. 396.--, werden der Schweizerischen Kreditanstalt auferlegt."
Gegen diese Verfügung richten sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Schweizerischen Kreditanstalt und der CS Holding mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Eidgenössische Bankenkommission zurückzuweisen. Subeventuell beantragt die Schweizerische Kreditanstalt, es sei ihr aufzuerlegen, in ihrem Geschäftsbericht (und allenfalls in anderen Dokumenten) in angemessener Form darauf aufmerksam zu machen, dass sie keine Beistandspflichten zugunsten anderer Tochtergesellschaften der CS Holding (Schwester- bzw. Halbschwestergesellschaften der Beschwerdeführerin) anerkennt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 VwVG. Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) ist eine eidgenössische Kommission gemäss Art. 98 lit. f OG. Nach dieser Bestimmung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, soweit das Bundesrecht dieses Rechtsmittel unmittelbar gegen die Verfügungen der eidgenössischen Kommission vorsieht. Das trifft hier zu, können doch nach Art. 24 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) die Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
b) Ob die Beschwerdebefugnis gegeben ist, muss von Amtes wegen geprüft werden. Die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidgenössischen Bankenkommission ist ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG zu beurteilen. Demnach ist nur beschwerdeberechtigt, wer im Sinne von Art. 103 lit. a OG durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Schweizerische Kreditanstalt ist als Verfügungsadressatin beschwerdeberechtigt. Da auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf ihre Beschwerde einzutreten.
c) An der Aufhebung bzw. Änderung von Verfügungen, welche - wie vorliegend - gegen eine AG ergehen, haben Aktionäre als bloss mittelbar Betroffene grundsätzlich kein schutzwürdiges Interesse; jedenfalls besteht ein solches nicht schon aufgrund der Aktionäreigenschaft als solcher (BGE 101 Ib 109 /110 mit Hinweisen). Allerdings hat das Bundesgericht die Beschwerdebefugnis des Alleinaktionärs einmal in einer Angelegenheit bejaht, in welcher diese Frage gar nicht entscheidrelevant war (BGE 110 Ib 110 E. 1d). Dieser Entscheid hat denn auch zu Kritik Anlass gegeben (FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, recht 1986, S. 10; ZBJV 122 (1986), S. 443). Es leuchtet zwar ein, dass ein Allein- bzw. Hauptaktionär wegen seines bedeutenderen Aktienbesitzes mehr als ein Minderheitsaktionär von einem Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission betroffen sein kann. Ein solches quantitatives Kriterium scheint jedoch ungeeignet, um über eine allfällige Beschwerdebefugnis eines Aktionärs zu entscheiden. Im Unterschied zu Kleinaktionären haben Haupt- bzw. Alleinaktionäre nämlich die Möglichkeit, die Gesellschaft zur Beschwerdeführung zu bewegen und im Rahmen jenes Verfahrens ihre Argumente einfliessen zu lassen. Wie die Eidgenössische Bankenkommission zutreffend hervorhebt, würde sich in dieser Hinsicht sogar die Frage aufdrängen, ob nicht eher der Kleinaktionär zu schützen wäre. Nach konstanter Rechtsprechung besteht jedoch - wie bereits erwähnt - aufgrund der Aktionäreigenschaft kein ausreichendes eigenes Rechtsschutzbedürfnis. Aufgrund ihrer Stellung als Hauptaktionärin ist die CS Holding daher nicht zur Beschwerde legitimiert.
Die CS Holding macht ausserdem geltend, sie werde von der angefochtenen Verfügung nicht nur als Hauptaktionärin der Schweizerischen Kreditanstalt berührt. Die angefochtene Verfügung auferlege ihr nämlich Rechtspflichten, welche die Eidgenössische Bankenkommission nur gegenüber einer dem BankG unterstehenden Bank verfügen dürfe, und unterstelle sie somit faktisch dem BankG. Die angefochtene Verfügung schafft jedoch einzig Rechtspflichten für die Schweizerische Kreditanstalt, welche unbestrittenermassen dem BankG untersteht. Soweit die CS Holding durch die rechtlichen Anordnungen gegenüber der Schweizerischen Kreditanstalt mitbetroffen ist, hängt das mit der Konzernstruktur zusammen. Die Interessen der Holding können durch die Verfügungsadressatin vertreten werden. Da eine zulässige Beschwerde derselben vorliegt kann die Frage, ob die CS Holding ihrerseits beschwerdeberechtigt ist, offengelassen werden.
2. Die Beschwerdeführerinnen rügen, für die angefochtene Verfügung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Sowohl die Annahme einer Konsolidierungs- und Unterlegungspflicht gestützt auf Art. 12 Abs. 2 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02) als auch die Verschärfung der Eigenmittelunterlegung aufgrund von Art. 4 Abs. 3 BankG seien im vorliegenden Fall unhaltbar.
a) Gemäss Art. 4 Abs. 1 BankG haben die Banken dafür zu sorgen, dass ein angemessenes Verhältnis besteht zwischen ihren eigenen Mitteln und ihren gesamten Verbindlichkeiten sowie zwischen ihren greifbaren Mitteln und leicht verwertbaren Aktiven einerseits und ihren kurzfristigen Verbindlichkeiten anderseits. Die hierüber unter normalen Umständen einzuhaltenden Richtlinien setzt die Vollziehungsverordnung fest (Art. 11 ff. BankV); sie umschreibt insbesondere den Begriff der "eigenen Mittel" (Art. 4 Abs. 2 BankG). Der 1980 im Rahmen der Revision der Verordnung eingefügte und später vom Bundesgericht als gesetzmässig anerkannte (BGE 108 Ib 80 ff. E. 3) Art. 12 Abs. 2 BankV schreibt vor, dass die Banken konsolidierte Bilanzen der von ihnen direkt oder indirekt beherrschten, im Bank- oder Finanzbereich tätigen Unternehmungen und Immobiliengesellschaften mit Sitz im In- oder Ausland zu erstellen und die Eigenmittelanforderungen sowohl aufgrund ihrer eigenen als auch der konsolidierten Bilanz zu erfüllen haben. Ziel der Verordnungsrevision war unter anderem, über die Einzelunternehmung hinaus den Bankkonzern als Ganzes zu erfassen. Aus der Diskussion um das Ausmass der Eigenmittelbeschaffung im Bankkonzern ging hervor, dass moralische Verpflichtungen und Rücksichtnahme auf den eigenen Ruf die schweizerische Bank (Obergesellschaft) trotz rechtlicher Haftungsbeschränkung zur Befriedigung der Gläubiger der Untergesellschaft zwingen können (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, zu Art. 4, N. 54). Es wurde also anerkannt, dass im klassischen Bankkonzern für die Obergesellschaft über ihre rechtlichen Verpflichtungen hinaus zusätzliche Risiken aus den Geschäften der Untergesellschaft bestehen. Der Bankkonzern wird nämlich stärker als der Industrie- oder Handelskonzern als wirtschaftliche Einheit wahrgenommen. Wie die Eidgenössische Bankenkommission hervorhebt, stellt der Bankkonzern ein empfindlich reagierendes Verbundsystem dar, in welchem die Insolvenz eines Gliedes zum Vertrauensentzug gegenüber den andern Gliedern führt. Im klassischen Bankkonzern lasten die aus der wirtschaftlichen Einheit erwachsenden Risiken auf der Konzernspitze mit Bankstatus. Diesen zusätzlichen Risiken für die Konzernspitze wird gemäss Art. 12 Abs. 2 BankV mit der Anforderung an die Eigenmittel auf konsolidierter Basis Rechnung getragen.
b) Es trifft zu, dass sich der Konkurs einer Tochtergesellschaft zwar in der Bilanz der Muttergesellschaft auswirken kann, hingegen keine direkte Auswirkung auf die Bilanz der Schwestergesellschaft zeitigt. Dieser Unterschied beruht jedoch auf dem Fehlen eines Beteiligungsverhältnisses im zweiten Fall und ist für die hier interessierende Problematik belanglos, geht es doch um unabhängig von einem Beteiligungsverhältnis und von der rechtlichen Ausgestaltung der Konzernstruktur aufgrund der wirtschaftlichen Einheit des Bankkonzerns bestehende Risiken. Neben den Risiken aus ihrer eigenen Geschäftstätigkeit können nämlich auf einer Bank auch Risiken aus der Geschäftstätigkeit rechtlich von ihr getrennter Unternehmungen des Bank- und Finanzsektors lasten, mit denen sie zu einem Bank- und Finanzkonzern verbunden ist. Wie die Eidgenössische Bankenkommission am Fall Drexel zeigt, besteht innerhalb eines wie immer gearteten Bankkonzerns eine faktische Abhängigkeit der Solvenz und Vertrauenswürdigkeit der einzelnen Gesellschaften. Auch ohne rechtliche Verpflichtungen und ohne Beteiligungsverhältnis kann eine Bank unter Umständen zur Erhaltung ihrer eigenen Kreditwürdigkeit faktisch gezwungen sein, die Zahlungsfähigkeit der Konzerngesellschaften des Bank- und Finanzsektors zu erhalten und für deren Verbindlichkeiten einzustehen. Zwecks Vermeidung einer solchen Notlage ist es daher im Interesse der Bank, auf welcher die aufgezeigten Risiken lasten, bzw. im Interesse der Bankgläubiger, dass genügend Eigenmittel im Konzern vorhanden sind. Eine Bank lässt sich deshalb nicht isoliert beaufsichtigen, sondern es muss ihr ganzes Konzern-Umfeld einschliesslich der übergeordneten Holding-Gesellschaft und der Schwestergesellschaften in die Risikobeurteilung miteinbezogen werden.
c) Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei den massgeblichen Verordnungsvorschriften um unter normalen Umständen einzuhaltende Richtlinien. Darum ist Art. 12 Abs. 2 BankV, der die Erfassung der über die rechtlichen Verpflichtungen hinausgehenden Risiken bezweckt, auf den klassischen Bankkonzern zugeschnitten. Es entspräche jedoch nicht dem Zweck der Eigenmittelvorschriften, der in erster Linie im Gläubigerschutz liegt, wenn den im atypischen Bankkonzern auf dem wirtschaftlichen Verbundsystem beruhenden Risiken nur deshalb nicht mit einer entsprechenden Anforderung an die Eigenmittel Rechnung getragen würde, weil der Bankkonzern anders strukturiert ist, d.h. weil an der Konzernspitze keine Bank sondern eine reine Holdinggesellschaft steht. Die Schweizerische Kreditanstalt hat lediglich die Struktur des von ihr geschaffenen Bankkonzerns verändert, ohne Risiken aus der Geschäftstätigkeit im Bank- und Finanzsektors von einzelnen Konzernglieder oder -teilen abzuschütteln. Es entspräche nicht dem Zweck der Aufsicht, wenn sie sich dadurch den Eigenmittel-Anforderungen entziehen könnte. Da im Bankkonzern - unabhängig von dessen formalrechtlichen Struktur - Risiken aufgrund der wirtschaftlichen Einheit der im Bank- und Finanzbereich tätigen Konzerngesellschaften bestehen können, ist Art. 12 Abs. 2 BankV analog auch auf den atypischen Bankkonzern der Schweizerischen Kreditanstalt anzuwenden.
3. Ferner wird geltend gemacht, der von der Eidgenössischen Bankenkommission behauptete faktische Beistandszwang der Schweizerischen Kreditanstalt zugunsten der Halbschwestergesellschaft bestehe nicht.
a) Es liegt auf der Hand, dass für die Beurteilung der sich in einem atypischen Bankkonzern für eine der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission unterstehende Bank aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem ergebenden Risiken eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an Stelle einer formalrechtlichen Betrachtung Platz zu greifen hat. Wie auch im klassischen Bankkonzern beruhen diese Risiken ja eben nicht auf rechtlichen Verpflichtungen der Bank gegenüber andern Konzerngesellschaften. Wie die Eidgenössische Bankenkommission zutreffend festhält, besteht ein faktischer Beistandszwang einer Bank gegenüber einem anderen Unternehmen des Bank- und Finanzbereiches grundsätzlich dann, wenn aufgrund öffentlich zugänglicher Informationen eine derart enge Verbindung zwischen beiden Gesellschaften hergestellt wird, dass sie als Bestandteile derselben wirtschaftlichen Einheit bzw. Unternehmung erscheinen. Dies ist namentlich der Fall, wenn Verbindungselemente wie gleiche Firma oder Firmenbestandteile, Kapitalverflechtungen vertikaler oder horizontaler Natur, personelle Verflechtung der Organe, die auf einheitliche oder koordinierte Leistung schliessen lassen, sowie Synergien und Marktaufteilungen vorliegen.
b) Auch nach der 1989 erfolgten Umstrukturierung handelt es sich bei der daraus hervorgegangenen CS Holding-Gruppe um einen schwerpunktmässig im Bankgeschäft tätigen Konzern. Durch die kürzliche Übernahme einer Mehrheitsbeteiligung an der Leu Holding wurde die Dominanz des Bankgeschäftes in der CS Holding noch verstärkt. Ferner sind die erwähnten (E. 3a), auf eine wirtschaftliche Einheit zwischen Gesellschaften hinweisenden Verbindungselemente im Verhältnis Schweizerische Kreditanstalt/CS Holding/CS First Boston alle vorhanden.
- Das Kürzel "CS" für "Crédit Suisse" hat sich weltweit durchgesetzt. Selbst im deutschsprachigen Raum wird es bereits in der Bezeichnung einzelner Dienstleistungen verwendet. Eine im Finanzbereich tätige Gesellschaft, deren Firmenname "CS" enthält, wird daher unvermeidlich der Schweizerischen Kreditanstalt zugerechnet.
- Eine Kapitalverflechtung liegt insofern vor, als die Schweizerische Kreditanstalt die grösste Beteiligung der CS Holding darstellt und diese sowohl bei der Schweizerischen Kreditanstalt als auch bei der CS First Boston wichtigste Aktionärin ist. Dass der CS Holding gegenüber der CS First Boston eine bedeutende Stellung zukommt, zeigen nicht nur die ihr eingeräumten Möglichkeiten, auf die Bank Einfluss zu nehmen, sondern auch die im März dieses Jahres der amerikanischen Investmentbank erbrachte Hilfeleistung. Bei dieser Gelegenheit wurde offensichtlich, dass bei Schwierigkeiten der CS First Boston der faktische Beistandszwang (in erster Linie) die CS Holding und damit hauptsächlich die Schweizerische Kreditanstalt trifft. Neuerdings wird eine weitere Refinanzierung der CS First Boston notwendig, bei der die CS Holding ihre Beteiligung um US$ 300 Mio. erhöhen will, womit sie eine Mehrheitsbeteiligung von 60% erlangen und auch die Mehrheit im Verwaltungsrat der CS First Boston stellen wird.
- Da die Schweizerische Kreditanstalt schon wegen der Grösse der Beteiligung in der CS Holding Gruppe eine dominierende Stellung inne hat, ist nicht erstaunlich, dass die CS Holding in den Medien nicht selten, und zwar auch in neuerer Zeit, mit der Schweizerischen Kreditanstalt gleichgesetzt wird.
- Die vollständige Identität der beiden Verwaltungsräte und die Dominanz der Schweizerischen Kreditanstalt in der Geschäftsleitung der Holding zeigen die personelle Verflechtung zwischen den Beschwerdeführerinnen. Eine koordinierte Leitung der Konzerngesellschaften wäre jedoch selbst bei zukünftig weniger ausgeprägter personeller Verflechtung der Organe gewährleistet. Die angekündigte personelle Änderung hätte in dieser Hinsicht somit keine massgebliche Auswirkung.
- Die Synergie bzw. globale Marktaufteilung und -zuordnung zwischen den im Bank- und Finanzbereich tätigen Schwestergesellschaften wird - wie auch neuere Zeitungsberichte bestätigen - von der Schweizerischen Kreditanstalt selber als wesentliche Stärke der Gruppe dargestellt.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen kann aus der Tatsache, dass die Schweizerische Kreditanstalt und die CS First Boston durch die Rating Agenturen unterschiedlich beurteilt werden, nicht geschlossen werden, es fehle an einem faktischen Beistandszwang. Aus dem Bericht der Rating Agentur Moody's geht klar hervor, weshalb die CS First Boston relativ schlecht gewertet wird ("Moody's Industry Outlook, US Securities Industry", October 1989). Ferner können selbst Mutter- und Tochtergesellschaft unterschiedliche Ratings aufweisen, obwohl ein faktischer Beistandszwang der Muttergesellschaft nicht angezweifelt wird. Im übrigen ist auch die Rating Agentur Moody's der Meinung, dass die Schweizerische Kreditanstalt faktisch gezwungen wäre, einer in Schwierigkeiten geratenen Schwestergesellschaft zu helfen, und dass die Verbindung der CS First Boston zur CS Holding und zur Schweizerischen Kreditanstalt einen wichtigen Gläubigerschutz darstellt (Moody's Bank Credit Report, Crédit Suisse, October 1989, S. 4 sowie Moody's Corporate Credit Report, CS First Boston, Inc., Financière Crédit Suisse - First Boston, April 1990).
Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass die Bank- und Finanzgesellschaften der CS Holding-Gruppe eine wirtschaftliche Einheit bilden. Wer wen beherrscht, ist dabei nicht ausschlaggebend. Entscheidend ist vielmehr, dass ein allfälliger Zusammenbruch der CS First Boston einen Vertrauensschwund für die Schweizerische Kreditanstalt zur Folge hätte, den sie mit allen Mitteln abzuwenden trachten müsste, was mit finanziellem Beistand an die Schwestergesellschaft zu geschehen hätte. Das heisst, dass die aus der wirtschaftlichen Einheit erwachsenden Risiken in erster Linie auf der Schweizerischen Kreditanstalt als Hauptgesellschaft lasten.
4. Die Schweizerische Kreditanstalt wendet im übrigen ein, der Einsatz eigener Mittel zugunsten einer Halbschwestergesellschaft sei ihr von Gesetzes wegen untersagt. Dieser Einwand ist insofern nicht relevant, als selbst wenn die Schweizerische Kreditanstalt der CS First Boston keine Hilfeleistung erbringen könnte oder dürfte, dadurch an den aufgrund des wirtschaftlichen Verbundsystems für die Schweizerische Kreditanstalt bestehenden Risiken bzw. an den Auswirkungen einer Insolvenz der CS First Boston auf die Schweizerische Kreditanstalt nichts geändert würde. Ziel der von der Eidgenössischen Bankenkommission angeordneten Massnahmen ist denn auch nicht, die Schweizerische Kreditanstalt zu einer Hilfeleistung zu veranlassen, sondern im Interesse der Gläubiger im Konzern eine Notlage infolge ungenügender Eigenmittel zu verhindern, die für die Schweizerische Kreditanstalt einen Vertrauensschwund und die Gefahr der Illiquidität zur Folge hätte.
5. Weiter wird geltend gemacht, die CS Holding sei ohne Unterstützung der Schweizerischen Kreditanstalt in der Lage, einer in Schwierigkeiten geratenen Tochtergesellschaft zu helfen. Die Aufnahme von Kapital oder die teilweise Veräusserung von Beteiligungen würde ihr dabei zur Mittelbeschaffung genügen.
Die Auffassung, die Schweizerische Kreditanstalt wäre von Schwierigkeiten der CS First Boston auch deshalb nicht betroffen, weil die CS Holding jederzeit nach der Elektrowatt und der Fides auch noch die Schweizerische Kreditanstalt an Dritte verkaufen oder wieder in eine Publikumsgesellschaft umwandeln könnte und sich damit die nötigen Liquiditäten für die Unterstützung der CS First Boston beschaffen würde, erscheint wirklichkeitsfremd. Der Fall Drexel hat gezeigt, dass eine Abkapselung der an sich solventen Gesellschaft diese vom Verlust der Vertrauenswürdigkeit nicht bewahren konnte. Da die Insolvenz eines Gliedes in einem Bank- und Finanzkonzern zum Vertrauensentzug gegenüber den andern Gliedern führt, ist die Eidgenössische Bankenkommission berechtigt, den Nachweis zu verlangen, dass im Konzern gesamthaft genügend Eigenmittel vorhanden sind.
6. Für den Fall, dass das Vorliegen eines faktischen Beistandszwanges bejaht würde, rügt die Beschwerdeführerin die Unverhältnismässigkeit der verfügten Massnahmen und schlägt vor, eine negative Patronatserklärung in ihre Dokumente einfliessen zu lassen.
Wie bereits dargelegt, lasten auf der Schweizerischen Kreditanstalt als Hauptgesellschaft des Bankkonzerns aus der wirtschaftlichen Einheit der Bank- und Finanzgesellschaften erwachsende Risiken. Mit einer negativen Patronatserklärung könnten diese Risiken natürlich nicht abgewendet werden, da sie unabhängig von der Frage, ob die Schweizerische Kreditanstalt im Extremfall eigene Mittel zugunsten der CS First Boston einsetzen würde, bestehen. Allenfalls notwendig werdende abweichende geschäftspolitische Entscheide könnte die vorgeschlagene Erklärung auch nicht verhindern. Die angeordneten Massnahmen hingegen tragen den sich aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem im Bankkonzern ergebenden Risiken angemessen Rechnung; sie sind folglich nicht unverhältnismässig.
8. Zusammenfassend ergibt sich, dass für die Schweizerische Kreditanstalt als Hauptgesellschaft aufgrund der im Konzern wirtschaftlich mit ihr verbundenen Bank- und Finanzgesellschaften über rechtliche Verpflichtungen hinausgehende Risiken bestehen, denen mit ausreichenden Eigenmitteln im Konzern zu begegnen ist. Die angefochtene Verfügung, wonach die Schweizerische Kreditanstalt die zusätzlichen Eigenmittel bereitzustellen hat, sofern die CS First Boston und die CS Holding zusammen nach Massgabe der BankV nicht genügend Eigenmittel aufweisen, verletzt daher Bundesrecht nicht. | de | Art. 4 al. 1 LB et art. 12 al. 2 OB; prescriptions sur les fonds propres. 1. Droit de recourir: pas d'intérêt digne de protection sur la base de la qualité d'actionnaire en tant que telle (consid. 1c).
2. Les risques résultant de l'unité économique d'un groupe de sociétés exerçant une activité bancaire et financière doivent être prévenus au niveau du groupe par des fonds propres suffisants. Application par analogie de l'art. 12 al. 2 OB admise en l'espèce pour un groupe bancaire atypique (consid. 2).
3. Critères pour déterminer si, dans un groupe bancaire atypique, les liens économiques engendrent des risques dépassant les obligations légales pour une banque soumise à la surveillance de la Commission fédérale des banques (consid. 3).
4. Une déclaration de patronage négative ne peut pas détourner de tels risques (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-331%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,681 | 116 Ib 331 | 116 Ib 331
Sachverhalt ab Seite 332
Die CS Holding wurde am 1. März 1982 durch die Jubiläumsstiftung der Schweizerischen Kreditanstalt gegründet. Das Aktienkapital von Fr. 50'000.-- wurde anfangs durch die Jubiläumsstiftung und nachher durch die Mitglieder der Kontrollstelle der Schweizerischen Kreditanstalt gehalten. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 26. März 1982 übertrug die Schweizerische Kreditanstalt die bisher von ihr gehaltene 49% stimmrechtsmässige Beteiligung an der Financière Crédit Suisse - First Boston sowie 1,4% Beteiligung an der Elektrowatt AG (43,9% verblieben bei der Schweizerischen Kreditanstalt) auf die Holding. Die Financière Crédit Suisse - First Boston hielt bis Ende 1988 eine gegenseitige Beteiligung an der First Boston Inc. (Muttergesellschaft der bedeutenden US-Investmentbank First Boston Corp.) von je 40%.
Mit Schreiben vom 16. März 1983 liess die Eidgenössische Bankenkommission der Schweizerischen Kreditanstalt folgende Empfehlung zukommen:
"1. Die CS Holding gehört, ob ihre Aktien von der Jubiläums-Stiftung der SKA oder von Mitgliedern der Kontrollstelle der SKA gehalten werden, zur SKA-Gruppe, von der sie beherrscht wird.
2. Die SKA muss daher die CS Holding und die von ihr beherrschten Gesellschaften des Bank- und Finanzbereiches, zu welchen die Financière Crédit Suisse-First Boston (FCSFB) gehört, in ihre konsolidierte Eigenmittelberechnung einbeziehen.
3. Im Hinblick auf die mit der First Boston Inc., Delaware USA, bestehenden, die partnerschaftliche Zusammenarbeit regelnden Verträge, wird der SKA gestützt auf Art. 4 Abs. 3 BankG eine Erleichterung von 30% auf den bei der Konsolidierung der FCSFB erforderlichen Eigenmitteln gewährt.
4. Diese Regelung gilt auch wenn die SKA-Gruppe das Aktienpaket der Ludwig-Stiftung an der FCSFB erwirbt, und solange, als die Verträge mit der First Boston Inc. keine wesentlichen Änderungen erfahren.
5. Die SKA hat der EBK Änderungen der Beteiligungs-Verhältnisse an der FCSFB oder der Verträge über die Zusammenarbeit mit der First Boston Inc. zu melden."
Die Schweizerische Kreditanstalt erklärte sich mit Schreiben vom 21. März 1983 - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - bereit, die Empfehlung anzunehmen. Sie erachtete jedoch weder die Konsolidierung der CS Holding durch die Schweizerische Kreditanstalt noch den Einbezug der Financière Crédit Suisse - First Boston in den Konsolidierungskreis als gerechtfertigt.
Nachdem die Beteiligung der CS Holding an der Financière Crédit Suisse - First Boston auf kapitalmässig 50,8% und stimmrechtsmässig 60% erhöht wurde, beschloss die Eidgenössische Bankenkommission 1987, die aufgrund der erwähnten Empfehlung geltende Regelung zu überprüfen. Zu einem formellen Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission kam es jedoch nicht, weil in einer aussergewöhnlichen Aktionärsversammlung der First Boston Inc. am 22. Dezember 1988 eine entscheidende Umstrukturierung beschlossen wurde. An der Spitze der neuen CS First Boston-Gruppe steht die CS First Boston Inc., eine Holdinggesellschaft, die unter sich die Financière Crédit Suisse - First Boston, die First Boston Inc. sowie die CS First Boston Pacific vereinigt. Aktionäre der CS First Boston Inc., welche keine Publikumsgesellschaft ist, sind mit 44,5% die CS Holding, mit 25% das Management der CS First Boston-Gruppe und mit 10% die Metropolitan Life Insurance Company. Die restlichen 20,5% wurden ursprünglich durch einen saudiarabischen Übergangsaktionär gehalten, sollten aber vor allem im asiatischen Raum, insbesondere in Japan, längerfristig plaziert werden.
Noch bevor die Eidgenössische Bankenkommission zur neuen Situation Stellung nehmen konnte, fand aufgrund eines Beschlusses der Verwaltungsräte der Schweizerischen Kreditanstalt und der CS Holding vom 22. März 1989 eine zweite Umstrukturierung statt. Mit einer Aktienkapitalerhöhung der CS Holding und durch den erfolgreichen Umtausch einer SKA-Aktie und eines CS Holding-Partizipationsscheines gegen 1,1 CS Holding-Aktie wurde die CS Holding zur Muttergesellschaft der Schweizerischen Kreditanstalt. Gleichzeitig verkaufte die Schweizerische Kreditanstalt der CS Holding noch die restlichen bisher von der Schweizerischen Kreditanstalt gehaltenen 43,9% an der Elektrowatt sowie ihre 94% Beteiligung an der Fides Holding, Zürich (in der Zwischenzeit noch erhöht).
Die CS Holding verfügt jetzt über ein Aktienkapital von Fr. 2,35 Mia. Sie ist an der Börse unter "Schweizerische Finanzgesellschaften" kotiert. Die Schweizerische Kreditanstalt ist die weitaus wichtigste Beteiligung der CS Holding (83% am Eigenkapital gemessen). Der Verwaltungsrat der CS Holding ist vorderhand mit demjenigen der Schweizerischen Kreditanstalt identisch. Die Geschäftsleitung der Holding besteht aus je einem Vertreter der Beteiligungen, sowie dem einzigen vollamtlich tätigen Mitglied und dem vollamtlich tätigen Direktor.
Am 1. September 1989 verfügte die Eidgenössische Bankenkommission folgendes:
"1. Die Schweizerische Kreditanstalt, Zürich, wird angewiesen, der Eidg. Bankenkommission alljährlich, erstmals per 31. Dezember 1989, eine konsolidierte Bilanz der CS Holding einzureichen.
2. In die konsolidierte Bilanz der CS Holding ist deren Beteiligung an der CS First Boston quotenkonsolidiert einzubeziehen.
3. Die Schweizerische Kreditanstalt wird angewiesen, alljährlich, erstmals per 31. Dezember 1989 innert 6 Monaten, einen aufgrund der Vorschriften des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen und der Bankenverordnung erstellten Eigenmittelausweis für den CS Holding-Konzern der Eidg. Bankenkommission einzureichen.
4. Wenn der gemäss Ziff. 3 berechnete Eigenmittelausweis des CS Holding-Konzerns einen Fehlbetrag ausweist, wird bei der SKA im Umfang dieses Fehlbetrages ein Eigenmittelzuschlag erhoben.
5. Der SKA wird zur Erfüllung der Ziff. 4 hievor eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 1991 gewährt. Diese Frist kann auf begründetes Gesuch hin von der Eidg. Bankenkommission verlängert werden.
6. Die Revisionsstelle hat die Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen und das Prüfungsergebnis im Revisionsbericht festzuhalten.
7. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'396.--, bestehend aus einer Spruchgebühr von Fr. 4'000.-- und den Schreibgebühren von Fr. 396.--, werden der Schweizerischen Kreditanstalt auferlegt."
Gegen diese Verfügung richten sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Schweizerischen Kreditanstalt und der CS Holding mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Eidgenössische Bankenkommission zurückzuweisen. Subeventuell beantragt die Schweizerische Kreditanstalt, es sei ihr aufzuerlegen, in ihrem Geschäftsbericht (und allenfalls in anderen Dokumenten) in angemessener Form darauf aufmerksam zu machen, dass sie keine Beistandspflichten zugunsten anderer Tochtergesellschaften der CS Holding (Schwester- bzw. Halbschwestergesellschaften der Beschwerdeführerin) anerkennt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 VwVG. Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) ist eine eidgenössische Kommission gemäss Art. 98 lit. f OG. Nach dieser Bestimmung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, soweit das Bundesrecht dieses Rechtsmittel unmittelbar gegen die Verfügungen der eidgenössischen Kommission vorsieht. Das trifft hier zu, können doch nach Art. 24 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) die Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
b) Ob die Beschwerdebefugnis gegeben ist, muss von Amtes wegen geprüft werden. Die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidgenössischen Bankenkommission ist ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG zu beurteilen. Demnach ist nur beschwerdeberechtigt, wer im Sinne von Art. 103 lit. a OG durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Schweizerische Kreditanstalt ist als Verfügungsadressatin beschwerdeberechtigt. Da auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf ihre Beschwerde einzutreten.
c) An der Aufhebung bzw. Änderung von Verfügungen, welche - wie vorliegend - gegen eine AG ergehen, haben Aktionäre als bloss mittelbar Betroffene grundsätzlich kein schutzwürdiges Interesse; jedenfalls besteht ein solches nicht schon aufgrund der Aktionäreigenschaft als solcher (BGE 101 Ib 109 /110 mit Hinweisen). Allerdings hat das Bundesgericht die Beschwerdebefugnis des Alleinaktionärs einmal in einer Angelegenheit bejaht, in welcher diese Frage gar nicht entscheidrelevant war (BGE 110 Ib 110 E. 1d). Dieser Entscheid hat denn auch zu Kritik Anlass gegeben (FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, recht 1986, S. 10; ZBJV 122 (1986), S. 443). Es leuchtet zwar ein, dass ein Allein- bzw. Hauptaktionär wegen seines bedeutenderen Aktienbesitzes mehr als ein Minderheitsaktionär von einem Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission betroffen sein kann. Ein solches quantitatives Kriterium scheint jedoch ungeeignet, um über eine allfällige Beschwerdebefugnis eines Aktionärs zu entscheiden. Im Unterschied zu Kleinaktionären haben Haupt- bzw. Alleinaktionäre nämlich die Möglichkeit, die Gesellschaft zur Beschwerdeführung zu bewegen und im Rahmen jenes Verfahrens ihre Argumente einfliessen zu lassen. Wie die Eidgenössische Bankenkommission zutreffend hervorhebt, würde sich in dieser Hinsicht sogar die Frage aufdrängen, ob nicht eher der Kleinaktionär zu schützen wäre. Nach konstanter Rechtsprechung besteht jedoch - wie bereits erwähnt - aufgrund der Aktionäreigenschaft kein ausreichendes eigenes Rechtsschutzbedürfnis. Aufgrund ihrer Stellung als Hauptaktionärin ist die CS Holding daher nicht zur Beschwerde legitimiert.
Die CS Holding macht ausserdem geltend, sie werde von der angefochtenen Verfügung nicht nur als Hauptaktionärin der Schweizerischen Kreditanstalt berührt. Die angefochtene Verfügung auferlege ihr nämlich Rechtspflichten, welche die Eidgenössische Bankenkommission nur gegenüber einer dem BankG unterstehenden Bank verfügen dürfe, und unterstelle sie somit faktisch dem BankG. Die angefochtene Verfügung schafft jedoch einzig Rechtspflichten für die Schweizerische Kreditanstalt, welche unbestrittenermassen dem BankG untersteht. Soweit die CS Holding durch die rechtlichen Anordnungen gegenüber der Schweizerischen Kreditanstalt mitbetroffen ist, hängt das mit der Konzernstruktur zusammen. Die Interessen der Holding können durch die Verfügungsadressatin vertreten werden. Da eine zulässige Beschwerde derselben vorliegt kann die Frage, ob die CS Holding ihrerseits beschwerdeberechtigt ist, offengelassen werden.
2. Die Beschwerdeführerinnen rügen, für die angefochtene Verfügung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Sowohl die Annahme einer Konsolidierungs- und Unterlegungspflicht gestützt auf Art. 12 Abs. 2 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02) als auch die Verschärfung der Eigenmittelunterlegung aufgrund von Art. 4 Abs. 3 BankG seien im vorliegenden Fall unhaltbar.
a) Gemäss Art. 4 Abs. 1 BankG haben die Banken dafür zu sorgen, dass ein angemessenes Verhältnis besteht zwischen ihren eigenen Mitteln und ihren gesamten Verbindlichkeiten sowie zwischen ihren greifbaren Mitteln und leicht verwertbaren Aktiven einerseits und ihren kurzfristigen Verbindlichkeiten anderseits. Die hierüber unter normalen Umständen einzuhaltenden Richtlinien setzt die Vollziehungsverordnung fest (Art. 11 ff. BankV); sie umschreibt insbesondere den Begriff der "eigenen Mittel" (Art. 4 Abs. 2 BankG). Der 1980 im Rahmen der Revision der Verordnung eingefügte und später vom Bundesgericht als gesetzmässig anerkannte (BGE 108 Ib 80 ff. E. 3) Art. 12 Abs. 2 BankV schreibt vor, dass die Banken konsolidierte Bilanzen der von ihnen direkt oder indirekt beherrschten, im Bank- oder Finanzbereich tätigen Unternehmungen und Immobiliengesellschaften mit Sitz im In- oder Ausland zu erstellen und die Eigenmittelanforderungen sowohl aufgrund ihrer eigenen als auch der konsolidierten Bilanz zu erfüllen haben. Ziel der Verordnungsrevision war unter anderem, über die Einzelunternehmung hinaus den Bankkonzern als Ganzes zu erfassen. Aus der Diskussion um das Ausmass der Eigenmittelbeschaffung im Bankkonzern ging hervor, dass moralische Verpflichtungen und Rücksichtnahme auf den eigenen Ruf die schweizerische Bank (Obergesellschaft) trotz rechtlicher Haftungsbeschränkung zur Befriedigung der Gläubiger der Untergesellschaft zwingen können (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, zu Art. 4, N. 54). Es wurde also anerkannt, dass im klassischen Bankkonzern für die Obergesellschaft über ihre rechtlichen Verpflichtungen hinaus zusätzliche Risiken aus den Geschäften der Untergesellschaft bestehen. Der Bankkonzern wird nämlich stärker als der Industrie- oder Handelskonzern als wirtschaftliche Einheit wahrgenommen. Wie die Eidgenössische Bankenkommission hervorhebt, stellt der Bankkonzern ein empfindlich reagierendes Verbundsystem dar, in welchem die Insolvenz eines Gliedes zum Vertrauensentzug gegenüber den andern Gliedern führt. Im klassischen Bankkonzern lasten die aus der wirtschaftlichen Einheit erwachsenden Risiken auf der Konzernspitze mit Bankstatus. Diesen zusätzlichen Risiken für die Konzernspitze wird gemäss Art. 12 Abs. 2 BankV mit der Anforderung an die Eigenmittel auf konsolidierter Basis Rechnung getragen.
b) Es trifft zu, dass sich der Konkurs einer Tochtergesellschaft zwar in der Bilanz der Muttergesellschaft auswirken kann, hingegen keine direkte Auswirkung auf die Bilanz der Schwestergesellschaft zeitigt. Dieser Unterschied beruht jedoch auf dem Fehlen eines Beteiligungsverhältnisses im zweiten Fall und ist für die hier interessierende Problematik belanglos, geht es doch um unabhängig von einem Beteiligungsverhältnis und von der rechtlichen Ausgestaltung der Konzernstruktur aufgrund der wirtschaftlichen Einheit des Bankkonzerns bestehende Risiken. Neben den Risiken aus ihrer eigenen Geschäftstätigkeit können nämlich auf einer Bank auch Risiken aus der Geschäftstätigkeit rechtlich von ihr getrennter Unternehmungen des Bank- und Finanzsektors lasten, mit denen sie zu einem Bank- und Finanzkonzern verbunden ist. Wie die Eidgenössische Bankenkommission am Fall Drexel zeigt, besteht innerhalb eines wie immer gearteten Bankkonzerns eine faktische Abhängigkeit der Solvenz und Vertrauenswürdigkeit der einzelnen Gesellschaften. Auch ohne rechtliche Verpflichtungen und ohne Beteiligungsverhältnis kann eine Bank unter Umständen zur Erhaltung ihrer eigenen Kreditwürdigkeit faktisch gezwungen sein, die Zahlungsfähigkeit der Konzerngesellschaften des Bank- und Finanzsektors zu erhalten und für deren Verbindlichkeiten einzustehen. Zwecks Vermeidung einer solchen Notlage ist es daher im Interesse der Bank, auf welcher die aufgezeigten Risiken lasten, bzw. im Interesse der Bankgläubiger, dass genügend Eigenmittel im Konzern vorhanden sind. Eine Bank lässt sich deshalb nicht isoliert beaufsichtigen, sondern es muss ihr ganzes Konzern-Umfeld einschliesslich der übergeordneten Holding-Gesellschaft und der Schwestergesellschaften in die Risikobeurteilung miteinbezogen werden.
c) Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei den massgeblichen Verordnungsvorschriften um unter normalen Umständen einzuhaltende Richtlinien. Darum ist Art. 12 Abs. 2 BankV, der die Erfassung der über die rechtlichen Verpflichtungen hinausgehenden Risiken bezweckt, auf den klassischen Bankkonzern zugeschnitten. Es entspräche jedoch nicht dem Zweck der Eigenmittelvorschriften, der in erster Linie im Gläubigerschutz liegt, wenn den im atypischen Bankkonzern auf dem wirtschaftlichen Verbundsystem beruhenden Risiken nur deshalb nicht mit einer entsprechenden Anforderung an die Eigenmittel Rechnung getragen würde, weil der Bankkonzern anders strukturiert ist, d.h. weil an der Konzernspitze keine Bank sondern eine reine Holdinggesellschaft steht. Die Schweizerische Kreditanstalt hat lediglich die Struktur des von ihr geschaffenen Bankkonzerns verändert, ohne Risiken aus der Geschäftstätigkeit im Bank- und Finanzsektors von einzelnen Konzernglieder oder -teilen abzuschütteln. Es entspräche nicht dem Zweck der Aufsicht, wenn sie sich dadurch den Eigenmittel-Anforderungen entziehen könnte. Da im Bankkonzern - unabhängig von dessen formalrechtlichen Struktur - Risiken aufgrund der wirtschaftlichen Einheit der im Bank- und Finanzbereich tätigen Konzerngesellschaften bestehen können, ist Art. 12 Abs. 2 BankV analog auch auf den atypischen Bankkonzern der Schweizerischen Kreditanstalt anzuwenden.
3. Ferner wird geltend gemacht, der von der Eidgenössischen Bankenkommission behauptete faktische Beistandszwang der Schweizerischen Kreditanstalt zugunsten der Halbschwestergesellschaft bestehe nicht.
a) Es liegt auf der Hand, dass für die Beurteilung der sich in einem atypischen Bankkonzern für eine der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission unterstehende Bank aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem ergebenden Risiken eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an Stelle einer formalrechtlichen Betrachtung Platz zu greifen hat. Wie auch im klassischen Bankkonzern beruhen diese Risiken ja eben nicht auf rechtlichen Verpflichtungen der Bank gegenüber andern Konzerngesellschaften. Wie die Eidgenössische Bankenkommission zutreffend festhält, besteht ein faktischer Beistandszwang einer Bank gegenüber einem anderen Unternehmen des Bank- und Finanzbereiches grundsätzlich dann, wenn aufgrund öffentlich zugänglicher Informationen eine derart enge Verbindung zwischen beiden Gesellschaften hergestellt wird, dass sie als Bestandteile derselben wirtschaftlichen Einheit bzw. Unternehmung erscheinen. Dies ist namentlich der Fall, wenn Verbindungselemente wie gleiche Firma oder Firmenbestandteile, Kapitalverflechtungen vertikaler oder horizontaler Natur, personelle Verflechtung der Organe, die auf einheitliche oder koordinierte Leistung schliessen lassen, sowie Synergien und Marktaufteilungen vorliegen.
b) Auch nach der 1989 erfolgten Umstrukturierung handelt es sich bei der daraus hervorgegangenen CS Holding-Gruppe um einen schwerpunktmässig im Bankgeschäft tätigen Konzern. Durch die kürzliche Übernahme einer Mehrheitsbeteiligung an der Leu Holding wurde die Dominanz des Bankgeschäftes in der CS Holding noch verstärkt. Ferner sind die erwähnten (E. 3a), auf eine wirtschaftliche Einheit zwischen Gesellschaften hinweisenden Verbindungselemente im Verhältnis Schweizerische Kreditanstalt/CS Holding/CS First Boston alle vorhanden.
- Das Kürzel "CS" für "Crédit Suisse" hat sich weltweit durchgesetzt. Selbst im deutschsprachigen Raum wird es bereits in der Bezeichnung einzelner Dienstleistungen verwendet. Eine im Finanzbereich tätige Gesellschaft, deren Firmenname "CS" enthält, wird daher unvermeidlich der Schweizerischen Kreditanstalt zugerechnet.
- Eine Kapitalverflechtung liegt insofern vor, als die Schweizerische Kreditanstalt die grösste Beteiligung der CS Holding darstellt und diese sowohl bei der Schweizerischen Kreditanstalt als auch bei der CS First Boston wichtigste Aktionärin ist. Dass der CS Holding gegenüber der CS First Boston eine bedeutende Stellung zukommt, zeigen nicht nur die ihr eingeräumten Möglichkeiten, auf die Bank Einfluss zu nehmen, sondern auch die im März dieses Jahres der amerikanischen Investmentbank erbrachte Hilfeleistung. Bei dieser Gelegenheit wurde offensichtlich, dass bei Schwierigkeiten der CS First Boston der faktische Beistandszwang (in erster Linie) die CS Holding und damit hauptsächlich die Schweizerische Kreditanstalt trifft. Neuerdings wird eine weitere Refinanzierung der CS First Boston notwendig, bei der die CS Holding ihre Beteiligung um US$ 300 Mio. erhöhen will, womit sie eine Mehrheitsbeteiligung von 60% erlangen und auch die Mehrheit im Verwaltungsrat der CS First Boston stellen wird.
- Da die Schweizerische Kreditanstalt schon wegen der Grösse der Beteiligung in der CS Holding Gruppe eine dominierende Stellung inne hat, ist nicht erstaunlich, dass die CS Holding in den Medien nicht selten, und zwar auch in neuerer Zeit, mit der Schweizerischen Kreditanstalt gleichgesetzt wird.
- Die vollständige Identität der beiden Verwaltungsräte und die Dominanz der Schweizerischen Kreditanstalt in der Geschäftsleitung der Holding zeigen die personelle Verflechtung zwischen den Beschwerdeführerinnen. Eine koordinierte Leitung der Konzerngesellschaften wäre jedoch selbst bei zukünftig weniger ausgeprägter personeller Verflechtung der Organe gewährleistet. Die angekündigte personelle Änderung hätte in dieser Hinsicht somit keine massgebliche Auswirkung.
- Die Synergie bzw. globale Marktaufteilung und -zuordnung zwischen den im Bank- und Finanzbereich tätigen Schwestergesellschaften wird - wie auch neuere Zeitungsberichte bestätigen - von der Schweizerischen Kreditanstalt selber als wesentliche Stärke der Gruppe dargestellt.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen kann aus der Tatsache, dass die Schweizerische Kreditanstalt und die CS First Boston durch die Rating Agenturen unterschiedlich beurteilt werden, nicht geschlossen werden, es fehle an einem faktischen Beistandszwang. Aus dem Bericht der Rating Agentur Moody's geht klar hervor, weshalb die CS First Boston relativ schlecht gewertet wird ("Moody's Industry Outlook, US Securities Industry", October 1989). Ferner können selbst Mutter- und Tochtergesellschaft unterschiedliche Ratings aufweisen, obwohl ein faktischer Beistandszwang der Muttergesellschaft nicht angezweifelt wird. Im übrigen ist auch die Rating Agentur Moody's der Meinung, dass die Schweizerische Kreditanstalt faktisch gezwungen wäre, einer in Schwierigkeiten geratenen Schwestergesellschaft zu helfen, und dass die Verbindung der CS First Boston zur CS Holding und zur Schweizerischen Kreditanstalt einen wichtigen Gläubigerschutz darstellt (Moody's Bank Credit Report, Crédit Suisse, October 1989, S. 4 sowie Moody's Corporate Credit Report, CS First Boston, Inc., Financière Crédit Suisse - First Boston, April 1990).
Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass die Bank- und Finanzgesellschaften der CS Holding-Gruppe eine wirtschaftliche Einheit bilden. Wer wen beherrscht, ist dabei nicht ausschlaggebend. Entscheidend ist vielmehr, dass ein allfälliger Zusammenbruch der CS First Boston einen Vertrauensschwund für die Schweizerische Kreditanstalt zur Folge hätte, den sie mit allen Mitteln abzuwenden trachten müsste, was mit finanziellem Beistand an die Schwestergesellschaft zu geschehen hätte. Das heisst, dass die aus der wirtschaftlichen Einheit erwachsenden Risiken in erster Linie auf der Schweizerischen Kreditanstalt als Hauptgesellschaft lasten.
4. Die Schweizerische Kreditanstalt wendet im übrigen ein, der Einsatz eigener Mittel zugunsten einer Halbschwestergesellschaft sei ihr von Gesetzes wegen untersagt. Dieser Einwand ist insofern nicht relevant, als selbst wenn die Schweizerische Kreditanstalt der CS First Boston keine Hilfeleistung erbringen könnte oder dürfte, dadurch an den aufgrund des wirtschaftlichen Verbundsystems für die Schweizerische Kreditanstalt bestehenden Risiken bzw. an den Auswirkungen einer Insolvenz der CS First Boston auf die Schweizerische Kreditanstalt nichts geändert würde. Ziel der von der Eidgenössischen Bankenkommission angeordneten Massnahmen ist denn auch nicht, die Schweizerische Kreditanstalt zu einer Hilfeleistung zu veranlassen, sondern im Interesse der Gläubiger im Konzern eine Notlage infolge ungenügender Eigenmittel zu verhindern, die für die Schweizerische Kreditanstalt einen Vertrauensschwund und die Gefahr der Illiquidität zur Folge hätte.
5. Weiter wird geltend gemacht, die CS Holding sei ohne Unterstützung der Schweizerischen Kreditanstalt in der Lage, einer in Schwierigkeiten geratenen Tochtergesellschaft zu helfen. Die Aufnahme von Kapital oder die teilweise Veräusserung von Beteiligungen würde ihr dabei zur Mittelbeschaffung genügen.
Die Auffassung, die Schweizerische Kreditanstalt wäre von Schwierigkeiten der CS First Boston auch deshalb nicht betroffen, weil die CS Holding jederzeit nach der Elektrowatt und der Fides auch noch die Schweizerische Kreditanstalt an Dritte verkaufen oder wieder in eine Publikumsgesellschaft umwandeln könnte und sich damit die nötigen Liquiditäten für die Unterstützung der CS First Boston beschaffen würde, erscheint wirklichkeitsfremd. Der Fall Drexel hat gezeigt, dass eine Abkapselung der an sich solventen Gesellschaft diese vom Verlust der Vertrauenswürdigkeit nicht bewahren konnte. Da die Insolvenz eines Gliedes in einem Bank- und Finanzkonzern zum Vertrauensentzug gegenüber den andern Gliedern führt, ist die Eidgenössische Bankenkommission berechtigt, den Nachweis zu verlangen, dass im Konzern gesamthaft genügend Eigenmittel vorhanden sind.
6. Für den Fall, dass das Vorliegen eines faktischen Beistandszwanges bejaht würde, rügt die Beschwerdeführerin die Unverhältnismässigkeit der verfügten Massnahmen und schlägt vor, eine negative Patronatserklärung in ihre Dokumente einfliessen zu lassen.
Wie bereits dargelegt, lasten auf der Schweizerischen Kreditanstalt als Hauptgesellschaft des Bankkonzerns aus der wirtschaftlichen Einheit der Bank- und Finanzgesellschaften erwachsende Risiken. Mit einer negativen Patronatserklärung könnten diese Risiken natürlich nicht abgewendet werden, da sie unabhängig von der Frage, ob die Schweizerische Kreditanstalt im Extremfall eigene Mittel zugunsten der CS First Boston einsetzen würde, bestehen. Allenfalls notwendig werdende abweichende geschäftspolitische Entscheide könnte die vorgeschlagene Erklärung auch nicht verhindern. Die angeordneten Massnahmen hingegen tragen den sich aus dem wirtschaftlichen Verbundsystem im Bankkonzern ergebenden Risiken angemessen Rechnung; sie sind folglich nicht unverhältnismässig.
8. Zusammenfassend ergibt sich, dass für die Schweizerische Kreditanstalt als Hauptgesellschaft aufgrund der im Konzern wirtschaftlich mit ihr verbundenen Bank- und Finanzgesellschaften über rechtliche Verpflichtungen hinausgehende Risiken bestehen, denen mit ausreichenden Eigenmitteln im Konzern zu begegnen ist. Die angefochtene Verfügung, wonach die Schweizerische Kreditanstalt die zusätzlichen Eigenmittel bereitzustellen hat, sofern die CS First Boston und die CS Holding zusammen nach Massgabe der BankV nicht genügend Eigenmittel aufweisen, verletzt daher Bundesrecht nicht. | de | Art. 4 cpv. 1 LBCR e art. 12 RBCR; prescrizioni sui fondi propri. 1. Legittimazione ricorsuale: un interesse degno di protezione non può essere dedotto dalla mera qualità di azionista (consid. 1c).
2. I rischi inerenti nell'unità economica di un gruppo di società operanti nel settore bancario e finanziario vanno prevenuti, a livello del gruppo, mediante fondi propri sufficienti. Applicazione analogica dell'art. 12 cpv. 2 RBCR ammessa nella fattispecie per un gruppo bancario atipico (consid. 2).
3. Criteri per determinare se, in un gruppo bancario atipico, i vincoli economici comportino rischi eccedenti gli obblighi legali di una banca soggetta alla vigilanza della Commissione federale delle banche (consid. 3).
4. Una dichiarazione negativa di patronato non può ovviare a tali rischi (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-331%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,682 | 116 Ib 344 | 116 Ib 344
Sachverhalt ab Seite 345
Die Schweizerischen Bundesbahnen vermieten im neuerbauten S-Bahnhof Zürich-Stadelhofen eine Fläche von ungefähr 1940 m2 als Verkaufsläden und für Dienstleistungsbetriebe.
Die Bausektion II des Stadtrates Zürich ersuchte am 27. Mai 1987 das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement um einen Entscheid über den Status der geplanten Läden als Nebenbetriebe der Schweizerischen Bundesbahnen. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement überwies die Eingabe an das Bundesamt für Verkehr.
Mit Verfügung vom 19. Juni 1989 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr diejenigen Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe, die Nebenbetriebe gemäss Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG sind, sowie diejenigen, die zu den andern kommerziellen Nutzungen nach Art. 39 Abs. 4 EBG zählen.
Am 19. Juli 1989 erhoben die Schweizerischen Bundesbahnen gegen diese Verfügung Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement. Das Bundesamt für Verkehr kam in der Folge auf seine Verfügung vom 19. Juni 1989 zurück und verfügte am 27. Dezember 1989 von neuem, wobei es die Liste der als Nebenbetriebe geltenden Geschäfte leicht veränderte.
Die Schweizerischen Bundesbahnen, die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sowie einige der betroffenen Geschäfte erhoben beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Beschwerden mit dem Antrag, allen Mitgliedern der Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sei der Nebenbetriebsstatus zuzuerkennen; dieser Status sei ihnen bereits für die Dauer des Verfahrens zu gewähren.
Die Bausektion II des Stadtrates Zürich, der Kaufmännische Verband Zürich, die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) und die Sektion Zürich dieser Gewerkschaft erhoben ebenfalls beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Beschwerden mit dem Begehren, nur einem oder zwei Geschäften sei der Nebenbetriebsstatus zuzuerkennen; im übrigen sei festzustellen, dass den Beschwerden aufschiebende Wirkung zukomme.
Am 6. März 1990 entschied das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, (1.) die Beschwerden der Bausektion II des Stadtrates Zürich, der Gewerkschaft VHTL und des Kaufmännischen Verbandes Zürich hätten aufschiebende Wirkung, und (2.) die Gesuche der Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sowie zweier weiterer Unternehmungen um vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens würden abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 16. März 1990 verlangen die Schweizerischen Bundesbahnen, die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen und einige Geschäfte, "Ziffer 1 Satz 1" der Verfügung des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements vom 6. März 1990 sei aufzuheben. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, die Bausektion II des Stadtrates Zürich, der Kaufmännische Verband Zürich sowie die Gewerkschaft VHTL und ihre Sektion Zürich verlangen, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Kaufmännische Verband Zürich und die Gewerkschaft VHTL sowie deren Sektion Zürich stellen ausserdem den Antrag, die Beschwerdeführerinnen seien eventuell anzuweisen, bis zum Entscheid in der Sache selbst auf den Nebenbetriebsstatus zu verzichten und sich an die geltenden kommunalen Ladenschlussvorschriften zu halten.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Obwohl die Schweizerischen Bundesbahnen keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen, sind sie parteifähig (Art. 5 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31); vgl. auch Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 29. Juni 1988 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBV; SR 742.311)).
Die Schweizerischen Bundesbahnen und die Mieter der Geschäfte im Bahnhof Stadelhofen werden durch die angefochtene Verfügung berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung; sie sind damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Die Mietervereinigung, die für sich selbst und für die einzelnen Geschäfte und Betriebe auftritt, ist ebenfalls zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.
b) Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 55 und 56 des VwVG gelten als selbständig anfechtbare Zwischenverfügungen (Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG). Beim angefochtenen Entscheid, in welchem über die aufschiebende Wirkung der von den Beschwerdegegnern eingereichten Verwaltungsbeschwerden und über die Frage vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Verfahrens entschieden wurde, handelt es sich um eine solche Zwischenverfügung. Dagegen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zunächst nur dann zulässig, wenn sie es auch gegen die Endverfügung ist (Art. 101 lit. a OG). Beim Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements in der Sache selbst wird es sich um die Verfügung eines Departements handeln, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 98 lit. b OG zulässig ist. Es liegt auch keine andere Ausnahme nach Art. 99-102 OG vor, insbesondere nicht nach Art. 99 lit. e OG (BGE 98 Ib 228 E. 1).
c) Eine Zwischenverfügung kann indessen nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde weitergezogen werden, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG). Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss auch in den in Art. 45 Abs. 2 VwVG namentlich genannten Fällen vorliegen (BGE 99 Ib 415 f.).
Diese Voraussetzung wird anders als im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde schon als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (BGE 112 Ib 422 E. c, mit Hinweis). Demnach ist im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Begriff des nicht wiedergutzumachenden Nachteils weniger streng auszulegen als bei der staatsrechtlichen Beschwerde. Das Bundesgericht hat aber bis heute offengelassen, ob auch ein bloss wirtschaftlicher Nachteil genügt (vgl. BGE 107 II 461 E. b und das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 15. Februar 1990 i.S. SBV und Beteiligte, E. 1b).
Mit der beschränkten Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen soll verhindert werden, dass das Bundesgericht Zwischenverfügungen überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid für den Betroffenen jeden Nachteil verlieren; das Gericht soll sich in der Regel nur einmal mit einer bestimmten Streitsache befassen müssen (erwähntes Urteil vom 15. Februar 1990, E. 1b). Der Nachteil, welchen der Beschwerdeführer durch die Zwischenverfügung erleidet, muss somit in jedem Fall nicht wiedergutzumachen sein, damit das Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Zwischenverfügung ein schutzwürdiges ist. Indessen kann auch ein bloss wirtschaftliches Interesse schutzwürdig sein, sofern es dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung der Zwischenverfügung um mehr geht als nur darum, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. erwähntes Urteil vom 15. Februar 1990, E. 1b am Ende).
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf ihre geschäftlichen Interessen. Das sind bloss tatsächliche, keine rechtlichen Interessen. Indessen erleiden die Beschwerdeführerinnen einen beträchtlichen wirtschaftlichen Nachteil, wenn die angefochtene Zwischenverfügung aufrechterhalten bleibt. Auch wenn der Endentscheid für die Beschwerdeführerinnen günstig lauten sollte, können sie für die während des Verfahrens erlittenen wirtschaftlichen Nachteile kaum Schadenersatz verlangen. Die Beschwerdeführerinnen erleiden durch die angefochtene Zwischenverfügung somit einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, und ihr Interesse an der Aufhebung der Zwischenverfügung geht über das Interesse an einem raschen und billigen Verfahren hinaus. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig.
d) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Eine Überprüfung der Angemessenheit ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen (Art. 104 lit. c OG).
Das Bundesgericht ist an die Anträge der Parteien gebunden, nicht aber an deren Begründung (Art. 114 Abs. 1 OG).
e) Die Beschwerdeführerinnen verlangen mit ihrem Antrag bloss, Satz 1 von Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben. Der Antrag richtet sich jedoch sinngemäss gegen die ganze Ziff. 1 der Verfügung, da es widersprüchlich wäre, einerseits den Verwaltungsbeschwerden der Beschwerdegegner die aufschiebende Wirkung zu entziehen, anderseits aber die Gesuche um Entzug der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
2. a) Die Bahnunternehmung ist befugt, einen Nebenbetrieb zu führen, wenn ein Bedürfnis im Sinne von Art. 39 EBG besteht. Damit greift sie unter Umständen in die kantonale Verwaltungshoheit ein. Dies trifft zu, wenn ein vom kantonalen Recht verlangtes Bedürfnis nach diesem Recht nicht gegeben ist oder wenn von den Öffnungs- und Schliessungszeiten des kantonalen Rechts abgewichen werden soll. Im Hinblick auf den Eingriff in die kantonale Verwaltungshoheit räumt das Eisenbahngesetz den kantonalen Behörden das Recht ein, Anstände über Nebenbetriebe vor der Aufsichtsbehörde auszutragen (vgl. BGE 98 Ib 230 f. E. 5, mit Hinweis).
b) Gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG entscheidet, unter Vorbehalt der Beschwerde, die Aufsichtsbehörde Anstände über das Bedürfnis zur Einrichtung von Nebenbetrieben sowie deren Öffnungs- und Schliessungszeiten. Über diesbezügliche Meinungsverschiedenheiten zwischen den Schweizerischen Bundesbahnen und den nach kantonalem Recht zuständigen Behörden oder betroffenen Dritten befindet das Bundesamt für Verkehr (Art. 20 SBBV). Dessen Verfügung kann mit Beschwerde an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement weitergezogen werden (Art. 61 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung (VwOG; SR 172.010)).
c) Das Verfahren vor dem Departement richtet sich nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. Art. 3 VwVG schliesst nicht aus, dieses Gesetz auch auf den Weiterzug einer Verfügung des Bundesamtes für Verkehr an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement anzuwenden.
Aus den für das Anstandsverfahren vor dem Bundesamt für Verkehr geltenden Bestimmungen lässt sich keine andere Regelung ableiten, denn Bestimmungen des Bundesrechts, die ein Verfahren eingehender regeln, finden nur Anwendung, soweit sie den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht widersprechen (Art. 4 VwVG). Art. 80 lit. c VwVG hebt widersprechende Bestimmungen des Bundesrechts auf; vorbehalten bleiben ergänzende Vorschriften im Sinne des Art. 4 VwVG. Eine derart widersprechende Norm war Art. 11 EBG, der 1982 bei der Revision des Eisenbahngesetzes ersetzt wurde (Botschaft des Bundesrates vom 1. Dezember 1980 über die Änderung des Eisenbahngesetzes; BBl 1981 I 336). In seiner heute gültigen Fassung verweist Art. 11 EBG für die Beschwerde gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörde auf die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.
Wird gegen eine im Anstandsverfahren erlassene Verfügung des Bundesamtes für Verkehr Beschwerde erhoben, so richtet sich das Verwaltungsbeschwerdeverfahren demnach ausschliesslich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz. Das Anstandsverfahren hat insofern keine Auswirkungen auf das anschliessende Verwaltungsbeschwerdeverfahren. Ausgangspunkt für dieses bildet nicht die Errichtung oder Aufnahme eines Nebenbetriebes durch die Schweizerischen Bundesbahnen, sondern die Verfügung des Bundesamtes für Verkehr.
3. a) Gemäss Art. 55 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung. Art. 55 Abs. 5 VwVG behält die Bestimmungen anderer Bundesgesetze vor, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat; derartige Bestimmungen fehlen hier.
In Ziff. 2 der Verfügung vom 27. Dezember 1989 hat das Bundesamt für Verkehr bei 14 Geschäften und Dienstleistungsbetrieben festgestellt, sie seien Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG. Soweit dagegen Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement erhoben wurde, kommt dieser aufschiebende Wirkung zu, und die im Dispositiv der Verfügung des Bundesamtes angeordnete Rechtsfolge tritt vorläufig nicht ein. Die angefochtene Zwischenverfügung verstösst somit in diesem Punkt nicht gegen Bundesrecht.
b) Die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen verlangt, dass ihr beziehungsweise allen in ihr zusammengeschlossenen Geschäften und Dienstleistungsbetrieben für die Dauer des Verfahrens der Status als Nebenbetrieb zuerkannt werde. Soweit das Begehren jene Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe betrifft, deren Nebenbetriebsstatus das Bundesamt festgestellt hat, liegt darin sinngemäss der Antrag, der Verwaltungsbeschwerde der Beschwerdegegner sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen (vgl. E. 1e).
Kommt der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu, hat die Vorinstanz folgerichtig gehandelt, wenn sie - zusammen mit der Feststellung der aufschiebenden Wirkung - das Gesuch um deren Aufhebung abgewiesen hat.
c) In Ziff. 3 der Verfügung vom 27. Dezember 1989 hat das Bundesamt für Verkehr festgehalten, zehn Betriebe seien keine Nebenbetriebe und ihre Zulassung sei nur nach Art. 39 Abs. 4 EBG möglich.
Damit hat das Bundesamt eine negative Verfügung getroffen. Die dagegen erhobenen Verwaltungsbeschwerden haben keine aufschiebende Wirkung, denn gegenüber negativen Verfügungen müssen vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden, damit für die Dauer des Verfahrens der Zustand hergestellt wird, welcher dem Begehren entsprechen würde (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 243).
Würde diesen Geschäften für die Dauer des Verfahrens vorsorglich der Nebenbetriebsstatus zuerkannt, stände dies im Widerspruch zum Suspensiveffekt, der den Beschwerden der Beschwerdegegner zukommt. Die Vorinstanz lehnte das schon aus diesem Grund zu Recht ab.
d) Die Beschwerdeführerinnen berufen sich darauf, dass die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs auch von tatsächlichen Feststellungen abhängen. Es sei unumgänglich, die tatsächlich vorhandenen Bedürfnisse abzuklären und entsprechende Erhebungen während verlängerter Öffnungszeiten durchzuführen. Solche Erhebungen lägen im öffentlichen Interesse. Deshalb seien die von den Schweizerischen Bundesbahnen als Nebenbetriebe bezeichneten Geschäfte von den städtischen Ladenöffnungs- und Schliessungszeiten auszunehmen.
Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Ob die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebes rechtfertigen, ist Rechtsfrage (BGE 98 Ib 229). Soweit für die Beurteilung Erhebungen über die tatsächlichen Verhältnisse nötig sind, können sie unabhängig von den (verlängerten) Öffnungszeiten, zum Beispiel durch Umfragen, gemacht werden. Die Umsatzzahlen der Geschäfte während der verlängerten Öffnungszeiten sind hingegen nicht beweiskräftig, solange nicht festgestellt wird, wie sich die Kunden zusammensetzen (Bahnreisende oder Dritte, die einfach von den verlängerten Öffnungszeiten profitieren wollen). Auf jeden Fall lässt dieses Anliegen den angefochtenen Entscheid nicht als bundesrechtswidrig erscheinen.
e) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, in ihrem Fall sei das Anstandsverfahren schon vor der Betriebsaufnahme ihrer Geschäfte eingeleitet worden. Die angefochtene Verfügung führe zu einer rechtsungleichen Behandlung gegenüber denjenigen Fällen, in welchen ein Anstandsverfahren erst nach Betriebsaufnahme der Geschäfte durchgeführt werde. In diesen Fällen habe das Anstandsverfahren keine aufschiebende Wirkung und die Geschäfte könnten während der Dauer des Verfahrens offenbleiben, da es sich nicht um ein Rechtsmittelverfahren handle.
Die Beschwerdeführerinnen übersehen, dass es bei der Beurteilung des Suspensiveffektes nicht um das Anstandsverfahren vor dem Bundesamt für Verkehr geht, sondern um die gegen dessen Verfügung erhobenen Beschwerden. Im übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass die Erteilung oder Verweigerung des Suspensiveffektes und die Anordnung vorsorglicher Massnahmen anders beurteilt werden, wenn der Nebenbetriebsstatus eines Geschäftes oder Dienstleistungsbetriebes erst nach der Eröffnung umstritten wird und zu einem Anstandsverfahren führt.
f) Somit hat die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung kein Bundesrecht verletzt. Nicht zu prüfen in diesem Verfahren und daher für die Beurteilung der Zwischenverfügung nicht erheblich ist, ob das Bundesamt für Verkehr den Status als Nebenbetrieb zu Recht festgestellt oder nicht festgestellt hat. Darüber hat das Departement zu befinden, wenn es in der Sache selbst entscheidet. | de | Anfechtung einer Zwischenverfügung. Nebenbetriebe einer Eisenbahnunternehmung. Aufschiebende Wirkung der Verwaltungsbeschwerde. Art. 39 und Art. 40 EBG. 1. Anfechtung einer Zwischenverfügung; nicht wiedergutzumachender Nachteil (Art. 5, 45 VwVG, Art. 97 OG; E. 1).
2. Nebenbetriebe einer Eisenbahnunternehmung (Art. 39 EBG). Verwaltungsbeschwerde gegen eine im Anstandsverfahren (Art. 40 EBG) ergangene Verfügung: anwendbares Recht (E. 2).
3. Aufschiebende Wirkung der Verwaltungsbeschwerde (Art. 55 VwVG; E. 3): verneint, soweit sich die Verwaltungsbeschwerde gegen eine negative Verfügung richtet (E. 3c). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,683 | 116 Ib 344 | 116 Ib 344
Sachverhalt ab Seite 345
Die Schweizerischen Bundesbahnen vermieten im neuerbauten S-Bahnhof Zürich-Stadelhofen eine Fläche von ungefähr 1940 m2 als Verkaufsläden und für Dienstleistungsbetriebe.
Die Bausektion II des Stadtrates Zürich ersuchte am 27. Mai 1987 das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement um einen Entscheid über den Status der geplanten Läden als Nebenbetriebe der Schweizerischen Bundesbahnen. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement überwies die Eingabe an das Bundesamt für Verkehr.
Mit Verfügung vom 19. Juni 1989 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr diejenigen Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe, die Nebenbetriebe gemäss Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG sind, sowie diejenigen, die zu den andern kommerziellen Nutzungen nach Art. 39 Abs. 4 EBG zählen.
Am 19. Juli 1989 erhoben die Schweizerischen Bundesbahnen gegen diese Verfügung Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement. Das Bundesamt für Verkehr kam in der Folge auf seine Verfügung vom 19. Juni 1989 zurück und verfügte am 27. Dezember 1989 von neuem, wobei es die Liste der als Nebenbetriebe geltenden Geschäfte leicht veränderte.
Die Schweizerischen Bundesbahnen, die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sowie einige der betroffenen Geschäfte erhoben beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Beschwerden mit dem Antrag, allen Mitgliedern der Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sei der Nebenbetriebsstatus zuzuerkennen; dieser Status sei ihnen bereits für die Dauer des Verfahrens zu gewähren.
Die Bausektion II des Stadtrates Zürich, der Kaufmännische Verband Zürich, die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) und die Sektion Zürich dieser Gewerkschaft erhoben ebenfalls beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Beschwerden mit dem Begehren, nur einem oder zwei Geschäften sei der Nebenbetriebsstatus zuzuerkennen; im übrigen sei festzustellen, dass den Beschwerden aufschiebende Wirkung zukomme.
Am 6. März 1990 entschied das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, (1.) die Beschwerden der Bausektion II des Stadtrates Zürich, der Gewerkschaft VHTL und des Kaufmännischen Verbandes Zürich hätten aufschiebende Wirkung, und (2.) die Gesuche der Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sowie zweier weiterer Unternehmungen um vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens würden abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 16. März 1990 verlangen die Schweizerischen Bundesbahnen, die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen und einige Geschäfte, "Ziffer 1 Satz 1" der Verfügung des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements vom 6. März 1990 sei aufzuheben. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, die Bausektion II des Stadtrates Zürich, der Kaufmännische Verband Zürich sowie die Gewerkschaft VHTL und ihre Sektion Zürich verlangen, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Kaufmännische Verband Zürich und die Gewerkschaft VHTL sowie deren Sektion Zürich stellen ausserdem den Antrag, die Beschwerdeführerinnen seien eventuell anzuweisen, bis zum Entscheid in der Sache selbst auf den Nebenbetriebsstatus zu verzichten und sich an die geltenden kommunalen Ladenschlussvorschriften zu halten.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Obwohl die Schweizerischen Bundesbahnen keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen, sind sie parteifähig (Art. 5 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31); vgl. auch Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 29. Juni 1988 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBV; SR 742.311)).
Die Schweizerischen Bundesbahnen und die Mieter der Geschäfte im Bahnhof Stadelhofen werden durch die angefochtene Verfügung berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung; sie sind damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Die Mietervereinigung, die für sich selbst und für die einzelnen Geschäfte und Betriebe auftritt, ist ebenfalls zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.
b) Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 55 und 56 des VwVG gelten als selbständig anfechtbare Zwischenverfügungen (Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG). Beim angefochtenen Entscheid, in welchem über die aufschiebende Wirkung der von den Beschwerdegegnern eingereichten Verwaltungsbeschwerden und über die Frage vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Verfahrens entschieden wurde, handelt es sich um eine solche Zwischenverfügung. Dagegen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zunächst nur dann zulässig, wenn sie es auch gegen die Endverfügung ist (Art. 101 lit. a OG). Beim Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements in der Sache selbst wird es sich um die Verfügung eines Departements handeln, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 98 lit. b OG zulässig ist. Es liegt auch keine andere Ausnahme nach Art. 99-102 OG vor, insbesondere nicht nach Art. 99 lit. e OG (BGE 98 Ib 228 E. 1).
c) Eine Zwischenverfügung kann indessen nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde weitergezogen werden, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG). Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss auch in den in Art. 45 Abs. 2 VwVG namentlich genannten Fällen vorliegen (BGE 99 Ib 415 f.).
Diese Voraussetzung wird anders als im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde schon als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (BGE 112 Ib 422 E. c, mit Hinweis). Demnach ist im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Begriff des nicht wiedergutzumachenden Nachteils weniger streng auszulegen als bei der staatsrechtlichen Beschwerde. Das Bundesgericht hat aber bis heute offengelassen, ob auch ein bloss wirtschaftlicher Nachteil genügt (vgl. BGE 107 II 461 E. b und das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 15. Februar 1990 i.S. SBV und Beteiligte, E. 1b).
Mit der beschränkten Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen soll verhindert werden, dass das Bundesgericht Zwischenverfügungen überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid für den Betroffenen jeden Nachteil verlieren; das Gericht soll sich in der Regel nur einmal mit einer bestimmten Streitsache befassen müssen (erwähntes Urteil vom 15. Februar 1990, E. 1b). Der Nachteil, welchen der Beschwerdeführer durch die Zwischenverfügung erleidet, muss somit in jedem Fall nicht wiedergutzumachen sein, damit das Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Zwischenverfügung ein schutzwürdiges ist. Indessen kann auch ein bloss wirtschaftliches Interesse schutzwürdig sein, sofern es dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung der Zwischenverfügung um mehr geht als nur darum, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. erwähntes Urteil vom 15. Februar 1990, E. 1b am Ende).
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf ihre geschäftlichen Interessen. Das sind bloss tatsächliche, keine rechtlichen Interessen. Indessen erleiden die Beschwerdeführerinnen einen beträchtlichen wirtschaftlichen Nachteil, wenn die angefochtene Zwischenverfügung aufrechterhalten bleibt. Auch wenn der Endentscheid für die Beschwerdeführerinnen günstig lauten sollte, können sie für die während des Verfahrens erlittenen wirtschaftlichen Nachteile kaum Schadenersatz verlangen. Die Beschwerdeführerinnen erleiden durch die angefochtene Zwischenverfügung somit einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, und ihr Interesse an der Aufhebung der Zwischenverfügung geht über das Interesse an einem raschen und billigen Verfahren hinaus. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig.
d) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Eine Überprüfung der Angemessenheit ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen (Art. 104 lit. c OG).
Das Bundesgericht ist an die Anträge der Parteien gebunden, nicht aber an deren Begründung (Art. 114 Abs. 1 OG).
e) Die Beschwerdeführerinnen verlangen mit ihrem Antrag bloss, Satz 1 von Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben. Der Antrag richtet sich jedoch sinngemäss gegen die ganze Ziff. 1 der Verfügung, da es widersprüchlich wäre, einerseits den Verwaltungsbeschwerden der Beschwerdegegner die aufschiebende Wirkung zu entziehen, anderseits aber die Gesuche um Entzug der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
2. a) Die Bahnunternehmung ist befugt, einen Nebenbetrieb zu führen, wenn ein Bedürfnis im Sinne von Art. 39 EBG besteht. Damit greift sie unter Umständen in die kantonale Verwaltungshoheit ein. Dies trifft zu, wenn ein vom kantonalen Recht verlangtes Bedürfnis nach diesem Recht nicht gegeben ist oder wenn von den Öffnungs- und Schliessungszeiten des kantonalen Rechts abgewichen werden soll. Im Hinblick auf den Eingriff in die kantonale Verwaltungshoheit räumt das Eisenbahngesetz den kantonalen Behörden das Recht ein, Anstände über Nebenbetriebe vor der Aufsichtsbehörde auszutragen (vgl. BGE 98 Ib 230 f. E. 5, mit Hinweis).
b) Gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG entscheidet, unter Vorbehalt der Beschwerde, die Aufsichtsbehörde Anstände über das Bedürfnis zur Einrichtung von Nebenbetrieben sowie deren Öffnungs- und Schliessungszeiten. Über diesbezügliche Meinungsverschiedenheiten zwischen den Schweizerischen Bundesbahnen und den nach kantonalem Recht zuständigen Behörden oder betroffenen Dritten befindet das Bundesamt für Verkehr (Art. 20 SBBV). Dessen Verfügung kann mit Beschwerde an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement weitergezogen werden (Art. 61 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung (VwOG; SR 172.010)).
c) Das Verfahren vor dem Departement richtet sich nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. Art. 3 VwVG schliesst nicht aus, dieses Gesetz auch auf den Weiterzug einer Verfügung des Bundesamtes für Verkehr an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement anzuwenden.
Aus den für das Anstandsverfahren vor dem Bundesamt für Verkehr geltenden Bestimmungen lässt sich keine andere Regelung ableiten, denn Bestimmungen des Bundesrechts, die ein Verfahren eingehender regeln, finden nur Anwendung, soweit sie den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht widersprechen (Art. 4 VwVG). Art. 80 lit. c VwVG hebt widersprechende Bestimmungen des Bundesrechts auf; vorbehalten bleiben ergänzende Vorschriften im Sinne des Art. 4 VwVG. Eine derart widersprechende Norm war Art. 11 EBG, der 1982 bei der Revision des Eisenbahngesetzes ersetzt wurde (Botschaft des Bundesrates vom 1. Dezember 1980 über die Änderung des Eisenbahngesetzes; BBl 1981 I 336). In seiner heute gültigen Fassung verweist Art. 11 EBG für die Beschwerde gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörde auf die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.
Wird gegen eine im Anstandsverfahren erlassene Verfügung des Bundesamtes für Verkehr Beschwerde erhoben, so richtet sich das Verwaltungsbeschwerdeverfahren demnach ausschliesslich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz. Das Anstandsverfahren hat insofern keine Auswirkungen auf das anschliessende Verwaltungsbeschwerdeverfahren. Ausgangspunkt für dieses bildet nicht die Errichtung oder Aufnahme eines Nebenbetriebes durch die Schweizerischen Bundesbahnen, sondern die Verfügung des Bundesamtes für Verkehr.
3. a) Gemäss Art. 55 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung. Art. 55 Abs. 5 VwVG behält die Bestimmungen anderer Bundesgesetze vor, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat; derartige Bestimmungen fehlen hier.
In Ziff. 2 der Verfügung vom 27. Dezember 1989 hat das Bundesamt für Verkehr bei 14 Geschäften und Dienstleistungsbetrieben festgestellt, sie seien Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG. Soweit dagegen Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement erhoben wurde, kommt dieser aufschiebende Wirkung zu, und die im Dispositiv der Verfügung des Bundesamtes angeordnete Rechtsfolge tritt vorläufig nicht ein. Die angefochtene Zwischenverfügung verstösst somit in diesem Punkt nicht gegen Bundesrecht.
b) Die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen verlangt, dass ihr beziehungsweise allen in ihr zusammengeschlossenen Geschäften und Dienstleistungsbetrieben für die Dauer des Verfahrens der Status als Nebenbetrieb zuerkannt werde. Soweit das Begehren jene Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe betrifft, deren Nebenbetriebsstatus das Bundesamt festgestellt hat, liegt darin sinngemäss der Antrag, der Verwaltungsbeschwerde der Beschwerdegegner sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen (vgl. E. 1e).
Kommt der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu, hat die Vorinstanz folgerichtig gehandelt, wenn sie - zusammen mit der Feststellung der aufschiebenden Wirkung - das Gesuch um deren Aufhebung abgewiesen hat.
c) In Ziff. 3 der Verfügung vom 27. Dezember 1989 hat das Bundesamt für Verkehr festgehalten, zehn Betriebe seien keine Nebenbetriebe und ihre Zulassung sei nur nach Art. 39 Abs. 4 EBG möglich.
Damit hat das Bundesamt eine negative Verfügung getroffen. Die dagegen erhobenen Verwaltungsbeschwerden haben keine aufschiebende Wirkung, denn gegenüber negativen Verfügungen müssen vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden, damit für die Dauer des Verfahrens der Zustand hergestellt wird, welcher dem Begehren entsprechen würde (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 243).
Würde diesen Geschäften für die Dauer des Verfahrens vorsorglich der Nebenbetriebsstatus zuerkannt, stände dies im Widerspruch zum Suspensiveffekt, der den Beschwerden der Beschwerdegegner zukommt. Die Vorinstanz lehnte das schon aus diesem Grund zu Recht ab.
d) Die Beschwerdeführerinnen berufen sich darauf, dass die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs auch von tatsächlichen Feststellungen abhängen. Es sei unumgänglich, die tatsächlich vorhandenen Bedürfnisse abzuklären und entsprechende Erhebungen während verlängerter Öffnungszeiten durchzuführen. Solche Erhebungen lägen im öffentlichen Interesse. Deshalb seien die von den Schweizerischen Bundesbahnen als Nebenbetriebe bezeichneten Geschäfte von den städtischen Ladenöffnungs- und Schliessungszeiten auszunehmen.
Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Ob die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebes rechtfertigen, ist Rechtsfrage (BGE 98 Ib 229). Soweit für die Beurteilung Erhebungen über die tatsächlichen Verhältnisse nötig sind, können sie unabhängig von den (verlängerten) Öffnungszeiten, zum Beispiel durch Umfragen, gemacht werden. Die Umsatzzahlen der Geschäfte während der verlängerten Öffnungszeiten sind hingegen nicht beweiskräftig, solange nicht festgestellt wird, wie sich die Kunden zusammensetzen (Bahnreisende oder Dritte, die einfach von den verlängerten Öffnungszeiten profitieren wollen). Auf jeden Fall lässt dieses Anliegen den angefochtenen Entscheid nicht als bundesrechtswidrig erscheinen.
e) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, in ihrem Fall sei das Anstandsverfahren schon vor der Betriebsaufnahme ihrer Geschäfte eingeleitet worden. Die angefochtene Verfügung führe zu einer rechtsungleichen Behandlung gegenüber denjenigen Fällen, in welchen ein Anstandsverfahren erst nach Betriebsaufnahme der Geschäfte durchgeführt werde. In diesen Fällen habe das Anstandsverfahren keine aufschiebende Wirkung und die Geschäfte könnten während der Dauer des Verfahrens offenbleiben, da es sich nicht um ein Rechtsmittelverfahren handle.
Die Beschwerdeführerinnen übersehen, dass es bei der Beurteilung des Suspensiveffektes nicht um das Anstandsverfahren vor dem Bundesamt für Verkehr geht, sondern um die gegen dessen Verfügung erhobenen Beschwerden. Im übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass die Erteilung oder Verweigerung des Suspensiveffektes und die Anordnung vorsorglicher Massnahmen anders beurteilt werden, wenn der Nebenbetriebsstatus eines Geschäftes oder Dienstleistungsbetriebes erst nach der Eröffnung umstritten wird und zu einem Anstandsverfahren führt.
f) Somit hat die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung kein Bundesrecht verletzt. Nicht zu prüfen in diesem Verfahren und daher für die Beurteilung der Zwischenverfügung nicht erheblich ist, ob das Bundesamt für Verkehr den Status als Nebenbetrieb zu Recht festgestellt oder nicht festgestellt hat. Darüber hat das Departement zu befinden, wenn es in der Sache selbst entscheidet. | de | Recours contre une décision incidente. Services accessoires d'une entreprise de chemins de fer. Effet suspensif du recours administratif. Art. 39 et art. 40 LCF. 1. Recours contre une décision incidente; préjudice irréparable (art. 5, 45 PA, art. 97 OG; consid. 1).
2. Services accessoires d'une entreprise de chemins de fer (art. 39 LCF). Recours administratif contre une décision prise par l'autorité de surveillance dans une procédure relative aux contestations (art. 40 LCF): droit applicable (consid. 2).
3. Effet suspensif du recours administratif (art. 55 PA; consid. 3): pas possible dans la mesure où le recours est dirigé contre une décision négative (consid. 3c). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,684 | 116 Ib 344 | 116 Ib 344
Sachverhalt ab Seite 345
Die Schweizerischen Bundesbahnen vermieten im neuerbauten S-Bahnhof Zürich-Stadelhofen eine Fläche von ungefähr 1940 m2 als Verkaufsläden und für Dienstleistungsbetriebe.
Die Bausektion II des Stadtrates Zürich ersuchte am 27. Mai 1987 das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement um einen Entscheid über den Status der geplanten Läden als Nebenbetriebe der Schweizerischen Bundesbahnen. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement überwies die Eingabe an das Bundesamt für Verkehr.
Mit Verfügung vom 19. Juni 1989 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr diejenigen Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe, die Nebenbetriebe gemäss Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG sind, sowie diejenigen, die zu den andern kommerziellen Nutzungen nach Art. 39 Abs. 4 EBG zählen.
Am 19. Juli 1989 erhoben die Schweizerischen Bundesbahnen gegen diese Verfügung Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement. Das Bundesamt für Verkehr kam in der Folge auf seine Verfügung vom 19. Juni 1989 zurück und verfügte am 27. Dezember 1989 von neuem, wobei es die Liste der als Nebenbetriebe geltenden Geschäfte leicht veränderte.
Die Schweizerischen Bundesbahnen, die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sowie einige der betroffenen Geschäfte erhoben beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Beschwerden mit dem Antrag, allen Mitgliedern der Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sei der Nebenbetriebsstatus zuzuerkennen; dieser Status sei ihnen bereits für die Dauer des Verfahrens zu gewähren.
Die Bausektion II des Stadtrates Zürich, der Kaufmännische Verband Zürich, die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel (VHTL) und die Sektion Zürich dieser Gewerkschaft erhoben ebenfalls beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Beschwerden mit dem Begehren, nur einem oder zwei Geschäften sei der Nebenbetriebsstatus zuzuerkennen; im übrigen sei festzustellen, dass den Beschwerden aufschiebende Wirkung zukomme.
Am 6. März 1990 entschied das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, (1.) die Beschwerden der Bausektion II des Stadtrates Zürich, der Gewerkschaft VHTL und des Kaufmännischen Verbandes Zürich hätten aufschiebende Wirkung, und (2.) die Gesuche der Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen sowie zweier weiterer Unternehmungen um vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens würden abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 16. März 1990 verlangen die Schweizerischen Bundesbahnen, die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen und einige Geschäfte, "Ziffer 1 Satz 1" der Verfügung des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements vom 6. März 1990 sei aufzuheben. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, die Bausektion II des Stadtrates Zürich, der Kaufmännische Verband Zürich sowie die Gewerkschaft VHTL und ihre Sektion Zürich verlangen, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Kaufmännische Verband Zürich und die Gewerkschaft VHTL sowie deren Sektion Zürich stellen ausserdem den Antrag, die Beschwerdeführerinnen seien eventuell anzuweisen, bis zum Entscheid in der Sache selbst auf den Nebenbetriebsstatus zu verzichten und sich an die geltenden kommunalen Ladenschlussvorschriften zu halten.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Obwohl die Schweizerischen Bundesbahnen keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen, sind sie parteifähig (Art. 5 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31); vgl. auch Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 29. Juni 1988 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBV; SR 742.311)).
Die Schweizerischen Bundesbahnen und die Mieter der Geschäfte im Bahnhof Stadelhofen werden durch die angefochtene Verfügung berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung; sie sind damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Die Mietervereinigung, die für sich selbst und für die einzelnen Geschäfte und Betriebe auftritt, ist ebenfalls zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.
b) Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 55 und 56 des VwVG gelten als selbständig anfechtbare Zwischenverfügungen (Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG). Beim angefochtenen Entscheid, in welchem über die aufschiebende Wirkung der von den Beschwerdegegnern eingereichten Verwaltungsbeschwerden und über die Frage vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Verfahrens entschieden wurde, handelt es sich um eine solche Zwischenverfügung. Dagegen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zunächst nur dann zulässig, wenn sie es auch gegen die Endverfügung ist (Art. 101 lit. a OG). Beim Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements in der Sache selbst wird es sich um die Verfügung eines Departements handeln, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 98 lit. b OG zulässig ist. Es liegt auch keine andere Ausnahme nach Art. 99-102 OG vor, insbesondere nicht nach Art. 99 lit. e OG (BGE 98 Ib 228 E. 1).
c) Eine Zwischenverfügung kann indessen nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde weitergezogen werden, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG). Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss auch in den in Art. 45 Abs. 2 VwVG namentlich genannten Fällen vorliegen (BGE 99 Ib 415 f.).
Diese Voraussetzung wird anders als im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde schon als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (BGE 112 Ib 422 E. c, mit Hinweis). Demnach ist im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Begriff des nicht wiedergutzumachenden Nachteils weniger streng auszulegen als bei der staatsrechtlichen Beschwerde. Das Bundesgericht hat aber bis heute offengelassen, ob auch ein bloss wirtschaftlicher Nachteil genügt (vgl. BGE 107 II 461 E. b und das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 15. Februar 1990 i.S. SBV und Beteiligte, E. 1b).
Mit der beschränkten Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen soll verhindert werden, dass das Bundesgericht Zwischenverfügungen überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid für den Betroffenen jeden Nachteil verlieren; das Gericht soll sich in der Regel nur einmal mit einer bestimmten Streitsache befassen müssen (erwähntes Urteil vom 15. Februar 1990, E. 1b). Der Nachteil, welchen der Beschwerdeführer durch die Zwischenverfügung erleidet, muss somit in jedem Fall nicht wiedergutzumachen sein, damit das Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Zwischenverfügung ein schutzwürdiges ist. Indessen kann auch ein bloss wirtschaftliches Interesse schutzwürdig sein, sofern es dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung der Zwischenverfügung um mehr geht als nur darum, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. erwähntes Urteil vom 15. Februar 1990, E. 1b am Ende).
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf ihre geschäftlichen Interessen. Das sind bloss tatsächliche, keine rechtlichen Interessen. Indessen erleiden die Beschwerdeführerinnen einen beträchtlichen wirtschaftlichen Nachteil, wenn die angefochtene Zwischenverfügung aufrechterhalten bleibt. Auch wenn der Endentscheid für die Beschwerdeführerinnen günstig lauten sollte, können sie für die während des Verfahrens erlittenen wirtschaftlichen Nachteile kaum Schadenersatz verlangen. Die Beschwerdeführerinnen erleiden durch die angefochtene Zwischenverfügung somit einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, und ihr Interesse an der Aufhebung der Zwischenverfügung geht über das Interesse an einem raschen und billigen Verfahren hinaus. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig.
d) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Eine Überprüfung der Angemessenheit ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen (Art. 104 lit. c OG).
Das Bundesgericht ist an die Anträge der Parteien gebunden, nicht aber an deren Begründung (Art. 114 Abs. 1 OG).
e) Die Beschwerdeführerinnen verlangen mit ihrem Antrag bloss, Satz 1 von Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben. Der Antrag richtet sich jedoch sinngemäss gegen die ganze Ziff. 1 der Verfügung, da es widersprüchlich wäre, einerseits den Verwaltungsbeschwerden der Beschwerdegegner die aufschiebende Wirkung zu entziehen, anderseits aber die Gesuche um Entzug der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
2. a) Die Bahnunternehmung ist befugt, einen Nebenbetrieb zu führen, wenn ein Bedürfnis im Sinne von Art. 39 EBG besteht. Damit greift sie unter Umständen in die kantonale Verwaltungshoheit ein. Dies trifft zu, wenn ein vom kantonalen Recht verlangtes Bedürfnis nach diesem Recht nicht gegeben ist oder wenn von den Öffnungs- und Schliessungszeiten des kantonalen Rechts abgewichen werden soll. Im Hinblick auf den Eingriff in die kantonale Verwaltungshoheit räumt das Eisenbahngesetz den kantonalen Behörden das Recht ein, Anstände über Nebenbetriebe vor der Aufsichtsbehörde auszutragen (vgl. BGE 98 Ib 230 f. E. 5, mit Hinweis).
b) Gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG entscheidet, unter Vorbehalt der Beschwerde, die Aufsichtsbehörde Anstände über das Bedürfnis zur Einrichtung von Nebenbetrieben sowie deren Öffnungs- und Schliessungszeiten. Über diesbezügliche Meinungsverschiedenheiten zwischen den Schweizerischen Bundesbahnen und den nach kantonalem Recht zuständigen Behörden oder betroffenen Dritten befindet das Bundesamt für Verkehr (Art. 20 SBBV). Dessen Verfügung kann mit Beschwerde an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement weitergezogen werden (Art. 61 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung (VwOG; SR 172.010)).
c) Das Verfahren vor dem Departement richtet sich nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. Art. 3 VwVG schliesst nicht aus, dieses Gesetz auch auf den Weiterzug einer Verfügung des Bundesamtes für Verkehr an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement anzuwenden.
Aus den für das Anstandsverfahren vor dem Bundesamt für Verkehr geltenden Bestimmungen lässt sich keine andere Regelung ableiten, denn Bestimmungen des Bundesrechts, die ein Verfahren eingehender regeln, finden nur Anwendung, soweit sie den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht widersprechen (Art. 4 VwVG). Art. 80 lit. c VwVG hebt widersprechende Bestimmungen des Bundesrechts auf; vorbehalten bleiben ergänzende Vorschriften im Sinne des Art. 4 VwVG. Eine derart widersprechende Norm war Art. 11 EBG, der 1982 bei der Revision des Eisenbahngesetzes ersetzt wurde (Botschaft des Bundesrates vom 1. Dezember 1980 über die Änderung des Eisenbahngesetzes; BBl 1981 I 336). In seiner heute gültigen Fassung verweist Art. 11 EBG für die Beschwerde gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörde auf die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.
Wird gegen eine im Anstandsverfahren erlassene Verfügung des Bundesamtes für Verkehr Beschwerde erhoben, so richtet sich das Verwaltungsbeschwerdeverfahren demnach ausschliesslich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz. Das Anstandsverfahren hat insofern keine Auswirkungen auf das anschliessende Verwaltungsbeschwerdeverfahren. Ausgangspunkt für dieses bildet nicht die Errichtung oder Aufnahme eines Nebenbetriebes durch die Schweizerischen Bundesbahnen, sondern die Verfügung des Bundesamtes für Verkehr.
3. a) Gemäss Art. 55 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung. Art. 55 Abs. 5 VwVG behält die Bestimmungen anderer Bundesgesetze vor, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat; derartige Bestimmungen fehlen hier.
In Ziff. 2 der Verfügung vom 27. Dezember 1989 hat das Bundesamt für Verkehr bei 14 Geschäften und Dienstleistungsbetrieben festgestellt, sie seien Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG. Soweit dagegen Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement erhoben wurde, kommt dieser aufschiebende Wirkung zu, und die im Dispositiv der Verfügung des Bundesamtes angeordnete Rechtsfolge tritt vorläufig nicht ein. Die angefochtene Zwischenverfügung verstösst somit in diesem Punkt nicht gegen Bundesrecht.
b) Die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen verlangt, dass ihr beziehungsweise allen in ihr zusammengeschlossenen Geschäften und Dienstleistungsbetrieben für die Dauer des Verfahrens der Status als Nebenbetrieb zuerkannt werde. Soweit das Begehren jene Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe betrifft, deren Nebenbetriebsstatus das Bundesamt festgestellt hat, liegt darin sinngemäss der Antrag, der Verwaltungsbeschwerde der Beschwerdegegner sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen (vgl. E. 1e).
Kommt der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu, hat die Vorinstanz folgerichtig gehandelt, wenn sie - zusammen mit der Feststellung der aufschiebenden Wirkung - das Gesuch um deren Aufhebung abgewiesen hat.
c) In Ziff. 3 der Verfügung vom 27. Dezember 1989 hat das Bundesamt für Verkehr festgehalten, zehn Betriebe seien keine Nebenbetriebe und ihre Zulassung sei nur nach Art. 39 Abs. 4 EBG möglich.
Damit hat das Bundesamt eine negative Verfügung getroffen. Die dagegen erhobenen Verwaltungsbeschwerden haben keine aufschiebende Wirkung, denn gegenüber negativen Verfügungen müssen vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden, damit für die Dauer des Verfahrens der Zustand hergestellt wird, welcher dem Begehren entsprechen würde (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 243).
Würde diesen Geschäften für die Dauer des Verfahrens vorsorglich der Nebenbetriebsstatus zuerkannt, stände dies im Widerspruch zum Suspensiveffekt, der den Beschwerden der Beschwerdegegner zukommt. Die Vorinstanz lehnte das schon aus diesem Grund zu Recht ab.
d) Die Beschwerdeführerinnen berufen sich darauf, dass die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs auch von tatsächlichen Feststellungen abhängen. Es sei unumgänglich, die tatsächlich vorhandenen Bedürfnisse abzuklären und entsprechende Erhebungen während verlängerter Öffnungszeiten durchzuführen. Solche Erhebungen lägen im öffentlichen Interesse. Deshalb seien die von den Schweizerischen Bundesbahnen als Nebenbetriebe bezeichneten Geschäfte von den städtischen Ladenöffnungs- und Schliessungszeiten auszunehmen.
Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Ob die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebes rechtfertigen, ist Rechtsfrage (BGE 98 Ib 229). Soweit für die Beurteilung Erhebungen über die tatsächlichen Verhältnisse nötig sind, können sie unabhängig von den (verlängerten) Öffnungszeiten, zum Beispiel durch Umfragen, gemacht werden. Die Umsatzzahlen der Geschäfte während der verlängerten Öffnungszeiten sind hingegen nicht beweiskräftig, solange nicht festgestellt wird, wie sich die Kunden zusammensetzen (Bahnreisende oder Dritte, die einfach von den verlängerten Öffnungszeiten profitieren wollen). Auf jeden Fall lässt dieses Anliegen den angefochtenen Entscheid nicht als bundesrechtswidrig erscheinen.
e) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, in ihrem Fall sei das Anstandsverfahren schon vor der Betriebsaufnahme ihrer Geschäfte eingeleitet worden. Die angefochtene Verfügung führe zu einer rechtsungleichen Behandlung gegenüber denjenigen Fällen, in welchen ein Anstandsverfahren erst nach Betriebsaufnahme der Geschäfte durchgeführt werde. In diesen Fällen habe das Anstandsverfahren keine aufschiebende Wirkung und die Geschäfte könnten während der Dauer des Verfahrens offenbleiben, da es sich nicht um ein Rechtsmittelverfahren handle.
Die Beschwerdeführerinnen übersehen, dass es bei der Beurteilung des Suspensiveffektes nicht um das Anstandsverfahren vor dem Bundesamt für Verkehr geht, sondern um die gegen dessen Verfügung erhobenen Beschwerden. Im übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass die Erteilung oder Verweigerung des Suspensiveffektes und die Anordnung vorsorglicher Massnahmen anders beurteilt werden, wenn der Nebenbetriebsstatus eines Geschäftes oder Dienstleistungsbetriebes erst nach der Eröffnung umstritten wird und zu einem Anstandsverfahren führt.
f) Somit hat die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung kein Bundesrecht verletzt. Nicht zu prüfen in diesem Verfahren und daher für die Beurteilung der Zwischenverfügung nicht erheblich ist, ob das Bundesamt für Verkehr den Status als Nebenbetrieb zu Recht festgestellt oder nicht festgestellt hat. Darüber hat das Departement zu befinden, wenn es in der Sache selbst entscheidet. | de | Ricorso contro una decisione incidentale. Servizi accessori di un'impresa ferroviaria. Effetto sospensivo del ricorso amministrativo. Art. 39 e art. 40 LFerr. 1. Ricorso contro una decisione incidentale; pregiudizio irreparabile (art. 5, 45 PA, art. 97 OG; consid. 1).
2. Servizi accessori di un'impresa ferroviaria (art. 39 LFerr). Ricorso amministrativo contro una decisione emanata dall'autorità di vigilanza nella procedura concernente le contestazioni (art. 40 LFerr): diritto applicabile (consid. 2).
3. Effetto sospensivo del ricorso amministrativo (art. 55 PA; consid. 3): non è possibile nella misura in cui il ricorso amministrativo sia diretto contro una decisione negativa (consid. 3c). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,685 | 116 Ib 353 | 116 Ib 353
Sachverhalt ab Seite 354
Der türkische Staatsangehörige O. A. reiste im Jahre 1985 in die Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl ersuchte.
Am 10. Dezember 1986 wurde er vom Amtsgerichtspräsidenten Büren a./A. wegen Veruntreuung zu 6 Wochen Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Am 15. Dezember 1986 verhängte das Bundesamt für Ausländerfragen gestützt auf dieses Strafurteil gegen ihn eine fünfjährige Einreisesperre. Bereits anfangs 1987 reiste er illegal wieder in die Schweiz ein und hielt sich während längerer Zeit, offenbar bei seiner Freundin, der Schweizer Bürgerin M. K., versteckt. Am 10. September 1987 verurteilte ihn der Gerichtspräsident II Biel wegen Missachtung einer Einreisesperre, illegalen Aufenthalts, Stellenantritts ohne Bewilligung, Nichtanmeldens und wiederholter Namensverweigerung zu einer Gefängnisstrafe von 10 Tagen bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren, unter gleichzeitiger Verlängerung der mit dem ersten Strafurteil vom 10. Dezember 1986 auferlegten Probezeit um 1 Jahr. In der Folge wurde er ausgeschafft.
Am 5. August 1988 heiratete O. A. in der Türkei M. K. Das Bundesamt für Ausländerfragen hob in der Folge am 10. November 1988 die Einreisesperre mit sofortiger Wirkung auf. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern wies hingegen ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von O. A. am 25. Oktober 1988 ab.
Nach erfolgloser Einsprache erhob O. A. am 13. Februar 1989 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern, welcher sie am 14. Juni 1989 abwies. Gegen den Entscheid des Regierungsrats erhoben O. und M. A.-K. am 15. August 1989 rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931, ANAG; SR 142.20). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt.
b) Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizerbürgerrecht, Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat, die in der Schweiz bleiben wollen; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt.
In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird (BGE 109 Ib 185 ff. E. 2).
c) Die Beschwerdeführer sind seit dem 5. August 1988 verheiratet. Die Tatsache, dass sie nicht zusammenleben, bedeutet nicht, dass keine intakte eheliche Beziehung besteht. Die Trennung ist darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz keine Aufenthaltsbewilligung hat, die Beschwerdeführerin dagegen das Leben in der Türkei als für sie unzumutbar erachtet und in der Erwartung, dass auch ihr Ehemann würde nachreisen können, in der Schweiz weilt. Wie es sich mit der Frage der Zumutbarkeit verhält, ist nicht Eintretensfrage. Jedenfalls ist vorerst davon auszugehen, dass eine von Art. 8 EMRK geschützte Beziehung vorliegt. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig.
d) Da das Recht zur Beschwerdeführung beiden Beschwerdeführern zusteht, in den Vorakten eine genügende Vollmacht der Beschwerdeführerin an den Rechtsvertreter liegt und auch die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 97 ff. OG erfüllt sind, zumindest auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin also ohnehin einzutreten ist, erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob der Beschwerdeführer mit schriftlicher Vollmacht vom 30. August 1988 seine Ehefrau beziehungsweise deren Rechtsvertreter auch zur Prozessführung in seinem Namen ermächtigt hat.
2. a) Das Bundesgericht überprüft die Anwendung von Bundesrecht einschliesslich der Frage, ob die kantonale Behörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (Art. 104 lit. a OG), sowie, da die Einschränkung nach Art. 105 Abs. 2 OG nicht greift, die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts grundsätzlich frei. Nicht überprüfen kann es dagegen die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids, da keiner der in Art. 104 lit. c OG genannten Fälle vorliegt.
b) Im Rahmen der Rechtskontrolle kann das Bundesgericht frei prüfen, ob das öffentliche Interesse an der Verweigerung der fremdenpolizeilichen Bewilligung das entgegenstehende private Interesse des Ausländers und seiner Familie an der Erteilung der Bewilligung überwiegt. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob die in Art. 8 EMRK genannten Kriterien, nach welchen sich die Zulässigkeit eines Eingriffs ins Familienleben des Ausländers beurteilt, richtig gehandhabt worden sind, insbesondere ob sich die getroffene Massnahme in ihrem Licht als notwendig und verhältnismässig erweist. Insofern überprüft das Bundesgericht in einem gewissen Sinne auch, ob der angefochtene Entscheid "angemessen" sei.
Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesgericht gemäss Art. 104 lit. c OG nicht prüfen kann, ob der angefochtene Entscheid angemessen sei. Angemessenheit im Sinne dieser Bestimmung bedeutet nicht Verhältnismässigkeit, sondern Zweckmässigkeit (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 316). Für die Kognition des Bundesgerichts gilt somit in Fällen, wo bundesrechtliche Normen anzuwenden sind, welche eine Interessenabwägung erfordern, dass es zwar frei die Verhältnismässigkeit der angefochtenen Massnahme prüft, dass der kantonalen Behörde jedoch insofern ein Ermessensspielraum belassen bleibt, als es um die Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. den französischen Text von Art. 104 lit. c OG) der Massnahme geht.
3. a) Ein Eingriff in das von Art. 8 EMRK geschützte Rechtsgut ist statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Art. 8 Ziff. 2 EMRK).
b) Bei der von der Konvention geforderten Abwägung zwischen den sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen ist insbesondere zu fragen, ob es dem nahen Familienangehörigen zugemutet werden kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen (BGE 110 Ib 205 f. E. 2). Die Frage der Zumutbarkeit beurteilt sich nicht nach den persönlichen Wünschen der Betroffenen, sondern ist unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse und aller Umstände objektiv zu beurteilen (BGE 110 Ib 205 E. 2a).
c) Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnortes und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder auch unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen ist. Muss ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, dieses Land verlassen, haben dies seine Angehörigen denn auch hinzunehmen, wenn es ihnen ohne Schwierigkeiten möglich ist, mit ihm auszureisen. Wollen sie dennoch in der Schweiz bleiben, ist es nicht die Verweigerung der fremdenpolizeilichen Bewilligung, die bewirkt, dass die Familie auseinandergerissen wird, und eine umfassende Interessenabwägung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK kann unterbleiben. So ist die - allerdings zu absolut formulierte - Wendung in BGE 111 Ib 5 E. 2b zu verstehen, Art. 8 EMRK greife unter solchen Umständen nicht.
Insofern kann die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für die hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen in gewissen Fällen durchaus von der Frage unterschieden werden, ob die Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zulasse.
d) Indessen ist dann, wenn die Ausreise für die Familienangehörigen nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar ist, und wenn Gründe vorliegen, die für eine Fernhaltung des Ausländers aus der Schweiz sprechen, solchen Gründen schon bei der Frage, ob die Ausreise den Familienangehörigen zumutbar sei, Rechnung zu tragen. Diese Frage kann dann nicht völlig losgelöst von den persönlichen Verhältnissen und dem Verhalten des um Bewilligung ersuchenden Ausländers beantwortet werden (BGE 115 Ib 6 /7 E. 3). Die Zumutbarkeit der Ausreise für seine nahen Familienangehörigen ist um so eher zu bejahen, als das Verhalten des Ausländers seinen Aufenthalt in der Schweiz als unerwünscht erscheinen lässt.
e) Geht es um die familiäre Beziehung zwischen Ehegatten, können in solchen Fällen sodann auch die Umstände der Heirat für die Frage der Zumutbarkeit von Bedeutung sein. Weiss nämlich der schweizerische Ehegatte im Zeitpunkt der Heirat, dass Gründe vorliegen, die der Fremdenpolizei Anlass geben könnten, seinem Ehepartner die Erteilung einer Bewilligung zu verweigern, kann er die Möglichkeit nicht ausschliessen, die Ehe gegebenenfalls im Ausland leben zu müssen.
In dieser Hinsicht ist insbesondere Art. 8 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV; SR 142.201) zu beachten, welcher bestimmt, dass das freie Ermessen der Bewilligungsbehörde im Entscheid über Aufenthalt und Niederlassung nicht beeinträchtigt werden kann durch Vorkehren wie z.B. Heirat. Diese Bestimmung erlaubt es der Behörde zwar nicht, sich bei ihrem Bewilligungsentscheid über Art. 8 EMRK hinwegzusetzen; denn massgeblich dafür, dass der Schutz von Art. 8 EMRK angerufen werden kann, ist der Umstand, dass eine Ehe in der ernsthaften Absicht geschlossen wurde, diese auch tatsächlich zu leben. Wenn aber jemand heiratet, obwohl er weiss, dass sein Partner ein unerwünschter Ausländer ist, ist dem bei der Beurteilung des Gesuchs seines ausländischen Ehepartners um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung jedenfalls dann Rechnung zu tragen, wenn nach den Umständen anzunehmen ist, dass die Heirat ohne den fremdenpolizeilichen Hintergrund nicht erfolgt wäre. In diesem Zusammenhang ist auf den im Rahmen der Revision des Bürgerrechtsgesetzes geschaffenen (noch nicht in Kraft getretenen) Art. 7 ANAG hinzuweisen; dessen Absatz 1 wird nun zwar dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers auch ausdrücklich einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung verschaffen; Abs. 2 hält aber fest, dass kein solcher Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen (BBl. 1990 I 1606 f.).
Abgesehen von solchen Fällen eigentlicher "Ausländerrechtsehen" (vgl. PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl. 84/1983, S. 425 ff.) wird der Umstand, dass der schweizerische Ehegatte im Zeitpunkt der Heirat von fremdenpolizeilich relevantem Fehlverhalten seines ausländischen Partners Kenntnis hatte und damit bis zu einem gewiesen Grad in Kauf nahm, ins Ausland zu ziehen, zumindest in Grenzfällen als Kriterium für die Frage der Zumutbarkeit mitzuberücksichtigen sein.
f) Für die Frage, ob die Ausreise ins Land seines ausländischen Ehepartners einem schweizerischen Ehegatten zuzumuten ist, gilt somit zusammenfassend folgendes:
Liegt gegen den ausländischen Ehegatten nichts vor, was ihn als unerwünschten Ausländer erscheinen lässt und somit Anlass für fremdenpolizeiliche Fernhaltemassnahmen geben könnte, wird regelmässig ohne weitere Prüfung davon auszugehen sein, dass die Ausreise dem schweizerischen Ehepartner nicht zuzumuten ist, selbst wenn beispielsweise eine deutschschweizerische Frau einen deutschen Staatsangehörigen geheiratet hat; die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den ausländischen Ehegatten hält dann von Art. 8 EMRK nicht stand und würde nach Inkrafttreten der neuen Bürgerrechtsgesetzgebung Art. 7 ANAG widersprechen. Vorbehalten bleiben - auch nach neuem Recht - natürlich aus rein fremdenpolizeirechtlichem Kalkül geschlossene Ehen, d.h. sogenannte reine Ausländerrechtsehen.
Hat dagegen der Ausländer Fernhaltegründe (nach dem neuen Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG müssen es Ausweisungsgründe sein) gesetzt, etwa weil er straffällig geworden ist, muss näher geprüft werden, ob die Ausreise für den schweizerischen Ehepartner zumutbar ist. Steht ohne weiteres fest, dass die Ausreise unzumutbar ist, ist direkt zu prüfen, ob die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den Ausländer, welche dann praktisch zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft führt, vor Art. 8 EMRK standhält. Häufiger wird es sich so verhalten, dass die Ausreise für den schweizerischen Ehepartner nicht geradezu unzumutbar, aber doch mit mehr oder weniger grossen Schwierigkeiten verbunden ist. In diesen Fällen ist bei der Prüfung der Zumutbarkeitsfrage der Schwere der sich gegen den Ausländer richtenden Vorwürfe und den Umständen des Eheschlusses Rechnung zu tragen. Wenn diese differenzierte Prüfung ergibt, dass die Ausreise für den hier anwesenheitsberechtigten Ehegatten nicht oder kaum zumutbar ist, ist noch zu prüfen, ob die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung sich im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigt.
4. a) Es ist, wie der Regierungsrat zu Recht ausführt, schwierig, die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für die Beschwerdeführerin eindeutig zu beantworten, weil im Rahmen dieses Verfahrens kaum abschliessend geklärt werden kann, welche Verhältnisse sie in der Heimat ihres Mannes antreffen würde. Dies darf sich aber nicht einfach zu ihren Ungunsten auswirken. Man kommt nicht darum herum, auf die Schilderungen in der Beschwerdeschrift abzustellen und zu prüfen, ob sie glaubwürdig sind.
Die Beschreibung der Situation, wie sie die Beschwerdeführerin anlässlich ihres Aufenthalts in der Türkei im Heimatort ihres Mannes (in der Nähe, aber ausserhalb der Grossstadt Izmir) angetroffen haben will erscheint nicht als unglaubhaft. Man wird davon ausgehen können, dass es für sie als Frau äusserst schwierig sein würde, in der Heimat ihres Mannes zu leben, selbst wenn berücksichtigt wird, dass sie gerade durch ihre Heirat ihre Bereitschaft bekundete, sich einer anderen Kultur gegenüber offen zu zeigen. Die Ausreise ist ihr jedenfalls dann kaum zuzumuten, wenn nicht klare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass zu einem wesentlichen Teil sachfremde - d.h. fremdenpolizeilich motivierte - Überlegungen den Entschluss zur Heirat massgeblich mitbeeinflussten, oder wenn die ihrem Mann gegenüber erhobenen Vorwürfe nicht allzu schwer wiegen.
b) Die Beschwerdeführer haben geheiratet, nachdem die zwei bedingten Gefängnisstrafen gegen den Beschwerdeführer bereits ausgesprochen und die fünfjährige Einreisesperre verhängt worden waren. Sie wussten daher, dass dem Beschwerdeführer ohne Heirat von vornherein keine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden würde. Es ist daher zu prüfen, ob und in welchem Masse gerade diese fremdenpolizeiliche Situation ausschlaggebend für den Entschluss zur Heirat war.
Der Regierungsrat geht an sich ausdrücklich davon aus, dass die Heirat auf echtem Ehewillen beruht. Soweit er dennoch ausführt, die Aufenthaltsfrage dürfte nebst anderem für den Eheschluss kausal gewesen sein und die Beschwerdeführerin habe den Beschwerdeführer in der Türkei geheiratet, um ihm den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen, sind dies blosse Vermutungen, welche er ohne weitere Anhaltspunkte seinem Entscheid nicht als Tatsachen zugrundelegen konnte.
Wohl ist es denkbar, dass solche sachfremden Überlegungen für die Heirat massgeblich waren. Es fällt beispielsweise auf, dass im Gesuch vom 30. August 1988 an das Bundesamt für Ausländerfragen um Aufhebung der Einreisesperre gegen den Beschwerdeführer davon die Rede ist, dass die Heirat auf Anraten des Bundesamtes erfolgt sei. Sodann ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin unmittelbar nach der Heirat in der Türkei (5. August 1988) noch von dort aus am 9. August 1988 das Gesuch um Einreisebewilligung für ihren Ehemann stellte. Für sich allein genügt dies zur Annahme einer nicht ernsthaft gewollten Ehe nicht. Es besteht aber doch Anlass zu weiteren Abklärungen.
c) Im bisherigen Verfahren wurde sodann das Verhalten des Beschwerdeführers in der Schweiz noch nicht näher gewürdigt. Er ist seit 1985 in der Schweiz zweimal straffällig geworden. Zur zweiten Verurteilung vom 10. September 1987 wegen Missachtens einer Einreisesperre, illegalen Aufenthalts etc. ist festzuhalten, dass dabei offenbar die Beziehung zu seiner späteren Ehefrau eine gewisse Rolle spielte. Der Strafrichter wertete dieses Vergehen des Beschwerdeführers jedenfalls als leicht, da er trotz der Vorstrafe nur eine (kurze) bedingte Gefängnisstrafe aussprach und auch nicht den Vollzug der früheren bedingt aufgeschobenen Strafe anordnete. Die erste Verurteilung vom 15. Dezember 1986 zu 6 Wochen bedingter Freiheitsstrafe wegen Veruntreuung kann nicht als Bagatelle, jedoch vom Strafmass her wohl auch nicht als besonders schwerwiegend bezeichnet werden. Die näheren Umstände jenes Vergehens sind nicht bekannt, da die entsprechenden Akten nicht vorliegen.
5. Nach dem Gesagten erscheint der rechtserhebliche Sachverhalt nicht genügend abgeklärt. Ausgehend von der Tatsache, dass die Ausreise in die Türkei für die Beschwerdeführerin sehr schwierig wäre, sind vorerst Abklärungen über die näheren Umstände, unter denen sich die Beschwerdeführer kennenlernten, zu treffen. Es ist zu prüfen, ob sich die Vermutung, die Ehe sei nicht um ihrer selbst willen geschlossen worden, erhärten lässt. Sodann ist das Verschulden des Beschwerdeführers näher zu prüfen. Ohne diese zusätzlichen Abklärungen lassen sich weder die Zumutbarkeit nach den in E. 3f zusammengefassten Grundsätzen abklären noch die Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK vornehmen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 8 EMRK; Aufenthaltsbewilligung an ausländischen Ehemann einer Schweizerin. Das Bundesgericht prüft frei, ob der Eingriff ins Familienleben des Ausländers verhältnismässig ist; Abgrenzung zum Ausschluss der Angemessenheitsprüfung gemäss Art. 104 lit. c OG (E. 2).
Frage, ob die Ausreise aus der Schweiz dem Familienmitglied, welches ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat, zuzumuten wäre; Abgrenzung von der Frage der Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK (E. 3). Das Verhalten des Ausländers vor der Heirat mit einer in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Frau sowie die Umstände des Eheschlusses sind für beide Fragen bedeutsam (E. 3f).
Im Kanton sind die näheren Umstände des Eheschlusses sowie das bisherige Verhalten des Ausländers nicht genügend abgeklärt worden. Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (E. 4 und 5). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,686 | 116 Ib 353 | 116 Ib 353
Sachverhalt ab Seite 354
Der türkische Staatsangehörige O. A. reiste im Jahre 1985 in die Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl ersuchte.
Am 10. Dezember 1986 wurde er vom Amtsgerichtspräsidenten Büren a./A. wegen Veruntreuung zu 6 Wochen Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Am 15. Dezember 1986 verhängte das Bundesamt für Ausländerfragen gestützt auf dieses Strafurteil gegen ihn eine fünfjährige Einreisesperre. Bereits anfangs 1987 reiste er illegal wieder in die Schweiz ein und hielt sich während längerer Zeit, offenbar bei seiner Freundin, der Schweizer Bürgerin M. K., versteckt. Am 10. September 1987 verurteilte ihn der Gerichtspräsident II Biel wegen Missachtung einer Einreisesperre, illegalen Aufenthalts, Stellenantritts ohne Bewilligung, Nichtanmeldens und wiederholter Namensverweigerung zu einer Gefängnisstrafe von 10 Tagen bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren, unter gleichzeitiger Verlängerung der mit dem ersten Strafurteil vom 10. Dezember 1986 auferlegten Probezeit um 1 Jahr. In der Folge wurde er ausgeschafft.
Am 5. August 1988 heiratete O. A. in der Türkei M. K. Das Bundesamt für Ausländerfragen hob in der Folge am 10. November 1988 die Einreisesperre mit sofortiger Wirkung auf. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern wies hingegen ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von O. A. am 25. Oktober 1988 ab.
Nach erfolgloser Einsprache erhob O. A. am 13. Februar 1989 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern, welcher sie am 14. Juni 1989 abwies. Gegen den Entscheid des Regierungsrats erhoben O. und M. A.-K. am 15. August 1989 rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931, ANAG; SR 142.20). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt.
b) Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizerbürgerrecht, Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat, die in der Schweiz bleiben wollen; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt.
In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird (BGE 109 Ib 185 ff. E. 2).
c) Die Beschwerdeführer sind seit dem 5. August 1988 verheiratet. Die Tatsache, dass sie nicht zusammenleben, bedeutet nicht, dass keine intakte eheliche Beziehung besteht. Die Trennung ist darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz keine Aufenthaltsbewilligung hat, die Beschwerdeführerin dagegen das Leben in der Türkei als für sie unzumutbar erachtet und in der Erwartung, dass auch ihr Ehemann würde nachreisen können, in der Schweiz weilt. Wie es sich mit der Frage der Zumutbarkeit verhält, ist nicht Eintretensfrage. Jedenfalls ist vorerst davon auszugehen, dass eine von Art. 8 EMRK geschützte Beziehung vorliegt. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig.
d) Da das Recht zur Beschwerdeführung beiden Beschwerdeführern zusteht, in den Vorakten eine genügende Vollmacht der Beschwerdeführerin an den Rechtsvertreter liegt und auch die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 97 ff. OG erfüllt sind, zumindest auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin also ohnehin einzutreten ist, erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob der Beschwerdeführer mit schriftlicher Vollmacht vom 30. August 1988 seine Ehefrau beziehungsweise deren Rechtsvertreter auch zur Prozessführung in seinem Namen ermächtigt hat.
2. a) Das Bundesgericht überprüft die Anwendung von Bundesrecht einschliesslich der Frage, ob die kantonale Behörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (Art. 104 lit. a OG), sowie, da die Einschränkung nach Art. 105 Abs. 2 OG nicht greift, die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts grundsätzlich frei. Nicht überprüfen kann es dagegen die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids, da keiner der in Art. 104 lit. c OG genannten Fälle vorliegt.
b) Im Rahmen der Rechtskontrolle kann das Bundesgericht frei prüfen, ob das öffentliche Interesse an der Verweigerung der fremdenpolizeilichen Bewilligung das entgegenstehende private Interesse des Ausländers und seiner Familie an der Erteilung der Bewilligung überwiegt. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob die in Art. 8 EMRK genannten Kriterien, nach welchen sich die Zulässigkeit eines Eingriffs ins Familienleben des Ausländers beurteilt, richtig gehandhabt worden sind, insbesondere ob sich die getroffene Massnahme in ihrem Licht als notwendig und verhältnismässig erweist. Insofern überprüft das Bundesgericht in einem gewissen Sinne auch, ob der angefochtene Entscheid "angemessen" sei.
Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesgericht gemäss Art. 104 lit. c OG nicht prüfen kann, ob der angefochtene Entscheid angemessen sei. Angemessenheit im Sinne dieser Bestimmung bedeutet nicht Verhältnismässigkeit, sondern Zweckmässigkeit (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 316). Für die Kognition des Bundesgerichts gilt somit in Fällen, wo bundesrechtliche Normen anzuwenden sind, welche eine Interessenabwägung erfordern, dass es zwar frei die Verhältnismässigkeit der angefochtenen Massnahme prüft, dass der kantonalen Behörde jedoch insofern ein Ermessensspielraum belassen bleibt, als es um die Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. den französischen Text von Art. 104 lit. c OG) der Massnahme geht.
3. a) Ein Eingriff in das von Art. 8 EMRK geschützte Rechtsgut ist statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Art. 8 Ziff. 2 EMRK).
b) Bei der von der Konvention geforderten Abwägung zwischen den sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen ist insbesondere zu fragen, ob es dem nahen Familienangehörigen zugemutet werden kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen (BGE 110 Ib 205 f. E. 2). Die Frage der Zumutbarkeit beurteilt sich nicht nach den persönlichen Wünschen der Betroffenen, sondern ist unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse und aller Umstände objektiv zu beurteilen (BGE 110 Ib 205 E. 2a).
c) Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnortes und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder auch unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen ist. Muss ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, dieses Land verlassen, haben dies seine Angehörigen denn auch hinzunehmen, wenn es ihnen ohne Schwierigkeiten möglich ist, mit ihm auszureisen. Wollen sie dennoch in der Schweiz bleiben, ist es nicht die Verweigerung der fremdenpolizeilichen Bewilligung, die bewirkt, dass die Familie auseinandergerissen wird, und eine umfassende Interessenabwägung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK kann unterbleiben. So ist die - allerdings zu absolut formulierte - Wendung in BGE 111 Ib 5 E. 2b zu verstehen, Art. 8 EMRK greife unter solchen Umständen nicht.
Insofern kann die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für die hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen in gewissen Fällen durchaus von der Frage unterschieden werden, ob die Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zulasse.
d) Indessen ist dann, wenn die Ausreise für die Familienangehörigen nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar ist, und wenn Gründe vorliegen, die für eine Fernhaltung des Ausländers aus der Schweiz sprechen, solchen Gründen schon bei der Frage, ob die Ausreise den Familienangehörigen zumutbar sei, Rechnung zu tragen. Diese Frage kann dann nicht völlig losgelöst von den persönlichen Verhältnissen und dem Verhalten des um Bewilligung ersuchenden Ausländers beantwortet werden (BGE 115 Ib 6 /7 E. 3). Die Zumutbarkeit der Ausreise für seine nahen Familienangehörigen ist um so eher zu bejahen, als das Verhalten des Ausländers seinen Aufenthalt in der Schweiz als unerwünscht erscheinen lässt.
e) Geht es um die familiäre Beziehung zwischen Ehegatten, können in solchen Fällen sodann auch die Umstände der Heirat für die Frage der Zumutbarkeit von Bedeutung sein. Weiss nämlich der schweizerische Ehegatte im Zeitpunkt der Heirat, dass Gründe vorliegen, die der Fremdenpolizei Anlass geben könnten, seinem Ehepartner die Erteilung einer Bewilligung zu verweigern, kann er die Möglichkeit nicht ausschliessen, die Ehe gegebenenfalls im Ausland leben zu müssen.
In dieser Hinsicht ist insbesondere Art. 8 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV; SR 142.201) zu beachten, welcher bestimmt, dass das freie Ermessen der Bewilligungsbehörde im Entscheid über Aufenthalt und Niederlassung nicht beeinträchtigt werden kann durch Vorkehren wie z.B. Heirat. Diese Bestimmung erlaubt es der Behörde zwar nicht, sich bei ihrem Bewilligungsentscheid über Art. 8 EMRK hinwegzusetzen; denn massgeblich dafür, dass der Schutz von Art. 8 EMRK angerufen werden kann, ist der Umstand, dass eine Ehe in der ernsthaften Absicht geschlossen wurde, diese auch tatsächlich zu leben. Wenn aber jemand heiratet, obwohl er weiss, dass sein Partner ein unerwünschter Ausländer ist, ist dem bei der Beurteilung des Gesuchs seines ausländischen Ehepartners um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung jedenfalls dann Rechnung zu tragen, wenn nach den Umständen anzunehmen ist, dass die Heirat ohne den fremdenpolizeilichen Hintergrund nicht erfolgt wäre. In diesem Zusammenhang ist auf den im Rahmen der Revision des Bürgerrechtsgesetzes geschaffenen (noch nicht in Kraft getretenen) Art. 7 ANAG hinzuweisen; dessen Absatz 1 wird nun zwar dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers auch ausdrücklich einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung verschaffen; Abs. 2 hält aber fest, dass kein solcher Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen (BBl. 1990 I 1606 f.).
Abgesehen von solchen Fällen eigentlicher "Ausländerrechtsehen" (vgl. PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl. 84/1983, S. 425 ff.) wird der Umstand, dass der schweizerische Ehegatte im Zeitpunkt der Heirat von fremdenpolizeilich relevantem Fehlverhalten seines ausländischen Partners Kenntnis hatte und damit bis zu einem gewiesen Grad in Kauf nahm, ins Ausland zu ziehen, zumindest in Grenzfällen als Kriterium für die Frage der Zumutbarkeit mitzuberücksichtigen sein.
f) Für die Frage, ob die Ausreise ins Land seines ausländischen Ehepartners einem schweizerischen Ehegatten zuzumuten ist, gilt somit zusammenfassend folgendes:
Liegt gegen den ausländischen Ehegatten nichts vor, was ihn als unerwünschten Ausländer erscheinen lässt und somit Anlass für fremdenpolizeiliche Fernhaltemassnahmen geben könnte, wird regelmässig ohne weitere Prüfung davon auszugehen sein, dass die Ausreise dem schweizerischen Ehepartner nicht zuzumuten ist, selbst wenn beispielsweise eine deutschschweizerische Frau einen deutschen Staatsangehörigen geheiratet hat; die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den ausländischen Ehegatten hält dann von Art. 8 EMRK nicht stand und würde nach Inkrafttreten der neuen Bürgerrechtsgesetzgebung Art. 7 ANAG widersprechen. Vorbehalten bleiben - auch nach neuem Recht - natürlich aus rein fremdenpolizeirechtlichem Kalkül geschlossene Ehen, d.h. sogenannte reine Ausländerrechtsehen.
Hat dagegen der Ausländer Fernhaltegründe (nach dem neuen Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG müssen es Ausweisungsgründe sein) gesetzt, etwa weil er straffällig geworden ist, muss näher geprüft werden, ob die Ausreise für den schweizerischen Ehepartner zumutbar ist. Steht ohne weiteres fest, dass die Ausreise unzumutbar ist, ist direkt zu prüfen, ob die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den Ausländer, welche dann praktisch zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft führt, vor Art. 8 EMRK standhält. Häufiger wird es sich so verhalten, dass die Ausreise für den schweizerischen Ehepartner nicht geradezu unzumutbar, aber doch mit mehr oder weniger grossen Schwierigkeiten verbunden ist. In diesen Fällen ist bei der Prüfung der Zumutbarkeitsfrage der Schwere der sich gegen den Ausländer richtenden Vorwürfe und den Umständen des Eheschlusses Rechnung zu tragen. Wenn diese differenzierte Prüfung ergibt, dass die Ausreise für den hier anwesenheitsberechtigten Ehegatten nicht oder kaum zumutbar ist, ist noch zu prüfen, ob die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung sich im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigt.
4. a) Es ist, wie der Regierungsrat zu Recht ausführt, schwierig, die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für die Beschwerdeführerin eindeutig zu beantworten, weil im Rahmen dieses Verfahrens kaum abschliessend geklärt werden kann, welche Verhältnisse sie in der Heimat ihres Mannes antreffen würde. Dies darf sich aber nicht einfach zu ihren Ungunsten auswirken. Man kommt nicht darum herum, auf die Schilderungen in der Beschwerdeschrift abzustellen und zu prüfen, ob sie glaubwürdig sind.
Die Beschreibung der Situation, wie sie die Beschwerdeführerin anlässlich ihres Aufenthalts in der Türkei im Heimatort ihres Mannes (in der Nähe, aber ausserhalb der Grossstadt Izmir) angetroffen haben will erscheint nicht als unglaubhaft. Man wird davon ausgehen können, dass es für sie als Frau äusserst schwierig sein würde, in der Heimat ihres Mannes zu leben, selbst wenn berücksichtigt wird, dass sie gerade durch ihre Heirat ihre Bereitschaft bekundete, sich einer anderen Kultur gegenüber offen zu zeigen. Die Ausreise ist ihr jedenfalls dann kaum zuzumuten, wenn nicht klare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass zu einem wesentlichen Teil sachfremde - d.h. fremdenpolizeilich motivierte - Überlegungen den Entschluss zur Heirat massgeblich mitbeeinflussten, oder wenn die ihrem Mann gegenüber erhobenen Vorwürfe nicht allzu schwer wiegen.
b) Die Beschwerdeführer haben geheiratet, nachdem die zwei bedingten Gefängnisstrafen gegen den Beschwerdeführer bereits ausgesprochen und die fünfjährige Einreisesperre verhängt worden waren. Sie wussten daher, dass dem Beschwerdeführer ohne Heirat von vornherein keine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden würde. Es ist daher zu prüfen, ob und in welchem Masse gerade diese fremdenpolizeiliche Situation ausschlaggebend für den Entschluss zur Heirat war.
Der Regierungsrat geht an sich ausdrücklich davon aus, dass die Heirat auf echtem Ehewillen beruht. Soweit er dennoch ausführt, die Aufenthaltsfrage dürfte nebst anderem für den Eheschluss kausal gewesen sein und die Beschwerdeführerin habe den Beschwerdeführer in der Türkei geheiratet, um ihm den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen, sind dies blosse Vermutungen, welche er ohne weitere Anhaltspunkte seinem Entscheid nicht als Tatsachen zugrundelegen konnte.
Wohl ist es denkbar, dass solche sachfremden Überlegungen für die Heirat massgeblich waren. Es fällt beispielsweise auf, dass im Gesuch vom 30. August 1988 an das Bundesamt für Ausländerfragen um Aufhebung der Einreisesperre gegen den Beschwerdeführer davon die Rede ist, dass die Heirat auf Anraten des Bundesamtes erfolgt sei. Sodann ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin unmittelbar nach der Heirat in der Türkei (5. August 1988) noch von dort aus am 9. August 1988 das Gesuch um Einreisebewilligung für ihren Ehemann stellte. Für sich allein genügt dies zur Annahme einer nicht ernsthaft gewollten Ehe nicht. Es besteht aber doch Anlass zu weiteren Abklärungen.
c) Im bisherigen Verfahren wurde sodann das Verhalten des Beschwerdeführers in der Schweiz noch nicht näher gewürdigt. Er ist seit 1985 in der Schweiz zweimal straffällig geworden. Zur zweiten Verurteilung vom 10. September 1987 wegen Missachtens einer Einreisesperre, illegalen Aufenthalts etc. ist festzuhalten, dass dabei offenbar die Beziehung zu seiner späteren Ehefrau eine gewisse Rolle spielte. Der Strafrichter wertete dieses Vergehen des Beschwerdeführers jedenfalls als leicht, da er trotz der Vorstrafe nur eine (kurze) bedingte Gefängnisstrafe aussprach und auch nicht den Vollzug der früheren bedingt aufgeschobenen Strafe anordnete. Die erste Verurteilung vom 15. Dezember 1986 zu 6 Wochen bedingter Freiheitsstrafe wegen Veruntreuung kann nicht als Bagatelle, jedoch vom Strafmass her wohl auch nicht als besonders schwerwiegend bezeichnet werden. Die näheren Umstände jenes Vergehens sind nicht bekannt, da die entsprechenden Akten nicht vorliegen.
5. Nach dem Gesagten erscheint der rechtserhebliche Sachverhalt nicht genügend abgeklärt. Ausgehend von der Tatsache, dass die Ausreise in die Türkei für die Beschwerdeführerin sehr schwierig wäre, sind vorerst Abklärungen über die näheren Umstände, unter denen sich die Beschwerdeführer kennenlernten, zu treffen. Es ist zu prüfen, ob sich die Vermutung, die Ehe sei nicht um ihrer selbst willen geschlossen worden, erhärten lässt. Sodann ist das Verschulden des Beschwerdeführers näher zu prüfen. Ohne diese zusätzlichen Abklärungen lassen sich weder die Zumutbarkeit nach den in E. 3f zusammengefassten Grundsätzen abklären noch die Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK vornehmen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 8 CEDH; autorisation de séjour pour le mari étranger d'une Suissesse. Le Tribunal fédéral examine librement si l'atteinte à la vie familiale de l'étranger est proportionnée; délimitation de l'exclusion de l'examen de l'opportunité selon l'art. 104 lettre c OG (consid. 2).
Question de savoir si le départ de Suisse pourrait être exigé du membre de la famille qui a un droit de présence en Suisse; distinction avec la question de la pesée des intérêts selon l'art. 8 al. 2 CEDH (consid. 3). Le comportement de l'étranger avant son mariage avec la femme qui a un droit de présence en Suisse ainsi que les circonstances de la conclusion de ce mariage sont importants pour l'examen de ces deux questions (consid. 3f).
Les circonstances précises de la conclusion du mariage ainsi que le comportement antérieur de l'étranger n'ont pas été suffisamment élucidés par le canton. Renvoi de la cause à l'instance inférieure (consid. 4 et 5). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,687 | 116 Ib 353 | 116 Ib 353
Sachverhalt ab Seite 354
Der türkische Staatsangehörige O. A. reiste im Jahre 1985 in die Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl ersuchte.
Am 10. Dezember 1986 wurde er vom Amtsgerichtspräsidenten Büren a./A. wegen Veruntreuung zu 6 Wochen Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Am 15. Dezember 1986 verhängte das Bundesamt für Ausländerfragen gestützt auf dieses Strafurteil gegen ihn eine fünfjährige Einreisesperre. Bereits anfangs 1987 reiste er illegal wieder in die Schweiz ein und hielt sich während längerer Zeit, offenbar bei seiner Freundin, der Schweizer Bürgerin M. K., versteckt. Am 10. September 1987 verurteilte ihn der Gerichtspräsident II Biel wegen Missachtung einer Einreisesperre, illegalen Aufenthalts, Stellenantritts ohne Bewilligung, Nichtanmeldens und wiederholter Namensverweigerung zu einer Gefängnisstrafe von 10 Tagen bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren, unter gleichzeitiger Verlängerung der mit dem ersten Strafurteil vom 10. Dezember 1986 auferlegten Probezeit um 1 Jahr. In der Folge wurde er ausgeschafft.
Am 5. August 1988 heiratete O. A. in der Türkei M. K. Das Bundesamt für Ausländerfragen hob in der Folge am 10. November 1988 die Einreisesperre mit sofortiger Wirkung auf. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern wies hingegen ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von O. A. am 25. Oktober 1988 ab.
Nach erfolgloser Einsprache erhob O. A. am 13. Februar 1989 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern, welcher sie am 14. Juni 1989 abwies. Gegen den Entscheid des Regierungsrats erhoben O. und M. A.-K. am 15. August 1989 rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931, ANAG; SR 142.20). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt.
b) Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizerbürgerrecht, Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat, die in der Schweiz bleiben wollen; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt.
In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird (BGE 109 Ib 185 ff. E. 2).
c) Die Beschwerdeführer sind seit dem 5. August 1988 verheiratet. Die Tatsache, dass sie nicht zusammenleben, bedeutet nicht, dass keine intakte eheliche Beziehung besteht. Die Trennung ist darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz keine Aufenthaltsbewilligung hat, die Beschwerdeführerin dagegen das Leben in der Türkei als für sie unzumutbar erachtet und in der Erwartung, dass auch ihr Ehemann würde nachreisen können, in der Schweiz weilt. Wie es sich mit der Frage der Zumutbarkeit verhält, ist nicht Eintretensfrage. Jedenfalls ist vorerst davon auszugehen, dass eine von Art. 8 EMRK geschützte Beziehung vorliegt. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig.
d) Da das Recht zur Beschwerdeführung beiden Beschwerdeführern zusteht, in den Vorakten eine genügende Vollmacht der Beschwerdeführerin an den Rechtsvertreter liegt und auch die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 97 ff. OG erfüllt sind, zumindest auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin also ohnehin einzutreten ist, erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob der Beschwerdeführer mit schriftlicher Vollmacht vom 30. August 1988 seine Ehefrau beziehungsweise deren Rechtsvertreter auch zur Prozessführung in seinem Namen ermächtigt hat.
2. a) Das Bundesgericht überprüft die Anwendung von Bundesrecht einschliesslich der Frage, ob die kantonale Behörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (Art. 104 lit. a OG), sowie, da die Einschränkung nach Art. 105 Abs. 2 OG nicht greift, die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts grundsätzlich frei. Nicht überprüfen kann es dagegen die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids, da keiner der in Art. 104 lit. c OG genannten Fälle vorliegt.
b) Im Rahmen der Rechtskontrolle kann das Bundesgericht frei prüfen, ob das öffentliche Interesse an der Verweigerung der fremdenpolizeilichen Bewilligung das entgegenstehende private Interesse des Ausländers und seiner Familie an der Erteilung der Bewilligung überwiegt. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob die in Art. 8 EMRK genannten Kriterien, nach welchen sich die Zulässigkeit eines Eingriffs ins Familienleben des Ausländers beurteilt, richtig gehandhabt worden sind, insbesondere ob sich die getroffene Massnahme in ihrem Licht als notwendig und verhältnismässig erweist. Insofern überprüft das Bundesgericht in einem gewissen Sinne auch, ob der angefochtene Entscheid "angemessen" sei.
Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesgericht gemäss Art. 104 lit. c OG nicht prüfen kann, ob der angefochtene Entscheid angemessen sei. Angemessenheit im Sinne dieser Bestimmung bedeutet nicht Verhältnismässigkeit, sondern Zweckmässigkeit (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 316). Für die Kognition des Bundesgerichts gilt somit in Fällen, wo bundesrechtliche Normen anzuwenden sind, welche eine Interessenabwägung erfordern, dass es zwar frei die Verhältnismässigkeit der angefochtenen Massnahme prüft, dass der kantonalen Behörde jedoch insofern ein Ermessensspielraum belassen bleibt, als es um die Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. den französischen Text von Art. 104 lit. c OG) der Massnahme geht.
3. a) Ein Eingriff in das von Art. 8 EMRK geschützte Rechtsgut ist statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Art. 8 Ziff. 2 EMRK).
b) Bei der von der Konvention geforderten Abwägung zwischen den sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen ist insbesondere zu fragen, ob es dem nahen Familienangehörigen zugemutet werden kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen (BGE 110 Ib 205 f. E. 2). Die Frage der Zumutbarkeit beurteilt sich nicht nach den persönlichen Wünschen der Betroffenen, sondern ist unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse und aller Umstände objektiv zu beurteilen (BGE 110 Ib 205 E. 2a).
c) Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnortes und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder auch unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen ist. Muss ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, dieses Land verlassen, haben dies seine Angehörigen denn auch hinzunehmen, wenn es ihnen ohne Schwierigkeiten möglich ist, mit ihm auszureisen. Wollen sie dennoch in der Schweiz bleiben, ist es nicht die Verweigerung der fremdenpolizeilichen Bewilligung, die bewirkt, dass die Familie auseinandergerissen wird, und eine umfassende Interessenabwägung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK kann unterbleiben. So ist die - allerdings zu absolut formulierte - Wendung in BGE 111 Ib 5 E. 2b zu verstehen, Art. 8 EMRK greife unter solchen Umständen nicht.
Insofern kann die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für die hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen in gewissen Fällen durchaus von der Frage unterschieden werden, ob die Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zulasse.
d) Indessen ist dann, wenn die Ausreise für die Familienangehörigen nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar ist, und wenn Gründe vorliegen, die für eine Fernhaltung des Ausländers aus der Schweiz sprechen, solchen Gründen schon bei der Frage, ob die Ausreise den Familienangehörigen zumutbar sei, Rechnung zu tragen. Diese Frage kann dann nicht völlig losgelöst von den persönlichen Verhältnissen und dem Verhalten des um Bewilligung ersuchenden Ausländers beantwortet werden (BGE 115 Ib 6 /7 E. 3). Die Zumutbarkeit der Ausreise für seine nahen Familienangehörigen ist um so eher zu bejahen, als das Verhalten des Ausländers seinen Aufenthalt in der Schweiz als unerwünscht erscheinen lässt.
e) Geht es um die familiäre Beziehung zwischen Ehegatten, können in solchen Fällen sodann auch die Umstände der Heirat für die Frage der Zumutbarkeit von Bedeutung sein. Weiss nämlich der schweizerische Ehegatte im Zeitpunkt der Heirat, dass Gründe vorliegen, die der Fremdenpolizei Anlass geben könnten, seinem Ehepartner die Erteilung einer Bewilligung zu verweigern, kann er die Möglichkeit nicht ausschliessen, die Ehe gegebenenfalls im Ausland leben zu müssen.
In dieser Hinsicht ist insbesondere Art. 8 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV; SR 142.201) zu beachten, welcher bestimmt, dass das freie Ermessen der Bewilligungsbehörde im Entscheid über Aufenthalt und Niederlassung nicht beeinträchtigt werden kann durch Vorkehren wie z.B. Heirat. Diese Bestimmung erlaubt es der Behörde zwar nicht, sich bei ihrem Bewilligungsentscheid über Art. 8 EMRK hinwegzusetzen; denn massgeblich dafür, dass der Schutz von Art. 8 EMRK angerufen werden kann, ist der Umstand, dass eine Ehe in der ernsthaften Absicht geschlossen wurde, diese auch tatsächlich zu leben. Wenn aber jemand heiratet, obwohl er weiss, dass sein Partner ein unerwünschter Ausländer ist, ist dem bei der Beurteilung des Gesuchs seines ausländischen Ehepartners um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung jedenfalls dann Rechnung zu tragen, wenn nach den Umständen anzunehmen ist, dass die Heirat ohne den fremdenpolizeilichen Hintergrund nicht erfolgt wäre. In diesem Zusammenhang ist auf den im Rahmen der Revision des Bürgerrechtsgesetzes geschaffenen (noch nicht in Kraft getretenen) Art. 7 ANAG hinzuweisen; dessen Absatz 1 wird nun zwar dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers auch ausdrücklich einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung verschaffen; Abs. 2 hält aber fest, dass kein solcher Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen (BBl. 1990 I 1606 f.).
Abgesehen von solchen Fällen eigentlicher "Ausländerrechtsehen" (vgl. PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl. 84/1983, S. 425 ff.) wird der Umstand, dass der schweizerische Ehegatte im Zeitpunkt der Heirat von fremdenpolizeilich relevantem Fehlverhalten seines ausländischen Partners Kenntnis hatte und damit bis zu einem gewiesen Grad in Kauf nahm, ins Ausland zu ziehen, zumindest in Grenzfällen als Kriterium für die Frage der Zumutbarkeit mitzuberücksichtigen sein.
f) Für die Frage, ob die Ausreise ins Land seines ausländischen Ehepartners einem schweizerischen Ehegatten zuzumuten ist, gilt somit zusammenfassend folgendes:
Liegt gegen den ausländischen Ehegatten nichts vor, was ihn als unerwünschten Ausländer erscheinen lässt und somit Anlass für fremdenpolizeiliche Fernhaltemassnahmen geben könnte, wird regelmässig ohne weitere Prüfung davon auszugehen sein, dass die Ausreise dem schweizerischen Ehepartner nicht zuzumuten ist, selbst wenn beispielsweise eine deutschschweizerische Frau einen deutschen Staatsangehörigen geheiratet hat; die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den ausländischen Ehegatten hält dann von Art. 8 EMRK nicht stand und würde nach Inkrafttreten der neuen Bürgerrechtsgesetzgebung Art. 7 ANAG widersprechen. Vorbehalten bleiben - auch nach neuem Recht - natürlich aus rein fremdenpolizeirechtlichem Kalkül geschlossene Ehen, d.h. sogenannte reine Ausländerrechtsehen.
Hat dagegen der Ausländer Fernhaltegründe (nach dem neuen Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG müssen es Ausweisungsgründe sein) gesetzt, etwa weil er straffällig geworden ist, muss näher geprüft werden, ob die Ausreise für den schweizerischen Ehepartner zumutbar ist. Steht ohne weiteres fest, dass die Ausreise unzumutbar ist, ist direkt zu prüfen, ob die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den Ausländer, welche dann praktisch zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft führt, vor Art. 8 EMRK standhält. Häufiger wird es sich so verhalten, dass die Ausreise für den schweizerischen Ehepartner nicht geradezu unzumutbar, aber doch mit mehr oder weniger grossen Schwierigkeiten verbunden ist. In diesen Fällen ist bei der Prüfung der Zumutbarkeitsfrage der Schwere der sich gegen den Ausländer richtenden Vorwürfe und den Umständen des Eheschlusses Rechnung zu tragen. Wenn diese differenzierte Prüfung ergibt, dass die Ausreise für den hier anwesenheitsberechtigten Ehegatten nicht oder kaum zumutbar ist, ist noch zu prüfen, ob die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung sich im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigt.
4. a) Es ist, wie der Regierungsrat zu Recht ausführt, schwierig, die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für die Beschwerdeführerin eindeutig zu beantworten, weil im Rahmen dieses Verfahrens kaum abschliessend geklärt werden kann, welche Verhältnisse sie in der Heimat ihres Mannes antreffen würde. Dies darf sich aber nicht einfach zu ihren Ungunsten auswirken. Man kommt nicht darum herum, auf die Schilderungen in der Beschwerdeschrift abzustellen und zu prüfen, ob sie glaubwürdig sind.
Die Beschreibung der Situation, wie sie die Beschwerdeführerin anlässlich ihres Aufenthalts in der Türkei im Heimatort ihres Mannes (in der Nähe, aber ausserhalb der Grossstadt Izmir) angetroffen haben will erscheint nicht als unglaubhaft. Man wird davon ausgehen können, dass es für sie als Frau äusserst schwierig sein würde, in der Heimat ihres Mannes zu leben, selbst wenn berücksichtigt wird, dass sie gerade durch ihre Heirat ihre Bereitschaft bekundete, sich einer anderen Kultur gegenüber offen zu zeigen. Die Ausreise ist ihr jedenfalls dann kaum zuzumuten, wenn nicht klare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass zu einem wesentlichen Teil sachfremde - d.h. fremdenpolizeilich motivierte - Überlegungen den Entschluss zur Heirat massgeblich mitbeeinflussten, oder wenn die ihrem Mann gegenüber erhobenen Vorwürfe nicht allzu schwer wiegen.
b) Die Beschwerdeführer haben geheiratet, nachdem die zwei bedingten Gefängnisstrafen gegen den Beschwerdeführer bereits ausgesprochen und die fünfjährige Einreisesperre verhängt worden waren. Sie wussten daher, dass dem Beschwerdeführer ohne Heirat von vornherein keine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden würde. Es ist daher zu prüfen, ob und in welchem Masse gerade diese fremdenpolizeiliche Situation ausschlaggebend für den Entschluss zur Heirat war.
Der Regierungsrat geht an sich ausdrücklich davon aus, dass die Heirat auf echtem Ehewillen beruht. Soweit er dennoch ausführt, die Aufenthaltsfrage dürfte nebst anderem für den Eheschluss kausal gewesen sein und die Beschwerdeführerin habe den Beschwerdeführer in der Türkei geheiratet, um ihm den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen, sind dies blosse Vermutungen, welche er ohne weitere Anhaltspunkte seinem Entscheid nicht als Tatsachen zugrundelegen konnte.
Wohl ist es denkbar, dass solche sachfremden Überlegungen für die Heirat massgeblich waren. Es fällt beispielsweise auf, dass im Gesuch vom 30. August 1988 an das Bundesamt für Ausländerfragen um Aufhebung der Einreisesperre gegen den Beschwerdeführer davon die Rede ist, dass die Heirat auf Anraten des Bundesamtes erfolgt sei. Sodann ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin unmittelbar nach der Heirat in der Türkei (5. August 1988) noch von dort aus am 9. August 1988 das Gesuch um Einreisebewilligung für ihren Ehemann stellte. Für sich allein genügt dies zur Annahme einer nicht ernsthaft gewollten Ehe nicht. Es besteht aber doch Anlass zu weiteren Abklärungen.
c) Im bisherigen Verfahren wurde sodann das Verhalten des Beschwerdeführers in der Schweiz noch nicht näher gewürdigt. Er ist seit 1985 in der Schweiz zweimal straffällig geworden. Zur zweiten Verurteilung vom 10. September 1987 wegen Missachtens einer Einreisesperre, illegalen Aufenthalts etc. ist festzuhalten, dass dabei offenbar die Beziehung zu seiner späteren Ehefrau eine gewisse Rolle spielte. Der Strafrichter wertete dieses Vergehen des Beschwerdeführers jedenfalls als leicht, da er trotz der Vorstrafe nur eine (kurze) bedingte Gefängnisstrafe aussprach und auch nicht den Vollzug der früheren bedingt aufgeschobenen Strafe anordnete. Die erste Verurteilung vom 15. Dezember 1986 zu 6 Wochen bedingter Freiheitsstrafe wegen Veruntreuung kann nicht als Bagatelle, jedoch vom Strafmass her wohl auch nicht als besonders schwerwiegend bezeichnet werden. Die näheren Umstände jenes Vergehens sind nicht bekannt, da die entsprechenden Akten nicht vorliegen.
5. Nach dem Gesagten erscheint der rechtserhebliche Sachverhalt nicht genügend abgeklärt. Ausgehend von der Tatsache, dass die Ausreise in die Türkei für die Beschwerdeführerin sehr schwierig wäre, sind vorerst Abklärungen über die näheren Umstände, unter denen sich die Beschwerdeführer kennenlernten, zu treffen. Es ist zu prüfen, ob sich die Vermutung, die Ehe sei nicht um ihrer selbst willen geschlossen worden, erhärten lässt. Sodann ist das Verschulden des Beschwerdeführers näher zu prüfen. Ohne diese zusätzlichen Abklärungen lassen sich weder die Zumutbarkeit nach den in E. 3f zusammengefassten Grundsätzen abklären noch die Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK vornehmen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 8 CEDU; permesso di dimora per il marito straniero di una cittadina svizzera. Il Tribunale federale esamina liberamente se l'ingerenza nella vita familiare dello straniero sia proporzionata; delimitazione rispetto all'esame dell'adeguatezza ai sensi dell'art. 104 lett. c OG, escluso nella fattispecie (consid. 2).
Questione se la partenza dalla Svizzera possa essere pretesa dal membro della famiglia che ha diritto di risiedervi; distinzione rispetto alla ponderazione degli interessi secondo l'art. 8 cpv. 2 CEDU (consid. 3). Per l'esame di entrambe le questioni sono rilevanti il comportamento dello straniero prima del suo matrimonio con la donna che ha diritto di risiedere in Svizzera e le circostanze in cui è intervenuto tale matrimonio (consid. 3f).
Nel caso concreto, il cantone non ha acclarato sufficientemente le circostanze in cui è intervenuto il matrimonio, come pure il comportamento precedente dello straniero. Rinvio della causa all'autorità inferiore (consid. 4 e 5). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,688 | 116 Ib 362 | 116 Ib 362
Sachverhalt ab Seite 363
Carlos Mendez, ressortissant espagnol, né en 1963, est arrivé en Suisse le 1er septembre 1985. Mis au bénéfice d'une autorisation de séjour saisonnière, il a travaillé pendant deux saisons au restaurant de la Navigation, à Lausanne, puis a été employé par le restaurant "Piazza San Marco", également à Lausanne, depuis le 12 décembre 1987. Son autorisation de séjour saisonnière a été renouvelée pour la dernière fois le 18 décembre 1988 avec échéance au 18 septembre 1989.
Au mois de juin 1989, son employeur a présenté une demande de transformation de l'autorisation saisonnière en autorisation annuelle.
Le 23 août 1989, l'Office cantonal vaudois de contrôle des habitants et de police des étrangers a informé l'employeur qu'en raison du mode de calcul imposé par l'autorité fédérale (36 mois de séjour saisonnier durant les 48 derniers mois), le relevé des séjours de l'intéressé, calculés du 19 septembre 1985 au 18 septembre 1989, s'établissait à 35 mois et 14 jours; partant, les conditions nécessaires à la transformation de l'autorisation saisonnière, posées par l'art. 28 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21), n'étaient pas remplies. L'Office fédéral des étrangers a confirmé ce point de vue par décision formelle du 7 novembre 1989.
Carlos Mendez a recouru contre cette décision auprès du Département fédéral de justice et police, sans comprendre tout d'abord le calcul de ses séjours sur 48 mois. En cours de procédure, il a cependant produit un certificat médical daté du 17 mars 1990, attestant qu'il avait été en traitement du 15 août au 29 novembre 1987 et qu'il avait donc été empêché, cette année-là, de commencer son travail au mois de septembre.
Par décision du 25 mai 1990, le Département fédéral de justice et police a rejeté le recours et déclaré que Carlos Mendez demeurait soumis aux mesures de limitation. Il a notamment retenu que l'argument tiré du certificat médical n'était pas pertinent, car il ne saurait être question "de tenir compte de circonstances particulières - même indépendantes de sa volonté - qui obligent un étranger à repousser le début d'une saison".
Carlos Mendez a formé un recours de droit administratif contre la décision du Département fédéral de justice et police du 25 mai 1990, en concluant à son annulation.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, en tant qu'il demandait de constater le non-assujettissement du recourant aux mesures de limitation, et annulé la décision attaquée pour violation de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE. Il a également renvoyé l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce sur l'octroi d'une autorisation de séjour à l'année.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions relatives aux mesures de limitation, en particulier contre celles de l'Office fédéral des étrangers, confirmées sur recours par le Département fédéral de justice et police, qui portent sur la transformation d'une autorisation saisonnière en autorisation à l'année selon l'art. 13 lettre h OLE (ATF 111 Ib 173 consid. 3a et les arrêts cités). Dans ce cas, le recours ne peut pas tendre à l'octroi d'une autorisation de séjour annuelle, qui est de la compétence de l'autorité cantonale, mais doit uniquement conclure au non-assujettissement du recourant aux mesures de limitation.
Le présent recours est dès lors recevable au regard des art. 97 et ss OJ, en tant qu'il demande au Tribunal fédéral de constater que les conditions de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE, permettant de bénéficier de l'exception aux mesures de limitation prévue par l'art. 13 lettre h OLE, sont réalisées. La motivation succincte qu'il contient ne doit en effet pas porter préjudice au recourant, dans la mesure où le Tribunal fédéral n'est pas lié par les moyens invoqués par les parties (art. 114 al. 1 OJ), ni par les faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 OJ).
2. a) D'après l'art. 13 lettre h OLE, les saisonniers dont l'autorisation de séjour est transformée en autorisation à l'année ne sont pas comptés dans les nombres maximums des étrangers fixés périodiquement par le Conseil fédéral (art. 12 OLE). L'art. 28 al. 1 OLE précise que cette transformation peut intervenir "lorsque le saisonnier a travaillé en Suisse régulièrement comme saisonnier pendant 36 mois au total au cours des quatre dernières années consécutives" (lettre a) ou "lorsqu'il s'agit d'un cas d'extrême gravité" (lettre b, en sa teneur modifiée au 18 octobre 1989: RO 1989 p. 2235).
b) Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que les séjours effectifs du recourant en Suisse s'établissent de la manière suivante:
- 1er septembre 1985 au 1er juin 1986: 9 mois,
- 1er septembre 1986 au 1er juin 1987: 9 mois,
- 12 décembre 1987 au 14 septembre 1988: 9 mois,
- 18 décembre 1988 au 18 septembre 1989: 9 mois.
Le recourant a donc bien passé quatre saisons consécutives de neuf mois chacune en Suisse. Toutefois, selon l'autorité fédérale, ce séjour n'a pas été effectué régulièrement durant les quatre dernières années qui, dans l'interprétation restrictive qu'elle donne de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE, équivalent à une période stricte de 48 mois. Le fait que l'on effectue le décompte des séjours du 19 septembre 1985 au 18 septembre 1989 ou du 1er septembre 1985 au 31 août 1989 est sans importance puisque, dans les deux cas, le recourant ne totalise que 35 mois et 14 jours en Suisse durant la période déterminante de 48 mois. Le Département fédéral de justice et police estime en outre que les circonstances particulières obligeant un étranger à repousser le début d'une saison n'ont pas à être prises en considération.
c) Dans son arrêt Ogando du 22 novembre 1985 (ATF 111 Ib 169 et ss), le Tribunal fédéral avait constaté que le décompte des séjours saisonniers par années civiles introduisait une inégalité de traitement entre le saisonnier qui commençait son séjour en Suisse pendant les trois premiers mois d'une année civile et celui dont l'autorisation débutait plus tard, qui n'était pas compatible avec l'art. 4 Cst. Bien que le recourant Ogando ait effectué 36 mois de séjour durant les quatre dernières années (du 13 mars 1980 au 15 mars 1984, soit 48 mois et 2 jours), il se trouvait en effet pénalisé du seul fait que sa dernière saison avait débuté plus tard que la précédente, soit le 15 juin. Cette notion d'années civiles a ensuite été remplacée par celle d'années consécutives, dans l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986.
Dans le cas particulier, la question du calcul par années civiles ne se pose donc plus, mais le problème demeure de savoir dans quelle mesure l'art. 28 al. 1 lettre a OLE autorise une période d'interruption entre deux saisons supérieure au délai minimum de 3 mois durant lequel le saisonnier est tenu de quitter la Suisse. L'interprétation donnée par le Département fédéral de justice et police à la notion des quatre dernières années consécutives implique en effet que les trois périodes d'interruption entre les quatre saisons de 9 mois ne dépassent en aucun cas 12 mois, sinon le saisonnier ne pourra jamais se prévaloir d'un séjour régulier de 36 mois au cours de la période fatidique des 48 mois. Une telle interprétation ne pose sans doute pas de problème pour les travailleurs de la construction, dont l'entrée en Suisse est fixée chaque année par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (art. 17 OLE), exceptionnellement par les offices cantonaux de l'emploi (voir art. 17 al. 2 OLE en sa teneur modifiée au 24 octobre 1990: RO 1990 p. 1721). Il n'en va toutefois pas de même pour les autres branches de l'économie, en particulier pour l'hôtellerie et la restauration, qui doivent fréquemment employer du personnel pendant toute l'année, et pour lesquelles il peut se produire un certain décalage entre deux saisons, difficilement contrôlable pour le saisonnier qui, comme en l'espèce, change d'établissement après être tombé malade pendant les 3 mois de séjour dans son pays d'origine.
Ainsi, l'interprétation de la notion des quatre dernières années consécutives ne doit pas être rigide au point d'empêcher toute transformation des autorisations de séjour saisonnières en autorisations de séjour annuelles pour les travailleurs qui, sans faute de leur part, ne parviennent pas toujours à commencer leurs quatre saisons de manière à ce que le décompte de leurs séjours en Suisse s'opère strictement sur 48 mois. Le but d'intégration des travailleurs étrangers poursuivi par l'art. 28 al. 1 lettre a OLE impose au contraire à l'autorité fédérale de tenir compte des circonstances particulières qui peuvent se présenter, sous réserve des cas d'abus de droit.
d) En l'espèce, le recourant a bien travaillé régulièrement en Suisse pendant 36 mois, mais du 1er septembre 1985 au 18 septembre 1989, ce qui signifie qu'il dépasse de 18 jours la période des 48 mois. Le Département en a déduit qu'il ne remplissait pas la condition des quatre années consécutives de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE pour bénéficier de l'exception aux mesures de limitation, alors que s'il avait commencé chacune de ses deux dernières saisons le 1er décembre, au lieu des 12 et 18 décembre, ces mêmes conditions auraient été réalisées. Une interprétation aussi peu flexible est contraire à l'esprit de cette disposition, dès lors qu'elle oblige l'autorité fédérale à soustraire du décompte des séjours saisonniers du recourant une période de 18 jours, pendant laquelle il a effectivement travaillé en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour régulière. A cela s'ajoute que l'on ne saurait mettre en doute la bonne foi du recourant et de son employeur, lorsque la demande de transformation a été présentée puisque, par la suite, même leur avocat n'a pas compris les raisons du refus de l'autorité de première instance.
Dans ces conditions, il n'est pas étonnant qu'ils aient produit tardivement un certificat médical daté du 17 mars 1990, attestant que le recourant avait été soigné en Espagne pour une bronchite, du 14 août au 29 novembre 1987. La question de savoir si cette maladie est la cause réelle du début tardif de la saison 1987/1988 peut toutefois demeurer indécise. Du moment que le recourant était de bonne foi, seul compte le fait qu'il a travaillé en Suisse de 1985 à 1989 pendant quatre saisons de neuf mois chacune, qui doivent être comprises comme un séjour régulier de 36 mois durant quatre années consécutives au sens de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE. | fr | Fremdenpolizei: Umwandlung einer Saisonbewilligung in eine Jahresbewilligung. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Bestätigung der Rechtsprechung (E. 1).
2. Art. 28 Abs. 1 lit. a V über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO); Berechnung der massgebenden Aufenthaltsdauer innerhalb der letzten vier aufeinanderfolgenden Jahre, verstanden als Zeitraum von genau 48 Monaten. Eine Auslegung, die dazu führt, dass, ohne den besonderen Umständen des Falles Rechnung zu tragen, von der Zeit, während der sich der Saisonnier ordnungsgemäss zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat, 18 Tage abgezogen werden müssen, widerspricht dem in Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO verfolgten Ziel, ausländische Arbeitskräfte zu integrieren (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-362%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 363
Carlos Mendez, ressortissant espagnol, né en 1963, est arrivé en Suisse le 1er septembre 1985. Mis au bénéfice d'une autorisation de séjour saisonnière, il a travaillé pendant deux saisons au restaurant de la Navigation, à Lausanne, puis a été employé par le restaurant "Piazza San Marco", également à Lausanne, depuis le 12 décembre 1987. Son autorisation de séjour saisonnière a été renouvelée pour la dernière fois le 18 décembre 1988 avec échéance au 18 septembre 1989.
Au mois de juin 1989, son employeur a présenté une demande de transformation de l'autorisation saisonnière en autorisation annuelle.
Le 23 août 1989, l'Office cantonal vaudois de contrôle des habitants et de police des étrangers a informé l'employeur qu'en raison du mode de calcul imposé par l'autorité fédérale (36 mois de séjour saisonnier durant les 48 derniers mois), le relevé des séjours de l'intéressé, calculés du 19 septembre 1985 au 18 septembre 1989, s'établissait à 35 mois et 14 jours; partant, les conditions nécessaires à la transformation de l'autorisation saisonnière, posées par l'art. 28 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21), n'étaient pas remplies. L'Office fédéral des étrangers a confirmé ce point de vue par décision formelle du 7 novembre 1989.
Carlos Mendez a recouru contre cette décision auprès du Département fédéral de justice et police, sans comprendre tout d'abord le calcul de ses séjours sur 48 mois. En cours de procédure, il a cependant produit un certificat médical daté du 17 mars 1990, attestant qu'il avait été en traitement du 15 août au 29 novembre 1987 et qu'il avait donc été empêché, cette année-là, de commencer son travail au mois de septembre.
Par décision du 25 mai 1990, le Département fédéral de justice et police a rejeté le recours et déclaré que Carlos Mendez demeurait soumis aux mesures de limitation. Il a notamment retenu que l'argument tiré du certificat médical n'était pas pertinent, car il ne saurait être question "de tenir compte de circonstances particulières - même indépendantes de sa volonté - qui obligent un étranger à repousser le début d'une saison".
Carlos Mendez a formé un recours de droit administratif contre la décision du Département fédéral de justice et police du 25 mai 1990, en concluant à son annulation.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, en tant qu'il demandait de constater le non-assujettissement du recourant aux mesures de limitation, et annulé la décision attaquée pour violation de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE. Il a également renvoyé l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce sur l'octroi d'une autorisation de séjour à l'année.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions relatives aux mesures de limitation, en particulier contre celles de l'Office fédéral des étrangers, confirmées sur recours par le Département fédéral de justice et police, qui portent sur la transformation d'une autorisation saisonnière en autorisation à l'année selon l'art. 13 lettre h OLE (ATF 111 Ib 173 consid. 3a et les arrêts cités). Dans ce cas, le recours ne peut pas tendre à l'octroi d'une autorisation de séjour annuelle, qui est de la compétence de l'autorité cantonale, mais doit uniquement conclure au non-assujettissement du recourant aux mesures de limitation.
Le présent recours est dès lors recevable au regard des art. 97 et ss OJ, en tant qu'il demande au Tribunal fédéral de constater que les conditions de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE, permettant de bénéficier de l'exception aux mesures de limitation prévue par l'art. 13 lettre h OLE, sont réalisées. La motivation succincte qu'il contient ne doit en effet pas porter préjudice au recourant, dans la mesure où le Tribunal fédéral n'est pas lié par les moyens invoqués par les parties (art. 114 al. 1 OJ), ni par les faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 OJ).
2. a) D'après l'art. 13 lettre h OLE, les saisonniers dont l'autorisation de séjour est transformée en autorisation à l'année ne sont pas comptés dans les nombres maximums des étrangers fixés périodiquement par le Conseil fédéral (art. 12 OLE). L'art. 28 al. 1 OLE précise que cette transformation peut intervenir "lorsque le saisonnier a travaillé en Suisse régulièrement comme saisonnier pendant 36 mois au total au cours des quatre dernières années consécutives" (lettre a) ou "lorsqu'il s'agit d'un cas d'extrême gravité" (lettre b, en sa teneur modifiée au 18 octobre 1989: RO 1989 p. 2235).
b) Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que les séjours effectifs du recourant en Suisse s'établissent de la manière suivante:
- 1er septembre 1985 au 1er juin 1986: 9 mois,
- 1er septembre 1986 au 1er juin 1987: 9 mois,
- 12 décembre 1987 au 14 septembre 1988: 9 mois,
- 18 décembre 1988 au 18 septembre 1989: 9 mois.
Le recourant a donc bien passé quatre saisons consécutives de neuf mois chacune en Suisse. Toutefois, selon l'autorité fédérale, ce séjour n'a pas été effectué régulièrement durant les quatre dernières années qui, dans l'interprétation restrictive qu'elle donne de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE, équivalent à une période stricte de 48 mois. Le fait que l'on effectue le décompte des séjours du 19 septembre 1985 au 18 septembre 1989 ou du 1er septembre 1985 au 31 août 1989 est sans importance puisque, dans les deux cas, le recourant ne totalise que 35 mois et 14 jours en Suisse durant la période déterminante de 48 mois. Le Département fédéral de justice et police estime en outre que les circonstances particulières obligeant un étranger à repousser le début d'une saison n'ont pas à être prises en considération.
c) Dans son arrêt Ogando du 22 novembre 1985 (ATF 111 Ib 169 et ss), le Tribunal fédéral avait constaté que le décompte des séjours saisonniers par années civiles introduisait une inégalité de traitement entre le saisonnier qui commençait son séjour en Suisse pendant les trois premiers mois d'une année civile et celui dont l'autorisation débutait plus tard, qui n'était pas compatible avec l'art. 4 Cst. Bien que le recourant Ogando ait effectué 36 mois de séjour durant les quatre dernières années (du 13 mars 1980 au 15 mars 1984, soit 48 mois et 2 jours), il se trouvait en effet pénalisé du seul fait que sa dernière saison avait débuté plus tard que la précédente, soit le 15 juin. Cette notion d'années civiles a ensuite été remplacée par celle d'années consécutives, dans l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986.
Dans le cas particulier, la question du calcul par années civiles ne se pose donc plus, mais le problème demeure de savoir dans quelle mesure l'art. 28 al. 1 lettre a OLE autorise une période d'interruption entre deux saisons supérieure au délai minimum de 3 mois durant lequel le saisonnier est tenu de quitter la Suisse. L'interprétation donnée par le Département fédéral de justice et police à la notion des quatre dernières années consécutives implique en effet que les trois périodes d'interruption entre les quatre saisons de 9 mois ne dépassent en aucun cas 12 mois, sinon le saisonnier ne pourra jamais se prévaloir d'un séjour régulier de 36 mois au cours de la période fatidique des 48 mois. Une telle interprétation ne pose sans doute pas de problème pour les travailleurs de la construction, dont l'entrée en Suisse est fixée chaque année par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (art. 17 OLE), exceptionnellement par les offices cantonaux de l'emploi (voir art. 17 al. 2 OLE en sa teneur modifiée au 24 octobre 1990: RO 1990 p. 1721). Il n'en va toutefois pas de même pour les autres branches de l'économie, en particulier pour l'hôtellerie et la restauration, qui doivent fréquemment employer du personnel pendant toute l'année, et pour lesquelles il peut se produire un certain décalage entre deux saisons, difficilement contrôlable pour le saisonnier qui, comme en l'espèce, change d'établissement après être tombé malade pendant les 3 mois de séjour dans son pays d'origine.
Ainsi, l'interprétation de la notion des quatre dernières années consécutives ne doit pas être rigide au point d'empêcher toute transformation des autorisations de séjour saisonnières en autorisations de séjour annuelles pour les travailleurs qui, sans faute de leur part, ne parviennent pas toujours à commencer leurs quatre saisons de manière à ce que le décompte de leurs séjours en Suisse s'opère strictement sur 48 mois. Le but d'intégration des travailleurs étrangers poursuivi par l'art. 28 al. 1 lettre a OLE impose au contraire à l'autorité fédérale de tenir compte des circonstances particulières qui peuvent se présenter, sous réserve des cas d'abus de droit.
d) En l'espèce, le recourant a bien travaillé régulièrement en Suisse pendant 36 mois, mais du 1er septembre 1985 au 18 septembre 1989, ce qui signifie qu'il dépasse de 18 jours la période des 48 mois. Le Département en a déduit qu'il ne remplissait pas la condition des quatre années consécutives de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE pour bénéficier de l'exception aux mesures de limitation, alors que s'il avait commencé chacune de ses deux dernières saisons le 1er décembre, au lieu des 12 et 18 décembre, ces mêmes conditions auraient été réalisées. Une interprétation aussi peu flexible est contraire à l'esprit de cette disposition, dès lors qu'elle oblige l'autorité fédérale à soustraire du décompte des séjours saisonniers du recourant une période de 18 jours, pendant laquelle il a effectivement travaillé en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour régulière. A cela s'ajoute que l'on ne saurait mettre en doute la bonne foi du recourant et de son employeur, lorsque la demande de transformation a été présentée puisque, par la suite, même leur avocat n'a pas compris les raisons du refus de l'autorité de première instance.
Dans ces conditions, il n'est pas étonnant qu'ils aient produit tardivement un certificat médical daté du 17 mars 1990, attestant que le recourant avait été soigné en Espagne pour une bronchite, du 14 août au 29 novembre 1987. La question de savoir si cette maladie est la cause réelle du début tardif de la saison 1987/1988 peut toutefois demeurer indécise. Du moment que le recourant était de bonne foi, seul compte le fait qu'il a travaillé en Suisse de 1985 à 1989 pendant quatre saisons de neuf mois chacune, qui doivent être comprises comme un séjour régulier de 36 mois durant quatre années consécutives au sens de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE. | fr | Police des étrangers: transformation d'une autorisation de séjour saisonnière en autorisation de séjour à l'année. 1. Recevabilité du recours de droit administratif: confirmation de la jurisprudence (consid. 1).
2. Art. 28 al. 1 lettre a O limitant le nombre des étrangers (OLE); calcul des séjours saisonniers au cours des quatre dernières années consécutives, interprétées comme équivalant à une période stricte de 48 mois. En l'espèce, une interprétation aussi peu flexible qui, sans tenir compte des circonstances particulières du cas, oblige l'autorité fédérale à soustraire du décompte des séjours du recourant une période de 18 jours de travail régulier, est contraire au but d'intégration des travailleurs étrangers poursuivi par l'art. 28 al. 1 lettre a OLE (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-362%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,690 | 116 Ib 362 | 116 Ib 362
Sachverhalt ab Seite 363
Carlos Mendez, ressortissant espagnol, né en 1963, est arrivé en Suisse le 1er septembre 1985. Mis au bénéfice d'une autorisation de séjour saisonnière, il a travaillé pendant deux saisons au restaurant de la Navigation, à Lausanne, puis a été employé par le restaurant "Piazza San Marco", également à Lausanne, depuis le 12 décembre 1987. Son autorisation de séjour saisonnière a été renouvelée pour la dernière fois le 18 décembre 1988 avec échéance au 18 septembre 1989.
Au mois de juin 1989, son employeur a présenté une demande de transformation de l'autorisation saisonnière en autorisation annuelle.
Le 23 août 1989, l'Office cantonal vaudois de contrôle des habitants et de police des étrangers a informé l'employeur qu'en raison du mode de calcul imposé par l'autorité fédérale (36 mois de séjour saisonnier durant les 48 derniers mois), le relevé des séjours de l'intéressé, calculés du 19 septembre 1985 au 18 septembre 1989, s'établissait à 35 mois et 14 jours; partant, les conditions nécessaires à la transformation de l'autorisation saisonnière, posées par l'art. 28 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21), n'étaient pas remplies. L'Office fédéral des étrangers a confirmé ce point de vue par décision formelle du 7 novembre 1989.
Carlos Mendez a recouru contre cette décision auprès du Département fédéral de justice et police, sans comprendre tout d'abord le calcul de ses séjours sur 48 mois. En cours de procédure, il a cependant produit un certificat médical daté du 17 mars 1990, attestant qu'il avait été en traitement du 15 août au 29 novembre 1987 et qu'il avait donc été empêché, cette année-là, de commencer son travail au mois de septembre.
Par décision du 25 mai 1990, le Département fédéral de justice et police a rejeté le recours et déclaré que Carlos Mendez demeurait soumis aux mesures de limitation. Il a notamment retenu que l'argument tiré du certificat médical n'était pas pertinent, car il ne saurait être question "de tenir compte de circonstances particulières - même indépendantes de sa volonté - qui obligent un étranger à repousser le début d'une saison".
Carlos Mendez a formé un recours de droit administratif contre la décision du Département fédéral de justice et police du 25 mai 1990, en concluant à son annulation.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, en tant qu'il demandait de constater le non-assujettissement du recourant aux mesures de limitation, et annulé la décision attaquée pour violation de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE. Il a également renvoyé l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce sur l'octroi d'une autorisation de séjour à l'année.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions relatives aux mesures de limitation, en particulier contre celles de l'Office fédéral des étrangers, confirmées sur recours par le Département fédéral de justice et police, qui portent sur la transformation d'une autorisation saisonnière en autorisation à l'année selon l'art. 13 lettre h OLE (ATF 111 Ib 173 consid. 3a et les arrêts cités). Dans ce cas, le recours ne peut pas tendre à l'octroi d'une autorisation de séjour annuelle, qui est de la compétence de l'autorité cantonale, mais doit uniquement conclure au non-assujettissement du recourant aux mesures de limitation.
Le présent recours est dès lors recevable au regard des art. 97 et ss OJ, en tant qu'il demande au Tribunal fédéral de constater que les conditions de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE, permettant de bénéficier de l'exception aux mesures de limitation prévue par l'art. 13 lettre h OLE, sont réalisées. La motivation succincte qu'il contient ne doit en effet pas porter préjudice au recourant, dans la mesure où le Tribunal fédéral n'est pas lié par les moyens invoqués par les parties (art. 114 al. 1 OJ), ni par les faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 OJ).
2. a) D'après l'art. 13 lettre h OLE, les saisonniers dont l'autorisation de séjour est transformée en autorisation à l'année ne sont pas comptés dans les nombres maximums des étrangers fixés périodiquement par le Conseil fédéral (art. 12 OLE). L'art. 28 al. 1 OLE précise que cette transformation peut intervenir "lorsque le saisonnier a travaillé en Suisse régulièrement comme saisonnier pendant 36 mois au total au cours des quatre dernières années consécutives" (lettre a) ou "lorsqu'il s'agit d'un cas d'extrême gravité" (lettre b, en sa teneur modifiée au 18 octobre 1989: RO 1989 p. 2235).
b) Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que les séjours effectifs du recourant en Suisse s'établissent de la manière suivante:
- 1er septembre 1985 au 1er juin 1986: 9 mois,
- 1er septembre 1986 au 1er juin 1987: 9 mois,
- 12 décembre 1987 au 14 septembre 1988: 9 mois,
- 18 décembre 1988 au 18 septembre 1989: 9 mois.
Le recourant a donc bien passé quatre saisons consécutives de neuf mois chacune en Suisse. Toutefois, selon l'autorité fédérale, ce séjour n'a pas été effectué régulièrement durant les quatre dernières années qui, dans l'interprétation restrictive qu'elle donne de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE, équivalent à une période stricte de 48 mois. Le fait que l'on effectue le décompte des séjours du 19 septembre 1985 au 18 septembre 1989 ou du 1er septembre 1985 au 31 août 1989 est sans importance puisque, dans les deux cas, le recourant ne totalise que 35 mois et 14 jours en Suisse durant la période déterminante de 48 mois. Le Département fédéral de justice et police estime en outre que les circonstances particulières obligeant un étranger à repousser le début d'une saison n'ont pas à être prises en considération.
c) Dans son arrêt Ogando du 22 novembre 1985 (ATF 111 Ib 169 et ss), le Tribunal fédéral avait constaté que le décompte des séjours saisonniers par années civiles introduisait une inégalité de traitement entre le saisonnier qui commençait son séjour en Suisse pendant les trois premiers mois d'une année civile et celui dont l'autorisation débutait plus tard, qui n'était pas compatible avec l'art. 4 Cst. Bien que le recourant Ogando ait effectué 36 mois de séjour durant les quatre dernières années (du 13 mars 1980 au 15 mars 1984, soit 48 mois et 2 jours), il se trouvait en effet pénalisé du seul fait que sa dernière saison avait débuté plus tard que la précédente, soit le 15 juin. Cette notion d'années civiles a ensuite été remplacée par celle d'années consécutives, dans l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986.
Dans le cas particulier, la question du calcul par années civiles ne se pose donc plus, mais le problème demeure de savoir dans quelle mesure l'art. 28 al. 1 lettre a OLE autorise une période d'interruption entre deux saisons supérieure au délai minimum de 3 mois durant lequel le saisonnier est tenu de quitter la Suisse. L'interprétation donnée par le Département fédéral de justice et police à la notion des quatre dernières années consécutives implique en effet que les trois périodes d'interruption entre les quatre saisons de 9 mois ne dépassent en aucun cas 12 mois, sinon le saisonnier ne pourra jamais se prévaloir d'un séjour régulier de 36 mois au cours de la période fatidique des 48 mois. Une telle interprétation ne pose sans doute pas de problème pour les travailleurs de la construction, dont l'entrée en Suisse est fixée chaque année par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (art. 17 OLE), exceptionnellement par les offices cantonaux de l'emploi (voir art. 17 al. 2 OLE en sa teneur modifiée au 24 octobre 1990: RO 1990 p. 1721). Il n'en va toutefois pas de même pour les autres branches de l'économie, en particulier pour l'hôtellerie et la restauration, qui doivent fréquemment employer du personnel pendant toute l'année, et pour lesquelles il peut se produire un certain décalage entre deux saisons, difficilement contrôlable pour le saisonnier qui, comme en l'espèce, change d'établissement après être tombé malade pendant les 3 mois de séjour dans son pays d'origine.
Ainsi, l'interprétation de la notion des quatre dernières années consécutives ne doit pas être rigide au point d'empêcher toute transformation des autorisations de séjour saisonnières en autorisations de séjour annuelles pour les travailleurs qui, sans faute de leur part, ne parviennent pas toujours à commencer leurs quatre saisons de manière à ce que le décompte de leurs séjours en Suisse s'opère strictement sur 48 mois. Le but d'intégration des travailleurs étrangers poursuivi par l'art. 28 al. 1 lettre a OLE impose au contraire à l'autorité fédérale de tenir compte des circonstances particulières qui peuvent se présenter, sous réserve des cas d'abus de droit.
d) En l'espèce, le recourant a bien travaillé régulièrement en Suisse pendant 36 mois, mais du 1er septembre 1985 au 18 septembre 1989, ce qui signifie qu'il dépasse de 18 jours la période des 48 mois. Le Département en a déduit qu'il ne remplissait pas la condition des quatre années consécutives de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE pour bénéficier de l'exception aux mesures de limitation, alors que s'il avait commencé chacune de ses deux dernières saisons le 1er décembre, au lieu des 12 et 18 décembre, ces mêmes conditions auraient été réalisées. Une interprétation aussi peu flexible est contraire à l'esprit de cette disposition, dès lors qu'elle oblige l'autorité fédérale à soustraire du décompte des séjours saisonniers du recourant une période de 18 jours, pendant laquelle il a effectivement travaillé en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour régulière. A cela s'ajoute que l'on ne saurait mettre en doute la bonne foi du recourant et de son employeur, lorsque la demande de transformation a été présentée puisque, par la suite, même leur avocat n'a pas compris les raisons du refus de l'autorité de première instance.
Dans ces conditions, il n'est pas étonnant qu'ils aient produit tardivement un certificat médical daté du 17 mars 1990, attestant que le recourant avait été soigné en Espagne pour une bronchite, du 14 août au 29 novembre 1987. La question de savoir si cette maladie est la cause réelle du début tardif de la saison 1987/1988 peut toutefois demeurer indécise. Du moment que le recourant était de bonne foi, seul compte le fait qu'il a travaillé en Suisse de 1985 à 1989 pendant quatre saisons de neuf mois chacune, qui doivent être comprises comme un séjour régulier de 36 mois durant quatre années consécutives au sens de l'art. 28 al. 1 lettre a OLE. | fr | Polizia degli stranieri: trasformazione di un permesso di dimora stagionale in permesso di dimora annuale. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo: conferma della giurisprudenza (consid. 1).
2. Art. 28 cpv. 1 lett. a dell'ordinanza che limita l'effettivo degli stranieri (OLS); computo dei soggiorni stagionali nel corso degli ultimi quattro anni consecutivi interpretati come equivalenti a un periodo esattamente di 48 mesi. Nella fattispecie, un'interpretazione talmente rigorosa da obbligare l'autorità federale a sottrarre dal computo dei soggiorni del ricorrente un periodo di 18 giorni di lavoro regolare, senza tener conto delle circostanze particolari del caso, è contraria allo scopo consistente nell'integrazione dei lavoratori stranieri, perseguito dall'art. 28 cpv. 1 lett. a OLS (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-362%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,691 | 116 Ib 367 | 116 Ib 367
Sachverhalt ab Seite 368
Im Jahre 1986 beschloss der Bund, die Armeeapotheke in Ittigen durch einen grossen Anbau zu erweitern. Das Amt für Bundesbauten schrieb die Arbeiten gemäss Art. 2 Abs. 1 der Submissionsverordnung (SR 172.056.12) öffentlich aus. Acht Unternehmungen bewarben sich für die Bauarbeiten. Am 30. September 1986 übertrug das Amt für Bundesbauten die Baumeisterarbeiten am Ergänzungsbau der Armeeapotheke der Firma Kästli Bau AG, welche das Angebot mit dem niedrigsten Preis eingereicht hatte. Für die Ausführung der Arbeiten zog die Kästli Bau AG zahlreiche Unterakkordanten bei, darunter die heutigen Kläger.
Am 31. Dezember 1987, noch vor Ende der Bauarbeiten, stellte die Kästli Bau AG den Betrieb ein, und im Sommer 1988 wurde der Konkurs über sie eröffnet. Den Unterakkordanten wurde die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verweigert. Die Gläubiger der 5. Klasse erhielten eine Konkursdividende von 40%.
Am 29. Mai 1989 erhoben die in der Zentralen Inkassostelle der Kies- und Transportbetonwerke Bern und Umgebung zusammengeschlossenen sowie drei weitere Subunternehmer verwaltungsrechtliche Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft mit dem Begehren, der Bund habe ihnen den im Konkurs der Kästli Bau AG erlittenen Schaden zu ersetzen. Am 20. September 1989 erhob die VSL International AG, welche ebenfalls als Subunternehmer im Konkurs der Kästli Bau AG zu Schaden gekommen war, verwaltungsrechtliche Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft auf Leistung von Schadenersatz.
Nach einer Instruktionsverhandlung am 9. Mai 1990 wurde das Verfahren vorläufig auf die Fragen beschränkt, ob die verwaltungsrechtlichen Klagen zulässig seien, ob - wenn sie zulässig sind - der Bund bei schlechter Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe grundsätzlich für den zwischen Dritten entstandenen Schaden hafte, und ob - wenn dies zutrifft - im vorliegenden Fall die für den Bund handelnden Beamten sich widerrechtlich verhalten haben. Für den Fall, dass anstelle der verwaltungsrechtlichen die zivilrechtliche Klage zulässig sein sollte, erklärten sich die Parteien damit einverstanden, dass der Prozess vor dem Bundesgericht zu Ende geführt werde.
Das Bundesgericht weist die Klagen als verwaltungsrechtliche Klagen und, unter Vorbehalt allfälliger Ansprüche aus Art. 672 ZGB, als zivilrechtliche Klagen ab. Bezüglich der Ansprüche aus Art. 672 ZGB wird das Verfahren weitergeführt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Kläger stützen ihre Ansprüche auf das Verantwortlichkeitsgesetz. Sind solche Ansprüche des Bundes oder gegen den Bund streitig, urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage (Art. 10 Abs. 1 VG in Verbindung mit Art. 116 ff. OG).
b) Das Amt für Bundesbauten erteilte den Auftrag für die Erweiterung der Armeeapotheke einer Unternehmung, über welche später der Konkurs eröffnet wurde. Die Kläger werfen dem Amt für Bundesbauten vor, es hätte dies voraussehen müssen und den Auftrag nicht der Kästli Bau AG erteilen dürfen. Die Kästli Bau AG sei auch sonst mit dem Auftrag überfordert gewesen, was das Amt für Bundesbauten schon anhand der schlechten Referenzen über diese Unternehmung hätte feststellen können. Mit der Erteilung des Auftrages an die Kästli Bau AG habe das Amt für Bundesbauten die Submissionsverordnung verletzt und damit den Schaden, den die Kläger im Konkurs der Kästli Bau AG erlitten hätten, rechtswidrig verursacht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Submissionsverordnung fällt die Beschlussfassung einer Behörde über den Zuschlag ausgeschriebener Arbeiten zwar unter die Verwaltungstätigkeit im weitesten Sinn. Sie ist aber nicht Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber den Bewerbern. Vielmehr nimmt das Gemeinwesen die Offerte eines Bewerbers zum Abschluss eines privatrechtlichen Geschäfts (Werkvertrag) an, während es die Offerten der andern Bewerber ablehnt (BGE 101 IV 410 E. 1b, mit Hinweis). Dennoch richtet sich die Auswahl eines Bewerbers nach den Vorschriften der Submissionsverordnung, also nach Bestimmungen des öffentlichen Rechts. Soweit die Kläger ihren Anspruch auf Schadenersatz damit begründen, die Arbeiten am Erweiterungsbau der Armeeapotheke seien auf rechtswidrige Weise vergeben worden, erheben sie einen öffentlichrechtlichen Anspruch, der nach Art. 116 lit. c OG mit verwaltungsrechtlicher Klage geltend gemacht werden muss.
c) Die verwaltungsrechtliche Klage gegen den Bund auf Leistung von Schadenersatz ist ausserdem nur dann zulässig, wenn ein Beamter den behaupteten Schaden dem Kläger in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit zugefügt hat (Art. 3 Abs. 1 VG).
Die Errichtung von Bauten und Anlagen des Bundes gehört zum allgemeinen Aufgabenbereich des Eidgenössischen Departementes des Innern (Art. 4 lit. g der Verordnung vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (AufgabenV; SR 172.010.15)). Innerhalb des Departementes ist das Amt für Bundesbauten zuständig für Neu- und Umbau, Erweiterung und Unterhalt der Bauten und Anlagen des Bundes, eingeschlossen diejenigen des Eidgenössischen Militärdepartementes und der Eidgenössischen Technischen Hochschulen und der mit ihnen verbundenen Anstalten, soweit nicht andere Stellen zuständig sind (Art. 5 Ziff. 8 lit. a AufgabenV). Nach dem Bundesratsbeschluss vom 17. November 1914 betreffend die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen Erledigung von Geschäften (SR 172.011) ist das Eidgenössische Departement des Innern zur Vergebung von Bauarbeiten und Lieferungen in Beträgen über 1 Mio. Franken ermächtigt (Art. 5 Abs. 1 Ziff. 6); das Amt für Bundesbauten ist für solche Vergebungen bis zu Beträgen von 1 Mio. Franken an einen einzelnen Unternehmer ermächtigt (Art. 9 Ziff. 4) und ausserdem gemäss Art. 9 Ziff. 6 zuständig für die "Vorbereitungen für Wettbewerbe in Ansehung von Projekten zu grössern Bauten; Oberleitung und Überwachung der Ausführung der Bauten bei Aufstellung der Pläne und Bauleitung durch Architekten ausserhalb der Baudirektion" (heute: Amt für Bundesbauten).
Die Beamten, welche im Rahmen dieser Zuständigkeitsvorschriften die Baumeisterarbeiten für die Armeeapotheke vergaben und dabei an die Vorschriften der Submissionsordnung gebunden waren, handelten in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit, denn sie durften die Auswahl unter den Bewerbern nicht mit der für das Zivilrecht charakteristischen (Vertrags-)Freiheit treffen.
d) Bevor die Klage beim Bundesgericht erhoben wird, muss der Anspruch beim Eidgenössischen Finanzdepartement geltend gemacht werden (Art. 10 Abs. 2, 20 Abs. 2 VG). Bestreitet der Bund den Anspruch oder erhält der Geschädigte innert drei Monaten keine Stellungnahme, so hat dieser innert weiteren sechs Monaten bei Folge der Verwirkung Klage einzureichen (Art. 10 Abs. 2, 20 Abs. 3 VG). Ausserdem erlischt die Haftung des Bundes, wenn der Geschädigte sein Begehren auf Schadenersatz nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens, auf alle Fälle nach zehn Jahren seit dem Tage der schädigenden Handlung des Beamten, einreicht (Art. 20 Abs. 1 VG).
Die Kästli Bau AG stellte den Betrieb am 31. Dezember 1987 ein; im Sommer 1988 wurde über sie der Konkurs eröffnet. Die Kläger 1 reichten ihre Schadenersatzbegehren am 2. September 1988 und am 9. Dezember 1988 beim Eidgenössischen Finanzdepartement ein. Dieses lehnte mit Schreiben vom 25. November 1988 und vom 4. Januar 1989 die Forderungen ab. Die Begehren und anschliessend die Klage wurden somit rechtzeitig eingereicht. Die Klägerin 2 reichte das Schadenersatzbegehren am 22. Dezember 1988 ein. Das Eidgenössische Finanzdepartement wies es am 3. Juli 1989 ab. Die Klage wurde am 20. September 1989 erhoben. Die Fristen nach Art. 10 und Art. 20 VG sind damit eingehalten.
2. a) Nach Art. 117 lit. a OG ist die verwaltungsrechtliche Klage unzulässig, wenn die zivilrechtliche Klage nach Art. 41 OG offensteht. Gemäss Art. 41 lit. b OG beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz zivilrechtliche Ansprüche von Privaten und Organisationen gegen den Bund, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt.
b) Die Kläger 1 berufen sich, unter Hinweis auf die Unpfändbarkeit des Verwaltungsvermögens, auf eine erhöhte Sorgfaltspflicht des Bundes. Auch die Klägerin 2 macht geltend, das Amt für Bundesbauten habe nach der Vergebung der Arbeiten seine Sorgfaltspflicht verletzt, weil es hinsichtlich der Verwendung des Werklohnes nicht die zum Schutze der Subunternehmer notwendigen Vorkehren getroffen habe.
Die Kläger stützen diese Forderungen somit auf die nach ihrer Auffassung rechtswidrige Erfüllung des mit der Generalunternehmerin abgeschlossenen Werkvertrags. Während sich die Auswahl des Generalunternehmers nach öffentlichrechtlichen Bestimmungen richtet, unterstehen der Abschluss und die Durchführung des Werkvertrags zwischen dem Gemeinwesen und dem Unternehmer allein dem Privatrecht. Der Bund tritt dabei als Subjekt des Zivilrechtes auf. Gemäss Art. 11 Abs. 1 VG haftet er in dieser Beziehung nach den Bestimmungen des Zivilrechts. Der eingeklagte Schadenersatzanspruch wird deshalb nach Art. 41 lit. b OG vom Bundesgericht als einziger Instanz beurteilt, sofern der Streitwert mindestens Fr. 8'000.-- beträgt. Da der Streitwert im vorliegenden Fall Fr. 8'000.-- überschreitet, sind die eingereichten Klagen als zivilrechtliche Klagen entgegenzunehmen, soweit sie sich auf die Durchführung des mit der Kästli Bau AG geschlossenen Werkvertrags beziehen. Das ist zulässig, weil die Parteien selbst beantragt haben, die Klagen seien als zivilrechtliche Klagen zu behandeln, falls die verwaltungsrechtliche Klage nicht zulässig sein sollte. Da für die zivilrechtliche Klage nach Art. 41 lit. b OG keine zu Art. 10 und 20 VG analoge Verwirkungsfrist besteht, ist auf die Klagen einzutreten.
c) Die Kläger rufen zur Begründung ihres Anspruches auch Art. 672 ZGB an. Sie machen damit einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinne von Art. 41 lit. b OG geltend. Die Klagen sind deshalb auch in dieser Hinsicht als zivilrechtliche Klagen entgegenzunehmen.
Nach der Instruktionsverhandlung vom 9. Mai 1990 wurde das Verfahren vorläufig auf die Eintretensfrage und auf die weitere Frage beschränkt, ob ein widerrechtliches Verhalten der Beamten vorliege. Deshalb lässt sich heute nicht entscheiden, ob die Kläger ihren Anspruch zu Recht auf Art. 672 ZGB stützen. Falls die Klage nicht sonst gutgeheissen wird, ist das Verfahren in diesem Punkt weiterzuführen.
3. a) Soweit das OG keine besonderen Bestimmungen enthält (Art. 40 OG), finden auf das Verfahren sowohl der verwaltungsrechtlichen als auch der zivilrechtlichen Klage die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) Anwendung.
b) Die Kläger 1 haben gemeinsam Klage erhoben. Das ist zulässig, denn gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP können mehrere Personen in der gleichen Klage als Kläger auftreten, wenn gleichartige, auf einem im wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhende Ansprüche den Streitgegenstand bilden und die Zuständigkeit des Bundesgerichtes für jeden einzelnen Anspruch begründet ist.
c) Die Klägerin 2 leitet ihre Ansprüche aus dem gleichen Ereignis wie die Kläger 1 ab. Über ihre Ansprüche kann daher im gleichen Urteil entschieden werden, ohne dass die beiden Verfahren zu vereinigen sind.
4. a) Zwischen den klagenden Subunternehmern und der Beklagten beziehungsweise dem für diese handelnden Amt für Bundesbauten bestanden keine direkten vertraglichen Beziehungen. Die Kläger machen denn auch keine Ansprüche aus Vertrag geltend. Ihr allfälliger Schadenersatzanspruch richtet sich deshalb nach Art. 3 Abs. 1 VG, soweit sie geltend machen, das Amt für Bundesbauten habe ihnen den behaupteten Schaden im Submissionsverfahren zugefügt. Soweit sich die Kläger aber darauf berufen, das Amt für Bundesbauten habe sie auch bei der Erfüllung des Werkvertrags geschädigt, stützen sie sich sinngemäss auf das Privatrecht, und ihr allfälliger Schadenersatzanspruch richtet sich nach Art. 41 Abs. 1 OR. Sowohl nach Art. 3 Abs. 1 VG als auch nach Art. 41 Abs. 1 OR haftet die Beklagte nur, wenn sie den behaupteten Schaden den Klägern widerrechtlich zugefügt hat. Im vorliegenden Fall ist somit zu prüfen, ob das Amt für Bundesbauten, das heisst die zuständigen Beamten, bei der Vergebung der Baumeisterarbeiten oder bei der Überwachung des Bauvorganges und den damit verbundenen Aufgaben - durch Tun oder Unterlassen - widerrechtlich gehandelt haben.
b) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre liegt den Blankettnormen nach Art. 3 Abs. 1 VG und Art. 41 Abs. 1 OR die sogenannte objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde. Danach ist die Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die Widerrechtlichkeit liegt im objektiven Normverstoss und entfällt, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (BGE 115 II 18 E. 3a, mit Hinweisen). Vorausgesetzt wird dabei, dass die verletzten Verhaltensnormen zum Schutz vor solchen Schädigungen dienen (vgl. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl., S. 35 (Rz. 101)).
c) Wer eine Handlung unterlässt, zu der er von der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht. Widerrechtlichkeit durch Unterlassen kann daher nur entstehen, wenn das Gesetz ein Handeln verlangt oder die Unterlassung ausdrücklich ahndet. Dabei versteht sich von selbst, dass die Verletzung einer Handlungspflicht nicht irgendwelche beliebigen Schadenersatzpflichten auszulösen vermag; vielmehr ist die Handlungspflicht nur dann haftpflichtrechtlich von Bedeutung, wenn sie im Interesse des Geschädigten besteht und aus einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten folgt. Widerrechtliche Unterlassung setzt damit eine Garantenstellung für den Geschädigten voraus (BGE 115 II 19 E. b, mit Hinweisen). Schutznormen, welche eine Garantenstellung begründen, können sich aus irgendeinem Teil des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts, und aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergeben (BGE 115 II 20 E. c, mit Hinweisen).
5. a) In Anwendung dieser Grundsätze und nach der Praxis ist die Schadenszufügung dann widerrechtlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG, wenn die Tätigkeit des Beamten gegen Gebote und Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (BGE 107 Ib 163 f. E. 3a; BGE 103 Ib 68). Ein solcher Verstoss kann unter Umständen in der Überschreitung oder im Missbrauch des dem Beamten durch Gesetz eingeräumten Ermessens liegen. Die Rechtsprechung hat auch die Verletzung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen als widerrechtlich bezeichnet (BGE 89 I 493 E. e, BGE 107 Ib 164).
b) Im vorliegenden Fall kann sich die Widerrechtlichkeit vor allem aus der Verletzung einer Bestimmung der Submissionsverordnung ergeben. Allerdings begründet rechtswidriges Verhalten der Behörde nach dem Gesagten nicht in jedem Fall eine Haftung nach Art. 3 Abs. 1 VG, sondern nur dann, wenn es gegen eine Bestimmung der Submissionsverordnung verstösst, welche gerade dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dient. Auch der von den Klägern 1 angerufene BGE 89 II 47 setzt einen solchen Schutz voraus.
c) Art. 8 der Submissionsverordnung enthält die Grundsätze für die Vergebung von Arbeiten. Nach Abs. 1 sind Arbeiten an denjenigen Bewerber zu vergeben, der das günstigste Angebot macht; das günstigste Angebot ist dabei dasjenige, das bei fachgerechter und rechtzeitiger Ausführung der Arbeiten den tiefsten Preis aufweist. Bei gleich günstigen Angeboten sind zusätzlich frühere gute Leistungen, Wohnsitz oder Geschäftsniederlassung in der Nähe des Ausführungsortes der Arbeiten und die Abwechslung unter den Bewerbern zu berücksichtigen (Abs. 2). Ein Angebot ist nicht zu berücksichtigen, wenn es den Submissionsbedingungen nicht entspricht, verspätet oder inhaltlich ungeeignet ist oder der Bewerber keine genügende Erfahrung und Sachkenntnis aufweist oder unlauteren Wettbewerb treibt (Abs. 3).
Im Unterschied zu einigen kantonalen und kommunalen Submissionsverordnungen ist die Zahlungsfähigkeit des Bewerbers kein Zuschlagskriterium. Die Behörde des Bundes, welche Arbeiten vergibt, hat deshalb nicht zu prüfen, ob ein Bewerber zum Zeitpunkt der Submission und auch später seine Zahlungspflichten erfüllen kann. Die Submissionsverordnung enthält zum vornherein keinerlei Bestimmungen, welche die Gläubiger vor der Wahl eines wirtschaftlich schwachen Bewerbers schützen könnten.
d) Das Amt für Bundesbauten verstiess somit nicht gegen ein zum Schutz der Gläubiger des Bewerbers erlassenes Gebot oder Verbot der Rechtsordnung, als es die Arbeiten für die Erweiterung der Armeeapotheke an die Kästli Bau AG vergab, ohne zu prüfen, ob diese ihre finanziellen Verpflichtungen erfüllen konnte. Sein Verhalten ist nicht widerrechtlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG; der Bund haftet wegen der Vergebung der Arbeiten nicht für den Schaden, den die Gläubiger der Kästli Bau AG im Konkurs erlitten.
e) Die Kläger berufen sich zusätzlich auf den Schutz von Treu und Glauben. Zur Begründung verweisen sie auf ihr Vertrauen in die richtige Anwendung der Submissionsverordnung. Da jedoch das Amt für Bundesbauten bei der Vergebung der Arbeiten die Submissionsverordnung nicht verletzt hat, erweisen sich die Vorbringen der Kläger als unbegründet.
6. a) Soweit die Kläger rügen, die handelnden Beamten hätten auch nach der Vergebung der Arbeiten ihre Sorgfaltspflicht verletzt, berufen sie sich nicht auf eine ausdrückliche Vorschrift, welche eine Garantenstellung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR und damit eine erhöhte Sorgfaltspflicht der Bundesorgane im Interesse der Subunternehmer begründet, wenn Bauarbeiten an einen Generalunternehmer vergeben werden. Sie tun dies zu Recht nicht, denn das Bundesprivatrecht kennt keine derartige Vorschrift.
Damit bleibt zu prüfen, ob die von den Klägern behauptete Sorgfaltspflicht sich aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz ergibt.
b) Zunächst trifft denjenigen eine Schutzpflicht, der eine Gefahr schafft (vgl. für die Haftung des Staates BGE 89 I 493 E. e). Der Bund hat mit der Vergebung der Arbeiten an die Kästli Bau AG indessen keine Gefahrensituation geschaffen, die für ihn eine Schutzpflicht im Interesse der Subunternehmer zur Folge gehabt hätte.
c) Auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben können die Kläger nichts für sich ableiten, denn wo jemand weder nach Vertrag noch nach Gesetz zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, kann eine solche Pflicht höchstens in engen Grenzen bestehen. Es würde jedenfalls zu weit führen, dem Besteller eines Werks gestützt auf Art. 2 ZGB allgemein die Pflicht auferlegen zu wollen, beim Abschluss und bei der Abwicklung eines Generalunternehmervertrages geeignete Vorkehren dafür zu treffen, dass die vom Generalunternehmer zu bezahlenden Handwerker für ihre Werklohnforderungen auch wirklich befriedigt werden. Eine solche Pflicht könnte höchstens dort in Erwägung gezogen werden, wo mit Zahlungsschwierigkeiten des Generalunternehmers aufgrund konkreter Anhaltspunkte von Anfang an gerechnet werden muss und der Bauherr wissen muss, dass bei der Ausführung des Bauvorhabens Vertragspartner des Generalunternehmers zu Schaden kommen, wenn er bei der Durchführung des Werkvertrags nicht die Vorsichtsmassnahmen trifft, die ihm zivilrechtlich möglich sind (BGE 108 II 311 E. b).
Aus den Akten - unter Berücksichtigung der Beweisanträge, welche die Kläger im Anschluss an die Instruktionsverhandlung gestellt haben - ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach von Anfang an mit der späteren Zahlungsunfähigkeit der Kästli Bau AG hätte gerechnet werden müssen. Dass der Bund im Vertrag mit der Kästli Bau AG einen Vorbehalt - Verwendung der Zahlungen für die Subunternehmer - anbrachte, vermag daran nichts zu ändern. Die Kläger machen nicht geltend, sie selber hätten den Bund auf solche Verdachtsgründe hingewiesen.
d) Eine erhöhte Sorgfaltspflicht und mit ihr eine Haftung des Bundes lassen sich auch nicht daraus ableiten, dass an Liegenschaften, die zum Verwaltungsvermögen gehören, keine Bauhandwerkerpfandrechte errichtet werden können. Das öffentliche Recht bietet keine Grundlage für eine solche Staatshaftung. Das Bundesprivatrecht kennt nur den Anspruch des Bauhandwerkers auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts, nicht aber eine persönliche Haftung des Grundeigentümers für die Werklohnforderungen von Handwerkern, mit denen dieser nicht in einem Vertragsverhältnis steht. Die Einführung einer solchen Haftung auf dem Wege der Lückenfüllung, wie es die Kläger verlangen, würde nicht in das System unseres Zivilrechts passen, das eine ausservertragliche Haftung nur für widerrechtliche Schädigungen und ungerechtfertigte Bereicherungen kennt (BGE 103 II 238 f. E. 5).
e) Die zuständigen Beamten haben somit auch bei der Erfüllung des Werkvertrags nicht widerrechtlich gehandelt. | de | Verantwortlichkeit des Bundes für das Verhalten seiner Beamten bei der Submission. Art. 3, Art. 10, Art. 11 VG; Art. 41 OR; V vom 31. März 1971 über die Ausschreibung und Vergebung von Arbeiten und Lieferungen bei Hoch- und Tiefbauten des Bundes (Submissionsverordnung). 1. Zulässigkeit einer verwaltungsrechtlichen Klage nach Art. 3 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 VG, mit der Schadenersatz wegen widerrechtlicher Arbeitsvergebung durch Beamte des Bundes geltend gemacht wird; Abgrenzung zur zivilrechtlichen Klage (E. 1, 2).
2. Widerrechtlichkeit der schädigenden Handlung oder Unterlassung als Voraussetzung der Haftung nach Art. 3 Abs. 1 VG und Art. 41 Abs. 1 OR (E. 4).
3. Widerrechtlichkeit bei der Submission (Art. 3 Abs. 1 VG), besonders nach Art. 8 der Submissionsverordnung: Die Auswahl eines Bewerbers als Generalunternehmer, welcher sich später als zahlungsunfähig erweist, ist nicht widerrechtlich (E. 5).
4. Widerrechtlichkeit bei der Abwicklung des Werkvertrags (Art. 41 Abs. 1 OR): erhöhte Sorgfaltspflicht im Interesse der Subunternehmer? (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,692 | 116 Ib 367 | 116 Ib 367
Sachverhalt ab Seite 368
Im Jahre 1986 beschloss der Bund, die Armeeapotheke in Ittigen durch einen grossen Anbau zu erweitern. Das Amt für Bundesbauten schrieb die Arbeiten gemäss Art. 2 Abs. 1 der Submissionsverordnung (SR 172.056.12) öffentlich aus. Acht Unternehmungen bewarben sich für die Bauarbeiten. Am 30. September 1986 übertrug das Amt für Bundesbauten die Baumeisterarbeiten am Ergänzungsbau der Armeeapotheke der Firma Kästli Bau AG, welche das Angebot mit dem niedrigsten Preis eingereicht hatte. Für die Ausführung der Arbeiten zog die Kästli Bau AG zahlreiche Unterakkordanten bei, darunter die heutigen Kläger.
Am 31. Dezember 1987, noch vor Ende der Bauarbeiten, stellte die Kästli Bau AG den Betrieb ein, und im Sommer 1988 wurde der Konkurs über sie eröffnet. Den Unterakkordanten wurde die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verweigert. Die Gläubiger der 5. Klasse erhielten eine Konkursdividende von 40%.
Am 29. Mai 1989 erhoben die in der Zentralen Inkassostelle der Kies- und Transportbetonwerke Bern und Umgebung zusammengeschlossenen sowie drei weitere Subunternehmer verwaltungsrechtliche Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft mit dem Begehren, der Bund habe ihnen den im Konkurs der Kästli Bau AG erlittenen Schaden zu ersetzen. Am 20. September 1989 erhob die VSL International AG, welche ebenfalls als Subunternehmer im Konkurs der Kästli Bau AG zu Schaden gekommen war, verwaltungsrechtliche Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft auf Leistung von Schadenersatz.
Nach einer Instruktionsverhandlung am 9. Mai 1990 wurde das Verfahren vorläufig auf die Fragen beschränkt, ob die verwaltungsrechtlichen Klagen zulässig seien, ob - wenn sie zulässig sind - der Bund bei schlechter Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe grundsätzlich für den zwischen Dritten entstandenen Schaden hafte, und ob - wenn dies zutrifft - im vorliegenden Fall die für den Bund handelnden Beamten sich widerrechtlich verhalten haben. Für den Fall, dass anstelle der verwaltungsrechtlichen die zivilrechtliche Klage zulässig sein sollte, erklärten sich die Parteien damit einverstanden, dass der Prozess vor dem Bundesgericht zu Ende geführt werde.
Das Bundesgericht weist die Klagen als verwaltungsrechtliche Klagen und, unter Vorbehalt allfälliger Ansprüche aus Art. 672 ZGB, als zivilrechtliche Klagen ab. Bezüglich der Ansprüche aus Art. 672 ZGB wird das Verfahren weitergeführt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Kläger stützen ihre Ansprüche auf das Verantwortlichkeitsgesetz. Sind solche Ansprüche des Bundes oder gegen den Bund streitig, urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage (Art. 10 Abs. 1 VG in Verbindung mit Art. 116 ff. OG).
b) Das Amt für Bundesbauten erteilte den Auftrag für die Erweiterung der Armeeapotheke einer Unternehmung, über welche später der Konkurs eröffnet wurde. Die Kläger werfen dem Amt für Bundesbauten vor, es hätte dies voraussehen müssen und den Auftrag nicht der Kästli Bau AG erteilen dürfen. Die Kästli Bau AG sei auch sonst mit dem Auftrag überfordert gewesen, was das Amt für Bundesbauten schon anhand der schlechten Referenzen über diese Unternehmung hätte feststellen können. Mit der Erteilung des Auftrages an die Kästli Bau AG habe das Amt für Bundesbauten die Submissionsverordnung verletzt und damit den Schaden, den die Kläger im Konkurs der Kästli Bau AG erlitten hätten, rechtswidrig verursacht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Submissionsverordnung fällt die Beschlussfassung einer Behörde über den Zuschlag ausgeschriebener Arbeiten zwar unter die Verwaltungstätigkeit im weitesten Sinn. Sie ist aber nicht Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber den Bewerbern. Vielmehr nimmt das Gemeinwesen die Offerte eines Bewerbers zum Abschluss eines privatrechtlichen Geschäfts (Werkvertrag) an, während es die Offerten der andern Bewerber ablehnt (BGE 101 IV 410 E. 1b, mit Hinweis). Dennoch richtet sich die Auswahl eines Bewerbers nach den Vorschriften der Submissionsverordnung, also nach Bestimmungen des öffentlichen Rechts. Soweit die Kläger ihren Anspruch auf Schadenersatz damit begründen, die Arbeiten am Erweiterungsbau der Armeeapotheke seien auf rechtswidrige Weise vergeben worden, erheben sie einen öffentlichrechtlichen Anspruch, der nach Art. 116 lit. c OG mit verwaltungsrechtlicher Klage geltend gemacht werden muss.
c) Die verwaltungsrechtliche Klage gegen den Bund auf Leistung von Schadenersatz ist ausserdem nur dann zulässig, wenn ein Beamter den behaupteten Schaden dem Kläger in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit zugefügt hat (Art. 3 Abs. 1 VG).
Die Errichtung von Bauten und Anlagen des Bundes gehört zum allgemeinen Aufgabenbereich des Eidgenössischen Departementes des Innern (Art. 4 lit. g der Verordnung vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (AufgabenV; SR 172.010.15)). Innerhalb des Departementes ist das Amt für Bundesbauten zuständig für Neu- und Umbau, Erweiterung und Unterhalt der Bauten und Anlagen des Bundes, eingeschlossen diejenigen des Eidgenössischen Militärdepartementes und der Eidgenössischen Technischen Hochschulen und der mit ihnen verbundenen Anstalten, soweit nicht andere Stellen zuständig sind (Art. 5 Ziff. 8 lit. a AufgabenV). Nach dem Bundesratsbeschluss vom 17. November 1914 betreffend die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen Erledigung von Geschäften (SR 172.011) ist das Eidgenössische Departement des Innern zur Vergebung von Bauarbeiten und Lieferungen in Beträgen über 1 Mio. Franken ermächtigt (Art. 5 Abs. 1 Ziff. 6); das Amt für Bundesbauten ist für solche Vergebungen bis zu Beträgen von 1 Mio. Franken an einen einzelnen Unternehmer ermächtigt (Art. 9 Ziff. 4) und ausserdem gemäss Art. 9 Ziff. 6 zuständig für die "Vorbereitungen für Wettbewerbe in Ansehung von Projekten zu grössern Bauten; Oberleitung und Überwachung der Ausführung der Bauten bei Aufstellung der Pläne und Bauleitung durch Architekten ausserhalb der Baudirektion" (heute: Amt für Bundesbauten).
Die Beamten, welche im Rahmen dieser Zuständigkeitsvorschriften die Baumeisterarbeiten für die Armeeapotheke vergaben und dabei an die Vorschriften der Submissionsordnung gebunden waren, handelten in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit, denn sie durften die Auswahl unter den Bewerbern nicht mit der für das Zivilrecht charakteristischen (Vertrags-)Freiheit treffen.
d) Bevor die Klage beim Bundesgericht erhoben wird, muss der Anspruch beim Eidgenössischen Finanzdepartement geltend gemacht werden (Art. 10 Abs. 2, 20 Abs. 2 VG). Bestreitet der Bund den Anspruch oder erhält der Geschädigte innert drei Monaten keine Stellungnahme, so hat dieser innert weiteren sechs Monaten bei Folge der Verwirkung Klage einzureichen (Art. 10 Abs. 2, 20 Abs. 3 VG). Ausserdem erlischt die Haftung des Bundes, wenn der Geschädigte sein Begehren auf Schadenersatz nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens, auf alle Fälle nach zehn Jahren seit dem Tage der schädigenden Handlung des Beamten, einreicht (Art. 20 Abs. 1 VG).
Die Kästli Bau AG stellte den Betrieb am 31. Dezember 1987 ein; im Sommer 1988 wurde über sie der Konkurs eröffnet. Die Kläger 1 reichten ihre Schadenersatzbegehren am 2. September 1988 und am 9. Dezember 1988 beim Eidgenössischen Finanzdepartement ein. Dieses lehnte mit Schreiben vom 25. November 1988 und vom 4. Januar 1989 die Forderungen ab. Die Begehren und anschliessend die Klage wurden somit rechtzeitig eingereicht. Die Klägerin 2 reichte das Schadenersatzbegehren am 22. Dezember 1988 ein. Das Eidgenössische Finanzdepartement wies es am 3. Juli 1989 ab. Die Klage wurde am 20. September 1989 erhoben. Die Fristen nach Art. 10 und Art. 20 VG sind damit eingehalten.
2. a) Nach Art. 117 lit. a OG ist die verwaltungsrechtliche Klage unzulässig, wenn die zivilrechtliche Klage nach Art. 41 OG offensteht. Gemäss Art. 41 lit. b OG beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz zivilrechtliche Ansprüche von Privaten und Organisationen gegen den Bund, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt.
b) Die Kläger 1 berufen sich, unter Hinweis auf die Unpfändbarkeit des Verwaltungsvermögens, auf eine erhöhte Sorgfaltspflicht des Bundes. Auch die Klägerin 2 macht geltend, das Amt für Bundesbauten habe nach der Vergebung der Arbeiten seine Sorgfaltspflicht verletzt, weil es hinsichtlich der Verwendung des Werklohnes nicht die zum Schutze der Subunternehmer notwendigen Vorkehren getroffen habe.
Die Kläger stützen diese Forderungen somit auf die nach ihrer Auffassung rechtswidrige Erfüllung des mit der Generalunternehmerin abgeschlossenen Werkvertrags. Während sich die Auswahl des Generalunternehmers nach öffentlichrechtlichen Bestimmungen richtet, unterstehen der Abschluss und die Durchführung des Werkvertrags zwischen dem Gemeinwesen und dem Unternehmer allein dem Privatrecht. Der Bund tritt dabei als Subjekt des Zivilrechtes auf. Gemäss Art. 11 Abs. 1 VG haftet er in dieser Beziehung nach den Bestimmungen des Zivilrechts. Der eingeklagte Schadenersatzanspruch wird deshalb nach Art. 41 lit. b OG vom Bundesgericht als einziger Instanz beurteilt, sofern der Streitwert mindestens Fr. 8'000.-- beträgt. Da der Streitwert im vorliegenden Fall Fr. 8'000.-- überschreitet, sind die eingereichten Klagen als zivilrechtliche Klagen entgegenzunehmen, soweit sie sich auf die Durchführung des mit der Kästli Bau AG geschlossenen Werkvertrags beziehen. Das ist zulässig, weil die Parteien selbst beantragt haben, die Klagen seien als zivilrechtliche Klagen zu behandeln, falls die verwaltungsrechtliche Klage nicht zulässig sein sollte. Da für die zivilrechtliche Klage nach Art. 41 lit. b OG keine zu Art. 10 und 20 VG analoge Verwirkungsfrist besteht, ist auf die Klagen einzutreten.
c) Die Kläger rufen zur Begründung ihres Anspruches auch Art. 672 ZGB an. Sie machen damit einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinne von Art. 41 lit. b OG geltend. Die Klagen sind deshalb auch in dieser Hinsicht als zivilrechtliche Klagen entgegenzunehmen.
Nach der Instruktionsverhandlung vom 9. Mai 1990 wurde das Verfahren vorläufig auf die Eintretensfrage und auf die weitere Frage beschränkt, ob ein widerrechtliches Verhalten der Beamten vorliege. Deshalb lässt sich heute nicht entscheiden, ob die Kläger ihren Anspruch zu Recht auf Art. 672 ZGB stützen. Falls die Klage nicht sonst gutgeheissen wird, ist das Verfahren in diesem Punkt weiterzuführen.
3. a) Soweit das OG keine besonderen Bestimmungen enthält (Art. 40 OG), finden auf das Verfahren sowohl der verwaltungsrechtlichen als auch der zivilrechtlichen Klage die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) Anwendung.
b) Die Kläger 1 haben gemeinsam Klage erhoben. Das ist zulässig, denn gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP können mehrere Personen in der gleichen Klage als Kläger auftreten, wenn gleichartige, auf einem im wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhende Ansprüche den Streitgegenstand bilden und die Zuständigkeit des Bundesgerichtes für jeden einzelnen Anspruch begründet ist.
c) Die Klägerin 2 leitet ihre Ansprüche aus dem gleichen Ereignis wie die Kläger 1 ab. Über ihre Ansprüche kann daher im gleichen Urteil entschieden werden, ohne dass die beiden Verfahren zu vereinigen sind.
4. a) Zwischen den klagenden Subunternehmern und der Beklagten beziehungsweise dem für diese handelnden Amt für Bundesbauten bestanden keine direkten vertraglichen Beziehungen. Die Kläger machen denn auch keine Ansprüche aus Vertrag geltend. Ihr allfälliger Schadenersatzanspruch richtet sich deshalb nach Art. 3 Abs. 1 VG, soweit sie geltend machen, das Amt für Bundesbauten habe ihnen den behaupteten Schaden im Submissionsverfahren zugefügt. Soweit sich die Kläger aber darauf berufen, das Amt für Bundesbauten habe sie auch bei der Erfüllung des Werkvertrags geschädigt, stützen sie sich sinngemäss auf das Privatrecht, und ihr allfälliger Schadenersatzanspruch richtet sich nach Art. 41 Abs. 1 OR. Sowohl nach Art. 3 Abs. 1 VG als auch nach Art. 41 Abs. 1 OR haftet die Beklagte nur, wenn sie den behaupteten Schaden den Klägern widerrechtlich zugefügt hat. Im vorliegenden Fall ist somit zu prüfen, ob das Amt für Bundesbauten, das heisst die zuständigen Beamten, bei der Vergebung der Baumeisterarbeiten oder bei der Überwachung des Bauvorganges und den damit verbundenen Aufgaben - durch Tun oder Unterlassen - widerrechtlich gehandelt haben.
b) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre liegt den Blankettnormen nach Art. 3 Abs. 1 VG und Art. 41 Abs. 1 OR die sogenannte objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde. Danach ist die Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die Widerrechtlichkeit liegt im objektiven Normverstoss und entfällt, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (BGE 115 II 18 E. 3a, mit Hinweisen). Vorausgesetzt wird dabei, dass die verletzten Verhaltensnormen zum Schutz vor solchen Schädigungen dienen (vgl. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl., S. 35 (Rz. 101)).
c) Wer eine Handlung unterlässt, zu der er von der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht. Widerrechtlichkeit durch Unterlassen kann daher nur entstehen, wenn das Gesetz ein Handeln verlangt oder die Unterlassung ausdrücklich ahndet. Dabei versteht sich von selbst, dass die Verletzung einer Handlungspflicht nicht irgendwelche beliebigen Schadenersatzpflichten auszulösen vermag; vielmehr ist die Handlungspflicht nur dann haftpflichtrechtlich von Bedeutung, wenn sie im Interesse des Geschädigten besteht und aus einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten folgt. Widerrechtliche Unterlassung setzt damit eine Garantenstellung für den Geschädigten voraus (BGE 115 II 19 E. b, mit Hinweisen). Schutznormen, welche eine Garantenstellung begründen, können sich aus irgendeinem Teil des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts, und aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergeben (BGE 115 II 20 E. c, mit Hinweisen).
5. a) In Anwendung dieser Grundsätze und nach der Praxis ist die Schadenszufügung dann widerrechtlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG, wenn die Tätigkeit des Beamten gegen Gebote und Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (BGE 107 Ib 163 f. E. 3a; BGE 103 Ib 68). Ein solcher Verstoss kann unter Umständen in der Überschreitung oder im Missbrauch des dem Beamten durch Gesetz eingeräumten Ermessens liegen. Die Rechtsprechung hat auch die Verletzung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen als widerrechtlich bezeichnet (BGE 89 I 493 E. e, BGE 107 Ib 164).
b) Im vorliegenden Fall kann sich die Widerrechtlichkeit vor allem aus der Verletzung einer Bestimmung der Submissionsverordnung ergeben. Allerdings begründet rechtswidriges Verhalten der Behörde nach dem Gesagten nicht in jedem Fall eine Haftung nach Art. 3 Abs. 1 VG, sondern nur dann, wenn es gegen eine Bestimmung der Submissionsverordnung verstösst, welche gerade dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dient. Auch der von den Klägern 1 angerufene BGE 89 II 47 setzt einen solchen Schutz voraus.
c) Art. 8 der Submissionsverordnung enthält die Grundsätze für die Vergebung von Arbeiten. Nach Abs. 1 sind Arbeiten an denjenigen Bewerber zu vergeben, der das günstigste Angebot macht; das günstigste Angebot ist dabei dasjenige, das bei fachgerechter und rechtzeitiger Ausführung der Arbeiten den tiefsten Preis aufweist. Bei gleich günstigen Angeboten sind zusätzlich frühere gute Leistungen, Wohnsitz oder Geschäftsniederlassung in der Nähe des Ausführungsortes der Arbeiten und die Abwechslung unter den Bewerbern zu berücksichtigen (Abs. 2). Ein Angebot ist nicht zu berücksichtigen, wenn es den Submissionsbedingungen nicht entspricht, verspätet oder inhaltlich ungeeignet ist oder der Bewerber keine genügende Erfahrung und Sachkenntnis aufweist oder unlauteren Wettbewerb treibt (Abs. 3).
Im Unterschied zu einigen kantonalen und kommunalen Submissionsverordnungen ist die Zahlungsfähigkeit des Bewerbers kein Zuschlagskriterium. Die Behörde des Bundes, welche Arbeiten vergibt, hat deshalb nicht zu prüfen, ob ein Bewerber zum Zeitpunkt der Submission und auch später seine Zahlungspflichten erfüllen kann. Die Submissionsverordnung enthält zum vornherein keinerlei Bestimmungen, welche die Gläubiger vor der Wahl eines wirtschaftlich schwachen Bewerbers schützen könnten.
d) Das Amt für Bundesbauten verstiess somit nicht gegen ein zum Schutz der Gläubiger des Bewerbers erlassenes Gebot oder Verbot der Rechtsordnung, als es die Arbeiten für die Erweiterung der Armeeapotheke an die Kästli Bau AG vergab, ohne zu prüfen, ob diese ihre finanziellen Verpflichtungen erfüllen konnte. Sein Verhalten ist nicht widerrechtlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG; der Bund haftet wegen der Vergebung der Arbeiten nicht für den Schaden, den die Gläubiger der Kästli Bau AG im Konkurs erlitten.
e) Die Kläger berufen sich zusätzlich auf den Schutz von Treu und Glauben. Zur Begründung verweisen sie auf ihr Vertrauen in die richtige Anwendung der Submissionsverordnung. Da jedoch das Amt für Bundesbauten bei der Vergebung der Arbeiten die Submissionsverordnung nicht verletzt hat, erweisen sich die Vorbringen der Kläger als unbegründet.
6. a) Soweit die Kläger rügen, die handelnden Beamten hätten auch nach der Vergebung der Arbeiten ihre Sorgfaltspflicht verletzt, berufen sie sich nicht auf eine ausdrückliche Vorschrift, welche eine Garantenstellung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR und damit eine erhöhte Sorgfaltspflicht der Bundesorgane im Interesse der Subunternehmer begründet, wenn Bauarbeiten an einen Generalunternehmer vergeben werden. Sie tun dies zu Recht nicht, denn das Bundesprivatrecht kennt keine derartige Vorschrift.
Damit bleibt zu prüfen, ob die von den Klägern behauptete Sorgfaltspflicht sich aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz ergibt.
b) Zunächst trifft denjenigen eine Schutzpflicht, der eine Gefahr schafft (vgl. für die Haftung des Staates BGE 89 I 493 E. e). Der Bund hat mit der Vergebung der Arbeiten an die Kästli Bau AG indessen keine Gefahrensituation geschaffen, die für ihn eine Schutzpflicht im Interesse der Subunternehmer zur Folge gehabt hätte.
c) Auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben können die Kläger nichts für sich ableiten, denn wo jemand weder nach Vertrag noch nach Gesetz zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, kann eine solche Pflicht höchstens in engen Grenzen bestehen. Es würde jedenfalls zu weit führen, dem Besteller eines Werks gestützt auf Art. 2 ZGB allgemein die Pflicht auferlegen zu wollen, beim Abschluss und bei der Abwicklung eines Generalunternehmervertrages geeignete Vorkehren dafür zu treffen, dass die vom Generalunternehmer zu bezahlenden Handwerker für ihre Werklohnforderungen auch wirklich befriedigt werden. Eine solche Pflicht könnte höchstens dort in Erwägung gezogen werden, wo mit Zahlungsschwierigkeiten des Generalunternehmers aufgrund konkreter Anhaltspunkte von Anfang an gerechnet werden muss und der Bauherr wissen muss, dass bei der Ausführung des Bauvorhabens Vertragspartner des Generalunternehmers zu Schaden kommen, wenn er bei der Durchführung des Werkvertrags nicht die Vorsichtsmassnahmen trifft, die ihm zivilrechtlich möglich sind (BGE 108 II 311 E. b).
Aus den Akten - unter Berücksichtigung der Beweisanträge, welche die Kläger im Anschluss an die Instruktionsverhandlung gestellt haben - ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach von Anfang an mit der späteren Zahlungsunfähigkeit der Kästli Bau AG hätte gerechnet werden müssen. Dass der Bund im Vertrag mit der Kästli Bau AG einen Vorbehalt - Verwendung der Zahlungen für die Subunternehmer - anbrachte, vermag daran nichts zu ändern. Die Kläger machen nicht geltend, sie selber hätten den Bund auf solche Verdachtsgründe hingewiesen.
d) Eine erhöhte Sorgfaltspflicht und mit ihr eine Haftung des Bundes lassen sich auch nicht daraus ableiten, dass an Liegenschaften, die zum Verwaltungsvermögen gehören, keine Bauhandwerkerpfandrechte errichtet werden können. Das öffentliche Recht bietet keine Grundlage für eine solche Staatshaftung. Das Bundesprivatrecht kennt nur den Anspruch des Bauhandwerkers auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts, nicht aber eine persönliche Haftung des Grundeigentümers für die Werklohnforderungen von Handwerkern, mit denen dieser nicht in einem Vertragsverhältnis steht. Die Einführung einer solchen Haftung auf dem Wege der Lückenfüllung, wie es die Kläger verlangen, würde nicht in das System unseres Zivilrechts passen, das eine ausservertragliche Haftung nur für widerrechtliche Schädigungen und ungerechtfertigte Bereicherungen kennt (BGE 103 II 238 f. E. 5).
e) Die zuständigen Beamten haben somit auch bei der Erfüllung des Werkvertrags nicht widerrechtlich gehandelt. | de | Responsabilité de la Confédération pour le comportement de son fonctionnaire lors d'une soumission. Art. 3, art. 10, art. 11 LRCF; ordonnance du 31 mars 1971 sur la mise en soumission et l'adjudication de travaux et de fournitures du bâtiment et du génie civil par la Confédération (ordonnance sur les soumissions). 1. Recevabilité d'une action de droit administratif fondée sur les art. 3 al. 1 et art. 20 al. 1 LRCF, pour demander la réparation d'un dommage en raison d'une adjudication illicite de travaux par un fonctionnaire de la Confédération; délimitation avec l'action civile (consid. 1, 2).
2. Le caractère illicite de l'acte ou de l'omission causant un dommage est la condition de la responsabilité au sens des art. 3 al. 1 LRCF et art. 41 al. 1 CO (consid. 4).
3. Illicéité lors de la soumission (art. 3 al. 1 LRCF), en particulier au regard de l'art. 8 de l'ordonnance sur les soumissions: le choix, comme entrepreneur général, d'un concurrent qui s'avère par la suite insolvable, n'est pas illicite (consid. 5).
4. Illicéité lors du déroulement du contrat d'entreprise: devoir de diligence accru en faveur des sous-traitants? (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,693 | 116 Ib 367 | 116 Ib 367
Sachverhalt ab Seite 368
Im Jahre 1986 beschloss der Bund, die Armeeapotheke in Ittigen durch einen grossen Anbau zu erweitern. Das Amt für Bundesbauten schrieb die Arbeiten gemäss Art. 2 Abs. 1 der Submissionsverordnung (SR 172.056.12) öffentlich aus. Acht Unternehmungen bewarben sich für die Bauarbeiten. Am 30. September 1986 übertrug das Amt für Bundesbauten die Baumeisterarbeiten am Ergänzungsbau der Armeeapotheke der Firma Kästli Bau AG, welche das Angebot mit dem niedrigsten Preis eingereicht hatte. Für die Ausführung der Arbeiten zog die Kästli Bau AG zahlreiche Unterakkordanten bei, darunter die heutigen Kläger.
Am 31. Dezember 1987, noch vor Ende der Bauarbeiten, stellte die Kästli Bau AG den Betrieb ein, und im Sommer 1988 wurde der Konkurs über sie eröffnet. Den Unterakkordanten wurde die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verweigert. Die Gläubiger der 5. Klasse erhielten eine Konkursdividende von 40%.
Am 29. Mai 1989 erhoben die in der Zentralen Inkassostelle der Kies- und Transportbetonwerke Bern und Umgebung zusammengeschlossenen sowie drei weitere Subunternehmer verwaltungsrechtliche Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft mit dem Begehren, der Bund habe ihnen den im Konkurs der Kästli Bau AG erlittenen Schaden zu ersetzen. Am 20. September 1989 erhob die VSL International AG, welche ebenfalls als Subunternehmer im Konkurs der Kästli Bau AG zu Schaden gekommen war, verwaltungsrechtliche Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft auf Leistung von Schadenersatz.
Nach einer Instruktionsverhandlung am 9. Mai 1990 wurde das Verfahren vorläufig auf die Fragen beschränkt, ob die verwaltungsrechtlichen Klagen zulässig seien, ob - wenn sie zulässig sind - der Bund bei schlechter Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe grundsätzlich für den zwischen Dritten entstandenen Schaden hafte, und ob - wenn dies zutrifft - im vorliegenden Fall die für den Bund handelnden Beamten sich widerrechtlich verhalten haben. Für den Fall, dass anstelle der verwaltungsrechtlichen die zivilrechtliche Klage zulässig sein sollte, erklärten sich die Parteien damit einverstanden, dass der Prozess vor dem Bundesgericht zu Ende geführt werde.
Das Bundesgericht weist die Klagen als verwaltungsrechtliche Klagen und, unter Vorbehalt allfälliger Ansprüche aus Art. 672 ZGB, als zivilrechtliche Klagen ab. Bezüglich der Ansprüche aus Art. 672 ZGB wird das Verfahren weitergeführt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Kläger stützen ihre Ansprüche auf das Verantwortlichkeitsgesetz. Sind solche Ansprüche des Bundes oder gegen den Bund streitig, urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage (Art. 10 Abs. 1 VG in Verbindung mit Art. 116 ff. OG).
b) Das Amt für Bundesbauten erteilte den Auftrag für die Erweiterung der Armeeapotheke einer Unternehmung, über welche später der Konkurs eröffnet wurde. Die Kläger werfen dem Amt für Bundesbauten vor, es hätte dies voraussehen müssen und den Auftrag nicht der Kästli Bau AG erteilen dürfen. Die Kästli Bau AG sei auch sonst mit dem Auftrag überfordert gewesen, was das Amt für Bundesbauten schon anhand der schlechten Referenzen über diese Unternehmung hätte feststellen können. Mit der Erteilung des Auftrages an die Kästli Bau AG habe das Amt für Bundesbauten die Submissionsverordnung verletzt und damit den Schaden, den die Kläger im Konkurs der Kästli Bau AG erlitten hätten, rechtswidrig verursacht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Submissionsverordnung fällt die Beschlussfassung einer Behörde über den Zuschlag ausgeschriebener Arbeiten zwar unter die Verwaltungstätigkeit im weitesten Sinn. Sie ist aber nicht Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber den Bewerbern. Vielmehr nimmt das Gemeinwesen die Offerte eines Bewerbers zum Abschluss eines privatrechtlichen Geschäfts (Werkvertrag) an, während es die Offerten der andern Bewerber ablehnt (BGE 101 IV 410 E. 1b, mit Hinweis). Dennoch richtet sich die Auswahl eines Bewerbers nach den Vorschriften der Submissionsverordnung, also nach Bestimmungen des öffentlichen Rechts. Soweit die Kläger ihren Anspruch auf Schadenersatz damit begründen, die Arbeiten am Erweiterungsbau der Armeeapotheke seien auf rechtswidrige Weise vergeben worden, erheben sie einen öffentlichrechtlichen Anspruch, der nach Art. 116 lit. c OG mit verwaltungsrechtlicher Klage geltend gemacht werden muss.
c) Die verwaltungsrechtliche Klage gegen den Bund auf Leistung von Schadenersatz ist ausserdem nur dann zulässig, wenn ein Beamter den behaupteten Schaden dem Kläger in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit zugefügt hat (Art. 3 Abs. 1 VG).
Die Errichtung von Bauten und Anlagen des Bundes gehört zum allgemeinen Aufgabenbereich des Eidgenössischen Departementes des Innern (Art. 4 lit. g der Verordnung vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (AufgabenV; SR 172.010.15)). Innerhalb des Departementes ist das Amt für Bundesbauten zuständig für Neu- und Umbau, Erweiterung und Unterhalt der Bauten und Anlagen des Bundes, eingeschlossen diejenigen des Eidgenössischen Militärdepartementes und der Eidgenössischen Technischen Hochschulen und der mit ihnen verbundenen Anstalten, soweit nicht andere Stellen zuständig sind (Art. 5 Ziff. 8 lit. a AufgabenV). Nach dem Bundesratsbeschluss vom 17. November 1914 betreffend die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen Erledigung von Geschäften (SR 172.011) ist das Eidgenössische Departement des Innern zur Vergebung von Bauarbeiten und Lieferungen in Beträgen über 1 Mio. Franken ermächtigt (Art. 5 Abs. 1 Ziff. 6); das Amt für Bundesbauten ist für solche Vergebungen bis zu Beträgen von 1 Mio. Franken an einen einzelnen Unternehmer ermächtigt (Art. 9 Ziff. 4) und ausserdem gemäss Art. 9 Ziff. 6 zuständig für die "Vorbereitungen für Wettbewerbe in Ansehung von Projekten zu grössern Bauten; Oberleitung und Überwachung der Ausführung der Bauten bei Aufstellung der Pläne und Bauleitung durch Architekten ausserhalb der Baudirektion" (heute: Amt für Bundesbauten).
Die Beamten, welche im Rahmen dieser Zuständigkeitsvorschriften die Baumeisterarbeiten für die Armeeapotheke vergaben und dabei an die Vorschriften der Submissionsordnung gebunden waren, handelten in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit, denn sie durften die Auswahl unter den Bewerbern nicht mit der für das Zivilrecht charakteristischen (Vertrags-)Freiheit treffen.
d) Bevor die Klage beim Bundesgericht erhoben wird, muss der Anspruch beim Eidgenössischen Finanzdepartement geltend gemacht werden (Art. 10 Abs. 2, 20 Abs. 2 VG). Bestreitet der Bund den Anspruch oder erhält der Geschädigte innert drei Monaten keine Stellungnahme, so hat dieser innert weiteren sechs Monaten bei Folge der Verwirkung Klage einzureichen (Art. 10 Abs. 2, 20 Abs. 3 VG). Ausserdem erlischt die Haftung des Bundes, wenn der Geschädigte sein Begehren auf Schadenersatz nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens, auf alle Fälle nach zehn Jahren seit dem Tage der schädigenden Handlung des Beamten, einreicht (Art. 20 Abs. 1 VG).
Die Kästli Bau AG stellte den Betrieb am 31. Dezember 1987 ein; im Sommer 1988 wurde über sie der Konkurs eröffnet. Die Kläger 1 reichten ihre Schadenersatzbegehren am 2. September 1988 und am 9. Dezember 1988 beim Eidgenössischen Finanzdepartement ein. Dieses lehnte mit Schreiben vom 25. November 1988 und vom 4. Januar 1989 die Forderungen ab. Die Begehren und anschliessend die Klage wurden somit rechtzeitig eingereicht. Die Klägerin 2 reichte das Schadenersatzbegehren am 22. Dezember 1988 ein. Das Eidgenössische Finanzdepartement wies es am 3. Juli 1989 ab. Die Klage wurde am 20. September 1989 erhoben. Die Fristen nach Art. 10 und Art. 20 VG sind damit eingehalten.
2. a) Nach Art. 117 lit. a OG ist die verwaltungsrechtliche Klage unzulässig, wenn die zivilrechtliche Klage nach Art. 41 OG offensteht. Gemäss Art. 41 lit. b OG beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz zivilrechtliche Ansprüche von Privaten und Organisationen gegen den Bund, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt.
b) Die Kläger 1 berufen sich, unter Hinweis auf die Unpfändbarkeit des Verwaltungsvermögens, auf eine erhöhte Sorgfaltspflicht des Bundes. Auch die Klägerin 2 macht geltend, das Amt für Bundesbauten habe nach der Vergebung der Arbeiten seine Sorgfaltspflicht verletzt, weil es hinsichtlich der Verwendung des Werklohnes nicht die zum Schutze der Subunternehmer notwendigen Vorkehren getroffen habe.
Die Kläger stützen diese Forderungen somit auf die nach ihrer Auffassung rechtswidrige Erfüllung des mit der Generalunternehmerin abgeschlossenen Werkvertrags. Während sich die Auswahl des Generalunternehmers nach öffentlichrechtlichen Bestimmungen richtet, unterstehen der Abschluss und die Durchführung des Werkvertrags zwischen dem Gemeinwesen und dem Unternehmer allein dem Privatrecht. Der Bund tritt dabei als Subjekt des Zivilrechtes auf. Gemäss Art. 11 Abs. 1 VG haftet er in dieser Beziehung nach den Bestimmungen des Zivilrechts. Der eingeklagte Schadenersatzanspruch wird deshalb nach Art. 41 lit. b OG vom Bundesgericht als einziger Instanz beurteilt, sofern der Streitwert mindestens Fr. 8'000.-- beträgt. Da der Streitwert im vorliegenden Fall Fr. 8'000.-- überschreitet, sind die eingereichten Klagen als zivilrechtliche Klagen entgegenzunehmen, soweit sie sich auf die Durchführung des mit der Kästli Bau AG geschlossenen Werkvertrags beziehen. Das ist zulässig, weil die Parteien selbst beantragt haben, die Klagen seien als zivilrechtliche Klagen zu behandeln, falls die verwaltungsrechtliche Klage nicht zulässig sein sollte. Da für die zivilrechtliche Klage nach Art. 41 lit. b OG keine zu Art. 10 und 20 VG analoge Verwirkungsfrist besteht, ist auf die Klagen einzutreten.
c) Die Kläger rufen zur Begründung ihres Anspruches auch Art. 672 ZGB an. Sie machen damit einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinne von Art. 41 lit. b OG geltend. Die Klagen sind deshalb auch in dieser Hinsicht als zivilrechtliche Klagen entgegenzunehmen.
Nach der Instruktionsverhandlung vom 9. Mai 1990 wurde das Verfahren vorläufig auf die Eintretensfrage und auf die weitere Frage beschränkt, ob ein widerrechtliches Verhalten der Beamten vorliege. Deshalb lässt sich heute nicht entscheiden, ob die Kläger ihren Anspruch zu Recht auf Art. 672 ZGB stützen. Falls die Klage nicht sonst gutgeheissen wird, ist das Verfahren in diesem Punkt weiterzuführen.
3. a) Soweit das OG keine besonderen Bestimmungen enthält (Art. 40 OG), finden auf das Verfahren sowohl der verwaltungsrechtlichen als auch der zivilrechtlichen Klage die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) Anwendung.
b) Die Kläger 1 haben gemeinsam Klage erhoben. Das ist zulässig, denn gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP können mehrere Personen in der gleichen Klage als Kläger auftreten, wenn gleichartige, auf einem im wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhende Ansprüche den Streitgegenstand bilden und die Zuständigkeit des Bundesgerichtes für jeden einzelnen Anspruch begründet ist.
c) Die Klägerin 2 leitet ihre Ansprüche aus dem gleichen Ereignis wie die Kläger 1 ab. Über ihre Ansprüche kann daher im gleichen Urteil entschieden werden, ohne dass die beiden Verfahren zu vereinigen sind.
4. a) Zwischen den klagenden Subunternehmern und der Beklagten beziehungsweise dem für diese handelnden Amt für Bundesbauten bestanden keine direkten vertraglichen Beziehungen. Die Kläger machen denn auch keine Ansprüche aus Vertrag geltend. Ihr allfälliger Schadenersatzanspruch richtet sich deshalb nach Art. 3 Abs. 1 VG, soweit sie geltend machen, das Amt für Bundesbauten habe ihnen den behaupteten Schaden im Submissionsverfahren zugefügt. Soweit sich die Kläger aber darauf berufen, das Amt für Bundesbauten habe sie auch bei der Erfüllung des Werkvertrags geschädigt, stützen sie sich sinngemäss auf das Privatrecht, und ihr allfälliger Schadenersatzanspruch richtet sich nach Art. 41 Abs. 1 OR. Sowohl nach Art. 3 Abs. 1 VG als auch nach Art. 41 Abs. 1 OR haftet die Beklagte nur, wenn sie den behaupteten Schaden den Klägern widerrechtlich zugefügt hat. Im vorliegenden Fall ist somit zu prüfen, ob das Amt für Bundesbauten, das heisst die zuständigen Beamten, bei der Vergebung der Baumeisterarbeiten oder bei der Überwachung des Bauvorganges und den damit verbundenen Aufgaben - durch Tun oder Unterlassen - widerrechtlich gehandelt haben.
b) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre liegt den Blankettnormen nach Art. 3 Abs. 1 VG und Art. 41 Abs. 1 OR die sogenannte objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde. Danach ist die Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die Widerrechtlichkeit liegt im objektiven Normverstoss und entfällt, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (BGE 115 II 18 E. 3a, mit Hinweisen). Vorausgesetzt wird dabei, dass die verletzten Verhaltensnormen zum Schutz vor solchen Schädigungen dienen (vgl. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl., S. 35 (Rz. 101)).
c) Wer eine Handlung unterlässt, zu der er von der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht. Widerrechtlichkeit durch Unterlassen kann daher nur entstehen, wenn das Gesetz ein Handeln verlangt oder die Unterlassung ausdrücklich ahndet. Dabei versteht sich von selbst, dass die Verletzung einer Handlungspflicht nicht irgendwelche beliebigen Schadenersatzpflichten auszulösen vermag; vielmehr ist die Handlungspflicht nur dann haftpflichtrechtlich von Bedeutung, wenn sie im Interesse des Geschädigten besteht und aus einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten folgt. Widerrechtliche Unterlassung setzt damit eine Garantenstellung für den Geschädigten voraus (BGE 115 II 19 E. b, mit Hinweisen). Schutznormen, welche eine Garantenstellung begründen, können sich aus irgendeinem Teil des objektiven, selbst des ungeschriebenen Rechts, und aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergeben (BGE 115 II 20 E. c, mit Hinweisen).
5. a) In Anwendung dieser Grundsätze und nach der Praxis ist die Schadenszufügung dann widerrechtlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG, wenn die Tätigkeit des Beamten gegen Gebote und Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (BGE 107 Ib 163 f. E. 3a; BGE 103 Ib 68). Ein solcher Verstoss kann unter Umständen in der Überschreitung oder im Missbrauch des dem Beamten durch Gesetz eingeräumten Ermessens liegen. Die Rechtsprechung hat auch die Verletzung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen als widerrechtlich bezeichnet (BGE 89 I 493 E. e, BGE 107 Ib 164).
b) Im vorliegenden Fall kann sich die Widerrechtlichkeit vor allem aus der Verletzung einer Bestimmung der Submissionsverordnung ergeben. Allerdings begründet rechtswidriges Verhalten der Behörde nach dem Gesagten nicht in jedem Fall eine Haftung nach Art. 3 Abs. 1 VG, sondern nur dann, wenn es gegen eine Bestimmung der Submissionsverordnung verstösst, welche gerade dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dient. Auch der von den Klägern 1 angerufene BGE 89 II 47 setzt einen solchen Schutz voraus.
c) Art. 8 der Submissionsverordnung enthält die Grundsätze für die Vergebung von Arbeiten. Nach Abs. 1 sind Arbeiten an denjenigen Bewerber zu vergeben, der das günstigste Angebot macht; das günstigste Angebot ist dabei dasjenige, das bei fachgerechter und rechtzeitiger Ausführung der Arbeiten den tiefsten Preis aufweist. Bei gleich günstigen Angeboten sind zusätzlich frühere gute Leistungen, Wohnsitz oder Geschäftsniederlassung in der Nähe des Ausführungsortes der Arbeiten und die Abwechslung unter den Bewerbern zu berücksichtigen (Abs. 2). Ein Angebot ist nicht zu berücksichtigen, wenn es den Submissionsbedingungen nicht entspricht, verspätet oder inhaltlich ungeeignet ist oder der Bewerber keine genügende Erfahrung und Sachkenntnis aufweist oder unlauteren Wettbewerb treibt (Abs. 3).
Im Unterschied zu einigen kantonalen und kommunalen Submissionsverordnungen ist die Zahlungsfähigkeit des Bewerbers kein Zuschlagskriterium. Die Behörde des Bundes, welche Arbeiten vergibt, hat deshalb nicht zu prüfen, ob ein Bewerber zum Zeitpunkt der Submission und auch später seine Zahlungspflichten erfüllen kann. Die Submissionsverordnung enthält zum vornherein keinerlei Bestimmungen, welche die Gläubiger vor der Wahl eines wirtschaftlich schwachen Bewerbers schützen könnten.
d) Das Amt für Bundesbauten verstiess somit nicht gegen ein zum Schutz der Gläubiger des Bewerbers erlassenes Gebot oder Verbot der Rechtsordnung, als es die Arbeiten für die Erweiterung der Armeeapotheke an die Kästli Bau AG vergab, ohne zu prüfen, ob diese ihre finanziellen Verpflichtungen erfüllen konnte. Sein Verhalten ist nicht widerrechtlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG; der Bund haftet wegen der Vergebung der Arbeiten nicht für den Schaden, den die Gläubiger der Kästli Bau AG im Konkurs erlitten.
e) Die Kläger berufen sich zusätzlich auf den Schutz von Treu und Glauben. Zur Begründung verweisen sie auf ihr Vertrauen in die richtige Anwendung der Submissionsverordnung. Da jedoch das Amt für Bundesbauten bei der Vergebung der Arbeiten die Submissionsverordnung nicht verletzt hat, erweisen sich die Vorbringen der Kläger als unbegründet.
6. a) Soweit die Kläger rügen, die handelnden Beamten hätten auch nach der Vergebung der Arbeiten ihre Sorgfaltspflicht verletzt, berufen sie sich nicht auf eine ausdrückliche Vorschrift, welche eine Garantenstellung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR und damit eine erhöhte Sorgfaltspflicht der Bundesorgane im Interesse der Subunternehmer begründet, wenn Bauarbeiten an einen Generalunternehmer vergeben werden. Sie tun dies zu Recht nicht, denn das Bundesprivatrecht kennt keine derartige Vorschrift.
Damit bleibt zu prüfen, ob die von den Klägern behauptete Sorgfaltspflicht sich aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz ergibt.
b) Zunächst trifft denjenigen eine Schutzpflicht, der eine Gefahr schafft (vgl. für die Haftung des Staates BGE 89 I 493 E. e). Der Bund hat mit der Vergebung der Arbeiten an die Kästli Bau AG indessen keine Gefahrensituation geschaffen, die für ihn eine Schutzpflicht im Interesse der Subunternehmer zur Folge gehabt hätte.
c) Auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben können die Kläger nichts für sich ableiten, denn wo jemand weder nach Vertrag noch nach Gesetz zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, kann eine solche Pflicht höchstens in engen Grenzen bestehen. Es würde jedenfalls zu weit führen, dem Besteller eines Werks gestützt auf Art. 2 ZGB allgemein die Pflicht auferlegen zu wollen, beim Abschluss und bei der Abwicklung eines Generalunternehmervertrages geeignete Vorkehren dafür zu treffen, dass die vom Generalunternehmer zu bezahlenden Handwerker für ihre Werklohnforderungen auch wirklich befriedigt werden. Eine solche Pflicht könnte höchstens dort in Erwägung gezogen werden, wo mit Zahlungsschwierigkeiten des Generalunternehmers aufgrund konkreter Anhaltspunkte von Anfang an gerechnet werden muss und der Bauherr wissen muss, dass bei der Ausführung des Bauvorhabens Vertragspartner des Generalunternehmers zu Schaden kommen, wenn er bei der Durchführung des Werkvertrags nicht die Vorsichtsmassnahmen trifft, die ihm zivilrechtlich möglich sind (BGE 108 II 311 E. b).
Aus den Akten - unter Berücksichtigung der Beweisanträge, welche die Kläger im Anschluss an die Instruktionsverhandlung gestellt haben - ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach von Anfang an mit der späteren Zahlungsunfähigkeit der Kästli Bau AG hätte gerechnet werden müssen. Dass der Bund im Vertrag mit der Kästli Bau AG einen Vorbehalt - Verwendung der Zahlungen für die Subunternehmer - anbrachte, vermag daran nichts zu ändern. Die Kläger machen nicht geltend, sie selber hätten den Bund auf solche Verdachtsgründe hingewiesen.
d) Eine erhöhte Sorgfaltspflicht und mit ihr eine Haftung des Bundes lassen sich auch nicht daraus ableiten, dass an Liegenschaften, die zum Verwaltungsvermögen gehören, keine Bauhandwerkerpfandrechte errichtet werden können. Das öffentliche Recht bietet keine Grundlage für eine solche Staatshaftung. Das Bundesprivatrecht kennt nur den Anspruch des Bauhandwerkers auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts, nicht aber eine persönliche Haftung des Grundeigentümers für die Werklohnforderungen von Handwerkern, mit denen dieser nicht in einem Vertragsverhältnis steht. Die Einführung einer solchen Haftung auf dem Wege der Lückenfüllung, wie es die Kläger verlangen, würde nicht in das System unseres Zivilrechts passen, das eine ausservertragliche Haftung nur für widerrechtliche Schädigungen und ungerechtfertigte Bereicherungen kennt (BGE 103 II 238 f. E. 5).
e) Die zuständigen Beamten haben somit auch bei der Erfüllung des Werkvertrags nicht widerrechtlich gehandelt. | de | Responsabilità della Confederazione per il comportamento dei suoi funzionari in occasione di un appalto pubblico. Art. 3, art. 10, art. 11 LResp; ordinanza sulla messa a concorso e l'aggiudicazione di lavori e forniture nell'edilizia e nel genio civile (ordinanza sugli appalti). 1. Ammissibilità di un'azione di diritto amministrativo, fondata sugli art. 3 cpv. 1 e art. 20 cpv. 1 LResp e promossa per chiedere il risarcimento del danno risultante da un'aggiudicazione illecita di lavori da parte di funzionari della Confederazione; delimitazione rispetto all'azione di diritto civile (consid. 1, 2).
2. Illiceità dell'atto o dell'omissione dannosi quale presupposto della responsabilità ai sensi degli art. 3 cpv. 1 LResp e art. 41 cpv. 1 CO (consid. 4).
3. Illiceità in occasione di un appalto (art. 3 cpv. 1 LResp), in particolare con riferimento all'art. 8 dell'ordinanza sugli appalti: non è illecita la scelta quale appaltatore di un concorrente che risulti in seguito insolvente (consid. 5).
4. Illiceità durante lo svolgimento del contratto di appalto (art. 41 cpv. 1 CO): obbligo accresciuto di diligenza nell'interesse dei subappaltatori? (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,694 | 116 Ib 37 | 116 Ib 37
Sachverhalt ab Seite 38
Am 25. November 1988 strahlte das Fernsehen der deutschen und rätoromanischen Schweiz (DRS) eine Folge der Sendung "Grell-Pastell" aus, die dem Thema "Sex" gewidmet war. Die Folge bestand aus zwei Teilen: einer unterhaltenden und das Thema kaleidoskopartig abhandelnden TV-Show um 20.10 Uhr bis etwa 21.25 Uhr und einer das Thema vertiefenden Diskussion nach Mitternacht. Im Rahmen des Show-Blocks wurde unter anderem am Beispiel des "Blick" das Verhältnis der Boulevard-Presse zum Thema "Sex" dargestellt, wobei - nebst einem Gespräch zwischen dem Moderator A. und dem stellvertretenden Chefredaktor des "Blick" - auch drei "Seite-3-Girls" dieses Blattes Gelegenheit erhielten, sich zu Fragen im Zusammenhang mit ihrem Engagement als Pin-ups bei "Blick" zu äussern. Ferner unterhielt sich der Moderator im Show-Block zuerst mit Frau Ranke-Heinemann als Studiogast; anschliessend führte er mit Pater Trauffer als Vertreter der katholischen Kirche ein Telefongespräch.
Gegen diese Sendung reichte Frau X. am 5. Dezember 1988 im Namen von 92 Bürgerinnen und Bürgern, deren Unterschriften sie beilegte, bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im folgenden: Unabhängige Beschwerdeinstanz) eine Beanstandung ein. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz holte zunächst eine Vernehmlassung sowie eine zusätzliche Stellungnahme bezüglich des ebenfalls beanstandeten Zeitpunktes der Ausstrahlung der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft ein. Am 9. März 1989 forderte die Unabhängige Beschwerdeinstanz die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft zudem auf, über die organisatorischen Vorkehren für die Vorbereitung und während der Dauer der Sendung Auskunft zu geben.
Mit Entscheid vom 5. Juli 1989 stellte die Unabhängige Beschwerdeinstanz fest, dass die Sendung "Grell-Pastell" des Fernsehens DRS vom 25. November 1988 Art. 4 der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft verletzt habe; die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft wurde aufgefordert, der Beschwerdeinstanz innert zwei Monaten seit Eröffnung dieses Entscheides schriftlichen Bericht über die im Sinne von Art. 22 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über die unabhängige Beschwerdeinstanz vom 7. Oktober 1983 (BB; SR 784.45) getroffenen Vorkehren zu erstatten.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz vom 5. Juli 1989 sei aufzuheben; eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und die Programmbeanstandung zur Neubeurteilung an die Unabhängige Beschwerdeinstanz zurückzuweisen; der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut und stellt fest, dass die Sequenz über "Blick" in der Sendung "Grell-Pastell" vom 25. November 1988 keine Konzessionsverletzung darstellt. Im übrigen weist es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (Art. 104 lit. a OG).
Soweit das Bundesgericht prüft, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, stellt sich ihm dieselbe Rechtsfrage, die von der Unabhängigen Beschwerdeinstanz zu entscheiden war, nämlich, ob mit der beanstandeten Sendung die Konzession der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft verletzt worden ist. Dabei haben Bundesgericht und Unabhängige Beschwerdeinstanz in gleicher Weise zu beachten, dass Art. 55bis Abs. 3 BV - im Rahmen der in Abs. 2 aufgestellten Erfordernisse - die Autonomie in der Gestaltung der Programme garantiert.
Die Beschwerdeinstanzen, die eine Sendung auf Konzessionsverletzungen zu überprüfen haben, können auf zwei verschiedene Arten vorgehen. Sie können die Programmautonomie des Veranstalters bereits berücksichtigen, indem sie ihrerseits einen grosszügigen Massstab anlegen. Sie können aber auch in einem ersten Schritt die Sendung auf allfällige Mängel untersuchen und in einem zweiten Schritt prüfen, ob diese Mängel unter Berücksichtigung der dem Veranstalter und den Medienschaffenden eingeräumten Gestaltungsfreiheit eine Konzessionsverletzung darstellen (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, E. 1d). Bei der Grenzziehung zwischen dem, was im Rahmen dieser Gestaltungsfreiheit noch erlaubt ist und was gegen die Konzession verstösst, kann sich für die Unabhängige Beschwerdeinstanz ein Beurteilungsspielraum ergeben, dem das Bundesgericht Rechnung zu tragen hat.
b) Gerügt werden kann ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes (Art. 104 lit. b OG). Die Feststellung des Sachverhalts bindet das Bundesgericht, wenn Rekurskommissionen oder kantonale Gerichte als Vorinstanzen entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt haben (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz trifft ihre Feststellungen über behauptete Konzessionsverletzungen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft, entgegen ihrem Namen, nicht auf Beschwerde hin, sondern in erster Instanz. Art. 105 Abs. 2 OG findet folglich nicht Anwendung, und das Bundesgericht kann die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen überprüfen (BGE 114 Ib 337 E. 1c, mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, E. 1c).
3. a) In formellrechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin zunächst, die Unabhängige Beschwerdeinstanz sei auf die Beanstandung eingetreten, ohne die Eintretensvoraussetzungen (Legitimation) zu überprüfen. Ein Missbrauch des Instrumentes der Beanstandung durch Vortäuschung der Legitimation im Sinne von Art. 14 lit. a BB sei nicht ausgeschlossen. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz hätte deshalb von mindestens 20 Personen die Bestätigung einholen müssen, dass sie die Beanstandung sowohl unterstützen als auch ihrerseits die Voraussetzungen bezüglich Alter, Bürgerrecht oder Niederlassung erfüllen.
b) Nach Art. 14 lit. a BB kann jeder mindestens 18 Jahre alte Schweizer Bürger oder Ausländer mit Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung eine Beanstandung einreichen, wenn diese von weiteren 20 mindestens 18 Jahre alten Schweizer Bürgern oder Ausländern mit Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung unterstützt wird.
Im vorliegenden Fall ergaben sich weder aus den Vorbringen der Verfahrensbeteiligten noch aufgrund der Akten konkrete Anhaltspunkte für eine missbräuchlich erhobene Beanstandung, welche die Unabhängige Beschwerdeinstanz hätten veranlassen müssen, die in Art. 14 lit. a BB verlangten Voraussetzungen näher abzuklären. In einer Eingabe vom 15. Oktober 1989 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz haben zwei der Mitunterzeichner, Y. und Z., die Umstände der Unterschriftensammlung dargelegt: Anlässlich eines Urnenganges in der Gemeinde K. seien die Stimmbürger durch ein in der Vorhalle angebrachtes Plakat auf ein dort aufgelegtes Schreiben an die Unabhängige Beschwerdeinstanz betreffend die Sendung "Grell-Pastell" aufmerksam gemacht worden; die Mitunterzeichner des Schreibens vom 29. Oktober 1988, alles stimmberechtigte Schweizer Bürger, hätten die Gelegenheit benutzt, ohne auf irgendwelche Weise beeinflusst oder dazu angehalten worden zu sein, ihren Unwillen über die umstrittene Sendung mit ihrer Unterschrift, auf dafür bereitliegenden Papierbogen, zum Ausdruck zu bringen.
Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang noch weiter vorbringt, insbesondere ihre Berufung auf einen Zeitungsartikel, vermag nichts daran zu ändern, dass die Legitimationserfordernisse des Art. 14 lit. a BB zwar vielleicht nicht in der Person aller 92 Mitunterzeichner, jedenfalls aber, wie durch diese Bestimmung gefordert, bei mindestens 20 Mitunterzeichnern erfüllt sind.
4. a) In formellrechtlicher Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin ferner, dass die von X. eingereichte Beanstandung die Anforderungen von Art. 15 Abs. 2 BB erfülle. Bei der Eingabe habe es sich eigentlich um eine Strafanzeige gehandelt, die von der Unabhängigen Beschwerdeinstanz an die zuständigen Behörden hätte weitergeleitet werden müssen. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz sei zudem in unzulässiger Weise über den durch die Beanstandung festgelegten Streitgegenstand hinausgegangen, indem sie die in der Eingabe nicht beanstandete Sequenz über den "Blick" beurteilt und auch in dieser Beziehung eine Konzessionsverletzung festgestellt habe.
b) Nach Art. 15 Abs. 2 BB muss die Beanstandung die Sendung genau bezeichnen und mit kurzer Begründung angeben, wodurch Programmbestimmungen der Konzession verletzt worden sind. Gemäss Art. 17 und 21 BB stellt die Beschwerdeinstanz in ihrem Entscheid fest, ob eine oder mehrere beanstandete Sendungen Programmbestimmungen der Konzession verletzt haben (Art. 21 Abs. 1 BB). Sie ist an die Vorbringen der Parteien nicht gebunden (Art. 21 Abs. 2 BB).
c) Aus der Eingabe von X. geht hervor, dass die Unterzeichner die darin genannte Sendung als mit der Rolle des Fernsehens unvereinbar und damit konzessionswidrig halten. Es kann nicht ernsthaft bestritten werden, dass es sich dabei um eine rechtswirksame Beanstandung im Sinne von Art. 15 Abs. 2 BB handelt, welche geeignet ist, vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz ein Verfahren zu veranlassen. Wohl weist die Eingabe auch Züge einer Strafanzeige auf, zu deren Behandlung die Unabhängige Beschwerdeinstanz nicht zuständig ist (VPB 1986 Nr. 52 S. 345 E. 4). Das ändert jedoch nichts an ihrer Zuständigkeit, die Eingabe als Beanstandung zu behandeln.
d) Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin sodann darin, dass die Unabhängige Beschwerdeinstanz sich darauf zu beschränken habe, die Frage einer Verletzung der Programmbestimmungen der Konzession einzig aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführer zu prüfen. Diese Auffassung ist mit dem klaren Wortlaut der erwähnten Verfahrensbestimmungen nicht vereinbar. Soweit eine Sendung thematisch, das heisst vom behandelten Gegenstand her, in sich ein geschlossenes Ganzes bildet, ist die Unabhängige Beschwerdeinstanz nach Art. 21 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 17 BB befugt, die Frage der Verletzung der Programmbestimmungen der Konzession unter jedem aufgrund der Aktenlage in Betracht fallenden Gesichtspunkt zu prüfen, und nicht nur beschränkt auf die Vorbringen in der ihr unterbreiteten Beanstandung.
e) Auch wenn gemäss Art. 26 BB in Verbindung mit Art. 3 lit. ebis VwVG das Verwaltungsverfahrensgesetz für das Verfahren über die Beanstandung von Radio- und Fernsehsendungen vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz nicht anwendbar ist, gelten im Verfahren vor dieser dennoch die aus Art. 4 BV abgeleiteten minimalen Garantien gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Insbesondere besteht ein Anspruch auf rechtliches Gehör. Art. 4 BV gibt den Beteiligten grundsätzlich Anspruch auf Akteneinsicht und auf Anhörung durch die entscheidende Behörde, bevor ein für sie nachteiliger Entscheid gefällt wird. Die Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich nach der Situation und Interessenlage im Einzelfall. Einerseits dient dieser Anspruch der Sachaufklärung, anderseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar (BGE 113 Ia 288 E. 2b). Die Behörde hat das rechtliche Gehör vor allem zu gewähren, wenn sie im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen Beweise erhebt (vgl. BGE 112 Ia 5); ebenso besteht der Anspruch besonders dann, wenn sie ihrem Entscheid einen von der betroffenen Partei nicht voraussehbaren Rechtsgrund unterlegt (vgl. BGE 115 Ia 96 E. 1b).
Aufgrund der eingereichten Beanstandung musste die Beschwerdeführerin als Gegenpartei im vorinstanzlichen Verfahren keinesfalls damit rechnen, die Unabhängige Beschwerdeinstanz würde die mit keinem Wort und auch nicht dem Sinne nach in der Beanstandung erwähnte Sequenz über den "Blick" zum Gegenstand ihrer Beurteilung machen. Die Beschwerdeführerin hatte umso weniger Grund, dies anzunehmen, als die Unabhängige Beschwerdeinstanz selber mit den eingangs erwähnten Instruktionsmassnahmen in der Folge das Verfahren, soweit es für die Verfahrensbeteiligten und damit auch für die Beschwerdeführerin feststellbar war, auf die in der Beanstandung vorgetragenen Punkte beschränkte. Die Beschwerdeführerin hatte im vorinstanzlichen Verfahren nie die Gelegenheit, sich mit dem erst im angefochtenen Entscheid erhobenen Vorwurf auseinanderzusetzen, mit der "Blick"-Sequenz sei die Sendung als werbespotähnliche Plattform für eigene Zwecke des "Blick" beziehungsweise der "Seite-3-Girls" missbraucht worden.
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz verletzte somit in dieser Beziehung den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör. Da diese sich aber in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch dazu umfassend - rechtlich und tatsächlich - äussern konnte und das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz frei überprüft (E. 2b), kann die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör praxisgemäss als geheilt gelten (BGE 112 Ib 175 E. 5e, BGE 110 Ia 82 E. 5d, BGE 107 V 249 E. 3, 103 V 131 E. 1, BGE 99 V 60).
5. a) Die Beschwerdeführerin strahlte die beanstandete Sendung am 25. November 1988 aus. Folglich beurteilt sich ihre Verträglichkeit mit den Programmbestimmungen nach der seit dem 1. Januar 1988 geltenden Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft vom 5. Oktober 1987 (Konzession; BBl 1987 III 813), welche die frühere Konzession der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft vom 27. Oktober 1964/22. Dezember 1980 (BBl 1981 I 285) abgelöst hat. Gemäss Art. 13 Abs. 1 der alten Konzession haben die Programme eine objektive, umfassende und rasche Information zu vermitteln; sie sollen die nationale Einheit und Zusammengehörigkeit stärken. Das Gebot der Objektivität verlangt nach der Praxis, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die in einer Sendung vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über einen Sachverhalt machen kann und damit in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das setzt Ausgewogenheit voraus (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Oktober 1980, ZBl 83/1982 S. 219 ff.).
Diese Erfordernisse ergeben sich neuerdings aus Abs. 2 des in der Volksabstimmung vom 2. Dezember 1984 angenommenen Art. 55bis BV, wonach Radio und Fernsehen zur kulturellen Entfaltung, zur freien Meinungsbildung sowie zur Unterhaltung der Zuhörer und Zuschauer beizutragen haben. Radio und Fernsehen berücksichtigen die Eigenheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone. Sie stellen die Ereignisse sachgerecht dar und bringen die Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck. Diese Verfassungsvorschrift wurde inhaltlich in Art. 4 der neuen Konzession übernommen, war aber schon unter der alten Konzession wirksam. Massgebend waren und sind die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der im Meinungsbildungsprozess möglichen Objektivität (Urteil vom 23. Juni 1989 in Sachen Einwohnergemeinde Zug, S. 7 f.). Ferner ist nicht nur die Pflicht zur Wahrhaftigkeit der vorgetragenen Fakten zu respektieren, sondern es ist auch die nötige Sorgfalt zu wahren bei der Art und Weise, wie die Fakten und die darüber bestehenden Meinungen präsentiert werden. Neben der Würdigung jeder einzelnen Information für sich allein muss auch der allgemeine Eindruck beurteilt werden, der sich aus einer Sendung als Ganzes ergibt (BGE 114 Ib 206 E. 3a).
Bei dieser Rechtslage bestreitet die Beschwerdeführerin zu Unrecht die Zulässigkeit von Programmbestimmungen in der Konzession und deren Konkretisierung durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz. Diese hat vielmehr in ihrer Praxis den Programmauftrag, wie er in Art. 4 der neuen Konzession umschrieben ist, im Sinne der sich aus Art. 55bis Abs. 2 BV ergebenden verfassungsrechtlichen Richtlinien einerseits und im Rahmen der in Abs. 3 der gleichen Bestimmung garantierten Programmautonomie anderseits auszulegen und anzuwenden.
b) Die Unabhängige Beschwerdeinstanz betrachtete die Sequenz über den "Blick" als werbende Selbstdarstellung der Zeitung. Zur Beurteilung der Zulässigkeit der Werbung sind die Kompetenzen der Unabhängigen Beschwerdeinstanz von jenen des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements zu unterscheiden, wenn es sich um eine Ausstrahlung innerhalb des Programmteils handelt. Steht dabei die Verletzung finanz- und betriebsrechtlicher Vorschriften in Frage, so ist das Departement zum Entscheid zuständig (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juni 1988 i.S. Radio Basilisk, E. 2b). Ist die im Programmteil ausgestrahlte (unbezahlte) Werbung jedoch geeignet, die Programmvorschriften der Konzession zu verletzen, stellt sich die Frage nach der Zuständigkeit der Unabhängigen Beschwerdeinstanz.
Aus dem Werbeverbot in Art. 15 der Konzession lässt sich für den Programmauftrag in Art. 4 der Konzession ableiten, dass die Programme nicht zu unbezahlter Werbung missbraucht werden dürfen. Das Programm dient der Information und Unterhaltung, nicht aber der Werbung. Es würde die Konzession verletzen, wenn die Programmgestalter zuliessen, dass Programme als Plattform für (unbezahlte) Werbung benützt werden. Ob solches zutrifft, gehört zur Programmbeurteilung. Mit dem Bundesbeschluss sollte die Programmbeurteilung der Verwaltungsbehörde (dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement) entzogen werden. Zuständig zur Feststellung von Konzessionsverletzungen durch unbezahlte indirekte Werbung ist deshalb die Unabhängige Beschwerdeinstanz. Da es sich bei der umstrittenen Sequenz über den "Blick" höchstens um unbezahlte Werbung handelte, hatte die Unabhängige Beschwerdeinstanz darüber zu entscheiden.
6. Ein Verstoss gegen die Programmforderungen, wie sie sich aus Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 der neuen Konzession ergeben und wie sie die Rechtsprechung schon unter der alten Konzession umschrieben hat (E. 5a), setzt stets eine Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflicht seitens der Medienschaffenden voraus, dies zwar nicht im Sinne eines subjektiv vorwerfbaren Verhaltens, jedoch im Sinne eines objektiven Verstosses gegen die Pflicht zu Sorgfalt und Lauterkeit (CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in: Mélanges Robert Patry 1988, S. 292). Qualität und Mass dieser journalistischen Sorgfaltspflicht können nicht allgemein formuliert werden, sondern nur unter Berücksichtigung des Charakters und der Eigenheiten des Sendegefässes. Das hat die Rechtsprechung beispielsweise in bezug auf tägliche Nachrichtensendungen anerkannt (BGE 114 Ib 208 E. 3e). Wo es um Informationssendungen geht, gelten bezüglich Objektivität und sachgerechter Darstellung besondere Anforderungen (VPB 1986 Nr. 80 S. 485 E. 2 mit Hinweisen und Nr. 81 S. 489 E. 8; BGE 114 Ib 206 ff. E. 3a-e; ZBl 83/1982 S. 225 ff. E. 4). Die persönlichen Meinungsäusserungen zugezogener Sendungsteilnehmer (Studiogäste) dagegen unterliegen konzessionsrechtlich nicht jenen Massstäben, wie sie für Aussagen des Mediums selber gelten (VPB 1986 Nr. 52 S. 347 E. 6 am Anfang). Hier sind, von der Natur der Sache her, andere Erfordernisse verlangt. Wo nicht die Medienschaffenden die Fachleute und Hauptauskunftquellen sind, sondern eingeladene Sendungsteilnehmer, gebietet die journalistische Sorgfaltspflicht unter anderem eine umsichtige Vorbereitung der Sendung (zum Beispiel genügende Vorarbeiten technischer, personeller und konzeptioneller Art, wenn nötig rechtzeitige und ernsthafte Einladung, in zumutbarem Rahmen Gegenposition zu vertreten) und, sofern notwendig, die Intervention im Laufe der Sendung (VPB 1986 S. 490 f. E. 9a, c). Bei direkt übertragenen Diskussionssendungen bestehen gewisse Risiken, die sich nicht ganz vermeiden lassen; heikle oder brennende Themen sollen deshalb aber nicht vom Fernsehen verbannt werden (VPB 1986 Nr. 81 S. 491 E. 9e). Hat sich indessen ein von aussen beigezogener Sendungsteilnehmer in offensichtlich unzulässiger Weise geäussert oder verhalten, so hat der Veranstalter noch in der Sendung für Ausgleich oder Richtigstellung zu sorgen. Auf welche Weise der Veranstalter eingreift, liegt in seinem, ihm durch die Programmautonomie gewährleisteten Handlungsspielraum. Konzessionsrechtlich erforderlich ist, dass Ausgleich oder Richtigstellung in der Gesamtwirkung der Sendung effektiv zum Ausdruck gelangen und dass er die Waffengleichheit unter den beigezogenen Diskussionsteilnehmern gewährleistet, also nicht zum Beispiel die eine Seite ungebührlich bevorteilt und die andere Seite der Lächerlichkeit preisgibt (in diesem Sinne das bereits erwähnte Urteil vom 25. November 1988 in Sachen EOS).
7. a) Bezüglich der "Blick"-Sequenz sieht die Unabhängige Beschwerdeinstanz eine Konzessionsverletzung darin, dass der Moderator nicht reagierte, als die Sendung zu einer werbenden Selbstdarstellung des "Blick" bzw. der drei "Seite-3-Girls" zu entgleiten drohte. Es gehe nicht an, einer Zeitung im Rahmen einer Programmsendung eine Plattform zu bieten, von der aus sie, weitgehend unwidersprochen, einen Teil ihres redaktionellen und journalistischen Selbstverständnisses werbespotähnlich präsentieren könne.
b) Tatsächlich hat der von drei "Blick"-Girls begleitete stellvertretende Chefredaktor den zur Diskussion stehenden Aspekt journalistischer Strategie seines Blattes in einer Weise unter das Publikum gebracht, dass die Sequenz wohl zu einer effektvollen Selbstdarstellung des "Blick" geriet. Ein entschiedeneres und früheres Eingreifen wäre sicherlich wünschbar gewesen. Wie die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, S. 11 f.), darf aber auch die Verpflichtung zur Intervention nicht derart streng gehandhabt werden, dass die Freiheit und Spontaneität der Programmgestalter verloren gehen, zumal es die besonders schwierigen Randbedingungen einer Publikums-Direktsendung zu berücksichtigen gilt. Ob der "Blick" sich in dieser Sendung wirklich werbewirksam darstellen konnte, ist zudem fraglich. Praxisgemäss verbietet es sich jedenfalls, bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in jeder Hinsicht zu befriedigen vermag (Urteil i.S. Einwohnergemeinde Zug, S. 12).
Die in Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 der Konzession festgelegten Programmanforderungen sind somit nicht verletzt. Das angefochtene Urteil der Unabhängigen Beschwerdeinstanz ist deshalb aufzuheben, soweit darin festgestellt wird, die Sequenz über den "Blick" habe die Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft verletzt.
8. a) In Bezug auf die Sequenz mit Frau Ranke-Heinemann ist einzuräumen, dass an Radio und Fernsehen auch extreme Meinungen geäussert werden dürfen, die nur von wenigen geteilt werden. Es dürfen also auch Personen in Sendungen auftreten, von welchen bekannt ist, dass sie provozieren oder ihre Anliegen polemisch vertreten. Ferner weckt das Konzept einer Sendung wie "Grell-Pastell", welches mit dem Anspruch auftritt, als Informations- und Diskussionsforum mit Unterhaltungscharakter schwergewichtige Themen in lockerer Form und unter Einbezug des Publikums aufzuarbeiten, an sich konzessionsrechtlich keine Bedenken. Bezieht aber der Veranstalter so ausgesprochen heikle und empfindliche Themen wie zum Beispiel die katholische Sexuallehre in eine Sendung unterhaltenden Charakters mit ein, so ergeben sich daraus qualifizierte Anforderungen an die Sorgfaltspflichten bezüglich Konzeption und Moderation der Sendung.
b) Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Beschwerdeführerin allein mit der Einladung von Frau Ranke-Heinemann in "Grell-Pastell" die Konzession nicht verletzte. Auch ist der Veranstalterin zugute zu halten, dass der angegriffenen Institution, hier der katholischen Kirche, durch einen Vertreter, Pater Trauffer von der Schweizerischen Bischofskonferenz, Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wurde, welche dieser auch wahrnahm. Insbesondere hatte Pater Trauffer in der umstrittenen Passage das letzte Wort, und nach seinen telefonischen Ausführungen wurden beim anwesenden Publikum doch Stille und eine gewisse Nachdenklichkeit spürbar. Dieser Versuch zu einem Ausgleich reicht indessen unter den vorliegenden Umständen nicht aus, um dem Vorwurf der Konzessionsverletzung zu entgehen.
Denn es darf nicht - und dies ist entscheidend - die Art und Weise ausser acht gelassen werden, wie sich die beanstandete Sendung, zumindest bis zur Sequenz mit Frau Ranke-Heinemann, abwickelte. Die Sendung verlief von Anfang an so leichtgeschürzt und in einer - am Fernsehen DRS sonst ungewohnten - Atmosphäre banalen Sexamüsements, dass in diesem Rahmen eine sachliche Diskussion über heikle Lebensfragen und ethisch-religiöse Grundwerte nicht möglich war. Aufgrund der Sendungsvorbereitungen war den Programmschaffenden klar, dass sich Frau Ranke-Heinemann zu der auch innerhalb der katholischen Kirche kontrovers diskutierten und umstrittenen Sexuallehre äussern würde. Aus ihren Schriften war ferner bekannt, dass sie sich in äusserst polemischer Art auszudrücken pflegt. Das ist denn auch in der Sendung geschehen. Dabei ging es aber um ein für viele Katholiken zentrales Glaubensanliegen. So bedeutungsvolle Fragen können nicht gleichsam zur Schau gestellt und der Lächerlichkeit preisgegeben werden. Im Rahmen dieser Sendung Frau Ranke-Heinemann gleichwohl auftreten zu lassen, konnte zu nichts anderem beitragen, als die unversöhnliche, allen anderen Auffassungen gegenüber völlig rücksichtslose Stimmung des Publikums noch mehr anzuheizen. Daher bleibt im Gesamteindruck der Sendung die kabarettistisch wirkende Verunglimpfung von Institution und Oberhaupt der katholischen Kirche haften, woran die Intervention des Pater Trauffer nichts ändert. Wenn aber schon die Beschwerdeführerin die katholische Morallehre in eine dem Thema Sex gewidmete "Grell-Pastell"-Sendung aufnahm, dann hätte dies in einem Rahmen und unter organisatorischen Vorkehren geschehen müssen, welche diesem Gegenstand angemessen waren.
c) Vorliegend wäre das mit einem Auftritt der Frau Ranke-Heinemann im zweiten Sendeteil ohne weiteres oder - bei besserer Strukturierung des Showteiles, welcher diesfalls verschiedene, je themengerechte, auffangende Stilebenen der Darstellung und des Gespräches umfasst hätte - auch vorher möglich gewesen. So wie die Sendung aber vorliegend konzipiert war, ist es unerfindlich, warum das heikelste, mit grösstem Takt und geistigem Anspruch zu behandelnde Thema mitten in den Show-Teil plaziert wurde. Das ist konzessionsrechtlich unhaltbar. Das führt zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit diese die Sequenz mit Frau Ranke-Heinemann betrifft. | de | Konzessionsverletzung durch eine Unterhaltungssendung am Fernsehen. BB über die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio- und Fernsehen vom 7. Oktober 1983, Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft vom 5. Oktober 1987. 1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts; der Unabhängigen Beschwerdeinstanz zustehender Beurteilungsspielraum (E. 2). Zuständigkeit der Unabhängigen Beschwerdeinstanz zur Beurteilung unbezahlter Werbung nach Art. 4 und 15 der Konzession (E. 5).
2. Legitimation zur Beanstandung einer Radio- oder Fernesehsendung gemäss Art. 14 lit. a BB (E. 3, 4). Anspruch auf rechtliches Gehör im Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (E. 4).
3. Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität einer Sendung (E. 5). Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflicht nach Art. 4 der Konzession, wenn heikle, mit grösstem Takt und geistigem Anspruch zu behandelnde Themen in einer Unterhaltungssendung zur Schau gestellt und der Lächerlichkeit preisgegeben werden (E. 6, 8). | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,695 | 116 Ib 37 | 116 Ib 37
Sachverhalt ab Seite 38
Am 25. November 1988 strahlte das Fernsehen der deutschen und rätoromanischen Schweiz (DRS) eine Folge der Sendung "Grell-Pastell" aus, die dem Thema "Sex" gewidmet war. Die Folge bestand aus zwei Teilen: einer unterhaltenden und das Thema kaleidoskopartig abhandelnden TV-Show um 20.10 Uhr bis etwa 21.25 Uhr und einer das Thema vertiefenden Diskussion nach Mitternacht. Im Rahmen des Show-Blocks wurde unter anderem am Beispiel des "Blick" das Verhältnis der Boulevard-Presse zum Thema "Sex" dargestellt, wobei - nebst einem Gespräch zwischen dem Moderator A. und dem stellvertretenden Chefredaktor des "Blick" - auch drei "Seite-3-Girls" dieses Blattes Gelegenheit erhielten, sich zu Fragen im Zusammenhang mit ihrem Engagement als Pin-ups bei "Blick" zu äussern. Ferner unterhielt sich der Moderator im Show-Block zuerst mit Frau Ranke-Heinemann als Studiogast; anschliessend führte er mit Pater Trauffer als Vertreter der katholischen Kirche ein Telefongespräch.
Gegen diese Sendung reichte Frau X. am 5. Dezember 1988 im Namen von 92 Bürgerinnen und Bürgern, deren Unterschriften sie beilegte, bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im folgenden: Unabhängige Beschwerdeinstanz) eine Beanstandung ein. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz holte zunächst eine Vernehmlassung sowie eine zusätzliche Stellungnahme bezüglich des ebenfalls beanstandeten Zeitpunktes der Ausstrahlung der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft ein. Am 9. März 1989 forderte die Unabhängige Beschwerdeinstanz die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft zudem auf, über die organisatorischen Vorkehren für die Vorbereitung und während der Dauer der Sendung Auskunft zu geben.
Mit Entscheid vom 5. Juli 1989 stellte die Unabhängige Beschwerdeinstanz fest, dass die Sendung "Grell-Pastell" des Fernsehens DRS vom 25. November 1988 Art. 4 der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft verletzt habe; die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft wurde aufgefordert, der Beschwerdeinstanz innert zwei Monaten seit Eröffnung dieses Entscheides schriftlichen Bericht über die im Sinne von Art. 22 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über die unabhängige Beschwerdeinstanz vom 7. Oktober 1983 (BB; SR 784.45) getroffenen Vorkehren zu erstatten.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz vom 5. Juli 1989 sei aufzuheben; eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und die Programmbeanstandung zur Neubeurteilung an die Unabhängige Beschwerdeinstanz zurückzuweisen; der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut und stellt fest, dass die Sequenz über "Blick" in der Sendung "Grell-Pastell" vom 25. November 1988 keine Konzessionsverletzung darstellt. Im übrigen weist es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (Art. 104 lit. a OG).
Soweit das Bundesgericht prüft, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, stellt sich ihm dieselbe Rechtsfrage, die von der Unabhängigen Beschwerdeinstanz zu entscheiden war, nämlich, ob mit der beanstandeten Sendung die Konzession der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft verletzt worden ist. Dabei haben Bundesgericht und Unabhängige Beschwerdeinstanz in gleicher Weise zu beachten, dass Art. 55bis Abs. 3 BV - im Rahmen der in Abs. 2 aufgestellten Erfordernisse - die Autonomie in der Gestaltung der Programme garantiert.
Die Beschwerdeinstanzen, die eine Sendung auf Konzessionsverletzungen zu überprüfen haben, können auf zwei verschiedene Arten vorgehen. Sie können die Programmautonomie des Veranstalters bereits berücksichtigen, indem sie ihrerseits einen grosszügigen Massstab anlegen. Sie können aber auch in einem ersten Schritt die Sendung auf allfällige Mängel untersuchen und in einem zweiten Schritt prüfen, ob diese Mängel unter Berücksichtigung der dem Veranstalter und den Medienschaffenden eingeräumten Gestaltungsfreiheit eine Konzessionsverletzung darstellen (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, E. 1d). Bei der Grenzziehung zwischen dem, was im Rahmen dieser Gestaltungsfreiheit noch erlaubt ist und was gegen die Konzession verstösst, kann sich für die Unabhängige Beschwerdeinstanz ein Beurteilungsspielraum ergeben, dem das Bundesgericht Rechnung zu tragen hat.
b) Gerügt werden kann ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes (Art. 104 lit. b OG). Die Feststellung des Sachverhalts bindet das Bundesgericht, wenn Rekurskommissionen oder kantonale Gerichte als Vorinstanzen entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt haben (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz trifft ihre Feststellungen über behauptete Konzessionsverletzungen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft, entgegen ihrem Namen, nicht auf Beschwerde hin, sondern in erster Instanz. Art. 105 Abs. 2 OG findet folglich nicht Anwendung, und das Bundesgericht kann die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen überprüfen (BGE 114 Ib 337 E. 1c, mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, E. 1c).
3. a) In formellrechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin zunächst, die Unabhängige Beschwerdeinstanz sei auf die Beanstandung eingetreten, ohne die Eintretensvoraussetzungen (Legitimation) zu überprüfen. Ein Missbrauch des Instrumentes der Beanstandung durch Vortäuschung der Legitimation im Sinne von Art. 14 lit. a BB sei nicht ausgeschlossen. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz hätte deshalb von mindestens 20 Personen die Bestätigung einholen müssen, dass sie die Beanstandung sowohl unterstützen als auch ihrerseits die Voraussetzungen bezüglich Alter, Bürgerrecht oder Niederlassung erfüllen.
b) Nach Art. 14 lit. a BB kann jeder mindestens 18 Jahre alte Schweizer Bürger oder Ausländer mit Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung eine Beanstandung einreichen, wenn diese von weiteren 20 mindestens 18 Jahre alten Schweizer Bürgern oder Ausländern mit Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung unterstützt wird.
Im vorliegenden Fall ergaben sich weder aus den Vorbringen der Verfahrensbeteiligten noch aufgrund der Akten konkrete Anhaltspunkte für eine missbräuchlich erhobene Beanstandung, welche die Unabhängige Beschwerdeinstanz hätten veranlassen müssen, die in Art. 14 lit. a BB verlangten Voraussetzungen näher abzuklären. In einer Eingabe vom 15. Oktober 1989 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz haben zwei der Mitunterzeichner, Y. und Z., die Umstände der Unterschriftensammlung dargelegt: Anlässlich eines Urnenganges in der Gemeinde K. seien die Stimmbürger durch ein in der Vorhalle angebrachtes Plakat auf ein dort aufgelegtes Schreiben an die Unabhängige Beschwerdeinstanz betreffend die Sendung "Grell-Pastell" aufmerksam gemacht worden; die Mitunterzeichner des Schreibens vom 29. Oktober 1988, alles stimmberechtigte Schweizer Bürger, hätten die Gelegenheit benutzt, ohne auf irgendwelche Weise beeinflusst oder dazu angehalten worden zu sein, ihren Unwillen über die umstrittene Sendung mit ihrer Unterschrift, auf dafür bereitliegenden Papierbogen, zum Ausdruck zu bringen.
Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang noch weiter vorbringt, insbesondere ihre Berufung auf einen Zeitungsartikel, vermag nichts daran zu ändern, dass die Legitimationserfordernisse des Art. 14 lit. a BB zwar vielleicht nicht in der Person aller 92 Mitunterzeichner, jedenfalls aber, wie durch diese Bestimmung gefordert, bei mindestens 20 Mitunterzeichnern erfüllt sind.
4. a) In formellrechtlicher Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin ferner, dass die von X. eingereichte Beanstandung die Anforderungen von Art. 15 Abs. 2 BB erfülle. Bei der Eingabe habe es sich eigentlich um eine Strafanzeige gehandelt, die von der Unabhängigen Beschwerdeinstanz an die zuständigen Behörden hätte weitergeleitet werden müssen. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz sei zudem in unzulässiger Weise über den durch die Beanstandung festgelegten Streitgegenstand hinausgegangen, indem sie die in der Eingabe nicht beanstandete Sequenz über den "Blick" beurteilt und auch in dieser Beziehung eine Konzessionsverletzung festgestellt habe.
b) Nach Art. 15 Abs. 2 BB muss die Beanstandung die Sendung genau bezeichnen und mit kurzer Begründung angeben, wodurch Programmbestimmungen der Konzession verletzt worden sind. Gemäss Art. 17 und 21 BB stellt die Beschwerdeinstanz in ihrem Entscheid fest, ob eine oder mehrere beanstandete Sendungen Programmbestimmungen der Konzession verletzt haben (Art. 21 Abs. 1 BB). Sie ist an die Vorbringen der Parteien nicht gebunden (Art. 21 Abs. 2 BB).
c) Aus der Eingabe von X. geht hervor, dass die Unterzeichner die darin genannte Sendung als mit der Rolle des Fernsehens unvereinbar und damit konzessionswidrig halten. Es kann nicht ernsthaft bestritten werden, dass es sich dabei um eine rechtswirksame Beanstandung im Sinne von Art. 15 Abs. 2 BB handelt, welche geeignet ist, vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz ein Verfahren zu veranlassen. Wohl weist die Eingabe auch Züge einer Strafanzeige auf, zu deren Behandlung die Unabhängige Beschwerdeinstanz nicht zuständig ist (VPB 1986 Nr. 52 S. 345 E. 4). Das ändert jedoch nichts an ihrer Zuständigkeit, die Eingabe als Beanstandung zu behandeln.
d) Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin sodann darin, dass die Unabhängige Beschwerdeinstanz sich darauf zu beschränken habe, die Frage einer Verletzung der Programmbestimmungen der Konzession einzig aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführer zu prüfen. Diese Auffassung ist mit dem klaren Wortlaut der erwähnten Verfahrensbestimmungen nicht vereinbar. Soweit eine Sendung thematisch, das heisst vom behandelten Gegenstand her, in sich ein geschlossenes Ganzes bildet, ist die Unabhängige Beschwerdeinstanz nach Art. 21 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 17 BB befugt, die Frage der Verletzung der Programmbestimmungen der Konzession unter jedem aufgrund der Aktenlage in Betracht fallenden Gesichtspunkt zu prüfen, und nicht nur beschränkt auf die Vorbringen in der ihr unterbreiteten Beanstandung.
e) Auch wenn gemäss Art. 26 BB in Verbindung mit Art. 3 lit. ebis VwVG das Verwaltungsverfahrensgesetz für das Verfahren über die Beanstandung von Radio- und Fernsehsendungen vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz nicht anwendbar ist, gelten im Verfahren vor dieser dennoch die aus Art. 4 BV abgeleiteten minimalen Garantien gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Insbesondere besteht ein Anspruch auf rechtliches Gehör. Art. 4 BV gibt den Beteiligten grundsätzlich Anspruch auf Akteneinsicht und auf Anhörung durch die entscheidende Behörde, bevor ein für sie nachteiliger Entscheid gefällt wird. Die Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich nach der Situation und Interessenlage im Einzelfall. Einerseits dient dieser Anspruch der Sachaufklärung, anderseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar (BGE 113 Ia 288 E. 2b). Die Behörde hat das rechtliche Gehör vor allem zu gewähren, wenn sie im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen Beweise erhebt (vgl. BGE 112 Ia 5); ebenso besteht der Anspruch besonders dann, wenn sie ihrem Entscheid einen von der betroffenen Partei nicht voraussehbaren Rechtsgrund unterlegt (vgl. BGE 115 Ia 96 E. 1b).
Aufgrund der eingereichten Beanstandung musste die Beschwerdeführerin als Gegenpartei im vorinstanzlichen Verfahren keinesfalls damit rechnen, die Unabhängige Beschwerdeinstanz würde die mit keinem Wort und auch nicht dem Sinne nach in der Beanstandung erwähnte Sequenz über den "Blick" zum Gegenstand ihrer Beurteilung machen. Die Beschwerdeführerin hatte umso weniger Grund, dies anzunehmen, als die Unabhängige Beschwerdeinstanz selber mit den eingangs erwähnten Instruktionsmassnahmen in der Folge das Verfahren, soweit es für die Verfahrensbeteiligten und damit auch für die Beschwerdeführerin feststellbar war, auf die in der Beanstandung vorgetragenen Punkte beschränkte. Die Beschwerdeführerin hatte im vorinstanzlichen Verfahren nie die Gelegenheit, sich mit dem erst im angefochtenen Entscheid erhobenen Vorwurf auseinanderzusetzen, mit der "Blick"-Sequenz sei die Sendung als werbespotähnliche Plattform für eigene Zwecke des "Blick" beziehungsweise der "Seite-3-Girls" missbraucht worden.
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz verletzte somit in dieser Beziehung den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör. Da diese sich aber in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch dazu umfassend - rechtlich und tatsächlich - äussern konnte und das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz frei überprüft (E. 2b), kann die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör praxisgemäss als geheilt gelten (BGE 112 Ib 175 E. 5e, BGE 110 Ia 82 E. 5d, BGE 107 V 249 E. 3, 103 V 131 E. 1, BGE 99 V 60).
5. a) Die Beschwerdeführerin strahlte die beanstandete Sendung am 25. November 1988 aus. Folglich beurteilt sich ihre Verträglichkeit mit den Programmbestimmungen nach der seit dem 1. Januar 1988 geltenden Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft vom 5. Oktober 1987 (Konzession; BBl 1987 III 813), welche die frühere Konzession der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft vom 27. Oktober 1964/22. Dezember 1980 (BBl 1981 I 285) abgelöst hat. Gemäss Art. 13 Abs. 1 der alten Konzession haben die Programme eine objektive, umfassende und rasche Information zu vermitteln; sie sollen die nationale Einheit und Zusammengehörigkeit stärken. Das Gebot der Objektivität verlangt nach der Praxis, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die in einer Sendung vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über einen Sachverhalt machen kann und damit in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das setzt Ausgewogenheit voraus (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Oktober 1980, ZBl 83/1982 S. 219 ff.).
Diese Erfordernisse ergeben sich neuerdings aus Abs. 2 des in der Volksabstimmung vom 2. Dezember 1984 angenommenen Art. 55bis BV, wonach Radio und Fernsehen zur kulturellen Entfaltung, zur freien Meinungsbildung sowie zur Unterhaltung der Zuhörer und Zuschauer beizutragen haben. Radio und Fernsehen berücksichtigen die Eigenheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone. Sie stellen die Ereignisse sachgerecht dar und bringen die Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck. Diese Verfassungsvorschrift wurde inhaltlich in Art. 4 der neuen Konzession übernommen, war aber schon unter der alten Konzession wirksam. Massgebend waren und sind die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der im Meinungsbildungsprozess möglichen Objektivität (Urteil vom 23. Juni 1989 in Sachen Einwohnergemeinde Zug, S. 7 f.). Ferner ist nicht nur die Pflicht zur Wahrhaftigkeit der vorgetragenen Fakten zu respektieren, sondern es ist auch die nötige Sorgfalt zu wahren bei der Art und Weise, wie die Fakten und die darüber bestehenden Meinungen präsentiert werden. Neben der Würdigung jeder einzelnen Information für sich allein muss auch der allgemeine Eindruck beurteilt werden, der sich aus einer Sendung als Ganzes ergibt (BGE 114 Ib 206 E. 3a).
Bei dieser Rechtslage bestreitet die Beschwerdeführerin zu Unrecht die Zulässigkeit von Programmbestimmungen in der Konzession und deren Konkretisierung durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz. Diese hat vielmehr in ihrer Praxis den Programmauftrag, wie er in Art. 4 der neuen Konzession umschrieben ist, im Sinne der sich aus Art. 55bis Abs. 2 BV ergebenden verfassungsrechtlichen Richtlinien einerseits und im Rahmen der in Abs. 3 der gleichen Bestimmung garantierten Programmautonomie anderseits auszulegen und anzuwenden.
b) Die Unabhängige Beschwerdeinstanz betrachtete die Sequenz über den "Blick" als werbende Selbstdarstellung der Zeitung. Zur Beurteilung der Zulässigkeit der Werbung sind die Kompetenzen der Unabhängigen Beschwerdeinstanz von jenen des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements zu unterscheiden, wenn es sich um eine Ausstrahlung innerhalb des Programmteils handelt. Steht dabei die Verletzung finanz- und betriebsrechtlicher Vorschriften in Frage, so ist das Departement zum Entscheid zuständig (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juni 1988 i.S. Radio Basilisk, E. 2b). Ist die im Programmteil ausgestrahlte (unbezahlte) Werbung jedoch geeignet, die Programmvorschriften der Konzession zu verletzen, stellt sich die Frage nach der Zuständigkeit der Unabhängigen Beschwerdeinstanz.
Aus dem Werbeverbot in Art. 15 der Konzession lässt sich für den Programmauftrag in Art. 4 der Konzession ableiten, dass die Programme nicht zu unbezahlter Werbung missbraucht werden dürfen. Das Programm dient der Information und Unterhaltung, nicht aber der Werbung. Es würde die Konzession verletzen, wenn die Programmgestalter zuliessen, dass Programme als Plattform für (unbezahlte) Werbung benützt werden. Ob solches zutrifft, gehört zur Programmbeurteilung. Mit dem Bundesbeschluss sollte die Programmbeurteilung der Verwaltungsbehörde (dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement) entzogen werden. Zuständig zur Feststellung von Konzessionsverletzungen durch unbezahlte indirekte Werbung ist deshalb die Unabhängige Beschwerdeinstanz. Da es sich bei der umstrittenen Sequenz über den "Blick" höchstens um unbezahlte Werbung handelte, hatte die Unabhängige Beschwerdeinstanz darüber zu entscheiden.
6. Ein Verstoss gegen die Programmforderungen, wie sie sich aus Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 der neuen Konzession ergeben und wie sie die Rechtsprechung schon unter der alten Konzession umschrieben hat (E. 5a), setzt stets eine Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflicht seitens der Medienschaffenden voraus, dies zwar nicht im Sinne eines subjektiv vorwerfbaren Verhaltens, jedoch im Sinne eines objektiven Verstosses gegen die Pflicht zu Sorgfalt und Lauterkeit (CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in: Mélanges Robert Patry 1988, S. 292). Qualität und Mass dieser journalistischen Sorgfaltspflicht können nicht allgemein formuliert werden, sondern nur unter Berücksichtigung des Charakters und der Eigenheiten des Sendegefässes. Das hat die Rechtsprechung beispielsweise in bezug auf tägliche Nachrichtensendungen anerkannt (BGE 114 Ib 208 E. 3e). Wo es um Informationssendungen geht, gelten bezüglich Objektivität und sachgerechter Darstellung besondere Anforderungen (VPB 1986 Nr. 80 S. 485 E. 2 mit Hinweisen und Nr. 81 S. 489 E. 8; BGE 114 Ib 206 ff. E. 3a-e; ZBl 83/1982 S. 225 ff. E. 4). Die persönlichen Meinungsäusserungen zugezogener Sendungsteilnehmer (Studiogäste) dagegen unterliegen konzessionsrechtlich nicht jenen Massstäben, wie sie für Aussagen des Mediums selber gelten (VPB 1986 Nr. 52 S. 347 E. 6 am Anfang). Hier sind, von der Natur der Sache her, andere Erfordernisse verlangt. Wo nicht die Medienschaffenden die Fachleute und Hauptauskunftquellen sind, sondern eingeladene Sendungsteilnehmer, gebietet die journalistische Sorgfaltspflicht unter anderem eine umsichtige Vorbereitung der Sendung (zum Beispiel genügende Vorarbeiten technischer, personeller und konzeptioneller Art, wenn nötig rechtzeitige und ernsthafte Einladung, in zumutbarem Rahmen Gegenposition zu vertreten) und, sofern notwendig, die Intervention im Laufe der Sendung (VPB 1986 S. 490 f. E. 9a, c). Bei direkt übertragenen Diskussionssendungen bestehen gewisse Risiken, die sich nicht ganz vermeiden lassen; heikle oder brennende Themen sollen deshalb aber nicht vom Fernsehen verbannt werden (VPB 1986 Nr. 81 S. 491 E. 9e). Hat sich indessen ein von aussen beigezogener Sendungsteilnehmer in offensichtlich unzulässiger Weise geäussert oder verhalten, so hat der Veranstalter noch in der Sendung für Ausgleich oder Richtigstellung zu sorgen. Auf welche Weise der Veranstalter eingreift, liegt in seinem, ihm durch die Programmautonomie gewährleisteten Handlungsspielraum. Konzessionsrechtlich erforderlich ist, dass Ausgleich oder Richtigstellung in der Gesamtwirkung der Sendung effektiv zum Ausdruck gelangen und dass er die Waffengleichheit unter den beigezogenen Diskussionsteilnehmern gewährleistet, also nicht zum Beispiel die eine Seite ungebührlich bevorteilt und die andere Seite der Lächerlichkeit preisgibt (in diesem Sinne das bereits erwähnte Urteil vom 25. November 1988 in Sachen EOS).
7. a) Bezüglich der "Blick"-Sequenz sieht die Unabhängige Beschwerdeinstanz eine Konzessionsverletzung darin, dass der Moderator nicht reagierte, als die Sendung zu einer werbenden Selbstdarstellung des "Blick" bzw. der drei "Seite-3-Girls" zu entgleiten drohte. Es gehe nicht an, einer Zeitung im Rahmen einer Programmsendung eine Plattform zu bieten, von der aus sie, weitgehend unwidersprochen, einen Teil ihres redaktionellen und journalistischen Selbstverständnisses werbespotähnlich präsentieren könne.
b) Tatsächlich hat der von drei "Blick"-Girls begleitete stellvertretende Chefredaktor den zur Diskussion stehenden Aspekt journalistischer Strategie seines Blattes in einer Weise unter das Publikum gebracht, dass die Sequenz wohl zu einer effektvollen Selbstdarstellung des "Blick" geriet. Ein entschiedeneres und früheres Eingreifen wäre sicherlich wünschbar gewesen. Wie die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, S. 11 f.), darf aber auch die Verpflichtung zur Intervention nicht derart streng gehandhabt werden, dass die Freiheit und Spontaneität der Programmgestalter verloren gehen, zumal es die besonders schwierigen Randbedingungen einer Publikums-Direktsendung zu berücksichtigen gilt. Ob der "Blick" sich in dieser Sendung wirklich werbewirksam darstellen konnte, ist zudem fraglich. Praxisgemäss verbietet es sich jedenfalls, bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in jeder Hinsicht zu befriedigen vermag (Urteil i.S. Einwohnergemeinde Zug, S. 12).
Die in Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 der Konzession festgelegten Programmanforderungen sind somit nicht verletzt. Das angefochtene Urteil der Unabhängigen Beschwerdeinstanz ist deshalb aufzuheben, soweit darin festgestellt wird, die Sequenz über den "Blick" habe die Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft verletzt.
8. a) In Bezug auf die Sequenz mit Frau Ranke-Heinemann ist einzuräumen, dass an Radio und Fernsehen auch extreme Meinungen geäussert werden dürfen, die nur von wenigen geteilt werden. Es dürfen also auch Personen in Sendungen auftreten, von welchen bekannt ist, dass sie provozieren oder ihre Anliegen polemisch vertreten. Ferner weckt das Konzept einer Sendung wie "Grell-Pastell", welches mit dem Anspruch auftritt, als Informations- und Diskussionsforum mit Unterhaltungscharakter schwergewichtige Themen in lockerer Form und unter Einbezug des Publikums aufzuarbeiten, an sich konzessionsrechtlich keine Bedenken. Bezieht aber der Veranstalter so ausgesprochen heikle und empfindliche Themen wie zum Beispiel die katholische Sexuallehre in eine Sendung unterhaltenden Charakters mit ein, so ergeben sich daraus qualifizierte Anforderungen an die Sorgfaltspflichten bezüglich Konzeption und Moderation der Sendung.
b) Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Beschwerdeführerin allein mit der Einladung von Frau Ranke-Heinemann in "Grell-Pastell" die Konzession nicht verletzte. Auch ist der Veranstalterin zugute zu halten, dass der angegriffenen Institution, hier der katholischen Kirche, durch einen Vertreter, Pater Trauffer von der Schweizerischen Bischofskonferenz, Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wurde, welche dieser auch wahrnahm. Insbesondere hatte Pater Trauffer in der umstrittenen Passage das letzte Wort, und nach seinen telefonischen Ausführungen wurden beim anwesenden Publikum doch Stille und eine gewisse Nachdenklichkeit spürbar. Dieser Versuch zu einem Ausgleich reicht indessen unter den vorliegenden Umständen nicht aus, um dem Vorwurf der Konzessionsverletzung zu entgehen.
Denn es darf nicht - und dies ist entscheidend - die Art und Weise ausser acht gelassen werden, wie sich die beanstandete Sendung, zumindest bis zur Sequenz mit Frau Ranke-Heinemann, abwickelte. Die Sendung verlief von Anfang an so leichtgeschürzt und in einer - am Fernsehen DRS sonst ungewohnten - Atmosphäre banalen Sexamüsements, dass in diesem Rahmen eine sachliche Diskussion über heikle Lebensfragen und ethisch-religiöse Grundwerte nicht möglich war. Aufgrund der Sendungsvorbereitungen war den Programmschaffenden klar, dass sich Frau Ranke-Heinemann zu der auch innerhalb der katholischen Kirche kontrovers diskutierten und umstrittenen Sexuallehre äussern würde. Aus ihren Schriften war ferner bekannt, dass sie sich in äusserst polemischer Art auszudrücken pflegt. Das ist denn auch in der Sendung geschehen. Dabei ging es aber um ein für viele Katholiken zentrales Glaubensanliegen. So bedeutungsvolle Fragen können nicht gleichsam zur Schau gestellt und der Lächerlichkeit preisgegeben werden. Im Rahmen dieser Sendung Frau Ranke-Heinemann gleichwohl auftreten zu lassen, konnte zu nichts anderem beitragen, als die unversöhnliche, allen anderen Auffassungen gegenüber völlig rücksichtslose Stimmung des Publikums noch mehr anzuheizen. Daher bleibt im Gesamteindruck der Sendung die kabarettistisch wirkende Verunglimpfung von Institution und Oberhaupt der katholischen Kirche haften, woran die Intervention des Pater Trauffer nichts ändert. Wenn aber schon die Beschwerdeführerin die katholische Morallehre in eine dem Thema Sex gewidmete "Grell-Pastell"-Sendung aufnahm, dann hätte dies in einem Rahmen und unter organisatorischen Vorkehren geschehen müssen, welche diesem Gegenstand angemessen waren.
c) Vorliegend wäre das mit einem Auftritt der Frau Ranke-Heinemann im zweiten Sendeteil ohne weiteres oder - bei besserer Strukturierung des Showteiles, welcher diesfalls verschiedene, je themengerechte, auffangende Stilebenen der Darstellung und des Gespräches umfasst hätte - auch vorher möglich gewesen. So wie die Sendung aber vorliegend konzipiert war, ist es unerfindlich, warum das heikelste, mit grösstem Takt und geistigem Anspruch zu behandelnde Thema mitten in den Show-Teil plaziert wurde. Das ist konzessionsrechtlich unhaltbar. Das führt zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit diese die Sequenz mit Frau Ranke-Heinemann betrifft. | de | Violation de la concession dans le cadre d'une émission de divertissement à la télévision. Arrêté fédéral sur l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision du 7 octobre 1983, concession accordée à la Société suisse de radiodifussion et télévision du 5 octobre 1987. 1. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral; liberté d'appréciation de l'autorité indépendante d'examen des plaintes (consid. 2). Compétence de l'autorité indépendante d'examen des plaintes de juger une publicité non payée selon l'art. 4 et 15 de la concession (consid. 5).
2. Légitimation pour critiquer une émission de radio ou de télévision selon l'art. 14 lit. a de l'Arrêté fédéral (consid. 3 et 4). Droit d'être entendu dans la procédure devant l'autorité indépendante d'examen des plaintes (consid. 4).
3. Caractère approprié aux circonstances et impartialité comme critères de l'objectivité d'une émission (consid. 5). Violation du devoir de diligence du journaliste selon l'art. 4 de la concession lorsque des thèmes délicats, qui devraient être traités avec la plus grande mesure et avec des exigences intellectuelles, sont étalés en public dans une émission de divertissement et sont livrés à la dérision (consid. 6 et 8). | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,696 | 116 Ib 37 | 116 Ib 37
Sachverhalt ab Seite 38
Am 25. November 1988 strahlte das Fernsehen der deutschen und rätoromanischen Schweiz (DRS) eine Folge der Sendung "Grell-Pastell" aus, die dem Thema "Sex" gewidmet war. Die Folge bestand aus zwei Teilen: einer unterhaltenden und das Thema kaleidoskopartig abhandelnden TV-Show um 20.10 Uhr bis etwa 21.25 Uhr und einer das Thema vertiefenden Diskussion nach Mitternacht. Im Rahmen des Show-Blocks wurde unter anderem am Beispiel des "Blick" das Verhältnis der Boulevard-Presse zum Thema "Sex" dargestellt, wobei - nebst einem Gespräch zwischen dem Moderator A. und dem stellvertretenden Chefredaktor des "Blick" - auch drei "Seite-3-Girls" dieses Blattes Gelegenheit erhielten, sich zu Fragen im Zusammenhang mit ihrem Engagement als Pin-ups bei "Blick" zu äussern. Ferner unterhielt sich der Moderator im Show-Block zuerst mit Frau Ranke-Heinemann als Studiogast; anschliessend führte er mit Pater Trauffer als Vertreter der katholischen Kirche ein Telefongespräch.
Gegen diese Sendung reichte Frau X. am 5. Dezember 1988 im Namen von 92 Bürgerinnen und Bürgern, deren Unterschriften sie beilegte, bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im folgenden: Unabhängige Beschwerdeinstanz) eine Beanstandung ein. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz holte zunächst eine Vernehmlassung sowie eine zusätzliche Stellungnahme bezüglich des ebenfalls beanstandeten Zeitpunktes der Ausstrahlung der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft ein. Am 9. März 1989 forderte die Unabhängige Beschwerdeinstanz die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft zudem auf, über die organisatorischen Vorkehren für die Vorbereitung und während der Dauer der Sendung Auskunft zu geben.
Mit Entscheid vom 5. Juli 1989 stellte die Unabhängige Beschwerdeinstanz fest, dass die Sendung "Grell-Pastell" des Fernsehens DRS vom 25. November 1988 Art. 4 der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft verletzt habe; die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft wurde aufgefordert, der Beschwerdeinstanz innert zwei Monaten seit Eröffnung dieses Entscheides schriftlichen Bericht über die im Sinne von Art. 22 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über die unabhängige Beschwerdeinstanz vom 7. Oktober 1983 (BB; SR 784.45) getroffenen Vorkehren zu erstatten.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz vom 5. Juli 1989 sei aufzuheben; eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und die Programmbeanstandung zur Neubeurteilung an die Unabhängige Beschwerdeinstanz zurückzuweisen; der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut und stellt fest, dass die Sequenz über "Blick" in der Sendung "Grell-Pastell" vom 25. November 1988 keine Konzessionsverletzung darstellt. Im übrigen weist es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (Art. 104 lit. a OG).
Soweit das Bundesgericht prüft, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, stellt sich ihm dieselbe Rechtsfrage, die von der Unabhängigen Beschwerdeinstanz zu entscheiden war, nämlich, ob mit der beanstandeten Sendung die Konzession der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft verletzt worden ist. Dabei haben Bundesgericht und Unabhängige Beschwerdeinstanz in gleicher Weise zu beachten, dass Art. 55bis Abs. 3 BV - im Rahmen der in Abs. 2 aufgestellten Erfordernisse - die Autonomie in der Gestaltung der Programme garantiert.
Die Beschwerdeinstanzen, die eine Sendung auf Konzessionsverletzungen zu überprüfen haben, können auf zwei verschiedene Arten vorgehen. Sie können die Programmautonomie des Veranstalters bereits berücksichtigen, indem sie ihrerseits einen grosszügigen Massstab anlegen. Sie können aber auch in einem ersten Schritt die Sendung auf allfällige Mängel untersuchen und in einem zweiten Schritt prüfen, ob diese Mängel unter Berücksichtigung der dem Veranstalter und den Medienschaffenden eingeräumten Gestaltungsfreiheit eine Konzessionsverletzung darstellen (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, E. 1d). Bei der Grenzziehung zwischen dem, was im Rahmen dieser Gestaltungsfreiheit noch erlaubt ist und was gegen die Konzession verstösst, kann sich für die Unabhängige Beschwerdeinstanz ein Beurteilungsspielraum ergeben, dem das Bundesgericht Rechnung zu tragen hat.
b) Gerügt werden kann ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes (Art. 104 lit. b OG). Die Feststellung des Sachverhalts bindet das Bundesgericht, wenn Rekurskommissionen oder kantonale Gerichte als Vorinstanzen entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt haben (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz trifft ihre Feststellungen über behauptete Konzessionsverletzungen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft, entgegen ihrem Namen, nicht auf Beschwerde hin, sondern in erster Instanz. Art. 105 Abs. 2 OG findet folglich nicht Anwendung, und das Bundesgericht kann die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen überprüfen (BGE 114 Ib 337 E. 1c, mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, E. 1c).
3. a) In formellrechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin zunächst, die Unabhängige Beschwerdeinstanz sei auf die Beanstandung eingetreten, ohne die Eintretensvoraussetzungen (Legitimation) zu überprüfen. Ein Missbrauch des Instrumentes der Beanstandung durch Vortäuschung der Legitimation im Sinne von Art. 14 lit. a BB sei nicht ausgeschlossen. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz hätte deshalb von mindestens 20 Personen die Bestätigung einholen müssen, dass sie die Beanstandung sowohl unterstützen als auch ihrerseits die Voraussetzungen bezüglich Alter, Bürgerrecht oder Niederlassung erfüllen.
b) Nach Art. 14 lit. a BB kann jeder mindestens 18 Jahre alte Schweizer Bürger oder Ausländer mit Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung eine Beanstandung einreichen, wenn diese von weiteren 20 mindestens 18 Jahre alten Schweizer Bürgern oder Ausländern mit Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung unterstützt wird.
Im vorliegenden Fall ergaben sich weder aus den Vorbringen der Verfahrensbeteiligten noch aufgrund der Akten konkrete Anhaltspunkte für eine missbräuchlich erhobene Beanstandung, welche die Unabhängige Beschwerdeinstanz hätten veranlassen müssen, die in Art. 14 lit. a BB verlangten Voraussetzungen näher abzuklären. In einer Eingabe vom 15. Oktober 1989 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz haben zwei der Mitunterzeichner, Y. und Z., die Umstände der Unterschriftensammlung dargelegt: Anlässlich eines Urnenganges in der Gemeinde K. seien die Stimmbürger durch ein in der Vorhalle angebrachtes Plakat auf ein dort aufgelegtes Schreiben an die Unabhängige Beschwerdeinstanz betreffend die Sendung "Grell-Pastell" aufmerksam gemacht worden; die Mitunterzeichner des Schreibens vom 29. Oktober 1988, alles stimmberechtigte Schweizer Bürger, hätten die Gelegenheit benutzt, ohne auf irgendwelche Weise beeinflusst oder dazu angehalten worden zu sein, ihren Unwillen über die umstrittene Sendung mit ihrer Unterschrift, auf dafür bereitliegenden Papierbogen, zum Ausdruck zu bringen.
Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang noch weiter vorbringt, insbesondere ihre Berufung auf einen Zeitungsartikel, vermag nichts daran zu ändern, dass die Legitimationserfordernisse des Art. 14 lit. a BB zwar vielleicht nicht in der Person aller 92 Mitunterzeichner, jedenfalls aber, wie durch diese Bestimmung gefordert, bei mindestens 20 Mitunterzeichnern erfüllt sind.
4. a) In formellrechtlicher Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin ferner, dass die von X. eingereichte Beanstandung die Anforderungen von Art. 15 Abs. 2 BB erfülle. Bei der Eingabe habe es sich eigentlich um eine Strafanzeige gehandelt, die von der Unabhängigen Beschwerdeinstanz an die zuständigen Behörden hätte weitergeleitet werden müssen. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz sei zudem in unzulässiger Weise über den durch die Beanstandung festgelegten Streitgegenstand hinausgegangen, indem sie die in der Eingabe nicht beanstandete Sequenz über den "Blick" beurteilt und auch in dieser Beziehung eine Konzessionsverletzung festgestellt habe.
b) Nach Art. 15 Abs. 2 BB muss die Beanstandung die Sendung genau bezeichnen und mit kurzer Begründung angeben, wodurch Programmbestimmungen der Konzession verletzt worden sind. Gemäss Art. 17 und 21 BB stellt die Beschwerdeinstanz in ihrem Entscheid fest, ob eine oder mehrere beanstandete Sendungen Programmbestimmungen der Konzession verletzt haben (Art. 21 Abs. 1 BB). Sie ist an die Vorbringen der Parteien nicht gebunden (Art. 21 Abs. 2 BB).
c) Aus der Eingabe von X. geht hervor, dass die Unterzeichner die darin genannte Sendung als mit der Rolle des Fernsehens unvereinbar und damit konzessionswidrig halten. Es kann nicht ernsthaft bestritten werden, dass es sich dabei um eine rechtswirksame Beanstandung im Sinne von Art. 15 Abs. 2 BB handelt, welche geeignet ist, vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz ein Verfahren zu veranlassen. Wohl weist die Eingabe auch Züge einer Strafanzeige auf, zu deren Behandlung die Unabhängige Beschwerdeinstanz nicht zuständig ist (VPB 1986 Nr. 52 S. 345 E. 4). Das ändert jedoch nichts an ihrer Zuständigkeit, die Eingabe als Beanstandung zu behandeln.
d) Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin sodann darin, dass die Unabhängige Beschwerdeinstanz sich darauf zu beschränken habe, die Frage einer Verletzung der Programmbestimmungen der Konzession einzig aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführer zu prüfen. Diese Auffassung ist mit dem klaren Wortlaut der erwähnten Verfahrensbestimmungen nicht vereinbar. Soweit eine Sendung thematisch, das heisst vom behandelten Gegenstand her, in sich ein geschlossenes Ganzes bildet, ist die Unabhängige Beschwerdeinstanz nach Art. 21 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 17 BB befugt, die Frage der Verletzung der Programmbestimmungen der Konzession unter jedem aufgrund der Aktenlage in Betracht fallenden Gesichtspunkt zu prüfen, und nicht nur beschränkt auf die Vorbringen in der ihr unterbreiteten Beanstandung.
e) Auch wenn gemäss Art. 26 BB in Verbindung mit Art. 3 lit. ebis VwVG das Verwaltungsverfahrensgesetz für das Verfahren über die Beanstandung von Radio- und Fernsehsendungen vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz nicht anwendbar ist, gelten im Verfahren vor dieser dennoch die aus Art. 4 BV abgeleiteten minimalen Garantien gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Insbesondere besteht ein Anspruch auf rechtliches Gehör. Art. 4 BV gibt den Beteiligten grundsätzlich Anspruch auf Akteneinsicht und auf Anhörung durch die entscheidende Behörde, bevor ein für sie nachteiliger Entscheid gefällt wird. Die Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich nach der Situation und Interessenlage im Einzelfall. Einerseits dient dieser Anspruch der Sachaufklärung, anderseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar (BGE 113 Ia 288 E. 2b). Die Behörde hat das rechtliche Gehör vor allem zu gewähren, wenn sie im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen Beweise erhebt (vgl. BGE 112 Ia 5); ebenso besteht der Anspruch besonders dann, wenn sie ihrem Entscheid einen von der betroffenen Partei nicht voraussehbaren Rechtsgrund unterlegt (vgl. BGE 115 Ia 96 E. 1b).
Aufgrund der eingereichten Beanstandung musste die Beschwerdeführerin als Gegenpartei im vorinstanzlichen Verfahren keinesfalls damit rechnen, die Unabhängige Beschwerdeinstanz würde die mit keinem Wort und auch nicht dem Sinne nach in der Beanstandung erwähnte Sequenz über den "Blick" zum Gegenstand ihrer Beurteilung machen. Die Beschwerdeführerin hatte umso weniger Grund, dies anzunehmen, als die Unabhängige Beschwerdeinstanz selber mit den eingangs erwähnten Instruktionsmassnahmen in der Folge das Verfahren, soweit es für die Verfahrensbeteiligten und damit auch für die Beschwerdeführerin feststellbar war, auf die in der Beanstandung vorgetragenen Punkte beschränkte. Die Beschwerdeführerin hatte im vorinstanzlichen Verfahren nie die Gelegenheit, sich mit dem erst im angefochtenen Entscheid erhobenen Vorwurf auseinanderzusetzen, mit der "Blick"-Sequenz sei die Sendung als werbespotähnliche Plattform für eigene Zwecke des "Blick" beziehungsweise der "Seite-3-Girls" missbraucht worden.
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz verletzte somit in dieser Beziehung den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör. Da diese sich aber in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch dazu umfassend - rechtlich und tatsächlich - äussern konnte und das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz frei überprüft (E. 2b), kann die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör praxisgemäss als geheilt gelten (BGE 112 Ib 175 E. 5e, BGE 110 Ia 82 E. 5d, BGE 107 V 249 E. 3, 103 V 131 E. 1, BGE 99 V 60).
5. a) Die Beschwerdeführerin strahlte die beanstandete Sendung am 25. November 1988 aus. Folglich beurteilt sich ihre Verträglichkeit mit den Programmbestimmungen nach der seit dem 1. Januar 1988 geltenden Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft vom 5. Oktober 1987 (Konzession; BBl 1987 III 813), welche die frühere Konzession der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft vom 27. Oktober 1964/22. Dezember 1980 (BBl 1981 I 285) abgelöst hat. Gemäss Art. 13 Abs. 1 der alten Konzession haben die Programme eine objektive, umfassende und rasche Information zu vermitteln; sie sollen die nationale Einheit und Zusammengehörigkeit stärken. Das Gebot der Objektivität verlangt nach der Praxis, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die in einer Sendung vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über einen Sachverhalt machen kann und damit in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das setzt Ausgewogenheit voraus (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Oktober 1980, ZBl 83/1982 S. 219 ff.).
Diese Erfordernisse ergeben sich neuerdings aus Abs. 2 des in der Volksabstimmung vom 2. Dezember 1984 angenommenen Art. 55bis BV, wonach Radio und Fernsehen zur kulturellen Entfaltung, zur freien Meinungsbildung sowie zur Unterhaltung der Zuhörer und Zuschauer beizutragen haben. Radio und Fernsehen berücksichtigen die Eigenheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone. Sie stellen die Ereignisse sachgerecht dar und bringen die Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck. Diese Verfassungsvorschrift wurde inhaltlich in Art. 4 der neuen Konzession übernommen, war aber schon unter der alten Konzession wirksam. Massgebend waren und sind die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der im Meinungsbildungsprozess möglichen Objektivität (Urteil vom 23. Juni 1989 in Sachen Einwohnergemeinde Zug, S. 7 f.). Ferner ist nicht nur die Pflicht zur Wahrhaftigkeit der vorgetragenen Fakten zu respektieren, sondern es ist auch die nötige Sorgfalt zu wahren bei der Art und Weise, wie die Fakten und die darüber bestehenden Meinungen präsentiert werden. Neben der Würdigung jeder einzelnen Information für sich allein muss auch der allgemeine Eindruck beurteilt werden, der sich aus einer Sendung als Ganzes ergibt (BGE 114 Ib 206 E. 3a).
Bei dieser Rechtslage bestreitet die Beschwerdeführerin zu Unrecht die Zulässigkeit von Programmbestimmungen in der Konzession und deren Konkretisierung durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz. Diese hat vielmehr in ihrer Praxis den Programmauftrag, wie er in Art. 4 der neuen Konzession umschrieben ist, im Sinne der sich aus Art. 55bis Abs. 2 BV ergebenden verfassungsrechtlichen Richtlinien einerseits und im Rahmen der in Abs. 3 der gleichen Bestimmung garantierten Programmautonomie anderseits auszulegen und anzuwenden.
b) Die Unabhängige Beschwerdeinstanz betrachtete die Sequenz über den "Blick" als werbende Selbstdarstellung der Zeitung. Zur Beurteilung der Zulässigkeit der Werbung sind die Kompetenzen der Unabhängigen Beschwerdeinstanz von jenen des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements zu unterscheiden, wenn es sich um eine Ausstrahlung innerhalb des Programmteils handelt. Steht dabei die Verletzung finanz- und betriebsrechtlicher Vorschriften in Frage, so ist das Departement zum Entscheid zuständig (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juni 1988 i.S. Radio Basilisk, E. 2b). Ist die im Programmteil ausgestrahlte (unbezahlte) Werbung jedoch geeignet, die Programmvorschriften der Konzession zu verletzen, stellt sich die Frage nach der Zuständigkeit der Unabhängigen Beschwerdeinstanz.
Aus dem Werbeverbot in Art. 15 der Konzession lässt sich für den Programmauftrag in Art. 4 der Konzession ableiten, dass die Programme nicht zu unbezahlter Werbung missbraucht werden dürfen. Das Programm dient der Information und Unterhaltung, nicht aber der Werbung. Es würde die Konzession verletzen, wenn die Programmgestalter zuliessen, dass Programme als Plattform für (unbezahlte) Werbung benützt werden. Ob solches zutrifft, gehört zur Programmbeurteilung. Mit dem Bundesbeschluss sollte die Programmbeurteilung der Verwaltungsbehörde (dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement) entzogen werden. Zuständig zur Feststellung von Konzessionsverletzungen durch unbezahlte indirekte Werbung ist deshalb die Unabhängige Beschwerdeinstanz. Da es sich bei der umstrittenen Sequenz über den "Blick" höchstens um unbezahlte Werbung handelte, hatte die Unabhängige Beschwerdeinstanz darüber zu entscheiden.
6. Ein Verstoss gegen die Programmforderungen, wie sie sich aus Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 der neuen Konzession ergeben und wie sie die Rechtsprechung schon unter der alten Konzession umschrieben hat (E. 5a), setzt stets eine Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflicht seitens der Medienschaffenden voraus, dies zwar nicht im Sinne eines subjektiv vorwerfbaren Verhaltens, jedoch im Sinne eines objektiven Verstosses gegen die Pflicht zu Sorgfalt und Lauterkeit (CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in: Mélanges Robert Patry 1988, S. 292). Qualität und Mass dieser journalistischen Sorgfaltspflicht können nicht allgemein formuliert werden, sondern nur unter Berücksichtigung des Charakters und der Eigenheiten des Sendegefässes. Das hat die Rechtsprechung beispielsweise in bezug auf tägliche Nachrichtensendungen anerkannt (BGE 114 Ib 208 E. 3e). Wo es um Informationssendungen geht, gelten bezüglich Objektivität und sachgerechter Darstellung besondere Anforderungen (VPB 1986 Nr. 80 S. 485 E. 2 mit Hinweisen und Nr. 81 S. 489 E. 8; BGE 114 Ib 206 ff. E. 3a-e; ZBl 83/1982 S. 225 ff. E. 4). Die persönlichen Meinungsäusserungen zugezogener Sendungsteilnehmer (Studiogäste) dagegen unterliegen konzessionsrechtlich nicht jenen Massstäben, wie sie für Aussagen des Mediums selber gelten (VPB 1986 Nr. 52 S. 347 E. 6 am Anfang). Hier sind, von der Natur der Sache her, andere Erfordernisse verlangt. Wo nicht die Medienschaffenden die Fachleute und Hauptauskunftquellen sind, sondern eingeladene Sendungsteilnehmer, gebietet die journalistische Sorgfaltspflicht unter anderem eine umsichtige Vorbereitung der Sendung (zum Beispiel genügende Vorarbeiten technischer, personeller und konzeptioneller Art, wenn nötig rechtzeitige und ernsthafte Einladung, in zumutbarem Rahmen Gegenposition zu vertreten) und, sofern notwendig, die Intervention im Laufe der Sendung (VPB 1986 S. 490 f. E. 9a, c). Bei direkt übertragenen Diskussionssendungen bestehen gewisse Risiken, die sich nicht ganz vermeiden lassen; heikle oder brennende Themen sollen deshalb aber nicht vom Fernsehen verbannt werden (VPB 1986 Nr. 81 S. 491 E. 9e). Hat sich indessen ein von aussen beigezogener Sendungsteilnehmer in offensichtlich unzulässiger Weise geäussert oder verhalten, so hat der Veranstalter noch in der Sendung für Ausgleich oder Richtigstellung zu sorgen. Auf welche Weise der Veranstalter eingreift, liegt in seinem, ihm durch die Programmautonomie gewährleisteten Handlungsspielraum. Konzessionsrechtlich erforderlich ist, dass Ausgleich oder Richtigstellung in der Gesamtwirkung der Sendung effektiv zum Ausdruck gelangen und dass er die Waffengleichheit unter den beigezogenen Diskussionsteilnehmern gewährleistet, also nicht zum Beispiel die eine Seite ungebührlich bevorteilt und die andere Seite der Lächerlichkeit preisgibt (in diesem Sinne das bereits erwähnte Urteil vom 25. November 1988 in Sachen EOS).
7. a) Bezüglich der "Blick"-Sequenz sieht die Unabhängige Beschwerdeinstanz eine Konzessionsverletzung darin, dass der Moderator nicht reagierte, als die Sendung zu einer werbenden Selbstdarstellung des "Blick" bzw. der drei "Seite-3-Girls" zu entgleiten drohte. Es gehe nicht an, einer Zeitung im Rahmen einer Programmsendung eine Plattform zu bieten, von der aus sie, weitgehend unwidersprochen, einen Teil ihres redaktionellen und journalistischen Selbstverständnisses werbespotähnlich präsentieren könne.
b) Tatsächlich hat der von drei "Blick"-Girls begleitete stellvertretende Chefredaktor den zur Diskussion stehenden Aspekt journalistischer Strategie seines Blattes in einer Weise unter das Publikum gebracht, dass die Sequenz wohl zu einer effektvollen Selbstdarstellung des "Blick" geriet. Ein entschiedeneres und früheres Eingreifen wäre sicherlich wünschbar gewesen. Wie die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, S. 11 f.), darf aber auch die Verpflichtung zur Intervention nicht derart streng gehandhabt werden, dass die Freiheit und Spontaneität der Programmgestalter verloren gehen, zumal es die besonders schwierigen Randbedingungen einer Publikums-Direktsendung zu berücksichtigen gilt. Ob der "Blick" sich in dieser Sendung wirklich werbewirksam darstellen konnte, ist zudem fraglich. Praxisgemäss verbietet es sich jedenfalls, bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in jeder Hinsicht zu befriedigen vermag (Urteil i.S. Einwohnergemeinde Zug, S. 12).
Die in Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 der Konzession festgelegten Programmanforderungen sind somit nicht verletzt. Das angefochtene Urteil der Unabhängigen Beschwerdeinstanz ist deshalb aufzuheben, soweit darin festgestellt wird, die Sequenz über den "Blick" habe die Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft verletzt.
8. a) In Bezug auf die Sequenz mit Frau Ranke-Heinemann ist einzuräumen, dass an Radio und Fernsehen auch extreme Meinungen geäussert werden dürfen, die nur von wenigen geteilt werden. Es dürfen also auch Personen in Sendungen auftreten, von welchen bekannt ist, dass sie provozieren oder ihre Anliegen polemisch vertreten. Ferner weckt das Konzept einer Sendung wie "Grell-Pastell", welches mit dem Anspruch auftritt, als Informations- und Diskussionsforum mit Unterhaltungscharakter schwergewichtige Themen in lockerer Form und unter Einbezug des Publikums aufzuarbeiten, an sich konzessionsrechtlich keine Bedenken. Bezieht aber der Veranstalter so ausgesprochen heikle und empfindliche Themen wie zum Beispiel die katholische Sexuallehre in eine Sendung unterhaltenden Charakters mit ein, so ergeben sich daraus qualifizierte Anforderungen an die Sorgfaltspflichten bezüglich Konzeption und Moderation der Sendung.
b) Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Beschwerdeführerin allein mit der Einladung von Frau Ranke-Heinemann in "Grell-Pastell" die Konzession nicht verletzte. Auch ist der Veranstalterin zugute zu halten, dass der angegriffenen Institution, hier der katholischen Kirche, durch einen Vertreter, Pater Trauffer von der Schweizerischen Bischofskonferenz, Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wurde, welche dieser auch wahrnahm. Insbesondere hatte Pater Trauffer in der umstrittenen Passage das letzte Wort, und nach seinen telefonischen Ausführungen wurden beim anwesenden Publikum doch Stille und eine gewisse Nachdenklichkeit spürbar. Dieser Versuch zu einem Ausgleich reicht indessen unter den vorliegenden Umständen nicht aus, um dem Vorwurf der Konzessionsverletzung zu entgehen.
Denn es darf nicht - und dies ist entscheidend - die Art und Weise ausser acht gelassen werden, wie sich die beanstandete Sendung, zumindest bis zur Sequenz mit Frau Ranke-Heinemann, abwickelte. Die Sendung verlief von Anfang an so leichtgeschürzt und in einer - am Fernsehen DRS sonst ungewohnten - Atmosphäre banalen Sexamüsements, dass in diesem Rahmen eine sachliche Diskussion über heikle Lebensfragen und ethisch-religiöse Grundwerte nicht möglich war. Aufgrund der Sendungsvorbereitungen war den Programmschaffenden klar, dass sich Frau Ranke-Heinemann zu der auch innerhalb der katholischen Kirche kontrovers diskutierten und umstrittenen Sexuallehre äussern würde. Aus ihren Schriften war ferner bekannt, dass sie sich in äusserst polemischer Art auszudrücken pflegt. Das ist denn auch in der Sendung geschehen. Dabei ging es aber um ein für viele Katholiken zentrales Glaubensanliegen. So bedeutungsvolle Fragen können nicht gleichsam zur Schau gestellt und der Lächerlichkeit preisgegeben werden. Im Rahmen dieser Sendung Frau Ranke-Heinemann gleichwohl auftreten zu lassen, konnte zu nichts anderem beitragen, als die unversöhnliche, allen anderen Auffassungen gegenüber völlig rücksichtslose Stimmung des Publikums noch mehr anzuheizen. Daher bleibt im Gesamteindruck der Sendung die kabarettistisch wirkende Verunglimpfung von Institution und Oberhaupt der katholischen Kirche haften, woran die Intervention des Pater Trauffer nichts ändert. Wenn aber schon die Beschwerdeführerin die katholische Morallehre in eine dem Thema Sex gewidmete "Grell-Pastell"-Sendung aufnahm, dann hätte dies in einem Rahmen und unter organisatorischen Vorkehren geschehen müssen, welche diesem Gegenstand angemessen waren.
c) Vorliegend wäre das mit einem Auftritt der Frau Ranke-Heinemann im zweiten Sendeteil ohne weiteres oder - bei besserer Strukturierung des Showteiles, welcher diesfalls verschiedene, je themengerechte, auffangende Stilebenen der Darstellung und des Gespräches umfasst hätte - auch vorher möglich gewesen. So wie die Sendung aber vorliegend konzipiert war, ist es unerfindlich, warum das heikelste, mit grösstem Takt und geistigem Anspruch zu behandelnde Thema mitten in den Show-Teil plaziert wurde. Das ist konzessionsrechtlich unhaltbar. Das führt zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit diese die Sequenz mit Frau Ranke-Heinemann betrifft. | de | Violazione della concessione nel quadro di una trasmissione televisiva destinata allo svago. Decreto federale sull'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva del 7 ottobre 1983, concessione accordata alla Società svizzera di radiotelevisione il 5 ottobre 1987. 1. Potere d'esame del Tribunale federale; libertà d'apprezzamento spettante all'autorità indipendente di ricorso (consid. 2). Competenza dell'autorità indipendente di ricorso a giudicare su di una pubblicità non a pagamento, secondo gli art. 4 e 15 della concessione (consid. 5).
2. Legittimazione per criticare una trasmissione radiotelevisiva secondo l'art. 14 lett. a del decreto federale (consid. 3, 4). Diritto di essere sentito nella procedura dinanzi all'autorità indipendente di ricorso (consid. 4).
3. Carattere adeguato alle circostanze e imparzialità quali criteri dell'obiettività di una trasmissione (consid. 5). Violazione del dovere di diligenza del giornalista secondo l'art. 4 della concessione, ove temi delicati, da trattare con molto tatto e a un elevato livello intellettuale, sono esibiti nel corso di una trasmissione destinata allo svago e volti in ridicolo (consid. 6, 8). | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,697 | 116 Ib 377 | 116 Ib 377
Sachverhalt ab Seite 378
La promenade de Saint-Antoine, à Genève, est une place du domaine public d'environ 6000 m2, située au centre de la ville. Elle est actuellement plantée d'arbres; à peu près la moitié de sa surface est affectée à la circulation et au stationnement des automobiles; le reste est réservé aux piétons. Elle appartient à la zone de verdure prévue par les art. 24 et 25 de la loi genevoise d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, du 4 juin 1987.
Par arrêt du 2 novembre 1988, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis que la construction d'un garage public de cinq cents places, sur cinq niveaux, sous la promenade, serait conforme à l'affectation du sol. Le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit administratif de l'Association suisse des transports, dénonçant une violation de l'art. 24 LAT.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La législation fédérale prévoit le maintien, dans le milieu bâti, de nombreuses surfaces de verdure ou espaces plantés d'arbres (art. 3 al. 3 let. e LAT), tels que la promenade de Saint-Antoine. Cependant, les plans d'affectation ne doivent pas obligatoirement attribuer ces surfaces à des zones inconstructibles, dès lors que, selon l'art. 17 al. 2 LAT, cette mesure n'est pas imposée pour les sites et territoires dont les plans doivent en principe assurer la protection. Il n'est donc pas prévu que l'art. 24 LAT doive y être appliqué. Leur conservation est une mesure d'aménagement du milieu bâti; par leur fonction, elles appartiennent à celui-ci, quelle que soit l'affectation qui leur est conférée par le plan. Elles ne sont dès lors pas situées hors de la zone à bâtir aux termes de l'art. 24 LAT (titre).
D'ailleurs, la sauvegarde des espaces de verdure urbains est étrangère au but de cette disposition. L'art. 3 al. 3 LAT, première phrase, prévoit que l'étendue des territoires affectés à l'habitat et aux activités économiques doit être limitée. Cette règle consacre le principe de la séparation des zones à bâtir, dont la délimitation est imposée par les art. 14 et 15 LAT, et des zones inconstructibles, pour maintenir le plus possible de territoires libres, éviter l'extension excessive ou désordonnée des agglomérations et empêcher la dissémination des constructions. L'art. 24 LAT, relatif aux constructions hors des zones à bâtir, est destiné à assurer la réalisation de cet objectif (DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, ch. 42 let. a ad art. 3 LAT, ch. 9 ad art. 14 LAT, ch. 1 et 9 ad art. 24 LAT). Or, celui-ci n'a pas de rapport avec l'aménagement de l'intérieur des agglomérations, même s'il faut aussi y limiter le développement des constructions (ATF 114 Ib 350 in fine).
Par conséquent, si les cantons prévoient pour les surfaces visées à l'art. 3 al. 3 let. e LAT une zone d'affectation excluant les constructions, ainsi qu'ils en ont le droit (art. 18 al. 1 LAT), les autorisations de construire doivent être délivrées sur la base de leur propre législation, selon les art. 22 ou 23 LAT. Le projet litigieux ne peut donc pas être contraire à l'art. 24 LAT; partant, il est inutile d'examiner la réglementation applicable, dans le canton de Genève, à la zone de verdure. | fr | Die Bewilligung für eine Baute auf einer in einem Nutzungsplan festgesetzten von Bauzonen umgebenen Grünzone i.S. von Art. 3 Abs. 3 lit. e RPG untersteht dem kantonalen Recht (gemäss Art. 22 oder 23 RPG); Art. 24 RPG ist nicht anwendbar. | de | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,698 | 116 Ib 377 | 116 Ib 377
Sachverhalt ab Seite 378
La promenade de Saint-Antoine, à Genève, est une place du domaine public d'environ 6000 m2, située au centre de la ville. Elle est actuellement plantée d'arbres; à peu près la moitié de sa surface est affectée à la circulation et au stationnement des automobiles; le reste est réservé aux piétons. Elle appartient à la zone de verdure prévue par les art. 24 et 25 de la loi genevoise d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, du 4 juin 1987.
Par arrêt du 2 novembre 1988, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis que la construction d'un garage public de cinq cents places, sur cinq niveaux, sous la promenade, serait conforme à l'affectation du sol. Le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit administratif de l'Association suisse des transports, dénonçant une violation de l'art. 24 LAT.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La législation fédérale prévoit le maintien, dans le milieu bâti, de nombreuses surfaces de verdure ou espaces plantés d'arbres (art. 3 al. 3 let. e LAT), tels que la promenade de Saint-Antoine. Cependant, les plans d'affectation ne doivent pas obligatoirement attribuer ces surfaces à des zones inconstructibles, dès lors que, selon l'art. 17 al. 2 LAT, cette mesure n'est pas imposée pour les sites et territoires dont les plans doivent en principe assurer la protection. Il n'est donc pas prévu que l'art. 24 LAT doive y être appliqué. Leur conservation est une mesure d'aménagement du milieu bâti; par leur fonction, elles appartiennent à celui-ci, quelle que soit l'affectation qui leur est conférée par le plan. Elles ne sont dès lors pas situées hors de la zone à bâtir aux termes de l'art. 24 LAT (titre).
D'ailleurs, la sauvegarde des espaces de verdure urbains est étrangère au but de cette disposition. L'art. 3 al. 3 LAT, première phrase, prévoit que l'étendue des territoires affectés à l'habitat et aux activités économiques doit être limitée. Cette règle consacre le principe de la séparation des zones à bâtir, dont la délimitation est imposée par les art. 14 et 15 LAT, et des zones inconstructibles, pour maintenir le plus possible de territoires libres, éviter l'extension excessive ou désordonnée des agglomérations et empêcher la dissémination des constructions. L'art. 24 LAT, relatif aux constructions hors des zones à bâtir, est destiné à assurer la réalisation de cet objectif (DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, ch. 42 let. a ad art. 3 LAT, ch. 9 ad art. 14 LAT, ch. 1 et 9 ad art. 24 LAT). Or, celui-ci n'a pas de rapport avec l'aménagement de l'intérieur des agglomérations, même s'il faut aussi y limiter le développement des constructions (ATF 114 Ib 350 in fine).
Par conséquent, si les cantons prévoient pour les surfaces visées à l'art. 3 al. 3 let. e LAT une zone d'affectation excluant les constructions, ainsi qu'ils en ont le droit (art. 18 al. 1 LAT), les autorisations de construire doivent être délivrées sur la base de leur propre législation, selon les art. 22 ou 23 LAT. Le projet litigieux ne peut donc pas être contraire à l'art. 24 LAT; partant, il est inutile d'examiner la réglementation applicable, dans le canton de Genève, à la zone de verdure. | fr | L'autorisation de construire dans une zone de verdure fixée par un plan d'affectation, ménagée dans le milieu bâti selon l'art. 3 al. 3 let. e LAT, relève du droit cantonal (art. 22 ou 23 LAT); l'art. 24 LAT n'est pas applicable. | fr | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,699 | 116 Ib 377 | 116 Ib 377
Sachverhalt ab Seite 378
La promenade de Saint-Antoine, à Genève, est une place du domaine public d'environ 6000 m2, située au centre de la ville. Elle est actuellement plantée d'arbres; à peu près la moitié de sa surface est affectée à la circulation et au stationnement des automobiles; le reste est réservé aux piétons. Elle appartient à la zone de verdure prévue par les art. 24 et 25 de la loi genevoise d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, du 4 juin 1987.
Par arrêt du 2 novembre 1988, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis que la construction d'un garage public de cinq cents places, sur cinq niveaux, sous la promenade, serait conforme à l'affectation du sol. Le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit administratif de l'Association suisse des transports, dénonçant une violation de l'art. 24 LAT.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La législation fédérale prévoit le maintien, dans le milieu bâti, de nombreuses surfaces de verdure ou espaces plantés d'arbres (art. 3 al. 3 let. e LAT), tels que la promenade de Saint-Antoine. Cependant, les plans d'affectation ne doivent pas obligatoirement attribuer ces surfaces à des zones inconstructibles, dès lors que, selon l'art. 17 al. 2 LAT, cette mesure n'est pas imposée pour les sites et territoires dont les plans doivent en principe assurer la protection. Il n'est donc pas prévu que l'art. 24 LAT doive y être appliqué. Leur conservation est une mesure d'aménagement du milieu bâti; par leur fonction, elles appartiennent à celui-ci, quelle que soit l'affectation qui leur est conférée par le plan. Elles ne sont dès lors pas situées hors de la zone à bâtir aux termes de l'art. 24 LAT (titre).
D'ailleurs, la sauvegarde des espaces de verdure urbains est étrangère au but de cette disposition. L'art. 3 al. 3 LAT, première phrase, prévoit que l'étendue des territoires affectés à l'habitat et aux activités économiques doit être limitée. Cette règle consacre le principe de la séparation des zones à bâtir, dont la délimitation est imposée par les art. 14 et 15 LAT, et des zones inconstructibles, pour maintenir le plus possible de territoires libres, éviter l'extension excessive ou désordonnée des agglomérations et empêcher la dissémination des constructions. L'art. 24 LAT, relatif aux constructions hors des zones à bâtir, est destiné à assurer la réalisation de cet objectif (DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, ch. 42 let. a ad art. 3 LAT, ch. 9 ad art. 14 LAT, ch. 1 et 9 ad art. 24 LAT). Or, celui-ci n'a pas de rapport avec l'aménagement de l'intérieur des agglomérations, même s'il faut aussi y limiter le développement des constructions (ATF 114 Ib 350 in fine).
Par conséquent, si les cantons prévoient pour les surfaces visées à l'art. 3 al. 3 let. e LAT une zone d'affectation excluant les constructions, ainsi qu'ils en ont le droit (art. 18 al. 1 LAT), les autorisations de construire doivent être délivrées sur la base de leur propre législation, selon les art. 22 ou 23 LAT. Le projet litigieux ne peut donc pas être contraire à l'art. 24 LAT; partant, il est inutile d'examiner la réglementation applicable, dans le canton de Genève, à la zone de verdure. | fr | L'autorizzazione di costruire in una zona di spazi verdi, stabilita da un piano di utilizzazione e inserita negli insediamenti secondo l'art. 3 cpv. 3 lett. e LPT, soggiace al diritto cantonale (art. 22 o 23 LPT); l'art. 24 LPT non è applicabile. | it | administrative law and public international law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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