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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
32,400 | 116 Ia 181 | 116 Ia 181
Sachverhalt ab Seite 181
Die Genossenschaft A ist Eigentümerin der Parzellen Nrn. 748, 749, 751, 753, 758, 759, 760, 761 und 766 mit einer Gesamtfläche von 10 170 m2. Diese Parzellen sind nach dem Zonenplan der Gemeinde Silvaplana vom 30. März 1976 der Wohnzone IV, 1. Etappe, zugewiesen. Ebenfalls am 30. März 1976 beschloss die Gemeindeversammlung von Silvaplana ein Quartierplangesetz und einen generellen Gestaltungsplan. Dieser Gestaltungsplan bezeichnet Gebiete mit Quartierplanpflicht und innerhalb derselben Bebauungsgrenzen bzw. Baustandorte sowie durch Konzentration erhaltene Freiflächen.
Am 10. Mai 1983 beschloss der Gemeindevorstand Silvaplana die Einleitung des Quartierplanverfahrens im Gebiet "Quarta morta", in dem die Grundstücke der Genossenschaft A liegen. Einen dagegen von der Genossenschaft A eingereichten Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 12. Juli 1983 ab. Mit Entscheid vom 6. Dezember 1983 trat es auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Das Bundesgericht wies am 2. August 1984 eine gegen diese Entscheide eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Am 12. April 1988 verfügte der Gemeindevorstand Silvaplana eine Baulandumlegung. Weiter lud er die Grundeigentümer ein, zu einem Quartierplanentwurf Stellung zu nehmen. Danach soll die bauliche Nutzungsmöglichkeit im Quartierplangebiet "Quarta morta" östlich der Waldkuppe Pkt. 1828 zusammengefasst werden. Der Altbestand der Genossenschaft A von 10 170 m2, wovon 451 m2 Wald und 9719 m2 eingezont sind, soll, abgesehen von einem Strassenabzug, mit einer Fläche von 9600 m2 oder einer total noch nutzbaren Bruttogeschossfläche von 548 m2 neu zugeteilt werden.
Der Gemeindevorstand Silvaplana wies am 31. Oktober 1988 eine von der Genossenschaft A gegen diesen Umlegungsbeschluss eingereichte Eingabe ab. Dagegen erhob die Genossenschaft A Einsprache. Sie machte, wie auch später im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht geltend, die einbezogenen Grundstücke seien nicht gleichwertig und sie seien durch neutrale Schätzer zu bewerten. Am 20. Februar 1989 wies der Gemeindevorstand Silvaplana die Einsprache ab. Einen dagegen eingereichten Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden nach Durchführung eines Augenscheins am 5. Juli 1989 ab. Die Genossenschaft A führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 22ter BV. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (Art. 87 OG). Beschwerden, die sich auf andere verfassungsmässige Rechte stützen, sind dagegen aufgrund von Art. 86 Abs. 2 OG ohne Einschränkungen schon gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide zulässig. Werden neben der Verletzung von Art. 4 BV noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, ist auf die Beschwerde einzutreten, sofern die neben Art. 4 BV angerufenen Beschwerdegründe nicht mit der Rüge wegen Verletzung von Art. 4 BV zusammenfallen und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (BGE 114 Ia 78 E. 3a, BGE 107 Ia 227 E. 1, 231 E. 2a).
Ob einem neben der geltend gemachten Verletzung von Art. 4 BV angerufenen weiteren Beschwerdegrund selbständige Bedeutung zukommt, ist auf Grund der dem Bundesgericht bei dieser weiteren Rüge zustehenden Kognition zu beurteilen. Der weiteren Rüge kommt dabei keine selbständige Bedeutung zu, wenn dem Bundesgericht in diesem Bereich bloss eine Prüfung auf Willkür hin zusteht.
a) Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG ist jeder Entscheid, der ein Verfahren vorbehältlich der Weiterziehung an eine höhere Instanz abschliesst, sei es durch einen Entscheid in der Sache selbst (Sachentscheid), sei es aus prozessualen Gründen (Prozessentscheid). Als Zwischenentscheide gelten dagegen jene Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen, gleichgültig, ob sie eine Verfahrensfrage oder - vorausnehmend - eine Frage des materiellen Rechts zum Gegenstand haben (BGE 106 Ia 233 E. 3a mit zahlreichen Hinweisen; BGE 110 Ia 134; BGE 108 Ia 204). Die Beschränkung der Anfechtbarkeit letztinstanzlicher Zwischenentscheide beim Bundesgericht wegen Verletzung von Art. 4 BV gilt indessen nicht absolut. Vielmehr lässt die Rechtsprechung Ausnahmen zu bei Entscheiden über gerichtsorganisatorische Fragen, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann (BGE BGE 115 Ia 317 E. 1aa; BGE 106 Ia 233 E. 3a, BGE 94 I 201 E. 1a).
Die Beschwerdeführerin hat die vom Gemeindevorstand Silvaplana verfügte Einleitung der Baulandumlegung als solche nicht angefochten. Diese Baulandumlegung war übrigens durch die im generellen Gestaltungsplan vom 30. März 1976 rechtskräftig angeordnete Nutzungskonzentration bereits vorgegeben. Vorliegend ist einzig strittig, ob das Verwaltungsgericht zu Recht den Entscheid des Gemeindevorstandes Silvaplana vom 20. Februar 1989 geschützt hat. Dieser hat wegen Gleichwertigkeit der im Umlegungsgebiet liegenden Parzellen gestützt auf Art. 17 des Quartierplangesetzes der Gemeinde Silvaplana vom 30. März 1976 (QPG) den Antrag der Beschwerdeführerin auf Bewertung des Bodens durch Fachleute abgelehnt. Art. 17 Ziffer 1 und 2 QPG lautet wie folgt:
"1. Der Wert des in die Baulandumlegung einbezogenen Bodens wird unter Berücksichtigung bestehender, beschränkter, dinglicher und vorgemerkter persönlicher Rechte von einem oder mehreren Fachleuten geschätzt; diese werden vom Gemeindevorstand eingesetzt.
2. Kommt allen in die Baulandumlegung einbezogenen Grundstücken der gleiche Wert zu, so kann der Gemeindevorstand auf eine Bewertung verzichten."
Mit seinem Entscheid hat der Gemeindevorstand auf die Schätzung durch Fachleute verzichtet. Er hat damit einen Verfahrensbeschluss gefällt, der lediglich einen weiteren Verfahrensschritt im Baulandumlegungsverfahren darstellt. Dabei bleibt die materielle Frage, ob mit dem beschlossenen Vorgehen der Anspruch auf Realersatz erfüllt wird, offen. Der Beschwerdeführerin bleiben in der Sache alle Rechte gewahrt. Sie wird gegen den noch fehlenden Neuzuteilungsbeschluss, bzw. gegen die Festsetzung des Quartierplanes, der gegenwärtig erst im Entwurf vorliegt, namentlich geltend machen können, die Neuzuteilung verletze das aus der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie abgeleitete Realersatzprinzip. Danach hat der in ein Landumlegungsverfahren einbezogene Grundeigentümer Anspruch auf wertgleichen Realersatz; für eine Minderzuteilung, die nicht vermieden werden kann, ist ein Geldausgleich in Höhe des Verkehrswertes geschuldet (BGE 114 Ia 260). Ob dieser Anspruch erfüllt wird, lässt sich endgültig erst nach der definitiven Neuzuteilung beurteilen. Beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts handelt es sich somit nicht um einen Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG. Es ist daher zu prüfen, ob der angefochtene Verfahrensbeschluss des Gemeindevorstandes Silvaplana für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirkt.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV anfechten zu können; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht (BGE 108 Ia 204 E. 1 mit Hinweisen). Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (BGE 106 Ia 234). An diesen Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Fall. Wie unter Ziffer 3a bereits ausgeführt, kann die Beschwerdeführerin eine allfällige Verletzung der Eigentumsgarantie im Verfahren der Neuzuteilung vorbringen.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass es sich beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts um einen Zwischenentscheid gemäss Art. 87 OG in einem Quartierplan- und Baulandumlegungsverfahren handelt, der für die Beschwerdeführerin keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Zu prüfen bleibt deshalb, ob der Berufung auf die Eigentumsgarantie gemäss Art. 22ter BV neben der geltend gemachten Verletzung von Art. 4 BV selbständige Bedeutung zukommt.
c) Eine Baulandumlegung mit Nutzungsverlegung und -konzentration führt für die Eigentümer der betroffenen Parzellen zu einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung. Diese ist mit der Eigentumsgarantie gemäss Art. 22ter BV nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und den Anspruch auf wertgleichen Realersatz wahrt (BGE 114 Ia 260 f. E. 1, BGE 113 Ia 440 E. 2, BGE 104 Ia 337 E. 2). Wie bereits ausgeführt, ist die Frage des wertgleichen Realersatzes nicht in diesem Verfahrensstadium zu beurteilen. Weiter stellt die Beschwerdeführerin weder das überwiegende öffentliche Interesse in Frage, noch macht sie eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips geltend. Vorliegend ist somit einzig umstritten, ob sich die Eigentumsbeschränkung auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstützt. Diese Frage prüft das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung frei, wenn es um einen besonders schweren Eingriff geht; die gesetzliche Grundlage muss klar und eindeutig sein. Handelt es sich dagegen nicht um einen schweren Eingriff, so gilt das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage schon als erfüllt, wenn sich der angefochtene Entscheid ohne Willkür auf eine solche stützen lässt (BGE 113 Ia 440 E. 2, BGE 109 Ia 190). Der angefochtene Zwischenentscheid, der, wie gesagt, das aufgrund des rechtskräftigen generellen Gestaltungsplanes eingeleitete Quartierplan- und das Baulandumlegungsverfahren nicht abschliesst, sondern bloss die von der Beschwerdeführerin beantragte fachmännische Schätzung abweist, stellt für die Beschwerdeführerin keinen besonders schweren Eingriff dar. Die Beschwerdeführerin ist vielmehr an einer Neuzuteilung überbaubaren Landes an dem im generellen Gestaltungsplan angeordneten Baustandort interessiert. Erst aufgrund der definitiven Neuzuteilung lässt sich endgültig beurteilen, ob der Anspruch der Beschwerdeführerin auf wertgleichen Realersatz erfüllt wird. Im vorliegenden Verfahren wäre lediglich unter dem Gesichtspunkt der Willkür zu prüfen, ob die Gemeinde und das Verwaltungsgericht in Berücksichtigung des generellen Gestaltungsplanes mit haltbaren Erwägungen Gleichwertigkeit der sich im Umlegungsgebiet befindlichen Parzellen annehmen und gemäss Art. 17 Ziffer 2 QPG auf eine Bewertung verzichten durften. Damit kommt der Anrufung der Eigentumsgarantie gemäss Art. 22ter BV neben der geltend gemachten Verletzung von Art. 4 BV keine selbständige Bedeutung zu, da sie sich im Vorwurf der Verletzung von Art. 4 BV erschöpft. Die staatsrechtliche Beschwerde ist gegen den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht zulässig. | de | Art. 86 Abs. 2 und 87 OG; Zwischenentscheid in einem Baulandumlegungsverfahren. 1. Einer neben Art. 4 BV geltend gemachten Rüge kommt keine selbständige Bedeutung zu, wenn dem Bundesgericht in diesem Bereich bloss eine Prüfung auf Willkür hin zusteht (E. 3).
2. Endentscheid und Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG (E. 3a).
3. Nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 87 OG (E. 3b). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,401 | 116 Ia 181 | 116 Ia 181
Sachverhalt ab Seite 181
Die Genossenschaft A ist Eigentümerin der Parzellen Nrn. 748, 749, 751, 753, 758, 759, 760, 761 und 766 mit einer Gesamtfläche von 10 170 m2. Diese Parzellen sind nach dem Zonenplan der Gemeinde Silvaplana vom 30. März 1976 der Wohnzone IV, 1. Etappe, zugewiesen. Ebenfalls am 30. März 1976 beschloss die Gemeindeversammlung von Silvaplana ein Quartierplangesetz und einen generellen Gestaltungsplan. Dieser Gestaltungsplan bezeichnet Gebiete mit Quartierplanpflicht und innerhalb derselben Bebauungsgrenzen bzw. Baustandorte sowie durch Konzentration erhaltene Freiflächen.
Am 10. Mai 1983 beschloss der Gemeindevorstand Silvaplana die Einleitung des Quartierplanverfahrens im Gebiet "Quarta morta", in dem die Grundstücke der Genossenschaft A liegen. Einen dagegen von der Genossenschaft A eingereichten Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 12. Juli 1983 ab. Mit Entscheid vom 6. Dezember 1983 trat es auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Das Bundesgericht wies am 2. August 1984 eine gegen diese Entscheide eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Am 12. April 1988 verfügte der Gemeindevorstand Silvaplana eine Baulandumlegung. Weiter lud er die Grundeigentümer ein, zu einem Quartierplanentwurf Stellung zu nehmen. Danach soll die bauliche Nutzungsmöglichkeit im Quartierplangebiet "Quarta morta" östlich der Waldkuppe Pkt. 1828 zusammengefasst werden. Der Altbestand der Genossenschaft A von 10 170 m2, wovon 451 m2 Wald und 9719 m2 eingezont sind, soll, abgesehen von einem Strassenabzug, mit einer Fläche von 9600 m2 oder einer total noch nutzbaren Bruttogeschossfläche von 548 m2 neu zugeteilt werden.
Der Gemeindevorstand Silvaplana wies am 31. Oktober 1988 eine von der Genossenschaft A gegen diesen Umlegungsbeschluss eingereichte Eingabe ab. Dagegen erhob die Genossenschaft A Einsprache. Sie machte, wie auch später im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht geltend, die einbezogenen Grundstücke seien nicht gleichwertig und sie seien durch neutrale Schätzer zu bewerten. Am 20. Februar 1989 wies der Gemeindevorstand Silvaplana die Einsprache ab. Einen dagegen eingereichten Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden nach Durchführung eines Augenscheins am 5. Juli 1989 ab. Die Genossenschaft A führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 22ter BV. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (Art. 87 OG). Beschwerden, die sich auf andere verfassungsmässige Rechte stützen, sind dagegen aufgrund von Art. 86 Abs. 2 OG ohne Einschränkungen schon gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide zulässig. Werden neben der Verletzung von Art. 4 BV noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, ist auf die Beschwerde einzutreten, sofern die neben Art. 4 BV angerufenen Beschwerdegründe nicht mit der Rüge wegen Verletzung von Art. 4 BV zusammenfallen und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (BGE 114 Ia 78 E. 3a, BGE 107 Ia 227 E. 1, 231 E. 2a).
Ob einem neben der geltend gemachten Verletzung von Art. 4 BV angerufenen weiteren Beschwerdegrund selbständige Bedeutung zukommt, ist auf Grund der dem Bundesgericht bei dieser weiteren Rüge zustehenden Kognition zu beurteilen. Der weiteren Rüge kommt dabei keine selbständige Bedeutung zu, wenn dem Bundesgericht in diesem Bereich bloss eine Prüfung auf Willkür hin zusteht.
a) Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG ist jeder Entscheid, der ein Verfahren vorbehältlich der Weiterziehung an eine höhere Instanz abschliesst, sei es durch einen Entscheid in der Sache selbst (Sachentscheid), sei es aus prozessualen Gründen (Prozessentscheid). Als Zwischenentscheide gelten dagegen jene Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen, gleichgültig, ob sie eine Verfahrensfrage oder - vorausnehmend - eine Frage des materiellen Rechts zum Gegenstand haben (BGE 106 Ia 233 E. 3a mit zahlreichen Hinweisen; BGE 110 Ia 134; BGE 108 Ia 204). Die Beschränkung der Anfechtbarkeit letztinstanzlicher Zwischenentscheide beim Bundesgericht wegen Verletzung von Art. 4 BV gilt indessen nicht absolut. Vielmehr lässt die Rechtsprechung Ausnahmen zu bei Entscheiden über gerichtsorganisatorische Fragen, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann (BGE BGE 115 Ia 317 E. 1aa; BGE 106 Ia 233 E. 3a, BGE 94 I 201 E. 1a).
Die Beschwerdeführerin hat die vom Gemeindevorstand Silvaplana verfügte Einleitung der Baulandumlegung als solche nicht angefochten. Diese Baulandumlegung war übrigens durch die im generellen Gestaltungsplan vom 30. März 1976 rechtskräftig angeordnete Nutzungskonzentration bereits vorgegeben. Vorliegend ist einzig strittig, ob das Verwaltungsgericht zu Recht den Entscheid des Gemeindevorstandes Silvaplana vom 20. Februar 1989 geschützt hat. Dieser hat wegen Gleichwertigkeit der im Umlegungsgebiet liegenden Parzellen gestützt auf Art. 17 des Quartierplangesetzes der Gemeinde Silvaplana vom 30. März 1976 (QPG) den Antrag der Beschwerdeführerin auf Bewertung des Bodens durch Fachleute abgelehnt. Art. 17 Ziffer 1 und 2 QPG lautet wie folgt:
"1. Der Wert des in die Baulandumlegung einbezogenen Bodens wird unter Berücksichtigung bestehender, beschränkter, dinglicher und vorgemerkter persönlicher Rechte von einem oder mehreren Fachleuten geschätzt; diese werden vom Gemeindevorstand eingesetzt.
2. Kommt allen in die Baulandumlegung einbezogenen Grundstücken der gleiche Wert zu, so kann der Gemeindevorstand auf eine Bewertung verzichten."
Mit seinem Entscheid hat der Gemeindevorstand auf die Schätzung durch Fachleute verzichtet. Er hat damit einen Verfahrensbeschluss gefällt, der lediglich einen weiteren Verfahrensschritt im Baulandumlegungsverfahren darstellt. Dabei bleibt die materielle Frage, ob mit dem beschlossenen Vorgehen der Anspruch auf Realersatz erfüllt wird, offen. Der Beschwerdeführerin bleiben in der Sache alle Rechte gewahrt. Sie wird gegen den noch fehlenden Neuzuteilungsbeschluss, bzw. gegen die Festsetzung des Quartierplanes, der gegenwärtig erst im Entwurf vorliegt, namentlich geltend machen können, die Neuzuteilung verletze das aus der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie abgeleitete Realersatzprinzip. Danach hat der in ein Landumlegungsverfahren einbezogene Grundeigentümer Anspruch auf wertgleichen Realersatz; für eine Minderzuteilung, die nicht vermieden werden kann, ist ein Geldausgleich in Höhe des Verkehrswertes geschuldet (BGE 114 Ia 260). Ob dieser Anspruch erfüllt wird, lässt sich endgültig erst nach der definitiven Neuzuteilung beurteilen. Beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts handelt es sich somit nicht um einen Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG. Es ist daher zu prüfen, ob der angefochtene Verfahrensbeschluss des Gemeindevorstandes Silvaplana für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirkt.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV anfechten zu können; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht (BGE 108 Ia 204 E. 1 mit Hinweisen). Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (BGE 106 Ia 234). An diesen Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Fall. Wie unter Ziffer 3a bereits ausgeführt, kann die Beschwerdeführerin eine allfällige Verletzung der Eigentumsgarantie im Verfahren der Neuzuteilung vorbringen.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass es sich beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts um einen Zwischenentscheid gemäss Art. 87 OG in einem Quartierplan- und Baulandumlegungsverfahren handelt, der für die Beschwerdeführerin keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Zu prüfen bleibt deshalb, ob der Berufung auf die Eigentumsgarantie gemäss Art. 22ter BV neben der geltend gemachten Verletzung von Art. 4 BV selbständige Bedeutung zukommt.
c) Eine Baulandumlegung mit Nutzungsverlegung und -konzentration führt für die Eigentümer der betroffenen Parzellen zu einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung. Diese ist mit der Eigentumsgarantie gemäss Art. 22ter BV nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und den Anspruch auf wertgleichen Realersatz wahrt (BGE 114 Ia 260 f. E. 1, BGE 113 Ia 440 E. 2, BGE 104 Ia 337 E. 2). Wie bereits ausgeführt, ist die Frage des wertgleichen Realersatzes nicht in diesem Verfahrensstadium zu beurteilen. Weiter stellt die Beschwerdeführerin weder das überwiegende öffentliche Interesse in Frage, noch macht sie eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips geltend. Vorliegend ist somit einzig umstritten, ob sich die Eigentumsbeschränkung auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstützt. Diese Frage prüft das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung frei, wenn es um einen besonders schweren Eingriff geht; die gesetzliche Grundlage muss klar und eindeutig sein. Handelt es sich dagegen nicht um einen schweren Eingriff, so gilt das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage schon als erfüllt, wenn sich der angefochtene Entscheid ohne Willkür auf eine solche stützen lässt (BGE 113 Ia 440 E. 2, BGE 109 Ia 190). Der angefochtene Zwischenentscheid, der, wie gesagt, das aufgrund des rechtskräftigen generellen Gestaltungsplanes eingeleitete Quartierplan- und das Baulandumlegungsverfahren nicht abschliesst, sondern bloss die von der Beschwerdeführerin beantragte fachmännische Schätzung abweist, stellt für die Beschwerdeführerin keinen besonders schweren Eingriff dar. Die Beschwerdeführerin ist vielmehr an einer Neuzuteilung überbaubaren Landes an dem im generellen Gestaltungsplan angeordneten Baustandort interessiert. Erst aufgrund der definitiven Neuzuteilung lässt sich endgültig beurteilen, ob der Anspruch der Beschwerdeführerin auf wertgleichen Realersatz erfüllt wird. Im vorliegenden Verfahren wäre lediglich unter dem Gesichtspunkt der Willkür zu prüfen, ob die Gemeinde und das Verwaltungsgericht in Berücksichtigung des generellen Gestaltungsplanes mit haltbaren Erwägungen Gleichwertigkeit der sich im Umlegungsgebiet befindlichen Parzellen annehmen und gemäss Art. 17 Ziffer 2 QPG auf eine Bewertung verzichten durften. Damit kommt der Anrufung der Eigentumsgarantie gemäss Art. 22ter BV neben der geltend gemachten Verletzung von Art. 4 BV keine selbständige Bedeutung zu, da sie sich im Vorwurf der Verletzung von Art. 4 BV erschöpft. Die staatsrechtliche Beschwerde ist gegen den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht zulässig. | de | Art. 86 al. 2 et 87 OJ; décision incidente dans une procédure de remaniement parcellaire de terrains à bâtir. 1. Un grief n'a pas de portée propre par rapport à l'art. 4 Cst. lorsque le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, dans le domaine concerné, est limité à l'arbitraire (consid. 3).
2. Décision finale et décision incidente au sens de l'art. 87 OJ (consid. 3a).
3. Dommage irréparable au sens de l'art. 87 OJ (consid. 3b). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,402 | 116 Ia 181 | 116 Ia 181
Sachverhalt ab Seite 181
Die Genossenschaft A ist Eigentümerin der Parzellen Nrn. 748, 749, 751, 753, 758, 759, 760, 761 und 766 mit einer Gesamtfläche von 10 170 m2. Diese Parzellen sind nach dem Zonenplan der Gemeinde Silvaplana vom 30. März 1976 der Wohnzone IV, 1. Etappe, zugewiesen. Ebenfalls am 30. März 1976 beschloss die Gemeindeversammlung von Silvaplana ein Quartierplangesetz und einen generellen Gestaltungsplan. Dieser Gestaltungsplan bezeichnet Gebiete mit Quartierplanpflicht und innerhalb derselben Bebauungsgrenzen bzw. Baustandorte sowie durch Konzentration erhaltene Freiflächen.
Am 10. Mai 1983 beschloss der Gemeindevorstand Silvaplana die Einleitung des Quartierplanverfahrens im Gebiet "Quarta morta", in dem die Grundstücke der Genossenschaft A liegen. Einen dagegen von der Genossenschaft A eingereichten Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 12. Juli 1983 ab. Mit Entscheid vom 6. Dezember 1983 trat es auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Das Bundesgericht wies am 2. August 1984 eine gegen diese Entscheide eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Am 12. April 1988 verfügte der Gemeindevorstand Silvaplana eine Baulandumlegung. Weiter lud er die Grundeigentümer ein, zu einem Quartierplanentwurf Stellung zu nehmen. Danach soll die bauliche Nutzungsmöglichkeit im Quartierplangebiet "Quarta morta" östlich der Waldkuppe Pkt. 1828 zusammengefasst werden. Der Altbestand der Genossenschaft A von 10 170 m2, wovon 451 m2 Wald und 9719 m2 eingezont sind, soll, abgesehen von einem Strassenabzug, mit einer Fläche von 9600 m2 oder einer total noch nutzbaren Bruttogeschossfläche von 548 m2 neu zugeteilt werden.
Der Gemeindevorstand Silvaplana wies am 31. Oktober 1988 eine von der Genossenschaft A gegen diesen Umlegungsbeschluss eingereichte Eingabe ab. Dagegen erhob die Genossenschaft A Einsprache. Sie machte, wie auch später im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht geltend, die einbezogenen Grundstücke seien nicht gleichwertig und sie seien durch neutrale Schätzer zu bewerten. Am 20. Februar 1989 wies der Gemeindevorstand Silvaplana die Einsprache ab. Einen dagegen eingereichten Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden nach Durchführung eines Augenscheins am 5. Juli 1989 ab. Die Genossenschaft A führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 22ter BV. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (Art. 87 OG). Beschwerden, die sich auf andere verfassungsmässige Rechte stützen, sind dagegen aufgrund von Art. 86 Abs. 2 OG ohne Einschränkungen schon gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide zulässig. Werden neben der Verletzung von Art. 4 BV noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, ist auf die Beschwerde einzutreten, sofern die neben Art. 4 BV angerufenen Beschwerdegründe nicht mit der Rüge wegen Verletzung von Art. 4 BV zusammenfallen und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (BGE 114 Ia 78 E. 3a, BGE 107 Ia 227 E. 1, 231 E. 2a).
Ob einem neben der geltend gemachten Verletzung von Art. 4 BV angerufenen weiteren Beschwerdegrund selbständige Bedeutung zukommt, ist auf Grund der dem Bundesgericht bei dieser weiteren Rüge zustehenden Kognition zu beurteilen. Der weiteren Rüge kommt dabei keine selbständige Bedeutung zu, wenn dem Bundesgericht in diesem Bereich bloss eine Prüfung auf Willkür hin zusteht.
a) Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG ist jeder Entscheid, der ein Verfahren vorbehältlich der Weiterziehung an eine höhere Instanz abschliesst, sei es durch einen Entscheid in der Sache selbst (Sachentscheid), sei es aus prozessualen Gründen (Prozessentscheid). Als Zwischenentscheide gelten dagegen jene Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen, gleichgültig, ob sie eine Verfahrensfrage oder - vorausnehmend - eine Frage des materiellen Rechts zum Gegenstand haben (BGE 106 Ia 233 E. 3a mit zahlreichen Hinweisen; BGE 110 Ia 134; BGE 108 Ia 204). Die Beschränkung der Anfechtbarkeit letztinstanzlicher Zwischenentscheide beim Bundesgericht wegen Verletzung von Art. 4 BV gilt indessen nicht absolut. Vielmehr lässt die Rechtsprechung Ausnahmen zu bei Entscheiden über gerichtsorganisatorische Fragen, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann (BGE BGE 115 Ia 317 E. 1aa; BGE 106 Ia 233 E. 3a, BGE 94 I 201 E. 1a).
Die Beschwerdeführerin hat die vom Gemeindevorstand Silvaplana verfügte Einleitung der Baulandumlegung als solche nicht angefochten. Diese Baulandumlegung war übrigens durch die im generellen Gestaltungsplan vom 30. März 1976 rechtskräftig angeordnete Nutzungskonzentration bereits vorgegeben. Vorliegend ist einzig strittig, ob das Verwaltungsgericht zu Recht den Entscheid des Gemeindevorstandes Silvaplana vom 20. Februar 1989 geschützt hat. Dieser hat wegen Gleichwertigkeit der im Umlegungsgebiet liegenden Parzellen gestützt auf Art. 17 des Quartierplangesetzes der Gemeinde Silvaplana vom 30. März 1976 (QPG) den Antrag der Beschwerdeführerin auf Bewertung des Bodens durch Fachleute abgelehnt. Art. 17 Ziffer 1 und 2 QPG lautet wie folgt:
"1. Der Wert des in die Baulandumlegung einbezogenen Bodens wird unter Berücksichtigung bestehender, beschränkter, dinglicher und vorgemerkter persönlicher Rechte von einem oder mehreren Fachleuten geschätzt; diese werden vom Gemeindevorstand eingesetzt.
2. Kommt allen in die Baulandumlegung einbezogenen Grundstücken der gleiche Wert zu, so kann der Gemeindevorstand auf eine Bewertung verzichten."
Mit seinem Entscheid hat der Gemeindevorstand auf die Schätzung durch Fachleute verzichtet. Er hat damit einen Verfahrensbeschluss gefällt, der lediglich einen weiteren Verfahrensschritt im Baulandumlegungsverfahren darstellt. Dabei bleibt die materielle Frage, ob mit dem beschlossenen Vorgehen der Anspruch auf Realersatz erfüllt wird, offen. Der Beschwerdeführerin bleiben in der Sache alle Rechte gewahrt. Sie wird gegen den noch fehlenden Neuzuteilungsbeschluss, bzw. gegen die Festsetzung des Quartierplanes, der gegenwärtig erst im Entwurf vorliegt, namentlich geltend machen können, die Neuzuteilung verletze das aus der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie abgeleitete Realersatzprinzip. Danach hat der in ein Landumlegungsverfahren einbezogene Grundeigentümer Anspruch auf wertgleichen Realersatz; für eine Minderzuteilung, die nicht vermieden werden kann, ist ein Geldausgleich in Höhe des Verkehrswertes geschuldet (BGE 114 Ia 260). Ob dieser Anspruch erfüllt wird, lässt sich endgültig erst nach der definitiven Neuzuteilung beurteilen. Beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts handelt es sich somit nicht um einen Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG. Es ist daher zu prüfen, ob der angefochtene Verfahrensbeschluss des Gemeindevorstandes Silvaplana für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirkt.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV anfechten zu können; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht (BGE 108 Ia 204 E. 1 mit Hinweisen). Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (BGE 106 Ia 234). An diesen Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Fall. Wie unter Ziffer 3a bereits ausgeführt, kann die Beschwerdeführerin eine allfällige Verletzung der Eigentumsgarantie im Verfahren der Neuzuteilung vorbringen.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass es sich beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts um einen Zwischenentscheid gemäss Art. 87 OG in einem Quartierplan- und Baulandumlegungsverfahren handelt, der für die Beschwerdeführerin keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Zu prüfen bleibt deshalb, ob der Berufung auf die Eigentumsgarantie gemäss Art. 22ter BV neben der geltend gemachten Verletzung von Art. 4 BV selbständige Bedeutung zukommt.
c) Eine Baulandumlegung mit Nutzungsverlegung und -konzentration führt für die Eigentümer der betroffenen Parzellen zu einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung. Diese ist mit der Eigentumsgarantie gemäss Art. 22ter BV nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und den Anspruch auf wertgleichen Realersatz wahrt (BGE 114 Ia 260 f. E. 1, BGE 113 Ia 440 E. 2, BGE 104 Ia 337 E. 2). Wie bereits ausgeführt, ist die Frage des wertgleichen Realersatzes nicht in diesem Verfahrensstadium zu beurteilen. Weiter stellt die Beschwerdeführerin weder das überwiegende öffentliche Interesse in Frage, noch macht sie eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips geltend. Vorliegend ist somit einzig umstritten, ob sich die Eigentumsbeschränkung auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstützt. Diese Frage prüft das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung frei, wenn es um einen besonders schweren Eingriff geht; die gesetzliche Grundlage muss klar und eindeutig sein. Handelt es sich dagegen nicht um einen schweren Eingriff, so gilt das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage schon als erfüllt, wenn sich der angefochtene Entscheid ohne Willkür auf eine solche stützen lässt (BGE 113 Ia 440 E. 2, BGE 109 Ia 190). Der angefochtene Zwischenentscheid, der, wie gesagt, das aufgrund des rechtskräftigen generellen Gestaltungsplanes eingeleitete Quartierplan- und das Baulandumlegungsverfahren nicht abschliesst, sondern bloss die von der Beschwerdeführerin beantragte fachmännische Schätzung abweist, stellt für die Beschwerdeführerin keinen besonders schweren Eingriff dar. Die Beschwerdeführerin ist vielmehr an einer Neuzuteilung überbaubaren Landes an dem im generellen Gestaltungsplan angeordneten Baustandort interessiert. Erst aufgrund der definitiven Neuzuteilung lässt sich endgültig beurteilen, ob der Anspruch der Beschwerdeführerin auf wertgleichen Realersatz erfüllt wird. Im vorliegenden Verfahren wäre lediglich unter dem Gesichtspunkt der Willkür zu prüfen, ob die Gemeinde und das Verwaltungsgericht in Berücksichtigung des generellen Gestaltungsplanes mit haltbaren Erwägungen Gleichwertigkeit der sich im Umlegungsgebiet befindlichen Parzellen annehmen und gemäss Art. 17 Ziffer 2 QPG auf eine Bewertung verzichten durften. Damit kommt der Anrufung der Eigentumsgarantie gemäss Art. 22ter BV neben der geltend gemachten Verletzung von Art. 4 BV keine selbständige Bedeutung zu, da sie sich im Vorwurf der Verletzung von Art. 4 BV erschöpft. Die staatsrechtliche Beschwerde ist gegen den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht zulässig. | de | Art. 86 cpv. 2 e 87 OG; decisione incidentale in una procedura di raggruppamento di terreni edificabili. 1. Una censura non ha portata propria rispetto all'art. 4 Cost. laddove il potere d'esame del Tribunale federale sia, nell'ambito in questione, limitato all'arbitrio (consid. 3).
2. Decisione finale e decisione incidentale ai sensi dell'art. 87 OG (consid. 3a).
3. Danno irreparabile ai sensi dell'art. 87 OG (consid. 3b). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,403 | 116 Ia 186 | 116 Ia 186
Sachverhalt ab Seite 186
A.- Mit Urteil vom 8. März 1989 wies das Handelsgericht des Kantons Bern eine Klage der X. AG gegen die Genossenschaft Y. ab. Vor der schriftlichen Urteilseröffnung machte der Anwalt der X. AG das Handelsgericht darauf aufmerksam, dass gegen eines seiner fachkundigen Mitglieder, welches am Entscheid mitgewirkt hatte, ein Ablehnungsgrund gegeben sei. Der Vizepräsident des Handelsgerichts trat auf das Ablehnungsbegehren nicht ein.
B.- Nach der schriftlichen Eröffnung des handelsgerichtlichen Sachentscheids reichte die X. AG beim Appellationshof des Kantons Bern eine Nichtigkeitsklage auf Aufhebung dieses Entscheids wegen Mitwirkung eines ausstandspflichtigen Richters ein. Das Plenum des Appellationshofs wies die Nichtigkeitsklage am 7. Dezember 1989 ab.
C.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat die X. AG ebenfalls staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 58 BV erhoben. Den Entscheid des Appellationshofs über ihre Nichtigkeitsklage hat sie hingegen beim Bundesgericht nicht angefochten. Nachdem das Bundesgericht das Verfahren bis zum Entscheid über die kantonale Nichtigkeitsklage ausgesetzt hatte, trat es auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 58 BV bedarf der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht (Art. 86 Abs. 2 OG; BGE 113 Ia 408 E. 1). Gleiches gilt für die aus Art. 4 BV abgeleiteten Rügen, soweit ihnen keine selbständige, über die Garantie des verfassungsmässigen Richters hinausgehende Bedeutung zukommt (BGE 111 Ia 122). Insoweit war der Entscheid des Handelsgerichts selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar.
Die Beschwerdeführerinnen haben indessen von der Möglichkeit nach Art. 86 Abs. 3 OG Gebrauch gemacht und den Entscheid des Handelsgerichts zusätzlich mit kantonaler Nichtigkeitsklage angefochten, somit auch den kantonalen Rechtsmittelweg beschritten und diesen ausgeschöpft. Den Entscheid des Appellationshofs haben sie hingegen beim Bundesgericht nicht angefochten.
2. Wo das Bundesrecht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht vorschreibt (Art. 84 Abs. 1 lit. b-d und Art. 86 Abs. 2 OG), hat der Beschwerdeführer die Wahl, einen ihm ungünstigen kantonalen Hoheitsakt entweder sogleich mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten oder vorerst den kantonalen Rechtsweg zu beschreiten (Art. 86 Abs. 3 OG). Es steht ihm nach der Rechtsprechung auch frei, die staatsrechtliche Beschwerde neben einem kantonalen Rechtsmittel zu ergreifen (BGE 49 I 551 E. 2).
Kumuliert ein Beschwerdeführer die staatsrechtliche Beschwerde mit einem kantonalen Rechtsbehelf, so befindet das Bundesgericht nach Erwägungen der Zweckmässigkeit darüber, ob es die bei ihm erhobene Beschwerde sofort behandeln oder das Verfahren bis zur Erledigung des kantonalen Rechtsmittels aussetzen will (BGE 115 Ia 161 E. 1a, BGE 112 Ia 87, je mit Hinweisen).
a) Nicht restlos geklärt scheint nach der Rechtsprechung das Schicksal einer ausgesetzten staatsrechtlichen Beschwerde nach Abschluss des kantonalen Rechtsmittelverfahrens.
In BGE 45 I 290 (E. 1b) vertrat das Bundesgericht die Auffassung, auf die staatsrechtliche Beschwerde sei nicht einzutreten, sofern die Beurteilung der Streitsache durch die kantonale Behörde sich als zweckmässig erweise. Nach BGE 49 I 348 (E. 1) wird in der Regel auf eine staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten, solange noch ein kantonales Rechtsmittel hängig ist (ähnlich BGE 82 I 83, BGE 83 I 105 E. b, BGE 112 Ia 87).
In BGE 49 I 551 (E. 2) bezeichnete das Gericht als reine Zweckmässigkeitsfrage, ob es eine staatsrechtliche Beschwerde neben einem kantonalen Rechtsmittel zulasse oder den Beschwerdeführer auf die spätere Anfechtung eines ihm ungünstigen Entscheids der kantonalen Rechtsmittelinstanz verweise. Nach BGE 101 Ia 68 (E. 2a) lädt das Gericht den Beschwerdeführer nach Beurteilung des kantonalen Rechtsmittels zu einer "allfälligen neuen Anfechtung" ein, falls es das Verfahren ausgesetzt hat. In die gleiche Richtung zielt BGE 115 Ia 161 (E. 1a).
In der Literatur werden, soweit sie sich mit dem Problemkreis befasst, die unterschiedlichen Formulierungen der Rechtsprechung unverändert übernommen (so BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 350; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl. 1979, S. 111; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 285).
b) Nicht klar beantwortet ist damit namentlich die Frage, ob das Bundesgericht das eingestellte Verfahren nach Vorliegen eines für den Beschwerdeführer ungünstigen kantonalen Rechtsmittelentscheids ohne weiteres wiederum aufnimmt oder sich mit der Sache bloss befasst, wenn auch dieser Rechtsmittelentscheid angefochten wird.
In BGE 87 I 64 f. hat das Bundesgericht nicht ohne weiteres als gegeben erachtet, dass sich in Fällen, welche die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht bedingen, die staatsrechtliche Beschwerde bei freiwilliger Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel (Art. 86 Abs. 3 OG) gleichfalls in erster Linie gegen den Rechtsmittelentscheid und nicht gegen das Sachurteil wenden müsse. Es hat allerdings die Frage offengelassen, ob die durch
BGE 81 I 148 und BGE 84 I 234 f. (E. 1) eingeleitete Rechtsprechung, wonach die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich an den Rechtsmittelentscheid anzuknüpfen hat, auch auf Beschwerden Anwendung finde, die vor Durchführung der kantonalen Rechtsmittel erhoben werden können.
In BGE 109 IV 53 (E. 1b) erklärte das Bundesgericht, dass der Beschwerdeführer, welcher vorerst freiwillig den kantonalen Instanzenzug ausschöpfe (Art. 86 Abs. 3 OG), den Entscheid der unteren kantonalen Instanz bloss dann noch zusammen mit dem kantonalen Rechtsmittelentscheid anfechten könne, wenn der kantonalen Rechtsmittelinstanz nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zukam. Unbeantwortet blieb auch in jenem Entscheid die Frage, ob dieser Grundsatz ebenfalls gelte, wenn die staatsrechtliche Beschwerde neben und nicht nach dem kantonalen Rechtsmittel ergriffen wird.
c) Die Lösung dieser Frage ergibt sich aus dem Prinzip der relativen Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (dazu AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 217 Rz. 391) und den Zweckmässigkeitsüberlegungen, welche das Bundesgericht in konstanter Praxis für das verfahrensrechtliche Vorgehen als massgebend erachtet hat. Dabei ist allerdings der Grundsatz der Verfahrensfairness zu beachten, insbesondere die Zweckmässigkeit nach Grundsätzen zu beurteilen, welche den Rechtsunterworfenen das einzuschlagende Verfahren mit der gebotenen Klarheit erkennen lassen.
aa) Keine grundsätzlichen Probleme bietet der Entscheid, ob die Behandlung einer Parallelbeschwerde zu einem kantonalen Rechtsmittel sogleich an die Hand zu nehmen oder bis zum Vorliegen des kantonalen Rechtsmittelentscheids auszusetzen ist. Im einen wie im andern Fall bleiben die Rechte des Beschwerdeführers gewahrt.
bb) Wird das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren ausgesetzt und weist die kantonale Behörde das bei ihr parallel eingelegte Rechtsmittel ab, ergibt sich folgendes:
Hat die kantonale Rechtsmittelinstanz mit freier Kognition entschieden, tritt ihr Urteil an die Stelle desjenigen der unteren kantonalen Instanz und kann damit allein noch Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde sein.
Hat die kantonale Rechtsmittelinstanz mit engerer Kognition entschieden, als sie dem Bundesgericht bei der Beurteilung der entsprechenden Rügen zukommt, kann sich die staatsrechtliche Beschwerde sowohl gegen ihren wie den vorangegangenen Entscheid richten. Eine Anfechtung bloss des unterinstanzlichen Entscheids ist dabei nach der Rechtsprechung ausgeschlossen, sofern der kantonale Instanzenzug erschöpft werden muss. Gleiches muss aber auch bei freiwilliger Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges gelten. Mit der Parallelanfechtung eines kantonalen Hoheitsakts nimmt der Beschwerdeführer in Kauf, dass das Bundesgericht vorerst den kantonalen Rechtsmittelentscheid abwartet und damit den kantonalen Behörden die Möglichkeit gibt, den angefochtenen Entscheid auf seine Recht- und Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Weist die kantonale Behörde alsdann die bei ihr erhobenen Rügen ab, obliegt dem Beschwerdeführer darzutun, dass und inwiefern die Rechts- und Verfassungskontrolle im kantonalen Verfahren fehlerhaft oder zufolge bloss beschränkter Kognition ungenügend ausgeübt wurde. Anders entscheiden hiesse das Bundesgericht verpflichten, einen unterinstanzlichen kantonalen Entscheid gegebenenfalls auch ohne Berücksichtigung der kantonalen Rechtsmittelerwägungen auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen, was kaum haltbar erscheint und zu widersprüchlichen Parallelentscheiden über denselben Streitgegenstand führen kann.
Zu vollends unhaltbarem Ergebnis führt der Verzicht auf die Anfechtung des kantonalen Rechtsmittelentscheids schliesslich dort, wo neben der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen unterinstanzlichen Entscheid ein voll devolutives kantonales Rechtsmittel (Appellation, Berufung) ergriffen wird und die Rechtsmittelinstanz einen reformatorischen Sachentscheid fällt. Hier gäbe die Aufhebung des unterinstanzlichen Entscheids überhaupt keinen Sinn mehr, da der oberinstanzliche mangels Anfechtung in formelle und materielle Rechtskraft erwächst und einzig er einen Vollstreckungstitel abgibt, welcher selbst bei Aufhebung des ihm vorangegangenen Sachurteils nicht beseitigt würde.
Im Falle von Parallelverfahren ist auf die sistierte staatsrechtliche Beschwerde nach Abweisung des kantonalen Rechtsmittels somit nur dann einzutreten, wenn ebenfalls dieser Rechtsmittelentscheid angefochten wird. Dies gilt jedenfalls dort, wo mit der staatsrechtlichen Beschwerde und dem kantonalen Rechtsmittel die gleichen Rügen vorgetragen werden. Damit hängt die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Parallelbeschwerde bei freiwilliger Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges auch davon ab, dass der letzte kantonale Entscheid mitangefochten wird, sofern mit ihm auf das Rechtsmittel eingetreten wird.
cc) Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen einzig den Sachentscheid des Handelsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Dieser befasst sich mit der Ablehnung eines seiner Mitglieder nicht, da der Rekusationseinwand erst nach der Urteilsfällung erhoben wurde. Der Appellationshof sodann hat die bei ihm eingereichte Nichtigkeitsklage einzig gestützt auf kantonales Prozessrecht abgewiesen, welches ein Ablehnungsbegehren gemäss Art. 11 Ziff. 5 ZPO BE nach dem Termin der Urteilsfällung nicht mehr zulassen soll. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher dartun müssen, dass und inwiefern die massgebenden Prozessrechtsbestimmungen oder deren Anwendung im konkreten Fall verfassungswidrig ist. Entsprechende Rügen aber wären in einer Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationshofs vorzutragen gewesen. Da die Beschwerdeführerinnen auf dessen Anfechtung verzichtet haben, ist folgerichtig auf ihre Beschwerde gegen den Entscheid des Handelsgerichts nicht mehr einzutreten. | de | Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Parallelbeschwerde bei freiwilliger Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 58 BV, Art. 86 Abs. 2 und 3 OG). Bei gleichzeitiger Anfechtung eines Entscheides mit einem kantonalen Rechtsmittel und einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 58 BV ist auf die sistierte staatsrechtliche Beschwerde nach Abweisung des kantonalen Rechtsmittels nur einzutreten, wenn auch dieser Rechtsmittelentscheid angefochten wird. | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,404 | 116 Ia 186 | 116 Ia 186
Sachverhalt ab Seite 186
A.- Mit Urteil vom 8. März 1989 wies das Handelsgericht des Kantons Bern eine Klage der X. AG gegen die Genossenschaft Y. ab. Vor der schriftlichen Urteilseröffnung machte der Anwalt der X. AG das Handelsgericht darauf aufmerksam, dass gegen eines seiner fachkundigen Mitglieder, welches am Entscheid mitgewirkt hatte, ein Ablehnungsgrund gegeben sei. Der Vizepräsident des Handelsgerichts trat auf das Ablehnungsbegehren nicht ein.
B.- Nach der schriftlichen Eröffnung des handelsgerichtlichen Sachentscheids reichte die X. AG beim Appellationshof des Kantons Bern eine Nichtigkeitsklage auf Aufhebung dieses Entscheids wegen Mitwirkung eines ausstandspflichtigen Richters ein. Das Plenum des Appellationshofs wies die Nichtigkeitsklage am 7. Dezember 1989 ab.
C.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat die X. AG ebenfalls staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 58 BV erhoben. Den Entscheid des Appellationshofs über ihre Nichtigkeitsklage hat sie hingegen beim Bundesgericht nicht angefochten. Nachdem das Bundesgericht das Verfahren bis zum Entscheid über die kantonale Nichtigkeitsklage ausgesetzt hatte, trat es auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 58 BV bedarf der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht (Art. 86 Abs. 2 OG; BGE 113 Ia 408 E. 1). Gleiches gilt für die aus Art. 4 BV abgeleiteten Rügen, soweit ihnen keine selbständige, über die Garantie des verfassungsmässigen Richters hinausgehende Bedeutung zukommt (BGE 111 Ia 122). Insoweit war der Entscheid des Handelsgerichts selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar.
Die Beschwerdeführerinnen haben indessen von der Möglichkeit nach Art. 86 Abs. 3 OG Gebrauch gemacht und den Entscheid des Handelsgerichts zusätzlich mit kantonaler Nichtigkeitsklage angefochten, somit auch den kantonalen Rechtsmittelweg beschritten und diesen ausgeschöpft. Den Entscheid des Appellationshofs haben sie hingegen beim Bundesgericht nicht angefochten.
2. Wo das Bundesrecht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht vorschreibt (Art. 84 Abs. 1 lit. b-d und Art. 86 Abs. 2 OG), hat der Beschwerdeführer die Wahl, einen ihm ungünstigen kantonalen Hoheitsakt entweder sogleich mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten oder vorerst den kantonalen Rechtsweg zu beschreiten (Art. 86 Abs. 3 OG). Es steht ihm nach der Rechtsprechung auch frei, die staatsrechtliche Beschwerde neben einem kantonalen Rechtsmittel zu ergreifen (BGE 49 I 551 E. 2).
Kumuliert ein Beschwerdeführer die staatsrechtliche Beschwerde mit einem kantonalen Rechtsbehelf, so befindet das Bundesgericht nach Erwägungen der Zweckmässigkeit darüber, ob es die bei ihm erhobene Beschwerde sofort behandeln oder das Verfahren bis zur Erledigung des kantonalen Rechtsmittels aussetzen will (BGE 115 Ia 161 E. 1a, BGE 112 Ia 87, je mit Hinweisen).
a) Nicht restlos geklärt scheint nach der Rechtsprechung das Schicksal einer ausgesetzten staatsrechtlichen Beschwerde nach Abschluss des kantonalen Rechtsmittelverfahrens.
In BGE 45 I 290 (E. 1b) vertrat das Bundesgericht die Auffassung, auf die staatsrechtliche Beschwerde sei nicht einzutreten, sofern die Beurteilung der Streitsache durch die kantonale Behörde sich als zweckmässig erweise. Nach BGE 49 I 348 (E. 1) wird in der Regel auf eine staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten, solange noch ein kantonales Rechtsmittel hängig ist (ähnlich BGE 82 I 83, BGE 83 I 105 E. b, BGE 112 Ia 87).
In BGE 49 I 551 (E. 2) bezeichnete das Gericht als reine Zweckmässigkeitsfrage, ob es eine staatsrechtliche Beschwerde neben einem kantonalen Rechtsmittel zulasse oder den Beschwerdeführer auf die spätere Anfechtung eines ihm ungünstigen Entscheids der kantonalen Rechtsmittelinstanz verweise. Nach BGE 101 Ia 68 (E. 2a) lädt das Gericht den Beschwerdeführer nach Beurteilung des kantonalen Rechtsmittels zu einer "allfälligen neuen Anfechtung" ein, falls es das Verfahren ausgesetzt hat. In die gleiche Richtung zielt BGE 115 Ia 161 (E. 1a).
In der Literatur werden, soweit sie sich mit dem Problemkreis befasst, die unterschiedlichen Formulierungen der Rechtsprechung unverändert übernommen (so BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 350; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl. 1979, S. 111; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 285).
b) Nicht klar beantwortet ist damit namentlich die Frage, ob das Bundesgericht das eingestellte Verfahren nach Vorliegen eines für den Beschwerdeführer ungünstigen kantonalen Rechtsmittelentscheids ohne weiteres wiederum aufnimmt oder sich mit der Sache bloss befasst, wenn auch dieser Rechtsmittelentscheid angefochten wird.
In BGE 87 I 64 f. hat das Bundesgericht nicht ohne weiteres als gegeben erachtet, dass sich in Fällen, welche die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht bedingen, die staatsrechtliche Beschwerde bei freiwilliger Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel (Art. 86 Abs. 3 OG) gleichfalls in erster Linie gegen den Rechtsmittelentscheid und nicht gegen das Sachurteil wenden müsse. Es hat allerdings die Frage offengelassen, ob die durch
BGE 81 I 148 und BGE 84 I 234 f. (E. 1) eingeleitete Rechtsprechung, wonach die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich an den Rechtsmittelentscheid anzuknüpfen hat, auch auf Beschwerden Anwendung finde, die vor Durchführung der kantonalen Rechtsmittel erhoben werden können.
In BGE 109 IV 53 (E. 1b) erklärte das Bundesgericht, dass der Beschwerdeführer, welcher vorerst freiwillig den kantonalen Instanzenzug ausschöpfe (Art. 86 Abs. 3 OG), den Entscheid der unteren kantonalen Instanz bloss dann noch zusammen mit dem kantonalen Rechtsmittelentscheid anfechten könne, wenn der kantonalen Rechtsmittelinstanz nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zukam. Unbeantwortet blieb auch in jenem Entscheid die Frage, ob dieser Grundsatz ebenfalls gelte, wenn die staatsrechtliche Beschwerde neben und nicht nach dem kantonalen Rechtsmittel ergriffen wird.
c) Die Lösung dieser Frage ergibt sich aus dem Prinzip der relativen Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (dazu AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 217 Rz. 391) und den Zweckmässigkeitsüberlegungen, welche das Bundesgericht in konstanter Praxis für das verfahrensrechtliche Vorgehen als massgebend erachtet hat. Dabei ist allerdings der Grundsatz der Verfahrensfairness zu beachten, insbesondere die Zweckmässigkeit nach Grundsätzen zu beurteilen, welche den Rechtsunterworfenen das einzuschlagende Verfahren mit der gebotenen Klarheit erkennen lassen.
aa) Keine grundsätzlichen Probleme bietet der Entscheid, ob die Behandlung einer Parallelbeschwerde zu einem kantonalen Rechtsmittel sogleich an die Hand zu nehmen oder bis zum Vorliegen des kantonalen Rechtsmittelentscheids auszusetzen ist. Im einen wie im andern Fall bleiben die Rechte des Beschwerdeführers gewahrt.
bb) Wird das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren ausgesetzt und weist die kantonale Behörde das bei ihr parallel eingelegte Rechtsmittel ab, ergibt sich folgendes:
Hat die kantonale Rechtsmittelinstanz mit freier Kognition entschieden, tritt ihr Urteil an die Stelle desjenigen der unteren kantonalen Instanz und kann damit allein noch Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde sein.
Hat die kantonale Rechtsmittelinstanz mit engerer Kognition entschieden, als sie dem Bundesgericht bei der Beurteilung der entsprechenden Rügen zukommt, kann sich die staatsrechtliche Beschwerde sowohl gegen ihren wie den vorangegangenen Entscheid richten. Eine Anfechtung bloss des unterinstanzlichen Entscheids ist dabei nach der Rechtsprechung ausgeschlossen, sofern der kantonale Instanzenzug erschöpft werden muss. Gleiches muss aber auch bei freiwilliger Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges gelten. Mit der Parallelanfechtung eines kantonalen Hoheitsakts nimmt der Beschwerdeführer in Kauf, dass das Bundesgericht vorerst den kantonalen Rechtsmittelentscheid abwartet und damit den kantonalen Behörden die Möglichkeit gibt, den angefochtenen Entscheid auf seine Recht- und Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Weist die kantonale Behörde alsdann die bei ihr erhobenen Rügen ab, obliegt dem Beschwerdeführer darzutun, dass und inwiefern die Rechts- und Verfassungskontrolle im kantonalen Verfahren fehlerhaft oder zufolge bloss beschränkter Kognition ungenügend ausgeübt wurde. Anders entscheiden hiesse das Bundesgericht verpflichten, einen unterinstanzlichen kantonalen Entscheid gegebenenfalls auch ohne Berücksichtigung der kantonalen Rechtsmittelerwägungen auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen, was kaum haltbar erscheint und zu widersprüchlichen Parallelentscheiden über denselben Streitgegenstand führen kann.
Zu vollends unhaltbarem Ergebnis führt der Verzicht auf die Anfechtung des kantonalen Rechtsmittelentscheids schliesslich dort, wo neben der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen unterinstanzlichen Entscheid ein voll devolutives kantonales Rechtsmittel (Appellation, Berufung) ergriffen wird und die Rechtsmittelinstanz einen reformatorischen Sachentscheid fällt. Hier gäbe die Aufhebung des unterinstanzlichen Entscheids überhaupt keinen Sinn mehr, da der oberinstanzliche mangels Anfechtung in formelle und materielle Rechtskraft erwächst und einzig er einen Vollstreckungstitel abgibt, welcher selbst bei Aufhebung des ihm vorangegangenen Sachurteils nicht beseitigt würde.
Im Falle von Parallelverfahren ist auf die sistierte staatsrechtliche Beschwerde nach Abweisung des kantonalen Rechtsmittels somit nur dann einzutreten, wenn ebenfalls dieser Rechtsmittelentscheid angefochten wird. Dies gilt jedenfalls dort, wo mit der staatsrechtlichen Beschwerde und dem kantonalen Rechtsmittel die gleichen Rügen vorgetragen werden. Damit hängt die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Parallelbeschwerde bei freiwilliger Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges auch davon ab, dass der letzte kantonale Entscheid mitangefochten wird, sofern mit ihm auf das Rechtsmittel eingetreten wird.
cc) Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen einzig den Sachentscheid des Handelsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Dieser befasst sich mit der Ablehnung eines seiner Mitglieder nicht, da der Rekusationseinwand erst nach der Urteilsfällung erhoben wurde. Der Appellationshof sodann hat die bei ihm eingereichte Nichtigkeitsklage einzig gestützt auf kantonales Prozessrecht abgewiesen, welches ein Ablehnungsbegehren gemäss Art. 11 Ziff. 5 ZPO BE nach dem Termin der Urteilsfällung nicht mehr zulassen soll. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher dartun müssen, dass und inwiefern die massgebenden Prozessrechtsbestimmungen oder deren Anwendung im konkreten Fall verfassungswidrig ist. Entsprechende Rügen aber wären in einer Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationshofs vorzutragen gewesen. Da die Beschwerdeführerinnen auf dessen Anfechtung verzichtet haben, ist folgerichtig auf ihre Beschwerde gegen den Entscheid des Handelsgerichts nicht mehr einzutreten. | de | Recevabilité d'un recours de droit public parallèle en cas d'épuisement volontaire des voies de droit cantonales (art. 58 Cst., art. 86 al. 2 et 3 OJ). Lorsqu'une décision est simultanément attaquée par un moyen de droit cantonal et un recours de droit public pour violation de l'art. 58 Cst., le recours de droit public, suspendu jusqu'à l'issue de la procédure cantonale, n'est recevable que si la décision sur le moyen de droit cantonal est également attaquée. | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,405 | 116 Ia 186 | 116 Ia 186
Sachverhalt ab Seite 186
A.- Mit Urteil vom 8. März 1989 wies das Handelsgericht des Kantons Bern eine Klage der X. AG gegen die Genossenschaft Y. ab. Vor der schriftlichen Urteilseröffnung machte der Anwalt der X. AG das Handelsgericht darauf aufmerksam, dass gegen eines seiner fachkundigen Mitglieder, welches am Entscheid mitgewirkt hatte, ein Ablehnungsgrund gegeben sei. Der Vizepräsident des Handelsgerichts trat auf das Ablehnungsbegehren nicht ein.
B.- Nach der schriftlichen Eröffnung des handelsgerichtlichen Sachentscheids reichte die X. AG beim Appellationshof des Kantons Bern eine Nichtigkeitsklage auf Aufhebung dieses Entscheids wegen Mitwirkung eines ausstandspflichtigen Richters ein. Das Plenum des Appellationshofs wies die Nichtigkeitsklage am 7. Dezember 1989 ab.
C.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat die X. AG ebenfalls staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 58 BV erhoben. Den Entscheid des Appellationshofs über ihre Nichtigkeitsklage hat sie hingegen beim Bundesgericht nicht angefochten. Nachdem das Bundesgericht das Verfahren bis zum Entscheid über die kantonale Nichtigkeitsklage ausgesetzt hatte, trat es auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 58 BV bedarf der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht (Art. 86 Abs. 2 OG; BGE 113 Ia 408 E. 1). Gleiches gilt für die aus Art. 4 BV abgeleiteten Rügen, soweit ihnen keine selbständige, über die Garantie des verfassungsmässigen Richters hinausgehende Bedeutung zukommt (BGE 111 Ia 122). Insoweit war der Entscheid des Handelsgerichts selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar.
Die Beschwerdeführerinnen haben indessen von der Möglichkeit nach Art. 86 Abs. 3 OG Gebrauch gemacht und den Entscheid des Handelsgerichts zusätzlich mit kantonaler Nichtigkeitsklage angefochten, somit auch den kantonalen Rechtsmittelweg beschritten und diesen ausgeschöpft. Den Entscheid des Appellationshofs haben sie hingegen beim Bundesgericht nicht angefochten.
2. Wo das Bundesrecht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht vorschreibt (Art. 84 Abs. 1 lit. b-d und Art. 86 Abs. 2 OG), hat der Beschwerdeführer die Wahl, einen ihm ungünstigen kantonalen Hoheitsakt entweder sogleich mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten oder vorerst den kantonalen Rechtsweg zu beschreiten (Art. 86 Abs. 3 OG). Es steht ihm nach der Rechtsprechung auch frei, die staatsrechtliche Beschwerde neben einem kantonalen Rechtsmittel zu ergreifen (BGE 49 I 551 E. 2).
Kumuliert ein Beschwerdeführer die staatsrechtliche Beschwerde mit einem kantonalen Rechtsbehelf, so befindet das Bundesgericht nach Erwägungen der Zweckmässigkeit darüber, ob es die bei ihm erhobene Beschwerde sofort behandeln oder das Verfahren bis zur Erledigung des kantonalen Rechtsmittels aussetzen will (BGE 115 Ia 161 E. 1a, BGE 112 Ia 87, je mit Hinweisen).
a) Nicht restlos geklärt scheint nach der Rechtsprechung das Schicksal einer ausgesetzten staatsrechtlichen Beschwerde nach Abschluss des kantonalen Rechtsmittelverfahrens.
In BGE 45 I 290 (E. 1b) vertrat das Bundesgericht die Auffassung, auf die staatsrechtliche Beschwerde sei nicht einzutreten, sofern die Beurteilung der Streitsache durch die kantonale Behörde sich als zweckmässig erweise. Nach BGE 49 I 348 (E. 1) wird in der Regel auf eine staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten, solange noch ein kantonales Rechtsmittel hängig ist (ähnlich BGE 82 I 83, BGE 83 I 105 E. b, BGE 112 Ia 87).
In BGE 49 I 551 (E. 2) bezeichnete das Gericht als reine Zweckmässigkeitsfrage, ob es eine staatsrechtliche Beschwerde neben einem kantonalen Rechtsmittel zulasse oder den Beschwerdeführer auf die spätere Anfechtung eines ihm ungünstigen Entscheids der kantonalen Rechtsmittelinstanz verweise. Nach BGE 101 Ia 68 (E. 2a) lädt das Gericht den Beschwerdeführer nach Beurteilung des kantonalen Rechtsmittels zu einer "allfälligen neuen Anfechtung" ein, falls es das Verfahren ausgesetzt hat. In die gleiche Richtung zielt BGE 115 Ia 161 (E. 1a).
In der Literatur werden, soweit sie sich mit dem Problemkreis befasst, die unterschiedlichen Formulierungen der Rechtsprechung unverändert übernommen (so BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 350; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl. 1979, S. 111; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 285).
b) Nicht klar beantwortet ist damit namentlich die Frage, ob das Bundesgericht das eingestellte Verfahren nach Vorliegen eines für den Beschwerdeführer ungünstigen kantonalen Rechtsmittelentscheids ohne weiteres wiederum aufnimmt oder sich mit der Sache bloss befasst, wenn auch dieser Rechtsmittelentscheid angefochten wird.
In BGE 87 I 64 f. hat das Bundesgericht nicht ohne weiteres als gegeben erachtet, dass sich in Fällen, welche die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht bedingen, die staatsrechtliche Beschwerde bei freiwilliger Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel (Art. 86 Abs. 3 OG) gleichfalls in erster Linie gegen den Rechtsmittelentscheid und nicht gegen das Sachurteil wenden müsse. Es hat allerdings die Frage offengelassen, ob die durch
BGE 81 I 148 und BGE 84 I 234 f. (E. 1) eingeleitete Rechtsprechung, wonach die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich an den Rechtsmittelentscheid anzuknüpfen hat, auch auf Beschwerden Anwendung finde, die vor Durchführung der kantonalen Rechtsmittel erhoben werden können.
In BGE 109 IV 53 (E. 1b) erklärte das Bundesgericht, dass der Beschwerdeführer, welcher vorerst freiwillig den kantonalen Instanzenzug ausschöpfe (Art. 86 Abs. 3 OG), den Entscheid der unteren kantonalen Instanz bloss dann noch zusammen mit dem kantonalen Rechtsmittelentscheid anfechten könne, wenn der kantonalen Rechtsmittelinstanz nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zukam. Unbeantwortet blieb auch in jenem Entscheid die Frage, ob dieser Grundsatz ebenfalls gelte, wenn die staatsrechtliche Beschwerde neben und nicht nach dem kantonalen Rechtsmittel ergriffen wird.
c) Die Lösung dieser Frage ergibt sich aus dem Prinzip der relativen Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (dazu AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 217 Rz. 391) und den Zweckmässigkeitsüberlegungen, welche das Bundesgericht in konstanter Praxis für das verfahrensrechtliche Vorgehen als massgebend erachtet hat. Dabei ist allerdings der Grundsatz der Verfahrensfairness zu beachten, insbesondere die Zweckmässigkeit nach Grundsätzen zu beurteilen, welche den Rechtsunterworfenen das einzuschlagende Verfahren mit der gebotenen Klarheit erkennen lassen.
aa) Keine grundsätzlichen Probleme bietet der Entscheid, ob die Behandlung einer Parallelbeschwerde zu einem kantonalen Rechtsmittel sogleich an die Hand zu nehmen oder bis zum Vorliegen des kantonalen Rechtsmittelentscheids auszusetzen ist. Im einen wie im andern Fall bleiben die Rechte des Beschwerdeführers gewahrt.
bb) Wird das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren ausgesetzt und weist die kantonale Behörde das bei ihr parallel eingelegte Rechtsmittel ab, ergibt sich folgendes:
Hat die kantonale Rechtsmittelinstanz mit freier Kognition entschieden, tritt ihr Urteil an die Stelle desjenigen der unteren kantonalen Instanz und kann damit allein noch Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde sein.
Hat die kantonale Rechtsmittelinstanz mit engerer Kognition entschieden, als sie dem Bundesgericht bei der Beurteilung der entsprechenden Rügen zukommt, kann sich die staatsrechtliche Beschwerde sowohl gegen ihren wie den vorangegangenen Entscheid richten. Eine Anfechtung bloss des unterinstanzlichen Entscheids ist dabei nach der Rechtsprechung ausgeschlossen, sofern der kantonale Instanzenzug erschöpft werden muss. Gleiches muss aber auch bei freiwilliger Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges gelten. Mit der Parallelanfechtung eines kantonalen Hoheitsakts nimmt der Beschwerdeführer in Kauf, dass das Bundesgericht vorerst den kantonalen Rechtsmittelentscheid abwartet und damit den kantonalen Behörden die Möglichkeit gibt, den angefochtenen Entscheid auf seine Recht- und Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Weist die kantonale Behörde alsdann die bei ihr erhobenen Rügen ab, obliegt dem Beschwerdeführer darzutun, dass und inwiefern die Rechts- und Verfassungskontrolle im kantonalen Verfahren fehlerhaft oder zufolge bloss beschränkter Kognition ungenügend ausgeübt wurde. Anders entscheiden hiesse das Bundesgericht verpflichten, einen unterinstanzlichen kantonalen Entscheid gegebenenfalls auch ohne Berücksichtigung der kantonalen Rechtsmittelerwägungen auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen, was kaum haltbar erscheint und zu widersprüchlichen Parallelentscheiden über denselben Streitgegenstand führen kann.
Zu vollends unhaltbarem Ergebnis führt der Verzicht auf die Anfechtung des kantonalen Rechtsmittelentscheids schliesslich dort, wo neben der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen unterinstanzlichen Entscheid ein voll devolutives kantonales Rechtsmittel (Appellation, Berufung) ergriffen wird und die Rechtsmittelinstanz einen reformatorischen Sachentscheid fällt. Hier gäbe die Aufhebung des unterinstanzlichen Entscheids überhaupt keinen Sinn mehr, da der oberinstanzliche mangels Anfechtung in formelle und materielle Rechtskraft erwächst und einzig er einen Vollstreckungstitel abgibt, welcher selbst bei Aufhebung des ihm vorangegangenen Sachurteils nicht beseitigt würde.
Im Falle von Parallelverfahren ist auf die sistierte staatsrechtliche Beschwerde nach Abweisung des kantonalen Rechtsmittels somit nur dann einzutreten, wenn ebenfalls dieser Rechtsmittelentscheid angefochten wird. Dies gilt jedenfalls dort, wo mit der staatsrechtlichen Beschwerde und dem kantonalen Rechtsmittel die gleichen Rügen vorgetragen werden. Damit hängt die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Parallelbeschwerde bei freiwilliger Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges auch davon ab, dass der letzte kantonale Entscheid mitangefochten wird, sofern mit ihm auf das Rechtsmittel eingetreten wird.
cc) Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen einzig den Sachentscheid des Handelsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Dieser befasst sich mit der Ablehnung eines seiner Mitglieder nicht, da der Rekusationseinwand erst nach der Urteilsfällung erhoben wurde. Der Appellationshof sodann hat die bei ihm eingereichte Nichtigkeitsklage einzig gestützt auf kantonales Prozessrecht abgewiesen, welches ein Ablehnungsbegehren gemäss Art. 11 Ziff. 5 ZPO BE nach dem Termin der Urteilsfällung nicht mehr zulassen soll. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher dartun müssen, dass und inwiefern die massgebenden Prozessrechtsbestimmungen oder deren Anwendung im konkreten Fall verfassungswidrig ist. Entsprechende Rügen aber wären in einer Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationshofs vorzutragen gewesen. Da die Beschwerdeführerinnen auf dessen Anfechtung verzichtet haben, ist folgerichtig auf ihre Beschwerde gegen den Entscheid des Handelsgerichts nicht mehr einzutreten. | de | Ammissibilità di un ricorso di diritto pubblico parallelo in caso di esaurimento volontario dei rimedi di diritto cantonali (art. 58 Cost., art. 86 cpv. 2 e 3 OG). Ove una decisione sia simultaneamente impugnata con un rimedio di diritto cantonale e con ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 58 Cost., il ricorso di diritto pubblico, sospeso sino alla conclusione della procedura cantonale, è ammissibile solo se è altresì impugnata la decisione pronunciata sul rimedio di diritto cantonale. | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,406 | 116 Ia 193 | 116 Ia 193
Sachverhalt ab Seite 193
Im Zuge der Revision der Ortsplanung hat die Einwohnergemeinde Kappel ihren revidierten Zonenplan in der Zeit vom 1. August bis 30. August 1986 und vom 20. Juli bis zum 19. August 1987 öffentlich aufgelegt. W. ist Eigentümer des unüberbauten Grundstücks GB Kappel Nr. 928 mit einer Fläche von 2877 m2. Diese Parzelle lag gemäss dem Zonenplan aus dem Jahre 1968 in der Wohn- und Gewerbezone 3 (WG 3). W. hat im Rahmen beider Planauflageverfahren gegen die Pläne Einsprache erhoben und gegen die hierauf erfolgten Planbeschlüsse des Gemeinderats beim Regierungsrat Beschwerde eingereicht. In der ersten Beschwerde wehrte sich W. gegen den Nichteinbezug seines Grundstücks GB Nr. 928 in die Bauzone und in der zweiten Beschwerde wandte er sich gegen die Einzonung der nicht ihm gehörenden Grundstücke GB Nrn. 680 und 291. Mit Entscheid vom 12. Juli 1988 hat der Regierungsrat beide Beschwerden abgewiesen, soweit er darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats führt W. staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht (siehe auch BGE 116 Ia 197 ff., 221 ff., 236 f.).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der Beschwerdeführer stellt zum Teil Anträge betreffend die zonenrechtliche Behandlung fremder, nicht ihm gehörender Parzellen. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist der Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft zur Anfechtung eines Nutzungsplans mit staatsrechtlicher Beschwerde nur befugt, wenn er geltend macht, die Planfestsetzungen verletzten ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch seinem Schutz dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden oder weil sie die Nutzung seiner Liegenschaft beschränkten. In beiden Fällen reicht die Anfechtungsbefugnis nur soweit als die Auswirkungen des umstrittenen Plans auf das eigene Grundstück in Frage stehen (BGE 114 Ia 379 f. E. 4a, BGE 112 Ia 93).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall für die vom Beschwerdeführer erwähnten fremden, nicht ihm gehörenden Grundstücke nicht erfüllt. Insoweit ist deshalb auf seine staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Was der Beschwerdeführer gegen diese Folgerung einwendet, vermag nicht zu überzeugen. Er ist der Auffassung, eine Belassung von Grundstücken in einer Bauzone, welche im Vergleich mit anderen ausserhalb belassenen Parzellen unzweckmässig und unangemessen sei, verletze die Eigentümer dieser anderen Grundstücke in ihren verfassungsmässigen Rechten, wenn dieser Rechtsnachteil nicht dadurch behoben werden könne, dass ihre Grundstücke auch noch in die Bauzone aufgenommen würden. Würde diese Konsequenz nicht gezogen, könne eine an sich gerechtfertigte Aufnahme eines Grundstücks in die Bauzone einfach daran scheitern, dass diese aus vorwiegend öffentlichem Interesse nicht zu vergrössern wäre. In diesem Sinne seien in einer Bauzone einer Gemeinde alle Grundstücke miteinander benachbart. Da aber die Festsetzung der Grösse der Bauzone eine öffentliche Aufgabe sei und es den zuständigen Behörden überlassen sein müsse, zwischen mehreren verfügbaren zweckmässigen Lösungen zu wählen, müsse es für ein Einzonungsbegehren genügen, dass ein betroffener Eigentümer dartun könne, der Nichteinbezug seines Landes in eine Bauzone sei gegenüber eingezonten Grundstücken unzweckmässig oder unangemessen.
Mit dieser Argumentation verlangt der Beschwerdeführer, dass ihm gegenüber nach den Grundsätzen des Gleichbehandlungsgebots von Art. 4 BV vorgegangen werde. Die Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit kann der Beschwerdeführer bezogen auf sein eigenes Land im Rahmen einer Zonenplanrevision vorbringen. Die von ihm behaupteten rechtsungleichen Privilegierungen anderer Grundeigentümer betreffen ihn jedoch nicht in seinen verfassungsmässigen Rechten. Durch den angefochtenen Entscheid werden keine Normen, die auch seinem Schutz dienen, aufgehoben oder geändert. Auch steht durch eine allenfalls gesetzwidrige Privilegierung anderer nicht direkt eine Beschränkung der Nutzung seiner Liegenschaft in Frage. Im vorliegenden Fall ist indessen zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer nicht gestützt auf das Gleichbehandlungsgebot ein Anspruch auf den Einbezug seines Landes in die Bauzone zusteht. Zu dieser Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit ist der Beschwerdeführer legitimiert (Art. 88 OG).
3. a) Der Beschwerdeführer erwähnt verschiedene Gebiete, die seines Erachtens zu Unrecht eingezont worden sind. Er ist der Ansicht, dass sein Land im Vergleich zu diesen Gebieten die besseren Voraussetzungen zum Einbezug in die Bauzone aufweise. Aus dem Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV ergebe sich somit ein Anspruch auf Einzonung seines Grundstücks GB Kappel Nr. 928.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt dem Gleichheitsgebot bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung zu. Ein Grundeigentümer hat keinen aus Art. 4 BV folgenden Anspruch darauf, im Zusammenhang mit dem Erlass einer Zonenordnung gleich behandelt zu werden wie alle übrigen Grundeigentümer, die von einer Raumplanungsmassnahme berührt werden. Es liegt im Wesen der Ortsplanung, dass Zonen gebildet und irgendwo abgegrenzt werden müssen und dass Grundstücke ähnlicher Lage und ähnlicher Art bau- und zonenrechtlich völlig verschieden behandelt werden können. In verfassungsrechtlicher Hinsicht genügt, dass die Planung sachlich vertretbar, d.h. nicht willkürlich ist. Das Gebot der Rechtsgleichheit fällt insoweit mit dem Willkürverbot zusammen (BGE 114 Ia 257 E. 4a mit Hinweisen).
c) Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, das Grundstück des Beschwerdeführers sei teilweise erschlossen. Die Kanalisation fehle zwar; im Rahmen der Abwasserplanung der Gemeinde sei jedoch eine Verbindungsleitung vorgesehen, welche an der Grundstückgrenze des Beschwerdeführers entlang führen solle. Der Erschliessungsgrad des Grundstücks sei somit relativ hoch. Dem stehe jedoch ein grosses öffentliches Interesse an der Auszonung gegenüber, da die Gemeinde grosse Mühe habe, die gesetzlichen Anforderungen an die Begrenzung der Grösse ihrer Bauzone zu erfüllen. Ferner stelle das von der Gemeinde ausgeschiedene Reservegebiet, welchem auch die Parzelle GB Nr. 928 angehöre, eine intakte Hofstatt dar, welche Bestandteil des schützenswerten Ortsbilds sei und direkt an das problematische Gebiet "Unterdorf" angrenze. Das Bestreben, in diesem Bereich eine störende Bautätigkeit möglichst lange zu vermeiden, sei durchaus ein berechtigtes Anliegen. Aus diesen Gründen sei die vorliegende Planung zwar einschneidend für den Beschwerdeführer, aber nicht offensichtlich unzweckmässig. Der Vorwurf der Rechtsungleichheit und Willkür sei insofern nicht von der Hand zu weisen, als einige andere Grundstücke - GB Nrn. 291 und 680 - eingezont belassen worden seien, obwohl ihr Erschliessungsgrad ähnlich, ihre Lage zum Teil aber noch peripherer als beim Grundstück des Beschwerdeführers sei. Der Regierungsrat habe jedoch die beiden Parzellen Nrn. 291 und 680 im Rahmen der Zweckmässigkeitsprüfung von der Genehmigung ausgenommen in der Meinung, diese seien dem Landwirtschaftsgebiet zuzuweisen. Dadurch werde der Vorwurf der Rechtsungleichheit bezüglich dieses Landes gegenstandslos. Die anderen vom Beschwerdeführer bezeichneten Parzellen müssten alle als voll erschlossen gelten. Zudem seien dort weder ortsbildschützerische noch landschaftschützerische Gründe vorhanden, welche für eine Auszonung aus der Bauzone sprechen würden.
d) Diese Ausführungen des Regierungsrats sind nicht zu beanstanden. Der Regierungsrat räumt zwar ein, dass er die Einzonung von gewissen Grundstücken genehmigt habe, die unter dem Gesichtspunkt der Erschliessung mit der Parzelle Nr. 928 des Beschwerdeführers vergleichbar sind. Wie schon im angefochtenen Entscheid weist er aber auch in der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde in zutreffender Weise darauf hin, dass der Erschliessungsgrad nicht das einzige oder gar wichtigste Kriterium für die zu entscheidende Frage sei. Der Einzonung des Grundstücks Nr. 928 stehe denn auch vor allem die intakte Hofstatt entgegen, zu der dieses Grundstück gehöre und die Teil des alten Dorfkerns (nicht des heutigen Dorfzentrums) bilde. In diesem Bereich erscheine Kappel sehr wohl als ursprüngliches Bauerndorf. Wenn deshalb die Gemeinde dieses Gebiet möglichst lange vor einer Überbauung freihalten wolle, so liege das in ihrem Planungsermessen und trage durchaus den Planungsgrundsätzen des Raumplanungsgesetzes Rechnung. Der Regierungsrat hat diese Würdigung des angefochtenen Planfestsetzungsbeschlusses der Gemeinde entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers durchaus mit der vollen, ihm zustehenden Überprüfungsbefugnis vorgenommen. | de | Art. 4 und Art. 22ter BV; Zonenplanung (Art. 15 RPG). 1. Verfahren: Beanstandung der Einzonung fremden Landes (E. 1b).
2. Gleichbehandlungsgebot bei Planungsmassnahmen (E. 3b). Bedeutung des Erschliessungsgrads für die Behandlung eines Grundstücks in der Nutzungsplanung (E. 3d). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,407 | 116 Ia 193 | 116 Ia 193
Sachverhalt ab Seite 193
Im Zuge der Revision der Ortsplanung hat die Einwohnergemeinde Kappel ihren revidierten Zonenplan in der Zeit vom 1. August bis 30. August 1986 und vom 20. Juli bis zum 19. August 1987 öffentlich aufgelegt. W. ist Eigentümer des unüberbauten Grundstücks GB Kappel Nr. 928 mit einer Fläche von 2877 m2. Diese Parzelle lag gemäss dem Zonenplan aus dem Jahre 1968 in der Wohn- und Gewerbezone 3 (WG 3). W. hat im Rahmen beider Planauflageverfahren gegen die Pläne Einsprache erhoben und gegen die hierauf erfolgten Planbeschlüsse des Gemeinderats beim Regierungsrat Beschwerde eingereicht. In der ersten Beschwerde wehrte sich W. gegen den Nichteinbezug seines Grundstücks GB Nr. 928 in die Bauzone und in der zweiten Beschwerde wandte er sich gegen die Einzonung der nicht ihm gehörenden Grundstücke GB Nrn. 680 und 291. Mit Entscheid vom 12. Juli 1988 hat der Regierungsrat beide Beschwerden abgewiesen, soweit er darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats führt W. staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht (siehe auch BGE 116 Ia 197 ff., 221 ff., 236 f.).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der Beschwerdeführer stellt zum Teil Anträge betreffend die zonenrechtliche Behandlung fremder, nicht ihm gehörender Parzellen. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist der Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft zur Anfechtung eines Nutzungsplans mit staatsrechtlicher Beschwerde nur befugt, wenn er geltend macht, die Planfestsetzungen verletzten ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch seinem Schutz dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden oder weil sie die Nutzung seiner Liegenschaft beschränkten. In beiden Fällen reicht die Anfechtungsbefugnis nur soweit als die Auswirkungen des umstrittenen Plans auf das eigene Grundstück in Frage stehen (BGE 114 Ia 379 f. E. 4a, BGE 112 Ia 93).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall für die vom Beschwerdeführer erwähnten fremden, nicht ihm gehörenden Grundstücke nicht erfüllt. Insoweit ist deshalb auf seine staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Was der Beschwerdeführer gegen diese Folgerung einwendet, vermag nicht zu überzeugen. Er ist der Auffassung, eine Belassung von Grundstücken in einer Bauzone, welche im Vergleich mit anderen ausserhalb belassenen Parzellen unzweckmässig und unangemessen sei, verletze die Eigentümer dieser anderen Grundstücke in ihren verfassungsmässigen Rechten, wenn dieser Rechtsnachteil nicht dadurch behoben werden könne, dass ihre Grundstücke auch noch in die Bauzone aufgenommen würden. Würde diese Konsequenz nicht gezogen, könne eine an sich gerechtfertigte Aufnahme eines Grundstücks in die Bauzone einfach daran scheitern, dass diese aus vorwiegend öffentlichem Interesse nicht zu vergrössern wäre. In diesem Sinne seien in einer Bauzone einer Gemeinde alle Grundstücke miteinander benachbart. Da aber die Festsetzung der Grösse der Bauzone eine öffentliche Aufgabe sei und es den zuständigen Behörden überlassen sein müsse, zwischen mehreren verfügbaren zweckmässigen Lösungen zu wählen, müsse es für ein Einzonungsbegehren genügen, dass ein betroffener Eigentümer dartun könne, der Nichteinbezug seines Landes in eine Bauzone sei gegenüber eingezonten Grundstücken unzweckmässig oder unangemessen.
Mit dieser Argumentation verlangt der Beschwerdeführer, dass ihm gegenüber nach den Grundsätzen des Gleichbehandlungsgebots von Art. 4 BV vorgegangen werde. Die Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit kann der Beschwerdeführer bezogen auf sein eigenes Land im Rahmen einer Zonenplanrevision vorbringen. Die von ihm behaupteten rechtsungleichen Privilegierungen anderer Grundeigentümer betreffen ihn jedoch nicht in seinen verfassungsmässigen Rechten. Durch den angefochtenen Entscheid werden keine Normen, die auch seinem Schutz dienen, aufgehoben oder geändert. Auch steht durch eine allenfalls gesetzwidrige Privilegierung anderer nicht direkt eine Beschränkung der Nutzung seiner Liegenschaft in Frage. Im vorliegenden Fall ist indessen zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer nicht gestützt auf das Gleichbehandlungsgebot ein Anspruch auf den Einbezug seines Landes in die Bauzone zusteht. Zu dieser Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit ist der Beschwerdeführer legitimiert (Art. 88 OG).
3. a) Der Beschwerdeführer erwähnt verschiedene Gebiete, die seines Erachtens zu Unrecht eingezont worden sind. Er ist der Ansicht, dass sein Land im Vergleich zu diesen Gebieten die besseren Voraussetzungen zum Einbezug in die Bauzone aufweise. Aus dem Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV ergebe sich somit ein Anspruch auf Einzonung seines Grundstücks GB Kappel Nr. 928.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt dem Gleichheitsgebot bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung zu. Ein Grundeigentümer hat keinen aus Art. 4 BV folgenden Anspruch darauf, im Zusammenhang mit dem Erlass einer Zonenordnung gleich behandelt zu werden wie alle übrigen Grundeigentümer, die von einer Raumplanungsmassnahme berührt werden. Es liegt im Wesen der Ortsplanung, dass Zonen gebildet und irgendwo abgegrenzt werden müssen und dass Grundstücke ähnlicher Lage und ähnlicher Art bau- und zonenrechtlich völlig verschieden behandelt werden können. In verfassungsrechtlicher Hinsicht genügt, dass die Planung sachlich vertretbar, d.h. nicht willkürlich ist. Das Gebot der Rechtsgleichheit fällt insoweit mit dem Willkürverbot zusammen (BGE 114 Ia 257 E. 4a mit Hinweisen).
c) Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, das Grundstück des Beschwerdeführers sei teilweise erschlossen. Die Kanalisation fehle zwar; im Rahmen der Abwasserplanung der Gemeinde sei jedoch eine Verbindungsleitung vorgesehen, welche an der Grundstückgrenze des Beschwerdeführers entlang führen solle. Der Erschliessungsgrad des Grundstücks sei somit relativ hoch. Dem stehe jedoch ein grosses öffentliches Interesse an der Auszonung gegenüber, da die Gemeinde grosse Mühe habe, die gesetzlichen Anforderungen an die Begrenzung der Grösse ihrer Bauzone zu erfüllen. Ferner stelle das von der Gemeinde ausgeschiedene Reservegebiet, welchem auch die Parzelle GB Nr. 928 angehöre, eine intakte Hofstatt dar, welche Bestandteil des schützenswerten Ortsbilds sei und direkt an das problematische Gebiet "Unterdorf" angrenze. Das Bestreben, in diesem Bereich eine störende Bautätigkeit möglichst lange zu vermeiden, sei durchaus ein berechtigtes Anliegen. Aus diesen Gründen sei die vorliegende Planung zwar einschneidend für den Beschwerdeführer, aber nicht offensichtlich unzweckmässig. Der Vorwurf der Rechtsungleichheit und Willkür sei insofern nicht von der Hand zu weisen, als einige andere Grundstücke - GB Nrn. 291 und 680 - eingezont belassen worden seien, obwohl ihr Erschliessungsgrad ähnlich, ihre Lage zum Teil aber noch peripherer als beim Grundstück des Beschwerdeführers sei. Der Regierungsrat habe jedoch die beiden Parzellen Nrn. 291 und 680 im Rahmen der Zweckmässigkeitsprüfung von der Genehmigung ausgenommen in der Meinung, diese seien dem Landwirtschaftsgebiet zuzuweisen. Dadurch werde der Vorwurf der Rechtsungleichheit bezüglich dieses Landes gegenstandslos. Die anderen vom Beschwerdeführer bezeichneten Parzellen müssten alle als voll erschlossen gelten. Zudem seien dort weder ortsbildschützerische noch landschaftschützerische Gründe vorhanden, welche für eine Auszonung aus der Bauzone sprechen würden.
d) Diese Ausführungen des Regierungsrats sind nicht zu beanstanden. Der Regierungsrat räumt zwar ein, dass er die Einzonung von gewissen Grundstücken genehmigt habe, die unter dem Gesichtspunkt der Erschliessung mit der Parzelle Nr. 928 des Beschwerdeführers vergleichbar sind. Wie schon im angefochtenen Entscheid weist er aber auch in der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde in zutreffender Weise darauf hin, dass der Erschliessungsgrad nicht das einzige oder gar wichtigste Kriterium für die zu entscheidende Frage sei. Der Einzonung des Grundstücks Nr. 928 stehe denn auch vor allem die intakte Hofstatt entgegen, zu der dieses Grundstück gehöre und die Teil des alten Dorfkerns (nicht des heutigen Dorfzentrums) bilde. In diesem Bereich erscheine Kappel sehr wohl als ursprüngliches Bauerndorf. Wenn deshalb die Gemeinde dieses Gebiet möglichst lange vor einer Überbauung freihalten wolle, so liege das in ihrem Planungsermessen und trage durchaus den Planungsgrundsätzen des Raumplanungsgesetzes Rechnung. Der Regierungsrat hat diese Würdigung des angefochtenen Planfestsetzungsbeschlusses der Gemeinde entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers durchaus mit der vollen, ihm zustehenden Überprüfungsbefugnis vorgenommen. | de | Art. 4 et art. 22ter Cst.; zones à bâtir (art. 15 LAT). 1. Procédure: contestation du classement de terrain appartenant à autrui (consid. 1b).
2. Egalité de traitement dans la planification (consid. 3b). Portée de l'état de l'équipement pour le classement d'un bien-fonds lors de la planification de l'affectation (consid. 3d). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,408 | 116 Ia 193 | 116 Ia 193
Sachverhalt ab Seite 193
Im Zuge der Revision der Ortsplanung hat die Einwohnergemeinde Kappel ihren revidierten Zonenplan in der Zeit vom 1. August bis 30. August 1986 und vom 20. Juli bis zum 19. August 1987 öffentlich aufgelegt. W. ist Eigentümer des unüberbauten Grundstücks GB Kappel Nr. 928 mit einer Fläche von 2877 m2. Diese Parzelle lag gemäss dem Zonenplan aus dem Jahre 1968 in der Wohn- und Gewerbezone 3 (WG 3). W. hat im Rahmen beider Planauflageverfahren gegen die Pläne Einsprache erhoben und gegen die hierauf erfolgten Planbeschlüsse des Gemeinderats beim Regierungsrat Beschwerde eingereicht. In der ersten Beschwerde wehrte sich W. gegen den Nichteinbezug seines Grundstücks GB Nr. 928 in die Bauzone und in der zweiten Beschwerde wandte er sich gegen die Einzonung der nicht ihm gehörenden Grundstücke GB Nrn. 680 und 291. Mit Entscheid vom 12. Juli 1988 hat der Regierungsrat beide Beschwerden abgewiesen, soweit er darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats führt W. staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht (siehe auch BGE 116 Ia 197 ff., 221 ff., 236 f.).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der Beschwerdeführer stellt zum Teil Anträge betreffend die zonenrechtliche Behandlung fremder, nicht ihm gehörender Parzellen. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist der Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft zur Anfechtung eines Nutzungsplans mit staatsrechtlicher Beschwerde nur befugt, wenn er geltend macht, die Planfestsetzungen verletzten ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch seinem Schutz dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden oder weil sie die Nutzung seiner Liegenschaft beschränkten. In beiden Fällen reicht die Anfechtungsbefugnis nur soweit als die Auswirkungen des umstrittenen Plans auf das eigene Grundstück in Frage stehen (BGE 114 Ia 379 f. E. 4a, BGE 112 Ia 93).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall für die vom Beschwerdeführer erwähnten fremden, nicht ihm gehörenden Grundstücke nicht erfüllt. Insoweit ist deshalb auf seine staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Was der Beschwerdeführer gegen diese Folgerung einwendet, vermag nicht zu überzeugen. Er ist der Auffassung, eine Belassung von Grundstücken in einer Bauzone, welche im Vergleich mit anderen ausserhalb belassenen Parzellen unzweckmässig und unangemessen sei, verletze die Eigentümer dieser anderen Grundstücke in ihren verfassungsmässigen Rechten, wenn dieser Rechtsnachteil nicht dadurch behoben werden könne, dass ihre Grundstücke auch noch in die Bauzone aufgenommen würden. Würde diese Konsequenz nicht gezogen, könne eine an sich gerechtfertigte Aufnahme eines Grundstücks in die Bauzone einfach daran scheitern, dass diese aus vorwiegend öffentlichem Interesse nicht zu vergrössern wäre. In diesem Sinne seien in einer Bauzone einer Gemeinde alle Grundstücke miteinander benachbart. Da aber die Festsetzung der Grösse der Bauzone eine öffentliche Aufgabe sei und es den zuständigen Behörden überlassen sein müsse, zwischen mehreren verfügbaren zweckmässigen Lösungen zu wählen, müsse es für ein Einzonungsbegehren genügen, dass ein betroffener Eigentümer dartun könne, der Nichteinbezug seines Landes in eine Bauzone sei gegenüber eingezonten Grundstücken unzweckmässig oder unangemessen.
Mit dieser Argumentation verlangt der Beschwerdeführer, dass ihm gegenüber nach den Grundsätzen des Gleichbehandlungsgebots von Art. 4 BV vorgegangen werde. Die Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit kann der Beschwerdeführer bezogen auf sein eigenes Land im Rahmen einer Zonenplanrevision vorbringen. Die von ihm behaupteten rechtsungleichen Privilegierungen anderer Grundeigentümer betreffen ihn jedoch nicht in seinen verfassungsmässigen Rechten. Durch den angefochtenen Entscheid werden keine Normen, die auch seinem Schutz dienen, aufgehoben oder geändert. Auch steht durch eine allenfalls gesetzwidrige Privilegierung anderer nicht direkt eine Beschränkung der Nutzung seiner Liegenschaft in Frage. Im vorliegenden Fall ist indessen zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer nicht gestützt auf das Gleichbehandlungsgebot ein Anspruch auf den Einbezug seines Landes in die Bauzone zusteht. Zu dieser Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit ist der Beschwerdeführer legitimiert (Art. 88 OG).
3. a) Der Beschwerdeführer erwähnt verschiedene Gebiete, die seines Erachtens zu Unrecht eingezont worden sind. Er ist der Ansicht, dass sein Land im Vergleich zu diesen Gebieten die besseren Voraussetzungen zum Einbezug in die Bauzone aufweise. Aus dem Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV ergebe sich somit ein Anspruch auf Einzonung seines Grundstücks GB Kappel Nr. 928.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt dem Gleichheitsgebot bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung zu. Ein Grundeigentümer hat keinen aus Art. 4 BV folgenden Anspruch darauf, im Zusammenhang mit dem Erlass einer Zonenordnung gleich behandelt zu werden wie alle übrigen Grundeigentümer, die von einer Raumplanungsmassnahme berührt werden. Es liegt im Wesen der Ortsplanung, dass Zonen gebildet und irgendwo abgegrenzt werden müssen und dass Grundstücke ähnlicher Lage und ähnlicher Art bau- und zonenrechtlich völlig verschieden behandelt werden können. In verfassungsrechtlicher Hinsicht genügt, dass die Planung sachlich vertretbar, d.h. nicht willkürlich ist. Das Gebot der Rechtsgleichheit fällt insoweit mit dem Willkürverbot zusammen (BGE 114 Ia 257 E. 4a mit Hinweisen).
c) Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, das Grundstück des Beschwerdeführers sei teilweise erschlossen. Die Kanalisation fehle zwar; im Rahmen der Abwasserplanung der Gemeinde sei jedoch eine Verbindungsleitung vorgesehen, welche an der Grundstückgrenze des Beschwerdeführers entlang führen solle. Der Erschliessungsgrad des Grundstücks sei somit relativ hoch. Dem stehe jedoch ein grosses öffentliches Interesse an der Auszonung gegenüber, da die Gemeinde grosse Mühe habe, die gesetzlichen Anforderungen an die Begrenzung der Grösse ihrer Bauzone zu erfüllen. Ferner stelle das von der Gemeinde ausgeschiedene Reservegebiet, welchem auch die Parzelle GB Nr. 928 angehöre, eine intakte Hofstatt dar, welche Bestandteil des schützenswerten Ortsbilds sei und direkt an das problematische Gebiet "Unterdorf" angrenze. Das Bestreben, in diesem Bereich eine störende Bautätigkeit möglichst lange zu vermeiden, sei durchaus ein berechtigtes Anliegen. Aus diesen Gründen sei die vorliegende Planung zwar einschneidend für den Beschwerdeführer, aber nicht offensichtlich unzweckmässig. Der Vorwurf der Rechtsungleichheit und Willkür sei insofern nicht von der Hand zu weisen, als einige andere Grundstücke - GB Nrn. 291 und 680 - eingezont belassen worden seien, obwohl ihr Erschliessungsgrad ähnlich, ihre Lage zum Teil aber noch peripherer als beim Grundstück des Beschwerdeführers sei. Der Regierungsrat habe jedoch die beiden Parzellen Nrn. 291 und 680 im Rahmen der Zweckmässigkeitsprüfung von der Genehmigung ausgenommen in der Meinung, diese seien dem Landwirtschaftsgebiet zuzuweisen. Dadurch werde der Vorwurf der Rechtsungleichheit bezüglich dieses Landes gegenstandslos. Die anderen vom Beschwerdeführer bezeichneten Parzellen müssten alle als voll erschlossen gelten. Zudem seien dort weder ortsbildschützerische noch landschaftschützerische Gründe vorhanden, welche für eine Auszonung aus der Bauzone sprechen würden.
d) Diese Ausführungen des Regierungsrats sind nicht zu beanstanden. Der Regierungsrat räumt zwar ein, dass er die Einzonung von gewissen Grundstücken genehmigt habe, die unter dem Gesichtspunkt der Erschliessung mit der Parzelle Nr. 928 des Beschwerdeführers vergleichbar sind. Wie schon im angefochtenen Entscheid weist er aber auch in der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde in zutreffender Weise darauf hin, dass der Erschliessungsgrad nicht das einzige oder gar wichtigste Kriterium für die zu entscheidende Frage sei. Der Einzonung des Grundstücks Nr. 928 stehe denn auch vor allem die intakte Hofstatt entgegen, zu der dieses Grundstück gehöre und die Teil des alten Dorfkerns (nicht des heutigen Dorfzentrums) bilde. In diesem Bereich erscheine Kappel sehr wohl als ursprüngliches Bauerndorf. Wenn deshalb die Gemeinde dieses Gebiet möglichst lange vor einer Überbauung freihalten wolle, so liege das in ihrem Planungsermessen und trage durchaus den Planungsgrundsätzen des Raumplanungsgesetzes Rechnung. Der Regierungsrat hat diese Würdigung des angefochtenen Planfestsetzungsbeschlusses der Gemeinde entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers durchaus mit der vollen, ihm zustehenden Überprüfungsbefugnis vorgenommen. | de | Art. 4 e art. 22ter Cost.; zone edificabili (art. 15 LPT). 1. Procedura: impugnazione dell'attribuzione alla zona edificabile di fondi altrui (consid. 1b).
2. Uguaglianza di trattamento in materia di provvedimenti pianificatori. Rilevanza del grado di urbanizzazione ai fini della classificazione di un fondo nel quadro di piani di utilizzazione (consid. 3d). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 198
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hat am 12. Juli 1988 den vom Gemeinderat der Einwohnergemeinde Kappel am 30. Juni 1987/3. November 1987 revidierten Zonenplan im Sinne der Erwägungen teilweise genehmigt. Den Erwägungen des regierungsrätlichen Entscheids ist zu entnehmen, dass das Fassungsvermögen der vom Gemeinderat Kappel festgesetzten Bauzone um ca. 300 Einwohner zu gross sei. Diese Feststellung führte den Regierungsrat unter anderem dazu, die von der Einwohnergemeinde Kappel vorgesehene planungsrechtliche Behandlung des Grundstücks GB Kappel Nr. 293 sowie der Nachbarparzelle GB Kappel Nr. 291 in seinem Entscheid vom 12. Juli 1988 nicht zu genehmigen. Diese Parzellen befanden sich nach dem Zonenplan der Einwohnergemeinde Kappel von 1968 in der Wohnzone WG 4 (Wohn- und Gewerbezone, 4 Geschosse), wobei die nordwestlichen Teile in der zweiten Etappe lagen. In dem vom Gemeinderat festgesetzten, dem Regierungsrat zur Genehmigung unterbreiteten Zonenplan wurden diese Grundstücke der Wohn-Ortsbildschutzzone 2-geschossig (OSCH 2) zugeteilt.
Gegen den erwähnten Regierungsratsentscheid vom 12. Juli 1988, in welchem der vom Gemeinderat beschlossenen Zuordnung der Parzellen Nrn. 291 und 293 zur Wohnzone OSCH 2 die Genehmigung verweigert worden ist, führen die Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots (Art. 4 BV) (siehe auch 116 Ia 193 ff., 221 ff., 236 f.).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der angefochtene Entscheid ist teilweise ein Rückweisungsentscheid und insofern ein Zwischenentscheid, der das umstrittene Ortsplanungsverfahren nicht abschliesst. Staatsrechtliche Beschwerden gegen Zwischenentscheide, die lediglich einen Schritt auf dem Weg zu einem letztinstanzlichen Endentscheid darstellen, sind gemäss Art. 87 OG wegen Verletzung von Art. 4 BV nicht zulässig, es sei denn, der Zwischenentscheid habe für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge. Soweit andere Rügen erhoben werden, können letztinstanzliche Zwischenentscheide auch dann angefochten werden, wenn sie keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 86 OG). Werden neben der Verletzung von Art. 4 BV noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, so tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde in vollem Umfang ein, allerdings nur dann, wenn die neben der Verletzung von Art. 4 BV geltend gemachten Verfassungsrügen nicht mit der Willkürrüge zusammenfallen, somit selbständige Bedeutung haben und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (BGE 115 Ia 314 E. 2b mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer rügen lediglich die Verletzung des Willkürverbots (Art. 4 BV) und machen keine Beeinträchtigung anderer verfassungsmässiger Rechte geltend. Auf ihre Beschwerden kann somit grundsätzlich nur eingetreten werden, wenn der angefochtene Entscheid für die Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, damit ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten werden kann; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht (BGE 108 Ia 204 E. 1 mit Hinweisen). Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (BGE 115 Ia 319 E. 1a/bb mit Hinweisen). Indessen muss die blosse Möglichkeit eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügen. Zudem ist der gesetzgeberische Grund, der zum Erlass dieser Bestimmung geführt hat, zu beachten. Es geht um Gründe der Prozessökonomie: das Bundesgericht soll sich als Staatsgerichtshof in der Regel nur einmal mit einem Prozess befassen müssen, und zwar erst dann, wenn feststeht, dass die beschwerdeführende Partei einen endgültigen Nachteil erlitten hat (BGE 106 Ia 235 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat schon vor 10 Jahren festgehalten, dass diese Forderung seit dem Inkrafttreten des heute geltenden OG von 1943 nichts an Aktualität eingebüsst hat. Die notorische Überlastung des Bundesgerichts gebietet vielmehr, am dargelegten Grundsatz festzuhalten. Eine Lockerung der Praxis liesse sich auch mit dem Text des Gesetzes kaum vereinbaren (BGE 106 Ia 235). Im vorliegenden Fall ist jedoch weiter zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht auch eine staatsrechtliche Beschwerde der Gemeinde Kappel gegen den hier angefochtenen Entscheid des Regierungsrats zu behandeln hat (BGE 116 Ia 221 ff.) und in diesem Verfahren weitgehend über dieselben materiellen Fragen entscheidet, die auch die Beschwerdeführer in der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde aufwerfen. Würde im heutigen Zeitpunkt nur auf die Autonomiebeschwerde eingetreten, nicht jedoch auch auf die von den privaten Beschwerdeführern eingereichten staatsrechtlichen Beschwerden, so hätte sich das Bundesgericht mit der Planungssache Kappel in unerwünschter Weise zweimal zu befassen. Es entspricht daher der prozessökonomischen Zielsetzung von Art. 87 OG, alle Beschwerden gleichzeitig zu behandeln. Somit kann im vorliegenden Fall offengelassen werden, ob der angefochtene Entscheid für die Beschwerdeführer möglicherweise einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur zur Folge hat.
2. a) Im angefochtenen Entscheid führt der Regierungsrat zum Gebiet Unterdorf unter anderem aus, der Ostrand der Gemeinde Kappel werde durch weitgehend intakte Bauten des alten Dorfkerns geprägt. In diesem Bereich befänden sich mehrere aktive Landwirtschaftsbetriebe. Die alten markanten Hofgebäude und die zugehörigen Hofstätten und Gärten würden zusammen einen harmonischen Übergang zum Landwirtschaftsgebiet bilden und damit einen wesentlichen Bestandteil des schützenswerten Ortsbildes der Gemeinde Kappel darstellen. Im alten Zonenplan sei dieses Gebiet vollständig der Wohn- und Gewerbezone WG 2 bzw. WG 3 zugewiesen gewesen. Anlässlich der Vorprüfung zum Zonenplan sei die Gemeinde darauf hingewiesen worden, dass die Ausscheidung einer Bauzone im Bereich dieses Dorfrandgebiets aus verschiedenen Gründen problematisch sei. Zum einen seien existenzfähige Landwirtschaftsbetriebe am Rand der Bauzone gemäss der Praxis des Regierungsrats dem Landwirtschaftsgebiet zuzuweisen, um sie vor den nachteiligen Auswirkungen einer nahen Bauzone möglichst gut zu schützen. Zum andern sei es aus ortsbild- und landschaftsschützerischen Gründen wichtig, die bestehenden Obstgärten und Hofstätten ungeschmälert zu erhalten. Der zur Genehmigung eingereichte Zonenplan scheide nun grössere Teile dieses Gebiets als Reservegebiet, einige Grundstücke sogar als Bauzone aus. Gemäss § 26 des Baugesetzes des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 (BauG) werde innerhalb des Siedlungsgebiets die Bauzone ausgeschieden. Diese umfasse Land, das bereits weitgehend überbaut oder erschlossen sei oder auf absehbare Zeit für eine geordnete Besiedlung benötigt werde und erschlossen werden könne. Eine Bautätigkeit im Gebiet "Unterdorf" würde nicht nur das Orts- und Landschaftsbild erheblich stören, sondern auch die Landwirtschaft behindern. Deshalb seien die ausgeschiedenen Bauzonen im Bereich der Hofstätten der Parzellen GB Nrn. 281, 282, 284, 291, 293 problematisch. Die Erhaltung der intakten östlichen Dorfansicht mit den vorgelagerten Obstgärten verlange eine Auszonung dieser Parzellen. Im übrigen könnten weder ein Gestaltungsplan, noch spezielle Vorschriften zur Ortsbildschutzzone die Zerstörung dieses wertvollen, harmonischen Übergangs zum Landwirtschaftsgebiet verhindern. Die periphere, zum Teil sogar inselartige Lage dieser Grundstücke und das Interesse an der Verhinderung einer übergrossen Bauzone würden diese Massnahme rechtfertigen. Die umstrittenen Parzellen seien vollumfänglich dem Landwirtschaftsgebiet zuzuweisen.
b) Die Beschwerdeführer wenden gegen dieses Vorgehen im wesentlichen ein, ihr Land müsse aufgrund von § 26 Abs. 1 BauG eingezont werden, da es sowohl weitgehend überbaut als auch erschlossen sei.
Gemäss Art. 15 RPG umfassen Bauzonen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert fünfzehn Jahren benötigt und erschlossen wird. Die in dieser Vorschrift enthaltenen Grundsätze sind entscheidend für die Frage, ob ein Grundstück in die Bauzone aufzunehmen ist oder nicht. Art. 15 RPG geht nach dem Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest BV) allfällig davon abweichendem kantonalem Planungsrecht vor. Das Raumplanungsgesetz des Bundes knüpft am bestehenden baulichen Zustand an, d.h. an den vorhandenen Bauten und deren Nutzungsmöglichkeiten sowie - im Zusammenhang damit - unter anderem an der bereits erstellten Infrastruktur. Eine "weitgehende Überbauung" ist eine effektiv bewohnte und benutzte Häusergruppe, die zudem von derartiger Qualität ist, dass sie sinnvollerweise nur der Bauzone zugeteilt werden kann. Nur die in die Bauzonen gehörenden Bauten, d.h. diejenigen des allgemeinen Siedlungsbaus, sind bei der Beurteilung, ob bereits eine weitgehende Überbauung besteht, zu berücksichtigen. Landwirtschaftliche und andere, primär für die Freilandnutzung bestimmte Bauten, geben in der Regel kein oder nur ein wenig gewichtiges Argument für die Zuteilung zur Bauzone ab (BGE 113 Ia 450 ff. E. d).
Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass diejenigen Teile der Grundstücke Nrn. 291 und 293, auf denen grosse Gebäude stehen, in der Bauzone verbleiben. Eine Zuordnung zur Landwirtschaftszone ist lediglich für die grösseren nordwestlich davon liegenden Teile dieser Parzellen vorgesehen. Dort steht auf Parzelle Nr. 293 der von den Beschwerdeführern erwähnte Speicher. Die Parzellen liegen, wie der Regierungsrat zutreffend ausführt, am Siedlungsrand und können, soweit sie nicht zur Bauzone geschlagen werden sollen, nach den Kriterien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht als weitgehend überbaut betrachtet werden. Daran ändert nichts, dass die Grundstücke allenfalls bereits voll erschlossen sind, denn nach der Praxis des Bundesgerichts macht Erschliessung allein keine "weitgehende Überbauung" aus. Sie ist bloss ein Element im Rahmen der Gesamtbeurteilung (BGE 113 Ia 451). Sie begründet daher für sich allein betrachtet auch keinen Anspruch auf Einzonung (BGE 107 Ia 243 E. 3b; BGE 105 Ia 233 f. E. 3c/aa; vgl. nicht publiziertes Urteil vom 20. April 1989 i.S. Einwohnergemeinde Etziken). Im Rahmen dieser Gesamtbeurteilung durfte der Regierungsrat dem Einbezug der Parzellen Nrn. 291 und 293 in die Bauzone ohne Verfassungsverletzung die Genehmigung verweigern. Neben den Gesichtspunkten des Ortsbildschutzes und der Landwirtschaft führten den Regierungsrat namentlich Überlegungen zur zulässigen Grösse der gesamten Bauzone zu diesem Ergebnis. Er nahm sogar in Kauf, dass trotz einiger Rückzonungsaufträge an die Gemeinde immer noch eine nach den Kriterien von Art. 15 RPG zu grosse Bauzone bestehen bleibt. Auf das Problem der Bauzonendimensionierung muss jedoch im vorliegenden Fall nicht weiter eingegangen werden, da die Beschwerdeführer die vom Regierungsrat in dieser Hinsicht gemachten Ausführungen nicht in Frage stellen. Durch sein Vorgehen hat der Regierungsrat aus diesen Gründen auch nicht in unzulässiger Weise in das Ermessen der Gemeinde eingegriffen. Schliesslich kann nicht von einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Rechts gesprochen werden, da sich dieses wie erwähnt an den Rahmen der in Art. 15 RPG enthaltenen Grundsätze über die Ausscheidung von Bauzonen zu halten hat. In diesem Sinne ist der angefochtene Entscheid weder unter dem Aspekt von Art. 4 BV noch in bezug auf Art. 22ter BV zu beanstanden (vgl. BGE 116 Ia 230 E. 3b). | de | Art. 4 BV; Zonenplanung (Art. 15 RPG). 1. Verfahren (Art. 87 OG): Gegen einen letztinstanzlichen Zwischenentscheid im Rahmen eines Zonenplanungsverfahrens kann staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV geführt werden, wenn das Bundesgericht in einem durch die Gemeinde gleichzeitig angehobenen Verfahren ohnehin weitgehend über dieselben Fragen zu entscheiden hat (E. 1b).
2. Begriff des Landes, das weitgehend überbaut ist, im Sinne von Art. 15 lit. a RPG. Bedeutung der Erschliessung im Rahmen der Gesamtbeurteilung (E. 2b). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 198
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hat am 12. Juli 1988 den vom Gemeinderat der Einwohnergemeinde Kappel am 30. Juni 1987/3. November 1987 revidierten Zonenplan im Sinne der Erwägungen teilweise genehmigt. Den Erwägungen des regierungsrätlichen Entscheids ist zu entnehmen, dass das Fassungsvermögen der vom Gemeinderat Kappel festgesetzten Bauzone um ca. 300 Einwohner zu gross sei. Diese Feststellung führte den Regierungsrat unter anderem dazu, die von der Einwohnergemeinde Kappel vorgesehene planungsrechtliche Behandlung des Grundstücks GB Kappel Nr. 293 sowie der Nachbarparzelle GB Kappel Nr. 291 in seinem Entscheid vom 12. Juli 1988 nicht zu genehmigen. Diese Parzellen befanden sich nach dem Zonenplan der Einwohnergemeinde Kappel von 1968 in der Wohnzone WG 4 (Wohn- und Gewerbezone, 4 Geschosse), wobei die nordwestlichen Teile in der zweiten Etappe lagen. In dem vom Gemeinderat festgesetzten, dem Regierungsrat zur Genehmigung unterbreiteten Zonenplan wurden diese Grundstücke der Wohn-Ortsbildschutzzone 2-geschossig (OSCH 2) zugeteilt.
Gegen den erwähnten Regierungsratsentscheid vom 12. Juli 1988, in welchem der vom Gemeinderat beschlossenen Zuordnung der Parzellen Nrn. 291 und 293 zur Wohnzone OSCH 2 die Genehmigung verweigert worden ist, führen die Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots (Art. 4 BV) (siehe auch 116 Ia 193 ff., 221 ff., 236 f.).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der angefochtene Entscheid ist teilweise ein Rückweisungsentscheid und insofern ein Zwischenentscheid, der das umstrittene Ortsplanungsverfahren nicht abschliesst. Staatsrechtliche Beschwerden gegen Zwischenentscheide, die lediglich einen Schritt auf dem Weg zu einem letztinstanzlichen Endentscheid darstellen, sind gemäss Art. 87 OG wegen Verletzung von Art. 4 BV nicht zulässig, es sei denn, der Zwischenentscheid habe für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge. Soweit andere Rügen erhoben werden, können letztinstanzliche Zwischenentscheide auch dann angefochten werden, wenn sie keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 86 OG). Werden neben der Verletzung von Art. 4 BV noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, so tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde in vollem Umfang ein, allerdings nur dann, wenn die neben der Verletzung von Art. 4 BV geltend gemachten Verfassungsrügen nicht mit der Willkürrüge zusammenfallen, somit selbständige Bedeutung haben und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (BGE 115 Ia 314 E. 2b mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer rügen lediglich die Verletzung des Willkürverbots (Art. 4 BV) und machen keine Beeinträchtigung anderer verfassungsmässiger Rechte geltend. Auf ihre Beschwerden kann somit grundsätzlich nur eingetreten werden, wenn der angefochtene Entscheid für die Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, damit ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten werden kann; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht (BGE 108 Ia 204 E. 1 mit Hinweisen). Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (BGE 115 Ia 319 E. 1a/bb mit Hinweisen). Indessen muss die blosse Möglichkeit eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügen. Zudem ist der gesetzgeberische Grund, der zum Erlass dieser Bestimmung geführt hat, zu beachten. Es geht um Gründe der Prozessökonomie: das Bundesgericht soll sich als Staatsgerichtshof in der Regel nur einmal mit einem Prozess befassen müssen, und zwar erst dann, wenn feststeht, dass die beschwerdeführende Partei einen endgültigen Nachteil erlitten hat (BGE 106 Ia 235 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat schon vor 10 Jahren festgehalten, dass diese Forderung seit dem Inkrafttreten des heute geltenden OG von 1943 nichts an Aktualität eingebüsst hat. Die notorische Überlastung des Bundesgerichts gebietet vielmehr, am dargelegten Grundsatz festzuhalten. Eine Lockerung der Praxis liesse sich auch mit dem Text des Gesetzes kaum vereinbaren (BGE 106 Ia 235). Im vorliegenden Fall ist jedoch weiter zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht auch eine staatsrechtliche Beschwerde der Gemeinde Kappel gegen den hier angefochtenen Entscheid des Regierungsrats zu behandeln hat (BGE 116 Ia 221 ff.) und in diesem Verfahren weitgehend über dieselben materiellen Fragen entscheidet, die auch die Beschwerdeführer in der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde aufwerfen. Würde im heutigen Zeitpunkt nur auf die Autonomiebeschwerde eingetreten, nicht jedoch auch auf die von den privaten Beschwerdeführern eingereichten staatsrechtlichen Beschwerden, so hätte sich das Bundesgericht mit der Planungssache Kappel in unerwünschter Weise zweimal zu befassen. Es entspricht daher der prozessökonomischen Zielsetzung von Art. 87 OG, alle Beschwerden gleichzeitig zu behandeln. Somit kann im vorliegenden Fall offengelassen werden, ob der angefochtene Entscheid für die Beschwerdeführer möglicherweise einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur zur Folge hat.
2. a) Im angefochtenen Entscheid führt der Regierungsrat zum Gebiet Unterdorf unter anderem aus, der Ostrand der Gemeinde Kappel werde durch weitgehend intakte Bauten des alten Dorfkerns geprägt. In diesem Bereich befänden sich mehrere aktive Landwirtschaftsbetriebe. Die alten markanten Hofgebäude und die zugehörigen Hofstätten und Gärten würden zusammen einen harmonischen Übergang zum Landwirtschaftsgebiet bilden und damit einen wesentlichen Bestandteil des schützenswerten Ortsbildes der Gemeinde Kappel darstellen. Im alten Zonenplan sei dieses Gebiet vollständig der Wohn- und Gewerbezone WG 2 bzw. WG 3 zugewiesen gewesen. Anlässlich der Vorprüfung zum Zonenplan sei die Gemeinde darauf hingewiesen worden, dass die Ausscheidung einer Bauzone im Bereich dieses Dorfrandgebiets aus verschiedenen Gründen problematisch sei. Zum einen seien existenzfähige Landwirtschaftsbetriebe am Rand der Bauzone gemäss der Praxis des Regierungsrats dem Landwirtschaftsgebiet zuzuweisen, um sie vor den nachteiligen Auswirkungen einer nahen Bauzone möglichst gut zu schützen. Zum andern sei es aus ortsbild- und landschaftsschützerischen Gründen wichtig, die bestehenden Obstgärten und Hofstätten ungeschmälert zu erhalten. Der zur Genehmigung eingereichte Zonenplan scheide nun grössere Teile dieses Gebiets als Reservegebiet, einige Grundstücke sogar als Bauzone aus. Gemäss § 26 des Baugesetzes des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 (BauG) werde innerhalb des Siedlungsgebiets die Bauzone ausgeschieden. Diese umfasse Land, das bereits weitgehend überbaut oder erschlossen sei oder auf absehbare Zeit für eine geordnete Besiedlung benötigt werde und erschlossen werden könne. Eine Bautätigkeit im Gebiet "Unterdorf" würde nicht nur das Orts- und Landschaftsbild erheblich stören, sondern auch die Landwirtschaft behindern. Deshalb seien die ausgeschiedenen Bauzonen im Bereich der Hofstätten der Parzellen GB Nrn. 281, 282, 284, 291, 293 problematisch. Die Erhaltung der intakten östlichen Dorfansicht mit den vorgelagerten Obstgärten verlange eine Auszonung dieser Parzellen. Im übrigen könnten weder ein Gestaltungsplan, noch spezielle Vorschriften zur Ortsbildschutzzone die Zerstörung dieses wertvollen, harmonischen Übergangs zum Landwirtschaftsgebiet verhindern. Die periphere, zum Teil sogar inselartige Lage dieser Grundstücke und das Interesse an der Verhinderung einer übergrossen Bauzone würden diese Massnahme rechtfertigen. Die umstrittenen Parzellen seien vollumfänglich dem Landwirtschaftsgebiet zuzuweisen.
b) Die Beschwerdeführer wenden gegen dieses Vorgehen im wesentlichen ein, ihr Land müsse aufgrund von § 26 Abs. 1 BauG eingezont werden, da es sowohl weitgehend überbaut als auch erschlossen sei.
Gemäss Art. 15 RPG umfassen Bauzonen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert fünfzehn Jahren benötigt und erschlossen wird. Die in dieser Vorschrift enthaltenen Grundsätze sind entscheidend für die Frage, ob ein Grundstück in die Bauzone aufzunehmen ist oder nicht. Art. 15 RPG geht nach dem Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest BV) allfällig davon abweichendem kantonalem Planungsrecht vor. Das Raumplanungsgesetz des Bundes knüpft am bestehenden baulichen Zustand an, d.h. an den vorhandenen Bauten und deren Nutzungsmöglichkeiten sowie - im Zusammenhang damit - unter anderem an der bereits erstellten Infrastruktur. Eine "weitgehende Überbauung" ist eine effektiv bewohnte und benutzte Häusergruppe, die zudem von derartiger Qualität ist, dass sie sinnvollerweise nur der Bauzone zugeteilt werden kann. Nur die in die Bauzonen gehörenden Bauten, d.h. diejenigen des allgemeinen Siedlungsbaus, sind bei der Beurteilung, ob bereits eine weitgehende Überbauung besteht, zu berücksichtigen. Landwirtschaftliche und andere, primär für die Freilandnutzung bestimmte Bauten, geben in der Regel kein oder nur ein wenig gewichtiges Argument für die Zuteilung zur Bauzone ab (BGE 113 Ia 450 ff. E. d).
Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass diejenigen Teile der Grundstücke Nrn. 291 und 293, auf denen grosse Gebäude stehen, in der Bauzone verbleiben. Eine Zuordnung zur Landwirtschaftszone ist lediglich für die grösseren nordwestlich davon liegenden Teile dieser Parzellen vorgesehen. Dort steht auf Parzelle Nr. 293 der von den Beschwerdeführern erwähnte Speicher. Die Parzellen liegen, wie der Regierungsrat zutreffend ausführt, am Siedlungsrand und können, soweit sie nicht zur Bauzone geschlagen werden sollen, nach den Kriterien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht als weitgehend überbaut betrachtet werden. Daran ändert nichts, dass die Grundstücke allenfalls bereits voll erschlossen sind, denn nach der Praxis des Bundesgerichts macht Erschliessung allein keine "weitgehende Überbauung" aus. Sie ist bloss ein Element im Rahmen der Gesamtbeurteilung (BGE 113 Ia 451). Sie begründet daher für sich allein betrachtet auch keinen Anspruch auf Einzonung (BGE 107 Ia 243 E. 3b; BGE 105 Ia 233 f. E. 3c/aa; vgl. nicht publiziertes Urteil vom 20. April 1989 i.S. Einwohnergemeinde Etziken). Im Rahmen dieser Gesamtbeurteilung durfte der Regierungsrat dem Einbezug der Parzellen Nrn. 291 und 293 in die Bauzone ohne Verfassungsverletzung die Genehmigung verweigern. Neben den Gesichtspunkten des Ortsbildschutzes und der Landwirtschaft führten den Regierungsrat namentlich Überlegungen zur zulässigen Grösse der gesamten Bauzone zu diesem Ergebnis. Er nahm sogar in Kauf, dass trotz einiger Rückzonungsaufträge an die Gemeinde immer noch eine nach den Kriterien von Art. 15 RPG zu grosse Bauzone bestehen bleibt. Auf das Problem der Bauzonendimensionierung muss jedoch im vorliegenden Fall nicht weiter eingegangen werden, da die Beschwerdeführer die vom Regierungsrat in dieser Hinsicht gemachten Ausführungen nicht in Frage stellen. Durch sein Vorgehen hat der Regierungsrat aus diesen Gründen auch nicht in unzulässiger Weise in das Ermessen der Gemeinde eingegriffen. Schliesslich kann nicht von einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Rechts gesprochen werden, da sich dieses wie erwähnt an den Rahmen der in Art. 15 RPG enthaltenen Grundsätze über die Ausscheidung von Bauzonen zu halten hat. In diesem Sinne ist der angefochtene Entscheid weder unter dem Aspekt von Art. 4 BV noch in bezug auf Art. 22ter BV zu beanstanden (vgl. BGE 116 Ia 230 E. 3b). | de | Art. 4 Cst.; zone à bâtir (art. 15 LAT). 1. Procédure (art. 87 OJ): le recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. peut être exercé contre une décision incidente de dernière instance, lorsque les questions soulevées coïncident dans une large mesure avec celles que le Tribunal fédéral doit de toute façon résoudre dans une procédure entreprise simultanément par la commune (consid. 1b).
2. Notion du territoire déjà largement bâti aux termes de l'art. 15 let. a LAT. Importance de l'équipement, dans le cadre d'une appréciation globale (consid. 2b). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 198
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hat am 12. Juli 1988 den vom Gemeinderat der Einwohnergemeinde Kappel am 30. Juni 1987/3. November 1987 revidierten Zonenplan im Sinne der Erwägungen teilweise genehmigt. Den Erwägungen des regierungsrätlichen Entscheids ist zu entnehmen, dass das Fassungsvermögen der vom Gemeinderat Kappel festgesetzten Bauzone um ca. 300 Einwohner zu gross sei. Diese Feststellung führte den Regierungsrat unter anderem dazu, die von der Einwohnergemeinde Kappel vorgesehene planungsrechtliche Behandlung des Grundstücks GB Kappel Nr. 293 sowie der Nachbarparzelle GB Kappel Nr. 291 in seinem Entscheid vom 12. Juli 1988 nicht zu genehmigen. Diese Parzellen befanden sich nach dem Zonenplan der Einwohnergemeinde Kappel von 1968 in der Wohnzone WG 4 (Wohn- und Gewerbezone, 4 Geschosse), wobei die nordwestlichen Teile in der zweiten Etappe lagen. In dem vom Gemeinderat festgesetzten, dem Regierungsrat zur Genehmigung unterbreiteten Zonenplan wurden diese Grundstücke der Wohn-Ortsbildschutzzone 2-geschossig (OSCH 2) zugeteilt.
Gegen den erwähnten Regierungsratsentscheid vom 12. Juli 1988, in welchem der vom Gemeinderat beschlossenen Zuordnung der Parzellen Nrn. 291 und 293 zur Wohnzone OSCH 2 die Genehmigung verweigert worden ist, führen die Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots (Art. 4 BV) (siehe auch 116 Ia 193 ff., 221 ff., 236 f.).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der angefochtene Entscheid ist teilweise ein Rückweisungsentscheid und insofern ein Zwischenentscheid, der das umstrittene Ortsplanungsverfahren nicht abschliesst. Staatsrechtliche Beschwerden gegen Zwischenentscheide, die lediglich einen Schritt auf dem Weg zu einem letztinstanzlichen Endentscheid darstellen, sind gemäss Art. 87 OG wegen Verletzung von Art. 4 BV nicht zulässig, es sei denn, der Zwischenentscheid habe für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge. Soweit andere Rügen erhoben werden, können letztinstanzliche Zwischenentscheide auch dann angefochten werden, wenn sie keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 86 OG). Werden neben der Verletzung von Art. 4 BV noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, so tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde in vollem Umfang ein, allerdings nur dann, wenn die neben der Verletzung von Art. 4 BV geltend gemachten Verfassungsrügen nicht mit der Willkürrüge zusammenfallen, somit selbständige Bedeutung haben und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (BGE 115 Ia 314 E. 2b mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer rügen lediglich die Verletzung des Willkürverbots (Art. 4 BV) und machen keine Beeinträchtigung anderer verfassungsmässiger Rechte geltend. Auf ihre Beschwerden kann somit grundsätzlich nur eingetreten werden, wenn der angefochtene Entscheid für die Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, damit ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten werden kann; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht (BGE 108 Ia 204 E. 1 mit Hinweisen). Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (BGE 115 Ia 319 E. 1a/bb mit Hinweisen). Indessen muss die blosse Möglichkeit eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügen. Zudem ist der gesetzgeberische Grund, der zum Erlass dieser Bestimmung geführt hat, zu beachten. Es geht um Gründe der Prozessökonomie: das Bundesgericht soll sich als Staatsgerichtshof in der Regel nur einmal mit einem Prozess befassen müssen, und zwar erst dann, wenn feststeht, dass die beschwerdeführende Partei einen endgültigen Nachteil erlitten hat (BGE 106 Ia 235 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat schon vor 10 Jahren festgehalten, dass diese Forderung seit dem Inkrafttreten des heute geltenden OG von 1943 nichts an Aktualität eingebüsst hat. Die notorische Überlastung des Bundesgerichts gebietet vielmehr, am dargelegten Grundsatz festzuhalten. Eine Lockerung der Praxis liesse sich auch mit dem Text des Gesetzes kaum vereinbaren (BGE 106 Ia 235). Im vorliegenden Fall ist jedoch weiter zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht auch eine staatsrechtliche Beschwerde der Gemeinde Kappel gegen den hier angefochtenen Entscheid des Regierungsrats zu behandeln hat (BGE 116 Ia 221 ff.) und in diesem Verfahren weitgehend über dieselben materiellen Fragen entscheidet, die auch die Beschwerdeführer in der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde aufwerfen. Würde im heutigen Zeitpunkt nur auf die Autonomiebeschwerde eingetreten, nicht jedoch auch auf die von den privaten Beschwerdeführern eingereichten staatsrechtlichen Beschwerden, so hätte sich das Bundesgericht mit der Planungssache Kappel in unerwünschter Weise zweimal zu befassen. Es entspricht daher der prozessökonomischen Zielsetzung von Art. 87 OG, alle Beschwerden gleichzeitig zu behandeln. Somit kann im vorliegenden Fall offengelassen werden, ob der angefochtene Entscheid für die Beschwerdeführer möglicherweise einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur zur Folge hat.
2. a) Im angefochtenen Entscheid führt der Regierungsrat zum Gebiet Unterdorf unter anderem aus, der Ostrand der Gemeinde Kappel werde durch weitgehend intakte Bauten des alten Dorfkerns geprägt. In diesem Bereich befänden sich mehrere aktive Landwirtschaftsbetriebe. Die alten markanten Hofgebäude und die zugehörigen Hofstätten und Gärten würden zusammen einen harmonischen Übergang zum Landwirtschaftsgebiet bilden und damit einen wesentlichen Bestandteil des schützenswerten Ortsbildes der Gemeinde Kappel darstellen. Im alten Zonenplan sei dieses Gebiet vollständig der Wohn- und Gewerbezone WG 2 bzw. WG 3 zugewiesen gewesen. Anlässlich der Vorprüfung zum Zonenplan sei die Gemeinde darauf hingewiesen worden, dass die Ausscheidung einer Bauzone im Bereich dieses Dorfrandgebiets aus verschiedenen Gründen problematisch sei. Zum einen seien existenzfähige Landwirtschaftsbetriebe am Rand der Bauzone gemäss der Praxis des Regierungsrats dem Landwirtschaftsgebiet zuzuweisen, um sie vor den nachteiligen Auswirkungen einer nahen Bauzone möglichst gut zu schützen. Zum andern sei es aus ortsbild- und landschaftsschützerischen Gründen wichtig, die bestehenden Obstgärten und Hofstätten ungeschmälert zu erhalten. Der zur Genehmigung eingereichte Zonenplan scheide nun grössere Teile dieses Gebiets als Reservegebiet, einige Grundstücke sogar als Bauzone aus. Gemäss § 26 des Baugesetzes des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 (BauG) werde innerhalb des Siedlungsgebiets die Bauzone ausgeschieden. Diese umfasse Land, das bereits weitgehend überbaut oder erschlossen sei oder auf absehbare Zeit für eine geordnete Besiedlung benötigt werde und erschlossen werden könne. Eine Bautätigkeit im Gebiet "Unterdorf" würde nicht nur das Orts- und Landschaftsbild erheblich stören, sondern auch die Landwirtschaft behindern. Deshalb seien die ausgeschiedenen Bauzonen im Bereich der Hofstätten der Parzellen GB Nrn. 281, 282, 284, 291, 293 problematisch. Die Erhaltung der intakten östlichen Dorfansicht mit den vorgelagerten Obstgärten verlange eine Auszonung dieser Parzellen. Im übrigen könnten weder ein Gestaltungsplan, noch spezielle Vorschriften zur Ortsbildschutzzone die Zerstörung dieses wertvollen, harmonischen Übergangs zum Landwirtschaftsgebiet verhindern. Die periphere, zum Teil sogar inselartige Lage dieser Grundstücke und das Interesse an der Verhinderung einer übergrossen Bauzone würden diese Massnahme rechtfertigen. Die umstrittenen Parzellen seien vollumfänglich dem Landwirtschaftsgebiet zuzuweisen.
b) Die Beschwerdeführer wenden gegen dieses Vorgehen im wesentlichen ein, ihr Land müsse aufgrund von § 26 Abs. 1 BauG eingezont werden, da es sowohl weitgehend überbaut als auch erschlossen sei.
Gemäss Art. 15 RPG umfassen Bauzonen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert fünfzehn Jahren benötigt und erschlossen wird. Die in dieser Vorschrift enthaltenen Grundsätze sind entscheidend für die Frage, ob ein Grundstück in die Bauzone aufzunehmen ist oder nicht. Art. 15 RPG geht nach dem Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest BV) allfällig davon abweichendem kantonalem Planungsrecht vor. Das Raumplanungsgesetz des Bundes knüpft am bestehenden baulichen Zustand an, d.h. an den vorhandenen Bauten und deren Nutzungsmöglichkeiten sowie - im Zusammenhang damit - unter anderem an der bereits erstellten Infrastruktur. Eine "weitgehende Überbauung" ist eine effektiv bewohnte und benutzte Häusergruppe, die zudem von derartiger Qualität ist, dass sie sinnvollerweise nur der Bauzone zugeteilt werden kann. Nur die in die Bauzonen gehörenden Bauten, d.h. diejenigen des allgemeinen Siedlungsbaus, sind bei der Beurteilung, ob bereits eine weitgehende Überbauung besteht, zu berücksichtigen. Landwirtschaftliche und andere, primär für die Freilandnutzung bestimmte Bauten, geben in der Regel kein oder nur ein wenig gewichtiges Argument für die Zuteilung zur Bauzone ab (BGE 113 Ia 450 ff. E. d).
Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass diejenigen Teile der Grundstücke Nrn. 291 und 293, auf denen grosse Gebäude stehen, in der Bauzone verbleiben. Eine Zuordnung zur Landwirtschaftszone ist lediglich für die grösseren nordwestlich davon liegenden Teile dieser Parzellen vorgesehen. Dort steht auf Parzelle Nr. 293 der von den Beschwerdeführern erwähnte Speicher. Die Parzellen liegen, wie der Regierungsrat zutreffend ausführt, am Siedlungsrand und können, soweit sie nicht zur Bauzone geschlagen werden sollen, nach den Kriterien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht als weitgehend überbaut betrachtet werden. Daran ändert nichts, dass die Grundstücke allenfalls bereits voll erschlossen sind, denn nach der Praxis des Bundesgerichts macht Erschliessung allein keine "weitgehende Überbauung" aus. Sie ist bloss ein Element im Rahmen der Gesamtbeurteilung (BGE 113 Ia 451). Sie begründet daher für sich allein betrachtet auch keinen Anspruch auf Einzonung (BGE 107 Ia 243 E. 3b; BGE 105 Ia 233 f. E. 3c/aa; vgl. nicht publiziertes Urteil vom 20. April 1989 i.S. Einwohnergemeinde Etziken). Im Rahmen dieser Gesamtbeurteilung durfte der Regierungsrat dem Einbezug der Parzellen Nrn. 291 und 293 in die Bauzone ohne Verfassungsverletzung die Genehmigung verweigern. Neben den Gesichtspunkten des Ortsbildschutzes und der Landwirtschaft führten den Regierungsrat namentlich Überlegungen zur zulässigen Grösse der gesamten Bauzone zu diesem Ergebnis. Er nahm sogar in Kauf, dass trotz einiger Rückzonungsaufträge an die Gemeinde immer noch eine nach den Kriterien von Art. 15 RPG zu grosse Bauzone bestehen bleibt. Auf das Problem der Bauzonendimensionierung muss jedoch im vorliegenden Fall nicht weiter eingegangen werden, da die Beschwerdeführer die vom Regierungsrat in dieser Hinsicht gemachten Ausführungen nicht in Frage stellen. Durch sein Vorgehen hat der Regierungsrat aus diesen Gründen auch nicht in unzulässiger Weise in das Ermessen der Gemeinde eingegriffen. Schliesslich kann nicht von einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Rechts gesprochen werden, da sich dieses wie erwähnt an den Rahmen der in Art. 15 RPG enthaltenen Grundsätze über die Ausscheidung von Bauzonen zu halten hat. In diesem Sinne ist der angefochtene Entscheid weder unter dem Aspekt von Art. 4 BV noch in bezug auf Art. 22ter BV zu beanstanden (vgl. BGE 116 Ia 230 E. 3b). | de | Art. 4 Cost.; zone edificabili (art. 15 LPT). 1. Procedura (art. 87 OG): il ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 Cost. può essere proposto contro una decisione incidentale emanata in ultima istanza, ove le questioni sollevate coincidano in ampia misura con quelle che il Tribunale federale deve comunque risolvere in un procedimento promosso simultaneamente dal comune (consid. 1b).
2. Nozione di terreno già edificato in larga misura, ai sensi dell'art. 15 lett. a LPT. Rilevanza dell'urbanizzazione nel quadro di una valutazione globale (consid. 2b). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 203
Die Bezirksanwaltschaft Z. erhob gegen A. die folgende Anklage:
"Die Angeklagte A. hat fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, indem sie am Dienstag, 15. Juli 1986, ca. 15.30 Uhr, den Swimmingpool bei der von ihr bewohnten Liegenschaft nicht mit der Kindersicherung (Abdeckung) versah und das Bassin auch nicht ständig überwachte, obschon sie immer mit Blickkontakt zum Bad im Garten sass, so dass der 3 1/4 Jahre alte B., der mit Erlaubnis seiner Mutter zusammen mit seiner 5jährigen Schwester C. bei der Angeklagten zwecks Baden auf Besuch weilte - wobei die Angeklagte einverstanden war, wodurch sie die Betreuung und Verantwortung für die Kinder übernommen hatte -, unbemerkt in den Swimmingpool fiel und darin mindestens drei Minuten lang lag, bis er entdeckt wurde, wodurch er schwere Verletzungen (Herz-/Kreislauf- und Atemstillstand) erlitt, an deren Folgen er am 19. Juli 1986 verstarb.
Dadurch hat sich die - nicht geständige - Angeklagte schuldig gemacht der fahrlässigen Tötung im Sinne von Art. 117 StGB, wofür sie angemessen zu bestrafen ist."
Auf Berufung der Geschädigten gegen das freisprechende Urteil der 1. Instanz hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich A. mit Urteil vom 6. September 1988 der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von Fr. 500.--.
Gegen diesen Entscheid führte die Verurteilte sowohl eidgenössische als auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 6. November 1989 ab.
Gegen dieses Urteil führt A. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Die Erben des B. beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Kassationsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht Zürich ging in seinem Urteil davon aus, dass sich die Kinder nach einem ersten Bad mit Ausnahme von D. alle entfernt hätten, um sich zum unmittelbar in der Nähe befindlichen Kindergarten zu begeben; als sie zurückgekehrt seien, sei das Fehlen von B. aufgefallen; niemand habe bemerkt, wie B. zum Schwimmbecken gelangt und darin ertrunken sei. Es kam zum Schluss, der tragische Unfall habe sich zu einem massgeblichen Teil ereignet, weil die Aufenthaltsbestimmung und Aufsicht der Kinder B. und C. nach Abschluss des Bades durch die Obhutinhaber nicht klar geregelt und durchgesetzt worden sei; eine umfassende Obhut über die Kinder habe der Beschwerdeführerin nicht zugestanden; diese treffe lediglich im Zusammenhang mit dem Badebetrieb eine Garantenstellung, die sie nicht verletzt habe; der Betrieb eines Swimmingpools der vorliegenden Art (4 x 7 m, 1,5 m tief) stelle für Kinder und Nichtschwimmer eine erhebliche Gefahr dar; insbesondere habe sich diese Gefahr aktualisiert, weil die Beschwerdeführerin es geduldet habe, dass Nachbarskinder sich zum Baden in ihrem Garten aufgehalten hätten; die Beschwerdeführerin sei sich dieser Gefahr durchaus bewusst gewesen; aus diesem Grunde sei das Bad mit einer Kindersicherung (Abdeckung) versehen gewesen, die regelmässig nach dem Baden montiert worden sei; aufgrund des Ingerenzprinzips sei ihr anzulasten, dass sie entweder das Schwimmbecken hätte intensiver überwachen oder es mit der Kindersicherung zudecken müssen.
Das Kassationsgericht führte im angefochtenen Urteil aus, es treffe zu, dass die Anklage die Garantenstellung der Beschwerdeführerin aus der übernommenen Obhutspflicht hergeleitet habe, während das Obergericht eine solche aus Ingerenz bejaht habe; gemäss § 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH seien die dem Angeklagten zur Last gelegten Handlungen oder Unterlassungen unter Angabe aller Umstände, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehörten, in der Anklageschrift aufzuführen. Da bei den unechten Unterlassungsdelikten die Garantenstellung nach Lehre und Rechtsprechung ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal sei, müssten die Umstände, die zur Bejahung einer Garantenstellung führten, in der Anklage umschrieben werden; vorliegend sei wohl im Hinblick auf die Garantenpflicht eingeklagt worden, dass die Obhut über die Kinder B. und C. freiwillig übernommen worden sei; indes seien in der Anklageschrift auch diejenigen Umstände aufgeführt, die auf die Garantenstellung aus Ingerenz schliessen liessen, nämlich die Tatsache, dass das Bassin nicht mit der Kindersicherung versehen und auch nicht ausreichend überwacht worden sei, wie auch die Tatsache, dass kleine Kinder, insbesondere der 3 1/4 Jahre alte B., zwecks Baden auf Besuch geweilt hätten; die Frage allerdings, ob aufgrund dieser genannten Umstände eine Garantenpflicht der Beschwerdeführerin zu Recht bejaht worden sei, wäre als Rechtsfrage dem Bundesgericht zu unterbreiten gewesen (§ 430b StPO/ZH); bei der rechtlichen Würdigung des eingeklagten Sachverhalts sei der Richter frei; die Vorinstanz habe folglich gemäss § 185 Abs. 1 StPO/ZH von der Auffassung der Anklagebehörde über die Herleitung der Garantenstellung der Beschwerdeführerin abweichen dürfen, ohne dass dadurch die Tatidentität oder die Trennung zwischen richterlicher und anklagender Funktion betroffen worden sei; die Rüge der Verletzung des Anklageprinzips erweise sich damit als unbegründet.
Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, selbst wenn sich ein Sachverhalt aus den Akten ergebe, so könne dieser nicht in die Beurteilung miteinbezogen werden, es sei denn, er sei ausdrücklich in der Anklage erwähnt; Schlussfolgerungen seitens des Sachrichters ersetzten die ausdrückliche Umschreibung der Tathandlung in der Anklageschrift nicht, die Sachverhaltskonstellation, welche die Garantenstellung ausmache, sei zu behaupten und zu umschreiben; die in der Anklage angeführten Sachverhaltsmomente ergäben für sich allein, so wie sie dargestellt worden seien, keine Behauptung und keine Umschreibung der Garantenstellung aus Ingerenz, sie stellten lediglich das Umfeld für die behauptete und umschriebene Garantenstellung aus Obhutsübernahme dar; die gegenteilige Auslegung der Vorinstanz müsse als willkürlich bezeichnet werden (Art. 4 BV), weil sie der Anklage auch einen völlig neuen Sinn gebe.
2. Bei unechten Unterlassungsdelikten bildet die Garantenstellung ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, S. 205). Nach zürcherischem Strafprozessrecht sind in der Anklageschrift alle Umstände aufzuführen, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH). Das Obergericht nahm eine Garantenstellung aus Ingerenz an, d.h. dass derjenige, der eine Gefahrenlage schafft, verpflichtet ist, an Vorsichts- und Schutzmassnahmen alles Zumutbare vorzukehren, um einen Unfall zu verhüten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, S. 378 N. 18 mit Hinweisen). Es hielt der Beschwerdeführerin vor, das fragliche Schwimmbecken habe für Kinder und Nichtschwimmer eine erhebliche Gefahr dargestellt, die sich aktualisiert habe, weil die Beschwerdeführerin Nachbarkskinder zum Baden in ihrem Garten geduldet habe.
Dass dieser Vorwurf in der Anklageschrift enthalten sei, behauptet das Kassationsgericht nicht. Es hält lediglich fest, dies lasse sich aus den angeführten Tatsachen schliessen.
a) Es kann offenbleiben, ob das Kassationsgericht das kantonale Recht willkürlich anwandte, wenn es genügen liess, dass aus der Anklageschrift auf die massgeblichen Umstände geschlossen werden könne; immerhin spricht ARMAND MEYER (Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat, Diss. Zürich 1972, S. 26), der im angefochtenen Urteil zitiert wird, von den "in der Anklageschrift ausdrücklich aufgeführten Tatsachen", und in einem Entscheid des Kassationsgerichts (ZR 82 Nr. 83) wurde ein blosses Erkennen-können des Gegenstandes des Strafverfahrens nur für das Übertretungsverfahren als genügend betrachtet, wo das Anklageprinzip nicht in seiner vollen Strenge gelte.
b) Aus den übrigen Tatsachen konnte vorliegend wohl geschlossen werden, dass das Schwimmbecken eine Gefahr für Kinder darstellte. Der vom Obergericht ebenfalls als massgeblich angenommene Umstand, dass sich diese Gefahr aktualisiert habe, weil die Beschwerdeführerin Nachbarskinder zum Baden in ihrem Garten geduldet habe, lässt sich jedoch nicht aus der Anklageschrift ableiten. Darin wird lediglich angeführt, die Beschwerdeführerin sei damit einverstanden gewesen, dass B., nachdem das Einverständnis seiner Mutter vorgelegen habe, in ihrem Garten bade. Dass sie allgemein das Baden von Nachbarskindern in ihrem Garten geduldet habe - nachdem ein Dulden von B. zum Baden im Garten nach dem Aufsuchen des nahegelegenen Kindergartens aufgrund einer übernommenen Obhutspflicht verneint wurde (so jedenfalls muss die entsprechende Feststellung des Obergerichts verstanden werden) -, wird in der Anklageschrift nicht behauptet und kann aus den übrigen darin aufgeführten Tatsachen nicht geschlossen werden. Die Annahme des Kassationsgerichts, alle zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstände seien in der Anklageschrift aufgeführt, ist offensichtlich unzutreffend, steht in klarem Widerspruch zu § 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH und ist deshalb mit dem Willkürverbot von Art. 4 BV (BGE 114 Ia 27 f.) nicht zu vereinbaren. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. | de | Art. 4 BV, § 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH; Willkür, Verletzung des Anklagegrundsatzes. Nach § 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH muss aus der Anklageschrift auf alle Umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören, zumindest geschlossen werden können (ob sie ausdrücklich aufgeführt sein müssen, offengelassen; E. 2a). Umschreibt die Anklageschrift eine Garantenstellung aus Obhutspflicht und kann daraus die im Urteil angenommene Garantenstellung aus Ingerenz offensichtlich nicht abgeleitet werden, so ist es willkürlich, eine Verletzung des Anklagegrundsatzes zu verneinen (E. 2b). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 203
Die Bezirksanwaltschaft Z. erhob gegen A. die folgende Anklage:
"Die Angeklagte A. hat fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, indem sie am Dienstag, 15. Juli 1986, ca. 15.30 Uhr, den Swimmingpool bei der von ihr bewohnten Liegenschaft nicht mit der Kindersicherung (Abdeckung) versah und das Bassin auch nicht ständig überwachte, obschon sie immer mit Blickkontakt zum Bad im Garten sass, so dass der 3 1/4 Jahre alte B., der mit Erlaubnis seiner Mutter zusammen mit seiner 5jährigen Schwester C. bei der Angeklagten zwecks Baden auf Besuch weilte - wobei die Angeklagte einverstanden war, wodurch sie die Betreuung und Verantwortung für die Kinder übernommen hatte -, unbemerkt in den Swimmingpool fiel und darin mindestens drei Minuten lang lag, bis er entdeckt wurde, wodurch er schwere Verletzungen (Herz-/Kreislauf- und Atemstillstand) erlitt, an deren Folgen er am 19. Juli 1986 verstarb.
Dadurch hat sich die - nicht geständige - Angeklagte schuldig gemacht der fahrlässigen Tötung im Sinne von Art. 117 StGB, wofür sie angemessen zu bestrafen ist."
Auf Berufung der Geschädigten gegen das freisprechende Urteil der 1. Instanz hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich A. mit Urteil vom 6. September 1988 der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von Fr. 500.--.
Gegen diesen Entscheid führte die Verurteilte sowohl eidgenössische als auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 6. November 1989 ab.
Gegen dieses Urteil führt A. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Die Erben des B. beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Kassationsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht Zürich ging in seinem Urteil davon aus, dass sich die Kinder nach einem ersten Bad mit Ausnahme von D. alle entfernt hätten, um sich zum unmittelbar in der Nähe befindlichen Kindergarten zu begeben; als sie zurückgekehrt seien, sei das Fehlen von B. aufgefallen; niemand habe bemerkt, wie B. zum Schwimmbecken gelangt und darin ertrunken sei. Es kam zum Schluss, der tragische Unfall habe sich zu einem massgeblichen Teil ereignet, weil die Aufenthaltsbestimmung und Aufsicht der Kinder B. und C. nach Abschluss des Bades durch die Obhutinhaber nicht klar geregelt und durchgesetzt worden sei; eine umfassende Obhut über die Kinder habe der Beschwerdeführerin nicht zugestanden; diese treffe lediglich im Zusammenhang mit dem Badebetrieb eine Garantenstellung, die sie nicht verletzt habe; der Betrieb eines Swimmingpools der vorliegenden Art (4 x 7 m, 1,5 m tief) stelle für Kinder und Nichtschwimmer eine erhebliche Gefahr dar; insbesondere habe sich diese Gefahr aktualisiert, weil die Beschwerdeführerin es geduldet habe, dass Nachbarskinder sich zum Baden in ihrem Garten aufgehalten hätten; die Beschwerdeführerin sei sich dieser Gefahr durchaus bewusst gewesen; aus diesem Grunde sei das Bad mit einer Kindersicherung (Abdeckung) versehen gewesen, die regelmässig nach dem Baden montiert worden sei; aufgrund des Ingerenzprinzips sei ihr anzulasten, dass sie entweder das Schwimmbecken hätte intensiver überwachen oder es mit der Kindersicherung zudecken müssen.
Das Kassationsgericht führte im angefochtenen Urteil aus, es treffe zu, dass die Anklage die Garantenstellung der Beschwerdeführerin aus der übernommenen Obhutspflicht hergeleitet habe, während das Obergericht eine solche aus Ingerenz bejaht habe; gemäss § 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH seien die dem Angeklagten zur Last gelegten Handlungen oder Unterlassungen unter Angabe aller Umstände, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehörten, in der Anklageschrift aufzuführen. Da bei den unechten Unterlassungsdelikten die Garantenstellung nach Lehre und Rechtsprechung ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal sei, müssten die Umstände, die zur Bejahung einer Garantenstellung führten, in der Anklage umschrieben werden; vorliegend sei wohl im Hinblick auf die Garantenpflicht eingeklagt worden, dass die Obhut über die Kinder B. und C. freiwillig übernommen worden sei; indes seien in der Anklageschrift auch diejenigen Umstände aufgeführt, die auf die Garantenstellung aus Ingerenz schliessen liessen, nämlich die Tatsache, dass das Bassin nicht mit der Kindersicherung versehen und auch nicht ausreichend überwacht worden sei, wie auch die Tatsache, dass kleine Kinder, insbesondere der 3 1/4 Jahre alte B., zwecks Baden auf Besuch geweilt hätten; die Frage allerdings, ob aufgrund dieser genannten Umstände eine Garantenpflicht der Beschwerdeführerin zu Recht bejaht worden sei, wäre als Rechtsfrage dem Bundesgericht zu unterbreiten gewesen (§ 430b StPO/ZH); bei der rechtlichen Würdigung des eingeklagten Sachverhalts sei der Richter frei; die Vorinstanz habe folglich gemäss § 185 Abs. 1 StPO/ZH von der Auffassung der Anklagebehörde über die Herleitung der Garantenstellung der Beschwerdeführerin abweichen dürfen, ohne dass dadurch die Tatidentität oder die Trennung zwischen richterlicher und anklagender Funktion betroffen worden sei; die Rüge der Verletzung des Anklageprinzips erweise sich damit als unbegründet.
Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, selbst wenn sich ein Sachverhalt aus den Akten ergebe, so könne dieser nicht in die Beurteilung miteinbezogen werden, es sei denn, er sei ausdrücklich in der Anklage erwähnt; Schlussfolgerungen seitens des Sachrichters ersetzten die ausdrückliche Umschreibung der Tathandlung in der Anklageschrift nicht, die Sachverhaltskonstellation, welche die Garantenstellung ausmache, sei zu behaupten und zu umschreiben; die in der Anklage angeführten Sachverhaltsmomente ergäben für sich allein, so wie sie dargestellt worden seien, keine Behauptung und keine Umschreibung der Garantenstellung aus Ingerenz, sie stellten lediglich das Umfeld für die behauptete und umschriebene Garantenstellung aus Obhutsübernahme dar; die gegenteilige Auslegung der Vorinstanz müsse als willkürlich bezeichnet werden (Art. 4 BV), weil sie der Anklage auch einen völlig neuen Sinn gebe.
2. Bei unechten Unterlassungsdelikten bildet die Garantenstellung ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, S. 205). Nach zürcherischem Strafprozessrecht sind in der Anklageschrift alle Umstände aufzuführen, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH). Das Obergericht nahm eine Garantenstellung aus Ingerenz an, d.h. dass derjenige, der eine Gefahrenlage schafft, verpflichtet ist, an Vorsichts- und Schutzmassnahmen alles Zumutbare vorzukehren, um einen Unfall zu verhüten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, S. 378 N. 18 mit Hinweisen). Es hielt der Beschwerdeführerin vor, das fragliche Schwimmbecken habe für Kinder und Nichtschwimmer eine erhebliche Gefahr dargestellt, die sich aktualisiert habe, weil die Beschwerdeführerin Nachbarkskinder zum Baden in ihrem Garten geduldet habe.
Dass dieser Vorwurf in der Anklageschrift enthalten sei, behauptet das Kassationsgericht nicht. Es hält lediglich fest, dies lasse sich aus den angeführten Tatsachen schliessen.
a) Es kann offenbleiben, ob das Kassationsgericht das kantonale Recht willkürlich anwandte, wenn es genügen liess, dass aus der Anklageschrift auf die massgeblichen Umstände geschlossen werden könne; immerhin spricht ARMAND MEYER (Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat, Diss. Zürich 1972, S. 26), der im angefochtenen Urteil zitiert wird, von den "in der Anklageschrift ausdrücklich aufgeführten Tatsachen", und in einem Entscheid des Kassationsgerichts (ZR 82 Nr. 83) wurde ein blosses Erkennen-können des Gegenstandes des Strafverfahrens nur für das Übertretungsverfahren als genügend betrachtet, wo das Anklageprinzip nicht in seiner vollen Strenge gelte.
b) Aus den übrigen Tatsachen konnte vorliegend wohl geschlossen werden, dass das Schwimmbecken eine Gefahr für Kinder darstellte. Der vom Obergericht ebenfalls als massgeblich angenommene Umstand, dass sich diese Gefahr aktualisiert habe, weil die Beschwerdeführerin Nachbarskinder zum Baden in ihrem Garten geduldet habe, lässt sich jedoch nicht aus der Anklageschrift ableiten. Darin wird lediglich angeführt, die Beschwerdeführerin sei damit einverstanden gewesen, dass B., nachdem das Einverständnis seiner Mutter vorgelegen habe, in ihrem Garten bade. Dass sie allgemein das Baden von Nachbarskindern in ihrem Garten geduldet habe - nachdem ein Dulden von B. zum Baden im Garten nach dem Aufsuchen des nahegelegenen Kindergartens aufgrund einer übernommenen Obhutspflicht verneint wurde (so jedenfalls muss die entsprechende Feststellung des Obergerichts verstanden werden) -, wird in der Anklageschrift nicht behauptet und kann aus den übrigen darin aufgeführten Tatsachen nicht geschlossen werden. Die Annahme des Kassationsgerichts, alle zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstände seien in der Anklageschrift aufgeführt, ist offensichtlich unzutreffend, steht in klarem Widerspruch zu § 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH und ist deshalb mit dem Willkürverbot von Art. 4 BV (BGE 114 Ia 27 f.) nicht zu vereinbaren. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. | de | Art. 4 Cst., § 162 al. 1 ch. 2 PP/ZH; arbitraire, violation du principe de l'accusation. Conformément au § 162 al. 1 ch. 2 PP/ZH, toutes les circonstances constituant l'élément objectif de l'infraction réprimée par la loi doivent au moins pouvoir être déduites de l'acte d'accusation (demeure indécise la question de savoir si elles doivent être exposées expressément; consid. 2a). Lorsque l'acte d'accusation mentionne une responsabilité en raison du devoir de surveillance et qu'il ne peut manifestement pas en être déduit l'existence d'une responsabilité en raison de l'ingérence retenue dans le jugement, il est arbitraire de contester la violation du principe de l'accusation (consid. 2b). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,414 | 116 Ia 202 | 116 Ia 202
Sachverhalt ab Seite 203
Die Bezirksanwaltschaft Z. erhob gegen A. die folgende Anklage:
"Die Angeklagte A. hat fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, indem sie am Dienstag, 15. Juli 1986, ca. 15.30 Uhr, den Swimmingpool bei der von ihr bewohnten Liegenschaft nicht mit der Kindersicherung (Abdeckung) versah und das Bassin auch nicht ständig überwachte, obschon sie immer mit Blickkontakt zum Bad im Garten sass, so dass der 3 1/4 Jahre alte B., der mit Erlaubnis seiner Mutter zusammen mit seiner 5jährigen Schwester C. bei der Angeklagten zwecks Baden auf Besuch weilte - wobei die Angeklagte einverstanden war, wodurch sie die Betreuung und Verantwortung für die Kinder übernommen hatte -, unbemerkt in den Swimmingpool fiel und darin mindestens drei Minuten lang lag, bis er entdeckt wurde, wodurch er schwere Verletzungen (Herz-/Kreislauf- und Atemstillstand) erlitt, an deren Folgen er am 19. Juli 1986 verstarb.
Dadurch hat sich die - nicht geständige - Angeklagte schuldig gemacht der fahrlässigen Tötung im Sinne von Art. 117 StGB, wofür sie angemessen zu bestrafen ist."
Auf Berufung der Geschädigten gegen das freisprechende Urteil der 1. Instanz hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich A. mit Urteil vom 6. September 1988 der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von Fr. 500.--.
Gegen diesen Entscheid führte die Verurteilte sowohl eidgenössische als auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 6. November 1989 ab.
Gegen dieses Urteil führt A. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Die Erben des B. beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Kassationsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht Zürich ging in seinem Urteil davon aus, dass sich die Kinder nach einem ersten Bad mit Ausnahme von D. alle entfernt hätten, um sich zum unmittelbar in der Nähe befindlichen Kindergarten zu begeben; als sie zurückgekehrt seien, sei das Fehlen von B. aufgefallen; niemand habe bemerkt, wie B. zum Schwimmbecken gelangt und darin ertrunken sei. Es kam zum Schluss, der tragische Unfall habe sich zu einem massgeblichen Teil ereignet, weil die Aufenthaltsbestimmung und Aufsicht der Kinder B. und C. nach Abschluss des Bades durch die Obhutinhaber nicht klar geregelt und durchgesetzt worden sei; eine umfassende Obhut über die Kinder habe der Beschwerdeführerin nicht zugestanden; diese treffe lediglich im Zusammenhang mit dem Badebetrieb eine Garantenstellung, die sie nicht verletzt habe; der Betrieb eines Swimmingpools der vorliegenden Art (4 x 7 m, 1,5 m tief) stelle für Kinder und Nichtschwimmer eine erhebliche Gefahr dar; insbesondere habe sich diese Gefahr aktualisiert, weil die Beschwerdeführerin es geduldet habe, dass Nachbarskinder sich zum Baden in ihrem Garten aufgehalten hätten; die Beschwerdeführerin sei sich dieser Gefahr durchaus bewusst gewesen; aus diesem Grunde sei das Bad mit einer Kindersicherung (Abdeckung) versehen gewesen, die regelmässig nach dem Baden montiert worden sei; aufgrund des Ingerenzprinzips sei ihr anzulasten, dass sie entweder das Schwimmbecken hätte intensiver überwachen oder es mit der Kindersicherung zudecken müssen.
Das Kassationsgericht führte im angefochtenen Urteil aus, es treffe zu, dass die Anklage die Garantenstellung der Beschwerdeführerin aus der übernommenen Obhutspflicht hergeleitet habe, während das Obergericht eine solche aus Ingerenz bejaht habe; gemäss § 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH seien die dem Angeklagten zur Last gelegten Handlungen oder Unterlassungen unter Angabe aller Umstände, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehörten, in der Anklageschrift aufzuführen. Da bei den unechten Unterlassungsdelikten die Garantenstellung nach Lehre und Rechtsprechung ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal sei, müssten die Umstände, die zur Bejahung einer Garantenstellung führten, in der Anklage umschrieben werden; vorliegend sei wohl im Hinblick auf die Garantenpflicht eingeklagt worden, dass die Obhut über die Kinder B. und C. freiwillig übernommen worden sei; indes seien in der Anklageschrift auch diejenigen Umstände aufgeführt, die auf die Garantenstellung aus Ingerenz schliessen liessen, nämlich die Tatsache, dass das Bassin nicht mit der Kindersicherung versehen und auch nicht ausreichend überwacht worden sei, wie auch die Tatsache, dass kleine Kinder, insbesondere der 3 1/4 Jahre alte B., zwecks Baden auf Besuch geweilt hätten; die Frage allerdings, ob aufgrund dieser genannten Umstände eine Garantenpflicht der Beschwerdeführerin zu Recht bejaht worden sei, wäre als Rechtsfrage dem Bundesgericht zu unterbreiten gewesen (§ 430b StPO/ZH); bei der rechtlichen Würdigung des eingeklagten Sachverhalts sei der Richter frei; die Vorinstanz habe folglich gemäss § 185 Abs. 1 StPO/ZH von der Auffassung der Anklagebehörde über die Herleitung der Garantenstellung der Beschwerdeführerin abweichen dürfen, ohne dass dadurch die Tatidentität oder die Trennung zwischen richterlicher und anklagender Funktion betroffen worden sei; die Rüge der Verletzung des Anklageprinzips erweise sich damit als unbegründet.
Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, selbst wenn sich ein Sachverhalt aus den Akten ergebe, so könne dieser nicht in die Beurteilung miteinbezogen werden, es sei denn, er sei ausdrücklich in der Anklage erwähnt; Schlussfolgerungen seitens des Sachrichters ersetzten die ausdrückliche Umschreibung der Tathandlung in der Anklageschrift nicht, die Sachverhaltskonstellation, welche die Garantenstellung ausmache, sei zu behaupten und zu umschreiben; die in der Anklage angeführten Sachverhaltsmomente ergäben für sich allein, so wie sie dargestellt worden seien, keine Behauptung und keine Umschreibung der Garantenstellung aus Ingerenz, sie stellten lediglich das Umfeld für die behauptete und umschriebene Garantenstellung aus Obhutsübernahme dar; die gegenteilige Auslegung der Vorinstanz müsse als willkürlich bezeichnet werden (Art. 4 BV), weil sie der Anklage auch einen völlig neuen Sinn gebe.
2. Bei unechten Unterlassungsdelikten bildet die Garantenstellung ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, S. 205). Nach zürcherischem Strafprozessrecht sind in der Anklageschrift alle Umstände aufzuführen, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH). Das Obergericht nahm eine Garantenstellung aus Ingerenz an, d.h. dass derjenige, der eine Gefahrenlage schafft, verpflichtet ist, an Vorsichts- und Schutzmassnahmen alles Zumutbare vorzukehren, um einen Unfall zu verhüten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, S. 378 N. 18 mit Hinweisen). Es hielt der Beschwerdeführerin vor, das fragliche Schwimmbecken habe für Kinder und Nichtschwimmer eine erhebliche Gefahr dargestellt, die sich aktualisiert habe, weil die Beschwerdeführerin Nachbarkskinder zum Baden in ihrem Garten geduldet habe.
Dass dieser Vorwurf in der Anklageschrift enthalten sei, behauptet das Kassationsgericht nicht. Es hält lediglich fest, dies lasse sich aus den angeführten Tatsachen schliessen.
a) Es kann offenbleiben, ob das Kassationsgericht das kantonale Recht willkürlich anwandte, wenn es genügen liess, dass aus der Anklageschrift auf die massgeblichen Umstände geschlossen werden könne; immerhin spricht ARMAND MEYER (Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat, Diss. Zürich 1972, S. 26), der im angefochtenen Urteil zitiert wird, von den "in der Anklageschrift ausdrücklich aufgeführten Tatsachen", und in einem Entscheid des Kassationsgerichts (ZR 82 Nr. 83) wurde ein blosses Erkennen-können des Gegenstandes des Strafverfahrens nur für das Übertretungsverfahren als genügend betrachtet, wo das Anklageprinzip nicht in seiner vollen Strenge gelte.
b) Aus den übrigen Tatsachen konnte vorliegend wohl geschlossen werden, dass das Schwimmbecken eine Gefahr für Kinder darstellte. Der vom Obergericht ebenfalls als massgeblich angenommene Umstand, dass sich diese Gefahr aktualisiert habe, weil die Beschwerdeführerin Nachbarskinder zum Baden in ihrem Garten geduldet habe, lässt sich jedoch nicht aus der Anklageschrift ableiten. Darin wird lediglich angeführt, die Beschwerdeführerin sei damit einverstanden gewesen, dass B., nachdem das Einverständnis seiner Mutter vorgelegen habe, in ihrem Garten bade. Dass sie allgemein das Baden von Nachbarskindern in ihrem Garten geduldet habe - nachdem ein Dulden von B. zum Baden im Garten nach dem Aufsuchen des nahegelegenen Kindergartens aufgrund einer übernommenen Obhutspflicht verneint wurde (so jedenfalls muss die entsprechende Feststellung des Obergerichts verstanden werden) -, wird in der Anklageschrift nicht behauptet und kann aus den übrigen darin aufgeführten Tatsachen nicht geschlossen werden. Die Annahme des Kassationsgerichts, alle zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstände seien in der Anklageschrift aufgeführt, ist offensichtlich unzutreffend, steht in klarem Widerspruch zu § 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH und ist deshalb mit dem Willkürverbot von Art. 4 BV (BGE 114 Ia 27 f.) nicht zu vereinbaren. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. | de | Art. 4 Cost., § 162 cpv. 1 n. 2 CPP/ZH; arbitrio; violazione del principio accusatorio. Conformemente al § 162 cpv. 1 n. 2 CPP/ZH, tutte le circostanze costitutive dell'elemento oggettivo del reato punito dalla legge devono poter essere quanto meno dedotte dall'atto di accusa (rimane indeciso se debbano essere esposte espressamente; consid. 2a). Ove l'atto di accusa menzioni una responsabilità risultante da un obbligo di custodia e di assistenza, e non possa manifestamente dedursi l'esistenza, ammessa nella decisione impugnata, di una responsabilità risultante da un obbligo di adottare le misure di precauzione e protezione richieste da uno stato di pericolo creato in precedenza, è arbitrario negare una violazione del principio accusatorio (consid. 2b). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 208
Il 1o luglio 1987 il Consiglio comunale di Paradiso ha adottato un nuovo art. 21ter delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR), volto a limitare le cosiddette residenze secondarie. Considerata come una modifica del piano regolatore del 28 aprile 1975, approvato dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 21 febbraio 1979, la variante è stata debitamente pubblicata. Il Consiglio di Stato ha approvato il nuovo art. 21ter NAPR con risoluzione dell'11 maggio 1989, respingendo contemporaneamente i ricorsi che contro di esso erano stati inoltrati. Avverso questa decisione sono tuttora pendenti ricorsi davanti al Gran Consiglio.
X, domiciliato a Y, ha acquistato con atto pubblico del 20 ottobre 1987 un appartamento in uno stabile di Paradiso per utilizzarlo come residenza secondaria. La compravendita è stata iscritta nel registro fondiario il 24 novembre 1987. Il 20 aprile 1988 il Municipio di Paradiso, visto che il numero di residenze secondarie nell'edificio superava i limiti fissati dall'art. 21ter NAPR, ha invitato il proprietario a interporre una domanda di costruzione per ottenere l'autorizzazione di trasformare la residenza primaria in secondaria. A questa richiesta X non ha dato seguito. Con decisione del 21 luglio 1989 il Municipio gli ha imposto di ripristinare l'appartamento come residenza primaria nel termine di sei mesi.
Contro questa decisione X è insorto il 7 agosto 1989 al Consiglio di Stato, facendo valere che l'art. 21ter NAPR difettava di una base legale del diritto cantonale, ledeva la garanzia della proprietà e la libertà del commercio e dell'industria; in concreto la sua applicazione violava inoltre il divieto di retroattività delle leggi. Il Governo, statuendo il 31 gennaio 1990, ha respinto il gravame. Il Tribunale cantonale amministrativo, adito dal proprietario dell'appartamento ha confermato, con sentenza del 3 aprile 1990, la decisione impugnata.
X ha introdotto al Tribunale federale, il 22 maggio 1990, un ricorso di diritto pubblico fondato sugli art. 4, 22ter e 31 Cost., in cui chiede che sia annullata la decisione predetta. Il Comune postula il rigetto del ricorso, con semplice riferimento ai suoi allegati nella procedura cantonale. Il Tribunale cantonale amministrativo non ha presentato conclusioni e ha rinviato alla sua sentenza. Il Consiglio di Stato propone che il ricorso sia respinto, senza esprimersi ulteriormente in proposito.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il testo dell'art. 21ter NAPR adottato dal Consiglio comunale di Paradiso nella seduta del 1o luglio 1987, è stato modificato in sede di approvazione da parte del Consiglio di Stato. Questo ha stralciato l'originale capoverso 4, il quale disponeva che il numero totale delle residenze secondarie non poteva superare il 15% del totale degli alloggi nel Comune, e ha aggiunto all'originale capoverso 6 (ora cpv. 5), che tratta delle deroghe, una lett. c. L'art. 21ter NAPR uscito da tali modifiche (la cui regolarità non è messa in dubbio) ha il testo seguente:
1 Un'abitazione è considerata residenza primaria quando è atta a tale scopo e quando l'utente ha il suo domicilio nel Comune o vi risiede per lunghi periodi per motivi di studio o come lavoratore stagionale.
2 Gli edifici all'interno delle zone edificabili residenziali sono da destinare in misura preponderante alla residenza primaria.
3 Possono essere destinati a residenza secondaria al massimo:
- 1 appartamento negli stabili aventi da 1 a 7 appartamenti
- 2 appartamenti negli stabili aventi da 8 a 14 appartamenti
- 1 appartamento supplementare ogni 7 ulteriori appartamenti.
4 La norma del cpv. 3 si applica alle nuove costruzioni, ai riattamenti, alle ricostruzioni ed alle alienazioni delle abitazioni esistenti. Le residenze secondarie esistenti possono essere conservate tali, quando non siano effettuate le predette operazioni o nella misura in cui rispettano i disposti del cpv. 3.
5 Il Municipio può, in casi eccezionali, accordare deroghe se:
a) il proprietario ha acquisito l'abitazione in via ereditaria;
b) il proprietario ha vissuto a lungo nel Comune ed è seriamente intenzionato a ritornarvi per risiedervi durevolmente;
c) se per un edificio non sia stata nel frattempo esaurita un'autorizzazione globale di vendita per persone residenti all'estero rilasciata prima del 16 giugno 1987 conformemente alla specifica legislazione federale.
6 Il cambiamento di destinazione da residenza primaria a residenza secondaria è soggetto a permesso di costruzione, giusta le disposizioni della legislazione edilizia.
3. Per giustificare il rifiuto di esaminare in via pregiudiziale le censure di incostituzionalità sollevate dal ricorrente contro l'art. 21ter NAPR, il Tribunale amministrativo ha considerato che tale disposto costituisce parte integrante del piano regolatore. Fondandosi sulla giurisprudenza del Tribunale federale, segnatamente sulla sentenza pubblicata in DTF 106 Ia 383, esso ha argomentato che la costituzionalità del vincolo introdotto dal piano può esser esaminata, in un caso di applicazione concreta, soltanto se il proprietario gravato, rispettivamente i suoi successori in diritto (recte: autori in diritto), non hanno avuto la possibilità di eccepire la legittimità nell'ambito della procedura di adozione del piano, oppure se le circostanze che ne avevano giustificato l'adozione fossero nel frattempo radicalmente mutate. La corte cantonale, scartate come manifestamente escluse siffatte ipotesi, ha dichiarato irricevibili le censure del ricorrente. Questa opinione non può essere condivisa.
a) Secondo la dottrina prevalente e una giurisprudenza costante, i tribunali amministrativi sono tenuti ad esaminare in via pregiudiziale - se contestata - la conformità con la Costituzione e la legislazione federale delle norme del diritto cantonale (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, vol. II, n. 143, B I, pag. 1059 con riferimenti a sentenze cantonali; DTF 104 Ia 82 consid. 2a con numerosi rinvii alla dottrina). L'omissione di tale controllo costituisce un diniego di giustizia. Per contro, in occasione della conferma o dell'esecuzione di una decisione concreta, un esame del genere è escluso, salvo ove sia fatto valere che la decisione è inficiata di nullità assoluta o lede diritti costituzionali irrinunciabili e imprescrittibili (DTF 115 Ia 4, 112 Ia 313 consid. 2c, DTF 106 Ia 385 consid. 3a, tutte con riferimenti; GYGI, Verwaltungsrecht, Berna 1986, pag. 306 segg.).
b) I piani di utilizzazione - e particolarmente i piani delle zone - costituiscono istituti giuridici di natura particolare, cui si applicano talora i principi che valgono per le norme generali e astratte, talaltra le regole che concernono le decisioni concrete.
Secondo una prassi introdotta con la sentenza DTF 90 I 345, sviluppata nella sentenza apparsa in ZBl 66/1965 pag. 432, confermata in DTF 106 Ia 387 consid. 3c e costantemente rispettata in seguito, le disposizioni che formano parte integrante del piano delle zone ne seguono le sorti. Di regola, dopo l'approvazione del piano, la loro costituzionalità può esser rimessa in causa all'atto d'applicazione concreto soltanto in tre ipotesi: se il proprietario gravato non può rendersi pienamente conto, al momento dell'adozione del piano, della limitazione impostagli (ZBl 66/1965 pag. 432); se la procedura non gli ha offerto in quella sede la possibilità di tutelare adeguatamente le sue ragioni; infine, se vien fatto valere che è mutato nel frattempo l'interesse pubblico che aveva giustificato l'adozione del piano e la restrizione da questo indotta (DTF 106 Ia 387 consid. 3c con rinvii). Per stabilire se la disposizione controversa costituisca parte integrante del piano e ne segua quindi le sorti, non è rilevante ch'essa sia formalmente indicata come disposizione di attuazione del piano, oppure sia inserita in un decreto astratto, quale ad esempio la legge o il regolamento edilizio: determinante è esclusivamente il suo contenuto e la connessione di tale contenuto con il piano di utilizzazione stesso (cfr. DTF 106 Ia 386 consid. 3b). Come risulta dall'esame dei casi in cui tale giurisprudenza è stata applicata, deve trattarsi di una disposizione che concerne il genere, la natura e la misura dell'utilizzazione cartograficamente segnata nel piano. In questa misura soltanto, difatti, si giustifica di equiparare norma e piano a una decisione concreta che riguarda un determinato fondo o una serie determinata di fondi, e di applicare loro i principi che reggono l'impugnabilità delle decisioni e non quelli che regolano l'impugnabilità di norme astratte.
Così, in DTF 90 I 345 si trattava di sapere se - in sede di domanda di costruzione - potesse rimettersi in discussione l'inserimento del fondo in una zona per attrezzature ed edifici pubblici stabilita dal piano. In DTF 106 Ia 383 si trattava di esaminare se si potesse tornare su una condizione preventiva per l'edificabilità del fondo (allestimento di un piano di quartiere), introdotta dal piano; in DTF 107 Ia 331 si trattava di stabilire se, al momento del rilascio della licenza edilizia, potesse essere ridiscusso un piano speciale che precisava quali edifici potevano esser eretti in una zona di ristrutturazione di circa 4000 m2. In DTF 111 Ia 129 si trattava di chiarire se il Comune, di fronte al rifiuto del Governo di approvare un suo piano di utilizzazione che creava in un settore del territorio una zona artigianale, potesse chiedere il controllo pregiudiziale del piano direttore cantonale, che attribuiva quel settore a una zona di futuro sviluppo, piano direttore che il Comune aveva omesso di impugnare con ricorso di diritto pubblico per violazione dell'autonomia comunale. Infine, se nella recente sentenza DTF 115 Ia 1 il Tribunale federale ha ammesso che si poteva tornare su un piano anteriormente adottato, ciò è avvenuto non perché i principi posti in DTF 106 Ia 383 siano stati riveduti, ma perché era fatto valere che il piano era inficiato di nullità assoluta, e che la nullità assoluta di una decisione dev'esser rilevata d'ufficio da tutte le istanze (ipotesi, questa, ch'era stata già riservata anche in DTF 106 Ia 386 consid. 3a).
c) Se si segue la giurisprudenza appena citata è manifesto che il controverso art. 21ter NAPR non può essere considerato quale parte integrante del piano regolatore, e segnatamente del piano delle zone.
Il capoverso 1 del disposto introduce nella legislazione comunale il concetto di abitazione primaria, rispettivamente secondaria. Si tratta di una regola generale e astratta, applicabile a tutte le abitazioni esistenti o future della zona edificabile; il criterio di differenziazione - ossia l'attribuzione all'una o all'altra categoria - è collegato (preponderantemente, se si fa astrazione dall'attitudine allo scopo) alla situazione personale dell'utente, e precisamente al fatto ch'egli abbia nel Comune il suo domicilio o vi risieda per lunghi periodi per motivi di studio o come lavoratore stagionale. Si è quindi in presenza di una norma che non concerne né la natura dell'utilizzazione, né la misura spaziale dell'utilizzazione prevista dal piano. Dopo aver stabilito che all'interno delle zone edificabili residenziali gli edifici sono da destinare prevalentemente alla residenza primaria (cpv. 2) e aver precisato il numero massimo degli appartamenti che possono esser destinati a residenza secondaria in funzione del numero totale degli appartamenti di ogni singolo stabile (cpv. 3), l'art. 21ter cpv. 4, prima frase, assoggetta a tale limitazione - oltre le nuove costruzioni, i riattamenti, le ricostruzioni - tutte le alienazioni delle abitazioni esistenti. Anche questi elementi, che concernono l'ambito di applicazione della norma, sono affatto estranei al piano delle zone. In particolare, l'alienazione non ha nesso veruno col piano. Neppure la seconda frase del capoverso 4, che fa espressamente salvo il diritto di conservare tale un'abitazione secondaria esistente fintanto che non sia riattata, ricostruita o alienata, non fa nessun riferimento al piano delle zone. Infine, nemmeno il capoverso 5, concernente le deroghe, e il capoverso 6, che assoggetta il cambiamento di destinazione da residenza primaria a residenza secondaria all'obbligo di ottenere un permesso di costruzione, si richiamano in un modo o nell'altro al piano delle zone.
Ne discende che l'art. 21ter NAPR è una disposizione generale e astratta, cioè una norma nel senso precisato dalla giurisprudenza. Il Tribunale amministrativo, rifiutando di esaminare a titolo pregiudiziale le censure di incostituzionalità sollevate dal ricorrente, è caduto pertanto nel diniego di giustizia.
4. Pure manifestamente a torto il Tribunale amministrativo ha respinto la censura del ricorrente secondo cui all'applicazione dell'art. 21ter NAPR ostava il principio di irretroattività delle leggi.
a) La norma dell'art. 21ter, che introduce la distinzione tra residenze primarie e secondarie e assoggetta all'ottenimento di una licenza di costruzione il mutamento di una residenza primaria in secondaria, è entrata in vigore l'11 maggio 1989, con l'approvazione di effetto costitutivo del Consiglio di Stato (art. 7 cpv. 3 della legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973, LE, per i regolamenti edilizi, art. 25 cpv. 1 LE per i piani regolatori). Alla data dell'entrata in vigore il ricorrente era già da tempo divenuto proprietario dell'appartamento, l'iscrizione nel registro fondiario avendo avuto luogo il 24 novembre 1987; non solo, ma aveva già iniziato a usarlo personalmente quale residenza secondaria, come risulta dalla lettera 20 aprile 1988 scrittagli dal Municipio di Paradiso. Ora, l'applicazione della nuova norma ad una fattispecie situata nel passato e completamente conclusa costituisce un caso di retroattività in senso proprio o stretto (DTF 113 Ia 425 consid. 6, 107 Ib 196 consid. 3b, DTF 106 Ia 258 consid. 3a, DTF 104 Ib 219 consid. 6, DTF 101 Ia 85 consid. 2, DTF 96 I 676). Il divieto di retroattività delle leggi che implicano, come nella fattispecie, la restrizione di diritti costituzionali (a differenza delle leggi che migliorano la situazione del cittadino: cfr. DTF 105 Ia 40, 99 V 203 consid. 2, DTF 97 I 924 consid. 2) risulta dai principi di legalità e prevedibilità.
Certo, il principio di irretroattività non ha carattere assoluto: la giurisprudenza consente di derogarvi alla quintuplice condizione che la retroattività sia espressamente prevista nella legge, sia limitata nel tempo, sia giustificata da motivi pertinenti, non leda il precetto d'uguaglianza e rispetti i diritti acquisiti (DTF 113 Ia 425 consid. 6, DTF 102 Ia 72 consid. 3, DTF 101 Ia 83 consid. 1, 235 consid. 3c, DTF 99 V 202 consid. 2, DTF 95 I 10, DTF 92 I 233 consid. 5). Nel caso specifico fa manifestamente difetto quantomeno il primo requisito. Né dall'art. 21ter, né da alcun'altra disposizione adottata dal legislativo comunale di Paradiso risulta infatti espressamente che detta norma debba esplicare effetto retroattivo. Si deve pertanto ritenere che l'art. 21ter NAPR può applicarsi solo a fattispecie che si sono concluse dopo la sua entrata in vigore. Vi è di più: l'art. 21ter cpv. 4, seconda frase, NAPR stabilisce espressamente che le residenze secondarie esistenti possono essere mantenute tali, nella misura in cui non siano effettuate le operazioni previste alla precedente frase, segnatamente nella misura in cui l'abitazione non venga alienata. Ora, è incontroverso che il ricorrente era proprietario e utente di un'abitazione secondaria prima del momento in cui la legge è entrata in vigore, e che in virtù di tale disposto questa sua situazione è protetta sintanto ch'egli non alieni l'appartamento.
b) Palesemente a torto e in modo insostenibile il Tribunale amministrativo pretende di far capo all'art. 25bis LE per giustificare l'applicazione retroattiva dell'art. 21ter NAPR. L'art. 25bis LE dispone che, dopo la pubblicazione del piano regolatore e segnatamente del piano delle zone, non si possono attuare modificazioni edilizie o altri provvedimenti contrari alle previsioni del piano. Come la giurisprudenza ha chiarito (cfr. DTF 103 Ia 481 consid. 8 con citazioni), questa clausola di salvaguardia della pianificazione in via d'adozione può avere soltanto un effetto anticipato di natura negativa: in altre parole, essa consente al Municipio di rifiutare la licenza edilizia in caso di una domanda di costruzione conforme alla pianificazione in vigore, ma in contrasto con la pianificazione futura. Inserito nel capo V della legge edilizia, l'art. 25bis si applica al piano regolatore, segnatamente ai piani delle zone e agli altri piani d'utilizzazione previsti dall'art. 16 cpv. 1 e 2 LE in conformità con gli art. 14 segg. LPT. Esso non può applicarsi invece a qualsiasi norma generale e astratta priva di riferimento con il genere e la misura dell'utilizzazione stabilita nel piano delle zone. Per norme di questo tipo la retroattività, per esser conforme alla Costituzione, deve obbedire ai criteri stabiliti dalla giurisprudenza appena citata. Al momento in cui il ricorrente ha acquistato l'appartamento e ha cominciato a utilizzarlo come abitazione secondaria non sussisteva alcun obbligo di presentare una domanda di costruzione o di autorizzazione per tale operazione, né sussisteva per l'autorità comunale una base legale per autorizzare o vietare l'uso dell'appartamento già esistente quale abitazione secondaria. Esigere la presentazione di una domanda di costruzione, rispettivamente imporre all'utente di trasformare l'esistente abitazione secondaria in residenza primaria (sia trasferendo il proprio domicilio a Paradiso, sia locando l'appartamento a persona domiciliata a Paradiso o soggiornantevi per lunghi periodi per motivi di studio o come lavoratore stagionale), equivale ad applicare retroattivamente la norma dell'art. 21ter a una fattispecie situata nel passato e compiutamente conclusa in violazione dell'art. 4 Cost. | it | In einer Ausführungsvorschrift zum Zonenplan enthaltene Verpflichtung, Zweitwohnungen in Hauptwohnungen umzuwandeln: Prüfung auf Verfassungsmässigkeit und auf Einhaltung des Rückwirkungsverbotes (Art. 4 BV). 1. Der Grundsatz, wonach die Bestandteil eines Zonenplanes bildenden Vorschriften in der Regel nur im Zeitpunkt ihres Erlasses angefochten werden können, gilt nicht für Normen, die nicht dazu dienen, Art, Natur und Umfang der im Zonenplan kartographisch dargestellten Nutzungen zu umschreiben. Eine Bestimmung, die für Zweitwohnungen Beschränkungen aufstellt, welche vorwiegend von der persönlichen Situation des Benutzers abhängen, kann daher der vorfrageweisen Überprüfung der Verfassungsmässigkeit nicht entzogen werden (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 2 und 3).
2. Eine Norm dieser Art untersteht auch dem für Gesetze geltenden Rückwirkungsverbot, nicht dagegen den kantonalen Bestimmungen über die Sicherung künftiger Planungsmassnahmen (E. 4a und b). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 208
Il 1o luglio 1987 il Consiglio comunale di Paradiso ha adottato un nuovo art. 21ter delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR), volto a limitare le cosiddette residenze secondarie. Considerata come una modifica del piano regolatore del 28 aprile 1975, approvato dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 21 febbraio 1979, la variante è stata debitamente pubblicata. Il Consiglio di Stato ha approvato il nuovo art. 21ter NAPR con risoluzione dell'11 maggio 1989, respingendo contemporaneamente i ricorsi che contro di esso erano stati inoltrati. Avverso questa decisione sono tuttora pendenti ricorsi davanti al Gran Consiglio.
X, domiciliato a Y, ha acquistato con atto pubblico del 20 ottobre 1987 un appartamento in uno stabile di Paradiso per utilizzarlo come residenza secondaria. La compravendita è stata iscritta nel registro fondiario il 24 novembre 1987. Il 20 aprile 1988 il Municipio di Paradiso, visto che il numero di residenze secondarie nell'edificio superava i limiti fissati dall'art. 21ter NAPR, ha invitato il proprietario a interporre una domanda di costruzione per ottenere l'autorizzazione di trasformare la residenza primaria in secondaria. A questa richiesta X non ha dato seguito. Con decisione del 21 luglio 1989 il Municipio gli ha imposto di ripristinare l'appartamento come residenza primaria nel termine di sei mesi.
Contro questa decisione X è insorto il 7 agosto 1989 al Consiglio di Stato, facendo valere che l'art. 21ter NAPR difettava di una base legale del diritto cantonale, ledeva la garanzia della proprietà e la libertà del commercio e dell'industria; in concreto la sua applicazione violava inoltre il divieto di retroattività delle leggi. Il Governo, statuendo il 31 gennaio 1990, ha respinto il gravame. Il Tribunale cantonale amministrativo, adito dal proprietario dell'appartamento ha confermato, con sentenza del 3 aprile 1990, la decisione impugnata.
X ha introdotto al Tribunale federale, il 22 maggio 1990, un ricorso di diritto pubblico fondato sugli art. 4, 22ter e 31 Cost., in cui chiede che sia annullata la decisione predetta. Il Comune postula il rigetto del ricorso, con semplice riferimento ai suoi allegati nella procedura cantonale. Il Tribunale cantonale amministrativo non ha presentato conclusioni e ha rinviato alla sua sentenza. Il Consiglio di Stato propone che il ricorso sia respinto, senza esprimersi ulteriormente in proposito.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il testo dell'art. 21ter NAPR adottato dal Consiglio comunale di Paradiso nella seduta del 1o luglio 1987, è stato modificato in sede di approvazione da parte del Consiglio di Stato. Questo ha stralciato l'originale capoverso 4, il quale disponeva che il numero totale delle residenze secondarie non poteva superare il 15% del totale degli alloggi nel Comune, e ha aggiunto all'originale capoverso 6 (ora cpv. 5), che tratta delle deroghe, una lett. c. L'art. 21ter NAPR uscito da tali modifiche (la cui regolarità non è messa in dubbio) ha il testo seguente:
1 Un'abitazione è considerata residenza primaria quando è atta a tale scopo e quando l'utente ha il suo domicilio nel Comune o vi risiede per lunghi periodi per motivi di studio o come lavoratore stagionale.
2 Gli edifici all'interno delle zone edificabili residenziali sono da destinare in misura preponderante alla residenza primaria.
3 Possono essere destinati a residenza secondaria al massimo:
- 1 appartamento negli stabili aventi da 1 a 7 appartamenti
- 2 appartamenti negli stabili aventi da 8 a 14 appartamenti
- 1 appartamento supplementare ogni 7 ulteriori appartamenti.
4 La norma del cpv. 3 si applica alle nuove costruzioni, ai riattamenti, alle ricostruzioni ed alle alienazioni delle abitazioni esistenti. Le residenze secondarie esistenti possono essere conservate tali, quando non siano effettuate le predette operazioni o nella misura in cui rispettano i disposti del cpv. 3.
5 Il Municipio può, in casi eccezionali, accordare deroghe se:
a) il proprietario ha acquisito l'abitazione in via ereditaria;
b) il proprietario ha vissuto a lungo nel Comune ed è seriamente intenzionato a ritornarvi per risiedervi durevolmente;
c) se per un edificio non sia stata nel frattempo esaurita un'autorizzazione globale di vendita per persone residenti all'estero rilasciata prima del 16 giugno 1987 conformemente alla specifica legislazione federale.
6 Il cambiamento di destinazione da residenza primaria a residenza secondaria è soggetto a permesso di costruzione, giusta le disposizioni della legislazione edilizia.
3. Per giustificare il rifiuto di esaminare in via pregiudiziale le censure di incostituzionalità sollevate dal ricorrente contro l'art. 21ter NAPR, il Tribunale amministrativo ha considerato che tale disposto costituisce parte integrante del piano regolatore. Fondandosi sulla giurisprudenza del Tribunale federale, segnatamente sulla sentenza pubblicata in DTF 106 Ia 383, esso ha argomentato che la costituzionalità del vincolo introdotto dal piano può esser esaminata, in un caso di applicazione concreta, soltanto se il proprietario gravato, rispettivamente i suoi successori in diritto (recte: autori in diritto), non hanno avuto la possibilità di eccepire la legittimità nell'ambito della procedura di adozione del piano, oppure se le circostanze che ne avevano giustificato l'adozione fossero nel frattempo radicalmente mutate. La corte cantonale, scartate come manifestamente escluse siffatte ipotesi, ha dichiarato irricevibili le censure del ricorrente. Questa opinione non può essere condivisa.
a) Secondo la dottrina prevalente e una giurisprudenza costante, i tribunali amministrativi sono tenuti ad esaminare in via pregiudiziale - se contestata - la conformità con la Costituzione e la legislazione federale delle norme del diritto cantonale (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, vol. II, n. 143, B I, pag. 1059 con riferimenti a sentenze cantonali; DTF 104 Ia 82 consid. 2a con numerosi rinvii alla dottrina). L'omissione di tale controllo costituisce un diniego di giustizia. Per contro, in occasione della conferma o dell'esecuzione di una decisione concreta, un esame del genere è escluso, salvo ove sia fatto valere che la decisione è inficiata di nullità assoluta o lede diritti costituzionali irrinunciabili e imprescrittibili (DTF 115 Ia 4, 112 Ia 313 consid. 2c, DTF 106 Ia 385 consid. 3a, tutte con riferimenti; GYGI, Verwaltungsrecht, Berna 1986, pag. 306 segg.).
b) I piani di utilizzazione - e particolarmente i piani delle zone - costituiscono istituti giuridici di natura particolare, cui si applicano talora i principi che valgono per le norme generali e astratte, talaltra le regole che concernono le decisioni concrete.
Secondo una prassi introdotta con la sentenza DTF 90 I 345, sviluppata nella sentenza apparsa in ZBl 66/1965 pag. 432, confermata in DTF 106 Ia 387 consid. 3c e costantemente rispettata in seguito, le disposizioni che formano parte integrante del piano delle zone ne seguono le sorti. Di regola, dopo l'approvazione del piano, la loro costituzionalità può esser rimessa in causa all'atto d'applicazione concreto soltanto in tre ipotesi: se il proprietario gravato non può rendersi pienamente conto, al momento dell'adozione del piano, della limitazione impostagli (ZBl 66/1965 pag. 432); se la procedura non gli ha offerto in quella sede la possibilità di tutelare adeguatamente le sue ragioni; infine, se vien fatto valere che è mutato nel frattempo l'interesse pubblico che aveva giustificato l'adozione del piano e la restrizione da questo indotta (DTF 106 Ia 387 consid. 3c con rinvii). Per stabilire se la disposizione controversa costituisca parte integrante del piano e ne segua quindi le sorti, non è rilevante ch'essa sia formalmente indicata come disposizione di attuazione del piano, oppure sia inserita in un decreto astratto, quale ad esempio la legge o il regolamento edilizio: determinante è esclusivamente il suo contenuto e la connessione di tale contenuto con il piano di utilizzazione stesso (cfr. DTF 106 Ia 386 consid. 3b). Come risulta dall'esame dei casi in cui tale giurisprudenza è stata applicata, deve trattarsi di una disposizione che concerne il genere, la natura e la misura dell'utilizzazione cartograficamente segnata nel piano. In questa misura soltanto, difatti, si giustifica di equiparare norma e piano a una decisione concreta che riguarda un determinato fondo o una serie determinata di fondi, e di applicare loro i principi che reggono l'impugnabilità delle decisioni e non quelli che regolano l'impugnabilità di norme astratte.
Così, in DTF 90 I 345 si trattava di sapere se - in sede di domanda di costruzione - potesse rimettersi in discussione l'inserimento del fondo in una zona per attrezzature ed edifici pubblici stabilita dal piano. In DTF 106 Ia 383 si trattava di esaminare se si potesse tornare su una condizione preventiva per l'edificabilità del fondo (allestimento di un piano di quartiere), introdotta dal piano; in DTF 107 Ia 331 si trattava di stabilire se, al momento del rilascio della licenza edilizia, potesse essere ridiscusso un piano speciale che precisava quali edifici potevano esser eretti in una zona di ristrutturazione di circa 4000 m2. In DTF 111 Ia 129 si trattava di chiarire se il Comune, di fronte al rifiuto del Governo di approvare un suo piano di utilizzazione che creava in un settore del territorio una zona artigianale, potesse chiedere il controllo pregiudiziale del piano direttore cantonale, che attribuiva quel settore a una zona di futuro sviluppo, piano direttore che il Comune aveva omesso di impugnare con ricorso di diritto pubblico per violazione dell'autonomia comunale. Infine, se nella recente sentenza DTF 115 Ia 1 il Tribunale federale ha ammesso che si poteva tornare su un piano anteriormente adottato, ciò è avvenuto non perché i principi posti in DTF 106 Ia 383 siano stati riveduti, ma perché era fatto valere che il piano era inficiato di nullità assoluta, e che la nullità assoluta di una decisione dev'esser rilevata d'ufficio da tutte le istanze (ipotesi, questa, ch'era stata già riservata anche in DTF 106 Ia 386 consid. 3a).
c) Se si segue la giurisprudenza appena citata è manifesto che il controverso art. 21ter NAPR non può essere considerato quale parte integrante del piano regolatore, e segnatamente del piano delle zone.
Il capoverso 1 del disposto introduce nella legislazione comunale il concetto di abitazione primaria, rispettivamente secondaria. Si tratta di una regola generale e astratta, applicabile a tutte le abitazioni esistenti o future della zona edificabile; il criterio di differenziazione - ossia l'attribuzione all'una o all'altra categoria - è collegato (preponderantemente, se si fa astrazione dall'attitudine allo scopo) alla situazione personale dell'utente, e precisamente al fatto ch'egli abbia nel Comune il suo domicilio o vi risieda per lunghi periodi per motivi di studio o come lavoratore stagionale. Si è quindi in presenza di una norma che non concerne né la natura dell'utilizzazione, né la misura spaziale dell'utilizzazione prevista dal piano. Dopo aver stabilito che all'interno delle zone edificabili residenziali gli edifici sono da destinare prevalentemente alla residenza primaria (cpv. 2) e aver precisato il numero massimo degli appartamenti che possono esser destinati a residenza secondaria in funzione del numero totale degli appartamenti di ogni singolo stabile (cpv. 3), l'art. 21ter cpv. 4, prima frase, assoggetta a tale limitazione - oltre le nuove costruzioni, i riattamenti, le ricostruzioni - tutte le alienazioni delle abitazioni esistenti. Anche questi elementi, che concernono l'ambito di applicazione della norma, sono affatto estranei al piano delle zone. In particolare, l'alienazione non ha nesso veruno col piano. Neppure la seconda frase del capoverso 4, che fa espressamente salvo il diritto di conservare tale un'abitazione secondaria esistente fintanto che non sia riattata, ricostruita o alienata, non fa nessun riferimento al piano delle zone. Infine, nemmeno il capoverso 5, concernente le deroghe, e il capoverso 6, che assoggetta il cambiamento di destinazione da residenza primaria a residenza secondaria all'obbligo di ottenere un permesso di costruzione, si richiamano in un modo o nell'altro al piano delle zone.
Ne discende che l'art. 21ter NAPR è una disposizione generale e astratta, cioè una norma nel senso precisato dalla giurisprudenza. Il Tribunale amministrativo, rifiutando di esaminare a titolo pregiudiziale le censure di incostituzionalità sollevate dal ricorrente, è caduto pertanto nel diniego di giustizia.
4. Pure manifestamente a torto il Tribunale amministrativo ha respinto la censura del ricorrente secondo cui all'applicazione dell'art. 21ter NAPR ostava il principio di irretroattività delle leggi.
a) La norma dell'art. 21ter, che introduce la distinzione tra residenze primarie e secondarie e assoggetta all'ottenimento di una licenza di costruzione il mutamento di una residenza primaria in secondaria, è entrata in vigore l'11 maggio 1989, con l'approvazione di effetto costitutivo del Consiglio di Stato (art. 7 cpv. 3 della legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973, LE, per i regolamenti edilizi, art. 25 cpv. 1 LE per i piani regolatori). Alla data dell'entrata in vigore il ricorrente era già da tempo divenuto proprietario dell'appartamento, l'iscrizione nel registro fondiario avendo avuto luogo il 24 novembre 1987; non solo, ma aveva già iniziato a usarlo personalmente quale residenza secondaria, come risulta dalla lettera 20 aprile 1988 scrittagli dal Municipio di Paradiso. Ora, l'applicazione della nuova norma ad una fattispecie situata nel passato e completamente conclusa costituisce un caso di retroattività in senso proprio o stretto (DTF 113 Ia 425 consid. 6, 107 Ib 196 consid. 3b, DTF 106 Ia 258 consid. 3a, DTF 104 Ib 219 consid. 6, DTF 101 Ia 85 consid. 2, DTF 96 I 676). Il divieto di retroattività delle leggi che implicano, come nella fattispecie, la restrizione di diritti costituzionali (a differenza delle leggi che migliorano la situazione del cittadino: cfr. DTF 105 Ia 40, 99 V 203 consid. 2, DTF 97 I 924 consid. 2) risulta dai principi di legalità e prevedibilità.
Certo, il principio di irretroattività non ha carattere assoluto: la giurisprudenza consente di derogarvi alla quintuplice condizione che la retroattività sia espressamente prevista nella legge, sia limitata nel tempo, sia giustificata da motivi pertinenti, non leda il precetto d'uguaglianza e rispetti i diritti acquisiti (DTF 113 Ia 425 consid. 6, DTF 102 Ia 72 consid. 3, DTF 101 Ia 83 consid. 1, 235 consid. 3c, DTF 99 V 202 consid. 2, DTF 95 I 10, DTF 92 I 233 consid. 5). Nel caso specifico fa manifestamente difetto quantomeno il primo requisito. Né dall'art. 21ter, né da alcun'altra disposizione adottata dal legislativo comunale di Paradiso risulta infatti espressamente che detta norma debba esplicare effetto retroattivo. Si deve pertanto ritenere che l'art. 21ter NAPR può applicarsi solo a fattispecie che si sono concluse dopo la sua entrata in vigore. Vi è di più: l'art. 21ter cpv. 4, seconda frase, NAPR stabilisce espressamente che le residenze secondarie esistenti possono essere mantenute tali, nella misura in cui non siano effettuate le operazioni previste alla precedente frase, segnatamente nella misura in cui l'abitazione non venga alienata. Ora, è incontroverso che il ricorrente era proprietario e utente di un'abitazione secondaria prima del momento in cui la legge è entrata in vigore, e che in virtù di tale disposto questa sua situazione è protetta sintanto ch'egli non alieni l'appartamento.
b) Palesemente a torto e in modo insostenibile il Tribunale amministrativo pretende di far capo all'art. 25bis LE per giustificare l'applicazione retroattiva dell'art. 21ter NAPR. L'art. 25bis LE dispone che, dopo la pubblicazione del piano regolatore e segnatamente del piano delle zone, non si possono attuare modificazioni edilizie o altri provvedimenti contrari alle previsioni del piano. Come la giurisprudenza ha chiarito (cfr. DTF 103 Ia 481 consid. 8 con citazioni), questa clausola di salvaguardia della pianificazione in via d'adozione può avere soltanto un effetto anticipato di natura negativa: in altre parole, essa consente al Municipio di rifiutare la licenza edilizia in caso di una domanda di costruzione conforme alla pianificazione in vigore, ma in contrasto con la pianificazione futura. Inserito nel capo V della legge edilizia, l'art. 25bis si applica al piano regolatore, segnatamente ai piani delle zone e agli altri piani d'utilizzazione previsti dall'art. 16 cpv. 1 e 2 LE in conformità con gli art. 14 segg. LPT. Esso non può applicarsi invece a qualsiasi norma generale e astratta priva di riferimento con il genere e la misura dell'utilizzazione stabilita nel piano delle zone. Per norme di questo tipo la retroattività, per esser conforme alla Costituzione, deve obbedire ai criteri stabiliti dalla giurisprudenza appena citata. Al momento in cui il ricorrente ha acquistato l'appartamento e ha cominciato a utilizzarlo come abitazione secondaria non sussisteva alcun obbligo di presentare una domanda di costruzione o di autorizzazione per tale operazione, né sussisteva per l'autorità comunale una base legale per autorizzare o vietare l'uso dell'appartamento già esistente quale abitazione secondaria. Esigere la presentazione di una domanda di costruzione, rispettivamente imporre all'utente di trasformare l'esistente abitazione secondaria in residenza primaria (sia trasferendo il proprio domicilio a Paradiso, sia locando l'appartamento a persona domiciliata a Paradiso o soggiornantevi per lunghi periodi per motivi di studio o come lavoratore stagionale), equivale ad applicare retroattivamente la norma dell'art. 21ter a una fattispecie situata nel passato e compiutamente conclusa in violazione dell'art. 4 Cost. | it | Obligation de transformer une résidence secondaire en une résidence principale en vertu d'une disposition d'application d'un plan de zones: examen de la constitutionnalité de cette disposition; interdiction de la rétroactivité (art. 4 Cst.). 1. Les dispositions qui font partie intégrante d'un plan d'affectation peuvent être entreprises, en règle générale, seulement au moment de leur adoption; ce principe ne s'applique pas aux normes étrangères au genre, à la nature ou à l'étendue de l'affectation, telle qu'elle résulte des données cartographiques du plan. Une norme qui établit des restrictions pour les résidences secondaires, fondées essentiellement sur la situation personnelle de l'utilisateur, ne peut dès lors pas échapper, lors de son application, à l'examen préjudiciel de sa constitutionnalité (précision de la jurisprudence, consid. 2 et 3).
2. Une telle disposition est également soumise au principe général de l'interdiction de la rétroactivité des lois, mais pas, en revanche, aux règles cantonales sur la sauvegarde de futures mesures d'aménagement (consid. 4a et b). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 208
Il 1o luglio 1987 il Consiglio comunale di Paradiso ha adottato un nuovo art. 21ter delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR), volto a limitare le cosiddette residenze secondarie. Considerata come una modifica del piano regolatore del 28 aprile 1975, approvato dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 21 febbraio 1979, la variante è stata debitamente pubblicata. Il Consiglio di Stato ha approvato il nuovo art. 21ter NAPR con risoluzione dell'11 maggio 1989, respingendo contemporaneamente i ricorsi che contro di esso erano stati inoltrati. Avverso questa decisione sono tuttora pendenti ricorsi davanti al Gran Consiglio.
X, domiciliato a Y, ha acquistato con atto pubblico del 20 ottobre 1987 un appartamento in uno stabile di Paradiso per utilizzarlo come residenza secondaria. La compravendita è stata iscritta nel registro fondiario il 24 novembre 1987. Il 20 aprile 1988 il Municipio di Paradiso, visto che il numero di residenze secondarie nell'edificio superava i limiti fissati dall'art. 21ter NAPR, ha invitato il proprietario a interporre una domanda di costruzione per ottenere l'autorizzazione di trasformare la residenza primaria in secondaria. A questa richiesta X non ha dato seguito. Con decisione del 21 luglio 1989 il Municipio gli ha imposto di ripristinare l'appartamento come residenza primaria nel termine di sei mesi.
Contro questa decisione X è insorto il 7 agosto 1989 al Consiglio di Stato, facendo valere che l'art. 21ter NAPR difettava di una base legale del diritto cantonale, ledeva la garanzia della proprietà e la libertà del commercio e dell'industria; in concreto la sua applicazione violava inoltre il divieto di retroattività delle leggi. Il Governo, statuendo il 31 gennaio 1990, ha respinto il gravame. Il Tribunale cantonale amministrativo, adito dal proprietario dell'appartamento ha confermato, con sentenza del 3 aprile 1990, la decisione impugnata.
X ha introdotto al Tribunale federale, il 22 maggio 1990, un ricorso di diritto pubblico fondato sugli art. 4, 22ter e 31 Cost., in cui chiede che sia annullata la decisione predetta. Il Comune postula il rigetto del ricorso, con semplice riferimento ai suoi allegati nella procedura cantonale. Il Tribunale cantonale amministrativo non ha presentato conclusioni e ha rinviato alla sua sentenza. Il Consiglio di Stato propone che il ricorso sia respinto, senza esprimersi ulteriormente in proposito.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il testo dell'art. 21ter NAPR adottato dal Consiglio comunale di Paradiso nella seduta del 1o luglio 1987, è stato modificato in sede di approvazione da parte del Consiglio di Stato. Questo ha stralciato l'originale capoverso 4, il quale disponeva che il numero totale delle residenze secondarie non poteva superare il 15% del totale degli alloggi nel Comune, e ha aggiunto all'originale capoverso 6 (ora cpv. 5), che tratta delle deroghe, una lett. c. L'art. 21ter NAPR uscito da tali modifiche (la cui regolarità non è messa in dubbio) ha il testo seguente:
1 Un'abitazione è considerata residenza primaria quando è atta a tale scopo e quando l'utente ha il suo domicilio nel Comune o vi risiede per lunghi periodi per motivi di studio o come lavoratore stagionale.
2 Gli edifici all'interno delle zone edificabili residenziali sono da destinare in misura preponderante alla residenza primaria.
3 Possono essere destinati a residenza secondaria al massimo:
- 1 appartamento negli stabili aventi da 1 a 7 appartamenti
- 2 appartamenti negli stabili aventi da 8 a 14 appartamenti
- 1 appartamento supplementare ogni 7 ulteriori appartamenti.
4 La norma del cpv. 3 si applica alle nuove costruzioni, ai riattamenti, alle ricostruzioni ed alle alienazioni delle abitazioni esistenti. Le residenze secondarie esistenti possono essere conservate tali, quando non siano effettuate le predette operazioni o nella misura in cui rispettano i disposti del cpv. 3.
5 Il Municipio può, in casi eccezionali, accordare deroghe se:
a) il proprietario ha acquisito l'abitazione in via ereditaria;
b) il proprietario ha vissuto a lungo nel Comune ed è seriamente intenzionato a ritornarvi per risiedervi durevolmente;
c) se per un edificio non sia stata nel frattempo esaurita un'autorizzazione globale di vendita per persone residenti all'estero rilasciata prima del 16 giugno 1987 conformemente alla specifica legislazione federale.
6 Il cambiamento di destinazione da residenza primaria a residenza secondaria è soggetto a permesso di costruzione, giusta le disposizioni della legislazione edilizia.
3. Per giustificare il rifiuto di esaminare in via pregiudiziale le censure di incostituzionalità sollevate dal ricorrente contro l'art. 21ter NAPR, il Tribunale amministrativo ha considerato che tale disposto costituisce parte integrante del piano regolatore. Fondandosi sulla giurisprudenza del Tribunale federale, segnatamente sulla sentenza pubblicata in DTF 106 Ia 383, esso ha argomentato che la costituzionalità del vincolo introdotto dal piano può esser esaminata, in un caso di applicazione concreta, soltanto se il proprietario gravato, rispettivamente i suoi successori in diritto (recte: autori in diritto), non hanno avuto la possibilità di eccepire la legittimità nell'ambito della procedura di adozione del piano, oppure se le circostanze che ne avevano giustificato l'adozione fossero nel frattempo radicalmente mutate. La corte cantonale, scartate come manifestamente escluse siffatte ipotesi, ha dichiarato irricevibili le censure del ricorrente. Questa opinione non può essere condivisa.
a) Secondo la dottrina prevalente e una giurisprudenza costante, i tribunali amministrativi sono tenuti ad esaminare in via pregiudiziale - se contestata - la conformità con la Costituzione e la legislazione federale delle norme del diritto cantonale (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, vol. II, n. 143, B I, pag. 1059 con riferimenti a sentenze cantonali; DTF 104 Ia 82 consid. 2a con numerosi rinvii alla dottrina). L'omissione di tale controllo costituisce un diniego di giustizia. Per contro, in occasione della conferma o dell'esecuzione di una decisione concreta, un esame del genere è escluso, salvo ove sia fatto valere che la decisione è inficiata di nullità assoluta o lede diritti costituzionali irrinunciabili e imprescrittibili (DTF 115 Ia 4, 112 Ia 313 consid. 2c, DTF 106 Ia 385 consid. 3a, tutte con riferimenti; GYGI, Verwaltungsrecht, Berna 1986, pag. 306 segg.).
b) I piani di utilizzazione - e particolarmente i piani delle zone - costituiscono istituti giuridici di natura particolare, cui si applicano talora i principi che valgono per le norme generali e astratte, talaltra le regole che concernono le decisioni concrete.
Secondo una prassi introdotta con la sentenza DTF 90 I 345, sviluppata nella sentenza apparsa in ZBl 66/1965 pag. 432, confermata in DTF 106 Ia 387 consid. 3c e costantemente rispettata in seguito, le disposizioni che formano parte integrante del piano delle zone ne seguono le sorti. Di regola, dopo l'approvazione del piano, la loro costituzionalità può esser rimessa in causa all'atto d'applicazione concreto soltanto in tre ipotesi: se il proprietario gravato non può rendersi pienamente conto, al momento dell'adozione del piano, della limitazione impostagli (ZBl 66/1965 pag. 432); se la procedura non gli ha offerto in quella sede la possibilità di tutelare adeguatamente le sue ragioni; infine, se vien fatto valere che è mutato nel frattempo l'interesse pubblico che aveva giustificato l'adozione del piano e la restrizione da questo indotta (DTF 106 Ia 387 consid. 3c con rinvii). Per stabilire se la disposizione controversa costituisca parte integrante del piano e ne segua quindi le sorti, non è rilevante ch'essa sia formalmente indicata come disposizione di attuazione del piano, oppure sia inserita in un decreto astratto, quale ad esempio la legge o il regolamento edilizio: determinante è esclusivamente il suo contenuto e la connessione di tale contenuto con il piano di utilizzazione stesso (cfr. DTF 106 Ia 386 consid. 3b). Come risulta dall'esame dei casi in cui tale giurisprudenza è stata applicata, deve trattarsi di una disposizione che concerne il genere, la natura e la misura dell'utilizzazione cartograficamente segnata nel piano. In questa misura soltanto, difatti, si giustifica di equiparare norma e piano a una decisione concreta che riguarda un determinato fondo o una serie determinata di fondi, e di applicare loro i principi che reggono l'impugnabilità delle decisioni e non quelli che regolano l'impugnabilità di norme astratte.
Così, in DTF 90 I 345 si trattava di sapere se - in sede di domanda di costruzione - potesse rimettersi in discussione l'inserimento del fondo in una zona per attrezzature ed edifici pubblici stabilita dal piano. In DTF 106 Ia 383 si trattava di esaminare se si potesse tornare su una condizione preventiva per l'edificabilità del fondo (allestimento di un piano di quartiere), introdotta dal piano; in DTF 107 Ia 331 si trattava di stabilire se, al momento del rilascio della licenza edilizia, potesse essere ridiscusso un piano speciale che precisava quali edifici potevano esser eretti in una zona di ristrutturazione di circa 4000 m2. In DTF 111 Ia 129 si trattava di chiarire se il Comune, di fronte al rifiuto del Governo di approvare un suo piano di utilizzazione che creava in un settore del territorio una zona artigianale, potesse chiedere il controllo pregiudiziale del piano direttore cantonale, che attribuiva quel settore a una zona di futuro sviluppo, piano direttore che il Comune aveva omesso di impugnare con ricorso di diritto pubblico per violazione dell'autonomia comunale. Infine, se nella recente sentenza DTF 115 Ia 1 il Tribunale federale ha ammesso che si poteva tornare su un piano anteriormente adottato, ciò è avvenuto non perché i principi posti in DTF 106 Ia 383 siano stati riveduti, ma perché era fatto valere che il piano era inficiato di nullità assoluta, e che la nullità assoluta di una decisione dev'esser rilevata d'ufficio da tutte le istanze (ipotesi, questa, ch'era stata già riservata anche in DTF 106 Ia 386 consid. 3a).
c) Se si segue la giurisprudenza appena citata è manifesto che il controverso art. 21ter NAPR non può essere considerato quale parte integrante del piano regolatore, e segnatamente del piano delle zone.
Il capoverso 1 del disposto introduce nella legislazione comunale il concetto di abitazione primaria, rispettivamente secondaria. Si tratta di una regola generale e astratta, applicabile a tutte le abitazioni esistenti o future della zona edificabile; il criterio di differenziazione - ossia l'attribuzione all'una o all'altra categoria - è collegato (preponderantemente, se si fa astrazione dall'attitudine allo scopo) alla situazione personale dell'utente, e precisamente al fatto ch'egli abbia nel Comune il suo domicilio o vi risieda per lunghi periodi per motivi di studio o come lavoratore stagionale. Si è quindi in presenza di una norma che non concerne né la natura dell'utilizzazione, né la misura spaziale dell'utilizzazione prevista dal piano. Dopo aver stabilito che all'interno delle zone edificabili residenziali gli edifici sono da destinare prevalentemente alla residenza primaria (cpv. 2) e aver precisato il numero massimo degli appartamenti che possono esser destinati a residenza secondaria in funzione del numero totale degli appartamenti di ogni singolo stabile (cpv. 3), l'art. 21ter cpv. 4, prima frase, assoggetta a tale limitazione - oltre le nuove costruzioni, i riattamenti, le ricostruzioni - tutte le alienazioni delle abitazioni esistenti. Anche questi elementi, che concernono l'ambito di applicazione della norma, sono affatto estranei al piano delle zone. In particolare, l'alienazione non ha nesso veruno col piano. Neppure la seconda frase del capoverso 4, che fa espressamente salvo il diritto di conservare tale un'abitazione secondaria esistente fintanto che non sia riattata, ricostruita o alienata, non fa nessun riferimento al piano delle zone. Infine, nemmeno il capoverso 5, concernente le deroghe, e il capoverso 6, che assoggetta il cambiamento di destinazione da residenza primaria a residenza secondaria all'obbligo di ottenere un permesso di costruzione, si richiamano in un modo o nell'altro al piano delle zone.
Ne discende che l'art. 21ter NAPR è una disposizione generale e astratta, cioè una norma nel senso precisato dalla giurisprudenza. Il Tribunale amministrativo, rifiutando di esaminare a titolo pregiudiziale le censure di incostituzionalità sollevate dal ricorrente, è caduto pertanto nel diniego di giustizia.
4. Pure manifestamente a torto il Tribunale amministrativo ha respinto la censura del ricorrente secondo cui all'applicazione dell'art. 21ter NAPR ostava il principio di irretroattività delle leggi.
a) La norma dell'art. 21ter, che introduce la distinzione tra residenze primarie e secondarie e assoggetta all'ottenimento di una licenza di costruzione il mutamento di una residenza primaria in secondaria, è entrata in vigore l'11 maggio 1989, con l'approvazione di effetto costitutivo del Consiglio di Stato (art. 7 cpv. 3 della legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973, LE, per i regolamenti edilizi, art. 25 cpv. 1 LE per i piani regolatori). Alla data dell'entrata in vigore il ricorrente era già da tempo divenuto proprietario dell'appartamento, l'iscrizione nel registro fondiario avendo avuto luogo il 24 novembre 1987; non solo, ma aveva già iniziato a usarlo personalmente quale residenza secondaria, come risulta dalla lettera 20 aprile 1988 scrittagli dal Municipio di Paradiso. Ora, l'applicazione della nuova norma ad una fattispecie situata nel passato e completamente conclusa costituisce un caso di retroattività in senso proprio o stretto (DTF 113 Ia 425 consid. 6, 107 Ib 196 consid. 3b, DTF 106 Ia 258 consid. 3a, DTF 104 Ib 219 consid. 6, DTF 101 Ia 85 consid. 2, DTF 96 I 676). Il divieto di retroattività delle leggi che implicano, come nella fattispecie, la restrizione di diritti costituzionali (a differenza delle leggi che migliorano la situazione del cittadino: cfr. DTF 105 Ia 40, 99 V 203 consid. 2, DTF 97 I 924 consid. 2) risulta dai principi di legalità e prevedibilità.
Certo, il principio di irretroattività non ha carattere assoluto: la giurisprudenza consente di derogarvi alla quintuplice condizione che la retroattività sia espressamente prevista nella legge, sia limitata nel tempo, sia giustificata da motivi pertinenti, non leda il precetto d'uguaglianza e rispetti i diritti acquisiti (DTF 113 Ia 425 consid. 6, DTF 102 Ia 72 consid. 3, DTF 101 Ia 83 consid. 1, 235 consid. 3c, DTF 99 V 202 consid. 2, DTF 95 I 10, DTF 92 I 233 consid. 5). Nel caso specifico fa manifestamente difetto quantomeno il primo requisito. Né dall'art. 21ter, né da alcun'altra disposizione adottata dal legislativo comunale di Paradiso risulta infatti espressamente che detta norma debba esplicare effetto retroattivo. Si deve pertanto ritenere che l'art. 21ter NAPR può applicarsi solo a fattispecie che si sono concluse dopo la sua entrata in vigore. Vi è di più: l'art. 21ter cpv. 4, seconda frase, NAPR stabilisce espressamente che le residenze secondarie esistenti possono essere mantenute tali, nella misura in cui non siano effettuate le operazioni previste alla precedente frase, segnatamente nella misura in cui l'abitazione non venga alienata. Ora, è incontroverso che il ricorrente era proprietario e utente di un'abitazione secondaria prima del momento in cui la legge è entrata in vigore, e che in virtù di tale disposto questa sua situazione è protetta sintanto ch'egli non alieni l'appartamento.
b) Palesemente a torto e in modo insostenibile il Tribunale amministrativo pretende di far capo all'art. 25bis LE per giustificare l'applicazione retroattiva dell'art. 21ter NAPR. L'art. 25bis LE dispone che, dopo la pubblicazione del piano regolatore e segnatamente del piano delle zone, non si possono attuare modificazioni edilizie o altri provvedimenti contrari alle previsioni del piano. Come la giurisprudenza ha chiarito (cfr. DTF 103 Ia 481 consid. 8 con citazioni), questa clausola di salvaguardia della pianificazione in via d'adozione può avere soltanto un effetto anticipato di natura negativa: in altre parole, essa consente al Municipio di rifiutare la licenza edilizia in caso di una domanda di costruzione conforme alla pianificazione in vigore, ma in contrasto con la pianificazione futura. Inserito nel capo V della legge edilizia, l'art. 25bis si applica al piano regolatore, segnatamente ai piani delle zone e agli altri piani d'utilizzazione previsti dall'art. 16 cpv. 1 e 2 LE in conformità con gli art. 14 segg. LPT. Esso non può applicarsi invece a qualsiasi norma generale e astratta priva di riferimento con il genere e la misura dell'utilizzazione stabilita nel piano delle zone. Per norme di questo tipo la retroattività, per esser conforme alla Costituzione, deve obbedire ai criteri stabiliti dalla giurisprudenza appena citata. Al momento in cui il ricorrente ha acquistato l'appartamento e ha cominciato a utilizzarlo come abitazione secondaria non sussisteva alcun obbligo di presentare una domanda di costruzione o di autorizzazione per tale operazione, né sussisteva per l'autorità comunale una base legale per autorizzare o vietare l'uso dell'appartamento già esistente quale abitazione secondaria. Esigere la presentazione di una domanda di costruzione, rispettivamente imporre all'utente di trasformare l'esistente abitazione secondaria in residenza primaria (sia trasferendo il proprio domicilio a Paradiso, sia locando l'appartamento a persona domiciliata a Paradiso o soggiornantevi per lunghi periodi per motivi di studio o come lavoratore stagionale), equivale ad applicare retroattivamente la norma dell'art. 21ter a una fattispecie situata nel passato e compiutamente conclusa in violazione dell'art. 4 Cost. | it | Ordine di trasformare una residenza secondaria in residenza primaria secondo una norma di attuazione del piano regolatore: esame di costituzionalità e divieto di retroattività (art. 4 Cost.). 1. Il principio per cui disposizioni che formano parte integrante di un piano di utilizzazione possono, di regola, essere impugnate soltanto al momento della loro adozione, non è applicabile al caso di norme che non concernono il genere, la natura e la misura dell'utilizzazione cartograficamente segnata nel piano. Così una norma che istituisce restrizioni per le residenze secondarie fondate preponderantemente sulla situazione personale dell'utente non può sfuggire, in occasione della sua applicazione, all'esame pregiudiziale di costituzionalità (precisazione della giurisprudenza, consid. 2 e 3).
2. A una norma del genere sono parimenti applicabili i principi generali concernenti il divieto di retroattività delle leggi e non, invece, le disposizioni cantonali di salvaguardia della futura pianificazione (consid. 4a e b). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,418 | 116 Ia 215 | 116 Ia 215
Sachverhalt ab Seite 216
Am 2. Dezember 1988 wurde am sogenannten "schwarzen Brett", dem öffentlichen Anschlagkasten der Gemeinde Salouf ein Antrag auf Änderung des kommunalen Baugesetzes bekannt gemacht, welcher vorsah, dass die Quartierplanpflicht im Gebiet Pulens aufgehoben und verschiedene Bauvorschriften geändert wurden. Innert der gesetzlichen Frist wurden keine Einwendungen erhoben. Der in der Folge von der Gemeindeversammlung am 9. Mai 1989 gefasste zustimmende Beschluss wurde am 10. Mai 1989 erneut am "schwarzen Brett" bekannt gemacht, wobei darauf hingewiesen wurde, dass Beschwerde an die Regierung des Kantons Graubünden als Genehmigungsbehörde erhoben werden könne. Mit Beschluss vom 3. Juli 1989 genehmigte die Regierung die Ergänzung des Baugesetzes und den geänderten Teilzonenplan Pulens. Die Aufhebung der Quartierplanpflicht wurde damit rechtskräftig. Am 3. Oktober 1989 reichte die I. AG ein Baugesuch für die Erstellung eines 6-Familienhauses auf Parzelle Nr. 192 in Pulens ein. Gegen dieses Vorhaben ging unter anderem eine Einsprache seitens der Beschwerdeführer ein. Diese machten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da sie die Publikation des Änderungsantrages durch Anschlag am "schwarzen Brett" der Gemeinde als ungenügend erachteten. Der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 9. Mai 1989 wie auch der Genehmigungsbeschluss der Regierung seien daher nichtig. Der Gemeinderat von Salouf und auf Beschwerde hin das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden verneinten die Stichhaltigkeit dieser Einwendungen. Das Bundesgericht weist eine gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Ausgang der Sache hängt davon ab, ob die bereits dem Gemeinderat vorgetragene Auffassung der Beschwerdeführer begründet ist, wonach der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 9. Mai 1989 über die Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens sowie der Genehmigungsbeschluss der Regierung nichtig seien.
a) Wie die Beschwerdeführer zutreffend darlegen, geht nichtigen Verwaltungsverfügungen jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (BGE 115 Ia 4 E. 3 mit Verweisungen). Dementsprechend sind sowohl der Gemeinderat als auch das Verwaltungsgericht auf die Einrede der Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse, auf welche sich die erteilte Baubewilligung stützt, eingetreten, haben sie jedoch als unbegründet bezeichnet. Unter Hinweis auf BGE 115 Ia 21 ff. bezeichnet das Verwaltungsgericht den Anschlag der geplanten Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens am "schwarzen Brett" der Gemeinde als genügend und in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Anforderungen des kantonalen Rechts und des Bundesrechts (Art. 33 RPG). Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht davon abgesehen, abschliessend zu prüfen, "ob mit der Publikation der Mitwirkungsmöglichkeit am Planungsprozess und des diesbezüglichen Gemeindeversammlungsbeschlusses lediglich am 'schwarzen Brett' ein grober Verfahrensfehler mit Nichtigkeitsfolge oder lediglich eine leichte, im späteren Verfahren nicht beachtliche Ordnungswidrigkeit begangen wurde".
b) Ob dieser Auffassung gefolgt werden kann, ist fraglich. BGE 115 Ia 21 bezieht sich auf die Bekanntgabe eines Baugesuchs im Anschlagkasten einer grösseren Tessiner Gemeinde. Dabei hielt das Bundesgericht fest, dass in einer grösseren Ortschaft die Bekanntgabe eines Baugesuchs im Anschlagkasten dem Gebot einer vorschriftsgemässen Publikation nur genügt, wenn sie von einer anderen Massnahme der Bekanntmachung begleitet wird, die den Anschlag hervorheben und ergänzen soll. Als solche zusätzliche Massnahme komme insbesondere die Profilierung des Baugesuches in Betracht.
Im vorliegenden Falle geht es nicht um die Publikation des Baugesuches der Beschwerdegegnerin I. AG, welches die Beschwerdeführer zum Anlass ihrer Einwendung der Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse genommen haben. Massgebend ist vielmehr allein die Frage, ob die sowohl vom kantonalen Recht als auch vom Bundesrecht verlangte öffentliche Auflage von Nutzungsplänen bzw. Nutzungsplanänderungen in rechtsgenügender Weise durchgeführt wurde. Zur Beantwortung dieser Frage ist zu beachten, dass die bundesrechtlich angeordnete Auflage nicht nur dazu dient, die Information und Mitwirkung der Bevölkerung im Sinne von Art. 4 RPG zu ermöglichen. Sie steht vielmehr im Dienste des Rechtsschutzes, wie der 5. Titel des Raumplanungsgesetzes zu den Art. 33 und 34 RPG festhält (LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, S. 281 ff.). Dabei ist weiter zu beachten, dass im vorliegenden Falle nicht nur die baurechtliche Grundordnung der Gemeinde, sondern der Teilzonenplan für das Ferienhausgebiet Pulens geändert wurde, in welchem nach der früheren Ordnung die Quartierplanpflicht galt. Als ein der baurechtlichen Grundordnung nachgeordnetes, der Erschliessung des Teilgebietes Pulens und der Gestaltung seiner Überbauung dienendes Instrument (Art. 38 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973, KRG) räumte diese Regelung den Eigentümern von Grundstücken im Quartierplangebiet eine weitergehende Mitsprache ein (Art. 45 KRG). Die von der Gemeindeversammlung am 9. Mai 1989 beschlossene Änderung des Teilzonenplanes nahm den Grundeigentümern und damit auch den Beschwerdeführern diese Mitsprachemöglichkeit.
Der vom Verwaltungsgericht zur Stützung seiner Auffassung angeführte BGE 106 Ia 310 bezieht sich auf die Frage der Gesamtrevision von Bauvorschriften und Zonenplan, wie sich aus E. 1a ergibt. Das Bundesgericht bezeichnete es jedenfalls nicht als verfassungswidrig, wenn der neue Erlass bzw. die für dessen Anfechtung vorgesehene Frist durch die allgemeinen Publikationsmittel bekanntgemacht werden. Es hielt fest, dass eine Pflicht zur persönlichen Benachrichtigung der einzelnen Grundeigentümer im Rahmen einer Gesamtüberprüfung der Ortsplanung sich nicht aus Art. 4 BV herleiten lasse und daher nur bestehe, falls sie im kantonalen Recht ausdrücklich vorgesehen sei (BGE 106 Ia 312 E. 1a). Eine solche Gesamtrevision der baurechtlichen Grundordnung der Gemeinde kann nicht ohne weiteres auf eine begrenzte Teilrevision übertragen werden, mit welcher den Eigentümern von Liegenschaften in einem bestimmten Gebiet ein Mitspracherecht entzogen wird, wie dies zutrifft, wenn ein Quartierplan aufgehoben wird. Namentlich ergibt sich aus dem genannten Entscheid nicht, ob in einem solchen Falle der blosse Anschlag der Rechtsänderung am "schwarzen Brett" der Gemeinde genüge.
c) Im vorliegenden Falle braucht die Frage, ob die gegenständlich und räumlich begrenzte Revision des Baugesetzes der Gemeinde und des Teilzonenplanes Pulens den Rechtsschutzanforderungen des Art. 33 RPG zu genügen vermöchte, nicht entschieden zu werden. Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass der Anschlag der beantragten Änderung am "schwarzen Brett" der Gemeinde der ortsüblichen Bekanntmachung im Sinne von Art. 37 KRG entsprach. In erster Linie ist es Sache des kantonalen Rechts, das Auflageverfahren im Sinne von Art. 33 RPG und damit den sich hieraus ergebenden Anspruch auf rechtliches Gehör zu umschreiben (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 7 zu Art. 33). Genügt diese Umschreibung den Rechtsschutzanforderungen des Raumplanungsgesetzes und den aus Art. 4 BV fliessenden Mindestanforderungen nicht, so liegt zwar ein rechtlicher Mangel des Publikationsverfahrens vor, doch führt dieser nicht zur Nichtigkeit des Verfahrens, sondern lediglich zu dessen Anfechtbarkeit.
Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 104 Ia 176 f. E. 2c mit Verweisungen). Ein Publikationsverfahren durch Anschlag am amtlichen Anschlagbrett einer kleinen Gemeinde, das an sich nach den Anforderungen des kantonalen Rechts als ortsüblich zu bezeichnen ist, kann nicht als schwerwiegender Verfahrensfehler im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden. Die Annahme der Nichtigkeit würde die Rechtssicherheit ernsthaft gefährden, wie dies der vorliegende Fall zeigt. Eine von der Gemeindeversammlung kompetenzgemäss beschlossene und von der Regierung in Übereinstimmung mit den Anforderungen des kantonalen Rechts (Art. 37 KRG) und des Bundesrechts (Art. 26 RPG) genehmigte Baugesetz- und Nutzungsplanänderung ist für jedermann verbindlich (Art. 21 RPG). Da Nichtigkeit nicht geheilt werden kann, sondern jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten ist, wäre grösste Rechtsunsicherheit für alle von der Verbindlichkeit des Planes betroffenen Liegenschaftseigentümer die Folge.
Diese Feststellung besagt nicht, dass Eigentümer, welche wegen einer allenfalls mangelhaften Publikation benachteiligt sind, schutzlos sind. Der Mangel erlaubt ihnen die Anfechtung der Verfügung. Doch können sie mit einer Anfechtung nicht beliebig lange zuwarten. Sie müssen vielmehr das ihnen zustehende Rechtsmittel ergreifen, nachdem sie vom Mangel Kenntnis erhalten haben (BGE 102 Ib 93 E. 3).
d) Liegt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Nichtigkeit der Beschlüsse der Gemeindeversammlung und der Regierung vor, so hätten sie ihre nachträgliche Einsprache und Beschwerde gegen die Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens nicht nur mit der Einwendung der Nichtigkeit begründen dürfen. Sie hätten vielmehr die ihrer Meinung nach mangelhaften Beschlüsse rechtzeitig mit Rekurs an die Regierung als Genehmigungsbehörde anfechten und diese um Wiedererwägung oder Widerruf ihres Genehmigungsbeschlusses ersuchen müssen. Nachdem sie dies nicht getan haben, ist der von ihnen beanstandete Gemeindeversammlungsbeschluss mit der Genehmigung rechtsverbindlich geworden (Art. 26 RPG). Die Einsprache der Beschwerdeführerin gegen das von der Beschwerdegegnerin publizierte Bauvorhaben, die sie mit dem Vorwurf der ungenügenden Publikation der von der Gemeinde beantragten und beschlossenen Gesetzes- und Planänderung begründeten, vermochte nichts daran zu ändern, dass dieser Beschluss trotz seiner allfälligen Fehlerhaftigkeit nach seiner Genehmigung durch die Regierung bestehen blieb und beachtet werden musste.
Von einer rechtzeitigen Anfechtung des Gemeindeversammlungsbeschlusses haben die Beschwerdeführer nach ihrer eigenen Darstellung bewusst abgesehen. Sie hätten, nachdem sie spätestens an der Aussprache mit einer Delegation des Gemeindevorstandes am 17. November 1989 Kenntnis von der Rechtsänderung erhielten, innert der Rechtsmittelfrist von zwanzig Tagen gemäss Art. 37a KRG den Gemeindeversammlungsbeschluss mit Rekurs bei der Regierung anfechten müssen (BGE 102 Ib 94 E. 3). Ihre Einsprache gegen das Bauvorhaben der privaten Beschwerdegegnerin und das anschliessende Beschwerdeverfahren vermochte die fehlende rechtzeitige Anfechtung nicht zu ersetzen. Da keine solche Anfechtung vorliegt, bleibt der Gemeindeversammlungsbeschluss rechtsbeständig (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 306), was zur Ablehnung der staatsrechtlichen Beschwerde führen muss. | de | Anforderungen an die Publikationspflicht bei Nutzungsplanänderungen (Art. 33 RPG, Art. 4 BV). Nichtigkeit und Anfechtbarkeit bei mangelhafter Publikation. 1. Entspricht die Publikation einer Teilrevision eines Zonenplans den Anforderungen von Art. 33 RPG und Art. 4 BV, wenn sie einzig im Anschlagkasten der Gemeinde bekanntgemacht wird? Frage offengelassen (E. 2b).
2. Entspricht die nach ortsüblicher Praxis erfolgte Veröffentlichung einer Zonenplan- und Baugesetzänderung im Anschlagkasten der Gemeinde den Anforderungen von Art. 33 RPG und Art. 4 BV nicht, liegt nur ein anfechtbarer rechtlicher Mangel des Publikationsverfahrens vor, der keine Nichtigkeit der publizierten Änderung zur Folge hat (E. 2c). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 216
Am 2. Dezember 1988 wurde am sogenannten "schwarzen Brett", dem öffentlichen Anschlagkasten der Gemeinde Salouf ein Antrag auf Änderung des kommunalen Baugesetzes bekannt gemacht, welcher vorsah, dass die Quartierplanpflicht im Gebiet Pulens aufgehoben und verschiedene Bauvorschriften geändert wurden. Innert der gesetzlichen Frist wurden keine Einwendungen erhoben. Der in der Folge von der Gemeindeversammlung am 9. Mai 1989 gefasste zustimmende Beschluss wurde am 10. Mai 1989 erneut am "schwarzen Brett" bekannt gemacht, wobei darauf hingewiesen wurde, dass Beschwerde an die Regierung des Kantons Graubünden als Genehmigungsbehörde erhoben werden könne. Mit Beschluss vom 3. Juli 1989 genehmigte die Regierung die Ergänzung des Baugesetzes und den geänderten Teilzonenplan Pulens. Die Aufhebung der Quartierplanpflicht wurde damit rechtskräftig. Am 3. Oktober 1989 reichte die I. AG ein Baugesuch für die Erstellung eines 6-Familienhauses auf Parzelle Nr. 192 in Pulens ein. Gegen dieses Vorhaben ging unter anderem eine Einsprache seitens der Beschwerdeführer ein. Diese machten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da sie die Publikation des Änderungsantrages durch Anschlag am "schwarzen Brett" der Gemeinde als ungenügend erachteten. Der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 9. Mai 1989 wie auch der Genehmigungsbeschluss der Regierung seien daher nichtig. Der Gemeinderat von Salouf und auf Beschwerde hin das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden verneinten die Stichhaltigkeit dieser Einwendungen. Das Bundesgericht weist eine gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Ausgang der Sache hängt davon ab, ob die bereits dem Gemeinderat vorgetragene Auffassung der Beschwerdeführer begründet ist, wonach der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 9. Mai 1989 über die Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens sowie der Genehmigungsbeschluss der Regierung nichtig seien.
a) Wie die Beschwerdeführer zutreffend darlegen, geht nichtigen Verwaltungsverfügungen jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (BGE 115 Ia 4 E. 3 mit Verweisungen). Dementsprechend sind sowohl der Gemeinderat als auch das Verwaltungsgericht auf die Einrede der Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse, auf welche sich die erteilte Baubewilligung stützt, eingetreten, haben sie jedoch als unbegründet bezeichnet. Unter Hinweis auf BGE 115 Ia 21 ff. bezeichnet das Verwaltungsgericht den Anschlag der geplanten Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens am "schwarzen Brett" der Gemeinde als genügend und in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Anforderungen des kantonalen Rechts und des Bundesrechts (Art. 33 RPG). Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht davon abgesehen, abschliessend zu prüfen, "ob mit der Publikation der Mitwirkungsmöglichkeit am Planungsprozess und des diesbezüglichen Gemeindeversammlungsbeschlusses lediglich am 'schwarzen Brett' ein grober Verfahrensfehler mit Nichtigkeitsfolge oder lediglich eine leichte, im späteren Verfahren nicht beachtliche Ordnungswidrigkeit begangen wurde".
b) Ob dieser Auffassung gefolgt werden kann, ist fraglich. BGE 115 Ia 21 bezieht sich auf die Bekanntgabe eines Baugesuchs im Anschlagkasten einer grösseren Tessiner Gemeinde. Dabei hielt das Bundesgericht fest, dass in einer grösseren Ortschaft die Bekanntgabe eines Baugesuchs im Anschlagkasten dem Gebot einer vorschriftsgemässen Publikation nur genügt, wenn sie von einer anderen Massnahme der Bekanntmachung begleitet wird, die den Anschlag hervorheben und ergänzen soll. Als solche zusätzliche Massnahme komme insbesondere die Profilierung des Baugesuches in Betracht.
Im vorliegenden Falle geht es nicht um die Publikation des Baugesuches der Beschwerdegegnerin I. AG, welches die Beschwerdeführer zum Anlass ihrer Einwendung der Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse genommen haben. Massgebend ist vielmehr allein die Frage, ob die sowohl vom kantonalen Recht als auch vom Bundesrecht verlangte öffentliche Auflage von Nutzungsplänen bzw. Nutzungsplanänderungen in rechtsgenügender Weise durchgeführt wurde. Zur Beantwortung dieser Frage ist zu beachten, dass die bundesrechtlich angeordnete Auflage nicht nur dazu dient, die Information und Mitwirkung der Bevölkerung im Sinne von Art. 4 RPG zu ermöglichen. Sie steht vielmehr im Dienste des Rechtsschutzes, wie der 5. Titel des Raumplanungsgesetzes zu den Art. 33 und 34 RPG festhält (LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, S. 281 ff.). Dabei ist weiter zu beachten, dass im vorliegenden Falle nicht nur die baurechtliche Grundordnung der Gemeinde, sondern der Teilzonenplan für das Ferienhausgebiet Pulens geändert wurde, in welchem nach der früheren Ordnung die Quartierplanpflicht galt. Als ein der baurechtlichen Grundordnung nachgeordnetes, der Erschliessung des Teilgebietes Pulens und der Gestaltung seiner Überbauung dienendes Instrument (Art. 38 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973, KRG) räumte diese Regelung den Eigentümern von Grundstücken im Quartierplangebiet eine weitergehende Mitsprache ein (Art. 45 KRG). Die von der Gemeindeversammlung am 9. Mai 1989 beschlossene Änderung des Teilzonenplanes nahm den Grundeigentümern und damit auch den Beschwerdeführern diese Mitsprachemöglichkeit.
Der vom Verwaltungsgericht zur Stützung seiner Auffassung angeführte BGE 106 Ia 310 bezieht sich auf die Frage der Gesamtrevision von Bauvorschriften und Zonenplan, wie sich aus E. 1a ergibt. Das Bundesgericht bezeichnete es jedenfalls nicht als verfassungswidrig, wenn der neue Erlass bzw. die für dessen Anfechtung vorgesehene Frist durch die allgemeinen Publikationsmittel bekanntgemacht werden. Es hielt fest, dass eine Pflicht zur persönlichen Benachrichtigung der einzelnen Grundeigentümer im Rahmen einer Gesamtüberprüfung der Ortsplanung sich nicht aus Art. 4 BV herleiten lasse und daher nur bestehe, falls sie im kantonalen Recht ausdrücklich vorgesehen sei (BGE 106 Ia 312 E. 1a). Eine solche Gesamtrevision der baurechtlichen Grundordnung der Gemeinde kann nicht ohne weiteres auf eine begrenzte Teilrevision übertragen werden, mit welcher den Eigentümern von Liegenschaften in einem bestimmten Gebiet ein Mitspracherecht entzogen wird, wie dies zutrifft, wenn ein Quartierplan aufgehoben wird. Namentlich ergibt sich aus dem genannten Entscheid nicht, ob in einem solchen Falle der blosse Anschlag der Rechtsänderung am "schwarzen Brett" der Gemeinde genüge.
c) Im vorliegenden Falle braucht die Frage, ob die gegenständlich und räumlich begrenzte Revision des Baugesetzes der Gemeinde und des Teilzonenplanes Pulens den Rechtsschutzanforderungen des Art. 33 RPG zu genügen vermöchte, nicht entschieden zu werden. Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass der Anschlag der beantragten Änderung am "schwarzen Brett" der Gemeinde der ortsüblichen Bekanntmachung im Sinne von Art. 37 KRG entsprach. In erster Linie ist es Sache des kantonalen Rechts, das Auflageverfahren im Sinne von Art. 33 RPG und damit den sich hieraus ergebenden Anspruch auf rechtliches Gehör zu umschreiben (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 7 zu Art. 33). Genügt diese Umschreibung den Rechtsschutzanforderungen des Raumplanungsgesetzes und den aus Art. 4 BV fliessenden Mindestanforderungen nicht, so liegt zwar ein rechtlicher Mangel des Publikationsverfahrens vor, doch führt dieser nicht zur Nichtigkeit des Verfahrens, sondern lediglich zu dessen Anfechtbarkeit.
Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 104 Ia 176 f. E. 2c mit Verweisungen). Ein Publikationsverfahren durch Anschlag am amtlichen Anschlagbrett einer kleinen Gemeinde, das an sich nach den Anforderungen des kantonalen Rechts als ortsüblich zu bezeichnen ist, kann nicht als schwerwiegender Verfahrensfehler im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden. Die Annahme der Nichtigkeit würde die Rechtssicherheit ernsthaft gefährden, wie dies der vorliegende Fall zeigt. Eine von der Gemeindeversammlung kompetenzgemäss beschlossene und von der Regierung in Übereinstimmung mit den Anforderungen des kantonalen Rechts (Art. 37 KRG) und des Bundesrechts (Art. 26 RPG) genehmigte Baugesetz- und Nutzungsplanänderung ist für jedermann verbindlich (Art. 21 RPG). Da Nichtigkeit nicht geheilt werden kann, sondern jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten ist, wäre grösste Rechtsunsicherheit für alle von der Verbindlichkeit des Planes betroffenen Liegenschaftseigentümer die Folge.
Diese Feststellung besagt nicht, dass Eigentümer, welche wegen einer allenfalls mangelhaften Publikation benachteiligt sind, schutzlos sind. Der Mangel erlaubt ihnen die Anfechtung der Verfügung. Doch können sie mit einer Anfechtung nicht beliebig lange zuwarten. Sie müssen vielmehr das ihnen zustehende Rechtsmittel ergreifen, nachdem sie vom Mangel Kenntnis erhalten haben (BGE 102 Ib 93 E. 3).
d) Liegt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Nichtigkeit der Beschlüsse der Gemeindeversammlung und der Regierung vor, so hätten sie ihre nachträgliche Einsprache und Beschwerde gegen die Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens nicht nur mit der Einwendung der Nichtigkeit begründen dürfen. Sie hätten vielmehr die ihrer Meinung nach mangelhaften Beschlüsse rechtzeitig mit Rekurs an die Regierung als Genehmigungsbehörde anfechten und diese um Wiedererwägung oder Widerruf ihres Genehmigungsbeschlusses ersuchen müssen. Nachdem sie dies nicht getan haben, ist der von ihnen beanstandete Gemeindeversammlungsbeschluss mit der Genehmigung rechtsverbindlich geworden (Art. 26 RPG). Die Einsprache der Beschwerdeführerin gegen das von der Beschwerdegegnerin publizierte Bauvorhaben, die sie mit dem Vorwurf der ungenügenden Publikation der von der Gemeinde beantragten und beschlossenen Gesetzes- und Planänderung begründeten, vermochte nichts daran zu ändern, dass dieser Beschluss trotz seiner allfälligen Fehlerhaftigkeit nach seiner Genehmigung durch die Regierung bestehen blieb und beachtet werden musste.
Von einer rechtzeitigen Anfechtung des Gemeindeversammlungsbeschlusses haben die Beschwerdeführer nach ihrer eigenen Darstellung bewusst abgesehen. Sie hätten, nachdem sie spätestens an der Aussprache mit einer Delegation des Gemeindevorstandes am 17. November 1989 Kenntnis von der Rechtsänderung erhielten, innert der Rechtsmittelfrist von zwanzig Tagen gemäss Art. 37a KRG den Gemeindeversammlungsbeschluss mit Rekurs bei der Regierung anfechten müssen (BGE 102 Ib 94 E. 3). Ihre Einsprache gegen das Bauvorhaben der privaten Beschwerdegegnerin und das anschliessende Beschwerdeverfahren vermochte die fehlende rechtzeitige Anfechtung nicht zu ersetzen. Da keine solche Anfechtung vorliegt, bleibt der Gemeindeversammlungsbeschluss rechtsbeständig (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 306), was zur Ablehnung der staatsrechtlichen Beschwerde führen muss. | de | Exigences relatives à l'obligation de publier les modifications d'un plan d'affectation (art. 33 LAT, art. 4 Cst.). Nullité et annulabilité en cas de publication insuffisante. 1. La publication relative à la modification partielle d'un plan de zones, répond-elle aux exigences des art. 33 LAT et 4 Cst., lorsqu'elle se fait uniquement par voie d'affichage au pilier public communal? Question laissée indécise (consid. 2b).
2. A supposer que la publication relative à la modification d'un plan de zones et à la réglementation sur les constructions au pilier public communal, conforme à la pratique locale habituelle, ne réponde pas aux exigences des art. 33 LAT et 4 Cst., il ne s'agirait là que d'un défaut juridique réparable, qui n'entraînerait pas la nullité de l'acte publié (consid. 2c). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,420 | 116 Ia 215 | 116 Ia 215
Sachverhalt ab Seite 216
Am 2. Dezember 1988 wurde am sogenannten "schwarzen Brett", dem öffentlichen Anschlagkasten der Gemeinde Salouf ein Antrag auf Änderung des kommunalen Baugesetzes bekannt gemacht, welcher vorsah, dass die Quartierplanpflicht im Gebiet Pulens aufgehoben und verschiedene Bauvorschriften geändert wurden. Innert der gesetzlichen Frist wurden keine Einwendungen erhoben. Der in der Folge von der Gemeindeversammlung am 9. Mai 1989 gefasste zustimmende Beschluss wurde am 10. Mai 1989 erneut am "schwarzen Brett" bekannt gemacht, wobei darauf hingewiesen wurde, dass Beschwerde an die Regierung des Kantons Graubünden als Genehmigungsbehörde erhoben werden könne. Mit Beschluss vom 3. Juli 1989 genehmigte die Regierung die Ergänzung des Baugesetzes und den geänderten Teilzonenplan Pulens. Die Aufhebung der Quartierplanpflicht wurde damit rechtskräftig. Am 3. Oktober 1989 reichte die I. AG ein Baugesuch für die Erstellung eines 6-Familienhauses auf Parzelle Nr. 192 in Pulens ein. Gegen dieses Vorhaben ging unter anderem eine Einsprache seitens der Beschwerdeführer ein. Diese machten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da sie die Publikation des Änderungsantrages durch Anschlag am "schwarzen Brett" der Gemeinde als ungenügend erachteten. Der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 9. Mai 1989 wie auch der Genehmigungsbeschluss der Regierung seien daher nichtig. Der Gemeinderat von Salouf und auf Beschwerde hin das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden verneinten die Stichhaltigkeit dieser Einwendungen. Das Bundesgericht weist eine gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Ausgang der Sache hängt davon ab, ob die bereits dem Gemeinderat vorgetragene Auffassung der Beschwerdeführer begründet ist, wonach der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 9. Mai 1989 über die Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens sowie der Genehmigungsbeschluss der Regierung nichtig seien.
a) Wie die Beschwerdeführer zutreffend darlegen, geht nichtigen Verwaltungsverfügungen jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (BGE 115 Ia 4 E. 3 mit Verweisungen). Dementsprechend sind sowohl der Gemeinderat als auch das Verwaltungsgericht auf die Einrede der Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse, auf welche sich die erteilte Baubewilligung stützt, eingetreten, haben sie jedoch als unbegründet bezeichnet. Unter Hinweis auf BGE 115 Ia 21 ff. bezeichnet das Verwaltungsgericht den Anschlag der geplanten Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens am "schwarzen Brett" der Gemeinde als genügend und in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Anforderungen des kantonalen Rechts und des Bundesrechts (Art. 33 RPG). Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht davon abgesehen, abschliessend zu prüfen, "ob mit der Publikation der Mitwirkungsmöglichkeit am Planungsprozess und des diesbezüglichen Gemeindeversammlungsbeschlusses lediglich am 'schwarzen Brett' ein grober Verfahrensfehler mit Nichtigkeitsfolge oder lediglich eine leichte, im späteren Verfahren nicht beachtliche Ordnungswidrigkeit begangen wurde".
b) Ob dieser Auffassung gefolgt werden kann, ist fraglich. BGE 115 Ia 21 bezieht sich auf die Bekanntgabe eines Baugesuchs im Anschlagkasten einer grösseren Tessiner Gemeinde. Dabei hielt das Bundesgericht fest, dass in einer grösseren Ortschaft die Bekanntgabe eines Baugesuchs im Anschlagkasten dem Gebot einer vorschriftsgemässen Publikation nur genügt, wenn sie von einer anderen Massnahme der Bekanntmachung begleitet wird, die den Anschlag hervorheben und ergänzen soll. Als solche zusätzliche Massnahme komme insbesondere die Profilierung des Baugesuches in Betracht.
Im vorliegenden Falle geht es nicht um die Publikation des Baugesuches der Beschwerdegegnerin I. AG, welches die Beschwerdeführer zum Anlass ihrer Einwendung der Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse genommen haben. Massgebend ist vielmehr allein die Frage, ob die sowohl vom kantonalen Recht als auch vom Bundesrecht verlangte öffentliche Auflage von Nutzungsplänen bzw. Nutzungsplanänderungen in rechtsgenügender Weise durchgeführt wurde. Zur Beantwortung dieser Frage ist zu beachten, dass die bundesrechtlich angeordnete Auflage nicht nur dazu dient, die Information und Mitwirkung der Bevölkerung im Sinne von Art. 4 RPG zu ermöglichen. Sie steht vielmehr im Dienste des Rechtsschutzes, wie der 5. Titel des Raumplanungsgesetzes zu den Art. 33 und 34 RPG festhält (LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, S. 281 ff.). Dabei ist weiter zu beachten, dass im vorliegenden Falle nicht nur die baurechtliche Grundordnung der Gemeinde, sondern der Teilzonenplan für das Ferienhausgebiet Pulens geändert wurde, in welchem nach der früheren Ordnung die Quartierplanpflicht galt. Als ein der baurechtlichen Grundordnung nachgeordnetes, der Erschliessung des Teilgebietes Pulens und der Gestaltung seiner Überbauung dienendes Instrument (Art. 38 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973, KRG) räumte diese Regelung den Eigentümern von Grundstücken im Quartierplangebiet eine weitergehende Mitsprache ein (Art. 45 KRG). Die von der Gemeindeversammlung am 9. Mai 1989 beschlossene Änderung des Teilzonenplanes nahm den Grundeigentümern und damit auch den Beschwerdeführern diese Mitsprachemöglichkeit.
Der vom Verwaltungsgericht zur Stützung seiner Auffassung angeführte BGE 106 Ia 310 bezieht sich auf die Frage der Gesamtrevision von Bauvorschriften und Zonenplan, wie sich aus E. 1a ergibt. Das Bundesgericht bezeichnete es jedenfalls nicht als verfassungswidrig, wenn der neue Erlass bzw. die für dessen Anfechtung vorgesehene Frist durch die allgemeinen Publikationsmittel bekanntgemacht werden. Es hielt fest, dass eine Pflicht zur persönlichen Benachrichtigung der einzelnen Grundeigentümer im Rahmen einer Gesamtüberprüfung der Ortsplanung sich nicht aus Art. 4 BV herleiten lasse und daher nur bestehe, falls sie im kantonalen Recht ausdrücklich vorgesehen sei (BGE 106 Ia 312 E. 1a). Eine solche Gesamtrevision der baurechtlichen Grundordnung der Gemeinde kann nicht ohne weiteres auf eine begrenzte Teilrevision übertragen werden, mit welcher den Eigentümern von Liegenschaften in einem bestimmten Gebiet ein Mitspracherecht entzogen wird, wie dies zutrifft, wenn ein Quartierplan aufgehoben wird. Namentlich ergibt sich aus dem genannten Entscheid nicht, ob in einem solchen Falle der blosse Anschlag der Rechtsänderung am "schwarzen Brett" der Gemeinde genüge.
c) Im vorliegenden Falle braucht die Frage, ob die gegenständlich und räumlich begrenzte Revision des Baugesetzes der Gemeinde und des Teilzonenplanes Pulens den Rechtsschutzanforderungen des Art. 33 RPG zu genügen vermöchte, nicht entschieden zu werden. Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass der Anschlag der beantragten Änderung am "schwarzen Brett" der Gemeinde der ortsüblichen Bekanntmachung im Sinne von Art. 37 KRG entsprach. In erster Linie ist es Sache des kantonalen Rechts, das Auflageverfahren im Sinne von Art. 33 RPG und damit den sich hieraus ergebenden Anspruch auf rechtliches Gehör zu umschreiben (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 7 zu Art. 33). Genügt diese Umschreibung den Rechtsschutzanforderungen des Raumplanungsgesetzes und den aus Art. 4 BV fliessenden Mindestanforderungen nicht, so liegt zwar ein rechtlicher Mangel des Publikationsverfahrens vor, doch führt dieser nicht zur Nichtigkeit des Verfahrens, sondern lediglich zu dessen Anfechtbarkeit.
Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 104 Ia 176 f. E. 2c mit Verweisungen). Ein Publikationsverfahren durch Anschlag am amtlichen Anschlagbrett einer kleinen Gemeinde, das an sich nach den Anforderungen des kantonalen Rechts als ortsüblich zu bezeichnen ist, kann nicht als schwerwiegender Verfahrensfehler im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden. Die Annahme der Nichtigkeit würde die Rechtssicherheit ernsthaft gefährden, wie dies der vorliegende Fall zeigt. Eine von der Gemeindeversammlung kompetenzgemäss beschlossene und von der Regierung in Übereinstimmung mit den Anforderungen des kantonalen Rechts (Art. 37 KRG) und des Bundesrechts (Art. 26 RPG) genehmigte Baugesetz- und Nutzungsplanänderung ist für jedermann verbindlich (Art. 21 RPG). Da Nichtigkeit nicht geheilt werden kann, sondern jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten ist, wäre grösste Rechtsunsicherheit für alle von der Verbindlichkeit des Planes betroffenen Liegenschaftseigentümer die Folge.
Diese Feststellung besagt nicht, dass Eigentümer, welche wegen einer allenfalls mangelhaften Publikation benachteiligt sind, schutzlos sind. Der Mangel erlaubt ihnen die Anfechtung der Verfügung. Doch können sie mit einer Anfechtung nicht beliebig lange zuwarten. Sie müssen vielmehr das ihnen zustehende Rechtsmittel ergreifen, nachdem sie vom Mangel Kenntnis erhalten haben (BGE 102 Ib 93 E. 3).
d) Liegt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Nichtigkeit der Beschlüsse der Gemeindeversammlung und der Regierung vor, so hätten sie ihre nachträgliche Einsprache und Beschwerde gegen die Änderung des Baugesetzes und des Teilzonenplanes Pulens nicht nur mit der Einwendung der Nichtigkeit begründen dürfen. Sie hätten vielmehr die ihrer Meinung nach mangelhaften Beschlüsse rechtzeitig mit Rekurs an die Regierung als Genehmigungsbehörde anfechten und diese um Wiedererwägung oder Widerruf ihres Genehmigungsbeschlusses ersuchen müssen. Nachdem sie dies nicht getan haben, ist der von ihnen beanstandete Gemeindeversammlungsbeschluss mit der Genehmigung rechtsverbindlich geworden (Art. 26 RPG). Die Einsprache der Beschwerdeführerin gegen das von der Beschwerdegegnerin publizierte Bauvorhaben, die sie mit dem Vorwurf der ungenügenden Publikation der von der Gemeinde beantragten und beschlossenen Gesetzes- und Planänderung begründeten, vermochte nichts daran zu ändern, dass dieser Beschluss trotz seiner allfälligen Fehlerhaftigkeit nach seiner Genehmigung durch die Regierung bestehen blieb und beachtet werden musste.
Von einer rechtzeitigen Anfechtung des Gemeindeversammlungsbeschlusses haben die Beschwerdeführer nach ihrer eigenen Darstellung bewusst abgesehen. Sie hätten, nachdem sie spätestens an der Aussprache mit einer Delegation des Gemeindevorstandes am 17. November 1989 Kenntnis von der Rechtsänderung erhielten, innert der Rechtsmittelfrist von zwanzig Tagen gemäss Art. 37a KRG den Gemeindeversammlungsbeschluss mit Rekurs bei der Regierung anfechten müssen (BGE 102 Ib 94 E. 3). Ihre Einsprache gegen das Bauvorhaben der privaten Beschwerdegegnerin und das anschliessende Beschwerdeverfahren vermochte die fehlende rechtzeitige Anfechtung nicht zu ersetzen. Da keine solche Anfechtung vorliegt, bleibt der Gemeindeversammlungsbeschluss rechtsbeständig (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 306), was zur Ablehnung der staatsrechtlichen Beschwerde führen muss. | de | Requisiti relativi all'obbligo di pubblicare le modifiche di un piano di utilizzazione (art. 33 LPT, art. 4 Cost.). Nullità e annullabilità in caso di pubblicazione insufficiente. 1. La pubblicazione di una modifica parziale di un piano delle zone soddisfa ai requisiti dell'art. 33 LPT e dell'art. 4 Cost., quando ha luogo unicamente mediante esposizione nell'albo comunale? Questione lasciata indecisa (consid. 2b).
2. Ove la pubblicazione di una modifica di un piano delle zone e del regolamento edilizio, intervenuta mediante esposizione nell'albo comunale, conformemente alla prassi locale abituale, non adempisse i requisiti stabiliti dall'art. 33 LPT e dall'art. 4 Cost., si tratterebbe di un vizio giuridico solamente annullabile, non comportante la nullità dell'atto pubblicato (consid. 2c). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,421 | 116 Ia 221 | 116 Ia 221
Sachverhalt ab Seite 222
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hat am 12. Juli 1988 beschlossen:
"1. Die Ortsplanung der Gemeinde Kappel, bestehend aus
- Zonenplan 1:2500
- Zonenreglement
- Verkehrsrichtplan wird im Sinne der Erwägungen teilweise genehmigt.
2. Die Gebiete
- Einfamilienhauszone E2, "Bohlacker"
- Ortsbildschutzzone OSCH und Reservegebiet, "Unterdorf"
- Industrie-Reservegebiet, "Höchimatten"
- unüberbauter Teil von Parzelle GB Nr. 445 werden von der Genehmigung ausgenommen.
Der Ortsbildschutzperimeter ist auf die Liegenschaft GB Nr. 28 südlich der Mittelgäustrasse auszudehnen.
3. § 7 Abs. 2 des Bau- und Zonenreglementes wird von der Genehmigung ausgenommen.
4. Der Verkehrsrichtplan ist im Gebiet "Bohlacker" entsprechend den Erwägungen in Kap. IV.a) anzupassen.
5.-12. ..."
Gegen diesen Entscheid führen die Einwohnergemeinde Kappel sowie verschiedene private Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, die Ziffern 2, 3 und 4 des genannten Regierungsratsbeschlusses seien aufzuheben (siehe auch BGE 116 Ia 193 ff., 197 ff., 236 f.).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer teilte dem Bundesgericht am 28. August 1989 mit, die Beschwerdeführerin X. habe das vom teilweisen Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats betroffene Grundstück an den früheren Eigentümer zurückverkauft. Ihre Beschwerde sei damit gegenstandslos. Durch den Grundstücksverkauf ist die Beschwerde von X. indessen nach der Praxis des Bundesgerichts nicht gegenstandslos geworden. Das OG enthält keine Bestimmungen über die Folgen, welche die Veräusserung des Streitgegenstands durch eine Beschwerdepartei auf das Beschwerdeverfahren hat. Es ist deshalb gemäss Art. 40 OG auf die Regeln des Bundeszivilprozesses zurückzugreifen. Laut Art. 21 BZP ist die Veränderung der im Streit liegenden Sache ohne Einfluss auf die Legitimation in der Sache. Ein Parteiwechsel ist nur mit Zustimmung der Gegenpartei zulässig (Art. 17 Abs. 1 BZP). Dies gilt auch im Fall der Veräusserung der im Streit liegenden Sache. Fehlt - wie hier - die erforderliche Vereinbarung, wird der Prozess nicht gegenstandslos, sondern im Namen der ursprünglichen Beschwerdeführerin fortgesetzt (vgl. BGE 98 Ib 371; ZBl 80/1979 S. 481 E. 3a; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 182; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 220). Die Gegenstandslosigkeit wäre allerdings eingetreten, wenn X. ihre Beschwerde zurückgezogen hätte (WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 220). Im erwähnten Brief ihres Vertreters vom 28. August 1989 wurde indessen kein Beschwerderückzug erklärt, so dass X. weiterhin als Beschwerdeführerin zu betrachten ist.
c) Die Einwohnergemeinde Kappel macht geltend, insoweit der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid ihre Ortsplanungsrevision nicht genehmige, verletze er die Gemeindeautonomie. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Autonomieverletzung rügt die Gemeinde auch einen Verstoss gegen Art. 4 BV durch eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts. Schliesslich wird in der Beschwerde die Auffassung vertreten, der angefochtene Entscheid verletze die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV). Die "Auszonungen" würden schwerwiegende Eingriffe in dieses Grundrecht darstellen und seien nur aufgrund eines hinreichenden öffentlichen Interesses zulässig.
Der angefochtene Nichtgenehmigungsentscheid trifft die Einwohnergemeinde Kappel in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher berechtigt, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung ihrer Autonomie zu rügen. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist keine Frage der Legitimation, sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 114 Ia 76 E. 1, 81 E. 1a; BGE 113 Ia 202 E. 1a, je mit Hinweisen). Die Gemeinde kann neben der Verletzung ihrer Autonomie auch einen Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 4 BV) geltend machen, wenn diese Rüge mit jener der Verletzung der Gemeindeautonomie eng zusammenhängt (BGE 113 Ia 333 E. 1b, 110 Ia 51, je mit Hinweis).
d) Der angefochtene Entscheid ist teilweise ein Rückweisungsentscheid und insofern ein Zwischenentscheid, der das umstrittene Ortsplanungsverfahren nicht abschliesst. Staatsrechtliche Beschwerden gegen Zwischenentscheide, die lediglich einen Schritt auf dem Weg zu einem letztinstanzlichen Endentscheid darstellen, sind gemäss Art. 87 OG wegen Verletzung von Art. 4 BV nicht zulässig, es sei denn, der Zwischenentscheid habe für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge. Soweit andere Rügen erhoben werden, können letztinstanzliche Zwischenentscheide auch dann angefochten werden, wenn sie keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 86 OG). Werden neben der Verletzung von Art. 4 BV noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, so tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde in vollem Umfang ein, allerdings nur dann, wenn die neben der Verletzung von Art. 4 BV geltend gemachten Verfassungsrügen nicht mit der Willkürrüge zusammenfallen, somit selbständige Bedeutung haben und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (BGE 115 Ia 314 E. 2b mit Hinweisen).
aa) Die Gemeinde beruft sich im vorliegenden Fall auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Gemeindeautonomie und macht geltend, die Anwendung des eidgenössischen und kantonalen Planungsrechts durch den Regierungsrat sei unhaltbar. Das Bundesgericht prüft diese Rüge auf Willkür (Art. 4 BV) hin, da hier nicht die Auslegung oder Anwendung von Verfassungsrecht in Frage steht (vgl. hinten E. 2a). Insoweit fällt die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie mit der Rüge wegen Verletzung von Art. 4 BV zusammen und hat keine selbständige Bedeutung (BGE 116 Ib 43 f. E. 1b, 115 Ia 314 E. 2b, BGE 114 Ia 78 f. E. 3b, BGE 106 Ia 227 E. 1). Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid für die Gemeinde einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (Art. 87 OG).
Nach der Praxis des Bundesgerichts kann ein nicht wiedergutzumachender Nachteil für eine Gemeinde dann vorliegen, wenn sie verpflichtet wird, im Sinne des Entscheids der kantonalen Behörde direkt eine neue, ihrer Auffassung widersprechende Anordnung zu treffen. Im Kanton Solothurn besteht im Verfahren der Ortsplanung nur eine einzige Rekursinstanz (Regierungsrat). Der Rückweisungsentscheid trifft die Gemeinde derart, dass sie gezwungen wäre, entgegen ihrer Rechtsauffassung der Weisung des Regierungsrats Folge zu leisten. Würde auf die Beschwerde nicht eingetreten, so wäre es der Gemeinde in der vorliegenden Angelegenheit verwehrt, sich je über eine Verletzung ihrer Autonomie vor Bundesgericht zu beschweren. Die Beschwerde der Gemeinde ist deshalb zulässig (vgl. BGE 116 Ia 44 E. 1b mit zahlreichen Hinweisen und nicht publizierten Entscheid vom 13. September 1989 i.S. Gemeinde Flims E. 1b).
bb) Die Rüge der privaten Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe mit dem angefochtenen Entscheid die Eigentumsgarantie verletzt, hat selbständige, über die Rüge der Verletzung des Willkürverbots (Art. 4 BV) hinausgehende Bedeutung, da das Bundesgericht grundsätzlich frei prüft, ob die angefochtenen Planungsmassnahmen durch das von der Verfassung geforderte überwiegende öffentliche Interesse gedeckt sind (BGE 114 Ia 243 E. 4, 338 E. 2a, je mit Hinweisen). Dass die Berufung auf Art. 22ter BV bei der gegebenen Sachlage offensichtlich unbegründet sei, lässt sich nicht von vornherein sagen. Die gegen den letztinstanzlichen Rückweisungsentscheid des Regierungsrats eingereichte staatsrechtliche Beschwerde der privaten Grundeigentümer ist daher gestützt auf Art. 86 Abs. 2 OG zulässig (nicht publizierte Erwägung 3 von BGE 115 Ia 345).
e) Die privaten Beschwerdeführer waren im Zeitpunkt der teilweisen Nichtgenehmigung der Ortsplanung Kappel durch den Regierungsrat Grundeigentümer im Gebiet Bohlacker, welches nach Auffassung des Regierungsrats nicht zur Bauzone geschlagen werden soll. Hinsichtlich ihrer Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 88 OG) ist zu beachten, dass noch keine definitiven, ihr Eigentum betreffende Beschränkungen erlassen wurden und damit fraglich ist, ob sie vom angefochtenen Entscheid in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen sind. Eine definitive Eigentumsbeschränkung aufgrund einer Nutzungsplanungsmassnahme erfolgt im Hinblick auf Art. 26 Abs. 1 RPG erst, wenn diese vom Regierungsrat genehmigt worden ist. Das ist hier in bezug auf die umstrittenen Gebiete noch nicht geschehen. Mit der Behandlung der Autonomiebeschwerde der Gemeinde wird indessen bezüglich der Dimensionierung der Bauzone weitgehend über dieselben materiellen Fragen entschieden, die auch die privaten Beschwerdeführer in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde aufwerfen. Der angefochtene Entscheid berührt somit auch die privaten Grundeigentümer in ihren rechtlich geschützten Interessen, soweit er aufgrund der Beschwerde der Gemeinde vom Bundesgericht zu überprüfen ist. Schon aus diesem Grund sowie auch aus Gründen der Prozessökonomie ist die Beschwerde der privaten Beschwerdeführer gleichzeitig mit jener der Gemeinde zu behandeln. Sie werfen dem Regierungsrat vor, er habe im angefochtenen Entscheid die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) und Art. 4 BV verletzt und machen hilfsweise eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend, was nach der Praxis zulässig ist (BGE 114 Ia 292 E. 3a mit Hinweisen).
2. a) (Hinweis auf BGE 114 Ia 372 E. 2a mit Zitaten.)
b) Mit dem angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat im Genehmigungsverfahren die von der Einwohnergemeinde Kappel beschlossene Ortsplanungsrevision teilweise nicht genehmigt. Aufgrund der §§ 9 ff. des Baugesetzes des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 (BauG) steht den Gemeinden des Kantons Solothurn auf dem Gebiet der Ortsplanung Autonomie zu. Dies wird vom Regierungsrat denn auch zu Recht nicht bestritten.
c) Wann eine Gemeinde durch den Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelbehörde in ihrer Autonomie verletzt ist, hängt vom Umfang der Überprüfungsbefugnis der kantonalen Instanz ab (BGE 113 Ia 194 E. 2d). Nach § 18 Abs. 1 BauG sind die Nutzungspläne durch den Regierungsrat zu genehmigen. Der Regierungsrat entscheidet über die Beschwerden, überprüft die Pläne auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und auf die Übereinstimmung mit den kantonalen und regionalen Plänen. Pläne, die rechtswidrig oder offensichtlich unzweckmässig sind, und Pläne, die übergeordneten Planungen widersprechen, weist er an die Gemeinde zurück (§ 18 Abs. 2 BauG). Der Regierungsrat kann allfällige Änderungen selbst beschliessen, wenn deren Inhalt eindeutig bestimmbar ist und die Änderungen der Behebung offensichtlicher Mängel oder Planungsfehler dienen (§ 18 Abs. 3 BauG). Gemäss § 133 Abs. 1 BauG können die Gemeinden in einem Reglement eigene Vorschriften erlassen, soweit sie dem kantonalen Baureglement nicht widersprechen. Solche Vorschriften bedürfen der Genehmigung durch den Regierungsrat, der sie auf die Recht- und Zweckmässigkeit überprüft (§ 133 Abs. 3 BauG).
Im Hinblick auf diese Vorschriften kann die Gemeinde eine Verletzung ihrer Autonomie nur dann mit Erfolg geltend machen, wenn der Eingriff des Regierungsrats in die kommunale Gestaltungsfreiheit sich nicht mit vernünftigen, sachlichen Gründen vertreten lässt. Auch darf der Regierungsrat nicht einfach das Ermessen der Gemeinde durch sein eigenes ersetzen. Er hat es in Übereinstimmung mit der Regel von Art. 2 Abs. 3 RPG den Gemeinden zu überlassen, unter mehreren verfügbaren und zweckmässigen Lösungen zu wählen. Der Regierungsrat kann jedoch bei seiner Zweckmässigkeitskontrolle nicht erst einschreiten, wenn die Lösung der Gemeinde ohne sachliche Gründe getroffen wurde und schlechthin unhaltbar ist. Die kantonalen Behörden dürfen sie vielmehr korrigieren, wenn sie sich aufgrund überkommunaler öffentlicher Interessen als unzweckmässig erweist oder wenn sie den wegleitenden Grundsätzen und Zielen der Raumplanung nicht entspricht oder unzureichend Rechnung trägt. Verlangt die kantonale Behörde von der Gemeinde mit vernünftiger, sachlicher Begründung eine Änderung der Zonenplanung, um diese mit den gesetzlichen Anforderungen in Übereinstimmung zu bringen, so kann sich die Gemeinde nicht mit Erfolg über eine Verletzung ihrer Autonomie beklagen (BGE 113 Ia 194 f. E. 2d; BGE 112 Ia 284 E. 3d, BGE 111 Ia 70 E. 3d, je mit Hinweisen; Urteil vom 12. Februar 1986 in ZBl 88/1987, S. 131 f., E. 3c).
3. Die Gemeinde hält das Argument des Regierungsrats für unzutreffend, wonach der Nichtgenehmigungsentscheid namentlich zur Verhinderung einer übergrossen, den Anforderungen von Art. 15 RPG nicht entsprechenden Bauzone rechtlich geboten sei, und sie erblickt darin eine Verletzung ihrer Autonomie.
a) Der Regierungsrat führt dazu im angefochtenen Entscheid im wesentlichen aus, dass das Gesetz (RPG und BauG) die zulässige Grösse einer Bauzone bestimme. Diese habe nach § 26 BauG jenes Land zu umfassen, das bereits weitgehend überbaut und erschlossen sei oder das nach objektiven Planungsgrundsätzen in absehbarer Zeit - Art. 15 RPG lege 15 Jahre fest - für eine geordnete Besiedlung benötigt werde und auch erschlossen werden könne. Zur Konkretisierung dieser Bestimmungen sei der Planungsgrundsatz des Faktors 2 aufgestellt und in den kantonalen Richtplan über die Besiedlung und Landschaft von 1982 aufgenommen worden. Nach diesem Grundsatz dürfe die Bauzone höchstens so gross bemessen sein, dass sie, gesamthaft gesehen, der doppelten heutigen Einwohnerzahl einer Gemeinde Platz biete. Dieser Faktor 2 stelle eine alleroberste, allen Eventualitäten Rechnung tragende Grenze dar, damit die Bauzonengrösse den gesetzlichen Anforderungen noch genügen könne. Eine Bauzone, welche über diese maximale Grösse hinausgehe, sei nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzwidrig. Die Berechnung des Fassungsvermögens der Bauzone von Kappel habe ergeben, dass Faktor 2 deutlich überschritten sei (Faktor ca. 2,2). Das Fassungsvermögen der Bauzone sei somit um ca. 300 Einwohner zu gross. Die Gemeinde halte diese Berechnung des Fassungsvermögens indessen für unrichtig. Sie berufe sich dabei auf eine Zusicherung des damaligen Kreisplaners, wonach in der Wohnzone W3 ein Splitting der Ausnützungsziffer zulässig sei, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass grössere Teile der Wohnzone W3 lediglich mit zweigeschossigen Bauten genutzt würden. Der Einwohnerwert für die Wohnzone W3 müsse gemäss dieser Absprache mit 100 E./ha angenommen werden und nicht wie üblich mit 120 E./ha. Bei Berücksichtigung dieser Argumente wäre Faktor 2 eingehalten. Dazu erklärt der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid, die Ermittlung des Fassungsvermögens der Bauzone erfolge in ständiger Praxis nach einer genau definierten Methode, welche für alle Gemeinden des Kantons in gleichem Masse Gültigkeit besitze. Nur durch eine exakt definierte Methode sei eine gleichwertige Behandlung verschiedener Ortsplanungen gewährleistet. Die Einwohnerdichtewerte für die verschiedenen Nutzungszonen würden hierbei gemäss der Richtlinie "Quartierplananalysen" (= Richtlinie zur Ortsplanung, ARP, Oktober 1977) festgelegt. Entgegen der offenbar gemachten Zusicherung des zuständigen Kreisplaners sei ein Splitting der Ausnützungsziffer in nicht voll ausgenützten Wohnzonen unzulässig. Auch die damit verbundene Herabsetzung der massgeblichen Einwohnerdichtewerte lasse sich nicht rechtfertigen, da der Kanton bei seinen Berechnungen stets von der Annahme voll ausgenützter Nutzungszonen ausgehe. Dem vorliegenden Problem der "Unternutzung" von Wohnzonen werde nämlich insofern bereits Rechnung getragen, als der Grenzwert von Faktor 2 bewusst hoch angesetzt worden sei. Der Regierungsrat ist der Auffassung, dass die Zusicherung eines Kreisplaners die Genehmigungsinstanz an sich nicht zu binden vermöge. Die von der Gemeinde geltend gemachten Einwände seien sachlich nicht haltbar, da die spezielle Berechnungsart eine Ausnahme darstellen würde und damit eine Rechtsungleichheit gegenüber anderen Gemeinden entstünde. Gleichzeitig sei jedoch zu beachten, dass die Gemeinde sich während der gesamten Planungsphase auf diese Zusicherung verlassen habe und deshalb eine Zurückweisung der Planung gemäss § 18 Abs. 2 BauG gegen Treu und Glauben verstossen würde. Aus diesem Grund hat sich der Regierungsrat bei der Überprüfung der Zweckmässigkeit der Zonenabgrenzung auf diejenigen Gebiete beschränkt, welche neben einer allgemeinen Eignung zur Auszonung (geringer Erschliessungsgrad, periphere Lage, landwirtschaftliche Eignung) vor allem auch aus ortsbild- und landschaftsschützerischen Gründen bzw. aus Gründen der überörtlichen Planung problematisch seien. Es handelt sich dabei um die drei folgenden Gebiete:
a) Einfamilienhauszone E2: "Bohlacker", Parzellen GB Nrn. 666, 668-671, 680, 681, 703, 704, 968, 1583
b) Wohnzone W2OSCH und Reservegebiet: "Unterdorf", Parzellen GB Nrn. 28, 270-272, 280-282, 284, 290, 291, 293
c) Industrie-Reservegebiet: "Höchimatten", Parzellen GB Nrn. 476, 479, 491-495, 498, 500, 501, 503, 504, 1153
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Regierungsrat sich bei der Überprüfung der Ortsplanungsrevision der Einwohnergemeinde Kappel trotz der nach seiner Ansicht nicht bindenden Zusicherung des Kreisplaners aus Gründen von Treu und Glauben über den Planungsgrundsatz "Faktor 2" hinweggesetzt hat. Er ist indessen selbst der Meinung, die Ausrichtung einer Bauzone auf die Verdoppelung der Bevölkerung sei das Äusserste, was im Hinblick auf Art. 15 RPG überhaupt noch als zulässig erscheine.
In der Vernehmlassung des Bau-Departements wird sodann dargelegt, die Begrenzung der Bauzone sei eine äusserst wichtige, wenn nicht die wichtigste Massnahme der Raumplanung überhaupt. Der Planungsgrundsatz "Faktor 2" sei im Hinblick auf die engen Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes, welche die Bauzone auf einen Bedarf an Land für 15 Jahre begrenzten, äusserst grosszügig und müsse somit die äusserste Grenze für das Ausmass der Bauzone bilden. Es sei einzuräumen, dass man den "Faktor 2" nicht zur Rechtsnorm hochstilisieren dürfe; de facto werde er es aber, weil viele Gemeinden - auch Kappel - unbedingt die Grösse der Bauzone auf diese oberste Grenze ausrichten oder gar darüber hinausgehen wollten. Irgendwo müsse - zumal die Solothurner Lösung im Verhältnis zum Bundesrecht (vorsichtig formuliert) eine sehr large Lösung darstelle - eine oberste Grenze sein.
b) Diese Erwägungen des Regierungsrats und des Bau-Departements erweisen sich in verschiedener Hinsicht als problematisch, weil sie mit den in Art. 15 RPG enthaltenen Grundsätzen zur Dimensionierung der Bauzonen teilweise nicht übereinstimmen. Das im Kanton Solothurn praktizierte Vorgehen zur Bestimmung der maximalen Bauzonengrösse ist mit der generellen Berücksichtigung des Planungsgrundsatzes "Faktor 2" zu schematisch und nimmt insbesondere auf die Kriterien des in den letzten Jahren erfolgten Flächenverbrauchs, des voraussichtlichen Flächenbedarfs, der Bevölkerungsentwicklung der letzten Jahre und der Bevölkerungsprognose für die nächsten 15 Jahre keine oder jedenfalls nicht genügend Rücksicht. Betrachtet man den "Faktor 2" neben diesen Gesichtspunkten als einen Planungsgrundsatz, der die Grenze dessen, was nach Art. 15 RPG hinsichtlich der Grösse einer Bauzone im äussersten Fall noch zulässig ist, bestimmt, so ist er als Planungsgrundsatz aus der Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden (vgl. nicht publiziertes Urteil vom 24. Februar 1987 i.S. V. B. c. Gem. Wisen, E. 3). Wird der "Faktor 2" aber so verstanden, dass die Bauzonengrösse generell auf die doppelte Bevölkerungszahl ausgerichtet werden soll, ohne dass auf die speziellen Verhältnisse der einzelnen Gemeinde eingegangen wird, ist er mit den Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes des Bundes nicht vereinbar. In diesem letztgenannten Sinne soll er aber nach den Ausführungen des Regierungsrats und des Bau-Departements im Kanton Solothurn verbreitet Anwendung finden. Wie erwähnt, scheint der Regierungsrat im vorliegenden Fall für die Einwohnergemeinde Kappel sogar eine grössere Bauzone zuzulassen, als dies der "Faktor 2" vorsieht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegen jedoch Massnahmen im öffentlichen Interesse, die geeignet sind, das Entstehen überdimensionierter Bauzonen zu verhindern oder solche Bauzonen zu verkleinern (BGE 114 Ia 369). Diese Praxis geht schon auf die Zeit vor dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes zurück (vgl. BGE 103 Ia 252 mit Hinweisen). Dafür sprechen gewichtige planerische Gründe wie die Vermeidung der Streubauweise, Erwägungen des Landschaftsschutzes und die Notwendigkeit, die Infrastrukturanlagen und -kosten zu beschränken. Zu gross bemessene Bauzonen sind nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzwidrig (BGE 114 Ia 255 E. 3e mit Hinweisen).
Im Jahre 1977, d.h. vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes hat das Bundesgericht erklärt, es habe bisher nicht näher umschrieben, wann eine Bauzone zu gross sei und ihre Verkleinerung demnach im öffentlichen Interesse liege. Es bezeichnete die ausgeschiedene Bauzone als offensichtlich überdimensioniert, wenn sie aller Voraussicht nach bis weit über das Jahr 2000 hinaus ausreichte, wenn sie beim Bevölkerungsstand in den Jahren 2020-2040 voraussichtlich nicht benötigt würde oder wenn sie wesentlich mehr als die doppelte Bevölkerungszahl aufzunehmen vermöchte, die in den nächsten 10-15 Jahren erwartet werden könnte (BGE 103 Ia 252 E. 2b). Inzwischen hat sich jedoch die Rechtslage geändert. Seit dem 1. Januar 1980 besteht in Art. 15 RPG eine bundesrechtliche Vorschrift, die sich eingehend mit der Bemessung der Bauzone befasst (vgl. BGE 103 Ia 253). Es gibt verschiedene Methoden zur Berechnung des Fassungsvermögens von Bauzonen im Sinne von Art. 15 RPG. Im Kanton Zürich bildet Ausgangspunkt dieser Prognose das Verhältnis der überbauten zu den innerhalb der Bauzone gelegenen noch unüberbauten Flächen. Aus der jährlichen Gegenüberstellung dieser Flächen wird die tatsächliche Beanspruchung der Baulandreserven in den vergangenen Jahren berechnet und danach der im Planungszeitraum zu erwartende Bedarf geschätzt. Diese Methode hat das Bundesgericht verschiedentlich als sachlich vertretbar und zulässig erklärt (vgl. BGE 114 Ia 369, ZBl 84/1983, S. 319). Ein zu dieser Problematik vom Bundesamt für Raumplanung herausgegebener Bericht mit dem Titel "Ermittlung der möglichen Bevölkerungsentwicklung bei vorgegebenen Bauzonen" (erschienen in der Reihe "Materialien zur Raumplanung" im Juni 1981) nimmt auf die verschiedenen Methoden zur Berechnung des Fassungsvermögens von Bauzonen Bezug und erläutert, wie diese eingesetzt werden können und was bei der Abschätzung der möglichen Bevölkerungsentwicklung zu beachten ist, ohne sich auf eine konkrete Methode festzulegen. Immerhin ergibt sich daraus, dass für die Dimensionierung der Bauzone zunächst die Bevölkerungsentwicklung für den Planungszeitraum aufgrund der Planungsmassnahmen abzuschätzen und anschliessend die hiefür benötigte Baulandreserve zu ermitteln ist, was ohne Zweifel sachlich richtig ist und dem Wortlaut von Art. 15 RPG sowie dem Sinn und Zweck des Raumplanungsgesetzes entspricht (vgl. insbesondere den zitierten Bericht S. 21 ff.). Es ist zudem zu beachten, dass für das Festlegen der Bauzonen nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts Art. 15 RPG nicht allein massgebend ist. Die Bauzonenausscheidung hat wie alle Raumplanung eine auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtete Ordnung der Besiedlung zu verwirklichen (Art. 22quater Abs. 1 BV). Sie stellt eine Gestaltungsaufgabe dar und unterliegt einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 RPG; BGE 114 Ia 369; BGE 113 Ib 230 f. E. 2c; BGE 107 Ia 37 ff.).
Betrachtet man die Verhältnisse in der Einwohnergemeinde Kappel im Lichte dieser Rechtsprechung, so ergibt sich, dass das Vorgehen des Regierungsrats verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, soweit er eine Nichtgenehmigung der Ortsplanung Kappel ausgesprochen hat. Viel näher liegt die im vorliegenden Verfahren nicht zur Diskussion stehende Frage, ob der Regierungsrat der Gemeinde im angefochtenen Entscheid nicht zu weit entgegengekommen ist und eine zu grosse, Art. 15 RPG widersprechende Bauzone akzeptiert hat. Ein Blick auf die Materialien der hier zu beurteilenden Ortsplanungsrevision zeigt nämlich deutlich, dass eine Bauzonengrösse, welche auf die Verdoppelung der Bevölkerung ausgerichtet ist, weit von denjenigen Planungszielen entfernt ist, welche das Raumplanungsgesetz insbesondere in Art. 15 RPG umschreibt. Auch wenn man von den Berechnungen des Gemeinderats ausgeht, ergibt sich eine viel zu grosse Bauzone. Aus dem Vorprüfungsbericht des kantonalen Amtes für Raumplanung geht hervor, dass der Zonenplan 1968 der Einwohnergemeinde Kappel ein Fassungsvermögen von 7460 Einwohnern aufweist. Die Gemeinde zählte am 1. Januar 1984 1913 Einwohner und wies nach den Angaben der Beschwerdeführer im Februar 1988 einen Bevölkerungsstand von 2052 Einwohnern auf. Im erwähnten Vorprüfungsbericht wird erklärt, die Bevölkerungsentwicklung seit 1980 sei leicht ansteigend (ca. 40 Einwohner pro Jahr). Im Hinblick auf diese Zahlen kann in den nächsten 15 Jahren niemals mit einer Verdoppelung der Bevölkerung gerechnet werden, und zwar gleichgültig, ob man dieser Prognose die Zahlen der Gemeinde oder diejenigen des Regierungsrats zugrunde legt. Das bedeutet, dass wohl schon die vom Regierungsrat akzeptierte Bauzonengrösse Art. 15 RPG widerspricht. Umso grösser wäre der Widerspruch, wenn dem Begehren der Gemeinde oder der privaten Beschwerdeführer entsprochen würde. Deshalb kann im Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats unter dem Aspekt der Bauzonengrösse weder eine Verletzung der Gemeindeautonomie noch eine andere Verletzung verfassungsmässiger Rechte erblickt werden. Auch der Umstand, dass sich Land bisher in einer Bauzone befand, steht einer Nichteinzonung grundsätzlich nicht entgegen, wenn es darum geht, einen Zonenplan mit einer derart übergrossen Bauzone wie diejenige des Zonenplans der Einwohnergemeinde Kappel aus dem Jahre 1968 den Planungsgrundsätzen des Raumplanungsgesetzes anzupassen bzw. diesen anzunähern (BGE 115 Ia 387 E. 4; BGE 114 Ia 33 mit Hinweisen).
Der frühere Zonenplan aus dem Jahre 1968 stellt angesichts der Grösse der darin ausgeschiedenen Bauzone nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keinen Nutzungsplan im Sinne der Art. 14 ff. RPG dar. Die vom Regierungsrat im angefochtenen Nichtgenehmigungsentscheid verlangten Planungsmassnahmen sind daher nicht als Aus-, sondern als Nichteinzonungen in die Bauzone zu bezeichnen (BGE 115 Ia 345 E. 5).
4. a) Die Beschwerdeführer wenden sich insbesondere dagegen, dass der Regierungsrat dem Einbezug des Bohlackers in die Bauzone die Genehmigung verweigert hat. Sie erklären zunächst, dieses Vorgehen verstosse gegen den kantonalen Richtplan aus dem Jahre 1982, wo dieses Land ausdrücklich der Bauzone zugeteilt sei.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nur für den unüberbauten Teil des Gebietes Bohlacker die Einzonungsgenehmigung verweigert worden ist. Sodann ist zu beachten, dass der Bohlacker weder im kantonalen Richtplan noch im Koordinationsplan "der Bauzone zugeteilt" worden ist. Wie das Bau-Departement in seiner Vernehmlassung zutreffend darlegt, stellt der Richtplan des Kantons Solothurn - jedenfalls in diesem Zusammenhang betrachtet - keinen Vornutzungsplan dar. Er gibt lediglich zu Informationszwecken den damaligen Stand der den Anforderungen der Raumplanung noch nicht angepassten Ortsplanung hinsichtlich der Baugebietsabgrenzung wieder (nicht publizierte Erwägung 3d von BGE 114 Ia 254 ff.). Im Richtplantext werden die Gemeinden im weiteren aufgefordert, den bestehenden Planungsstand den Kriterien des Raumplanungsgesetzes und des Baugesetzes anzupassen. In der Legende zum Siedlungsgebiet wird wörtlich erklärt: "Die bestehenden Bauzonen sind nach Möglichkeit mindestens um so viel zu reduzieren, dass sie höchstens das doppelte Fassungsvermögen der bisherigen Einwohnerzahl aufweisen." Die Rüge, der Regierungsrat habe sich im angefochtenen Entscheid über den Richtplan hinweggesetzt, ist somit unbegründet. Das gleiche gilt für den Koordinationsplan 1984. Der am 14. März 1980 vom Regierungsrat genehmigte Erschliessungsplan Bohlacker war auf den Zonenplan 1968 ausgerichtet, der namentlich wegen seiner übergrossen Bauzone nicht als Nutzungsplan im Sinne der Art. 14 ff. RPG betrachtet werden kann. Er ist daher der neuen Nutzungsplanung anzupassen. Dabei ist zu beachten, dass sich der Erschliessungsplan auf den Nutzungsplan auszurichten hat und nicht umgekehrt der Nutzungsplan auf den Erschliessungsplan (§ 99 BauG, Art. 19 RPG). Nachdem der Zonenplan 1968 bundesrechtswidrig ist, ist eine Anpassung des Erschliessungsplans an die neue Nutzungsplanung unerlässlich. Inwiefern sich der Regierungsrat dadurch, dass er sich über den überholten und insoweit auch rechtswidrigen Erschliessungsplan hinweggesetzt hat, verfassungswidrig verhalten haben soll, ist nicht ersichtlich.
Die Behauptung der Beschwerdeführer, der Bohlacker sei in jeder Beziehung erschlossen, ist aktenwidrig. Es fehlt vielmehr die Feinerschliessung für das zur Nichteinzonung vorgesehene unüberbaute Gebiet. Es bestehen nur im bereits überbauten, vom Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats nicht betroffenen Gebiet genügende Erschliessungsstrassen. Dass die Gemeinde ihre Erschliessungsplanung den neuen, sich aus dem Raumplanungsgesetz, insbesondere aus den Art. 14 ff. RPG ergebenden Bauzonenverhältnissen anzupassen hat, versteht sich von selbst und ist keinesfalls verfassungswidrig.
Auch wenn der Bohlacker landwirtschaftlich uninteressant ist und das Land lediglich im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (Art. 16 Abs. 1 lit. b RPG), ändert das nichts daran, dass eine Nichteinzonung namentlich im Hinblick auf die Gesichtspunkte der Bauzonendimensionierung als verfassungskonform erscheint (vgl. vorne E. 3b). Dazu kommen Gründe des Landschaftsschutzes. Die Nichteinzonung bezieht sich nur auf den unüberbauten, in der Nähe des Waldes gelegenen Teil des fraglichen Gebiets. Die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Ausführungen gegen die Schutzwürdigkeit des dort gelegenen unüberbauten Landes vermögen nicht zu überzeugen.
Der Nichteinbezug des Bohlackers in die Bauzone entspricht den Zielsetzungen des Raumplanungsgesetzes, wie sie namentlich in den Art. 14 ff. RPG enthalten sind. Er verstösst deshalb nicht gegen die Eigentumsgarantie. Diese vermittelt in Verhältnissen, wie sie hier vorliegen, keinen Rechtsanspruch darauf, dass Land einer Bauzone zugeteilt wird. Im weiteren ist zu beachten, dass sich die Frage der Rechtssicherheit und damit der Planbeständigkeit nach der bundesgerichtlichen Praxis nur für bundesrechtskonforme Pläne stellt (BGE 114 Ia 32 ff. mit Hinweisen).
d) Die Beschwerdeführer erklären im weiteren, auch für den Fall, dass entgegen ihrer Auffassung anzunehmen sei, das Baugebiet sei offensichtlich zu gross, sei es nicht Sache des Regierungsrats, die Reduktion nach seiner Wahl vorzunehmen. Ein solches Vorgehen widerspreche der gesetzlichen Ordnung. Solange die Gemeinde nicht in Verzug sei, sei es ihre Aufgabe, die Bauzone im Rahmen von § 25 BauG zu redimensionieren.
Hinsichtlich der erwähnten zeitlichen Komponente ist darauf hinzuweisen, dass in der Gemeinde Kappel nun bereits seit über 10 Jahren ein bundesrechtswidriger Zonenplan besteht. Es darf deshalb durchaus von einer gewissen zeitlichen Dringlichkeit für die Anpassung dieser Ortsplanung an das Raumplanungsgesetz ausgegangen werden. Im übrigen gibt das kantonale Baugesetz dem Regierungsrat in § 18 BauG die Möglichkeit von Gebietsbezeichnungen. Gemäss § 18 Abs. 3 BauG kann der Regierungsrat sogar allfällige Änderungen selber beschliessen, wenn deren Inhalt eindeutig bestimmbar ist und die Änderungen der Behebung offensichtlicher Mängel oder Planungsfehler dienen. Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat nicht so gehandelt, sondern es bei einer blossen Nichtgenehmigung einzelner Teile der ihm vorgelegten Ortsplanungsrevision bewenden lassen. Das ist - im Lichte des kantonalen Rechts betrachtet - verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Im übrigen wusste die Einwohnergemeinde Kappel seit Jahren, dass der Regierungsrat den Einbezug gewisser Teile des Gemeindegebiets in die Bauzone ablehnte. Die Gemeinde hat den ihr gegenüber von den kantonalen Behörden wiederholt geäusserten Vorstellungen betreffend die Zonierung und die Dimensionierung ihrer Bauzone nicht nur nicht entsprochen, sondern sie hat auch keine eigenen Alternativen zur Redimensionierung der übergrossen Bauzone vorgelegt. Bei dieser Situation hatte der Regierungsrat gar keine andere Wahl, als den Einbezug bestimmter Gebiete in die Bauzone nicht zu genehmigen. Statt dessen wäre lediglich die Rückweisung der gesamten Ortsplanungsrevision an die Gemeinde in Frage gekommen. So weit wollte der Regierungsrat wie bereits dargelegt jedoch nicht gehen. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. | de | Zonenplanung (Art. 15 RPG); Gemeindeautonomie, Eigentumsgarantie und Art. 4 BV. 1. Verfahren: Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde einer Gemeinde, deren Zonenplan teilweise nicht genehmigt wurde (E. 1d).
Private, die gleichzeitig wie die Gemeinde die teilweise Nichtgenehmigung des Zonenplans anfechten und diesbezüglich im wesentlichen die gleichen Fragen aufwerfen, sind ebenfalls zur Beschwerdeführung befugt (E. 1e).
Parteistellung einer Beschwerdeführerin, die nach Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde ihr Grundstück verkauft hat (E. 1b).
2. Den Gemeinden des Kantons Solothurn steht auf dem Gebiet der Ortsplanung Autonomie zu (E. 2b).
3. Die generelle Ausrichtung der Bauzone auf die doppelte Einwohnerzahl einer Gemeinde ist mit dem Bundesrecht nicht vereinbar (E. 3b).
4. Zum Inhalt des Richtplans des Kantons Solothurn. Die Erschliessungsplanung ist auf die neue Nutzungsplanung auszurichten (E. 4a).
5. Nichtgenehmigung von Teilen eines kommunalen Zonenplans (E. 4d). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,422 | 116 Ia 221 | 116 Ia 221
Sachverhalt ab Seite 222
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hat am 12. Juli 1988 beschlossen:
"1. Die Ortsplanung der Gemeinde Kappel, bestehend aus
- Zonenplan 1:2500
- Zonenreglement
- Verkehrsrichtplan wird im Sinne der Erwägungen teilweise genehmigt.
2. Die Gebiete
- Einfamilienhauszone E2, "Bohlacker"
- Ortsbildschutzzone OSCH und Reservegebiet, "Unterdorf"
- Industrie-Reservegebiet, "Höchimatten"
- unüberbauter Teil von Parzelle GB Nr. 445 werden von der Genehmigung ausgenommen.
Der Ortsbildschutzperimeter ist auf die Liegenschaft GB Nr. 28 südlich der Mittelgäustrasse auszudehnen.
3. § 7 Abs. 2 des Bau- und Zonenreglementes wird von der Genehmigung ausgenommen.
4. Der Verkehrsrichtplan ist im Gebiet "Bohlacker" entsprechend den Erwägungen in Kap. IV.a) anzupassen.
5.-12. ..."
Gegen diesen Entscheid führen die Einwohnergemeinde Kappel sowie verschiedene private Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, die Ziffern 2, 3 und 4 des genannten Regierungsratsbeschlusses seien aufzuheben (siehe auch BGE 116 Ia 193 ff., 197 ff., 236 f.).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer teilte dem Bundesgericht am 28. August 1989 mit, die Beschwerdeführerin X. habe das vom teilweisen Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats betroffene Grundstück an den früheren Eigentümer zurückverkauft. Ihre Beschwerde sei damit gegenstandslos. Durch den Grundstücksverkauf ist die Beschwerde von X. indessen nach der Praxis des Bundesgerichts nicht gegenstandslos geworden. Das OG enthält keine Bestimmungen über die Folgen, welche die Veräusserung des Streitgegenstands durch eine Beschwerdepartei auf das Beschwerdeverfahren hat. Es ist deshalb gemäss Art. 40 OG auf die Regeln des Bundeszivilprozesses zurückzugreifen. Laut Art. 21 BZP ist die Veränderung der im Streit liegenden Sache ohne Einfluss auf die Legitimation in der Sache. Ein Parteiwechsel ist nur mit Zustimmung der Gegenpartei zulässig (Art. 17 Abs. 1 BZP). Dies gilt auch im Fall der Veräusserung der im Streit liegenden Sache. Fehlt - wie hier - die erforderliche Vereinbarung, wird der Prozess nicht gegenstandslos, sondern im Namen der ursprünglichen Beschwerdeführerin fortgesetzt (vgl. BGE 98 Ib 371; ZBl 80/1979 S. 481 E. 3a; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 182; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 220). Die Gegenstandslosigkeit wäre allerdings eingetreten, wenn X. ihre Beschwerde zurückgezogen hätte (WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 220). Im erwähnten Brief ihres Vertreters vom 28. August 1989 wurde indessen kein Beschwerderückzug erklärt, so dass X. weiterhin als Beschwerdeführerin zu betrachten ist.
c) Die Einwohnergemeinde Kappel macht geltend, insoweit der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid ihre Ortsplanungsrevision nicht genehmige, verletze er die Gemeindeautonomie. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Autonomieverletzung rügt die Gemeinde auch einen Verstoss gegen Art. 4 BV durch eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts. Schliesslich wird in der Beschwerde die Auffassung vertreten, der angefochtene Entscheid verletze die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV). Die "Auszonungen" würden schwerwiegende Eingriffe in dieses Grundrecht darstellen und seien nur aufgrund eines hinreichenden öffentlichen Interesses zulässig.
Der angefochtene Nichtgenehmigungsentscheid trifft die Einwohnergemeinde Kappel in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher berechtigt, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung ihrer Autonomie zu rügen. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist keine Frage der Legitimation, sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 114 Ia 76 E. 1, 81 E. 1a; BGE 113 Ia 202 E. 1a, je mit Hinweisen). Die Gemeinde kann neben der Verletzung ihrer Autonomie auch einen Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 4 BV) geltend machen, wenn diese Rüge mit jener der Verletzung der Gemeindeautonomie eng zusammenhängt (BGE 113 Ia 333 E. 1b, 110 Ia 51, je mit Hinweis).
d) Der angefochtene Entscheid ist teilweise ein Rückweisungsentscheid und insofern ein Zwischenentscheid, der das umstrittene Ortsplanungsverfahren nicht abschliesst. Staatsrechtliche Beschwerden gegen Zwischenentscheide, die lediglich einen Schritt auf dem Weg zu einem letztinstanzlichen Endentscheid darstellen, sind gemäss Art. 87 OG wegen Verletzung von Art. 4 BV nicht zulässig, es sei denn, der Zwischenentscheid habe für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge. Soweit andere Rügen erhoben werden, können letztinstanzliche Zwischenentscheide auch dann angefochten werden, wenn sie keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 86 OG). Werden neben der Verletzung von Art. 4 BV noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, so tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde in vollem Umfang ein, allerdings nur dann, wenn die neben der Verletzung von Art. 4 BV geltend gemachten Verfassungsrügen nicht mit der Willkürrüge zusammenfallen, somit selbständige Bedeutung haben und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (BGE 115 Ia 314 E. 2b mit Hinweisen).
aa) Die Gemeinde beruft sich im vorliegenden Fall auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Gemeindeautonomie und macht geltend, die Anwendung des eidgenössischen und kantonalen Planungsrechts durch den Regierungsrat sei unhaltbar. Das Bundesgericht prüft diese Rüge auf Willkür (Art. 4 BV) hin, da hier nicht die Auslegung oder Anwendung von Verfassungsrecht in Frage steht (vgl. hinten E. 2a). Insoweit fällt die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie mit der Rüge wegen Verletzung von Art. 4 BV zusammen und hat keine selbständige Bedeutung (BGE 116 Ib 43 f. E. 1b, 115 Ia 314 E. 2b, BGE 114 Ia 78 f. E. 3b, BGE 106 Ia 227 E. 1). Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid für die Gemeinde einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (Art. 87 OG).
Nach der Praxis des Bundesgerichts kann ein nicht wiedergutzumachender Nachteil für eine Gemeinde dann vorliegen, wenn sie verpflichtet wird, im Sinne des Entscheids der kantonalen Behörde direkt eine neue, ihrer Auffassung widersprechende Anordnung zu treffen. Im Kanton Solothurn besteht im Verfahren der Ortsplanung nur eine einzige Rekursinstanz (Regierungsrat). Der Rückweisungsentscheid trifft die Gemeinde derart, dass sie gezwungen wäre, entgegen ihrer Rechtsauffassung der Weisung des Regierungsrats Folge zu leisten. Würde auf die Beschwerde nicht eingetreten, so wäre es der Gemeinde in der vorliegenden Angelegenheit verwehrt, sich je über eine Verletzung ihrer Autonomie vor Bundesgericht zu beschweren. Die Beschwerde der Gemeinde ist deshalb zulässig (vgl. BGE 116 Ia 44 E. 1b mit zahlreichen Hinweisen und nicht publizierten Entscheid vom 13. September 1989 i.S. Gemeinde Flims E. 1b).
bb) Die Rüge der privaten Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe mit dem angefochtenen Entscheid die Eigentumsgarantie verletzt, hat selbständige, über die Rüge der Verletzung des Willkürverbots (Art. 4 BV) hinausgehende Bedeutung, da das Bundesgericht grundsätzlich frei prüft, ob die angefochtenen Planungsmassnahmen durch das von der Verfassung geforderte überwiegende öffentliche Interesse gedeckt sind (BGE 114 Ia 243 E. 4, 338 E. 2a, je mit Hinweisen). Dass die Berufung auf Art. 22ter BV bei der gegebenen Sachlage offensichtlich unbegründet sei, lässt sich nicht von vornherein sagen. Die gegen den letztinstanzlichen Rückweisungsentscheid des Regierungsrats eingereichte staatsrechtliche Beschwerde der privaten Grundeigentümer ist daher gestützt auf Art. 86 Abs. 2 OG zulässig (nicht publizierte Erwägung 3 von BGE 115 Ia 345).
e) Die privaten Beschwerdeführer waren im Zeitpunkt der teilweisen Nichtgenehmigung der Ortsplanung Kappel durch den Regierungsrat Grundeigentümer im Gebiet Bohlacker, welches nach Auffassung des Regierungsrats nicht zur Bauzone geschlagen werden soll. Hinsichtlich ihrer Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 88 OG) ist zu beachten, dass noch keine definitiven, ihr Eigentum betreffende Beschränkungen erlassen wurden und damit fraglich ist, ob sie vom angefochtenen Entscheid in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen sind. Eine definitive Eigentumsbeschränkung aufgrund einer Nutzungsplanungsmassnahme erfolgt im Hinblick auf Art. 26 Abs. 1 RPG erst, wenn diese vom Regierungsrat genehmigt worden ist. Das ist hier in bezug auf die umstrittenen Gebiete noch nicht geschehen. Mit der Behandlung der Autonomiebeschwerde der Gemeinde wird indessen bezüglich der Dimensionierung der Bauzone weitgehend über dieselben materiellen Fragen entschieden, die auch die privaten Beschwerdeführer in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde aufwerfen. Der angefochtene Entscheid berührt somit auch die privaten Grundeigentümer in ihren rechtlich geschützten Interessen, soweit er aufgrund der Beschwerde der Gemeinde vom Bundesgericht zu überprüfen ist. Schon aus diesem Grund sowie auch aus Gründen der Prozessökonomie ist die Beschwerde der privaten Beschwerdeführer gleichzeitig mit jener der Gemeinde zu behandeln. Sie werfen dem Regierungsrat vor, er habe im angefochtenen Entscheid die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) und Art. 4 BV verletzt und machen hilfsweise eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend, was nach der Praxis zulässig ist (BGE 114 Ia 292 E. 3a mit Hinweisen).
2. a) (Hinweis auf BGE 114 Ia 372 E. 2a mit Zitaten.)
b) Mit dem angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat im Genehmigungsverfahren die von der Einwohnergemeinde Kappel beschlossene Ortsplanungsrevision teilweise nicht genehmigt. Aufgrund der §§ 9 ff. des Baugesetzes des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 (BauG) steht den Gemeinden des Kantons Solothurn auf dem Gebiet der Ortsplanung Autonomie zu. Dies wird vom Regierungsrat denn auch zu Recht nicht bestritten.
c) Wann eine Gemeinde durch den Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelbehörde in ihrer Autonomie verletzt ist, hängt vom Umfang der Überprüfungsbefugnis der kantonalen Instanz ab (BGE 113 Ia 194 E. 2d). Nach § 18 Abs. 1 BauG sind die Nutzungspläne durch den Regierungsrat zu genehmigen. Der Regierungsrat entscheidet über die Beschwerden, überprüft die Pläne auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und auf die Übereinstimmung mit den kantonalen und regionalen Plänen. Pläne, die rechtswidrig oder offensichtlich unzweckmässig sind, und Pläne, die übergeordneten Planungen widersprechen, weist er an die Gemeinde zurück (§ 18 Abs. 2 BauG). Der Regierungsrat kann allfällige Änderungen selbst beschliessen, wenn deren Inhalt eindeutig bestimmbar ist und die Änderungen der Behebung offensichtlicher Mängel oder Planungsfehler dienen (§ 18 Abs. 3 BauG). Gemäss § 133 Abs. 1 BauG können die Gemeinden in einem Reglement eigene Vorschriften erlassen, soweit sie dem kantonalen Baureglement nicht widersprechen. Solche Vorschriften bedürfen der Genehmigung durch den Regierungsrat, der sie auf die Recht- und Zweckmässigkeit überprüft (§ 133 Abs. 3 BauG).
Im Hinblick auf diese Vorschriften kann die Gemeinde eine Verletzung ihrer Autonomie nur dann mit Erfolg geltend machen, wenn der Eingriff des Regierungsrats in die kommunale Gestaltungsfreiheit sich nicht mit vernünftigen, sachlichen Gründen vertreten lässt. Auch darf der Regierungsrat nicht einfach das Ermessen der Gemeinde durch sein eigenes ersetzen. Er hat es in Übereinstimmung mit der Regel von Art. 2 Abs. 3 RPG den Gemeinden zu überlassen, unter mehreren verfügbaren und zweckmässigen Lösungen zu wählen. Der Regierungsrat kann jedoch bei seiner Zweckmässigkeitskontrolle nicht erst einschreiten, wenn die Lösung der Gemeinde ohne sachliche Gründe getroffen wurde und schlechthin unhaltbar ist. Die kantonalen Behörden dürfen sie vielmehr korrigieren, wenn sie sich aufgrund überkommunaler öffentlicher Interessen als unzweckmässig erweist oder wenn sie den wegleitenden Grundsätzen und Zielen der Raumplanung nicht entspricht oder unzureichend Rechnung trägt. Verlangt die kantonale Behörde von der Gemeinde mit vernünftiger, sachlicher Begründung eine Änderung der Zonenplanung, um diese mit den gesetzlichen Anforderungen in Übereinstimmung zu bringen, so kann sich die Gemeinde nicht mit Erfolg über eine Verletzung ihrer Autonomie beklagen (BGE 113 Ia 194 f. E. 2d; BGE 112 Ia 284 E. 3d, BGE 111 Ia 70 E. 3d, je mit Hinweisen; Urteil vom 12. Februar 1986 in ZBl 88/1987, S. 131 f., E. 3c).
3. Die Gemeinde hält das Argument des Regierungsrats für unzutreffend, wonach der Nichtgenehmigungsentscheid namentlich zur Verhinderung einer übergrossen, den Anforderungen von Art. 15 RPG nicht entsprechenden Bauzone rechtlich geboten sei, und sie erblickt darin eine Verletzung ihrer Autonomie.
a) Der Regierungsrat führt dazu im angefochtenen Entscheid im wesentlichen aus, dass das Gesetz (RPG und BauG) die zulässige Grösse einer Bauzone bestimme. Diese habe nach § 26 BauG jenes Land zu umfassen, das bereits weitgehend überbaut und erschlossen sei oder das nach objektiven Planungsgrundsätzen in absehbarer Zeit - Art. 15 RPG lege 15 Jahre fest - für eine geordnete Besiedlung benötigt werde und auch erschlossen werden könne. Zur Konkretisierung dieser Bestimmungen sei der Planungsgrundsatz des Faktors 2 aufgestellt und in den kantonalen Richtplan über die Besiedlung und Landschaft von 1982 aufgenommen worden. Nach diesem Grundsatz dürfe die Bauzone höchstens so gross bemessen sein, dass sie, gesamthaft gesehen, der doppelten heutigen Einwohnerzahl einer Gemeinde Platz biete. Dieser Faktor 2 stelle eine alleroberste, allen Eventualitäten Rechnung tragende Grenze dar, damit die Bauzonengrösse den gesetzlichen Anforderungen noch genügen könne. Eine Bauzone, welche über diese maximale Grösse hinausgehe, sei nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzwidrig. Die Berechnung des Fassungsvermögens der Bauzone von Kappel habe ergeben, dass Faktor 2 deutlich überschritten sei (Faktor ca. 2,2). Das Fassungsvermögen der Bauzone sei somit um ca. 300 Einwohner zu gross. Die Gemeinde halte diese Berechnung des Fassungsvermögens indessen für unrichtig. Sie berufe sich dabei auf eine Zusicherung des damaligen Kreisplaners, wonach in der Wohnzone W3 ein Splitting der Ausnützungsziffer zulässig sei, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass grössere Teile der Wohnzone W3 lediglich mit zweigeschossigen Bauten genutzt würden. Der Einwohnerwert für die Wohnzone W3 müsse gemäss dieser Absprache mit 100 E./ha angenommen werden und nicht wie üblich mit 120 E./ha. Bei Berücksichtigung dieser Argumente wäre Faktor 2 eingehalten. Dazu erklärt der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid, die Ermittlung des Fassungsvermögens der Bauzone erfolge in ständiger Praxis nach einer genau definierten Methode, welche für alle Gemeinden des Kantons in gleichem Masse Gültigkeit besitze. Nur durch eine exakt definierte Methode sei eine gleichwertige Behandlung verschiedener Ortsplanungen gewährleistet. Die Einwohnerdichtewerte für die verschiedenen Nutzungszonen würden hierbei gemäss der Richtlinie "Quartierplananalysen" (= Richtlinie zur Ortsplanung, ARP, Oktober 1977) festgelegt. Entgegen der offenbar gemachten Zusicherung des zuständigen Kreisplaners sei ein Splitting der Ausnützungsziffer in nicht voll ausgenützten Wohnzonen unzulässig. Auch die damit verbundene Herabsetzung der massgeblichen Einwohnerdichtewerte lasse sich nicht rechtfertigen, da der Kanton bei seinen Berechnungen stets von der Annahme voll ausgenützter Nutzungszonen ausgehe. Dem vorliegenden Problem der "Unternutzung" von Wohnzonen werde nämlich insofern bereits Rechnung getragen, als der Grenzwert von Faktor 2 bewusst hoch angesetzt worden sei. Der Regierungsrat ist der Auffassung, dass die Zusicherung eines Kreisplaners die Genehmigungsinstanz an sich nicht zu binden vermöge. Die von der Gemeinde geltend gemachten Einwände seien sachlich nicht haltbar, da die spezielle Berechnungsart eine Ausnahme darstellen würde und damit eine Rechtsungleichheit gegenüber anderen Gemeinden entstünde. Gleichzeitig sei jedoch zu beachten, dass die Gemeinde sich während der gesamten Planungsphase auf diese Zusicherung verlassen habe und deshalb eine Zurückweisung der Planung gemäss § 18 Abs. 2 BauG gegen Treu und Glauben verstossen würde. Aus diesem Grund hat sich der Regierungsrat bei der Überprüfung der Zweckmässigkeit der Zonenabgrenzung auf diejenigen Gebiete beschränkt, welche neben einer allgemeinen Eignung zur Auszonung (geringer Erschliessungsgrad, periphere Lage, landwirtschaftliche Eignung) vor allem auch aus ortsbild- und landschaftsschützerischen Gründen bzw. aus Gründen der überörtlichen Planung problematisch seien. Es handelt sich dabei um die drei folgenden Gebiete:
a) Einfamilienhauszone E2: "Bohlacker", Parzellen GB Nrn. 666, 668-671, 680, 681, 703, 704, 968, 1583
b) Wohnzone W2OSCH und Reservegebiet: "Unterdorf", Parzellen GB Nrn. 28, 270-272, 280-282, 284, 290, 291, 293
c) Industrie-Reservegebiet: "Höchimatten", Parzellen GB Nrn. 476, 479, 491-495, 498, 500, 501, 503, 504, 1153
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Regierungsrat sich bei der Überprüfung der Ortsplanungsrevision der Einwohnergemeinde Kappel trotz der nach seiner Ansicht nicht bindenden Zusicherung des Kreisplaners aus Gründen von Treu und Glauben über den Planungsgrundsatz "Faktor 2" hinweggesetzt hat. Er ist indessen selbst der Meinung, die Ausrichtung einer Bauzone auf die Verdoppelung der Bevölkerung sei das Äusserste, was im Hinblick auf Art. 15 RPG überhaupt noch als zulässig erscheine.
In der Vernehmlassung des Bau-Departements wird sodann dargelegt, die Begrenzung der Bauzone sei eine äusserst wichtige, wenn nicht die wichtigste Massnahme der Raumplanung überhaupt. Der Planungsgrundsatz "Faktor 2" sei im Hinblick auf die engen Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes, welche die Bauzone auf einen Bedarf an Land für 15 Jahre begrenzten, äusserst grosszügig und müsse somit die äusserste Grenze für das Ausmass der Bauzone bilden. Es sei einzuräumen, dass man den "Faktor 2" nicht zur Rechtsnorm hochstilisieren dürfe; de facto werde er es aber, weil viele Gemeinden - auch Kappel - unbedingt die Grösse der Bauzone auf diese oberste Grenze ausrichten oder gar darüber hinausgehen wollten. Irgendwo müsse - zumal die Solothurner Lösung im Verhältnis zum Bundesrecht (vorsichtig formuliert) eine sehr large Lösung darstelle - eine oberste Grenze sein.
b) Diese Erwägungen des Regierungsrats und des Bau-Departements erweisen sich in verschiedener Hinsicht als problematisch, weil sie mit den in Art. 15 RPG enthaltenen Grundsätzen zur Dimensionierung der Bauzonen teilweise nicht übereinstimmen. Das im Kanton Solothurn praktizierte Vorgehen zur Bestimmung der maximalen Bauzonengrösse ist mit der generellen Berücksichtigung des Planungsgrundsatzes "Faktor 2" zu schematisch und nimmt insbesondere auf die Kriterien des in den letzten Jahren erfolgten Flächenverbrauchs, des voraussichtlichen Flächenbedarfs, der Bevölkerungsentwicklung der letzten Jahre und der Bevölkerungsprognose für die nächsten 15 Jahre keine oder jedenfalls nicht genügend Rücksicht. Betrachtet man den "Faktor 2" neben diesen Gesichtspunkten als einen Planungsgrundsatz, der die Grenze dessen, was nach Art. 15 RPG hinsichtlich der Grösse einer Bauzone im äussersten Fall noch zulässig ist, bestimmt, so ist er als Planungsgrundsatz aus der Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden (vgl. nicht publiziertes Urteil vom 24. Februar 1987 i.S. V. B. c. Gem. Wisen, E. 3). Wird der "Faktor 2" aber so verstanden, dass die Bauzonengrösse generell auf die doppelte Bevölkerungszahl ausgerichtet werden soll, ohne dass auf die speziellen Verhältnisse der einzelnen Gemeinde eingegangen wird, ist er mit den Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes des Bundes nicht vereinbar. In diesem letztgenannten Sinne soll er aber nach den Ausführungen des Regierungsrats und des Bau-Departements im Kanton Solothurn verbreitet Anwendung finden. Wie erwähnt, scheint der Regierungsrat im vorliegenden Fall für die Einwohnergemeinde Kappel sogar eine grössere Bauzone zuzulassen, als dies der "Faktor 2" vorsieht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegen jedoch Massnahmen im öffentlichen Interesse, die geeignet sind, das Entstehen überdimensionierter Bauzonen zu verhindern oder solche Bauzonen zu verkleinern (BGE 114 Ia 369). Diese Praxis geht schon auf die Zeit vor dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes zurück (vgl. BGE 103 Ia 252 mit Hinweisen). Dafür sprechen gewichtige planerische Gründe wie die Vermeidung der Streubauweise, Erwägungen des Landschaftsschutzes und die Notwendigkeit, die Infrastrukturanlagen und -kosten zu beschränken. Zu gross bemessene Bauzonen sind nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzwidrig (BGE 114 Ia 255 E. 3e mit Hinweisen).
Im Jahre 1977, d.h. vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes hat das Bundesgericht erklärt, es habe bisher nicht näher umschrieben, wann eine Bauzone zu gross sei und ihre Verkleinerung demnach im öffentlichen Interesse liege. Es bezeichnete die ausgeschiedene Bauzone als offensichtlich überdimensioniert, wenn sie aller Voraussicht nach bis weit über das Jahr 2000 hinaus ausreichte, wenn sie beim Bevölkerungsstand in den Jahren 2020-2040 voraussichtlich nicht benötigt würde oder wenn sie wesentlich mehr als die doppelte Bevölkerungszahl aufzunehmen vermöchte, die in den nächsten 10-15 Jahren erwartet werden könnte (BGE 103 Ia 252 E. 2b). Inzwischen hat sich jedoch die Rechtslage geändert. Seit dem 1. Januar 1980 besteht in Art. 15 RPG eine bundesrechtliche Vorschrift, die sich eingehend mit der Bemessung der Bauzone befasst (vgl. BGE 103 Ia 253). Es gibt verschiedene Methoden zur Berechnung des Fassungsvermögens von Bauzonen im Sinne von Art. 15 RPG. Im Kanton Zürich bildet Ausgangspunkt dieser Prognose das Verhältnis der überbauten zu den innerhalb der Bauzone gelegenen noch unüberbauten Flächen. Aus der jährlichen Gegenüberstellung dieser Flächen wird die tatsächliche Beanspruchung der Baulandreserven in den vergangenen Jahren berechnet und danach der im Planungszeitraum zu erwartende Bedarf geschätzt. Diese Methode hat das Bundesgericht verschiedentlich als sachlich vertretbar und zulässig erklärt (vgl. BGE 114 Ia 369, ZBl 84/1983, S. 319). Ein zu dieser Problematik vom Bundesamt für Raumplanung herausgegebener Bericht mit dem Titel "Ermittlung der möglichen Bevölkerungsentwicklung bei vorgegebenen Bauzonen" (erschienen in der Reihe "Materialien zur Raumplanung" im Juni 1981) nimmt auf die verschiedenen Methoden zur Berechnung des Fassungsvermögens von Bauzonen Bezug und erläutert, wie diese eingesetzt werden können und was bei der Abschätzung der möglichen Bevölkerungsentwicklung zu beachten ist, ohne sich auf eine konkrete Methode festzulegen. Immerhin ergibt sich daraus, dass für die Dimensionierung der Bauzone zunächst die Bevölkerungsentwicklung für den Planungszeitraum aufgrund der Planungsmassnahmen abzuschätzen und anschliessend die hiefür benötigte Baulandreserve zu ermitteln ist, was ohne Zweifel sachlich richtig ist und dem Wortlaut von Art. 15 RPG sowie dem Sinn und Zweck des Raumplanungsgesetzes entspricht (vgl. insbesondere den zitierten Bericht S. 21 ff.). Es ist zudem zu beachten, dass für das Festlegen der Bauzonen nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts Art. 15 RPG nicht allein massgebend ist. Die Bauzonenausscheidung hat wie alle Raumplanung eine auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtete Ordnung der Besiedlung zu verwirklichen (Art. 22quater Abs. 1 BV). Sie stellt eine Gestaltungsaufgabe dar und unterliegt einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 RPG; BGE 114 Ia 369; BGE 113 Ib 230 f. E. 2c; BGE 107 Ia 37 ff.).
Betrachtet man die Verhältnisse in der Einwohnergemeinde Kappel im Lichte dieser Rechtsprechung, so ergibt sich, dass das Vorgehen des Regierungsrats verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, soweit er eine Nichtgenehmigung der Ortsplanung Kappel ausgesprochen hat. Viel näher liegt die im vorliegenden Verfahren nicht zur Diskussion stehende Frage, ob der Regierungsrat der Gemeinde im angefochtenen Entscheid nicht zu weit entgegengekommen ist und eine zu grosse, Art. 15 RPG widersprechende Bauzone akzeptiert hat. Ein Blick auf die Materialien der hier zu beurteilenden Ortsplanungsrevision zeigt nämlich deutlich, dass eine Bauzonengrösse, welche auf die Verdoppelung der Bevölkerung ausgerichtet ist, weit von denjenigen Planungszielen entfernt ist, welche das Raumplanungsgesetz insbesondere in Art. 15 RPG umschreibt. Auch wenn man von den Berechnungen des Gemeinderats ausgeht, ergibt sich eine viel zu grosse Bauzone. Aus dem Vorprüfungsbericht des kantonalen Amtes für Raumplanung geht hervor, dass der Zonenplan 1968 der Einwohnergemeinde Kappel ein Fassungsvermögen von 7460 Einwohnern aufweist. Die Gemeinde zählte am 1. Januar 1984 1913 Einwohner und wies nach den Angaben der Beschwerdeführer im Februar 1988 einen Bevölkerungsstand von 2052 Einwohnern auf. Im erwähnten Vorprüfungsbericht wird erklärt, die Bevölkerungsentwicklung seit 1980 sei leicht ansteigend (ca. 40 Einwohner pro Jahr). Im Hinblick auf diese Zahlen kann in den nächsten 15 Jahren niemals mit einer Verdoppelung der Bevölkerung gerechnet werden, und zwar gleichgültig, ob man dieser Prognose die Zahlen der Gemeinde oder diejenigen des Regierungsrats zugrunde legt. Das bedeutet, dass wohl schon die vom Regierungsrat akzeptierte Bauzonengrösse Art. 15 RPG widerspricht. Umso grösser wäre der Widerspruch, wenn dem Begehren der Gemeinde oder der privaten Beschwerdeführer entsprochen würde. Deshalb kann im Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats unter dem Aspekt der Bauzonengrösse weder eine Verletzung der Gemeindeautonomie noch eine andere Verletzung verfassungsmässiger Rechte erblickt werden. Auch der Umstand, dass sich Land bisher in einer Bauzone befand, steht einer Nichteinzonung grundsätzlich nicht entgegen, wenn es darum geht, einen Zonenplan mit einer derart übergrossen Bauzone wie diejenige des Zonenplans der Einwohnergemeinde Kappel aus dem Jahre 1968 den Planungsgrundsätzen des Raumplanungsgesetzes anzupassen bzw. diesen anzunähern (BGE 115 Ia 387 E. 4; BGE 114 Ia 33 mit Hinweisen).
Der frühere Zonenplan aus dem Jahre 1968 stellt angesichts der Grösse der darin ausgeschiedenen Bauzone nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keinen Nutzungsplan im Sinne der Art. 14 ff. RPG dar. Die vom Regierungsrat im angefochtenen Nichtgenehmigungsentscheid verlangten Planungsmassnahmen sind daher nicht als Aus-, sondern als Nichteinzonungen in die Bauzone zu bezeichnen (BGE 115 Ia 345 E. 5).
4. a) Die Beschwerdeführer wenden sich insbesondere dagegen, dass der Regierungsrat dem Einbezug des Bohlackers in die Bauzone die Genehmigung verweigert hat. Sie erklären zunächst, dieses Vorgehen verstosse gegen den kantonalen Richtplan aus dem Jahre 1982, wo dieses Land ausdrücklich der Bauzone zugeteilt sei.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nur für den unüberbauten Teil des Gebietes Bohlacker die Einzonungsgenehmigung verweigert worden ist. Sodann ist zu beachten, dass der Bohlacker weder im kantonalen Richtplan noch im Koordinationsplan "der Bauzone zugeteilt" worden ist. Wie das Bau-Departement in seiner Vernehmlassung zutreffend darlegt, stellt der Richtplan des Kantons Solothurn - jedenfalls in diesem Zusammenhang betrachtet - keinen Vornutzungsplan dar. Er gibt lediglich zu Informationszwecken den damaligen Stand der den Anforderungen der Raumplanung noch nicht angepassten Ortsplanung hinsichtlich der Baugebietsabgrenzung wieder (nicht publizierte Erwägung 3d von BGE 114 Ia 254 ff.). Im Richtplantext werden die Gemeinden im weiteren aufgefordert, den bestehenden Planungsstand den Kriterien des Raumplanungsgesetzes und des Baugesetzes anzupassen. In der Legende zum Siedlungsgebiet wird wörtlich erklärt: "Die bestehenden Bauzonen sind nach Möglichkeit mindestens um so viel zu reduzieren, dass sie höchstens das doppelte Fassungsvermögen der bisherigen Einwohnerzahl aufweisen." Die Rüge, der Regierungsrat habe sich im angefochtenen Entscheid über den Richtplan hinweggesetzt, ist somit unbegründet. Das gleiche gilt für den Koordinationsplan 1984. Der am 14. März 1980 vom Regierungsrat genehmigte Erschliessungsplan Bohlacker war auf den Zonenplan 1968 ausgerichtet, der namentlich wegen seiner übergrossen Bauzone nicht als Nutzungsplan im Sinne der Art. 14 ff. RPG betrachtet werden kann. Er ist daher der neuen Nutzungsplanung anzupassen. Dabei ist zu beachten, dass sich der Erschliessungsplan auf den Nutzungsplan auszurichten hat und nicht umgekehrt der Nutzungsplan auf den Erschliessungsplan (§ 99 BauG, Art. 19 RPG). Nachdem der Zonenplan 1968 bundesrechtswidrig ist, ist eine Anpassung des Erschliessungsplans an die neue Nutzungsplanung unerlässlich. Inwiefern sich der Regierungsrat dadurch, dass er sich über den überholten und insoweit auch rechtswidrigen Erschliessungsplan hinweggesetzt hat, verfassungswidrig verhalten haben soll, ist nicht ersichtlich.
Die Behauptung der Beschwerdeführer, der Bohlacker sei in jeder Beziehung erschlossen, ist aktenwidrig. Es fehlt vielmehr die Feinerschliessung für das zur Nichteinzonung vorgesehene unüberbaute Gebiet. Es bestehen nur im bereits überbauten, vom Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats nicht betroffenen Gebiet genügende Erschliessungsstrassen. Dass die Gemeinde ihre Erschliessungsplanung den neuen, sich aus dem Raumplanungsgesetz, insbesondere aus den Art. 14 ff. RPG ergebenden Bauzonenverhältnissen anzupassen hat, versteht sich von selbst und ist keinesfalls verfassungswidrig.
Auch wenn der Bohlacker landwirtschaftlich uninteressant ist und das Land lediglich im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (Art. 16 Abs. 1 lit. b RPG), ändert das nichts daran, dass eine Nichteinzonung namentlich im Hinblick auf die Gesichtspunkte der Bauzonendimensionierung als verfassungskonform erscheint (vgl. vorne E. 3b). Dazu kommen Gründe des Landschaftsschutzes. Die Nichteinzonung bezieht sich nur auf den unüberbauten, in der Nähe des Waldes gelegenen Teil des fraglichen Gebiets. Die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Ausführungen gegen die Schutzwürdigkeit des dort gelegenen unüberbauten Landes vermögen nicht zu überzeugen.
Der Nichteinbezug des Bohlackers in die Bauzone entspricht den Zielsetzungen des Raumplanungsgesetzes, wie sie namentlich in den Art. 14 ff. RPG enthalten sind. Er verstösst deshalb nicht gegen die Eigentumsgarantie. Diese vermittelt in Verhältnissen, wie sie hier vorliegen, keinen Rechtsanspruch darauf, dass Land einer Bauzone zugeteilt wird. Im weiteren ist zu beachten, dass sich die Frage der Rechtssicherheit und damit der Planbeständigkeit nach der bundesgerichtlichen Praxis nur für bundesrechtskonforme Pläne stellt (BGE 114 Ia 32 ff. mit Hinweisen).
d) Die Beschwerdeführer erklären im weiteren, auch für den Fall, dass entgegen ihrer Auffassung anzunehmen sei, das Baugebiet sei offensichtlich zu gross, sei es nicht Sache des Regierungsrats, die Reduktion nach seiner Wahl vorzunehmen. Ein solches Vorgehen widerspreche der gesetzlichen Ordnung. Solange die Gemeinde nicht in Verzug sei, sei es ihre Aufgabe, die Bauzone im Rahmen von § 25 BauG zu redimensionieren.
Hinsichtlich der erwähnten zeitlichen Komponente ist darauf hinzuweisen, dass in der Gemeinde Kappel nun bereits seit über 10 Jahren ein bundesrechtswidriger Zonenplan besteht. Es darf deshalb durchaus von einer gewissen zeitlichen Dringlichkeit für die Anpassung dieser Ortsplanung an das Raumplanungsgesetz ausgegangen werden. Im übrigen gibt das kantonale Baugesetz dem Regierungsrat in § 18 BauG die Möglichkeit von Gebietsbezeichnungen. Gemäss § 18 Abs. 3 BauG kann der Regierungsrat sogar allfällige Änderungen selber beschliessen, wenn deren Inhalt eindeutig bestimmbar ist und die Änderungen der Behebung offensichtlicher Mängel oder Planungsfehler dienen. Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat nicht so gehandelt, sondern es bei einer blossen Nichtgenehmigung einzelner Teile der ihm vorgelegten Ortsplanungsrevision bewenden lassen. Das ist - im Lichte des kantonalen Rechts betrachtet - verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Im übrigen wusste die Einwohnergemeinde Kappel seit Jahren, dass der Regierungsrat den Einbezug gewisser Teile des Gemeindegebiets in die Bauzone ablehnte. Die Gemeinde hat den ihr gegenüber von den kantonalen Behörden wiederholt geäusserten Vorstellungen betreffend die Zonierung und die Dimensionierung ihrer Bauzone nicht nur nicht entsprochen, sondern sie hat auch keine eigenen Alternativen zur Redimensionierung der übergrossen Bauzone vorgelegt. Bei dieser Situation hatte der Regierungsrat gar keine andere Wahl, als den Einbezug bestimmter Gebiete in die Bauzone nicht zu genehmigen. Statt dessen wäre lediglich die Rückweisung der gesamten Ortsplanungsrevision an die Gemeinde in Frage gekommen. So weit wollte der Regierungsrat wie bereits dargelegt jedoch nicht gehen. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. | de | Zone à bâtir (art. 15 LAT); autonomie communale, garantie de la propriété et art. 4 Cst. 1. Procédure: recevabilité du recours de droit public formé par une commune dont le plan de zones n'a été que partiellement approuvé (consid. 1d).
Les particuliers qui, en même temps que la commune, contestent le refus partiel d'approuver et présentent, pour l'essentiel, les mêmes critiques sont aussi autorisés à recourir (consid. 1e).
Qualité de partie d'une recourante qui a vendu son bien-fonds après le dépôt du recours (consid. 1b).
2. Les communes du canton de Soleure sont autonomes en matière de planification locale (consid. 2b).
3. Le droit fédéral ne permet pas de délimiter systématiquement des zones à bâtir prévues pour le doublement de la population communale (consid. 3b).
4. Contenu du plan directeur du canton de Soleure. La plan d'équipement doit être adapté à la nouvelle planification de l'affectation (consid. 4a).
5. Refus d'approuver certaines parties d'un plan de zones communal (consid. 4d). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,423 | 116 Ia 221 | 116 Ia 221
Sachverhalt ab Seite 222
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hat am 12. Juli 1988 beschlossen:
"1. Die Ortsplanung der Gemeinde Kappel, bestehend aus
- Zonenplan 1:2500
- Zonenreglement
- Verkehrsrichtplan wird im Sinne der Erwägungen teilweise genehmigt.
2. Die Gebiete
- Einfamilienhauszone E2, "Bohlacker"
- Ortsbildschutzzone OSCH und Reservegebiet, "Unterdorf"
- Industrie-Reservegebiet, "Höchimatten"
- unüberbauter Teil von Parzelle GB Nr. 445 werden von der Genehmigung ausgenommen.
Der Ortsbildschutzperimeter ist auf die Liegenschaft GB Nr. 28 südlich der Mittelgäustrasse auszudehnen.
3. § 7 Abs. 2 des Bau- und Zonenreglementes wird von der Genehmigung ausgenommen.
4. Der Verkehrsrichtplan ist im Gebiet "Bohlacker" entsprechend den Erwägungen in Kap. IV.a) anzupassen.
5.-12. ..."
Gegen diesen Entscheid führen die Einwohnergemeinde Kappel sowie verschiedene private Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, die Ziffern 2, 3 und 4 des genannten Regierungsratsbeschlusses seien aufzuheben (siehe auch BGE 116 Ia 193 ff., 197 ff., 236 f.).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer teilte dem Bundesgericht am 28. August 1989 mit, die Beschwerdeführerin X. habe das vom teilweisen Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats betroffene Grundstück an den früheren Eigentümer zurückverkauft. Ihre Beschwerde sei damit gegenstandslos. Durch den Grundstücksverkauf ist die Beschwerde von X. indessen nach der Praxis des Bundesgerichts nicht gegenstandslos geworden. Das OG enthält keine Bestimmungen über die Folgen, welche die Veräusserung des Streitgegenstands durch eine Beschwerdepartei auf das Beschwerdeverfahren hat. Es ist deshalb gemäss Art. 40 OG auf die Regeln des Bundeszivilprozesses zurückzugreifen. Laut Art. 21 BZP ist die Veränderung der im Streit liegenden Sache ohne Einfluss auf die Legitimation in der Sache. Ein Parteiwechsel ist nur mit Zustimmung der Gegenpartei zulässig (Art. 17 Abs. 1 BZP). Dies gilt auch im Fall der Veräusserung der im Streit liegenden Sache. Fehlt - wie hier - die erforderliche Vereinbarung, wird der Prozess nicht gegenstandslos, sondern im Namen der ursprünglichen Beschwerdeführerin fortgesetzt (vgl. BGE 98 Ib 371; ZBl 80/1979 S. 481 E. 3a; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 182; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 220). Die Gegenstandslosigkeit wäre allerdings eingetreten, wenn X. ihre Beschwerde zurückgezogen hätte (WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 220). Im erwähnten Brief ihres Vertreters vom 28. August 1989 wurde indessen kein Beschwerderückzug erklärt, so dass X. weiterhin als Beschwerdeführerin zu betrachten ist.
c) Die Einwohnergemeinde Kappel macht geltend, insoweit der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid ihre Ortsplanungsrevision nicht genehmige, verletze er die Gemeindeautonomie. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Autonomieverletzung rügt die Gemeinde auch einen Verstoss gegen Art. 4 BV durch eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts. Schliesslich wird in der Beschwerde die Auffassung vertreten, der angefochtene Entscheid verletze die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV). Die "Auszonungen" würden schwerwiegende Eingriffe in dieses Grundrecht darstellen und seien nur aufgrund eines hinreichenden öffentlichen Interesses zulässig.
Der angefochtene Nichtgenehmigungsentscheid trifft die Einwohnergemeinde Kappel in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher berechtigt, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung ihrer Autonomie zu rügen. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist keine Frage der Legitimation, sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 114 Ia 76 E. 1, 81 E. 1a; BGE 113 Ia 202 E. 1a, je mit Hinweisen). Die Gemeinde kann neben der Verletzung ihrer Autonomie auch einen Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 4 BV) geltend machen, wenn diese Rüge mit jener der Verletzung der Gemeindeautonomie eng zusammenhängt (BGE 113 Ia 333 E. 1b, 110 Ia 51, je mit Hinweis).
d) Der angefochtene Entscheid ist teilweise ein Rückweisungsentscheid und insofern ein Zwischenentscheid, der das umstrittene Ortsplanungsverfahren nicht abschliesst. Staatsrechtliche Beschwerden gegen Zwischenentscheide, die lediglich einen Schritt auf dem Weg zu einem letztinstanzlichen Endentscheid darstellen, sind gemäss Art. 87 OG wegen Verletzung von Art. 4 BV nicht zulässig, es sei denn, der Zwischenentscheid habe für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge. Soweit andere Rügen erhoben werden, können letztinstanzliche Zwischenentscheide auch dann angefochten werden, wenn sie keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 86 OG). Werden neben der Verletzung von Art. 4 BV noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, so tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde in vollem Umfang ein, allerdings nur dann, wenn die neben der Verletzung von Art. 4 BV geltend gemachten Verfassungsrügen nicht mit der Willkürrüge zusammenfallen, somit selbständige Bedeutung haben und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (BGE 115 Ia 314 E. 2b mit Hinweisen).
aa) Die Gemeinde beruft sich im vorliegenden Fall auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Gemeindeautonomie und macht geltend, die Anwendung des eidgenössischen und kantonalen Planungsrechts durch den Regierungsrat sei unhaltbar. Das Bundesgericht prüft diese Rüge auf Willkür (Art. 4 BV) hin, da hier nicht die Auslegung oder Anwendung von Verfassungsrecht in Frage steht (vgl. hinten E. 2a). Insoweit fällt die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie mit der Rüge wegen Verletzung von Art. 4 BV zusammen und hat keine selbständige Bedeutung (BGE 116 Ib 43 f. E. 1b, 115 Ia 314 E. 2b, BGE 114 Ia 78 f. E. 3b, BGE 106 Ia 227 E. 1). Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid für die Gemeinde einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (Art. 87 OG).
Nach der Praxis des Bundesgerichts kann ein nicht wiedergutzumachender Nachteil für eine Gemeinde dann vorliegen, wenn sie verpflichtet wird, im Sinne des Entscheids der kantonalen Behörde direkt eine neue, ihrer Auffassung widersprechende Anordnung zu treffen. Im Kanton Solothurn besteht im Verfahren der Ortsplanung nur eine einzige Rekursinstanz (Regierungsrat). Der Rückweisungsentscheid trifft die Gemeinde derart, dass sie gezwungen wäre, entgegen ihrer Rechtsauffassung der Weisung des Regierungsrats Folge zu leisten. Würde auf die Beschwerde nicht eingetreten, so wäre es der Gemeinde in der vorliegenden Angelegenheit verwehrt, sich je über eine Verletzung ihrer Autonomie vor Bundesgericht zu beschweren. Die Beschwerde der Gemeinde ist deshalb zulässig (vgl. BGE 116 Ia 44 E. 1b mit zahlreichen Hinweisen und nicht publizierten Entscheid vom 13. September 1989 i.S. Gemeinde Flims E. 1b).
bb) Die Rüge der privaten Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe mit dem angefochtenen Entscheid die Eigentumsgarantie verletzt, hat selbständige, über die Rüge der Verletzung des Willkürverbots (Art. 4 BV) hinausgehende Bedeutung, da das Bundesgericht grundsätzlich frei prüft, ob die angefochtenen Planungsmassnahmen durch das von der Verfassung geforderte überwiegende öffentliche Interesse gedeckt sind (BGE 114 Ia 243 E. 4, 338 E. 2a, je mit Hinweisen). Dass die Berufung auf Art. 22ter BV bei der gegebenen Sachlage offensichtlich unbegründet sei, lässt sich nicht von vornherein sagen. Die gegen den letztinstanzlichen Rückweisungsentscheid des Regierungsrats eingereichte staatsrechtliche Beschwerde der privaten Grundeigentümer ist daher gestützt auf Art. 86 Abs. 2 OG zulässig (nicht publizierte Erwägung 3 von BGE 115 Ia 345).
e) Die privaten Beschwerdeführer waren im Zeitpunkt der teilweisen Nichtgenehmigung der Ortsplanung Kappel durch den Regierungsrat Grundeigentümer im Gebiet Bohlacker, welches nach Auffassung des Regierungsrats nicht zur Bauzone geschlagen werden soll. Hinsichtlich ihrer Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 88 OG) ist zu beachten, dass noch keine definitiven, ihr Eigentum betreffende Beschränkungen erlassen wurden und damit fraglich ist, ob sie vom angefochtenen Entscheid in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen sind. Eine definitive Eigentumsbeschränkung aufgrund einer Nutzungsplanungsmassnahme erfolgt im Hinblick auf Art. 26 Abs. 1 RPG erst, wenn diese vom Regierungsrat genehmigt worden ist. Das ist hier in bezug auf die umstrittenen Gebiete noch nicht geschehen. Mit der Behandlung der Autonomiebeschwerde der Gemeinde wird indessen bezüglich der Dimensionierung der Bauzone weitgehend über dieselben materiellen Fragen entschieden, die auch die privaten Beschwerdeführer in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde aufwerfen. Der angefochtene Entscheid berührt somit auch die privaten Grundeigentümer in ihren rechtlich geschützten Interessen, soweit er aufgrund der Beschwerde der Gemeinde vom Bundesgericht zu überprüfen ist. Schon aus diesem Grund sowie auch aus Gründen der Prozessökonomie ist die Beschwerde der privaten Beschwerdeführer gleichzeitig mit jener der Gemeinde zu behandeln. Sie werfen dem Regierungsrat vor, er habe im angefochtenen Entscheid die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) und Art. 4 BV verletzt und machen hilfsweise eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend, was nach der Praxis zulässig ist (BGE 114 Ia 292 E. 3a mit Hinweisen).
2. a) (Hinweis auf BGE 114 Ia 372 E. 2a mit Zitaten.)
b) Mit dem angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat im Genehmigungsverfahren die von der Einwohnergemeinde Kappel beschlossene Ortsplanungsrevision teilweise nicht genehmigt. Aufgrund der §§ 9 ff. des Baugesetzes des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 (BauG) steht den Gemeinden des Kantons Solothurn auf dem Gebiet der Ortsplanung Autonomie zu. Dies wird vom Regierungsrat denn auch zu Recht nicht bestritten.
c) Wann eine Gemeinde durch den Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelbehörde in ihrer Autonomie verletzt ist, hängt vom Umfang der Überprüfungsbefugnis der kantonalen Instanz ab (BGE 113 Ia 194 E. 2d). Nach § 18 Abs. 1 BauG sind die Nutzungspläne durch den Regierungsrat zu genehmigen. Der Regierungsrat entscheidet über die Beschwerden, überprüft die Pläne auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und auf die Übereinstimmung mit den kantonalen und regionalen Plänen. Pläne, die rechtswidrig oder offensichtlich unzweckmässig sind, und Pläne, die übergeordneten Planungen widersprechen, weist er an die Gemeinde zurück (§ 18 Abs. 2 BauG). Der Regierungsrat kann allfällige Änderungen selbst beschliessen, wenn deren Inhalt eindeutig bestimmbar ist und die Änderungen der Behebung offensichtlicher Mängel oder Planungsfehler dienen (§ 18 Abs. 3 BauG). Gemäss § 133 Abs. 1 BauG können die Gemeinden in einem Reglement eigene Vorschriften erlassen, soweit sie dem kantonalen Baureglement nicht widersprechen. Solche Vorschriften bedürfen der Genehmigung durch den Regierungsrat, der sie auf die Recht- und Zweckmässigkeit überprüft (§ 133 Abs. 3 BauG).
Im Hinblick auf diese Vorschriften kann die Gemeinde eine Verletzung ihrer Autonomie nur dann mit Erfolg geltend machen, wenn der Eingriff des Regierungsrats in die kommunale Gestaltungsfreiheit sich nicht mit vernünftigen, sachlichen Gründen vertreten lässt. Auch darf der Regierungsrat nicht einfach das Ermessen der Gemeinde durch sein eigenes ersetzen. Er hat es in Übereinstimmung mit der Regel von Art. 2 Abs. 3 RPG den Gemeinden zu überlassen, unter mehreren verfügbaren und zweckmässigen Lösungen zu wählen. Der Regierungsrat kann jedoch bei seiner Zweckmässigkeitskontrolle nicht erst einschreiten, wenn die Lösung der Gemeinde ohne sachliche Gründe getroffen wurde und schlechthin unhaltbar ist. Die kantonalen Behörden dürfen sie vielmehr korrigieren, wenn sie sich aufgrund überkommunaler öffentlicher Interessen als unzweckmässig erweist oder wenn sie den wegleitenden Grundsätzen und Zielen der Raumplanung nicht entspricht oder unzureichend Rechnung trägt. Verlangt die kantonale Behörde von der Gemeinde mit vernünftiger, sachlicher Begründung eine Änderung der Zonenplanung, um diese mit den gesetzlichen Anforderungen in Übereinstimmung zu bringen, so kann sich die Gemeinde nicht mit Erfolg über eine Verletzung ihrer Autonomie beklagen (BGE 113 Ia 194 f. E. 2d; BGE 112 Ia 284 E. 3d, BGE 111 Ia 70 E. 3d, je mit Hinweisen; Urteil vom 12. Februar 1986 in ZBl 88/1987, S. 131 f., E. 3c).
3. Die Gemeinde hält das Argument des Regierungsrats für unzutreffend, wonach der Nichtgenehmigungsentscheid namentlich zur Verhinderung einer übergrossen, den Anforderungen von Art. 15 RPG nicht entsprechenden Bauzone rechtlich geboten sei, und sie erblickt darin eine Verletzung ihrer Autonomie.
a) Der Regierungsrat führt dazu im angefochtenen Entscheid im wesentlichen aus, dass das Gesetz (RPG und BauG) die zulässige Grösse einer Bauzone bestimme. Diese habe nach § 26 BauG jenes Land zu umfassen, das bereits weitgehend überbaut und erschlossen sei oder das nach objektiven Planungsgrundsätzen in absehbarer Zeit - Art. 15 RPG lege 15 Jahre fest - für eine geordnete Besiedlung benötigt werde und auch erschlossen werden könne. Zur Konkretisierung dieser Bestimmungen sei der Planungsgrundsatz des Faktors 2 aufgestellt und in den kantonalen Richtplan über die Besiedlung und Landschaft von 1982 aufgenommen worden. Nach diesem Grundsatz dürfe die Bauzone höchstens so gross bemessen sein, dass sie, gesamthaft gesehen, der doppelten heutigen Einwohnerzahl einer Gemeinde Platz biete. Dieser Faktor 2 stelle eine alleroberste, allen Eventualitäten Rechnung tragende Grenze dar, damit die Bauzonengrösse den gesetzlichen Anforderungen noch genügen könne. Eine Bauzone, welche über diese maximale Grösse hinausgehe, sei nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzwidrig. Die Berechnung des Fassungsvermögens der Bauzone von Kappel habe ergeben, dass Faktor 2 deutlich überschritten sei (Faktor ca. 2,2). Das Fassungsvermögen der Bauzone sei somit um ca. 300 Einwohner zu gross. Die Gemeinde halte diese Berechnung des Fassungsvermögens indessen für unrichtig. Sie berufe sich dabei auf eine Zusicherung des damaligen Kreisplaners, wonach in der Wohnzone W3 ein Splitting der Ausnützungsziffer zulässig sei, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass grössere Teile der Wohnzone W3 lediglich mit zweigeschossigen Bauten genutzt würden. Der Einwohnerwert für die Wohnzone W3 müsse gemäss dieser Absprache mit 100 E./ha angenommen werden und nicht wie üblich mit 120 E./ha. Bei Berücksichtigung dieser Argumente wäre Faktor 2 eingehalten. Dazu erklärt der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid, die Ermittlung des Fassungsvermögens der Bauzone erfolge in ständiger Praxis nach einer genau definierten Methode, welche für alle Gemeinden des Kantons in gleichem Masse Gültigkeit besitze. Nur durch eine exakt definierte Methode sei eine gleichwertige Behandlung verschiedener Ortsplanungen gewährleistet. Die Einwohnerdichtewerte für die verschiedenen Nutzungszonen würden hierbei gemäss der Richtlinie "Quartierplananalysen" (= Richtlinie zur Ortsplanung, ARP, Oktober 1977) festgelegt. Entgegen der offenbar gemachten Zusicherung des zuständigen Kreisplaners sei ein Splitting der Ausnützungsziffer in nicht voll ausgenützten Wohnzonen unzulässig. Auch die damit verbundene Herabsetzung der massgeblichen Einwohnerdichtewerte lasse sich nicht rechtfertigen, da der Kanton bei seinen Berechnungen stets von der Annahme voll ausgenützter Nutzungszonen ausgehe. Dem vorliegenden Problem der "Unternutzung" von Wohnzonen werde nämlich insofern bereits Rechnung getragen, als der Grenzwert von Faktor 2 bewusst hoch angesetzt worden sei. Der Regierungsrat ist der Auffassung, dass die Zusicherung eines Kreisplaners die Genehmigungsinstanz an sich nicht zu binden vermöge. Die von der Gemeinde geltend gemachten Einwände seien sachlich nicht haltbar, da die spezielle Berechnungsart eine Ausnahme darstellen würde und damit eine Rechtsungleichheit gegenüber anderen Gemeinden entstünde. Gleichzeitig sei jedoch zu beachten, dass die Gemeinde sich während der gesamten Planungsphase auf diese Zusicherung verlassen habe und deshalb eine Zurückweisung der Planung gemäss § 18 Abs. 2 BauG gegen Treu und Glauben verstossen würde. Aus diesem Grund hat sich der Regierungsrat bei der Überprüfung der Zweckmässigkeit der Zonenabgrenzung auf diejenigen Gebiete beschränkt, welche neben einer allgemeinen Eignung zur Auszonung (geringer Erschliessungsgrad, periphere Lage, landwirtschaftliche Eignung) vor allem auch aus ortsbild- und landschaftsschützerischen Gründen bzw. aus Gründen der überörtlichen Planung problematisch seien. Es handelt sich dabei um die drei folgenden Gebiete:
a) Einfamilienhauszone E2: "Bohlacker", Parzellen GB Nrn. 666, 668-671, 680, 681, 703, 704, 968, 1583
b) Wohnzone W2OSCH und Reservegebiet: "Unterdorf", Parzellen GB Nrn. 28, 270-272, 280-282, 284, 290, 291, 293
c) Industrie-Reservegebiet: "Höchimatten", Parzellen GB Nrn. 476, 479, 491-495, 498, 500, 501, 503, 504, 1153
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Regierungsrat sich bei der Überprüfung der Ortsplanungsrevision der Einwohnergemeinde Kappel trotz der nach seiner Ansicht nicht bindenden Zusicherung des Kreisplaners aus Gründen von Treu und Glauben über den Planungsgrundsatz "Faktor 2" hinweggesetzt hat. Er ist indessen selbst der Meinung, die Ausrichtung einer Bauzone auf die Verdoppelung der Bevölkerung sei das Äusserste, was im Hinblick auf Art. 15 RPG überhaupt noch als zulässig erscheine.
In der Vernehmlassung des Bau-Departements wird sodann dargelegt, die Begrenzung der Bauzone sei eine äusserst wichtige, wenn nicht die wichtigste Massnahme der Raumplanung überhaupt. Der Planungsgrundsatz "Faktor 2" sei im Hinblick auf die engen Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes, welche die Bauzone auf einen Bedarf an Land für 15 Jahre begrenzten, äusserst grosszügig und müsse somit die äusserste Grenze für das Ausmass der Bauzone bilden. Es sei einzuräumen, dass man den "Faktor 2" nicht zur Rechtsnorm hochstilisieren dürfe; de facto werde er es aber, weil viele Gemeinden - auch Kappel - unbedingt die Grösse der Bauzone auf diese oberste Grenze ausrichten oder gar darüber hinausgehen wollten. Irgendwo müsse - zumal die Solothurner Lösung im Verhältnis zum Bundesrecht (vorsichtig formuliert) eine sehr large Lösung darstelle - eine oberste Grenze sein.
b) Diese Erwägungen des Regierungsrats und des Bau-Departements erweisen sich in verschiedener Hinsicht als problematisch, weil sie mit den in Art. 15 RPG enthaltenen Grundsätzen zur Dimensionierung der Bauzonen teilweise nicht übereinstimmen. Das im Kanton Solothurn praktizierte Vorgehen zur Bestimmung der maximalen Bauzonengrösse ist mit der generellen Berücksichtigung des Planungsgrundsatzes "Faktor 2" zu schematisch und nimmt insbesondere auf die Kriterien des in den letzten Jahren erfolgten Flächenverbrauchs, des voraussichtlichen Flächenbedarfs, der Bevölkerungsentwicklung der letzten Jahre und der Bevölkerungsprognose für die nächsten 15 Jahre keine oder jedenfalls nicht genügend Rücksicht. Betrachtet man den "Faktor 2" neben diesen Gesichtspunkten als einen Planungsgrundsatz, der die Grenze dessen, was nach Art. 15 RPG hinsichtlich der Grösse einer Bauzone im äussersten Fall noch zulässig ist, bestimmt, so ist er als Planungsgrundsatz aus der Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden (vgl. nicht publiziertes Urteil vom 24. Februar 1987 i.S. V. B. c. Gem. Wisen, E. 3). Wird der "Faktor 2" aber so verstanden, dass die Bauzonengrösse generell auf die doppelte Bevölkerungszahl ausgerichtet werden soll, ohne dass auf die speziellen Verhältnisse der einzelnen Gemeinde eingegangen wird, ist er mit den Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes des Bundes nicht vereinbar. In diesem letztgenannten Sinne soll er aber nach den Ausführungen des Regierungsrats und des Bau-Departements im Kanton Solothurn verbreitet Anwendung finden. Wie erwähnt, scheint der Regierungsrat im vorliegenden Fall für die Einwohnergemeinde Kappel sogar eine grössere Bauzone zuzulassen, als dies der "Faktor 2" vorsieht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegen jedoch Massnahmen im öffentlichen Interesse, die geeignet sind, das Entstehen überdimensionierter Bauzonen zu verhindern oder solche Bauzonen zu verkleinern (BGE 114 Ia 369). Diese Praxis geht schon auf die Zeit vor dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes zurück (vgl. BGE 103 Ia 252 mit Hinweisen). Dafür sprechen gewichtige planerische Gründe wie die Vermeidung der Streubauweise, Erwägungen des Landschaftsschutzes und die Notwendigkeit, die Infrastrukturanlagen und -kosten zu beschränken. Zu gross bemessene Bauzonen sind nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzwidrig (BGE 114 Ia 255 E. 3e mit Hinweisen).
Im Jahre 1977, d.h. vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes hat das Bundesgericht erklärt, es habe bisher nicht näher umschrieben, wann eine Bauzone zu gross sei und ihre Verkleinerung demnach im öffentlichen Interesse liege. Es bezeichnete die ausgeschiedene Bauzone als offensichtlich überdimensioniert, wenn sie aller Voraussicht nach bis weit über das Jahr 2000 hinaus ausreichte, wenn sie beim Bevölkerungsstand in den Jahren 2020-2040 voraussichtlich nicht benötigt würde oder wenn sie wesentlich mehr als die doppelte Bevölkerungszahl aufzunehmen vermöchte, die in den nächsten 10-15 Jahren erwartet werden könnte (BGE 103 Ia 252 E. 2b). Inzwischen hat sich jedoch die Rechtslage geändert. Seit dem 1. Januar 1980 besteht in Art. 15 RPG eine bundesrechtliche Vorschrift, die sich eingehend mit der Bemessung der Bauzone befasst (vgl. BGE 103 Ia 253). Es gibt verschiedene Methoden zur Berechnung des Fassungsvermögens von Bauzonen im Sinne von Art. 15 RPG. Im Kanton Zürich bildet Ausgangspunkt dieser Prognose das Verhältnis der überbauten zu den innerhalb der Bauzone gelegenen noch unüberbauten Flächen. Aus der jährlichen Gegenüberstellung dieser Flächen wird die tatsächliche Beanspruchung der Baulandreserven in den vergangenen Jahren berechnet und danach der im Planungszeitraum zu erwartende Bedarf geschätzt. Diese Methode hat das Bundesgericht verschiedentlich als sachlich vertretbar und zulässig erklärt (vgl. BGE 114 Ia 369, ZBl 84/1983, S. 319). Ein zu dieser Problematik vom Bundesamt für Raumplanung herausgegebener Bericht mit dem Titel "Ermittlung der möglichen Bevölkerungsentwicklung bei vorgegebenen Bauzonen" (erschienen in der Reihe "Materialien zur Raumplanung" im Juni 1981) nimmt auf die verschiedenen Methoden zur Berechnung des Fassungsvermögens von Bauzonen Bezug und erläutert, wie diese eingesetzt werden können und was bei der Abschätzung der möglichen Bevölkerungsentwicklung zu beachten ist, ohne sich auf eine konkrete Methode festzulegen. Immerhin ergibt sich daraus, dass für die Dimensionierung der Bauzone zunächst die Bevölkerungsentwicklung für den Planungszeitraum aufgrund der Planungsmassnahmen abzuschätzen und anschliessend die hiefür benötigte Baulandreserve zu ermitteln ist, was ohne Zweifel sachlich richtig ist und dem Wortlaut von Art. 15 RPG sowie dem Sinn und Zweck des Raumplanungsgesetzes entspricht (vgl. insbesondere den zitierten Bericht S. 21 ff.). Es ist zudem zu beachten, dass für das Festlegen der Bauzonen nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts Art. 15 RPG nicht allein massgebend ist. Die Bauzonenausscheidung hat wie alle Raumplanung eine auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtete Ordnung der Besiedlung zu verwirklichen (Art. 22quater Abs. 1 BV). Sie stellt eine Gestaltungsaufgabe dar und unterliegt einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 RPG; BGE 114 Ia 369; BGE 113 Ib 230 f. E. 2c; BGE 107 Ia 37 ff.).
Betrachtet man die Verhältnisse in der Einwohnergemeinde Kappel im Lichte dieser Rechtsprechung, so ergibt sich, dass das Vorgehen des Regierungsrats verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, soweit er eine Nichtgenehmigung der Ortsplanung Kappel ausgesprochen hat. Viel näher liegt die im vorliegenden Verfahren nicht zur Diskussion stehende Frage, ob der Regierungsrat der Gemeinde im angefochtenen Entscheid nicht zu weit entgegengekommen ist und eine zu grosse, Art. 15 RPG widersprechende Bauzone akzeptiert hat. Ein Blick auf die Materialien der hier zu beurteilenden Ortsplanungsrevision zeigt nämlich deutlich, dass eine Bauzonengrösse, welche auf die Verdoppelung der Bevölkerung ausgerichtet ist, weit von denjenigen Planungszielen entfernt ist, welche das Raumplanungsgesetz insbesondere in Art. 15 RPG umschreibt. Auch wenn man von den Berechnungen des Gemeinderats ausgeht, ergibt sich eine viel zu grosse Bauzone. Aus dem Vorprüfungsbericht des kantonalen Amtes für Raumplanung geht hervor, dass der Zonenplan 1968 der Einwohnergemeinde Kappel ein Fassungsvermögen von 7460 Einwohnern aufweist. Die Gemeinde zählte am 1. Januar 1984 1913 Einwohner und wies nach den Angaben der Beschwerdeführer im Februar 1988 einen Bevölkerungsstand von 2052 Einwohnern auf. Im erwähnten Vorprüfungsbericht wird erklärt, die Bevölkerungsentwicklung seit 1980 sei leicht ansteigend (ca. 40 Einwohner pro Jahr). Im Hinblick auf diese Zahlen kann in den nächsten 15 Jahren niemals mit einer Verdoppelung der Bevölkerung gerechnet werden, und zwar gleichgültig, ob man dieser Prognose die Zahlen der Gemeinde oder diejenigen des Regierungsrats zugrunde legt. Das bedeutet, dass wohl schon die vom Regierungsrat akzeptierte Bauzonengrösse Art. 15 RPG widerspricht. Umso grösser wäre der Widerspruch, wenn dem Begehren der Gemeinde oder der privaten Beschwerdeführer entsprochen würde. Deshalb kann im Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats unter dem Aspekt der Bauzonengrösse weder eine Verletzung der Gemeindeautonomie noch eine andere Verletzung verfassungsmässiger Rechte erblickt werden. Auch der Umstand, dass sich Land bisher in einer Bauzone befand, steht einer Nichteinzonung grundsätzlich nicht entgegen, wenn es darum geht, einen Zonenplan mit einer derart übergrossen Bauzone wie diejenige des Zonenplans der Einwohnergemeinde Kappel aus dem Jahre 1968 den Planungsgrundsätzen des Raumplanungsgesetzes anzupassen bzw. diesen anzunähern (BGE 115 Ia 387 E. 4; BGE 114 Ia 33 mit Hinweisen).
Der frühere Zonenplan aus dem Jahre 1968 stellt angesichts der Grösse der darin ausgeschiedenen Bauzone nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keinen Nutzungsplan im Sinne der Art. 14 ff. RPG dar. Die vom Regierungsrat im angefochtenen Nichtgenehmigungsentscheid verlangten Planungsmassnahmen sind daher nicht als Aus-, sondern als Nichteinzonungen in die Bauzone zu bezeichnen (BGE 115 Ia 345 E. 5).
4. a) Die Beschwerdeführer wenden sich insbesondere dagegen, dass der Regierungsrat dem Einbezug des Bohlackers in die Bauzone die Genehmigung verweigert hat. Sie erklären zunächst, dieses Vorgehen verstosse gegen den kantonalen Richtplan aus dem Jahre 1982, wo dieses Land ausdrücklich der Bauzone zugeteilt sei.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nur für den unüberbauten Teil des Gebietes Bohlacker die Einzonungsgenehmigung verweigert worden ist. Sodann ist zu beachten, dass der Bohlacker weder im kantonalen Richtplan noch im Koordinationsplan "der Bauzone zugeteilt" worden ist. Wie das Bau-Departement in seiner Vernehmlassung zutreffend darlegt, stellt der Richtplan des Kantons Solothurn - jedenfalls in diesem Zusammenhang betrachtet - keinen Vornutzungsplan dar. Er gibt lediglich zu Informationszwecken den damaligen Stand der den Anforderungen der Raumplanung noch nicht angepassten Ortsplanung hinsichtlich der Baugebietsabgrenzung wieder (nicht publizierte Erwägung 3d von BGE 114 Ia 254 ff.). Im Richtplantext werden die Gemeinden im weiteren aufgefordert, den bestehenden Planungsstand den Kriterien des Raumplanungsgesetzes und des Baugesetzes anzupassen. In der Legende zum Siedlungsgebiet wird wörtlich erklärt: "Die bestehenden Bauzonen sind nach Möglichkeit mindestens um so viel zu reduzieren, dass sie höchstens das doppelte Fassungsvermögen der bisherigen Einwohnerzahl aufweisen." Die Rüge, der Regierungsrat habe sich im angefochtenen Entscheid über den Richtplan hinweggesetzt, ist somit unbegründet. Das gleiche gilt für den Koordinationsplan 1984. Der am 14. März 1980 vom Regierungsrat genehmigte Erschliessungsplan Bohlacker war auf den Zonenplan 1968 ausgerichtet, der namentlich wegen seiner übergrossen Bauzone nicht als Nutzungsplan im Sinne der Art. 14 ff. RPG betrachtet werden kann. Er ist daher der neuen Nutzungsplanung anzupassen. Dabei ist zu beachten, dass sich der Erschliessungsplan auf den Nutzungsplan auszurichten hat und nicht umgekehrt der Nutzungsplan auf den Erschliessungsplan (§ 99 BauG, Art. 19 RPG). Nachdem der Zonenplan 1968 bundesrechtswidrig ist, ist eine Anpassung des Erschliessungsplans an die neue Nutzungsplanung unerlässlich. Inwiefern sich der Regierungsrat dadurch, dass er sich über den überholten und insoweit auch rechtswidrigen Erschliessungsplan hinweggesetzt hat, verfassungswidrig verhalten haben soll, ist nicht ersichtlich.
Die Behauptung der Beschwerdeführer, der Bohlacker sei in jeder Beziehung erschlossen, ist aktenwidrig. Es fehlt vielmehr die Feinerschliessung für das zur Nichteinzonung vorgesehene unüberbaute Gebiet. Es bestehen nur im bereits überbauten, vom Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats nicht betroffenen Gebiet genügende Erschliessungsstrassen. Dass die Gemeinde ihre Erschliessungsplanung den neuen, sich aus dem Raumplanungsgesetz, insbesondere aus den Art. 14 ff. RPG ergebenden Bauzonenverhältnissen anzupassen hat, versteht sich von selbst und ist keinesfalls verfassungswidrig.
Auch wenn der Bohlacker landwirtschaftlich uninteressant ist und das Land lediglich im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (Art. 16 Abs. 1 lit. b RPG), ändert das nichts daran, dass eine Nichteinzonung namentlich im Hinblick auf die Gesichtspunkte der Bauzonendimensionierung als verfassungskonform erscheint (vgl. vorne E. 3b). Dazu kommen Gründe des Landschaftsschutzes. Die Nichteinzonung bezieht sich nur auf den unüberbauten, in der Nähe des Waldes gelegenen Teil des fraglichen Gebiets. Die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Ausführungen gegen die Schutzwürdigkeit des dort gelegenen unüberbauten Landes vermögen nicht zu überzeugen.
Der Nichteinbezug des Bohlackers in die Bauzone entspricht den Zielsetzungen des Raumplanungsgesetzes, wie sie namentlich in den Art. 14 ff. RPG enthalten sind. Er verstösst deshalb nicht gegen die Eigentumsgarantie. Diese vermittelt in Verhältnissen, wie sie hier vorliegen, keinen Rechtsanspruch darauf, dass Land einer Bauzone zugeteilt wird. Im weiteren ist zu beachten, dass sich die Frage der Rechtssicherheit und damit der Planbeständigkeit nach der bundesgerichtlichen Praxis nur für bundesrechtskonforme Pläne stellt (BGE 114 Ia 32 ff. mit Hinweisen).
d) Die Beschwerdeführer erklären im weiteren, auch für den Fall, dass entgegen ihrer Auffassung anzunehmen sei, das Baugebiet sei offensichtlich zu gross, sei es nicht Sache des Regierungsrats, die Reduktion nach seiner Wahl vorzunehmen. Ein solches Vorgehen widerspreche der gesetzlichen Ordnung. Solange die Gemeinde nicht in Verzug sei, sei es ihre Aufgabe, die Bauzone im Rahmen von § 25 BauG zu redimensionieren.
Hinsichtlich der erwähnten zeitlichen Komponente ist darauf hinzuweisen, dass in der Gemeinde Kappel nun bereits seit über 10 Jahren ein bundesrechtswidriger Zonenplan besteht. Es darf deshalb durchaus von einer gewissen zeitlichen Dringlichkeit für die Anpassung dieser Ortsplanung an das Raumplanungsgesetz ausgegangen werden. Im übrigen gibt das kantonale Baugesetz dem Regierungsrat in § 18 BauG die Möglichkeit von Gebietsbezeichnungen. Gemäss § 18 Abs. 3 BauG kann der Regierungsrat sogar allfällige Änderungen selber beschliessen, wenn deren Inhalt eindeutig bestimmbar ist und die Änderungen der Behebung offensichtlicher Mängel oder Planungsfehler dienen. Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat nicht so gehandelt, sondern es bei einer blossen Nichtgenehmigung einzelner Teile der ihm vorgelegten Ortsplanungsrevision bewenden lassen. Das ist - im Lichte des kantonalen Rechts betrachtet - verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Im übrigen wusste die Einwohnergemeinde Kappel seit Jahren, dass der Regierungsrat den Einbezug gewisser Teile des Gemeindegebiets in die Bauzone ablehnte. Die Gemeinde hat den ihr gegenüber von den kantonalen Behörden wiederholt geäusserten Vorstellungen betreffend die Zonierung und die Dimensionierung ihrer Bauzone nicht nur nicht entsprochen, sondern sie hat auch keine eigenen Alternativen zur Redimensionierung der übergrossen Bauzone vorgelegt. Bei dieser Situation hatte der Regierungsrat gar keine andere Wahl, als den Einbezug bestimmter Gebiete in die Bauzone nicht zu genehmigen. Statt dessen wäre lediglich die Rückweisung der gesamten Ortsplanungsrevision an die Gemeinde in Frage gekommen. So weit wollte der Regierungsrat wie bereits dargelegt jedoch nicht gehen. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. | de | Zone edificabili (art. 15 LPT); autonomia comunale, garanzia della proprietà e art. 4 Cost. 1. Procedura: ammissibilità del ricorso di diritto pubblico proposto da un comune il cui piano delle zone è stato approvato solo parzialmente (consid. 1d).
I privati che, nello stesso tempo che il comune, impugnano il diniego parziale di approvazione e sollevano essenzialmente le stesse censure, sono anch'essi legittimati a ricorrere (consid. 1e).
Legittimazione come parte di una ricorrente che ha venduto il suo fondo dopo aver proposto il ricorso (consid. 1b).
2. I comuni del cantone di Soletta dispongono di autonomia in materia di pianificazione locale (consid. 2b).
3. Il diritto federale non consente di delimitare sistematicamente le zone edificabili in base ai bisogni del doppio della popolazione attuale del comune (consid. 3b).
4. Contenuto del piano direttore del cantone di Soletta. Il piano di urbanizzazione va adeguato alla nuova pianificazione dell'utilizzazione (consid. 4a).
5. Rifiuto di approvare determinate parti di un piano comunale delle zone (consid. 4d). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,424 | 116 Ia 236 | 116 Ia 236
Erwägungen ab Seite 236
Aus den Erwägungen:
Im teilweisen Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats (vgl. BGE 116 Ia 222 f.) kann unter dem Aspekt der Bauzonengrösse keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte erblickt werden. Auch der Umstand, dass sich Land bisher in einer Bauzone befand, steht einer Nichteinzonung grundsätzlich nicht entgegen, wenn es darum geht, einen Zonenplan mit einer derart übergrossen Bauzone wie diejenige des Zonenplans der Einwohnergemeinde Kappel aus dem Jahre 1968 an die Planungsgrundsätze des Raumplanungsgesetzes anzupassen bzw. diesen anzunähern (BGE 115 Ia 387 E. 4; BGE 114 Ia 33 mit Hinweisen). Ein solches Vorgehen verstösst weder gegen das Gebot der Rechtssicherheit noch gegen das Prinzip von Treu und Glauben.
Die Beschwerdeführer erklären, durch die Einzonung ihrer hier umstrittenen Parzellen werde das Fassungsvermögen der Bauzone der Einwohnergemeinde Kappel lediglich um maximal 150 Einwohner erhöht. Das sei im Verhältnis zur Gesamteinwohnerzahl und zum gesamten eingezonten Baugebiet der Gemeinde zu vernachlässigen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Um eine zu grosse Bauzone auf das in Art. 15 RPG vorgesehene Mass zu beschränken, sind regelmässig zahlreiche, zum Teil auch kleinere Gebiete umfassende Planungsmassnahmen notwendig. | de | Art. 15 RPG; Grösse der Bauzone, Nichteinzonung kleinerer Gebiete. | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,425 | 116 Ia 236 | 116 Ia 236
Erwägungen ab Seite 236
Aus den Erwägungen:
Im teilweisen Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats (vgl. BGE 116 Ia 222 f.) kann unter dem Aspekt der Bauzonengrösse keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte erblickt werden. Auch der Umstand, dass sich Land bisher in einer Bauzone befand, steht einer Nichteinzonung grundsätzlich nicht entgegen, wenn es darum geht, einen Zonenplan mit einer derart übergrossen Bauzone wie diejenige des Zonenplans der Einwohnergemeinde Kappel aus dem Jahre 1968 an die Planungsgrundsätze des Raumplanungsgesetzes anzupassen bzw. diesen anzunähern (BGE 115 Ia 387 E. 4; BGE 114 Ia 33 mit Hinweisen). Ein solches Vorgehen verstösst weder gegen das Gebot der Rechtssicherheit noch gegen das Prinzip von Treu und Glauben.
Die Beschwerdeführer erklären, durch die Einzonung ihrer hier umstrittenen Parzellen werde das Fassungsvermögen der Bauzone der Einwohnergemeinde Kappel lediglich um maximal 150 Einwohner erhöht. Das sei im Verhältnis zur Gesamteinwohnerzahl und zum gesamten eingezonten Baugebiet der Gemeinde zu vernachlässigen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Um eine zu grosse Bauzone auf das in Art. 15 RPG vorgesehene Mass zu beschränken, sind regelmässig zahlreiche, zum Teil auch kleinere Gebiete umfassende Planungsmassnahmen notwendig. | de | Art. 15 LAT; étendue de la zone à bâtir, refus d'y inclure de petites surfaces. | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,426 | 116 Ia 236 | 116 Ia 236
Erwägungen ab Seite 236
Aus den Erwägungen:
Im teilweisen Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats (vgl. BGE 116 Ia 222 f.) kann unter dem Aspekt der Bauzonengrösse keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte erblickt werden. Auch der Umstand, dass sich Land bisher in einer Bauzone befand, steht einer Nichteinzonung grundsätzlich nicht entgegen, wenn es darum geht, einen Zonenplan mit einer derart übergrossen Bauzone wie diejenige des Zonenplans der Einwohnergemeinde Kappel aus dem Jahre 1968 an die Planungsgrundsätze des Raumplanungsgesetzes anzupassen bzw. diesen anzunähern (BGE 115 Ia 387 E. 4; BGE 114 Ia 33 mit Hinweisen). Ein solches Vorgehen verstösst weder gegen das Gebot der Rechtssicherheit noch gegen das Prinzip von Treu und Glauben.
Die Beschwerdeführer erklären, durch die Einzonung ihrer hier umstrittenen Parzellen werde das Fassungsvermögen der Bauzone der Einwohnergemeinde Kappel lediglich um maximal 150 Einwohner erhöht. Das sei im Verhältnis zur Gesamteinwohnerzahl und zum gesamten eingezonten Baugebiet der Gemeinde zu vernachlässigen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Um eine zu grosse Bauzone auf das in Art. 15 RPG vorgesehene Mass zu beschränken, sind regelmässig zahlreiche, zum Teil auch kleinere Gebiete umfassende Planungsmassnahmen notwendig. | de | Art. 15 LPT; estensione della zona edificabile; rifiuto d'includervi piccole superficie. | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,427 | 116 Ia 237 | 116 Ia 237
Sachverhalt ab Seite 238
F., Staatsangehöriger der Bundesrepublik Deutschland, ist in der Schweiz aufgewachsen und studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bern. Am 25. Oktober 1989 ersuchte er das Obergericht des Kantons Bern um rechtsverbindliche Feststellung, ob er als deutscher Staatsangehöriger bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen zum Anwaltsberuf zugelassen werde.
Mit Verfügung vom 24. Januar 1990 stellte das Obergericht des Kantons Bern fest, F. könne nicht zum Anwaltsberuf zugelassen werden. Das Obergericht verwies auf die Art. 3 und 7 Abs. 1 des bernischen Gesetzes über die Fürsprecher vom 6. Februar 1984 (Fürsprechergesetz), wonach die Ausübung des Anwaltsberufs Schweizer Bürgern vorbehalten wird. Diese Regelung halte vor dem Bundesverfassungsrecht stand.
Eine gegen diese Feststellungsverfügung erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach der früheren Rechtsprechung konnte sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit nur berufen, wer Schweizer Bürger ist (BGE 55 I 223 E. 1; BGE 48 I 285 E. 1; BGE 47 I 50 E. 1). In BGE 108 Ia 148 hat das Bundesgericht seine Praxis präzisiert. Danach kann sich auch der Ausländer auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, soweit er nicht gerade wegen seiner Ausländerqualität besonderen wirtschaftspolizeilichen Einschränkungen unterworfen ist (bestätigt im Urteil vom 24. Februar 1984, E. 1, in: ZBl 85/1984 S. 458).
b) Der Ausländer kann damit persönlich Grundrechtsträger sein, er ist es nur in bestimmten sachlich abgegrenzten Bereichen nicht. Das Bundesgericht hat mit dieser Präzisierung der Rechtsprechung den persönlichen Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit in enge Beziehung zum sachlichen gebracht. In BGE 114 Ia 311 E. 3b ging es noch einen Schritt weiter. Hinsichtlich der fremdenpolizeilichen Zulassung ausländischer Arbeitskräfte fasste es den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit rein sachlich, nicht mehr in Abhängigkeit von der Person des Beschwerdeführers. Es erklärte, weder der Ausländer selbst noch sein schweizerischer Arbeitgeber könnten sich bei Anwendung des Fremdenpolizeirechts auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen.
Die früher (BGE 106 Ib 133) in Erwägung gezogene Konzeption, wonach es darauf ankäme, ob Beschwerdeführer ein Ausländer oder ein Schweizer sei, hat das Bundesgericht damit verworfen. Das deckt sich mit der in der Literatur neuerdings von MARKUS HUG (Der Ausländer als Grundrechtsträger, Diss. Zürich 1989, insbesondere S. 118-127) vertretenen Auffassung, nach der nicht der Ausländer als Person von der Anrufung eines bestimmten Grundrechts allgemein ausgeschlossen sein soll, sondern bestimmte ausländerspezifische Sachfragen den Schutzbereich des Grundrechts nicht betreffen.
c) In BGE 108 Ia 148 hat das Bundesgericht ausländerspezifische Einschränkungen der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit generell vom Schutz durch die Handels- und Gewerbefreiheit ausgenommen. Das ist insofern nicht unproblematisch, als damit der Geltungsbereich eines verfassungsmässigen Rechts nicht durch die Bundesverfassung selbst, sondern - von Kanton zu Kanton verschieden - durch Gesetz und Verordnung bestimmt würde (HUG, a.a.O., S. 240; ALFRED KÖLZ, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1982, ZBJV 120/1984 S. 336 f.). In BGE 114 Ia 312 konkretisierte das Bundesgericht den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit indessen im Lichte der Bundesverfassung. So steht nach Art. 69ter Abs. 1 BV die Gesetzgebung über Ein- und Ausreise, Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer dem Bunde zu. Neben der Fernhaltung unerwünschter Personen hat diese Verfassungsnorm auch eine demographische und arbeitsmarktpolitische Zielsetzung (MALINVERNI, Kommentar BV, N. 20 zu Art. 69ter). Das lässt bei Anwendung des Fremdenpolizeirechts für einen grundrechtlichen Schutz der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit keinen Raum.
Sowohl Art. 69ter BV wie das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) unterscheiden zwischen Niederlassung und Aufenthalt. Die Aufenthaltsbewilligung ist befristet und kann mit Bedingungen verbunden werden (Art. 5 Abs. 1 ANAG); die Niederlassungsbewilligung ist demgegenüber unbefristet und bedingungsfeindlich (Art. 6 Abs. 1 ANAG). Können dem Niedergelassenen keine Bedingungen auferlegt werden, so unterliegt er insbesondere hinsichtlich seiner Erwerbstätigkeit keinerlei fremdenpolizeilichen Schranken. Das heisst zwar nicht, dass es zum vornherein unzulässig wäre, bestimmte Berufe Schweizer Bürgern vorzubehalten. Wenn aber der Ausländer unter arbeitsmarktlichen und demographischen Gesichtspunkten ohne jede Einschränkung zur Erwerbstätigkeit zugelassen ist, so ist kein verfassungsrechtlicher Grund ersichtlich, der es gebieten würde, den Ausländer vom Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit auszunehmen. Vielmehr müssen sich Einschränkungen seiner Erwerbstätigkeit, die nicht auf dem Fremdenpolizeirecht des Bundes beruhen und sich auf Art. 69ter BV stützen lassen, an der Handels- und Gewerbefreiheit messen. Das heisst, sie müssen auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein.
d) Die Berufung des Ausländers auf die Handels- und Gewerbefreiheit zuzulassen, soweit er auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt fremdenpolizeilich zugelassen ist, rechtfertigt sich auch aufgrund des menschenrechtlichen Teilgehalts von Art. 31 BV. Neben der wirtschaftspolitischen Grundentscheidung für ein System des freien Wettbewerbs und der Schaffung eines einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraums garantiert die Handels- und Gewerbefreiheit die freie Wahl und Ausübung eines Berufs. Ist es zwar verfassungsrechtlich nicht vorgezeichnet, in welcher Beziehung der schweizerische Wirtschaftsraum zum ausländischen steht, und kann sich der Ausländer hinsichtlich der fremdenpolizeilichen Zulassung insoweit nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, so ist doch beim niedergelassenen Ausländer hinsichtlich seiner beruflichen Entfaltung ein Unterschied zum Schweizer Bürger nicht auszumachen.
Ob der Ausländer (anders als der Schweizer) auf Grundlage des kantonalen Rechts von der Ausübung eines bestimmten Berufes ausgeschlossen werden kann, ist nicht Frage seiner Legitimation zur Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde, sondern der materiellen Schranken des Grundrechts der Handels- und Gewerbefreiheit.
3. a) Die Erteilung des Fürsprecherpatents und der Berufsausübungsbewilligung bei ausserkantonalem Ausweis ist im Kanton Bern an die Voraussetzung des Schweizerbürgerrechts geknüpft (Art. 3 und Art. 7 Abs. 1 Fürsprechergesetz). Die gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Zulassung zur Fürsprecherprüfung zieht der Beschwerdeführer denn auch nicht in Zweifel.
b) Im zitierten Urteil vom 24. Februar 1984, in dem das Bundesgericht - von Härtefällen abgesehen - den Ausschluss der Ausländer vom Anwaltsberuf als zulässig erklärt hat, ist das Bürgerrechtserfordernis (unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV) mit dem Schutz der einheimischen Anwälte vor ausländischer Konkurrenz sowie der nötigen Vertrautheit mit den gesellschaftlichen und politischen Verhältnissen des Landes gerechtfertigt worden.
Soweit das Bürgerrechtserfordernis dem Konkurrenzschutz dient, lässt es sich zum vornherein nicht mehr aufrechterhalten, wenn sich (wie in E. 2 dargetan) der Ausländer auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen kann. Im Unterschied zu Art. 4 BV verbietet dieses Grundrecht den Kantonen wirtschafts- und standespolitische Massnahmen, die lediglich der Abschirmung gegen Konkurrenz dienen (BGE 114 Ia 36; BGE 113 Ia 282; je mit Hinweisen).
Das Argument der engen Vertrautheit mit den Verhältnissen des Landes ist bei einem in der Schweiz aufgewachsenen Ausländer, der hier die Schulen besucht und überdies an einer hiesigen Universität studiert hat, nicht von grossem Gewicht. Unterschiede zu einem Schweizer Bürger sind diesbezüglich nicht erheblich, auch wenn sie bei anderen Ausländern von grösserer Bedeutung sein mögen.
c) Zu beachten gilt es allerdings, dass nach Art. 64 Abs. 3 und Art. 64bis Abs. 2 BV die Kantone die Gerichtsorganisation, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung ordnen. Mit der kantonalen Verfahrenshoheit steht die Regelung des Anwaltsberufs in enger Verbindung. Der Anwalt ist "Mitarbeiter der Rechtspflege" (BGE 106 Ia 104 /5). Er steht in dieser Funktion in enger Beziehung zum Staat und nimmt eine für den Rechtsstaat tragende Aufgabe wahr. Es entspricht daher jedenfalls zurzeit herrschender Rechtsanschauung, dass der Anwalt mit diesem Staat durch das Bürgerrecht verbunden sein soll. Das gilt sowohl für einen Grossteil der Kantone wie auch für zahlreiche Staaten des Auslands.
Der Staat erwartet vom Anwalt, der vor seinen Gerichten das Recht für die Klienten erstreiten soll, dass er sich als Bürger in die Rechtsordnung einfügt und sich an deren Fortbildung beteiligt. Der Klient erwartet, dass der Anwalt, den er mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt, dem Richter oder (im Verwaltungsverfahren) dem Beamten als Bürger mit gleichen Rechten und Pflichten gegenübertreten kann. Vor allem diese Erwartungshaltung nicht zu enttäuschen, kann für den kantonalen Gesetzgeber Anlass sein, den Ausländer vom Anwaltsberuf auszuschliessen. Insoweit liegt die bernische Regelung im öffentlichen Interesse.
d) Sie trifft auch den schon längere Zeit in der Schweiz weilenden Ausländer nicht in unverhältnismässiger Weise, soweit ihm die Möglichkeit offen steht, das Schweizer Bürgerrecht zu erlangen. Im Falle des Beschwerdeführers, der erklärtermassen das Bürgerrecht erwerben könnte, nicht aber erwerben will, ist sie keinesfalls unverhältnismässig.
e) Der Ausschluss vom Anwaltsberuf lässt sich aus diesen Gründen mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbaren. | de | Handels- und Gewerbefreiheit; Zulassung zum Anwaltsberuf. 1. Schweizer und Ausländer können sich in gleicher Weise auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen; ausgenommen vom Schutzbereich dieses Grundrechts sind allein fremdenpolizeiliche Anordnungen (E. 2; Änderung der Rechtsprechung).
2. Es ist mit der Handels- und Gewerbefreiheit in der Regel vereinbar, den Ausländer vom Anwaltsberuf auszuschliessen (E. 3). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,428 | 116 Ia 237 | 116 Ia 237
Sachverhalt ab Seite 238
F., Staatsangehöriger der Bundesrepublik Deutschland, ist in der Schweiz aufgewachsen und studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bern. Am 25. Oktober 1989 ersuchte er das Obergericht des Kantons Bern um rechtsverbindliche Feststellung, ob er als deutscher Staatsangehöriger bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen zum Anwaltsberuf zugelassen werde.
Mit Verfügung vom 24. Januar 1990 stellte das Obergericht des Kantons Bern fest, F. könne nicht zum Anwaltsberuf zugelassen werden. Das Obergericht verwies auf die Art. 3 und 7 Abs. 1 des bernischen Gesetzes über die Fürsprecher vom 6. Februar 1984 (Fürsprechergesetz), wonach die Ausübung des Anwaltsberufs Schweizer Bürgern vorbehalten wird. Diese Regelung halte vor dem Bundesverfassungsrecht stand.
Eine gegen diese Feststellungsverfügung erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach der früheren Rechtsprechung konnte sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit nur berufen, wer Schweizer Bürger ist (BGE 55 I 223 E. 1; BGE 48 I 285 E. 1; BGE 47 I 50 E. 1). In BGE 108 Ia 148 hat das Bundesgericht seine Praxis präzisiert. Danach kann sich auch der Ausländer auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, soweit er nicht gerade wegen seiner Ausländerqualität besonderen wirtschaftspolizeilichen Einschränkungen unterworfen ist (bestätigt im Urteil vom 24. Februar 1984, E. 1, in: ZBl 85/1984 S. 458).
b) Der Ausländer kann damit persönlich Grundrechtsträger sein, er ist es nur in bestimmten sachlich abgegrenzten Bereichen nicht. Das Bundesgericht hat mit dieser Präzisierung der Rechtsprechung den persönlichen Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit in enge Beziehung zum sachlichen gebracht. In BGE 114 Ia 311 E. 3b ging es noch einen Schritt weiter. Hinsichtlich der fremdenpolizeilichen Zulassung ausländischer Arbeitskräfte fasste es den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit rein sachlich, nicht mehr in Abhängigkeit von der Person des Beschwerdeführers. Es erklärte, weder der Ausländer selbst noch sein schweizerischer Arbeitgeber könnten sich bei Anwendung des Fremdenpolizeirechts auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen.
Die früher (BGE 106 Ib 133) in Erwägung gezogene Konzeption, wonach es darauf ankäme, ob Beschwerdeführer ein Ausländer oder ein Schweizer sei, hat das Bundesgericht damit verworfen. Das deckt sich mit der in der Literatur neuerdings von MARKUS HUG (Der Ausländer als Grundrechtsträger, Diss. Zürich 1989, insbesondere S. 118-127) vertretenen Auffassung, nach der nicht der Ausländer als Person von der Anrufung eines bestimmten Grundrechts allgemein ausgeschlossen sein soll, sondern bestimmte ausländerspezifische Sachfragen den Schutzbereich des Grundrechts nicht betreffen.
c) In BGE 108 Ia 148 hat das Bundesgericht ausländerspezifische Einschränkungen der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit generell vom Schutz durch die Handels- und Gewerbefreiheit ausgenommen. Das ist insofern nicht unproblematisch, als damit der Geltungsbereich eines verfassungsmässigen Rechts nicht durch die Bundesverfassung selbst, sondern - von Kanton zu Kanton verschieden - durch Gesetz und Verordnung bestimmt würde (HUG, a.a.O., S. 240; ALFRED KÖLZ, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1982, ZBJV 120/1984 S. 336 f.). In BGE 114 Ia 312 konkretisierte das Bundesgericht den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit indessen im Lichte der Bundesverfassung. So steht nach Art. 69ter Abs. 1 BV die Gesetzgebung über Ein- und Ausreise, Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer dem Bunde zu. Neben der Fernhaltung unerwünschter Personen hat diese Verfassungsnorm auch eine demographische und arbeitsmarktpolitische Zielsetzung (MALINVERNI, Kommentar BV, N. 20 zu Art. 69ter). Das lässt bei Anwendung des Fremdenpolizeirechts für einen grundrechtlichen Schutz der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit keinen Raum.
Sowohl Art. 69ter BV wie das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) unterscheiden zwischen Niederlassung und Aufenthalt. Die Aufenthaltsbewilligung ist befristet und kann mit Bedingungen verbunden werden (Art. 5 Abs. 1 ANAG); die Niederlassungsbewilligung ist demgegenüber unbefristet und bedingungsfeindlich (Art. 6 Abs. 1 ANAG). Können dem Niedergelassenen keine Bedingungen auferlegt werden, so unterliegt er insbesondere hinsichtlich seiner Erwerbstätigkeit keinerlei fremdenpolizeilichen Schranken. Das heisst zwar nicht, dass es zum vornherein unzulässig wäre, bestimmte Berufe Schweizer Bürgern vorzubehalten. Wenn aber der Ausländer unter arbeitsmarktlichen und demographischen Gesichtspunkten ohne jede Einschränkung zur Erwerbstätigkeit zugelassen ist, so ist kein verfassungsrechtlicher Grund ersichtlich, der es gebieten würde, den Ausländer vom Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit auszunehmen. Vielmehr müssen sich Einschränkungen seiner Erwerbstätigkeit, die nicht auf dem Fremdenpolizeirecht des Bundes beruhen und sich auf Art. 69ter BV stützen lassen, an der Handels- und Gewerbefreiheit messen. Das heisst, sie müssen auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein.
d) Die Berufung des Ausländers auf die Handels- und Gewerbefreiheit zuzulassen, soweit er auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt fremdenpolizeilich zugelassen ist, rechtfertigt sich auch aufgrund des menschenrechtlichen Teilgehalts von Art. 31 BV. Neben der wirtschaftspolitischen Grundentscheidung für ein System des freien Wettbewerbs und der Schaffung eines einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraums garantiert die Handels- und Gewerbefreiheit die freie Wahl und Ausübung eines Berufs. Ist es zwar verfassungsrechtlich nicht vorgezeichnet, in welcher Beziehung der schweizerische Wirtschaftsraum zum ausländischen steht, und kann sich der Ausländer hinsichtlich der fremdenpolizeilichen Zulassung insoweit nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, so ist doch beim niedergelassenen Ausländer hinsichtlich seiner beruflichen Entfaltung ein Unterschied zum Schweizer Bürger nicht auszumachen.
Ob der Ausländer (anders als der Schweizer) auf Grundlage des kantonalen Rechts von der Ausübung eines bestimmten Berufes ausgeschlossen werden kann, ist nicht Frage seiner Legitimation zur Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde, sondern der materiellen Schranken des Grundrechts der Handels- und Gewerbefreiheit.
3. a) Die Erteilung des Fürsprecherpatents und der Berufsausübungsbewilligung bei ausserkantonalem Ausweis ist im Kanton Bern an die Voraussetzung des Schweizerbürgerrechts geknüpft (Art. 3 und Art. 7 Abs. 1 Fürsprechergesetz). Die gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Zulassung zur Fürsprecherprüfung zieht der Beschwerdeführer denn auch nicht in Zweifel.
b) Im zitierten Urteil vom 24. Februar 1984, in dem das Bundesgericht - von Härtefällen abgesehen - den Ausschluss der Ausländer vom Anwaltsberuf als zulässig erklärt hat, ist das Bürgerrechtserfordernis (unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV) mit dem Schutz der einheimischen Anwälte vor ausländischer Konkurrenz sowie der nötigen Vertrautheit mit den gesellschaftlichen und politischen Verhältnissen des Landes gerechtfertigt worden.
Soweit das Bürgerrechtserfordernis dem Konkurrenzschutz dient, lässt es sich zum vornherein nicht mehr aufrechterhalten, wenn sich (wie in E. 2 dargetan) der Ausländer auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen kann. Im Unterschied zu Art. 4 BV verbietet dieses Grundrecht den Kantonen wirtschafts- und standespolitische Massnahmen, die lediglich der Abschirmung gegen Konkurrenz dienen (BGE 114 Ia 36; BGE 113 Ia 282; je mit Hinweisen).
Das Argument der engen Vertrautheit mit den Verhältnissen des Landes ist bei einem in der Schweiz aufgewachsenen Ausländer, der hier die Schulen besucht und überdies an einer hiesigen Universität studiert hat, nicht von grossem Gewicht. Unterschiede zu einem Schweizer Bürger sind diesbezüglich nicht erheblich, auch wenn sie bei anderen Ausländern von grösserer Bedeutung sein mögen.
c) Zu beachten gilt es allerdings, dass nach Art. 64 Abs. 3 und Art. 64bis Abs. 2 BV die Kantone die Gerichtsorganisation, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung ordnen. Mit der kantonalen Verfahrenshoheit steht die Regelung des Anwaltsberufs in enger Verbindung. Der Anwalt ist "Mitarbeiter der Rechtspflege" (BGE 106 Ia 104 /5). Er steht in dieser Funktion in enger Beziehung zum Staat und nimmt eine für den Rechtsstaat tragende Aufgabe wahr. Es entspricht daher jedenfalls zurzeit herrschender Rechtsanschauung, dass der Anwalt mit diesem Staat durch das Bürgerrecht verbunden sein soll. Das gilt sowohl für einen Grossteil der Kantone wie auch für zahlreiche Staaten des Auslands.
Der Staat erwartet vom Anwalt, der vor seinen Gerichten das Recht für die Klienten erstreiten soll, dass er sich als Bürger in die Rechtsordnung einfügt und sich an deren Fortbildung beteiligt. Der Klient erwartet, dass der Anwalt, den er mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt, dem Richter oder (im Verwaltungsverfahren) dem Beamten als Bürger mit gleichen Rechten und Pflichten gegenübertreten kann. Vor allem diese Erwartungshaltung nicht zu enttäuschen, kann für den kantonalen Gesetzgeber Anlass sein, den Ausländer vom Anwaltsberuf auszuschliessen. Insoweit liegt die bernische Regelung im öffentlichen Interesse.
d) Sie trifft auch den schon längere Zeit in der Schweiz weilenden Ausländer nicht in unverhältnismässiger Weise, soweit ihm die Möglichkeit offen steht, das Schweizer Bürgerrecht zu erlangen. Im Falle des Beschwerdeführers, der erklärtermassen das Bürgerrecht erwerben könnte, nicht aber erwerben will, ist sie keinesfalls unverhältnismässig.
e) Der Ausschluss vom Anwaltsberuf lässt sich aus diesen Gründen mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbaren. | de | Liberté du commerce et de l'industrie; admission à la profession d'avocat. 1. Les ressortissants suisses et étrangers peuvent invoquer de la même manière la liberté du commerce et de l'industrie; seule la réglementation de la police des étrangers est exclue du champ de protection de ce droit fondamental (consid. 2; changement de jurisprudence).
2. Le fait de ne pas autoriser un étranger à exercer la profession d'avocat est, en principe, compatible avec la liberté du commerce et de l'industrie (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,429 | 116 Ia 237 | 116 Ia 237
Sachverhalt ab Seite 238
F., Staatsangehöriger der Bundesrepublik Deutschland, ist in der Schweiz aufgewachsen und studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bern. Am 25. Oktober 1989 ersuchte er das Obergericht des Kantons Bern um rechtsverbindliche Feststellung, ob er als deutscher Staatsangehöriger bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen zum Anwaltsberuf zugelassen werde.
Mit Verfügung vom 24. Januar 1990 stellte das Obergericht des Kantons Bern fest, F. könne nicht zum Anwaltsberuf zugelassen werden. Das Obergericht verwies auf die Art. 3 und 7 Abs. 1 des bernischen Gesetzes über die Fürsprecher vom 6. Februar 1984 (Fürsprechergesetz), wonach die Ausübung des Anwaltsberufs Schweizer Bürgern vorbehalten wird. Diese Regelung halte vor dem Bundesverfassungsrecht stand.
Eine gegen diese Feststellungsverfügung erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach der früheren Rechtsprechung konnte sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit nur berufen, wer Schweizer Bürger ist (BGE 55 I 223 E. 1; BGE 48 I 285 E. 1; BGE 47 I 50 E. 1). In BGE 108 Ia 148 hat das Bundesgericht seine Praxis präzisiert. Danach kann sich auch der Ausländer auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, soweit er nicht gerade wegen seiner Ausländerqualität besonderen wirtschaftspolizeilichen Einschränkungen unterworfen ist (bestätigt im Urteil vom 24. Februar 1984, E. 1, in: ZBl 85/1984 S. 458).
b) Der Ausländer kann damit persönlich Grundrechtsträger sein, er ist es nur in bestimmten sachlich abgegrenzten Bereichen nicht. Das Bundesgericht hat mit dieser Präzisierung der Rechtsprechung den persönlichen Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit in enge Beziehung zum sachlichen gebracht. In BGE 114 Ia 311 E. 3b ging es noch einen Schritt weiter. Hinsichtlich der fremdenpolizeilichen Zulassung ausländischer Arbeitskräfte fasste es den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit rein sachlich, nicht mehr in Abhängigkeit von der Person des Beschwerdeführers. Es erklärte, weder der Ausländer selbst noch sein schweizerischer Arbeitgeber könnten sich bei Anwendung des Fremdenpolizeirechts auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen.
Die früher (BGE 106 Ib 133) in Erwägung gezogene Konzeption, wonach es darauf ankäme, ob Beschwerdeführer ein Ausländer oder ein Schweizer sei, hat das Bundesgericht damit verworfen. Das deckt sich mit der in der Literatur neuerdings von MARKUS HUG (Der Ausländer als Grundrechtsträger, Diss. Zürich 1989, insbesondere S. 118-127) vertretenen Auffassung, nach der nicht der Ausländer als Person von der Anrufung eines bestimmten Grundrechts allgemein ausgeschlossen sein soll, sondern bestimmte ausländerspezifische Sachfragen den Schutzbereich des Grundrechts nicht betreffen.
c) In BGE 108 Ia 148 hat das Bundesgericht ausländerspezifische Einschränkungen der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit generell vom Schutz durch die Handels- und Gewerbefreiheit ausgenommen. Das ist insofern nicht unproblematisch, als damit der Geltungsbereich eines verfassungsmässigen Rechts nicht durch die Bundesverfassung selbst, sondern - von Kanton zu Kanton verschieden - durch Gesetz und Verordnung bestimmt würde (HUG, a.a.O., S. 240; ALFRED KÖLZ, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1982, ZBJV 120/1984 S. 336 f.). In BGE 114 Ia 312 konkretisierte das Bundesgericht den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit indessen im Lichte der Bundesverfassung. So steht nach Art. 69ter Abs. 1 BV die Gesetzgebung über Ein- und Ausreise, Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer dem Bunde zu. Neben der Fernhaltung unerwünschter Personen hat diese Verfassungsnorm auch eine demographische und arbeitsmarktpolitische Zielsetzung (MALINVERNI, Kommentar BV, N. 20 zu Art. 69ter). Das lässt bei Anwendung des Fremdenpolizeirechts für einen grundrechtlichen Schutz der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit keinen Raum.
Sowohl Art. 69ter BV wie das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) unterscheiden zwischen Niederlassung und Aufenthalt. Die Aufenthaltsbewilligung ist befristet und kann mit Bedingungen verbunden werden (Art. 5 Abs. 1 ANAG); die Niederlassungsbewilligung ist demgegenüber unbefristet und bedingungsfeindlich (Art. 6 Abs. 1 ANAG). Können dem Niedergelassenen keine Bedingungen auferlegt werden, so unterliegt er insbesondere hinsichtlich seiner Erwerbstätigkeit keinerlei fremdenpolizeilichen Schranken. Das heisst zwar nicht, dass es zum vornherein unzulässig wäre, bestimmte Berufe Schweizer Bürgern vorzubehalten. Wenn aber der Ausländer unter arbeitsmarktlichen und demographischen Gesichtspunkten ohne jede Einschränkung zur Erwerbstätigkeit zugelassen ist, so ist kein verfassungsrechtlicher Grund ersichtlich, der es gebieten würde, den Ausländer vom Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit auszunehmen. Vielmehr müssen sich Einschränkungen seiner Erwerbstätigkeit, die nicht auf dem Fremdenpolizeirecht des Bundes beruhen und sich auf Art. 69ter BV stützen lassen, an der Handels- und Gewerbefreiheit messen. Das heisst, sie müssen auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein.
d) Die Berufung des Ausländers auf die Handels- und Gewerbefreiheit zuzulassen, soweit er auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt fremdenpolizeilich zugelassen ist, rechtfertigt sich auch aufgrund des menschenrechtlichen Teilgehalts von Art. 31 BV. Neben der wirtschaftspolitischen Grundentscheidung für ein System des freien Wettbewerbs und der Schaffung eines einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraums garantiert die Handels- und Gewerbefreiheit die freie Wahl und Ausübung eines Berufs. Ist es zwar verfassungsrechtlich nicht vorgezeichnet, in welcher Beziehung der schweizerische Wirtschaftsraum zum ausländischen steht, und kann sich der Ausländer hinsichtlich der fremdenpolizeilichen Zulassung insoweit nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, so ist doch beim niedergelassenen Ausländer hinsichtlich seiner beruflichen Entfaltung ein Unterschied zum Schweizer Bürger nicht auszumachen.
Ob der Ausländer (anders als der Schweizer) auf Grundlage des kantonalen Rechts von der Ausübung eines bestimmten Berufes ausgeschlossen werden kann, ist nicht Frage seiner Legitimation zur Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde, sondern der materiellen Schranken des Grundrechts der Handels- und Gewerbefreiheit.
3. a) Die Erteilung des Fürsprecherpatents und der Berufsausübungsbewilligung bei ausserkantonalem Ausweis ist im Kanton Bern an die Voraussetzung des Schweizerbürgerrechts geknüpft (Art. 3 und Art. 7 Abs. 1 Fürsprechergesetz). Die gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Zulassung zur Fürsprecherprüfung zieht der Beschwerdeführer denn auch nicht in Zweifel.
b) Im zitierten Urteil vom 24. Februar 1984, in dem das Bundesgericht - von Härtefällen abgesehen - den Ausschluss der Ausländer vom Anwaltsberuf als zulässig erklärt hat, ist das Bürgerrechtserfordernis (unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV) mit dem Schutz der einheimischen Anwälte vor ausländischer Konkurrenz sowie der nötigen Vertrautheit mit den gesellschaftlichen und politischen Verhältnissen des Landes gerechtfertigt worden.
Soweit das Bürgerrechtserfordernis dem Konkurrenzschutz dient, lässt es sich zum vornherein nicht mehr aufrechterhalten, wenn sich (wie in E. 2 dargetan) der Ausländer auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen kann. Im Unterschied zu Art. 4 BV verbietet dieses Grundrecht den Kantonen wirtschafts- und standespolitische Massnahmen, die lediglich der Abschirmung gegen Konkurrenz dienen (BGE 114 Ia 36; BGE 113 Ia 282; je mit Hinweisen).
Das Argument der engen Vertrautheit mit den Verhältnissen des Landes ist bei einem in der Schweiz aufgewachsenen Ausländer, der hier die Schulen besucht und überdies an einer hiesigen Universität studiert hat, nicht von grossem Gewicht. Unterschiede zu einem Schweizer Bürger sind diesbezüglich nicht erheblich, auch wenn sie bei anderen Ausländern von grösserer Bedeutung sein mögen.
c) Zu beachten gilt es allerdings, dass nach Art. 64 Abs. 3 und Art. 64bis Abs. 2 BV die Kantone die Gerichtsorganisation, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung ordnen. Mit der kantonalen Verfahrenshoheit steht die Regelung des Anwaltsberufs in enger Verbindung. Der Anwalt ist "Mitarbeiter der Rechtspflege" (BGE 106 Ia 104 /5). Er steht in dieser Funktion in enger Beziehung zum Staat und nimmt eine für den Rechtsstaat tragende Aufgabe wahr. Es entspricht daher jedenfalls zurzeit herrschender Rechtsanschauung, dass der Anwalt mit diesem Staat durch das Bürgerrecht verbunden sein soll. Das gilt sowohl für einen Grossteil der Kantone wie auch für zahlreiche Staaten des Auslands.
Der Staat erwartet vom Anwalt, der vor seinen Gerichten das Recht für die Klienten erstreiten soll, dass er sich als Bürger in die Rechtsordnung einfügt und sich an deren Fortbildung beteiligt. Der Klient erwartet, dass der Anwalt, den er mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt, dem Richter oder (im Verwaltungsverfahren) dem Beamten als Bürger mit gleichen Rechten und Pflichten gegenübertreten kann. Vor allem diese Erwartungshaltung nicht zu enttäuschen, kann für den kantonalen Gesetzgeber Anlass sein, den Ausländer vom Anwaltsberuf auszuschliessen. Insoweit liegt die bernische Regelung im öffentlichen Interesse.
d) Sie trifft auch den schon längere Zeit in der Schweiz weilenden Ausländer nicht in unverhältnismässiger Weise, soweit ihm die Möglichkeit offen steht, das Schweizer Bürgerrecht zu erlangen. Im Falle des Beschwerdeführers, der erklärtermassen das Bürgerrecht erwerben könnte, nicht aber erwerben will, ist sie keinesfalls unverhältnismässig.
e) Der Ausschluss vom Anwaltsberuf lässt sich aus diesen Gründen mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbaren. | de | Libertà di commercio e d'industria; ammissione alla professione di avvocato. 1. I cittadini svizzeri e quelli stranieri possono invocare nello stesso modo la libertà di commercio e d'industria; è esclusa dall'ambito di protezione di questo diritto fondamentale solo la disciplina della polizia degli stranieri (consid. 2; cambiamento della giurisprudenza).
2. Il fatto di non autorizzare uno straniero a esercitare la professione di avvocato è, di regola, compatibile con la libertà di commercio e d'industria (consid. 3). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,430 | 116 Ia 242 | 116 Ia 242
Sachverhalt ab Seite 244
D. wohnt in Laax, wo er seit Herbst 1980 als Primarlehrer tätig ist. Die Gemeindeversammlung vom 7. April 1990 wählte ihn mit Amtsantritt am 1. Juni 1990 in den Gemeindevorstand.
Gegen diese Wahl erhoben B. und Mitbeteiligte beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde, mit der sie geltend machten, D. fehle das passive Wahlrecht; als Primarschullehrer sei er aus Gründen der Unvereinbarkeit nicht in den Gemeindevorstand wählbar. Die Gemeinde beantragte, die Beschwerde sei gutzuheissen. Das Verwaltungsgericht wies diese jedoch am 29. Mai 1990 ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, die Rollenverteilung im Gemeindevorstand lasse sich derart organisieren, dass der Lehrer nicht in seiner eigenen Aufsichtsbehörde amte.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. Juli 1990 beantragen B. und Mitbeteiligte, das - ihnen am 11. Juni 1990 mitgeteilte - Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 29. Mai 1990 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Das politische Stimmrecht umfasst das aktive und das passive Wahlrecht (BGE 91 I 192 E. 1a), eingeschlossen das Recht des Bürgers, dass ein öffentliches Amt nur mit Personen besetzt wird, die in sich keine Unvereinbarkeitsgründe erfüllen (vgl. BGE 114 Ia 395 ff., BGE 89 I 77). Als Stimmbürger der Gemeinde Laax sind die Beschwerdeführer legitimiert, dieses Recht mit Stimmrechtsbeschwerde als verletzt zu rügen (Art. 85 lit. a OG; BGE 114 Ia 264 E. 1b, 400). Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
b) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung und Anwendung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen. Die Auslegung und Anwendung anderer kantonaler Normen ist dagegen nur auf Willkür hin zu prüfen (BGE 113 Ia 396 E. 3). Unvereinbarkeitsvorschriften unterstehen danach der freien Kognition (nicht publ.
Urteil des Bundesgerichts vom 8. August 1989 i.S. Anthamatten, E. 2). Dabei ist zwischen den durch die Unvereinbarkeitsklauseln verfolgten Zielen, insbesondere die Unabhängigkeit der Behördenmitglieder zu garantieren, und den Mitteln zu unterscheiden, mit denen diese Ziele erreicht werden sollen. Das Bundesgericht hat sich zurückzuhalten, wenn es die Auswahl der Mittel überprüft, soweit diese von örtlichen Umständen abhängen, die zu würdigen in erster Linie den Kantonen obliegt (BGE 114 Ia 404 f. E. 7c).
2. a) Die Bündner Gemeinden sind befugt, sich Verfassungen zu geben, welche jedoch "den Bundes- und Kantonsgesetzen ... nicht zuwider sein dürfen" (Art. 40 Abs. 2 der Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 [KV]; vgl. Art. 2 des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom 28. April 1974 [GG]). Sie bestellen u.a. einen Gemeindevorstand (Art. 6 Abs. 2 GG) als generelle Verwaltungsbehörde der Gemeinde (Art. 14 GG). Bei Abstimmungen und Wahlen, die vom Gemeindevorstand vorgenommen werden, ist jedes Mitglied zur Abgabe der Stimme verpflichtet. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über den Ausstand (Art. 19 GG). In Ausstand tritt ein Gemeindevorstandsmitglied namentlich dann, wenn es an der betreffenden Angelegenheit "ein unmittelbares persönliches Interesse" hat (Art. 23 Abs. 1 GG).
Die Ausübung einzelner Befugnisse kann besonderen Behörden oder Kommissionen übertragen werden (Art. 17 GG). So wählt jede Gemeinde einen Schulrat (Art. 60 Abs. 1 des kantonalen Schulgesetzes vom 19. November 1961 [SchG]), dem Leitung und Beaufsichtigung der Schule obliegen (Art. 61 Abs. 1 Satz 1 SchG). Der Schulrat ist Aufsichtsbehörde gegenüber den Lehrern. Der Lehrer ist Gemeindeangestellter. Er wird durch die von der Gemeinde als zuständig erklärte Wahlbehörde gewählt und besoldet (Art. 49 Abs. 1 SchG).
Unter dem Titel "Unvereinbarkeit von Gemeindeämtern" bestimmt das kantonale Gemeindegesetz schliesslich:
"Ein Gemeindebeamter oder ständiger Gemeindeangestellter kann der ihm
unmittelbar vorgesetzten Behörde nicht angehören (Art. 21 Abs. 1 Satz 1
GG)."
b) Im vorstehend aufgezeigten kantonalen Rahmen bestimmt die Gemeindeverfassung von Laax vom 23. März 1973 (GV), dass jeder Stimmberechtigte in eine Gemeindebehörde gewählt werden kann, sofern die Wählbarkeit nicht durch ein Strafgerichtsurteil eingeschränkt ist (Art. 7 Abs. 1 GV); im übrigen gilt eine Ausstandspflicht, ebenfalls bei einem "unmittelbaren persönlichen Interesse" (Art. 9 Abs. 1 GV), sowie, zusätzlich, für ein Mitglied einer Gemeindebehörde, das "Rechtsvertreter einer Partei oder Mitglied des Vorstandes bzw. Verwaltungsrates einer juristischen Person des privaten Rechts ist" (Art. 9 Abs. 2 GV). Der Gemeindevorstand ist oberste Verwaltungsbehörde der Gemeinde (Art. 35 Abs. 1 GV) mit detailliert umschriebenen Kompetenzen (Art. 38 GV). Jedes Mitglied ist verpflichtet, die ihm zugeteilte Verwaltungsabteilung zu übernehmen (Art. 35 Abs. 5 Satz 2 GV).
Die Gemeindeverfassung legt ferner fest, dass dem Schulrat die Leitung und die Überwachung des gesamten Schulwesens der Gemeinde obliegen und dass er vom Vorsteher des Schul-, Armen- und Fürsorgewesens im Gemeindevorstand geleitet wird (Art. 45 Abs. 1 und 3, Art. 46 Abs. 2 Ziff. 2 GV). Auch die Aufgaben und Kompetenzen des Schulrates sind detailliert aufgezählt (Art. 46 GV), freilich mit einer Einschränkung:
"Wahl und Entlassung der Lehrkräfte zusammen mit dem Gemeindevorstand
(Art. 46 Abs. 2 Ziff. 1 GV)."
c) Zu entscheiden ist somit, ob ein Lehrer, der Gemeindeangestellter ist, als Mitglied in einem Gemeindevorstand mitwirken darf, obwohl diese Behörde an der Wahl und Entlassung der Lehrkräfte beteiligt ist. Diese Frage stellt sich, weil ein Gemeindeangestellter der ihm unmittelbar vorgesetzten Behörde nicht angehören darf.
Das Verwaltungsgericht bejaht die Frage dem Grundsatze nach, weil der Lehrer praxisgemäss eine besondere Stellung einnehme. Er sei nur in beschränktem Rahmen Gemeindeangestellter, weil er eigenen Aufsichtsorganen, namentlich dem Schulrat, unterstehe. Ausserdem werde seine besondere Stellung durch seine Funktion, die Arbeitszeit und die kantonal geregelte Mindestbesoldung deutlich. Wohl sei der Schulrat gemeinsam mit dem Gemeindevorstand Wahlbehörde. Aber die Ausstandsregelung gewährleiste, dass der Lehrer bei sämtlichen Lehrerwahlen in den Ausstand treten müsse. Seine Stellung unterscheide sich in dieser Situation in keiner Weise von jener des Rechtsvertreters einer Partei oder des Mitgliedes des Verwaltungsrates einer juristischen Person (Art. 9 Abs. 2 GV). Schliesslich sei zwar der Vorsteher des Schul-, Armen- und Fürsorgewesens ex officio Präsident des Schulrates. Gemeindevorstand und Schulrat übten jedoch detailliert aufgezählte und getrennte Kompetenzen aus. So sei die Aufsicht über die Schule unabhängige Sache des Schulrates, auch wenn sich bisher möglicherweise der Gemeindevorstand hier gesetzwidrig eingemischt haben sollte. Es sei möglich, dem in den Gemeindevorstand gewählten Lehrer eine der sechs anderen Verwaltungsabteilungen anzuvertrauen, allenfalls über die Ermächtigung zur Abweichung bei besonderen Verhältnissen (Art. 40 Abs. 2 GV). Nötigenfalls habe sich der Lehrer selber zwischen Lehr- und Schulvorsteheramt zu entscheiden. Das passive Wahlrecht dürfe ihm nicht generell abgesprochen werden.
Das Verwaltungsgericht scheint demnach zumindest im Ergebnis davon auszugehen, es handle sich um eine Vorschrift über die Unwählbarkeit und nicht bloss um eine solche über die Unvereinbarkeit. Die Gemeinde geht auf diese Unterscheidung nicht ein, sondern wendet sich grundsätzlich gegen die Mitgliedschaft des Lehrers im Gemeindevorstand. In der Tat kann diese Unterscheidung übergangen werden (vgl. BGE 114 Ia 402 E. 6a), ändert sie doch am Ergebnis nichts.
3. Dass allein der Schulrat die Lehrer beaufsichtigt (Art. 60/61 SchG), ist unbestritten. Die Beschwerdeführer erachten die Vorgesetztenrolle des Gemeindevorstandes trotzdem als gegeben. Soweit sie sich dabei auf das kantonale Unvereinbarkeitsgesetz berufen, überzeugt ihr Argument von vornherein nicht; dieses Gesetz bezieht sich offensichtlich nur auf Beamte und Angestellte des Kantons (Art. 3 des Gesetzes über die Unvereinbarkeit von Ämtern im Kanton Graubünden vom 3. März 1968).
Das Hauptproblem besteht im Einwand der Beschwerdeführer, der Gemeindevorstand beeinflusse das Anstellungsverhältnis der Lehrer trotzdem entscheidend, weil er über die Wahl oder Entlassung der einzelnen Lehrer befinde.
a) Das Verwaltungsgericht will diese letztgenannte Rüge damit entkräften, der in den Gemeindevorstand gewählte Lehrer müsse bei sämtlichen Lehrerwahlen in den Ausstand treten; seine Stellung gleiche derjenigen des Rechtsvertreters einer Partei oder des Mitgliedes eines Verwaltungsrats einer juristischen Person.
aa) Zum Ausstand ist verpflichtet, wer im betreffenden Einzelfall ein "unmittelbares persönliches Interesse" hat (Art. 23 Abs. 1 GG). Persönlich ist ein Interesse namentlich dann, wenn es um einen privaten, materiellen Vorteil, z.B. ein Rechtsgeschäft zwischen der Gemeinde und einem Behördenmitglied, oder um die persönliche Glaubwürdigkeit und den guten Ruf einer Person als Politiker geht (s. Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [PVG] 1987 Nr. 82 S. 175 f., Rekurspraxis der Regierung und des Grossen Rates von Graubünden [GRRP] Band VIII/1961-1970 Nr. 6511 S. 22 f. und Band VII/1951-1960 Nr. 5944 S. 22; PETER ANDRI VITAL, Das Verfahren in der bündnerischen Gemeindeversammlung, Diss. Zürich 1988, S. 90). Allerdings genügt nicht jedes persönliche Interesse. Die bündnerische Praxis hat die Ausstandsbestimmungen im allgemeinen restriktiv ausgelegt (s. GRRP Band VII/1951-1960 Nr. 5945 S. 24 und PVG 1979 Nr. 8 S. 22 f.; KURT LANGHARD, Die Organisation der politischen Gemeinden des Kantons Graubünden im Spiegel der neueren kantonalen und kommunalen Rechtsetzung, Diss. Zürich 1977, S. 141; VITAL, a.a.O., S. 90). Das geltende Recht verpflichtet - wie erwähnt - erst zum Ausstand, wenn das persönliche Interesse unmittelbar berührt ist (Art. 23 Abs. 1 GG). Unmittelbarkeit ist nicht einmal dann gegeben, wenn der Sohn eines Gemeinderatsmitgliedes bei einer der offertstellenden Firmen angestellt ist (GRRP Band VII/1951-1960 Nr. 5946 S. 26) oder wenn eine Konkurrenzsituation vorliegt (PVG 1979 Nr. 10 S. 24 f.; VITAL, a.a.O., S. 91; vgl. aber PVG 1984 Nr. 87 S. 183 f.).
Dieses Erfordernis der Unmittelbarkeit führte immer wieder zur Frage, wie weit ein Behördenmitglied beim Entscheid über Interessen seiner Körperschaft in den Ausstand zu treten habe, weil sie mit seinen eigenen Anliegen zusammenfallen; sie trat namentlich bei Aktiengesellschaften auf, bei denen ein Behördenmitglied Mehrheits- oder Alleinaktionär ist (LANGHARD, a.a.O., S. 141, und VITAL, a.a.O., S. 91). Die Gemeinde Laax hat deshalb ihre Ausstandsvorschrift ausdrücklich auf juristische Personen ausgedehnt (Art. 9 Abs. 2 GV). Daraus leitet das Verwaltungsgericht analog ab, der Lehrer im Gemeindevorstand habe bei sämtlichen Lehrerwahlen in den Ausstand zu treten.
bb) Die Ausstandspflicht besteht selbstverständlich für die Wahl des betreffenden Lehrers selber sowie für die Wahl ihm nahestehender Personen. Ob sie im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichtes analog auf sämtliche Lehrerwahlen ausgedehnt werden darf, ist nicht ohne weiteres klar. Die Ausstandsbestimmungen sind eher auf seltene, konkrete Situationen, auf Einzelfälle zugeschnitten, während für häufige, generelle Konflikte an sich die Unvereinbarkeitsvorschriften bestimmt sind (MALEK BUFFAT, Les incompatibilités, Diss. Lausanne 1986, S. 31 f.; WERNER BEELER, Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, Diss. Zürich 1983, S. 8; KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980, Aarau u.a. 1986, N. 11 zu § 69). Es lässt sich somit einwenden, ein solcher genereller Ausschluss hätte in der Gemeindeverfassung ausdrücklich angeordnet werden müssen; die Ausstandsklausel dürfe nicht so extensiv wie durch das Verwaltungsgericht ausgelegt werden. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann indes jedenfalls an dieser Stelle offenbleiben; im Verlaufe der weiteren Erwägungen wird darauf zurückzukommen sein (nachf. lit. c).
b) Die Mitwirkung des Lehrers scheitert nach Meinung der Beschwerdeführer jedenfalls generell an der Unvereinbarkeitshürde. Weil der Gemeindevorstand bei der Wahl und Entlassung der Lehrkräfte mitzuwirken hat (Art. 46 Abs. 2 Ziff. 1 GV), halten sie dafür, dieser sei eine "unmittelbar vorgesetzte Behörde" des Lehrers (Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG).
aa) Die Unvereinbarkeit bedeutet eine Beschränkung des passiven Wahlrechts. Sie ist nur zulässig, wenn sie durch ein überwiegendes öffentliches Interesse begründet ist (BGE 114 Ia 402 E. 6a, 410 f. E. 8f). Das öffentliche Interesse besteht darin, die personelle Gewaltenteilung zu verwirklichen. Aus diesem Grundsatz kann das kantonale Recht ableiten, dass kein Beamter für die Kontrolle über sich selber zuständig sein soll (PVG 1985 Nr. 2 S. 13, vgl. ferner BGE 114 Ia 411; H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, Wädenswil 1988, S. 201). Er soll somit nicht der Behörde angehören, die über ihn Disziplinargewalt ausübt oder ihm Weisungen erteilen darf (BUFFAT, a.a.O., S. 50 und 120). Diese Folgerung hat der Kanton Graubünden an sich gezogen, wie dargestellt wurde (vorstehende E. 2).
bb) Im vorliegenden Fall ist indes nicht die Wahl eines allgemeinen Gemeindebeamten, sondern diejenigen eines Lehrers streitig. Dem Lehrer billigt das Recht vieler Kantone eine besondere Stellung zu, wie das Bundesgericht schon anzuerkennen Gelegenheit hatte (nicht publ. Urteil vom 27. November 1985 i.S. Gex E. 4, s. ferner BGE 89 I 79; vgl. BUFFAT, a.a.O., S. 62 und 120 f.). Das trifft auch für den Kanton Graubünden zu, wie sich aus den Materialien des Gemeindegesetzes (Botschaft der Regierung an den Grossen Rat Heft Nr. 3/1973-1974, S. 141, und Protokoll über die Verhandlungen des Grossen Rates 1974/1975, S. 229; LANGHARD, a.a.O., S. 131), der Verwaltungsgerichtspraxis (PVG 1979 Nr. 4 S. 16 f.) und der Literatur (LANGHARD, a.a.O., S. 130 f.; ROLF RASCHEIN, Bündnerisches Gemeinderecht, Domat/Ems 1972, S. 103) ergibt. Diese Sonderstellung ist dadurch begründet, dass der Lehrer durch seine Funktion eine erhebliche Distanz zur Verwaltungstätigkeit des Gemeindevorstandes besitzt; er geniesst zumindest faktisch eine gewisse Unabhängigkeit, hat politisch neutral zu handeln, untersteht einer Aufsicht durch andere Organe sowie einer kantonalen Regelung hinsichtlich seiner Mindestbesoldung und seiner Arbeitsleistung (Art. 50 ff. SchG).
cc) Offenbar im Hinblick auf diese Sonderstellung nimmt die das kantonale Gemeindegesetz betreffende Botschaft der Regierung an den Grossen Rat des Kantons Graubünden denn auch im Zusammenhang mit der die Unvereinbarkeit von Gemeindeämtern regelnden Bestimmung des Art. 21 GG ausdrücklich Bezug auf die Lehrer. So wird in der Botschaft zu dieser Bestimmung folgendes festgehalten (Botschaft, a.a.O., S. 141): "Diese Beschränkung des passiven Wahlrechtes für Gemeindebeamte und Gemeindeangestellte (nach Art. 21 GG) bezieht sich nur auf ihre Zugehörigkeit zu einer unmittelbar vorgesetzten Behörde. Ein Lehrer kann somit seiner Wahlbehörde angehören, sofern diese nicht zugleich unmittelbare Aufsichtsbehörde ist." Dabei soll es den Gemeinden laut Botschaft freistehen, in ihrer Verfassung die Unvereinbarkeitsgründe zu erweitern, nicht aber sie einzuschränken, doch findet sich in der Verfassung der Gemeinde Laax keine derartige Erweiterung (s. auch vorstehende E. 2a und b).
Somit ist nach dem Wortlaut wie auch nach den Materialien des für die Gemeinde Laax geltenden Art. 21 GG festzustellen, dass auch ein Lehrer nur der ihm unmittelbar vorgesetzten Behörde nicht angehören darf. Da nun aber nicht der Gemeindevorstand selber, der zwar zusammen mit dem Schulrat die für die Wahl und die Entlassung der Lehrkräfte zuständige Behörde ist (Art. 46 Abs. 2 Ziff. 1 GV), sondern - wie ausgeführt - unbestrittenermassen der Schulrat allein unmittelbare Aufsichtsbehörde gegenüber den Lehrern ist (Art. 60/61 SchG), ist ein Unvereinbarkeitsgrund im Sinne von Art. 21 GG gar nicht gegeben.
dd) Dabei wird selbstverständlich vorausgesetzt, dass der Lehrer im Gemeindevorstand nicht als Leiter des Schul-, Armen- und Fürsorgewesens und damit nicht als Präsident des Schulrates eingesetzt wird; sonst müsste er so oft in den Ausstand treten, dass diese Funktion nicht mehr ordnungsgemäss versehen würde. Gegenüber dieser Randbedingung des kantonalen Rechts hat die bloss gemeinderechtliche Pflicht, dass jedes Gemeindevorstandsmitglied jede Verwaltungsabteilung übernehmen muss (Art. 35 Abs. 5 Satz 2 GV), zu weichen. Ebensowenig kann man diesem Ausschluss den Vorrang der Anciennität bei der Departementsverteilung oder andere informelle Gründe entgegenhalten, wie anscheinend auch das Verwaltungsgericht annimmt; dementsprechend kommt es gar nicht zu einer Auswahlsituation für den betreffenden Lehrer.
c) Diese erhebliche Distanz zur Tätigkeit des Gemeindevorstandes besitzt der zum Gemeindevorstandsmitglied gewählte Lehrer aber nur dann, wenn er bei sämtlichen Wahl- und Entlassungsentscheiden zum Ausstand verpflichtet ist. Mit dieser Lösung hat das Verwaltungsgericht offensichtlich einen Weg gesucht, eine weitgehende Mitarbeit der Lehrer zu ermöglichen. Sie eröffnet einen gewissen Spielraum und erleichtert es so auch kleineren (Berg-)Gemeinden, die Bestellung und Funktion ihrer Behörden zu sichern (RASCHEIN, a.a.O., S. 103).
An sich ist im vorliegenden Fall das passive Wahlrecht betroffen, wie es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts letztlich durch Bundesverfassungsrecht für das ganze Land einheitlich niedergelegt ist (BGE 114 Ia 402 E. 6a). Seine Ausgestaltung im einzelnen ist indes durchaus kantonaler Differenzierung zugänglich; die Rechtsprechungskompetenz des Bundesgerichts aufgrund der staatsrechtlichen Beschwerde schliesst Erweiterungen und kantonale (oder lokale) Unterschiede bei der Konkretisierung der verfassungsmässigen Rechte nicht durchwegs aus (s. BGE 104 Ia 157 f., vgl. auch BGE 114 Ia 404 f. E. 7c). Entsprechend darf dem Verwaltungsgericht, dem die Verhältnisse in den Bündner Gemeinden besser bekannt sind als dem Bundesgericht, nicht verwehrt werden, die Anwendung der Unvereinbarkeits- und Ausstandsbestimmungen zu kombinieren, indem es einerseits die Unvereinbarkeit verneint und anderseits die Ausstandspflicht nach strengen Kriterien bejaht.
4. Schliesslich wendet der Gemeindevorstand ein, eine Zulassung der angefochtenen Wahl privilegiere die Lehrer. Richtig ist, dass die Unvereinbarkeit mit dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar sein muss (BGE 114 Ia 402 E. 6a, 409 f. E. 8e). Dieses Gebot ist auch dann verletzt, wenn die Unterscheidungen nicht getroffen werden, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 114 Ia 3 E. 3, 323 E. 3a, 423 f. E. 4a, BGE 113 Ia 196 E. 2b). Nach den erwähnten Gründen für eine Sonderstellung der Lehrer darf indes das kantonale Recht den Lehrern auf Gemeindeebene eine entsprechende Sonderstellung einräumen; jedenfalls verstösst die konkrete Regelung in Laax nach dem Gesagten nicht gegen die Grenzen des den Kantonen hier zustehenden Spielraumes. | de | Art. 85 lit. a OG; Wahl eines Primarlehrers in den Gemeindevorstand, Gemeinde Laax/GR; Unvereinbarkeits- und Ausstandsregelung. 1. Das politische Stimmrecht umfasst das aktive und das passive Wahlrecht, eingeschlossen das Recht des Bürgers, dass ein öffentliches Amt nur mit Personen besetzt wird, die in sich keine Unvereinbarkeitsgründe erfüllen (E. 1a).
2. Unvereinbarkeitsvorschriften unterstehen an sich der freien Kognition des Bundesgerichts. Dabei ist zwischen den durch die Unvereinbarkeitsvorschriften verfolgten Zielen, insbesondere die Unabhängigkeit der Behördenmitglieder zu garantieren, und den Mitteln zu unterscheiden, mit denen diese Ziele erreicht werden sollen. Das Bundesgericht hat sich zurückzuhalten, wenn es die Auswahl der Mittel überprüft, soweit diese von örtlichen Umständen abhängen, die zu würdigen in erster Linie den Kantonen obliegt (E. 1b).
3. Da nicht der Gemeindevorstand von Laax, der zwar zusammen mit dem Schulrat Wahlbehörde der Lehrer dieser Gemeinde ist (Art. 46 der Gemeindeverfassung), sondern der Schulrat allein unmittelbare Aufsichtsbehörde gegenüber den Lehrern ist (Art. 60/61 Schulgesetz/GR), kann ein Lehrer dem Gemeindevorstand angehören (Art. 21 Gemeindegesetz/GR), allerdings nicht als Leiter des Schulwesens. Ob er bei den die Lehrer betreffenden Geschäften ausstandspflichtig ist, muss im Einzelfall beurteilt werden; ausstandspflichtig ist er jedenfalls bei seiner eigenen Wahl als Lehrer sowie bei Geschäften, die ihm nahestehende Personen betreffen (E. 2-4). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,431 | 116 Ia 242 | 116 Ia 242
Sachverhalt ab Seite 244
D. wohnt in Laax, wo er seit Herbst 1980 als Primarlehrer tätig ist. Die Gemeindeversammlung vom 7. April 1990 wählte ihn mit Amtsantritt am 1. Juni 1990 in den Gemeindevorstand.
Gegen diese Wahl erhoben B. und Mitbeteiligte beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde, mit der sie geltend machten, D. fehle das passive Wahlrecht; als Primarschullehrer sei er aus Gründen der Unvereinbarkeit nicht in den Gemeindevorstand wählbar. Die Gemeinde beantragte, die Beschwerde sei gutzuheissen. Das Verwaltungsgericht wies diese jedoch am 29. Mai 1990 ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, die Rollenverteilung im Gemeindevorstand lasse sich derart organisieren, dass der Lehrer nicht in seiner eigenen Aufsichtsbehörde amte.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. Juli 1990 beantragen B. und Mitbeteiligte, das - ihnen am 11. Juni 1990 mitgeteilte - Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 29. Mai 1990 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Das politische Stimmrecht umfasst das aktive und das passive Wahlrecht (BGE 91 I 192 E. 1a), eingeschlossen das Recht des Bürgers, dass ein öffentliches Amt nur mit Personen besetzt wird, die in sich keine Unvereinbarkeitsgründe erfüllen (vgl. BGE 114 Ia 395 ff., BGE 89 I 77). Als Stimmbürger der Gemeinde Laax sind die Beschwerdeführer legitimiert, dieses Recht mit Stimmrechtsbeschwerde als verletzt zu rügen (Art. 85 lit. a OG; BGE 114 Ia 264 E. 1b, 400). Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
b) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung und Anwendung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen. Die Auslegung und Anwendung anderer kantonaler Normen ist dagegen nur auf Willkür hin zu prüfen (BGE 113 Ia 396 E. 3). Unvereinbarkeitsvorschriften unterstehen danach der freien Kognition (nicht publ.
Urteil des Bundesgerichts vom 8. August 1989 i.S. Anthamatten, E. 2). Dabei ist zwischen den durch die Unvereinbarkeitsklauseln verfolgten Zielen, insbesondere die Unabhängigkeit der Behördenmitglieder zu garantieren, und den Mitteln zu unterscheiden, mit denen diese Ziele erreicht werden sollen. Das Bundesgericht hat sich zurückzuhalten, wenn es die Auswahl der Mittel überprüft, soweit diese von örtlichen Umständen abhängen, die zu würdigen in erster Linie den Kantonen obliegt (BGE 114 Ia 404 f. E. 7c).
2. a) Die Bündner Gemeinden sind befugt, sich Verfassungen zu geben, welche jedoch "den Bundes- und Kantonsgesetzen ... nicht zuwider sein dürfen" (Art. 40 Abs. 2 der Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 [KV]; vgl. Art. 2 des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom 28. April 1974 [GG]). Sie bestellen u.a. einen Gemeindevorstand (Art. 6 Abs. 2 GG) als generelle Verwaltungsbehörde der Gemeinde (Art. 14 GG). Bei Abstimmungen und Wahlen, die vom Gemeindevorstand vorgenommen werden, ist jedes Mitglied zur Abgabe der Stimme verpflichtet. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über den Ausstand (Art. 19 GG). In Ausstand tritt ein Gemeindevorstandsmitglied namentlich dann, wenn es an der betreffenden Angelegenheit "ein unmittelbares persönliches Interesse" hat (Art. 23 Abs. 1 GG).
Die Ausübung einzelner Befugnisse kann besonderen Behörden oder Kommissionen übertragen werden (Art. 17 GG). So wählt jede Gemeinde einen Schulrat (Art. 60 Abs. 1 des kantonalen Schulgesetzes vom 19. November 1961 [SchG]), dem Leitung und Beaufsichtigung der Schule obliegen (Art. 61 Abs. 1 Satz 1 SchG). Der Schulrat ist Aufsichtsbehörde gegenüber den Lehrern. Der Lehrer ist Gemeindeangestellter. Er wird durch die von der Gemeinde als zuständig erklärte Wahlbehörde gewählt und besoldet (Art. 49 Abs. 1 SchG).
Unter dem Titel "Unvereinbarkeit von Gemeindeämtern" bestimmt das kantonale Gemeindegesetz schliesslich:
"Ein Gemeindebeamter oder ständiger Gemeindeangestellter kann der ihm
unmittelbar vorgesetzten Behörde nicht angehören (Art. 21 Abs. 1 Satz 1
GG)."
b) Im vorstehend aufgezeigten kantonalen Rahmen bestimmt die Gemeindeverfassung von Laax vom 23. März 1973 (GV), dass jeder Stimmberechtigte in eine Gemeindebehörde gewählt werden kann, sofern die Wählbarkeit nicht durch ein Strafgerichtsurteil eingeschränkt ist (Art. 7 Abs. 1 GV); im übrigen gilt eine Ausstandspflicht, ebenfalls bei einem "unmittelbaren persönlichen Interesse" (Art. 9 Abs. 1 GV), sowie, zusätzlich, für ein Mitglied einer Gemeindebehörde, das "Rechtsvertreter einer Partei oder Mitglied des Vorstandes bzw. Verwaltungsrates einer juristischen Person des privaten Rechts ist" (Art. 9 Abs. 2 GV). Der Gemeindevorstand ist oberste Verwaltungsbehörde der Gemeinde (Art. 35 Abs. 1 GV) mit detailliert umschriebenen Kompetenzen (Art. 38 GV). Jedes Mitglied ist verpflichtet, die ihm zugeteilte Verwaltungsabteilung zu übernehmen (Art. 35 Abs. 5 Satz 2 GV).
Die Gemeindeverfassung legt ferner fest, dass dem Schulrat die Leitung und die Überwachung des gesamten Schulwesens der Gemeinde obliegen und dass er vom Vorsteher des Schul-, Armen- und Fürsorgewesens im Gemeindevorstand geleitet wird (Art. 45 Abs. 1 und 3, Art. 46 Abs. 2 Ziff. 2 GV). Auch die Aufgaben und Kompetenzen des Schulrates sind detailliert aufgezählt (Art. 46 GV), freilich mit einer Einschränkung:
"Wahl und Entlassung der Lehrkräfte zusammen mit dem Gemeindevorstand
(Art. 46 Abs. 2 Ziff. 1 GV)."
c) Zu entscheiden ist somit, ob ein Lehrer, der Gemeindeangestellter ist, als Mitglied in einem Gemeindevorstand mitwirken darf, obwohl diese Behörde an der Wahl und Entlassung der Lehrkräfte beteiligt ist. Diese Frage stellt sich, weil ein Gemeindeangestellter der ihm unmittelbar vorgesetzten Behörde nicht angehören darf.
Das Verwaltungsgericht bejaht die Frage dem Grundsatze nach, weil der Lehrer praxisgemäss eine besondere Stellung einnehme. Er sei nur in beschränktem Rahmen Gemeindeangestellter, weil er eigenen Aufsichtsorganen, namentlich dem Schulrat, unterstehe. Ausserdem werde seine besondere Stellung durch seine Funktion, die Arbeitszeit und die kantonal geregelte Mindestbesoldung deutlich. Wohl sei der Schulrat gemeinsam mit dem Gemeindevorstand Wahlbehörde. Aber die Ausstandsregelung gewährleiste, dass der Lehrer bei sämtlichen Lehrerwahlen in den Ausstand treten müsse. Seine Stellung unterscheide sich in dieser Situation in keiner Weise von jener des Rechtsvertreters einer Partei oder des Mitgliedes des Verwaltungsrates einer juristischen Person (Art. 9 Abs. 2 GV). Schliesslich sei zwar der Vorsteher des Schul-, Armen- und Fürsorgewesens ex officio Präsident des Schulrates. Gemeindevorstand und Schulrat übten jedoch detailliert aufgezählte und getrennte Kompetenzen aus. So sei die Aufsicht über die Schule unabhängige Sache des Schulrates, auch wenn sich bisher möglicherweise der Gemeindevorstand hier gesetzwidrig eingemischt haben sollte. Es sei möglich, dem in den Gemeindevorstand gewählten Lehrer eine der sechs anderen Verwaltungsabteilungen anzuvertrauen, allenfalls über die Ermächtigung zur Abweichung bei besonderen Verhältnissen (Art. 40 Abs. 2 GV). Nötigenfalls habe sich der Lehrer selber zwischen Lehr- und Schulvorsteheramt zu entscheiden. Das passive Wahlrecht dürfe ihm nicht generell abgesprochen werden.
Das Verwaltungsgericht scheint demnach zumindest im Ergebnis davon auszugehen, es handle sich um eine Vorschrift über die Unwählbarkeit und nicht bloss um eine solche über die Unvereinbarkeit. Die Gemeinde geht auf diese Unterscheidung nicht ein, sondern wendet sich grundsätzlich gegen die Mitgliedschaft des Lehrers im Gemeindevorstand. In der Tat kann diese Unterscheidung übergangen werden (vgl. BGE 114 Ia 402 E. 6a), ändert sie doch am Ergebnis nichts.
3. Dass allein der Schulrat die Lehrer beaufsichtigt (Art. 60/61 SchG), ist unbestritten. Die Beschwerdeführer erachten die Vorgesetztenrolle des Gemeindevorstandes trotzdem als gegeben. Soweit sie sich dabei auf das kantonale Unvereinbarkeitsgesetz berufen, überzeugt ihr Argument von vornherein nicht; dieses Gesetz bezieht sich offensichtlich nur auf Beamte und Angestellte des Kantons (Art. 3 des Gesetzes über die Unvereinbarkeit von Ämtern im Kanton Graubünden vom 3. März 1968).
Das Hauptproblem besteht im Einwand der Beschwerdeführer, der Gemeindevorstand beeinflusse das Anstellungsverhältnis der Lehrer trotzdem entscheidend, weil er über die Wahl oder Entlassung der einzelnen Lehrer befinde.
a) Das Verwaltungsgericht will diese letztgenannte Rüge damit entkräften, der in den Gemeindevorstand gewählte Lehrer müsse bei sämtlichen Lehrerwahlen in den Ausstand treten; seine Stellung gleiche derjenigen des Rechtsvertreters einer Partei oder des Mitgliedes eines Verwaltungsrats einer juristischen Person.
aa) Zum Ausstand ist verpflichtet, wer im betreffenden Einzelfall ein "unmittelbares persönliches Interesse" hat (Art. 23 Abs. 1 GG). Persönlich ist ein Interesse namentlich dann, wenn es um einen privaten, materiellen Vorteil, z.B. ein Rechtsgeschäft zwischen der Gemeinde und einem Behördenmitglied, oder um die persönliche Glaubwürdigkeit und den guten Ruf einer Person als Politiker geht (s. Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [PVG] 1987 Nr. 82 S. 175 f., Rekurspraxis der Regierung und des Grossen Rates von Graubünden [GRRP] Band VIII/1961-1970 Nr. 6511 S. 22 f. und Band VII/1951-1960 Nr. 5944 S. 22; PETER ANDRI VITAL, Das Verfahren in der bündnerischen Gemeindeversammlung, Diss. Zürich 1988, S. 90). Allerdings genügt nicht jedes persönliche Interesse. Die bündnerische Praxis hat die Ausstandsbestimmungen im allgemeinen restriktiv ausgelegt (s. GRRP Band VII/1951-1960 Nr. 5945 S. 24 und PVG 1979 Nr. 8 S. 22 f.; KURT LANGHARD, Die Organisation der politischen Gemeinden des Kantons Graubünden im Spiegel der neueren kantonalen und kommunalen Rechtsetzung, Diss. Zürich 1977, S. 141; VITAL, a.a.O., S. 90). Das geltende Recht verpflichtet - wie erwähnt - erst zum Ausstand, wenn das persönliche Interesse unmittelbar berührt ist (Art. 23 Abs. 1 GG). Unmittelbarkeit ist nicht einmal dann gegeben, wenn der Sohn eines Gemeinderatsmitgliedes bei einer der offertstellenden Firmen angestellt ist (GRRP Band VII/1951-1960 Nr. 5946 S. 26) oder wenn eine Konkurrenzsituation vorliegt (PVG 1979 Nr. 10 S. 24 f.; VITAL, a.a.O., S. 91; vgl. aber PVG 1984 Nr. 87 S. 183 f.).
Dieses Erfordernis der Unmittelbarkeit führte immer wieder zur Frage, wie weit ein Behördenmitglied beim Entscheid über Interessen seiner Körperschaft in den Ausstand zu treten habe, weil sie mit seinen eigenen Anliegen zusammenfallen; sie trat namentlich bei Aktiengesellschaften auf, bei denen ein Behördenmitglied Mehrheits- oder Alleinaktionär ist (LANGHARD, a.a.O., S. 141, und VITAL, a.a.O., S. 91). Die Gemeinde Laax hat deshalb ihre Ausstandsvorschrift ausdrücklich auf juristische Personen ausgedehnt (Art. 9 Abs. 2 GV). Daraus leitet das Verwaltungsgericht analog ab, der Lehrer im Gemeindevorstand habe bei sämtlichen Lehrerwahlen in den Ausstand zu treten.
bb) Die Ausstandspflicht besteht selbstverständlich für die Wahl des betreffenden Lehrers selber sowie für die Wahl ihm nahestehender Personen. Ob sie im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichtes analog auf sämtliche Lehrerwahlen ausgedehnt werden darf, ist nicht ohne weiteres klar. Die Ausstandsbestimmungen sind eher auf seltene, konkrete Situationen, auf Einzelfälle zugeschnitten, während für häufige, generelle Konflikte an sich die Unvereinbarkeitsvorschriften bestimmt sind (MALEK BUFFAT, Les incompatibilités, Diss. Lausanne 1986, S. 31 f.; WERNER BEELER, Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, Diss. Zürich 1983, S. 8; KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980, Aarau u.a. 1986, N. 11 zu § 69). Es lässt sich somit einwenden, ein solcher genereller Ausschluss hätte in der Gemeindeverfassung ausdrücklich angeordnet werden müssen; die Ausstandsklausel dürfe nicht so extensiv wie durch das Verwaltungsgericht ausgelegt werden. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann indes jedenfalls an dieser Stelle offenbleiben; im Verlaufe der weiteren Erwägungen wird darauf zurückzukommen sein (nachf. lit. c).
b) Die Mitwirkung des Lehrers scheitert nach Meinung der Beschwerdeführer jedenfalls generell an der Unvereinbarkeitshürde. Weil der Gemeindevorstand bei der Wahl und Entlassung der Lehrkräfte mitzuwirken hat (Art. 46 Abs. 2 Ziff. 1 GV), halten sie dafür, dieser sei eine "unmittelbar vorgesetzte Behörde" des Lehrers (Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG).
aa) Die Unvereinbarkeit bedeutet eine Beschränkung des passiven Wahlrechts. Sie ist nur zulässig, wenn sie durch ein überwiegendes öffentliches Interesse begründet ist (BGE 114 Ia 402 E. 6a, 410 f. E. 8f). Das öffentliche Interesse besteht darin, die personelle Gewaltenteilung zu verwirklichen. Aus diesem Grundsatz kann das kantonale Recht ableiten, dass kein Beamter für die Kontrolle über sich selber zuständig sein soll (PVG 1985 Nr. 2 S. 13, vgl. ferner BGE 114 Ia 411; H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, Wädenswil 1988, S. 201). Er soll somit nicht der Behörde angehören, die über ihn Disziplinargewalt ausübt oder ihm Weisungen erteilen darf (BUFFAT, a.a.O., S. 50 und 120). Diese Folgerung hat der Kanton Graubünden an sich gezogen, wie dargestellt wurde (vorstehende E. 2).
bb) Im vorliegenden Fall ist indes nicht die Wahl eines allgemeinen Gemeindebeamten, sondern diejenigen eines Lehrers streitig. Dem Lehrer billigt das Recht vieler Kantone eine besondere Stellung zu, wie das Bundesgericht schon anzuerkennen Gelegenheit hatte (nicht publ. Urteil vom 27. November 1985 i.S. Gex E. 4, s. ferner BGE 89 I 79; vgl. BUFFAT, a.a.O., S. 62 und 120 f.). Das trifft auch für den Kanton Graubünden zu, wie sich aus den Materialien des Gemeindegesetzes (Botschaft der Regierung an den Grossen Rat Heft Nr. 3/1973-1974, S. 141, und Protokoll über die Verhandlungen des Grossen Rates 1974/1975, S. 229; LANGHARD, a.a.O., S. 131), der Verwaltungsgerichtspraxis (PVG 1979 Nr. 4 S. 16 f.) und der Literatur (LANGHARD, a.a.O., S. 130 f.; ROLF RASCHEIN, Bündnerisches Gemeinderecht, Domat/Ems 1972, S. 103) ergibt. Diese Sonderstellung ist dadurch begründet, dass der Lehrer durch seine Funktion eine erhebliche Distanz zur Verwaltungstätigkeit des Gemeindevorstandes besitzt; er geniesst zumindest faktisch eine gewisse Unabhängigkeit, hat politisch neutral zu handeln, untersteht einer Aufsicht durch andere Organe sowie einer kantonalen Regelung hinsichtlich seiner Mindestbesoldung und seiner Arbeitsleistung (Art. 50 ff. SchG).
cc) Offenbar im Hinblick auf diese Sonderstellung nimmt die das kantonale Gemeindegesetz betreffende Botschaft der Regierung an den Grossen Rat des Kantons Graubünden denn auch im Zusammenhang mit der die Unvereinbarkeit von Gemeindeämtern regelnden Bestimmung des Art. 21 GG ausdrücklich Bezug auf die Lehrer. So wird in der Botschaft zu dieser Bestimmung folgendes festgehalten (Botschaft, a.a.O., S. 141): "Diese Beschränkung des passiven Wahlrechtes für Gemeindebeamte und Gemeindeangestellte (nach Art. 21 GG) bezieht sich nur auf ihre Zugehörigkeit zu einer unmittelbar vorgesetzten Behörde. Ein Lehrer kann somit seiner Wahlbehörde angehören, sofern diese nicht zugleich unmittelbare Aufsichtsbehörde ist." Dabei soll es den Gemeinden laut Botschaft freistehen, in ihrer Verfassung die Unvereinbarkeitsgründe zu erweitern, nicht aber sie einzuschränken, doch findet sich in der Verfassung der Gemeinde Laax keine derartige Erweiterung (s. auch vorstehende E. 2a und b).
Somit ist nach dem Wortlaut wie auch nach den Materialien des für die Gemeinde Laax geltenden Art. 21 GG festzustellen, dass auch ein Lehrer nur der ihm unmittelbar vorgesetzten Behörde nicht angehören darf. Da nun aber nicht der Gemeindevorstand selber, der zwar zusammen mit dem Schulrat die für die Wahl und die Entlassung der Lehrkräfte zuständige Behörde ist (Art. 46 Abs. 2 Ziff. 1 GV), sondern - wie ausgeführt - unbestrittenermassen der Schulrat allein unmittelbare Aufsichtsbehörde gegenüber den Lehrern ist (Art. 60/61 SchG), ist ein Unvereinbarkeitsgrund im Sinne von Art. 21 GG gar nicht gegeben.
dd) Dabei wird selbstverständlich vorausgesetzt, dass der Lehrer im Gemeindevorstand nicht als Leiter des Schul-, Armen- und Fürsorgewesens und damit nicht als Präsident des Schulrates eingesetzt wird; sonst müsste er so oft in den Ausstand treten, dass diese Funktion nicht mehr ordnungsgemäss versehen würde. Gegenüber dieser Randbedingung des kantonalen Rechts hat die bloss gemeinderechtliche Pflicht, dass jedes Gemeindevorstandsmitglied jede Verwaltungsabteilung übernehmen muss (Art. 35 Abs. 5 Satz 2 GV), zu weichen. Ebensowenig kann man diesem Ausschluss den Vorrang der Anciennität bei der Departementsverteilung oder andere informelle Gründe entgegenhalten, wie anscheinend auch das Verwaltungsgericht annimmt; dementsprechend kommt es gar nicht zu einer Auswahlsituation für den betreffenden Lehrer.
c) Diese erhebliche Distanz zur Tätigkeit des Gemeindevorstandes besitzt der zum Gemeindevorstandsmitglied gewählte Lehrer aber nur dann, wenn er bei sämtlichen Wahl- und Entlassungsentscheiden zum Ausstand verpflichtet ist. Mit dieser Lösung hat das Verwaltungsgericht offensichtlich einen Weg gesucht, eine weitgehende Mitarbeit der Lehrer zu ermöglichen. Sie eröffnet einen gewissen Spielraum und erleichtert es so auch kleineren (Berg-)Gemeinden, die Bestellung und Funktion ihrer Behörden zu sichern (RASCHEIN, a.a.O., S. 103).
An sich ist im vorliegenden Fall das passive Wahlrecht betroffen, wie es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts letztlich durch Bundesverfassungsrecht für das ganze Land einheitlich niedergelegt ist (BGE 114 Ia 402 E. 6a). Seine Ausgestaltung im einzelnen ist indes durchaus kantonaler Differenzierung zugänglich; die Rechtsprechungskompetenz des Bundesgerichts aufgrund der staatsrechtlichen Beschwerde schliesst Erweiterungen und kantonale (oder lokale) Unterschiede bei der Konkretisierung der verfassungsmässigen Rechte nicht durchwegs aus (s. BGE 104 Ia 157 f., vgl. auch BGE 114 Ia 404 f. E. 7c). Entsprechend darf dem Verwaltungsgericht, dem die Verhältnisse in den Bündner Gemeinden besser bekannt sind als dem Bundesgericht, nicht verwehrt werden, die Anwendung der Unvereinbarkeits- und Ausstandsbestimmungen zu kombinieren, indem es einerseits die Unvereinbarkeit verneint und anderseits die Ausstandspflicht nach strengen Kriterien bejaht.
4. Schliesslich wendet der Gemeindevorstand ein, eine Zulassung der angefochtenen Wahl privilegiere die Lehrer. Richtig ist, dass die Unvereinbarkeit mit dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar sein muss (BGE 114 Ia 402 E. 6a, 409 f. E. 8e). Dieses Gebot ist auch dann verletzt, wenn die Unterscheidungen nicht getroffen werden, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 114 Ia 3 E. 3, 323 E. 3a, 423 f. E. 4a, BGE 113 Ia 196 E. 2b). Nach den erwähnten Gründen für eine Sonderstellung der Lehrer darf indes das kantonale Recht den Lehrern auf Gemeindeebene eine entsprechende Sonderstellung einräumen; jedenfalls verstösst die konkrete Regelung in Laax nach dem Gesagten nicht gegen die Grenzen des den Kantonen hier zustehenden Spielraumes. | de | Art. 85 let. a OJ; élection d'un instituteur à la Municipalité de Laax/GR; règles d'incompatibilité et de récusation. 1. Le droit de vote comprend celui d'élire et d'être élu, y compris le droit pour le citoyen d'obtenir qu'une fonction publique ne soit occupée que par des personnes qui ne soient pas frappées par une cause d'incompatibilité (consid. 1a).
2. Le Tribunal fédéral examine avec une pleine cognition les prescriptions relatives à l'incompatibilité. Dans ce domaine, il faut distinguer les buts visés par ces prescriptions, en particulier la garantie d'indépendance des membres des autorités, des moyens mis en oeuvre pour y parvenir. Le Tribunal fédéral fait preuve de retenue dans l'examen du choix de ces moyens, lorsqu'il dépend de circonstances locales dont l'appréciation incombe en premier lieu aux cantons (consid. 1b).
3. Certes, la Municipalité de Laax élit les instituteurs de cette commune, conjointement avec le conseil scolaire (art. 46 de la constitution communale); en revanche, seul ce dernier fonctionne directement comme autorité de surveillance des instituteurs (art. 60/61 de la loi sur l'école/GR). Dès lors, un enseignant peut faire partie de la Municipalité (art. 21 de la loi sur les communes/GR), mais pas en tant que chef de l'instruction publique. La question de savoir s'il doit se récuser dans les affaires concernant les enseignants doit être examinée de cas en cas; il doit en tout cas se récuser lors de sa propre élection en tant qu'instituteur, et dans les affaires concernant ses proches (consid. 2-4). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,432 | 116 Ia 242 | 116 Ia 242
Sachverhalt ab Seite 244
D. wohnt in Laax, wo er seit Herbst 1980 als Primarlehrer tätig ist. Die Gemeindeversammlung vom 7. April 1990 wählte ihn mit Amtsantritt am 1. Juni 1990 in den Gemeindevorstand.
Gegen diese Wahl erhoben B. und Mitbeteiligte beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde, mit der sie geltend machten, D. fehle das passive Wahlrecht; als Primarschullehrer sei er aus Gründen der Unvereinbarkeit nicht in den Gemeindevorstand wählbar. Die Gemeinde beantragte, die Beschwerde sei gutzuheissen. Das Verwaltungsgericht wies diese jedoch am 29. Mai 1990 ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, die Rollenverteilung im Gemeindevorstand lasse sich derart organisieren, dass der Lehrer nicht in seiner eigenen Aufsichtsbehörde amte.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. Juli 1990 beantragen B. und Mitbeteiligte, das - ihnen am 11. Juni 1990 mitgeteilte - Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 29. Mai 1990 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Das politische Stimmrecht umfasst das aktive und das passive Wahlrecht (BGE 91 I 192 E. 1a), eingeschlossen das Recht des Bürgers, dass ein öffentliches Amt nur mit Personen besetzt wird, die in sich keine Unvereinbarkeitsgründe erfüllen (vgl. BGE 114 Ia 395 ff., BGE 89 I 77). Als Stimmbürger der Gemeinde Laax sind die Beschwerdeführer legitimiert, dieses Recht mit Stimmrechtsbeschwerde als verletzt zu rügen (Art. 85 lit. a OG; BGE 114 Ia 264 E. 1b, 400). Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
b) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung und Anwendung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen. Die Auslegung und Anwendung anderer kantonaler Normen ist dagegen nur auf Willkür hin zu prüfen (BGE 113 Ia 396 E. 3). Unvereinbarkeitsvorschriften unterstehen danach der freien Kognition (nicht publ.
Urteil des Bundesgerichts vom 8. August 1989 i.S. Anthamatten, E. 2). Dabei ist zwischen den durch die Unvereinbarkeitsklauseln verfolgten Zielen, insbesondere die Unabhängigkeit der Behördenmitglieder zu garantieren, und den Mitteln zu unterscheiden, mit denen diese Ziele erreicht werden sollen. Das Bundesgericht hat sich zurückzuhalten, wenn es die Auswahl der Mittel überprüft, soweit diese von örtlichen Umständen abhängen, die zu würdigen in erster Linie den Kantonen obliegt (BGE 114 Ia 404 f. E. 7c).
2. a) Die Bündner Gemeinden sind befugt, sich Verfassungen zu geben, welche jedoch "den Bundes- und Kantonsgesetzen ... nicht zuwider sein dürfen" (Art. 40 Abs. 2 der Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 [KV]; vgl. Art. 2 des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom 28. April 1974 [GG]). Sie bestellen u.a. einen Gemeindevorstand (Art. 6 Abs. 2 GG) als generelle Verwaltungsbehörde der Gemeinde (Art. 14 GG). Bei Abstimmungen und Wahlen, die vom Gemeindevorstand vorgenommen werden, ist jedes Mitglied zur Abgabe der Stimme verpflichtet. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über den Ausstand (Art. 19 GG). In Ausstand tritt ein Gemeindevorstandsmitglied namentlich dann, wenn es an der betreffenden Angelegenheit "ein unmittelbares persönliches Interesse" hat (Art. 23 Abs. 1 GG).
Die Ausübung einzelner Befugnisse kann besonderen Behörden oder Kommissionen übertragen werden (Art. 17 GG). So wählt jede Gemeinde einen Schulrat (Art. 60 Abs. 1 des kantonalen Schulgesetzes vom 19. November 1961 [SchG]), dem Leitung und Beaufsichtigung der Schule obliegen (Art. 61 Abs. 1 Satz 1 SchG). Der Schulrat ist Aufsichtsbehörde gegenüber den Lehrern. Der Lehrer ist Gemeindeangestellter. Er wird durch die von der Gemeinde als zuständig erklärte Wahlbehörde gewählt und besoldet (Art. 49 Abs. 1 SchG).
Unter dem Titel "Unvereinbarkeit von Gemeindeämtern" bestimmt das kantonale Gemeindegesetz schliesslich:
"Ein Gemeindebeamter oder ständiger Gemeindeangestellter kann der ihm
unmittelbar vorgesetzten Behörde nicht angehören (Art. 21 Abs. 1 Satz 1
GG)."
b) Im vorstehend aufgezeigten kantonalen Rahmen bestimmt die Gemeindeverfassung von Laax vom 23. März 1973 (GV), dass jeder Stimmberechtigte in eine Gemeindebehörde gewählt werden kann, sofern die Wählbarkeit nicht durch ein Strafgerichtsurteil eingeschränkt ist (Art. 7 Abs. 1 GV); im übrigen gilt eine Ausstandspflicht, ebenfalls bei einem "unmittelbaren persönlichen Interesse" (Art. 9 Abs. 1 GV), sowie, zusätzlich, für ein Mitglied einer Gemeindebehörde, das "Rechtsvertreter einer Partei oder Mitglied des Vorstandes bzw. Verwaltungsrates einer juristischen Person des privaten Rechts ist" (Art. 9 Abs. 2 GV). Der Gemeindevorstand ist oberste Verwaltungsbehörde der Gemeinde (Art. 35 Abs. 1 GV) mit detailliert umschriebenen Kompetenzen (Art. 38 GV). Jedes Mitglied ist verpflichtet, die ihm zugeteilte Verwaltungsabteilung zu übernehmen (Art. 35 Abs. 5 Satz 2 GV).
Die Gemeindeverfassung legt ferner fest, dass dem Schulrat die Leitung und die Überwachung des gesamten Schulwesens der Gemeinde obliegen und dass er vom Vorsteher des Schul-, Armen- und Fürsorgewesens im Gemeindevorstand geleitet wird (Art. 45 Abs. 1 und 3, Art. 46 Abs. 2 Ziff. 2 GV). Auch die Aufgaben und Kompetenzen des Schulrates sind detailliert aufgezählt (Art. 46 GV), freilich mit einer Einschränkung:
"Wahl und Entlassung der Lehrkräfte zusammen mit dem Gemeindevorstand
(Art. 46 Abs. 2 Ziff. 1 GV)."
c) Zu entscheiden ist somit, ob ein Lehrer, der Gemeindeangestellter ist, als Mitglied in einem Gemeindevorstand mitwirken darf, obwohl diese Behörde an der Wahl und Entlassung der Lehrkräfte beteiligt ist. Diese Frage stellt sich, weil ein Gemeindeangestellter der ihm unmittelbar vorgesetzten Behörde nicht angehören darf.
Das Verwaltungsgericht bejaht die Frage dem Grundsatze nach, weil der Lehrer praxisgemäss eine besondere Stellung einnehme. Er sei nur in beschränktem Rahmen Gemeindeangestellter, weil er eigenen Aufsichtsorganen, namentlich dem Schulrat, unterstehe. Ausserdem werde seine besondere Stellung durch seine Funktion, die Arbeitszeit und die kantonal geregelte Mindestbesoldung deutlich. Wohl sei der Schulrat gemeinsam mit dem Gemeindevorstand Wahlbehörde. Aber die Ausstandsregelung gewährleiste, dass der Lehrer bei sämtlichen Lehrerwahlen in den Ausstand treten müsse. Seine Stellung unterscheide sich in dieser Situation in keiner Weise von jener des Rechtsvertreters einer Partei oder des Mitgliedes des Verwaltungsrates einer juristischen Person (Art. 9 Abs. 2 GV). Schliesslich sei zwar der Vorsteher des Schul-, Armen- und Fürsorgewesens ex officio Präsident des Schulrates. Gemeindevorstand und Schulrat übten jedoch detailliert aufgezählte und getrennte Kompetenzen aus. So sei die Aufsicht über die Schule unabhängige Sache des Schulrates, auch wenn sich bisher möglicherweise der Gemeindevorstand hier gesetzwidrig eingemischt haben sollte. Es sei möglich, dem in den Gemeindevorstand gewählten Lehrer eine der sechs anderen Verwaltungsabteilungen anzuvertrauen, allenfalls über die Ermächtigung zur Abweichung bei besonderen Verhältnissen (Art. 40 Abs. 2 GV). Nötigenfalls habe sich der Lehrer selber zwischen Lehr- und Schulvorsteheramt zu entscheiden. Das passive Wahlrecht dürfe ihm nicht generell abgesprochen werden.
Das Verwaltungsgericht scheint demnach zumindest im Ergebnis davon auszugehen, es handle sich um eine Vorschrift über die Unwählbarkeit und nicht bloss um eine solche über die Unvereinbarkeit. Die Gemeinde geht auf diese Unterscheidung nicht ein, sondern wendet sich grundsätzlich gegen die Mitgliedschaft des Lehrers im Gemeindevorstand. In der Tat kann diese Unterscheidung übergangen werden (vgl. BGE 114 Ia 402 E. 6a), ändert sie doch am Ergebnis nichts.
3. Dass allein der Schulrat die Lehrer beaufsichtigt (Art. 60/61 SchG), ist unbestritten. Die Beschwerdeführer erachten die Vorgesetztenrolle des Gemeindevorstandes trotzdem als gegeben. Soweit sie sich dabei auf das kantonale Unvereinbarkeitsgesetz berufen, überzeugt ihr Argument von vornherein nicht; dieses Gesetz bezieht sich offensichtlich nur auf Beamte und Angestellte des Kantons (Art. 3 des Gesetzes über die Unvereinbarkeit von Ämtern im Kanton Graubünden vom 3. März 1968).
Das Hauptproblem besteht im Einwand der Beschwerdeführer, der Gemeindevorstand beeinflusse das Anstellungsverhältnis der Lehrer trotzdem entscheidend, weil er über die Wahl oder Entlassung der einzelnen Lehrer befinde.
a) Das Verwaltungsgericht will diese letztgenannte Rüge damit entkräften, der in den Gemeindevorstand gewählte Lehrer müsse bei sämtlichen Lehrerwahlen in den Ausstand treten; seine Stellung gleiche derjenigen des Rechtsvertreters einer Partei oder des Mitgliedes eines Verwaltungsrats einer juristischen Person.
aa) Zum Ausstand ist verpflichtet, wer im betreffenden Einzelfall ein "unmittelbares persönliches Interesse" hat (Art. 23 Abs. 1 GG). Persönlich ist ein Interesse namentlich dann, wenn es um einen privaten, materiellen Vorteil, z.B. ein Rechtsgeschäft zwischen der Gemeinde und einem Behördenmitglied, oder um die persönliche Glaubwürdigkeit und den guten Ruf einer Person als Politiker geht (s. Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [PVG] 1987 Nr. 82 S. 175 f., Rekurspraxis der Regierung und des Grossen Rates von Graubünden [GRRP] Band VIII/1961-1970 Nr. 6511 S. 22 f. und Band VII/1951-1960 Nr. 5944 S. 22; PETER ANDRI VITAL, Das Verfahren in der bündnerischen Gemeindeversammlung, Diss. Zürich 1988, S. 90). Allerdings genügt nicht jedes persönliche Interesse. Die bündnerische Praxis hat die Ausstandsbestimmungen im allgemeinen restriktiv ausgelegt (s. GRRP Band VII/1951-1960 Nr. 5945 S. 24 und PVG 1979 Nr. 8 S. 22 f.; KURT LANGHARD, Die Organisation der politischen Gemeinden des Kantons Graubünden im Spiegel der neueren kantonalen und kommunalen Rechtsetzung, Diss. Zürich 1977, S. 141; VITAL, a.a.O., S. 90). Das geltende Recht verpflichtet - wie erwähnt - erst zum Ausstand, wenn das persönliche Interesse unmittelbar berührt ist (Art. 23 Abs. 1 GG). Unmittelbarkeit ist nicht einmal dann gegeben, wenn der Sohn eines Gemeinderatsmitgliedes bei einer der offertstellenden Firmen angestellt ist (GRRP Band VII/1951-1960 Nr. 5946 S. 26) oder wenn eine Konkurrenzsituation vorliegt (PVG 1979 Nr. 10 S. 24 f.; VITAL, a.a.O., S. 91; vgl. aber PVG 1984 Nr. 87 S. 183 f.).
Dieses Erfordernis der Unmittelbarkeit führte immer wieder zur Frage, wie weit ein Behördenmitglied beim Entscheid über Interessen seiner Körperschaft in den Ausstand zu treten habe, weil sie mit seinen eigenen Anliegen zusammenfallen; sie trat namentlich bei Aktiengesellschaften auf, bei denen ein Behördenmitglied Mehrheits- oder Alleinaktionär ist (LANGHARD, a.a.O., S. 141, und VITAL, a.a.O., S. 91). Die Gemeinde Laax hat deshalb ihre Ausstandsvorschrift ausdrücklich auf juristische Personen ausgedehnt (Art. 9 Abs. 2 GV). Daraus leitet das Verwaltungsgericht analog ab, der Lehrer im Gemeindevorstand habe bei sämtlichen Lehrerwahlen in den Ausstand zu treten.
bb) Die Ausstandspflicht besteht selbstverständlich für die Wahl des betreffenden Lehrers selber sowie für die Wahl ihm nahestehender Personen. Ob sie im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichtes analog auf sämtliche Lehrerwahlen ausgedehnt werden darf, ist nicht ohne weiteres klar. Die Ausstandsbestimmungen sind eher auf seltene, konkrete Situationen, auf Einzelfälle zugeschnitten, während für häufige, generelle Konflikte an sich die Unvereinbarkeitsvorschriften bestimmt sind (MALEK BUFFAT, Les incompatibilités, Diss. Lausanne 1986, S. 31 f.; WERNER BEELER, Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, Diss. Zürich 1983, S. 8; KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980, Aarau u.a. 1986, N. 11 zu § 69). Es lässt sich somit einwenden, ein solcher genereller Ausschluss hätte in der Gemeindeverfassung ausdrücklich angeordnet werden müssen; die Ausstandsklausel dürfe nicht so extensiv wie durch das Verwaltungsgericht ausgelegt werden. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann indes jedenfalls an dieser Stelle offenbleiben; im Verlaufe der weiteren Erwägungen wird darauf zurückzukommen sein (nachf. lit. c).
b) Die Mitwirkung des Lehrers scheitert nach Meinung der Beschwerdeführer jedenfalls generell an der Unvereinbarkeitshürde. Weil der Gemeindevorstand bei der Wahl und Entlassung der Lehrkräfte mitzuwirken hat (Art. 46 Abs. 2 Ziff. 1 GV), halten sie dafür, dieser sei eine "unmittelbar vorgesetzte Behörde" des Lehrers (Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG).
aa) Die Unvereinbarkeit bedeutet eine Beschränkung des passiven Wahlrechts. Sie ist nur zulässig, wenn sie durch ein überwiegendes öffentliches Interesse begründet ist (BGE 114 Ia 402 E. 6a, 410 f. E. 8f). Das öffentliche Interesse besteht darin, die personelle Gewaltenteilung zu verwirklichen. Aus diesem Grundsatz kann das kantonale Recht ableiten, dass kein Beamter für die Kontrolle über sich selber zuständig sein soll (PVG 1985 Nr. 2 S. 13, vgl. ferner BGE 114 Ia 411; H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, Wädenswil 1988, S. 201). Er soll somit nicht der Behörde angehören, die über ihn Disziplinargewalt ausübt oder ihm Weisungen erteilen darf (BUFFAT, a.a.O., S. 50 und 120). Diese Folgerung hat der Kanton Graubünden an sich gezogen, wie dargestellt wurde (vorstehende E. 2).
bb) Im vorliegenden Fall ist indes nicht die Wahl eines allgemeinen Gemeindebeamten, sondern diejenigen eines Lehrers streitig. Dem Lehrer billigt das Recht vieler Kantone eine besondere Stellung zu, wie das Bundesgericht schon anzuerkennen Gelegenheit hatte (nicht publ. Urteil vom 27. November 1985 i.S. Gex E. 4, s. ferner BGE 89 I 79; vgl. BUFFAT, a.a.O., S. 62 und 120 f.). Das trifft auch für den Kanton Graubünden zu, wie sich aus den Materialien des Gemeindegesetzes (Botschaft der Regierung an den Grossen Rat Heft Nr. 3/1973-1974, S. 141, und Protokoll über die Verhandlungen des Grossen Rates 1974/1975, S. 229; LANGHARD, a.a.O., S. 131), der Verwaltungsgerichtspraxis (PVG 1979 Nr. 4 S. 16 f.) und der Literatur (LANGHARD, a.a.O., S. 130 f.; ROLF RASCHEIN, Bündnerisches Gemeinderecht, Domat/Ems 1972, S. 103) ergibt. Diese Sonderstellung ist dadurch begründet, dass der Lehrer durch seine Funktion eine erhebliche Distanz zur Verwaltungstätigkeit des Gemeindevorstandes besitzt; er geniesst zumindest faktisch eine gewisse Unabhängigkeit, hat politisch neutral zu handeln, untersteht einer Aufsicht durch andere Organe sowie einer kantonalen Regelung hinsichtlich seiner Mindestbesoldung und seiner Arbeitsleistung (Art. 50 ff. SchG).
cc) Offenbar im Hinblick auf diese Sonderstellung nimmt die das kantonale Gemeindegesetz betreffende Botschaft der Regierung an den Grossen Rat des Kantons Graubünden denn auch im Zusammenhang mit der die Unvereinbarkeit von Gemeindeämtern regelnden Bestimmung des Art. 21 GG ausdrücklich Bezug auf die Lehrer. So wird in der Botschaft zu dieser Bestimmung folgendes festgehalten (Botschaft, a.a.O., S. 141): "Diese Beschränkung des passiven Wahlrechtes für Gemeindebeamte und Gemeindeangestellte (nach Art. 21 GG) bezieht sich nur auf ihre Zugehörigkeit zu einer unmittelbar vorgesetzten Behörde. Ein Lehrer kann somit seiner Wahlbehörde angehören, sofern diese nicht zugleich unmittelbare Aufsichtsbehörde ist." Dabei soll es den Gemeinden laut Botschaft freistehen, in ihrer Verfassung die Unvereinbarkeitsgründe zu erweitern, nicht aber sie einzuschränken, doch findet sich in der Verfassung der Gemeinde Laax keine derartige Erweiterung (s. auch vorstehende E. 2a und b).
Somit ist nach dem Wortlaut wie auch nach den Materialien des für die Gemeinde Laax geltenden Art. 21 GG festzustellen, dass auch ein Lehrer nur der ihm unmittelbar vorgesetzten Behörde nicht angehören darf. Da nun aber nicht der Gemeindevorstand selber, der zwar zusammen mit dem Schulrat die für die Wahl und die Entlassung der Lehrkräfte zuständige Behörde ist (Art. 46 Abs. 2 Ziff. 1 GV), sondern - wie ausgeführt - unbestrittenermassen der Schulrat allein unmittelbare Aufsichtsbehörde gegenüber den Lehrern ist (Art. 60/61 SchG), ist ein Unvereinbarkeitsgrund im Sinne von Art. 21 GG gar nicht gegeben.
dd) Dabei wird selbstverständlich vorausgesetzt, dass der Lehrer im Gemeindevorstand nicht als Leiter des Schul-, Armen- und Fürsorgewesens und damit nicht als Präsident des Schulrates eingesetzt wird; sonst müsste er so oft in den Ausstand treten, dass diese Funktion nicht mehr ordnungsgemäss versehen würde. Gegenüber dieser Randbedingung des kantonalen Rechts hat die bloss gemeinderechtliche Pflicht, dass jedes Gemeindevorstandsmitglied jede Verwaltungsabteilung übernehmen muss (Art. 35 Abs. 5 Satz 2 GV), zu weichen. Ebensowenig kann man diesem Ausschluss den Vorrang der Anciennität bei der Departementsverteilung oder andere informelle Gründe entgegenhalten, wie anscheinend auch das Verwaltungsgericht annimmt; dementsprechend kommt es gar nicht zu einer Auswahlsituation für den betreffenden Lehrer.
c) Diese erhebliche Distanz zur Tätigkeit des Gemeindevorstandes besitzt der zum Gemeindevorstandsmitglied gewählte Lehrer aber nur dann, wenn er bei sämtlichen Wahl- und Entlassungsentscheiden zum Ausstand verpflichtet ist. Mit dieser Lösung hat das Verwaltungsgericht offensichtlich einen Weg gesucht, eine weitgehende Mitarbeit der Lehrer zu ermöglichen. Sie eröffnet einen gewissen Spielraum und erleichtert es so auch kleineren (Berg-)Gemeinden, die Bestellung und Funktion ihrer Behörden zu sichern (RASCHEIN, a.a.O., S. 103).
An sich ist im vorliegenden Fall das passive Wahlrecht betroffen, wie es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts letztlich durch Bundesverfassungsrecht für das ganze Land einheitlich niedergelegt ist (BGE 114 Ia 402 E. 6a). Seine Ausgestaltung im einzelnen ist indes durchaus kantonaler Differenzierung zugänglich; die Rechtsprechungskompetenz des Bundesgerichts aufgrund der staatsrechtlichen Beschwerde schliesst Erweiterungen und kantonale (oder lokale) Unterschiede bei der Konkretisierung der verfassungsmässigen Rechte nicht durchwegs aus (s. BGE 104 Ia 157 f., vgl. auch BGE 114 Ia 404 f. E. 7c). Entsprechend darf dem Verwaltungsgericht, dem die Verhältnisse in den Bündner Gemeinden besser bekannt sind als dem Bundesgericht, nicht verwehrt werden, die Anwendung der Unvereinbarkeits- und Ausstandsbestimmungen zu kombinieren, indem es einerseits die Unvereinbarkeit verneint und anderseits die Ausstandspflicht nach strengen Kriterien bejaht.
4. Schliesslich wendet der Gemeindevorstand ein, eine Zulassung der angefochtenen Wahl privilegiere die Lehrer. Richtig ist, dass die Unvereinbarkeit mit dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar sein muss (BGE 114 Ia 402 E. 6a, 409 f. E. 8e). Dieses Gebot ist auch dann verletzt, wenn die Unterscheidungen nicht getroffen werden, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 114 Ia 3 E. 3, 323 E. 3a, 423 f. E. 4a, BGE 113 Ia 196 E. 2b). Nach den erwähnten Gründen für eine Sonderstellung der Lehrer darf indes das kantonale Recht den Lehrern auf Gemeindeebene eine entsprechende Sonderstellung einräumen; jedenfalls verstösst die konkrete Regelung in Laax nach dem Gesagten nicht gegen die Grenzen des den Kantonen hier zustehenden Spielraumes. | de | Art. 85 lett. a OG; elezione di un maestro di scuola elementare nel municipio di Laax/GR; norme relative all'incompatibilità e al dovere d'astensione. 1. Il diritto di voto comprende l'elettorato attivo e passivo, incluso il diritto del cittadino a che una funzione pubblica sia occupata solo da persone esenti da una causa d'incompatibilità (consid. 1a).
2. Il Tribunale federale esamina con piena cognizione le disposizioni concernenti l'incompatibilità. In tale ambito occorre distinguere tra i fini perseguiti da queste norme, in particolare la garanzia d'indipendenza dei membri delle autorità, e i mezzi utilizzati per realizzarli. Il Tribunale federale s'impone un certo riserbo nell'esame dei mezzi scelti, laddove la scelta dipenda da circostanze locali il cui apprezzamento incombe in primo luogo ai cantoni (consid. 1b).
3. Se è vero che il municipio di Laax nomina i maestri di tale comune, congiuntamente con il consiglio scolastico (art. 46 della costituzione comunale), solo quest'ultimo funge invece direttamente come autorità di vigilanza sui maestri (art. 60/61 della legge scolastica GR). Un maestro può quindi far parte del municipio (art. 21 della legge sui comuni GR), ma non quale capo del dicastero dell'istruzione pubblica. La questione se debba astenersi negli affari riguardanti i maestri va esaminata di caso in caso; egli deve comunque astenersi in occasione della propria nomina quale maestro e negli affari concernenti le persone a lui vicine (consid. 2-4). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 253
Il 19 settembre 1984 il Municipio di Cadro ha deciso di far appendere un crocifisso in ogni aula del nuovo complesso delle scuole elementari. Tale decisione è stata confermata il 30 settembre 1984, poiché un docente aveva tolto i crocifissi dalle aule prima dell'inizio delle lezioni.
Guido Bernasconi, insegnante presso le scuole di Cadro, una associazione e tre cittadini di Cadro - fra i quali un genitore di un allievo appartenente alla Chiesa evangelica riformata - sono insorti contro questa decisione al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, prevalendosi della violazione dei principi della parità di trattamento (art. 4 Cost.), della libertà di credenza e coscienza (art. 49 Cost.) e della neutralità confessionale della scuola (art. 27 cpv. 3 Cost.). Con decisione del 10 dicembre 1985, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile per carenza di legittimazione il ricorso dell'associazione ed ha respinto nel merito gli altri ricorsi.
Insorto il 27 dicembre 1985 al Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino, Guido Bernasconi ha postulato l'annullamento delle decisioni del Consiglio di Stato e del Comune di Cadro. Con sentenza del 2 maggio 1986 il Tribunale ha accolto il ricorso.
Il 30 maggio 1986 il Comune di Cadro ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'autonomia comunale in relazione con gli art. 4 Cost., 27 cpv. 3 e 49 Cost., chiedendo che la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo del 2 maggio 1986 sia annullata.
Dopo uno scambio di vedute il Tribunale federale ha trasmesso - conformemente all'art. 96 cpv. 1 OG - il ricorso al Consiglio federale che l'ha accolto con decisione del 29 giugno 1988.
Contro questa decisione Guido Bernasconi si è aggravato con ricorso 18 luglio 1988 all'Assemblea federale. Dopo un nuovo scambio di vedute - nel quale il Tribunale federale ha ribadito la competenza del Consiglio federale e dell'Assemblea federale - quest'ultima, aderendo al rapporto della commissione di Grazia, ha annullato la decisione del Consiglio federale per difetto di competenza e rimesso il caso al giudizio del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La violazione dell'autonomia comunale, del principio di uguaglianza, della libertà di credenza e di coscienza può essere fatta valere mediante ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (art. 113 cpv. 1 n. 3 Cost. e 84 cpv. 1 OG). Per contro, i ricorsi fondati sull'art. 27 cpv. 3 Cost. - che sancisce la neutralità confessionale della scuola - sia che concernano una scuola primaria, sia un'altra scuola pubblica dei cantoni, vanno proposti al Consiglio federale con ricorso amministrativo (art. 73 cpv. 1 lett. a n. 2 PA; DTF 107 Ia 263, DTF 102 Ia 203 consid. 1; AUER, La Juridiction constitutionnelle en Suisse, Basilea e Francoforte sul Meno 1983, n. 243, pag. 139 seg.; BORGHI, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 87 ad art. 27). Il Consiglio federale ha ammesso la propria competenza escludendo quella del Tribunale federale in base alla natura sussidiaria del ricorso di diritto pubblico (art. 84 cpv. 2 OG; DTF 102 Ia 203 consid. 1). L'Assemblea federale ha però annullato - dopo un nuovo scambio di vedute - tale decisione per difetto di competenza e rinviato il caso per giudizio al Tribunale federale.
Secondo l'art. 71 Cost. l'Assemblea federale è l'autorità suprema della Confederazione, riservati i diritti del popolo e dei Cantoni (sul tema: AUBERT, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 40 segg. ad art. 71). In base all'art. 85 n. 13 Cost. essa dirime i conflitti di competenza fra autorità federali. Nel caso concreto non è sorto un conflitto di competenza fra il Consiglio federale e il Tribunale federale; tale questione è stata infatti risolta mediante uno scambio di opinioni. La situazione è comunque analoga a quella prevista dall'art. 85 n. 13 Cost., pertanto il Tribunale federale deve piegarsi alla decisione dell'Assemblea federale pronunciandosi nel merito della vertenza.
2. Il Municipio di Cadro ha introdotto il ricorso in nome del Comune, del quale è organo; come il Tribunale federale ha già constatato (DTF 103 Ia 472 consid. 1 e rinvii; Rep. 1986 pag. 226 consid. 2), tale competenza di rappresentanza gli spetta in vertenze di carattere amministrativo anche senza l'autorizzazione del Consiglio comunale (cfr. anche art. 13 lett. 1 della Legge organica comunale del 10 marzo 1987 e RATTI, Il Comune, Vol. I, pag. 150).
3. Per costante giurisprudenza il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio sulla ricevibilità del rimedio esperito senza essere vincolato né dalle conclusioni delle parti né dalle censure formali che esse hanno sollevato (DTF 114 Ia 462 consid. 1 con richiamo, DTF 112 Ia 182 consid. 1).
a) I Comuni possiedono la legittimazione ricorsuale per impugnare decisioni o decreti che li toccano nella loro autonomia, quali detentori del pubblico potere (DTF 114 Ia 81 consid. 1a con richiami, 316 consid. 1a, 467 consid. 1a). Nel caso concreto l'autorità cantonale ha annullato la decisione con la quale il Municipio ha deciso di far appendere un crocifisso nelle aule scolastiche comunali. Tale decisione tocca il Comune in modo diretto nella sua qualità di detentore del pubblico potere. Sotto il profilo dell'art. 88 OG esso è quindi legittimato a sollevare una lesione della propria autonomia nell'ambito del ricorso di diritto pubblico: se questa autonomia sussista e sia stata disattesa è questione di merito, non di legittimazione (DTF 114 Ia 467 consid. 1a con richiamo, DTF 113 Ia 333 consid. 1b; RDAT 1989 pag. 114 consid. 2a e richiami; Rep. 1986 pag. 227 consid. 4).
b) Prevalendosi della sua autonomia un Comune può fra l'altro esigere che le autorità cantonali di ricorso o di vigilanza osservino da un lato i limiti formali posti dalla legge e inoltre che esse applichino in modo corretto il diritto materiale determinante (DTF 114 Ia 82 consid. 2a e richiami). Il Comune può quindi invocare anche la violazione dell'art. 4 Cost. e dei diritti che ne derivano - quali il divieto dell'arbitrio, il principio della proporzionalità, quello d'uguaglianza o quello della buona fede - non però a titolo indipendente, ma solo in stretta connessione con quella della sua autonomia (DTF 115 Ia 46 consid. c e rinvii). Al Comune è pure concesso di addurre la trasgressione di altri diritti fondamentali, quali ad esempio le libertà individuali, sostenendo che il significato e la portata attribuiti in concreto pregiudica la sua autonomia (DTF 114 Ia 170, DTF 113 Ia 333 seg., DTF 103 Ia 196). Nel caso in discussione il Comune rimprovera alla Corte cantonale di aver attribuito agli art. 4, 27 cpv. 3 e 49 Cost. un significato e una portata incompatibili con la volontà del costituente federale. Tali censure - motivate conformemente ai requisiti posti dall'art. 90 cpv. 1 lett. b - sono pertanto, in principio, ammissibili.
c) Quando il ricorso con cui si invoca la violazione dell'autonomia comunale è fondato su norme di rango costituzionale, il Tribunale federale esamina liberamente la decisione impugnata, mentre restringe la sua competenza all'arbitrio per quelle di rango inferiore, l'apprezzamento delle prove e la constatazione dei fatti rilevanti (DTF 114 Ia 82 consid. 2 e richiami).
4. Secondo la giurisprudenza un Comune è autonomo nelle materie che la legislazione cantonale non regola esaurientemente, ma lascia in tutto o in parte all'ordinamento del Comune, conferendogli una notevole libertà di decisione (DTF 115 Ia 44 consid. 3, DTF 114 Ia 82 consid. 2a, 169/170). Poco importa che la materia in cui il Comune pretende d'essere autonomo sia regolata dal diritto federale, cantonale o comunale. Decisiva è la latitudine dell'autonomia assicurata a quest'ultimo, nella materia specifica, dalla costituzione o dalla legislazione cantonale (DTF 111 Ia 253 consid. 3a; RDAT 1989, pag. 75, consid. 2a).
a) La Costituzione ticinese del 4 luglio 1830 - riordinata il 29 ottobre 1967 - è silente circa la nozione e l'ambito dell'autonomia comunale. Essa regola unicamente, agli art. 50 e 51, le modalità di formazione e d'elezione dei Municipi e dei Consigli comunali e il diritto di iniziativa e di referendum nei Comuni in cui è istituito il Consiglio comunale (DTF 103 Ia 472 seg.; RDAT 1985 pag. 144 consid. 3; LEPORI, Diritto costituzionale ticinese, Bellinzona 1988, pag. 173; Progetto di revisione totale della Costituzione ticinese, edizione speciale RDAT 1986, pag. 87). L'art. 1 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 definisce il Comune come una corporazione di diritto pubblico, con personalità giuridica e territorio proprio, autonoma nei limiti stabiliti dalla Costituzione e dalle leggi.
b) Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che in materia scolastica (scuole elementari) le competenze comunali sono rette dalla legge della scuola del 29 maggio 1958 (LS; RDAT 1983 pag. 74, consid. 3). L'art. 1 LS sancisce che la scuola pubblica, la quale ha per scopo l'istruzione e l'educazione della gioventù, è ordinata, vigilata e diretta dallo Stato e dai Comuni nel rispetto della libertà di credenza e di coscienza. L'art. 3 invita i Comuni a collaborare alla direzione didattica dell'insegnamento di competenza del Consiglio di Stato e l'art. 4 istituisce la vigilanza del Dipartimento della pubblica educazione sulle autorità comunali nelle materie attinenti alla scuola. Secondo l'art. 7 cpv. 3 LS i Comuni partecipano alla vigilanza sulla scuola - prevista all'art. 1 - con i Municipi e le delegazioni scolastiche. In modo generale, i Comuni sono tenuti a cooperare efficacemente al buon andamento della scuola (art. 106 cpv. 1 LS). Da queste disposizioni si evince che i Comuni ticinesi godono, perlomeno in alcuni campi dell'istruzione pubblica, di una certa libertà di decisione e che agli stessi deve essere riconosciuta un'autonomia costituzionalmente protetta. Il Tribunale federale ha, ad esempio, riconosciuto l'autonomia del Comune ticinese in materia di nomina ed incarico di maestri delle scuole elementari (RDAT 1983, pag. 74 consid. 3; RATTI, op.cit., Vol. II, pag. 848; questione tuttavia lasciata indecisa in merito all'incarico di maestri nella sentenza pubblicata in RDAT 1985, pag. 114 e seg.). Se ne deduce che la legge della scuola non vieta ai Comuni di far appendere crocifissi nelle aule scolastiche e che, in questo campo, la loro autonomia non è limitata dalla legislazione cantonale.
5. Occorre ora esaminare se l'esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche violi il principio della neutralità confessionale della scuola in relazione con la libertà di credenza e di coscienza e eventualmente, quello della parità di trattamento. Se ciò non fosse il caso, il ricorso di diritto pubblico dovrebbe essere accolto per violazione dell'autonomia comunale.
a) L'art. 49 cpv. 1 Cost. sancisce l'inviolabilità della libertà di credenza e di coscienza. Si tratta di un diritto inalienabile e imprescrittibile (DTF 104 Ia 176 in alto; RDAT 1987, pag. 53 consid. 3a), di cui sono titolari, in principio, solo le persone fisiche e, eccezionalmente, le persone giuridiche che perseguono, in base agli statuti, un fine religioso o ecclesiastico (DTF 97 I 120 consid. 3a). La libertà di credenza e di coscienza protegge i cittadini da ogni ingerenza dello Stato suscettibile di ostacolare le loro convinzioni religiose (BURCKHARDT, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 3a edizione, Berna 1931, pag. 442). È la libertà di credere, di non credere e di modificare in ogni tempo, in qualunque modo, le proprie convinzioni religiose (FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2 edizione, Friborgo 1970, pag. 280). La portata della libertà di credenza e di coscienza è precisata in primo luogo dai cpv. 2 a 6 dell'art. 49 Cost. Il cpv. 2 prevede che nessuno può essere costretto a prendere parte a un'associazione o a un'istruzione religiosa, a prestarsi a un atto religioso (DTF 101 Ia 397 consid. 3b). Il diritto di disporre, conformemente ai principi suesposti, dell'educazione religiosa dei fanciulli sino all'età di sedici anni, è conferito, secondo il cpv. 3, alla persona che è investita della "patria potestà" o della curatela; questo disposto è messo in esecuzione dall'art. 303 CC che, nel suo tenore del 25 giugno 1976 (RU 1977 pag. 250), prescrive che i genitori dispongono dell'educazione religiosa del figlio fino al compimento del sedicesimo anno, età a partire dalla quale egli decide liberamente della propria confessione religiosa (sul tema: HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3a edizione, Berna 1989, pag. 174; TSCHÜMPERLIN, Die elterliche Gewalt in Bezug auf die Person des Kindes, tesi, Friborgo 1989, pag. 293 segg.).
b) Le garanzie offerte dalla libertà di credenza, di coscienza e di culto (art. 50 Cost.) corrispondono a quelle dell'art. 9 CEDU (DTF 114 Ia 132 consid. 2a). Questa disposizione, che si ispira direttamente dall'art. 18 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo proclamata dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948, riconosce infatti ad ogni persona il diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale diritto include la libertà di cambiare religione o credo e quella di manifestarla individualmente o collettivamente, in pubblico e in privato (cfr. DR 22, pag. 45, n. 5; LANARÈS, La liberté religieuse et la Convention européenne des droits de l'homme, in Conscience et liberté 1971, pag. 48 segg.).
c) Mentre la Costituzione del 1848 garantiva la libertà di credenza unicamente alle due principali confessioni cristiane della Confederazione, in quella del 1874 è prevalsa la libertà di credenza senza alcuna distinzione fra confessioni (FAVRE, op.cit., pag. 274). Sono così protette tutte le convinzioni e concezioni spirituali o intellettuali attinenti ai rapporti fra l'essere umano e la divinità (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2a edizione, Zurigo 1988, pag. 369, n. 1196).
d) La libertà di credenza e di coscienza non esige la neutralità assoluta dello Stato in materia religiosa. Sostenere la tesi opposta significherebbe rimettere in questione l'attuale ordinamento dei rapporti fra Chiesa e Stato nei Cantoni. Infatti, la maggior parte delle Costituzioni cantonali riconosce alle confessioni maggioritarie la personalità giuridica di diritto pubblico (cfr. ad esempio art. 1 cpv. 2 della Costituzione ticinese). Ciò influisce, in particolare, sull'organizzazione delle collettività religiose locali e comporta, in generale, vantaggi fiscali o il versamento di contributi alle Chiese riconosciute per l'adempimento delle mansioni ordinarie. D'altra parte, il legislatore federale ha tenuto conto, proibendo il lavoro di domenica e attribuendo ai Cantoni la facoltà di parificarle otto giorni festivi all'anno, delle tradizioni religiose della maggioranza della popolazione (cfr. art. 18 cpv. 1 e 2 LL), anche se dall'art. 18 cpv. 3 LL, che tutela il diritto del lavoratore a far libero in giorni festivi confessionali diversi da quelli del Cantone, traspare una preoccupazione di neutralità. In quest'ambito non va dimenticata la celebrazione ufficiale del Digiuno federale, decretata, per ragioni religiose, dalla Dieta riunita a Lucerna il 1o agosto 1832 (SCHAUFELBERGER, Die Geschichte des eidgenössischen Bettages, tesi, Zurigo 1920, pag. 108 seg.). L'indifferenza dello Stato verso il fenomeno religioso è pure smentita da numerosi atti solenni, quali l'esortazione alla protezione divina con cui il Consiglio federale si rivolge ai Cantoni o le formule di giuramento che prestano in campo federale e cantonale - sia pur in modo facoltativo - le autorità, i funzionari e i testimoni. Infine, va ricordato che la Costituzione federale e quella di sei Cantoni a tradizione cattolica romana (Uri, Svitto, Obwaldo, Nidwaldo, Friborgo e Vallese) incomincia con un'invocazione a Dio onnipotente, mentre quella di tre Cantoni (Basilea-Campagna, Argovia e Giura) afferma la responsabilità del popolo davanti a Dio.
e) Alcune di queste istituzioni traggono origine dalla necessità di salvaguardare la pace confessionale. Le formule indicate richiamano invece la solennità degli atti ufficiali in base ad una radicata consuetudine e non sono decisive dal profilo dell'art. 49 Cost. In particolare, l'invocazione che figura nei preamboli costituzionali non ha alcun valore normativo e sia la Confederazione che i Cantoni rimangono Stati laici (AUBERT, op.cit., n. 6 al Preambolo; HÄFELIN/HALLER, op.cit., pag. 11, n. 28, Rapporto finale del gruppo di lavoro Wahlen per la preparazione di una revisione totale della Costituzione, 1973, pag. 62, KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, tesi, Zurigo 1988, pag. 152). La laicità dello Stato è del resto sottolineata da alcuni disposti costituzionali, in particolare quelli relativi alla tenuta dei registri dello stato civile e ai luoghi di sepoltura (art. 53 Cost.), alla celebrazione del matrimonio (art. 54 cpv. 1 e 2 Cost.) e all'abolizione della giurisdizione ecclesiastica (art. 58 cpv. 2 Cost.; HÄFELIN/HALLER, op.cit., n. 1231 segg.). Queste disposizioni indicano essenzialmente che, per volontà del costituente, le Chiese non detengono alcun potere politico istituzionale.
In definitiva la laicità dello Stato si riassume in un obbligo di neutralità che gli impone di astenersi negli atti pubblici da qualsiasi considerazione confessionale suscettibile di compromettere la libertà dei cittadini in una società pluralista (KARLEN, op.cit., pag. 188; ERWIN FISCHER, in: Neue Juristische Wochenschrift, München und Frankfurt am Main, 27/1974, pag. 1185).
6. La neutralità confessionale alla quale è tenuto lo Stato assume particolare rilievo nell'ambito della scuola pubblica, poiché l'insegnamento è obbligatorio per tutti, senza alcuna distinzione fra confessioni. In questo campo l'art. 27 cpv. 3 Cost. è il corollario della libertà di credenza e di coscienza (BORGHI, op.cit., n. 64 ad art. 27; RECHSTEINER, Die Volksschule im Bundesstaat, tesi, Zurigo 1978, pag. 391 e 655; KARLEN, op.cit., pag. 385; MARSCHALL, Das Prinzip der Konfessionslosigkeit der öffentlichen Schulen in der Bundesverfassung, tesi, Zurigo 1948, pag. 171). Tale disposizione ha quale scopo di garantire il rispetto della sensibilità degli individui con convinzioni diverse, evitando che gli stessi possano sentirsi degli estranei. Essa rafforza inoltre il diritto conferito ai genitori dagli art. 49 cpv. 3 e 303 CC (cfr. consid. 5a in fine e riferimenti dottrinali) e protegge da ogni influenza il diritto dei ragazzi di scegliere liberamente - al momento in cui compiono il sedicesimo anno di età - la confessione religiosa (art. 303 cpv. 3 CC).
a) Il principio della neutralità confessionale dell'insegnamento, sancito all'art. 27 cpv. 3 Cost., impone alle scuole pubbliche di accogliere gli aderenti di tutte le confessioni senza pregiudizio della loro libertà di credenza e coscienza. Il testo francese della Costituzione esprime questo concetto in modo ancora più marcato mediante l'espressione"... d'aucune façon..." (FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, Zurigo 1949, pag. 329). Tale disposizione prevede una protezione accresciuta dei diritti delle minoranze confessionali non riconosciute, come pure quelli delle persone professanti l'ateismo, l'agnosticismo o l'indifferenza in materia religiosa, salvo che motivi d'ordine o di interesse pubblico impongano l'adozione di misure restrittive (art. 49 cpv. 5 Cost. e 9 n. 2 CEDU), alle quali sono pure sottoposte le religioni tradizionalmente dominanti in Svizzera. Quest'ultime non potrebbero in ogni caso imporre all'autorità, in campo scolastico, comportamenti suscettibili di offendere la sensibilità religiosa di allievi e genitori dalle convinzioni diverse. È soprattutto attraverso la tolleranza che la libertà di credenza e di coscienza può essere garantita nella scuola (DTF 114 Ia 134; HÄFELIN/HALLER, op.cit., pag. 377; KARLEN, op.cit., pag. 149 e pag. 385 segg.; FAVRE, op.cit., pag. 300 seg.).
b) Secondo questi principi l'orientamento confessionale dell'insegnamento da parte dell'autorità o degli insegnanti - a favore di una o più religioni o contro le stesse - è proibito (BORGHI, op.cit., n. 68 e 69 ad art. 27; BURCKHARDT, op.cit., pag. 200). Ciò concerne esclusivamente l'orientamento sistematico dell'insegnamento, poiché è inevitabile che le convinzioni del docente esercitino una certa influenza in determinati campi dell'insegnamento (FAVRE, op.cit., pag. 300). In tal senso il parere del Dipartimento federale di giustizia e polizia, secondo il quale l'insegnamento può essere fondato su basi cristiane, nella misura in cui tale fondamento costituisca un semplice accenno ai valori della civiltà nella quale viviamo (cfr. GAAC 14/1940, n. 12). La neutralità confessionale della scuola pubblica non vieta nemmeno l'insegnamento facoltativo della religione impartito da ecclesiastici o laici o l'insegnamento ordinario di membri di una congregazione religiosa (BORGHI, op.cit., n. da 74 a 77 ad art. 27).
7. La Corte cantonale ha ritenuto che l'esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche violerebbe l'art. 27 cpv. 3 Cost. Con questo atto il ricorrente avrebbe infatti esternato - senza alcuna giustificazione dal profilo dell'insegnamento - la propria preferenza per la religione dominante nel paese. I Giudici cantonali citano a questo proposito un parere di dottrina basato, in particolare, sulla sentenza del 17 luglio 1973 della Corte costituzionale della Repubblica federale di Germania che ha ritenuto contraria all'art. 4 della Legge fondamentale (GG) la presenza del crocifisso nell'aula di un tribunale (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 35/1974, pag. 336 segg.).
a) È opportuno sottolineare che nel caso concreto l'esame del Tribunale federale è limitato, in virtù degli art. 88 e 90 OG, alla costituzionalità dell'esposizione del crocifisso in un'aula ove è dispensato l'insegnamento primario pubblico, frequentata da allievi che non hanno ancora raggiunto la maggiore età in materia religiosa (cfr. consid. 5a in fine e art. 49 cpv. 3 Cost. e 303 CC) e che possono quindi essere educati in confessioni diverse.
Il Tribunale federale non deve pertanto statuire sull'esposizione del crocifisso in altri luoghi pubblici, come le aule giudiziarie o quelle dove siedono gli organi esecutivi e legislativi.
b) Occorre quindi stabilire se l'esposizione nelle aule scolastiche del crocifisso - simbolo nella civiltà occidentale del cristianesimo - è conforme all'art. 27 cpv. 3 in relazione con l'art. 49 Cost. Secondo la recente dottrina tale atto sarebbe in contrasto con il divieto di identificare l'insegnamento con determinate confessioni religiose (BORGHI, op.cit., n. 78 ad art. 27; PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, pag. 164 n. 7.343; riservato su questo punto (KARLEN, op.cit., pag. 396 e seg. e in: Religiöse Symbole in öffentlichen Räumen, ZBl 90/1989, pag. 18).
Il fatto che l'autorità decida di far appendere il crocifisso nelle aule scolastiche può essere inteso come attaccamento alla tradizione e ai fondamenti cristiani della civiltà e cultura occidentale. Si potrebbe quindi ritenere che tale decisione - basata su motivi del tutto comprensibili - non viola il principio della neutralità confessionale dell'insegnamento: essa testimonierebbe unicamente una certa sensibilità dello Stato al fenomeno religioso e alla civiltà cristiana. Lo Stato garante della neutralità confessionale della scuola sancita dall'art. 27 cpv. 3 Cost., non può tuttavia prevalersi della facoltà di manifestare in ogni circostanza, nell'ambito dell'insegnamento, il proprio attaccamento ad una confessione. Esso deve evitare di identificarsi con una religione maggioritaria o minoritaria, pregiudicando così le convinzioni dei cittadini con confessioni diverse. È pertanto concepibile che chi frequenta la scuola pubblica veda nell'esposizione di tale simbolo la volontà di rifarsi a concezioni della religione cristiana in materia di insegnamento o quella di porre l'insegnamento sotto l'influsso di tale religione. Non è neppure escluso che alcune persone si sentano lese nelle loro convinzioni religiose dalla presenza costante nella scuola di un simbolo di una religione alla quale non appartengono. Ciò può avere conseguenze non indifferenti soprattutto sull'evoluzione spirituale degli allievi e sulle loro convinzioni religiose - che sono quelle dei genitori - e nelle quali sono educati contemporaneamente alla scuola, conseguenze che l'art. 27 cpv. 3 Cost. vuole proprio evitare. Da notare infine che queste considerazioni coincidono praticamente con quelle che hanno condotto la Corte costituzionale degli Stati Uniti d'America a dichiarare contraria alla libertà di credenza, garantita dal primo emendamento della Costituzione, l'esposizione della legge mosaica nelle aule scolastiche (Stone vs. Graham [per curiam], 449 US 39/1980; sull'argomento: AUER, The Supreme Law of the Land, Basilea e Francoforte sul Meno 1990, pag. 176 segg.).
c) Alla luce delle considerazioni che precedono si deve ammettere che l'esposizione del crocifisso nelle aule delle scuole elementari non adempie l'esigenza di neutralità prevista all'art. 27 cpv. 3 Cost. Di conseguenza è superfluo esaminare la questione sotto l'angolo dell'art. 4 Cost. Il giudizio sarebbe forse stato diverso ove si fosse trattato di statuire sulla presenza del crocifisso nei locali scolastici adibiti ad uso comune, come ad esempio l'atrio, i corridoi, il refettorio o, evidentemente, dove esistano, il locale destinato al culto o l'aula nella quale viene impartito l'insegnamento facoltativo della religione.
8. Se ne deve concludere che la Corte cantonale ha correttamente interpretato la portata dell'art. 27 cpv. 3 in relazione con l'art. 49 Cost. senza violare, di riflesso, l'autonomia del Comune di Cadro, il cui ricorso di diritto pubblico deve essere respinto.
9. Il Comune che, senza interessi pecuniari, ha agito nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali, non può essere astretto al pagamento di spese giudiziarie (art. 156 cpv. 2 OG), mentre una corresponsione di ripetibili alla controparte, che non si è fatta assistere da un patrocinatore, non entra in linea di conto (DTF 110 Ia 6 consid. 6, DTF 110 V 81 consid. 7). | it | Anbringen eines Kruzifixes in den Schulzimmern einer Primarschule; Gemeindeautonomie; Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 49 BV); Religionsneutralität des Schulunterrichts (Art. 27 Abs. 3 BV). 1. Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Prüfung der Rüge der Verletzung der Religionsneutralität gemäss Art. 27 Abs. 3 BV im konkreten Fall (E. 1).
2. Zusammenfassung der Rechtsprechung über die Voraussetzungen, unter denen eine Gemeinde eine Verletzung ihrer Autonomie mittels staatsrechtlicher Beschwerde geltend machen kann, und über die zulässigen Rügen (E. 3).
3. Autonomie der Tessiner Gemeinden hinsichtlich des Anbringens von Kruzifixen in den Schulzimmern einer Primarschule (E. 4).
4. Tragweite der Glaubens- und Gewissensfreiheit und der Religionsneutralität des Staates (E. 5).
5. Tragweite des Prinzips der religiösen Neutralität öffentlicher Schulen (E. 6).
6. Das Anbringen eines Kruzifixes in den Schulzimmern einer Primarschule entspricht der in Art. 27 Abs. 3 BV gewährleisteten Religionsneutralität nicht (E. 7 und 8). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 253
Il 19 settembre 1984 il Municipio di Cadro ha deciso di far appendere un crocifisso in ogni aula del nuovo complesso delle scuole elementari. Tale decisione è stata confermata il 30 settembre 1984, poiché un docente aveva tolto i crocifissi dalle aule prima dell'inizio delle lezioni.
Guido Bernasconi, insegnante presso le scuole di Cadro, una associazione e tre cittadini di Cadro - fra i quali un genitore di un allievo appartenente alla Chiesa evangelica riformata - sono insorti contro questa decisione al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, prevalendosi della violazione dei principi della parità di trattamento (art. 4 Cost.), della libertà di credenza e coscienza (art. 49 Cost.) e della neutralità confessionale della scuola (art. 27 cpv. 3 Cost.). Con decisione del 10 dicembre 1985, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile per carenza di legittimazione il ricorso dell'associazione ed ha respinto nel merito gli altri ricorsi.
Insorto il 27 dicembre 1985 al Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino, Guido Bernasconi ha postulato l'annullamento delle decisioni del Consiglio di Stato e del Comune di Cadro. Con sentenza del 2 maggio 1986 il Tribunale ha accolto il ricorso.
Il 30 maggio 1986 il Comune di Cadro ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'autonomia comunale in relazione con gli art. 4 Cost., 27 cpv. 3 e 49 Cost., chiedendo che la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo del 2 maggio 1986 sia annullata.
Dopo uno scambio di vedute il Tribunale federale ha trasmesso - conformemente all'art. 96 cpv. 1 OG - il ricorso al Consiglio federale che l'ha accolto con decisione del 29 giugno 1988.
Contro questa decisione Guido Bernasconi si è aggravato con ricorso 18 luglio 1988 all'Assemblea federale. Dopo un nuovo scambio di vedute - nel quale il Tribunale federale ha ribadito la competenza del Consiglio federale e dell'Assemblea federale - quest'ultima, aderendo al rapporto della commissione di Grazia, ha annullato la decisione del Consiglio federale per difetto di competenza e rimesso il caso al giudizio del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La violazione dell'autonomia comunale, del principio di uguaglianza, della libertà di credenza e di coscienza può essere fatta valere mediante ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (art. 113 cpv. 1 n. 3 Cost. e 84 cpv. 1 OG). Per contro, i ricorsi fondati sull'art. 27 cpv. 3 Cost. - che sancisce la neutralità confessionale della scuola - sia che concernano una scuola primaria, sia un'altra scuola pubblica dei cantoni, vanno proposti al Consiglio federale con ricorso amministrativo (art. 73 cpv. 1 lett. a n. 2 PA; DTF 107 Ia 263, DTF 102 Ia 203 consid. 1; AUER, La Juridiction constitutionnelle en Suisse, Basilea e Francoforte sul Meno 1983, n. 243, pag. 139 seg.; BORGHI, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 87 ad art. 27). Il Consiglio federale ha ammesso la propria competenza escludendo quella del Tribunale federale in base alla natura sussidiaria del ricorso di diritto pubblico (art. 84 cpv. 2 OG; DTF 102 Ia 203 consid. 1). L'Assemblea federale ha però annullato - dopo un nuovo scambio di vedute - tale decisione per difetto di competenza e rinviato il caso per giudizio al Tribunale federale.
Secondo l'art. 71 Cost. l'Assemblea federale è l'autorità suprema della Confederazione, riservati i diritti del popolo e dei Cantoni (sul tema: AUBERT, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 40 segg. ad art. 71). In base all'art. 85 n. 13 Cost. essa dirime i conflitti di competenza fra autorità federali. Nel caso concreto non è sorto un conflitto di competenza fra il Consiglio federale e il Tribunale federale; tale questione è stata infatti risolta mediante uno scambio di opinioni. La situazione è comunque analoga a quella prevista dall'art. 85 n. 13 Cost., pertanto il Tribunale federale deve piegarsi alla decisione dell'Assemblea federale pronunciandosi nel merito della vertenza.
2. Il Municipio di Cadro ha introdotto il ricorso in nome del Comune, del quale è organo; come il Tribunale federale ha già constatato (DTF 103 Ia 472 consid. 1 e rinvii; Rep. 1986 pag. 226 consid. 2), tale competenza di rappresentanza gli spetta in vertenze di carattere amministrativo anche senza l'autorizzazione del Consiglio comunale (cfr. anche art. 13 lett. 1 della Legge organica comunale del 10 marzo 1987 e RATTI, Il Comune, Vol. I, pag. 150).
3. Per costante giurisprudenza il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio sulla ricevibilità del rimedio esperito senza essere vincolato né dalle conclusioni delle parti né dalle censure formali che esse hanno sollevato (DTF 114 Ia 462 consid. 1 con richiamo, DTF 112 Ia 182 consid. 1).
a) I Comuni possiedono la legittimazione ricorsuale per impugnare decisioni o decreti che li toccano nella loro autonomia, quali detentori del pubblico potere (DTF 114 Ia 81 consid. 1a con richiami, 316 consid. 1a, 467 consid. 1a). Nel caso concreto l'autorità cantonale ha annullato la decisione con la quale il Municipio ha deciso di far appendere un crocifisso nelle aule scolastiche comunali. Tale decisione tocca il Comune in modo diretto nella sua qualità di detentore del pubblico potere. Sotto il profilo dell'art. 88 OG esso è quindi legittimato a sollevare una lesione della propria autonomia nell'ambito del ricorso di diritto pubblico: se questa autonomia sussista e sia stata disattesa è questione di merito, non di legittimazione (DTF 114 Ia 467 consid. 1a con richiamo, DTF 113 Ia 333 consid. 1b; RDAT 1989 pag. 114 consid. 2a e richiami; Rep. 1986 pag. 227 consid. 4).
b) Prevalendosi della sua autonomia un Comune può fra l'altro esigere che le autorità cantonali di ricorso o di vigilanza osservino da un lato i limiti formali posti dalla legge e inoltre che esse applichino in modo corretto il diritto materiale determinante (DTF 114 Ia 82 consid. 2a e richiami). Il Comune può quindi invocare anche la violazione dell'art. 4 Cost. e dei diritti che ne derivano - quali il divieto dell'arbitrio, il principio della proporzionalità, quello d'uguaglianza o quello della buona fede - non però a titolo indipendente, ma solo in stretta connessione con quella della sua autonomia (DTF 115 Ia 46 consid. c e rinvii). Al Comune è pure concesso di addurre la trasgressione di altri diritti fondamentali, quali ad esempio le libertà individuali, sostenendo che il significato e la portata attribuiti in concreto pregiudica la sua autonomia (DTF 114 Ia 170, DTF 113 Ia 333 seg., DTF 103 Ia 196). Nel caso in discussione il Comune rimprovera alla Corte cantonale di aver attribuito agli art. 4, 27 cpv. 3 e 49 Cost. un significato e una portata incompatibili con la volontà del costituente federale. Tali censure - motivate conformemente ai requisiti posti dall'art. 90 cpv. 1 lett. b - sono pertanto, in principio, ammissibili.
c) Quando il ricorso con cui si invoca la violazione dell'autonomia comunale è fondato su norme di rango costituzionale, il Tribunale federale esamina liberamente la decisione impugnata, mentre restringe la sua competenza all'arbitrio per quelle di rango inferiore, l'apprezzamento delle prove e la constatazione dei fatti rilevanti (DTF 114 Ia 82 consid. 2 e richiami).
4. Secondo la giurisprudenza un Comune è autonomo nelle materie che la legislazione cantonale non regola esaurientemente, ma lascia in tutto o in parte all'ordinamento del Comune, conferendogli una notevole libertà di decisione (DTF 115 Ia 44 consid. 3, DTF 114 Ia 82 consid. 2a, 169/170). Poco importa che la materia in cui il Comune pretende d'essere autonomo sia regolata dal diritto federale, cantonale o comunale. Decisiva è la latitudine dell'autonomia assicurata a quest'ultimo, nella materia specifica, dalla costituzione o dalla legislazione cantonale (DTF 111 Ia 253 consid. 3a; RDAT 1989, pag. 75, consid. 2a).
a) La Costituzione ticinese del 4 luglio 1830 - riordinata il 29 ottobre 1967 - è silente circa la nozione e l'ambito dell'autonomia comunale. Essa regola unicamente, agli art. 50 e 51, le modalità di formazione e d'elezione dei Municipi e dei Consigli comunali e il diritto di iniziativa e di referendum nei Comuni in cui è istituito il Consiglio comunale (DTF 103 Ia 472 seg.; RDAT 1985 pag. 144 consid. 3; LEPORI, Diritto costituzionale ticinese, Bellinzona 1988, pag. 173; Progetto di revisione totale della Costituzione ticinese, edizione speciale RDAT 1986, pag. 87). L'art. 1 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 definisce il Comune come una corporazione di diritto pubblico, con personalità giuridica e territorio proprio, autonoma nei limiti stabiliti dalla Costituzione e dalle leggi.
b) Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che in materia scolastica (scuole elementari) le competenze comunali sono rette dalla legge della scuola del 29 maggio 1958 (LS; RDAT 1983 pag. 74, consid. 3). L'art. 1 LS sancisce che la scuola pubblica, la quale ha per scopo l'istruzione e l'educazione della gioventù, è ordinata, vigilata e diretta dallo Stato e dai Comuni nel rispetto della libertà di credenza e di coscienza. L'art. 3 invita i Comuni a collaborare alla direzione didattica dell'insegnamento di competenza del Consiglio di Stato e l'art. 4 istituisce la vigilanza del Dipartimento della pubblica educazione sulle autorità comunali nelle materie attinenti alla scuola. Secondo l'art. 7 cpv. 3 LS i Comuni partecipano alla vigilanza sulla scuola - prevista all'art. 1 - con i Municipi e le delegazioni scolastiche. In modo generale, i Comuni sono tenuti a cooperare efficacemente al buon andamento della scuola (art. 106 cpv. 1 LS). Da queste disposizioni si evince che i Comuni ticinesi godono, perlomeno in alcuni campi dell'istruzione pubblica, di una certa libertà di decisione e che agli stessi deve essere riconosciuta un'autonomia costituzionalmente protetta. Il Tribunale federale ha, ad esempio, riconosciuto l'autonomia del Comune ticinese in materia di nomina ed incarico di maestri delle scuole elementari (RDAT 1983, pag. 74 consid. 3; RATTI, op.cit., Vol. II, pag. 848; questione tuttavia lasciata indecisa in merito all'incarico di maestri nella sentenza pubblicata in RDAT 1985, pag. 114 e seg.). Se ne deduce che la legge della scuola non vieta ai Comuni di far appendere crocifissi nelle aule scolastiche e che, in questo campo, la loro autonomia non è limitata dalla legislazione cantonale.
5. Occorre ora esaminare se l'esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche violi il principio della neutralità confessionale della scuola in relazione con la libertà di credenza e di coscienza e eventualmente, quello della parità di trattamento. Se ciò non fosse il caso, il ricorso di diritto pubblico dovrebbe essere accolto per violazione dell'autonomia comunale.
a) L'art. 49 cpv. 1 Cost. sancisce l'inviolabilità della libertà di credenza e di coscienza. Si tratta di un diritto inalienabile e imprescrittibile (DTF 104 Ia 176 in alto; RDAT 1987, pag. 53 consid. 3a), di cui sono titolari, in principio, solo le persone fisiche e, eccezionalmente, le persone giuridiche che perseguono, in base agli statuti, un fine religioso o ecclesiastico (DTF 97 I 120 consid. 3a). La libertà di credenza e di coscienza protegge i cittadini da ogni ingerenza dello Stato suscettibile di ostacolare le loro convinzioni religiose (BURCKHARDT, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 3a edizione, Berna 1931, pag. 442). È la libertà di credere, di non credere e di modificare in ogni tempo, in qualunque modo, le proprie convinzioni religiose (FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2 edizione, Friborgo 1970, pag. 280). La portata della libertà di credenza e di coscienza è precisata in primo luogo dai cpv. 2 a 6 dell'art. 49 Cost. Il cpv. 2 prevede che nessuno può essere costretto a prendere parte a un'associazione o a un'istruzione religiosa, a prestarsi a un atto religioso (DTF 101 Ia 397 consid. 3b). Il diritto di disporre, conformemente ai principi suesposti, dell'educazione religiosa dei fanciulli sino all'età di sedici anni, è conferito, secondo il cpv. 3, alla persona che è investita della "patria potestà" o della curatela; questo disposto è messo in esecuzione dall'art. 303 CC che, nel suo tenore del 25 giugno 1976 (RU 1977 pag. 250), prescrive che i genitori dispongono dell'educazione religiosa del figlio fino al compimento del sedicesimo anno, età a partire dalla quale egli decide liberamente della propria confessione religiosa (sul tema: HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3a edizione, Berna 1989, pag. 174; TSCHÜMPERLIN, Die elterliche Gewalt in Bezug auf die Person des Kindes, tesi, Friborgo 1989, pag. 293 segg.).
b) Le garanzie offerte dalla libertà di credenza, di coscienza e di culto (art. 50 Cost.) corrispondono a quelle dell'art. 9 CEDU (DTF 114 Ia 132 consid. 2a). Questa disposizione, che si ispira direttamente dall'art. 18 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo proclamata dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948, riconosce infatti ad ogni persona il diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale diritto include la libertà di cambiare religione o credo e quella di manifestarla individualmente o collettivamente, in pubblico e in privato (cfr. DR 22, pag. 45, n. 5; LANARÈS, La liberté religieuse et la Convention européenne des droits de l'homme, in Conscience et liberté 1971, pag. 48 segg.).
c) Mentre la Costituzione del 1848 garantiva la libertà di credenza unicamente alle due principali confessioni cristiane della Confederazione, in quella del 1874 è prevalsa la libertà di credenza senza alcuna distinzione fra confessioni (FAVRE, op.cit., pag. 274). Sono così protette tutte le convinzioni e concezioni spirituali o intellettuali attinenti ai rapporti fra l'essere umano e la divinità (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2a edizione, Zurigo 1988, pag. 369, n. 1196).
d) La libertà di credenza e di coscienza non esige la neutralità assoluta dello Stato in materia religiosa. Sostenere la tesi opposta significherebbe rimettere in questione l'attuale ordinamento dei rapporti fra Chiesa e Stato nei Cantoni. Infatti, la maggior parte delle Costituzioni cantonali riconosce alle confessioni maggioritarie la personalità giuridica di diritto pubblico (cfr. ad esempio art. 1 cpv. 2 della Costituzione ticinese). Ciò influisce, in particolare, sull'organizzazione delle collettività religiose locali e comporta, in generale, vantaggi fiscali o il versamento di contributi alle Chiese riconosciute per l'adempimento delle mansioni ordinarie. D'altra parte, il legislatore federale ha tenuto conto, proibendo il lavoro di domenica e attribuendo ai Cantoni la facoltà di parificarle otto giorni festivi all'anno, delle tradizioni religiose della maggioranza della popolazione (cfr. art. 18 cpv. 1 e 2 LL), anche se dall'art. 18 cpv. 3 LL, che tutela il diritto del lavoratore a far libero in giorni festivi confessionali diversi da quelli del Cantone, traspare una preoccupazione di neutralità. In quest'ambito non va dimenticata la celebrazione ufficiale del Digiuno federale, decretata, per ragioni religiose, dalla Dieta riunita a Lucerna il 1o agosto 1832 (SCHAUFELBERGER, Die Geschichte des eidgenössischen Bettages, tesi, Zurigo 1920, pag. 108 seg.). L'indifferenza dello Stato verso il fenomeno religioso è pure smentita da numerosi atti solenni, quali l'esortazione alla protezione divina con cui il Consiglio federale si rivolge ai Cantoni o le formule di giuramento che prestano in campo federale e cantonale - sia pur in modo facoltativo - le autorità, i funzionari e i testimoni. Infine, va ricordato che la Costituzione federale e quella di sei Cantoni a tradizione cattolica romana (Uri, Svitto, Obwaldo, Nidwaldo, Friborgo e Vallese) incomincia con un'invocazione a Dio onnipotente, mentre quella di tre Cantoni (Basilea-Campagna, Argovia e Giura) afferma la responsabilità del popolo davanti a Dio.
e) Alcune di queste istituzioni traggono origine dalla necessità di salvaguardare la pace confessionale. Le formule indicate richiamano invece la solennità degli atti ufficiali in base ad una radicata consuetudine e non sono decisive dal profilo dell'art. 49 Cost. In particolare, l'invocazione che figura nei preamboli costituzionali non ha alcun valore normativo e sia la Confederazione che i Cantoni rimangono Stati laici (AUBERT, op.cit., n. 6 al Preambolo; HÄFELIN/HALLER, op.cit., pag. 11, n. 28, Rapporto finale del gruppo di lavoro Wahlen per la preparazione di una revisione totale della Costituzione, 1973, pag. 62, KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, tesi, Zurigo 1988, pag. 152). La laicità dello Stato è del resto sottolineata da alcuni disposti costituzionali, in particolare quelli relativi alla tenuta dei registri dello stato civile e ai luoghi di sepoltura (art. 53 Cost.), alla celebrazione del matrimonio (art. 54 cpv. 1 e 2 Cost.) e all'abolizione della giurisdizione ecclesiastica (art. 58 cpv. 2 Cost.; HÄFELIN/HALLER, op.cit., n. 1231 segg.). Queste disposizioni indicano essenzialmente che, per volontà del costituente, le Chiese non detengono alcun potere politico istituzionale.
In definitiva la laicità dello Stato si riassume in un obbligo di neutralità che gli impone di astenersi negli atti pubblici da qualsiasi considerazione confessionale suscettibile di compromettere la libertà dei cittadini in una società pluralista (KARLEN, op.cit., pag. 188; ERWIN FISCHER, in: Neue Juristische Wochenschrift, München und Frankfurt am Main, 27/1974, pag. 1185).
6. La neutralità confessionale alla quale è tenuto lo Stato assume particolare rilievo nell'ambito della scuola pubblica, poiché l'insegnamento è obbligatorio per tutti, senza alcuna distinzione fra confessioni. In questo campo l'art. 27 cpv. 3 Cost. è il corollario della libertà di credenza e di coscienza (BORGHI, op.cit., n. 64 ad art. 27; RECHSTEINER, Die Volksschule im Bundesstaat, tesi, Zurigo 1978, pag. 391 e 655; KARLEN, op.cit., pag. 385; MARSCHALL, Das Prinzip der Konfessionslosigkeit der öffentlichen Schulen in der Bundesverfassung, tesi, Zurigo 1948, pag. 171). Tale disposizione ha quale scopo di garantire il rispetto della sensibilità degli individui con convinzioni diverse, evitando che gli stessi possano sentirsi degli estranei. Essa rafforza inoltre il diritto conferito ai genitori dagli art. 49 cpv. 3 e 303 CC (cfr. consid. 5a in fine e riferimenti dottrinali) e protegge da ogni influenza il diritto dei ragazzi di scegliere liberamente - al momento in cui compiono il sedicesimo anno di età - la confessione religiosa (art. 303 cpv. 3 CC).
a) Il principio della neutralità confessionale dell'insegnamento, sancito all'art. 27 cpv. 3 Cost., impone alle scuole pubbliche di accogliere gli aderenti di tutte le confessioni senza pregiudizio della loro libertà di credenza e coscienza. Il testo francese della Costituzione esprime questo concetto in modo ancora più marcato mediante l'espressione"... d'aucune façon..." (FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, Zurigo 1949, pag. 329). Tale disposizione prevede una protezione accresciuta dei diritti delle minoranze confessionali non riconosciute, come pure quelli delle persone professanti l'ateismo, l'agnosticismo o l'indifferenza in materia religiosa, salvo che motivi d'ordine o di interesse pubblico impongano l'adozione di misure restrittive (art. 49 cpv. 5 Cost. e 9 n. 2 CEDU), alle quali sono pure sottoposte le religioni tradizionalmente dominanti in Svizzera. Quest'ultime non potrebbero in ogni caso imporre all'autorità, in campo scolastico, comportamenti suscettibili di offendere la sensibilità religiosa di allievi e genitori dalle convinzioni diverse. È soprattutto attraverso la tolleranza che la libertà di credenza e di coscienza può essere garantita nella scuola (DTF 114 Ia 134; HÄFELIN/HALLER, op.cit., pag. 377; KARLEN, op.cit., pag. 149 e pag. 385 segg.; FAVRE, op.cit., pag. 300 seg.).
b) Secondo questi principi l'orientamento confessionale dell'insegnamento da parte dell'autorità o degli insegnanti - a favore di una o più religioni o contro le stesse - è proibito (BORGHI, op.cit., n. 68 e 69 ad art. 27; BURCKHARDT, op.cit., pag. 200). Ciò concerne esclusivamente l'orientamento sistematico dell'insegnamento, poiché è inevitabile che le convinzioni del docente esercitino una certa influenza in determinati campi dell'insegnamento (FAVRE, op.cit., pag. 300). In tal senso il parere del Dipartimento federale di giustizia e polizia, secondo il quale l'insegnamento può essere fondato su basi cristiane, nella misura in cui tale fondamento costituisca un semplice accenno ai valori della civiltà nella quale viviamo (cfr. GAAC 14/1940, n. 12). La neutralità confessionale della scuola pubblica non vieta nemmeno l'insegnamento facoltativo della religione impartito da ecclesiastici o laici o l'insegnamento ordinario di membri di una congregazione religiosa (BORGHI, op.cit., n. da 74 a 77 ad art. 27).
7. La Corte cantonale ha ritenuto che l'esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche violerebbe l'art. 27 cpv. 3 Cost. Con questo atto il ricorrente avrebbe infatti esternato - senza alcuna giustificazione dal profilo dell'insegnamento - la propria preferenza per la religione dominante nel paese. I Giudici cantonali citano a questo proposito un parere di dottrina basato, in particolare, sulla sentenza del 17 luglio 1973 della Corte costituzionale della Repubblica federale di Germania che ha ritenuto contraria all'art. 4 della Legge fondamentale (GG) la presenza del crocifisso nell'aula di un tribunale (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 35/1974, pag. 336 segg.).
a) È opportuno sottolineare che nel caso concreto l'esame del Tribunale federale è limitato, in virtù degli art. 88 e 90 OG, alla costituzionalità dell'esposizione del crocifisso in un'aula ove è dispensato l'insegnamento primario pubblico, frequentata da allievi che non hanno ancora raggiunto la maggiore età in materia religiosa (cfr. consid. 5a in fine e art. 49 cpv. 3 Cost. e 303 CC) e che possono quindi essere educati in confessioni diverse.
Il Tribunale federale non deve pertanto statuire sull'esposizione del crocifisso in altri luoghi pubblici, come le aule giudiziarie o quelle dove siedono gli organi esecutivi e legislativi.
b) Occorre quindi stabilire se l'esposizione nelle aule scolastiche del crocifisso - simbolo nella civiltà occidentale del cristianesimo - è conforme all'art. 27 cpv. 3 in relazione con l'art. 49 Cost. Secondo la recente dottrina tale atto sarebbe in contrasto con il divieto di identificare l'insegnamento con determinate confessioni religiose (BORGHI, op.cit., n. 78 ad art. 27; PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, pag. 164 n. 7.343; riservato su questo punto (KARLEN, op.cit., pag. 396 e seg. e in: Religiöse Symbole in öffentlichen Räumen, ZBl 90/1989, pag. 18).
Il fatto che l'autorità decida di far appendere il crocifisso nelle aule scolastiche può essere inteso come attaccamento alla tradizione e ai fondamenti cristiani della civiltà e cultura occidentale. Si potrebbe quindi ritenere che tale decisione - basata su motivi del tutto comprensibili - non viola il principio della neutralità confessionale dell'insegnamento: essa testimonierebbe unicamente una certa sensibilità dello Stato al fenomeno religioso e alla civiltà cristiana. Lo Stato garante della neutralità confessionale della scuola sancita dall'art. 27 cpv. 3 Cost., non può tuttavia prevalersi della facoltà di manifestare in ogni circostanza, nell'ambito dell'insegnamento, il proprio attaccamento ad una confessione. Esso deve evitare di identificarsi con una religione maggioritaria o minoritaria, pregiudicando così le convinzioni dei cittadini con confessioni diverse. È pertanto concepibile che chi frequenta la scuola pubblica veda nell'esposizione di tale simbolo la volontà di rifarsi a concezioni della religione cristiana in materia di insegnamento o quella di porre l'insegnamento sotto l'influsso di tale religione. Non è neppure escluso che alcune persone si sentano lese nelle loro convinzioni religiose dalla presenza costante nella scuola di un simbolo di una religione alla quale non appartengono. Ciò può avere conseguenze non indifferenti soprattutto sull'evoluzione spirituale degli allievi e sulle loro convinzioni religiose - che sono quelle dei genitori - e nelle quali sono educati contemporaneamente alla scuola, conseguenze che l'art. 27 cpv. 3 Cost. vuole proprio evitare. Da notare infine che queste considerazioni coincidono praticamente con quelle che hanno condotto la Corte costituzionale degli Stati Uniti d'America a dichiarare contraria alla libertà di credenza, garantita dal primo emendamento della Costituzione, l'esposizione della legge mosaica nelle aule scolastiche (Stone vs. Graham [per curiam], 449 US 39/1980; sull'argomento: AUER, The Supreme Law of the Land, Basilea e Francoforte sul Meno 1990, pag. 176 segg.).
c) Alla luce delle considerazioni che precedono si deve ammettere che l'esposizione del crocifisso nelle aule delle scuole elementari non adempie l'esigenza di neutralità prevista all'art. 27 cpv. 3 Cost. Di conseguenza è superfluo esaminare la questione sotto l'angolo dell'art. 4 Cost. Il giudizio sarebbe forse stato diverso ove si fosse trattato di statuire sulla presenza del crocifisso nei locali scolastici adibiti ad uso comune, come ad esempio l'atrio, i corridoi, il refettorio o, evidentemente, dove esistano, il locale destinato al culto o l'aula nella quale viene impartito l'insegnamento facoltativo della religione.
8. Se ne deve concludere che la Corte cantonale ha correttamente interpretato la portata dell'art. 27 cpv. 3 in relazione con l'art. 49 Cost. senza violare, di riflesso, l'autonomia del Comune di Cadro, il cui ricorso di diritto pubblico deve essere respinto.
9. Il Comune che, senza interessi pecuniari, ha agito nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali, non può essere astretto al pagamento di spese giudiziarie (art. 156 cpv. 2 OG), mentre una corresponsione di ripetibili alla controparte, che non si è fatta assistere da un patrocinatore, non entra in linea di conto (DTF 110 Ia 6 consid. 6, DTF 110 V 81 consid. 7). | it | Apposition du crucifix dans les salles d'école primaire; autonomie communale; liberté de conscience et de croyance (art. 49 Cst.); neutralité confessionnelle de l'enseignement (art. 27 al. 3 Cst.). 1. Compétence du Tribunal fédéral, dans le cas d'espèce, pour examiner le grief de violation de l'art. 27 al. 3 Cst. (consid. 1).
2. Rappel des conditions auxquelles une commune peut invoquer son autonomie à l'appui d'un recours de droit public; griefs admissibles (consid. 3).
3. Autonomie des communes tessinoises concernant l'apposition du crucifix dans les salles d'école primaire (consid. 4).
4. Portée de la liberté de conscience et de croyance et de la neutralité confessionnelle de l'Etat (consid. 5).
5. Portée du principe de la neutralité confessionnelle des écoles publiques (consid. 6).
6. L'apposition du crucifix dans les salles d'école primaire ne satisfait pas à la neutralité exigée par l'art. 27 al. 3 Cst. (consid. 7 et 8). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 253
Il 19 settembre 1984 il Municipio di Cadro ha deciso di far appendere un crocifisso in ogni aula del nuovo complesso delle scuole elementari. Tale decisione è stata confermata il 30 settembre 1984, poiché un docente aveva tolto i crocifissi dalle aule prima dell'inizio delle lezioni.
Guido Bernasconi, insegnante presso le scuole di Cadro, una associazione e tre cittadini di Cadro - fra i quali un genitore di un allievo appartenente alla Chiesa evangelica riformata - sono insorti contro questa decisione al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, prevalendosi della violazione dei principi della parità di trattamento (art. 4 Cost.), della libertà di credenza e coscienza (art. 49 Cost.) e della neutralità confessionale della scuola (art. 27 cpv. 3 Cost.). Con decisione del 10 dicembre 1985, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile per carenza di legittimazione il ricorso dell'associazione ed ha respinto nel merito gli altri ricorsi.
Insorto il 27 dicembre 1985 al Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino, Guido Bernasconi ha postulato l'annullamento delle decisioni del Consiglio di Stato e del Comune di Cadro. Con sentenza del 2 maggio 1986 il Tribunale ha accolto il ricorso.
Il 30 maggio 1986 il Comune di Cadro ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'autonomia comunale in relazione con gli art. 4 Cost., 27 cpv. 3 e 49 Cost., chiedendo che la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo del 2 maggio 1986 sia annullata.
Dopo uno scambio di vedute il Tribunale federale ha trasmesso - conformemente all'art. 96 cpv. 1 OG - il ricorso al Consiglio federale che l'ha accolto con decisione del 29 giugno 1988.
Contro questa decisione Guido Bernasconi si è aggravato con ricorso 18 luglio 1988 all'Assemblea federale. Dopo un nuovo scambio di vedute - nel quale il Tribunale federale ha ribadito la competenza del Consiglio federale e dell'Assemblea federale - quest'ultima, aderendo al rapporto della commissione di Grazia, ha annullato la decisione del Consiglio federale per difetto di competenza e rimesso il caso al giudizio del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La violazione dell'autonomia comunale, del principio di uguaglianza, della libertà di credenza e di coscienza può essere fatta valere mediante ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (art. 113 cpv. 1 n. 3 Cost. e 84 cpv. 1 OG). Per contro, i ricorsi fondati sull'art. 27 cpv. 3 Cost. - che sancisce la neutralità confessionale della scuola - sia che concernano una scuola primaria, sia un'altra scuola pubblica dei cantoni, vanno proposti al Consiglio federale con ricorso amministrativo (art. 73 cpv. 1 lett. a n. 2 PA; DTF 107 Ia 263, DTF 102 Ia 203 consid. 1; AUER, La Juridiction constitutionnelle en Suisse, Basilea e Francoforte sul Meno 1983, n. 243, pag. 139 seg.; BORGHI, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 87 ad art. 27). Il Consiglio federale ha ammesso la propria competenza escludendo quella del Tribunale federale in base alla natura sussidiaria del ricorso di diritto pubblico (art. 84 cpv. 2 OG; DTF 102 Ia 203 consid. 1). L'Assemblea federale ha però annullato - dopo un nuovo scambio di vedute - tale decisione per difetto di competenza e rinviato il caso per giudizio al Tribunale federale.
Secondo l'art. 71 Cost. l'Assemblea federale è l'autorità suprema della Confederazione, riservati i diritti del popolo e dei Cantoni (sul tema: AUBERT, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 40 segg. ad art. 71). In base all'art. 85 n. 13 Cost. essa dirime i conflitti di competenza fra autorità federali. Nel caso concreto non è sorto un conflitto di competenza fra il Consiglio federale e il Tribunale federale; tale questione è stata infatti risolta mediante uno scambio di opinioni. La situazione è comunque analoga a quella prevista dall'art. 85 n. 13 Cost., pertanto il Tribunale federale deve piegarsi alla decisione dell'Assemblea federale pronunciandosi nel merito della vertenza.
2. Il Municipio di Cadro ha introdotto il ricorso in nome del Comune, del quale è organo; come il Tribunale federale ha già constatato (DTF 103 Ia 472 consid. 1 e rinvii; Rep. 1986 pag. 226 consid. 2), tale competenza di rappresentanza gli spetta in vertenze di carattere amministrativo anche senza l'autorizzazione del Consiglio comunale (cfr. anche art. 13 lett. 1 della Legge organica comunale del 10 marzo 1987 e RATTI, Il Comune, Vol. I, pag. 150).
3. Per costante giurisprudenza il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio sulla ricevibilità del rimedio esperito senza essere vincolato né dalle conclusioni delle parti né dalle censure formali che esse hanno sollevato (DTF 114 Ia 462 consid. 1 con richiamo, DTF 112 Ia 182 consid. 1).
a) I Comuni possiedono la legittimazione ricorsuale per impugnare decisioni o decreti che li toccano nella loro autonomia, quali detentori del pubblico potere (DTF 114 Ia 81 consid. 1a con richiami, 316 consid. 1a, 467 consid. 1a). Nel caso concreto l'autorità cantonale ha annullato la decisione con la quale il Municipio ha deciso di far appendere un crocifisso nelle aule scolastiche comunali. Tale decisione tocca il Comune in modo diretto nella sua qualità di detentore del pubblico potere. Sotto il profilo dell'art. 88 OG esso è quindi legittimato a sollevare una lesione della propria autonomia nell'ambito del ricorso di diritto pubblico: se questa autonomia sussista e sia stata disattesa è questione di merito, non di legittimazione (DTF 114 Ia 467 consid. 1a con richiamo, DTF 113 Ia 333 consid. 1b; RDAT 1989 pag. 114 consid. 2a e richiami; Rep. 1986 pag. 227 consid. 4).
b) Prevalendosi della sua autonomia un Comune può fra l'altro esigere che le autorità cantonali di ricorso o di vigilanza osservino da un lato i limiti formali posti dalla legge e inoltre che esse applichino in modo corretto il diritto materiale determinante (DTF 114 Ia 82 consid. 2a e richiami). Il Comune può quindi invocare anche la violazione dell'art. 4 Cost. e dei diritti che ne derivano - quali il divieto dell'arbitrio, il principio della proporzionalità, quello d'uguaglianza o quello della buona fede - non però a titolo indipendente, ma solo in stretta connessione con quella della sua autonomia (DTF 115 Ia 46 consid. c e rinvii). Al Comune è pure concesso di addurre la trasgressione di altri diritti fondamentali, quali ad esempio le libertà individuali, sostenendo che il significato e la portata attribuiti in concreto pregiudica la sua autonomia (DTF 114 Ia 170, DTF 113 Ia 333 seg., DTF 103 Ia 196). Nel caso in discussione il Comune rimprovera alla Corte cantonale di aver attribuito agli art. 4, 27 cpv. 3 e 49 Cost. un significato e una portata incompatibili con la volontà del costituente federale. Tali censure - motivate conformemente ai requisiti posti dall'art. 90 cpv. 1 lett. b - sono pertanto, in principio, ammissibili.
c) Quando il ricorso con cui si invoca la violazione dell'autonomia comunale è fondato su norme di rango costituzionale, il Tribunale federale esamina liberamente la decisione impugnata, mentre restringe la sua competenza all'arbitrio per quelle di rango inferiore, l'apprezzamento delle prove e la constatazione dei fatti rilevanti (DTF 114 Ia 82 consid. 2 e richiami).
4. Secondo la giurisprudenza un Comune è autonomo nelle materie che la legislazione cantonale non regola esaurientemente, ma lascia in tutto o in parte all'ordinamento del Comune, conferendogli una notevole libertà di decisione (DTF 115 Ia 44 consid. 3, DTF 114 Ia 82 consid. 2a, 169/170). Poco importa che la materia in cui il Comune pretende d'essere autonomo sia regolata dal diritto federale, cantonale o comunale. Decisiva è la latitudine dell'autonomia assicurata a quest'ultimo, nella materia specifica, dalla costituzione o dalla legislazione cantonale (DTF 111 Ia 253 consid. 3a; RDAT 1989, pag. 75, consid. 2a).
a) La Costituzione ticinese del 4 luglio 1830 - riordinata il 29 ottobre 1967 - è silente circa la nozione e l'ambito dell'autonomia comunale. Essa regola unicamente, agli art. 50 e 51, le modalità di formazione e d'elezione dei Municipi e dei Consigli comunali e il diritto di iniziativa e di referendum nei Comuni in cui è istituito il Consiglio comunale (DTF 103 Ia 472 seg.; RDAT 1985 pag. 144 consid. 3; LEPORI, Diritto costituzionale ticinese, Bellinzona 1988, pag. 173; Progetto di revisione totale della Costituzione ticinese, edizione speciale RDAT 1986, pag. 87). L'art. 1 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 definisce il Comune come una corporazione di diritto pubblico, con personalità giuridica e territorio proprio, autonoma nei limiti stabiliti dalla Costituzione e dalle leggi.
b) Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che in materia scolastica (scuole elementari) le competenze comunali sono rette dalla legge della scuola del 29 maggio 1958 (LS; RDAT 1983 pag. 74, consid. 3). L'art. 1 LS sancisce che la scuola pubblica, la quale ha per scopo l'istruzione e l'educazione della gioventù, è ordinata, vigilata e diretta dallo Stato e dai Comuni nel rispetto della libertà di credenza e di coscienza. L'art. 3 invita i Comuni a collaborare alla direzione didattica dell'insegnamento di competenza del Consiglio di Stato e l'art. 4 istituisce la vigilanza del Dipartimento della pubblica educazione sulle autorità comunali nelle materie attinenti alla scuola. Secondo l'art. 7 cpv. 3 LS i Comuni partecipano alla vigilanza sulla scuola - prevista all'art. 1 - con i Municipi e le delegazioni scolastiche. In modo generale, i Comuni sono tenuti a cooperare efficacemente al buon andamento della scuola (art. 106 cpv. 1 LS). Da queste disposizioni si evince che i Comuni ticinesi godono, perlomeno in alcuni campi dell'istruzione pubblica, di una certa libertà di decisione e che agli stessi deve essere riconosciuta un'autonomia costituzionalmente protetta. Il Tribunale federale ha, ad esempio, riconosciuto l'autonomia del Comune ticinese in materia di nomina ed incarico di maestri delle scuole elementari (RDAT 1983, pag. 74 consid. 3; RATTI, op.cit., Vol. II, pag. 848; questione tuttavia lasciata indecisa in merito all'incarico di maestri nella sentenza pubblicata in RDAT 1985, pag. 114 e seg.). Se ne deduce che la legge della scuola non vieta ai Comuni di far appendere crocifissi nelle aule scolastiche e che, in questo campo, la loro autonomia non è limitata dalla legislazione cantonale.
5. Occorre ora esaminare se l'esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche violi il principio della neutralità confessionale della scuola in relazione con la libertà di credenza e di coscienza e eventualmente, quello della parità di trattamento. Se ciò non fosse il caso, il ricorso di diritto pubblico dovrebbe essere accolto per violazione dell'autonomia comunale.
a) L'art. 49 cpv. 1 Cost. sancisce l'inviolabilità della libertà di credenza e di coscienza. Si tratta di un diritto inalienabile e imprescrittibile (DTF 104 Ia 176 in alto; RDAT 1987, pag. 53 consid. 3a), di cui sono titolari, in principio, solo le persone fisiche e, eccezionalmente, le persone giuridiche che perseguono, in base agli statuti, un fine religioso o ecclesiastico (DTF 97 I 120 consid. 3a). La libertà di credenza e di coscienza protegge i cittadini da ogni ingerenza dello Stato suscettibile di ostacolare le loro convinzioni religiose (BURCKHARDT, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 3a edizione, Berna 1931, pag. 442). È la libertà di credere, di non credere e di modificare in ogni tempo, in qualunque modo, le proprie convinzioni religiose (FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2 edizione, Friborgo 1970, pag. 280). La portata della libertà di credenza e di coscienza è precisata in primo luogo dai cpv. 2 a 6 dell'art. 49 Cost. Il cpv. 2 prevede che nessuno può essere costretto a prendere parte a un'associazione o a un'istruzione religiosa, a prestarsi a un atto religioso (DTF 101 Ia 397 consid. 3b). Il diritto di disporre, conformemente ai principi suesposti, dell'educazione religiosa dei fanciulli sino all'età di sedici anni, è conferito, secondo il cpv. 3, alla persona che è investita della "patria potestà" o della curatela; questo disposto è messo in esecuzione dall'art. 303 CC che, nel suo tenore del 25 giugno 1976 (RU 1977 pag. 250), prescrive che i genitori dispongono dell'educazione religiosa del figlio fino al compimento del sedicesimo anno, età a partire dalla quale egli decide liberamente della propria confessione religiosa (sul tema: HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3a edizione, Berna 1989, pag. 174; TSCHÜMPERLIN, Die elterliche Gewalt in Bezug auf die Person des Kindes, tesi, Friborgo 1989, pag. 293 segg.).
b) Le garanzie offerte dalla libertà di credenza, di coscienza e di culto (art. 50 Cost.) corrispondono a quelle dell'art. 9 CEDU (DTF 114 Ia 132 consid. 2a). Questa disposizione, che si ispira direttamente dall'art. 18 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo proclamata dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948, riconosce infatti ad ogni persona il diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale diritto include la libertà di cambiare religione o credo e quella di manifestarla individualmente o collettivamente, in pubblico e in privato (cfr. DR 22, pag. 45, n. 5; LANARÈS, La liberté religieuse et la Convention européenne des droits de l'homme, in Conscience et liberté 1971, pag. 48 segg.).
c) Mentre la Costituzione del 1848 garantiva la libertà di credenza unicamente alle due principali confessioni cristiane della Confederazione, in quella del 1874 è prevalsa la libertà di credenza senza alcuna distinzione fra confessioni (FAVRE, op.cit., pag. 274). Sono così protette tutte le convinzioni e concezioni spirituali o intellettuali attinenti ai rapporti fra l'essere umano e la divinità (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2a edizione, Zurigo 1988, pag. 369, n. 1196).
d) La libertà di credenza e di coscienza non esige la neutralità assoluta dello Stato in materia religiosa. Sostenere la tesi opposta significherebbe rimettere in questione l'attuale ordinamento dei rapporti fra Chiesa e Stato nei Cantoni. Infatti, la maggior parte delle Costituzioni cantonali riconosce alle confessioni maggioritarie la personalità giuridica di diritto pubblico (cfr. ad esempio art. 1 cpv. 2 della Costituzione ticinese). Ciò influisce, in particolare, sull'organizzazione delle collettività religiose locali e comporta, in generale, vantaggi fiscali o il versamento di contributi alle Chiese riconosciute per l'adempimento delle mansioni ordinarie. D'altra parte, il legislatore federale ha tenuto conto, proibendo il lavoro di domenica e attribuendo ai Cantoni la facoltà di parificarle otto giorni festivi all'anno, delle tradizioni religiose della maggioranza della popolazione (cfr. art. 18 cpv. 1 e 2 LL), anche se dall'art. 18 cpv. 3 LL, che tutela il diritto del lavoratore a far libero in giorni festivi confessionali diversi da quelli del Cantone, traspare una preoccupazione di neutralità. In quest'ambito non va dimenticata la celebrazione ufficiale del Digiuno federale, decretata, per ragioni religiose, dalla Dieta riunita a Lucerna il 1o agosto 1832 (SCHAUFELBERGER, Die Geschichte des eidgenössischen Bettages, tesi, Zurigo 1920, pag. 108 seg.). L'indifferenza dello Stato verso il fenomeno religioso è pure smentita da numerosi atti solenni, quali l'esortazione alla protezione divina con cui il Consiglio federale si rivolge ai Cantoni o le formule di giuramento che prestano in campo federale e cantonale - sia pur in modo facoltativo - le autorità, i funzionari e i testimoni. Infine, va ricordato che la Costituzione federale e quella di sei Cantoni a tradizione cattolica romana (Uri, Svitto, Obwaldo, Nidwaldo, Friborgo e Vallese) incomincia con un'invocazione a Dio onnipotente, mentre quella di tre Cantoni (Basilea-Campagna, Argovia e Giura) afferma la responsabilità del popolo davanti a Dio.
e) Alcune di queste istituzioni traggono origine dalla necessità di salvaguardare la pace confessionale. Le formule indicate richiamano invece la solennità degli atti ufficiali in base ad una radicata consuetudine e non sono decisive dal profilo dell'art. 49 Cost. In particolare, l'invocazione che figura nei preamboli costituzionali non ha alcun valore normativo e sia la Confederazione che i Cantoni rimangono Stati laici (AUBERT, op.cit., n. 6 al Preambolo; HÄFELIN/HALLER, op.cit., pag. 11, n. 28, Rapporto finale del gruppo di lavoro Wahlen per la preparazione di una revisione totale della Costituzione, 1973, pag. 62, KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, tesi, Zurigo 1988, pag. 152). La laicità dello Stato è del resto sottolineata da alcuni disposti costituzionali, in particolare quelli relativi alla tenuta dei registri dello stato civile e ai luoghi di sepoltura (art. 53 Cost.), alla celebrazione del matrimonio (art. 54 cpv. 1 e 2 Cost.) e all'abolizione della giurisdizione ecclesiastica (art. 58 cpv. 2 Cost.; HÄFELIN/HALLER, op.cit., n. 1231 segg.). Queste disposizioni indicano essenzialmente che, per volontà del costituente, le Chiese non detengono alcun potere politico istituzionale.
In definitiva la laicità dello Stato si riassume in un obbligo di neutralità che gli impone di astenersi negli atti pubblici da qualsiasi considerazione confessionale suscettibile di compromettere la libertà dei cittadini in una società pluralista (KARLEN, op.cit., pag. 188; ERWIN FISCHER, in: Neue Juristische Wochenschrift, München und Frankfurt am Main, 27/1974, pag. 1185).
6. La neutralità confessionale alla quale è tenuto lo Stato assume particolare rilievo nell'ambito della scuola pubblica, poiché l'insegnamento è obbligatorio per tutti, senza alcuna distinzione fra confessioni. In questo campo l'art. 27 cpv. 3 Cost. è il corollario della libertà di credenza e di coscienza (BORGHI, op.cit., n. 64 ad art. 27; RECHSTEINER, Die Volksschule im Bundesstaat, tesi, Zurigo 1978, pag. 391 e 655; KARLEN, op.cit., pag. 385; MARSCHALL, Das Prinzip der Konfessionslosigkeit der öffentlichen Schulen in der Bundesverfassung, tesi, Zurigo 1948, pag. 171). Tale disposizione ha quale scopo di garantire il rispetto della sensibilità degli individui con convinzioni diverse, evitando che gli stessi possano sentirsi degli estranei. Essa rafforza inoltre il diritto conferito ai genitori dagli art. 49 cpv. 3 e 303 CC (cfr. consid. 5a in fine e riferimenti dottrinali) e protegge da ogni influenza il diritto dei ragazzi di scegliere liberamente - al momento in cui compiono il sedicesimo anno di età - la confessione religiosa (art. 303 cpv. 3 CC).
a) Il principio della neutralità confessionale dell'insegnamento, sancito all'art. 27 cpv. 3 Cost., impone alle scuole pubbliche di accogliere gli aderenti di tutte le confessioni senza pregiudizio della loro libertà di credenza e coscienza. Il testo francese della Costituzione esprime questo concetto in modo ancora più marcato mediante l'espressione"... d'aucune façon..." (FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, Zurigo 1949, pag. 329). Tale disposizione prevede una protezione accresciuta dei diritti delle minoranze confessionali non riconosciute, come pure quelli delle persone professanti l'ateismo, l'agnosticismo o l'indifferenza in materia religiosa, salvo che motivi d'ordine o di interesse pubblico impongano l'adozione di misure restrittive (art. 49 cpv. 5 Cost. e 9 n. 2 CEDU), alle quali sono pure sottoposte le religioni tradizionalmente dominanti in Svizzera. Quest'ultime non potrebbero in ogni caso imporre all'autorità, in campo scolastico, comportamenti suscettibili di offendere la sensibilità religiosa di allievi e genitori dalle convinzioni diverse. È soprattutto attraverso la tolleranza che la libertà di credenza e di coscienza può essere garantita nella scuola (DTF 114 Ia 134; HÄFELIN/HALLER, op.cit., pag. 377; KARLEN, op.cit., pag. 149 e pag. 385 segg.; FAVRE, op.cit., pag. 300 seg.).
b) Secondo questi principi l'orientamento confessionale dell'insegnamento da parte dell'autorità o degli insegnanti - a favore di una o più religioni o contro le stesse - è proibito (BORGHI, op.cit., n. 68 e 69 ad art. 27; BURCKHARDT, op.cit., pag. 200). Ciò concerne esclusivamente l'orientamento sistematico dell'insegnamento, poiché è inevitabile che le convinzioni del docente esercitino una certa influenza in determinati campi dell'insegnamento (FAVRE, op.cit., pag. 300). In tal senso il parere del Dipartimento federale di giustizia e polizia, secondo il quale l'insegnamento può essere fondato su basi cristiane, nella misura in cui tale fondamento costituisca un semplice accenno ai valori della civiltà nella quale viviamo (cfr. GAAC 14/1940, n. 12). La neutralità confessionale della scuola pubblica non vieta nemmeno l'insegnamento facoltativo della religione impartito da ecclesiastici o laici o l'insegnamento ordinario di membri di una congregazione religiosa (BORGHI, op.cit., n. da 74 a 77 ad art. 27).
7. La Corte cantonale ha ritenuto che l'esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche violerebbe l'art. 27 cpv. 3 Cost. Con questo atto il ricorrente avrebbe infatti esternato - senza alcuna giustificazione dal profilo dell'insegnamento - la propria preferenza per la religione dominante nel paese. I Giudici cantonali citano a questo proposito un parere di dottrina basato, in particolare, sulla sentenza del 17 luglio 1973 della Corte costituzionale della Repubblica federale di Germania che ha ritenuto contraria all'art. 4 della Legge fondamentale (GG) la presenza del crocifisso nell'aula di un tribunale (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 35/1974, pag. 336 segg.).
a) È opportuno sottolineare che nel caso concreto l'esame del Tribunale federale è limitato, in virtù degli art. 88 e 90 OG, alla costituzionalità dell'esposizione del crocifisso in un'aula ove è dispensato l'insegnamento primario pubblico, frequentata da allievi che non hanno ancora raggiunto la maggiore età in materia religiosa (cfr. consid. 5a in fine e art. 49 cpv. 3 Cost. e 303 CC) e che possono quindi essere educati in confessioni diverse.
Il Tribunale federale non deve pertanto statuire sull'esposizione del crocifisso in altri luoghi pubblici, come le aule giudiziarie o quelle dove siedono gli organi esecutivi e legislativi.
b) Occorre quindi stabilire se l'esposizione nelle aule scolastiche del crocifisso - simbolo nella civiltà occidentale del cristianesimo - è conforme all'art. 27 cpv. 3 in relazione con l'art. 49 Cost. Secondo la recente dottrina tale atto sarebbe in contrasto con il divieto di identificare l'insegnamento con determinate confessioni religiose (BORGHI, op.cit., n. 78 ad art. 27; PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, pag. 164 n. 7.343; riservato su questo punto (KARLEN, op.cit., pag. 396 e seg. e in: Religiöse Symbole in öffentlichen Räumen, ZBl 90/1989, pag. 18).
Il fatto che l'autorità decida di far appendere il crocifisso nelle aule scolastiche può essere inteso come attaccamento alla tradizione e ai fondamenti cristiani della civiltà e cultura occidentale. Si potrebbe quindi ritenere che tale decisione - basata su motivi del tutto comprensibili - non viola il principio della neutralità confessionale dell'insegnamento: essa testimonierebbe unicamente una certa sensibilità dello Stato al fenomeno religioso e alla civiltà cristiana. Lo Stato garante della neutralità confessionale della scuola sancita dall'art. 27 cpv. 3 Cost., non può tuttavia prevalersi della facoltà di manifestare in ogni circostanza, nell'ambito dell'insegnamento, il proprio attaccamento ad una confessione. Esso deve evitare di identificarsi con una religione maggioritaria o minoritaria, pregiudicando così le convinzioni dei cittadini con confessioni diverse. È pertanto concepibile che chi frequenta la scuola pubblica veda nell'esposizione di tale simbolo la volontà di rifarsi a concezioni della religione cristiana in materia di insegnamento o quella di porre l'insegnamento sotto l'influsso di tale religione. Non è neppure escluso che alcune persone si sentano lese nelle loro convinzioni religiose dalla presenza costante nella scuola di un simbolo di una religione alla quale non appartengono. Ciò può avere conseguenze non indifferenti soprattutto sull'evoluzione spirituale degli allievi e sulle loro convinzioni religiose - che sono quelle dei genitori - e nelle quali sono educati contemporaneamente alla scuola, conseguenze che l'art. 27 cpv. 3 Cost. vuole proprio evitare. Da notare infine che queste considerazioni coincidono praticamente con quelle che hanno condotto la Corte costituzionale degli Stati Uniti d'America a dichiarare contraria alla libertà di credenza, garantita dal primo emendamento della Costituzione, l'esposizione della legge mosaica nelle aule scolastiche (Stone vs. Graham [per curiam], 449 US 39/1980; sull'argomento: AUER, The Supreme Law of the Land, Basilea e Francoforte sul Meno 1990, pag. 176 segg.).
c) Alla luce delle considerazioni che precedono si deve ammettere che l'esposizione del crocifisso nelle aule delle scuole elementari non adempie l'esigenza di neutralità prevista all'art. 27 cpv. 3 Cost. Di conseguenza è superfluo esaminare la questione sotto l'angolo dell'art. 4 Cost. Il giudizio sarebbe forse stato diverso ove si fosse trattato di statuire sulla presenza del crocifisso nei locali scolastici adibiti ad uso comune, come ad esempio l'atrio, i corridoi, il refettorio o, evidentemente, dove esistano, il locale destinato al culto o l'aula nella quale viene impartito l'insegnamento facoltativo della religione.
8. Se ne deve concludere che la Corte cantonale ha correttamente interpretato la portata dell'art. 27 cpv. 3 in relazione con l'art. 49 Cost. senza violare, di riflesso, l'autonomia del Comune di Cadro, il cui ricorso di diritto pubblico deve essere respinto.
9. Il Comune che, senza interessi pecuniari, ha agito nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali, non può essere astretto al pagamento di spese giudiziarie (art. 156 cpv. 2 OG), mentre una corresponsione di ripetibili alla controparte, che non si è fatta assistere da un patrocinatore, non entra in linea di conto (DTF 110 Ia 6 consid. 6, DTF 110 V 81 consid. 7). | it | Esposizione di un crocifisso nelle aule delle scuole elementari; autonomia comunale; libertà di credenza e di coscienza (art. 49 Cost.); neutralità confessionale dell'insegnamento (art. 27 cpv. 3 Cost.). 1. Competenza nel caso concreto del Tribunale federale ad esaminare la censura di violazione dell'art. 27 cpv. 3 Cost. (consid. 1).
2. Riepilogo delle condizioni alle quali un Comune può prevalersi della sua autonomia in un ricorso di diritto pubblico e delle censure ammissibili (consid. 3).
3. Autonomia del Comune ticinese in materia d'esposizione di crocifissi nelle aule delle scuole elementari (consid. 4).
4. Portata della libertà di credenza e coscienza e della neutralità confessionale dello Stato (consid. 5).
5. Portata del principio della neutralità confessionale della scuola pubblica (consid. 6).
6. L'esposizione di un crocifisso nelle aule delle scuole elementari non adempie l'esigenza di neutralità sancita dall'art. 27 cpv. 3 Cost. (consid. 7 e 8). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,436 | 116 Ia 264 | 116 Ia 264
Sachverhalt ab Seite 265
Die Eheleute A. und B. M., damals beide im Dienste der Stadt St. Gallen erwerbstätig, machten in der Steuererklärung 1987/88 von den Einkünften des Bemessungsjahres 1986 einen Abzug von Fr. ... entsprechend dem von Frau B. M. (geboren am 22. Mai 1928) am 30. Dezember 1986 geleisteten Beitrag an die städtische Versicherungskasse für den Einkauf von Beitragsjahren (Wegkauf einer Rentenkürzung zufolge beim Eintritt in die Kasse nicht erbrachter Einkaufssumme nach Art. 13 der Kassenstatuten). Sie wurden abweichend von ihrer Steuererklärung für 1987 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... veranlagt, wobei ihnen der Abzug von Fr. ... verweigert wurde, dies gestützt auf Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen des IV. Nachtragsgesetzes (vom 3. Juli 1986) zum Steuergesetz vom 23. Juni 1970 (StG, sGS 811.1), welche lautet:
"2. Beiträge für den Einkauf von Beitragsjahren in der beruflichen
Vorsorge können nicht abgezogen werden, wenn das Vorsorgeverhältnis vor
dem 1. Januar 1985 begründet wurde und ein Anspruch auf Altersleistungen
vor dem 1. Januar 2002 besteht."
Die Eheleute M. machten, mit Einsprache, Rekurs an die Verwaltungsrekurskommission und Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen vergeblich geltend, der Abzug sei ihnen zu gewähren und das steuerbare Einkommen auf Fr. ... zu reduzieren, da Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen dem zwingenden Art. 81 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) widerspreche. Mit Urteil vom 30. August 1989 wies das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz ihre Beschwerde (ohne Kostenauflage) ab.
Gegen dieses Urteil, das ihnen am 6. September 1989 zugestellt wurde, erheben A. und B. M. am 27. September 1989 rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, es sei die Veranlagung für die Staats- und Gemeindesteuern 1987 mit Fr. ... Einkommen aufzuheben und das Einkommen auf Fr. ... zu reduzieren bzw. das Verwaltungsgericht zu einer solchen Reduktion anzuweisen. Sie rügen die Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts durch Missachtung der zwingenden Vorschrift von Art. 81 Abs. 2 BVG. In ihrer Begründung, auf die in den Erwägungen zurückzukommen sein wird, überlassen sie es dem Bundesgericht, die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 81 Abs. 2 BVG allenfalls als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
Das Verwaltungsgericht und die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen beantragen unter Hinweis auf das angefochtene Urteil, die Beschwerde sei abzuweisen.
Die zur Vernehmlassung eingeladene Eidgenössische Steuerverwaltung enthält sich in ihrer Vernehmlassung einer Stellungnahme hinsichtlich der kantonalen Steuern, da ihr diesbezüglich kein Aufsichtsrecht zustehe, und weist lediglich darauf hin, dass der Bundesgesetzgeber für die direkte Bundessteuer in Art. 156 BdBSt die gleiche sinnvolle Einschränkung des Abzugs von Beiträgen für den Einkauf von Beitragsjahren vorgenommen habe.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer der in Art. 98 OG aufgeführten Vorinstanzen ausgehen und die unter keine der Ausnahmen der Art. 99-102 OG fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (Art. 5 Abs. 1 VwVG) oder richtigerweise hätten stützen sollen (BGE 113 Ib 372 E. 1b; BGE 112 Ib 237 E. 2a, mit Hinweisen).
b) Dabei kann von einer Verfügung, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder stützen sollte, nicht schon dann die Rede sein, wenn bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm nur zu beachten oder mit anzuwenden ist, sondern nur wenn öffentliches Recht des Bundes die oder eine der Grundlagen bildet, auf der im betreffenden Sachgebiet die Verfügungen im Einzelfall abzustützen sind (BGE 112 V 113 E. 2d, mit Hinweis auf Pfister, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde; Abgrenzungsschwierigkeiten, in: ZBJV 121/1985 S. 533 ff., insbes. S. 549 f.). In den Fällen, in denen Grundlage der Verfügungen einerseits selbständiges kantonales Recht, anderseits das öffentliche Recht (Verwaltungsrecht) des Bundes bildet, können letztinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, soweit ausschliesslich eine Verletzung dieses Bundesrechts in Frage steht (BGE 108 Ib 74 E. 1a, mit Hinweisen), während die Verletzung des selbständigen kantonalen Rechts mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen ist, wobei die beiden Beschwerden dem Bundesgericht gegebenenfalls in einer einzigen Eingabe unterbreitet werden können. Offenbar zu weit geht die Annahme, dass eine gleichzeitige Grundlage für kantonale Verfügungen im öffentlichen Recht des Kantons und des Bundes (mit den entsprechenden Schwierigkeiten der Rechtsmittelabgrenzung) auch bestehe, wo das Bundesrecht nur Grundsatznormen aufstellt, welche von den Kantonen bei der Ausgestaltung ihres selbständigen Rechts zu beachten sind (BGE 105 Ib 108 E. 1c, mit Hinweisen). Blosse Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen im öffentlichen Recht des Bundes, die zur Handhabung im Einzelfall der Ausführung durch selbständiges kantonales Recht bedürfen, bilden nicht Grundlage der Verfügung, die sich nicht auf solche Normen des öffentlichen Rechts des Bundes stützt, wie das Bundesgericht seither für Bauland-Erschliessungsbeiträge erkannte (BGE 112 Ib 239). Sollte das angewendete selbständige kantonale Recht Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen des öffentlichen Bundesrechts verletzen, so steht gegen die Verfügung die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts offen.
c) Verfügungen betreffend die Veranlagung kantonaler Steuern stützen sich - in der Regel ausschliesslich - auf öffentliches Recht des Kantons. Die Frage, ob (der letztinstanzliche kantonale Entscheid über) eine solche kantonale Verfügung gleichzeitig gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergehen kann, wurde vom Bundesgericht aufgeworfen und bejaht im Falle einer Steuerpflichtigen in internationalen Verhältnissen, in dem ausschliesslich die Anwendung des zum öffentlichen Recht des Bundes gehörenden Doppelbesteuerungsabkommens der Schweiz streitig war (BGE 102 Ib 265 E. 1a; vgl. dazu die Diskussion in Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 689 ff.). Sie wurde seither in verschiedenen nicht publizierten Urteilen offengelassen (vgl. auch ASA 55, 587 E. 2, 659 E. 1).
Auch wo öffentlichrechtliche Vorschriften des Bundes diesen selbst (Art. 10 Abs. 1 Garantiegesetz, SR 170.21), öffentliche Anstalten und Körperschaften oder Private von den Steuern der Kantone und Gemeinden befreien (wie z.B. Art. 47 Abs. 2 MVG, SR 833.1; Art. 31 Abs. 1 KVG, SR 832.10; Art. 94 und 110 AHVG, SR 831.10; bis 1983 Art. 45 Abs. 2 IVG, SR 831.20 u.a.), kann ihre Verletzung durch einen letztinstanzlichen Entscheid über die Veranlagung kantonaler Steuern nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, sondern nur mit verwaltungsrechtlicher Klage gemäss Art. 116 lit. f OG (BGE 111 Ib 7 E. 2b, mit Hinweisen). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin wird die Verletzung einer derartigen Steuerbefreiungsvorschrift durch kantonale Verfügungen lediglich überprüft, wo diese die Veranlagung der direkten Bundessteuer zum Gegenstand haben (BGE 109 Ib 112 E. 3).
3. a) Die Beschwerdeführer verweisen auf die von RIEMER (Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 136 N. 1) vertretene Auffassung, wonach die Vorschriften von Art. 80-84 BVG über die steuerrechtliche Behandlung der Vorsorge (1. Titel des 6. Teils) mit Ausnahme von Art. 82 Abs. 2 BVG für Bund, Kantone und Gemeinden unmittelbare Geltung hätten, weshalb das kantonale Steuerrecht sich strikte an diese Bestimmungen zu halten habe und andernfalls letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könnte. Sie machen geltend, insbesondere Art. 81 Abs. 2 BVG, der den vollen Abzug aller Beiträge vorsehe, müsse als zwingende Vorschrift von den Kantonen angewendet werden. Die Kantone dürften die Bestimmung wohl in die kantonalen Gesetze übernehmen, doch nur mit ihrem genauen Wortlaut und ohne sachliche Änderungen.
b) Die Auffassung, wonach die Vorschriften von Art. 81-84 BVG "unmittelbare Geltung" hätten, wird auch im Kommentar UMBRICHT/LAUER (Das neue Pensionskassen-Gesetz, Teil 8 Kap. 6.3) und von F. FESSLER (Die steuerliche Behandlung der Vorsorge, StR 41/1986 S. 110 ff., bes. S. 116 Anm. 38) vertreten (vgl. auch ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 89). Sie bezieht sich zunächst auf das Inkrafttreten der Vorschriften am 1. Januar 1985 bzw. am 1. Januar 1987 (Art. 81 Abs. 2-3, 82 und 83 BVG, vgl. Art. 1 Abs. 1 und 5 V über die Inkraftsetzung und Einführung des BVG, SR 831.401), das nicht von der Ausführung in kantonalen Steuergesetzen abhänge. Die daran anschliessende Überlegung, dass sich das kantonale Steuerrecht auf alle Fälle "strikte" an die bundesrechtlichen Bestimmungen zu halten habe, ist anhand ihrer Bedeutung (als eventuelle Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen) näher zu prüfen; sie erlaubt jedenfalls noch nicht den Schluss, dass die Anwendung mit den BVG-Vorschriften unvereinbaren kantonalen Steuerrechts letztinstanzlich mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könne.
c) Im Bundesrecht wird zunächst die Steuerfreiheit für registrierte und nichtregistrierte Vorsorgeeinrichtungen, also auch im überobligatorischen Bereich und im Bereich der sog. 3. Säule, in differenzierter Weise geordnet (Art. 80 BVG). Art. 81 BVG hält fest, dass die Beiträge der Arbeitgeber an Vorsorgeeinrichtungen als Geschäftsaufwand gelten (Abs. 1). Es folgt die vom Beschwerdeführer angerufene Bestimmung:
"2 Die von den Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an
Vorsorgeeinrichtungen nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen
geleisteten Beiträge sind bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone
und Gemeinden abziehbar."
Nach Art. 82 BVG legt der Bundesrat in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Abzugsberechtigung für Beiträge fest, die Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende für weitere anerkannte Vorsorgeformen (3. Säule) leisten. Die Leistungen aus Vorsorgeeinrichtungen und Vorsorgeformen nach Art. 80-82 sind bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden in vollem Umfang als Einkommen steuerbar (Art. 83 BVG). Dagegen sind Ansprüche aus diesen Vorsorgeeinrichtungen und Vorsorgeformen vor ihrer Fälligkeit von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden befreit (Art. 84 BVG).
d) Die Vorschriften von Art. 80-84 BVG beziehen sich nicht ausdrücklich auf den Steuergesetzgeber, insbesondere in Bund und Gemeinde, der Vorschriften in bestimmtem Sinne zu erlassen hätte. Sie lauten teils wie Vorschriften eines Steuergesetzes (Art. 81 Abs. 3, 82 Abs. 1 BVG). In der Hauptsache enthalten sie Regelungen, die mit ähnlicher Bestimmtheit auch in Steuergesetzen zu finden sind, aber verbunden mit dem Verweis auf bestimmte (beispielsweise direkte) Steuern der Kantone und Gemeinden sowie eventuell des Bundes, bei denen die Regeln gelten sollen (Art. 80 Abs. 2, 81 Abs. 1 und 2, 83 und 84 BVG). Schliesslich enthalten einzelne der Vorschriften sinngemäss oder ausdrücklich Anweisungen, die sich nur an den Gesetzgeber richten können (Art. 80 Abs. 3 und 4 sowie Art. 82 Abs. 2 BVG).
Von der Delegationsnorm in Art. 72 Abs. 2 BVG abgesehen, umschreiben die Vorschriften nicht etwa einen Spielraum, in dem sich die Vorschriften kantonaler Steuergesetze zu bewegen haben, sind also nicht blosse Rahmenvorschriften. Vielmehr enthalten sie mindestens verpflichtende Grundsätze und zielen insoweit auf eine Vereinheitlichung des Rechts der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden. Damit lassen sie sich als Steuerharmonisierungsbestimmungen qualifizieren (YERSIN, Prévoyance professionnelle et impôts successoraux, ASA 55, S. 465 ff., bes. S. 468 f.; auch in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 105 ff.).
e) Dies entspricht der verfassungsrechtlichen Grundlage. Die Bestimmungen stützen sich, was die berufliche Vorsorge (2. Säule) anbelangt, auf Art. 34quater Abs. 5 BV, wonach der Bundesgesetzgeber die Kantone verpflichten kann, Einrichtungen der beruflichen Vorsorge von der Steuerpflicht zu befreien, sowie in bezug auf Beiträge und anwartschaftliche Ansprüche den Versicherten und ihren Arbeitgebern Steuererleichterungen zu gewähren. Die Gleichstellung anderer Vorsorgeformen (3. Säule) in Art. 82 BVG stützt sich auf Art. 34quater Abs. 6 BV, wonach der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge insbesondere durch Massnahmen der Fiskal- und Eigentumspolitik fördert. Art. 34quater Abs. 6 BV umschreibt die Gesetzgebungskompetenz zwar weniger präzis, dürfte aber dem Bund nicht die Befugnis zu weitergehender Gesetzgebung auf dem Gebiet kantonaler und kommunaler Steuern geben als Art. 34quater Abs. 5 BV für die 2. Säule (YERSIN, a.a.O., ASA 55, S. 467-469, mit Hinweisen; H. MEYER, Steuerliche Aspekte der beruflichen Vorsorge, in: Festgabe P. Steinlin: Zur Verwirklichung der 2. Säule, St. Gallen 1981, S. 133 ff., bes. S. 138 f.). Für die Bestimmung über die Besteuerung der Leistungen in Art. 83 BVG kann die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers nur aus Art. 42quinquies BV hergeleitet werden, wonach der Bund auf dem Wege der Bundesgesetzgebung Grundsätze für die Steuergesetzgebung der Kantone und Gemeinden erlassen und die Einhaltung dieser Grundsatzgesetzgebung überwachen kann (insbes. Abs. 2 und 3; vgl. YERSIN, a.a.O., ASA 55, S. 468 Anm. 4).
In der Literatur überwiegt denn auch die Auffassung, dass insbesondere Art. 83 und die Übergangsbestimmung dazu in Art. 98 Abs. 4 BVG, aber allgemein die steuerrechtlichen Bestimmungen in Art. 80-84 BVG zwar für die Kantone verbindliche, aber doch nur Grundsatzvorschriften darstellen, die für die Veranlagung der Steuerpflichtigen nicht anwendbar sind, ohne dass der Kanton sie in seiner Steuergesetzgebung ausführt; Grundlage für die Veranlagung kantonaler oder kommunaler Steuern kann nur das kantonale Recht sein (YERSIN, Prévoyance professionnelle et pratiques fiscales, ASA 56, S. 385 ff., bes. S. 387; JUNG, Le traitement fiscal du 2e pilier, notamment en matière d'impôt fédéral direct, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 29; WEIDMANN, Berufliche Vorsorge und gebundene Selbstvorsorge - ungelöste Steuerprobleme, StR 42/1987 S. 95 ff., bes. S. 97; LAFFELY, Problèmes d'application des dispositions fiscales de la LPP, StR 41/1986 S. 57 und 128 ff.; bes. S. 60, 128, 133; vgl. LAFFELY, Traitement fiscal des attributions de l'employeur à une institution de prévoyance, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1/1988 S. 364; ZIGERLIG, Ausgewählte Sonderfragen zur steuerlichen Behandlung der 2. Säule, SPV 1/1988 S. 373, vgl. auch S. 379 f.; PASCHOUD, Le traitement fiscal du troisième pilier, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 87 ff., bes. S. 101 betreffend Einbezug der Beiträge in eine Zwischentaxation des Erwerbseinkommens; z.T. a. M. MEYER, Personalvorsorge und Steuern, StR 38/1983 S. 209 ff., bes. S. 221).
Dieser vorwiegenden Auffassung ist zuzustimmen, greift dabei der Bund doch nicht mehr als notwendig in die Steuerhoheit der Kantone und in ihre kantonale Gesetzgebung ein, weniger einschneidend als wenn er unmittelbar anwendbare Vorschriften über rein kantonale Steuern erlassen würde.
f) Der Bundesgesetzgeber selber hat beim Erlass des Bundesgesetzes vom 22. März 1985 zur Anpassung des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (AS 1985 II S. 1222) zum Ausdruck gebracht, dass die steuerrechtlichen Vorschriften von Art. 80-84 BVG als Teil der Steuerharmonisierung den Charakter vereinheitlichender Grundsatzbestimmungen haben, die der Ausführung in den eidgenössischen und kantonalen Steuergesetzen bedürfen (Botschaft vom 1. Mai 1984, BBl 1984 II S. 725 ff., bes. S. 728 Ziff. 112; Amtl.Bull. S 1984 S. 731; N 1985 S. 291 f.).
g) Die Verfügungen über die Veranlagung kantonaler und kommunaler Steuern, für welche die Art. 80-84 BVG gelten, stützen sich auf kantonales (eventuell kommunales) Recht. Die letztinstanzlichen kantonalen Entscheidungen hierüber unterliegen demnach nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sollte das kantonale Recht die verbindlichen Grundsätze dieser Bestimmungen verletzen, können die Entscheidungen mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts angefochten werden.
In der Vorlage über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, die ebenfalls eine Vereinheitlichung der kantonalen Steuerordnungen durch Grundsatzbestimmungen des Bundesgesetzgebers bringen wird (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 3 f.), ist denn auch - im Sinne einer Sondervorschrift - die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, das die Anwendung des kantonalen Steuergesetzes im Einzelfall auf die Übereinstimmung mit den bundesrechtlichen Harmonisierungsgrundsätzen überprüfen soll, ausdrücklich als zulässig vorgesehen (Art. 70 Abs. 1 E StHG), gerade weil sich die Beschwerde gegen Verfügungen richten wird, die sich auf kantonales Recht stützen (Botschaft vom 25. Mai 1983, BBl 1983 III S. 146 f.).
4. a) Der angerufene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest.BV) bedeutet, dass öffentliches Recht des Bundes dem kantonalen öffentlichen Recht vorgeht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind die Kantone zur Rechtssetzung nicht befugt und ihre Erlasse unbeachtlich. In den Sachgebieten, die das öffentliche Recht des Bundes nicht abschliessend regelt, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen, dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Ob die beanstandeten kantonalen Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei (BGE 113 Ia 311 E. 2a und b; BGE 112 Ia 401 E. 4a; BGE 104 Ia 108 E. 4a, mit weiteren Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, Art. 81 Abs. 2 BVG enthalte hinsichtlich der streitigen Abzüge von Einkaufsbeiträgen der sog. Übergangsgeneration an eine Vorsorgeeinrichtung der 2. Säule eine abschliessende Regelung. Die Bestimmung verlange den vollen Abzug aller Beiträge (also auch der Einkaufs-Beiträge) aller Steuerpflichtigen, und dies auch bei gleichzeitig nicht voller (Art. 83 BVG), sondern nach Art. 98 Abs. 4 BVG zulässiger reduzierter Besteuerung der späteren Renten.
Das Verwaltungsgericht ist mit Recht nicht dieser Auffassung gefolgt. Art. 81 Abs. 2 BVG lautet zwar insofern präzis, als die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an (registrierte oder nichtregistrierte, vgl. Art. 80 Abs. 1 BVG) Vorsorgeeinrichtungen "nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen geleisteten" Beiträge abziehbar sind. Die bestimmte Formulierung täuscht jedoch. Denn das BVG geht von der Ordnung der Versicherungspflicht und der versicherten Leistungen aus (2. Teil, 1. Titel, Art. 7 ff. BVG), überbindet die Beiträge an die Vorsorgeeinrichtungen für Arbeitnehmer ausschliesslich den Arbeitgebern und begrenzt lediglich den verhältnismässigen Anteil der Arbeitnehmerbeiträge, kennt aber im übrigen keinerlei Vorschriften über die Beiträge (insbesondere deren Höhe), die rein nach reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung erhoben und von den Arbeitgebern den Arbeitnehmern vom Lohn abgezogen werden dürfen (Art. 65 Abs. 2 und 66 BVG). Eine Begrenzung der nach Art. 81 Abs. 2 BVG abziehbaren Beiträge an Vorsorgeeinrichtungen der 2. Säule ergibt sich nur aus dem Zweck der im BVG geregelten Vorsorge, nämlich Betagten, Hinterlassenen und Invaliden die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise zu ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 BVG), was eine Versicherung über das Erwerbseinkommen hinausgehender Leistungen ausschliesst. Wenn in Art. 81 Abs. 2 BVG vom Gesetz die Rede ist, nach welchem abziehbare Beiträge geleistet werden, dürften neben diesen wenigen im BVG verankerten Grundsätzen vor allem Gesetze über die Beiträge von Versicherten öffentlichrechtlicher Pensionskassen von Bedeutung sein; im übrigen bestimmen sich die abziehbaren geleisteten Beiträge ausschliesslich nach den Reglementen, welche die Vorsorgeeinrichtungen selber unter blosser Aufsicht der zuständigen Behörden (Art. 62 Abs. 1 BVG) erlassen.
Dass Art. 81 Abs. 2 BVG den Beitragsabzug abschliessend regeln und für öffentlichrechtliche Vorschriften der Kantone (Steuergesetze) keinerlei Raum lassen sollte, ist nicht anzunehmen. Auch wenn der Sinn von Art. 81 Abs. 2 BVG, der durch Auslegung zu ermitteln ist, wenig Spielraum für besondere Regelungen des kantonalen Steuergesetzgebers lässt, sind solche beispielsweise hinsichtlich des Abzugs freiwilliger Beiträge (die nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung geleistet werden können) wohl nicht ausgeschlossen (vgl. STEINER, Die steuerliche Behandlung des Einkaufs von Beitragsjahren und der Beiträge zur Verbesserung von Versicherungsleistungen bei der 2. Säule, SPV 1/1988 S. 359 ff., S. 361; FESSLER, a.a.O., StR 41/1986 S. 120 und Anm. 63 daselbst).
c) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts steht der volle Abzug der Beiträge nach Art. 81 Abs. 2 BVG im Einklang mit der vollen Besteuerung der Vorsorgeleistungen (Art. 83 BVG) und hat die Einschränkung des Abzugs von (Einkaufs-)Beiträgen dementsprechend ihren guten Sinn, wo die Vorsorgeleistungen aus einem vor dem 1. Januar 1987 begründeten Vorsorgeverhältnis nach der steuerrechtlichen Übergangsordnung in Art. 98 Abs. 4 BVG (bei Erreichen des Versicherungsalters vor dem 1. Januar 2002) nicht voll als Einkommen zu versteuern ist.
Die Kritik der Beschwerdeführer richtet sich zur Hauptsache gegen diese Auffassung. Sie ist von vornherein nicht berechtigt, soweit die Beschwerdeführer sie an den Erwägungen des Verwaltungsgerichts üben, in denen es die von ihnen vorgeschlagene Auslegung von Art. 81 Abs. 2 BVG mit der Rechtsgleichheit kaum vereinbar fand (Art. 4 BV). Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer Art. 81 Abs. 2 BVG nicht als verfassungswidrig bezeichnet, sondern es hat eine verfassungsmässige Auslegung dieser Vorschrift gesucht, was nicht nur richtig, sondern insbesondere mit Art. 113 Abs. 3 BV vereinbar ist (vgl. BGE 112 Ib 469 E. 3b; BGE 111 Ia 25, 297, mit Hinweisen).
Sowohl bei der Schaffung des BVG als auch bei den parlamentarischen Beratungen des neuen Art. 156 BdBSt (in der Fassung vom 22. März 1985), der mit Ziff. 2 der umstrittenen st.gallischen Regelung weitgehend übereinstimmt und nachträglich eingeführt wurde, um ein unbeabsichtigtes Schlupfloch für schlau berechnende Versicherte zu stopfen (Amtl.Bull. N 1985 S. 291), stand fest, dass der volle Abzug der Beiträge nach Art. 81 Abs. 2 BVG Gegenstück der vollen Besteuerung der Leistungen sein sollte (vgl. Botschaft zum BVG vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I S. 213; Amtl.Bull. S 1980 S. 320-322, wo von der ständerätlichen Kommission eine Einschränkung der Bundeskompetenz zur Grundsatzgesetzgebung über den Abzug der Beiträge bei den kantonalen Steuern vorgeschlagen und schliesslich verworfen wurde; Amtl.Bull. S 1984 S. 732; N 1985 S. 292, 294/5).
Die Eidgenössischen Räte nahmen in Kauf, dass dieses Ziel des BVG nicht absolut zu verwirklichen ist. Die Übergangsbestimmungen bringen für Vorsorgeverhältnisse, die schon vor dem 1. Januar 1987 bestanden, einerseits gewisse Vorteile mit sich für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen nicht voll zu versteuern haben), anderseits gewisse Nachteile für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen nach dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen voll zu versteuern haben, obwohl sie Beiträge vor dem 1. Januar 1987 leisteten und damals nicht voll vom steuerbaren Einkommen abziehen konnten); dies betrachteten die Räte als eine schon beim Erlass von Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 BVG gewollte, wegen der Vereinfachung vertretbare schematische Lösung (Amtl.Bull. S 1984 S. 735/6; N 1985 S. 303/4). Die Beschwerdeführer wollen aus den Beratungen zu Art. 156 BdBSt Schlüsse ziehen, die zu weit gehen.
Wenn der Bundesrat zweifelte, ob er gestützt auf die Kompetenz zum Vollzug des BVG (Art. 97 Abs. 1 BVG) zuständig sei, in einer Vollziehungsverordnung zu den steuerrechtlichen Grundsatzbestimmungen für die 2. Säule u.a. die Abgrenzung der in der Übergangszeit abzugsfähigen Einkaufs-Beiträge für alle Kantone verbindlich zu ordnen (vgl. Art. 14 seines Entwurfs zu einer BVV 4 in ASA 53, S. 499 und die Mitteilungen des BSV zu den steuerrechtlichen Verordnungen vom 13. November 1985 in ASA 54, S. 375), ist daraus keineswegs das Eingeständnis zu entnehmen, dass Art. 156 BdBSt und entsprechende Bestimmungen der kantonalen Steuergesetze mit dem sinngemäss ausgelegten Art. 81 Abs. 2 BVG nicht vereinbar wären.
d) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts muss bei am 1. Januar 1987 bereits bestehenden Vorsorgeverhältnissen, aus denen Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen und nach Art. 98 Abs. 4 lit. b BVG noch nicht der vollen Besteuerung als Einkommen gemäss Art. 83 BVG unterliegen, der Abzug seit dem 1. Januar 1985 (Inkrafttreten des Art. 81 BVG) geleisteter Beiträge für den Einkauf früherer Versicherungsjahre vom steuerbaren Einkommen nicht zugelassen werden. Diese Auslegung ist einleuchtend.
Besteuert der Kanton die Leistungen aus einem solchen Vorsorgeverhältnis nicht voll, wie es ihm der Bundesgesetzgeber freistellt, so verstossen entsprechende Einschränkungen des Beitragsabzugs nicht gegen den Grundsatz von Art. 81 Abs. 2 BVG. Zwar ist es der Sinn dieser Bestimmung, dass die aus dem Versicherungsverhältnis seit 1. Januar 1985 geschuldeten Beiträge steuerfrei bleiben sollen, und zwar auch wenn die im bestehenden Vorsorgeverhältnis versicherten Leistungen nach dem 1. Januar 1987 noch verbessert werden (vgl. die graphische Darstellung der Übergangsregelung des BVG, wie sie im BdBSt ausgeführt wurde, in: Amtl.Bull. S 1984 S. 735 und N 1985 S. 303, Varianten 2a und 2b); der Steuergesetzgeber kann dem nur mit der Bemessung des bei Leistungsbeginn bzw. Fälligkeit vor dem 1. Januar 2002 steuerfreien Teils der Vorsorgeleistungen Rechnung tragen. Dass er auch den seit 1. Januar 1985 erfolgenden Einkauf früherer Versicherungsjahre, für welche die Beiträge in der Zeit vor dem 1. Januar 1985 nicht geleistet wurden, ungeachtet der Fälligkeit der Altersleistungen voll zum Abzug vom laufenden steuerbaren Einkommen zulassen müsste, ginge weit darüber hinaus und ist nicht der Sinn von Art. 81 Abs. 2 BVG.
Höchstens kann man sich fragen, ob es der beschränkten Besteuerung der späteren Leistungen entspricht, wenn Einkaufsbeiträge unter solchen Umständen gar nicht (auch nicht teilweise oder beschränkt) abgezogen werden. Doch wird eine Bestimmung des Steuergesetzes, die das - wie Art. 156 BdBSt - ausschliesst, in einer entsprechenden Übergangsordnung als sachgemäss betrachtet (FESSLER, a.a.O., StR 41/1986 S. 121; RIVIER, Le traitement fiscal du deuxième pilier: Remarques critiques, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 39 ff., bes. S. 47; STEINER, a.a.O., SPV 1/1988 S. 361 und 363). Sie ist denn auch mit wenigen Ausnahmen in der Steuergesetzgebung aller Kantone vorgesehen (HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 4. Aufl. 1989, S. 179).
e) Der Kanton St. Gallen erklärt in der Übergangsbestimmung Ziff. 1 des IV Nachtragsgesetzes vom 3. Juli 1986 zum StG von den Leistungen aus beruflicher Vorsorge, die auf einem vor dem 1. Januar 1985 begründeten Vorsorgeverhältnis beruhen und vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werden, 20% der Einkünfte als steuerfrei, wenn die Beiträge mindestens zu 20% vom Steuerpflichtigen (bzw. seinen Angehörigen, dem Erblasser usw.) erbracht worden sind, und sogar 40% der Einkünfte, wenn die Beiträge ausschliesslich von ihm erbracht worden sind. Die Besteuerung der Leistungen aus solchen Vorsorgeverhältnissen der Übergangsgeneration entspricht somit in St. Gallen derjenigen in der direkten Bundessteuer. Es wird von den Beschwerdeführern nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, weshalb dies nicht sachgerecht wäre. Und es verletzt deshalb Art. 81 Abs. 2 BVG nicht, wenn die seit dem 1. Januar 1985 für den Einkauf früherer Beitragsjahre vom Arbeitnehmer der Übergangsgeneration geleisteten Beiträge vom Abzug ausgenommen sind. | de | Berufliche Vorsorge; steuerrechtliche Behandlung von Einkaufsbeiträgen; Frage des zulässigen Rechtsmittels. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig, wenn öffentliches Recht des Bundes die Grundlage bildet, auf die sich die Verfügung stützt oder stützen sollte (E. 2).
Die steuerrechtlichen Vorschriften von Art. 80-84 BVG sind Steuerharmonisierungsbestimmungen. Die Verletzung dieser Vorschriften ist im Bereich der kantonalen Steuern mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV geltend zu machen (E. 3).
Die Verweigerung des Abzugs (Art. 81 Abs. 2 BVG) von Beiträgen zum Einkauf früherer Beitragsjahre in ein vor dem 1. Januar 1985 begründetes Vorsorgeverhältnis der 2. Säule für Angehörige der Eintrittsgeneration, deren Anspruch auf Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 entsteht, verletzt Bundesrecht nicht (E. 4). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,437 | 116 Ia 264 | 116 Ia 264
Sachverhalt ab Seite 265
Die Eheleute A. und B. M., damals beide im Dienste der Stadt St. Gallen erwerbstätig, machten in der Steuererklärung 1987/88 von den Einkünften des Bemessungsjahres 1986 einen Abzug von Fr. ... entsprechend dem von Frau B. M. (geboren am 22. Mai 1928) am 30. Dezember 1986 geleisteten Beitrag an die städtische Versicherungskasse für den Einkauf von Beitragsjahren (Wegkauf einer Rentenkürzung zufolge beim Eintritt in die Kasse nicht erbrachter Einkaufssumme nach Art. 13 der Kassenstatuten). Sie wurden abweichend von ihrer Steuererklärung für 1987 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... veranlagt, wobei ihnen der Abzug von Fr. ... verweigert wurde, dies gestützt auf Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen des IV. Nachtragsgesetzes (vom 3. Juli 1986) zum Steuergesetz vom 23. Juni 1970 (StG, sGS 811.1), welche lautet:
"2. Beiträge für den Einkauf von Beitragsjahren in der beruflichen
Vorsorge können nicht abgezogen werden, wenn das Vorsorgeverhältnis vor
dem 1. Januar 1985 begründet wurde und ein Anspruch auf Altersleistungen
vor dem 1. Januar 2002 besteht."
Die Eheleute M. machten, mit Einsprache, Rekurs an die Verwaltungsrekurskommission und Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen vergeblich geltend, der Abzug sei ihnen zu gewähren und das steuerbare Einkommen auf Fr. ... zu reduzieren, da Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen dem zwingenden Art. 81 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) widerspreche. Mit Urteil vom 30. August 1989 wies das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz ihre Beschwerde (ohne Kostenauflage) ab.
Gegen dieses Urteil, das ihnen am 6. September 1989 zugestellt wurde, erheben A. und B. M. am 27. September 1989 rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, es sei die Veranlagung für die Staats- und Gemeindesteuern 1987 mit Fr. ... Einkommen aufzuheben und das Einkommen auf Fr. ... zu reduzieren bzw. das Verwaltungsgericht zu einer solchen Reduktion anzuweisen. Sie rügen die Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts durch Missachtung der zwingenden Vorschrift von Art. 81 Abs. 2 BVG. In ihrer Begründung, auf die in den Erwägungen zurückzukommen sein wird, überlassen sie es dem Bundesgericht, die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 81 Abs. 2 BVG allenfalls als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
Das Verwaltungsgericht und die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen beantragen unter Hinweis auf das angefochtene Urteil, die Beschwerde sei abzuweisen.
Die zur Vernehmlassung eingeladene Eidgenössische Steuerverwaltung enthält sich in ihrer Vernehmlassung einer Stellungnahme hinsichtlich der kantonalen Steuern, da ihr diesbezüglich kein Aufsichtsrecht zustehe, und weist lediglich darauf hin, dass der Bundesgesetzgeber für die direkte Bundessteuer in Art. 156 BdBSt die gleiche sinnvolle Einschränkung des Abzugs von Beiträgen für den Einkauf von Beitragsjahren vorgenommen habe.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer der in Art. 98 OG aufgeführten Vorinstanzen ausgehen und die unter keine der Ausnahmen der Art. 99-102 OG fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (Art. 5 Abs. 1 VwVG) oder richtigerweise hätten stützen sollen (BGE 113 Ib 372 E. 1b; BGE 112 Ib 237 E. 2a, mit Hinweisen).
b) Dabei kann von einer Verfügung, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder stützen sollte, nicht schon dann die Rede sein, wenn bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm nur zu beachten oder mit anzuwenden ist, sondern nur wenn öffentliches Recht des Bundes die oder eine der Grundlagen bildet, auf der im betreffenden Sachgebiet die Verfügungen im Einzelfall abzustützen sind (BGE 112 V 113 E. 2d, mit Hinweis auf Pfister, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde; Abgrenzungsschwierigkeiten, in: ZBJV 121/1985 S. 533 ff., insbes. S. 549 f.). In den Fällen, in denen Grundlage der Verfügungen einerseits selbständiges kantonales Recht, anderseits das öffentliche Recht (Verwaltungsrecht) des Bundes bildet, können letztinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, soweit ausschliesslich eine Verletzung dieses Bundesrechts in Frage steht (BGE 108 Ib 74 E. 1a, mit Hinweisen), während die Verletzung des selbständigen kantonalen Rechts mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen ist, wobei die beiden Beschwerden dem Bundesgericht gegebenenfalls in einer einzigen Eingabe unterbreitet werden können. Offenbar zu weit geht die Annahme, dass eine gleichzeitige Grundlage für kantonale Verfügungen im öffentlichen Recht des Kantons und des Bundes (mit den entsprechenden Schwierigkeiten der Rechtsmittelabgrenzung) auch bestehe, wo das Bundesrecht nur Grundsatznormen aufstellt, welche von den Kantonen bei der Ausgestaltung ihres selbständigen Rechts zu beachten sind (BGE 105 Ib 108 E. 1c, mit Hinweisen). Blosse Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen im öffentlichen Recht des Bundes, die zur Handhabung im Einzelfall der Ausführung durch selbständiges kantonales Recht bedürfen, bilden nicht Grundlage der Verfügung, die sich nicht auf solche Normen des öffentlichen Rechts des Bundes stützt, wie das Bundesgericht seither für Bauland-Erschliessungsbeiträge erkannte (BGE 112 Ib 239). Sollte das angewendete selbständige kantonale Recht Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen des öffentlichen Bundesrechts verletzen, so steht gegen die Verfügung die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts offen.
c) Verfügungen betreffend die Veranlagung kantonaler Steuern stützen sich - in der Regel ausschliesslich - auf öffentliches Recht des Kantons. Die Frage, ob (der letztinstanzliche kantonale Entscheid über) eine solche kantonale Verfügung gleichzeitig gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergehen kann, wurde vom Bundesgericht aufgeworfen und bejaht im Falle einer Steuerpflichtigen in internationalen Verhältnissen, in dem ausschliesslich die Anwendung des zum öffentlichen Recht des Bundes gehörenden Doppelbesteuerungsabkommens der Schweiz streitig war (BGE 102 Ib 265 E. 1a; vgl. dazu die Diskussion in Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 689 ff.). Sie wurde seither in verschiedenen nicht publizierten Urteilen offengelassen (vgl. auch ASA 55, 587 E. 2, 659 E. 1).
Auch wo öffentlichrechtliche Vorschriften des Bundes diesen selbst (Art. 10 Abs. 1 Garantiegesetz, SR 170.21), öffentliche Anstalten und Körperschaften oder Private von den Steuern der Kantone und Gemeinden befreien (wie z.B. Art. 47 Abs. 2 MVG, SR 833.1; Art. 31 Abs. 1 KVG, SR 832.10; Art. 94 und 110 AHVG, SR 831.10; bis 1983 Art. 45 Abs. 2 IVG, SR 831.20 u.a.), kann ihre Verletzung durch einen letztinstanzlichen Entscheid über die Veranlagung kantonaler Steuern nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, sondern nur mit verwaltungsrechtlicher Klage gemäss Art. 116 lit. f OG (BGE 111 Ib 7 E. 2b, mit Hinweisen). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin wird die Verletzung einer derartigen Steuerbefreiungsvorschrift durch kantonale Verfügungen lediglich überprüft, wo diese die Veranlagung der direkten Bundessteuer zum Gegenstand haben (BGE 109 Ib 112 E. 3).
3. a) Die Beschwerdeführer verweisen auf die von RIEMER (Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 136 N. 1) vertretene Auffassung, wonach die Vorschriften von Art. 80-84 BVG über die steuerrechtliche Behandlung der Vorsorge (1. Titel des 6. Teils) mit Ausnahme von Art. 82 Abs. 2 BVG für Bund, Kantone und Gemeinden unmittelbare Geltung hätten, weshalb das kantonale Steuerrecht sich strikte an diese Bestimmungen zu halten habe und andernfalls letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könnte. Sie machen geltend, insbesondere Art. 81 Abs. 2 BVG, der den vollen Abzug aller Beiträge vorsehe, müsse als zwingende Vorschrift von den Kantonen angewendet werden. Die Kantone dürften die Bestimmung wohl in die kantonalen Gesetze übernehmen, doch nur mit ihrem genauen Wortlaut und ohne sachliche Änderungen.
b) Die Auffassung, wonach die Vorschriften von Art. 81-84 BVG "unmittelbare Geltung" hätten, wird auch im Kommentar UMBRICHT/LAUER (Das neue Pensionskassen-Gesetz, Teil 8 Kap. 6.3) und von F. FESSLER (Die steuerliche Behandlung der Vorsorge, StR 41/1986 S. 110 ff., bes. S. 116 Anm. 38) vertreten (vgl. auch ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 89). Sie bezieht sich zunächst auf das Inkrafttreten der Vorschriften am 1. Januar 1985 bzw. am 1. Januar 1987 (Art. 81 Abs. 2-3, 82 und 83 BVG, vgl. Art. 1 Abs. 1 und 5 V über die Inkraftsetzung und Einführung des BVG, SR 831.401), das nicht von der Ausführung in kantonalen Steuergesetzen abhänge. Die daran anschliessende Überlegung, dass sich das kantonale Steuerrecht auf alle Fälle "strikte" an die bundesrechtlichen Bestimmungen zu halten habe, ist anhand ihrer Bedeutung (als eventuelle Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen) näher zu prüfen; sie erlaubt jedenfalls noch nicht den Schluss, dass die Anwendung mit den BVG-Vorschriften unvereinbaren kantonalen Steuerrechts letztinstanzlich mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könne.
c) Im Bundesrecht wird zunächst die Steuerfreiheit für registrierte und nichtregistrierte Vorsorgeeinrichtungen, also auch im überobligatorischen Bereich und im Bereich der sog. 3. Säule, in differenzierter Weise geordnet (Art. 80 BVG). Art. 81 BVG hält fest, dass die Beiträge der Arbeitgeber an Vorsorgeeinrichtungen als Geschäftsaufwand gelten (Abs. 1). Es folgt die vom Beschwerdeführer angerufene Bestimmung:
"2 Die von den Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an
Vorsorgeeinrichtungen nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen
geleisteten Beiträge sind bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone
und Gemeinden abziehbar."
Nach Art. 82 BVG legt der Bundesrat in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Abzugsberechtigung für Beiträge fest, die Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende für weitere anerkannte Vorsorgeformen (3. Säule) leisten. Die Leistungen aus Vorsorgeeinrichtungen und Vorsorgeformen nach Art. 80-82 sind bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden in vollem Umfang als Einkommen steuerbar (Art. 83 BVG). Dagegen sind Ansprüche aus diesen Vorsorgeeinrichtungen und Vorsorgeformen vor ihrer Fälligkeit von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden befreit (Art. 84 BVG).
d) Die Vorschriften von Art. 80-84 BVG beziehen sich nicht ausdrücklich auf den Steuergesetzgeber, insbesondere in Bund und Gemeinde, der Vorschriften in bestimmtem Sinne zu erlassen hätte. Sie lauten teils wie Vorschriften eines Steuergesetzes (Art. 81 Abs. 3, 82 Abs. 1 BVG). In der Hauptsache enthalten sie Regelungen, die mit ähnlicher Bestimmtheit auch in Steuergesetzen zu finden sind, aber verbunden mit dem Verweis auf bestimmte (beispielsweise direkte) Steuern der Kantone und Gemeinden sowie eventuell des Bundes, bei denen die Regeln gelten sollen (Art. 80 Abs. 2, 81 Abs. 1 und 2, 83 und 84 BVG). Schliesslich enthalten einzelne der Vorschriften sinngemäss oder ausdrücklich Anweisungen, die sich nur an den Gesetzgeber richten können (Art. 80 Abs. 3 und 4 sowie Art. 82 Abs. 2 BVG).
Von der Delegationsnorm in Art. 72 Abs. 2 BVG abgesehen, umschreiben die Vorschriften nicht etwa einen Spielraum, in dem sich die Vorschriften kantonaler Steuergesetze zu bewegen haben, sind also nicht blosse Rahmenvorschriften. Vielmehr enthalten sie mindestens verpflichtende Grundsätze und zielen insoweit auf eine Vereinheitlichung des Rechts der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden. Damit lassen sie sich als Steuerharmonisierungsbestimmungen qualifizieren (YERSIN, Prévoyance professionnelle et impôts successoraux, ASA 55, S. 465 ff., bes. S. 468 f.; auch in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 105 ff.).
e) Dies entspricht der verfassungsrechtlichen Grundlage. Die Bestimmungen stützen sich, was die berufliche Vorsorge (2. Säule) anbelangt, auf Art. 34quater Abs. 5 BV, wonach der Bundesgesetzgeber die Kantone verpflichten kann, Einrichtungen der beruflichen Vorsorge von der Steuerpflicht zu befreien, sowie in bezug auf Beiträge und anwartschaftliche Ansprüche den Versicherten und ihren Arbeitgebern Steuererleichterungen zu gewähren. Die Gleichstellung anderer Vorsorgeformen (3. Säule) in Art. 82 BVG stützt sich auf Art. 34quater Abs. 6 BV, wonach der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge insbesondere durch Massnahmen der Fiskal- und Eigentumspolitik fördert. Art. 34quater Abs. 6 BV umschreibt die Gesetzgebungskompetenz zwar weniger präzis, dürfte aber dem Bund nicht die Befugnis zu weitergehender Gesetzgebung auf dem Gebiet kantonaler und kommunaler Steuern geben als Art. 34quater Abs. 5 BV für die 2. Säule (YERSIN, a.a.O., ASA 55, S. 467-469, mit Hinweisen; H. MEYER, Steuerliche Aspekte der beruflichen Vorsorge, in: Festgabe P. Steinlin: Zur Verwirklichung der 2. Säule, St. Gallen 1981, S. 133 ff., bes. S. 138 f.). Für die Bestimmung über die Besteuerung der Leistungen in Art. 83 BVG kann die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers nur aus Art. 42quinquies BV hergeleitet werden, wonach der Bund auf dem Wege der Bundesgesetzgebung Grundsätze für die Steuergesetzgebung der Kantone und Gemeinden erlassen und die Einhaltung dieser Grundsatzgesetzgebung überwachen kann (insbes. Abs. 2 und 3; vgl. YERSIN, a.a.O., ASA 55, S. 468 Anm. 4).
In der Literatur überwiegt denn auch die Auffassung, dass insbesondere Art. 83 und die Übergangsbestimmung dazu in Art. 98 Abs. 4 BVG, aber allgemein die steuerrechtlichen Bestimmungen in Art. 80-84 BVG zwar für die Kantone verbindliche, aber doch nur Grundsatzvorschriften darstellen, die für die Veranlagung der Steuerpflichtigen nicht anwendbar sind, ohne dass der Kanton sie in seiner Steuergesetzgebung ausführt; Grundlage für die Veranlagung kantonaler oder kommunaler Steuern kann nur das kantonale Recht sein (YERSIN, Prévoyance professionnelle et pratiques fiscales, ASA 56, S. 385 ff., bes. S. 387; JUNG, Le traitement fiscal du 2e pilier, notamment en matière d'impôt fédéral direct, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 29; WEIDMANN, Berufliche Vorsorge und gebundene Selbstvorsorge - ungelöste Steuerprobleme, StR 42/1987 S. 95 ff., bes. S. 97; LAFFELY, Problèmes d'application des dispositions fiscales de la LPP, StR 41/1986 S. 57 und 128 ff.; bes. S. 60, 128, 133; vgl. LAFFELY, Traitement fiscal des attributions de l'employeur à une institution de prévoyance, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1/1988 S. 364; ZIGERLIG, Ausgewählte Sonderfragen zur steuerlichen Behandlung der 2. Säule, SPV 1/1988 S. 373, vgl. auch S. 379 f.; PASCHOUD, Le traitement fiscal du troisième pilier, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 87 ff., bes. S. 101 betreffend Einbezug der Beiträge in eine Zwischentaxation des Erwerbseinkommens; z.T. a. M. MEYER, Personalvorsorge und Steuern, StR 38/1983 S. 209 ff., bes. S. 221).
Dieser vorwiegenden Auffassung ist zuzustimmen, greift dabei der Bund doch nicht mehr als notwendig in die Steuerhoheit der Kantone und in ihre kantonale Gesetzgebung ein, weniger einschneidend als wenn er unmittelbar anwendbare Vorschriften über rein kantonale Steuern erlassen würde.
f) Der Bundesgesetzgeber selber hat beim Erlass des Bundesgesetzes vom 22. März 1985 zur Anpassung des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (AS 1985 II S. 1222) zum Ausdruck gebracht, dass die steuerrechtlichen Vorschriften von Art. 80-84 BVG als Teil der Steuerharmonisierung den Charakter vereinheitlichender Grundsatzbestimmungen haben, die der Ausführung in den eidgenössischen und kantonalen Steuergesetzen bedürfen (Botschaft vom 1. Mai 1984, BBl 1984 II S. 725 ff., bes. S. 728 Ziff. 112; Amtl.Bull. S 1984 S. 731; N 1985 S. 291 f.).
g) Die Verfügungen über die Veranlagung kantonaler und kommunaler Steuern, für welche die Art. 80-84 BVG gelten, stützen sich auf kantonales (eventuell kommunales) Recht. Die letztinstanzlichen kantonalen Entscheidungen hierüber unterliegen demnach nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sollte das kantonale Recht die verbindlichen Grundsätze dieser Bestimmungen verletzen, können die Entscheidungen mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts angefochten werden.
In der Vorlage über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, die ebenfalls eine Vereinheitlichung der kantonalen Steuerordnungen durch Grundsatzbestimmungen des Bundesgesetzgebers bringen wird (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 3 f.), ist denn auch - im Sinne einer Sondervorschrift - die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, das die Anwendung des kantonalen Steuergesetzes im Einzelfall auf die Übereinstimmung mit den bundesrechtlichen Harmonisierungsgrundsätzen überprüfen soll, ausdrücklich als zulässig vorgesehen (Art. 70 Abs. 1 E StHG), gerade weil sich die Beschwerde gegen Verfügungen richten wird, die sich auf kantonales Recht stützen (Botschaft vom 25. Mai 1983, BBl 1983 III S. 146 f.).
4. a) Der angerufene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest.BV) bedeutet, dass öffentliches Recht des Bundes dem kantonalen öffentlichen Recht vorgeht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind die Kantone zur Rechtssetzung nicht befugt und ihre Erlasse unbeachtlich. In den Sachgebieten, die das öffentliche Recht des Bundes nicht abschliessend regelt, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen, dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Ob die beanstandeten kantonalen Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei (BGE 113 Ia 311 E. 2a und b; BGE 112 Ia 401 E. 4a; BGE 104 Ia 108 E. 4a, mit weiteren Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, Art. 81 Abs. 2 BVG enthalte hinsichtlich der streitigen Abzüge von Einkaufsbeiträgen der sog. Übergangsgeneration an eine Vorsorgeeinrichtung der 2. Säule eine abschliessende Regelung. Die Bestimmung verlange den vollen Abzug aller Beiträge (also auch der Einkaufs-Beiträge) aller Steuerpflichtigen, und dies auch bei gleichzeitig nicht voller (Art. 83 BVG), sondern nach Art. 98 Abs. 4 BVG zulässiger reduzierter Besteuerung der späteren Renten.
Das Verwaltungsgericht ist mit Recht nicht dieser Auffassung gefolgt. Art. 81 Abs. 2 BVG lautet zwar insofern präzis, als die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an (registrierte oder nichtregistrierte, vgl. Art. 80 Abs. 1 BVG) Vorsorgeeinrichtungen "nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen geleisteten" Beiträge abziehbar sind. Die bestimmte Formulierung täuscht jedoch. Denn das BVG geht von der Ordnung der Versicherungspflicht und der versicherten Leistungen aus (2. Teil, 1. Titel, Art. 7 ff. BVG), überbindet die Beiträge an die Vorsorgeeinrichtungen für Arbeitnehmer ausschliesslich den Arbeitgebern und begrenzt lediglich den verhältnismässigen Anteil der Arbeitnehmerbeiträge, kennt aber im übrigen keinerlei Vorschriften über die Beiträge (insbesondere deren Höhe), die rein nach reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung erhoben und von den Arbeitgebern den Arbeitnehmern vom Lohn abgezogen werden dürfen (Art. 65 Abs. 2 und 66 BVG). Eine Begrenzung der nach Art. 81 Abs. 2 BVG abziehbaren Beiträge an Vorsorgeeinrichtungen der 2. Säule ergibt sich nur aus dem Zweck der im BVG geregelten Vorsorge, nämlich Betagten, Hinterlassenen und Invaliden die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise zu ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 BVG), was eine Versicherung über das Erwerbseinkommen hinausgehender Leistungen ausschliesst. Wenn in Art. 81 Abs. 2 BVG vom Gesetz die Rede ist, nach welchem abziehbare Beiträge geleistet werden, dürften neben diesen wenigen im BVG verankerten Grundsätzen vor allem Gesetze über die Beiträge von Versicherten öffentlichrechtlicher Pensionskassen von Bedeutung sein; im übrigen bestimmen sich die abziehbaren geleisteten Beiträge ausschliesslich nach den Reglementen, welche die Vorsorgeeinrichtungen selber unter blosser Aufsicht der zuständigen Behörden (Art. 62 Abs. 1 BVG) erlassen.
Dass Art. 81 Abs. 2 BVG den Beitragsabzug abschliessend regeln und für öffentlichrechtliche Vorschriften der Kantone (Steuergesetze) keinerlei Raum lassen sollte, ist nicht anzunehmen. Auch wenn der Sinn von Art. 81 Abs. 2 BVG, der durch Auslegung zu ermitteln ist, wenig Spielraum für besondere Regelungen des kantonalen Steuergesetzgebers lässt, sind solche beispielsweise hinsichtlich des Abzugs freiwilliger Beiträge (die nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung geleistet werden können) wohl nicht ausgeschlossen (vgl. STEINER, Die steuerliche Behandlung des Einkaufs von Beitragsjahren und der Beiträge zur Verbesserung von Versicherungsleistungen bei der 2. Säule, SPV 1/1988 S. 359 ff., S. 361; FESSLER, a.a.O., StR 41/1986 S. 120 und Anm. 63 daselbst).
c) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts steht der volle Abzug der Beiträge nach Art. 81 Abs. 2 BVG im Einklang mit der vollen Besteuerung der Vorsorgeleistungen (Art. 83 BVG) und hat die Einschränkung des Abzugs von (Einkaufs-)Beiträgen dementsprechend ihren guten Sinn, wo die Vorsorgeleistungen aus einem vor dem 1. Januar 1987 begründeten Vorsorgeverhältnis nach der steuerrechtlichen Übergangsordnung in Art. 98 Abs. 4 BVG (bei Erreichen des Versicherungsalters vor dem 1. Januar 2002) nicht voll als Einkommen zu versteuern ist.
Die Kritik der Beschwerdeführer richtet sich zur Hauptsache gegen diese Auffassung. Sie ist von vornherein nicht berechtigt, soweit die Beschwerdeführer sie an den Erwägungen des Verwaltungsgerichts üben, in denen es die von ihnen vorgeschlagene Auslegung von Art. 81 Abs. 2 BVG mit der Rechtsgleichheit kaum vereinbar fand (Art. 4 BV). Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer Art. 81 Abs. 2 BVG nicht als verfassungswidrig bezeichnet, sondern es hat eine verfassungsmässige Auslegung dieser Vorschrift gesucht, was nicht nur richtig, sondern insbesondere mit Art. 113 Abs. 3 BV vereinbar ist (vgl. BGE 112 Ib 469 E. 3b; BGE 111 Ia 25, 297, mit Hinweisen).
Sowohl bei der Schaffung des BVG als auch bei den parlamentarischen Beratungen des neuen Art. 156 BdBSt (in der Fassung vom 22. März 1985), der mit Ziff. 2 der umstrittenen st.gallischen Regelung weitgehend übereinstimmt und nachträglich eingeführt wurde, um ein unbeabsichtigtes Schlupfloch für schlau berechnende Versicherte zu stopfen (Amtl.Bull. N 1985 S. 291), stand fest, dass der volle Abzug der Beiträge nach Art. 81 Abs. 2 BVG Gegenstück der vollen Besteuerung der Leistungen sein sollte (vgl. Botschaft zum BVG vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I S. 213; Amtl.Bull. S 1980 S. 320-322, wo von der ständerätlichen Kommission eine Einschränkung der Bundeskompetenz zur Grundsatzgesetzgebung über den Abzug der Beiträge bei den kantonalen Steuern vorgeschlagen und schliesslich verworfen wurde; Amtl.Bull. S 1984 S. 732; N 1985 S. 292, 294/5).
Die Eidgenössischen Räte nahmen in Kauf, dass dieses Ziel des BVG nicht absolut zu verwirklichen ist. Die Übergangsbestimmungen bringen für Vorsorgeverhältnisse, die schon vor dem 1. Januar 1987 bestanden, einerseits gewisse Vorteile mit sich für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen nicht voll zu versteuern haben), anderseits gewisse Nachteile für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen nach dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen voll zu versteuern haben, obwohl sie Beiträge vor dem 1. Januar 1987 leisteten und damals nicht voll vom steuerbaren Einkommen abziehen konnten); dies betrachteten die Räte als eine schon beim Erlass von Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 BVG gewollte, wegen der Vereinfachung vertretbare schematische Lösung (Amtl.Bull. S 1984 S. 735/6; N 1985 S. 303/4). Die Beschwerdeführer wollen aus den Beratungen zu Art. 156 BdBSt Schlüsse ziehen, die zu weit gehen.
Wenn der Bundesrat zweifelte, ob er gestützt auf die Kompetenz zum Vollzug des BVG (Art. 97 Abs. 1 BVG) zuständig sei, in einer Vollziehungsverordnung zu den steuerrechtlichen Grundsatzbestimmungen für die 2. Säule u.a. die Abgrenzung der in der Übergangszeit abzugsfähigen Einkaufs-Beiträge für alle Kantone verbindlich zu ordnen (vgl. Art. 14 seines Entwurfs zu einer BVV 4 in ASA 53, S. 499 und die Mitteilungen des BSV zu den steuerrechtlichen Verordnungen vom 13. November 1985 in ASA 54, S. 375), ist daraus keineswegs das Eingeständnis zu entnehmen, dass Art. 156 BdBSt und entsprechende Bestimmungen der kantonalen Steuergesetze mit dem sinngemäss ausgelegten Art. 81 Abs. 2 BVG nicht vereinbar wären.
d) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts muss bei am 1. Januar 1987 bereits bestehenden Vorsorgeverhältnissen, aus denen Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen und nach Art. 98 Abs. 4 lit. b BVG noch nicht der vollen Besteuerung als Einkommen gemäss Art. 83 BVG unterliegen, der Abzug seit dem 1. Januar 1985 (Inkrafttreten des Art. 81 BVG) geleisteter Beiträge für den Einkauf früherer Versicherungsjahre vom steuerbaren Einkommen nicht zugelassen werden. Diese Auslegung ist einleuchtend.
Besteuert der Kanton die Leistungen aus einem solchen Vorsorgeverhältnis nicht voll, wie es ihm der Bundesgesetzgeber freistellt, so verstossen entsprechende Einschränkungen des Beitragsabzugs nicht gegen den Grundsatz von Art. 81 Abs. 2 BVG. Zwar ist es der Sinn dieser Bestimmung, dass die aus dem Versicherungsverhältnis seit 1. Januar 1985 geschuldeten Beiträge steuerfrei bleiben sollen, und zwar auch wenn die im bestehenden Vorsorgeverhältnis versicherten Leistungen nach dem 1. Januar 1987 noch verbessert werden (vgl. die graphische Darstellung der Übergangsregelung des BVG, wie sie im BdBSt ausgeführt wurde, in: Amtl.Bull. S 1984 S. 735 und N 1985 S. 303, Varianten 2a und 2b); der Steuergesetzgeber kann dem nur mit der Bemessung des bei Leistungsbeginn bzw. Fälligkeit vor dem 1. Januar 2002 steuerfreien Teils der Vorsorgeleistungen Rechnung tragen. Dass er auch den seit 1. Januar 1985 erfolgenden Einkauf früherer Versicherungsjahre, für welche die Beiträge in der Zeit vor dem 1. Januar 1985 nicht geleistet wurden, ungeachtet der Fälligkeit der Altersleistungen voll zum Abzug vom laufenden steuerbaren Einkommen zulassen müsste, ginge weit darüber hinaus und ist nicht der Sinn von Art. 81 Abs. 2 BVG.
Höchstens kann man sich fragen, ob es der beschränkten Besteuerung der späteren Leistungen entspricht, wenn Einkaufsbeiträge unter solchen Umständen gar nicht (auch nicht teilweise oder beschränkt) abgezogen werden. Doch wird eine Bestimmung des Steuergesetzes, die das - wie Art. 156 BdBSt - ausschliesst, in einer entsprechenden Übergangsordnung als sachgemäss betrachtet (FESSLER, a.a.O., StR 41/1986 S. 121; RIVIER, Le traitement fiscal du deuxième pilier: Remarques critiques, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 39 ff., bes. S. 47; STEINER, a.a.O., SPV 1/1988 S. 361 und 363). Sie ist denn auch mit wenigen Ausnahmen in der Steuergesetzgebung aller Kantone vorgesehen (HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 4. Aufl. 1989, S. 179).
e) Der Kanton St. Gallen erklärt in der Übergangsbestimmung Ziff. 1 des IV Nachtragsgesetzes vom 3. Juli 1986 zum StG von den Leistungen aus beruflicher Vorsorge, die auf einem vor dem 1. Januar 1985 begründeten Vorsorgeverhältnis beruhen und vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werden, 20% der Einkünfte als steuerfrei, wenn die Beiträge mindestens zu 20% vom Steuerpflichtigen (bzw. seinen Angehörigen, dem Erblasser usw.) erbracht worden sind, und sogar 40% der Einkünfte, wenn die Beiträge ausschliesslich von ihm erbracht worden sind. Die Besteuerung der Leistungen aus solchen Vorsorgeverhältnissen der Übergangsgeneration entspricht somit in St. Gallen derjenigen in der direkten Bundessteuer. Es wird von den Beschwerdeführern nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, weshalb dies nicht sachgerecht wäre. Und es verletzt deshalb Art. 81 Abs. 2 BVG nicht, wenn die seit dem 1. Januar 1985 für den Einkauf früherer Beitragsjahre vom Arbeitnehmer der Übergangsgeneration geleisteten Beiträge vom Abzug ausgenommen sind. | de | Prévoyance professionnelle; traitement fiscal des contributions de rachat; question de la recevabilité des moyens de droit. Le recours de droit administratif est recevable, lorsque le droit public fédéral constitue le fondement sur lequel la décision se base ou devrait se baser (consid. 2).
Les prescriptions de droit fiscal des art. 80-84 LPP sont des dispositions d'harmonisation fiscale. En ce qui concerne les impôts cantonaux, il faut faire valoir la violation de ces prescriptions au moyen du recours de droit public pour violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst. (consid. 3).
Ne viole pas le droit fédéral le refus de la déduction des cotisations (art. 81 al. 2 LPP) ayant servi au rachat des contributions des années précédentes dans le cadre d'une relation de prévoyance du deuxième pilier créée avant le 1er janvier 1985 et qui concerne une génération d'entrée dont le droit aux prestations de vieillesse commencera avant le 1er janvier 2002 (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,438 | 116 Ia 264 | 116 Ia 264
Sachverhalt ab Seite 265
Die Eheleute A. und B. M., damals beide im Dienste der Stadt St. Gallen erwerbstätig, machten in der Steuererklärung 1987/88 von den Einkünften des Bemessungsjahres 1986 einen Abzug von Fr. ... entsprechend dem von Frau B. M. (geboren am 22. Mai 1928) am 30. Dezember 1986 geleisteten Beitrag an die städtische Versicherungskasse für den Einkauf von Beitragsjahren (Wegkauf einer Rentenkürzung zufolge beim Eintritt in die Kasse nicht erbrachter Einkaufssumme nach Art. 13 der Kassenstatuten). Sie wurden abweichend von ihrer Steuererklärung für 1987 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... veranlagt, wobei ihnen der Abzug von Fr. ... verweigert wurde, dies gestützt auf Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen des IV. Nachtragsgesetzes (vom 3. Juli 1986) zum Steuergesetz vom 23. Juni 1970 (StG, sGS 811.1), welche lautet:
"2. Beiträge für den Einkauf von Beitragsjahren in der beruflichen
Vorsorge können nicht abgezogen werden, wenn das Vorsorgeverhältnis vor
dem 1. Januar 1985 begründet wurde und ein Anspruch auf Altersleistungen
vor dem 1. Januar 2002 besteht."
Die Eheleute M. machten, mit Einsprache, Rekurs an die Verwaltungsrekurskommission und Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen vergeblich geltend, der Abzug sei ihnen zu gewähren und das steuerbare Einkommen auf Fr. ... zu reduzieren, da Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen dem zwingenden Art. 81 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) widerspreche. Mit Urteil vom 30. August 1989 wies das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz ihre Beschwerde (ohne Kostenauflage) ab.
Gegen dieses Urteil, das ihnen am 6. September 1989 zugestellt wurde, erheben A. und B. M. am 27. September 1989 rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, es sei die Veranlagung für die Staats- und Gemeindesteuern 1987 mit Fr. ... Einkommen aufzuheben und das Einkommen auf Fr. ... zu reduzieren bzw. das Verwaltungsgericht zu einer solchen Reduktion anzuweisen. Sie rügen die Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts durch Missachtung der zwingenden Vorschrift von Art. 81 Abs. 2 BVG. In ihrer Begründung, auf die in den Erwägungen zurückzukommen sein wird, überlassen sie es dem Bundesgericht, die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 81 Abs. 2 BVG allenfalls als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
Das Verwaltungsgericht und die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen beantragen unter Hinweis auf das angefochtene Urteil, die Beschwerde sei abzuweisen.
Die zur Vernehmlassung eingeladene Eidgenössische Steuerverwaltung enthält sich in ihrer Vernehmlassung einer Stellungnahme hinsichtlich der kantonalen Steuern, da ihr diesbezüglich kein Aufsichtsrecht zustehe, und weist lediglich darauf hin, dass der Bundesgesetzgeber für die direkte Bundessteuer in Art. 156 BdBSt die gleiche sinnvolle Einschränkung des Abzugs von Beiträgen für den Einkauf von Beitragsjahren vorgenommen habe.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer der in Art. 98 OG aufgeführten Vorinstanzen ausgehen und die unter keine der Ausnahmen der Art. 99-102 OG fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (Art. 5 Abs. 1 VwVG) oder richtigerweise hätten stützen sollen (BGE 113 Ib 372 E. 1b; BGE 112 Ib 237 E. 2a, mit Hinweisen).
b) Dabei kann von einer Verfügung, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder stützen sollte, nicht schon dann die Rede sein, wenn bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm nur zu beachten oder mit anzuwenden ist, sondern nur wenn öffentliches Recht des Bundes die oder eine der Grundlagen bildet, auf der im betreffenden Sachgebiet die Verfügungen im Einzelfall abzustützen sind (BGE 112 V 113 E. 2d, mit Hinweis auf Pfister, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde; Abgrenzungsschwierigkeiten, in: ZBJV 121/1985 S. 533 ff., insbes. S. 549 f.). In den Fällen, in denen Grundlage der Verfügungen einerseits selbständiges kantonales Recht, anderseits das öffentliche Recht (Verwaltungsrecht) des Bundes bildet, können letztinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, soweit ausschliesslich eine Verletzung dieses Bundesrechts in Frage steht (BGE 108 Ib 74 E. 1a, mit Hinweisen), während die Verletzung des selbständigen kantonalen Rechts mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen ist, wobei die beiden Beschwerden dem Bundesgericht gegebenenfalls in einer einzigen Eingabe unterbreitet werden können. Offenbar zu weit geht die Annahme, dass eine gleichzeitige Grundlage für kantonale Verfügungen im öffentlichen Recht des Kantons und des Bundes (mit den entsprechenden Schwierigkeiten der Rechtsmittelabgrenzung) auch bestehe, wo das Bundesrecht nur Grundsatznormen aufstellt, welche von den Kantonen bei der Ausgestaltung ihres selbständigen Rechts zu beachten sind (BGE 105 Ib 108 E. 1c, mit Hinweisen). Blosse Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen im öffentlichen Recht des Bundes, die zur Handhabung im Einzelfall der Ausführung durch selbständiges kantonales Recht bedürfen, bilden nicht Grundlage der Verfügung, die sich nicht auf solche Normen des öffentlichen Rechts des Bundes stützt, wie das Bundesgericht seither für Bauland-Erschliessungsbeiträge erkannte (BGE 112 Ib 239). Sollte das angewendete selbständige kantonale Recht Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen des öffentlichen Bundesrechts verletzen, so steht gegen die Verfügung die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts offen.
c) Verfügungen betreffend die Veranlagung kantonaler Steuern stützen sich - in der Regel ausschliesslich - auf öffentliches Recht des Kantons. Die Frage, ob (der letztinstanzliche kantonale Entscheid über) eine solche kantonale Verfügung gleichzeitig gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergehen kann, wurde vom Bundesgericht aufgeworfen und bejaht im Falle einer Steuerpflichtigen in internationalen Verhältnissen, in dem ausschliesslich die Anwendung des zum öffentlichen Recht des Bundes gehörenden Doppelbesteuerungsabkommens der Schweiz streitig war (BGE 102 Ib 265 E. 1a; vgl. dazu die Diskussion in Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 689 ff.). Sie wurde seither in verschiedenen nicht publizierten Urteilen offengelassen (vgl. auch ASA 55, 587 E. 2, 659 E. 1).
Auch wo öffentlichrechtliche Vorschriften des Bundes diesen selbst (Art. 10 Abs. 1 Garantiegesetz, SR 170.21), öffentliche Anstalten und Körperschaften oder Private von den Steuern der Kantone und Gemeinden befreien (wie z.B. Art. 47 Abs. 2 MVG, SR 833.1; Art. 31 Abs. 1 KVG, SR 832.10; Art. 94 und 110 AHVG, SR 831.10; bis 1983 Art. 45 Abs. 2 IVG, SR 831.20 u.a.), kann ihre Verletzung durch einen letztinstanzlichen Entscheid über die Veranlagung kantonaler Steuern nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, sondern nur mit verwaltungsrechtlicher Klage gemäss Art. 116 lit. f OG (BGE 111 Ib 7 E. 2b, mit Hinweisen). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin wird die Verletzung einer derartigen Steuerbefreiungsvorschrift durch kantonale Verfügungen lediglich überprüft, wo diese die Veranlagung der direkten Bundessteuer zum Gegenstand haben (BGE 109 Ib 112 E. 3).
3. a) Die Beschwerdeführer verweisen auf die von RIEMER (Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 136 N. 1) vertretene Auffassung, wonach die Vorschriften von Art. 80-84 BVG über die steuerrechtliche Behandlung der Vorsorge (1. Titel des 6. Teils) mit Ausnahme von Art. 82 Abs. 2 BVG für Bund, Kantone und Gemeinden unmittelbare Geltung hätten, weshalb das kantonale Steuerrecht sich strikte an diese Bestimmungen zu halten habe und andernfalls letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könnte. Sie machen geltend, insbesondere Art. 81 Abs. 2 BVG, der den vollen Abzug aller Beiträge vorsehe, müsse als zwingende Vorschrift von den Kantonen angewendet werden. Die Kantone dürften die Bestimmung wohl in die kantonalen Gesetze übernehmen, doch nur mit ihrem genauen Wortlaut und ohne sachliche Änderungen.
b) Die Auffassung, wonach die Vorschriften von Art. 81-84 BVG "unmittelbare Geltung" hätten, wird auch im Kommentar UMBRICHT/LAUER (Das neue Pensionskassen-Gesetz, Teil 8 Kap. 6.3) und von F. FESSLER (Die steuerliche Behandlung der Vorsorge, StR 41/1986 S. 110 ff., bes. S. 116 Anm. 38) vertreten (vgl. auch ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 89). Sie bezieht sich zunächst auf das Inkrafttreten der Vorschriften am 1. Januar 1985 bzw. am 1. Januar 1987 (Art. 81 Abs. 2-3, 82 und 83 BVG, vgl. Art. 1 Abs. 1 und 5 V über die Inkraftsetzung und Einführung des BVG, SR 831.401), das nicht von der Ausführung in kantonalen Steuergesetzen abhänge. Die daran anschliessende Überlegung, dass sich das kantonale Steuerrecht auf alle Fälle "strikte" an die bundesrechtlichen Bestimmungen zu halten habe, ist anhand ihrer Bedeutung (als eventuelle Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen) näher zu prüfen; sie erlaubt jedenfalls noch nicht den Schluss, dass die Anwendung mit den BVG-Vorschriften unvereinbaren kantonalen Steuerrechts letztinstanzlich mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könne.
c) Im Bundesrecht wird zunächst die Steuerfreiheit für registrierte und nichtregistrierte Vorsorgeeinrichtungen, also auch im überobligatorischen Bereich und im Bereich der sog. 3. Säule, in differenzierter Weise geordnet (Art. 80 BVG). Art. 81 BVG hält fest, dass die Beiträge der Arbeitgeber an Vorsorgeeinrichtungen als Geschäftsaufwand gelten (Abs. 1). Es folgt die vom Beschwerdeführer angerufene Bestimmung:
"2 Die von den Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an
Vorsorgeeinrichtungen nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen
geleisteten Beiträge sind bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone
und Gemeinden abziehbar."
Nach Art. 82 BVG legt der Bundesrat in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Abzugsberechtigung für Beiträge fest, die Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende für weitere anerkannte Vorsorgeformen (3. Säule) leisten. Die Leistungen aus Vorsorgeeinrichtungen und Vorsorgeformen nach Art. 80-82 sind bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden in vollem Umfang als Einkommen steuerbar (Art. 83 BVG). Dagegen sind Ansprüche aus diesen Vorsorgeeinrichtungen und Vorsorgeformen vor ihrer Fälligkeit von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden befreit (Art. 84 BVG).
d) Die Vorschriften von Art. 80-84 BVG beziehen sich nicht ausdrücklich auf den Steuergesetzgeber, insbesondere in Bund und Gemeinde, der Vorschriften in bestimmtem Sinne zu erlassen hätte. Sie lauten teils wie Vorschriften eines Steuergesetzes (Art. 81 Abs. 3, 82 Abs. 1 BVG). In der Hauptsache enthalten sie Regelungen, die mit ähnlicher Bestimmtheit auch in Steuergesetzen zu finden sind, aber verbunden mit dem Verweis auf bestimmte (beispielsweise direkte) Steuern der Kantone und Gemeinden sowie eventuell des Bundes, bei denen die Regeln gelten sollen (Art. 80 Abs. 2, 81 Abs. 1 und 2, 83 und 84 BVG). Schliesslich enthalten einzelne der Vorschriften sinngemäss oder ausdrücklich Anweisungen, die sich nur an den Gesetzgeber richten können (Art. 80 Abs. 3 und 4 sowie Art. 82 Abs. 2 BVG).
Von der Delegationsnorm in Art. 72 Abs. 2 BVG abgesehen, umschreiben die Vorschriften nicht etwa einen Spielraum, in dem sich die Vorschriften kantonaler Steuergesetze zu bewegen haben, sind also nicht blosse Rahmenvorschriften. Vielmehr enthalten sie mindestens verpflichtende Grundsätze und zielen insoweit auf eine Vereinheitlichung des Rechts der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden. Damit lassen sie sich als Steuerharmonisierungsbestimmungen qualifizieren (YERSIN, Prévoyance professionnelle et impôts successoraux, ASA 55, S. 465 ff., bes. S. 468 f.; auch in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 105 ff.).
e) Dies entspricht der verfassungsrechtlichen Grundlage. Die Bestimmungen stützen sich, was die berufliche Vorsorge (2. Säule) anbelangt, auf Art. 34quater Abs. 5 BV, wonach der Bundesgesetzgeber die Kantone verpflichten kann, Einrichtungen der beruflichen Vorsorge von der Steuerpflicht zu befreien, sowie in bezug auf Beiträge und anwartschaftliche Ansprüche den Versicherten und ihren Arbeitgebern Steuererleichterungen zu gewähren. Die Gleichstellung anderer Vorsorgeformen (3. Säule) in Art. 82 BVG stützt sich auf Art. 34quater Abs. 6 BV, wonach der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge insbesondere durch Massnahmen der Fiskal- und Eigentumspolitik fördert. Art. 34quater Abs. 6 BV umschreibt die Gesetzgebungskompetenz zwar weniger präzis, dürfte aber dem Bund nicht die Befugnis zu weitergehender Gesetzgebung auf dem Gebiet kantonaler und kommunaler Steuern geben als Art. 34quater Abs. 5 BV für die 2. Säule (YERSIN, a.a.O., ASA 55, S. 467-469, mit Hinweisen; H. MEYER, Steuerliche Aspekte der beruflichen Vorsorge, in: Festgabe P. Steinlin: Zur Verwirklichung der 2. Säule, St. Gallen 1981, S. 133 ff., bes. S. 138 f.). Für die Bestimmung über die Besteuerung der Leistungen in Art. 83 BVG kann die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers nur aus Art. 42quinquies BV hergeleitet werden, wonach der Bund auf dem Wege der Bundesgesetzgebung Grundsätze für die Steuergesetzgebung der Kantone und Gemeinden erlassen und die Einhaltung dieser Grundsatzgesetzgebung überwachen kann (insbes. Abs. 2 und 3; vgl. YERSIN, a.a.O., ASA 55, S. 468 Anm. 4).
In der Literatur überwiegt denn auch die Auffassung, dass insbesondere Art. 83 und die Übergangsbestimmung dazu in Art. 98 Abs. 4 BVG, aber allgemein die steuerrechtlichen Bestimmungen in Art. 80-84 BVG zwar für die Kantone verbindliche, aber doch nur Grundsatzvorschriften darstellen, die für die Veranlagung der Steuerpflichtigen nicht anwendbar sind, ohne dass der Kanton sie in seiner Steuergesetzgebung ausführt; Grundlage für die Veranlagung kantonaler oder kommunaler Steuern kann nur das kantonale Recht sein (YERSIN, Prévoyance professionnelle et pratiques fiscales, ASA 56, S. 385 ff., bes. S. 387; JUNG, Le traitement fiscal du 2e pilier, notamment en matière d'impôt fédéral direct, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 29; WEIDMANN, Berufliche Vorsorge und gebundene Selbstvorsorge - ungelöste Steuerprobleme, StR 42/1987 S. 95 ff., bes. S. 97; LAFFELY, Problèmes d'application des dispositions fiscales de la LPP, StR 41/1986 S. 57 und 128 ff.; bes. S. 60, 128, 133; vgl. LAFFELY, Traitement fiscal des attributions de l'employeur à une institution de prévoyance, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1/1988 S. 364; ZIGERLIG, Ausgewählte Sonderfragen zur steuerlichen Behandlung der 2. Säule, SPV 1/1988 S. 373, vgl. auch S. 379 f.; PASCHOUD, Le traitement fiscal du troisième pilier, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 87 ff., bes. S. 101 betreffend Einbezug der Beiträge in eine Zwischentaxation des Erwerbseinkommens; z.T. a. M. MEYER, Personalvorsorge und Steuern, StR 38/1983 S. 209 ff., bes. S. 221).
Dieser vorwiegenden Auffassung ist zuzustimmen, greift dabei der Bund doch nicht mehr als notwendig in die Steuerhoheit der Kantone und in ihre kantonale Gesetzgebung ein, weniger einschneidend als wenn er unmittelbar anwendbare Vorschriften über rein kantonale Steuern erlassen würde.
f) Der Bundesgesetzgeber selber hat beim Erlass des Bundesgesetzes vom 22. März 1985 zur Anpassung des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (AS 1985 II S. 1222) zum Ausdruck gebracht, dass die steuerrechtlichen Vorschriften von Art. 80-84 BVG als Teil der Steuerharmonisierung den Charakter vereinheitlichender Grundsatzbestimmungen haben, die der Ausführung in den eidgenössischen und kantonalen Steuergesetzen bedürfen (Botschaft vom 1. Mai 1984, BBl 1984 II S. 725 ff., bes. S. 728 Ziff. 112; Amtl.Bull. S 1984 S. 731; N 1985 S. 291 f.).
g) Die Verfügungen über die Veranlagung kantonaler und kommunaler Steuern, für welche die Art. 80-84 BVG gelten, stützen sich auf kantonales (eventuell kommunales) Recht. Die letztinstanzlichen kantonalen Entscheidungen hierüber unterliegen demnach nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sollte das kantonale Recht die verbindlichen Grundsätze dieser Bestimmungen verletzen, können die Entscheidungen mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts angefochten werden.
In der Vorlage über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, die ebenfalls eine Vereinheitlichung der kantonalen Steuerordnungen durch Grundsatzbestimmungen des Bundesgesetzgebers bringen wird (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 3 f.), ist denn auch - im Sinne einer Sondervorschrift - die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, das die Anwendung des kantonalen Steuergesetzes im Einzelfall auf die Übereinstimmung mit den bundesrechtlichen Harmonisierungsgrundsätzen überprüfen soll, ausdrücklich als zulässig vorgesehen (Art. 70 Abs. 1 E StHG), gerade weil sich die Beschwerde gegen Verfügungen richten wird, die sich auf kantonales Recht stützen (Botschaft vom 25. Mai 1983, BBl 1983 III S. 146 f.).
4. a) Der angerufene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest.BV) bedeutet, dass öffentliches Recht des Bundes dem kantonalen öffentlichen Recht vorgeht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind die Kantone zur Rechtssetzung nicht befugt und ihre Erlasse unbeachtlich. In den Sachgebieten, die das öffentliche Recht des Bundes nicht abschliessend regelt, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen, dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Ob die beanstandeten kantonalen Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei (BGE 113 Ia 311 E. 2a und b; BGE 112 Ia 401 E. 4a; BGE 104 Ia 108 E. 4a, mit weiteren Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, Art. 81 Abs. 2 BVG enthalte hinsichtlich der streitigen Abzüge von Einkaufsbeiträgen der sog. Übergangsgeneration an eine Vorsorgeeinrichtung der 2. Säule eine abschliessende Regelung. Die Bestimmung verlange den vollen Abzug aller Beiträge (also auch der Einkaufs-Beiträge) aller Steuerpflichtigen, und dies auch bei gleichzeitig nicht voller (Art. 83 BVG), sondern nach Art. 98 Abs. 4 BVG zulässiger reduzierter Besteuerung der späteren Renten.
Das Verwaltungsgericht ist mit Recht nicht dieser Auffassung gefolgt. Art. 81 Abs. 2 BVG lautet zwar insofern präzis, als die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an (registrierte oder nichtregistrierte, vgl. Art. 80 Abs. 1 BVG) Vorsorgeeinrichtungen "nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen geleisteten" Beiträge abziehbar sind. Die bestimmte Formulierung täuscht jedoch. Denn das BVG geht von der Ordnung der Versicherungspflicht und der versicherten Leistungen aus (2. Teil, 1. Titel, Art. 7 ff. BVG), überbindet die Beiträge an die Vorsorgeeinrichtungen für Arbeitnehmer ausschliesslich den Arbeitgebern und begrenzt lediglich den verhältnismässigen Anteil der Arbeitnehmerbeiträge, kennt aber im übrigen keinerlei Vorschriften über die Beiträge (insbesondere deren Höhe), die rein nach reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung erhoben und von den Arbeitgebern den Arbeitnehmern vom Lohn abgezogen werden dürfen (Art. 65 Abs. 2 und 66 BVG). Eine Begrenzung der nach Art. 81 Abs. 2 BVG abziehbaren Beiträge an Vorsorgeeinrichtungen der 2. Säule ergibt sich nur aus dem Zweck der im BVG geregelten Vorsorge, nämlich Betagten, Hinterlassenen und Invaliden die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise zu ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 BVG), was eine Versicherung über das Erwerbseinkommen hinausgehender Leistungen ausschliesst. Wenn in Art. 81 Abs. 2 BVG vom Gesetz die Rede ist, nach welchem abziehbare Beiträge geleistet werden, dürften neben diesen wenigen im BVG verankerten Grundsätzen vor allem Gesetze über die Beiträge von Versicherten öffentlichrechtlicher Pensionskassen von Bedeutung sein; im übrigen bestimmen sich die abziehbaren geleisteten Beiträge ausschliesslich nach den Reglementen, welche die Vorsorgeeinrichtungen selber unter blosser Aufsicht der zuständigen Behörden (Art. 62 Abs. 1 BVG) erlassen.
Dass Art. 81 Abs. 2 BVG den Beitragsabzug abschliessend regeln und für öffentlichrechtliche Vorschriften der Kantone (Steuergesetze) keinerlei Raum lassen sollte, ist nicht anzunehmen. Auch wenn der Sinn von Art. 81 Abs. 2 BVG, der durch Auslegung zu ermitteln ist, wenig Spielraum für besondere Regelungen des kantonalen Steuergesetzgebers lässt, sind solche beispielsweise hinsichtlich des Abzugs freiwilliger Beiträge (die nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung geleistet werden können) wohl nicht ausgeschlossen (vgl. STEINER, Die steuerliche Behandlung des Einkaufs von Beitragsjahren und der Beiträge zur Verbesserung von Versicherungsleistungen bei der 2. Säule, SPV 1/1988 S. 359 ff., S. 361; FESSLER, a.a.O., StR 41/1986 S. 120 und Anm. 63 daselbst).
c) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts steht der volle Abzug der Beiträge nach Art. 81 Abs. 2 BVG im Einklang mit der vollen Besteuerung der Vorsorgeleistungen (Art. 83 BVG) und hat die Einschränkung des Abzugs von (Einkaufs-)Beiträgen dementsprechend ihren guten Sinn, wo die Vorsorgeleistungen aus einem vor dem 1. Januar 1987 begründeten Vorsorgeverhältnis nach der steuerrechtlichen Übergangsordnung in Art. 98 Abs. 4 BVG (bei Erreichen des Versicherungsalters vor dem 1. Januar 2002) nicht voll als Einkommen zu versteuern ist.
Die Kritik der Beschwerdeführer richtet sich zur Hauptsache gegen diese Auffassung. Sie ist von vornherein nicht berechtigt, soweit die Beschwerdeführer sie an den Erwägungen des Verwaltungsgerichts üben, in denen es die von ihnen vorgeschlagene Auslegung von Art. 81 Abs. 2 BVG mit der Rechtsgleichheit kaum vereinbar fand (Art. 4 BV). Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer Art. 81 Abs. 2 BVG nicht als verfassungswidrig bezeichnet, sondern es hat eine verfassungsmässige Auslegung dieser Vorschrift gesucht, was nicht nur richtig, sondern insbesondere mit Art. 113 Abs. 3 BV vereinbar ist (vgl. BGE 112 Ib 469 E. 3b; BGE 111 Ia 25, 297, mit Hinweisen).
Sowohl bei der Schaffung des BVG als auch bei den parlamentarischen Beratungen des neuen Art. 156 BdBSt (in der Fassung vom 22. März 1985), der mit Ziff. 2 der umstrittenen st.gallischen Regelung weitgehend übereinstimmt und nachträglich eingeführt wurde, um ein unbeabsichtigtes Schlupfloch für schlau berechnende Versicherte zu stopfen (Amtl.Bull. N 1985 S. 291), stand fest, dass der volle Abzug der Beiträge nach Art. 81 Abs. 2 BVG Gegenstück der vollen Besteuerung der Leistungen sein sollte (vgl. Botschaft zum BVG vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I S. 213; Amtl.Bull. S 1980 S. 320-322, wo von der ständerätlichen Kommission eine Einschränkung der Bundeskompetenz zur Grundsatzgesetzgebung über den Abzug der Beiträge bei den kantonalen Steuern vorgeschlagen und schliesslich verworfen wurde; Amtl.Bull. S 1984 S. 732; N 1985 S. 292, 294/5).
Die Eidgenössischen Räte nahmen in Kauf, dass dieses Ziel des BVG nicht absolut zu verwirklichen ist. Die Übergangsbestimmungen bringen für Vorsorgeverhältnisse, die schon vor dem 1. Januar 1987 bestanden, einerseits gewisse Vorteile mit sich für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen nicht voll zu versteuern haben), anderseits gewisse Nachteile für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen nach dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen voll zu versteuern haben, obwohl sie Beiträge vor dem 1. Januar 1987 leisteten und damals nicht voll vom steuerbaren Einkommen abziehen konnten); dies betrachteten die Räte als eine schon beim Erlass von Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 BVG gewollte, wegen der Vereinfachung vertretbare schematische Lösung (Amtl.Bull. S 1984 S. 735/6; N 1985 S. 303/4). Die Beschwerdeführer wollen aus den Beratungen zu Art. 156 BdBSt Schlüsse ziehen, die zu weit gehen.
Wenn der Bundesrat zweifelte, ob er gestützt auf die Kompetenz zum Vollzug des BVG (Art. 97 Abs. 1 BVG) zuständig sei, in einer Vollziehungsverordnung zu den steuerrechtlichen Grundsatzbestimmungen für die 2. Säule u.a. die Abgrenzung der in der Übergangszeit abzugsfähigen Einkaufs-Beiträge für alle Kantone verbindlich zu ordnen (vgl. Art. 14 seines Entwurfs zu einer BVV 4 in ASA 53, S. 499 und die Mitteilungen des BSV zu den steuerrechtlichen Verordnungen vom 13. November 1985 in ASA 54, S. 375), ist daraus keineswegs das Eingeständnis zu entnehmen, dass Art. 156 BdBSt und entsprechende Bestimmungen der kantonalen Steuergesetze mit dem sinngemäss ausgelegten Art. 81 Abs. 2 BVG nicht vereinbar wären.
d) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts muss bei am 1. Januar 1987 bereits bestehenden Vorsorgeverhältnissen, aus denen Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen und nach Art. 98 Abs. 4 lit. b BVG noch nicht der vollen Besteuerung als Einkommen gemäss Art. 83 BVG unterliegen, der Abzug seit dem 1. Januar 1985 (Inkrafttreten des Art. 81 BVG) geleisteter Beiträge für den Einkauf früherer Versicherungsjahre vom steuerbaren Einkommen nicht zugelassen werden. Diese Auslegung ist einleuchtend.
Besteuert der Kanton die Leistungen aus einem solchen Vorsorgeverhältnis nicht voll, wie es ihm der Bundesgesetzgeber freistellt, so verstossen entsprechende Einschränkungen des Beitragsabzugs nicht gegen den Grundsatz von Art. 81 Abs. 2 BVG. Zwar ist es der Sinn dieser Bestimmung, dass die aus dem Versicherungsverhältnis seit 1. Januar 1985 geschuldeten Beiträge steuerfrei bleiben sollen, und zwar auch wenn die im bestehenden Vorsorgeverhältnis versicherten Leistungen nach dem 1. Januar 1987 noch verbessert werden (vgl. die graphische Darstellung der Übergangsregelung des BVG, wie sie im BdBSt ausgeführt wurde, in: Amtl.Bull. S 1984 S. 735 und N 1985 S. 303, Varianten 2a und 2b); der Steuergesetzgeber kann dem nur mit der Bemessung des bei Leistungsbeginn bzw. Fälligkeit vor dem 1. Januar 2002 steuerfreien Teils der Vorsorgeleistungen Rechnung tragen. Dass er auch den seit 1. Januar 1985 erfolgenden Einkauf früherer Versicherungsjahre, für welche die Beiträge in der Zeit vor dem 1. Januar 1985 nicht geleistet wurden, ungeachtet der Fälligkeit der Altersleistungen voll zum Abzug vom laufenden steuerbaren Einkommen zulassen müsste, ginge weit darüber hinaus und ist nicht der Sinn von Art. 81 Abs. 2 BVG.
Höchstens kann man sich fragen, ob es der beschränkten Besteuerung der späteren Leistungen entspricht, wenn Einkaufsbeiträge unter solchen Umständen gar nicht (auch nicht teilweise oder beschränkt) abgezogen werden. Doch wird eine Bestimmung des Steuergesetzes, die das - wie Art. 156 BdBSt - ausschliesst, in einer entsprechenden Übergangsordnung als sachgemäss betrachtet (FESSLER, a.a.O., StR 41/1986 S. 121; RIVIER, Le traitement fiscal du deuxième pilier: Remarques critiques, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 39 ff., bes. S. 47; STEINER, a.a.O., SPV 1/1988 S. 361 und 363). Sie ist denn auch mit wenigen Ausnahmen in der Steuergesetzgebung aller Kantone vorgesehen (HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 4. Aufl. 1989, S. 179).
e) Der Kanton St. Gallen erklärt in der Übergangsbestimmung Ziff. 1 des IV Nachtragsgesetzes vom 3. Juli 1986 zum StG von den Leistungen aus beruflicher Vorsorge, die auf einem vor dem 1. Januar 1985 begründeten Vorsorgeverhältnis beruhen und vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werden, 20% der Einkünfte als steuerfrei, wenn die Beiträge mindestens zu 20% vom Steuerpflichtigen (bzw. seinen Angehörigen, dem Erblasser usw.) erbracht worden sind, und sogar 40% der Einkünfte, wenn die Beiträge ausschliesslich von ihm erbracht worden sind. Die Besteuerung der Leistungen aus solchen Vorsorgeverhältnissen der Übergangsgeneration entspricht somit in St. Gallen derjenigen in der direkten Bundessteuer. Es wird von den Beschwerdeführern nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, weshalb dies nicht sachgerecht wäre. Und es verletzt deshalb Art. 81 Abs. 2 BVG nicht, wenn die seit dem 1. Januar 1985 für den Einkauf früherer Beitragsjahre vom Arbeitnehmer der Übergangsgeneration geleisteten Beiträge vom Abzug ausgenommen sind. | de | Previdenza professionale; trattamento fiscale dei contributi destinati al riscatto; rimedio giuridico ammissibile. Il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile ove il diritto pubblico federale costituisca la base su cui la decisione si fonda o si dovrebbe fondare (consid. 2).
Le norme di diritto fiscale degli art. 80-84 LPP sono disposizioni d'armonizzazione fiscale. Per quanto concerne le imposte cantonali, la violazione di tali norme va fatta valere mediante ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 2 Disp. trans. Cost. (consid. 3).
Non viola il diritto federale il rifiuto di dedurre contributi (art. 81 cpv. 2 LPP) destinati al riscatto di anni contributivi precedenti nel quadro di un rapporto di previdenza del secondo pilastro, creato prima del 1o gennaio 1985 e concernente una generazione d'entrata il cui diritto alle prestazioni di vecchiaia sorgerà prima del 1o gennaio 2002 (consid. 4). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,439 | 116 Ia 277 | 116 Ia 277
Sachverhalt ab Seite 278
Die 1941 geborene Frau H.A., die zuvor selbständig erwerbstätig gewesen war, trat am 1. November 1985 eine Anstellung an. Sie leistete 1986 für den Einkauf von Beitragsjahren ihrer beruflichen Vorsorge einen Beitrag an die Vorsorgestiftung von Fr. ....
Frau A. wurde für den Rest des Jahres 1985 im Einspracheverfahren nach dem bis Jahresende 1985 erzielten Lohn zwischenveranlagt, für 1986 vom Lohn des laufenden Jahres.
In ihrer Steuererklärung 1987 zog sie die für den Einkauf von Beitragsjahren geleisteten Fr. ... von den steuerbaren Einkünften des Bemessungsjahres 1986 ab. Der Abzug wurde ihr im Einschätzungsentscheid vom 16. Mai 1988 sowie im Einspracheentscheid der Steuerkommission vom 28. Oktober 1988 verweigert.
Der dagegen erhobene Rekurs an die Steuer-Rekurskommission III blieb erfolglos (Urteil vom 19. Mai 1989).
Mit Urteil vom 7. Februar 1990 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde von Frau H.A. ab. Es wendete die in § 25 Abs. 1 lit. o 2. Halbsatz StG ausdrücklich vorbehaltene Übergangsbestimmung von § 202quater StG (ebenfalls in der Fassung vom 8. Juni 1986) an, die lautet:
"Beiträge des Vorsorgenehmers an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge
für den Einkauf von Beitragsjahren sind nicht von den steuerbaren
Einkünften abziehbar, wenn das Vorsorgeverhältnis am 31. Dezember 1985
bereits bestanden hat und nach Gesetz, Statuten oder Reglement der
Vorsorgeeinrichtung Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 ausgerichtet
werden können."
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob Frau H.A. am 20. April 1990 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV und Art. 4 Abs. 1 BV mit dem Begehren, der angefochtene Entscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin rügt hauptsächlich, § 202quater StG sei mit den Vorschriften des Bundesrechts in Art. 81 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 83 und Art. 98 Abs. 4 BVG nicht vereinbar, erschwere die Verwirklichung des Sinns dieser Vorschriften unzulässig und verletze so Art. 2 ÜbBest.BV.
b) Der angerufene Grundsatz der derogatorischen Kraft bzw. des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest.BV) bedeutet, dass öffentliches Rechts des Bundes dem kantonalen öffentlichen Recht vorgeht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind die Kantone zur Rechtsetzung nicht befugt und ihre Erlasse unbeachtlich. In den Sachgebieten, die das öffentliche Recht des Bundes nicht abschliessend regelt, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen, dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Ob die beanstandeten kantonalen Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei (BGE 114 Ia 355 E. 4a; BGE 113 Ia 311 E. 2a und b; BGE 112 Ia 401 E. 4a, mit Hinweisen).
c) Vorab macht die Beschwerdeführerin geltend, Art. 2 ÜbBest.BV sei verletzt, weil der Bund in Art. 80 ff. BVG abschliessende materiellrechtliche Steuervorschriften für die berufliche Vorsorge, insbesondere (mit Art. 98 Abs. 4 BVG) auch eine abschliessende Übergangsregelung getroffen und eine kantonalrechtliche Einschränkung des zeitlichen Geltungsbereichs des am 1. Januar 1987 in Kraft getretenen Art. 81 Abs. 2 BVG ausgeschlossen habe.
Die Art. 80 ff. BVG enthalten nicht unmittelbar anwendbare und erst recht nicht abschliessende Vorschriften über die Besteuerung der Leistungen und den Abzug der Beiträge an die berufliche Vorsorge von dem in Bund, Kantonen und Gemeinden steuerbaren Einkommen. Dafür könnte der Bund aus Art. 34quater Abs. 5 BV auch nicht die Zuständigkeit herleiten. Vielmehr handelt es sich bei den Vorschriften in Art. 80-84 BVG um Steuerharmonisierungsvorschriften, d.h. einheitliche Grundsatzbestimmungen, die sich an den Steuergesetzgeber u.a. der Kantone richten, für ihn zwar verbindlich sind, aber der Ausführung in der (eidgenössischen oder) kantonalen Steuergesetzgebung bedürfen (BGE 116 Ia 269 E. 3c-f).
Das gilt insbesondere auch für Art. 81 Abs. 3 BVG, wonach die von den Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an Vorsorgeeinrichtungen nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen geleisteten Beiträge bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und Gemeinden abziehbar sind. Auch wenn der Sinn von Art. 81 Abs. 2 BVG wenig Spielraum für besondere Regelungen lässt, muss die Bestimmung doch durch den Steuergesetzgeber in jedem einzelnen Kanton ausgeführt werden.
Wie die Beschwerdeführerin selber hervorhebt, steht Art. 81 Abs. 2 BVG im Zusammenhang mit Art. 83 BVG über die volle Besteuerung der Vorsorgeleistungen. Da Art. 83 BVG in den ersten fünfzehn Jahren nach Inkrafttreten am 1. Januar 1987, das heisst bis zum 31. Dezember 2001, nach Art. 98 Abs. 4 lit. b BVG noch keine Anwendung findet und die Vorsorgeleistungen (der sog. Übergangsgeneration), die in dieser Zeit zu laufen beginnen oder fällig werden, weiterhin wie nach dem bisherigen Steuerrecht teilweise (oder theoretisch auch gar nicht) besteuert werden können, sind Übergangsbestimmungen (des Bundes wie in Art. 156 BdBST oder) der Kantone notwendig oder jedenfalls nicht ausgeschlossen, die entsprechend den Abzug der Beiträge in Übereinstimmung mit der späteren Besteuerung der Vorsorgeleistungen ordnen (E. 4b des zur Publikation bestimmten Urteils vom 15. Juni 1990).
Die Rüge der Beschwerdeführerin ist insofern nicht stichhaltig.
3. a) Hingegen fragt sich, ob § 202quater StG mit dem Sinn der für die Kantone verbindlichen Grundsatzbestimmung in Art. 81 Abs. 2 BVG, wie er sich aus dem Zusammenhang mit Art. 83 und Art. 98 Abs. 4 BVG ergibt, vereinbar ist.
Die Beschwerdeführerin bestreitet dies ausdrücklich und macht geltend, es widerspreche diesem Sinn, wenn ihr die volle Steuerfreiheit der Einkaufsleistung verweigert werde, während die Vorsorgeleistungen bei der Pensionierung im Jahre 2003, im ordentlichen Pensionierungsalter gemäss dem Reglement der Vorsorgestiftung, voll der kantonalen Einkommenssteuer unterliegen werden. Art. 98 Abs. 4 BVG, der auf die tatsächliche Fälligkeit der (ersten) Vorsorgeleistung abstelle, nicht auf einen hypothetischen Zeitpunkt der frühesten Auszahlung, schliesse aus, dass die kantonale Übergangsbestimmung auf diesen früheren Zeitpunkt abstelle und damit den im Bundesrecht vorgesehenen vollen Beitragsabzug unzulässig erschwere bzw. vereitle.
b) Ob die fragliche Regelung von § 202quater StG mit den der Harmonisierung der Einkommenssteuern dienenden Bestimmungen von Art. 81 Abs. 2, 83 und 98 Abs. 4 BVG vereinbar ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (oben E. 2b). Dabei ist die von der Beschwerdeführerin am angefochtenen Urteil und an § 202quater StG geübte Kritik unter zwei Gesichtspunkten beachtlich:
Gerade weil es sich um Harmonisierungsvorschriften handelt, die sich an den Steuergesetzgeber richten und von ihm erst auszuführen sind, steht ihm ein gewisser Ermessensspielraum zu. Bei der Auslegung der Harmonisierungsbestimmungen ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diesen Ermessensspielraum sinnvoll nützt. Art. 98 Abs. 4 BVG erlaubt ihm wohl, vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werdende Leistungen aus vorbestehenden Vorsorgeverhältnissen nicht voll der Einkommensbesteuerung zu unterwerfen; der Gesetzgeber kann sie aber auch schon vorher allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen voll als Einkommen besteuern, um eine befriedigende Übergangsregelung zu erreichen.
Die Übergangsordnung des Bundesrechts in Art. 98 Abs. 2, 3 und namentlich Abs. 4 BVG ist bewusst schematisch. Der Bundesgesetzgeber nahm in Kauf, dass die vom BVG erstrebte Übereinstimmung des vollen Abzugs der Beiträge (Art. 81 Abs. 2 BVG) und der vollen Besteuerung der damit finanzierten Vorsorgeleistungen (Art. 83 BVG) mit der gewählten Lösung nicht absolut zu verwirklichen ist (vgl. Botschaft vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I S. 213; Amtl.Bull. S 1980 S. 320-322). Vielmehr bringen die Übergangsbestimmungen für Vorsorgeverhältnisse, die schon vor dem 1. Januar 1987 bestanden, einerseits gewisse Vorteile mit sich für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen allenfalls nicht voll zu versteuern haben, gleichwohl aber die Beiträge ab 1. Januar 1987 voll abziehen können), anderseits gewisse Nachteile für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen nach dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen voll zu versteuern haben, obwohl sie vor Einführung des BVG schon Beiträge leisteten und vor dem 1. Januar 1987 in den meisten Kantonen und im Bund nicht voll vom steuerbaren Einkommen abziehen konnten). Die Eidgenössischen Räte betrachteten dies als eine wegen der Vereinfachung vertretbare schematische Lösung, wie es bei deren Ausführung in Art. 156 BdBSt erklärt wurde (Amtl.Bull. S 1984 S. 735 und vor allem 736; N 1985 S. 303/4).
c) Nach dem Wortlaut, erkennbaren Sinn und dem erklärten Willen des Gesetzgebers soll folgende Übergangslösung gelten:
Art. 98 Abs. 4 ist in Verbindung mit Abs. 3 und Art. 83 BVG so zu verstehen, dass die Leistungen der Vorsorgeeinrichtungen (2. Säule) - für die Kantone verpflichtend - voll der Einkommensbesteuerung zu unterwerfen sind; für den Versicherten günstigere kantonale Vorschriften über eine nur teilweise Besteuerung können nur noch angewendet werden, wenn die Leistungen vor dem 1. Januar 1987 (Datum des Inkrafttretens der Steuerbestimmungen von Art. 81 Abs. 2 und 3 sowie Art. 83 BVG) zu laufen beginnen oder fällig wurden (lit. a) oder wenn sie auf einem am 1. Januar 1987 bereits bestehenden Vorsorgeverhältnis beruhen und vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden (lit. b); ist dies dagegen erst am 1. Januar 2002 oder später der Fall, so müssen die Leistungen voll als Einkommen besteuert werden, auch wenn die vom Versicherten für ihre Finanzierung geleisteten Beiträge vor dem 1. Januar 1987 nicht oder nicht voll vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden konnten. (Den Kantonen steht es frei, solche vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werdende Leistungen nach den Bestimmungen ihres Steuerrechts ebenfalls schon voll als Einkommen zu besteuern, wie dies im Kanton Waadt und vereinzelten dem sog. Waadtländermodell folgenden Kantonen schon der Fall war.)
Art. 81 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 98 Abs. 4 BVG dagegen verpflichtet die Kantone, vom 1. Januar 1987 an Beiträge der Erwerbstätigen an Vorsorgeeinrichtungen (2. Säule) vom steuerbaren Einkommen voll in Abzug zu bringen, und zwar auch Beiträge, die sie nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung seit Inkrafttreten des Hauptteils des BVG am 1. Januar 1985 leisten, um eine vorbestandene Versicherung im Rahmen der beruflichen Vorsorge (Art. 1 Abs. 1 BVG) aufzustocken (vgl. Amtl.Bull. S 1984 S. 735/6 und N 1985 S. 303/4), gleichgültig ob diese Aufstockung im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 7 ff. BVG) oder für eine von ihrer Vorsorgeeinrichtung freiwillig versicherte höhere Leistung erfolgt (Art. 6 und 80 Abs. 1 BVG; vgl. Amtl.Bull. N 1981 S. 1117 ff.; S 1982 S. 25 ff.; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 138 N. 7). Das gilt auch für Beiträge, die im Rahmen von Gesetz oder Reglement für den Einkauf von Beitragsjahren geleistet werden, der ebenfalls der Aufstockung der Vorsorge dient (HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 4. Aufl., S. 179; RIVIER, Le traitement fiscal du 2e pilier, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 39 ff., bes. S. 47; STEINER, Die steuerliche Behandlung des Einkaufs von Beitragsjahren und der Beiträge zur Verbesserung von Versicherungsleistungen bei der 2. Säule in: Schweizer Personalvorsorge 1/1988, S. 359 und 361; ZIGERLIG, Ausgewählte Sonderfragen zur steuerlichen Behandlung der 2. Säule, a.a.O., S. 373 ff., bes. S. 378; a. M. FESSLER, Die steuerliche Behandlung der Vorsorge, StR 41/1986 S. 109 ff., bes. S. 121).
Eine Ausnahme vom vollen Abzug der reglementarischen Beiträge (einschliesslich Einkaufsbeiträge) von dem seit 1. Januar 1987 steuerbaren Einkommen ist nach Art. 81 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 83 und 98 Abs. 4 lit. b BVG allerdings zu machen für den Einkauf von Beitragsjahren vor dem 1. Januar 1985, wenn die Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden. Dem Kanton, der diese Leistungen nach seiner Steuergesetzgebung nicht voll besteuert, steht es frei, übergangsrechtlich auch den (vollen) Abzug des Einkaufs früherer Beitragsjahre auszuschliessen (BGE 116 Ia 275 E. 4d; vgl. Art. 156 BdBSt).
d) Schliesst der Gesetzgeber den vollen Abzug der Einkaufsbeiträge im Rahmen dieser schematischen Übergangslösung aus, müssen sich die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Verweigerung des Beitragsabzugs - nämlich, dass die Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden - sofort (ab 1987) feststellen lassen; das heisst, die zwingenden Steuerharmonisierungsvorschriften des BVG sind so auszulegen, dass die massgebende erste Fälligkeit der Vorsorgeleistung von Anfang an feststeht.
Dabei kann von vorneherein nicht auf einen Zeitpunkt abgestellt werden, in dem gegebenenfalls Invaliditäts- oder Hinterbliebenenleistungen erstmals fällig werden können, würde doch sonst jeder Abzug von Einkaufsbeiträgen bis zum Jahre 2001 ausgeschlossen. Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 lit. b BVG können nur die erstmalige Fälligkeit von Altersleistungen des Versicherten im Auge haben.
In Betracht käme einerseits das Alter, in dem nach der Mindestvorschrift von Art. 13 Abs. 1 BVG der Altersleistungsanspruch entsteht, also bei Männern das 65. und bei Frauen das 62. Altersjahr.
Anderseits steht es den Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 6 BVG frei, den Altersleistungsanspruch auch schon früher eintreten zu lassen. Es ist deshalb richtigerweise auf den in deren Reglement (oder bei einer Vorsorgeeinrichtung des öffentlichen Rechts im Gesetz) festgelegten Zeitpunkt abzustellen, in dem der Altersrentenanspruch entsteht. Dies kann ein allgemein vorgesehenes Rücktrittsalter sein, das bei bestimmten Berufen (wie zum Beispiel Piloten) unter dem gesetzlichen Alter von 65 bzw. 62 Jahren liegt, oder eventuell auch ein Alter, in dem der Versicherte zwar noch nicht zwingend zurücktreten muss, aber mit den vollen Altersleistungen gemäss dem Leistungsziel der Vorsorgeeinrichtung zurücktreten kann.
Es liegt näher, auf das Alter abzustellen, bei dem der Versicherte mit den vollen Altersleistungen zurücktreten kann. Denn Art. 98 Abs. 4 BVG gilt nicht für eine nach dem Lebensalter abgegrenzte Übergangsgeneration, sondern stellt darauf ab, in welchem Zeitpunkt die Renten und Kapitalabfindungen zu laufen beginnen oder fällig werden; diese Bestimmung will ausserdem auch Vorsorgeformen im Sinne des Art. 82 BVG (3. Säule) erfassen. So ausgelegt lässt sie dem Steuergesetzgeber im Rahmen der gewollt schematischen Lösung einen etwas grösseren Spielraum.
e) Dagegen können die erwähnten Bestimmungen des BVG im Zusammenhang nicht so verstanden werden, dass der Steuergesetzgeber den Abzug seit Inkrafttreten des BVG geleisteter Einkaufsbeiträge von dem seit 1. Januar 1987 steuerbaren Einkommen durch eine Übergangsbestimmung auch ausschliessen könnte, wo der Versicherte nach den Reglementen einer Vorsorgeeinrichtung bloss die Möglichkeit hat, vor dem 1. Januar 2002 vorzeitig von der Erwerbstätigkeit zurückzutreten und reduzierte Altersleistungen in Anspruch zu nehmen (die dann noch nicht voll besteuert würden).
Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass ein guter Teil der Versicherten, die im Jahre 2002 und den folgenden Jahren das ordentliche Rücktrittsalter erreichen, die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung bei gekürzter Leistung haben, dürfte grundsätzlich zutreffen (HELBLING, a.a.O., S. 145 ff.). Für sie alle wäre der Abzug von Einkaufsbeiträgen vom steuerbaren Einkommen während 15 Jahren seit dem 1. Januar 1987 schlechthin ausgeschlossen, was nicht dem Sinn der BVG-Bestimmungen entsprechen kann.
Art. 156 BdBSt sieht denn auch eine von § 202quater StG abweichende Übergangsregelung in Ausführung derselben BVG-Bestimmungen vor. Und die Eidgenössische Steuerverwaltung, die anfänglich im Rahmen von Art. 156 BdBSt die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung berücksichtigt wissen wollte (vgl. dazu Ziff. IV/3 ihres Kreisschreibens vom 30. Januar 1986 zur Anpassung des BdBSt an das BVG, ASA 54 S. 501 ff., S. 507), ist davon in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. Mai 1990 in der parallelen Bundessteuersache der Beschwerdeführerin abgerückt, soweit eine vorzeitige Pensionierung vor dem 1. Januar 2002 mit einer Leistungskürzung verbunden ist.
Die Gründe, welche für die Lösung von § 202quater StG angeführt werden können (STEINER, a.a.O., S. 362 f.) und die im angefochtenen Urteil erwähnt werden, sind zwar sachlicher Art und nicht geradezu unhaltbar. Aber sie sind bei freier Prüfung nicht stichhaltig. Wenn der kantonale Steuergesetzgeber sicherstellen will, dass der Steuerabzug seit 1987 nicht für den Einkauf von Beitragsjahren vor Inkrafttreten des BVG gewährt und die späteren Altersleistungen dennoch nur teilweise als Einkommen besteuert werden, so kann er eine entsprechend differenzierte Lösung für die weitere Anwendung seiner bisherigen Vorschriften über die teilweise Besteuerung der Vorsorgeleistungen wählen. Eine solche mag vermehrte Umtriebe bei der Veranlagung mit sich bringen; aber sie ist möglich, ohne die unbilligen und mit der Übergangsordnung des BVG unvereinbaren Ergebnisse der heutigen Übergangslösung in Kauf zu nehmen.
f) Die Beschwerdeführerin rügt daher mit Recht, dass § 202quater StG, wie er im angefochtenen Entscheid auf ihren Fall angewendet wird, mit Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 BVG unvereinbar ist und Art. 2 ÜbBest.BV verletzt. Das angefochtene Urteil ist in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben. | de | Art. 2 ÜbBest. BV; Art. 80 ff. und Art. 98 BVG. Die Steuerbestimmungen des BVG sind Steuerharmonisierungsvorschriften, die der Ausführung durch den Gesetzgeber bedürfen (E. 2).
Art. 81 Abs. 2 i.V. mit Art. 98 Abs. 4 BVG verpflichten den Kanton, Beiträge der Erwerbstätigen einschliesslich Einkaufsbeiträge für Versicherungsjahre vor 1985 voll zum Abzug vom steuerbaren Einkommen zuzulassen, wenn der Altersrentenanspruch nach dem Vorsorgereglement erst nach dem 31. Dezember 2001 entsteht (E. 3a-d).
Die Regelung von Art. 202quater des Zürcher Steuergesetzes, wonach der Abzug von Einkaufsbeiträgen auch ausgeschlossen ist, wenn nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung gekürzte Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 gefordert werden können, ist bundesrechtswidrig (E. 3e-f). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,440 | 116 Ia 277 | 116 Ia 277
Sachverhalt ab Seite 278
Die 1941 geborene Frau H.A., die zuvor selbständig erwerbstätig gewesen war, trat am 1. November 1985 eine Anstellung an. Sie leistete 1986 für den Einkauf von Beitragsjahren ihrer beruflichen Vorsorge einen Beitrag an die Vorsorgestiftung von Fr. ....
Frau A. wurde für den Rest des Jahres 1985 im Einspracheverfahren nach dem bis Jahresende 1985 erzielten Lohn zwischenveranlagt, für 1986 vom Lohn des laufenden Jahres.
In ihrer Steuererklärung 1987 zog sie die für den Einkauf von Beitragsjahren geleisteten Fr. ... von den steuerbaren Einkünften des Bemessungsjahres 1986 ab. Der Abzug wurde ihr im Einschätzungsentscheid vom 16. Mai 1988 sowie im Einspracheentscheid der Steuerkommission vom 28. Oktober 1988 verweigert.
Der dagegen erhobene Rekurs an die Steuer-Rekurskommission III blieb erfolglos (Urteil vom 19. Mai 1989).
Mit Urteil vom 7. Februar 1990 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde von Frau H.A. ab. Es wendete die in § 25 Abs. 1 lit. o 2. Halbsatz StG ausdrücklich vorbehaltene Übergangsbestimmung von § 202quater StG (ebenfalls in der Fassung vom 8. Juni 1986) an, die lautet:
"Beiträge des Vorsorgenehmers an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge
für den Einkauf von Beitragsjahren sind nicht von den steuerbaren
Einkünften abziehbar, wenn das Vorsorgeverhältnis am 31. Dezember 1985
bereits bestanden hat und nach Gesetz, Statuten oder Reglement der
Vorsorgeeinrichtung Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 ausgerichtet
werden können."
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob Frau H.A. am 20. April 1990 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV und Art. 4 Abs. 1 BV mit dem Begehren, der angefochtene Entscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin rügt hauptsächlich, § 202quater StG sei mit den Vorschriften des Bundesrechts in Art. 81 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 83 und Art. 98 Abs. 4 BVG nicht vereinbar, erschwere die Verwirklichung des Sinns dieser Vorschriften unzulässig und verletze so Art. 2 ÜbBest.BV.
b) Der angerufene Grundsatz der derogatorischen Kraft bzw. des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest.BV) bedeutet, dass öffentliches Rechts des Bundes dem kantonalen öffentlichen Recht vorgeht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind die Kantone zur Rechtsetzung nicht befugt und ihre Erlasse unbeachtlich. In den Sachgebieten, die das öffentliche Recht des Bundes nicht abschliessend regelt, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen, dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Ob die beanstandeten kantonalen Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei (BGE 114 Ia 355 E. 4a; BGE 113 Ia 311 E. 2a und b; BGE 112 Ia 401 E. 4a, mit Hinweisen).
c) Vorab macht die Beschwerdeführerin geltend, Art. 2 ÜbBest.BV sei verletzt, weil der Bund in Art. 80 ff. BVG abschliessende materiellrechtliche Steuervorschriften für die berufliche Vorsorge, insbesondere (mit Art. 98 Abs. 4 BVG) auch eine abschliessende Übergangsregelung getroffen und eine kantonalrechtliche Einschränkung des zeitlichen Geltungsbereichs des am 1. Januar 1987 in Kraft getretenen Art. 81 Abs. 2 BVG ausgeschlossen habe.
Die Art. 80 ff. BVG enthalten nicht unmittelbar anwendbare und erst recht nicht abschliessende Vorschriften über die Besteuerung der Leistungen und den Abzug der Beiträge an die berufliche Vorsorge von dem in Bund, Kantonen und Gemeinden steuerbaren Einkommen. Dafür könnte der Bund aus Art. 34quater Abs. 5 BV auch nicht die Zuständigkeit herleiten. Vielmehr handelt es sich bei den Vorschriften in Art. 80-84 BVG um Steuerharmonisierungsvorschriften, d.h. einheitliche Grundsatzbestimmungen, die sich an den Steuergesetzgeber u.a. der Kantone richten, für ihn zwar verbindlich sind, aber der Ausführung in der (eidgenössischen oder) kantonalen Steuergesetzgebung bedürfen (BGE 116 Ia 269 E. 3c-f).
Das gilt insbesondere auch für Art. 81 Abs. 3 BVG, wonach die von den Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an Vorsorgeeinrichtungen nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen geleisteten Beiträge bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und Gemeinden abziehbar sind. Auch wenn der Sinn von Art. 81 Abs. 2 BVG wenig Spielraum für besondere Regelungen lässt, muss die Bestimmung doch durch den Steuergesetzgeber in jedem einzelnen Kanton ausgeführt werden.
Wie die Beschwerdeführerin selber hervorhebt, steht Art. 81 Abs. 2 BVG im Zusammenhang mit Art. 83 BVG über die volle Besteuerung der Vorsorgeleistungen. Da Art. 83 BVG in den ersten fünfzehn Jahren nach Inkrafttreten am 1. Januar 1987, das heisst bis zum 31. Dezember 2001, nach Art. 98 Abs. 4 lit. b BVG noch keine Anwendung findet und die Vorsorgeleistungen (der sog. Übergangsgeneration), die in dieser Zeit zu laufen beginnen oder fällig werden, weiterhin wie nach dem bisherigen Steuerrecht teilweise (oder theoretisch auch gar nicht) besteuert werden können, sind Übergangsbestimmungen (des Bundes wie in Art. 156 BdBST oder) der Kantone notwendig oder jedenfalls nicht ausgeschlossen, die entsprechend den Abzug der Beiträge in Übereinstimmung mit der späteren Besteuerung der Vorsorgeleistungen ordnen (E. 4b des zur Publikation bestimmten Urteils vom 15. Juni 1990).
Die Rüge der Beschwerdeführerin ist insofern nicht stichhaltig.
3. a) Hingegen fragt sich, ob § 202quater StG mit dem Sinn der für die Kantone verbindlichen Grundsatzbestimmung in Art. 81 Abs. 2 BVG, wie er sich aus dem Zusammenhang mit Art. 83 und Art. 98 Abs. 4 BVG ergibt, vereinbar ist.
Die Beschwerdeführerin bestreitet dies ausdrücklich und macht geltend, es widerspreche diesem Sinn, wenn ihr die volle Steuerfreiheit der Einkaufsleistung verweigert werde, während die Vorsorgeleistungen bei der Pensionierung im Jahre 2003, im ordentlichen Pensionierungsalter gemäss dem Reglement der Vorsorgestiftung, voll der kantonalen Einkommenssteuer unterliegen werden. Art. 98 Abs. 4 BVG, der auf die tatsächliche Fälligkeit der (ersten) Vorsorgeleistung abstelle, nicht auf einen hypothetischen Zeitpunkt der frühesten Auszahlung, schliesse aus, dass die kantonale Übergangsbestimmung auf diesen früheren Zeitpunkt abstelle und damit den im Bundesrecht vorgesehenen vollen Beitragsabzug unzulässig erschwere bzw. vereitle.
b) Ob die fragliche Regelung von § 202quater StG mit den der Harmonisierung der Einkommenssteuern dienenden Bestimmungen von Art. 81 Abs. 2, 83 und 98 Abs. 4 BVG vereinbar ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (oben E. 2b). Dabei ist die von der Beschwerdeführerin am angefochtenen Urteil und an § 202quater StG geübte Kritik unter zwei Gesichtspunkten beachtlich:
Gerade weil es sich um Harmonisierungsvorschriften handelt, die sich an den Steuergesetzgeber richten und von ihm erst auszuführen sind, steht ihm ein gewisser Ermessensspielraum zu. Bei der Auslegung der Harmonisierungsbestimmungen ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diesen Ermessensspielraum sinnvoll nützt. Art. 98 Abs. 4 BVG erlaubt ihm wohl, vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werdende Leistungen aus vorbestehenden Vorsorgeverhältnissen nicht voll der Einkommensbesteuerung zu unterwerfen; der Gesetzgeber kann sie aber auch schon vorher allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen voll als Einkommen besteuern, um eine befriedigende Übergangsregelung zu erreichen.
Die Übergangsordnung des Bundesrechts in Art. 98 Abs. 2, 3 und namentlich Abs. 4 BVG ist bewusst schematisch. Der Bundesgesetzgeber nahm in Kauf, dass die vom BVG erstrebte Übereinstimmung des vollen Abzugs der Beiträge (Art. 81 Abs. 2 BVG) und der vollen Besteuerung der damit finanzierten Vorsorgeleistungen (Art. 83 BVG) mit der gewählten Lösung nicht absolut zu verwirklichen ist (vgl. Botschaft vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I S. 213; Amtl.Bull. S 1980 S. 320-322). Vielmehr bringen die Übergangsbestimmungen für Vorsorgeverhältnisse, die schon vor dem 1. Januar 1987 bestanden, einerseits gewisse Vorteile mit sich für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen allenfalls nicht voll zu versteuern haben, gleichwohl aber die Beiträge ab 1. Januar 1987 voll abziehen können), anderseits gewisse Nachteile für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen nach dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen voll zu versteuern haben, obwohl sie vor Einführung des BVG schon Beiträge leisteten und vor dem 1. Januar 1987 in den meisten Kantonen und im Bund nicht voll vom steuerbaren Einkommen abziehen konnten). Die Eidgenössischen Räte betrachteten dies als eine wegen der Vereinfachung vertretbare schematische Lösung, wie es bei deren Ausführung in Art. 156 BdBSt erklärt wurde (Amtl.Bull. S 1984 S. 735 und vor allem 736; N 1985 S. 303/4).
c) Nach dem Wortlaut, erkennbaren Sinn und dem erklärten Willen des Gesetzgebers soll folgende Übergangslösung gelten:
Art. 98 Abs. 4 ist in Verbindung mit Abs. 3 und Art. 83 BVG so zu verstehen, dass die Leistungen der Vorsorgeeinrichtungen (2. Säule) - für die Kantone verpflichtend - voll der Einkommensbesteuerung zu unterwerfen sind; für den Versicherten günstigere kantonale Vorschriften über eine nur teilweise Besteuerung können nur noch angewendet werden, wenn die Leistungen vor dem 1. Januar 1987 (Datum des Inkrafttretens der Steuerbestimmungen von Art. 81 Abs. 2 und 3 sowie Art. 83 BVG) zu laufen beginnen oder fällig wurden (lit. a) oder wenn sie auf einem am 1. Januar 1987 bereits bestehenden Vorsorgeverhältnis beruhen und vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden (lit. b); ist dies dagegen erst am 1. Januar 2002 oder später der Fall, so müssen die Leistungen voll als Einkommen besteuert werden, auch wenn die vom Versicherten für ihre Finanzierung geleisteten Beiträge vor dem 1. Januar 1987 nicht oder nicht voll vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden konnten. (Den Kantonen steht es frei, solche vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werdende Leistungen nach den Bestimmungen ihres Steuerrechts ebenfalls schon voll als Einkommen zu besteuern, wie dies im Kanton Waadt und vereinzelten dem sog. Waadtländermodell folgenden Kantonen schon der Fall war.)
Art. 81 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 98 Abs. 4 BVG dagegen verpflichtet die Kantone, vom 1. Januar 1987 an Beiträge der Erwerbstätigen an Vorsorgeeinrichtungen (2. Säule) vom steuerbaren Einkommen voll in Abzug zu bringen, und zwar auch Beiträge, die sie nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung seit Inkrafttreten des Hauptteils des BVG am 1. Januar 1985 leisten, um eine vorbestandene Versicherung im Rahmen der beruflichen Vorsorge (Art. 1 Abs. 1 BVG) aufzustocken (vgl. Amtl.Bull. S 1984 S. 735/6 und N 1985 S. 303/4), gleichgültig ob diese Aufstockung im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 7 ff. BVG) oder für eine von ihrer Vorsorgeeinrichtung freiwillig versicherte höhere Leistung erfolgt (Art. 6 und 80 Abs. 1 BVG; vgl. Amtl.Bull. N 1981 S. 1117 ff.; S 1982 S. 25 ff.; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 138 N. 7). Das gilt auch für Beiträge, die im Rahmen von Gesetz oder Reglement für den Einkauf von Beitragsjahren geleistet werden, der ebenfalls der Aufstockung der Vorsorge dient (HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 4. Aufl., S. 179; RIVIER, Le traitement fiscal du 2e pilier, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 39 ff., bes. S. 47; STEINER, Die steuerliche Behandlung des Einkaufs von Beitragsjahren und der Beiträge zur Verbesserung von Versicherungsleistungen bei der 2. Säule in: Schweizer Personalvorsorge 1/1988, S. 359 und 361; ZIGERLIG, Ausgewählte Sonderfragen zur steuerlichen Behandlung der 2. Säule, a.a.O., S. 373 ff., bes. S. 378; a. M. FESSLER, Die steuerliche Behandlung der Vorsorge, StR 41/1986 S. 109 ff., bes. S. 121).
Eine Ausnahme vom vollen Abzug der reglementarischen Beiträge (einschliesslich Einkaufsbeiträge) von dem seit 1. Januar 1987 steuerbaren Einkommen ist nach Art. 81 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 83 und 98 Abs. 4 lit. b BVG allerdings zu machen für den Einkauf von Beitragsjahren vor dem 1. Januar 1985, wenn die Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden. Dem Kanton, der diese Leistungen nach seiner Steuergesetzgebung nicht voll besteuert, steht es frei, übergangsrechtlich auch den (vollen) Abzug des Einkaufs früherer Beitragsjahre auszuschliessen (BGE 116 Ia 275 E. 4d; vgl. Art. 156 BdBSt).
d) Schliesst der Gesetzgeber den vollen Abzug der Einkaufsbeiträge im Rahmen dieser schematischen Übergangslösung aus, müssen sich die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Verweigerung des Beitragsabzugs - nämlich, dass die Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden - sofort (ab 1987) feststellen lassen; das heisst, die zwingenden Steuerharmonisierungsvorschriften des BVG sind so auszulegen, dass die massgebende erste Fälligkeit der Vorsorgeleistung von Anfang an feststeht.
Dabei kann von vorneherein nicht auf einen Zeitpunkt abgestellt werden, in dem gegebenenfalls Invaliditäts- oder Hinterbliebenenleistungen erstmals fällig werden können, würde doch sonst jeder Abzug von Einkaufsbeiträgen bis zum Jahre 2001 ausgeschlossen. Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 lit. b BVG können nur die erstmalige Fälligkeit von Altersleistungen des Versicherten im Auge haben.
In Betracht käme einerseits das Alter, in dem nach der Mindestvorschrift von Art. 13 Abs. 1 BVG der Altersleistungsanspruch entsteht, also bei Männern das 65. und bei Frauen das 62. Altersjahr.
Anderseits steht es den Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 6 BVG frei, den Altersleistungsanspruch auch schon früher eintreten zu lassen. Es ist deshalb richtigerweise auf den in deren Reglement (oder bei einer Vorsorgeeinrichtung des öffentlichen Rechts im Gesetz) festgelegten Zeitpunkt abzustellen, in dem der Altersrentenanspruch entsteht. Dies kann ein allgemein vorgesehenes Rücktrittsalter sein, das bei bestimmten Berufen (wie zum Beispiel Piloten) unter dem gesetzlichen Alter von 65 bzw. 62 Jahren liegt, oder eventuell auch ein Alter, in dem der Versicherte zwar noch nicht zwingend zurücktreten muss, aber mit den vollen Altersleistungen gemäss dem Leistungsziel der Vorsorgeeinrichtung zurücktreten kann.
Es liegt näher, auf das Alter abzustellen, bei dem der Versicherte mit den vollen Altersleistungen zurücktreten kann. Denn Art. 98 Abs. 4 BVG gilt nicht für eine nach dem Lebensalter abgegrenzte Übergangsgeneration, sondern stellt darauf ab, in welchem Zeitpunkt die Renten und Kapitalabfindungen zu laufen beginnen oder fällig werden; diese Bestimmung will ausserdem auch Vorsorgeformen im Sinne des Art. 82 BVG (3. Säule) erfassen. So ausgelegt lässt sie dem Steuergesetzgeber im Rahmen der gewollt schematischen Lösung einen etwas grösseren Spielraum.
e) Dagegen können die erwähnten Bestimmungen des BVG im Zusammenhang nicht so verstanden werden, dass der Steuergesetzgeber den Abzug seit Inkrafttreten des BVG geleisteter Einkaufsbeiträge von dem seit 1. Januar 1987 steuerbaren Einkommen durch eine Übergangsbestimmung auch ausschliessen könnte, wo der Versicherte nach den Reglementen einer Vorsorgeeinrichtung bloss die Möglichkeit hat, vor dem 1. Januar 2002 vorzeitig von der Erwerbstätigkeit zurückzutreten und reduzierte Altersleistungen in Anspruch zu nehmen (die dann noch nicht voll besteuert würden).
Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass ein guter Teil der Versicherten, die im Jahre 2002 und den folgenden Jahren das ordentliche Rücktrittsalter erreichen, die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung bei gekürzter Leistung haben, dürfte grundsätzlich zutreffen (HELBLING, a.a.O., S. 145 ff.). Für sie alle wäre der Abzug von Einkaufsbeiträgen vom steuerbaren Einkommen während 15 Jahren seit dem 1. Januar 1987 schlechthin ausgeschlossen, was nicht dem Sinn der BVG-Bestimmungen entsprechen kann.
Art. 156 BdBSt sieht denn auch eine von § 202quater StG abweichende Übergangsregelung in Ausführung derselben BVG-Bestimmungen vor. Und die Eidgenössische Steuerverwaltung, die anfänglich im Rahmen von Art. 156 BdBSt die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung berücksichtigt wissen wollte (vgl. dazu Ziff. IV/3 ihres Kreisschreibens vom 30. Januar 1986 zur Anpassung des BdBSt an das BVG, ASA 54 S. 501 ff., S. 507), ist davon in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. Mai 1990 in der parallelen Bundessteuersache der Beschwerdeführerin abgerückt, soweit eine vorzeitige Pensionierung vor dem 1. Januar 2002 mit einer Leistungskürzung verbunden ist.
Die Gründe, welche für die Lösung von § 202quater StG angeführt werden können (STEINER, a.a.O., S. 362 f.) und die im angefochtenen Urteil erwähnt werden, sind zwar sachlicher Art und nicht geradezu unhaltbar. Aber sie sind bei freier Prüfung nicht stichhaltig. Wenn der kantonale Steuergesetzgeber sicherstellen will, dass der Steuerabzug seit 1987 nicht für den Einkauf von Beitragsjahren vor Inkrafttreten des BVG gewährt und die späteren Altersleistungen dennoch nur teilweise als Einkommen besteuert werden, so kann er eine entsprechend differenzierte Lösung für die weitere Anwendung seiner bisherigen Vorschriften über die teilweise Besteuerung der Vorsorgeleistungen wählen. Eine solche mag vermehrte Umtriebe bei der Veranlagung mit sich bringen; aber sie ist möglich, ohne die unbilligen und mit der Übergangsordnung des BVG unvereinbaren Ergebnisse der heutigen Übergangslösung in Kauf zu nehmen.
f) Die Beschwerdeführerin rügt daher mit Recht, dass § 202quater StG, wie er im angefochtenen Entscheid auf ihren Fall angewendet wird, mit Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 BVG unvereinbar ist und Art. 2 ÜbBest.BV verletzt. Das angefochtene Urteil ist in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben. | de | Art. 2 Disp. trans. Cst.; art. 80 ss et art. 98 LPP. Les dispositions fiscales de la LPP sont des prescriptions d'harmonisation fiscale qui nécessitent une mise en oeuvre par le législateur (consid. 2).
L'art. 81 al. 2 en liaison avec l'art. 98 al. 4 LPP obligent le canton à permettre de déduire totalement du revenu imposable les contributions de rachat pour les années d'assurance antérieures à 1985 effectuées par des personnes exerçant une activité lucrative, lorsque le droit à la rente vieillesse selon le règlement de prévoyance professionnelle ne prend naissance qu'après le 31 décembre 2001 (consid. 3a-d).
Est contraire au droit fédéral la règle de l'art. 202quater de la loi fiscale zurichoise, selon laquelle la déduction de contributions de rachat selon le règlement de l'institution de prévoyance est également exclue lorsque des prestations vieillesse diminuées peuvent être exigées avant le 1er janvier 2002 (consid. 3e-f). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,441 | 116 Ia 277 | 116 Ia 277
Sachverhalt ab Seite 278
Die 1941 geborene Frau H.A., die zuvor selbständig erwerbstätig gewesen war, trat am 1. November 1985 eine Anstellung an. Sie leistete 1986 für den Einkauf von Beitragsjahren ihrer beruflichen Vorsorge einen Beitrag an die Vorsorgestiftung von Fr. ....
Frau A. wurde für den Rest des Jahres 1985 im Einspracheverfahren nach dem bis Jahresende 1985 erzielten Lohn zwischenveranlagt, für 1986 vom Lohn des laufenden Jahres.
In ihrer Steuererklärung 1987 zog sie die für den Einkauf von Beitragsjahren geleisteten Fr. ... von den steuerbaren Einkünften des Bemessungsjahres 1986 ab. Der Abzug wurde ihr im Einschätzungsentscheid vom 16. Mai 1988 sowie im Einspracheentscheid der Steuerkommission vom 28. Oktober 1988 verweigert.
Der dagegen erhobene Rekurs an die Steuer-Rekurskommission III blieb erfolglos (Urteil vom 19. Mai 1989).
Mit Urteil vom 7. Februar 1990 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde von Frau H.A. ab. Es wendete die in § 25 Abs. 1 lit. o 2. Halbsatz StG ausdrücklich vorbehaltene Übergangsbestimmung von § 202quater StG (ebenfalls in der Fassung vom 8. Juni 1986) an, die lautet:
"Beiträge des Vorsorgenehmers an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge
für den Einkauf von Beitragsjahren sind nicht von den steuerbaren
Einkünften abziehbar, wenn das Vorsorgeverhältnis am 31. Dezember 1985
bereits bestanden hat und nach Gesetz, Statuten oder Reglement der
Vorsorgeeinrichtung Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 ausgerichtet
werden können."
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob Frau H.A. am 20. April 1990 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV und Art. 4 Abs. 1 BV mit dem Begehren, der angefochtene Entscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin rügt hauptsächlich, § 202quater StG sei mit den Vorschriften des Bundesrechts in Art. 81 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 83 und Art. 98 Abs. 4 BVG nicht vereinbar, erschwere die Verwirklichung des Sinns dieser Vorschriften unzulässig und verletze so Art. 2 ÜbBest.BV.
b) Der angerufene Grundsatz der derogatorischen Kraft bzw. des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest.BV) bedeutet, dass öffentliches Rechts des Bundes dem kantonalen öffentlichen Recht vorgeht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind die Kantone zur Rechtsetzung nicht befugt und ihre Erlasse unbeachtlich. In den Sachgebieten, die das öffentliche Recht des Bundes nicht abschliessend regelt, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen, dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Ob die beanstandeten kantonalen Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei (BGE 114 Ia 355 E. 4a; BGE 113 Ia 311 E. 2a und b; BGE 112 Ia 401 E. 4a, mit Hinweisen).
c) Vorab macht die Beschwerdeführerin geltend, Art. 2 ÜbBest.BV sei verletzt, weil der Bund in Art. 80 ff. BVG abschliessende materiellrechtliche Steuervorschriften für die berufliche Vorsorge, insbesondere (mit Art. 98 Abs. 4 BVG) auch eine abschliessende Übergangsregelung getroffen und eine kantonalrechtliche Einschränkung des zeitlichen Geltungsbereichs des am 1. Januar 1987 in Kraft getretenen Art. 81 Abs. 2 BVG ausgeschlossen habe.
Die Art. 80 ff. BVG enthalten nicht unmittelbar anwendbare und erst recht nicht abschliessende Vorschriften über die Besteuerung der Leistungen und den Abzug der Beiträge an die berufliche Vorsorge von dem in Bund, Kantonen und Gemeinden steuerbaren Einkommen. Dafür könnte der Bund aus Art. 34quater Abs. 5 BV auch nicht die Zuständigkeit herleiten. Vielmehr handelt es sich bei den Vorschriften in Art. 80-84 BVG um Steuerharmonisierungsvorschriften, d.h. einheitliche Grundsatzbestimmungen, die sich an den Steuergesetzgeber u.a. der Kantone richten, für ihn zwar verbindlich sind, aber der Ausführung in der (eidgenössischen oder) kantonalen Steuergesetzgebung bedürfen (BGE 116 Ia 269 E. 3c-f).
Das gilt insbesondere auch für Art. 81 Abs. 3 BVG, wonach die von den Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an Vorsorgeeinrichtungen nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen geleisteten Beiträge bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und Gemeinden abziehbar sind. Auch wenn der Sinn von Art. 81 Abs. 2 BVG wenig Spielraum für besondere Regelungen lässt, muss die Bestimmung doch durch den Steuergesetzgeber in jedem einzelnen Kanton ausgeführt werden.
Wie die Beschwerdeführerin selber hervorhebt, steht Art. 81 Abs. 2 BVG im Zusammenhang mit Art. 83 BVG über die volle Besteuerung der Vorsorgeleistungen. Da Art. 83 BVG in den ersten fünfzehn Jahren nach Inkrafttreten am 1. Januar 1987, das heisst bis zum 31. Dezember 2001, nach Art. 98 Abs. 4 lit. b BVG noch keine Anwendung findet und die Vorsorgeleistungen (der sog. Übergangsgeneration), die in dieser Zeit zu laufen beginnen oder fällig werden, weiterhin wie nach dem bisherigen Steuerrecht teilweise (oder theoretisch auch gar nicht) besteuert werden können, sind Übergangsbestimmungen (des Bundes wie in Art. 156 BdBST oder) der Kantone notwendig oder jedenfalls nicht ausgeschlossen, die entsprechend den Abzug der Beiträge in Übereinstimmung mit der späteren Besteuerung der Vorsorgeleistungen ordnen (E. 4b des zur Publikation bestimmten Urteils vom 15. Juni 1990).
Die Rüge der Beschwerdeführerin ist insofern nicht stichhaltig.
3. a) Hingegen fragt sich, ob § 202quater StG mit dem Sinn der für die Kantone verbindlichen Grundsatzbestimmung in Art. 81 Abs. 2 BVG, wie er sich aus dem Zusammenhang mit Art. 83 und Art. 98 Abs. 4 BVG ergibt, vereinbar ist.
Die Beschwerdeführerin bestreitet dies ausdrücklich und macht geltend, es widerspreche diesem Sinn, wenn ihr die volle Steuerfreiheit der Einkaufsleistung verweigert werde, während die Vorsorgeleistungen bei der Pensionierung im Jahre 2003, im ordentlichen Pensionierungsalter gemäss dem Reglement der Vorsorgestiftung, voll der kantonalen Einkommenssteuer unterliegen werden. Art. 98 Abs. 4 BVG, der auf die tatsächliche Fälligkeit der (ersten) Vorsorgeleistung abstelle, nicht auf einen hypothetischen Zeitpunkt der frühesten Auszahlung, schliesse aus, dass die kantonale Übergangsbestimmung auf diesen früheren Zeitpunkt abstelle und damit den im Bundesrecht vorgesehenen vollen Beitragsabzug unzulässig erschwere bzw. vereitle.
b) Ob die fragliche Regelung von § 202quater StG mit den der Harmonisierung der Einkommenssteuern dienenden Bestimmungen von Art. 81 Abs. 2, 83 und 98 Abs. 4 BVG vereinbar ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (oben E. 2b). Dabei ist die von der Beschwerdeführerin am angefochtenen Urteil und an § 202quater StG geübte Kritik unter zwei Gesichtspunkten beachtlich:
Gerade weil es sich um Harmonisierungsvorschriften handelt, die sich an den Steuergesetzgeber richten und von ihm erst auszuführen sind, steht ihm ein gewisser Ermessensspielraum zu. Bei der Auslegung der Harmonisierungsbestimmungen ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diesen Ermessensspielraum sinnvoll nützt. Art. 98 Abs. 4 BVG erlaubt ihm wohl, vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werdende Leistungen aus vorbestehenden Vorsorgeverhältnissen nicht voll der Einkommensbesteuerung zu unterwerfen; der Gesetzgeber kann sie aber auch schon vorher allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen voll als Einkommen besteuern, um eine befriedigende Übergangsregelung zu erreichen.
Die Übergangsordnung des Bundesrechts in Art. 98 Abs. 2, 3 und namentlich Abs. 4 BVG ist bewusst schematisch. Der Bundesgesetzgeber nahm in Kauf, dass die vom BVG erstrebte Übereinstimmung des vollen Abzugs der Beiträge (Art. 81 Abs. 2 BVG) und der vollen Besteuerung der damit finanzierten Vorsorgeleistungen (Art. 83 BVG) mit der gewählten Lösung nicht absolut zu verwirklichen ist (vgl. Botschaft vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I S. 213; Amtl.Bull. S 1980 S. 320-322). Vielmehr bringen die Übergangsbestimmungen für Vorsorgeverhältnisse, die schon vor dem 1. Januar 1987 bestanden, einerseits gewisse Vorteile mit sich für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen allenfalls nicht voll zu versteuern haben, gleichwohl aber die Beiträge ab 1. Januar 1987 voll abziehen können), anderseits gewisse Nachteile für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen nach dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen voll zu versteuern haben, obwohl sie vor Einführung des BVG schon Beiträge leisteten und vor dem 1. Januar 1987 in den meisten Kantonen und im Bund nicht voll vom steuerbaren Einkommen abziehen konnten). Die Eidgenössischen Räte betrachteten dies als eine wegen der Vereinfachung vertretbare schematische Lösung, wie es bei deren Ausführung in Art. 156 BdBSt erklärt wurde (Amtl.Bull. S 1984 S. 735 und vor allem 736; N 1985 S. 303/4).
c) Nach dem Wortlaut, erkennbaren Sinn und dem erklärten Willen des Gesetzgebers soll folgende Übergangslösung gelten:
Art. 98 Abs. 4 ist in Verbindung mit Abs. 3 und Art. 83 BVG so zu verstehen, dass die Leistungen der Vorsorgeeinrichtungen (2. Säule) - für die Kantone verpflichtend - voll der Einkommensbesteuerung zu unterwerfen sind; für den Versicherten günstigere kantonale Vorschriften über eine nur teilweise Besteuerung können nur noch angewendet werden, wenn die Leistungen vor dem 1. Januar 1987 (Datum des Inkrafttretens der Steuerbestimmungen von Art. 81 Abs. 2 und 3 sowie Art. 83 BVG) zu laufen beginnen oder fällig wurden (lit. a) oder wenn sie auf einem am 1. Januar 1987 bereits bestehenden Vorsorgeverhältnis beruhen und vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden (lit. b); ist dies dagegen erst am 1. Januar 2002 oder später der Fall, so müssen die Leistungen voll als Einkommen besteuert werden, auch wenn die vom Versicherten für ihre Finanzierung geleisteten Beiträge vor dem 1. Januar 1987 nicht oder nicht voll vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden konnten. (Den Kantonen steht es frei, solche vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werdende Leistungen nach den Bestimmungen ihres Steuerrechts ebenfalls schon voll als Einkommen zu besteuern, wie dies im Kanton Waadt und vereinzelten dem sog. Waadtländermodell folgenden Kantonen schon der Fall war.)
Art. 81 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 98 Abs. 4 BVG dagegen verpflichtet die Kantone, vom 1. Januar 1987 an Beiträge der Erwerbstätigen an Vorsorgeeinrichtungen (2. Säule) vom steuerbaren Einkommen voll in Abzug zu bringen, und zwar auch Beiträge, die sie nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung seit Inkrafttreten des Hauptteils des BVG am 1. Januar 1985 leisten, um eine vorbestandene Versicherung im Rahmen der beruflichen Vorsorge (Art. 1 Abs. 1 BVG) aufzustocken (vgl. Amtl.Bull. S 1984 S. 735/6 und N 1985 S. 303/4), gleichgültig ob diese Aufstockung im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 7 ff. BVG) oder für eine von ihrer Vorsorgeeinrichtung freiwillig versicherte höhere Leistung erfolgt (Art. 6 und 80 Abs. 1 BVG; vgl. Amtl.Bull. N 1981 S. 1117 ff.; S 1982 S. 25 ff.; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 138 N. 7). Das gilt auch für Beiträge, die im Rahmen von Gesetz oder Reglement für den Einkauf von Beitragsjahren geleistet werden, der ebenfalls der Aufstockung der Vorsorge dient (HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 4. Aufl., S. 179; RIVIER, Le traitement fiscal du 2e pilier, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 39 ff., bes. S. 47; STEINER, Die steuerliche Behandlung des Einkaufs von Beitragsjahren und der Beiträge zur Verbesserung von Versicherungsleistungen bei der 2. Säule in: Schweizer Personalvorsorge 1/1988, S. 359 und 361; ZIGERLIG, Ausgewählte Sonderfragen zur steuerlichen Behandlung der 2. Säule, a.a.O., S. 373 ff., bes. S. 378; a. M. FESSLER, Die steuerliche Behandlung der Vorsorge, StR 41/1986 S. 109 ff., bes. S. 121).
Eine Ausnahme vom vollen Abzug der reglementarischen Beiträge (einschliesslich Einkaufsbeiträge) von dem seit 1. Januar 1987 steuerbaren Einkommen ist nach Art. 81 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 83 und 98 Abs. 4 lit. b BVG allerdings zu machen für den Einkauf von Beitragsjahren vor dem 1. Januar 1985, wenn die Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden. Dem Kanton, der diese Leistungen nach seiner Steuergesetzgebung nicht voll besteuert, steht es frei, übergangsrechtlich auch den (vollen) Abzug des Einkaufs früherer Beitragsjahre auszuschliessen (BGE 116 Ia 275 E. 4d; vgl. Art. 156 BdBSt).
d) Schliesst der Gesetzgeber den vollen Abzug der Einkaufsbeiträge im Rahmen dieser schematischen Übergangslösung aus, müssen sich die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Verweigerung des Beitragsabzugs - nämlich, dass die Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden - sofort (ab 1987) feststellen lassen; das heisst, die zwingenden Steuerharmonisierungsvorschriften des BVG sind so auszulegen, dass die massgebende erste Fälligkeit der Vorsorgeleistung von Anfang an feststeht.
Dabei kann von vorneherein nicht auf einen Zeitpunkt abgestellt werden, in dem gegebenenfalls Invaliditäts- oder Hinterbliebenenleistungen erstmals fällig werden können, würde doch sonst jeder Abzug von Einkaufsbeiträgen bis zum Jahre 2001 ausgeschlossen. Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 lit. b BVG können nur die erstmalige Fälligkeit von Altersleistungen des Versicherten im Auge haben.
In Betracht käme einerseits das Alter, in dem nach der Mindestvorschrift von Art. 13 Abs. 1 BVG der Altersleistungsanspruch entsteht, also bei Männern das 65. und bei Frauen das 62. Altersjahr.
Anderseits steht es den Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 6 BVG frei, den Altersleistungsanspruch auch schon früher eintreten zu lassen. Es ist deshalb richtigerweise auf den in deren Reglement (oder bei einer Vorsorgeeinrichtung des öffentlichen Rechts im Gesetz) festgelegten Zeitpunkt abzustellen, in dem der Altersrentenanspruch entsteht. Dies kann ein allgemein vorgesehenes Rücktrittsalter sein, das bei bestimmten Berufen (wie zum Beispiel Piloten) unter dem gesetzlichen Alter von 65 bzw. 62 Jahren liegt, oder eventuell auch ein Alter, in dem der Versicherte zwar noch nicht zwingend zurücktreten muss, aber mit den vollen Altersleistungen gemäss dem Leistungsziel der Vorsorgeeinrichtung zurücktreten kann.
Es liegt näher, auf das Alter abzustellen, bei dem der Versicherte mit den vollen Altersleistungen zurücktreten kann. Denn Art. 98 Abs. 4 BVG gilt nicht für eine nach dem Lebensalter abgegrenzte Übergangsgeneration, sondern stellt darauf ab, in welchem Zeitpunkt die Renten und Kapitalabfindungen zu laufen beginnen oder fällig werden; diese Bestimmung will ausserdem auch Vorsorgeformen im Sinne des Art. 82 BVG (3. Säule) erfassen. So ausgelegt lässt sie dem Steuergesetzgeber im Rahmen der gewollt schematischen Lösung einen etwas grösseren Spielraum.
e) Dagegen können die erwähnten Bestimmungen des BVG im Zusammenhang nicht so verstanden werden, dass der Steuergesetzgeber den Abzug seit Inkrafttreten des BVG geleisteter Einkaufsbeiträge von dem seit 1. Januar 1987 steuerbaren Einkommen durch eine Übergangsbestimmung auch ausschliessen könnte, wo der Versicherte nach den Reglementen einer Vorsorgeeinrichtung bloss die Möglichkeit hat, vor dem 1. Januar 2002 vorzeitig von der Erwerbstätigkeit zurückzutreten und reduzierte Altersleistungen in Anspruch zu nehmen (die dann noch nicht voll besteuert würden).
Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass ein guter Teil der Versicherten, die im Jahre 2002 und den folgenden Jahren das ordentliche Rücktrittsalter erreichen, die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung bei gekürzter Leistung haben, dürfte grundsätzlich zutreffen (HELBLING, a.a.O., S. 145 ff.). Für sie alle wäre der Abzug von Einkaufsbeiträgen vom steuerbaren Einkommen während 15 Jahren seit dem 1. Januar 1987 schlechthin ausgeschlossen, was nicht dem Sinn der BVG-Bestimmungen entsprechen kann.
Art. 156 BdBSt sieht denn auch eine von § 202quater StG abweichende Übergangsregelung in Ausführung derselben BVG-Bestimmungen vor. Und die Eidgenössische Steuerverwaltung, die anfänglich im Rahmen von Art. 156 BdBSt die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung berücksichtigt wissen wollte (vgl. dazu Ziff. IV/3 ihres Kreisschreibens vom 30. Januar 1986 zur Anpassung des BdBSt an das BVG, ASA 54 S. 501 ff., S. 507), ist davon in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. Mai 1990 in der parallelen Bundessteuersache der Beschwerdeführerin abgerückt, soweit eine vorzeitige Pensionierung vor dem 1. Januar 2002 mit einer Leistungskürzung verbunden ist.
Die Gründe, welche für die Lösung von § 202quater StG angeführt werden können (STEINER, a.a.O., S. 362 f.) und die im angefochtenen Urteil erwähnt werden, sind zwar sachlicher Art und nicht geradezu unhaltbar. Aber sie sind bei freier Prüfung nicht stichhaltig. Wenn der kantonale Steuergesetzgeber sicherstellen will, dass der Steuerabzug seit 1987 nicht für den Einkauf von Beitragsjahren vor Inkrafttreten des BVG gewährt und die späteren Altersleistungen dennoch nur teilweise als Einkommen besteuert werden, so kann er eine entsprechend differenzierte Lösung für die weitere Anwendung seiner bisherigen Vorschriften über die teilweise Besteuerung der Vorsorgeleistungen wählen. Eine solche mag vermehrte Umtriebe bei der Veranlagung mit sich bringen; aber sie ist möglich, ohne die unbilligen und mit der Übergangsordnung des BVG unvereinbaren Ergebnisse der heutigen Übergangslösung in Kauf zu nehmen.
f) Die Beschwerdeführerin rügt daher mit Recht, dass § 202quater StG, wie er im angefochtenen Entscheid auf ihren Fall angewendet wird, mit Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 BVG unvereinbar ist und Art. 2 ÜbBest.BV verletzt. Das angefochtene Urteil ist in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben. | de | Art. 2 Disp. trans. Cost.; art. 80 segg. e art. 98 LPP. Le disposizioni fiscali della LPP sono norme di armonizzazione fiscale, che necessitano di un'attuazione da parte del legislatore (consid. 2).
Il combinato disposto degli art. 81 cpv. 2 e 98 cpv. 4 LPP obbliga i cantoni ad ammettere la deduzione totale dal reddito imponibile dei contributi di riscatto per gli anni assicurativi anteriori al 1985, effettuati da persone che esercitano un'attività lucrativa, quando il diritto alla rendita di vecchiaia secondo il regolamento di previdenza professionale sorga solo dopo il 31 dicembre 2001 (consid. 3a-d).
È contraria al diritto federale la disposizione dell'art. 202quater della legge tributaria zurighese, secondo cui la deduzione di contributi di riscatto secondo il regolamento dell'istituto di previdenza è esclusa anche quando possano essere pretese prima del 1o gennaio 2002 prestazioni per la vecchiaia ridotte (consid. 3e-f). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,442 | 116 Ia 28 | 116 Ia 28
Sachverhalt ab Seite 28
Am 19. November 1986 erklärte das Bezirksgericht Gaster X. der fortgesetzten Notzucht, der fortgesetzten Nötigung zu anderen unzüchtigen Handlungen, der Freiheitsentziehung und der versuchten Nötigung schuldig und verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus sowie zur Übernahme der Verfahrenskosten.
Dem Tatopfer, der als Straf- und Privatklägerin auftretenden Y., sprach das Gericht zulasten des Verurteilten eine Parteientschädigung von Fr. 2'260.-- sowie eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- zu.
Seinem Schuldspruch legte das Bezirksgericht ausser der von Y. gegebenen Täterbeschreibung die Expertisierung der an ihrem Wagen, an ihren Kleidern und an denjenigen von X. gesicherten Mikrospuren sowie gerichtsmedizinische Untersuchungen zugrunde. Das Gericht führte dazu aus, die Kombination dieser Beweismittel schliesse alle praktischen Zweifel an der Täterschaft von X. aus, woran auch das von ihm vorgebrachte, ausgesprochen konstruierte Alibi nichts zu ändern vermöge. Die von seiner Ehefrau Z. gegenüber der Polizei dazu gemachten Aussagen bezeichnete das Bezirksgericht als zu unpräzis, als dass sie die Beweislage massgebend hätten verändern und somit ihre Einvernahme als Zeugin hätten rechtfertigen können.
Gegen dieses Urteil reichte X. Berufung ein, welche von der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen am 18. April 1988 abgewiesen wurde. Wie zuvor das Bezirksgericht erachtete das Kantonsgericht eine Befragung von Z. angesichts der Ungenauigkeit der von ihr kaum zwei Tage nach der Tat gemachten Aussagen sowie ihrer Interessenlage als damaliger Gattin des Angeklagten als erlässlich.
Mit Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen vom 2. Dezember 1988 wurde die von X. gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geschützt. Sein Urteil begründete das Kassationsgericht unter anderem mit dem Hinweis darauf, dass die Tatsachen, zu deren Beweis die Ehefrau des Angeklagten als Zeugin angerufen worden sei, im Rahmen des vom Kantonsgericht geführten Indizienbeweises nicht unwesentlich seien, da ihre Aussagen zu verschiedenen Punkten bestehende Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten ausräumen oder aber als begründet erscheinen lassen könnten. Den in Verletzung der Parteirechte des Angeklagten ergangenen Schuldspruch hob das Kassationsgericht deshalb auf und wies die Sache zur Ergänzung der Beweise an das Kantonsgericht zurück.
Mit Schreiben vom 6. April 1989 verlangte X. den Ausstand der am Urteil des Kantonsgerichts vom 18. April 1988 beteiligten Gerichtspersonen, da nicht erwartet werden könne, dass sie von ihrer damaligen Überzeugung Abstand zu nehmen und insbesondere die vom Kassationsgericht angeordnete Einvernahme von Z. unvoreingenommen zu würdigen in der Lage seien. In ihrer Stellungnahme zu diesem Gesuch beantragten die abgelehnten Kantonsrichter, dem Ablehnungsbegehren stattzugeben, da der Anschein ihrer Befangenheit nicht verneint werden könne und sie sich persönlich auch nicht völlig unbefangen fühlen würden. Mit Entscheid vom 30. Juni 1989 wurde das Ausstandsbegehren vom Präsidenten des Kantonsgerichts abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid gelangt X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, mit der eine Verletzung von Art. 58 BV und 6 EMRK gerügt wird, gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahrensstadium mit der konkreten Streitsache schon einmal zu tun hatten (BGE 114 Ia 145 E. b, mit Hinweisen). Weist eine kantonale Kassationsinstanz bei Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde die Sache an die Vorinstanz zurück, stellt die Mitwirkung der am aufgehobenen Entscheid beteiligten Gerichtspersonen bei der Neubeurteilung der Sache für sich allein keinen Fall unzulässiger Vorbefassung, mithin keinen Ausstandsgrund dar. Somit gelten nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter Vorbehalt besonderer Umstände die an einem kassierten Urteil beteiligten Gerichtspersonen im neuen unterinstanzlichen Verfahren trotz ihrer früheren Mitwirkung nicht als befangen (BGE 114 Ia 58, mit Hinweisen). Solche besonderen, eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigenden Verhältnisse liegen hier indessen vor.
b) Dem der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde von X. beschiedenen Erfolg liegt unter anderem die Gutheissung der Rüge zugrunde, das Kantonsgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers als Zeugin einzuvernehmen. Das Kantonsgericht hat im aufgehobenen Entscheid in unzweideutiger Weise die beantragte Zeugin aufgrund ihrer besonderen Interessenlage als Ehefrau des Angeklagten als unglaubwürdig und den Inhalt ihrer Aussagen sowohl angesichts der gegebenen Beweislage als auch der Ungenauigkeit ihrer wenige Tage nach der Tat vor der Polizei gemachten Angaben als unerheblich bezeichnet. An dieser generellen Würdigung ändert der Umstand, dass sich das Kantonsgericht zu den vom Kassationsgericht als offen bezeichneten Einzelfragen konkret noch gar nie geäussert hat, nichts. Die Kammer war in antizipierender Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass die Aussagen von Z., wie diese auch immer ausfallen möchten, den Angeklagten nicht zu entlasten und an der vollen gerichtlichen Überzeugung von seiner Schuld nichts zu ändern vermöchten. Jener Überzeugung kommt in einem weitgehend auf Indizien gestützten Prozess wie dem vorliegenden besondere Bedeutung zu. Wird von Mitgliedern eines Strafgerichts jedoch erwartet, dass sie ihren Schuldspruch nicht nur auf eine objektiv für die Tatschuld sprechende Beweislage, sondern auch auf ihre persönliche Gewissheit hinsichtlich dieser Schuld stützen (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, S. 80; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des st. gallischen Strafprozessrechts, St. Gallen 1988, S. 165), so steht zu befürchten, dass, sollten nach Aufhebung ihres Urteils und Rückweisung der Streitsache die gleichen Gerichtspersonen neu zu entscheiden haben, diese ausserstande seien, nochmals völlig unvoreingenommen an die Sache heranzugehen. Diese Befürchtung erweist sich im vorliegenden Fall dadurch als begründet, dass die betreffenden Gerichtspersonen bei dieser Sachlage auf ihre Überzeugung zurückkommen und entgegen ihrer persönlichen Gewissheit Beweismassnahmen ausführen sowie deren Ergebnisse werten müssten. Dementsprechend lautet denn auch die von den abgelehnten Richtern abgegebene zustimmende Stellungnahme zum Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers.
c) Darin bringen diese nicht nur zum Ausdruck, dass ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten derart gross sei, dass eine vollkommen vorurteilslose Auseinandersetzung mit der Aussage von Z. nicht ohne Mühe zu bewerkstelligen wäre, sondern dass sie sich "persönlich auch nicht völlig unbefangen fühlen".
Dass nicht jede Erklärung, mit welcher eine Gerichtsperson den Ausstand erklärt oder ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsbegehren unterstützt, unbesehen hingenommen werden darf, ergibt sich aus der verfassungsmässigen Garantie einer durch Rechtssatz bestimmten Gerichtsordnung (BGE 105 Ia 162 E. c). Angesichts des Eindrucks, welchen eine solche Erklärung bei einem Angeklagten erwecken muss, darf andererseits nicht leichthin und jedenfalls nicht ohne konkrete Anhaltspunkte angenommen werden, dass sich die betreffenden Gerichtspersonen in dieser Weise aus sachfremden Gründen der Mitwirkung an einem Verfahren entschlagen wollen. Solche Anhaltspunkte bestehen im vorliegenden Fall nicht. Erscheinen die Befürchtungen der Kantonsrichter, sie könnten die an sie zurückgewiesene Strafsache nicht mehr unvoreingenommen beurteilen, angesichts der konkreten, unter lit. b dieser Erwägung dargelegten Umstände als ernstlich begründet, erweist sich die Rüge der Verletzung der verfassungsmässigen Garantie des unvoreingenommenen Gerichts als begründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. | de | Art. 58 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 1. Weist eine kantonale Kassationsinstanz bei Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde die Sache an die Vorinstanz zurück, stellt die Mitwirkung der am aufgehobenen Entscheid beteiligten Gerichtspersonen bei der Neubeurteilung der Sache für sich allein keinen Fall unzulässiger Vorbefassung dar (E. 2a).
2. Ob die Erklärung von Gerichtspersonen, wonach sie sich befangen fühlen, einen Umstand darstellt, welcher das Misstrauen des Angeschuldigten in das Gericht als objektiv gerechtfertigt erscheinen lässt und den Vorwurf der Befangenheit zu begründen vermag, kann nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beantwortet werden. Frage im vorliegenden Fall bejaht (E. 2c). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,443 | 116 Ia 28 | 116 Ia 28
Sachverhalt ab Seite 28
Am 19. November 1986 erklärte das Bezirksgericht Gaster X. der fortgesetzten Notzucht, der fortgesetzten Nötigung zu anderen unzüchtigen Handlungen, der Freiheitsentziehung und der versuchten Nötigung schuldig und verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus sowie zur Übernahme der Verfahrenskosten.
Dem Tatopfer, der als Straf- und Privatklägerin auftretenden Y., sprach das Gericht zulasten des Verurteilten eine Parteientschädigung von Fr. 2'260.-- sowie eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- zu.
Seinem Schuldspruch legte das Bezirksgericht ausser der von Y. gegebenen Täterbeschreibung die Expertisierung der an ihrem Wagen, an ihren Kleidern und an denjenigen von X. gesicherten Mikrospuren sowie gerichtsmedizinische Untersuchungen zugrunde. Das Gericht führte dazu aus, die Kombination dieser Beweismittel schliesse alle praktischen Zweifel an der Täterschaft von X. aus, woran auch das von ihm vorgebrachte, ausgesprochen konstruierte Alibi nichts zu ändern vermöge. Die von seiner Ehefrau Z. gegenüber der Polizei dazu gemachten Aussagen bezeichnete das Bezirksgericht als zu unpräzis, als dass sie die Beweislage massgebend hätten verändern und somit ihre Einvernahme als Zeugin hätten rechtfertigen können.
Gegen dieses Urteil reichte X. Berufung ein, welche von der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen am 18. April 1988 abgewiesen wurde. Wie zuvor das Bezirksgericht erachtete das Kantonsgericht eine Befragung von Z. angesichts der Ungenauigkeit der von ihr kaum zwei Tage nach der Tat gemachten Aussagen sowie ihrer Interessenlage als damaliger Gattin des Angeklagten als erlässlich.
Mit Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen vom 2. Dezember 1988 wurde die von X. gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geschützt. Sein Urteil begründete das Kassationsgericht unter anderem mit dem Hinweis darauf, dass die Tatsachen, zu deren Beweis die Ehefrau des Angeklagten als Zeugin angerufen worden sei, im Rahmen des vom Kantonsgericht geführten Indizienbeweises nicht unwesentlich seien, da ihre Aussagen zu verschiedenen Punkten bestehende Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten ausräumen oder aber als begründet erscheinen lassen könnten. Den in Verletzung der Parteirechte des Angeklagten ergangenen Schuldspruch hob das Kassationsgericht deshalb auf und wies die Sache zur Ergänzung der Beweise an das Kantonsgericht zurück.
Mit Schreiben vom 6. April 1989 verlangte X. den Ausstand der am Urteil des Kantonsgerichts vom 18. April 1988 beteiligten Gerichtspersonen, da nicht erwartet werden könne, dass sie von ihrer damaligen Überzeugung Abstand zu nehmen und insbesondere die vom Kassationsgericht angeordnete Einvernahme von Z. unvoreingenommen zu würdigen in der Lage seien. In ihrer Stellungnahme zu diesem Gesuch beantragten die abgelehnten Kantonsrichter, dem Ablehnungsbegehren stattzugeben, da der Anschein ihrer Befangenheit nicht verneint werden könne und sie sich persönlich auch nicht völlig unbefangen fühlen würden. Mit Entscheid vom 30. Juni 1989 wurde das Ausstandsbegehren vom Präsidenten des Kantonsgerichts abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid gelangt X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, mit der eine Verletzung von Art. 58 BV und 6 EMRK gerügt wird, gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahrensstadium mit der konkreten Streitsache schon einmal zu tun hatten (BGE 114 Ia 145 E. b, mit Hinweisen). Weist eine kantonale Kassationsinstanz bei Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde die Sache an die Vorinstanz zurück, stellt die Mitwirkung der am aufgehobenen Entscheid beteiligten Gerichtspersonen bei der Neubeurteilung der Sache für sich allein keinen Fall unzulässiger Vorbefassung, mithin keinen Ausstandsgrund dar. Somit gelten nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter Vorbehalt besonderer Umstände die an einem kassierten Urteil beteiligten Gerichtspersonen im neuen unterinstanzlichen Verfahren trotz ihrer früheren Mitwirkung nicht als befangen (BGE 114 Ia 58, mit Hinweisen). Solche besonderen, eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigenden Verhältnisse liegen hier indessen vor.
b) Dem der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde von X. beschiedenen Erfolg liegt unter anderem die Gutheissung der Rüge zugrunde, das Kantonsgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers als Zeugin einzuvernehmen. Das Kantonsgericht hat im aufgehobenen Entscheid in unzweideutiger Weise die beantragte Zeugin aufgrund ihrer besonderen Interessenlage als Ehefrau des Angeklagten als unglaubwürdig und den Inhalt ihrer Aussagen sowohl angesichts der gegebenen Beweislage als auch der Ungenauigkeit ihrer wenige Tage nach der Tat vor der Polizei gemachten Angaben als unerheblich bezeichnet. An dieser generellen Würdigung ändert der Umstand, dass sich das Kantonsgericht zu den vom Kassationsgericht als offen bezeichneten Einzelfragen konkret noch gar nie geäussert hat, nichts. Die Kammer war in antizipierender Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass die Aussagen von Z., wie diese auch immer ausfallen möchten, den Angeklagten nicht zu entlasten und an der vollen gerichtlichen Überzeugung von seiner Schuld nichts zu ändern vermöchten. Jener Überzeugung kommt in einem weitgehend auf Indizien gestützten Prozess wie dem vorliegenden besondere Bedeutung zu. Wird von Mitgliedern eines Strafgerichts jedoch erwartet, dass sie ihren Schuldspruch nicht nur auf eine objektiv für die Tatschuld sprechende Beweislage, sondern auch auf ihre persönliche Gewissheit hinsichtlich dieser Schuld stützen (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, S. 80; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des st. gallischen Strafprozessrechts, St. Gallen 1988, S. 165), so steht zu befürchten, dass, sollten nach Aufhebung ihres Urteils und Rückweisung der Streitsache die gleichen Gerichtspersonen neu zu entscheiden haben, diese ausserstande seien, nochmals völlig unvoreingenommen an die Sache heranzugehen. Diese Befürchtung erweist sich im vorliegenden Fall dadurch als begründet, dass die betreffenden Gerichtspersonen bei dieser Sachlage auf ihre Überzeugung zurückkommen und entgegen ihrer persönlichen Gewissheit Beweismassnahmen ausführen sowie deren Ergebnisse werten müssten. Dementsprechend lautet denn auch die von den abgelehnten Richtern abgegebene zustimmende Stellungnahme zum Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers.
c) Darin bringen diese nicht nur zum Ausdruck, dass ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten derart gross sei, dass eine vollkommen vorurteilslose Auseinandersetzung mit der Aussage von Z. nicht ohne Mühe zu bewerkstelligen wäre, sondern dass sie sich "persönlich auch nicht völlig unbefangen fühlen".
Dass nicht jede Erklärung, mit welcher eine Gerichtsperson den Ausstand erklärt oder ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsbegehren unterstützt, unbesehen hingenommen werden darf, ergibt sich aus der verfassungsmässigen Garantie einer durch Rechtssatz bestimmten Gerichtsordnung (BGE 105 Ia 162 E. c). Angesichts des Eindrucks, welchen eine solche Erklärung bei einem Angeklagten erwecken muss, darf andererseits nicht leichthin und jedenfalls nicht ohne konkrete Anhaltspunkte angenommen werden, dass sich die betreffenden Gerichtspersonen in dieser Weise aus sachfremden Gründen der Mitwirkung an einem Verfahren entschlagen wollen. Solche Anhaltspunkte bestehen im vorliegenden Fall nicht. Erscheinen die Befürchtungen der Kantonsrichter, sie könnten die an sie zurückgewiesene Strafsache nicht mehr unvoreingenommen beurteilen, angesichts der konkreten, unter lit. b dieser Erwägung dargelegten Umstände als ernstlich begründet, erweist sich die Rüge der Verletzung der verfassungsmässigen Garantie des unvoreingenommenen Gerichts als begründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. | de | Art. 58 al. 1 Cst.; Art. 6 ch. 1 CEDH. 1. Lorsque l'autorité cantonale de cassation admet un recours et renvoie l'affaire à la juridiction inférieure, les juges qui ont rendu le prononcé annulé peuvent participer au nouvel examen de la cause sans que cela constitue en soi un cas de participation inadmissible à plusieurs stades du procès (consid. 2a).
2. Portée de la déclaration des juges par laquelle ils se reconnaissent prévenus. C'est uniquement en fonction des circonstances de l'espèce que l'on peut déterminer si cette déclaration justifie objectivement la méfiance de l'accusé envers le tribunal et suffit à fonder le soupçon de partialité. Apparence de prévention admise dans le cas particulier (consid. 2c). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,444 | 116 Ia 28 | 116 Ia 28
Sachverhalt ab Seite 28
Am 19. November 1986 erklärte das Bezirksgericht Gaster X. der fortgesetzten Notzucht, der fortgesetzten Nötigung zu anderen unzüchtigen Handlungen, der Freiheitsentziehung und der versuchten Nötigung schuldig und verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus sowie zur Übernahme der Verfahrenskosten.
Dem Tatopfer, der als Straf- und Privatklägerin auftretenden Y., sprach das Gericht zulasten des Verurteilten eine Parteientschädigung von Fr. 2'260.-- sowie eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- zu.
Seinem Schuldspruch legte das Bezirksgericht ausser der von Y. gegebenen Täterbeschreibung die Expertisierung der an ihrem Wagen, an ihren Kleidern und an denjenigen von X. gesicherten Mikrospuren sowie gerichtsmedizinische Untersuchungen zugrunde. Das Gericht führte dazu aus, die Kombination dieser Beweismittel schliesse alle praktischen Zweifel an der Täterschaft von X. aus, woran auch das von ihm vorgebrachte, ausgesprochen konstruierte Alibi nichts zu ändern vermöge. Die von seiner Ehefrau Z. gegenüber der Polizei dazu gemachten Aussagen bezeichnete das Bezirksgericht als zu unpräzis, als dass sie die Beweislage massgebend hätten verändern und somit ihre Einvernahme als Zeugin hätten rechtfertigen können.
Gegen dieses Urteil reichte X. Berufung ein, welche von der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen am 18. April 1988 abgewiesen wurde. Wie zuvor das Bezirksgericht erachtete das Kantonsgericht eine Befragung von Z. angesichts der Ungenauigkeit der von ihr kaum zwei Tage nach der Tat gemachten Aussagen sowie ihrer Interessenlage als damaliger Gattin des Angeklagten als erlässlich.
Mit Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen vom 2. Dezember 1988 wurde die von X. gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geschützt. Sein Urteil begründete das Kassationsgericht unter anderem mit dem Hinweis darauf, dass die Tatsachen, zu deren Beweis die Ehefrau des Angeklagten als Zeugin angerufen worden sei, im Rahmen des vom Kantonsgericht geführten Indizienbeweises nicht unwesentlich seien, da ihre Aussagen zu verschiedenen Punkten bestehende Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten ausräumen oder aber als begründet erscheinen lassen könnten. Den in Verletzung der Parteirechte des Angeklagten ergangenen Schuldspruch hob das Kassationsgericht deshalb auf und wies die Sache zur Ergänzung der Beweise an das Kantonsgericht zurück.
Mit Schreiben vom 6. April 1989 verlangte X. den Ausstand der am Urteil des Kantonsgerichts vom 18. April 1988 beteiligten Gerichtspersonen, da nicht erwartet werden könne, dass sie von ihrer damaligen Überzeugung Abstand zu nehmen und insbesondere die vom Kassationsgericht angeordnete Einvernahme von Z. unvoreingenommen zu würdigen in der Lage seien. In ihrer Stellungnahme zu diesem Gesuch beantragten die abgelehnten Kantonsrichter, dem Ablehnungsbegehren stattzugeben, da der Anschein ihrer Befangenheit nicht verneint werden könne und sie sich persönlich auch nicht völlig unbefangen fühlen würden. Mit Entscheid vom 30. Juni 1989 wurde das Ausstandsbegehren vom Präsidenten des Kantonsgerichts abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid gelangt X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, mit der eine Verletzung von Art. 58 BV und 6 EMRK gerügt wird, gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahrensstadium mit der konkreten Streitsache schon einmal zu tun hatten (BGE 114 Ia 145 E. b, mit Hinweisen). Weist eine kantonale Kassationsinstanz bei Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde die Sache an die Vorinstanz zurück, stellt die Mitwirkung der am aufgehobenen Entscheid beteiligten Gerichtspersonen bei der Neubeurteilung der Sache für sich allein keinen Fall unzulässiger Vorbefassung, mithin keinen Ausstandsgrund dar. Somit gelten nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter Vorbehalt besonderer Umstände die an einem kassierten Urteil beteiligten Gerichtspersonen im neuen unterinstanzlichen Verfahren trotz ihrer früheren Mitwirkung nicht als befangen (BGE 114 Ia 58, mit Hinweisen). Solche besonderen, eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigenden Verhältnisse liegen hier indessen vor.
b) Dem der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde von X. beschiedenen Erfolg liegt unter anderem die Gutheissung der Rüge zugrunde, das Kantonsgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers als Zeugin einzuvernehmen. Das Kantonsgericht hat im aufgehobenen Entscheid in unzweideutiger Weise die beantragte Zeugin aufgrund ihrer besonderen Interessenlage als Ehefrau des Angeklagten als unglaubwürdig und den Inhalt ihrer Aussagen sowohl angesichts der gegebenen Beweislage als auch der Ungenauigkeit ihrer wenige Tage nach der Tat vor der Polizei gemachten Angaben als unerheblich bezeichnet. An dieser generellen Würdigung ändert der Umstand, dass sich das Kantonsgericht zu den vom Kassationsgericht als offen bezeichneten Einzelfragen konkret noch gar nie geäussert hat, nichts. Die Kammer war in antizipierender Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass die Aussagen von Z., wie diese auch immer ausfallen möchten, den Angeklagten nicht zu entlasten und an der vollen gerichtlichen Überzeugung von seiner Schuld nichts zu ändern vermöchten. Jener Überzeugung kommt in einem weitgehend auf Indizien gestützten Prozess wie dem vorliegenden besondere Bedeutung zu. Wird von Mitgliedern eines Strafgerichts jedoch erwartet, dass sie ihren Schuldspruch nicht nur auf eine objektiv für die Tatschuld sprechende Beweislage, sondern auch auf ihre persönliche Gewissheit hinsichtlich dieser Schuld stützen (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, S. 80; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des st. gallischen Strafprozessrechts, St. Gallen 1988, S. 165), so steht zu befürchten, dass, sollten nach Aufhebung ihres Urteils und Rückweisung der Streitsache die gleichen Gerichtspersonen neu zu entscheiden haben, diese ausserstande seien, nochmals völlig unvoreingenommen an die Sache heranzugehen. Diese Befürchtung erweist sich im vorliegenden Fall dadurch als begründet, dass die betreffenden Gerichtspersonen bei dieser Sachlage auf ihre Überzeugung zurückkommen und entgegen ihrer persönlichen Gewissheit Beweismassnahmen ausführen sowie deren Ergebnisse werten müssten. Dementsprechend lautet denn auch die von den abgelehnten Richtern abgegebene zustimmende Stellungnahme zum Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers.
c) Darin bringen diese nicht nur zum Ausdruck, dass ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten derart gross sei, dass eine vollkommen vorurteilslose Auseinandersetzung mit der Aussage von Z. nicht ohne Mühe zu bewerkstelligen wäre, sondern dass sie sich "persönlich auch nicht völlig unbefangen fühlen".
Dass nicht jede Erklärung, mit welcher eine Gerichtsperson den Ausstand erklärt oder ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsbegehren unterstützt, unbesehen hingenommen werden darf, ergibt sich aus der verfassungsmässigen Garantie einer durch Rechtssatz bestimmten Gerichtsordnung (BGE 105 Ia 162 E. c). Angesichts des Eindrucks, welchen eine solche Erklärung bei einem Angeklagten erwecken muss, darf andererseits nicht leichthin und jedenfalls nicht ohne konkrete Anhaltspunkte angenommen werden, dass sich die betreffenden Gerichtspersonen in dieser Weise aus sachfremden Gründen der Mitwirkung an einem Verfahren entschlagen wollen. Solche Anhaltspunkte bestehen im vorliegenden Fall nicht. Erscheinen die Befürchtungen der Kantonsrichter, sie könnten die an sie zurückgewiesene Strafsache nicht mehr unvoreingenommen beurteilen, angesichts der konkreten, unter lit. b dieser Erwägung dargelegten Umstände als ernstlich begründet, erweist sich die Rüge der Verletzung der verfassungsmässigen Garantie des unvoreingenommenen Gerichts als begründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. | de | Art. 58 cpv. 1 Cost.; Art. 6 n. 1 CEDU. 1. Ove l'autorità cantonale di cassazione accolga un ricorso e rinvii la causa all'autorità inferiore, i membri del tribunale che hanno partecipato alla decisione annullata possono prendere parte al riesame della causa, senza che ciò costituisca, di per sé, un caso di partecipazione inammissibile a più fasi di uno stesso procedimento (consid. 2a).
2. Portata della dichiarazione di membri del tribunale, secondo cui essi non si ritengono esenti da prevenzione: solamente in base alle circostanze del caso concreto può essere determinato se tale dichiarazione giustifichi obiettivamente la diffidenza dell'imputato nei confronti del tribunale e basti a rendere fondato il sospetto di parzialità. Apparenza di prevenzione ammessa nella fattispecie (consid. 2c). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,445 | 116 Ia 285 | 116 Ia 285
Sachverhalt ab Seite 286
Am 16. August 1988 reichten Otto Bucheli und verschiedene Mitbeteiligte beim Gemeinderat von Buttisholz eine von 900 Stimmberechtigten unterzeichnete Gemeindeinitiative ein. Der Text der Initiative lautet wie folgt:
"Antrag an die Gemeindeversammlung:
Der Gemeindeversammlung wird beantragt, die bisherige Schreibweise (nicht
durch die Nomenklaturkommission beschlossene Schreibweise) der Quartier-,
Weiler-, Hof-, Haus- und Strassennamen beizubehalten und die
Gemeindeverwaltung anzuweisen, die durch die Gemeindeversammlung
beschlossene Schreibweise anzuwenden."
Mit Schreiben vom 6. Oktober 1988 an das Initiativkomitee erklärte der Gemeinderat die Initiative für ungültig, da sie einen Gegenstand betreffe, der nicht in die Zuständigkeit der Stimmberechtigten falle.
Eine gegen diesen Entscheid erhobene Stimmrechtsbeschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern am 7. April 1989 ab, soweit er darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(2.- Eine Initiative darf nicht höherrangigem Recht widersprechen. Das Bundesgericht lässt die Frage offen, ob die Initiative in allen Teilen bundesrechtskonform sei.)
3. Wie dargelegt, darf eine Gemeindeinitiative nicht gegen die ranghöhere übergeordnete Kantonsverfassung verstossen. Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, die in der Initiative geregelte Materie könne nicht dem autonomen Bereich der Gemeinde gemäss § 87 KV zugerechnet werden, da diese keine Gemeindeaufgabe darstelle. Weder die Staatsverfassung noch das Gesetz weise diese Aufgabe den Gemeinden zu. Sinn und Bedeutung der Festsetzung der Schreibweise liege darin, dass sie für Orts- und Hofnamen in jeder Beziehung gleich angewendet werde. Dieses öffentliche Interesse an einer gewissen Ordnung gehe über die Belange der Gemeinde hinaus. Demgegenüber stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die Schreibweise der Ortsnamen gehöre in den autonomen ursprünglichen Hoheitsbereich einer Gemeinde, da sie die Identität der Gemeinde betreffe.
a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Gemeinde in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 115 Ia 44; BGE 114 Ia 169 E. 2a; je mit Hinweisen). Ob und inwieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, richtet sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht; teilweise werden auch ungeschriebene und historisch gewachsene Autonomiebereiche anerkannt (BGE 114 Ia 170 E. b mit Hinweisen). Die luzernischen Gemeinden haben das Recht, "ihre Angelegenheiten" innert den verfassungsmässigen und gesetzlichen Schranken selbständig zu besorgen (§ 87 Abs. 1 Satz 1 KV). Die Gemeinden sind somit für alle lokalen öffentlichen Aufgaben zuständig, die nicht Sache des Staates sind. In diesem Rahmen dürfen sie selbst Aufgaben übernehmen, die als kantonales oder gar nationales Anliegen empfunden werden, wenn lokale Interessen berührt sind und die Aufgabenerfüllung durch die Gemeinde möglich und sinnvoll ist. Dazu gehören vorwiegend Gegenstände, die sich auf das Gemeindegebiet und die Gemeindeeinwohner beziehen. Bei nichtlokalen Angelegenheiten müssen besondere gesetzliche Ermächtigungen vorliegen, bevor die Gemeinde handeln darf (BGE 96 I 30 f.; YVO HANGARTNER, Rechtsetzung durch Gemeinden, in Festschrift für Otto K. Kaufmann, Bern 1989, S. 209; YVO HANGARNTER, Neuere Entwicklungen der Gemeindeautonomie, in BZl 84/1983 S. 526; THOMAS PFISTERER, Die neuere Entwicklung der Gemeindeautonomie, insbesondere im Kanton Aargau, in ZbJV 125/1989, S. 15 f.). Wo der Charakter des Lokalen gewahrt oder verlassen wird, ist durch Werturteil der zuständigen Organe im konkreten Fall zu entscheiden.
In der Regel ist eine Gemeinde dann zuständig, wenn das lokale Interesse überwiegt (KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Aarau 1986, S. 353 N. 11; HENRI ZWAHLEN, L'autonomie communale à la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral suisse, in Mélange Marcel Bridel, Lausanne 1968, S. 639). In diesem Sinne besitzt die Gemeinde - ähnlich einem Individuum - grundsätzlich ein Recht auf ihren eigenen Namen und geniesst gegenüber dem Kanton einen gewissen Namensschutz; dieser darf beispielsweise den Gemeindenamen nicht beliebig abändern.
b) Im vorliegenden Fall geht es jedoch weder um den Gemeindenamen noch um die Benennung der Quartiere, Weiler, Höfe, Häuser und Strassen. Streitig ist lediglich deren Schreibweise. Die Beschwerdeführer bestehen auf der Bisherigen, während der Regierungsrat seinen Entscheid mit dem öffentlichen Interesse an der Einheitlichkeit der Schreibweise rechtfertigt. Ein solches allgemeines, gesamtkantonales Interesse ist anzuerkennen. Es wäre in der Tat nicht sinnvoll, wenn jede Gemeinde ihre eigene Schreibweise einführen würde. Die kantonalen Regeln, wie sie im Reglement des Justizdepartementes vom 29. August 1978/26. März 1980 niedergelegt wurden, sind gesamthaft betrachtet gerechtfertigt. Es geht nicht nur um ein allgemeines Ordnungsanliegen, sondern um Interessen des Rechtsverkehrs und der Verwaltung. Zu denken ist an den privaten schriftlichen Verkehr, abgeschlossene Verträge und an die Einträge von Adressen und Ortsbezeichnungen in Registern und Büchern. Von Bedeutung ist dies auch für den Schutz von Handel und Gewerbe sowie von Dritten, einschliesslich der nicht am Ort ansässigen Bürger. Dagegen kann das Interesse der Gemeinde an der Verbundenheit ihrer Einwohner mit ihrem Gebiet, an der Identifikation und am Zusammenhang zwischen Familien- und Ortsnamen, entgegen der Meinung der Beschwerdeführer, nicht aufkommen. Dieses Interesse wird durch die Modernisierung und Vereinheitlichung der Schreibweise nicht derart stark beeinträchtigt, dass eine Gemeindezuständigkeit anzuerkennen wäre. Mit dem Regierungsrat und dem Gemeinderat ist daher davon auszugehen, dass die Regelung der Schreibweise von Ortsnamen den Rahmen der typisch lokalen Angelegenheiten übersteigt und demnach nicht zum Autonomiebereich einer Gemeinde gerechnet werden kann. Der Regierungsrat hat daher die Initiative zu Recht als ungültig erklärt, da sie kantonalem Verfassungsrecht widerspricht.
c) Gestützt auf diese Erwägungen erübrigt es sich zu prüfen, ob gemeindeintern der Gemeinderat oder die Stimmberechtigten für den Entscheid über die Schreibweise der Ortsnamen zuständig sei, da es gar nicht um eine Angelegenheit der Gemeinde geht. | de | Gemeindeautonomie. 1. Allgemeine Grundsätze; die Gemeinden dürfen Aufgaben dann übernehmen, wenn lokale Interessen berührt sind und die Aufgabenerfüllung durch die Gemeinde möglich und sinnvoll ist (E. 3a).
2. Die Regelung der Schreibweise von Ortsnamen übersteigt den Rahmen der typisch lokalen Angelegenheiten und kann daher nicht zum Autonomiebereich einer Gemeinde gerechnet werden (E. 3b). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,446 | 116 Ia 285 | 116 Ia 285
Sachverhalt ab Seite 286
Am 16. August 1988 reichten Otto Bucheli und verschiedene Mitbeteiligte beim Gemeinderat von Buttisholz eine von 900 Stimmberechtigten unterzeichnete Gemeindeinitiative ein. Der Text der Initiative lautet wie folgt:
"Antrag an die Gemeindeversammlung:
Der Gemeindeversammlung wird beantragt, die bisherige Schreibweise (nicht
durch die Nomenklaturkommission beschlossene Schreibweise) der Quartier-,
Weiler-, Hof-, Haus- und Strassennamen beizubehalten und die
Gemeindeverwaltung anzuweisen, die durch die Gemeindeversammlung
beschlossene Schreibweise anzuwenden."
Mit Schreiben vom 6. Oktober 1988 an das Initiativkomitee erklärte der Gemeinderat die Initiative für ungültig, da sie einen Gegenstand betreffe, der nicht in die Zuständigkeit der Stimmberechtigten falle.
Eine gegen diesen Entscheid erhobene Stimmrechtsbeschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern am 7. April 1989 ab, soweit er darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(2.- Eine Initiative darf nicht höherrangigem Recht widersprechen. Das Bundesgericht lässt die Frage offen, ob die Initiative in allen Teilen bundesrechtskonform sei.)
3. Wie dargelegt, darf eine Gemeindeinitiative nicht gegen die ranghöhere übergeordnete Kantonsverfassung verstossen. Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, die in der Initiative geregelte Materie könne nicht dem autonomen Bereich der Gemeinde gemäss § 87 KV zugerechnet werden, da diese keine Gemeindeaufgabe darstelle. Weder die Staatsverfassung noch das Gesetz weise diese Aufgabe den Gemeinden zu. Sinn und Bedeutung der Festsetzung der Schreibweise liege darin, dass sie für Orts- und Hofnamen in jeder Beziehung gleich angewendet werde. Dieses öffentliche Interesse an einer gewissen Ordnung gehe über die Belange der Gemeinde hinaus. Demgegenüber stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die Schreibweise der Ortsnamen gehöre in den autonomen ursprünglichen Hoheitsbereich einer Gemeinde, da sie die Identität der Gemeinde betreffe.
a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Gemeinde in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 115 Ia 44; BGE 114 Ia 169 E. 2a; je mit Hinweisen). Ob und inwieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, richtet sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht; teilweise werden auch ungeschriebene und historisch gewachsene Autonomiebereiche anerkannt (BGE 114 Ia 170 E. b mit Hinweisen). Die luzernischen Gemeinden haben das Recht, "ihre Angelegenheiten" innert den verfassungsmässigen und gesetzlichen Schranken selbständig zu besorgen (§ 87 Abs. 1 Satz 1 KV). Die Gemeinden sind somit für alle lokalen öffentlichen Aufgaben zuständig, die nicht Sache des Staates sind. In diesem Rahmen dürfen sie selbst Aufgaben übernehmen, die als kantonales oder gar nationales Anliegen empfunden werden, wenn lokale Interessen berührt sind und die Aufgabenerfüllung durch die Gemeinde möglich und sinnvoll ist. Dazu gehören vorwiegend Gegenstände, die sich auf das Gemeindegebiet und die Gemeindeeinwohner beziehen. Bei nichtlokalen Angelegenheiten müssen besondere gesetzliche Ermächtigungen vorliegen, bevor die Gemeinde handeln darf (BGE 96 I 30 f.; YVO HANGARTNER, Rechtsetzung durch Gemeinden, in Festschrift für Otto K. Kaufmann, Bern 1989, S. 209; YVO HANGARNTER, Neuere Entwicklungen der Gemeindeautonomie, in BZl 84/1983 S. 526; THOMAS PFISTERER, Die neuere Entwicklung der Gemeindeautonomie, insbesondere im Kanton Aargau, in ZbJV 125/1989, S. 15 f.). Wo der Charakter des Lokalen gewahrt oder verlassen wird, ist durch Werturteil der zuständigen Organe im konkreten Fall zu entscheiden.
In der Regel ist eine Gemeinde dann zuständig, wenn das lokale Interesse überwiegt (KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Aarau 1986, S. 353 N. 11; HENRI ZWAHLEN, L'autonomie communale à la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral suisse, in Mélange Marcel Bridel, Lausanne 1968, S. 639). In diesem Sinne besitzt die Gemeinde - ähnlich einem Individuum - grundsätzlich ein Recht auf ihren eigenen Namen und geniesst gegenüber dem Kanton einen gewissen Namensschutz; dieser darf beispielsweise den Gemeindenamen nicht beliebig abändern.
b) Im vorliegenden Fall geht es jedoch weder um den Gemeindenamen noch um die Benennung der Quartiere, Weiler, Höfe, Häuser und Strassen. Streitig ist lediglich deren Schreibweise. Die Beschwerdeführer bestehen auf der Bisherigen, während der Regierungsrat seinen Entscheid mit dem öffentlichen Interesse an der Einheitlichkeit der Schreibweise rechtfertigt. Ein solches allgemeines, gesamtkantonales Interesse ist anzuerkennen. Es wäre in der Tat nicht sinnvoll, wenn jede Gemeinde ihre eigene Schreibweise einführen würde. Die kantonalen Regeln, wie sie im Reglement des Justizdepartementes vom 29. August 1978/26. März 1980 niedergelegt wurden, sind gesamthaft betrachtet gerechtfertigt. Es geht nicht nur um ein allgemeines Ordnungsanliegen, sondern um Interessen des Rechtsverkehrs und der Verwaltung. Zu denken ist an den privaten schriftlichen Verkehr, abgeschlossene Verträge und an die Einträge von Adressen und Ortsbezeichnungen in Registern und Büchern. Von Bedeutung ist dies auch für den Schutz von Handel und Gewerbe sowie von Dritten, einschliesslich der nicht am Ort ansässigen Bürger. Dagegen kann das Interesse der Gemeinde an der Verbundenheit ihrer Einwohner mit ihrem Gebiet, an der Identifikation und am Zusammenhang zwischen Familien- und Ortsnamen, entgegen der Meinung der Beschwerdeführer, nicht aufkommen. Dieses Interesse wird durch die Modernisierung und Vereinheitlichung der Schreibweise nicht derart stark beeinträchtigt, dass eine Gemeindezuständigkeit anzuerkennen wäre. Mit dem Regierungsrat und dem Gemeinderat ist daher davon auszugehen, dass die Regelung der Schreibweise von Ortsnamen den Rahmen der typisch lokalen Angelegenheiten übersteigt und demnach nicht zum Autonomiebereich einer Gemeinde gerechnet werden kann. Der Regierungsrat hat daher die Initiative zu Recht als ungültig erklärt, da sie kantonalem Verfassungsrecht widerspricht.
c) Gestützt auf diese Erwägungen erübrigt es sich zu prüfen, ob gemeindeintern der Gemeinderat oder die Stimmberechtigten für den Entscheid über die Schreibweise der Ortsnamen zuständig sei, da es gar nicht um eine Angelegenheit der Gemeinde geht. | de | Autonomie communale. 1. Principes généraux; une commune a le droit d'assumer des tâches, qui présentent un intérêt local, si leur exécution par la commune est non seulement possible, mais aussi appropriée (consid. 3a).
2. Les règles concernant la manière d'écrire les noms de lieux dépassent le cadre des affaires typiquement locales et ne font pas partie d'un domaine dans lequel une commune est autonome (consid. 3b). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,447 | 116 Ia 285 | 116 Ia 285
Sachverhalt ab Seite 286
Am 16. August 1988 reichten Otto Bucheli und verschiedene Mitbeteiligte beim Gemeinderat von Buttisholz eine von 900 Stimmberechtigten unterzeichnete Gemeindeinitiative ein. Der Text der Initiative lautet wie folgt:
"Antrag an die Gemeindeversammlung:
Der Gemeindeversammlung wird beantragt, die bisherige Schreibweise (nicht
durch die Nomenklaturkommission beschlossene Schreibweise) der Quartier-,
Weiler-, Hof-, Haus- und Strassennamen beizubehalten und die
Gemeindeverwaltung anzuweisen, die durch die Gemeindeversammlung
beschlossene Schreibweise anzuwenden."
Mit Schreiben vom 6. Oktober 1988 an das Initiativkomitee erklärte der Gemeinderat die Initiative für ungültig, da sie einen Gegenstand betreffe, der nicht in die Zuständigkeit der Stimmberechtigten falle.
Eine gegen diesen Entscheid erhobene Stimmrechtsbeschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern am 7. April 1989 ab, soweit er darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(2.- Eine Initiative darf nicht höherrangigem Recht widersprechen. Das Bundesgericht lässt die Frage offen, ob die Initiative in allen Teilen bundesrechtskonform sei.)
3. Wie dargelegt, darf eine Gemeindeinitiative nicht gegen die ranghöhere übergeordnete Kantonsverfassung verstossen. Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, die in der Initiative geregelte Materie könne nicht dem autonomen Bereich der Gemeinde gemäss § 87 KV zugerechnet werden, da diese keine Gemeindeaufgabe darstelle. Weder die Staatsverfassung noch das Gesetz weise diese Aufgabe den Gemeinden zu. Sinn und Bedeutung der Festsetzung der Schreibweise liege darin, dass sie für Orts- und Hofnamen in jeder Beziehung gleich angewendet werde. Dieses öffentliche Interesse an einer gewissen Ordnung gehe über die Belange der Gemeinde hinaus. Demgegenüber stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die Schreibweise der Ortsnamen gehöre in den autonomen ursprünglichen Hoheitsbereich einer Gemeinde, da sie die Identität der Gemeinde betreffe.
a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Gemeinde in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 115 Ia 44; BGE 114 Ia 169 E. 2a; je mit Hinweisen). Ob und inwieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, richtet sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht; teilweise werden auch ungeschriebene und historisch gewachsene Autonomiebereiche anerkannt (BGE 114 Ia 170 E. b mit Hinweisen). Die luzernischen Gemeinden haben das Recht, "ihre Angelegenheiten" innert den verfassungsmässigen und gesetzlichen Schranken selbständig zu besorgen (§ 87 Abs. 1 Satz 1 KV). Die Gemeinden sind somit für alle lokalen öffentlichen Aufgaben zuständig, die nicht Sache des Staates sind. In diesem Rahmen dürfen sie selbst Aufgaben übernehmen, die als kantonales oder gar nationales Anliegen empfunden werden, wenn lokale Interessen berührt sind und die Aufgabenerfüllung durch die Gemeinde möglich und sinnvoll ist. Dazu gehören vorwiegend Gegenstände, die sich auf das Gemeindegebiet und die Gemeindeeinwohner beziehen. Bei nichtlokalen Angelegenheiten müssen besondere gesetzliche Ermächtigungen vorliegen, bevor die Gemeinde handeln darf (BGE 96 I 30 f.; YVO HANGARTNER, Rechtsetzung durch Gemeinden, in Festschrift für Otto K. Kaufmann, Bern 1989, S. 209; YVO HANGARNTER, Neuere Entwicklungen der Gemeindeautonomie, in BZl 84/1983 S. 526; THOMAS PFISTERER, Die neuere Entwicklung der Gemeindeautonomie, insbesondere im Kanton Aargau, in ZbJV 125/1989, S. 15 f.). Wo der Charakter des Lokalen gewahrt oder verlassen wird, ist durch Werturteil der zuständigen Organe im konkreten Fall zu entscheiden.
In der Regel ist eine Gemeinde dann zuständig, wenn das lokale Interesse überwiegt (KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Aarau 1986, S. 353 N. 11; HENRI ZWAHLEN, L'autonomie communale à la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral suisse, in Mélange Marcel Bridel, Lausanne 1968, S. 639). In diesem Sinne besitzt die Gemeinde - ähnlich einem Individuum - grundsätzlich ein Recht auf ihren eigenen Namen und geniesst gegenüber dem Kanton einen gewissen Namensschutz; dieser darf beispielsweise den Gemeindenamen nicht beliebig abändern.
b) Im vorliegenden Fall geht es jedoch weder um den Gemeindenamen noch um die Benennung der Quartiere, Weiler, Höfe, Häuser und Strassen. Streitig ist lediglich deren Schreibweise. Die Beschwerdeführer bestehen auf der Bisherigen, während der Regierungsrat seinen Entscheid mit dem öffentlichen Interesse an der Einheitlichkeit der Schreibweise rechtfertigt. Ein solches allgemeines, gesamtkantonales Interesse ist anzuerkennen. Es wäre in der Tat nicht sinnvoll, wenn jede Gemeinde ihre eigene Schreibweise einführen würde. Die kantonalen Regeln, wie sie im Reglement des Justizdepartementes vom 29. August 1978/26. März 1980 niedergelegt wurden, sind gesamthaft betrachtet gerechtfertigt. Es geht nicht nur um ein allgemeines Ordnungsanliegen, sondern um Interessen des Rechtsverkehrs und der Verwaltung. Zu denken ist an den privaten schriftlichen Verkehr, abgeschlossene Verträge und an die Einträge von Adressen und Ortsbezeichnungen in Registern und Büchern. Von Bedeutung ist dies auch für den Schutz von Handel und Gewerbe sowie von Dritten, einschliesslich der nicht am Ort ansässigen Bürger. Dagegen kann das Interesse der Gemeinde an der Verbundenheit ihrer Einwohner mit ihrem Gebiet, an der Identifikation und am Zusammenhang zwischen Familien- und Ortsnamen, entgegen der Meinung der Beschwerdeführer, nicht aufkommen. Dieses Interesse wird durch die Modernisierung und Vereinheitlichung der Schreibweise nicht derart stark beeinträchtigt, dass eine Gemeindezuständigkeit anzuerkennen wäre. Mit dem Regierungsrat und dem Gemeinderat ist daher davon auszugehen, dass die Regelung der Schreibweise von Ortsnamen den Rahmen der typisch lokalen Angelegenheiten übersteigt und demnach nicht zum Autonomiebereich einer Gemeinde gerechnet werden kann. Der Regierungsrat hat daher die Initiative zu Recht als ungültig erklärt, da sie kantonalem Verfassungsrecht widerspricht.
c) Gestützt auf diese Erwägungen erübrigt es sich zu prüfen, ob gemeindeintern der Gemeinderat oder die Stimmberechtigten für den Entscheid über die Schreibweise der Ortsnamen zuständig sei, da es gar nicht um eine Angelegenheit der Gemeinde geht. | de | Autonomia comunale. 1. Principi generali: un comune ha il diritto di assumere compiti che presentano un interesse locale se la loro esecuzione da parte del comune non è solo possibile, ma anche appropriata (consid. 3a).
2. Le norme concernenti la maniera di scrivere i nomi di località eccedono il quadro degli affari tipicamente locali e non sono quindi comprese in un ambito nel quale il comune è autonomo (consid. 3b). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,448 | 116 Ia 289 | 116 Ia 289
Sachverhalt ab Seite 289
Mit Urteil vom 2. Februar 1989 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt X. wegen wiederholter und qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer mehrjährigen Gefängnisstrafe. Das Gericht stützte den Schuldspruch im wesentlichen auf die Aussagen von C., M., E. und K., welche - selbst des Verstosses gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung angeschuldigt - in eigenen Strafverfahren einvernommen worden waren und auch bei den im Ermittlungsverfahren durchgeführten Gegenüberstellungen mit X. ihre belastenden Aussagen aufrecht gehalten hatten. Einzig K. hatte seine Aussage später - in der Hauptverhandlung des gegen ihn geführten Verfahrens - widerrufen. Den Beweisantrag des Angeklagten, C., M. und E. seien als Zeugen zur Hauptverhandlung zu laden und einzuvernehmen, wies das Gericht ab.
Auf Appellation von X. hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 4. Juli 1989 das strafgerichtliche Urteil vollumfänglich. Den im Appellationsverfahren erneut gestellten Antrag auf Ladung und Einvernahme von C., M. und E. als Zeugen, eventuell als Auskunftspersonen, wies das Appellationsgericht ab.
Gegen dieses Urteil führt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Das Bundesgericht heisst sie gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Strafgericht Basel-Stadt, auf dessen Begründung das Appellationsgericht vollumfänglich verweist, hatte den seinerzeit bereits von der damaligen Offizialverteidigerin des Beschwerdeführers gestellten Antrag auf Einvernahme der drei genannten Personen in der Hauptverhandlung mit der Begründung abgelehnt, eine erneute Befragung sei überflüssig. C., M. und E. hätten bei mehreren Einvernahmen im Ermittlungsverfahren im Kernpunkt stets gleichbleibend ausgesagt und seien auch bei den Konfrontationen mit dem Beschwerdeführer bei ihren Darstellungen geblieben. Es sei daher zu erwarten, dass sie im Falle einer erneuten Einvernahme in der Hauptverhandlung ihre früheren Aussagen bestätigen würden. Sie könnten auch nicht wie Zeugen mit sanktionsbewehrter Wahrheitspflicht zu einer wirklichkeitsgetreueren Darstellung angehalten werden. Ihre Aussagen besässen daher vor Gericht nicht mehr Gewicht und Überzeugungskraft als ihre Angaben im Ermittlungsverfahren. In bezug auf Art. 6 EMRK hielt das Gericht fest, mit der Konfrontation im Ermittlungsverfahren sei dem Erfordernis, einem Beschuldigten die Gelegenheit zu bieten, der Einvernahme ihn belastender Personen beizuwohnen und diesen Fragen zu stellen, Genüge getan worden.
b) Der Beschwerdeführer wendet sich gegen diese Betrachtungsweise. Nach seiner Auffassung wäre eine erneute Konfrontation mit den genannten Personen für die Beurteilung der Richtigkeit des ihm vorgeworfenen Verhaltens von entscheidender Bedeutung gewesen, weil sich sowohl Anklageschrift als auch erstinstanzliches Urteil im wesentlichen auf deren Aussagen gestützt hätten. Die Gegenüberstellungen im Ermittlungsverfahren hätten den Erfordernissen der Rechtsstaatlichkeit nicht genügt. Der Beschwerdeführer sei weder anwaltlich verbeiständet gewesen, noch habe er "de facto" die Möglichkeit gehabt, Fragen an die ihn belastenden Personen zu stellen. C. habe zudem wesentliche Belastungen erst nach der Konfrontationseinvernahme erhoben. Mit diesen Vorwürfen sei der Beschwerdeführer überhaupt nie direkt konfrontiert worden. Da auch das Appellationsgericht wie zuvor das Strafgericht eine Wiederholung der Konfrontation im Beisein der Privatverteidigerin nicht zugelassen habe, sei dem angefochtenen Urteil "Rechtsverweigerung", "Verletzung der Verteidigungsrechte" und Willkür, somit Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK vorzuwerfen.
3. Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK steht jedem Angeklagten das Recht zu, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Dasselbe Recht ergibt sich auch aus dem in Art. 4 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 114 Ia 181).
a) Das Strafgericht geht unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung grundsätzlich zutreffenderweise davon aus, dass sich aus der zitierten Konventionsbestimmung nicht ableiten lässt, dem Angeschuldigten müsse mehrmals Gelegenheit geboten werden, den ihn belastenden Personen Fragen zu stellen oder stellen zu lassen. Insbesondere besteht auch kein Anspruch, dass alle Zeugenaussagen vor dem Richter in der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht zu erfolgen hätten; Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK will lediglich ausschliessen, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal Gelegenheit gegeben worden wäre, Ergänzungsfragen zu stellen. Dabei genügt es, wenn diese Gelegenheit irgend einmal im Lauf des Verfahrens gewährt wird (BGE 113 Ia 422 E. 3c mit Hinweisen; VOGLER, in: Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 151 zu Art. 6).
b) Wenn auch die Rechtsprechung somit eine nur einmalige Gelegenheit zur Stellungnahme als genügend ansieht, so steht die Zulässigkeit dieser Beschränkung doch unter dem Vorbehalt, dass der Angeschuldigte mit dieser Gelegenheit seine Verteidigungsrechte auch tatsächlich wirksam ausüben konnte. Wie die übrigen in Ziff. 3 von Art. 6 EMRK gewährleisteten Garantien ist auch das in lit. d enthaltene Recht auf Befragung der Belastungszeugen Ausfluss und Konkretisierung des Anspruchs des Angeklagten auf ein faires Verfahren; es ist daher immer im Zusammenhang mit Art. 6 Ziff. 1 zu sehen (vgl. etwa BGE 104 Ia 317 E. 4c; BGE 102 Ia 200; Urteil des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Kostovski vom 20. November 1989, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 166 Ziff. 39). Grundlegendes Element dieses Anspruchs auf ein "fair hearing" oder, nach der deutschen Übersetzung, auf Anhörung "in billiger Weise" bildet die Garantie, dass dem Angeklagten in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht ausreichende und angemessene Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wird und er gegenüber der Anklagebehörde nicht benachteiligt wird (BGE 113 Ia 222 E. 3c mit Hinweisen). In Anwendung dieser Grundsätze hat der Gerichtshof in seinem Urteil in Sachen Kostovski (betreffend eine Verurteilung, die sich auf die Aussagen zweier anonym gebliebener Zeugen abstützte, welche der Angeklagte weder direkt noch indirekt befragen konnte) in allgemeiner Weise festgehalten, dass die Beweisführung grundsätzlich vor dem Angeklagten, in öffentlicher Verhandlung und in kontradiktorischem Verfahren zu erfolgen habe. Dies bedeute zwar nicht, dass eine Zeugenaussage nur dann taugliches Beweismittel sein könne, wenn sie öffentlich und vor Gericht gemacht worden sei. Die Verwertung von Aussagen aus dem Ermittlungsverfahren bleibe mit Art. 6 Ziff. 3 lit. d in Verbindung mit Ziff. 1 EMRK vereinbar, solange die Verteidigungsrechte des Angeklagten gewahrt würden. Dies sei aber nur dann der Fall, wenn der Angeklagte angemessene und ausreichende Gelegenheit gehabt habe, den ihn belastenden Aussagen entgegenzutreten (Urteil in Sachen Kostovski, a.a.O., Ziff. 41; in Sachen Barberà vom 6. Dezember 1988, Série A, vol. 146 Ziff. 78). Vor kurzem hat die Europäische Kommission für Menschenrechte diese Auffassung in einem Fall bestätigt, welcher dem vorliegend zu beurteilenden auch in tatsächlicher Hinsicht vergleichbar ist (Bericht der Kommission in Sachen Isgrò c/I vom 14. Dezember 1989; zu Zulassungsentscheid vgl. EuGRZ 1989, 465 f.). Der Beschwerdeführer war im wesentlichen gestützt auf die Aussage eines Zeugen verurteilt worden, dem er im Ermittlungsverfahren, allerdings ohne anwaltlichen Beistand, gegenübergestellt war. Der Zeuge wurde zur Hauptverhandlung geladen, war jedoch unauffindbar, so dass er von der Verteidigung nie befragt werden konnte. Die Kommission bejahte eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d in Verbindung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Zwar sei der Beschwerdeführer im Untersuchungsverfahren mit dem Belastungszeugen konfrontiert worden und habe bei dieser Gelegenheit dessen Aussagen bestreiten und seine eigene Darstellung der Ereignisse entgegensetzen können. Er habe jedoch weder selbst noch durch den Untersuchungsrichter Fragen gestellt. Vor allem aber sei der Beschwerdeführer bei dieser Gegenüberstellung ohne Anwalt gewesen, welcher zu diesem Zeitpunkt noch nicht zugelassen gewesen sei. Diesem Umstand, so die Kommission, komme rückblickend besondere Wichtigkeit zu, da der Zeuge in der Hauptverhandlung nicht mehr habe befragt werden können (Bericht vom 14. Dezember 1989, Ziff. 57 f.).
c) Auch im vorliegenden Fall vermag die dem Beschwerdeführer im Ermittlungsverfahren eingeräumte Möglichkeit, die ihn belastenden Personen zu befragen, den durch Art. 6 EMRK sowie Art. 4 BV garantierten Ansprüchen auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör nicht zu genügen. Der Beschwerdeführer war bei den Konfrontationen im Ermittlungsverfahren noch ohne Rechtsbeistand. Wie aus den Einvernahmeprotokollen zu schliessen ist, hat er zwar auf Fragen des Untersuchungsbeamten geantwortet, jedoch den ihn belastenden Personen selbst keine Fragen gestellt oder durch den Untersuchungsbeamten stellen lassen. Die Frage, ob er nicht schon im Stadium des Ermittlungsverfahrens, sei es gestützt auf kantonales Recht (vgl. § 112 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt), sei es gestützt auf die aus Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c folgenden Mindestansprüche (zum letzteren vergleiche den Kommissionsbericht in Sachen Q. c/CH vom 12. Februar 1990, insbesondere Ziff. 63, 66 f.), hätte anwaltlich vertreten sein müssen, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Mangels entsprechender Rüge ist ebensowenig zu prüfen, ob das Strafgericht (bzw. das dessen Urteil bestätigende Appellationsgericht) in haltbarer Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechts auf eine unmittelbare Beweisaufnahme in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung verzichten (bzw. diesen Verzicht schützen) durfte. Für die Beurteilung der Rüge des Beschwerdeführers ist jedenfalls davon auszugehen, dass er seine Verteidigungsrechte im Ermittlungsverfahren nicht gleich wirksam hat ausüben können, wie dies bei Anwesenheit eines Rechtsbeistandes der Fall gewesen wäre, und dass in der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht die damalige Offizialverteidigerin keine Möglichkeit hatte, die drei den Beschwerdeführer belastenden Personen zu befragen. Bei dieser Sachlage hätte das Appellationsgericht den im Rechtsmittelverfahren erneut gestellten Beweisantrag auf Ladung und Einvernahme dieser Personen nicht ablehnen dürfen. Immerhin haben auch die Untersuchungsbehörden den Fall als so schwer bzw. so schwierig angesehen, dass sie dem Beschwerdeführer am 4. Januar 1989 die Offizialverteidigung bewilligt haben. Darüber hinaus fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer sämtliche der gegen ihn erhobenen Vorwürfe abgestritten hat. Das Bundesgericht hat diesbezüglich in einem ein Strafverfahren im Kanton Waadt betreffenden Urteil erwogen, dass in solchen Fällen eine für die Beweisführung wesentliche Zeugenanhörung im Ermittlungsverfahren auch in Anwesenheit des Angeschuldigten nicht genüge, um die dem Angeklagten aus Art. 4 BV und Art. 6 EMRK zustehenden Rechte zu gewährleisten (unveröffentlichtes Urteil vom 8. Dezember 1987 in Sachen D., E. 2a). Auch im vorliegend zu beurteilenden Fall stützt das Appellationsgericht die Verurteilung im wesentlichen auf die den Beschwerdeführer belastenden Aussagen von vier Personen, deren Richtigkeit der Beschwerdeführer bestreitet. Dass eine dieser Personen (K.) seine Beschuldigung in der gegen ihn durchgeführten Hauptverhandlung widerrufen hat und die Aussagen von C., wie der Beschwerdeführer mit Recht vorbringt, nicht frei von Unsicherheiten und Widersprüchen waren, kommt hinzu.
d) Unter den vorstehend dargelegten Umständen konnte das Appellationsgericht den Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Ladung und Vernehmung von C., M. und E. in der Hauptverhandlung nicht ablehnen, ohne Art. 4 BV und Art. 6 EMRK zu verletzen. Der Beschwerdeführer wurde in einem Fall, in dem die Offizialverteidigung bewilligt wurde und vom Beschwerdeführer sämtliche Vorwürfe bestritten wurden, im wesentlichen gestützt auf Aussagen schuldig gesprochen, die ohne jede Kontrolle durch die Verteidigung im Ermittlungsverfahren abgegeben worden waren. Damit wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör ebenso verletzt wie sein Recht auf ein faires Verfahren. | de | Art. 4 BV, Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK; Recht des Angeschuldigten, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen. Umstände, unter denen die dem Angeschuldigten einmalig (im Ermittlungsverfahren) eingeräumte Möglichkeit, die ihn belastenden Personen zu befragen, dem durch Art. 6 EMRK bzw. Art. 4 BV garantierten Anspruch auf ein faires Verfahren bzw. auf rechtliches Gehör nicht zu genügen vermag (E. 2, 3). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,449 | 116 Ia 289 | 116 Ia 289
Sachverhalt ab Seite 289
Mit Urteil vom 2. Februar 1989 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt X. wegen wiederholter und qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer mehrjährigen Gefängnisstrafe. Das Gericht stützte den Schuldspruch im wesentlichen auf die Aussagen von C., M., E. und K., welche - selbst des Verstosses gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung angeschuldigt - in eigenen Strafverfahren einvernommen worden waren und auch bei den im Ermittlungsverfahren durchgeführten Gegenüberstellungen mit X. ihre belastenden Aussagen aufrecht gehalten hatten. Einzig K. hatte seine Aussage später - in der Hauptverhandlung des gegen ihn geführten Verfahrens - widerrufen. Den Beweisantrag des Angeklagten, C., M. und E. seien als Zeugen zur Hauptverhandlung zu laden und einzuvernehmen, wies das Gericht ab.
Auf Appellation von X. hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 4. Juli 1989 das strafgerichtliche Urteil vollumfänglich. Den im Appellationsverfahren erneut gestellten Antrag auf Ladung und Einvernahme von C., M. und E. als Zeugen, eventuell als Auskunftspersonen, wies das Appellationsgericht ab.
Gegen dieses Urteil führt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Das Bundesgericht heisst sie gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Strafgericht Basel-Stadt, auf dessen Begründung das Appellationsgericht vollumfänglich verweist, hatte den seinerzeit bereits von der damaligen Offizialverteidigerin des Beschwerdeführers gestellten Antrag auf Einvernahme der drei genannten Personen in der Hauptverhandlung mit der Begründung abgelehnt, eine erneute Befragung sei überflüssig. C., M. und E. hätten bei mehreren Einvernahmen im Ermittlungsverfahren im Kernpunkt stets gleichbleibend ausgesagt und seien auch bei den Konfrontationen mit dem Beschwerdeführer bei ihren Darstellungen geblieben. Es sei daher zu erwarten, dass sie im Falle einer erneuten Einvernahme in der Hauptverhandlung ihre früheren Aussagen bestätigen würden. Sie könnten auch nicht wie Zeugen mit sanktionsbewehrter Wahrheitspflicht zu einer wirklichkeitsgetreueren Darstellung angehalten werden. Ihre Aussagen besässen daher vor Gericht nicht mehr Gewicht und Überzeugungskraft als ihre Angaben im Ermittlungsverfahren. In bezug auf Art. 6 EMRK hielt das Gericht fest, mit der Konfrontation im Ermittlungsverfahren sei dem Erfordernis, einem Beschuldigten die Gelegenheit zu bieten, der Einvernahme ihn belastender Personen beizuwohnen und diesen Fragen zu stellen, Genüge getan worden.
b) Der Beschwerdeführer wendet sich gegen diese Betrachtungsweise. Nach seiner Auffassung wäre eine erneute Konfrontation mit den genannten Personen für die Beurteilung der Richtigkeit des ihm vorgeworfenen Verhaltens von entscheidender Bedeutung gewesen, weil sich sowohl Anklageschrift als auch erstinstanzliches Urteil im wesentlichen auf deren Aussagen gestützt hätten. Die Gegenüberstellungen im Ermittlungsverfahren hätten den Erfordernissen der Rechtsstaatlichkeit nicht genügt. Der Beschwerdeführer sei weder anwaltlich verbeiständet gewesen, noch habe er "de facto" die Möglichkeit gehabt, Fragen an die ihn belastenden Personen zu stellen. C. habe zudem wesentliche Belastungen erst nach der Konfrontationseinvernahme erhoben. Mit diesen Vorwürfen sei der Beschwerdeführer überhaupt nie direkt konfrontiert worden. Da auch das Appellationsgericht wie zuvor das Strafgericht eine Wiederholung der Konfrontation im Beisein der Privatverteidigerin nicht zugelassen habe, sei dem angefochtenen Urteil "Rechtsverweigerung", "Verletzung der Verteidigungsrechte" und Willkür, somit Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK vorzuwerfen.
3. Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK steht jedem Angeklagten das Recht zu, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Dasselbe Recht ergibt sich auch aus dem in Art. 4 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 114 Ia 181).
a) Das Strafgericht geht unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung grundsätzlich zutreffenderweise davon aus, dass sich aus der zitierten Konventionsbestimmung nicht ableiten lässt, dem Angeschuldigten müsse mehrmals Gelegenheit geboten werden, den ihn belastenden Personen Fragen zu stellen oder stellen zu lassen. Insbesondere besteht auch kein Anspruch, dass alle Zeugenaussagen vor dem Richter in der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht zu erfolgen hätten; Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK will lediglich ausschliessen, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal Gelegenheit gegeben worden wäre, Ergänzungsfragen zu stellen. Dabei genügt es, wenn diese Gelegenheit irgend einmal im Lauf des Verfahrens gewährt wird (BGE 113 Ia 422 E. 3c mit Hinweisen; VOGLER, in: Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 151 zu Art. 6).
b) Wenn auch die Rechtsprechung somit eine nur einmalige Gelegenheit zur Stellungnahme als genügend ansieht, so steht die Zulässigkeit dieser Beschränkung doch unter dem Vorbehalt, dass der Angeschuldigte mit dieser Gelegenheit seine Verteidigungsrechte auch tatsächlich wirksam ausüben konnte. Wie die übrigen in Ziff. 3 von Art. 6 EMRK gewährleisteten Garantien ist auch das in lit. d enthaltene Recht auf Befragung der Belastungszeugen Ausfluss und Konkretisierung des Anspruchs des Angeklagten auf ein faires Verfahren; es ist daher immer im Zusammenhang mit Art. 6 Ziff. 1 zu sehen (vgl. etwa BGE 104 Ia 317 E. 4c; BGE 102 Ia 200; Urteil des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Kostovski vom 20. November 1989, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 166 Ziff. 39). Grundlegendes Element dieses Anspruchs auf ein "fair hearing" oder, nach der deutschen Übersetzung, auf Anhörung "in billiger Weise" bildet die Garantie, dass dem Angeklagten in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht ausreichende und angemessene Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wird und er gegenüber der Anklagebehörde nicht benachteiligt wird (BGE 113 Ia 222 E. 3c mit Hinweisen). In Anwendung dieser Grundsätze hat der Gerichtshof in seinem Urteil in Sachen Kostovski (betreffend eine Verurteilung, die sich auf die Aussagen zweier anonym gebliebener Zeugen abstützte, welche der Angeklagte weder direkt noch indirekt befragen konnte) in allgemeiner Weise festgehalten, dass die Beweisführung grundsätzlich vor dem Angeklagten, in öffentlicher Verhandlung und in kontradiktorischem Verfahren zu erfolgen habe. Dies bedeute zwar nicht, dass eine Zeugenaussage nur dann taugliches Beweismittel sein könne, wenn sie öffentlich und vor Gericht gemacht worden sei. Die Verwertung von Aussagen aus dem Ermittlungsverfahren bleibe mit Art. 6 Ziff. 3 lit. d in Verbindung mit Ziff. 1 EMRK vereinbar, solange die Verteidigungsrechte des Angeklagten gewahrt würden. Dies sei aber nur dann der Fall, wenn der Angeklagte angemessene und ausreichende Gelegenheit gehabt habe, den ihn belastenden Aussagen entgegenzutreten (Urteil in Sachen Kostovski, a.a.O., Ziff. 41; in Sachen Barberà vom 6. Dezember 1988, Série A, vol. 146 Ziff. 78). Vor kurzem hat die Europäische Kommission für Menschenrechte diese Auffassung in einem Fall bestätigt, welcher dem vorliegend zu beurteilenden auch in tatsächlicher Hinsicht vergleichbar ist (Bericht der Kommission in Sachen Isgrò c/I vom 14. Dezember 1989; zu Zulassungsentscheid vgl. EuGRZ 1989, 465 f.). Der Beschwerdeführer war im wesentlichen gestützt auf die Aussage eines Zeugen verurteilt worden, dem er im Ermittlungsverfahren, allerdings ohne anwaltlichen Beistand, gegenübergestellt war. Der Zeuge wurde zur Hauptverhandlung geladen, war jedoch unauffindbar, so dass er von der Verteidigung nie befragt werden konnte. Die Kommission bejahte eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d in Verbindung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Zwar sei der Beschwerdeführer im Untersuchungsverfahren mit dem Belastungszeugen konfrontiert worden und habe bei dieser Gelegenheit dessen Aussagen bestreiten und seine eigene Darstellung der Ereignisse entgegensetzen können. Er habe jedoch weder selbst noch durch den Untersuchungsrichter Fragen gestellt. Vor allem aber sei der Beschwerdeführer bei dieser Gegenüberstellung ohne Anwalt gewesen, welcher zu diesem Zeitpunkt noch nicht zugelassen gewesen sei. Diesem Umstand, so die Kommission, komme rückblickend besondere Wichtigkeit zu, da der Zeuge in der Hauptverhandlung nicht mehr habe befragt werden können (Bericht vom 14. Dezember 1989, Ziff. 57 f.).
c) Auch im vorliegenden Fall vermag die dem Beschwerdeführer im Ermittlungsverfahren eingeräumte Möglichkeit, die ihn belastenden Personen zu befragen, den durch Art. 6 EMRK sowie Art. 4 BV garantierten Ansprüchen auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör nicht zu genügen. Der Beschwerdeführer war bei den Konfrontationen im Ermittlungsverfahren noch ohne Rechtsbeistand. Wie aus den Einvernahmeprotokollen zu schliessen ist, hat er zwar auf Fragen des Untersuchungsbeamten geantwortet, jedoch den ihn belastenden Personen selbst keine Fragen gestellt oder durch den Untersuchungsbeamten stellen lassen. Die Frage, ob er nicht schon im Stadium des Ermittlungsverfahrens, sei es gestützt auf kantonales Recht (vgl. § 112 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt), sei es gestützt auf die aus Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c folgenden Mindestansprüche (zum letzteren vergleiche den Kommissionsbericht in Sachen Q. c/CH vom 12. Februar 1990, insbesondere Ziff. 63, 66 f.), hätte anwaltlich vertreten sein müssen, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Mangels entsprechender Rüge ist ebensowenig zu prüfen, ob das Strafgericht (bzw. das dessen Urteil bestätigende Appellationsgericht) in haltbarer Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechts auf eine unmittelbare Beweisaufnahme in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung verzichten (bzw. diesen Verzicht schützen) durfte. Für die Beurteilung der Rüge des Beschwerdeführers ist jedenfalls davon auszugehen, dass er seine Verteidigungsrechte im Ermittlungsverfahren nicht gleich wirksam hat ausüben können, wie dies bei Anwesenheit eines Rechtsbeistandes der Fall gewesen wäre, und dass in der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht die damalige Offizialverteidigerin keine Möglichkeit hatte, die drei den Beschwerdeführer belastenden Personen zu befragen. Bei dieser Sachlage hätte das Appellationsgericht den im Rechtsmittelverfahren erneut gestellten Beweisantrag auf Ladung und Einvernahme dieser Personen nicht ablehnen dürfen. Immerhin haben auch die Untersuchungsbehörden den Fall als so schwer bzw. so schwierig angesehen, dass sie dem Beschwerdeführer am 4. Januar 1989 die Offizialverteidigung bewilligt haben. Darüber hinaus fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer sämtliche der gegen ihn erhobenen Vorwürfe abgestritten hat. Das Bundesgericht hat diesbezüglich in einem ein Strafverfahren im Kanton Waadt betreffenden Urteil erwogen, dass in solchen Fällen eine für die Beweisführung wesentliche Zeugenanhörung im Ermittlungsverfahren auch in Anwesenheit des Angeschuldigten nicht genüge, um die dem Angeklagten aus Art. 4 BV und Art. 6 EMRK zustehenden Rechte zu gewährleisten (unveröffentlichtes Urteil vom 8. Dezember 1987 in Sachen D., E. 2a). Auch im vorliegend zu beurteilenden Fall stützt das Appellationsgericht die Verurteilung im wesentlichen auf die den Beschwerdeführer belastenden Aussagen von vier Personen, deren Richtigkeit der Beschwerdeführer bestreitet. Dass eine dieser Personen (K.) seine Beschuldigung in der gegen ihn durchgeführten Hauptverhandlung widerrufen hat und die Aussagen von C., wie der Beschwerdeführer mit Recht vorbringt, nicht frei von Unsicherheiten und Widersprüchen waren, kommt hinzu.
d) Unter den vorstehend dargelegten Umständen konnte das Appellationsgericht den Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Ladung und Vernehmung von C., M. und E. in der Hauptverhandlung nicht ablehnen, ohne Art. 4 BV und Art. 6 EMRK zu verletzen. Der Beschwerdeführer wurde in einem Fall, in dem die Offizialverteidigung bewilligt wurde und vom Beschwerdeführer sämtliche Vorwürfe bestritten wurden, im wesentlichen gestützt auf Aussagen schuldig gesprochen, die ohne jede Kontrolle durch die Verteidigung im Ermittlungsverfahren abgegeben worden waren. Damit wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör ebenso verletzt wie sein Recht auf ein faires Verfahren. | de | Art. 4 Cst., art. 6 ch. 1, ch. 3 let. d CEDH; droit de l'accusé de poser ou de faire poser des questions aux témoins à charge. Circonstances dans lesquelles le droit de l'accusé d'interroger une fois les témoins à charge, au cours de l'instruction préparatoire, ne satisfait pas aux garanties d'un procès équitable et du droit d'être entendu assurées, respectivement, par les art. 6 CEDH et 4 Cst. (consid. 2, 3). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,450 | 116 Ia 289 | 116 Ia 289
Sachverhalt ab Seite 289
Mit Urteil vom 2. Februar 1989 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt X. wegen wiederholter und qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer mehrjährigen Gefängnisstrafe. Das Gericht stützte den Schuldspruch im wesentlichen auf die Aussagen von C., M., E. und K., welche - selbst des Verstosses gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung angeschuldigt - in eigenen Strafverfahren einvernommen worden waren und auch bei den im Ermittlungsverfahren durchgeführten Gegenüberstellungen mit X. ihre belastenden Aussagen aufrecht gehalten hatten. Einzig K. hatte seine Aussage später - in der Hauptverhandlung des gegen ihn geführten Verfahrens - widerrufen. Den Beweisantrag des Angeklagten, C., M. und E. seien als Zeugen zur Hauptverhandlung zu laden und einzuvernehmen, wies das Gericht ab.
Auf Appellation von X. hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 4. Juli 1989 das strafgerichtliche Urteil vollumfänglich. Den im Appellationsverfahren erneut gestellten Antrag auf Ladung und Einvernahme von C., M. und E. als Zeugen, eventuell als Auskunftspersonen, wies das Appellationsgericht ab.
Gegen dieses Urteil führt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Das Bundesgericht heisst sie gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Strafgericht Basel-Stadt, auf dessen Begründung das Appellationsgericht vollumfänglich verweist, hatte den seinerzeit bereits von der damaligen Offizialverteidigerin des Beschwerdeführers gestellten Antrag auf Einvernahme der drei genannten Personen in der Hauptverhandlung mit der Begründung abgelehnt, eine erneute Befragung sei überflüssig. C., M. und E. hätten bei mehreren Einvernahmen im Ermittlungsverfahren im Kernpunkt stets gleichbleibend ausgesagt und seien auch bei den Konfrontationen mit dem Beschwerdeführer bei ihren Darstellungen geblieben. Es sei daher zu erwarten, dass sie im Falle einer erneuten Einvernahme in der Hauptverhandlung ihre früheren Aussagen bestätigen würden. Sie könnten auch nicht wie Zeugen mit sanktionsbewehrter Wahrheitspflicht zu einer wirklichkeitsgetreueren Darstellung angehalten werden. Ihre Aussagen besässen daher vor Gericht nicht mehr Gewicht und Überzeugungskraft als ihre Angaben im Ermittlungsverfahren. In bezug auf Art. 6 EMRK hielt das Gericht fest, mit der Konfrontation im Ermittlungsverfahren sei dem Erfordernis, einem Beschuldigten die Gelegenheit zu bieten, der Einvernahme ihn belastender Personen beizuwohnen und diesen Fragen zu stellen, Genüge getan worden.
b) Der Beschwerdeführer wendet sich gegen diese Betrachtungsweise. Nach seiner Auffassung wäre eine erneute Konfrontation mit den genannten Personen für die Beurteilung der Richtigkeit des ihm vorgeworfenen Verhaltens von entscheidender Bedeutung gewesen, weil sich sowohl Anklageschrift als auch erstinstanzliches Urteil im wesentlichen auf deren Aussagen gestützt hätten. Die Gegenüberstellungen im Ermittlungsverfahren hätten den Erfordernissen der Rechtsstaatlichkeit nicht genügt. Der Beschwerdeführer sei weder anwaltlich verbeiständet gewesen, noch habe er "de facto" die Möglichkeit gehabt, Fragen an die ihn belastenden Personen zu stellen. C. habe zudem wesentliche Belastungen erst nach der Konfrontationseinvernahme erhoben. Mit diesen Vorwürfen sei der Beschwerdeführer überhaupt nie direkt konfrontiert worden. Da auch das Appellationsgericht wie zuvor das Strafgericht eine Wiederholung der Konfrontation im Beisein der Privatverteidigerin nicht zugelassen habe, sei dem angefochtenen Urteil "Rechtsverweigerung", "Verletzung der Verteidigungsrechte" und Willkür, somit Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK vorzuwerfen.
3. Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK steht jedem Angeklagten das Recht zu, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Dasselbe Recht ergibt sich auch aus dem in Art. 4 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 114 Ia 181).
a) Das Strafgericht geht unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung grundsätzlich zutreffenderweise davon aus, dass sich aus der zitierten Konventionsbestimmung nicht ableiten lässt, dem Angeschuldigten müsse mehrmals Gelegenheit geboten werden, den ihn belastenden Personen Fragen zu stellen oder stellen zu lassen. Insbesondere besteht auch kein Anspruch, dass alle Zeugenaussagen vor dem Richter in der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht zu erfolgen hätten; Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK will lediglich ausschliessen, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal Gelegenheit gegeben worden wäre, Ergänzungsfragen zu stellen. Dabei genügt es, wenn diese Gelegenheit irgend einmal im Lauf des Verfahrens gewährt wird (BGE 113 Ia 422 E. 3c mit Hinweisen; VOGLER, in: Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 151 zu Art. 6).
b) Wenn auch die Rechtsprechung somit eine nur einmalige Gelegenheit zur Stellungnahme als genügend ansieht, so steht die Zulässigkeit dieser Beschränkung doch unter dem Vorbehalt, dass der Angeschuldigte mit dieser Gelegenheit seine Verteidigungsrechte auch tatsächlich wirksam ausüben konnte. Wie die übrigen in Ziff. 3 von Art. 6 EMRK gewährleisteten Garantien ist auch das in lit. d enthaltene Recht auf Befragung der Belastungszeugen Ausfluss und Konkretisierung des Anspruchs des Angeklagten auf ein faires Verfahren; es ist daher immer im Zusammenhang mit Art. 6 Ziff. 1 zu sehen (vgl. etwa BGE 104 Ia 317 E. 4c; BGE 102 Ia 200; Urteil des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Kostovski vom 20. November 1989, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 166 Ziff. 39). Grundlegendes Element dieses Anspruchs auf ein "fair hearing" oder, nach der deutschen Übersetzung, auf Anhörung "in billiger Weise" bildet die Garantie, dass dem Angeklagten in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht ausreichende und angemessene Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wird und er gegenüber der Anklagebehörde nicht benachteiligt wird (BGE 113 Ia 222 E. 3c mit Hinweisen). In Anwendung dieser Grundsätze hat der Gerichtshof in seinem Urteil in Sachen Kostovski (betreffend eine Verurteilung, die sich auf die Aussagen zweier anonym gebliebener Zeugen abstützte, welche der Angeklagte weder direkt noch indirekt befragen konnte) in allgemeiner Weise festgehalten, dass die Beweisführung grundsätzlich vor dem Angeklagten, in öffentlicher Verhandlung und in kontradiktorischem Verfahren zu erfolgen habe. Dies bedeute zwar nicht, dass eine Zeugenaussage nur dann taugliches Beweismittel sein könne, wenn sie öffentlich und vor Gericht gemacht worden sei. Die Verwertung von Aussagen aus dem Ermittlungsverfahren bleibe mit Art. 6 Ziff. 3 lit. d in Verbindung mit Ziff. 1 EMRK vereinbar, solange die Verteidigungsrechte des Angeklagten gewahrt würden. Dies sei aber nur dann der Fall, wenn der Angeklagte angemessene und ausreichende Gelegenheit gehabt habe, den ihn belastenden Aussagen entgegenzutreten (Urteil in Sachen Kostovski, a.a.O., Ziff. 41; in Sachen Barberà vom 6. Dezember 1988, Série A, vol. 146 Ziff. 78). Vor kurzem hat die Europäische Kommission für Menschenrechte diese Auffassung in einem Fall bestätigt, welcher dem vorliegend zu beurteilenden auch in tatsächlicher Hinsicht vergleichbar ist (Bericht der Kommission in Sachen Isgrò c/I vom 14. Dezember 1989; zu Zulassungsentscheid vgl. EuGRZ 1989, 465 f.). Der Beschwerdeführer war im wesentlichen gestützt auf die Aussage eines Zeugen verurteilt worden, dem er im Ermittlungsverfahren, allerdings ohne anwaltlichen Beistand, gegenübergestellt war. Der Zeuge wurde zur Hauptverhandlung geladen, war jedoch unauffindbar, so dass er von der Verteidigung nie befragt werden konnte. Die Kommission bejahte eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d in Verbindung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Zwar sei der Beschwerdeführer im Untersuchungsverfahren mit dem Belastungszeugen konfrontiert worden und habe bei dieser Gelegenheit dessen Aussagen bestreiten und seine eigene Darstellung der Ereignisse entgegensetzen können. Er habe jedoch weder selbst noch durch den Untersuchungsrichter Fragen gestellt. Vor allem aber sei der Beschwerdeführer bei dieser Gegenüberstellung ohne Anwalt gewesen, welcher zu diesem Zeitpunkt noch nicht zugelassen gewesen sei. Diesem Umstand, so die Kommission, komme rückblickend besondere Wichtigkeit zu, da der Zeuge in der Hauptverhandlung nicht mehr habe befragt werden können (Bericht vom 14. Dezember 1989, Ziff. 57 f.).
c) Auch im vorliegenden Fall vermag die dem Beschwerdeführer im Ermittlungsverfahren eingeräumte Möglichkeit, die ihn belastenden Personen zu befragen, den durch Art. 6 EMRK sowie Art. 4 BV garantierten Ansprüchen auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör nicht zu genügen. Der Beschwerdeführer war bei den Konfrontationen im Ermittlungsverfahren noch ohne Rechtsbeistand. Wie aus den Einvernahmeprotokollen zu schliessen ist, hat er zwar auf Fragen des Untersuchungsbeamten geantwortet, jedoch den ihn belastenden Personen selbst keine Fragen gestellt oder durch den Untersuchungsbeamten stellen lassen. Die Frage, ob er nicht schon im Stadium des Ermittlungsverfahrens, sei es gestützt auf kantonales Recht (vgl. § 112 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt), sei es gestützt auf die aus Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c folgenden Mindestansprüche (zum letzteren vergleiche den Kommissionsbericht in Sachen Q. c/CH vom 12. Februar 1990, insbesondere Ziff. 63, 66 f.), hätte anwaltlich vertreten sein müssen, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Mangels entsprechender Rüge ist ebensowenig zu prüfen, ob das Strafgericht (bzw. das dessen Urteil bestätigende Appellationsgericht) in haltbarer Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechts auf eine unmittelbare Beweisaufnahme in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung verzichten (bzw. diesen Verzicht schützen) durfte. Für die Beurteilung der Rüge des Beschwerdeführers ist jedenfalls davon auszugehen, dass er seine Verteidigungsrechte im Ermittlungsverfahren nicht gleich wirksam hat ausüben können, wie dies bei Anwesenheit eines Rechtsbeistandes der Fall gewesen wäre, und dass in der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht die damalige Offizialverteidigerin keine Möglichkeit hatte, die drei den Beschwerdeführer belastenden Personen zu befragen. Bei dieser Sachlage hätte das Appellationsgericht den im Rechtsmittelverfahren erneut gestellten Beweisantrag auf Ladung und Einvernahme dieser Personen nicht ablehnen dürfen. Immerhin haben auch die Untersuchungsbehörden den Fall als so schwer bzw. so schwierig angesehen, dass sie dem Beschwerdeführer am 4. Januar 1989 die Offizialverteidigung bewilligt haben. Darüber hinaus fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer sämtliche der gegen ihn erhobenen Vorwürfe abgestritten hat. Das Bundesgericht hat diesbezüglich in einem ein Strafverfahren im Kanton Waadt betreffenden Urteil erwogen, dass in solchen Fällen eine für die Beweisführung wesentliche Zeugenanhörung im Ermittlungsverfahren auch in Anwesenheit des Angeschuldigten nicht genüge, um die dem Angeklagten aus Art. 4 BV und Art. 6 EMRK zustehenden Rechte zu gewährleisten (unveröffentlichtes Urteil vom 8. Dezember 1987 in Sachen D., E. 2a). Auch im vorliegend zu beurteilenden Fall stützt das Appellationsgericht die Verurteilung im wesentlichen auf die den Beschwerdeführer belastenden Aussagen von vier Personen, deren Richtigkeit der Beschwerdeführer bestreitet. Dass eine dieser Personen (K.) seine Beschuldigung in der gegen ihn durchgeführten Hauptverhandlung widerrufen hat und die Aussagen von C., wie der Beschwerdeführer mit Recht vorbringt, nicht frei von Unsicherheiten und Widersprüchen waren, kommt hinzu.
d) Unter den vorstehend dargelegten Umständen konnte das Appellationsgericht den Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Ladung und Vernehmung von C., M. und E. in der Hauptverhandlung nicht ablehnen, ohne Art. 4 BV und Art. 6 EMRK zu verletzen. Der Beschwerdeführer wurde in einem Fall, in dem die Offizialverteidigung bewilligt wurde und vom Beschwerdeführer sämtliche Vorwürfe bestritten wurden, im wesentlichen gestützt auf Aussagen schuldig gesprochen, die ohne jede Kontrolle durch die Verteidigung im Ermittlungsverfahren abgegeben worden waren. Damit wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör ebenso verletzt wie sein Recht auf ein faires Verfahren. | de | Art. 4 Cost., art. 6 n. 1, n. 3 lett. d CEDU; diritto dell'imputato di porre o far porre domande ai testi a carico. Circostanze in cui il diritto dell'imputato d'interrogare una volta i testi a carico, nel corso dell'istruzione preparatoria, non soddisfa le garanzie di un equo processo e il diritto di essere sentito, stabilite, rispettivamente, dagli art. 6 CEDU e 4 Cost. (consid. 2, 3). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,451 | 116 Ia 295 | 116 Ia 295
Sachverhalt ab Seite 296
Le 22 mai 1989, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté une loi modifiant le code de procédure pénale du 12 septembre 1967, dont la teneur est la suivante:
"III Détention préventive
1. Conditions
Art. 59. - Le prévenu à l'égard duquel il existe des présomptions suffisantes de culpabilité peut être mis en détention préventive:
1. s'il présente un danger pour la sécurité ou l'ordre publics;
2. si sa fuite est à craindre;
3. si sa liberté offre des inconvénients sérieux pour l'instruction.
Dès que les motifs justifiant la détention préventive n'existent plus, le juge ordonne la mise en liberté.
Le prévenu peut en tout temps demander sa mise en liberté. Le juge lui rappelle ce droit par écrit, au plus tard après quatorze jours de détention.
3. Contrôle
Art. 61. - Afin de permettre au Tribunal d'accusation d'exercer sa haute surveillance sur les conditions de la détention préventive et de contrôler l'existence de raisons la justifiant, le juge lui adresse un rapport circonstancié, la première fois au plus tard quatorze jours après l'arrestation, puis de mois en mois.
I. Défenseur indispensable
Art. 104. - Le prévenu doit être pourvu d'un défenseur lorsque la détention préventive dure depuis plus de trente jours et dans toutes les causes où le Ministère public intervient.
Hormis ces cas, il peut être pourvu d'un défenseur, même contre son gré, quand les besoins de la défense l'exigent, notamment pour des motifs tenant à sa personne ou en raison des difficultés particulières de la cause."
Par la voie d'un recours de droit public, la section vaudoise de la Ligue suisse des droits de l'homme, l'Association de défense des prisonniers de Suisse, G. et T. ont demandé au Tribunal fédéral de dire que le nouveau texte des art. 59 al. 3, 2e phrase, 61 et 104 al. 1 CCP vaud. violait les art. 5 par. 4 et 6 par. 3 CEDH, ainsi que leur liberté personnelle et leur droit d'être entendus, garantis respectivement par le droit constitutionnel non écrit et par l'art. 4 Cst. Ils ont conclu en outre à l'annulation de ces dispositions, le Tribunal fédéral devant ordonner au canton de Vaud de modifier la loi attaquée dans un sens conforme au droit conventionnel et constitutionnel.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'arrestation et la détention d'un prévenu sont réglementées, en droit vaudois, par les art. 56 à 82 du code de procédure pénale du 12 septembre 1967 (CPP). Aux termes de ces dispositions, le prévenu peut être arrêté lorsqu'il est pris en flagrant délit ou lorsqu'il existe contre lui des présomptions suffisantes de culpabilité. Hormis le cas de flagrant délit et les situations d'urgence, l'arrestation en vue de détention préventive ne peut être exécutée qu'en vertu d'un mandat d'arrêt décerné par le juge. La détention préventive n'est ordonnée que si le prévenu constitue un danger pour la sécurité ou l'ordre publics, si sa fuite est à craindre ou si sa liberté présente des inconvénients sérieux pour l'instruction. Le juge doit libérer provisoirement le prévenu dès que les motifs justifiant sa détention n'existent plus (art. 56 à 60). La décision ordonnant la détention préventive et celle refusant la mise en liberté provisoire doivent être notifiées par écrit au prévenu avec mention du recours qu'il peut exercer contre elles dans les dix jours dès cette modification (art. 81, 295 let. b, 300 et 301 al. 1). Au lieu d'incarcérer le prévenu dont il craint qu'il ne s'enfuie ou ne se soustraie à son action, le juge peut se borner à exiger de lui des sûretés suffisantes; celles-ci sont libérées lorsque la fuite du prévenu n'est plus à craindre ou lorsqu'il a donné suite à toutes les réquisitions du juge (art. 69 et 75). Indépendamment de sa compétence d'autorité de recours, le Tribunal d'accusation exerce une haute surveillance sur les mesures privatives de liberté prises par le juge d'instruction (art. 82).
b) Avant la novelle du 22 mai 1989, ces dispositions ne prévoyaient pas expressément le droit du prévenu - consacré par la pratique cantonale - de demander en tout temps sa mise en liberté; elles n'exigeaient donc pas du juge qu'il lui rappelle l'existence de ce droit. En outre, le prévenu devait être pourvu d'un défenseur dans toutes les causes où le Ministère public intervenait; en dehors de ces cas, il pouvait être pourvu d'un défenseur, même contre son gré, quand les besoins de la défense le commandaient, notamment pour des motifs tenant à sa personne ou en raison de difficultés particulières de la cause (art. 104 anc.). L'art. 61 anc. limitait à 14 jours la durée de la détention préventive, sous réserve de prolongations, d'un mois chacune au maximum, que le juge d'instruction pouvait ordonner après y avoir été autorisé par le Tribunal d'accusation.
Saisi d'un recours de droit public dirigé contre une mesure de prolongation de la détention préventive adoptée sur la base de l'ancien art. 61 CPP, le Tribunal fédéral a considéré qu'une telle mesure constituait une décision susceptible d'être attaquée par la voie d'un recours de droit public pour violation de la liberté personnelle ou de l'art. 5 CEDH. Cette décision devait donc être motivée et communiquée au prévenu, pour que celui-ci ait la possibilité de s'exprimer avant que sa détention ne soit prolongée. Dans la mesure où le prévenu avait en tout temps la possibilité de demander sa mise en liberté, il suffisait à la régularité de la procédure de prolongation périodique de la détention que le prévenu pût s'exprimer à ce sujet par écrit, soit dans le cadre d'une procédure de recours auprès d'une autorité ayant une cognition illimitée, soit devant l'autorité de décision elle-même, soit devant l'autorité inférieure qui demandait l'autorisation de prolonger la détention (ATF 114 Ia 281 ss).
c) En vertu des nouvelles dispositions cantonales de procédure pénale, le prévenu a le droit de demander en tout temps sa mise en liberté, droit que le juge lui rappelle par écrit au plus tard après 14 jours de détention (art. 59 al. 3). Si le système de la prolongation périodique de la détention préventive a été abandonné, la haute surveillance du Tribunal d'accusation a été maintenue. Le juge doit d'office adresser à cette autorité un rapport circonstancié, la première fois au plus tard 14 jours après l'arrestation, puis de mois en mois (art. 61). Le nouvel art. 104 prescrit l'obligation de pourvoir le prévenu d'un défenseur non seulement dans les causes où le Ministère public intervient, mais aussi lorsque la détention préventive dure depuis plus de 30 jours. L'ancien al. 2 de l'art. 104, qui donnait au juge la possibilité de pourvoir le prévenu d'un défenseur, même contre son gré, dans tous les cas où les besoins de la défense l'exigeaient, a été maintenu sans changement. Le droit de recours du prévenu contre toute décision d'incarcération ou de maintien en détention est demeuré inchangé conformément à l'art. 295 let. b CPP.
Les droits de la personne détenue préventivement n'ont donc pas été réduits par la suppression du contrôle périodique de la détention. Ils ont au contraire été accrus dans la mesure où le prévenu, qui doit obligatoirement être pourvu d'un défenseur d'office si la détention se prolonge, peut demander en tout temps sa mise en liberté et recourir contre une décision la lui refusant, cela indépendamment du contrôle d'office des conditions et de la durée de la détention par l'autorité de surveillance (Rapport de la commission, Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud 1989, p. 369).
4. Les recourants soutiennent en premier lieu que le nouvel art. 59 al. 3, 2e phrase, CPP viole l'art. 5 par. 4 CEDH. La demande de mise en liberté devrait pouvoir être adressée par le prévenu directement au Tribunal d'accusation, car le juge d'instruction, qui ne ferait que réexaminer une mesure privative de liberté qu'il a ordonnée, n'aurait pas l'indépendance requise. Il ne serait en outre pas admissible que le juge puisse attendre 14 jours pour "rappeler" au prévenu son droit de demander à un tribunal sa mise en liberté.
a) Selon l'art. 5 par. 4 CEDH, toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin que celui-ci statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale. Cette demande doit être examinée par une instance judiciaire disposant d'un pouvoir d'examen effectif, à bref délai et selon une procédure contradictoire qui garantisse le droit d'être entendu (ATF 114 Ia 85 ss, 185 consid. 3b et arrêts cités). La notion conventionnelle du "bref délai" n'est pas un concept abstrait. Elle doit s'apprécier à la lumière des circonstances particulières de chaque espèce. Il n'est en tout cas pas admissible d'attendre plusieurs semaines (par exemple 31, 41, 46, 51 ou 53 jours) avant de se prononcer sur une demande de mise en liberté (arrêt Sanchez de la Cour européenne des droits de l'homme du 21 octobre 1986, série A, vol. 107 par. 55-61; ATF 114 Ia 92 consid. 5c; arrêt non publié Wenger du 28 septembre 1989, consid. 4d). En outre, le détenu ne saurait être empêché de demander à un tribunal sa mise en liberté pendant les 6, 7 ou 11 premiers jours de sa détention (arrêt du 22 mai 1984 de la Cour européenne des droits de l'homme en la cause de Jong, Baljet et van den Brink, série A, vol. 77, par. 58; ATF 115 Ia 62).
Le droit du prévenu de demander sa mise en liberté implique par ailleurs celui de répondre à la prise de position de l'autorité de répression sur ce point, indépendamment de la question de savoir si cette prise de position contient ou non de nouveaux arguments (ATF 115 Ia 301 consid. b et les arrêts cités). On ne saurait davantage priver le défenseur du prévenu du droit de prendre connaissance d'éléments du dossier pendant les 30 premiers jours de la détention préventive (arrêt Lamy du 30 mars 1989, Cour EDH Publications série A, vol. 151).
b) La réglementation litigieuse est différente de la réglementation zurichoise dont le Tribunal fédéral a constaté l'inconstitutionnalité dans un arrêt sur lequel les recourants s'appuient fortement (ATF 115 Ia 56 ss). Elle est, d'une part, plus large puisqu'elle confère au prévenu le droit de demander en tout temps sa mise en liberté et de saisir immédiatement le Tribunal d'accusation en cas de refus (art. 295 let. b CPP), alors que dans le cas zurichois à juger, le prévenu devait attendre au moins 14 jours avant de pouvoir obtenir un contrôle judiciaire des conditions de sa détention. D'autre part, en droit vaudois, le juge d'instruction auquel la demande de mise en liberté doit être adressée est un magistrat de l'ordre judiciaire élu par le Tribunal cantonal en vertu des art. 2 et 8 de la loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; il a donc les qualités exigées par l'art. 5 par. 4 CEDH. La jurisprudence ne s'oppose pas, du reste, à ce que la demande soit traitée d'abord par un organe administratif (arrêt non publié Wenger du 28 septembre 1989, consid. 4d/cc; arrêt Sanchez-Reisse du 21 octobre 1986, Cour EDH Publications série A, vol. 107). Sans doute, puisque le juge d'instruction veille d'office, en vertu de l'art. 59 al. 2 CPP, à ce que la détention préventive cesse dès le moment où les motifs qui la justifient n'existent plus, on eût pu concevoir que la demande de mise en liberté soit adressée directement au Tribunal d'accusation comme le souhaitent les recourants. Le système choisi n'est cependant pas critiquable; il paraît même plus favorable au prévenu. Les recourants perdent en effet de vue que la procédure qu'ils souhaitent serait nécessairement contradictoire, comme l'est aujourd'hui la procédure de recours devant le Tribunal d'accusation. Le juge d'instruction serait naturellement appelé à se prononcer sur le bien-fondé de la demande de mise en liberté, ce qui aurait pour effet de prolonger la procédure. Il est donc conforme aux intérêts du prévenu, protégés par l'art. 5 par. 4 CEDH, de lui permettre de s'adresser au juge d'instruction qui, si la demande est fondée, peut ordonner immédiatement sa libération. En cas d'échec de sa requête, le prévenu bénéficie en outre de deux instances judiciaires, ce qui est une assurance complémentaire du respect des garanties qui lui sont offertes soit par le droit conventionnel, soit par le droit constitutionnel non écrit. Certes, la mise en oeuvre d'une décision de libération par le juge d'instruction peut être retardée par un recours du Ministère public sur la base de l'art. 295 let. b CPP. En vertu de l'art. 303, 2e phrase de ce même code, le recours n'a cependant pas d'effet suspensif, à moins que le juge d'instruction n'en décide autrement. Dans tous les cas, la procédure de mise en liberté doit être menée promptement et rien dans le texte critiqué n'empêche les autorités cantonales d'agir avec la diligence voulue pour que la procédure respecte les conditions de rapidité posées par l'art. 5 par. 4 CEDH.
c) Dans l'état de son interprétation par les juridictions européennes, l'art. 5 par. 4 CEDH n'exige pas que le prévenu soit informé expressément de son droit de demander en tout temps sa mise en liberté.
Ce droit à l'information est institué dans quelques législations cantonales de procédure pénale (BE 118; UR 114; AI 58 al. 2, 2e phrase; GE 41 al. 1 let. c; JU 119). Il n'est pas nécessaire, en l'espèce, de dire si un tel droit peut être déduit de la liberté personnelle garantie par le droit constitutionnel non écrit, et cela à partir de cette considération que la possibilité de demander la mise en liberté peut être dans certains cas illusoire si le prévenu n'en est pas informé, par exemple quand il s'agit de détenus étrangers. L'art. 59 al. 3, 2e phrase, CPP, oblige en effet le juge d'instruction à rappeler l'existence de ce droit. Il est vrai que cette obligation n'existe qu'après 14 jours de détention. La formulation adoptée n'est peut-être pas heureuse et paraît être une réminiscence du système de la prolongation périodique qui a été abandonné. A vrai dire, lors de la fixation du délai en question, l'on a voulu tenir compte des garanties offertes au prévenu au moment de son arrestation, à savoir en particulier la mention obligatoire, dans le mandat d'arrêt à lui signifié, de son droit de recourir dans les 10 jours au Tribunal d'accusation (art. 300 et 301 al. 1 CPP; cf. Rapport de la commission, Bulletin des séances du Grand Conseil, p. 370). La rédaction de la disposition litigieuse ne permet donc pas de nourrir des craintes quant à l'institution d'une sorte de délai de garde à vue de 14 jours qui serait manifestement contraire à la liberté personnelle garantie par le droit constitutionnel non écrit. Dans une note du 17 juillet 1989, le juge d'instruction cantonal a du reste invité les juges d'instruction à faire apposer, sur les formulaires des mandats d'arrêt, l'indication - par le moyen d'un timbre humide ou en caractères gras de machine à écrire - que le prévenu peut demander en tout temps sa mise en liberté. La note précise que les formulaires officiels seront modifiés en ce sens une fois le stock actuel épuisé.
5. Les recourants soutiennent en outre que le système de la "haute surveillance" institué à l'art. 61 de la novelle a été prévu pour empêcher que la prolongation de la détention préventive bénéficie des garanties de la procédure contradictoire qu'offrent au prévenu les art. 5 par. 4, 6 par. 3 let. a CEDH et 4 Cst. Cette surveillance d'office par le Tribunal d'accusation ne respecterait pas le droit d'être entendu du prévenu.
a) L'art. 6 par. 3 let. a CEDH donne à tout accusé le droit d'être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui. Du point de vue du droit à l'audition, ce texte conventionnel ne confère pas à l'intéressé des garanties supérieures à celles dont il peut se prévaloir sur la base de l'art. 4 Cst. (arrêt non publié Malé du 13 septembre 1988 consid. 2). Le grief tiré d'une violation de l'art. 6 par. 3 let. a CEDH n'a donc pas en l'espèce de portée propre.
Le droit d'être entendu déduit directement de l'art. 4 Cst. comporte le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 115 Ia 11 consid. 2b, ATF 114 Ia 99 consid. 2a et arrêts cités).
b) La haute surveillance instituée à l'art. 82 CPP, dont la disposition critiquée règle l'exercice par le Tribunal d'accusation, est un contrôle purement interne du fonctionnement de l'appareil judiciaire. Elle permet au Tribunal d'accusation de s'assurer que la détention est justifiée et que le juge d'instruction conduit l'enquête avec diligence. Elle s'exerce d'office en tout temps, mais le nouveau droit exige du juge d'instruction qu'il fasse rapport périodiquement sur la détention des prévenus placés sous sa juridiction. Cette obligation de rapporter périodiquement est calquée sur la procédure de prolongation de la détention préventive qui a été abandonnée après que le Tribunal fédéral eut constaté qu'elle ne respectait pas suffisamment le droit d'être entendu du prévenu. L'abandon de ce système n'a, comme on l'a vu, pas restreint les droits du prévenu en détention préventive. Dans le nouveau système, la haute surveillance du Tribunal d'accusation est au contraire un complément aux garanties que l'art. 59 CPP offre au prévenu en détention. Celui-ci a, on le rappelle, le droit de recourir en toute connaissance de cause contre son arrestation et sa mise en détention préventive, ainsi que celui de demander en tout temps sa mise en liberté, une décision défavorable pouvant être déférée au Tribunal d'accusation. La surveillance d'office de cette autorité pourra jouer un rôle dans les cas où le prévenu ne se plaint pas d'un maintien en détention injustifié à ses yeux. La solution retenue est de toute évidence compatible avec l'art. 5 par. 4 CEDH. L'argumentation des recourants se fonde d'ailleurs essentiellement sur l'arrêt du Tribunal fédéral du 6 octobre 1988 (ATF 114 Ia 281) qui a conduit les autorités cantonales à modifier leur législation. Or, les solutions nouvelles ébauchées dans cet arrêt se situaient dans le cadre du système alors en vigueur de la prolongation périodique de la détention. Ce système ayant été abandonné au profit d'un autre qui se défend tout aussi bien, le grief de violation de l'art. 4 Cst. s'avère dénué de toute pertinence.
6. Les recourants prétendent enfin que l'art. 104 al. 1 CPP viole l'art. 6 par. 3 let. c CEDH dans la mesure où il ne prévoit l'obligation de désigner un défenseur d'office au prévenu qu'après le 30e jour de la détention préventive. Ils estiment que cette mesure devrait être prise "au moment de la première prolongation de la détention préventive, soit après 14 jours".
a) L'art. 6 par. 3 let. c CEDH donne à tout accusé le droit de se défendre lui-même ou d'avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, de pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent. Ces garanties ont pour objet de rendre la défense concrète et effective en raison du rôle éminent que le droit à un procès équitable joue dans la société démocratique (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Pakelli du 25 avril 1983, série A, vol. 64 par. 31 et Artico du 13 mai 1980, série A, vol. 37 par. 33). La disposition conventionnelle précitée ne dit pas si le droit d'être assisté d'un défenseur doit être garanti dès la phase de l'instruction; la Commission européenne des droits de l'homme a cependant considéré que le défenseur de l'accusé doit pouvoir contrôler les actes du juge d'instruction, notamment en ce qui concerne les conditions de la détention préventive (THÉO VOGLER, Internationaler EMRK Kommentar, No 503 ad art. 6 CEDH n. 1).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'inculpé a le droit de se faire désigner un défenseur d'office lorsqu'il ne s'agit pas d'un cas de peu d'importance et que l'affaire présente des difficultés de fait ou de droit dont l'appréciation dépasse les capacités de l'inculpé. Cette mesure est indispensable lorsque l'accusé est menacé d'une peine qui ne peut être assortie du sursis (ATF 113 Ia 221 /222 consid. 3b, ATF 111 Ia 83 consid. 2c et arrêts cités). Le défenseur ainsi désigné a le droit de conférer librement avec son client (ATF 111 Ia 347 ss consid. 3d); en cas de défense obligatoire, la tenue de l'audience en l'absence de l'avocat constitue dans tous les cas une violation des droits de la défense (ATF 113 Ia 223). Le Tribunal fédéral a jugé aussi qu'une disposition du droit cantonal qui place dans le pouvoir d'appréciation du fonctionnaire ou du magistrat chargé de l'instruction l'admission du défenseur à l'interrogatoire du prévenu est conforme à la Constitution (ATF 104 Ia 17 ss). Il a affirmé que dans les cas graves ou difficiles, l'art. 4 Cst. confère un droit à l'assistance judiciaire gratuite dès le stade de l'instruction (ATF 111 Ia 81 ss), sans toutefois dire qu'il en va ainsi dès l'instant où une personne est placée en détention préventive (voir à ce propos les avis opposés de MARTIN SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Berne 1973, p. 224, et d'ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berne 1985, p. 174).
b) L'art. 104 CPP modifié par la novelle du 22 mai 1989 respecte à tout le moins ces exigences du droit conventionnel et du droit constitutionnel. Il fait en effet obligation à l'autorité compétente de doter le prévenu d'un défenseur, non seulement comme dans l'ancien texte, dans toutes les causes où le Ministère public intervient, mais encore dans tous les cas où la détention préventive dure depuis plus de 30 jours. Hormis ces cas, le prévenu peut être pourvu d'un défenseur, même contre son gré, quand les besoins de la défense l'exigent, notamment pour des motifs tenant à sa personne ou en raison des difficultés particulières de la cause. Les objections des recourants s'inscrivent une nouvelle fois dans le contexte de l'ancien système de la prolongation périodique de la détention. Ils prétendent en effet que la désignation obligatoire d'un défenseur d'office après 30 jours créerait une "zone grise de deux semaines entre la première décision de prolongation de la détention préventive et la désignation du défenseur". Ce serait là "une période où un détenu a particulièrement besoin de défense, notamment parce que court le délai de recours contre la première décision de prolongation, souvent décisive". Ils se contentent pour le surplus d'affirmer que "la désignation d'un défenseur d'office, non obligatoire mais à la demande du détenu, doit être prévue dès le premier jour de la détention préventive". Le législateur cantonal ayant conçu de manière très large le droit du prévenu à un défenseur, qui doit notamment être désigné chaque fois que les besoins de la défense l'exigent, n'a manifestement pas violé l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, ni l'art. 4 Cst. | fr | Rechtsschutz des Untersuchungshäftlings gemäss waadtländischem Recht. 1. Waadtländer Vorschriften über die Verhaftung und die Untersuchungshaft; Änderungen durch das Gesetz vom 22. Mai 1989. Die Rechte des Untersuchungshäftlings sind durch die Aufhebung der periodischen Kontrolle der Haftvoraussetzungen durch die Anklagekammer nicht geschmälert worden; sie sind im Gegenteil insofern ausgebaut worden, als der Häftling jederzeit seine Haftentlassung verlangen und gegen den abweisenden Entscheid rekurrieren kann (E. 3).
2. Recht des Häftlings, ausdrücklich darüber informiert zu werden, dass jederzeit ein Haftentlassungsgesuch gestellt werden kann (E. 4c)?
3. Eine Bestimmung, wonach der Untersuchungshäftling sich mit einem Haftentlassungsgesuch zuerst an den Untersuchungsrichter wenden kann und nicht unmittelbar an die Anklagekammer, entspricht den durch Art. 5 Ziff. 4 EMRK geschützten Interessen des Häftlings (E. 4a und b).
4. Die Oberaufsicht der Anklagekammer stellt ein rein internes Kontrollmittel im Justizbereich und als solches eine zusätzliche Garantie dar, die das Gesetz dem Untersuchungshäftling gewährleistet (E. 5).
5. Das vom kantonalen Gesetzgeber sehr weit gefasste Recht des Untersuchungshäftlings auf einen Verteidiger erfüllt die Voraussetzungen gemäss Art. 4 BV und 6 Ziff. 3 lit. c EMRK (E. 6). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,452 | 116 Ia 295 | 116 Ia 295
Sachverhalt ab Seite 296
Le 22 mai 1989, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté une loi modifiant le code de procédure pénale du 12 septembre 1967, dont la teneur est la suivante:
"III Détention préventive
1. Conditions
Art. 59. - Le prévenu à l'égard duquel il existe des présomptions suffisantes de culpabilité peut être mis en détention préventive:
1. s'il présente un danger pour la sécurité ou l'ordre publics;
2. si sa fuite est à craindre;
3. si sa liberté offre des inconvénients sérieux pour l'instruction.
Dès que les motifs justifiant la détention préventive n'existent plus, le juge ordonne la mise en liberté.
Le prévenu peut en tout temps demander sa mise en liberté. Le juge lui rappelle ce droit par écrit, au plus tard après quatorze jours de détention.
3. Contrôle
Art. 61. - Afin de permettre au Tribunal d'accusation d'exercer sa haute surveillance sur les conditions de la détention préventive et de contrôler l'existence de raisons la justifiant, le juge lui adresse un rapport circonstancié, la première fois au plus tard quatorze jours après l'arrestation, puis de mois en mois.
I. Défenseur indispensable
Art. 104. - Le prévenu doit être pourvu d'un défenseur lorsque la détention préventive dure depuis plus de trente jours et dans toutes les causes où le Ministère public intervient.
Hormis ces cas, il peut être pourvu d'un défenseur, même contre son gré, quand les besoins de la défense l'exigent, notamment pour des motifs tenant à sa personne ou en raison des difficultés particulières de la cause."
Par la voie d'un recours de droit public, la section vaudoise de la Ligue suisse des droits de l'homme, l'Association de défense des prisonniers de Suisse, G. et T. ont demandé au Tribunal fédéral de dire que le nouveau texte des art. 59 al. 3, 2e phrase, 61 et 104 al. 1 CCP vaud. violait les art. 5 par. 4 et 6 par. 3 CEDH, ainsi que leur liberté personnelle et leur droit d'être entendus, garantis respectivement par le droit constitutionnel non écrit et par l'art. 4 Cst. Ils ont conclu en outre à l'annulation de ces dispositions, le Tribunal fédéral devant ordonner au canton de Vaud de modifier la loi attaquée dans un sens conforme au droit conventionnel et constitutionnel.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'arrestation et la détention d'un prévenu sont réglementées, en droit vaudois, par les art. 56 à 82 du code de procédure pénale du 12 septembre 1967 (CPP). Aux termes de ces dispositions, le prévenu peut être arrêté lorsqu'il est pris en flagrant délit ou lorsqu'il existe contre lui des présomptions suffisantes de culpabilité. Hormis le cas de flagrant délit et les situations d'urgence, l'arrestation en vue de détention préventive ne peut être exécutée qu'en vertu d'un mandat d'arrêt décerné par le juge. La détention préventive n'est ordonnée que si le prévenu constitue un danger pour la sécurité ou l'ordre publics, si sa fuite est à craindre ou si sa liberté présente des inconvénients sérieux pour l'instruction. Le juge doit libérer provisoirement le prévenu dès que les motifs justifiant sa détention n'existent plus (art. 56 à 60). La décision ordonnant la détention préventive et celle refusant la mise en liberté provisoire doivent être notifiées par écrit au prévenu avec mention du recours qu'il peut exercer contre elles dans les dix jours dès cette modification (art. 81, 295 let. b, 300 et 301 al. 1). Au lieu d'incarcérer le prévenu dont il craint qu'il ne s'enfuie ou ne se soustraie à son action, le juge peut se borner à exiger de lui des sûretés suffisantes; celles-ci sont libérées lorsque la fuite du prévenu n'est plus à craindre ou lorsqu'il a donné suite à toutes les réquisitions du juge (art. 69 et 75). Indépendamment de sa compétence d'autorité de recours, le Tribunal d'accusation exerce une haute surveillance sur les mesures privatives de liberté prises par le juge d'instruction (art. 82).
b) Avant la novelle du 22 mai 1989, ces dispositions ne prévoyaient pas expressément le droit du prévenu - consacré par la pratique cantonale - de demander en tout temps sa mise en liberté; elles n'exigeaient donc pas du juge qu'il lui rappelle l'existence de ce droit. En outre, le prévenu devait être pourvu d'un défenseur dans toutes les causes où le Ministère public intervenait; en dehors de ces cas, il pouvait être pourvu d'un défenseur, même contre son gré, quand les besoins de la défense le commandaient, notamment pour des motifs tenant à sa personne ou en raison de difficultés particulières de la cause (art. 104 anc.). L'art. 61 anc. limitait à 14 jours la durée de la détention préventive, sous réserve de prolongations, d'un mois chacune au maximum, que le juge d'instruction pouvait ordonner après y avoir été autorisé par le Tribunal d'accusation.
Saisi d'un recours de droit public dirigé contre une mesure de prolongation de la détention préventive adoptée sur la base de l'ancien art. 61 CPP, le Tribunal fédéral a considéré qu'une telle mesure constituait une décision susceptible d'être attaquée par la voie d'un recours de droit public pour violation de la liberté personnelle ou de l'art. 5 CEDH. Cette décision devait donc être motivée et communiquée au prévenu, pour que celui-ci ait la possibilité de s'exprimer avant que sa détention ne soit prolongée. Dans la mesure où le prévenu avait en tout temps la possibilité de demander sa mise en liberté, il suffisait à la régularité de la procédure de prolongation périodique de la détention que le prévenu pût s'exprimer à ce sujet par écrit, soit dans le cadre d'une procédure de recours auprès d'une autorité ayant une cognition illimitée, soit devant l'autorité de décision elle-même, soit devant l'autorité inférieure qui demandait l'autorisation de prolonger la détention (ATF 114 Ia 281 ss).
c) En vertu des nouvelles dispositions cantonales de procédure pénale, le prévenu a le droit de demander en tout temps sa mise en liberté, droit que le juge lui rappelle par écrit au plus tard après 14 jours de détention (art. 59 al. 3). Si le système de la prolongation périodique de la détention préventive a été abandonné, la haute surveillance du Tribunal d'accusation a été maintenue. Le juge doit d'office adresser à cette autorité un rapport circonstancié, la première fois au plus tard 14 jours après l'arrestation, puis de mois en mois (art. 61). Le nouvel art. 104 prescrit l'obligation de pourvoir le prévenu d'un défenseur non seulement dans les causes où le Ministère public intervient, mais aussi lorsque la détention préventive dure depuis plus de 30 jours. L'ancien al. 2 de l'art. 104, qui donnait au juge la possibilité de pourvoir le prévenu d'un défenseur, même contre son gré, dans tous les cas où les besoins de la défense l'exigeaient, a été maintenu sans changement. Le droit de recours du prévenu contre toute décision d'incarcération ou de maintien en détention est demeuré inchangé conformément à l'art. 295 let. b CPP.
Les droits de la personne détenue préventivement n'ont donc pas été réduits par la suppression du contrôle périodique de la détention. Ils ont au contraire été accrus dans la mesure où le prévenu, qui doit obligatoirement être pourvu d'un défenseur d'office si la détention se prolonge, peut demander en tout temps sa mise en liberté et recourir contre une décision la lui refusant, cela indépendamment du contrôle d'office des conditions et de la durée de la détention par l'autorité de surveillance (Rapport de la commission, Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud 1989, p. 369).
4. Les recourants soutiennent en premier lieu que le nouvel art. 59 al. 3, 2e phrase, CPP viole l'art. 5 par. 4 CEDH. La demande de mise en liberté devrait pouvoir être adressée par le prévenu directement au Tribunal d'accusation, car le juge d'instruction, qui ne ferait que réexaminer une mesure privative de liberté qu'il a ordonnée, n'aurait pas l'indépendance requise. Il ne serait en outre pas admissible que le juge puisse attendre 14 jours pour "rappeler" au prévenu son droit de demander à un tribunal sa mise en liberté.
a) Selon l'art. 5 par. 4 CEDH, toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin que celui-ci statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale. Cette demande doit être examinée par une instance judiciaire disposant d'un pouvoir d'examen effectif, à bref délai et selon une procédure contradictoire qui garantisse le droit d'être entendu (ATF 114 Ia 85 ss, 185 consid. 3b et arrêts cités). La notion conventionnelle du "bref délai" n'est pas un concept abstrait. Elle doit s'apprécier à la lumière des circonstances particulières de chaque espèce. Il n'est en tout cas pas admissible d'attendre plusieurs semaines (par exemple 31, 41, 46, 51 ou 53 jours) avant de se prononcer sur une demande de mise en liberté (arrêt Sanchez de la Cour européenne des droits de l'homme du 21 octobre 1986, série A, vol. 107 par. 55-61; ATF 114 Ia 92 consid. 5c; arrêt non publié Wenger du 28 septembre 1989, consid. 4d). En outre, le détenu ne saurait être empêché de demander à un tribunal sa mise en liberté pendant les 6, 7 ou 11 premiers jours de sa détention (arrêt du 22 mai 1984 de la Cour européenne des droits de l'homme en la cause de Jong, Baljet et van den Brink, série A, vol. 77, par. 58; ATF 115 Ia 62).
Le droit du prévenu de demander sa mise en liberté implique par ailleurs celui de répondre à la prise de position de l'autorité de répression sur ce point, indépendamment de la question de savoir si cette prise de position contient ou non de nouveaux arguments (ATF 115 Ia 301 consid. b et les arrêts cités). On ne saurait davantage priver le défenseur du prévenu du droit de prendre connaissance d'éléments du dossier pendant les 30 premiers jours de la détention préventive (arrêt Lamy du 30 mars 1989, Cour EDH Publications série A, vol. 151).
b) La réglementation litigieuse est différente de la réglementation zurichoise dont le Tribunal fédéral a constaté l'inconstitutionnalité dans un arrêt sur lequel les recourants s'appuient fortement (ATF 115 Ia 56 ss). Elle est, d'une part, plus large puisqu'elle confère au prévenu le droit de demander en tout temps sa mise en liberté et de saisir immédiatement le Tribunal d'accusation en cas de refus (art. 295 let. b CPP), alors que dans le cas zurichois à juger, le prévenu devait attendre au moins 14 jours avant de pouvoir obtenir un contrôle judiciaire des conditions de sa détention. D'autre part, en droit vaudois, le juge d'instruction auquel la demande de mise en liberté doit être adressée est un magistrat de l'ordre judiciaire élu par le Tribunal cantonal en vertu des art. 2 et 8 de la loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; il a donc les qualités exigées par l'art. 5 par. 4 CEDH. La jurisprudence ne s'oppose pas, du reste, à ce que la demande soit traitée d'abord par un organe administratif (arrêt non publié Wenger du 28 septembre 1989, consid. 4d/cc; arrêt Sanchez-Reisse du 21 octobre 1986, Cour EDH Publications série A, vol. 107). Sans doute, puisque le juge d'instruction veille d'office, en vertu de l'art. 59 al. 2 CPP, à ce que la détention préventive cesse dès le moment où les motifs qui la justifient n'existent plus, on eût pu concevoir que la demande de mise en liberté soit adressée directement au Tribunal d'accusation comme le souhaitent les recourants. Le système choisi n'est cependant pas critiquable; il paraît même plus favorable au prévenu. Les recourants perdent en effet de vue que la procédure qu'ils souhaitent serait nécessairement contradictoire, comme l'est aujourd'hui la procédure de recours devant le Tribunal d'accusation. Le juge d'instruction serait naturellement appelé à se prononcer sur le bien-fondé de la demande de mise en liberté, ce qui aurait pour effet de prolonger la procédure. Il est donc conforme aux intérêts du prévenu, protégés par l'art. 5 par. 4 CEDH, de lui permettre de s'adresser au juge d'instruction qui, si la demande est fondée, peut ordonner immédiatement sa libération. En cas d'échec de sa requête, le prévenu bénéficie en outre de deux instances judiciaires, ce qui est une assurance complémentaire du respect des garanties qui lui sont offertes soit par le droit conventionnel, soit par le droit constitutionnel non écrit. Certes, la mise en oeuvre d'une décision de libération par le juge d'instruction peut être retardée par un recours du Ministère public sur la base de l'art. 295 let. b CPP. En vertu de l'art. 303, 2e phrase de ce même code, le recours n'a cependant pas d'effet suspensif, à moins que le juge d'instruction n'en décide autrement. Dans tous les cas, la procédure de mise en liberté doit être menée promptement et rien dans le texte critiqué n'empêche les autorités cantonales d'agir avec la diligence voulue pour que la procédure respecte les conditions de rapidité posées par l'art. 5 par. 4 CEDH.
c) Dans l'état de son interprétation par les juridictions européennes, l'art. 5 par. 4 CEDH n'exige pas que le prévenu soit informé expressément de son droit de demander en tout temps sa mise en liberté.
Ce droit à l'information est institué dans quelques législations cantonales de procédure pénale (BE 118; UR 114; AI 58 al. 2, 2e phrase; GE 41 al. 1 let. c; JU 119). Il n'est pas nécessaire, en l'espèce, de dire si un tel droit peut être déduit de la liberté personnelle garantie par le droit constitutionnel non écrit, et cela à partir de cette considération que la possibilité de demander la mise en liberté peut être dans certains cas illusoire si le prévenu n'en est pas informé, par exemple quand il s'agit de détenus étrangers. L'art. 59 al. 3, 2e phrase, CPP, oblige en effet le juge d'instruction à rappeler l'existence de ce droit. Il est vrai que cette obligation n'existe qu'après 14 jours de détention. La formulation adoptée n'est peut-être pas heureuse et paraît être une réminiscence du système de la prolongation périodique qui a été abandonné. A vrai dire, lors de la fixation du délai en question, l'on a voulu tenir compte des garanties offertes au prévenu au moment de son arrestation, à savoir en particulier la mention obligatoire, dans le mandat d'arrêt à lui signifié, de son droit de recourir dans les 10 jours au Tribunal d'accusation (art. 300 et 301 al. 1 CPP; cf. Rapport de la commission, Bulletin des séances du Grand Conseil, p. 370). La rédaction de la disposition litigieuse ne permet donc pas de nourrir des craintes quant à l'institution d'une sorte de délai de garde à vue de 14 jours qui serait manifestement contraire à la liberté personnelle garantie par le droit constitutionnel non écrit. Dans une note du 17 juillet 1989, le juge d'instruction cantonal a du reste invité les juges d'instruction à faire apposer, sur les formulaires des mandats d'arrêt, l'indication - par le moyen d'un timbre humide ou en caractères gras de machine à écrire - que le prévenu peut demander en tout temps sa mise en liberté. La note précise que les formulaires officiels seront modifiés en ce sens une fois le stock actuel épuisé.
5. Les recourants soutiennent en outre que le système de la "haute surveillance" institué à l'art. 61 de la novelle a été prévu pour empêcher que la prolongation de la détention préventive bénéficie des garanties de la procédure contradictoire qu'offrent au prévenu les art. 5 par. 4, 6 par. 3 let. a CEDH et 4 Cst. Cette surveillance d'office par le Tribunal d'accusation ne respecterait pas le droit d'être entendu du prévenu.
a) L'art. 6 par. 3 let. a CEDH donne à tout accusé le droit d'être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui. Du point de vue du droit à l'audition, ce texte conventionnel ne confère pas à l'intéressé des garanties supérieures à celles dont il peut se prévaloir sur la base de l'art. 4 Cst. (arrêt non publié Malé du 13 septembre 1988 consid. 2). Le grief tiré d'une violation de l'art. 6 par. 3 let. a CEDH n'a donc pas en l'espèce de portée propre.
Le droit d'être entendu déduit directement de l'art. 4 Cst. comporte le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 115 Ia 11 consid. 2b, ATF 114 Ia 99 consid. 2a et arrêts cités).
b) La haute surveillance instituée à l'art. 82 CPP, dont la disposition critiquée règle l'exercice par le Tribunal d'accusation, est un contrôle purement interne du fonctionnement de l'appareil judiciaire. Elle permet au Tribunal d'accusation de s'assurer que la détention est justifiée et que le juge d'instruction conduit l'enquête avec diligence. Elle s'exerce d'office en tout temps, mais le nouveau droit exige du juge d'instruction qu'il fasse rapport périodiquement sur la détention des prévenus placés sous sa juridiction. Cette obligation de rapporter périodiquement est calquée sur la procédure de prolongation de la détention préventive qui a été abandonnée après que le Tribunal fédéral eut constaté qu'elle ne respectait pas suffisamment le droit d'être entendu du prévenu. L'abandon de ce système n'a, comme on l'a vu, pas restreint les droits du prévenu en détention préventive. Dans le nouveau système, la haute surveillance du Tribunal d'accusation est au contraire un complément aux garanties que l'art. 59 CPP offre au prévenu en détention. Celui-ci a, on le rappelle, le droit de recourir en toute connaissance de cause contre son arrestation et sa mise en détention préventive, ainsi que celui de demander en tout temps sa mise en liberté, une décision défavorable pouvant être déférée au Tribunal d'accusation. La surveillance d'office de cette autorité pourra jouer un rôle dans les cas où le prévenu ne se plaint pas d'un maintien en détention injustifié à ses yeux. La solution retenue est de toute évidence compatible avec l'art. 5 par. 4 CEDH. L'argumentation des recourants se fonde d'ailleurs essentiellement sur l'arrêt du Tribunal fédéral du 6 octobre 1988 (ATF 114 Ia 281) qui a conduit les autorités cantonales à modifier leur législation. Or, les solutions nouvelles ébauchées dans cet arrêt se situaient dans le cadre du système alors en vigueur de la prolongation périodique de la détention. Ce système ayant été abandonné au profit d'un autre qui se défend tout aussi bien, le grief de violation de l'art. 4 Cst. s'avère dénué de toute pertinence.
6. Les recourants prétendent enfin que l'art. 104 al. 1 CPP viole l'art. 6 par. 3 let. c CEDH dans la mesure où il ne prévoit l'obligation de désigner un défenseur d'office au prévenu qu'après le 30e jour de la détention préventive. Ils estiment que cette mesure devrait être prise "au moment de la première prolongation de la détention préventive, soit après 14 jours".
a) L'art. 6 par. 3 let. c CEDH donne à tout accusé le droit de se défendre lui-même ou d'avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, de pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent. Ces garanties ont pour objet de rendre la défense concrète et effective en raison du rôle éminent que le droit à un procès équitable joue dans la société démocratique (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Pakelli du 25 avril 1983, série A, vol. 64 par. 31 et Artico du 13 mai 1980, série A, vol. 37 par. 33). La disposition conventionnelle précitée ne dit pas si le droit d'être assisté d'un défenseur doit être garanti dès la phase de l'instruction; la Commission européenne des droits de l'homme a cependant considéré que le défenseur de l'accusé doit pouvoir contrôler les actes du juge d'instruction, notamment en ce qui concerne les conditions de la détention préventive (THÉO VOGLER, Internationaler EMRK Kommentar, No 503 ad art. 6 CEDH n. 1).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'inculpé a le droit de se faire désigner un défenseur d'office lorsqu'il ne s'agit pas d'un cas de peu d'importance et que l'affaire présente des difficultés de fait ou de droit dont l'appréciation dépasse les capacités de l'inculpé. Cette mesure est indispensable lorsque l'accusé est menacé d'une peine qui ne peut être assortie du sursis (ATF 113 Ia 221 /222 consid. 3b, ATF 111 Ia 83 consid. 2c et arrêts cités). Le défenseur ainsi désigné a le droit de conférer librement avec son client (ATF 111 Ia 347 ss consid. 3d); en cas de défense obligatoire, la tenue de l'audience en l'absence de l'avocat constitue dans tous les cas une violation des droits de la défense (ATF 113 Ia 223). Le Tribunal fédéral a jugé aussi qu'une disposition du droit cantonal qui place dans le pouvoir d'appréciation du fonctionnaire ou du magistrat chargé de l'instruction l'admission du défenseur à l'interrogatoire du prévenu est conforme à la Constitution (ATF 104 Ia 17 ss). Il a affirmé que dans les cas graves ou difficiles, l'art. 4 Cst. confère un droit à l'assistance judiciaire gratuite dès le stade de l'instruction (ATF 111 Ia 81 ss), sans toutefois dire qu'il en va ainsi dès l'instant où une personne est placée en détention préventive (voir à ce propos les avis opposés de MARTIN SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Berne 1973, p. 224, et d'ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berne 1985, p. 174).
b) L'art. 104 CPP modifié par la novelle du 22 mai 1989 respecte à tout le moins ces exigences du droit conventionnel et du droit constitutionnel. Il fait en effet obligation à l'autorité compétente de doter le prévenu d'un défenseur, non seulement comme dans l'ancien texte, dans toutes les causes où le Ministère public intervient, mais encore dans tous les cas où la détention préventive dure depuis plus de 30 jours. Hormis ces cas, le prévenu peut être pourvu d'un défenseur, même contre son gré, quand les besoins de la défense l'exigent, notamment pour des motifs tenant à sa personne ou en raison des difficultés particulières de la cause. Les objections des recourants s'inscrivent une nouvelle fois dans le contexte de l'ancien système de la prolongation périodique de la détention. Ils prétendent en effet que la désignation obligatoire d'un défenseur d'office après 30 jours créerait une "zone grise de deux semaines entre la première décision de prolongation de la détention préventive et la désignation du défenseur". Ce serait là "une période où un détenu a particulièrement besoin de défense, notamment parce que court le délai de recours contre la première décision de prolongation, souvent décisive". Ils se contentent pour le surplus d'affirmer que "la désignation d'un défenseur d'office, non obligatoire mais à la demande du détenu, doit être prévue dès le premier jour de la détention préventive". Le législateur cantonal ayant conçu de manière très large le droit du prévenu à un défenseur, qui doit notamment être désigné chaque fois que les besoins de la défense l'exigent, n'a manifestement pas violé l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, ni l'art. 4 Cst. | fr | Protection juridique des prévenus en droit vaudois. 1. Réglementation de l'arrestation et de la détention des prévenus en droit vaudois; modifications apportées par la novelle du 22 mai 1989. Les droits de la personne détenue préventivement n'ont pas été réduits par la suppression du contrôle périodique de la détention par le Tribunal d'accusation cantonal; ils ont au contraire été accrus, dans la mesure où le prévenu peut demander en tout temps sa mise en liberté et recourir contre une décision la lui refusant (consid. 3).
2. Droit d'être informé expressément de la faculté de demander en tout temps sa mise en liberté (consid. 4c)?
3. Il est conforme aux intérêts du prévenu, protégés par l'art. 5 par. 4 CEDH, de lui permettre de s'adresser d'abord au juge d'instruction et non directement au Tribunal d'accusation (consid. 4a et b).
4. Contrôle purement interne du fonctionnement de l'appareil judiciaire, la haute surveillance du Tribunal d'accusation est un complément aux garanties que la loi offre au prévenu en détention (consid. 5).
5. Conçu de manière très large par le législateur cantonal, le droit du prévenu à un défenseur respecte les exigences des art. 4 Cst. et 6 par. 3 let. c CEDH (consid. 6). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,453 | 116 Ia 295 | 116 Ia 295
Sachverhalt ab Seite 296
Le 22 mai 1989, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté une loi modifiant le code de procédure pénale du 12 septembre 1967, dont la teneur est la suivante:
"III Détention préventive
1. Conditions
Art. 59. - Le prévenu à l'égard duquel il existe des présomptions suffisantes de culpabilité peut être mis en détention préventive:
1. s'il présente un danger pour la sécurité ou l'ordre publics;
2. si sa fuite est à craindre;
3. si sa liberté offre des inconvénients sérieux pour l'instruction.
Dès que les motifs justifiant la détention préventive n'existent plus, le juge ordonne la mise en liberté.
Le prévenu peut en tout temps demander sa mise en liberté. Le juge lui rappelle ce droit par écrit, au plus tard après quatorze jours de détention.
3. Contrôle
Art. 61. - Afin de permettre au Tribunal d'accusation d'exercer sa haute surveillance sur les conditions de la détention préventive et de contrôler l'existence de raisons la justifiant, le juge lui adresse un rapport circonstancié, la première fois au plus tard quatorze jours après l'arrestation, puis de mois en mois.
I. Défenseur indispensable
Art. 104. - Le prévenu doit être pourvu d'un défenseur lorsque la détention préventive dure depuis plus de trente jours et dans toutes les causes où le Ministère public intervient.
Hormis ces cas, il peut être pourvu d'un défenseur, même contre son gré, quand les besoins de la défense l'exigent, notamment pour des motifs tenant à sa personne ou en raison des difficultés particulières de la cause."
Par la voie d'un recours de droit public, la section vaudoise de la Ligue suisse des droits de l'homme, l'Association de défense des prisonniers de Suisse, G. et T. ont demandé au Tribunal fédéral de dire que le nouveau texte des art. 59 al. 3, 2e phrase, 61 et 104 al. 1 CCP vaud. violait les art. 5 par. 4 et 6 par. 3 CEDH, ainsi que leur liberté personnelle et leur droit d'être entendus, garantis respectivement par le droit constitutionnel non écrit et par l'art. 4 Cst. Ils ont conclu en outre à l'annulation de ces dispositions, le Tribunal fédéral devant ordonner au canton de Vaud de modifier la loi attaquée dans un sens conforme au droit conventionnel et constitutionnel.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'arrestation et la détention d'un prévenu sont réglementées, en droit vaudois, par les art. 56 à 82 du code de procédure pénale du 12 septembre 1967 (CPP). Aux termes de ces dispositions, le prévenu peut être arrêté lorsqu'il est pris en flagrant délit ou lorsqu'il existe contre lui des présomptions suffisantes de culpabilité. Hormis le cas de flagrant délit et les situations d'urgence, l'arrestation en vue de détention préventive ne peut être exécutée qu'en vertu d'un mandat d'arrêt décerné par le juge. La détention préventive n'est ordonnée que si le prévenu constitue un danger pour la sécurité ou l'ordre publics, si sa fuite est à craindre ou si sa liberté présente des inconvénients sérieux pour l'instruction. Le juge doit libérer provisoirement le prévenu dès que les motifs justifiant sa détention n'existent plus (art. 56 à 60). La décision ordonnant la détention préventive et celle refusant la mise en liberté provisoire doivent être notifiées par écrit au prévenu avec mention du recours qu'il peut exercer contre elles dans les dix jours dès cette modification (art. 81, 295 let. b, 300 et 301 al. 1). Au lieu d'incarcérer le prévenu dont il craint qu'il ne s'enfuie ou ne se soustraie à son action, le juge peut se borner à exiger de lui des sûretés suffisantes; celles-ci sont libérées lorsque la fuite du prévenu n'est plus à craindre ou lorsqu'il a donné suite à toutes les réquisitions du juge (art. 69 et 75). Indépendamment de sa compétence d'autorité de recours, le Tribunal d'accusation exerce une haute surveillance sur les mesures privatives de liberté prises par le juge d'instruction (art. 82).
b) Avant la novelle du 22 mai 1989, ces dispositions ne prévoyaient pas expressément le droit du prévenu - consacré par la pratique cantonale - de demander en tout temps sa mise en liberté; elles n'exigeaient donc pas du juge qu'il lui rappelle l'existence de ce droit. En outre, le prévenu devait être pourvu d'un défenseur dans toutes les causes où le Ministère public intervenait; en dehors de ces cas, il pouvait être pourvu d'un défenseur, même contre son gré, quand les besoins de la défense le commandaient, notamment pour des motifs tenant à sa personne ou en raison de difficultés particulières de la cause (art. 104 anc.). L'art. 61 anc. limitait à 14 jours la durée de la détention préventive, sous réserve de prolongations, d'un mois chacune au maximum, que le juge d'instruction pouvait ordonner après y avoir été autorisé par le Tribunal d'accusation.
Saisi d'un recours de droit public dirigé contre une mesure de prolongation de la détention préventive adoptée sur la base de l'ancien art. 61 CPP, le Tribunal fédéral a considéré qu'une telle mesure constituait une décision susceptible d'être attaquée par la voie d'un recours de droit public pour violation de la liberté personnelle ou de l'art. 5 CEDH. Cette décision devait donc être motivée et communiquée au prévenu, pour que celui-ci ait la possibilité de s'exprimer avant que sa détention ne soit prolongée. Dans la mesure où le prévenu avait en tout temps la possibilité de demander sa mise en liberté, il suffisait à la régularité de la procédure de prolongation périodique de la détention que le prévenu pût s'exprimer à ce sujet par écrit, soit dans le cadre d'une procédure de recours auprès d'une autorité ayant une cognition illimitée, soit devant l'autorité de décision elle-même, soit devant l'autorité inférieure qui demandait l'autorisation de prolonger la détention (ATF 114 Ia 281 ss).
c) En vertu des nouvelles dispositions cantonales de procédure pénale, le prévenu a le droit de demander en tout temps sa mise en liberté, droit que le juge lui rappelle par écrit au plus tard après 14 jours de détention (art. 59 al. 3). Si le système de la prolongation périodique de la détention préventive a été abandonné, la haute surveillance du Tribunal d'accusation a été maintenue. Le juge doit d'office adresser à cette autorité un rapport circonstancié, la première fois au plus tard 14 jours après l'arrestation, puis de mois en mois (art. 61). Le nouvel art. 104 prescrit l'obligation de pourvoir le prévenu d'un défenseur non seulement dans les causes où le Ministère public intervient, mais aussi lorsque la détention préventive dure depuis plus de 30 jours. L'ancien al. 2 de l'art. 104, qui donnait au juge la possibilité de pourvoir le prévenu d'un défenseur, même contre son gré, dans tous les cas où les besoins de la défense l'exigeaient, a été maintenu sans changement. Le droit de recours du prévenu contre toute décision d'incarcération ou de maintien en détention est demeuré inchangé conformément à l'art. 295 let. b CPP.
Les droits de la personne détenue préventivement n'ont donc pas été réduits par la suppression du contrôle périodique de la détention. Ils ont au contraire été accrus dans la mesure où le prévenu, qui doit obligatoirement être pourvu d'un défenseur d'office si la détention se prolonge, peut demander en tout temps sa mise en liberté et recourir contre une décision la lui refusant, cela indépendamment du contrôle d'office des conditions et de la durée de la détention par l'autorité de surveillance (Rapport de la commission, Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud 1989, p. 369).
4. Les recourants soutiennent en premier lieu que le nouvel art. 59 al. 3, 2e phrase, CPP viole l'art. 5 par. 4 CEDH. La demande de mise en liberté devrait pouvoir être adressée par le prévenu directement au Tribunal d'accusation, car le juge d'instruction, qui ne ferait que réexaminer une mesure privative de liberté qu'il a ordonnée, n'aurait pas l'indépendance requise. Il ne serait en outre pas admissible que le juge puisse attendre 14 jours pour "rappeler" au prévenu son droit de demander à un tribunal sa mise en liberté.
a) Selon l'art. 5 par. 4 CEDH, toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin que celui-ci statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale. Cette demande doit être examinée par une instance judiciaire disposant d'un pouvoir d'examen effectif, à bref délai et selon une procédure contradictoire qui garantisse le droit d'être entendu (ATF 114 Ia 85 ss, 185 consid. 3b et arrêts cités). La notion conventionnelle du "bref délai" n'est pas un concept abstrait. Elle doit s'apprécier à la lumière des circonstances particulières de chaque espèce. Il n'est en tout cas pas admissible d'attendre plusieurs semaines (par exemple 31, 41, 46, 51 ou 53 jours) avant de se prononcer sur une demande de mise en liberté (arrêt Sanchez de la Cour européenne des droits de l'homme du 21 octobre 1986, série A, vol. 107 par. 55-61; ATF 114 Ia 92 consid. 5c; arrêt non publié Wenger du 28 septembre 1989, consid. 4d). En outre, le détenu ne saurait être empêché de demander à un tribunal sa mise en liberté pendant les 6, 7 ou 11 premiers jours de sa détention (arrêt du 22 mai 1984 de la Cour européenne des droits de l'homme en la cause de Jong, Baljet et van den Brink, série A, vol. 77, par. 58; ATF 115 Ia 62).
Le droit du prévenu de demander sa mise en liberté implique par ailleurs celui de répondre à la prise de position de l'autorité de répression sur ce point, indépendamment de la question de savoir si cette prise de position contient ou non de nouveaux arguments (ATF 115 Ia 301 consid. b et les arrêts cités). On ne saurait davantage priver le défenseur du prévenu du droit de prendre connaissance d'éléments du dossier pendant les 30 premiers jours de la détention préventive (arrêt Lamy du 30 mars 1989, Cour EDH Publications série A, vol. 151).
b) La réglementation litigieuse est différente de la réglementation zurichoise dont le Tribunal fédéral a constaté l'inconstitutionnalité dans un arrêt sur lequel les recourants s'appuient fortement (ATF 115 Ia 56 ss). Elle est, d'une part, plus large puisqu'elle confère au prévenu le droit de demander en tout temps sa mise en liberté et de saisir immédiatement le Tribunal d'accusation en cas de refus (art. 295 let. b CPP), alors que dans le cas zurichois à juger, le prévenu devait attendre au moins 14 jours avant de pouvoir obtenir un contrôle judiciaire des conditions de sa détention. D'autre part, en droit vaudois, le juge d'instruction auquel la demande de mise en liberté doit être adressée est un magistrat de l'ordre judiciaire élu par le Tribunal cantonal en vertu des art. 2 et 8 de la loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; il a donc les qualités exigées par l'art. 5 par. 4 CEDH. La jurisprudence ne s'oppose pas, du reste, à ce que la demande soit traitée d'abord par un organe administratif (arrêt non publié Wenger du 28 septembre 1989, consid. 4d/cc; arrêt Sanchez-Reisse du 21 octobre 1986, Cour EDH Publications série A, vol. 107). Sans doute, puisque le juge d'instruction veille d'office, en vertu de l'art. 59 al. 2 CPP, à ce que la détention préventive cesse dès le moment où les motifs qui la justifient n'existent plus, on eût pu concevoir que la demande de mise en liberté soit adressée directement au Tribunal d'accusation comme le souhaitent les recourants. Le système choisi n'est cependant pas critiquable; il paraît même plus favorable au prévenu. Les recourants perdent en effet de vue que la procédure qu'ils souhaitent serait nécessairement contradictoire, comme l'est aujourd'hui la procédure de recours devant le Tribunal d'accusation. Le juge d'instruction serait naturellement appelé à se prononcer sur le bien-fondé de la demande de mise en liberté, ce qui aurait pour effet de prolonger la procédure. Il est donc conforme aux intérêts du prévenu, protégés par l'art. 5 par. 4 CEDH, de lui permettre de s'adresser au juge d'instruction qui, si la demande est fondée, peut ordonner immédiatement sa libération. En cas d'échec de sa requête, le prévenu bénéficie en outre de deux instances judiciaires, ce qui est une assurance complémentaire du respect des garanties qui lui sont offertes soit par le droit conventionnel, soit par le droit constitutionnel non écrit. Certes, la mise en oeuvre d'une décision de libération par le juge d'instruction peut être retardée par un recours du Ministère public sur la base de l'art. 295 let. b CPP. En vertu de l'art. 303, 2e phrase de ce même code, le recours n'a cependant pas d'effet suspensif, à moins que le juge d'instruction n'en décide autrement. Dans tous les cas, la procédure de mise en liberté doit être menée promptement et rien dans le texte critiqué n'empêche les autorités cantonales d'agir avec la diligence voulue pour que la procédure respecte les conditions de rapidité posées par l'art. 5 par. 4 CEDH.
c) Dans l'état de son interprétation par les juridictions européennes, l'art. 5 par. 4 CEDH n'exige pas que le prévenu soit informé expressément de son droit de demander en tout temps sa mise en liberté.
Ce droit à l'information est institué dans quelques législations cantonales de procédure pénale (BE 118; UR 114; AI 58 al. 2, 2e phrase; GE 41 al. 1 let. c; JU 119). Il n'est pas nécessaire, en l'espèce, de dire si un tel droit peut être déduit de la liberté personnelle garantie par le droit constitutionnel non écrit, et cela à partir de cette considération que la possibilité de demander la mise en liberté peut être dans certains cas illusoire si le prévenu n'en est pas informé, par exemple quand il s'agit de détenus étrangers. L'art. 59 al. 3, 2e phrase, CPP, oblige en effet le juge d'instruction à rappeler l'existence de ce droit. Il est vrai que cette obligation n'existe qu'après 14 jours de détention. La formulation adoptée n'est peut-être pas heureuse et paraît être une réminiscence du système de la prolongation périodique qui a été abandonné. A vrai dire, lors de la fixation du délai en question, l'on a voulu tenir compte des garanties offertes au prévenu au moment de son arrestation, à savoir en particulier la mention obligatoire, dans le mandat d'arrêt à lui signifié, de son droit de recourir dans les 10 jours au Tribunal d'accusation (art. 300 et 301 al. 1 CPP; cf. Rapport de la commission, Bulletin des séances du Grand Conseil, p. 370). La rédaction de la disposition litigieuse ne permet donc pas de nourrir des craintes quant à l'institution d'une sorte de délai de garde à vue de 14 jours qui serait manifestement contraire à la liberté personnelle garantie par le droit constitutionnel non écrit. Dans une note du 17 juillet 1989, le juge d'instruction cantonal a du reste invité les juges d'instruction à faire apposer, sur les formulaires des mandats d'arrêt, l'indication - par le moyen d'un timbre humide ou en caractères gras de machine à écrire - que le prévenu peut demander en tout temps sa mise en liberté. La note précise que les formulaires officiels seront modifiés en ce sens une fois le stock actuel épuisé.
5. Les recourants soutiennent en outre que le système de la "haute surveillance" institué à l'art. 61 de la novelle a été prévu pour empêcher que la prolongation de la détention préventive bénéficie des garanties de la procédure contradictoire qu'offrent au prévenu les art. 5 par. 4, 6 par. 3 let. a CEDH et 4 Cst. Cette surveillance d'office par le Tribunal d'accusation ne respecterait pas le droit d'être entendu du prévenu.
a) L'art. 6 par. 3 let. a CEDH donne à tout accusé le droit d'être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui. Du point de vue du droit à l'audition, ce texte conventionnel ne confère pas à l'intéressé des garanties supérieures à celles dont il peut se prévaloir sur la base de l'art. 4 Cst. (arrêt non publié Malé du 13 septembre 1988 consid. 2). Le grief tiré d'une violation de l'art. 6 par. 3 let. a CEDH n'a donc pas en l'espèce de portée propre.
Le droit d'être entendu déduit directement de l'art. 4 Cst. comporte le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 115 Ia 11 consid. 2b, ATF 114 Ia 99 consid. 2a et arrêts cités).
b) La haute surveillance instituée à l'art. 82 CPP, dont la disposition critiquée règle l'exercice par le Tribunal d'accusation, est un contrôle purement interne du fonctionnement de l'appareil judiciaire. Elle permet au Tribunal d'accusation de s'assurer que la détention est justifiée et que le juge d'instruction conduit l'enquête avec diligence. Elle s'exerce d'office en tout temps, mais le nouveau droit exige du juge d'instruction qu'il fasse rapport périodiquement sur la détention des prévenus placés sous sa juridiction. Cette obligation de rapporter périodiquement est calquée sur la procédure de prolongation de la détention préventive qui a été abandonnée après que le Tribunal fédéral eut constaté qu'elle ne respectait pas suffisamment le droit d'être entendu du prévenu. L'abandon de ce système n'a, comme on l'a vu, pas restreint les droits du prévenu en détention préventive. Dans le nouveau système, la haute surveillance du Tribunal d'accusation est au contraire un complément aux garanties que l'art. 59 CPP offre au prévenu en détention. Celui-ci a, on le rappelle, le droit de recourir en toute connaissance de cause contre son arrestation et sa mise en détention préventive, ainsi que celui de demander en tout temps sa mise en liberté, une décision défavorable pouvant être déférée au Tribunal d'accusation. La surveillance d'office de cette autorité pourra jouer un rôle dans les cas où le prévenu ne se plaint pas d'un maintien en détention injustifié à ses yeux. La solution retenue est de toute évidence compatible avec l'art. 5 par. 4 CEDH. L'argumentation des recourants se fonde d'ailleurs essentiellement sur l'arrêt du Tribunal fédéral du 6 octobre 1988 (ATF 114 Ia 281) qui a conduit les autorités cantonales à modifier leur législation. Or, les solutions nouvelles ébauchées dans cet arrêt se situaient dans le cadre du système alors en vigueur de la prolongation périodique de la détention. Ce système ayant été abandonné au profit d'un autre qui se défend tout aussi bien, le grief de violation de l'art. 4 Cst. s'avère dénué de toute pertinence.
6. Les recourants prétendent enfin que l'art. 104 al. 1 CPP viole l'art. 6 par. 3 let. c CEDH dans la mesure où il ne prévoit l'obligation de désigner un défenseur d'office au prévenu qu'après le 30e jour de la détention préventive. Ils estiment que cette mesure devrait être prise "au moment de la première prolongation de la détention préventive, soit après 14 jours".
a) L'art. 6 par. 3 let. c CEDH donne à tout accusé le droit de se défendre lui-même ou d'avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, de pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent. Ces garanties ont pour objet de rendre la défense concrète et effective en raison du rôle éminent que le droit à un procès équitable joue dans la société démocratique (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Pakelli du 25 avril 1983, série A, vol. 64 par. 31 et Artico du 13 mai 1980, série A, vol. 37 par. 33). La disposition conventionnelle précitée ne dit pas si le droit d'être assisté d'un défenseur doit être garanti dès la phase de l'instruction; la Commission européenne des droits de l'homme a cependant considéré que le défenseur de l'accusé doit pouvoir contrôler les actes du juge d'instruction, notamment en ce qui concerne les conditions de la détention préventive (THÉO VOGLER, Internationaler EMRK Kommentar, No 503 ad art. 6 CEDH n. 1).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'inculpé a le droit de se faire désigner un défenseur d'office lorsqu'il ne s'agit pas d'un cas de peu d'importance et que l'affaire présente des difficultés de fait ou de droit dont l'appréciation dépasse les capacités de l'inculpé. Cette mesure est indispensable lorsque l'accusé est menacé d'une peine qui ne peut être assortie du sursis (ATF 113 Ia 221 /222 consid. 3b, ATF 111 Ia 83 consid. 2c et arrêts cités). Le défenseur ainsi désigné a le droit de conférer librement avec son client (ATF 111 Ia 347 ss consid. 3d); en cas de défense obligatoire, la tenue de l'audience en l'absence de l'avocat constitue dans tous les cas une violation des droits de la défense (ATF 113 Ia 223). Le Tribunal fédéral a jugé aussi qu'une disposition du droit cantonal qui place dans le pouvoir d'appréciation du fonctionnaire ou du magistrat chargé de l'instruction l'admission du défenseur à l'interrogatoire du prévenu est conforme à la Constitution (ATF 104 Ia 17 ss). Il a affirmé que dans les cas graves ou difficiles, l'art. 4 Cst. confère un droit à l'assistance judiciaire gratuite dès le stade de l'instruction (ATF 111 Ia 81 ss), sans toutefois dire qu'il en va ainsi dès l'instant où une personne est placée en détention préventive (voir à ce propos les avis opposés de MARTIN SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Berne 1973, p. 224, et d'ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berne 1985, p. 174).
b) L'art. 104 CPP modifié par la novelle du 22 mai 1989 respecte à tout le moins ces exigences du droit conventionnel et du droit constitutionnel. Il fait en effet obligation à l'autorité compétente de doter le prévenu d'un défenseur, non seulement comme dans l'ancien texte, dans toutes les causes où le Ministère public intervient, mais encore dans tous les cas où la détention préventive dure depuis plus de 30 jours. Hormis ces cas, le prévenu peut être pourvu d'un défenseur, même contre son gré, quand les besoins de la défense l'exigent, notamment pour des motifs tenant à sa personne ou en raison des difficultés particulières de la cause. Les objections des recourants s'inscrivent une nouvelle fois dans le contexte de l'ancien système de la prolongation périodique de la détention. Ils prétendent en effet que la désignation obligatoire d'un défenseur d'office après 30 jours créerait une "zone grise de deux semaines entre la première décision de prolongation de la détention préventive et la désignation du défenseur". Ce serait là "une période où un détenu a particulièrement besoin de défense, notamment parce que court le délai de recours contre la première décision de prolongation, souvent décisive". Ils se contentent pour le surplus d'affirmer que "la désignation d'un défenseur d'office, non obligatoire mais à la demande du détenu, doit être prévue dès le premier jour de la détention préventive". Le législateur cantonal ayant conçu de manière très large le droit du prévenu à un défenseur, qui doit notamment être désigné chaque fois que les besoins de la défense l'exigent, n'a manifestement pas violé l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, ni l'art. 4 Cst. | fr | Protezione giuridica in diritto vodese degli imputati. 1. Disciplina nel diritto vodese dell'arresto e della carcerazione degli imputati; modifiche introdotte dalla legge del 22 maggio 1989. I diritti della persona incarcerata a titolo preventivo non sono stati ridotti per effetto della soppressione del controllo periodico della detenzione da parte del Tribunale di accusa cantonale; essi sono stati, al contrario, accresciuti, nella misura in cui l'imputato può chiedere in qualsiasi momento di essere posto in libertà e può ricorrere contro una decisione con cui gli è negata la liberazione (consid. 3).
2. Diritto di essere informato della facoltà di chiedere in qualsiasi momento la propria liberazione (consid. 4c)?
3. È conforme agli interessi dell'imputato, tutelati dall'art. 5 n. 4 CEDU, consentirgli di rivolgersi dapprima al giudice d'istruzione e non direttamente al Tribunale di accusa (consid. 4a, b).
4. Quale controllo puramente interno del funzionamento degli organi giudiziari, l'alta vigilanza del Tribunale di accusa costituisce un complemento delle garanzie offerte dalla legge all'imputato detenuto (consid. 5).
5. Concepito in modo assai ampio dal legislatore cantonale, il diritto dell'imputato a un difensore rispetta quanto richiesto dall'art. 4 Cost. e dall'art. 6 n. 3 lett. c CEDU (consid. 6). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,454 | 116 Ia 305 | 116 Ia 305
Sachverhalt ab Seite 307
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte A. am 4. September 1986 wegen gewerbsmässiger Hehlerei, Betrugs sowie einfacher und qualifizierter Urkundenfälschung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und Fr. 50'000.-- Busse. Dieses Urteil bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 16. November 1988.
A. führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der gewerbsmässigen Hehlerei an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des in § 168 StPO/BS verankerten Unmittelbarkeitsprinzips. Diese Bestimmung lautet wie folgt: $ 168. Die Hauptverhandlung ist mündlich.
2 Das Gericht nimmt in der Verhandlung unmittelbar die für sein Urteil wesentlichen Beweiserhebungen vor. Die Akten des Ermittlungsverfahrens und des Überweisungsverfahrens werden den Richtern nicht zur Kenntnis gebracht. Hievon finden jedoch folgende Ausnahmen statt:
a) zur Abklärung von minderwichtigen Umständen können die Aussagen, die von Zeugen oder Sachverständigen im Ermittlungsverfahren oder im Überweisungsverfahren gemacht worden sind, aus den Akten verlesen werden;
sind jedoch die Zeugen oder Sachverständigen vorgeladen worden, so sollen sie abgehört werden;
b) ebenso können die Aussagen von Zeugen und Sachverständigen verlesen werden, wenn deren Erscheinen in der Hauptverhandlung aus irgend welchen Gründen nicht erwirkt werden konnte oder mit unverhältnismässig hohen Kosten verbunden wäre;
c) macht der Angeklagte,
ein Zeuge oder ein Sachverständiger in der Hauptverhandlung Aussagen, die mit den im Ermittlungsverfahren oder Überweisungsverfahren gemachten in wesentlichem Widerspruch stehen, so darf die protokollierte Aussage verlesen und der Einvernommene zu einer Erklärung über den Widerspruch veranlasst werden;
d) weiterhin können verlesen werden alle Bescheinigungen von Beamten und Behörden über amtlich gemachte Wahrnehmungen, wie Zivilstandsurkunden, Leumundszeugnisse usw., sowie die im Ermittlungsverfahren und Überweisungsverfahren aufgenommenen Protokolle oder Berichte über Augenscheine, Haussuchungen, Beschlagnahmen und anderweitige Erhebungen. In besonders wichtigen Fällen ist jedoch der Beamte, der die Massnahme vorgenommen hat, selber darüber zu hören.
3 Pläne und andere Darstellungen zur Veranschaulichung der Ergebnisse eines Augenscheines sind dem Gerichte vorzulegen.
3. Gemäss dem Unmittelbarkeitsgrundsatz hat das Gericht alle für die Urteilsbildung wesentlichen Fakten möglichst selbst, unvermittelt und direkt in der Hauptverhandlung zur Kenntnis zu nehmen. Die richterliche Überzeugung soll sich auf eigene sinnliche Wahrnehmung stützen (PETER NOLL, Strafprozessrecht, Vorlesungsskriptum Zürich 1976, S. 91; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, S. 138 f.; ROBERT HAUSER, Zum Prinzip der Unmittelbarkeit, ZStR 98/1981, S. 170 f.; DETLEF KRAUSS, Die Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung im schweizerischen Strafverfahren, recht 5/1987, S. 42 ff.; MARK PIETH, Der Beweisantrag des Beschuldigten im Schweizer Strafprozessrecht, Basel und Frankfurt a. M. 1984, S. 21).
a) Das in § 168 StPO/BS festgehaltene Unmittelbarkeitsprinzip ist zu unterscheiden vom Gebot der richterlichen Unbefangenheit, wie es insbesondere durch Art. 58 BV gewährleistet ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass eine Prozessordnung, die das Unmittelbarkeitsprinzip nicht vorsieht und es deshalb als zulässig ansieht, dass die beteiligten Richter bereits vor der Verhandlung von den Akten teilweise oder sogar vollständige Kenntnis erhalten, nicht im Widerspruch zum Prinzip der Unbefangenheit des urteilenden Richters steht. Entsprechend hat das Bundesgericht (unveröffentlichtes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. März 1989 in Sachen H.) erkannt, dass nicht generell von einer unzulässigen Vorbefassung des Richters gesprochen werden könne, wenn er in einem abgetrennten Verfahren gegen einen Mitangeklagten bereits mit der Sache befasst gewesen sei. Soweit das Appellationsgericht die Frage der Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips unter dem Gesichtspunkt der Befangenheit der beteiligten Richter prüft, gehen somit seine Ausführungen an der Sache vorbei.
Dasselbe gilt, soweit das Appellationsgericht auf Vorkenntnisse von Richtern hinweist, die aufgrund der Berichterstattung in den Medien bereits über einen Fall oder aufgrund der Lektüre eines Strafurteils in einem Parallelfall orientiert sind. Vom Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis gemäss § 168 Abs. 2 StPO/BS ist das Problem der Vorinformation aufgrund der Berichterstattung in den Medien oder der fachlichen Lektüre zu trennen. Letzteres beschlägt allenfalls die Frage der Befangenheit des Richters, nicht jedoch das Prinzip der Unmittelbarkeit (vgl. KLAUS GRISEBACH, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme im deutschen und schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Freiburg im Breisgau 1979, S. 113 ff.).
b) Soweit sich das Appellationsgericht auf ein Urteil des Strafgerichtes vom 7. April 1982 (BJM 1986, S. 53 f.) beruft, ist zu bemerken, dass dieses Urteil mit dem klaren Wortlaut der StPO nicht zu vereinbaren ist. Das Appellationsgericht äussert ja auch selbst Bedenken an der Aussage des Strafgerichts, das Unmittelbarkeitsprinzip müsse im Hinblick auf die Erreichung des Zwecks der Wahrheitsfindung eingeschränkt werden. Die Auffassung, es könne dem Präsidenten nicht versagt werden, in Ausnahmefällen schon vor dem Verhandlungstage den Richtern Beweisstücke vorzulegen, deren Kenntnisnahme während der Verhandlung selbst aus praktischen Gründen unmöglich wäre, findet im Gesetz keine Grundlage. Ob ein solches Vorgehen im Einverständnis mit den Parteien zulässig wäre, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Im übrigen ist das in diesem Zusammenhang genannte Beispiel - eine Schrift, deren Unzüchtigkeit zu beurteilen ist - nicht mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar, wo behauptet wird, vier der erstinstanzlichen Richter hätten einen bedeutenden Teil der Verfahrensakten bereits im voraus zur Kenntnis erhalten. Es kann deshalb offenbleiben, ob eine Ausnahme bei der vorgängigen Lektüre einer inkriminierten Schrift - also bei einer Beschränkung der vorgängigen Aktenkenntnis auf das "corpus delicti" - willkürfrei mit § 168 StPO/BS zu vereinbaren wäre. Dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der StPO vom 15. Oktober 1931 die Problematik komplizierter, häufig mehrere Wochen dauernder Wirtschaftsprozesse noch nicht kannte, rechtfertigt ebenfalls nicht ein grundsätzliches Abweichen von § 168 StPO. Soweit sich das Unmittelbarkeitsprinzip, wie es in § 168 seinen Ausdruck gefunden hat, insbesondere aber das Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis der beteiligten Richter in der heutigen Zeit nicht mehr rechtfertigen liesse, wäre es Sache des Gesetzgebers, das Gesetz zu ändern. Im übrigen gibt es gute Gründe, auch bei einer Modifikation des Unmittelbarkeitsprinzips im Hinblick auf Grossverfahren am Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis festzuhalten und die Unmittelbarkeit nur insoweit einzuschränken, als den Richtern während des Prozesses gestattet wird, kompliziertere Schriftstücke in eigener Lektüre zur Kenntnis zu nehmen und entsprechend auf eine unmittelbare vollständige Verlesung zu verzichten (vgl. zu diesem sogenannten Selbstleseverfahren den 1979 eingeführten und 1987 umgestalteten Abs. 2 von § 249 der deutschen Strafprozessordnung; dazu LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER, 24. A. § 249 N. 53 ff. und Nachtrag N. 1 ff.; KLEINKNECHT/MEYER, 39. A. § 249 N. 16 ff.).
c) Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer die Argumentation des Appellationsgerichts, im Zeitpunkt der Verhandlung in Sachen C. seien die Richter für das Verfahren gegen A./B. noch nicht aufgeboten gewesen, weshalb sie auch nicht gezielt Informationen für diesen zweiten Fall hätten sammeln können. Tatsache ist, dass bereits vorgängig der Hauptverhandlung in Sachen C. die instruierende Vorsitzende angeordnet hatte: "Kammer, wenn möglich wie in Nr. 316/85 insbesondere Statthalter", woraus sich ergibt, dass die Vorsitzende, die ebenfalls in beiden Verfahren identisch war, bereits vorgängig der Verhandlung in Sachen C. eine identische Besetzung anstrebte. Ob die konkreten Aufgebote an die beteiligten Richter bereits vor der Verhandlung in Sachen C. erfolgten oder nicht, erscheint deshalb als unerheblich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass bereits anlässlich der Verhandlung in Sachen C. die beteiligten Richter (mit einer Ausnahme) darüber im Bilde waren, dass sie später auch an der Verhandlung in Sachen A. und B. teilnehmen würden.
d) Der Beschwerdeführer rügt, vier der fünf Richter hätten im vorangegangenen abgetrennten Verfahren gegen C. mitgewirkt und dadurch insbesondere hinsichtlich des Hehlereitatbestands einen grossen und entscheidenden Teil des Prozessstoffes bereits vor der Hauptverhandlung gekannt; ihre Mitwirkung im gegen ihn gerichteten Verfahren verletze in willkürlicher Weise § 168 StPO/BS.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die baselstädtische Strafprozessordnung bestimmt, dass das Gericht in der mündlichen Hauptverhandlung unmittelbar die für sein Urteil wesentlichen Beweiserhebungen vornimmt (§ 168 Abs. 1 und 2 Satz 1). Damit erfüllt sie die Ansprüche des Unmittelbarkeitsgrundsatzes, der positiv verlangt, dass das Gericht durch eigene sinnliche Wahrnehmung alle für die Urteilsbildung wesentlichen Fakten möglichst selbst, unvermittelt und direkt in der Hauptverhandlung zur Kenntnis nimmt (PETER NOLL, Strafprozessrecht, Vorlesungsskriptum Zürich 1976, S. 91). § 168 Abs. 2 Satz 2 StPO/BS schreibt negativ vor, dass die Akten des Ermittlungs- und des Überweisungsverfahrens den Richtern nicht zur Kenntnis gebracht werden dürfen. Soweit der Beschwerdeführer verlangt, dass die Kenntnisnahme des entscheidenden Sachverhalts eine erstmalige sein müsse (auch wenn dies der Regelfall ist), überdehnt er den Begriff der Unmittelbarkeit. In der eingangs angeführten Literatur findet sich jedenfalls keine solche Forderung und entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers erwähnt auch HAUSER die Erstmaligkeit nicht; an der fraglichen Stelle schreibt dieser bloss, die unmittelbare, eigene sinnliche Wahrnehmung der Beweismittel stehe im Vordergrund (Kurzlehrbuch, S. 138 oben). Dass das Unmittelbarkeitsprinzip im Verfahren gegen C. verletzt worden wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Haben aber die vier Richter ohne vorherige Aktenkenntnis in der Hauptverhandlung die für das Urteil des Beschwerdeführers wesentlichen Beweiserhebungen vorgenommen und hatten sie auch aus dem vorangegangenen Verfahren keine unerlaubte Aktenkenntnis, so erweist sich der Vorwurf der willkürlichen Anwendung von § 168 StPO/BS als unbegründet. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Gebot der sogenannten "Ausschliesslichkeit der Hauptverhandlung", ändert daran nichts; denn dieses Gebot bedeutet bloss, das Gericht dürfe bei der Urteilsfindung nur berücksichtigen, was ihm mündlich durch die Beteiligten oder durch Vorlesen aus den Akten zur Kenntnis gebracht worden sei (HAUSER, Kurzlehrbuch, S. 138 lit. a). Die 346 deckungsgleichen Seiten wurden aber offenbar im Verfahren des Beschwerdeführers vorgetragen, womit das Gebot der Ausschliesslichkeit der Hauptverhandlung beachtet wurde.
Im Ergebnis ist damit eine willkürliche Auslegung von § 168 StPO/BS zu verneinen. Ob allenfalls andere Verfahrensgrundsätze verletzt wurden (vgl. E. 4 hienach), ist nicht bei der Frage willkürlicher Anwendung von § 168 StPO/BS zu prüfen.
4. a) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des in Art. 6 EMRK enthaltenen Prinzips des fairen Verfahrens in dreierlei Hinsicht geltend:
- durch die Trennung des Verfahrens gegen ihn und den Mitangeklagten B. von demjenigen gegen C.,
- durch seine faktische Nichtzulassung als Zuhörer im Verfahren gegen C. und
- durch das Auflegen von Kassibern zu Verhandlungsbeginn.
Als Konsequenz der behaupteten Verstösse müsse das Verfahren in korrekter Art und Weise mit neuen Richtern noch einmal durchgeführt werden.
b) Zu den allgemeinen Verfahrensgarantien, die Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet, gehört das Recht auf ein faires Verfahren (vgl. MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 341 ff. zu Art. 6 EMRK). Der Inhalt dieser Garantie lässt sich nicht abstrakt umschreiben; vielmehr ist jeweils im konkreten Zusammenhang zu überprüfen, ob dem Gedanken dieser Garantie nachgelebt worden ist. Zur Garantie des fairen Prozesses gehört insbesondere der Grundsatz der Waffengleichheit (BGE 104 Ia 316 E. b; vgl. MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 353 ff.; URSULA KOHLBACHER, Verteidigung und Verteidigungsrechte unter dem Aspekt der Waffengleichheit, Zürich 1978, S. 23 ff.; TRECHSEL, ZStR 95/1979 S. 376 ff.).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verfahren gegen C. einerseits und gegen ihn und B. andererseits seien lange Zeit zusammen geführt worden und es habe keine Veranlassung bestanden, diese schliesslich zu trennen. Es hätte der Wahrheitsfindung viel eher gedient und wäre wesentlich prozessökonomischer gewesen, die drei Angeschuldigten gemeinsam zu beurteilen und in einer Hauptverhandlung einander zu konfrontieren. Sachliche Gründe für eine Trennung der beiden Verfahren habe es nicht gegeben. Das Verfahren sei in einer gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossenden Weise manipuliert worden, weil das Ziel verfolgt worden sei, den Beschwerdeführer zu isolieren und seine Verurteilung zu erzwingen. Mit der vorzeitigen Aburteilung von C. habe die Staatsanwaltschaft ein für den Beschwerdeführer negatives Präjudiz herbeiführen und sich die Möglichkeit schaffen wollen, C. als Kronzeugen verwenden zu können. Nun habe das Appellationsgericht eingewendet, es sei nicht belegt, dass eine gemeinsame Beurteilung des Beschwerdeführers und von B. mit C. für den Beschwerdeführer mit Vorteilen verbunden gewesen wäre. Ebenfalls sei es eine reine Vermutung, dass sich die Staatsanwaltschaft mit C. einen Kronzeugen habe verschaffen wollen. Überdies sei C. kurz nach Abschluss der erstinstanzlichen Verhandlung verstorben und habe deshalb nicht mehr als Zeuge angehört werden können, weshalb ein mit der Verfahrenstrennung verbundener Nachteil für den Beschwerdeführer ohnehin nicht mehr auszumachen sei. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass die gemeinsame Beurteilung der drei Angeschuldigten es ihm immerhin ermöglicht hätte, den Aussagen von C. sofort zu widersprechen und den Gegenbeweis anzutreten. So aber habe er nie eingreifen können, da er nicht einmal als Zeuge im Verfahren gegen C. geladen worden sei. Gerade der Tod von C. habe die Nachteile der Verfahrenstrennung deutlich gemacht, weil nun die Aussagen von C. nicht mehr in einer Konfrontation hätten in Frage gestellt werden können. Die Verfahrenstrennung sei ohne sachlichen Grund erfolgt.
Das Appellationsgericht führt zur aufgeworfenen Frage aus, dass die Ermittlungen zu den inkriminierten Liratransaktionen von der Staatsanwaltschaft zunächst offenbar unter einer einzigen Verfahrensnummer geführt worden seien. In der Folge habe sich aber herausgestellt, dass den rund ein Dutzend Angeschuldigten kein gemeinsames Komplott nachzuweisen gewesen sei, weshalb die Verfahren insoweit abgetrennt wurden, als selbständige Straftaten zur Debatte gestanden seien.
Mit dieser Begründung des Appellationsgerichts setzt sich der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht auseinander. Insoweit muss deshalb angenommen werden, dass ein sachlicher Grund für die Abtrennung gegeben war. Damit sei nicht verkannt, dass die dem Beschwerdeführer und B. vorgeworfene gewerbsmässige Hehlerei in einem nahen sachlichen Zusammenhang mit den C. vorgeworfenen Delikten steht, wird doch die Hehlerei häufig als Teilnahme nach der Tat charakterisiert und ist gerade bei Teilnehmern eine Abtrennung des Verfahrens äusserst problematisch, wenn der Umfang und die Art der Beteiligung wechselseitig bestritten ist und somit die Gefahr besteht, dass der eine Teilnehmer die Schuld dem andern zuweisen will. Auch fällt auf, dass das Appellationsgericht nicht darlegt, weshalb eine gleichzeitige Aburteilung der drei Angeschuldigten nicht möglich gewesen sein soll.
Die Beschwerde ist jedoch, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen, weil der Beschwerdeführer nicht substantiiert darlegt, dass als Folge der Verfahrenstrennung Aussagen des C. zu seinen Lasten berücksichtigt worden sind, ohne dass das Strafgericht der Tatsache Rechnung getragen hätte, dass C. nicht unter Zeugenpflicht stand und dass der Beschwerdeführer keine Möglichkeit der Konfrontation mit C. hatte. Doch werden die kantonalen Instanzen eingeladen, in ähnlich gelagerten Fällen nicht leichthin eine Verfahrenstrennung vorzunehmen.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, ein weiteres Element, welches auf eine Verurteilung um jeden Preis unter Ausschaltung eines fairen Verfahrens hinweise, sei die Tatsache, dass ihm zwar die Teilnahme an der Verhandlung von C. formell zugestanden sei, dass er aber tatsächlich schon zu Beginn der Verhandlung aus dem Saal gewiesen worden sei mit der Begründung, er könne eventuell als Auskunftsperson oder Zeuge benötigt werden. Es sei ihm dann aber während der Verhandlung gegen C. keine Gelegenheit geboten worden, dessen Aussagen zu widerlegen.
Das Appellationsgericht ist der Ansicht, insofern liege nicht ein unfaires Verhalten im Prozess gegen den Beschwerdeführer vor, sondern allenfalls ein solches im Verfahren gegen C., was aber im damaligen Zeitpunkt hätte gerügt werden müssen. Mit einem gewissen Recht wendet der Beschwerdeführer dagegen ein, dass die beiden Verfahren insoweit nicht getrennt werden könnten; der Ausschluss im damaligen Verfahren sei gleichzeitig eine Verletzung des Fairness-Gebotes im eigenen Prozess des Beschwerdeführers, in welchem sich der Ausschluss erst ausgewirkt habe. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer im Verfahren gegen C. keinen Anspruch auf ein gerechtes Verfahren gehabt habe, da er ja dort formell nicht Verfahrensbeteiligter gewesen sei. Mangels Legitimation hätte er gegen die prozessleitende Verfügung des Ausschlusses keine Beschwerde erheben können. Überdies wäre seiner Beschwerde sicherlich keine aufschiebende Wirkung zugestanden worden.
Die Begründung des Appellationsgerichts ist unhaltbar. In der Tat ist nicht ersichtlich und wird vom Appellationsgericht, das auch in diesem Punkt auf Vernehmlassung verzichtet hat, nicht dargelegt, woher sich die Legitimation des Beschwerdeführers zu einer Beschwerde im Verfahren gegen C. hätte herleiten lassen. Kommt hinzu, dass der Ausschluss des Beschwerdeführers mit der vom Strafgericht gegebenen Begründung, er werde gegebenenfalls als Auskunftsperson benötigt, äusserst fragwürdig ist: Wäre das Verfahren in einer Hauptverhandlung gegen alle drei Beschuldigten durchgeführt worden, hätte der Beschwerdeführer ein Anwesenheitsrecht während der ganzen Verhandlung gehabt und es ist nicht ersichtlich, wie man ihn mit der genannten Begründung von der Anwesenheit während der Befragung von C. hätte ausschliessen können.
Wenn die Beschwerde im Ergebnis auch in diesem Punkte, soweit darauf einzutreten, abzuweisen ist, so deshalb, weil der Beschwerdeführer einerseits die Unhaltbarkeit der vom Appellationsgericht gegebenen Begründung als solche nicht rügt und zum andern, weil er nicht substantiiert darlegt, inwiefern die von ihm behauptete Verletzung der Waffengleichheit sich in concreto im Verfahren gegen ihn ausgewirkt haben soll.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, die instruierende Präsidentin habe vor der Verhandlung einen Kassiber des Beschwerdeführers für jeden einzelnen Richter fotokopiert und am ersten Tag der Hauptverhandlung aufgelegt. Mit dieser unlauteren Massnahme sei den einzelnen Richtern schon vor Verhandlungsbeginn ein denkbar schlechtes Bild des Beschwerdeführers vermittelt worden, ohne dass ihm Gelegenheit eingeräumt worden sei, zu den Kassibern Stellung zu nehmen.
Das Appellationsgericht meint dazu, mit diesem Vorgehen sei dem Beschwerdeführer eine Verlesung der Schriftstücke vor den Zuhörern und der Presse erspart worden, ein Vorgehen, das mit ebensogutem Grund als unfair hätte gewertet werden können. Dass die Kassiber überhaupt zu verlesen waren, habe sich der Beschwerdeführer selbst zuzuschreiben.
Diese Begründung geht, zumindest teilweise, an der Sache vorbei. Der Beschwerdeführer hat nämlich nicht behauptet, dass die Kassiber in der Hauptverhandlung unbeachtet bleiben müssten. Er rügt vielmehr die Art und Weise, wie diese Aktenstücke in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien. Es ist in der Tat wenig verständlich, weshalb eine Hauptverhandlung mit dem Auflegen von Kassibern eröffnet werden soll. Soweit aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer einen Kassiber an seinen Sohn zu schmuggeln versucht hat, oder soweit aus dem Inhalt des Kassibers Schlüsse in bezug auf den Anklagevorwurf gezogen werden sollen, müssten die Kassiber im Zusammenhang mit der jeweiligen Beweisführung zum Gegenstand des Beweises erhoben werden. In diesem Zusammenhang wären sie, soweit nötig, zu verlesen oder, soweit prozessual zulässig, im Einverständnis mit den Verfahrensbeteiligten den Richtern zur Kenntnis vorzulegen. Dass bestimmte Beweismittel den Richtern zu Beginn der Verhandlung in Kopie aufgelegt werden, dass dies insbesondere mit Kassibern geschieht, ist schwer verständlich. Im vorliegenden Fall handelt es sich dabei jedoch allenfalls um eine Verletzung von Grundsätzen der kantonalen Strafprozessordnung, die vom Beschwerdeführer nicht substantiiert gerügt worden sind. Dass darüberhinaus, so merkwürdig das beanstandete Vorgehen auch erscheint, das Prinzip des fairen Prozesses gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt wäre, muss jedoch verneint werden. Denn nicht jedes rückblickend gesehen fragwürdige Vorgehen verletzt dieses Prinzip. | de | 1. Art. 4 und Art. 58 BV, Art. 168 StPO/BS; Unmittelbarkeitsprinzip. Eine Einschränkung des Unmittelbarkeitsprinzips durch Vorlage von Beweisstücken an die Richter schon vor dem Verhandlungstag verstösst in willkürlicher Weise gegen § 168 StPO/BS (E. 3b).
Haben die urteilenden Richter (mit Ausnahme des Präsidenten) ohne vorherige Aktenkenntnis in der Hauptverhandlung die für das Urteil wesentlichen Beweiserhebungen vorgenommen, so ist eine willkürliche Anwendung von § 168 StPO/BS zu verneinen, selbst wenn sie aus einem vorangegangenen konnexen Verfahren, in welchem der Unmittelbarkeitsgrundsatz beachtet worden war, Kenntnis vom Prozessstoff hatten (E. 3d).
2. Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 4; faires Verfahren (Waffengleichheit).
Stehen die Taten mehrerer Angeschuldigter in einem nahen sachlichen Zusammenhang, sollten die Strafverfolgungsbehörden nicht leichthin eine Verfahrenstrennung vornehmen. Dies gilt insbesondere in Fällen der Teilnahme, wenn Umfang und Art der Beteiligung wechselseitig bestritten sind und die Gefahr besteht, dass der eine Teilnehmer die Schuld dem andern zuweisen will (E. 4b).
Wird ein Angeschuldigter von einem sachlich zusammenhängenden Verfahren mit der Begründung ausgeschlossen, er werde eventuell als Zeuge oder als Auskunftsperson benötigt, und wird er in jenem Verfahren belastet ohne dazu Stellung nehmen zu können, so verletzt dies den Grundsatz des fairen Verfahrens (Waffengleichheit; E. 4c).
Zur Problematik des Auflegens von Kassibern zu Verhandlungsbeginn (E. 4d). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,455 | 116 Ia 305 | 116 Ia 305
Sachverhalt ab Seite 307
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte A. am 4. September 1986 wegen gewerbsmässiger Hehlerei, Betrugs sowie einfacher und qualifizierter Urkundenfälschung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und Fr. 50'000.-- Busse. Dieses Urteil bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 16. November 1988.
A. führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der gewerbsmässigen Hehlerei an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des in § 168 StPO/BS verankerten Unmittelbarkeitsprinzips. Diese Bestimmung lautet wie folgt: $ 168. Die Hauptverhandlung ist mündlich.
2 Das Gericht nimmt in der Verhandlung unmittelbar die für sein Urteil wesentlichen Beweiserhebungen vor. Die Akten des Ermittlungsverfahrens und des Überweisungsverfahrens werden den Richtern nicht zur Kenntnis gebracht. Hievon finden jedoch folgende Ausnahmen statt:
a) zur Abklärung von minderwichtigen Umständen können die Aussagen, die von Zeugen oder Sachverständigen im Ermittlungsverfahren oder im Überweisungsverfahren gemacht worden sind, aus den Akten verlesen werden;
sind jedoch die Zeugen oder Sachverständigen vorgeladen worden, so sollen sie abgehört werden;
b) ebenso können die Aussagen von Zeugen und Sachverständigen verlesen werden, wenn deren Erscheinen in der Hauptverhandlung aus irgend welchen Gründen nicht erwirkt werden konnte oder mit unverhältnismässig hohen Kosten verbunden wäre;
c) macht der Angeklagte,
ein Zeuge oder ein Sachverständiger in der Hauptverhandlung Aussagen, die mit den im Ermittlungsverfahren oder Überweisungsverfahren gemachten in wesentlichem Widerspruch stehen, so darf die protokollierte Aussage verlesen und der Einvernommene zu einer Erklärung über den Widerspruch veranlasst werden;
d) weiterhin können verlesen werden alle Bescheinigungen von Beamten und Behörden über amtlich gemachte Wahrnehmungen, wie Zivilstandsurkunden, Leumundszeugnisse usw., sowie die im Ermittlungsverfahren und Überweisungsverfahren aufgenommenen Protokolle oder Berichte über Augenscheine, Haussuchungen, Beschlagnahmen und anderweitige Erhebungen. In besonders wichtigen Fällen ist jedoch der Beamte, der die Massnahme vorgenommen hat, selber darüber zu hören.
3 Pläne und andere Darstellungen zur Veranschaulichung der Ergebnisse eines Augenscheines sind dem Gerichte vorzulegen.
3. Gemäss dem Unmittelbarkeitsgrundsatz hat das Gericht alle für die Urteilsbildung wesentlichen Fakten möglichst selbst, unvermittelt und direkt in der Hauptverhandlung zur Kenntnis zu nehmen. Die richterliche Überzeugung soll sich auf eigene sinnliche Wahrnehmung stützen (PETER NOLL, Strafprozessrecht, Vorlesungsskriptum Zürich 1976, S. 91; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, S. 138 f.; ROBERT HAUSER, Zum Prinzip der Unmittelbarkeit, ZStR 98/1981, S. 170 f.; DETLEF KRAUSS, Die Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung im schweizerischen Strafverfahren, recht 5/1987, S. 42 ff.; MARK PIETH, Der Beweisantrag des Beschuldigten im Schweizer Strafprozessrecht, Basel und Frankfurt a. M. 1984, S. 21).
a) Das in § 168 StPO/BS festgehaltene Unmittelbarkeitsprinzip ist zu unterscheiden vom Gebot der richterlichen Unbefangenheit, wie es insbesondere durch Art. 58 BV gewährleistet ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass eine Prozessordnung, die das Unmittelbarkeitsprinzip nicht vorsieht und es deshalb als zulässig ansieht, dass die beteiligten Richter bereits vor der Verhandlung von den Akten teilweise oder sogar vollständige Kenntnis erhalten, nicht im Widerspruch zum Prinzip der Unbefangenheit des urteilenden Richters steht. Entsprechend hat das Bundesgericht (unveröffentlichtes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. März 1989 in Sachen H.) erkannt, dass nicht generell von einer unzulässigen Vorbefassung des Richters gesprochen werden könne, wenn er in einem abgetrennten Verfahren gegen einen Mitangeklagten bereits mit der Sache befasst gewesen sei. Soweit das Appellationsgericht die Frage der Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips unter dem Gesichtspunkt der Befangenheit der beteiligten Richter prüft, gehen somit seine Ausführungen an der Sache vorbei.
Dasselbe gilt, soweit das Appellationsgericht auf Vorkenntnisse von Richtern hinweist, die aufgrund der Berichterstattung in den Medien bereits über einen Fall oder aufgrund der Lektüre eines Strafurteils in einem Parallelfall orientiert sind. Vom Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis gemäss § 168 Abs. 2 StPO/BS ist das Problem der Vorinformation aufgrund der Berichterstattung in den Medien oder der fachlichen Lektüre zu trennen. Letzteres beschlägt allenfalls die Frage der Befangenheit des Richters, nicht jedoch das Prinzip der Unmittelbarkeit (vgl. KLAUS GRISEBACH, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme im deutschen und schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Freiburg im Breisgau 1979, S. 113 ff.).
b) Soweit sich das Appellationsgericht auf ein Urteil des Strafgerichtes vom 7. April 1982 (BJM 1986, S. 53 f.) beruft, ist zu bemerken, dass dieses Urteil mit dem klaren Wortlaut der StPO nicht zu vereinbaren ist. Das Appellationsgericht äussert ja auch selbst Bedenken an der Aussage des Strafgerichts, das Unmittelbarkeitsprinzip müsse im Hinblick auf die Erreichung des Zwecks der Wahrheitsfindung eingeschränkt werden. Die Auffassung, es könne dem Präsidenten nicht versagt werden, in Ausnahmefällen schon vor dem Verhandlungstage den Richtern Beweisstücke vorzulegen, deren Kenntnisnahme während der Verhandlung selbst aus praktischen Gründen unmöglich wäre, findet im Gesetz keine Grundlage. Ob ein solches Vorgehen im Einverständnis mit den Parteien zulässig wäre, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Im übrigen ist das in diesem Zusammenhang genannte Beispiel - eine Schrift, deren Unzüchtigkeit zu beurteilen ist - nicht mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar, wo behauptet wird, vier der erstinstanzlichen Richter hätten einen bedeutenden Teil der Verfahrensakten bereits im voraus zur Kenntnis erhalten. Es kann deshalb offenbleiben, ob eine Ausnahme bei der vorgängigen Lektüre einer inkriminierten Schrift - also bei einer Beschränkung der vorgängigen Aktenkenntnis auf das "corpus delicti" - willkürfrei mit § 168 StPO/BS zu vereinbaren wäre. Dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der StPO vom 15. Oktober 1931 die Problematik komplizierter, häufig mehrere Wochen dauernder Wirtschaftsprozesse noch nicht kannte, rechtfertigt ebenfalls nicht ein grundsätzliches Abweichen von § 168 StPO. Soweit sich das Unmittelbarkeitsprinzip, wie es in § 168 seinen Ausdruck gefunden hat, insbesondere aber das Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis der beteiligten Richter in der heutigen Zeit nicht mehr rechtfertigen liesse, wäre es Sache des Gesetzgebers, das Gesetz zu ändern. Im übrigen gibt es gute Gründe, auch bei einer Modifikation des Unmittelbarkeitsprinzips im Hinblick auf Grossverfahren am Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis festzuhalten und die Unmittelbarkeit nur insoweit einzuschränken, als den Richtern während des Prozesses gestattet wird, kompliziertere Schriftstücke in eigener Lektüre zur Kenntnis zu nehmen und entsprechend auf eine unmittelbare vollständige Verlesung zu verzichten (vgl. zu diesem sogenannten Selbstleseverfahren den 1979 eingeführten und 1987 umgestalteten Abs. 2 von § 249 der deutschen Strafprozessordnung; dazu LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER, 24. A. § 249 N. 53 ff. und Nachtrag N. 1 ff.; KLEINKNECHT/MEYER, 39. A. § 249 N. 16 ff.).
c) Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer die Argumentation des Appellationsgerichts, im Zeitpunkt der Verhandlung in Sachen C. seien die Richter für das Verfahren gegen A./B. noch nicht aufgeboten gewesen, weshalb sie auch nicht gezielt Informationen für diesen zweiten Fall hätten sammeln können. Tatsache ist, dass bereits vorgängig der Hauptverhandlung in Sachen C. die instruierende Vorsitzende angeordnet hatte: "Kammer, wenn möglich wie in Nr. 316/85 insbesondere Statthalter", woraus sich ergibt, dass die Vorsitzende, die ebenfalls in beiden Verfahren identisch war, bereits vorgängig der Verhandlung in Sachen C. eine identische Besetzung anstrebte. Ob die konkreten Aufgebote an die beteiligten Richter bereits vor der Verhandlung in Sachen C. erfolgten oder nicht, erscheint deshalb als unerheblich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass bereits anlässlich der Verhandlung in Sachen C. die beteiligten Richter (mit einer Ausnahme) darüber im Bilde waren, dass sie später auch an der Verhandlung in Sachen A. und B. teilnehmen würden.
d) Der Beschwerdeführer rügt, vier der fünf Richter hätten im vorangegangenen abgetrennten Verfahren gegen C. mitgewirkt und dadurch insbesondere hinsichtlich des Hehlereitatbestands einen grossen und entscheidenden Teil des Prozessstoffes bereits vor der Hauptverhandlung gekannt; ihre Mitwirkung im gegen ihn gerichteten Verfahren verletze in willkürlicher Weise § 168 StPO/BS.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die baselstädtische Strafprozessordnung bestimmt, dass das Gericht in der mündlichen Hauptverhandlung unmittelbar die für sein Urteil wesentlichen Beweiserhebungen vornimmt (§ 168 Abs. 1 und 2 Satz 1). Damit erfüllt sie die Ansprüche des Unmittelbarkeitsgrundsatzes, der positiv verlangt, dass das Gericht durch eigene sinnliche Wahrnehmung alle für die Urteilsbildung wesentlichen Fakten möglichst selbst, unvermittelt und direkt in der Hauptverhandlung zur Kenntnis nimmt (PETER NOLL, Strafprozessrecht, Vorlesungsskriptum Zürich 1976, S. 91). § 168 Abs. 2 Satz 2 StPO/BS schreibt negativ vor, dass die Akten des Ermittlungs- und des Überweisungsverfahrens den Richtern nicht zur Kenntnis gebracht werden dürfen. Soweit der Beschwerdeführer verlangt, dass die Kenntnisnahme des entscheidenden Sachverhalts eine erstmalige sein müsse (auch wenn dies der Regelfall ist), überdehnt er den Begriff der Unmittelbarkeit. In der eingangs angeführten Literatur findet sich jedenfalls keine solche Forderung und entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers erwähnt auch HAUSER die Erstmaligkeit nicht; an der fraglichen Stelle schreibt dieser bloss, die unmittelbare, eigene sinnliche Wahrnehmung der Beweismittel stehe im Vordergrund (Kurzlehrbuch, S. 138 oben). Dass das Unmittelbarkeitsprinzip im Verfahren gegen C. verletzt worden wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Haben aber die vier Richter ohne vorherige Aktenkenntnis in der Hauptverhandlung die für das Urteil des Beschwerdeführers wesentlichen Beweiserhebungen vorgenommen und hatten sie auch aus dem vorangegangenen Verfahren keine unerlaubte Aktenkenntnis, so erweist sich der Vorwurf der willkürlichen Anwendung von § 168 StPO/BS als unbegründet. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Gebot der sogenannten "Ausschliesslichkeit der Hauptverhandlung", ändert daran nichts; denn dieses Gebot bedeutet bloss, das Gericht dürfe bei der Urteilsfindung nur berücksichtigen, was ihm mündlich durch die Beteiligten oder durch Vorlesen aus den Akten zur Kenntnis gebracht worden sei (HAUSER, Kurzlehrbuch, S. 138 lit. a). Die 346 deckungsgleichen Seiten wurden aber offenbar im Verfahren des Beschwerdeführers vorgetragen, womit das Gebot der Ausschliesslichkeit der Hauptverhandlung beachtet wurde.
Im Ergebnis ist damit eine willkürliche Auslegung von § 168 StPO/BS zu verneinen. Ob allenfalls andere Verfahrensgrundsätze verletzt wurden (vgl. E. 4 hienach), ist nicht bei der Frage willkürlicher Anwendung von § 168 StPO/BS zu prüfen.
4. a) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des in Art. 6 EMRK enthaltenen Prinzips des fairen Verfahrens in dreierlei Hinsicht geltend:
- durch die Trennung des Verfahrens gegen ihn und den Mitangeklagten B. von demjenigen gegen C.,
- durch seine faktische Nichtzulassung als Zuhörer im Verfahren gegen C. und
- durch das Auflegen von Kassibern zu Verhandlungsbeginn.
Als Konsequenz der behaupteten Verstösse müsse das Verfahren in korrekter Art und Weise mit neuen Richtern noch einmal durchgeführt werden.
b) Zu den allgemeinen Verfahrensgarantien, die Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet, gehört das Recht auf ein faires Verfahren (vgl. MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 341 ff. zu Art. 6 EMRK). Der Inhalt dieser Garantie lässt sich nicht abstrakt umschreiben; vielmehr ist jeweils im konkreten Zusammenhang zu überprüfen, ob dem Gedanken dieser Garantie nachgelebt worden ist. Zur Garantie des fairen Prozesses gehört insbesondere der Grundsatz der Waffengleichheit (BGE 104 Ia 316 E. b; vgl. MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 353 ff.; URSULA KOHLBACHER, Verteidigung und Verteidigungsrechte unter dem Aspekt der Waffengleichheit, Zürich 1978, S. 23 ff.; TRECHSEL, ZStR 95/1979 S. 376 ff.).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verfahren gegen C. einerseits und gegen ihn und B. andererseits seien lange Zeit zusammen geführt worden und es habe keine Veranlassung bestanden, diese schliesslich zu trennen. Es hätte der Wahrheitsfindung viel eher gedient und wäre wesentlich prozessökonomischer gewesen, die drei Angeschuldigten gemeinsam zu beurteilen und in einer Hauptverhandlung einander zu konfrontieren. Sachliche Gründe für eine Trennung der beiden Verfahren habe es nicht gegeben. Das Verfahren sei in einer gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossenden Weise manipuliert worden, weil das Ziel verfolgt worden sei, den Beschwerdeführer zu isolieren und seine Verurteilung zu erzwingen. Mit der vorzeitigen Aburteilung von C. habe die Staatsanwaltschaft ein für den Beschwerdeführer negatives Präjudiz herbeiführen und sich die Möglichkeit schaffen wollen, C. als Kronzeugen verwenden zu können. Nun habe das Appellationsgericht eingewendet, es sei nicht belegt, dass eine gemeinsame Beurteilung des Beschwerdeführers und von B. mit C. für den Beschwerdeführer mit Vorteilen verbunden gewesen wäre. Ebenfalls sei es eine reine Vermutung, dass sich die Staatsanwaltschaft mit C. einen Kronzeugen habe verschaffen wollen. Überdies sei C. kurz nach Abschluss der erstinstanzlichen Verhandlung verstorben und habe deshalb nicht mehr als Zeuge angehört werden können, weshalb ein mit der Verfahrenstrennung verbundener Nachteil für den Beschwerdeführer ohnehin nicht mehr auszumachen sei. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass die gemeinsame Beurteilung der drei Angeschuldigten es ihm immerhin ermöglicht hätte, den Aussagen von C. sofort zu widersprechen und den Gegenbeweis anzutreten. So aber habe er nie eingreifen können, da er nicht einmal als Zeuge im Verfahren gegen C. geladen worden sei. Gerade der Tod von C. habe die Nachteile der Verfahrenstrennung deutlich gemacht, weil nun die Aussagen von C. nicht mehr in einer Konfrontation hätten in Frage gestellt werden können. Die Verfahrenstrennung sei ohne sachlichen Grund erfolgt.
Das Appellationsgericht führt zur aufgeworfenen Frage aus, dass die Ermittlungen zu den inkriminierten Liratransaktionen von der Staatsanwaltschaft zunächst offenbar unter einer einzigen Verfahrensnummer geführt worden seien. In der Folge habe sich aber herausgestellt, dass den rund ein Dutzend Angeschuldigten kein gemeinsames Komplott nachzuweisen gewesen sei, weshalb die Verfahren insoweit abgetrennt wurden, als selbständige Straftaten zur Debatte gestanden seien.
Mit dieser Begründung des Appellationsgerichts setzt sich der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht auseinander. Insoweit muss deshalb angenommen werden, dass ein sachlicher Grund für die Abtrennung gegeben war. Damit sei nicht verkannt, dass die dem Beschwerdeführer und B. vorgeworfene gewerbsmässige Hehlerei in einem nahen sachlichen Zusammenhang mit den C. vorgeworfenen Delikten steht, wird doch die Hehlerei häufig als Teilnahme nach der Tat charakterisiert und ist gerade bei Teilnehmern eine Abtrennung des Verfahrens äusserst problematisch, wenn der Umfang und die Art der Beteiligung wechselseitig bestritten ist und somit die Gefahr besteht, dass der eine Teilnehmer die Schuld dem andern zuweisen will. Auch fällt auf, dass das Appellationsgericht nicht darlegt, weshalb eine gleichzeitige Aburteilung der drei Angeschuldigten nicht möglich gewesen sein soll.
Die Beschwerde ist jedoch, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen, weil der Beschwerdeführer nicht substantiiert darlegt, dass als Folge der Verfahrenstrennung Aussagen des C. zu seinen Lasten berücksichtigt worden sind, ohne dass das Strafgericht der Tatsache Rechnung getragen hätte, dass C. nicht unter Zeugenpflicht stand und dass der Beschwerdeführer keine Möglichkeit der Konfrontation mit C. hatte. Doch werden die kantonalen Instanzen eingeladen, in ähnlich gelagerten Fällen nicht leichthin eine Verfahrenstrennung vorzunehmen.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, ein weiteres Element, welches auf eine Verurteilung um jeden Preis unter Ausschaltung eines fairen Verfahrens hinweise, sei die Tatsache, dass ihm zwar die Teilnahme an der Verhandlung von C. formell zugestanden sei, dass er aber tatsächlich schon zu Beginn der Verhandlung aus dem Saal gewiesen worden sei mit der Begründung, er könne eventuell als Auskunftsperson oder Zeuge benötigt werden. Es sei ihm dann aber während der Verhandlung gegen C. keine Gelegenheit geboten worden, dessen Aussagen zu widerlegen.
Das Appellationsgericht ist der Ansicht, insofern liege nicht ein unfaires Verhalten im Prozess gegen den Beschwerdeführer vor, sondern allenfalls ein solches im Verfahren gegen C., was aber im damaligen Zeitpunkt hätte gerügt werden müssen. Mit einem gewissen Recht wendet der Beschwerdeführer dagegen ein, dass die beiden Verfahren insoweit nicht getrennt werden könnten; der Ausschluss im damaligen Verfahren sei gleichzeitig eine Verletzung des Fairness-Gebotes im eigenen Prozess des Beschwerdeführers, in welchem sich der Ausschluss erst ausgewirkt habe. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer im Verfahren gegen C. keinen Anspruch auf ein gerechtes Verfahren gehabt habe, da er ja dort formell nicht Verfahrensbeteiligter gewesen sei. Mangels Legitimation hätte er gegen die prozessleitende Verfügung des Ausschlusses keine Beschwerde erheben können. Überdies wäre seiner Beschwerde sicherlich keine aufschiebende Wirkung zugestanden worden.
Die Begründung des Appellationsgerichts ist unhaltbar. In der Tat ist nicht ersichtlich und wird vom Appellationsgericht, das auch in diesem Punkt auf Vernehmlassung verzichtet hat, nicht dargelegt, woher sich die Legitimation des Beschwerdeführers zu einer Beschwerde im Verfahren gegen C. hätte herleiten lassen. Kommt hinzu, dass der Ausschluss des Beschwerdeführers mit der vom Strafgericht gegebenen Begründung, er werde gegebenenfalls als Auskunftsperson benötigt, äusserst fragwürdig ist: Wäre das Verfahren in einer Hauptverhandlung gegen alle drei Beschuldigten durchgeführt worden, hätte der Beschwerdeführer ein Anwesenheitsrecht während der ganzen Verhandlung gehabt und es ist nicht ersichtlich, wie man ihn mit der genannten Begründung von der Anwesenheit während der Befragung von C. hätte ausschliessen können.
Wenn die Beschwerde im Ergebnis auch in diesem Punkte, soweit darauf einzutreten, abzuweisen ist, so deshalb, weil der Beschwerdeführer einerseits die Unhaltbarkeit der vom Appellationsgericht gegebenen Begründung als solche nicht rügt und zum andern, weil er nicht substantiiert darlegt, inwiefern die von ihm behauptete Verletzung der Waffengleichheit sich in concreto im Verfahren gegen ihn ausgewirkt haben soll.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, die instruierende Präsidentin habe vor der Verhandlung einen Kassiber des Beschwerdeführers für jeden einzelnen Richter fotokopiert und am ersten Tag der Hauptverhandlung aufgelegt. Mit dieser unlauteren Massnahme sei den einzelnen Richtern schon vor Verhandlungsbeginn ein denkbar schlechtes Bild des Beschwerdeführers vermittelt worden, ohne dass ihm Gelegenheit eingeräumt worden sei, zu den Kassibern Stellung zu nehmen.
Das Appellationsgericht meint dazu, mit diesem Vorgehen sei dem Beschwerdeführer eine Verlesung der Schriftstücke vor den Zuhörern und der Presse erspart worden, ein Vorgehen, das mit ebensogutem Grund als unfair hätte gewertet werden können. Dass die Kassiber überhaupt zu verlesen waren, habe sich der Beschwerdeführer selbst zuzuschreiben.
Diese Begründung geht, zumindest teilweise, an der Sache vorbei. Der Beschwerdeführer hat nämlich nicht behauptet, dass die Kassiber in der Hauptverhandlung unbeachtet bleiben müssten. Er rügt vielmehr die Art und Weise, wie diese Aktenstücke in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien. Es ist in der Tat wenig verständlich, weshalb eine Hauptverhandlung mit dem Auflegen von Kassibern eröffnet werden soll. Soweit aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer einen Kassiber an seinen Sohn zu schmuggeln versucht hat, oder soweit aus dem Inhalt des Kassibers Schlüsse in bezug auf den Anklagevorwurf gezogen werden sollen, müssten die Kassiber im Zusammenhang mit der jeweiligen Beweisführung zum Gegenstand des Beweises erhoben werden. In diesem Zusammenhang wären sie, soweit nötig, zu verlesen oder, soweit prozessual zulässig, im Einverständnis mit den Verfahrensbeteiligten den Richtern zur Kenntnis vorzulegen. Dass bestimmte Beweismittel den Richtern zu Beginn der Verhandlung in Kopie aufgelegt werden, dass dies insbesondere mit Kassibern geschieht, ist schwer verständlich. Im vorliegenden Fall handelt es sich dabei jedoch allenfalls um eine Verletzung von Grundsätzen der kantonalen Strafprozessordnung, die vom Beschwerdeführer nicht substantiiert gerügt worden sind. Dass darüberhinaus, so merkwürdig das beanstandete Vorgehen auch erscheint, das Prinzip des fairen Prozesses gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt wäre, muss jedoch verneint werden. Denn nicht jedes rückblickend gesehen fragwürdige Vorgehen verletzt dieses Prinzip. | de | 1. Art. 4 et art. 58 Cst., art. 168 PP/BS; principe de l'immédiateté. Une limitation du principe de l'immédiateté par le dépôt des pièces devant le juge avant le jour des débats viole de manière arbitraire l'art. 168 PP/BS (consid. 3b).
Si les juges (à l'exception du président) ont procédé lors des débats à l'administration des preuves essentielles pour le jugement sans avoir auparavant pris connaissance du dossier, on ne peut admettre que cela représente une violation de l'art. 168 PP/BS, même si, lors d'une procédure connexe précédente, dans le cadre de laquelle le principe de l'immédiateté avait été respecté, ils avaient eu connaissance du fond de l'affaire (consid. 3d).
2. Art. 6 al. 1 CEDH, art. 4 Cst.; équité du procès (égalité des armes).
Lorsque les infractions commises par une pluralité d'auteurs sont étroitement mêlées du point de vue des faits, les autorités pénales ne doivent pas admettre facilement une disjonction de cause. Cela vaut notamment en cas de participations, lorsque les circonstances et la nature de celles-ci sont contestées de plusieurs côtés et qu'il y a un risque que l'un des participants veuille mettre la faute sur les autres (consid. 4b).
Lorsqu'un accusé est exclu d'une procédure complexe, pour le motif qu'il pourrait servir de témoin ou de donneur de renseignements et qu'il est accusé dans le cadre de cette procédure sans pouvoir se déterminer, cela viole le principe de l'équité du procès (égalité des armes; consid. 4c).
Question de la production d'un billet clandestin au moment de l'ouverture des débats (consid. 4d). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,456 | 116 Ia 305 | 116 Ia 305
Sachverhalt ab Seite 307
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte A. am 4. September 1986 wegen gewerbsmässiger Hehlerei, Betrugs sowie einfacher und qualifizierter Urkundenfälschung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und Fr. 50'000.-- Busse. Dieses Urteil bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 16. November 1988.
A. führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der gewerbsmässigen Hehlerei an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des in § 168 StPO/BS verankerten Unmittelbarkeitsprinzips. Diese Bestimmung lautet wie folgt: $ 168. Die Hauptverhandlung ist mündlich.
2 Das Gericht nimmt in der Verhandlung unmittelbar die für sein Urteil wesentlichen Beweiserhebungen vor. Die Akten des Ermittlungsverfahrens und des Überweisungsverfahrens werden den Richtern nicht zur Kenntnis gebracht. Hievon finden jedoch folgende Ausnahmen statt:
a) zur Abklärung von minderwichtigen Umständen können die Aussagen, die von Zeugen oder Sachverständigen im Ermittlungsverfahren oder im Überweisungsverfahren gemacht worden sind, aus den Akten verlesen werden;
sind jedoch die Zeugen oder Sachverständigen vorgeladen worden, so sollen sie abgehört werden;
b) ebenso können die Aussagen von Zeugen und Sachverständigen verlesen werden, wenn deren Erscheinen in der Hauptverhandlung aus irgend welchen Gründen nicht erwirkt werden konnte oder mit unverhältnismässig hohen Kosten verbunden wäre;
c) macht der Angeklagte,
ein Zeuge oder ein Sachverständiger in der Hauptverhandlung Aussagen, die mit den im Ermittlungsverfahren oder Überweisungsverfahren gemachten in wesentlichem Widerspruch stehen, so darf die protokollierte Aussage verlesen und der Einvernommene zu einer Erklärung über den Widerspruch veranlasst werden;
d) weiterhin können verlesen werden alle Bescheinigungen von Beamten und Behörden über amtlich gemachte Wahrnehmungen, wie Zivilstandsurkunden, Leumundszeugnisse usw., sowie die im Ermittlungsverfahren und Überweisungsverfahren aufgenommenen Protokolle oder Berichte über Augenscheine, Haussuchungen, Beschlagnahmen und anderweitige Erhebungen. In besonders wichtigen Fällen ist jedoch der Beamte, der die Massnahme vorgenommen hat, selber darüber zu hören.
3 Pläne und andere Darstellungen zur Veranschaulichung der Ergebnisse eines Augenscheines sind dem Gerichte vorzulegen.
3. Gemäss dem Unmittelbarkeitsgrundsatz hat das Gericht alle für die Urteilsbildung wesentlichen Fakten möglichst selbst, unvermittelt und direkt in der Hauptverhandlung zur Kenntnis zu nehmen. Die richterliche Überzeugung soll sich auf eigene sinnliche Wahrnehmung stützen (PETER NOLL, Strafprozessrecht, Vorlesungsskriptum Zürich 1976, S. 91; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, S. 138 f.; ROBERT HAUSER, Zum Prinzip der Unmittelbarkeit, ZStR 98/1981, S. 170 f.; DETLEF KRAUSS, Die Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung im schweizerischen Strafverfahren, recht 5/1987, S. 42 ff.; MARK PIETH, Der Beweisantrag des Beschuldigten im Schweizer Strafprozessrecht, Basel und Frankfurt a. M. 1984, S. 21).
a) Das in § 168 StPO/BS festgehaltene Unmittelbarkeitsprinzip ist zu unterscheiden vom Gebot der richterlichen Unbefangenheit, wie es insbesondere durch Art. 58 BV gewährleistet ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass eine Prozessordnung, die das Unmittelbarkeitsprinzip nicht vorsieht und es deshalb als zulässig ansieht, dass die beteiligten Richter bereits vor der Verhandlung von den Akten teilweise oder sogar vollständige Kenntnis erhalten, nicht im Widerspruch zum Prinzip der Unbefangenheit des urteilenden Richters steht. Entsprechend hat das Bundesgericht (unveröffentlichtes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. März 1989 in Sachen H.) erkannt, dass nicht generell von einer unzulässigen Vorbefassung des Richters gesprochen werden könne, wenn er in einem abgetrennten Verfahren gegen einen Mitangeklagten bereits mit der Sache befasst gewesen sei. Soweit das Appellationsgericht die Frage der Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips unter dem Gesichtspunkt der Befangenheit der beteiligten Richter prüft, gehen somit seine Ausführungen an der Sache vorbei.
Dasselbe gilt, soweit das Appellationsgericht auf Vorkenntnisse von Richtern hinweist, die aufgrund der Berichterstattung in den Medien bereits über einen Fall oder aufgrund der Lektüre eines Strafurteils in einem Parallelfall orientiert sind. Vom Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis gemäss § 168 Abs. 2 StPO/BS ist das Problem der Vorinformation aufgrund der Berichterstattung in den Medien oder der fachlichen Lektüre zu trennen. Letzteres beschlägt allenfalls die Frage der Befangenheit des Richters, nicht jedoch das Prinzip der Unmittelbarkeit (vgl. KLAUS GRISEBACH, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme im deutschen und schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Freiburg im Breisgau 1979, S. 113 ff.).
b) Soweit sich das Appellationsgericht auf ein Urteil des Strafgerichtes vom 7. April 1982 (BJM 1986, S. 53 f.) beruft, ist zu bemerken, dass dieses Urteil mit dem klaren Wortlaut der StPO nicht zu vereinbaren ist. Das Appellationsgericht äussert ja auch selbst Bedenken an der Aussage des Strafgerichts, das Unmittelbarkeitsprinzip müsse im Hinblick auf die Erreichung des Zwecks der Wahrheitsfindung eingeschränkt werden. Die Auffassung, es könne dem Präsidenten nicht versagt werden, in Ausnahmefällen schon vor dem Verhandlungstage den Richtern Beweisstücke vorzulegen, deren Kenntnisnahme während der Verhandlung selbst aus praktischen Gründen unmöglich wäre, findet im Gesetz keine Grundlage. Ob ein solches Vorgehen im Einverständnis mit den Parteien zulässig wäre, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Im übrigen ist das in diesem Zusammenhang genannte Beispiel - eine Schrift, deren Unzüchtigkeit zu beurteilen ist - nicht mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar, wo behauptet wird, vier der erstinstanzlichen Richter hätten einen bedeutenden Teil der Verfahrensakten bereits im voraus zur Kenntnis erhalten. Es kann deshalb offenbleiben, ob eine Ausnahme bei der vorgängigen Lektüre einer inkriminierten Schrift - also bei einer Beschränkung der vorgängigen Aktenkenntnis auf das "corpus delicti" - willkürfrei mit § 168 StPO/BS zu vereinbaren wäre. Dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der StPO vom 15. Oktober 1931 die Problematik komplizierter, häufig mehrere Wochen dauernder Wirtschaftsprozesse noch nicht kannte, rechtfertigt ebenfalls nicht ein grundsätzliches Abweichen von § 168 StPO. Soweit sich das Unmittelbarkeitsprinzip, wie es in § 168 seinen Ausdruck gefunden hat, insbesondere aber das Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis der beteiligten Richter in der heutigen Zeit nicht mehr rechtfertigen liesse, wäre es Sache des Gesetzgebers, das Gesetz zu ändern. Im übrigen gibt es gute Gründe, auch bei einer Modifikation des Unmittelbarkeitsprinzips im Hinblick auf Grossverfahren am Verbot der vorgängigen Aktenkenntnis festzuhalten und die Unmittelbarkeit nur insoweit einzuschränken, als den Richtern während des Prozesses gestattet wird, kompliziertere Schriftstücke in eigener Lektüre zur Kenntnis zu nehmen und entsprechend auf eine unmittelbare vollständige Verlesung zu verzichten (vgl. zu diesem sogenannten Selbstleseverfahren den 1979 eingeführten und 1987 umgestalteten Abs. 2 von § 249 der deutschen Strafprozessordnung; dazu LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER, 24. A. § 249 N. 53 ff. und Nachtrag N. 1 ff.; KLEINKNECHT/MEYER, 39. A. § 249 N. 16 ff.).
c) Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer die Argumentation des Appellationsgerichts, im Zeitpunkt der Verhandlung in Sachen C. seien die Richter für das Verfahren gegen A./B. noch nicht aufgeboten gewesen, weshalb sie auch nicht gezielt Informationen für diesen zweiten Fall hätten sammeln können. Tatsache ist, dass bereits vorgängig der Hauptverhandlung in Sachen C. die instruierende Vorsitzende angeordnet hatte: "Kammer, wenn möglich wie in Nr. 316/85 insbesondere Statthalter", woraus sich ergibt, dass die Vorsitzende, die ebenfalls in beiden Verfahren identisch war, bereits vorgängig der Verhandlung in Sachen C. eine identische Besetzung anstrebte. Ob die konkreten Aufgebote an die beteiligten Richter bereits vor der Verhandlung in Sachen C. erfolgten oder nicht, erscheint deshalb als unerheblich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass bereits anlässlich der Verhandlung in Sachen C. die beteiligten Richter (mit einer Ausnahme) darüber im Bilde waren, dass sie später auch an der Verhandlung in Sachen A. und B. teilnehmen würden.
d) Der Beschwerdeführer rügt, vier der fünf Richter hätten im vorangegangenen abgetrennten Verfahren gegen C. mitgewirkt und dadurch insbesondere hinsichtlich des Hehlereitatbestands einen grossen und entscheidenden Teil des Prozessstoffes bereits vor der Hauptverhandlung gekannt; ihre Mitwirkung im gegen ihn gerichteten Verfahren verletze in willkürlicher Weise § 168 StPO/BS.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die baselstädtische Strafprozessordnung bestimmt, dass das Gericht in der mündlichen Hauptverhandlung unmittelbar die für sein Urteil wesentlichen Beweiserhebungen vornimmt (§ 168 Abs. 1 und 2 Satz 1). Damit erfüllt sie die Ansprüche des Unmittelbarkeitsgrundsatzes, der positiv verlangt, dass das Gericht durch eigene sinnliche Wahrnehmung alle für die Urteilsbildung wesentlichen Fakten möglichst selbst, unvermittelt und direkt in der Hauptverhandlung zur Kenntnis nimmt (PETER NOLL, Strafprozessrecht, Vorlesungsskriptum Zürich 1976, S. 91). § 168 Abs. 2 Satz 2 StPO/BS schreibt negativ vor, dass die Akten des Ermittlungs- und des Überweisungsverfahrens den Richtern nicht zur Kenntnis gebracht werden dürfen. Soweit der Beschwerdeführer verlangt, dass die Kenntnisnahme des entscheidenden Sachverhalts eine erstmalige sein müsse (auch wenn dies der Regelfall ist), überdehnt er den Begriff der Unmittelbarkeit. In der eingangs angeführten Literatur findet sich jedenfalls keine solche Forderung und entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers erwähnt auch HAUSER die Erstmaligkeit nicht; an der fraglichen Stelle schreibt dieser bloss, die unmittelbare, eigene sinnliche Wahrnehmung der Beweismittel stehe im Vordergrund (Kurzlehrbuch, S. 138 oben). Dass das Unmittelbarkeitsprinzip im Verfahren gegen C. verletzt worden wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Haben aber die vier Richter ohne vorherige Aktenkenntnis in der Hauptverhandlung die für das Urteil des Beschwerdeführers wesentlichen Beweiserhebungen vorgenommen und hatten sie auch aus dem vorangegangenen Verfahren keine unerlaubte Aktenkenntnis, so erweist sich der Vorwurf der willkürlichen Anwendung von § 168 StPO/BS als unbegründet. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Gebot der sogenannten "Ausschliesslichkeit der Hauptverhandlung", ändert daran nichts; denn dieses Gebot bedeutet bloss, das Gericht dürfe bei der Urteilsfindung nur berücksichtigen, was ihm mündlich durch die Beteiligten oder durch Vorlesen aus den Akten zur Kenntnis gebracht worden sei (HAUSER, Kurzlehrbuch, S. 138 lit. a). Die 346 deckungsgleichen Seiten wurden aber offenbar im Verfahren des Beschwerdeführers vorgetragen, womit das Gebot der Ausschliesslichkeit der Hauptverhandlung beachtet wurde.
Im Ergebnis ist damit eine willkürliche Auslegung von § 168 StPO/BS zu verneinen. Ob allenfalls andere Verfahrensgrundsätze verletzt wurden (vgl. E. 4 hienach), ist nicht bei der Frage willkürlicher Anwendung von § 168 StPO/BS zu prüfen.
4. a) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des in Art. 6 EMRK enthaltenen Prinzips des fairen Verfahrens in dreierlei Hinsicht geltend:
- durch die Trennung des Verfahrens gegen ihn und den Mitangeklagten B. von demjenigen gegen C.,
- durch seine faktische Nichtzulassung als Zuhörer im Verfahren gegen C. und
- durch das Auflegen von Kassibern zu Verhandlungsbeginn.
Als Konsequenz der behaupteten Verstösse müsse das Verfahren in korrekter Art und Weise mit neuen Richtern noch einmal durchgeführt werden.
b) Zu den allgemeinen Verfahrensgarantien, die Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet, gehört das Recht auf ein faires Verfahren (vgl. MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 341 ff. zu Art. 6 EMRK). Der Inhalt dieser Garantie lässt sich nicht abstrakt umschreiben; vielmehr ist jeweils im konkreten Zusammenhang zu überprüfen, ob dem Gedanken dieser Garantie nachgelebt worden ist. Zur Garantie des fairen Prozesses gehört insbesondere der Grundsatz der Waffengleichheit (BGE 104 Ia 316 E. b; vgl. MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 353 ff.; URSULA KOHLBACHER, Verteidigung und Verteidigungsrechte unter dem Aspekt der Waffengleichheit, Zürich 1978, S. 23 ff.; TRECHSEL, ZStR 95/1979 S. 376 ff.).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verfahren gegen C. einerseits und gegen ihn und B. andererseits seien lange Zeit zusammen geführt worden und es habe keine Veranlassung bestanden, diese schliesslich zu trennen. Es hätte der Wahrheitsfindung viel eher gedient und wäre wesentlich prozessökonomischer gewesen, die drei Angeschuldigten gemeinsam zu beurteilen und in einer Hauptverhandlung einander zu konfrontieren. Sachliche Gründe für eine Trennung der beiden Verfahren habe es nicht gegeben. Das Verfahren sei in einer gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossenden Weise manipuliert worden, weil das Ziel verfolgt worden sei, den Beschwerdeführer zu isolieren und seine Verurteilung zu erzwingen. Mit der vorzeitigen Aburteilung von C. habe die Staatsanwaltschaft ein für den Beschwerdeführer negatives Präjudiz herbeiführen und sich die Möglichkeit schaffen wollen, C. als Kronzeugen verwenden zu können. Nun habe das Appellationsgericht eingewendet, es sei nicht belegt, dass eine gemeinsame Beurteilung des Beschwerdeführers und von B. mit C. für den Beschwerdeführer mit Vorteilen verbunden gewesen wäre. Ebenfalls sei es eine reine Vermutung, dass sich die Staatsanwaltschaft mit C. einen Kronzeugen habe verschaffen wollen. Überdies sei C. kurz nach Abschluss der erstinstanzlichen Verhandlung verstorben und habe deshalb nicht mehr als Zeuge angehört werden können, weshalb ein mit der Verfahrenstrennung verbundener Nachteil für den Beschwerdeführer ohnehin nicht mehr auszumachen sei. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass die gemeinsame Beurteilung der drei Angeschuldigten es ihm immerhin ermöglicht hätte, den Aussagen von C. sofort zu widersprechen und den Gegenbeweis anzutreten. So aber habe er nie eingreifen können, da er nicht einmal als Zeuge im Verfahren gegen C. geladen worden sei. Gerade der Tod von C. habe die Nachteile der Verfahrenstrennung deutlich gemacht, weil nun die Aussagen von C. nicht mehr in einer Konfrontation hätten in Frage gestellt werden können. Die Verfahrenstrennung sei ohne sachlichen Grund erfolgt.
Das Appellationsgericht führt zur aufgeworfenen Frage aus, dass die Ermittlungen zu den inkriminierten Liratransaktionen von der Staatsanwaltschaft zunächst offenbar unter einer einzigen Verfahrensnummer geführt worden seien. In der Folge habe sich aber herausgestellt, dass den rund ein Dutzend Angeschuldigten kein gemeinsames Komplott nachzuweisen gewesen sei, weshalb die Verfahren insoweit abgetrennt wurden, als selbständige Straftaten zur Debatte gestanden seien.
Mit dieser Begründung des Appellationsgerichts setzt sich der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht auseinander. Insoweit muss deshalb angenommen werden, dass ein sachlicher Grund für die Abtrennung gegeben war. Damit sei nicht verkannt, dass die dem Beschwerdeführer und B. vorgeworfene gewerbsmässige Hehlerei in einem nahen sachlichen Zusammenhang mit den C. vorgeworfenen Delikten steht, wird doch die Hehlerei häufig als Teilnahme nach der Tat charakterisiert und ist gerade bei Teilnehmern eine Abtrennung des Verfahrens äusserst problematisch, wenn der Umfang und die Art der Beteiligung wechselseitig bestritten ist und somit die Gefahr besteht, dass der eine Teilnehmer die Schuld dem andern zuweisen will. Auch fällt auf, dass das Appellationsgericht nicht darlegt, weshalb eine gleichzeitige Aburteilung der drei Angeschuldigten nicht möglich gewesen sein soll.
Die Beschwerde ist jedoch, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen, weil der Beschwerdeführer nicht substantiiert darlegt, dass als Folge der Verfahrenstrennung Aussagen des C. zu seinen Lasten berücksichtigt worden sind, ohne dass das Strafgericht der Tatsache Rechnung getragen hätte, dass C. nicht unter Zeugenpflicht stand und dass der Beschwerdeführer keine Möglichkeit der Konfrontation mit C. hatte. Doch werden die kantonalen Instanzen eingeladen, in ähnlich gelagerten Fällen nicht leichthin eine Verfahrenstrennung vorzunehmen.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, ein weiteres Element, welches auf eine Verurteilung um jeden Preis unter Ausschaltung eines fairen Verfahrens hinweise, sei die Tatsache, dass ihm zwar die Teilnahme an der Verhandlung von C. formell zugestanden sei, dass er aber tatsächlich schon zu Beginn der Verhandlung aus dem Saal gewiesen worden sei mit der Begründung, er könne eventuell als Auskunftsperson oder Zeuge benötigt werden. Es sei ihm dann aber während der Verhandlung gegen C. keine Gelegenheit geboten worden, dessen Aussagen zu widerlegen.
Das Appellationsgericht ist der Ansicht, insofern liege nicht ein unfaires Verhalten im Prozess gegen den Beschwerdeführer vor, sondern allenfalls ein solches im Verfahren gegen C., was aber im damaligen Zeitpunkt hätte gerügt werden müssen. Mit einem gewissen Recht wendet der Beschwerdeführer dagegen ein, dass die beiden Verfahren insoweit nicht getrennt werden könnten; der Ausschluss im damaligen Verfahren sei gleichzeitig eine Verletzung des Fairness-Gebotes im eigenen Prozess des Beschwerdeführers, in welchem sich der Ausschluss erst ausgewirkt habe. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer im Verfahren gegen C. keinen Anspruch auf ein gerechtes Verfahren gehabt habe, da er ja dort formell nicht Verfahrensbeteiligter gewesen sei. Mangels Legitimation hätte er gegen die prozessleitende Verfügung des Ausschlusses keine Beschwerde erheben können. Überdies wäre seiner Beschwerde sicherlich keine aufschiebende Wirkung zugestanden worden.
Die Begründung des Appellationsgerichts ist unhaltbar. In der Tat ist nicht ersichtlich und wird vom Appellationsgericht, das auch in diesem Punkt auf Vernehmlassung verzichtet hat, nicht dargelegt, woher sich die Legitimation des Beschwerdeführers zu einer Beschwerde im Verfahren gegen C. hätte herleiten lassen. Kommt hinzu, dass der Ausschluss des Beschwerdeführers mit der vom Strafgericht gegebenen Begründung, er werde gegebenenfalls als Auskunftsperson benötigt, äusserst fragwürdig ist: Wäre das Verfahren in einer Hauptverhandlung gegen alle drei Beschuldigten durchgeführt worden, hätte der Beschwerdeführer ein Anwesenheitsrecht während der ganzen Verhandlung gehabt und es ist nicht ersichtlich, wie man ihn mit der genannten Begründung von der Anwesenheit während der Befragung von C. hätte ausschliessen können.
Wenn die Beschwerde im Ergebnis auch in diesem Punkte, soweit darauf einzutreten, abzuweisen ist, so deshalb, weil der Beschwerdeführer einerseits die Unhaltbarkeit der vom Appellationsgericht gegebenen Begründung als solche nicht rügt und zum andern, weil er nicht substantiiert darlegt, inwiefern die von ihm behauptete Verletzung der Waffengleichheit sich in concreto im Verfahren gegen ihn ausgewirkt haben soll.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, die instruierende Präsidentin habe vor der Verhandlung einen Kassiber des Beschwerdeführers für jeden einzelnen Richter fotokopiert und am ersten Tag der Hauptverhandlung aufgelegt. Mit dieser unlauteren Massnahme sei den einzelnen Richtern schon vor Verhandlungsbeginn ein denkbar schlechtes Bild des Beschwerdeführers vermittelt worden, ohne dass ihm Gelegenheit eingeräumt worden sei, zu den Kassibern Stellung zu nehmen.
Das Appellationsgericht meint dazu, mit diesem Vorgehen sei dem Beschwerdeführer eine Verlesung der Schriftstücke vor den Zuhörern und der Presse erspart worden, ein Vorgehen, das mit ebensogutem Grund als unfair hätte gewertet werden können. Dass die Kassiber überhaupt zu verlesen waren, habe sich der Beschwerdeführer selbst zuzuschreiben.
Diese Begründung geht, zumindest teilweise, an der Sache vorbei. Der Beschwerdeführer hat nämlich nicht behauptet, dass die Kassiber in der Hauptverhandlung unbeachtet bleiben müssten. Er rügt vielmehr die Art und Weise, wie diese Aktenstücke in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien. Es ist in der Tat wenig verständlich, weshalb eine Hauptverhandlung mit dem Auflegen von Kassibern eröffnet werden soll. Soweit aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer einen Kassiber an seinen Sohn zu schmuggeln versucht hat, oder soweit aus dem Inhalt des Kassibers Schlüsse in bezug auf den Anklagevorwurf gezogen werden sollen, müssten die Kassiber im Zusammenhang mit der jeweiligen Beweisführung zum Gegenstand des Beweises erhoben werden. In diesem Zusammenhang wären sie, soweit nötig, zu verlesen oder, soweit prozessual zulässig, im Einverständnis mit den Verfahrensbeteiligten den Richtern zur Kenntnis vorzulegen. Dass bestimmte Beweismittel den Richtern zu Beginn der Verhandlung in Kopie aufgelegt werden, dass dies insbesondere mit Kassibern geschieht, ist schwer verständlich. Im vorliegenden Fall handelt es sich dabei jedoch allenfalls um eine Verletzung von Grundsätzen der kantonalen Strafprozessordnung, die vom Beschwerdeführer nicht substantiiert gerügt worden sind. Dass darüberhinaus, so merkwürdig das beanstandete Vorgehen auch erscheint, das Prinzip des fairen Prozesses gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt wäre, muss jedoch verneint werden. Denn nicht jedes rückblickend gesehen fragwürdige Vorgehen verletzt dieses Prinzip. | de | 1. Art. 4 e art. 58 Cost., art. 168 CPP/BS; principio dell'immediatezza. Una limitazione del principio dell'immediatezza, intervenuta mediante il deposito di mezzi probatori dinanzi ai giudici prima del giorno del dibattimento, viola in modo arbitrario l'art. 168 CPP/BS (consid. 3b).
Se i giudici (ad eccezione del presidente) hanno proceduto nel dibattimento all'assunzione delle prove essenziali per il giudizio, senza aver avuto previa conoscenza dell'incarto, non può ammettersi che ciò costituisca una violazione dell'art. 168 CPP/BS, anche se detti giudici avevano conosciuto il merito della causa in occasione di un procedimento connesso precedente, nel cui quadro il principio dell'immediatezza era stato rispettato (consid. 3d).
2. Art. 6 n. 1 CEDU, art. 4 Cost.; equità del processo (uguaglianza delle armi).
Ove i reati commessi da più agenti siano strettamente connessi sotto il profilo dei fatti, le autorità penali non devono ammettere facilmente la disgiunzione dei procedimenti. Ciò vale, in particolare, in caso di partecipazione, quando la portata e le circostanze di quest'ultima siano reciprocamente contestate e sussista il rischio che uno dei partecipanti intenda attribuire la colpa agli altri (consid. 4b).
Qualora un imputato sia escluso da un procedimento connesso per il motivo che potrebbe servire eventualmente come teste o informatore e sia in tale procedimento accusato senza poter prendere posizione su quanto posto a suo carico, è violato il principio dell'equità del processo (uguaglianza delle armi; consid. 4c).
Biglietti clandestini prodotti al momento dell'apertura del dibattimento (consid. 4d). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,457 | 116 Ia 316 | 116 Ia 316
Sachverhalt ab Seite 317
Die Stimmberechtigten des Kantons Zürich hiessen am 24. September 1989 mit 93 630 Ja gegen 85 309 Nein die folgende Ergänzung des Gesetzes vom 26. Juni 1926 über das Gemeindewesen (Gemeindegesetz) gut:
§ 39a. Staatlich anerkannte Kirchen erhalten aus den Einwohnerregistern der Gemeinden die Mitteilungen, deren sie zur Erfassung ihrer Mitglieder bedürfen.
Der Regierungsrat kann andern religiösen Gemeinschaften christlicher oder jüdischer Zugehörigkeit das gleiche Recht einräumen, wenn sie
a) im Kanton mehr als 3000 Mitglieder zählen,
b) in der Schweiz während mehr als 30 Jahren im Einklang mit der Rechtsordnung gewirkt haben,
c) die Rechtsordnung beachten,
d) ihre Statuten in demokratischen Formen beschlossen haben.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Oktober 1989 wendet sich A. gegen "das neue Gemeindegesetz" und stellt den Antrag, "dieses Gesetz aufzuheben". Zur Begründung macht er geltend, christliche und jüdische Glaubensgemeinschaften würden bevorzugt, was eine Diskriminierung der anderen Religionsgemeinschaften bedeute und die Rechtsgleichheit nach Art. 4 BV verletzte. Die neue Bestimmung widerspreche ausserdem Art. 64 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV; SR 131.211), weil nur die dort genannten Landeskirchen privilegiert werden dürfen. Schliesslich fühle er sich als Schweizer Muslim in seinem religiösen Gefühl verletzt und benachteiligt.
Für den Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt die Direktion des Innern die Abweisung der Beschwerde. In der Begründung beruft sie sich auf ein Rechtsgutachten von Professor Dr. Johannes Georg Fuchs.
Auf Antrag des Beschwerdeführers, der dieses Gutachten nicht kannte, ordnete der Instruktionsrichter einen zweiten Schriftenwechsel an. In Replik und Duplik halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, um auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
a) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass, mit der eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht wird, ist nur legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder zumindest virtuell (das heisst mit einem Minimum an Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen ist. Art. 88 OG verlangt dafür eine Rechtsverletzung, die den Beschwerdeführer persönlich trifft. Es genügt nicht, dass dieser in bloss faktischen Interessen betroffen ist oder Beschwerde zur Wahrung von rein öffentlichen, allgemeinen Interessen erhebt; die Popularbeschwerde ist ausgeschlossen. Macht der Beschwerdeführer geltend, der Erlass begünstige Dritte in rechtswidriger Weise, muss er sich in vergleichbarer Lage wie der angeblich Begünstigte befinden; der dem Dritten gewährte Vorteil muss sich für ihn als Nachteil auswirken (BGE 114 Ia 223 E. 1b, mit Hinweisen).
b) Aufgrund der angefochtenen Bestimmung erhalten im Kanton Zürich die staatlich anerkannten Kirchen aus den Einwohnerregistern der Gemeinden die Mitteilungen, deren sie zur Erfassung ihrer Mitglieder bedürfen. Das gleiche Recht kann vom Regierungsrat, unter bestimmten Voraussetzungen, andern religiösen Gemeinschaften christlicher oder jüdischer Zugehörigkeit eingeräumt werden. Der Kanton Zürich bietet demnach bestimmten Religionsgemeinschaften Hilfe an im Bereich der Mitgliederverwaltung. Diese Hilfe kann allein Gemeinschaften gewährt werden; einzelne Mitglieder solcher Gemeinschaften haben keinen Anspruch auf Mitteilungen aus den Einwohnerregistern.
Die angefochtene Bestimmung wendet sich somit nur an religiöse Gemeinschaften, nicht aber an den einzelnen Bürger. Sollte damit tatsächlich das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 4 BV verletzt werden, so werden doch allein religiöse Gemeinschaften diskriminiert, nicht einzelne Angehörige derselben. Der Beschwerdeführer wird von der angefochtenen Vorschrift nicht in seiner Rechtstellung als Angehöriger einer solchen Religionsgemeinschaft betroffen. Soweit der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Erlass verletze das Rechtsgleichheitsgebot, nimmt er auch nicht Interessen einer solchen Religionsgemeinschaft wahr, nennt nicht einmal eine bestimmte Gemeinschaft, welcher er in der Schweiz angehört und auch keine Funktion, die er in ihr ausüben und die ihn veranlassen würde, ihre Interessen zu wahren. Er ist damit nach Art. 88 OG nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt.
c) Nach Art. 49 Abs. 1 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich. Der Inhalt dieses verfassungsmässigen Rechts ergibt sich besonders aus Abs. 2-6 derselben Bestimmung und aus Art. 50 BV. Danach besteht die Glaubens- und Gewissensfreiheit grundsätzlich einerseits im Recht, eine bestimmte Glaubensrichtung oder Weltanschauung zu haben und zu betätigen, und anderseits im Verbot, einen Menschen zu einem bestimmten Bekenntnis oder zu religiösen Handlungen zu zwingen. Nicht geschützt sind jedoch religiöse Gefühle im allgemeinen. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er fühle sich in seinem Religionsgefühl verletzt, beruft er sich nicht auf ein rechtlich geschütztes Interesse. Er ist deshalb nach Art. 88 OG auch in dieser Beziehung nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt.
d) Soweit der Beschwerdeführer Art. 64 KV anruft, gilt nichts anderes: aus dieser Norm lässt sich kein verfassungsmässiges Recht des Individuums ableiten. Dem Beschwerdeführer fehlt auch hier ein rechtlich geschütztes Interesse und damit die Berechtigung zur staatsrechtlichen Beschwerde.
2. Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unzulässig, weshalb nicht darauf einzutreten ist.
Bei Anständen, die sich auf Art. 49 Abs. 1-5 oder auf Art. 50 Abs. 1 und Abs. 2 BV beziehen, sind weder Gerichtsgebühr noch Parteientschädigung zu entrichten (Art. 154 Abs. 1 OG). Die vorliegende Beschwerde bezieht sich zwar hauptsächlich auf das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 4 BV, und das Bundesgericht tritt zudem nicht darauf ein. Gemäss Art. 154 Abs. 2 OG kann indessen auch bei andern staatsrechtlichen Streitigkeiten von Gerichtsgebühr und Parteientschädigung abgesehen werden, wenn keine Zivilsache oder kein Vermögensinteresse in Frage steht. Die vorliegende Beschwerde hat einen Zusammenhang mit der Glaubens- und Gewissensfreiheit, weshalb keine Kosten erhoben und auch keine Parteientschädigungen zugesprochen werden. | de | Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit. Art. 88 OG und Art. 49, Art. 50 BV. Ein einzelner Bürger ist nicht legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine kantonale Gesetzesbestimmung anzufechten, nach welcher der Regierungsrat christlichen und jüdischen Religionsgemeinschaften, nicht aber andern religiösen Gemeinschaften administrative Vorteile gewähren darf. | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,458 | 116 Ia 316 | 116 Ia 316
Sachverhalt ab Seite 317
Die Stimmberechtigten des Kantons Zürich hiessen am 24. September 1989 mit 93 630 Ja gegen 85 309 Nein die folgende Ergänzung des Gesetzes vom 26. Juni 1926 über das Gemeindewesen (Gemeindegesetz) gut:
§ 39a. Staatlich anerkannte Kirchen erhalten aus den Einwohnerregistern der Gemeinden die Mitteilungen, deren sie zur Erfassung ihrer Mitglieder bedürfen.
Der Regierungsrat kann andern religiösen Gemeinschaften christlicher oder jüdischer Zugehörigkeit das gleiche Recht einräumen, wenn sie
a) im Kanton mehr als 3000 Mitglieder zählen,
b) in der Schweiz während mehr als 30 Jahren im Einklang mit der Rechtsordnung gewirkt haben,
c) die Rechtsordnung beachten,
d) ihre Statuten in demokratischen Formen beschlossen haben.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Oktober 1989 wendet sich A. gegen "das neue Gemeindegesetz" und stellt den Antrag, "dieses Gesetz aufzuheben". Zur Begründung macht er geltend, christliche und jüdische Glaubensgemeinschaften würden bevorzugt, was eine Diskriminierung der anderen Religionsgemeinschaften bedeute und die Rechtsgleichheit nach Art. 4 BV verletzte. Die neue Bestimmung widerspreche ausserdem Art. 64 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV; SR 131.211), weil nur die dort genannten Landeskirchen privilegiert werden dürfen. Schliesslich fühle er sich als Schweizer Muslim in seinem religiösen Gefühl verletzt und benachteiligt.
Für den Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt die Direktion des Innern die Abweisung der Beschwerde. In der Begründung beruft sie sich auf ein Rechtsgutachten von Professor Dr. Johannes Georg Fuchs.
Auf Antrag des Beschwerdeführers, der dieses Gutachten nicht kannte, ordnete der Instruktionsrichter einen zweiten Schriftenwechsel an. In Replik und Duplik halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, um auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
a) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass, mit der eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht wird, ist nur legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder zumindest virtuell (das heisst mit einem Minimum an Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen ist. Art. 88 OG verlangt dafür eine Rechtsverletzung, die den Beschwerdeführer persönlich trifft. Es genügt nicht, dass dieser in bloss faktischen Interessen betroffen ist oder Beschwerde zur Wahrung von rein öffentlichen, allgemeinen Interessen erhebt; die Popularbeschwerde ist ausgeschlossen. Macht der Beschwerdeführer geltend, der Erlass begünstige Dritte in rechtswidriger Weise, muss er sich in vergleichbarer Lage wie der angeblich Begünstigte befinden; der dem Dritten gewährte Vorteil muss sich für ihn als Nachteil auswirken (BGE 114 Ia 223 E. 1b, mit Hinweisen).
b) Aufgrund der angefochtenen Bestimmung erhalten im Kanton Zürich die staatlich anerkannten Kirchen aus den Einwohnerregistern der Gemeinden die Mitteilungen, deren sie zur Erfassung ihrer Mitglieder bedürfen. Das gleiche Recht kann vom Regierungsrat, unter bestimmten Voraussetzungen, andern religiösen Gemeinschaften christlicher oder jüdischer Zugehörigkeit eingeräumt werden. Der Kanton Zürich bietet demnach bestimmten Religionsgemeinschaften Hilfe an im Bereich der Mitgliederverwaltung. Diese Hilfe kann allein Gemeinschaften gewährt werden; einzelne Mitglieder solcher Gemeinschaften haben keinen Anspruch auf Mitteilungen aus den Einwohnerregistern.
Die angefochtene Bestimmung wendet sich somit nur an religiöse Gemeinschaften, nicht aber an den einzelnen Bürger. Sollte damit tatsächlich das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 4 BV verletzt werden, so werden doch allein religiöse Gemeinschaften diskriminiert, nicht einzelne Angehörige derselben. Der Beschwerdeführer wird von der angefochtenen Vorschrift nicht in seiner Rechtstellung als Angehöriger einer solchen Religionsgemeinschaft betroffen. Soweit der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Erlass verletze das Rechtsgleichheitsgebot, nimmt er auch nicht Interessen einer solchen Religionsgemeinschaft wahr, nennt nicht einmal eine bestimmte Gemeinschaft, welcher er in der Schweiz angehört und auch keine Funktion, die er in ihr ausüben und die ihn veranlassen würde, ihre Interessen zu wahren. Er ist damit nach Art. 88 OG nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt.
c) Nach Art. 49 Abs. 1 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich. Der Inhalt dieses verfassungsmässigen Rechts ergibt sich besonders aus Abs. 2-6 derselben Bestimmung und aus Art. 50 BV. Danach besteht die Glaubens- und Gewissensfreiheit grundsätzlich einerseits im Recht, eine bestimmte Glaubensrichtung oder Weltanschauung zu haben und zu betätigen, und anderseits im Verbot, einen Menschen zu einem bestimmten Bekenntnis oder zu religiösen Handlungen zu zwingen. Nicht geschützt sind jedoch religiöse Gefühle im allgemeinen. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er fühle sich in seinem Religionsgefühl verletzt, beruft er sich nicht auf ein rechtlich geschütztes Interesse. Er ist deshalb nach Art. 88 OG auch in dieser Beziehung nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt.
d) Soweit der Beschwerdeführer Art. 64 KV anruft, gilt nichts anderes: aus dieser Norm lässt sich kein verfassungsmässiges Recht des Individuums ableiten. Dem Beschwerdeführer fehlt auch hier ein rechtlich geschütztes Interesse und damit die Berechtigung zur staatsrechtlichen Beschwerde.
2. Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unzulässig, weshalb nicht darauf einzutreten ist.
Bei Anständen, die sich auf Art. 49 Abs. 1-5 oder auf Art. 50 Abs. 1 und Abs. 2 BV beziehen, sind weder Gerichtsgebühr noch Parteientschädigung zu entrichten (Art. 154 Abs. 1 OG). Die vorliegende Beschwerde bezieht sich zwar hauptsächlich auf das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 4 BV, und das Bundesgericht tritt zudem nicht darauf ein. Gemäss Art. 154 Abs. 2 OG kann indessen auch bei andern staatsrechtlichen Streitigkeiten von Gerichtsgebühr und Parteientschädigung abgesehen werden, wenn keine Zivilsache oder kein Vermögensinteresse in Frage steht. Die vorliegende Beschwerde hat einen Zusammenhang mit der Glaubens- und Gewissensfreiheit, weshalb keine Kosten erhoben und auch keine Parteientschädigungen zugesprochen werden. | de | Qualité pour recourir par la voie du recours de droit public en raison d'une violation de la liberté de conscience et de croyance. Art. 88 OJ et art. 49, art. 50 Cst. Un particulier n'a pas qualité pour recourir contre une disposition de la loi cantonale, selon laquelle le Conseil d'Etat peut accorder des avantages administratifs aux communautés religieuses chrétiennes et juives, mais pas aux autres communautés religieuses. | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 317
Die Stimmberechtigten des Kantons Zürich hiessen am 24. September 1989 mit 93 630 Ja gegen 85 309 Nein die folgende Ergänzung des Gesetzes vom 26. Juni 1926 über das Gemeindewesen (Gemeindegesetz) gut:
§ 39a. Staatlich anerkannte Kirchen erhalten aus den Einwohnerregistern der Gemeinden die Mitteilungen, deren sie zur Erfassung ihrer Mitglieder bedürfen.
Der Regierungsrat kann andern religiösen Gemeinschaften christlicher oder jüdischer Zugehörigkeit das gleiche Recht einräumen, wenn sie
a) im Kanton mehr als 3000 Mitglieder zählen,
b) in der Schweiz während mehr als 30 Jahren im Einklang mit der Rechtsordnung gewirkt haben,
c) die Rechtsordnung beachten,
d) ihre Statuten in demokratischen Formen beschlossen haben.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Oktober 1989 wendet sich A. gegen "das neue Gemeindegesetz" und stellt den Antrag, "dieses Gesetz aufzuheben". Zur Begründung macht er geltend, christliche und jüdische Glaubensgemeinschaften würden bevorzugt, was eine Diskriminierung der anderen Religionsgemeinschaften bedeute und die Rechtsgleichheit nach Art. 4 BV verletzte. Die neue Bestimmung widerspreche ausserdem Art. 64 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV; SR 131.211), weil nur die dort genannten Landeskirchen privilegiert werden dürfen. Schliesslich fühle er sich als Schweizer Muslim in seinem religiösen Gefühl verletzt und benachteiligt.
Für den Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt die Direktion des Innern die Abweisung der Beschwerde. In der Begründung beruft sie sich auf ein Rechtsgutachten von Professor Dr. Johannes Georg Fuchs.
Auf Antrag des Beschwerdeführers, der dieses Gutachten nicht kannte, ordnete der Instruktionsrichter einen zweiten Schriftenwechsel an. In Replik und Duplik halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, um auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
a) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass, mit der eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht wird, ist nur legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder zumindest virtuell (das heisst mit einem Minimum an Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen ist. Art. 88 OG verlangt dafür eine Rechtsverletzung, die den Beschwerdeführer persönlich trifft. Es genügt nicht, dass dieser in bloss faktischen Interessen betroffen ist oder Beschwerde zur Wahrung von rein öffentlichen, allgemeinen Interessen erhebt; die Popularbeschwerde ist ausgeschlossen. Macht der Beschwerdeführer geltend, der Erlass begünstige Dritte in rechtswidriger Weise, muss er sich in vergleichbarer Lage wie der angeblich Begünstigte befinden; der dem Dritten gewährte Vorteil muss sich für ihn als Nachteil auswirken (BGE 114 Ia 223 E. 1b, mit Hinweisen).
b) Aufgrund der angefochtenen Bestimmung erhalten im Kanton Zürich die staatlich anerkannten Kirchen aus den Einwohnerregistern der Gemeinden die Mitteilungen, deren sie zur Erfassung ihrer Mitglieder bedürfen. Das gleiche Recht kann vom Regierungsrat, unter bestimmten Voraussetzungen, andern religiösen Gemeinschaften christlicher oder jüdischer Zugehörigkeit eingeräumt werden. Der Kanton Zürich bietet demnach bestimmten Religionsgemeinschaften Hilfe an im Bereich der Mitgliederverwaltung. Diese Hilfe kann allein Gemeinschaften gewährt werden; einzelne Mitglieder solcher Gemeinschaften haben keinen Anspruch auf Mitteilungen aus den Einwohnerregistern.
Die angefochtene Bestimmung wendet sich somit nur an religiöse Gemeinschaften, nicht aber an den einzelnen Bürger. Sollte damit tatsächlich das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 4 BV verletzt werden, so werden doch allein religiöse Gemeinschaften diskriminiert, nicht einzelne Angehörige derselben. Der Beschwerdeführer wird von der angefochtenen Vorschrift nicht in seiner Rechtstellung als Angehöriger einer solchen Religionsgemeinschaft betroffen. Soweit der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Erlass verletze das Rechtsgleichheitsgebot, nimmt er auch nicht Interessen einer solchen Religionsgemeinschaft wahr, nennt nicht einmal eine bestimmte Gemeinschaft, welcher er in der Schweiz angehört und auch keine Funktion, die er in ihr ausüben und die ihn veranlassen würde, ihre Interessen zu wahren. Er ist damit nach Art. 88 OG nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt.
c) Nach Art. 49 Abs. 1 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich. Der Inhalt dieses verfassungsmässigen Rechts ergibt sich besonders aus Abs. 2-6 derselben Bestimmung und aus Art. 50 BV. Danach besteht die Glaubens- und Gewissensfreiheit grundsätzlich einerseits im Recht, eine bestimmte Glaubensrichtung oder Weltanschauung zu haben und zu betätigen, und anderseits im Verbot, einen Menschen zu einem bestimmten Bekenntnis oder zu religiösen Handlungen zu zwingen. Nicht geschützt sind jedoch religiöse Gefühle im allgemeinen. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er fühle sich in seinem Religionsgefühl verletzt, beruft er sich nicht auf ein rechtlich geschütztes Interesse. Er ist deshalb nach Art. 88 OG auch in dieser Beziehung nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt.
d) Soweit der Beschwerdeführer Art. 64 KV anruft, gilt nichts anderes: aus dieser Norm lässt sich kein verfassungsmässiges Recht des Individuums ableiten. Dem Beschwerdeführer fehlt auch hier ein rechtlich geschütztes Interesse und damit die Berechtigung zur staatsrechtlichen Beschwerde.
2. Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unzulässig, weshalb nicht darauf einzutreten ist.
Bei Anständen, die sich auf Art. 49 Abs. 1-5 oder auf Art. 50 Abs. 1 und Abs. 2 BV beziehen, sind weder Gerichtsgebühr noch Parteientschädigung zu entrichten (Art. 154 Abs. 1 OG). Die vorliegende Beschwerde bezieht sich zwar hauptsächlich auf das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 4 BV, und das Bundesgericht tritt zudem nicht darauf ein. Gemäss Art. 154 Abs. 2 OG kann indessen auch bei andern staatsrechtlichen Streitigkeiten von Gerichtsgebühr und Parteientschädigung abgesehen werden, wenn keine Zivilsache oder kein Vermögensinteresse in Frage steht. Die vorliegende Beschwerde hat einen Zusammenhang mit der Glaubens- und Gewissensfreiheit, weshalb keine Kosten erhoben und auch keine Parteientschädigungen zugesprochen werden. | de | Legittimazione a proporre ricorso di diritto pubblico per violazione della libertà di credenza e di coscienza. Art. 88 OG, art. 49, art. 50 Cost. Un privato non è legittimato a impugnare con ricorso di diritto pubblico una disposizione di legge cantonale, in virtù della quale il Consiglio di Stato può accordare agevolazioni amministrative alle comunità religiose cristiane e israelite, ma non ad altre comunità religiose. | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 32
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt, bestehend aus den Richtern Dr. A., Dr. M. und T., führte im Strafprozess gegen X. vom 10. bis 17. Mai 1989 die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durch. Es sprach X. am 17. Mai 1989 des gewerbsmässigen sowie des vollendeten und versuchten Betruges, des leichtsinnigen Konkurses und der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 500.--. X. war am 16. Mai 1989 in Zürich angehalten und dem Strafgericht am 17. Mai 1989 zur Urteilseröffnung zugeführt worden. Das Kontumazurteil wurde mündlich begründet, worauf X. erklärte, er verlange Revision. Diese wurde von den drei erwähnten Richtern sogleich bewilligt. In der Folge leitete das Strafgericht das ordentliche Verfahren ein und setzte die neue Hauptverhandlung fest. Nachdem X. davon Kenntnis erhalten hatte, dass an dieser Verhandlung die gleichen Richter über ihn urteilen würden, die das Abwesenheitsurteil gefällt hatten, stellte er am 29. Juni 1989 gegen die drei genannten Richter ein Ausstandsbegehren wegen Befangenheit. Das Strafgericht wies das Begehren ab. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt ebenfalls abgewiesen.
X. reichte gegen das Urteil des Appellationsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Appellationsgericht gelangte in seinem Urteil zum Schluss, das Strafgericht habe das vom Beschwerdeführer gegen die Richter A., M. und T. gestellte Ausstandsbegehren zu Recht abgewiesen. Der Beschwerdeführer behauptet, dieses Urteil verletze den Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter im Sinne der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK.
a) Bei staatsrechtlichen Beschwerden, mit denen eine Verletzung des Rechts auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht wird, überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es indessen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 114 Ia 52 E. 2b mit Hinweisen).
b) Sowohl aufgrund von Art. 58 Abs. 1 BV als auch gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll mit andern Worten verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 115 Ia 36 E. 2b, 175 f. E. 3, 180 ff.; BGE 114 Ia 54 f., 144 f. E. 3b, 155, 158 E. 3b).
3. Der Beschwerdeführer lehnte die Richter A., M. und T. in der gegen ihn hängigen Strafsache nicht wegen eines bestimmten persönlichen Verhaltens ab, sondern ausschliesslich deswegen, weil sie gegen ihn in dieser Angelegenheit bereits ein Abwesenheitsurteil ausgefällt hatten. Er ist der Meinung, nachdem ihn die drei genannten Richter im Abwesenheitsverfahren verurteilt hätten, könnten sie bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren nicht mehr unbefangen urteilen und genügten daher den Anforderungen der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
a) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen gegenüber dem Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn sich einzelne Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der konkreten Streitsache befasst haben. Das Bundesgericht hat zu diesem Umstand der sogenannten Vorbefassung ausgeführt, es könne nicht allgemein gesagt werden, in welchen Fällen die Tatsache, dass ein Richter schon zu einem früheren Zeitpunkt in der betreffenden Angelegenheit tätig gewesen sei, unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die Ausstandspflicht begründe, und in welchen Fällen das nicht zutreffe. Als massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser Frage im Einzelfall hielt es aber fest, es sei generell zu fordern, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheine und nicht den Anschein der Vorbestimmtheit erwecke. Hiefür sei bedeutsam, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich der Richter im früheren Zeitpunkt mit der Sache befasst habe bzw. sich später zu befassen haben werde. Es könne in Betracht fallen, welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden seien und inwiefern sie sich ähnlich oder miteinander in Zusammenhang seien. Zu beachten sei ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden Abschnitten stellenden Fragen und die Bedeutung der Entscheidungen im Hinblick auf den Fortgang des Verfahrens (BGE 115 Ia 38; BGE 114 Ia 59, 145).
b) Gemäss § 267 Abs. 1 und 2 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO) kann ein im Abwesenheitsverfahren Verurteilter innert zehn Tagen seit Eröffnung des Kontumazurteils die Revision des Verfahrens verlangen. Dem Revisionsantrag eines Verurteilten, der zur Verhandlung vorgeladen worden war, kann nur entsprochen werden, wenn er glaubhaft macht, dass er die Vorladung nicht erhalten hat oder dass er durch ein unverschuldetes Hindernis am Erscheinen verhindert war (§ 267 Abs. 3 StPO). Wird die Revision bewilligt, so wird das gewöhnliche Verfahren gegen den Beurteilten eingeleitet und ein neues Urteil gefällt (§ 267 Abs. 4 StPO). Wenn ein Revisionsbegehren nicht gestellt oder abgewiesen wird, so erwächst das Kontumazurteil in Rechtskraft und wird vollstreckt (§ 267 Abs. 5 StPO).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer im Anschluss an die Eröffnung des Kontumazurteils die Revision verlangt, und diese wurde ihm vom Strafgericht bewilligt. Es stellt sich nun die Frage, ob es mit der Garantie auf einen unbefangenen Richter vereinbar ist, wenn nach Bewilligung der Revision die gleichen Richter, die das Abwesenheitsurteil ausgesprochen haben, auch bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken. Nach der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Frage zu bejahen, sofern der Ausgang des ordentlichen Verfahrens trotz dem Umstand, dass die drei erkennenden Richter den Beschwerdeführer schon im Abwesenheitsverfahren beurteilt haben, als offen erscheint und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wird. Ob dies zutrifft, hängt davon ab, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich die Richter im Kontumazialverfahren mit der Sache befassten und unter welchen Verhältnissen sie sich im ordentlichen Verfahren mit ihr befassen müssen.
aa) Das Abwesenheitsverfahren greift nach § 262 Abs. 1 StPO dann Platz, wenn gegen einen Abwesenden Anklage erhoben wurde oder wenn sich der Angeklagte nach Eingang der Anklage ohne genügende Entschuldigung entfernt hat. Es unterscheidet sich vom ordentlichen Verfahren dadurch, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt wird. Die Hauptverhandlung bildet das Kernstück des Strafprozesses, denn in diesem Stadium findet die eigentliche Beweisführung statt und wird über Schuld oder Freispruch des Angeklagten entschieden. Ist der Angeklagte an der Verhandlung anwesend, so wird er nach der im Kanton Basel-Stadt geltenden Ordnung vom Gerichtspräsidenten zunächst zu den persönlichen Verhältnissen befragt, hernach kann er in einer kurzen Erklärung zur Anklage Stellung nehmen, und in der Folge wird er vom Präsidenten einlässlich zu den gegen ihn erhobenen Anschuldigungen vernommen (§ 178 Abs. 1-3 StPO). Der Angeklagte kann sodann mit Zeugen konfrontiert werden (§ 179 StPO) und Anträge auf Ergänzung der Beweisaufnahme stellen (§ 181 StPO). Nach den Vorträgen des Staatsanwaltes und des Geschädigten kann er sich zu seiner Verteidigung äussern, nach der Replik des Staatsanwaltes hat er die Möglichkeit zur Duplik; ausserdem steht ihm das letzte Wort zu (§§ 185 und 186 StPO). Alle diese an der Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren vorgesehenen Äusserungsmöglichkeiten des Angeklagten und seine Vernehmung durch das Gericht fallen dahin, wenn er in einer Kontumazialverhandlung beurteilt wird. § 263 StPO sieht für eine solche Verhandlung vor, dass die wesentlichen Teile der Akten des Ermittlungsverfahrens dem Gericht auf dem Zirkulationsweg oder durch Verlesen zur Kenntnis gebracht werden und dass das Urteil nach Anhörung der anwesenden Parteien aufgrund der Akten gefällt wird.
Im Abwesenheitsverfahren ist demnach verglichen mit dem ordentlichen Verfahren die Grundlage für die Urteilsfindung des Gerichts insofern unvollständig, als alle jene Prozesshandlungen, welche die Anwesenheit des Angeklagten voraussetzen, darunter insbesondere dessen Befragung zur Person und zur Sache, nicht vorgenommen werden können. Die Aussagen, die ein Angeklagter in der Hauptverhandlung macht, und der persönliche Eindruck, den das Gericht von ihm gewinnt, sind aber für die Wahrheitsfindung und für die Strafzumessung von grosser Bedeutung. Es besteht demzufolge bei jedem Abwesenheitsurteil die Möglichkeit, dass es anders hätte ausfallen können, wenn der Angeklagte zur Hauptverhandlung erschienen wäre oder hätte beigebracht werden können. Damit allfällige, dem Angeklagten durch seine Säumnis entstandenen Nachteile behoben werden können, räumen denn auch alle kantonalen Strafprozessordnungen, welche Abwesenheitsurteile zulassen, dem im Kontumazialverfahren Verurteilten das Recht ein, die neue Beurteilung seiner Strafsache im ordentlichen Verfahren zu verlangen. Dieser Rechtsbehelf wird in der baselstädtischen Strafprozessordnung als Revision, in den Strafverfahrensgesetzen anderer Kantone und in der Literatur als Wiederaufnahme, Wiederherstellung, Restitution, Reinigung, Wiedereinsetzung in den früheren Stand sowie als Gesuch um Neubeurteilung bezeichnet. Im angefochtenen Urteil wird mit Grund festgestellt, der Zweck der Revision im Sinne von § 267 StPO bestehe darin, die mit dem besonderen Verfahren gegen Abwesende in Kauf genommene unvollständige Beurteilungsgrundlage mit der Wiederholung der Verhandlung im gewöhnlichen Verfahren zu ergänzen. Im Unterschied zur Appellation, die gegen Kontumazurteile, sofern sie nicht in Verzeigungssachen ergangen sind, ebenfalls zulässig ist (§ 266 StPO), hat die Revision nach § 267 StPO nicht die Überprüfung des Kontumazurteils zum Gegenstand; vielmehr dient sie dazu, die Strafsache wieder in das Stadium des Hauptverfahrens zurückzuversetzen, damit sie von Grund auf neu beurteilt werden kann. In diesem Sinne legt § 267 Abs. 4 StPO fest, dass nach Bewilligung der Revision das gewöhnliche Verfahren gegen den Beurteilten eingeleitet wird, d.h., es findet eine neue Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten statt, und es wird ein neues Urteil gefällt. Das Appellationsgericht vertritt die Ansicht, mit der vollständigen Wiederholung der Hauptverhandlung sei der Ausgang des Verfahrens gänzlich offen. Das ist überzeugend. In der neuen Hauptverhandlung ist zwar über die gleichen Fragen zu befinden, die schon an der Kontumazialverhandlung zu entscheiden waren, nämlich darüber, ob sich der Angeklagte der ihm zur Last gelegten Handlungen schuldig gemacht hat und, sofern dies bejaht wird, welche Strafe auszufällen ist. Im Abwesenheitsverfahren stand jedoch dem Gericht für den Entscheid hierüber wegen der fehlenden Mitwirkung des Angeklagten keine vollständige Beurteilungsgrundlage zur Verfügung. Demgegenüber werden an der neuen Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren alle die erwähnten Prozesshandlungen, welche die Anwesenheit des Angeklagten voraussetzen, vorgenommen, hernach wird die Sache in ihrer Gesamtheit einer neuen Beurteilung unterzogen, und es wird ein neues Urteil gefällt. Da - wie ausgeführt - die Aussagen des Angeklagten und der persönliche Eindruck, den das Gericht von ihm erhält, für die richterliche Meinungsbildung von massgebender Bedeutung sind, ist es durchaus denkbar, dass die Richter bei der Neubeurteilung der Strafsache des Beschwerdeführers im ordentlichen Verfahren zu einem andern Ergebnis gelangen als im Kontumazialverfahren. Auf jeden Fall erscheint der Ausgang des ordentlichen Verfahrens trotz dem Umstand, dass sich die drei erkennenden Richter schon im Abwesenheitsverfahren mit der Sache befasst haben, als offen, und es wird bei objektiver Betrachtung nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, er könne von den drei genannten Richtern bei der Neubeurteilung im ordentlichen Verfahren keine "völlige Neutralität und Unabhängigkeit vom früheren Urteil" erwarten, so ist das sein subjektives Empfinden, auf das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit nicht abgestellt werden kann. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass eine Mitwirkung der Richter A., M. und T. an der neuen Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren unter dem Gesichtswinkel der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu beanstanden ist.
bb) Der Beschwerdeführer verweist auf verschiedene Urteile des Bundesgerichts, in denen ein Richter wegen des Umstandes, dass er sich mit der betreffenden Sache schon zu einem früheren Zeitpunkt befasst hatte, als nicht mehr unvoreingenommen betrachtet wurde. Er ist der Meinung, aus diesen Entscheiden folge, dass auch im hier zu beurteilenden Fall eine Ausstandspflicht wegen Vorbefassung bejaht werden müsse. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Das Bundesgericht hat in Urteilen vom 4. Juni 1986 (BGE 112 Ia 290 ff.; EuGRZ 1986, S. 670 ff.) in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung die Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter als mit dem durch Verfassung und Konvention gewährleisteten Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter unvereinbar erklärt. Ebenfalls als unzulässig erachtete es in einem Urteil vom 16. März 1988 (BGE 114 Ia 50 ff. = EuGRZ 1988, S. 262 ff.) die personelle Identität von Zulassungs- bzw. Überweisungsrichter einerseits und erkennendem Strafrichter anderseits. Jene beiden Fälle lassen sich mit der hier in Frage stehenden Konstellation der Vorbefassung nicht vergleichen, war doch dort die Unbefangenheit des Strafrichters deshalb in Frage gestellt worden, weil dieser vor der materiellen Beurteilung der Strafsache in der gleichen Angelegenheit bereits eine andere Funktion, im einen Fall jene des Untersuchungsrichters, im andern die des Zulassungs- und Überweisungsrichters, ausgeübt hatte und damit die Verfahrensordnung, welche die verschiedenen Funktionen verschiedenen Organen zuordnet, gewissermassen unterlaufen wurde (BGE 114 Ia 57, 71). Im weitern hat das Bundesgericht in einem Urteil vom 22. Juni 1988 (BGE 114 Ia 143 = EuGRZ 1988, S. 489 ff.) entschieden, dass der bernische Strafrichter, der vorgängig ein Strafmandat erlassen habe, nicht mehr als unvoreingenommen gelten könne und somit den Anforderungen von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht genüge. Es ist dem Beschwerdeführer zuzugeben, dass dieser Fall mit dem hier in Frage stehenden eine gewisse Ähnlichkeit aufweist, doch muss darauf nicht näher eingegangen werden. Es ist nämlich zu beachten - und in dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall von den drei erwähnten Vorbefassungsfällen -, dass eine Bejahung der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der hier in Frage stehenden Konstellation die Gefahr des Rechtsmissbrauchs zur Folge hätte. Müssten diejenigen Richter, die an einem Kontumazurteil mitgewirkt haben, bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren immer in den Ausstand treten, so hätte es in jenen Kantonen, in denen die Strafprozessordnung die Bewilligung des Begehrens um Durchführung des ordentlichen Verfahrens von keinen Voraussetzungen sachlicher Natur (z.B. Glaubhaftmachung einer unverschuldeten Säumnis) abhängig macht (z.B. § 197 StPO/ZH, § 266 StPO/LU, § 140 StPO/SO, § 150 StPO/NW), der Angeklagte in der Hand, einfach durch unentschuldigtes Fernbleiben von der Hauptverhandlung einen ihm nicht genehmen Richter von der späteren Mitwirkung im ordentlichen Verfahren auszuschalten. Es kann aber nicht angehen, dem Angeklagten durch Fernbleiben die Möglichkeit einzuräumen, sich den Richter auszuwählen und überdies im Hinblick auf den Eintritt der Verjährung eine Verzögerung des Verfahrens zu erwirken. Auch wäre der säumige Angeklagte gegenüber demjenigen, der zur Verhandlung erscheint, in stossender Weise bessergestellt, wenn er durch unentschuldigtes Fernbleiben erreichen könnte, dass in seiner Strafsache nicht nur ein zweites Mal, sondern beim zweiten Mal auch noch in anderer Besetzung entschieden wird. Hinzu kommt, dass sich immer wieder neue Richter in die Akten einarbeiten müssten, was zu einer zusätzlichen Belastung des Prozessbetriebes sowie zu einer übermässigen Verzögerung des Ganges der Rechtsprechung führen würde und somit dem in Art. 5 Ziff. 4 EMRK garantierten Anspruch des Beschuldigten auf einen möglichst raschen Entscheid widerspräche. Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, die Ablehnung eines Richters stehe in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den gesetzlichen Richter, und der Ausstand müsse daher die Ausnahme bleiben, damit die regelhafte Verfahrensordnung nicht von dieser Seite her ausgehöhlt werde (BGE 112 Ia 293, 105 Ia 163). Im vorliegenden Fall wäre es in Anbetracht der dargelegten Umstände durchaus verfehlt, eine Ausstandspflicht zu bejahen.
cc) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es mit der Garantie auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist, wenn diejenigen Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, später auch bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken. Es bedeutete daher keine Verletzung dieser beiden Vorschriften, dass das Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen die Richter A., M. und T. abgewiesen wurde. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Ablehnung von Richtern. Es ist mit dem Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar, wenn diejenigen Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, später auch bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken. | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 32
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt, bestehend aus den Richtern Dr. A., Dr. M. und T., führte im Strafprozess gegen X. vom 10. bis 17. Mai 1989 die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durch. Es sprach X. am 17. Mai 1989 des gewerbsmässigen sowie des vollendeten und versuchten Betruges, des leichtsinnigen Konkurses und der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 500.--. X. war am 16. Mai 1989 in Zürich angehalten und dem Strafgericht am 17. Mai 1989 zur Urteilseröffnung zugeführt worden. Das Kontumazurteil wurde mündlich begründet, worauf X. erklärte, er verlange Revision. Diese wurde von den drei erwähnten Richtern sogleich bewilligt. In der Folge leitete das Strafgericht das ordentliche Verfahren ein und setzte die neue Hauptverhandlung fest. Nachdem X. davon Kenntnis erhalten hatte, dass an dieser Verhandlung die gleichen Richter über ihn urteilen würden, die das Abwesenheitsurteil gefällt hatten, stellte er am 29. Juni 1989 gegen die drei genannten Richter ein Ausstandsbegehren wegen Befangenheit. Das Strafgericht wies das Begehren ab. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt ebenfalls abgewiesen.
X. reichte gegen das Urteil des Appellationsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Appellationsgericht gelangte in seinem Urteil zum Schluss, das Strafgericht habe das vom Beschwerdeführer gegen die Richter A., M. und T. gestellte Ausstandsbegehren zu Recht abgewiesen. Der Beschwerdeführer behauptet, dieses Urteil verletze den Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter im Sinne der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK.
a) Bei staatsrechtlichen Beschwerden, mit denen eine Verletzung des Rechts auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht wird, überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es indessen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 114 Ia 52 E. 2b mit Hinweisen).
b) Sowohl aufgrund von Art. 58 Abs. 1 BV als auch gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll mit andern Worten verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 115 Ia 36 E. 2b, 175 f. E. 3, 180 ff.; BGE 114 Ia 54 f., 144 f. E. 3b, 155, 158 E. 3b).
3. Der Beschwerdeführer lehnte die Richter A., M. und T. in der gegen ihn hängigen Strafsache nicht wegen eines bestimmten persönlichen Verhaltens ab, sondern ausschliesslich deswegen, weil sie gegen ihn in dieser Angelegenheit bereits ein Abwesenheitsurteil ausgefällt hatten. Er ist der Meinung, nachdem ihn die drei genannten Richter im Abwesenheitsverfahren verurteilt hätten, könnten sie bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren nicht mehr unbefangen urteilen und genügten daher den Anforderungen der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
a) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen gegenüber dem Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn sich einzelne Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der konkreten Streitsache befasst haben. Das Bundesgericht hat zu diesem Umstand der sogenannten Vorbefassung ausgeführt, es könne nicht allgemein gesagt werden, in welchen Fällen die Tatsache, dass ein Richter schon zu einem früheren Zeitpunkt in der betreffenden Angelegenheit tätig gewesen sei, unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die Ausstandspflicht begründe, und in welchen Fällen das nicht zutreffe. Als massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser Frage im Einzelfall hielt es aber fest, es sei generell zu fordern, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheine und nicht den Anschein der Vorbestimmtheit erwecke. Hiefür sei bedeutsam, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich der Richter im früheren Zeitpunkt mit der Sache befasst habe bzw. sich später zu befassen haben werde. Es könne in Betracht fallen, welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden seien und inwiefern sie sich ähnlich oder miteinander in Zusammenhang seien. Zu beachten sei ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden Abschnitten stellenden Fragen und die Bedeutung der Entscheidungen im Hinblick auf den Fortgang des Verfahrens (BGE 115 Ia 38; BGE 114 Ia 59, 145).
b) Gemäss § 267 Abs. 1 und 2 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO) kann ein im Abwesenheitsverfahren Verurteilter innert zehn Tagen seit Eröffnung des Kontumazurteils die Revision des Verfahrens verlangen. Dem Revisionsantrag eines Verurteilten, der zur Verhandlung vorgeladen worden war, kann nur entsprochen werden, wenn er glaubhaft macht, dass er die Vorladung nicht erhalten hat oder dass er durch ein unverschuldetes Hindernis am Erscheinen verhindert war (§ 267 Abs. 3 StPO). Wird die Revision bewilligt, so wird das gewöhnliche Verfahren gegen den Beurteilten eingeleitet und ein neues Urteil gefällt (§ 267 Abs. 4 StPO). Wenn ein Revisionsbegehren nicht gestellt oder abgewiesen wird, so erwächst das Kontumazurteil in Rechtskraft und wird vollstreckt (§ 267 Abs. 5 StPO).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer im Anschluss an die Eröffnung des Kontumazurteils die Revision verlangt, und diese wurde ihm vom Strafgericht bewilligt. Es stellt sich nun die Frage, ob es mit der Garantie auf einen unbefangenen Richter vereinbar ist, wenn nach Bewilligung der Revision die gleichen Richter, die das Abwesenheitsurteil ausgesprochen haben, auch bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken. Nach der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Frage zu bejahen, sofern der Ausgang des ordentlichen Verfahrens trotz dem Umstand, dass die drei erkennenden Richter den Beschwerdeführer schon im Abwesenheitsverfahren beurteilt haben, als offen erscheint und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wird. Ob dies zutrifft, hängt davon ab, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich die Richter im Kontumazialverfahren mit der Sache befassten und unter welchen Verhältnissen sie sich im ordentlichen Verfahren mit ihr befassen müssen.
aa) Das Abwesenheitsverfahren greift nach § 262 Abs. 1 StPO dann Platz, wenn gegen einen Abwesenden Anklage erhoben wurde oder wenn sich der Angeklagte nach Eingang der Anklage ohne genügende Entschuldigung entfernt hat. Es unterscheidet sich vom ordentlichen Verfahren dadurch, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt wird. Die Hauptverhandlung bildet das Kernstück des Strafprozesses, denn in diesem Stadium findet die eigentliche Beweisführung statt und wird über Schuld oder Freispruch des Angeklagten entschieden. Ist der Angeklagte an der Verhandlung anwesend, so wird er nach der im Kanton Basel-Stadt geltenden Ordnung vom Gerichtspräsidenten zunächst zu den persönlichen Verhältnissen befragt, hernach kann er in einer kurzen Erklärung zur Anklage Stellung nehmen, und in der Folge wird er vom Präsidenten einlässlich zu den gegen ihn erhobenen Anschuldigungen vernommen (§ 178 Abs. 1-3 StPO). Der Angeklagte kann sodann mit Zeugen konfrontiert werden (§ 179 StPO) und Anträge auf Ergänzung der Beweisaufnahme stellen (§ 181 StPO). Nach den Vorträgen des Staatsanwaltes und des Geschädigten kann er sich zu seiner Verteidigung äussern, nach der Replik des Staatsanwaltes hat er die Möglichkeit zur Duplik; ausserdem steht ihm das letzte Wort zu (§§ 185 und 186 StPO). Alle diese an der Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren vorgesehenen Äusserungsmöglichkeiten des Angeklagten und seine Vernehmung durch das Gericht fallen dahin, wenn er in einer Kontumazialverhandlung beurteilt wird. § 263 StPO sieht für eine solche Verhandlung vor, dass die wesentlichen Teile der Akten des Ermittlungsverfahrens dem Gericht auf dem Zirkulationsweg oder durch Verlesen zur Kenntnis gebracht werden und dass das Urteil nach Anhörung der anwesenden Parteien aufgrund der Akten gefällt wird.
Im Abwesenheitsverfahren ist demnach verglichen mit dem ordentlichen Verfahren die Grundlage für die Urteilsfindung des Gerichts insofern unvollständig, als alle jene Prozesshandlungen, welche die Anwesenheit des Angeklagten voraussetzen, darunter insbesondere dessen Befragung zur Person und zur Sache, nicht vorgenommen werden können. Die Aussagen, die ein Angeklagter in der Hauptverhandlung macht, und der persönliche Eindruck, den das Gericht von ihm gewinnt, sind aber für die Wahrheitsfindung und für die Strafzumessung von grosser Bedeutung. Es besteht demzufolge bei jedem Abwesenheitsurteil die Möglichkeit, dass es anders hätte ausfallen können, wenn der Angeklagte zur Hauptverhandlung erschienen wäre oder hätte beigebracht werden können. Damit allfällige, dem Angeklagten durch seine Säumnis entstandenen Nachteile behoben werden können, räumen denn auch alle kantonalen Strafprozessordnungen, welche Abwesenheitsurteile zulassen, dem im Kontumazialverfahren Verurteilten das Recht ein, die neue Beurteilung seiner Strafsache im ordentlichen Verfahren zu verlangen. Dieser Rechtsbehelf wird in der baselstädtischen Strafprozessordnung als Revision, in den Strafverfahrensgesetzen anderer Kantone und in der Literatur als Wiederaufnahme, Wiederherstellung, Restitution, Reinigung, Wiedereinsetzung in den früheren Stand sowie als Gesuch um Neubeurteilung bezeichnet. Im angefochtenen Urteil wird mit Grund festgestellt, der Zweck der Revision im Sinne von § 267 StPO bestehe darin, die mit dem besonderen Verfahren gegen Abwesende in Kauf genommene unvollständige Beurteilungsgrundlage mit der Wiederholung der Verhandlung im gewöhnlichen Verfahren zu ergänzen. Im Unterschied zur Appellation, die gegen Kontumazurteile, sofern sie nicht in Verzeigungssachen ergangen sind, ebenfalls zulässig ist (§ 266 StPO), hat die Revision nach § 267 StPO nicht die Überprüfung des Kontumazurteils zum Gegenstand; vielmehr dient sie dazu, die Strafsache wieder in das Stadium des Hauptverfahrens zurückzuversetzen, damit sie von Grund auf neu beurteilt werden kann. In diesem Sinne legt § 267 Abs. 4 StPO fest, dass nach Bewilligung der Revision das gewöhnliche Verfahren gegen den Beurteilten eingeleitet wird, d.h., es findet eine neue Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten statt, und es wird ein neues Urteil gefällt. Das Appellationsgericht vertritt die Ansicht, mit der vollständigen Wiederholung der Hauptverhandlung sei der Ausgang des Verfahrens gänzlich offen. Das ist überzeugend. In der neuen Hauptverhandlung ist zwar über die gleichen Fragen zu befinden, die schon an der Kontumazialverhandlung zu entscheiden waren, nämlich darüber, ob sich der Angeklagte der ihm zur Last gelegten Handlungen schuldig gemacht hat und, sofern dies bejaht wird, welche Strafe auszufällen ist. Im Abwesenheitsverfahren stand jedoch dem Gericht für den Entscheid hierüber wegen der fehlenden Mitwirkung des Angeklagten keine vollständige Beurteilungsgrundlage zur Verfügung. Demgegenüber werden an der neuen Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren alle die erwähnten Prozesshandlungen, welche die Anwesenheit des Angeklagten voraussetzen, vorgenommen, hernach wird die Sache in ihrer Gesamtheit einer neuen Beurteilung unterzogen, und es wird ein neues Urteil gefällt. Da - wie ausgeführt - die Aussagen des Angeklagten und der persönliche Eindruck, den das Gericht von ihm erhält, für die richterliche Meinungsbildung von massgebender Bedeutung sind, ist es durchaus denkbar, dass die Richter bei der Neubeurteilung der Strafsache des Beschwerdeführers im ordentlichen Verfahren zu einem andern Ergebnis gelangen als im Kontumazialverfahren. Auf jeden Fall erscheint der Ausgang des ordentlichen Verfahrens trotz dem Umstand, dass sich die drei erkennenden Richter schon im Abwesenheitsverfahren mit der Sache befasst haben, als offen, und es wird bei objektiver Betrachtung nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, er könne von den drei genannten Richtern bei der Neubeurteilung im ordentlichen Verfahren keine "völlige Neutralität und Unabhängigkeit vom früheren Urteil" erwarten, so ist das sein subjektives Empfinden, auf das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit nicht abgestellt werden kann. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass eine Mitwirkung der Richter A., M. und T. an der neuen Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren unter dem Gesichtswinkel der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu beanstanden ist.
bb) Der Beschwerdeführer verweist auf verschiedene Urteile des Bundesgerichts, in denen ein Richter wegen des Umstandes, dass er sich mit der betreffenden Sache schon zu einem früheren Zeitpunkt befasst hatte, als nicht mehr unvoreingenommen betrachtet wurde. Er ist der Meinung, aus diesen Entscheiden folge, dass auch im hier zu beurteilenden Fall eine Ausstandspflicht wegen Vorbefassung bejaht werden müsse. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Das Bundesgericht hat in Urteilen vom 4. Juni 1986 (BGE 112 Ia 290 ff.; EuGRZ 1986, S. 670 ff.) in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung die Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter als mit dem durch Verfassung und Konvention gewährleisteten Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter unvereinbar erklärt. Ebenfalls als unzulässig erachtete es in einem Urteil vom 16. März 1988 (BGE 114 Ia 50 ff. = EuGRZ 1988, S. 262 ff.) die personelle Identität von Zulassungs- bzw. Überweisungsrichter einerseits und erkennendem Strafrichter anderseits. Jene beiden Fälle lassen sich mit der hier in Frage stehenden Konstellation der Vorbefassung nicht vergleichen, war doch dort die Unbefangenheit des Strafrichters deshalb in Frage gestellt worden, weil dieser vor der materiellen Beurteilung der Strafsache in der gleichen Angelegenheit bereits eine andere Funktion, im einen Fall jene des Untersuchungsrichters, im andern die des Zulassungs- und Überweisungsrichters, ausgeübt hatte und damit die Verfahrensordnung, welche die verschiedenen Funktionen verschiedenen Organen zuordnet, gewissermassen unterlaufen wurde (BGE 114 Ia 57, 71). Im weitern hat das Bundesgericht in einem Urteil vom 22. Juni 1988 (BGE 114 Ia 143 = EuGRZ 1988, S. 489 ff.) entschieden, dass der bernische Strafrichter, der vorgängig ein Strafmandat erlassen habe, nicht mehr als unvoreingenommen gelten könne und somit den Anforderungen von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht genüge. Es ist dem Beschwerdeführer zuzugeben, dass dieser Fall mit dem hier in Frage stehenden eine gewisse Ähnlichkeit aufweist, doch muss darauf nicht näher eingegangen werden. Es ist nämlich zu beachten - und in dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall von den drei erwähnten Vorbefassungsfällen -, dass eine Bejahung der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der hier in Frage stehenden Konstellation die Gefahr des Rechtsmissbrauchs zur Folge hätte. Müssten diejenigen Richter, die an einem Kontumazurteil mitgewirkt haben, bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren immer in den Ausstand treten, so hätte es in jenen Kantonen, in denen die Strafprozessordnung die Bewilligung des Begehrens um Durchführung des ordentlichen Verfahrens von keinen Voraussetzungen sachlicher Natur (z.B. Glaubhaftmachung einer unverschuldeten Säumnis) abhängig macht (z.B. § 197 StPO/ZH, § 266 StPO/LU, § 140 StPO/SO, § 150 StPO/NW), der Angeklagte in der Hand, einfach durch unentschuldigtes Fernbleiben von der Hauptverhandlung einen ihm nicht genehmen Richter von der späteren Mitwirkung im ordentlichen Verfahren auszuschalten. Es kann aber nicht angehen, dem Angeklagten durch Fernbleiben die Möglichkeit einzuräumen, sich den Richter auszuwählen und überdies im Hinblick auf den Eintritt der Verjährung eine Verzögerung des Verfahrens zu erwirken. Auch wäre der säumige Angeklagte gegenüber demjenigen, der zur Verhandlung erscheint, in stossender Weise bessergestellt, wenn er durch unentschuldigtes Fernbleiben erreichen könnte, dass in seiner Strafsache nicht nur ein zweites Mal, sondern beim zweiten Mal auch noch in anderer Besetzung entschieden wird. Hinzu kommt, dass sich immer wieder neue Richter in die Akten einarbeiten müssten, was zu einer zusätzlichen Belastung des Prozessbetriebes sowie zu einer übermässigen Verzögerung des Ganges der Rechtsprechung führen würde und somit dem in Art. 5 Ziff. 4 EMRK garantierten Anspruch des Beschuldigten auf einen möglichst raschen Entscheid widerspräche. Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, die Ablehnung eines Richters stehe in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den gesetzlichen Richter, und der Ausstand müsse daher die Ausnahme bleiben, damit die regelhafte Verfahrensordnung nicht von dieser Seite her ausgehöhlt werde (BGE 112 Ia 293, 105 Ia 163). Im vorliegenden Fall wäre es in Anbetracht der dargelegten Umstände durchaus verfehlt, eine Ausstandspflicht zu bejahen.
cc) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es mit der Garantie auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist, wenn diejenigen Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, später auch bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken. Es bedeutete daher keine Verletzung dieser beiden Vorschriften, dass das Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen die Richter A., M. und T. abgewiesen wurde. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Art. 58 al. 1 Cst. et art. 5 par. 1 CEDH; récusation. La garantie d'un juge impartial et exempt de préjugé, selon les art. 58 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH, n'est pas violée lorsque les juges qui ont statué par défaut prennent ensuite également part aux délibérations alors que l'affaire est rejugée en procédure ordinaire. | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,462 | 116 Ia 32 | 116 Ia 32
Sachverhalt ab Seite 32
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt, bestehend aus den Richtern Dr. A., Dr. M. und T., führte im Strafprozess gegen X. vom 10. bis 17. Mai 1989 die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durch. Es sprach X. am 17. Mai 1989 des gewerbsmässigen sowie des vollendeten und versuchten Betruges, des leichtsinnigen Konkurses und der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 500.--. X. war am 16. Mai 1989 in Zürich angehalten und dem Strafgericht am 17. Mai 1989 zur Urteilseröffnung zugeführt worden. Das Kontumazurteil wurde mündlich begründet, worauf X. erklärte, er verlange Revision. Diese wurde von den drei erwähnten Richtern sogleich bewilligt. In der Folge leitete das Strafgericht das ordentliche Verfahren ein und setzte die neue Hauptverhandlung fest. Nachdem X. davon Kenntnis erhalten hatte, dass an dieser Verhandlung die gleichen Richter über ihn urteilen würden, die das Abwesenheitsurteil gefällt hatten, stellte er am 29. Juni 1989 gegen die drei genannten Richter ein Ausstandsbegehren wegen Befangenheit. Das Strafgericht wies das Begehren ab. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt ebenfalls abgewiesen.
X. reichte gegen das Urteil des Appellationsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Appellationsgericht gelangte in seinem Urteil zum Schluss, das Strafgericht habe das vom Beschwerdeführer gegen die Richter A., M. und T. gestellte Ausstandsbegehren zu Recht abgewiesen. Der Beschwerdeführer behauptet, dieses Urteil verletze den Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter im Sinne der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK.
a) Bei staatsrechtlichen Beschwerden, mit denen eine Verletzung des Rechts auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht wird, überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es indessen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 114 Ia 52 E. 2b mit Hinweisen).
b) Sowohl aufgrund von Art. 58 Abs. 1 BV als auch gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll mit andern Worten verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 115 Ia 36 E. 2b, 175 f. E. 3, 180 ff.; BGE 114 Ia 54 f., 144 f. E. 3b, 155, 158 E. 3b).
3. Der Beschwerdeführer lehnte die Richter A., M. und T. in der gegen ihn hängigen Strafsache nicht wegen eines bestimmten persönlichen Verhaltens ab, sondern ausschliesslich deswegen, weil sie gegen ihn in dieser Angelegenheit bereits ein Abwesenheitsurteil ausgefällt hatten. Er ist der Meinung, nachdem ihn die drei genannten Richter im Abwesenheitsverfahren verurteilt hätten, könnten sie bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren nicht mehr unbefangen urteilen und genügten daher den Anforderungen der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
a) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen gegenüber dem Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn sich einzelne Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der konkreten Streitsache befasst haben. Das Bundesgericht hat zu diesem Umstand der sogenannten Vorbefassung ausgeführt, es könne nicht allgemein gesagt werden, in welchen Fällen die Tatsache, dass ein Richter schon zu einem früheren Zeitpunkt in der betreffenden Angelegenheit tätig gewesen sei, unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die Ausstandspflicht begründe, und in welchen Fällen das nicht zutreffe. Als massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser Frage im Einzelfall hielt es aber fest, es sei generell zu fordern, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheine und nicht den Anschein der Vorbestimmtheit erwecke. Hiefür sei bedeutsam, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich der Richter im früheren Zeitpunkt mit der Sache befasst habe bzw. sich später zu befassen haben werde. Es könne in Betracht fallen, welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden seien und inwiefern sie sich ähnlich oder miteinander in Zusammenhang seien. Zu beachten sei ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden Abschnitten stellenden Fragen und die Bedeutung der Entscheidungen im Hinblick auf den Fortgang des Verfahrens (BGE 115 Ia 38; BGE 114 Ia 59, 145).
b) Gemäss § 267 Abs. 1 und 2 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO) kann ein im Abwesenheitsverfahren Verurteilter innert zehn Tagen seit Eröffnung des Kontumazurteils die Revision des Verfahrens verlangen. Dem Revisionsantrag eines Verurteilten, der zur Verhandlung vorgeladen worden war, kann nur entsprochen werden, wenn er glaubhaft macht, dass er die Vorladung nicht erhalten hat oder dass er durch ein unverschuldetes Hindernis am Erscheinen verhindert war (§ 267 Abs. 3 StPO). Wird die Revision bewilligt, so wird das gewöhnliche Verfahren gegen den Beurteilten eingeleitet und ein neues Urteil gefällt (§ 267 Abs. 4 StPO). Wenn ein Revisionsbegehren nicht gestellt oder abgewiesen wird, so erwächst das Kontumazurteil in Rechtskraft und wird vollstreckt (§ 267 Abs. 5 StPO).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer im Anschluss an die Eröffnung des Kontumazurteils die Revision verlangt, und diese wurde ihm vom Strafgericht bewilligt. Es stellt sich nun die Frage, ob es mit der Garantie auf einen unbefangenen Richter vereinbar ist, wenn nach Bewilligung der Revision die gleichen Richter, die das Abwesenheitsurteil ausgesprochen haben, auch bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken. Nach der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Frage zu bejahen, sofern der Ausgang des ordentlichen Verfahrens trotz dem Umstand, dass die drei erkennenden Richter den Beschwerdeführer schon im Abwesenheitsverfahren beurteilt haben, als offen erscheint und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wird. Ob dies zutrifft, hängt davon ab, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich die Richter im Kontumazialverfahren mit der Sache befassten und unter welchen Verhältnissen sie sich im ordentlichen Verfahren mit ihr befassen müssen.
aa) Das Abwesenheitsverfahren greift nach § 262 Abs. 1 StPO dann Platz, wenn gegen einen Abwesenden Anklage erhoben wurde oder wenn sich der Angeklagte nach Eingang der Anklage ohne genügende Entschuldigung entfernt hat. Es unterscheidet sich vom ordentlichen Verfahren dadurch, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt wird. Die Hauptverhandlung bildet das Kernstück des Strafprozesses, denn in diesem Stadium findet die eigentliche Beweisführung statt und wird über Schuld oder Freispruch des Angeklagten entschieden. Ist der Angeklagte an der Verhandlung anwesend, so wird er nach der im Kanton Basel-Stadt geltenden Ordnung vom Gerichtspräsidenten zunächst zu den persönlichen Verhältnissen befragt, hernach kann er in einer kurzen Erklärung zur Anklage Stellung nehmen, und in der Folge wird er vom Präsidenten einlässlich zu den gegen ihn erhobenen Anschuldigungen vernommen (§ 178 Abs. 1-3 StPO). Der Angeklagte kann sodann mit Zeugen konfrontiert werden (§ 179 StPO) und Anträge auf Ergänzung der Beweisaufnahme stellen (§ 181 StPO). Nach den Vorträgen des Staatsanwaltes und des Geschädigten kann er sich zu seiner Verteidigung äussern, nach der Replik des Staatsanwaltes hat er die Möglichkeit zur Duplik; ausserdem steht ihm das letzte Wort zu (§§ 185 und 186 StPO). Alle diese an der Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren vorgesehenen Äusserungsmöglichkeiten des Angeklagten und seine Vernehmung durch das Gericht fallen dahin, wenn er in einer Kontumazialverhandlung beurteilt wird. § 263 StPO sieht für eine solche Verhandlung vor, dass die wesentlichen Teile der Akten des Ermittlungsverfahrens dem Gericht auf dem Zirkulationsweg oder durch Verlesen zur Kenntnis gebracht werden und dass das Urteil nach Anhörung der anwesenden Parteien aufgrund der Akten gefällt wird.
Im Abwesenheitsverfahren ist demnach verglichen mit dem ordentlichen Verfahren die Grundlage für die Urteilsfindung des Gerichts insofern unvollständig, als alle jene Prozesshandlungen, welche die Anwesenheit des Angeklagten voraussetzen, darunter insbesondere dessen Befragung zur Person und zur Sache, nicht vorgenommen werden können. Die Aussagen, die ein Angeklagter in der Hauptverhandlung macht, und der persönliche Eindruck, den das Gericht von ihm gewinnt, sind aber für die Wahrheitsfindung und für die Strafzumessung von grosser Bedeutung. Es besteht demzufolge bei jedem Abwesenheitsurteil die Möglichkeit, dass es anders hätte ausfallen können, wenn der Angeklagte zur Hauptverhandlung erschienen wäre oder hätte beigebracht werden können. Damit allfällige, dem Angeklagten durch seine Säumnis entstandenen Nachteile behoben werden können, räumen denn auch alle kantonalen Strafprozessordnungen, welche Abwesenheitsurteile zulassen, dem im Kontumazialverfahren Verurteilten das Recht ein, die neue Beurteilung seiner Strafsache im ordentlichen Verfahren zu verlangen. Dieser Rechtsbehelf wird in der baselstädtischen Strafprozessordnung als Revision, in den Strafverfahrensgesetzen anderer Kantone und in der Literatur als Wiederaufnahme, Wiederherstellung, Restitution, Reinigung, Wiedereinsetzung in den früheren Stand sowie als Gesuch um Neubeurteilung bezeichnet. Im angefochtenen Urteil wird mit Grund festgestellt, der Zweck der Revision im Sinne von § 267 StPO bestehe darin, die mit dem besonderen Verfahren gegen Abwesende in Kauf genommene unvollständige Beurteilungsgrundlage mit der Wiederholung der Verhandlung im gewöhnlichen Verfahren zu ergänzen. Im Unterschied zur Appellation, die gegen Kontumazurteile, sofern sie nicht in Verzeigungssachen ergangen sind, ebenfalls zulässig ist (§ 266 StPO), hat die Revision nach § 267 StPO nicht die Überprüfung des Kontumazurteils zum Gegenstand; vielmehr dient sie dazu, die Strafsache wieder in das Stadium des Hauptverfahrens zurückzuversetzen, damit sie von Grund auf neu beurteilt werden kann. In diesem Sinne legt § 267 Abs. 4 StPO fest, dass nach Bewilligung der Revision das gewöhnliche Verfahren gegen den Beurteilten eingeleitet wird, d.h., es findet eine neue Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten statt, und es wird ein neues Urteil gefällt. Das Appellationsgericht vertritt die Ansicht, mit der vollständigen Wiederholung der Hauptverhandlung sei der Ausgang des Verfahrens gänzlich offen. Das ist überzeugend. In der neuen Hauptverhandlung ist zwar über die gleichen Fragen zu befinden, die schon an der Kontumazialverhandlung zu entscheiden waren, nämlich darüber, ob sich der Angeklagte der ihm zur Last gelegten Handlungen schuldig gemacht hat und, sofern dies bejaht wird, welche Strafe auszufällen ist. Im Abwesenheitsverfahren stand jedoch dem Gericht für den Entscheid hierüber wegen der fehlenden Mitwirkung des Angeklagten keine vollständige Beurteilungsgrundlage zur Verfügung. Demgegenüber werden an der neuen Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren alle die erwähnten Prozesshandlungen, welche die Anwesenheit des Angeklagten voraussetzen, vorgenommen, hernach wird die Sache in ihrer Gesamtheit einer neuen Beurteilung unterzogen, und es wird ein neues Urteil gefällt. Da - wie ausgeführt - die Aussagen des Angeklagten und der persönliche Eindruck, den das Gericht von ihm erhält, für die richterliche Meinungsbildung von massgebender Bedeutung sind, ist es durchaus denkbar, dass die Richter bei der Neubeurteilung der Strafsache des Beschwerdeführers im ordentlichen Verfahren zu einem andern Ergebnis gelangen als im Kontumazialverfahren. Auf jeden Fall erscheint der Ausgang des ordentlichen Verfahrens trotz dem Umstand, dass sich die drei erkennenden Richter schon im Abwesenheitsverfahren mit der Sache befasst haben, als offen, und es wird bei objektiver Betrachtung nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, er könne von den drei genannten Richtern bei der Neubeurteilung im ordentlichen Verfahren keine "völlige Neutralität und Unabhängigkeit vom früheren Urteil" erwarten, so ist das sein subjektives Empfinden, auf das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit nicht abgestellt werden kann. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass eine Mitwirkung der Richter A., M. und T. an der neuen Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren unter dem Gesichtswinkel der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu beanstanden ist.
bb) Der Beschwerdeführer verweist auf verschiedene Urteile des Bundesgerichts, in denen ein Richter wegen des Umstandes, dass er sich mit der betreffenden Sache schon zu einem früheren Zeitpunkt befasst hatte, als nicht mehr unvoreingenommen betrachtet wurde. Er ist der Meinung, aus diesen Entscheiden folge, dass auch im hier zu beurteilenden Fall eine Ausstandspflicht wegen Vorbefassung bejaht werden müsse. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Das Bundesgericht hat in Urteilen vom 4. Juni 1986 (BGE 112 Ia 290 ff.; EuGRZ 1986, S. 670 ff.) in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung die Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter als mit dem durch Verfassung und Konvention gewährleisteten Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter unvereinbar erklärt. Ebenfalls als unzulässig erachtete es in einem Urteil vom 16. März 1988 (BGE 114 Ia 50 ff. = EuGRZ 1988, S. 262 ff.) die personelle Identität von Zulassungs- bzw. Überweisungsrichter einerseits und erkennendem Strafrichter anderseits. Jene beiden Fälle lassen sich mit der hier in Frage stehenden Konstellation der Vorbefassung nicht vergleichen, war doch dort die Unbefangenheit des Strafrichters deshalb in Frage gestellt worden, weil dieser vor der materiellen Beurteilung der Strafsache in der gleichen Angelegenheit bereits eine andere Funktion, im einen Fall jene des Untersuchungsrichters, im andern die des Zulassungs- und Überweisungsrichters, ausgeübt hatte und damit die Verfahrensordnung, welche die verschiedenen Funktionen verschiedenen Organen zuordnet, gewissermassen unterlaufen wurde (BGE 114 Ia 57, 71). Im weitern hat das Bundesgericht in einem Urteil vom 22. Juni 1988 (BGE 114 Ia 143 = EuGRZ 1988, S. 489 ff.) entschieden, dass der bernische Strafrichter, der vorgängig ein Strafmandat erlassen habe, nicht mehr als unvoreingenommen gelten könne und somit den Anforderungen von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht genüge. Es ist dem Beschwerdeführer zuzugeben, dass dieser Fall mit dem hier in Frage stehenden eine gewisse Ähnlichkeit aufweist, doch muss darauf nicht näher eingegangen werden. Es ist nämlich zu beachten - und in dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall von den drei erwähnten Vorbefassungsfällen -, dass eine Bejahung der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der hier in Frage stehenden Konstellation die Gefahr des Rechtsmissbrauchs zur Folge hätte. Müssten diejenigen Richter, die an einem Kontumazurteil mitgewirkt haben, bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren immer in den Ausstand treten, so hätte es in jenen Kantonen, in denen die Strafprozessordnung die Bewilligung des Begehrens um Durchführung des ordentlichen Verfahrens von keinen Voraussetzungen sachlicher Natur (z.B. Glaubhaftmachung einer unverschuldeten Säumnis) abhängig macht (z.B. § 197 StPO/ZH, § 266 StPO/LU, § 140 StPO/SO, § 150 StPO/NW), der Angeklagte in der Hand, einfach durch unentschuldigtes Fernbleiben von der Hauptverhandlung einen ihm nicht genehmen Richter von der späteren Mitwirkung im ordentlichen Verfahren auszuschalten. Es kann aber nicht angehen, dem Angeklagten durch Fernbleiben die Möglichkeit einzuräumen, sich den Richter auszuwählen und überdies im Hinblick auf den Eintritt der Verjährung eine Verzögerung des Verfahrens zu erwirken. Auch wäre der säumige Angeklagte gegenüber demjenigen, der zur Verhandlung erscheint, in stossender Weise bessergestellt, wenn er durch unentschuldigtes Fernbleiben erreichen könnte, dass in seiner Strafsache nicht nur ein zweites Mal, sondern beim zweiten Mal auch noch in anderer Besetzung entschieden wird. Hinzu kommt, dass sich immer wieder neue Richter in die Akten einarbeiten müssten, was zu einer zusätzlichen Belastung des Prozessbetriebes sowie zu einer übermässigen Verzögerung des Ganges der Rechtsprechung führen würde und somit dem in Art. 5 Ziff. 4 EMRK garantierten Anspruch des Beschuldigten auf einen möglichst raschen Entscheid widerspräche. Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, die Ablehnung eines Richters stehe in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den gesetzlichen Richter, und der Ausstand müsse daher die Ausnahme bleiben, damit die regelhafte Verfahrensordnung nicht von dieser Seite her ausgehöhlt werde (BGE 112 Ia 293, 105 Ia 163). Im vorliegenden Fall wäre es in Anbetracht der dargelegten Umstände durchaus verfehlt, eine Ausstandspflicht zu bejahen.
cc) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es mit der Garantie auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist, wenn diejenigen Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, später auch bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken. Es bedeutete daher keine Verletzung dieser beiden Vorschriften, dass das Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen die Richter A., M. und T. abgewiesen wurde. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Art. 58 cpv. 1 Cost. e art. 6 n. 1 CEDU; ricusazione di giudici. Non è violata la garanzia di un giudice imparziale ed esente da prevenzione, ai sensi dell'art. 58 cpv. 1 Cost. e dell'art. 6 n. 1 CEDU, allorquando i giudici che hanno pronunciato una decisione contumaciale partecipano poi alla deliberazione relativa alla stessa causa penale trattata secondo la procedura ordinaria. | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 321
X. und Y. fügten in ihrer Steuererklärung 1987 einerseits den Ertrag aus der Nutzung der gemieteten Wohnung dem Einkommen unter Abzug von 30% hinzu; anderseits zogen sie die Mietzinse vom Einkommen ab. Per Saldo zogen sie damit 30% der Miete ab.
Die Steuerbehörde rechnete in der ausserordentlichen Haupteinschätzung 1986 und in der Einschätzung 1987 den Abzug bei der Staats- und Gemeindesteuer wieder auf. X. und Y. erhoben dagegen erfolglos Einsprache bei der Steuerkommission Oetwil am See und Rekurs bei der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission erhobene Beschwerde am 3. Oktober 1989 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 13. November 1989 beantragen X. und Y. sinngemäss, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Nach § 20 Abs. 1 StG gehören auch Naturaleinkünfte mit Einschluss der Eigennutzung von Liegenschaften zu den steuerbaren Einkünften. § 20 Abs. 2 StG verpflichtet den Regierungsrat, die für eine durchschnittlich gleichmässige Bemessung des Eigenmietwertes selbstgenutzter Liegenschaften und Wohnungen notwendigen Dienstanweisungen zu erlassen. Der Regierungsrat erliess am 8. September 1982 diese Dienstanweisungen und publizierte sie in der Zürcher Gesetzessammlung.
Nach den Dienstanweisungen sind die Mietwerte von Eigentumswohnungen durch Vergleich mit für ähnliche Objekte erzielten Mietzinsen zu schätzen. Von den so ermittelten Ausgangswerten sind 30% abzuziehen, damit Stockwerkeigentümer gegenüber den Eigentümern ganzer Liegenschaften nicht benachteiligt werden. Die gleiche Berechnungsart gilt auch für die vom Eigentümer selbst benützten Wohnungen in Mehrfamilienhäusern ohne Stockwerkeigentum.
b) § 20 Abs. 1 StG schreibt nicht vor, dass die Eigennutzung von Liegenschaften entsprechend dem marktüblichen Mietzins zu bewerten wäre. Der Regierungsrat darf auch eine vom Marktwert abweichende Festsetzung des Eigenmietwertes vorsehen. Der in den Dienstanweisungen gewährte Abzug von 30% gegenüber dem marktüblichen Mietzins und die damit verbundene unterschiedliche Behandlung von Wohnungsmietern und Wohnungseigentümern widerspricht nicht dem Wortlaut des Gesetzes. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts verletzt somit die Bestimmungen des Steuergesetzes nicht.
3. a) Die Beschwerdeführer machen auch gar nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe mit seinem Urteil das Steuergesetz verletzt. Sie berufen sich vielmehr auf die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Diese Grundsätze würden im Kanton Zürich gemäss den Dienstanweisungen des Regierungsrates verletzt, weil bei der Festsetzung des massgeblichen Eigenmietwertes vom marktüblichen Mietzins ein Abzug von 30% gemacht werden müsse. Die Praxis der Steuerbehörden gehe noch darüber hinaus.
b) Die erwähnten Grundsätze folgen zunächst aus Art. 19 Abs. 1 und 4 KV. Diese Bestimmung enthält den Grundsatz der Allgemeinheit und der Verhältnismässigkeit der Steuern, welcher auch aus Art. 4 BV folgt. Die Regel der Zürcher Kantonsverfassung geht daher nicht weiter als die Bundesverfassung, auch wenn sie ein verfassungsmässiges Recht einräumt (vgl. BGE 105 Ia 358 E. 3c; ASA 53, 16 f.).
c) Ein Erlass verstösst gegen das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird, wobei sich dies auf wesentliche Tatsachen beziehen muss. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt damit im Rahmen der aufgeführten Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung, in den das Bundesgericht nicht eingreift (BGE 115 Ia 287 E. 6, mit Hinweisen).
d) Wie die Beschwerdeführer zutreffend ausführen, wird Art. 4 BV auf dem Gebiet der Steuern konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Der Gesetzgeber hat aber auch im Abgaberecht weitgehende Gestaltungsfreiheit. Nach dem Prinzip der Allgemeinheit der Besteuerung ist allerdings eine sachlich unbegründete Ausnahme einzelner Personen oder Personengruppen von der Besteuerung unzulässig, da der Finanzaufwand des Gemeinwesens für die allgemeinen öffentlichen Aufgaben grundsätzlich von der Gesamtheit der Bürger getragen werden soll (BGE 112 Ia 244 E. 4c, mit Hinweisen).
Nach diesen Grundsätzen würde die vollständige und undifferenzierte Abschaffung der Besteuerung des Eigenmietwertes ohne ausgleichende Massnahmen den Wohnungseigentümer mit hohem Selbstfinanzierungsgrad gegenüber andern Steuerpflichtigen mit gleicher finanzieller Leistungsfähigkeit in einer Weise begünstigen, welche vor Art. 4 BV nicht standhält (BGE 112 Ia 244 E. 5a). Die genaue Bestimmung des Eigenmietwertes lässt sich hingegen nicht unmittelbar aus Art. 4 BV ableiten. Das ist Sache des Gesetzgebers (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 9. November 1990 i.S. S. c. Staat Bern); bei dessen Stillschweigen steht den Vollzugsbehörden ein entsprechender Spielraum zu.
e) Beim marktüblichen Mietzins handelt es sich um einen Durchschnittswert, von dem in einzelnen Fällen die tatsächlich bezahlte Miete weit, unter Umständen auch nach unten, abweichen kann. Die Beschwerdeführer führen aber nicht aus, dass die Mietwerte für ähnliche Wohnungen in der Gemeinde Oetwil von der Miete, welche sie selbst bezahlen müssen, abweichen. Es genügt nicht, dass die Beschwerdeführer mit Durchschnittswerten für den ganzen Kanton Zürich darlegen, dass die Mieter benachteiligt werden; sie müssen das vielmehr für ihre eigene Situation anhand der Zahlen in ihrer Wohngemeinde tun. Die Beschwerde ist schon aus diesem Grunde nicht genügend begründet.
f) Die Besteuerung des Mietwertes verletzt im übrigen Art. 4 BV noch nicht, wenn der Gesetzgeber Lösungen trifft oder zulässt, die Fragen aufwerfen oder nicht in jeder Hinsicht der wirtschaftlichen oder juristischen Überlegung folgen, nach welcher der Eigenmietwert dem Marktwert entspricht. Art. 4 BV und damit das Rechtsgleichheitsgebot sind nur dann verletzt, wenn die Unterscheidungen offensichtlich sinnlos sind (BGE 115 Ia 287 E. 6, mit Hinweisen). Das Steuerrecht folgt oft nicht strengen wirtschaftlichen oder juristischen Überlegungen. So werden beispielsweise Schuldzinse regelmässig zum Abzug zugelassen, auch wenn sie nicht Gewinnungskosten sind. Oft werden auch Wertsteigerungen auf Privatvermögen nicht besteuert. Ebenso wird die Eigennutzung von Fahrnis nicht besteuert, obschon sie wirtschaftlich ins Gewicht fällt. Eine Ausnahme macht nur die Nutzung des Grundeigentums. Das wird damit begründet, dass jeder ein Dach über dem Kopf braucht.
g) Die Nutzung des eigenen Vermögens wird im allgemeinen nur dann besteuert, wenn es sich dabei um die selbst genutzte Wohnung handelt. Die Eigennutzung einer Wohnung ist grundsätzlich kein Einkommen in Geld. Auch ist ein Mieter bei der Auswahl einer Wohnung freier als ein Eigentümer, der mit seiner Wohnung enger verbunden ist. Unter diesen Umständen mag es ohne Verletzung von Art. 4 BV noch angehen, der kleineren Disponibilität des Nutzens einer eigenen Wohnung bei der Festsetzung des Mietwertes Rechnung zu tragen.
Damit verstösst es nicht gegen Art. 4 BV, den steuerbaren Eigenmietwert gegenüber dem marktüblichen Mietzins herabzusetzen und in diesem Sinne Wohnungseigentümer und Wohnungsmieter zahlenmässig nicht gleich zu behandeln, soweit die pauschale Herabsetzung des Eigenmietwertes mässig bleibt. Ob die Differenzen, welche sich bei der zürcherischen Praxis ergeben, noch verfassungsmässig sind, muss jedoch nicht überprüft werden; in jedem Falle liegt die Grenze nicht bei 10%, und sie ist auch nicht durch administrative Bedürfnisse allein bedingt, wie die Beschwerdeführer rügen.
h) Die Beschwerdeführer äussern sich nicht näher zur Frage, ob, inwieweit und warum das Ermessen des Gesetzgebers beschränkt ist. Das dürfte, was zum Beispiel die Förderung des Wohneigentums angeht, auch von den konkreten Gegebenheiten in einem Kanton abhängen. Auf die Frage ist daher nicht einzutreten, da die Rügen in dieser Beziehung nicht genügend begründet sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). | de | Rechtsgleichheit bei der Besteuerung des Eigenmietwertes. Art. 4 BV; § 20 des zürcherischen Gesetzes vom 8. Juli 1951 über die direkten Steuern (Steuergesetz, StG). 1. Nach § 20 Abs. 1 und Abs. 2 StG ist es zulässig, bei der Festsetzung des Eigenmietwertes der Stockwerkeigentümer vom marktüblichen Mietzins 30% abzuziehen (E. 2).
2. Die vollständige Abschaffung der Eigenmietwertbesteuerung ohne ausgleichende Massnahmen würde Art. 4 BV verletzen. Es steht den Kantonen aber frei, bei der Festsetzung des Eigenmietwertes vom Marktmietwert abzuweichen (E. 3). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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X. und Y. fügten in ihrer Steuererklärung 1987 einerseits den Ertrag aus der Nutzung der gemieteten Wohnung dem Einkommen unter Abzug von 30% hinzu; anderseits zogen sie die Mietzinse vom Einkommen ab. Per Saldo zogen sie damit 30% der Miete ab.
Die Steuerbehörde rechnete in der ausserordentlichen Haupteinschätzung 1986 und in der Einschätzung 1987 den Abzug bei der Staats- und Gemeindesteuer wieder auf. X. und Y. erhoben dagegen erfolglos Einsprache bei der Steuerkommission Oetwil am See und Rekurs bei der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission erhobene Beschwerde am 3. Oktober 1989 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 13. November 1989 beantragen X. und Y. sinngemäss, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Nach § 20 Abs. 1 StG gehören auch Naturaleinkünfte mit Einschluss der Eigennutzung von Liegenschaften zu den steuerbaren Einkünften. § 20 Abs. 2 StG verpflichtet den Regierungsrat, die für eine durchschnittlich gleichmässige Bemessung des Eigenmietwertes selbstgenutzter Liegenschaften und Wohnungen notwendigen Dienstanweisungen zu erlassen. Der Regierungsrat erliess am 8. September 1982 diese Dienstanweisungen und publizierte sie in der Zürcher Gesetzessammlung.
Nach den Dienstanweisungen sind die Mietwerte von Eigentumswohnungen durch Vergleich mit für ähnliche Objekte erzielten Mietzinsen zu schätzen. Von den so ermittelten Ausgangswerten sind 30% abzuziehen, damit Stockwerkeigentümer gegenüber den Eigentümern ganzer Liegenschaften nicht benachteiligt werden. Die gleiche Berechnungsart gilt auch für die vom Eigentümer selbst benützten Wohnungen in Mehrfamilienhäusern ohne Stockwerkeigentum.
b) § 20 Abs. 1 StG schreibt nicht vor, dass die Eigennutzung von Liegenschaften entsprechend dem marktüblichen Mietzins zu bewerten wäre. Der Regierungsrat darf auch eine vom Marktwert abweichende Festsetzung des Eigenmietwertes vorsehen. Der in den Dienstanweisungen gewährte Abzug von 30% gegenüber dem marktüblichen Mietzins und die damit verbundene unterschiedliche Behandlung von Wohnungsmietern und Wohnungseigentümern widerspricht nicht dem Wortlaut des Gesetzes. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts verletzt somit die Bestimmungen des Steuergesetzes nicht.
3. a) Die Beschwerdeführer machen auch gar nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe mit seinem Urteil das Steuergesetz verletzt. Sie berufen sich vielmehr auf die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Diese Grundsätze würden im Kanton Zürich gemäss den Dienstanweisungen des Regierungsrates verletzt, weil bei der Festsetzung des massgeblichen Eigenmietwertes vom marktüblichen Mietzins ein Abzug von 30% gemacht werden müsse. Die Praxis der Steuerbehörden gehe noch darüber hinaus.
b) Die erwähnten Grundsätze folgen zunächst aus Art. 19 Abs. 1 und 4 KV. Diese Bestimmung enthält den Grundsatz der Allgemeinheit und der Verhältnismässigkeit der Steuern, welcher auch aus Art. 4 BV folgt. Die Regel der Zürcher Kantonsverfassung geht daher nicht weiter als die Bundesverfassung, auch wenn sie ein verfassungsmässiges Recht einräumt (vgl. BGE 105 Ia 358 E. 3c; ASA 53, 16 f.).
c) Ein Erlass verstösst gegen das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird, wobei sich dies auf wesentliche Tatsachen beziehen muss. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt damit im Rahmen der aufgeführten Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung, in den das Bundesgericht nicht eingreift (BGE 115 Ia 287 E. 6, mit Hinweisen).
d) Wie die Beschwerdeführer zutreffend ausführen, wird Art. 4 BV auf dem Gebiet der Steuern konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Der Gesetzgeber hat aber auch im Abgaberecht weitgehende Gestaltungsfreiheit. Nach dem Prinzip der Allgemeinheit der Besteuerung ist allerdings eine sachlich unbegründete Ausnahme einzelner Personen oder Personengruppen von der Besteuerung unzulässig, da der Finanzaufwand des Gemeinwesens für die allgemeinen öffentlichen Aufgaben grundsätzlich von der Gesamtheit der Bürger getragen werden soll (BGE 112 Ia 244 E. 4c, mit Hinweisen).
Nach diesen Grundsätzen würde die vollständige und undifferenzierte Abschaffung der Besteuerung des Eigenmietwertes ohne ausgleichende Massnahmen den Wohnungseigentümer mit hohem Selbstfinanzierungsgrad gegenüber andern Steuerpflichtigen mit gleicher finanzieller Leistungsfähigkeit in einer Weise begünstigen, welche vor Art. 4 BV nicht standhält (BGE 112 Ia 244 E. 5a). Die genaue Bestimmung des Eigenmietwertes lässt sich hingegen nicht unmittelbar aus Art. 4 BV ableiten. Das ist Sache des Gesetzgebers (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 9. November 1990 i.S. S. c. Staat Bern); bei dessen Stillschweigen steht den Vollzugsbehörden ein entsprechender Spielraum zu.
e) Beim marktüblichen Mietzins handelt es sich um einen Durchschnittswert, von dem in einzelnen Fällen die tatsächlich bezahlte Miete weit, unter Umständen auch nach unten, abweichen kann. Die Beschwerdeführer führen aber nicht aus, dass die Mietwerte für ähnliche Wohnungen in der Gemeinde Oetwil von der Miete, welche sie selbst bezahlen müssen, abweichen. Es genügt nicht, dass die Beschwerdeführer mit Durchschnittswerten für den ganzen Kanton Zürich darlegen, dass die Mieter benachteiligt werden; sie müssen das vielmehr für ihre eigene Situation anhand der Zahlen in ihrer Wohngemeinde tun. Die Beschwerde ist schon aus diesem Grunde nicht genügend begründet.
f) Die Besteuerung des Mietwertes verletzt im übrigen Art. 4 BV noch nicht, wenn der Gesetzgeber Lösungen trifft oder zulässt, die Fragen aufwerfen oder nicht in jeder Hinsicht der wirtschaftlichen oder juristischen Überlegung folgen, nach welcher der Eigenmietwert dem Marktwert entspricht. Art. 4 BV und damit das Rechtsgleichheitsgebot sind nur dann verletzt, wenn die Unterscheidungen offensichtlich sinnlos sind (BGE 115 Ia 287 E. 6, mit Hinweisen). Das Steuerrecht folgt oft nicht strengen wirtschaftlichen oder juristischen Überlegungen. So werden beispielsweise Schuldzinse regelmässig zum Abzug zugelassen, auch wenn sie nicht Gewinnungskosten sind. Oft werden auch Wertsteigerungen auf Privatvermögen nicht besteuert. Ebenso wird die Eigennutzung von Fahrnis nicht besteuert, obschon sie wirtschaftlich ins Gewicht fällt. Eine Ausnahme macht nur die Nutzung des Grundeigentums. Das wird damit begründet, dass jeder ein Dach über dem Kopf braucht.
g) Die Nutzung des eigenen Vermögens wird im allgemeinen nur dann besteuert, wenn es sich dabei um die selbst genutzte Wohnung handelt. Die Eigennutzung einer Wohnung ist grundsätzlich kein Einkommen in Geld. Auch ist ein Mieter bei der Auswahl einer Wohnung freier als ein Eigentümer, der mit seiner Wohnung enger verbunden ist. Unter diesen Umständen mag es ohne Verletzung von Art. 4 BV noch angehen, der kleineren Disponibilität des Nutzens einer eigenen Wohnung bei der Festsetzung des Mietwertes Rechnung zu tragen.
Damit verstösst es nicht gegen Art. 4 BV, den steuerbaren Eigenmietwert gegenüber dem marktüblichen Mietzins herabzusetzen und in diesem Sinne Wohnungseigentümer und Wohnungsmieter zahlenmässig nicht gleich zu behandeln, soweit die pauschale Herabsetzung des Eigenmietwertes mässig bleibt. Ob die Differenzen, welche sich bei der zürcherischen Praxis ergeben, noch verfassungsmässig sind, muss jedoch nicht überprüft werden; in jedem Falle liegt die Grenze nicht bei 10%, und sie ist auch nicht durch administrative Bedürfnisse allein bedingt, wie die Beschwerdeführer rügen.
h) Die Beschwerdeführer äussern sich nicht näher zur Frage, ob, inwieweit und warum das Ermessen des Gesetzgebers beschränkt ist. Das dürfte, was zum Beispiel die Förderung des Wohneigentums angeht, auch von den konkreten Gegebenheiten in einem Kanton abhängen. Auf die Frage ist daher nicht einzutreten, da die Rügen in dieser Beziehung nicht genügend begründet sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). | de | Egalité de traitement en ce qui concerne l'imposition de la valeur locative du logement. Art. 4 Cst.; § 20 de la loi zurichoise du 8 juillet 1951 sur les impôts directs (loi sur les impôts, LI). 1. Selon le § 20 al. 1 et al. 2 LI, il est admissible de procéder à une réduction de 30% du loyer usuel sur le marché pour fixer la valeur locative du logement occupé par les propriétaires par étage (consid. 2).
2. L'abolition totale de l'imposition de la valeur locative sans mesures compensatoires violerait l'art. 4 Cst. Le canton est cependant libre de s'écarter de la valeur locative du marché lors de la fixation de la valeur locative du logement occupé par son propriétaire (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 321
X. und Y. fügten in ihrer Steuererklärung 1987 einerseits den Ertrag aus der Nutzung der gemieteten Wohnung dem Einkommen unter Abzug von 30% hinzu; anderseits zogen sie die Mietzinse vom Einkommen ab. Per Saldo zogen sie damit 30% der Miete ab.
Die Steuerbehörde rechnete in der ausserordentlichen Haupteinschätzung 1986 und in der Einschätzung 1987 den Abzug bei der Staats- und Gemeindesteuer wieder auf. X. und Y. erhoben dagegen erfolglos Einsprache bei der Steuerkommission Oetwil am See und Rekurs bei der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission erhobene Beschwerde am 3. Oktober 1989 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 13. November 1989 beantragen X. und Y. sinngemäss, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Nach § 20 Abs. 1 StG gehören auch Naturaleinkünfte mit Einschluss der Eigennutzung von Liegenschaften zu den steuerbaren Einkünften. § 20 Abs. 2 StG verpflichtet den Regierungsrat, die für eine durchschnittlich gleichmässige Bemessung des Eigenmietwertes selbstgenutzter Liegenschaften und Wohnungen notwendigen Dienstanweisungen zu erlassen. Der Regierungsrat erliess am 8. September 1982 diese Dienstanweisungen und publizierte sie in der Zürcher Gesetzessammlung.
Nach den Dienstanweisungen sind die Mietwerte von Eigentumswohnungen durch Vergleich mit für ähnliche Objekte erzielten Mietzinsen zu schätzen. Von den so ermittelten Ausgangswerten sind 30% abzuziehen, damit Stockwerkeigentümer gegenüber den Eigentümern ganzer Liegenschaften nicht benachteiligt werden. Die gleiche Berechnungsart gilt auch für die vom Eigentümer selbst benützten Wohnungen in Mehrfamilienhäusern ohne Stockwerkeigentum.
b) § 20 Abs. 1 StG schreibt nicht vor, dass die Eigennutzung von Liegenschaften entsprechend dem marktüblichen Mietzins zu bewerten wäre. Der Regierungsrat darf auch eine vom Marktwert abweichende Festsetzung des Eigenmietwertes vorsehen. Der in den Dienstanweisungen gewährte Abzug von 30% gegenüber dem marktüblichen Mietzins und die damit verbundene unterschiedliche Behandlung von Wohnungsmietern und Wohnungseigentümern widerspricht nicht dem Wortlaut des Gesetzes. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts verletzt somit die Bestimmungen des Steuergesetzes nicht.
3. a) Die Beschwerdeführer machen auch gar nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe mit seinem Urteil das Steuergesetz verletzt. Sie berufen sich vielmehr auf die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Diese Grundsätze würden im Kanton Zürich gemäss den Dienstanweisungen des Regierungsrates verletzt, weil bei der Festsetzung des massgeblichen Eigenmietwertes vom marktüblichen Mietzins ein Abzug von 30% gemacht werden müsse. Die Praxis der Steuerbehörden gehe noch darüber hinaus.
b) Die erwähnten Grundsätze folgen zunächst aus Art. 19 Abs. 1 und 4 KV. Diese Bestimmung enthält den Grundsatz der Allgemeinheit und der Verhältnismässigkeit der Steuern, welcher auch aus Art. 4 BV folgt. Die Regel der Zürcher Kantonsverfassung geht daher nicht weiter als die Bundesverfassung, auch wenn sie ein verfassungsmässiges Recht einräumt (vgl. BGE 105 Ia 358 E. 3c; ASA 53, 16 f.).
c) Ein Erlass verstösst gegen das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird, wobei sich dies auf wesentliche Tatsachen beziehen muss. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt damit im Rahmen der aufgeführten Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung, in den das Bundesgericht nicht eingreift (BGE 115 Ia 287 E. 6, mit Hinweisen).
d) Wie die Beschwerdeführer zutreffend ausführen, wird Art. 4 BV auf dem Gebiet der Steuern konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Der Gesetzgeber hat aber auch im Abgaberecht weitgehende Gestaltungsfreiheit. Nach dem Prinzip der Allgemeinheit der Besteuerung ist allerdings eine sachlich unbegründete Ausnahme einzelner Personen oder Personengruppen von der Besteuerung unzulässig, da der Finanzaufwand des Gemeinwesens für die allgemeinen öffentlichen Aufgaben grundsätzlich von der Gesamtheit der Bürger getragen werden soll (BGE 112 Ia 244 E. 4c, mit Hinweisen).
Nach diesen Grundsätzen würde die vollständige und undifferenzierte Abschaffung der Besteuerung des Eigenmietwertes ohne ausgleichende Massnahmen den Wohnungseigentümer mit hohem Selbstfinanzierungsgrad gegenüber andern Steuerpflichtigen mit gleicher finanzieller Leistungsfähigkeit in einer Weise begünstigen, welche vor Art. 4 BV nicht standhält (BGE 112 Ia 244 E. 5a). Die genaue Bestimmung des Eigenmietwertes lässt sich hingegen nicht unmittelbar aus Art. 4 BV ableiten. Das ist Sache des Gesetzgebers (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 9. November 1990 i.S. S. c. Staat Bern); bei dessen Stillschweigen steht den Vollzugsbehörden ein entsprechender Spielraum zu.
e) Beim marktüblichen Mietzins handelt es sich um einen Durchschnittswert, von dem in einzelnen Fällen die tatsächlich bezahlte Miete weit, unter Umständen auch nach unten, abweichen kann. Die Beschwerdeführer führen aber nicht aus, dass die Mietwerte für ähnliche Wohnungen in der Gemeinde Oetwil von der Miete, welche sie selbst bezahlen müssen, abweichen. Es genügt nicht, dass die Beschwerdeführer mit Durchschnittswerten für den ganzen Kanton Zürich darlegen, dass die Mieter benachteiligt werden; sie müssen das vielmehr für ihre eigene Situation anhand der Zahlen in ihrer Wohngemeinde tun. Die Beschwerde ist schon aus diesem Grunde nicht genügend begründet.
f) Die Besteuerung des Mietwertes verletzt im übrigen Art. 4 BV noch nicht, wenn der Gesetzgeber Lösungen trifft oder zulässt, die Fragen aufwerfen oder nicht in jeder Hinsicht der wirtschaftlichen oder juristischen Überlegung folgen, nach welcher der Eigenmietwert dem Marktwert entspricht. Art. 4 BV und damit das Rechtsgleichheitsgebot sind nur dann verletzt, wenn die Unterscheidungen offensichtlich sinnlos sind (BGE 115 Ia 287 E. 6, mit Hinweisen). Das Steuerrecht folgt oft nicht strengen wirtschaftlichen oder juristischen Überlegungen. So werden beispielsweise Schuldzinse regelmässig zum Abzug zugelassen, auch wenn sie nicht Gewinnungskosten sind. Oft werden auch Wertsteigerungen auf Privatvermögen nicht besteuert. Ebenso wird die Eigennutzung von Fahrnis nicht besteuert, obschon sie wirtschaftlich ins Gewicht fällt. Eine Ausnahme macht nur die Nutzung des Grundeigentums. Das wird damit begründet, dass jeder ein Dach über dem Kopf braucht.
g) Die Nutzung des eigenen Vermögens wird im allgemeinen nur dann besteuert, wenn es sich dabei um die selbst genutzte Wohnung handelt. Die Eigennutzung einer Wohnung ist grundsätzlich kein Einkommen in Geld. Auch ist ein Mieter bei der Auswahl einer Wohnung freier als ein Eigentümer, der mit seiner Wohnung enger verbunden ist. Unter diesen Umständen mag es ohne Verletzung von Art. 4 BV noch angehen, der kleineren Disponibilität des Nutzens einer eigenen Wohnung bei der Festsetzung des Mietwertes Rechnung zu tragen.
Damit verstösst es nicht gegen Art. 4 BV, den steuerbaren Eigenmietwert gegenüber dem marktüblichen Mietzins herabzusetzen und in diesem Sinne Wohnungseigentümer und Wohnungsmieter zahlenmässig nicht gleich zu behandeln, soweit die pauschale Herabsetzung des Eigenmietwertes mässig bleibt. Ob die Differenzen, welche sich bei der zürcherischen Praxis ergeben, noch verfassungsmässig sind, muss jedoch nicht überprüft werden; in jedem Falle liegt die Grenze nicht bei 10%, und sie ist auch nicht durch administrative Bedürfnisse allein bedingt, wie die Beschwerdeführer rügen.
h) Die Beschwerdeführer äussern sich nicht näher zur Frage, ob, inwieweit und warum das Ermessen des Gesetzgebers beschränkt ist. Das dürfte, was zum Beispiel die Förderung des Wohneigentums angeht, auch von den konkreten Gegebenheiten in einem Kanton abhängen. Auf die Frage ist daher nicht einzutreten, da die Rügen in dieser Beziehung nicht genügend begründet sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). | de | Uguaglianza di trattamento per quanto concerne la tassazione del valore locativo dell'abitazione. Art. 4 Cost.; § 20 della legge zurighese dell'8 luglio 1951 sulle imposte dirette (legge tributaria, LT/ZH). 1. Secondo il § 20 cpv. 1 e cpv. 2 LT/ZH, per determinare il valore locativo dell'abitazione occupata dai comproprietari per piani è consentito dedurre il 30% della pigione usuale sul mercato.
2. La soppressione integrale della tassazione del valore locativo senza misure compensative violerebbe l'art. 4 Cost. I Cantoni sono nondimeno liberi di scostarsi dal valore locativo di mercato per determinare il valore locativo dell'abitazione occupata dal proprietario (consid. 3). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,466 | 116 Ia 325 | 116 Ia 325
Sachverhalt ab Seite 326
Am 13. Juni 1989 reichte J. ein Baugesuch für den Umbau seines Hauses und den Anbau einer Garage ein, nachdem er am 12. Juni 1989 ein früheres Baugesuch zurückgezogen hat. Gegen das Bauvorhaben erhob H. Einsprache. Der Kleine Landrat der Gemeinde Landschaft Davos erteilte am 26. Juli 1989 die Baubewilligung und wies die Einsprache ab. Dagegen erhob H. Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses nahm in Anwesenheit der Parteien einen Augenschein vor und wies den Rekurs am 22. November 1989 ab, soweit es darauf eintrat.
H. führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Ihr sei das Akteneinsichtsrecht in grundloser und willkürlicher Weise beschnitten worden, indem ihr die Originalpläne nicht zugesandt wurden, sondern sie sich auf das Bauamt habe bemühen müssen. Im weiteren habe man ihr, bzw. ihrem Anwalt, die Erstellung von Plankopien im Format A4 verweigert. Dieses Vorgehen verletze Art. 8 des kantonalen Gesetzes über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen vom 3. Oktober 1982 (VVG), einen Regierungsbeschluss vom 13. Juni 1988 betreffend Akteneinsicht sowie Art. 4 BV.
a) Das Recht auf Akteneinsicht ist Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Umfang dieses Anspruchs bestimmt sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich jedoch der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz (BGE 115 Ia 10 E. 2a, BGE 108 Ia 6 E. 2a mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft dabei die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 113 Ia 3 E. 2). Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht hebt einen Entscheid der kantonalen Behörde nur auf, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (114 Ia 27 f. E. 3b, 218 E. 2a, BGE 113 Ia 106 E. 2b). Dabei genügt es jedoch nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 113 Ib 311 E. 2a, BGE 113 III 8 E. 1a). Mit freier Kognition prüft das Bundesgericht dagegen, ob die unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsätze missachtet wurden (BGE 115 Ia 10 E. 2a mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich zunächst auf einen Regierungsbeschluss vom 13. Juni 1988 betreffend Akteneinsicht. Dieser bezieht sich auf grössere Projekte, namentlich im Bereich des Kraftwerk- und Strassenbaus und richtet sich an die kantonalen Behörden (vgl. Einleitung und Ziffer 2 der Weisungen). Es ist daher nicht willkürlich, diesen Beschluss auf das vorliegende Bauvorhaben nicht anzuwenden.
c) Art. 8 VVG bestimmt, dass derjenige, der von einem Entscheid betroffen wird, das Recht hat, in die Akten Einsicht zu nehmen. Die Beschwerdeführerin macht selbst nicht geltend, sie habe in das Baugesuch nicht Einsicht nehmen können. Vielmehr hat der Anwalt der Beschwerdeführerin am 26. Juni 1989 in Davos in die Baugesuchsakten Einsicht genommen. Dem Wortlaut von Art. 8 VVG wurde demnach Genüge getan. Dass dieser Bestimmung ein weiterer Sinn zukomme, und dass die gegenteilige Meinung willkürlich sei, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Damit erweist sich die Rüge insoweit als unbegründet.
d) Es ist daher einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Regeln missachtet wurden.
aa) Das Bundesgericht hat in BGE 108 Ia 7 E. 2b erkannt, dass aus dem Akteneinsichtsrecht kein Anspruch abgeleitet werden kann, die Akten, in die Einsicht gewährt werden muss, nach Hause mitzunehmen. Vielmehr umfasst dieses Recht den Anspruch, die Akten am Sitz der Behörde einzusehen und davon Notizen zu machen. Dieses Recht wurde der Beschwerdeführerin gewährt.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es sei ihr verweigert worden, Kopien herzustellen. Ein solcher Anspruch, auf einem Kopiergerät der Verwaltung normalformatige Kopien oder solche, die ohne besonderen Aufwand erstellt werden können, gegen Gebühren selbst herzustellen, soweit es für die Verwaltung zu keinem unverhältnismässigen Aufwand führt, ergibt sich grundsätzlich aus dem Recht auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 108 Ia 7 f. E. 2c, unveröffentlichtes Urteil vom 30. April 1982 i.S. W., ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 146). Vorliegend wäre es für die Baupolizeibehörde von Davos ohne weiteres möglich gewesen, den Anwalt der Beschwerdeführerin die verlangten Kopien herstellen zu lassen; dabei kann offen bleiben, wer die Kosten zu tragen gehabt hätte.
bb) Im vorliegenden Fall bedeutet indessen dieses Verhalten keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, da die Beschwerdeführerin auch ohne diese Kopien bereits genügend orientiert war. Es ist nicht bestritten, dass dem Anwalt der Beschwerdeführerin die Pläne des ersten Gesuchs zugestellt worden sind, und dass sie für das zweite Gesuch nicht wesentlich geändert haben. Das ist auch ohne weiteres aus den dem Bundesgericht zur Verfügung gestellten Plänen ersichtlich. Es war der Beschwerdeführerin daher ohne erheblichen Aufwand möglich und zumutbar, die von ihr angeblich beobachteten Änderungen des zweiten Gesuchs in die ihr zur Verfügung stehenden Pläne einzuzeichnen. Der Beschwerdeführerin entstand daher aus der Weigerung der Baupolizeibehörde von Davos kein Nachteil und sie konnte ihre Rechte in der Folge umfassend wahrnehmen. Die Rüge erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Art. 4 BV; rechtliches Gehör, Anspruch auf die Erstellung von Kopien. Grundsätzlicher Anspruch auf die Herstellung von Kopien in einem gewissen Umfang bejaht. | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,467 | 116 Ia 325 | 116 Ia 325
Sachverhalt ab Seite 326
Am 13. Juni 1989 reichte J. ein Baugesuch für den Umbau seines Hauses und den Anbau einer Garage ein, nachdem er am 12. Juni 1989 ein früheres Baugesuch zurückgezogen hat. Gegen das Bauvorhaben erhob H. Einsprache. Der Kleine Landrat der Gemeinde Landschaft Davos erteilte am 26. Juli 1989 die Baubewilligung und wies die Einsprache ab. Dagegen erhob H. Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses nahm in Anwesenheit der Parteien einen Augenschein vor und wies den Rekurs am 22. November 1989 ab, soweit es darauf eintrat.
H. führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Ihr sei das Akteneinsichtsrecht in grundloser und willkürlicher Weise beschnitten worden, indem ihr die Originalpläne nicht zugesandt wurden, sondern sie sich auf das Bauamt habe bemühen müssen. Im weiteren habe man ihr, bzw. ihrem Anwalt, die Erstellung von Plankopien im Format A4 verweigert. Dieses Vorgehen verletze Art. 8 des kantonalen Gesetzes über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen vom 3. Oktober 1982 (VVG), einen Regierungsbeschluss vom 13. Juni 1988 betreffend Akteneinsicht sowie Art. 4 BV.
a) Das Recht auf Akteneinsicht ist Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Umfang dieses Anspruchs bestimmt sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich jedoch der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz (BGE 115 Ia 10 E. 2a, BGE 108 Ia 6 E. 2a mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft dabei die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 113 Ia 3 E. 2). Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht hebt einen Entscheid der kantonalen Behörde nur auf, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (114 Ia 27 f. E. 3b, 218 E. 2a, BGE 113 Ia 106 E. 2b). Dabei genügt es jedoch nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 113 Ib 311 E. 2a, BGE 113 III 8 E. 1a). Mit freier Kognition prüft das Bundesgericht dagegen, ob die unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsätze missachtet wurden (BGE 115 Ia 10 E. 2a mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich zunächst auf einen Regierungsbeschluss vom 13. Juni 1988 betreffend Akteneinsicht. Dieser bezieht sich auf grössere Projekte, namentlich im Bereich des Kraftwerk- und Strassenbaus und richtet sich an die kantonalen Behörden (vgl. Einleitung und Ziffer 2 der Weisungen). Es ist daher nicht willkürlich, diesen Beschluss auf das vorliegende Bauvorhaben nicht anzuwenden.
c) Art. 8 VVG bestimmt, dass derjenige, der von einem Entscheid betroffen wird, das Recht hat, in die Akten Einsicht zu nehmen. Die Beschwerdeführerin macht selbst nicht geltend, sie habe in das Baugesuch nicht Einsicht nehmen können. Vielmehr hat der Anwalt der Beschwerdeführerin am 26. Juni 1989 in Davos in die Baugesuchsakten Einsicht genommen. Dem Wortlaut von Art. 8 VVG wurde demnach Genüge getan. Dass dieser Bestimmung ein weiterer Sinn zukomme, und dass die gegenteilige Meinung willkürlich sei, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Damit erweist sich die Rüge insoweit als unbegründet.
d) Es ist daher einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Regeln missachtet wurden.
aa) Das Bundesgericht hat in BGE 108 Ia 7 E. 2b erkannt, dass aus dem Akteneinsichtsrecht kein Anspruch abgeleitet werden kann, die Akten, in die Einsicht gewährt werden muss, nach Hause mitzunehmen. Vielmehr umfasst dieses Recht den Anspruch, die Akten am Sitz der Behörde einzusehen und davon Notizen zu machen. Dieses Recht wurde der Beschwerdeführerin gewährt.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es sei ihr verweigert worden, Kopien herzustellen. Ein solcher Anspruch, auf einem Kopiergerät der Verwaltung normalformatige Kopien oder solche, die ohne besonderen Aufwand erstellt werden können, gegen Gebühren selbst herzustellen, soweit es für die Verwaltung zu keinem unverhältnismässigen Aufwand führt, ergibt sich grundsätzlich aus dem Recht auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 108 Ia 7 f. E. 2c, unveröffentlichtes Urteil vom 30. April 1982 i.S. W., ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 146). Vorliegend wäre es für die Baupolizeibehörde von Davos ohne weiteres möglich gewesen, den Anwalt der Beschwerdeführerin die verlangten Kopien herstellen zu lassen; dabei kann offen bleiben, wer die Kosten zu tragen gehabt hätte.
bb) Im vorliegenden Fall bedeutet indessen dieses Verhalten keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, da die Beschwerdeführerin auch ohne diese Kopien bereits genügend orientiert war. Es ist nicht bestritten, dass dem Anwalt der Beschwerdeführerin die Pläne des ersten Gesuchs zugestellt worden sind, und dass sie für das zweite Gesuch nicht wesentlich geändert haben. Das ist auch ohne weiteres aus den dem Bundesgericht zur Verfügung gestellten Plänen ersichtlich. Es war der Beschwerdeführerin daher ohne erheblichen Aufwand möglich und zumutbar, die von ihr angeblich beobachteten Änderungen des zweiten Gesuchs in die ihr zur Verfügung stehenden Pläne einzuzeichnen. Der Beschwerdeführerin entstand daher aus der Weigerung der Baupolizeibehörde von Davos kein Nachteil und sie konnte ihre Rechte in der Folge umfassend wahrnehmen. Die Rüge erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Art. 4 Cst.; droit d'être entendu, droit à l'établissement de copies. Le droit à l'établissement de copies, du moins dans une certaine mesure, est en principe garanti. | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,468 | 116 Ia 325 | 116 Ia 325
Sachverhalt ab Seite 326
Am 13. Juni 1989 reichte J. ein Baugesuch für den Umbau seines Hauses und den Anbau einer Garage ein, nachdem er am 12. Juni 1989 ein früheres Baugesuch zurückgezogen hat. Gegen das Bauvorhaben erhob H. Einsprache. Der Kleine Landrat der Gemeinde Landschaft Davos erteilte am 26. Juli 1989 die Baubewilligung und wies die Einsprache ab. Dagegen erhob H. Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses nahm in Anwesenheit der Parteien einen Augenschein vor und wies den Rekurs am 22. November 1989 ab, soweit es darauf eintrat.
H. führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Ihr sei das Akteneinsichtsrecht in grundloser und willkürlicher Weise beschnitten worden, indem ihr die Originalpläne nicht zugesandt wurden, sondern sie sich auf das Bauamt habe bemühen müssen. Im weiteren habe man ihr, bzw. ihrem Anwalt, die Erstellung von Plankopien im Format A4 verweigert. Dieses Vorgehen verletze Art. 8 des kantonalen Gesetzes über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen vom 3. Oktober 1982 (VVG), einen Regierungsbeschluss vom 13. Juni 1988 betreffend Akteneinsicht sowie Art. 4 BV.
a) Das Recht auf Akteneinsicht ist Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Umfang dieses Anspruchs bestimmt sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich jedoch der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz (BGE 115 Ia 10 E. 2a, BGE 108 Ia 6 E. 2a mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft dabei die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 113 Ia 3 E. 2). Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht hebt einen Entscheid der kantonalen Behörde nur auf, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (114 Ia 27 f. E. 3b, 218 E. 2a, BGE 113 Ia 106 E. 2b). Dabei genügt es jedoch nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 113 Ib 311 E. 2a, BGE 113 III 8 E. 1a). Mit freier Kognition prüft das Bundesgericht dagegen, ob die unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsätze missachtet wurden (BGE 115 Ia 10 E. 2a mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich zunächst auf einen Regierungsbeschluss vom 13. Juni 1988 betreffend Akteneinsicht. Dieser bezieht sich auf grössere Projekte, namentlich im Bereich des Kraftwerk- und Strassenbaus und richtet sich an die kantonalen Behörden (vgl. Einleitung und Ziffer 2 der Weisungen). Es ist daher nicht willkürlich, diesen Beschluss auf das vorliegende Bauvorhaben nicht anzuwenden.
c) Art. 8 VVG bestimmt, dass derjenige, der von einem Entscheid betroffen wird, das Recht hat, in die Akten Einsicht zu nehmen. Die Beschwerdeführerin macht selbst nicht geltend, sie habe in das Baugesuch nicht Einsicht nehmen können. Vielmehr hat der Anwalt der Beschwerdeführerin am 26. Juni 1989 in Davos in die Baugesuchsakten Einsicht genommen. Dem Wortlaut von Art. 8 VVG wurde demnach Genüge getan. Dass dieser Bestimmung ein weiterer Sinn zukomme, und dass die gegenteilige Meinung willkürlich sei, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Damit erweist sich die Rüge insoweit als unbegründet.
d) Es ist daher einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Regeln missachtet wurden.
aa) Das Bundesgericht hat in BGE 108 Ia 7 E. 2b erkannt, dass aus dem Akteneinsichtsrecht kein Anspruch abgeleitet werden kann, die Akten, in die Einsicht gewährt werden muss, nach Hause mitzunehmen. Vielmehr umfasst dieses Recht den Anspruch, die Akten am Sitz der Behörde einzusehen und davon Notizen zu machen. Dieses Recht wurde der Beschwerdeführerin gewährt.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es sei ihr verweigert worden, Kopien herzustellen. Ein solcher Anspruch, auf einem Kopiergerät der Verwaltung normalformatige Kopien oder solche, die ohne besonderen Aufwand erstellt werden können, gegen Gebühren selbst herzustellen, soweit es für die Verwaltung zu keinem unverhältnismässigen Aufwand führt, ergibt sich grundsätzlich aus dem Recht auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 108 Ia 7 f. E. 2c, unveröffentlichtes Urteil vom 30. April 1982 i.S. W., ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 146). Vorliegend wäre es für die Baupolizeibehörde von Davos ohne weiteres möglich gewesen, den Anwalt der Beschwerdeführerin die verlangten Kopien herstellen zu lassen; dabei kann offen bleiben, wer die Kosten zu tragen gehabt hätte.
bb) Im vorliegenden Fall bedeutet indessen dieses Verhalten keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, da die Beschwerdeführerin auch ohne diese Kopien bereits genügend orientiert war. Es ist nicht bestritten, dass dem Anwalt der Beschwerdeführerin die Pläne des ersten Gesuchs zugestellt worden sind, und dass sie für das zweite Gesuch nicht wesentlich geändert haben. Das ist auch ohne weiteres aus den dem Bundesgericht zur Verfügung gestellten Plänen ersichtlich. Es war der Beschwerdeführerin daher ohne erheblichen Aufwand möglich und zumutbar, die von ihr angeblich beobachteten Änderungen des zweiten Gesuchs in die ihr zur Verfügung stehenden Pläne einzuzeichnen. Der Beschwerdeführerin entstand daher aus der Weigerung der Baupolizeibehörde von Davos kein Nachteil und sie konnte ihre Rechte in der Folge umfassend wahrnehmen. Die Rüge erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Art. 4 Cost.; diritto di essere sentito, diritto di ottenere copie. È in linea di principio garantito il diritto di ottenere copie, almeno in certa misura. | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,469 | 116 Ia 328 | 116 Ia 328
Sachverhalt ab Seite 329
K. ist Eigentümer der 18 743 m2 grossen Parzelle Nr. 8553 im Gebiet Rütihof/Fangen des Ortsteils Uerikon der Gemeinde Stäfa. Die Parzelle ist Bestandteil eines rund 5,5 ha grossen Gebiets, das sich im Süden vom Rand der bestehenden Überbauung und vom untern Rand der Geländekuppe bis zum Rebhang im Norden und zum Torlentobel im Osten erstreckt. Nach dem bisherigen Zonenplan der Gemeinde Stäfa vom 7. Februar 1974 war dieses Gebiet der zweigeschossigen Wohn- und der Landhauszone zugeteilt. Das Gebiet ist praktisch unüberbaut, aber groberschlossen und mit einem vom Regierungsrat am 20. August 1980 genehmigten, rechtskräftigen und vollzugsbereiten Quartierplan versehen. Die Kosten für das Quartierplanverfahren wurden bereits geleistet.
Am 4. Juli 1985 beschloss die Gemeindeversammlung von Stäfa einen neuen kommunalen Nutzungsplan. Dabei teilte sie das fragliche Gebiet einer Reservezone zu. Auf Beschwerden von Grundeigentümern hob die Baurekurskommission II des Kantons Zürich die Reservezone in den Bereichen Torlen (Parzelle Nr. 5928) und des Rebhanges (Parzelle Nr. 8493), die nördlich des hier in Frage stehenden Gebiets liegen, auf, ebenso für die südlich der Rütihofstrasse gelegenen Quartierplangrundstücke. Dagegen bestätigte die Baurekurskommission die Reservezone im hier streitigen Bereich. Einen gegen diesen Entscheid u.a. von K. eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 20. Dezember 1989 ab, soweit er darauf eintrat.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. Februar 1990 beantragt K., der Entscheid des Regierungsrats vom 20. Dezember 1989 sei insoweit aufzuheben, als sein Grundstück Nr. 8553 und das insgesamt vom Quartierplan Rütihof/Fangen erfasste Gebiet der Reservezone zugewiesen werden. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer hält die Einweisung seiner Parzelle in die Reservezone für willkürlich. Nach der Rechtsprechung verletzt ein Entscheid das Willkürverbot und steht in Widerspruch zu Art. 4 BV, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 115 Ia 332 E. 3a).
a) Das Raumplanungsgesetz sieht in erster Linie Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen vor (Art. 14 Abs. 2 RPG). Es ermächtigt die Kantone, weitere Nutzungszonen vorzusehen und Vorschriften zu erlassen über Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen wird (Art. 18 Abs. 1 und 2 RPG). Darunter fallen kantonalrechtliche Reservezonen, die dazu dienen, übergrosse Bauzonen zu verkleinern (BGE 115 Ia 347 ff. E. 5d und e, BGE 114 Ia 366 ff. E. 3; ALFRED KUTTLER, Festsetzung und Änderung von Nutzungsplänen, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 491 f.).
Das Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) stellt für die Reservezone in § 65 folgende Vorschriften auf:
"Die Reservezone umfasst jene Flächen, welche keiner andern Zone zugewiesen sind.
Bauten und Anlagen sind nur zulässig, wenn sie der in den Richtplänen vorgesehenen Zweckbestimmung nicht zuwiderlaufen, keine sonstigen überwiegenden öffentlichen Interessen verletzt werden und ein sachlich begründetes Bedürfnis nachgewiesen wird.
Für Bauten und Anlagen besteht kein Erschliessungsanspruch gegenüber dem Gemeinwesen; vorbehalten bleiben besondere Bestimmungen. Gleiches gilt für die Inanspruchnahme öffentlicher Versorgungs- und Erschliessungsanlagen."
b) Solche Reservezonen dürfen jedoch nur ausgeschieden werden, wenn sie die Ordnung der bundesrechtlichen Nutzungsausscheidung (Art. 14 ff. RPG) nicht verletzen (BGE 110 Ib 267). Das bedeutet einerseits, dass die Reservezone die zwingende, bundesrechtliche Beschränkung der Bauzone nicht durchbrechen darf.
Diese Gefahr besteht im vorliegenden Fall nicht, da die zürcherische Reservezone eine Nichtbauzone ist. Andererseits darf die Reservezone nicht auf Kosten der Bau-, Landwirtschafts- oder Schutzzone ausgeschieden werden; die Reservezonierung setzt eine bundesrechtskonforme Ausscheidung dieser Grundnutzungszonen voraus. Insbesondere ist Land, das nach der gesetzlichen Vorschrift in die Bauzone gehört, in eine Bauzone und nicht in eine Reservezone einzuweisen. Das hat das Bundesgericht insbesondere hinsichtlich Land entschieden, das weitgehend überbaut ist (Art. 15 lit. a RPG; BGE 115 Ia 338 f. E. 4), das benötigt wird (Art. 15 lit. b RPG; BGE 112 Ia 156 ff.) und das erschlossen wird (Art. 15 lit. b RPG; BGE 110 Ia 53 f. E. 4).
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die bundesrechtliche Vorschrift über die Ausscheidung von Bauzonen nach dem Bedarf der nächsten 15 Jahre (Art. 15 lit. b RPG) in willkürlicher Weise.
a) Zu Recht macht der Beschwerdeführer nicht geltend, ein Gesamtplan stehe dem Regierungsratsentscheid entgegen. Nach dem kantonalen Gesamtplan befindet sich das fragliche Gebiet im Siedlungsgebiet bzw. teilweise im Anordnungsspielraum und nach dem kommunalen Gesamtplan im Trenngebiet, was einer Reservezone nicht entgegensteht (BGE 110 Ia 53 E. 4a). Umgekehrt lassen sich weder aus dem kommunalen noch aus dem kantonalen Gesamtplan Gründe für eine Erweiterung der Bauzone im Gebiet Rütihof/Fangen ableiten.
b) Bauzonen sollen Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und das weitgehend überbaut ist (Art. 15 lit. a RPG) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 lit. b RPG). An Massnahmen, die geeignet sind, das Entstehen überdimensionierter Bauzonen zu verhindern oder solche zu verkleinern, besteht ein öffentliches Interesse (BGE 115 Ia 386 f. E. 4a, BGE 114 Ia 369, BGE 107 Ia 242 E. 3a). Im vorliegenden Fall ist streitig, wie der Baulandbedarf der nächsten 15 Jahre zu ermitteln ist.
aa) Es ist unbestritten, dass der Regierungsrat den Bedarf an sich korrekt durch einen Vergleich des Baulandverbrauchs der letzten Jahre mit den vorhandenen Baulandreserven ermittelt hat. Er gelangte so aufgrund des Baulandverbrauchs der letzten 12 1/2 Jahre (Mitte 1976-1988) zu einem durchschnittlichen Bedarf von 2,14 ha pro Jahr, dem er eine Reserve von 57,85 ha unüberbauter Wohnzonenfläche gegenüberstellte. Daraus schloss er, der Baulandbedarf für die nächsten 15 Jahre werde bei weitem abgedeckt.
bb) Der Beschwerdeführer greift diese Berechnungsmethode als solche an, weil sie nicht den tatsächlichen Marktverhältnissen von Angebot und Nachfrage entspreche. Im streitigen Gebiet hätten nach den Berechnungen des Regierungsrates 150 Einwohner Platz. Tatsächlich würden dort einmal nur 34 Personen leben, wenn man den heute vorhandenen und den noch möglichen Baubestand in Betracht ziehe. Die regierungsrätliche Methode dürfe nicht massgebend sein, da sie auf praxisfernen, irrealen und theoretischen Kriterien beruhe. Das als Wohnbaureserve ausgewiesene Land von rund 57 ha sei tatsächlich gar nicht käuflich. Es werde gehortet und müsse erst noch in einem Quartierplanverfahren baureif gemacht werden, so dass es in den nächsten zehn Jahren bestimmt nicht überbaut werden könne. Es sei willkürlich, das zur Überbauung bereite Land des bauwilligen Beschwerdeführers von der Bauzone auszuschliessen und gleichzeitig Land, das in absehbarer Zeit gar nicht überbaut werden könne, in die Bauzone aufzunehmen.
cc) Das effektive Angebot kann die tatsächliche Nachfrage nach Bauland klarerweise nicht befriedigen. Dies wird aller Voraussicht nach auch in Zukunft so sein, da die pessimistische Beurteilung der Attraktivität Stäfas durch die Gemeinde aufgrund ihrer ausgezeichneten Lage und des erfolgten Ausbaus der Infrastruktur in der Agglomeration Zürich (S-Bahn) kaum verständlich ist.
Dass das Land des Beschwerdeführers nach Quartierplanung, Erschliessung und Bauinteresse unmittelbar überbaut werden kann, rechtfertigt für sich allein eine Einzonung nicht. Die Gemeinde ist von Gesetzes wegen verpflichtet, ihre Bauzone zeitgerecht zu erschliessen und gegebenenfalls eine Landumlegung anzuordnen und durchzuführen (Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 RPG). Die kantonale Behörde hat darüber zu wachen, dass sie ihre Erschliessungsaufgaben erfüllt (Art. 21 f. RPV). Die Gemeinde Stäfa ist insgesamt groberschlossen; einzig die Feinerschliessung ist noch nicht abgeschlossen. Die Erschliessungspflicht gilt indessen auch für die Feinerschliessung (Art. 4 und 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974). In der Gemeinde Stäfa bestehen zur Zeit 15 Quartierpläne, wovon acht noch nicht rechtskräftig sind. In diesem Umfang wird somit weiteres Bauland baureif werden oder durch Veranlassung der Gemeinde baureif gemacht werden müssen. Es ist allerdings einzuräumen, dass sich das Problem der Baulandverknappung so nur mildern, nicht jedoch eigentlich lösen lässt.
Das fehlende Baulandangebot ist hauptsächlich darauf zurückzuführen, dass aus privaten Überlegungen kein Bauland freigegeben, sondern dieses gehortet wird. Nach den Aussagen an der Instruktionsverhandlung werden von der Wohnbaulandreserve von rund 57 ha etwa 20 bis 30 ha oder mehr, das heisst ungefähr die Hälfte, gehortet. Der Beschwerdeführer will jedoch nicht horten, sondern sein Land auf den Markt bringen. Er wendet im Grunde ein, es sei widersprüchlich, über Baulandknappheit zu klagen, aber gleichzeitig mit theoretischen und weltfremden Kriterien den Bedarf zu bestreiten.
c) Solche Spannungen zwischen der Nachfrage nach Bauland und der Begrenzung der Bauzone hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen; sonst hätte er zusätzlich Instrumente für die Baulandverflüssigung anbieten müssen. Daraus folgt nicht, dass sich die Bauzonenfläche ausschliesslich nach den privaten Wünschen der jeweils interessierten Privaten richtet. Die Bauzone nach dem Verhältnis von Baulandverbrauch zur Baulandreserve zu dimensionieren heisst nicht, allein dem Marktautomatismus zu gehorchen. Würde man das gehortete Land nicht der Wohnbaulandreserve anrechnen, hätte dies einerseits einen weiteren Anreiz zur Baulandhortung zur Folge und andererseits würde die Bauzonenplanung dem Gemeinwesen entzogen und in die Hand der hortungswilligen Grundeigentümer gelegt. Auch sachlich ist eine rein an Bauinteressen orientierte Planung unmöglich. In einer gut gelegenen Agglomerationsgemeinde findet sich nie genug Bauland, um die Nachfrage ganz zu befriedigen. Sie wird regional oder überregional immer neu genährt; die Baulandnachfrage lässt sich aus bloss lokaler Sicht meist nicht sachgerecht beurteilen. Der Boden ist knapp und der Lebensraum beschränkt, weshalb die Bauzonen nicht überall, gleichzeitig und unbeschränkt wachsen können. Deshalb gilt es, die natürlichen Gegebenheiten sowie die Bedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft gesamthaft zu betrachten (Art. 1 Abs. 1 Satz 3 RPG) und den Boden haushälterisch zu nutzen (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG).
Raumplanung bedingt, dass das Gemeinwesen in einem rechtlich geleiteten, sachlich-politischen Entscheid eine Ordnung der Besiedlung schafft, die auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtet ist (Art. 22quater Abs. 1 BV, Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG). Dieses Konzept verlangt eine umfassende Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Interessen und Gesichtspunkte (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG, Art. 1-3 RPV; BGE 115 Ia 386, BGE 114 Ia 368 f. E. 4).
Die Dimensionierung der Bauzonenfläche auf 15 Jahre (Art. 15 lit. a RPG) will einen Massstab schaffen, der dieser Ordnungsidee gerecht wird: sie soll sich sowohl nach der privaten Bauentwicklung richten, als auch diese mit Rücksicht auf den Gesamtzusammenhang begrenzen, um eine ausgewogene Lösung zustande zu bringen. Ein blosser Nachfrageüberhang rechtfertigt eine Bauzonenerweiterung noch nicht. Zusätzlich wären besondere Gründe erforderlich, die sich aufgrund einer umfassenden Abwägung und Abstimmung sowie aufgrund der vorwiegend regional und überregional erwünschten Entwicklung aufdrängen. Diese Anforderung hatte der Regierungsrat im Auge, als er von einer objektivierten Methode sprach. Der Regierungsrat ist daher zu Recht vom Vergleich zwischen dem Wohnbaulandverbrauch und der Wohnbaulandreserve ausgegangen.
d) Im vorliegenden Fall fehlt es an solchen besonderen Gründen für eine Bauzonenerweiterung; sie lässt sich auch mit keinen übergeordneten Vorstellungen im Gesamtplan rechtfertigen. Der Regierungsrat durfte im Gegenteil ohne Willkür die Nichteinzonung des 5,5 ha grossen, zusammenhängenden, durch Gelände, Strasse, Tobel und Wald sinnvoll abgegrenzten, praktisch unüberbauten, am Siedlungsrand gelegenen Gebiets schützen. Erschliessungsstand und Lage verlangen keine Einzonung. Würde das Interesse an erhältlichem Bauland sowie am Schutz des privaten Kostenaufwandes stärker gewichtet, liesse sich das bundesrechtliche Gebot der Baulandbegrenzung unter solchen Umständen generell nicht mehr durchsetzen.
Ein Entscheid ist schliesslich nur dann aufzuheben, wenn er im Ergebnis unhaltbar ist und nicht schon dann, wenn sich die Begründung als willkürlich erweist (BGE 113 Ib 311 f. E. 2a). Darum ist es im vorliegenden Fall unerheblich, ob der Antragsteller an der Gemeindeversammlung einem "planerischen Missverständnis" unterlegen sei. | de | Art. 4 BV und Art. 15 RPG; Zuweisung eines Grundstücks zur Reservezone gemäss § 65 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich. 1. Die Zuweisung zu einer Reservezone setzt eine bundesrechtskonforme Ausscheidung der Grundnutzungszonen voraus. Insbesondere ist Land, das nach der gesetzlichen Vorschrift in die Bauzone gehört, in eine Bauzone und nicht in eine Reservezone einzuweisen (E. 3).
2. Bei der Bauzonendimensionierung auf 15 Jahre ist auch das gehortete Bauland der Wohnbaulandreserve anzurechnen (E. 4). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,470 | 116 Ia 328 | 116 Ia 328
Sachverhalt ab Seite 329
K. ist Eigentümer der 18 743 m2 grossen Parzelle Nr. 8553 im Gebiet Rütihof/Fangen des Ortsteils Uerikon der Gemeinde Stäfa. Die Parzelle ist Bestandteil eines rund 5,5 ha grossen Gebiets, das sich im Süden vom Rand der bestehenden Überbauung und vom untern Rand der Geländekuppe bis zum Rebhang im Norden und zum Torlentobel im Osten erstreckt. Nach dem bisherigen Zonenplan der Gemeinde Stäfa vom 7. Februar 1974 war dieses Gebiet der zweigeschossigen Wohn- und der Landhauszone zugeteilt. Das Gebiet ist praktisch unüberbaut, aber groberschlossen und mit einem vom Regierungsrat am 20. August 1980 genehmigten, rechtskräftigen und vollzugsbereiten Quartierplan versehen. Die Kosten für das Quartierplanverfahren wurden bereits geleistet.
Am 4. Juli 1985 beschloss die Gemeindeversammlung von Stäfa einen neuen kommunalen Nutzungsplan. Dabei teilte sie das fragliche Gebiet einer Reservezone zu. Auf Beschwerden von Grundeigentümern hob die Baurekurskommission II des Kantons Zürich die Reservezone in den Bereichen Torlen (Parzelle Nr. 5928) und des Rebhanges (Parzelle Nr. 8493), die nördlich des hier in Frage stehenden Gebiets liegen, auf, ebenso für die südlich der Rütihofstrasse gelegenen Quartierplangrundstücke. Dagegen bestätigte die Baurekurskommission die Reservezone im hier streitigen Bereich. Einen gegen diesen Entscheid u.a. von K. eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 20. Dezember 1989 ab, soweit er darauf eintrat.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. Februar 1990 beantragt K., der Entscheid des Regierungsrats vom 20. Dezember 1989 sei insoweit aufzuheben, als sein Grundstück Nr. 8553 und das insgesamt vom Quartierplan Rütihof/Fangen erfasste Gebiet der Reservezone zugewiesen werden. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer hält die Einweisung seiner Parzelle in die Reservezone für willkürlich. Nach der Rechtsprechung verletzt ein Entscheid das Willkürverbot und steht in Widerspruch zu Art. 4 BV, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 115 Ia 332 E. 3a).
a) Das Raumplanungsgesetz sieht in erster Linie Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen vor (Art. 14 Abs. 2 RPG). Es ermächtigt die Kantone, weitere Nutzungszonen vorzusehen und Vorschriften zu erlassen über Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen wird (Art. 18 Abs. 1 und 2 RPG). Darunter fallen kantonalrechtliche Reservezonen, die dazu dienen, übergrosse Bauzonen zu verkleinern (BGE 115 Ia 347 ff. E. 5d und e, BGE 114 Ia 366 ff. E. 3; ALFRED KUTTLER, Festsetzung und Änderung von Nutzungsplänen, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 491 f.).
Das Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) stellt für die Reservezone in § 65 folgende Vorschriften auf:
"Die Reservezone umfasst jene Flächen, welche keiner andern Zone zugewiesen sind.
Bauten und Anlagen sind nur zulässig, wenn sie der in den Richtplänen vorgesehenen Zweckbestimmung nicht zuwiderlaufen, keine sonstigen überwiegenden öffentlichen Interessen verletzt werden und ein sachlich begründetes Bedürfnis nachgewiesen wird.
Für Bauten und Anlagen besteht kein Erschliessungsanspruch gegenüber dem Gemeinwesen; vorbehalten bleiben besondere Bestimmungen. Gleiches gilt für die Inanspruchnahme öffentlicher Versorgungs- und Erschliessungsanlagen."
b) Solche Reservezonen dürfen jedoch nur ausgeschieden werden, wenn sie die Ordnung der bundesrechtlichen Nutzungsausscheidung (Art. 14 ff. RPG) nicht verletzen (BGE 110 Ib 267). Das bedeutet einerseits, dass die Reservezone die zwingende, bundesrechtliche Beschränkung der Bauzone nicht durchbrechen darf.
Diese Gefahr besteht im vorliegenden Fall nicht, da die zürcherische Reservezone eine Nichtbauzone ist. Andererseits darf die Reservezone nicht auf Kosten der Bau-, Landwirtschafts- oder Schutzzone ausgeschieden werden; die Reservezonierung setzt eine bundesrechtskonforme Ausscheidung dieser Grundnutzungszonen voraus. Insbesondere ist Land, das nach der gesetzlichen Vorschrift in die Bauzone gehört, in eine Bauzone und nicht in eine Reservezone einzuweisen. Das hat das Bundesgericht insbesondere hinsichtlich Land entschieden, das weitgehend überbaut ist (Art. 15 lit. a RPG; BGE 115 Ia 338 f. E. 4), das benötigt wird (Art. 15 lit. b RPG; BGE 112 Ia 156 ff.) und das erschlossen wird (Art. 15 lit. b RPG; BGE 110 Ia 53 f. E. 4).
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die bundesrechtliche Vorschrift über die Ausscheidung von Bauzonen nach dem Bedarf der nächsten 15 Jahre (Art. 15 lit. b RPG) in willkürlicher Weise.
a) Zu Recht macht der Beschwerdeführer nicht geltend, ein Gesamtplan stehe dem Regierungsratsentscheid entgegen. Nach dem kantonalen Gesamtplan befindet sich das fragliche Gebiet im Siedlungsgebiet bzw. teilweise im Anordnungsspielraum und nach dem kommunalen Gesamtplan im Trenngebiet, was einer Reservezone nicht entgegensteht (BGE 110 Ia 53 E. 4a). Umgekehrt lassen sich weder aus dem kommunalen noch aus dem kantonalen Gesamtplan Gründe für eine Erweiterung der Bauzone im Gebiet Rütihof/Fangen ableiten.
b) Bauzonen sollen Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und das weitgehend überbaut ist (Art. 15 lit. a RPG) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 lit. b RPG). An Massnahmen, die geeignet sind, das Entstehen überdimensionierter Bauzonen zu verhindern oder solche zu verkleinern, besteht ein öffentliches Interesse (BGE 115 Ia 386 f. E. 4a, BGE 114 Ia 369, BGE 107 Ia 242 E. 3a). Im vorliegenden Fall ist streitig, wie der Baulandbedarf der nächsten 15 Jahre zu ermitteln ist.
aa) Es ist unbestritten, dass der Regierungsrat den Bedarf an sich korrekt durch einen Vergleich des Baulandverbrauchs der letzten Jahre mit den vorhandenen Baulandreserven ermittelt hat. Er gelangte so aufgrund des Baulandverbrauchs der letzten 12 1/2 Jahre (Mitte 1976-1988) zu einem durchschnittlichen Bedarf von 2,14 ha pro Jahr, dem er eine Reserve von 57,85 ha unüberbauter Wohnzonenfläche gegenüberstellte. Daraus schloss er, der Baulandbedarf für die nächsten 15 Jahre werde bei weitem abgedeckt.
bb) Der Beschwerdeführer greift diese Berechnungsmethode als solche an, weil sie nicht den tatsächlichen Marktverhältnissen von Angebot und Nachfrage entspreche. Im streitigen Gebiet hätten nach den Berechnungen des Regierungsrates 150 Einwohner Platz. Tatsächlich würden dort einmal nur 34 Personen leben, wenn man den heute vorhandenen und den noch möglichen Baubestand in Betracht ziehe. Die regierungsrätliche Methode dürfe nicht massgebend sein, da sie auf praxisfernen, irrealen und theoretischen Kriterien beruhe. Das als Wohnbaureserve ausgewiesene Land von rund 57 ha sei tatsächlich gar nicht käuflich. Es werde gehortet und müsse erst noch in einem Quartierplanverfahren baureif gemacht werden, so dass es in den nächsten zehn Jahren bestimmt nicht überbaut werden könne. Es sei willkürlich, das zur Überbauung bereite Land des bauwilligen Beschwerdeführers von der Bauzone auszuschliessen und gleichzeitig Land, das in absehbarer Zeit gar nicht überbaut werden könne, in die Bauzone aufzunehmen.
cc) Das effektive Angebot kann die tatsächliche Nachfrage nach Bauland klarerweise nicht befriedigen. Dies wird aller Voraussicht nach auch in Zukunft so sein, da die pessimistische Beurteilung der Attraktivität Stäfas durch die Gemeinde aufgrund ihrer ausgezeichneten Lage und des erfolgten Ausbaus der Infrastruktur in der Agglomeration Zürich (S-Bahn) kaum verständlich ist.
Dass das Land des Beschwerdeführers nach Quartierplanung, Erschliessung und Bauinteresse unmittelbar überbaut werden kann, rechtfertigt für sich allein eine Einzonung nicht. Die Gemeinde ist von Gesetzes wegen verpflichtet, ihre Bauzone zeitgerecht zu erschliessen und gegebenenfalls eine Landumlegung anzuordnen und durchzuführen (Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 RPG). Die kantonale Behörde hat darüber zu wachen, dass sie ihre Erschliessungsaufgaben erfüllt (Art. 21 f. RPV). Die Gemeinde Stäfa ist insgesamt groberschlossen; einzig die Feinerschliessung ist noch nicht abgeschlossen. Die Erschliessungspflicht gilt indessen auch für die Feinerschliessung (Art. 4 und 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974). In der Gemeinde Stäfa bestehen zur Zeit 15 Quartierpläne, wovon acht noch nicht rechtskräftig sind. In diesem Umfang wird somit weiteres Bauland baureif werden oder durch Veranlassung der Gemeinde baureif gemacht werden müssen. Es ist allerdings einzuräumen, dass sich das Problem der Baulandverknappung so nur mildern, nicht jedoch eigentlich lösen lässt.
Das fehlende Baulandangebot ist hauptsächlich darauf zurückzuführen, dass aus privaten Überlegungen kein Bauland freigegeben, sondern dieses gehortet wird. Nach den Aussagen an der Instruktionsverhandlung werden von der Wohnbaulandreserve von rund 57 ha etwa 20 bis 30 ha oder mehr, das heisst ungefähr die Hälfte, gehortet. Der Beschwerdeführer will jedoch nicht horten, sondern sein Land auf den Markt bringen. Er wendet im Grunde ein, es sei widersprüchlich, über Baulandknappheit zu klagen, aber gleichzeitig mit theoretischen und weltfremden Kriterien den Bedarf zu bestreiten.
c) Solche Spannungen zwischen der Nachfrage nach Bauland und der Begrenzung der Bauzone hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen; sonst hätte er zusätzlich Instrumente für die Baulandverflüssigung anbieten müssen. Daraus folgt nicht, dass sich die Bauzonenfläche ausschliesslich nach den privaten Wünschen der jeweils interessierten Privaten richtet. Die Bauzone nach dem Verhältnis von Baulandverbrauch zur Baulandreserve zu dimensionieren heisst nicht, allein dem Marktautomatismus zu gehorchen. Würde man das gehortete Land nicht der Wohnbaulandreserve anrechnen, hätte dies einerseits einen weiteren Anreiz zur Baulandhortung zur Folge und andererseits würde die Bauzonenplanung dem Gemeinwesen entzogen und in die Hand der hortungswilligen Grundeigentümer gelegt. Auch sachlich ist eine rein an Bauinteressen orientierte Planung unmöglich. In einer gut gelegenen Agglomerationsgemeinde findet sich nie genug Bauland, um die Nachfrage ganz zu befriedigen. Sie wird regional oder überregional immer neu genährt; die Baulandnachfrage lässt sich aus bloss lokaler Sicht meist nicht sachgerecht beurteilen. Der Boden ist knapp und der Lebensraum beschränkt, weshalb die Bauzonen nicht überall, gleichzeitig und unbeschränkt wachsen können. Deshalb gilt es, die natürlichen Gegebenheiten sowie die Bedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft gesamthaft zu betrachten (Art. 1 Abs. 1 Satz 3 RPG) und den Boden haushälterisch zu nutzen (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG).
Raumplanung bedingt, dass das Gemeinwesen in einem rechtlich geleiteten, sachlich-politischen Entscheid eine Ordnung der Besiedlung schafft, die auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtet ist (Art. 22quater Abs. 1 BV, Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG). Dieses Konzept verlangt eine umfassende Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Interessen und Gesichtspunkte (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG, Art. 1-3 RPV; BGE 115 Ia 386, BGE 114 Ia 368 f. E. 4).
Die Dimensionierung der Bauzonenfläche auf 15 Jahre (Art. 15 lit. a RPG) will einen Massstab schaffen, der dieser Ordnungsidee gerecht wird: sie soll sich sowohl nach der privaten Bauentwicklung richten, als auch diese mit Rücksicht auf den Gesamtzusammenhang begrenzen, um eine ausgewogene Lösung zustande zu bringen. Ein blosser Nachfrageüberhang rechtfertigt eine Bauzonenerweiterung noch nicht. Zusätzlich wären besondere Gründe erforderlich, die sich aufgrund einer umfassenden Abwägung und Abstimmung sowie aufgrund der vorwiegend regional und überregional erwünschten Entwicklung aufdrängen. Diese Anforderung hatte der Regierungsrat im Auge, als er von einer objektivierten Methode sprach. Der Regierungsrat ist daher zu Recht vom Vergleich zwischen dem Wohnbaulandverbrauch und der Wohnbaulandreserve ausgegangen.
d) Im vorliegenden Fall fehlt es an solchen besonderen Gründen für eine Bauzonenerweiterung; sie lässt sich auch mit keinen übergeordneten Vorstellungen im Gesamtplan rechtfertigen. Der Regierungsrat durfte im Gegenteil ohne Willkür die Nichteinzonung des 5,5 ha grossen, zusammenhängenden, durch Gelände, Strasse, Tobel und Wald sinnvoll abgegrenzten, praktisch unüberbauten, am Siedlungsrand gelegenen Gebiets schützen. Erschliessungsstand und Lage verlangen keine Einzonung. Würde das Interesse an erhältlichem Bauland sowie am Schutz des privaten Kostenaufwandes stärker gewichtet, liesse sich das bundesrechtliche Gebot der Baulandbegrenzung unter solchen Umständen generell nicht mehr durchsetzen.
Ein Entscheid ist schliesslich nur dann aufzuheben, wenn er im Ergebnis unhaltbar ist und nicht schon dann, wenn sich die Begründung als willkürlich erweist (BGE 113 Ib 311 f. E. 2a). Darum ist es im vorliegenden Fall unerheblich, ob der Antragsteller an der Gemeindeversammlung einem "planerischen Missverständnis" unterlegen sei. | de | Art. 4 Cst. et art. 15 LAT; attribution d'un terrain à la zone de réserve selon § 65 de la loi zurichoise sur l'aménagement du territoire et les constructions. 1. L'attribution à une zone de réserve suppose une répartition des zones d'affectation conforme au droit fédéral. En particulier, un terrain qui, selon les prescriptions légales, appartient à la zone à bâtir, doit être inclus dans une telle zone et non dans une zone de réserve (consid. 3).
2. Dans la délimitation des zones à bâtir pour les quinze ans à venir, il faut aussi tenir compte de la réserve de terrains constructibles, même lorsque leur propriétaire n'entend pas les vouer à la construction (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,471 | 116 Ia 328 | 116 Ia 328
Sachverhalt ab Seite 329
K. ist Eigentümer der 18 743 m2 grossen Parzelle Nr. 8553 im Gebiet Rütihof/Fangen des Ortsteils Uerikon der Gemeinde Stäfa. Die Parzelle ist Bestandteil eines rund 5,5 ha grossen Gebiets, das sich im Süden vom Rand der bestehenden Überbauung und vom untern Rand der Geländekuppe bis zum Rebhang im Norden und zum Torlentobel im Osten erstreckt. Nach dem bisherigen Zonenplan der Gemeinde Stäfa vom 7. Februar 1974 war dieses Gebiet der zweigeschossigen Wohn- und der Landhauszone zugeteilt. Das Gebiet ist praktisch unüberbaut, aber groberschlossen und mit einem vom Regierungsrat am 20. August 1980 genehmigten, rechtskräftigen und vollzugsbereiten Quartierplan versehen. Die Kosten für das Quartierplanverfahren wurden bereits geleistet.
Am 4. Juli 1985 beschloss die Gemeindeversammlung von Stäfa einen neuen kommunalen Nutzungsplan. Dabei teilte sie das fragliche Gebiet einer Reservezone zu. Auf Beschwerden von Grundeigentümern hob die Baurekurskommission II des Kantons Zürich die Reservezone in den Bereichen Torlen (Parzelle Nr. 5928) und des Rebhanges (Parzelle Nr. 8493), die nördlich des hier in Frage stehenden Gebiets liegen, auf, ebenso für die südlich der Rütihofstrasse gelegenen Quartierplangrundstücke. Dagegen bestätigte die Baurekurskommission die Reservezone im hier streitigen Bereich. Einen gegen diesen Entscheid u.a. von K. eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 20. Dezember 1989 ab, soweit er darauf eintrat.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. Februar 1990 beantragt K., der Entscheid des Regierungsrats vom 20. Dezember 1989 sei insoweit aufzuheben, als sein Grundstück Nr. 8553 und das insgesamt vom Quartierplan Rütihof/Fangen erfasste Gebiet der Reservezone zugewiesen werden. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer hält die Einweisung seiner Parzelle in die Reservezone für willkürlich. Nach der Rechtsprechung verletzt ein Entscheid das Willkürverbot und steht in Widerspruch zu Art. 4 BV, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 115 Ia 332 E. 3a).
a) Das Raumplanungsgesetz sieht in erster Linie Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen vor (Art. 14 Abs. 2 RPG). Es ermächtigt die Kantone, weitere Nutzungszonen vorzusehen und Vorschriften zu erlassen über Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen wird (Art. 18 Abs. 1 und 2 RPG). Darunter fallen kantonalrechtliche Reservezonen, die dazu dienen, übergrosse Bauzonen zu verkleinern (BGE 115 Ia 347 ff. E. 5d und e, BGE 114 Ia 366 ff. E. 3; ALFRED KUTTLER, Festsetzung und Änderung von Nutzungsplänen, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 491 f.).
Das Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) stellt für die Reservezone in § 65 folgende Vorschriften auf:
"Die Reservezone umfasst jene Flächen, welche keiner andern Zone zugewiesen sind.
Bauten und Anlagen sind nur zulässig, wenn sie der in den Richtplänen vorgesehenen Zweckbestimmung nicht zuwiderlaufen, keine sonstigen überwiegenden öffentlichen Interessen verletzt werden und ein sachlich begründetes Bedürfnis nachgewiesen wird.
Für Bauten und Anlagen besteht kein Erschliessungsanspruch gegenüber dem Gemeinwesen; vorbehalten bleiben besondere Bestimmungen. Gleiches gilt für die Inanspruchnahme öffentlicher Versorgungs- und Erschliessungsanlagen."
b) Solche Reservezonen dürfen jedoch nur ausgeschieden werden, wenn sie die Ordnung der bundesrechtlichen Nutzungsausscheidung (Art. 14 ff. RPG) nicht verletzen (BGE 110 Ib 267). Das bedeutet einerseits, dass die Reservezone die zwingende, bundesrechtliche Beschränkung der Bauzone nicht durchbrechen darf.
Diese Gefahr besteht im vorliegenden Fall nicht, da die zürcherische Reservezone eine Nichtbauzone ist. Andererseits darf die Reservezone nicht auf Kosten der Bau-, Landwirtschafts- oder Schutzzone ausgeschieden werden; die Reservezonierung setzt eine bundesrechtskonforme Ausscheidung dieser Grundnutzungszonen voraus. Insbesondere ist Land, das nach der gesetzlichen Vorschrift in die Bauzone gehört, in eine Bauzone und nicht in eine Reservezone einzuweisen. Das hat das Bundesgericht insbesondere hinsichtlich Land entschieden, das weitgehend überbaut ist (Art. 15 lit. a RPG; BGE 115 Ia 338 f. E. 4), das benötigt wird (Art. 15 lit. b RPG; BGE 112 Ia 156 ff.) und das erschlossen wird (Art. 15 lit. b RPG; BGE 110 Ia 53 f. E. 4).
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die bundesrechtliche Vorschrift über die Ausscheidung von Bauzonen nach dem Bedarf der nächsten 15 Jahre (Art. 15 lit. b RPG) in willkürlicher Weise.
a) Zu Recht macht der Beschwerdeführer nicht geltend, ein Gesamtplan stehe dem Regierungsratsentscheid entgegen. Nach dem kantonalen Gesamtplan befindet sich das fragliche Gebiet im Siedlungsgebiet bzw. teilweise im Anordnungsspielraum und nach dem kommunalen Gesamtplan im Trenngebiet, was einer Reservezone nicht entgegensteht (BGE 110 Ia 53 E. 4a). Umgekehrt lassen sich weder aus dem kommunalen noch aus dem kantonalen Gesamtplan Gründe für eine Erweiterung der Bauzone im Gebiet Rütihof/Fangen ableiten.
b) Bauzonen sollen Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und das weitgehend überbaut ist (Art. 15 lit. a RPG) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 lit. b RPG). An Massnahmen, die geeignet sind, das Entstehen überdimensionierter Bauzonen zu verhindern oder solche zu verkleinern, besteht ein öffentliches Interesse (BGE 115 Ia 386 f. E. 4a, BGE 114 Ia 369, BGE 107 Ia 242 E. 3a). Im vorliegenden Fall ist streitig, wie der Baulandbedarf der nächsten 15 Jahre zu ermitteln ist.
aa) Es ist unbestritten, dass der Regierungsrat den Bedarf an sich korrekt durch einen Vergleich des Baulandverbrauchs der letzten Jahre mit den vorhandenen Baulandreserven ermittelt hat. Er gelangte so aufgrund des Baulandverbrauchs der letzten 12 1/2 Jahre (Mitte 1976-1988) zu einem durchschnittlichen Bedarf von 2,14 ha pro Jahr, dem er eine Reserve von 57,85 ha unüberbauter Wohnzonenfläche gegenüberstellte. Daraus schloss er, der Baulandbedarf für die nächsten 15 Jahre werde bei weitem abgedeckt.
bb) Der Beschwerdeführer greift diese Berechnungsmethode als solche an, weil sie nicht den tatsächlichen Marktverhältnissen von Angebot und Nachfrage entspreche. Im streitigen Gebiet hätten nach den Berechnungen des Regierungsrates 150 Einwohner Platz. Tatsächlich würden dort einmal nur 34 Personen leben, wenn man den heute vorhandenen und den noch möglichen Baubestand in Betracht ziehe. Die regierungsrätliche Methode dürfe nicht massgebend sein, da sie auf praxisfernen, irrealen und theoretischen Kriterien beruhe. Das als Wohnbaureserve ausgewiesene Land von rund 57 ha sei tatsächlich gar nicht käuflich. Es werde gehortet und müsse erst noch in einem Quartierplanverfahren baureif gemacht werden, so dass es in den nächsten zehn Jahren bestimmt nicht überbaut werden könne. Es sei willkürlich, das zur Überbauung bereite Land des bauwilligen Beschwerdeführers von der Bauzone auszuschliessen und gleichzeitig Land, das in absehbarer Zeit gar nicht überbaut werden könne, in die Bauzone aufzunehmen.
cc) Das effektive Angebot kann die tatsächliche Nachfrage nach Bauland klarerweise nicht befriedigen. Dies wird aller Voraussicht nach auch in Zukunft so sein, da die pessimistische Beurteilung der Attraktivität Stäfas durch die Gemeinde aufgrund ihrer ausgezeichneten Lage und des erfolgten Ausbaus der Infrastruktur in der Agglomeration Zürich (S-Bahn) kaum verständlich ist.
Dass das Land des Beschwerdeführers nach Quartierplanung, Erschliessung und Bauinteresse unmittelbar überbaut werden kann, rechtfertigt für sich allein eine Einzonung nicht. Die Gemeinde ist von Gesetzes wegen verpflichtet, ihre Bauzone zeitgerecht zu erschliessen und gegebenenfalls eine Landumlegung anzuordnen und durchzuführen (Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 RPG). Die kantonale Behörde hat darüber zu wachen, dass sie ihre Erschliessungsaufgaben erfüllt (Art. 21 f. RPV). Die Gemeinde Stäfa ist insgesamt groberschlossen; einzig die Feinerschliessung ist noch nicht abgeschlossen. Die Erschliessungspflicht gilt indessen auch für die Feinerschliessung (Art. 4 und 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974). In der Gemeinde Stäfa bestehen zur Zeit 15 Quartierpläne, wovon acht noch nicht rechtskräftig sind. In diesem Umfang wird somit weiteres Bauland baureif werden oder durch Veranlassung der Gemeinde baureif gemacht werden müssen. Es ist allerdings einzuräumen, dass sich das Problem der Baulandverknappung so nur mildern, nicht jedoch eigentlich lösen lässt.
Das fehlende Baulandangebot ist hauptsächlich darauf zurückzuführen, dass aus privaten Überlegungen kein Bauland freigegeben, sondern dieses gehortet wird. Nach den Aussagen an der Instruktionsverhandlung werden von der Wohnbaulandreserve von rund 57 ha etwa 20 bis 30 ha oder mehr, das heisst ungefähr die Hälfte, gehortet. Der Beschwerdeführer will jedoch nicht horten, sondern sein Land auf den Markt bringen. Er wendet im Grunde ein, es sei widersprüchlich, über Baulandknappheit zu klagen, aber gleichzeitig mit theoretischen und weltfremden Kriterien den Bedarf zu bestreiten.
c) Solche Spannungen zwischen der Nachfrage nach Bauland und der Begrenzung der Bauzone hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen; sonst hätte er zusätzlich Instrumente für die Baulandverflüssigung anbieten müssen. Daraus folgt nicht, dass sich die Bauzonenfläche ausschliesslich nach den privaten Wünschen der jeweils interessierten Privaten richtet. Die Bauzone nach dem Verhältnis von Baulandverbrauch zur Baulandreserve zu dimensionieren heisst nicht, allein dem Marktautomatismus zu gehorchen. Würde man das gehortete Land nicht der Wohnbaulandreserve anrechnen, hätte dies einerseits einen weiteren Anreiz zur Baulandhortung zur Folge und andererseits würde die Bauzonenplanung dem Gemeinwesen entzogen und in die Hand der hortungswilligen Grundeigentümer gelegt. Auch sachlich ist eine rein an Bauinteressen orientierte Planung unmöglich. In einer gut gelegenen Agglomerationsgemeinde findet sich nie genug Bauland, um die Nachfrage ganz zu befriedigen. Sie wird regional oder überregional immer neu genährt; die Baulandnachfrage lässt sich aus bloss lokaler Sicht meist nicht sachgerecht beurteilen. Der Boden ist knapp und der Lebensraum beschränkt, weshalb die Bauzonen nicht überall, gleichzeitig und unbeschränkt wachsen können. Deshalb gilt es, die natürlichen Gegebenheiten sowie die Bedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft gesamthaft zu betrachten (Art. 1 Abs. 1 Satz 3 RPG) und den Boden haushälterisch zu nutzen (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG).
Raumplanung bedingt, dass das Gemeinwesen in einem rechtlich geleiteten, sachlich-politischen Entscheid eine Ordnung der Besiedlung schafft, die auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtet ist (Art. 22quater Abs. 1 BV, Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG). Dieses Konzept verlangt eine umfassende Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Interessen und Gesichtspunkte (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG, Art. 1-3 RPV; BGE 115 Ia 386, BGE 114 Ia 368 f. E. 4).
Die Dimensionierung der Bauzonenfläche auf 15 Jahre (Art. 15 lit. a RPG) will einen Massstab schaffen, der dieser Ordnungsidee gerecht wird: sie soll sich sowohl nach der privaten Bauentwicklung richten, als auch diese mit Rücksicht auf den Gesamtzusammenhang begrenzen, um eine ausgewogene Lösung zustande zu bringen. Ein blosser Nachfrageüberhang rechtfertigt eine Bauzonenerweiterung noch nicht. Zusätzlich wären besondere Gründe erforderlich, die sich aufgrund einer umfassenden Abwägung und Abstimmung sowie aufgrund der vorwiegend regional und überregional erwünschten Entwicklung aufdrängen. Diese Anforderung hatte der Regierungsrat im Auge, als er von einer objektivierten Methode sprach. Der Regierungsrat ist daher zu Recht vom Vergleich zwischen dem Wohnbaulandverbrauch und der Wohnbaulandreserve ausgegangen.
d) Im vorliegenden Fall fehlt es an solchen besonderen Gründen für eine Bauzonenerweiterung; sie lässt sich auch mit keinen übergeordneten Vorstellungen im Gesamtplan rechtfertigen. Der Regierungsrat durfte im Gegenteil ohne Willkür die Nichteinzonung des 5,5 ha grossen, zusammenhängenden, durch Gelände, Strasse, Tobel und Wald sinnvoll abgegrenzten, praktisch unüberbauten, am Siedlungsrand gelegenen Gebiets schützen. Erschliessungsstand und Lage verlangen keine Einzonung. Würde das Interesse an erhältlichem Bauland sowie am Schutz des privaten Kostenaufwandes stärker gewichtet, liesse sich das bundesrechtliche Gebot der Baulandbegrenzung unter solchen Umständen generell nicht mehr durchsetzen.
Ein Entscheid ist schliesslich nur dann aufzuheben, wenn er im Ergebnis unhaltbar ist und nicht schon dann, wenn sich die Begründung als willkürlich erweist (BGE 113 Ib 311 f. E. 2a). Darum ist es im vorliegenden Fall unerheblich, ob der Antragsteller an der Gemeindeversammlung einem "planerischen Missverständnis" unterlegen sei. | de | Art. 4 Cost. e art. 15 LPT; attribuzione di un fondo alla zona di riserva secondo il § 65 della legge zurighese concernente la pianificazione del territorio e le costruzioni. 1. L'attribuzione a una zona di riserva presuppone una ripartizione delle zone di utilizzazione conforme al diritto federale. In particolare, un terreno che, secondo le disposizioni legali, appartiene alla zona edificabile va attribuito a tale zona e non a una zona di riserva (consid. 3).
2. Nella delimitazione delle zone edificabili destinate a coprire i bisogni dei prossimi quindici anni, si deve tener conto anche dei terreni idonei alla costruzione compresi nella riserva di aree edificabili, i cui proprietari non intendono edificare (consid. 4). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,472 | 116 Ia 335 | 116 Ia 335
Sachverhalt ab Seite 336
Im Gebiet Gartenstrasse in der Gemeinde Büsserach sind die Erben des X. und Mitbeteiligte Eigentümer der Parzellen Nrn. 645, 647, 648, 650, 1446, 1447, 1565, 1808 und 1809. Die Liegenschaften gehörten nach dem bisherigen Zonenplan der Gemeinde Büsserach vom 15./16. Dezember 1977 zur zweigeschossigen Wohn- und Gewerbezone. Der Gemeinderat Büsserach beschloss am 18. Dezember 1987 einen neuen Zonenplan, der die Bauzone wesentlich reduziert und die erwähnten Parzellen dem Reservegebiet (§ 27 des kantonalen Baugesetzes vom 3. Dezember 1978, BauG) zuweist. Die betroffenen Grundeigentümer erhoben dagegen Beschwerden an den Regierungsrat. Der Regierungsrat wies diese mit Entscheid vom 4. September 1989 ab und genehmigte - unter Vorbehalt von hier nicht interessierenden Ausnahmen - die neue Ortsplanung von Büsserach.
X. und Mitbeteiligte haben in verschiedenen Eingaben staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, selbst wenn sich die Zuweisung von Land ins Reservegebiet der Sache nach rechtfertigen lasse, gehe es nicht an, eine Reservezone innerhalb des Siedlungsbereichs und auf einem Areal, das von Bauzonen umgeben sei, auszuscheiden.
a) Einer zweckmässigen Nutzung des Bodens und einer geordneten Besiedlung des Landes (Art. 22quater Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG) dient es im allgemeinen am besten, wenn die Siedlungen konzentriert angelegt werden. Das Konzentrationsprinzip steht zu einem wesentlichen Teil hinter den Zielen und Planungsgrundsätzen des Bundes, wie sie in Art. 1 und 3 RPG umschrieben sind. Namentlich dient eine Konzentration auch dem fundamentalen Anliegen der Raumplanung, das Bau- von Kulturland zu trennen. Sie stellt ferner im allgemeinen eine wesentliche Voraussetzung für eine optimale Anlage und Ausnützung der Infrastruktur dar. Konzentrierte Siedlungen lassen sich im weiteren eher vor Immissionen schützen und damit wohnlich erhalten (Art. 1 Abs. 2 lit. b sowie Art. 3 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 lit. c RPG). Eine Konzentration verlangt schliesslich vor allem das fundamentale Gebot, den Boden haushälterisch zu nutzen (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG).
Das Konzentrationsprinzip findet auch Ausdruck in den Vorschriften und der Praxis zu den Ausscheidungskriterien für die einzelnen Nutzungszonen (Art. 15-17 RPG): Die "Weitgehende Überbauung" im Sinne von Art. 15 lit. a RPG will den Kernbestand der Bauzone bezeichnen (BGE 113 Ia 450 ff. E. 4d), wie er auch im Begriff der "vorläufigen Bauzone" gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG enthalten ist; und die Konzentration ermöglicht, "grössere zusammenhängende Flächen" für Landwirtschaftszonen (Art. 16 Abs. 2 RPG) auszuscheiden. Im Blick darauf sind Kleinbauzonen als unerwünschte Streubauweise grundsätzlich abzulehnen (BGE 111 Ia 21 E. 2c; BGE 107 Ia 241 ff. E. 3; Urteil vom 22. Januar 1988 in BVR 1988, S. 391 ff. E. 5b/bb; Urteil vom 23. Mai 1984 in BVR 1984, S. 296 ff. E. 6).
Das Konzentrationsgebot stellt allerdings lediglich einen Grundsatz dar. Es darf davon abgewichen werden. Das Raumplanungsgesetz schliesst es nicht aus, dass bei besonderen, triftigen Gründen innerhalb der Bauzonen kleinere Nichtbauzonen bezeichnet werden, z.B. im Zusammenhang mit einer sogenannten Bauernhofzone (vgl. Art. 85 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 und dazu Urteil vom 13. Juni 1989 i.S. BRP gegen C.K. E. 4c). Grossräumig gesehen kommt es sogar öfters vor, dass Nichtbauzonen ganz oder teilweise von Siedlungen umgeben sind; man denke an Trennflächen zwischen verschiedenen Dörfern. Eine solche Ausnahme ist vor allem dort gerechtfertigt, wo eine Auflockerung der traditionellen Siedlungsstruktur entspricht und eine entsprechende planerische Absicht deutlich festgelegt ist (vgl. auch BGE 113 Ia 452 E. 4d/db).
b) Nach dem Gesagten gehören Reservegebiete im allgemeinen an den Siedlungsrand (vgl. Urteil vom 12. Februar 1986 in ZBl 88/1987, S. 133 E. 4b). Im vorliegenden Fall wurde von dieser Regel abgewichen. Wenn auch das streitige Gebiet keine Baulücke darstellt, so lässt sich jedenfalls nicht sagen, es liege am Siedlungsrand von Büsserach, da es von eingezontem und weitgehend überbautem Wohnbau- und Gewerbeland umgeben ist; allerdings ist das Reservegebiet im Nordosten über das Gebiet Niedergrabenweg zur Nichtbauzone hin offen. Mit dieser Lage wird nach Auffassung der Beschwerdeführer die Streubauweise gefördert.
Für die Anordnung des Reservegebiets inmitten der Bauzone spricht, dass das streitige Areal praktisch unüberbaut, rund 2,3 ha gross und planerisch gesehen weitgehend unerschlossen ist. Auch beeinträchtigt diese Zonierung die Infrastruktur der Umgebung nicht. Das Gebiet zwischen dem streitigen Bereich Gartenstrasse und der Gemeindegrenze kann strassenmässig erfasst werden. Ebenso bestehen für dieses Gebiet bereits Kanalisations- und Wasseranschluss, und auch der Energieanschluss ist unproblematisch. Demgegenüber wäre eine Verkleinerung des Baugebiets durchaus auch durch die Ausscheidung einer Reservezone am Siedlungsrand möglich. Eine Randlage wäre umso günstiger, als noch offen ist, ob die Fläche nicht doch als Kulturland benötigt wird. Aus der Siedlungsstruktur drängt sich der Ort des Reservegebiets ebensowenig auf, lässt sich doch die bestehende lockere Überbauung auf Zufälligkeiten wie die jeweiligen Eigentumsverhältnisse und Erschliessungsmöglichkeiten zurückführen. Auch ist der Einwand, die Lage des Reservegebiets zementiere die Streubauweise, nicht ganz unbegründet.
c) Unter den gegebenen Umständen kann zusammenfassend nicht gesagt werden, die Anordnung der Reservezone inmitten der Bauzone dränge sich geradezu auf. Indessen hat die Gemeinde - wie bereits erwähnt - ihre Bauzone zu verkleinern. Bei Berücksichtigung dieses Gesichtswinkels ist die angefochtene Zonierung jedenfalls dann verfassungsrechtlich haltbar, wenn kein Gebiet vorhanden ist, das sich für die angestrebte Redimensionierung in gleicher Weise oder gar besser eignet. Dies wird im folgenden im Rahmen der Rechtsgleichheit und der von den Beschwerdeführern in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise vorgebrachten Rügen zu prüfen sein.
5. (Prüfung der Frage, ob ein für die Redimensionierung in gleicher Weise oder besser geeignetes Gebiet vorhanden ist. Frage verneint.) | de | Tragweite des Konzentrationsprinzips im Raumplanungsrecht; Ausscheidung eines Reservegebiets inmitten einer Bauzone. 1. Siedlungen sind im allgemeinen konzentriert anzulegen. Das Konzentrationsprinzip steht zu einem wesentlichen Teil hinter den in Art. 1 und Art. 3 RPG umschriebenen Zielen und Planungsgrundsätzen. Das RPG schliesst indessen nicht aus, dass ausnahmsweise innerhalb einer Bauzone kleinere Nichtbauzonen bezeichnet werden; dafür braucht es besonders gewichtige Gründe (E. 4a).
2. Aus dem Konzentrationsgrundsatz ergibt sich, dass Reservegebiete im allgemeinen an den Siedlungsrand gehören (E. 4b).
3. Drängt sich die Anordnung einer Reservezone inmitten der Bauzone nicht geradezu auf, hält sie vor der Verfassung nur stand, wenn kein anderes Gebiet vorhanden ist, das sich für die angestrebte Redimensionierung der Bauzone in gleicher Weise oder gar besser eignet (E. 4c und E. 5). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 336
Im Gebiet Gartenstrasse in der Gemeinde Büsserach sind die Erben des X. und Mitbeteiligte Eigentümer der Parzellen Nrn. 645, 647, 648, 650, 1446, 1447, 1565, 1808 und 1809. Die Liegenschaften gehörten nach dem bisherigen Zonenplan der Gemeinde Büsserach vom 15./16. Dezember 1977 zur zweigeschossigen Wohn- und Gewerbezone. Der Gemeinderat Büsserach beschloss am 18. Dezember 1987 einen neuen Zonenplan, der die Bauzone wesentlich reduziert und die erwähnten Parzellen dem Reservegebiet (§ 27 des kantonalen Baugesetzes vom 3. Dezember 1978, BauG) zuweist. Die betroffenen Grundeigentümer erhoben dagegen Beschwerden an den Regierungsrat. Der Regierungsrat wies diese mit Entscheid vom 4. September 1989 ab und genehmigte - unter Vorbehalt von hier nicht interessierenden Ausnahmen - die neue Ortsplanung von Büsserach.
X. und Mitbeteiligte haben in verschiedenen Eingaben staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, selbst wenn sich die Zuweisung von Land ins Reservegebiet der Sache nach rechtfertigen lasse, gehe es nicht an, eine Reservezone innerhalb des Siedlungsbereichs und auf einem Areal, das von Bauzonen umgeben sei, auszuscheiden.
a) Einer zweckmässigen Nutzung des Bodens und einer geordneten Besiedlung des Landes (Art. 22quater Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG) dient es im allgemeinen am besten, wenn die Siedlungen konzentriert angelegt werden. Das Konzentrationsprinzip steht zu einem wesentlichen Teil hinter den Zielen und Planungsgrundsätzen des Bundes, wie sie in Art. 1 und 3 RPG umschrieben sind. Namentlich dient eine Konzentration auch dem fundamentalen Anliegen der Raumplanung, das Bau- von Kulturland zu trennen. Sie stellt ferner im allgemeinen eine wesentliche Voraussetzung für eine optimale Anlage und Ausnützung der Infrastruktur dar. Konzentrierte Siedlungen lassen sich im weiteren eher vor Immissionen schützen und damit wohnlich erhalten (Art. 1 Abs. 2 lit. b sowie Art. 3 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 lit. c RPG). Eine Konzentration verlangt schliesslich vor allem das fundamentale Gebot, den Boden haushälterisch zu nutzen (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG).
Das Konzentrationsprinzip findet auch Ausdruck in den Vorschriften und der Praxis zu den Ausscheidungskriterien für die einzelnen Nutzungszonen (Art. 15-17 RPG): Die "Weitgehende Überbauung" im Sinne von Art. 15 lit. a RPG will den Kernbestand der Bauzone bezeichnen (BGE 113 Ia 450 ff. E. 4d), wie er auch im Begriff der "vorläufigen Bauzone" gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG enthalten ist; und die Konzentration ermöglicht, "grössere zusammenhängende Flächen" für Landwirtschaftszonen (Art. 16 Abs. 2 RPG) auszuscheiden. Im Blick darauf sind Kleinbauzonen als unerwünschte Streubauweise grundsätzlich abzulehnen (BGE 111 Ia 21 E. 2c; BGE 107 Ia 241 ff. E. 3; Urteil vom 22. Januar 1988 in BVR 1988, S. 391 ff. E. 5b/bb; Urteil vom 23. Mai 1984 in BVR 1984, S. 296 ff. E. 6).
Das Konzentrationsgebot stellt allerdings lediglich einen Grundsatz dar. Es darf davon abgewichen werden. Das Raumplanungsgesetz schliesst es nicht aus, dass bei besonderen, triftigen Gründen innerhalb der Bauzonen kleinere Nichtbauzonen bezeichnet werden, z.B. im Zusammenhang mit einer sogenannten Bauernhofzone (vgl. Art. 85 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 und dazu Urteil vom 13. Juni 1989 i.S. BRP gegen C.K. E. 4c). Grossräumig gesehen kommt es sogar öfters vor, dass Nichtbauzonen ganz oder teilweise von Siedlungen umgeben sind; man denke an Trennflächen zwischen verschiedenen Dörfern. Eine solche Ausnahme ist vor allem dort gerechtfertigt, wo eine Auflockerung der traditionellen Siedlungsstruktur entspricht und eine entsprechende planerische Absicht deutlich festgelegt ist (vgl. auch BGE 113 Ia 452 E. 4d/db).
b) Nach dem Gesagten gehören Reservegebiete im allgemeinen an den Siedlungsrand (vgl. Urteil vom 12. Februar 1986 in ZBl 88/1987, S. 133 E. 4b). Im vorliegenden Fall wurde von dieser Regel abgewichen. Wenn auch das streitige Gebiet keine Baulücke darstellt, so lässt sich jedenfalls nicht sagen, es liege am Siedlungsrand von Büsserach, da es von eingezontem und weitgehend überbautem Wohnbau- und Gewerbeland umgeben ist; allerdings ist das Reservegebiet im Nordosten über das Gebiet Niedergrabenweg zur Nichtbauzone hin offen. Mit dieser Lage wird nach Auffassung der Beschwerdeführer die Streubauweise gefördert.
Für die Anordnung des Reservegebiets inmitten der Bauzone spricht, dass das streitige Areal praktisch unüberbaut, rund 2,3 ha gross und planerisch gesehen weitgehend unerschlossen ist. Auch beeinträchtigt diese Zonierung die Infrastruktur der Umgebung nicht. Das Gebiet zwischen dem streitigen Bereich Gartenstrasse und der Gemeindegrenze kann strassenmässig erfasst werden. Ebenso bestehen für dieses Gebiet bereits Kanalisations- und Wasseranschluss, und auch der Energieanschluss ist unproblematisch. Demgegenüber wäre eine Verkleinerung des Baugebiets durchaus auch durch die Ausscheidung einer Reservezone am Siedlungsrand möglich. Eine Randlage wäre umso günstiger, als noch offen ist, ob die Fläche nicht doch als Kulturland benötigt wird. Aus der Siedlungsstruktur drängt sich der Ort des Reservegebiets ebensowenig auf, lässt sich doch die bestehende lockere Überbauung auf Zufälligkeiten wie die jeweiligen Eigentumsverhältnisse und Erschliessungsmöglichkeiten zurückführen. Auch ist der Einwand, die Lage des Reservegebiets zementiere die Streubauweise, nicht ganz unbegründet.
c) Unter den gegebenen Umständen kann zusammenfassend nicht gesagt werden, die Anordnung der Reservezone inmitten der Bauzone dränge sich geradezu auf. Indessen hat die Gemeinde - wie bereits erwähnt - ihre Bauzone zu verkleinern. Bei Berücksichtigung dieses Gesichtswinkels ist die angefochtene Zonierung jedenfalls dann verfassungsrechtlich haltbar, wenn kein Gebiet vorhanden ist, das sich für die angestrebte Redimensionierung in gleicher Weise oder gar besser eignet. Dies wird im folgenden im Rahmen der Rechtsgleichheit und der von den Beschwerdeführern in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise vorgebrachten Rügen zu prüfen sein.
5. (Prüfung der Frage, ob ein für die Redimensionierung in gleicher Weise oder besser geeignetes Gebiet vorhanden ist. Frage verneint.) | de | Portée du principe de regroupement dans le droit de l'aménagement du territoire; délimitation d'une zone à bâtir de réserve au milieu de la zone à bâtir. 1. En général, les constructions doivent être regroupées. Ce principe correspond pour l'essentiel aux buts et principes de la planification définis aux art. 1 et art. 3 LAT. La loi fédérale sur l'aménagement du territoire n'exclut cependant pas que de petites zones de non-bâtir soient délimitées exceptionnellement à l'intérieur du périmètre de la zone à bâtir si des raisons spéciales et importantes le justifient (consid. 4a).
2. Selon le principe de regroupement, les zones à bâtir de réserve doivent en général être délimitées dans le prolongement immédiat de l'agglomération (consid. 4b).
3. A moins que la création d'une zone à bâtir de réserve au milieu du périmètre de la nouvelle zone à bâtir ne s'impose d'emblée, cette mesure n'est conforme à la Constitution que s'il n'existe pas d'autres terrains qui se prêteraient mieux à la création d'une telle zone pour assurer la réduction de l'ancienne zone à bâtir surdimensionnée (consid. 4c et consid. 5). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 336
Im Gebiet Gartenstrasse in der Gemeinde Büsserach sind die Erben des X. und Mitbeteiligte Eigentümer der Parzellen Nrn. 645, 647, 648, 650, 1446, 1447, 1565, 1808 und 1809. Die Liegenschaften gehörten nach dem bisherigen Zonenplan der Gemeinde Büsserach vom 15./16. Dezember 1977 zur zweigeschossigen Wohn- und Gewerbezone. Der Gemeinderat Büsserach beschloss am 18. Dezember 1987 einen neuen Zonenplan, der die Bauzone wesentlich reduziert und die erwähnten Parzellen dem Reservegebiet (§ 27 des kantonalen Baugesetzes vom 3. Dezember 1978, BauG) zuweist. Die betroffenen Grundeigentümer erhoben dagegen Beschwerden an den Regierungsrat. Der Regierungsrat wies diese mit Entscheid vom 4. September 1989 ab und genehmigte - unter Vorbehalt von hier nicht interessierenden Ausnahmen - die neue Ortsplanung von Büsserach.
X. und Mitbeteiligte haben in verschiedenen Eingaben staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, selbst wenn sich die Zuweisung von Land ins Reservegebiet der Sache nach rechtfertigen lasse, gehe es nicht an, eine Reservezone innerhalb des Siedlungsbereichs und auf einem Areal, das von Bauzonen umgeben sei, auszuscheiden.
a) Einer zweckmässigen Nutzung des Bodens und einer geordneten Besiedlung des Landes (Art. 22quater Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG) dient es im allgemeinen am besten, wenn die Siedlungen konzentriert angelegt werden. Das Konzentrationsprinzip steht zu einem wesentlichen Teil hinter den Zielen und Planungsgrundsätzen des Bundes, wie sie in Art. 1 und 3 RPG umschrieben sind. Namentlich dient eine Konzentration auch dem fundamentalen Anliegen der Raumplanung, das Bau- von Kulturland zu trennen. Sie stellt ferner im allgemeinen eine wesentliche Voraussetzung für eine optimale Anlage und Ausnützung der Infrastruktur dar. Konzentrierte Siedlungen lassen sich im weiteren eher vor Immissionen schützen und damit wohnlich erhalten (Art. 1 Abs. 2 lit. b sowie Art. 3 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 lit. c RPG). Eine Konzentration verlangt schliesslich vor allem das fundamentale Gebot, den Boden haushälterisch zu nutzen (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG).
Das Konzentrationsprinzip findet auch Ausdruck in den Vorschriften und der Praxis zu den Ausscheidungskriterien für die einzelnen Nutzungszonen (Art. 15-17 RPG): Die "Weitgehende Überbauung" im Sinne von Art. 15 lit. a RPG will den Kernbestand der Bauzone bezeichnen (BGE 113 Ia 450 ff. E. 4d), wie er auch im Begriff der "vorläufigen Bauzone" gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG enthalten ist; und die Konzentration ermöglicht, "grössere zusammenhängende Flächen" für Landwirtschaftszonen (Art. 16 Abs. 2 RPG) auszuscheiden. Im Blick darauf sind Kleinbauzonen als unerwünschte Streubauweise grundsätzlich abzulehnen (BGE 111 Ia 21 E. 2c; BGE 107 Ia 241 ff. E. 3; Urteil vom 22. Januar 1988 in BVR 1988, S. 391 ff. E. 5b/bb; Urteil vom 23. Mai 1984 in BVR 1984, S. 296 ff. E. 6).
Das Konzentrationsgebot stellt allerdings lediglich einen Grundsatz dar. Es darf davon abgewichen werden. Das Raumplanungsgesetz schliesst es nicht aus, dass bei besonderen, triftigen Gründen innerhalb der Bauzonen kleinere Nichtbauzonen bezeichnet werden, z.B. im Zusammenhang mit einer sogenannten Bauernhofzone (vgl. Art. 85 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 und dazu Urteil vom 13. Juni 1989 i.S. BRP gegen C.K. E. 4c). Grossräumig gesehen kommt es sogar öfters vor, dass Nichtbauzonen ganz oder teilweise von Siedlungen umgeben sind; man denke an Trennflächen zwischen verschiedenen Dörfern. Eine solche Ausnahme ist vor allem dort gerechtfertigt, wo eine Auflockerung der traditionellen Siedlungsstruktur entspricht und eine entsprechende planerische Absicht deutlich festgelegt ist (vgl. auch BGE 113 Ia 452 E. 4d/db).
b) Nach dem Gesagten gehören Reservegebiete im allgemeinen an den Siedlungsrand (vgl. Urteil vom 12. Februar 1986 in ZBl 88/1987, S. 133 E. 4b). Im vorliegenden Fall wurde von dieser Regel abgewichen. Wenn auch das streitige Gebiet keine Baulücke darstellt, so lässt sich jedenfalls nicht sagen, es liege am Siedlungsrand von Büsserach, da es von eingezontem und weitgehend überbautem Wohnbau- und Gewerbeland umgeben ist; allerdings ist das Reservegebiet im Nordosten über das Gebiet Niedergrabenweg zur Nichtbauzone hin offen. Mit dieser Lage wird nach Auffassung der Beschwerdeführer die Streubauweise gefördert.
Für die Anordnung des Reservegebiets inmitten der Bauzone spricht, dass das streitige Areal praktisch unüberbaut, rund 2,3 ha gross und planerisch gesehen weitgehend unerschlossen ist. Auch beeinträchtigt diese Zonierung die Infrastruktur der Umgebung nicht. Das Gebiet zwischen dem streitigen Bereich Gartenstrasse und der Gemeindegrenze kann strassenmässig erfasst werden. Ebenso bestehen für dieses Gebiet bereits Kanalisations- und Wasseranschluss, und auch der Energieanschluss ist unproblematisch. Demgegenüber wäre eine Verkleinerung des Baugebiets durchaus auch durch die Ausscheidung einer Reservezone am Siedlungsrand möglich. Eine Randlage wäre umso günstiger, als noch offen ist, ob die Fläche nicht doch als Kulturland benötigt wird. Aus der Siedlungsstruktur drängt sich der Ort des Reservegebiets ebensowenig auf, lässt sich doch die bestehende lockere Überbauung auf Zufälligkeiten wie die jeweiligen Eigentumsverhältnisse und Erschliessungsmöglichkeiten zurückführen. Auch ist der Einwand, die Lage des Reservegebiets zementiere die Streubauweise, nicht ganz unbegründet.
c) Unter den gegebenen Umständen kann zusammenfassend nicht gesagt werden, die Anordnung der Reservezone inmitten der Bauzone dränge sich geradezu auf. Indessen hat die Gemeinde - wie bereits erwähnt - ihre Bauzone zu verkleinern. Bei Berücksichtigung dieses Gesichtswinkels ist die angefochtene Zonierung jedenfalls dann verfassungsrechtlich haltbar, wenn kein Gebiet vorhanden ist, das sich für die angestrebte Redimensionierung in gleicher Weise oder gar besser eignet. Dies wird im folgenden im Rahmen der Rechtsgleichheit und der von den Beschwerdeführern in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise vorgebrachten Rügen zu prüfen sein.
5. (Prüfung der Frage, ob ein für die Redimensionierung in gleicher Weise oder besser geeignetes Gebiet vorhanden ist. Frage verneint.) | de | Portata del principio del raggruppamento nella disciplina giuridica della pianificazione del territorio; delimitazione di una zona edificabile di riserva in mezzo alla zona edificabile. 1. Di regola, gli insediamenti vanno raggruppati. Questo principio corrisponde essenzialmente ai fini e ai fondamenti della pianificazione definiti negli art. 1 e art. 3 LPT. La legge federale sulla pianificazione del territorio non esclude peraltro che piccole zone non edificabili siano delimitate eccezionalmente all'interno del perimetro della zona edificabile, se ragioni di particolare importanza lo giustifichino (consid. 4a).
2. Secondo il principio del raggruppamento, le zone edificabili di riserva devono, in generale, essere delimitate al margine degli insediamenti (consid. 4b).
3. Salvo che la creazione di una zona edificabile di riserva in mezzo alla zona edificabile s'imponga manifestamente, tale misura è conforme alla Costituzione solo se non esistano altri terreni che meglio si presterebbero a ridimensionare in questo modo la precedente zona edificabile eccessivamente estesa (consid. 4c e consid. 5). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,475 | 116 Ia 339 | 116 Ia 339
Sachverhalt ab Seite 340
Der 34jährige A.C. ist seit dem 1. Januar 1990 Förster des Reviers Mittel-Lugnez. Im Nebenerwerb betreibt er zusammen mit seiner Frau auf seinem Land in Tersnaus einen Landwirtschaftsbetrieb, den er später vielleicht zu einem Vollerwerbsbetrieb ausbauen möchte. Aus diesen Gründen möchte die fünfköpfige Familie nach Tersnaus, wo sie schon früher Wohnsitz hatte, zurückkehren. Vorübergehend konnte sie in Tersnaus eine Wohnung mieten; diese soll in der Zwischenzeit gekündigt worden sein. A.C. beabsichtigt nun, auf seiner Parzelle Nr. 117, die nach dem Zonen- und Gestaltungsplan der Gemeinde Tersnaus vom 31. Oktober 1985, den die Regierung am 15. September 1986 und 30. März 1987 genehmigt hat, in der Landwirtschaftszone liegt, ein Wohnhaus zu errichten. Ein entsprechendes Vorentscheidgesuch wies das kantonale Amt für Raumplanung am 23. August 1989 mangels Zonenkonformität des Vorhabens ab. Wegen fehlender Wohnmöglichkeit in Tersnaus droht nun der Wegzug der Familie. Dies würde für die kleine Gemeinde eine Reduktion der Wohnbevölkerung um 9% und der Zahl der schul- und vorschulpflichtigen Kinder um 20% bedeuten.
Um den Wegzug der Familie C. zu verhindern, zonte die Gemeindeversammlung Tersnaus vom 9. Dezember 1989 den vorgesehenen Bauplatz von der Landwirtschaftszone in die Dorferweiterungszone um. Der Platz liegt ungefähr 25-30 m von der Dorfzone sowie von der bisherigen Dorferweiterungszone entfernt auf der Parzelle Nr. 117, grenzt an eine Meliorationsstrasse und hat eine Fläche von rund 320 m2. Die Regierung verweigerte dieser Zonenplanänderung am 11. Juni 1990 die Genehmigung.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. August 1990 beantragt die Gemeinde Tersnaus, dieser Entscheid sei aufzuheben. Sie hält der Regierung entgegen, sie habe die konkreten Verhältnisse zu wenig gewürdigt. Dem Vorhaben stünden keine wesentlichen landwirtschaftlichen Gründe entgegen. Die Gefahr der Entvölkerung dieser Berggegend sei sehr ernst zu nehmen. Eine Ansiedlung der Familie C. sei aus finanziellen Gründen nur auf eigenem Land möglich. Die Bauzone sei bei der letzten Revision bewusst sehr bescheiden erweitert worden, um in Fällen wie dem vorliegenden den notwendigen Spielraum zu haben. Der Grundsatz der haushälterischen Bodennutzung werde nicht verletzt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin behauptet zunächst, die Bauparzelle gehöre - der Sache nach - in die Bauzone.
a) Bauzonen umfassen nach dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz das Land, das sich für die Überbauung eignet (Art. 15 RPG Ingress), schon weitgehend überbaut ist (Art. 15 lit. a RPG) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 lit. b RPG). Die Eignung der fraglichen Parzelle als Bauland ist offensichtlich gegeben. Ebenso klar ist, dass der Bauplatz nicht zum "weitgehend überbauten Land" der Siedlung Tersnaus gehört und insbesondere nicht bloss eine Baulücke ist (BGE 113 Ia 450 ff. E. 4d).
b) aa) Umstritten ist die Bestimmung des Baulandbedarfs (Art. 15 lit. b RPG). Im allgemeinen bestimmt der Kanton Graubünden den Baulandbedarf anhand der sogenannten Trendmethode. Danach wird der Baulandverbrauch der letzten 10 bis 15 Jahre mit den vorhandenen Baulandreserven verglichen und angenommen, die Entwicklung verlaufe an sich in den nächsten 15 Jahren ähnlich; dabei werden zusätzliche, besonders entwicklungshemmende oder -fördernde Faktoren mitberücksichtigt (vgl. BGE 114 Ia 366 f. E. 3b; Urteil vom 27. Oktober 1982 i.S. Wetzikon, in: ZBl 84/1983, S. 319 E. 5c; unveröffentlichtes Urteil vom 30. Mai 1990 i.S. Malans, E. 4b/aa). Diese Praxis schliesst es nicht aus, im einzelnen Fall anhand der konkreten Verhältnisse zu differenzieren, wie dies die Beschwerdeführerin hier verlangt. Die Regierung teilt diese Auffassung, wie ihre Genehmigungsentscheide vom 15. September 1986 und 30. März 1987 belegen.
Die Grundsätze der Raumplanung verlangen, dass das Gemeinwesen eine Ordnung der Besiedlung schafft, die auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtet ist (Art. 22quater Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG). Die Vorschrift über die Dimensionierung der Bauzonenfläche auf 15 Jahre (Art. 15 lit. b RPG) will einen Massstab schaffen, der dieser Ordnungsidee gerecht wird: Die Bauzone soll sich sowohl nach der privaten Bauentwicklung richten als auch diese mit Rücksicht auf den Gesamtzusammenhang begrenzen. Folglich rechtfertigt eine private Nachfrage allein keine Bauzonenerweiterung. Diese darf aber auch nicht einzig deshalb ausgeschlossen werden, weil in jüngster Zeit keine private Bautätigkeit stattfand. Für eine Bauzonenerweiterung sind demnach besondere Gründe erforderlich. Sie muss durch eine umfassende Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Interessen und Gesichtspunkte gerechtfertigt sein (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und Art. 2 Abs. 1 RPG; Art. 1 bis 3 RPV; BGE 114 Ia 368 ff., 374 ff.). Überdies hat sie einer Vorstellung von der lokal und vor allem regional oder überregional erwünschten Entwicklung zu entsprechen.
bb) Aus der Entstehungsgeschichte des 1987 genehmigten Zonenplanes ergibt sich, dass sich der Kanton und die Beschwerdeführerin über die Zielvorstellung für die Gemeinde einig waren: Der Gemeinde soll die bauliche Entwicklungsmöglichkeit gewährleistet bleiben, obwohl in der Vergangenheit praktisch keine private Bautätigkeit stattfand - seit 1980 wurden keine neuen Gebäude, seit 1947 lediglich deren sechs gebaut. Dieses Entwicklungsinteresse ist nicht nur legitim, sondern entspricht auch raumplanerischen Grundsätzen (Art. 1 Abs. 2 lit. b und c RPG; Art. 1 KRG).
Streitig ist indessen, welche Mittel zur Verfolgung der Zielvorstellung benützt werden dürfen. Im Rahmen der 1987 abgeschlossenen Ortsplanung wurde aufgrund einer umfassenden Abwägung und Abstimmung und im Blick auf das definierte Förderungsziel die Bauzone erweitert. Die Beschwerdeführerin nahm detaillierte Abklärungen über die Eignung des Bodens zur Landwirtschaft, über die Erschliessung, die Gefahrenzone, das Ortsbild und die Siedlungseignung vor. Zudem berücksichtigte sie soweit wie möglich die Vorstellungen der Einwohner. In der Dorfzone wurden 3000 m2, in der Wohn- und Gewerbezone 1000 m2 sowie in einer zusätzlichen Dorferweiterungszone 4200 m2, insgesamt also über 8000 m2 Baulandreserven ausgeschieden. Gemessen an der Bevölkerungszahl von rund 66 Einwohnern in 20 Wohnbauten oder 26 Wohnungen sowie an der bescheidenen wirtschaftlichen und infrastrukturellen Basis ermöglicht dies eine erhebliche bauliche Entwicklung. Unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht willkürlich, von der Beschwerdeführerin zu verlangen, mit einer weiteren Bauzonenerweiterung zurückzuhalten. Das gilt selbst, wenn die Beschwerdeführerin die Bauzone anlässlich der letzten Revision bewusst nur sehr bescheiden erweitert haben will, damit sie unter anderem in Fällen wie dem vorliegenden den notwendigen Spielraum hat, um unmittelbar angrenzende, im Idealfall - wie hier - bereits verkehrsmässig erschlossene Kleinparzellen noch einzonen zu können. Denn die einzelfallweise Einzonung widerspricht dem Prinzip der gesamthaften Beurteilung der Ortsplanung. Die Regierung verfiel deshalb nicht in Willkür, wenn sie der Beschwerdeführerin entgegenhält, sie hätte bei der Ausscheidung der Dorferweiterungszone auch darauf achten sollen, dass das fragliche Land effektiv verfügbar ist. Dass das Bauland nicht erworben werden kann oder die finanziellen Möglichkeiten eines Bauinteressenten nicht ausreichen, durfte die Regierung ohne Willkür als ungenügende Gründe für eine Bauzonenerweiterung bezeichnen, da die Bauzonendimensionierung sich nicht bloss nach den jeweiligen Privatinteressen richten darf.
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Ausscheidung der streitigen Fläche berühre keine wesentlichen landwirtschaftlichen Interessen. Der Bauplatz grenze an eine Meliorationsstrasse und befinde sich in einem Gebiet, das ohnehin für Stallbauten bestimmt sei. Indessen begründet dies für sich allein keine Einzonung, sondern besagt höchstens, dass einer Einweisung in die Bauzone - wenn die Voraussetzungen (insbesondere gemäss Art. 15 RPG) dafür erfüllt wären - keine überwiegenden Interessen entgegenstünden, die eine Zuteilung der streitigen Fläche in die Landwirtschaftszone (Art. 16 RPG) forderten.
4. Die Regierung hält der Beschwerdeführerin zusätzlich entgegen, dass die Einzonung des Bauplatzes auch dann, wenn sie der Sache nach akzeptiert werden dürfte, ihrem Ort nach nicht haltbar sei; die Beschwerdeführerin habe eine unzulässige Kleinstbauzone bezeichnet.
Im allgemeinen bildet es ein wichtiges Anliegen des Bundesgesetzes, die Siedlungstätigkeit in Bauzonen zusammenzufassen und die Streubauweise für nicht freilandgebundene Bauten zu verhindern; es besteht ein allgemeines Interesse daran, dass vom Ortskern entferntes Land der Überbauung entzogen bleibt (BGE 107 Ia 242 E. a; Urteil vom 13. Februar 1980 i.S. Niesengarage AG, in: BVR 1980, S. 378 f. E. b). Kleinbauzonen sind daher im allgemeinen nicht nur unzweckmässig, sondern grundsätzlich sogar gesetzwidrig (BGE 109 Ia 188; Urteil vom 23. Mai 1984 i.S. Brüttelen, in: BVR 1984, S. 297 E. 6b; Urteil vom 3. Februar 1982 i.S. Mühledorf, in: ZBl 83/1982, S. 353, E. c). Ausnahmen sind nur bei besonderen, überwiegenden Gründen gerechtfertigt, etwa aus Rücksichtnahme auf eine traditionelle Siedlungsstruktur (vgl. BGE 113 Ia 452 E. db; BGE 111 Ia 20 f. E. c; Urteile vom 23. Mai 1984 i.S. Brüttelen, in: BVR 1984, S. 297 E. 6b, und vom 13. Februar 1980 i.S. Niesengarage, in: BVR 1980, S. 378 E. b).
Im Lichte dieser Grundsätze ist es nicht willkürlich, eine rund 30 m von der Bauzone entfernte, isolierte, kleinräumige Punktzone für ein einzelnes Einfamilienhaus als unzulässig zu bezeichnen. Dies gilt umso mehr, als der Ortsbildschutz verlangt, den Hang oberhalb des Dorfes freizuhalten.
5. Die Beschwerdeführerin hält schliesslich ihre Zonierung für gerechtfertigt, weil der Bauherr einen landwirtschaftlichen Betrieb begründen wolle. Indessen ist auf der streitigen Fläche ein Wohnhaus geplant, und ein solches ist ausserhalb der Bauzone grundsätzlich nicht zulässig (BGE 113 Ib 141 E. d, 222 E. 3). Diese Begründung der Bauzonierung läuft somit auf eine Umgehung der Vorschriften über die Beschränkung des Bauens in der Landwirtschaftszone im speziellen (Art. 16 RPG) und ausserhalb der Bauzone im allgemeinen (Art. 24 RPG) hinaus. Das Bundesgericht verlangt deshalb, dass eine Nutzungsplanung im Hinblick auf ein konkretes Bauvorhaben ausserhalb einer bestehenden Bauzone auch den Anforderungen von Art. 24 RPG zu genügen hat (BGE 114 Ia 125 E. 4c/cf; BGE 113 Ib 230 E. 2c). Insbesondere muss auch die Standortgebundenheit (Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG) gegeben sein (BGE 115 Ib 514 E. 6b). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt. | de | Zonenplanrevision; Erweiterung des Baugebiets durch Schaffung einer Kleinbauzone. 1. Art. 15 lit. b RPG: Die "Trendmethode" ist im allgemeinen geeignet zur Bestimmung des Baulandbedarfs. Im einzelnen Fall ist es jedoch nicht ausgeschlossen, anhand der konkreten Verhältnisse davon abzuweichen. Eine über den Trend hinausgehende Bauzonenerweiterung muss aber durch besondere Gründe und eine umfassende Interessenabwägung gerechtfertigt sein; namentlich hat sie der Vorstellung von der lokal und vor allem regional oder überregional erwünschten Entwicklung zu entsprechen (E. 3b/aa).
2. Art. 15 RPG: Isolierte Kleinbauzonen neben bereits bestehenden Bauzonen sind im allgemeinen gesetzwidrig (E. 4); sie dienen oft der Umgehung der Vorschriften über die Beschränkung des Bauens in der Landwirtschaftszone und ausserhalb der Bauzone (E. 5). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,476 | 116 Ia 339 | 116 Ia 339
Sachverhalt ab Seite 340
Der 34jährige A.C. ist seit dem 1. Januar 1990 Förster des Reviers Mittel-Lugnez. Im Nebenerwerb betreibt er zusammen mit seiner Frau auf seinem Land in Tersnaus einen Landwirtschaftsbetrieb, den er später vielleicht zu einem Vollerwerbsbetrieb ausbauen möchte. Aus diesen Gründen möchte die fünfköpfige Familie nach Tersnaus, wo sie schon früher Wohnsitz hatte, zurückkehren. Vorübergehend konnte sie in Tersnaus eine Wohnung mieten; diese soll in der Zwischenzeit gekündigt worden sein. A.C. beabsichtigt nun, auf seiner Parzelle Nr. 117, die nach dem Zonen- und Gestaltungsplan der Gemeinde Tersnaus vom 31. Oktober 1985, den die Regierung am 15. September 1986 und 30. März 1987 genehmigt hat, in der Landwirtschaftszone liegt, ein Wohnhaus zu errichten. Ein entsprechendes Vorentscheidgesuch wies das kantonale Amt für Raumplanung am 23. August 1989 mangels Zonenkonformität des Vorhabens ab. Wegen fehlender Wohnmöglichkeit in Tersnaus droht nun der Wegzug der Familie. Dies würde für die kleine Gemeinde eine Reduktion der Wohnbevölkerung um 9% und der Zahl der schul- und vorschulpflichtigen Kinder um 20% bedeuten.
Um den Wegzug der Familie C. zu verhindern, zonte die Gemeindeversammlung Tersnaus vom 9. Dezember 1989 den vorgesehenen Bauplatz von der Landwirtschaftszone in die Dorferweiterungszone um. Der Platz liegt ungefähr 25-30 m von der Dorfzone sowie von der bisherigen Dorferweiterungszone entfernt auf der Parzelle Nr. 117, grenzt an eine Meliorationsstrasse und hat eine Fläche von rund 320 m2. Die Regierung verweigerte dieser Zonenplanänderung am 11. Juni 1990 die Genehmigung.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. August 1990 beantragt die Gemeinde Tersnaus, dieser Entscheid sei aufzuheben. Sie hält der Regierung entgegen, sie habe die konkreten Verhältnisse zu wenig gewürdigt. Dem Vorhaben stünden keine wesentlichen landwirtschaftlichen Gründe entgegen. Die Gefahr der Entvölkerung dieser Berggegend sei sehr ernst zu nehmen. Eine Ansiedlung der Familie C. sei aus finanziellen Gründen nur auf eigenem Land möglich. Die Bauzone sei bei der letzten Revision bewusst sehr bescheiden erweitert worden, um in Fällen wie dem vorliegenden den notwendigen Spielraum zu haben. Der Grundsatz der haushälterischen Bodennutzung werde nicht verletzt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin behauptet zunächst, die Bauparzelle gehöre - der Sache nach - in die Bauzone.
a) Bauzonen umfassen nach dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz das Land, das sich für die Überbauung eignet (Art. 15 RPG Ingress), schon weitgehend überbaut ist (Art. 15 lit. a RPG) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 lit. b RPG). Die Eignung der fraglichen Parzelle als Bauland ist offensichtlich gegeben. Ebenso klar ist, dass der Bauplatz nicht zum "weitgehend überbauten Land" der Siedlung Tersnaus gehört und insbesondere nicht bloss eine Baulücke ist (BGE 113 Ia 450 ff. E. 4d).
b) aa) Umstritten ist die Bestimmung des Baulandbedarfs (Art. 15 lit. b RPG). Im allgemeinen bestimmt der Kanton Graubünden den Baulandbedarf anhand der sogenannten Trendmethode. Danach wird der Baulandverbrauch der letzten 10 bis 15 Jahre mit den vorhandenen Baulandreserven verglichen und angenommen, die Entwicklung verlaufe an sich in den nächsten 15 Jahren ähnlich; dabei werden zusätzliche, besonders entwicklungshemmende oder -fördernde Faktoren mitberücksichtigt (vgl. BGE 114 Ia 366 f. E. 3b; Urteil vom 27. Oktober 1982 i.S. Wetzikon, in: ZBl 84/1983, S. 319 E. 5c; unveröffentlichtes Urteil vom 30. Mai 1990 i.S. Malans, E. 4b/aa). Diese Praxis schliesst es nicht aus, im einzelnen Fall anhand der konkreten Verhältnisse zu differenzieren, wie dies die Beschwerdeführerin hier verlangt. Die Regierung teilt diese Auffassung, wie ihre Genehmigungsentscheide vom 15. September 1986 und 30. März 1987 belegen.
Die Grundsätze der Raumplanung verlangen, dass das Gemeinwesen eine Ordnung der Besiedlung schafft, die auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtet ist (Art. 22quater Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG). Die Vorschrift über die Dimensionierung der Bauzonenfläche auf 15 Jahre (Art. 15 lit. b RPG) will einen Massstab schaffen, der dieser Ordnungsidee gerecht wird: Die Bauzone soll sich sowohl nach der privaten Bauentwicklung richten als auch diese mit Rücksicht auf den Gesamtzusammenhang begrenzen. Folglich rechtfertigt eine private Nachfrage allein keine Bauzonenerweiterung. Diese darf aber auch nicht einzig deshalb ausgeschlossen werden, weil in jüngster Zeit keine private Bautätigkeit stattfand. Für eine Bauzonenerweiterung sind demnach besondere Gründe erforderlich. Sie muss durch eine umfassende Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Interessen und Gesichtspunkte gerechtfertigt sein (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und Art. 2 Abs. 1 RPG; Art. 1 bis 3 RPV; BGE 114 Ia 368 ff., 374 ff.). Überdies hat sie einer Vorstellung von der lokal und vor allem regional oder überregional erwünschten Entwicklung zu entsprechen.
bb) Aus der Entstehungsgeschichte des 1987 genehmigten Zonenplanes ergibt sich, dass sich der Kanton und die Beschwerdeführerin über die Zielvorstellung für die Gemeinde einig waren: Der Gemeinde soll die bauliche Entwicklungsmöglichkeit gewährleistet bleiben, obwohl in der Vergangenheit praktisch keine private Bautätigkeit stattfand - seit 1980 wurden keine neuen Gebäude, seit 1947 lediglich deren sechs gebaut. Dieses Entwicklungsinteresse ist nicht nur legitim, sondern entspricht auch raumplanerischen Grundsätzen (Art. 1 Abs. 2 lit. b und c RPG; Art. 1 KRG).
Streitig ist indessen, welche Mittel zur Verfolgung der Zielvorstellung benützt werden dürfen. Im Rahmen der 1987 abgeschlossenen Ortsplanung wurde aufgrund einer umfassenden Abwägung und Abstimmung und im Blick auf das definierte Förderungsziel die Bauzone erweitert. Die Beschwerdeführerin nahm detaillierte Abklärungen über die Eignung des Bodens zur Landwirtschaft, über die Erschliessung, die Gefahrenzone, das Ortsbild und die Siedlungseignung vor. Zudem berücksichtigte sie soweit wie möglich die Vorstellungen der Einwohner. In der Dorfzone wurden 3000 m2, in der Wohn- und Gewerbezone 1000 m2 sowie in einer zusätzlichen Dorferweiterungszone 4200 m2, insgesamt also über 8000 m2 Baulandreserven ausgeschieden. Gemessen an der Bevölkerungszahl von rund 66 Einwohnern in 20 Wohnbauten oder 26 Wohnungen sowie an der bescheidenen wirtschaftlichen und infrastrukturellen Basis ermöglicht dies eine erhebliche bauliche Entwicklung. Unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht willkürlich, von der Beschwerdeführerin zu verlangen, mit einer weiteren Bauzonenerweiterung zurückzuhalten. Das gilt selbst, wenn die Beschwerdeführerin die Bauzone anlässlich der letzten Revision bewusst nur sehr bescheiden erweitert haben will, damit sie unter anderem in Fällen wie dem vorliegenden den notwendigen Spielraum hat, um unmittelbar angrenzende, im Idealfall - wie hier - bereits verkehrsmässig erschlossene Kleinparzellen noch einzonen zu können. Denn die einzelfallweise Einzonung widerspricht dem Prinzip der gesamthaften Beurteilung der Ortsplanung. Die Regierung verfiel deshalb nicht in Willkür, wenn sie der Beschwerdeführerin entgegenhält, sie hätte bei der Ausscheidung der Dorferweiterungszone auch darauf achten sollen, dass das fragliche Land effektiv verfügbar ist. Dass das Bauland nicht erworben werden kann oder die finanziellen Möglichkeiten eines Bauinteressenten nicht ausreichen, durfte die Regierung ohne Willkür als ungenügende Gründe für eine Bauzonenerweiterung bezeichnen, da die Bauzonendimensionierung sich nicht bloss nach den jeweiligen Privatinteressen richten darf.
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Ausscheidung der streitigen Fläche berühre keine wesentlichen landwirtschaftlichen Interessen. Der Bauplatz grenze an eine Meliorationsstrasse und befinde sich in einem Gebiet, das ohnehin für Stallbauten bestimmt sei. Indessen begründet dies für sich allein keine Einzonung, sondern besagt höchstens, dass einer Einweisung in die Bauzone - wenn die Voraussetzungen (insbesondere gemäss Art. 15 RPG) dafür erfüllt wären - keine überwiegenden Interessen entgegenstünden, die eine Zuteilung der streitigen Fläche in die Landwirtschaftszone (Art. 16 RPG) forderten.
4. Die Regierung hält der Beschwerdeführerin zusätzlich entgegen, dass die Einzonung des Bauplatzes auch dann, wenn sie der Sache nach akzeptiert werden dürfte, ihrem Ort nach nicht haltbar sei; die Beschwerdeführerin habe eine unzulässige Kleinstbauzone bezeichnet.
Im allgemeinen bildet es ein wichtiges Anliegen des Bundesgesetzes, die Siedlungstätigkeit in Bauzonen zusammenzufassen und die Streubauweise für nicht freilandgebundene Bauten zu verhindern; es besteht ein allgemeines Interesse daran, dass vom Ortskern entferntes Land der Überbauung entzogen bleibt (BGE 107 Ia 242 E. a; Urteil vom 13. Februar 1980 i.S. Niesengarage AG, in: BVR 1980, S. 378 f. E. b). Kleinbauzonen sind daher im allgemeinen nicht nur unzweckmässig, sondern grundsätzlich sogar gesetzwidrig (BGE 109 Ia 188; Urteil vom 23. Mai 1984 i.S. Brüttelen, in: BVR 1984, S. 297 E. 6b; Urteil vom 3. Februar 1982 i.S. Mühledorf, in: ZBl 83/1982, S. 353, E. c). Ausnahmen sind nur bei besonderen, überwiegenden Gründen gerechtfertigt, etwa aus Rücksichtnahme auf eine traditionelle Siedlungsstruktur (vgl. BGE 113 Ia 452 E. db; BGE 111 Ia 20 f. E. c; Urteile vom 23. Mai 1984 i.S. Brüttelen, in: BVR 1984, S. 297 E. 6b, und vom 13. Februar 1980 i.S. Niesengarage, in: BVR 1980, S. 378 E. b).
Im Lichte dieser Grundsätze ist es nicht willkürlich, eine rund 30 m von der Bauzone entfernte, isolierte, kleinräumige Punktzone für ein einzelnes Einfamilienhaus als unzulässig zu bezeichnen. Dies gilt umso mehr, als der Ortsbildschutz verlangt, den Hang oberhalb des Dorfes freizuhalten.
5. Die Beschwerdeführerin hält schliesslich ihre Zonierung für gerechtfertigt, weil der Bauherr einen landwirtschaftlichen Betrieb begründen wolle. Indessen ist auf der streitigen Fläche ein Wohnhaus geplant, und ein solches ist ausserhalb der Bauzone grundsätzlich nicht zulässig (BGE 113 Ib 141 E. d, 222 E. 3). Diese Begründung der Bauzonierung läuft somit auf eine Umgehung der Vorschriften über die Beschränkung des Bauens in der Landwirtschaftszone im speziellen (Art. 16 RPG) und ausserhalb der Bauzone im allgemeinen (Art. 24 RPG) hinaus. Das Bundesgericht verlangt deshalb, dass eine Nutzungsplanung im Hinblick auf ein konkretes Bauvorhaben ausserhalb einer bestehenden Bauzone auch den Anforderungen von Art. 24 RPG zu genügen hat (BGE 114 Ia 125 E. 4c/cf; BGE 113 Ib 230 E. 2c). Insbesondere muss auch die Standortgebundenheit (Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG) gegeben sein (BGE 115 Ib 514 E. 6b). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt. | de | Révision d'un plan de zones; extension de la zone à bâtir par la création d'une petite zone. 1. Art. 15 let. b LAT: La méthode des tendances est en général propre à déterminer le besoin en terrains à bâtir. Dans certains cas particuliers, en raison de circonstances concrètes, il n'est cependant pas exclu de déroger à cette méthode pour évaluer le besoin. Mais une extension de la zone à bâtir qui ne serait pas fondée sur les tendances prévisibles doit être justifiée par des motifs particuliers; elle nécessite une pesée complète des intérêts en présence et doit notamment être conforme à l'objectif en matière de développement tel qu'il est souhaité aux niveaux local, régional et suprarégional (consid. 3b/aa).
2. Art. 15 LAT: De petites zones à bâtir isolées, situées à côté des zones à bâtir disponibles existantes, ne sont en général pas conformes à la loi (consid. 4); elles tendent souvent à éluder les prescriptions qui limitent les constructions admissibles hors des zones à bâtir (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,477 | 116 Ia 339 | 116 Ia 339
Sachverhalt ab Seite 340
Der 34jährige A.C. ist seit dem 1. Januar 1990 Förster des Reviers Mittel-Lugnez. Im Nebenerwerb betreibt er zusammen mit seiner Frau auf seinem Land in Tersnaus einen Landwirtschaftsbetrieb, den er später vielleicht zu einem Vollerwerbsbetrieb ausbauen möchte. Aus diesen Gründen möchte die fünfköpfige Familie nach Tersnaus, wo sie schon früher Wohnsitz hatte, zurückkehren. Vorübergehend konnte sie in Tersnaus eine Wohnung mieten; diese soll in der Zwischenzeit gekündigt worden sein. A.C. beabsichtigt nun, auf seiner Parzelle Nr. 117, die nach dem Zonen- und Gestaltungsplan der Gemeinde Tersnaus vom 31. Oktober 1985, den die Regierung am 15. September 1986 und 30. März 1987 genehmigt hat, in der Landwirtschaftszone liegt, ein Wohnhaus zu errichten. Ein entsprechendes Vorentscheidgesuch wies das kantonale Amt für Raumplanung am 23. August 1989 mangels Zonenkonformität des Vorhabens ab. Wegen fehlender Wohnmöglichkeit in Tersnaus droht nun der Wegzug der Familie. Dies würde für die kleine Gemeinde eine Reduktion der Wohnbevölkerung um 9% und der Zahl der schul- und vorschulpflichtigen Kinder um 20% bedeuten.
Um den Wegzug der Familie C. zu verhindern, zonte die Gemeindeversammlung Tersnaus vom 9. Dezember 1989 den vorgesehenen Bauplatz von der Landwirtschaftszone in die Dorferweiterungszone um. Der Platz liegt ungefähr 25-30 m von der Dorfzone sowie von der bisherigen Dorferweiterungszone entfernt auf der Parzelle Nr. 117, grenzt an eine Meliorationsstrasse und hat eine Fläche von rund 320 m2. Die Regierung verweigerte dieser Zonenplanänderung am 11. Juni 1990 die Genehmigung.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. August 1990 beantragt die Gemeinde Tersnaus, dieser Entscheid sei aufzuheben. Sie hält der Regierung entgegen, sie habe die konkreten Verhältnisse zu wenig gewürdigt. Dem Vorhaben stünden keine wesentlichen landwirtschaftlichen Gründe entgegen. Die Gefahr der Entvölkerung dieser Berggegend sei sehr ernst zu nehmen. Eine Ansiedlung der Familie C. sei aus finanziellen Gründen nur auf eigenem Land möglich. Die Bauzone sei bei der letzten Revision bewusst sehr bescheiden erweitert worden, um in Fällen wie dem vorliegenden den notwendigen Spielraum zu haben. Der Grundsatz der haushälterischen Bodennutzung werde nicht verletzt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin behauptet zunächst, die Bauparzelle gehöre - der Sache nach - in die Bauzone.
a) Bauzonen umfassen nach dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz das Land, das sich für die Überbauung eignet (Art. 15 RPG Ingress), schon weitgehend überbaut ist (Art. 15 lit. a RPG) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 lit. b RPG). Die Eignung der fraglichen Parzelle als Bauland ist offensichtlich gegeben. Ebenso klar ist, dass der Bauplatz nicht zum "weitgehend überbauten Land" der Siedlung Tersnaus gehört und insbesondere nicht bloss eine Baulücke ist (BGE 113 Ia 450 ff. E. 4d).
b) aa) Umstritten ist die Bestimmung des Baulandbedarfs (Art. 15 lit. b RPG). Im allgemeinen bestimmt der Kanton Graubünden den Baulandbedarf anhand der sogenannten Trendmethode. Danach wird der Baulandverbrauch der letzten 10 bis 15 Jahre mit den vorhandenen Baulandreserven verglichen und angenommen, die Entwicklung verlaufe an sich in den nächsten 15 Jahren ähnlich; dabei werden zusätzliche, besonders entwicklungshemmende oder -fördernde Faktoren mitberücksichtigt (vgl. BGE 114 Ia 366 f. E. 3b; Urteil vom 27. Oktober 1982 i.S. Wetzikon, in: ZBl 84/1983, S. 319 E. 5c; unveröffentlichtes Urteil vom 30. Mai 1990 i.S. Malans, E. 4b/aa). Diese Praxis schliesst es nicht aus, im einzelnen Fall anhand der konkreten Verhältnisse zu differenzieren, wie dies die Beschwerdeführerin hier verlangt. Die Regierung teilt diese Auffassung, wie ihre Genehmigungsentscheide vom 15. September 1986 und 30. März 1987 belegen.
Die Grundsätze der Raumplanung verlangen, dass das Gemeinwesen eine Ordnung der Besiedlung schafft, die auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtet ist (Art. 22quater Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG). Die Vorschrift über die Dimensionierung der Bauzonenfläche auf 15 Jahre (Art. 15 lit. b RPG) will einen Massstab schaffen, der dieser Ordnungsidee gerecht wird: Die Bauzone soll sich sowohl nach der privaten Bauentwicklung richten als auch diese mit Rücksicht auf den Gesamtzusammenhang begrenzen. Folglich rechtfertigt eine private Nachfrage allein keine Bauzonenerweiterung. Diese darf aber auch nicht einzig deshalb ausgeschlossen werden, weil in jüngster Zeit keine private Bautätigkeit stattfand. Für eine Bauzonenerweiterung sind demnach besondere Gründe erforderlich. Sie muss durch eine umfassende Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Interessen und Gesichtspunkte gerechtfertigt sein (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und Art. 2 Abs. 1 RPG; Art. 1 bis 3 RPV; BGE 114 Ia 368 ff., 374 ff.). Überdies hat sie einer Vorstellung von der lokal und vor allem regional oder überregional erwünschten Entwicklung zu entsprechen.
bb) Aus der Entstehungsgeschichte des 1987 genehmigten Zonenplanes ergibt sich, dass sich der Kanton und die Beschwerdeführerin über die Zielvorstellung für die Gemeinde einig waren: Der Gemeinde soll die bauliche Entwicklungsmöglichkeit gewährleistet bleiben, obwohl in der Vergangenheit praktisch keine private Bautätigkeit stattfand - seit 1980 wurden keine neuen Gebäude, seit 1947 lediglich deren sechs gebaut. Dieses Entwicklungsinteresse ist nicht nur legitim, sondern entspricht auch raumplanerischen Grundsätzen (Art. 1 Abs. 2 lit. b und c RPG; Art. 1 KRG).
Streitig ist indessen, welche Mittel zur Verfolgung der Zielvorstellung benützt werden dürfen. Im Rahmen der 1987 abgeschlossenen Ortsplanung wurde aufgrund einer umfassenden Abwägung und Abstimmung und im Blick auf das definierte Förderungsziel die Bauzone erweitert. Die Beschwerdeführerin nahm detaillierte Abklärungen über die Eignung des Bodens zur Landwirtschaft, über die Erschliessung, die Gefahrenzone, das Ortsbild und die Siedlungseignung vor. Zudem berücksichtigte sie soweit wie möglich die Vorstellungen der Einwohner. In der Dorfzone wurden 3000 m2, in der Wohn- und Gewerbezone 1000 m2 sowie in einer zusätzlichen Dorferweiterungszone 4200 m2, insgesamt also über 8000 m2 Baulandreserven ausgeschieden. Gemessen an der Bevölkerungszahl von rund 66 Einwohnern in 20 Wohnbauten oder 26 Wohnungen sowie an der bescheidenen wirtschaftlichen und infrastrukturellen Basis ermöglicht dies eine erhebliche bauliche Entwicklung. Unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht willkürlich, von der Beschwerdeführerin zu verlangen, mit einer weiteren Bauzonenerweiterung zurückzuhalten. Das gilt selbst, wenn die Beschwerdeführerin die Bauzone anlässlich der letzten Revision bewusst nur sehr bescheiden erweitert haben will, damit sie unter anderem in Fällen wie dem vorliegenden den notwendigen Spielraum hat, um unmittelbar angrenzende, im Idealfall - wie hier - bereits verkehrsmässig erschlossene Kleinparzellen noch einzonen zu können. Denn die einzelfallweise Einzonung widerspricht dem Prinzip der gesamthaften Beurteilung der Ortsplanung. Die Regierung verfiel deshalb nicht in Willkür, wenn sie der Beschwerdeführerin entgegenhält, sie hätte bei der Ausscheidung der Dorferweiterungszone auch darauf achten sollen, dass das fragliche Land effektiv verfügbar ist. Dass das Bauland nicht erworben werden kann oder die finanziellen Möglichkeiten eines Bauinteressenten nicht ausreichen, durfte die Regierung ohne Willkür als ungenügende Gründe für eine Bauzonenerweiterung bezeichnen, da die Bauzonendimensionierung sich nicht bloss nach den jeweiligen Privatinteressen richten darf.
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Ausscheidung der streitigen Fläche berühre keine wesentlichen landwirtschaftlichen Interessen. Der Bauplatz grenze an eine Meliorationsstrasse und befinde sich in einem Gebiet, das ohnehin für Stallbauten bestimmt sei. Indessen begründet dies für sich allein keine Einzonung, sondern besagt höchstens, dass einer Einweisung in die Bauzone - wenn die Voraussetzungen (insbesondere gemäss Art. 15 RPG) dafür erfüllt wären - keine überwiegenden Interessen entgegenstünden, die eine Zuteilung der streitigen Fläche in die Landwirtschaftszone (Art. 16 RPG) forderten.
4. Die Regierung hält der Beschwerdeführerin zusätzlich entgegen, dass die Einzonung des Bauplatzes auch dann, wenn sie der Sache nach akzeptiert werden dürfte, ihrem Ort nach nicht haltbar sei; die Beschwerdeführerin habe eine unzulässige Kleinstbauzone bezeichnet.
Im allgemeinen bildet es ein wichtiges Anliegen des Bundesgesetzes, die Siedlungstätigkeit in Bauzonen zusammenzufassen und die Streubauweise für nicht freilandgebundene Bauten zu verhindern; es besteht ein allgemeines Interesse daran, dass vom Ortskern entferntes Land der Überbauung entzogen bleibt (BGE 107 Ia 242 E. a; Urteil vom 13. Februar 1980 i.S. Niesengarage AG, in: BVR 1980, S. 378 f. E. b). Kleinbauzonen sind daher im allgemeinen nicht nur unzweckmässig, sondern grundsätzlich sogar gesetzwidrig (BGE 109 Ia 188; Urteil vom 23. Mai 1984 i.S. Brüttelen, in: BVR 1984, S. 297 E. 6b; Urteil vom 3. Februar 1982 i.S. Mühledorf, in: ZBl 83/1982, S. 353, E. c). Ausnahmen sind nur bei besonderen, überwiegenden Gründen gerechtfertigt, etwa aus Rücksichtnahme auf eine traditionelle Siedlungsstruktur (vgl. BGE 113 Ia 452 E. db; BGE 111 Ia 20 f. E. c; Urteile vom 23. Mai 1984 i.S. Brüttelen, in: BVR 1984, S. 297 E. 6b, und vom 13. Februar 1980 i.S. Niesengarage, in: BVR 1980, S. 378 E. b).
Im Lichte dieser Grundsätze ist es nicht willkürlich, eine rund 30 m von der Bauzone entfernte, isolierte, kleinräumige Punktzone für ein einzelnes Einfamilienhaus als unzulässig zu bezeichnen. Dies gilt umso mehr, als der Ortsbildschutz verlangt, den Hang oberhalb des Dorfes freizuhalten.
5. Die Beschwerdeführerin hält schliesslich ihre Zonierung für gerechtfertigt, weil der Bauherr einen landwirtschaftlichen Betrieb begründen wolle. Indessen ist auf der streitigen Fläche ein Wohnhaus geplant, und ein solches ist ausserhalb der Bauzone grundsätzlich nicht zulässig (BGE 113 Ib 141 E. d, 222 E. 3). Diese Begründung der Bauzonierung läuft somit auf eine Umgehung der Vorschriften über die Beschränkung des Bauens in der Landwirtschaftszone im speziellen (Art. 16 RPG) und ausserhalb der Bauzone im allgemeinen (Art. 24 RPG) hinaus. Das Bundesgericht verlangt deshalb, dass eine Nutzungsplanung im Hinblick auf ein konkretes Bauvorhaben ausserhalb einer bestehenden Bauzone auch den Anforderungen von Art. 24 RPG zu genügen hat (BGE 114 Ia 125 E. 4c/cf; BGE 113 Ib 230 E. 2c). Insbesondere muss auch die Standortgebundenheit (Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG) gegeben sein (BGE 115 Ib 514 E. 6b). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt. | de | Revisione di un piano delle zone; ampliamento della zona edificabile mediante la creazione di una piccola zona. 1. Art. 15 lett. b LPT: Il metodo delle tendenze è, di regola, idoneo a determinare il bisogno di aree edificabili. Non è tuttavia esclusa la possibilità di derogare in casi particolari, in ragione di circostanze concrete, a tale metodo per valutare questo bisogno. Un'estensione della zona edificabile non fondata su tendenze prevedibili deve tuttavia essere giustificata da motivi particolari; essa presuppone un'accurata ponderazione degli opposti interessi e dev'essere conforme alla concezione dello sviluppo auspicato a livello locale e soprattutto regionale o sopraregionale (consid. 3b/aa).
2. Art. 15 LPT: Piccole zone edificabili isolate che vengano ad aggiungersi a zone edificabili esistenti non sono, in generale, conformi alla legge (consid. 4); esse tendono spesso a eludere le prescrizioni che limitano le costruzioni nella zona agricola e fuori della zona edificabile (consid. 5). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,478 | 116 Ia 345 | 116 Ia 345
Sachverhalt ab Seite 345
Am 19. Januar 1989 wurde mit Sitz in Disentis/Mustér eine Aktiengesellschaft mit der Firma "Aktiengesellschaft Bar Amici" gegründet. Gemäss den Statuten bezweckt die Gesellschaft den Betrieb von Restaurants und Bars. Sie kann zur Verfolgung dieses Zwecks Liegenschaften verwalten, erwerben und veräussern. Mit Eingabe vom 17. November 1989 ersuchte die Aktiengesellschaft Bar Amici die Gemeinde Disentis/Mustér um die Bewilligung, an der Südfassade der "Casa Postigliun" in Disentis/Mustér eine Leuchtreklame anbringen zu dürfen. Die beantragte Leuchtreklame besteht aus der handschriftlichen Wiedergabe der einen Teil der Firma darstellenden Worte "Bar Amici" und ist in roter Farbe gehalten.
Mit Entscheid vom 4. Januar 1990 verweigerte der Gemeindevorstand von Disentis/Mustér die Bewilligung. Einen von der Aktiengesellschaft Bar Amici gegen diesen Entscheid ergriffenen Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies dieses mit Entscheid vom 27. März 1990 ab.
Am 25. Mai 1990 gelangte die Aktiengesellschaft Bar Amici gegen diesen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Durch den angefochtenen Entscheid wird der Beschwerdeführerin untersagt, an der Casa Postigliun in Disentis/Mustér eine Leuchtreklame mit dem Schriftzug "Bar Amici" anzubringen. Dieses Verbot berührt in verschiedener Hinsicht grundrechtlich geschützte Positionen. Zunächst stellt das Verbot insoweit eine Beschränkung des gemäss Art. 22ter BV garantierten Eigentums dar, als eine bestimmte Nutzung des Eigentums untersagt wird. Da die Leuchtschrift "Bar Amici" für das entsprechende von der Beschwerdeführerin betriebene Lokal werben sollte, greift das Verbot der Reklame in der gewünschten Form ausserdem in die der Beschwerdeführerin zustehende Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) ein. Schliesslich ist denkbar, dass die Beschwerdeführerin bzw. die hinter ihr stehenden natürlichen Personen (vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 92 f.) durch das Verbot in ihrer als ungeschriebenes Freiheitsrecht der Bundesverfassung anerkannten Sprachenfreiheit (BGE 106 Ia 302 E. 2a, BGE 100 Ia 465 E. 2a; BGE 91 I 486 E. 1; ZBl 83/1982, S. 358 E. 2b) betroffen werden. Das Verbot, eine teilweise italienischsprachige Reklametafel anzubringen, bzw. der Zwang, den italienischsprachigen Teil ins Rätoromanische zu übersetzen, könnte für die hinter der Beschwerdeführerin stehenden und tatsächlich am Betrieb der Bar in der Casa Postigliun beteiligten Personen nämlich bedeuten, dass sie dadurch im Gebrauch ihrer Muttersprache (siehe zu diesem Begriff ZBl 83/1982, S. 361 E. 3b), eingeschränkt würden.
Die Beschwerdeführerin macht indessen weder eine Verletzung der Sprachenfreiheit noch eine solche der Eigentumsgarantie geltend, sondern beruft sich allein auf die Handels- und Gewerbefreiheit sowie auf Art. 4 BV (Willkür). Da das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren vom Rügeprinzip (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) beherrscht wird, ist somit einzig zu untersuchen, ob der angefochtene Entscheid im Lichte der Vorbringen der Beschwerdeführerin vor der Verfassung standhält.
3. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Verbot, die Leuchtreklame mit dem Schriftzug "Bar Amici" anzubringen, verletze sie in der Handels- und Gewerbefreiheit. Sie macht namentlich geltend, das Verwaltungsgericht habe das Verbot aufgrund einer willkürlichen Auslegung von Art. 77 Abs. 2 und 3 der Bauordnung der Gemeinde Disentis/Mustér vom 27. Februar 1983 (BauO) geschützt; ausserdem werde durch das Verbot in unverhältnismässiger Weise in die Handels- und Gewerbefreiheit eingegriffen.
Entsprechend den vorgebrachten Rügen und den Zulässigkeitsvoraussetzungen für kantonalrechtliche Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 Abs. 2 BV; siehe BGE 115 Ia 121 E. 2b, BGE 114 Ia 36 E. 2a, BGE 113 Ia 40 E. 4a, BGE 111 Ia 187 E. 2b) ist im folgenden zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid, durch den die umstrittene Bewilligungsverweigerung geschützt wurde, auf einer gesetzlichen Grundlage beruht (E. 4), ob ein öffentliches Interesse an der Bewilligungsverweigerung besteht (E. 5) und ob dieses als überwiegendes öffentliches Interesse den Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit zu rechtfertigen vermag (E. 6).
4. a) Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf Art. 77 Abs. 2 und 3 BauO abgestützt. Die Bestimmung ist in rätoromanischer Sprache abgefasst und lautet wie folgt:
"Indrezs da reclama sin tetgs ein buca lubi. Reclamas glischontas ein lubidas mo vid il concernent local e mo per indicar il num dalla fatschenta. Il text da reclamas e d'inscripziuns sto esser romontschs."
Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf folgende übersetzte Fassung der Bestimmung gestützt:
"Reklameanlagen auf Dächern sind nicht gestattet. Leuchtreklamen sind nur am betreffenden Gebäude erlaubt und nur um den Namen der Unternehmung anzuzeigen. Reklameanlagen sind romanisch zu beschriften."
Die Beschwerdeführerin meint, diese übersetzte Fassung gebe den Sinn der Bestimmung nicht richtig wieder und die auf sie gestützte Auslegung der Vorschrift durch das Verwaltungsgericht sei daher willkürlich. Das Verwaltungsgericht habe nicht zwischen der Anschrift von Namen von natürlichen oder juristischen Personen und Reklametexten unterschieden, obwohl Art. 77 Abs. 2 BauO Leuchtschriften für solche Namen zulasse und Art. 77 Abs. 3 BauO nur davon zu unterscheidende nichträtoromanische Reklametexte verbiete.
b) Geht es wie im vorliegenden Fall um keinen besonders schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und ist der angefochtene Entscheid klarerweise aufgrund eines ordnungsgemäss erlassenen Gesetzes im formellen Sinn wie der BauO ergangen, so überprüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung durch die kantonalen Behörden nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 115 Ia 122 E. 2c mit Hinweis). Die Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit fällt insoweit mit der Willkürrüge zusammen.
c) Nach der Auslegung von Gemeinde und Verwaltungsgericht bezieht sich die Bestimmung von Art. 77 Abs. 3 BauO, wonach der Wortlaut von Reklamen und Anschriften (reclamas e inscripziuns) rätoromanisch sein muss, auch auf die nach Art. 77 Abs. 2 BauO für den Namen des Geschäfts (num dalla fatschenta) zulässigen Leuchtreklamen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist aus dem unterschiedlichen Wortlaut von Abs. 2 und 3 des Art. 77 nicht zwingend abzuleiten, dass die Sprachvorschrift von Art. 77 Abs. 3 BauO eine unterschiedliche Behandlung von Firmennamen einerseits und weiteren Reklametexten andererseits statuieren wolle. Wenn Gemeinde und Verwaltungsgericht davon ausgegangen sind, dass sich Art. 77 Abs. 3 auch auf die in Art. 77 Abs. 2 erwähnten Namen eines Geschäfts beziehe, ist dies jedenfalls nicht unhaltbar.
5. Die Kantone dürfen die Handels- und Gewerbefreiheit im öffentlichen Interesse beschränken, dabei indessen nicht den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit beeinträchtigen (Art. 31 Abs. 2 BV). Untersagt sind den Kantonen demnach grundsatzwidrige Massnahmen, d.h. solche, mit denen in den freien Wettbewerb eingegriffen wird, um einzelne Gewerbegenossen oder Unternehmensformen zu bevorteilen und das Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken (BGE 111 Ia 186 E. 2b mit Hinweis). Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie polizeilich motivierte Eingriffe oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (BGE 113 Ia 40 E. 4a; BGE 111 Ia 186 E. 2b, je mit Hinweisen).
a) Ob ein solches grundsatzkonformes öffentliches Interesse an einer Massnahme besteht und ob es als überwiegendes Interesse den Eingriff zu rechtfertigen vermag, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn es in erster Linie den kantonalen Behörden zusteht, die als notwendig erachteten Massnahmen zu ergreifen (BGE 111 Ia 187 E. 2c).
b) Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, das Bestreben, die rätoromanische Sprache zu erhalten, stelle ein öffentliches Interesse dar, welches als zulässiges Motiv für einen staatlichen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit wie die vorliegend zu beurteilende Bewilligungsverweigerung dienen könnte.
aa) Art. 116 Abs. 1 BV erklärt das Deutsche, das Französische, das Italienische und das Rätoromanische zu Nationalsprachen der Schweiz. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewährleistet Art. 116 Abs. 1 BV damit die überkommene sprachliche Zusammensetzung des Landes, d.h. auferlegt den Kantonen die Pflicht, in ihren Grenzen über die Erhaltung der Ausdehnung und Homogenität der gegebenen Sprachgebiete zu wachen (sog. Territorialitätsprinzip; BGE 91 I 486 f. E. 2; vgl. BGE 106 Ia 303 E. 2a).
bb) Die rätoromanische Sprache wird heute noch von knapp 1% der Schweizer Bevölkerung (ca. 52 000 Personen) als Muttersprache gesprochen. Dabei wird diese seiner geringen Verbreitung wegen an sich schon problematische Lage des Rätoromanischen durch verschiedene andere Umstände weiter erschwert. Von diesen seien hier nur einige erwähnt: die Unterteilung des Sprachgebiets in drei geographisch getrennte Untersprachgebiete mit verschiedenen Dialekten; die bloss partielle Geltung der Sprache in wichtigen Lebens- und Arbeitsbereichen (Warenanschriften, Gebrauchsanweisungen, Formulare etc.); die Überflutung des gesamten Sprachgebiets durch anderssprachige Massenmedien; die schwache Stellung des Rätoromanischen in der Sekundar- und Oberstufe der allgemeinbildenden Schulen sowie in den Berufsschulen; die durchgehende Zweisprachigkeit der erwachsenen Bündnerromanen sowie - und darauf ist besonders im vorliegenden Fall hinzuweisen, bei dem es um eine Restaurantreklame in einem Fremdenverkehrsort geht - der einschneidende wirtschaftliche Strukturwandel im rätoromanischen Sprachgebiet mit einer Verlagerung vom primären zum tertiären Wirtschaftssektor, d.h. mit einem rapiden Anwachsen des Dienstleistungssektors, insbesondere der Fremdenverkehrsindustrie (vgl. dazu Zustand und Zukunft der viersprachigen Schweiz, Abklärungen, Vorschläge und Empfehlungen einer Arbeitsgruppe des Eidgenössischen Departements des Innern, Bern 1989, S. 262 ff.). Der Sprachwissenschaftler Heinrich Schmid hat in seinem 1983 zuhanden der Regierung des Kantons Graubünden erstatteten Gutachten "über die Lage des Rätoromanischen in der Schweiz" (Gutachten) zusammenfassend festgestellt, "dass sich die Situation des Rätoromanischen auf dem Gebiet der heutigen Schweiz in katastrophaler Weise verschlechtert hat" (Gutachten, S. 38) und das Vorliegen einer eigentlichen Notlage für das Rätoromanische bejaht (Gutachten, S. 39).
cc) Soll das in Art. 116 Abs. 1 BV enthaltene Bekenntnis zur Viersprachigkeit der Schweiz nicht toter Buchstabe bleiben, so ist angesichts der geschilderten Bedrohungslage des Rätoromanischen ein ganz erhebliches öffentliches Interesse an Massnahmen zur Erhaltung der heute noch bestehenden rätoromanischen Sprachregionen sowohl hinsichtlich ihrer Ausdehnung als auch ihrer Homogenität anzuerkennen. An der vorliegend zu beurteilenden Massnahme, die der Stärkung des Rätoromanischen in einer heute noch mehrheitlich rätoromanischsprachigen Gemeinde dient, besteht somit bereits von Verfassungs wegen ein ganz erhebliches öffentliches Interesse. Dabei kann offenbleiben, ob auch bei in ihrem Bestand weniger oder überhaupt nicht gefährdeten Nationalsprachen bereits von Verfassungs wegen ein erhebliches öffentliches Interesse am Schutz der sprachlichen Homogenität in deren Verbreitungsgebiet besteht (vgl. dazu ablehnend Zustand, S. 352 f. sowie die Kritik von ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 82, und von CHARLES-ALBERT MORAND, La liberté de la langue, Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 177 an BGE 91 I 480). Ebenso muss hier nicht darüber entschieden werden, ob sich aus dem Territorialitätsprinzip sogar eine Pflicht des Kantons Graubünden zu Massnahmen zur Erhaltung des Rätoromanischen ergibt (vgl. BGE 91 I 486 E. 2: "den Kantonen obliegt es") oder ob der Kanton nur zu solchen Massnahmen befugt ist (vgl. BGE BGE 106 Ia 303 E. 2a: "Die Kantone sind befugt"; siehe dazu DANIEL THÜRER, Zur Bedeutung des sprachenrechtlichen Territorialprinzips für die Sprachenlage im Kanton Graubünden; ZBl 85 (1984), S. 258 sowie - aus der Sicht der Sprachwissenschaft - Gutachten, S. 39). Im vorliegenden Fall wurden nämlich spracherhaltende Massnahmen ergriffen und die Beschwerdeführerin behauptet nicht, diese gingen zu wenig weit, sondern ist im Gegenteil der Auffassung, diese seien - weil unvereinbar mit der Handels- und Gewerbefreiheit - unzulässig.
6. Wie dargelegt bildet das direkt aus Art. 116 Abs. 1 BV abzuleitende Territorialitätsprinzip und das damit bereits von Verfassungs wegen bestehende öffentliche Interesse an der Erhaltung des Rätoromanischen ein zulässiges Motiv für eine kantonal- oder wie im vorliegenden Fall kommunalrechtliche Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Damit der Eingriff sich als zulässig erweist, muss freilich das öffentliche Interesse ein überwiegendes sein (BGE 114 Ia 36 E. 2a mit Hinweisen). Dabei ist zum einen, soweit sich die Massnahme wettbewerbspolitisch nicht neutral auswirkt, das an sich zulässige öffentliche Interesse an ihrer Durchführung gegen das in Art. 31 BV normierte Interesse an der Wettbewerbsneutralität kantonaler Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit abzuwägen. Je stärkere Auswirkungen einer Massnahme auf den Wettbewerb zu erwarten sind, umso stärker muss das den Eingriff motivierende Interesse sein, damit ein überwiegendes Interesse angenommen werden kann (vgl. BGE 102 Ia 116 E. 5a; RENÉ A. RHINOW, Kommentar zur BV, Basel 1988, N. 206 zu Art. 31 BV). Zum andern muss das öffentliche Interesse am Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit das Interesse des Privaten an der ungestörten Ausübung der durch die Handels- und Gewerbefreiheit geschützten wirtschaftlichen Tätigkeit überwiegen.
a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, das Verbot, die Leuchtreklame anzubringen, sei wettbewerbspolitisch nicht neutral. Die Gemeinde Disentis/Mustér habe bereits früher andern Unternehmen deutschsprachige Reklamen und Anschriften bewilligt. Es gehe nicht an, nun ihr eine teilweise italienischsprachige Reklame zu verbieten und sie gegenüber Konkurrenten, die früher entsprechende Bewilligungen erhalten hätten, zu diskriminieren. Auch sei es angesichts ihres Geschäftsziels - eine regionale oder gar gesamtschweizerische Verbreitung der von ihr betriebenen Restaurationsbetriebe zu erreichen - unzulässig, ihr in der Gemeinde Disentis/Mustér die Reklame für ihren Betrieb in der von ihr gewünschten Form, die gesamtschweizerisch eingesetzt werden und imagebildend wirken solle, zu verbieten. Gegenüber andern, gesamtschweizerisch verbreiteten und bekannten Unternehmen mit nichträtoromanischen Namen werde sie dadurch benachteiligt.
aa) Damit der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen im Sinne der Wettbewerbsneutralität der zu beurteilenden Massnahme angerufen werden kann, verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass ein direktes Wettbewerbsverhältnis besteht; der Grundsatz greift nur bei Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit den gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten (BGE 106 Ia 274 E. 5, ZBl 84/1983, S. 359 E. 5a). Ein solches Wettbewerbsverhältnis fehlt im vorliegenden Fall hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin angeführten Betriebe, denen angeblich früher nichträtoromanische Reklamen bewilligt worden sein sollen (ein Reisebüro, ein technisches Unternehmen). Insoweit fällt somit eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ausser Betracht. Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ist deshalb zu verneinen, weil sich aus ihm in der Regel - und so auch im vorliegenden Fall - kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ableiten lässt (BGE 114 Ib 240 E. 4c, BGE 113 Ib 313 E. 3, BGE 112 Ib 387 E. 6 mit Hinweisen). Wenn es die Behörden ablehnen, eine in andern Fällen ausgeübte gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann indessen ausnahmsweise ein Anspruch auf gesetzwidrige Behandlung entstehen. Das Bundesgericht legt es der Gemeinde Disentis/Mustér daher immerhin nahe, in Zukunft Art. 77 Abs. 2 und 3 BauO konsequent zur Anwendung zu bringen.
bb) Hinsichtlich des Vorwurfs der unzulässigen Benachteiligung gegenüber bereits heute gesamtschweizerisch verbreiteten Unternehmen mit nichträtoromanischen Namen ist der Beschwerdeführerin zuzugeben, dass insoweit eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen ihr und solchen bereits etablierten Unternehmen anzunehmen wäre, würde die Gemeinde Disentis/Mustér gegenüber solchen Unternehmen eine andere Bewilligungspraxis für Namensreklamen verfolgen. Das bringt die Beschwerdeführerin jedoch nicht einmal vor, so dass sich ihre Rüge schon deshalb als unbegründet erweist.
Es sei indessen immerhin darauf hingewiesen, dass eine unterschiedliche Behandlung etablierter und neuer Unternehmen sich wohl mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vereinbaren liesse. Während nämlich das etablierte Unternehmen während längerer Zeit mit Hilfe des Unternehmensnamens eine Marktposition aufgebaut hat, verfügt ein neues Unternehmen noch über keine solche mit Hilfe des Namens erworbene Marktmacht und damit auch über kein ebenso stark zu gewichtendes Interesse am Gebrauch seines Namens. So hat das Bundesgericht denn auch bereits 1932 in einem den Kanton Tessin betreffenden Fall eine gesetzliche Regelung für grundsätzlich unbedenklich erklärt, welche einen Übersetzungszwang für nichtitalienischsprachige Anschriften statuierte, davon indessen bestimmte, besonders bekannte nichtilianischsprachige Anschriften ausnahm (nicht publiziertes Urteil vom 3. Juli 1932 i.S. Z. etc.). Ob eine solche Unterscheidung im rätoromanischen Sprachgebiet freilich verfassungsrechtlich geboten ist, ist eher fraglich. Da nämlich wie dargelegt (E. 5) schon von Verfassungs wegen ein ganz erhebliches Interesse an Massnahmen zur Erhaltung der rätoromanischen Sprache besteht und ein Übersetzungszwang für Namensreklamen keinen besonders schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit darstellt, spricht einiges dafür, dass das Interesse an der Erhaltung der rätoromanischen Sprache auch bei einem etablierten Unternehmen jenes am ungestörten Gebrauch des Unternehmensnamens für Reklamezwecke überwiegen würde. Auch diese Frage braucht indessen im vorliegenden Verfahren nicht beantwortet zu werden.
b) Abgesehen von den wettbewerbsrelevanten Vorbringen ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, ihr privates Interesse an der Reklame wiege derart schwer, dass sich das Verbot als unzulässig erweise. Sie macht geltend, "Bar Amici" stelle eine Phantasiebezeichnung dar, deren Übersetzung im Gegensatz zu einer Sachbezeichnung nicht verlangt werden könne. Ausserdem bilde die Bezeichnung Bestandteil ihrer Firma und der Sitz des Unternehmens befinde sich in der "Casa Postigliun", an welcher die Reklame angebracht werden solle. Angesichts dessen, dass ihre Firma als privatrechtlicher Anspruch durch die firmenrechtlichen Vorschriften des OR gewährleistet sei, wiege ihr privates Interesse an der Reklame derart schwer, dass sich das Verbot nicht rechtfertigen lasse.
aa) Hinsichtlich des Gewichts des privaten Interesses an Reklame in der Originalsprache der Firma ist zunächst entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin festzustellen, dass ein unterschiedliches Gewicht des privaten Interesses, je nachdem ob es sich um eine reine oder, wie im vorliegenden Fall, eine gemischte Phantasiefirma - d.h. eine Firma, die als Bestandteil eine Phantasiebezeichnung enthält (GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., Zürich 1980, S. 788 f.) -, einerseits oder eine Sachfirma andererseits handelt, nicht zu erkennen ist. Soweit die reine oder gemischte Phantasiefirma übersetzbar ist - und dies trifft bei der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Firmenbestandteils "amici" zu -, kann ohne weiteres wie bei einer Sachfirma vom Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Übersetzung von Firmenreklamen ins Rätoromanische ausgegangen werden. Das private Interesse an der Nichtübersetzung der Firma wäre nur dann schwerer zu gewichten und die Übersetzungspflicht als unzulässig anzusehen, wenn die Übersetzung einer Personenfirma verlangt würde (z.B. Kupferschmied AG, Beiersdorf AG), verlöre doch eine solche Firma mit der Übersetzung ihren Charakter als Personenfirma. Ein solcher Fall liegt aber hier gerade nicht vor.
bb) An diesem Ergebnis ändern auch die firmenrechtlichen Vorschriften des OR (Art. 944-956) nichts. Die sich aus dem Firmenrecht ergebenden privatrechtlichen Schutzansprüche, insbesondere der Anspruch auf Schutz der Ausschliesslichkeit der Firma, führen entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht dazu, dass der Gebrauch der Firma eines Unternehmens nicht öffentlichrechtlichen Beschränkungen des kantonalen oder wie im vorliegenden Fall kommunalen Rechts unterworfen werden darf. Von einer abschliessenden Ordnung des Bundesprivatrechts (BGE 114 Ia 356 E. 4a, 113 Ia 311 E. 3b je mit Hinweis) kann insoweit nicht die Rede sein. Freilich dürfen solche Beschränkungen nicht so weit gehen, dass ein Unternehmen seine Firma aufgrund öffentlichrechtlicher Vorschriften praktisch nicht mehr benutzen darf, würden doch ansonsten die Regeln des Firmenrechts "leerlaufen", d.h. Bundesprivatrecht erheblich erschwert oder gar vereitelt (BGE 114 Ia 356 E. 4a mit Hinweis). Ein solcher Fall liegt hier indessen klarerweise nicht vor, wird der Beschwerdeführerin doch lediglich die einen Teil ihrer Firma enthaltende Leuchtreklame untersagt, hingegen keineswegs generell die Führung ihrer Firma verboten. Da wie dargelegt (E. 5) ein ganz erhebliches Interesse an der Übersetzung der Firmenreklame ins Rätoromanische besteht (vgl. BGE 114 Ia 356 E. 4a, BGE 113 Ia 311 E. 3b, je mit Hinweis), ist daher davon auszugehen, dass die Übersetzungspflicht sich mit den firmenrechtlichen Vorschriften des OR vereinbaren lässt. | de | Art. 31 und Art. 116 BV; Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit zur Erhaltung des Rätoromanischen 1. Aufgrund von Art. 116 BV besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an Massnahmen zur Erhaltung der heute noch bestehenden rätoromanischen Sprachregionen. Dieses Interesse bildet ein zulässiges Motiv für Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit (E. 5).
2. Im konkreten Fall ergibt die Interessenabwägung, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse an einem Verbot nicht-rätoromanischsprachiger Reklameschilder besteht (E. 6). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,479 | 116 Ia 345 | 116 Ia 345
Sachverhalt ab Seite 345
Am 19. Januar 1989 wurde mit Sitz in Disentis/Mustér eine Aktiengesellschaft mit der Firma "Aktiengesellschaft Bar Amici" gegründet. Gemäss den Statuten bezweckt die Gesellschaft den Betrieb von Restaurants und Bars. Sie kann zur Verfolgung dieses Zwecks Liegenschaften verwalten, erwerben und veräussern. Mit Eingabe vom 17. November 1989 ersuchte die Aktiengesellschaft Bar Amici die Gemeinde Disentis/Mustér um die Bewilligung, an der Südfassade der "Casa Postigliun" in Disentis/Mustér eine Leuchtreklame anbringen zu dürfen. Die beantragte Leuchtreklame besteht aus der handschriftlichen Wiedergabe der einen Teil der Firma darstellenden Worte "Bar Amici" und ist in roter Farbe gehalten.
Mit Entscheid vom 4. Januar 1990 verweigerte der Gemeindevorstand von Disentis/Mustér die Bewilligung. Einen von der Aktiengesellschaft Bar Amici gegen diesen Entscheid ergriffenen Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies dieses mit Entscheid vom 27. März 1990 ab.
Am 25. Mai 1990 gelangte die Aktiengesellschaft Bar Amici gegen diesen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Durch den angefochtenen Entscheid wird der Beschwerdeführerin untersagt, an der Casa Postigliun in Disentis/Mustér eine Leuchtreklame mit dem Schriftzug "Bar Amici" anzubringen. Dieses Verbot berührt in verschiedener Hinsicht grundrechtlich geschützte Positionen. Zunächst stellt das Verbot insoweit eine Beschränkung des gemäss Art. 22ter BV garantierten Eigentums dar, als eine bestimmte Nutzung des Eigentums untersagt wird. Da die Leuchtschrift "Bar Amici" für das entsprechende von der Beschwerdeführerin betriebene Lokal werben sollte, greift das Verbot der Reklame in der gewünschten Form ausserdem in die der Beschwerdeführerin zustehende Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) ein. Schliesslich ist denkbar, dass die Beschwerdeführerin bzw. die hinter ihr stehenden natürlichen Personen (vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 92 f.) durch das Verbot in ihrer als ungeschriebenes Freiheitsrecht der Bundesverfassung anerkannten Sprachenfreiheit (BGE 106 Ia 302 E. 2a, BGE 100 Ia 465 E. 2a; BGE 91 I 486 E. 1; ZBl 83/1982, S. 358 E. 2b) betroffen werden. Das Verbot, eine teilweise italienischsprachige Reklametafel anzubringen, bzw. der Zwang, den italienischsprachigen Teil ins Rätoromanische zu übersetzen, könnte für die hinter der Beschwerdeführerin stehenden und tatsächlich am Betrieb der Bar in der Casa Postigliun beteiligten Personen nämlich bedeuten, dass sie dadurch im Gebrauch ihrer Muttersprache (siehe zu diesem Begriff ZBl 83/1982, S. 361 E. 3b), eingeschränkt würden.
Die Beschwerdeführerin macht indessen weder eine Verletzung der Sprachenfreiheit noch eine solche der Eigentumsgarantie geltend, sondern beruft sich allein auf die Handels- und Gewerbefreiheit sowie auf Art. 4 BV (Willkür). Da das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren vom Rügeprinzip (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) beherrscht wird, ist somit einzig zu untersuchen, ob der angefochtene Entscheid im Lichte der Vorbringen der Beschwerdeführerin vor der Verfassung standhält.
3. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Verbot, die Leuchtreklame mit dem Schriftzug "Bar Amici" anzubringen, verletze sie in der Handels- und Gewerbefreiheit. Sie macht namentlich geltend, das Verwaltungsgericht habe das Verbot aufgrund einer willkürlichen Auslegung von Art. 77 Abs. 2 und 3 der Bauordnung der Gemeinde Disentis/Mustér vom 27. Februar 1983 (BauO) geschützt; ausserdem werde durch das Verbot in unverhältnismässiger Weise in die Handels- und Gewerbefreiheit eingegriffen.
Entsprechend den vorgebrachten Rügen und den Zulässigkeitsvoraussetzungen für kantonalrechtliche Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 Abs. 2 BV; siehe BGE 115 Ia 121 E. 2b, BGE 114 Ia 36 E. 2a, BGE 113 Ia 40 E. 4a, BGE 111 Ia 187 E. 2b) ist im folgenden zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid, durch den die umstrittene Bewilligungsverweigerung geschützt wurde, auf einer gesetzlichen Grundlage beruht (E. 4), ob ein öffentliches Interesse an der Bewilligungsverweigerung besteht (E. 5) und ob dieses als überwiegendes öffentliches Interesse den Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit zu rechtfertigen vermag (E. 6).
4. a) Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf Art. 77 Abs. 2 und 3 BauO abgestützt. Die Bestimmung ist in rätoromanischer Sprache abgefasst und lautet wie folgt:
"Indrezs da reclama sin tetgs ein buca lubi. Reclamas glischontas ein lubidas mo vid il concernent local e mo per indicar il num dalla fatschenta. Il text da reclamas e d'inscripziuns sto esser romontschs."
Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf folgende übersetzte Fassung der Bestimmung gestützt:
"Reklameanlagen auf Dächern sind nicht gestattet. Leuchtreklamen sind nur am betreffenden Gebäude erlaubt und nur um den Namen der Unternehmung anzuzeigen. Reklameanlagen sind romanisch zu beschriften."
Die Beschwerdeführerin meint, diese übersetzte Fassung gebe den Sinn der Bestimmung nicht richtig wieder und die auf sie gestützte Auslegung der Vorschrift durch das Verwaltungsgericht sei daher willkürlich. Das Verwaltungsgericht habe nicht zwischen der Anschrift von Namen von natürlichen oder juristischen Personen und Reklametexten unterschieden, obwohl Art. 77 Abs. 2 BauO Leuchtschriften für solche Namen zulasse und Art. 77 Abs. 3 BauO nur davon zu unterscheidende nichträtoromanische Reklametexte verbiete.
b) Geht es wie im vorliegenden Fall um keinen besonders schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und ist der angefochtene Entscheid klarerweise aufgrund eines ordnungsgemäss erlassenen Gesetzes im formellen Sinn wie der BauO ergangen, so überprüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung durch die kantonalen Behörden nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 115 Ia 122 E. 2c mit Hinweis). Die Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit fällt insoweit mit der Willkürrüge zusammen.
c) Nach der Auslegung von Gemeinde und Verwaltungsgericht bezieht sich die Bestimmung von Art. 77 Abs. 3 BauO, wonach der Wortlaut von Reklamen und Anschriften (reclamas e inscripziuns) rätoromanisch sein muss, auch auf die nach Art. 77 Abs. 2 BauO für den Namen des Geschäfts (num dalla fatschenta) zulässigen Leuchtreklamen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist aus dem unterschiedlichen Wortlaut von Abs. 2 und 3 des Art. 77 nicht zwingend abzuleiten, dass die Sprachvorschrift von Art. 77 Abs. 3 BauO eine unterschiedliche Behandlung von Firmennamen einerseits und weiteren Reklametexten andererseits statuieren wolle. Wenn Gemeinde und Verwaltungsgericht davon ausgegangen sind, dass sich Art. 77 Abs. 3 auch auf die in Art. 77 Abs. 2 erwähnten Namen eines Geschäfts beziehe, ist dies jedenfalls nicht unhaltbar.
5. Die Kantone dürfen die Handels- und Gewerbefreiheit im öffentlichen Interesse beschränken, dabei indessen nicht den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit beeinträchtigen (Art. 31 Abs. 2 BV). Untersagt sind den Kantonen demnach grundsatzwidrige Massnahmen, d.h. solche, mit denen in den freien Wettbewerb eingegriffen wird, um einzelne Gewerbegenossen oder Unternehmensformen zu bevorteilen und das Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken (BGE 111 Ia 186 E. 2b mit Hinweis). Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie polizeilich motivierte Eingriffe oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (BGE 113 Ia 40 E. 4a; BGE 111 Ia 186 E. 2b, je mit Hinweisen).
a) Ob ein solches grundsatzkonformes öffentliches Interesse an einer Massnahme besteht und ob es als überwiegendes Interesse den Eingriff zu rechtfertigen vermag, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn es in erster Linie den kantonalen Behörden zusteht, die als notwendig erachteten Massnahmen zu ergreifen (BGE 111 Ia 187 E. 2c).
b) Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, das Bestreben, die rätoromanische Sprache zu erhalten, stelle ein öffentliches Interesse dar, welches als zulässiges Motiv für einen staatlichen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit wie die vorliegend zu beurteilende Bewilligungsverweigerung dienen könnte.
aa) Art. 116 Abs. 1 BV erklärt das Deutsche, das Französische, das Italienische und das Rätoromanische zu Nationalsprachen der Schweiz. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewährleistet Art. 116 Abs. 1 BV damit die überkommene sprachliche Zusammensetzung des Landes, d.h. auferlegt den Kantonen die Pflicht, in ihren Grenzen über die Erhaltung der Ausdehnung und Homogenität der gegebenen Sprachgebiete zu wachen (sog. Territorialitätsprinzip; BGE 91 I 486 f. E. 2; vgl. BGE 106 Ia 303 E. 2a).
bb) Die rätoromanische Sprache wird heute noch von knapp 1% der Schweizer Bevölkerung (ca. 52 000 Personen) als Muttersprache gesprochen. Dabei wird diese seiner geringen Verbreitung wegen an sich schon problematische Lage des Rätoromanischen durch verschiedene andere Umstände weiter erschwert. Von diesen seien hier nur einige erwähnt: die Unterteilung des Sprachgebiets in drei geographisch getrennte Untersprachgebiete mit verschiedenen Dialekten; die bloss partielle Geltung der Sprache in wichtigen Lebens- und Arbeitsbereichen (Warenanschriften, Gebrauchsanweisungen, Formulare etc.); die Überflutung des gesamten Sprachgebiets durch anderssprachige Massenmedien; die schwache Stellung des Rätoromanischen in der Sekundar- und Oberstufe der allgemeinbildenden Schulen sowie in den Berufsschulen; die durchgehende Zweisprachigkeit der erwachsenen Bündnerromanen sowie - und darauf ist besonders im vorliegenden Fall hinzuweisen, bei dem es um eine Restaurantreklame in einem Fremdenverkehrsort geht - der einschneidende wirtschaftliche Strukturwandel im rätoromanischen Sprachgebiet mit einer Verlagerung vom primären zum tertiären Wirtschaftssektor, d.h. mit einem rapiden Anwachsen des Dienstleistungssektors, insbesondere der Fremdenverkehrsindustrie (vgl. dazu Zustand und Zukunft der viersprachigen Schweiz, Abklärungen, Vorschläge und Empfehlungen einer Arbeitsgruppe des Eidgenössischen Departements des Innern, Bern 1989, S. 262 ff.). Der Sprachwissenschaftler Heinrich Schmid hat in seinem 1983 zuhanden der Regierung des Kantons Graubünden erstatteten Gutachten "über die Lage des Rätoromanischen in der Schweiz" (Gutachten) zusammenfassend festgestellt, "dass sich die Situation des Rätoromanischen auf dem Gebiet der heutigen Schweiz in katastrophaler Weise verschlechtert hat" (Gutachten, S. 38) und das Vorliegen einer eigentlichen Notlage für das Rätoromanische bejaht (Gutachten, S. 39).
cc) Soll das in Art. 116 Abs. 1 BV enthaltene Bekenntnis zur Viersprachigkeit der Schweiz nicht toter Buchstabe bleiben, so ist angesichts der geschilderten Bedrohungslage des Rätoromanischen ein ganz erhebliches öffentliches Interesse an Massnahmen zur Erhaltung der heute noch bestehenden rätoromanischen Sprachregionen sowohl hinsichtlich ihrer Ausdehnung als auch ihrer Homogenität anzuerkennen. An der vorliegend zu beurteilenden Massnahme, die der Stärkung des Rätoromanischen in einer heute noch mehrheitlich rätoromanischsprachigen Gemeinde dient, besteht somit bereits von Verfassungs wegen ein ganz erhebliches öffentliches Interesse. Dabei kann offenbleiben, ob auch bei in ihrem Bestand weniger oder überhaupt nicht gefährdeten Nationalsprachen bereits von Verfassungs wegen ein erhebliches öffentliches Interesse am Schutz der sprachlichen Homogenität in deren Verbreitungsgebiet besteht (vgl. dazu ablehnend Zustand, S. 352 f. sowie die Kritik von ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 82, und von CHARLES-ALBERT MORAND, La liberté de la langue, Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 177 an BGE 91 I 480). Ebenso muss hier nicht darüber entschieden werden, ob sich aus dem Territorialitätsprinzip sogar eine Pflicht des Kantons Graubünden zu Massnahmen zur Erhaltung des Rätoromanischen ergibt (vgl. BGE 91 I 486 E. 2: "den Kantonen obliegt es") oder ob der Kanton nur zu solchen Massnahmen befugt ist (vgl. BGE BGE 106 Ia 303 E. 2a: "Die Kantone sind befugt"; siehe dazu DANIEL THÜRER, Zur Bedeutung des sprachenrechtlichen Territorialprinzips für die Sprachenlage im Kanton Graubünden; ZBl 85 (1984), S. 258 sowie - aus der Sicht der Sprachwissenschaft - Gutachten, S. 39). Im vorliegenden Fall wurden nämlich spracherhaltende Massnahmen ergriffen und die Beschwerdeführerin behauptet nicht, diese gingen zu wenig weit, sondern ist im Gegenteil der Auffassung, diese seien - weil unvereinbar mit der Handels- und Gewerbefreiheit - unzulässig.
6. Wie dargelegt bildet das direkt aus Art. 116 Abs. 1 BV abzuleitende Territorialitätsprinzip und das damit bereits von Verfassungs wegen bestehende öffentliche Interesse an der Erhaltung des Rätoromanischen ein zulässiges Motiv für eine kantonal- oder wie im vorliegenden Fall kommunalrechtliche Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Damit der Eingriff sich als zulässig erweist, muss freilich das öffentliche Interesse ein überwiegendes sein (BGE 114 Ia 36 E. 2a mit Hinweisen). Dabei ist zum einen, soweit sich die Massnahme wettbewerbspolitisch nicht neutral auswirkt, das an sich zulässige öffentliche Interesse an ihrer Durchführung gegen das in Art. 31 BV normierte Interesse an der Wettbewerbsneutralität kantonaler Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit abzuwägen. Je stärkere Auswirkungen einer Massnahme auf den Wettbewerb zu erwarten sind, umso stärker muss das den Eingriff motivierende Interesse sein, damit ein überwiegendes Interesse angenommen werden kann (vgl. BGE 102 Ia 116 E. 5a; RENÉ A. RHINOW, Kommentar zur BV, Basel 1988, N. 206 zu Art. 31 BV). Zum andern muss das öffentliche Interesse am Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit das Interesse des Privaten an der ungestörten Ausübung der durch die Handels- und Gewerbefreiheit geschützten wirtschaftlichen Tätigkeit überwiegen.
a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, das Verbot, die Leuchtreklame anzubringen, sei wettbewerbspolitisch nicht neutral. Die Gemeinde Disentis/Mustér habe bereits früher andern Unternehmen deutschsprachige Reklamen und Anschriften bewilligt. Es gehe nicht an, nun ihr eine teilweise italienischsprachige Reklame zu verbieten und sie gegenüber Konkurrenten, die früher entsprechende Bewilligungen erhalten hätten, zu diskriminieren. Auch sei es angesichts ihres Geschäftsziels - eine regionale oder gar gesamtschweizerische Verbreitung der von ihr betriebenen Restaurationsbetriebe zu erreichen - unzulässig, ihr in der Gemeinde Disentis/Mustér die Reklame für ihren Betrieb in der von ihr gewünschten Form, die gesamtschweizerisch eingesetzt werden und imagebildend wirken solle, zu verbieten. Gegenüber andern, gesamtschweizerisch verbreiteten und bekannten Unternehmen mit nichträtoromanischen Namen werde sie dadurch benachteiligt.
aa) Damit der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen im Sinne der Wettbewerbsneutralität der zu beurteilenden Massnahme angerufen werden kann, verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass ein direktes Wettbewerbsverhältnis besteht; der Grundsatz greift nur bei Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit den gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten (BGE 106 Ia 274 E. 5, ZBl 84/1983, S. 359 E. 5a). Ein solches Wettbewerbsverhältnis fehlt im vorliegenden Fall hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin angeführten Betriebe, denen angeblich früher nichträtoromanische Reklamen bewilligt worden sein sollen (ein Reisebüro, ein technisches Unternehmen). Insoweit fällt somit eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ausser Betracht. Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ist deshalb zu verneinen, weil sich aus ihm in der Regel - und so auch im vorliegenden Fall - kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ableiten lässt (BGE 114 Ib 240 E. 4c, BGE 113 Ib 313 E. 3, BGE 112 Ib 387 E. 6 mit Hinweisen). Wenn es die Behörden ablehnen, eine in andern Fällen ausgeübte gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann indessen ausnahmsweise ein Anspruch auf gesetzwidrige Behandlung entstehen. Das Bundesgericht legt es der Gemeinde Disentis/Mustér daher immerhin nahe, in Zukunft Art. 77 Abs. 2 und 3 BauO konsequent zur Anwendung zu bringen.
bb) Hinsichtlich des Vorwurfs der unzulässigen Benachteiligung gegenüber bereits heute gesamtschweizerisch verbreiteten Unternehmen mit nichträtoromanischen Namen ist der Beschwerdeführerin zuzugeben, dass insoweit eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen ihr und solchen bereits etablierten Unternehmen anzunehmen wäre, würde die Gemeinde Disentis/Mustér gegenüber solchen Unternehmen eine andere Bewilligungspraxis für Namensreklamen verfolgen. Das bringt die Beschwerdeführerin jedoch nicht einmal vor, so dass sich ihre Rüge schon deshalb als unbegründet erweist.
Es sei indessen immerhin darauf hingewiesen, dass eine unterschiedliche Behandlung etablierter und neuer Unternehmen sich wohl mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vereinbaren liesse. Während nämlich das etablierte Unternehmen während längerer Zeit mit Hilfe des Unternehmensnamens eine Marktposition aufgebaut hat, verfügt ein neues Unternehmen noch über keine solche mit Hilfe des Namens erworbene Marktmacht und damit auch über kein ebenso stark zu gewichtendes Interesse am Gebrauch seines Namens. So hat das Bundesgericht denn auch bereits 1932 in einem den Kanton Tessin betreffenden Fall eine gesetzliche Regelung für grundsätzlich unbedenklich erklärt, welche einen Übersetzungszwang für nichtitalienischsprachige Anschriften statuierte, davon indessen bestimmte, besonders bekannte nichtilianischsprachige Anschriften ausnahm (nicht publiziertes Urteil vom 3. Juli 1932 i.S. Z. etc.). Ob eine solche Unterscheidung im rätoromanischen Sprachgebiet freilich verfassungsrechtlich geboten ist, ist eher fraglich. Da nämlich wie dargelegt (E. 5) schon von Verfassungs wegen ein ganz erhebliches Interesse an Massnahmen zur Erhaltung der rätoromanischen Sprache besteht und ein Übersetzungszwang für Namensreklamen keinen besonders schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit darstellt, spricht einiges dafür, dass das Interesse an der Erhaltung der rätoromanischen Sprache auch bei einem etablierten Unternehmen jenes am ungestörten Gebrauch des Unternehmensnamens für Reklamezwecke überwiegen würde. Auch diese Frage braucht indessen im vorliegenden Verfahren nicht beantwortet zu werden.
b) Abgesehen von den wettbewerbsrelevanten Vorbringen ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, ihr privates Interesse an der Reklame wiege derart schwer, dass sich das Verbot als unzulässig erweise. Sie macht geltend, "Bar Amici" stelle eine Phantasiebezeichnung dar, deren Übersetzung im Gegensatz zu einer Sachbezeichnung nicht verlangt werden könne. Ausserdem bilde die Bezeichnung Bestandteil ihrer Firma und der Sitz des Unternehmens befinde sich in der "Casa Postigliun", an welcher die Reklame angebracht werden solle. Angesichts dessen, dass ihre Firma als privatrechtlicher Anspruch durch die firmenrechtlichen Vorschriften des OR gewährleistet sei, wiege ihr privates Interesse an der Reklame derart schwer, dass sich das Verbot nicht rechtfertigen lasse.
aa) Hinsichtlich des Gewichts des privaten Interesses an Reklame in der Originalsprache der Firma ist zunächst entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin festzustellen, dass ein unterschiedliches Gewicht des privaten Interesses, je nachdem ob es sich um eine reine oder, wie im vorliegenden Fall, eine gemischte Phantasiefirma - d.h. eine Firma, die als Bestandteil eine Phantasiebezeichnung enthält (GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., Zürich 1980, S. 788 f.) -, einerseits oder eine Sachfirma andererseits handelt, nicht zu erkennen ist. Soweit die reine oder gemischte Phantasiefirma übersetzbar ist - und dies trifft bei der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Firmenbestandteils "amici" zu -, kann ohne weiteres wie bei einer Sachfirma vom Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Übersetzung von Firmenreklamen ins Rätoromanische ausgegangen werden. Das private Interesse an der Nichtübersetzung der Firma wäre nur dann schwerer zu gewichten und die Übersetzungspflicht als unzulässig anzusehen, wenn die Übersetzung einer Personenfirma verlangt würde (z.B. Kupferschmied AG, Beiersdorf AG), verlöre doch eine solche Firma mit der Übersetzung ihren Charakter als Personenfirma. Ein solcher Fall liegt aber hier gerade nicht vor.
bb) An diesem Ergebnis ändern auch die firmenrechtlichen Vorschriften des OR (Art. 944-956) nichts. Die sich aus dem Firmenrecht ergebenden privatrechtlichen Schutzansprüche, insbesondere der Anspruch auf Schutz der Ausschliesslichkeit der Firma, führen entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht dazu, dass der Gebrauch der Firma eines Unternehmens nicht öffentlichrechtlichen Beschränkungen des kantonalen oder wie im vorliegenden Fall kommunalen Rechts unterworfen werden darf. Von einer abschliessenden Ordnung des Bundesprivatrechts (BGE 114 Ia 356 E. 4a, 113 Ia 311 E. 3b je mit Hinweis) kann insoweit nicht die Rede sein. Freilich dürfen solche Beschränkungen nicht so weit gehen, dass ein Unternehmen seine Firma aufgrund öffentlichrechtlicher Vorschriften praktisch nicht mehr benutzen darf, würden doch ansonsten die Regeln des Firmenrechts "leerlaufen", d.h. Bundesprivatrecht erheblich erschwert oder gar vereitelt (BGE 114 Ia 356 E. 4a mit Hinweis). Ein solcher Fall liegt hier indessen klarerweise nicht vor, wird der Beschwerdeführerin doch lediglich die einen Teil ihrer Firma enthaltende Leuchtreklame untersagt, hingegen keineswegs generell die Führung ihrer Firma verboten. Da wie dargelegt (E. 5) ein ganz erhebliches Interesse an der Übersetzung der Firmenreklame ins Rätoromanische besteht (vgl. BGE 114 Ia 356 E. 4a, BGE 113 Ia 311 E. 3b, je mit Hinweis), ist daher davon auszugehen, dass die Übersetzungspflicht sich mit den firmenrechtlichen Vorschriften des OR vereinbaren lässt. | de | Art. 31 et Art. 116 Cst.; restriction à la liberté du commerce et de l'industrie pour le maintien de la langue romanche. 1. De par l'art. 116 Cst., les mesures destinées à préserver la langue romanche dans les régions où elle est encore en usage répondent à un intérêt public important. Celui-ci constitue un motif pertinent de limiter la liberté du commerce et de l'industrie (consid. 5).
2. En l'espèce, il ressort de la pesée des intérêts que l'interdiction des enseignes non romanches est justifiée par un intérêt public prépondérant (consid. 6). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,480 | 116 Ia 345 | 116 Ia 345
Sachverhalt ab Seite 345
Am 19. Januar 1989 wurde mit Sitz in Disentis/Mustér eine Aktiengesellschaft mit der Firma "Aktiengesellschaft Bar Amici" gegründet. Gemäss den Statuten bezweckt die Gesellschaft den Betrieb von Restaurants und Bars. Sie kann zur Verfolgung dieses Zwecks Liegenschaften verwalten, erwerben und veräussern. Mit Eingabe vom 17. November 1989 ersuchte die Aktiengesellschaft Bar Amici die Gemeinde Disentis/Mustér um die Bewilligung, an der Südfassade der "Casa Postigliun" in Disentis/Mustér eine Leuchtreklame anbringen zu dürfen. Die beantragte Leuchtreklame besteht aus der handschriftlichen Wiedergabe der einen Teil der Firma darstellenden Worte "Bar Amici" und ist in roter Farbe gehalten.
Mit Entscheid vom 4. Januar 1990 verweigerte der Gemeindevorstand von Disentis/Mustér die Bewilligung. Einen von der Aktiengesellschaft Bar Amici gegen diesen Entscheid ergriffenen Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies dieses mit Entscheid vom 27. März 1990 ab.
Am 25. Mai 1990 gelangte die Aktiengesellschaft Bar Amici gegen diesen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Durch den angefochtenen Entscheid wird der Beschwerdeführerin untersagt, an der Casa Postigliun in Disentis/Mustér eine Leuchtreklame mit dem Schriftzug "Bar Amici" anzubringen. Dieses Verbot berührt in verschiedener Hinsicht grundrechtlich geschützte Positionen. Zunächst stellt das Verbot insoweit eine Beschränkung des gemäss Art. 22ter BV garantierten Eigentums dar, als eine bestimmte Nutzung des Eigentums untersagt wird. Da die Leuchtschrift "Bar Amici" für das entsprechende von der Beschwerdeführerin betriebene Lokal werben sollte, greift das Verbot der Reklame in der gewünschten Form ausserdem in die der Beschwerdeführerin zustehende Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) ein. Schliesslich ist denkbar, dass die Beschwerdeführerin bzw. die hinter ihr stehenden natürlichen Personen (vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 92 f.) durch das Verbot in ihrer als ungeschriebenes Freiheitsrecht der Bundesverfassung anerkannten Sprachenfreiheit (BGE 106 Ia 302 E. 2a, BGE 100 Ia 465 E. 2a; BGE 91 I 486 E. 1; ZBl 83/1982, S. 358 E. 2b) betroffen werden. Das Verbot, eine teilweise italienischsprachige Reklametafel anzubringen, bzw. der Zwang, den italienischsprachigen Teil ins Rätoromanische zu übersetzen, könnte für die hinter der Beschwerdeführerin stehenden und tatsächlich am Betrieb der Bar in der Casa Postigliun beteiligten Personen nämlich bedeuten, dass sie dadurch im Gebrauch ihrer Muttersprache (siehe zu diesem Begriff ZBl 83/1982, S. 361 E. 3b), eingeschränkt würden.
Die Beschwerdeführerin macht indessen weder eine Verletzung der Sprachenfreiheit noch eine solche der Eigentumsgarantie geltend, sondern beruft sich allein auf die Handels- und Gewerbefreiheit sowie auf Art. 4 BV (Willkür). Da das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren vom Rügeprinzip (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) beherrscht wird, ist somit einzig zu untersuchen, ob der angefochtene Entscheid im Lichte der Vorbringen der Beschwerdeführerin vor der Verfassung standhält.
3. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Verbot, die Leuchtreklame mit dem Schriftzug "Bar Amici" anzubringen, verletze sie in der Handels- und Gewerbefreiheit. Sie macht namentlich geltend, das Verwaltungsgericht habe das Verbot aufgrund einer willkürlichen Auslegung von Art. 77 Abs. 2 und 3 der Bauordnung der Gemeinde Disentis/Mustér vom 27. Februar 1983 (BauO) geschützt; ausserdem werde durch das Verbot in unverhältnismässiger Weise in die Handels- und Gewerbefreiheit eingegriffen.
Entsprechend den vorgebrachten Rügen und den Zulässigkeitsvoraussetzungen für kantonalrechtliche Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 Abs. 2 BV; siehe BGE 115 Ia 121 E. 2b, BGE 114 Ia 36 E. 2a, BGE 113 Ia 40 E. 4a, BGE 111 Ia 187 E. 2b) ist im folgenden zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid, durch den die umstrittene Bewilligungsverweigerung geschützt wurde, auf einer gesetzlichen Grundlage beruht (E. 4), ob ein öffentliches Interesse an der Bewilligungsverweigerung besteht (E. 5) und ob dieses als überwiegendes öffentliches Interesse den Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit zu rechtfertigen vermag (E. 6).
4. a) Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf Art. 77 Abs. 2 und 3 BauO abgestützt. Die Bestimmung ist in rätoromanischer Sprache abgefasst und lautet wie folgt:
"Indrezs da reclama sin tetgs ein buca lubi. Reclamas glischontas ein lubidas mo vid il concernent local e mo per indicar il num dalla fatschenta. Il text da reclamas e d'inscripziuns sto esser romontschs."
Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf folgende übersetzte Fassung der Bestimmung gestützt:
"Reklameanlagen auf Dächern sind nicht gestattet. Leuchtreklamen sind nur am betreffenden Gebäude erlaubt und nur um den Namen der Unternehmung anzuzeigen. Reklameanlagen sind romanisch zu beschriften."
Die Beschwerdeführerin meint, diese übersetzte Fassung gebe den Sinn der Bestimmung nicht richtig wieder und die auf sie gestützte Auslegung der Vorschrift durch das Verwaltungsgericht sei daher willkürlich. Das Verwaltungsgericht habe nicht zwischen der Anschrift von Namen von natürlichen oder juristischen Personen und Reklametexten unterschieden, obwohl Art. 77 Abs. 2 BauO Leuchtschriften für solche Namen zulasse und Art. 77 Abs. 3 BauO nur davon zu unterscheidende nichträtoromanische Reklametexte verbiete.
b) Geht es wie im vorliegenden Fall um keinen besonders schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und ist der angefochtene Entscheid klarerweise aufgrund eines ordnungsgemäss erlassenen Gesetzes im formellen Sinn wie der BauO ergangen, so überprüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung durch die kantonalen Behörden nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 115 Ia 122 E. 2c mit Hinweis). Die Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit fällt insoweit mit der Willkürrüge zusammen.
c) Nach der Auslegung von Gemeinde und Verwaltungsgericht bezieht sich die Bestimmung von Art. 77 Abs. 3 BauO, wonach der Wortlaut von Reklamen und Anschriften (reclamas e inscripziuns) rätoromanisch sein muss, auch auf die nach Art. 77 Abs. 2 BauO für den Namen des Geschäfts (num dalla fatschenta) zulässigen Leuchtreklamen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist aus dem unterschiedlichen Wortlaut von Abs. 2 und 3 des Art. 77 nicht zwingend abzuleiten, dass die Sprachvorschrift von Art. 77 Abs. 3 BauO eine unterschiedliche Behandlung von Firmennamen einerseits und weiteren Reklametexten andererseits statuieren wolle. Wenn Gemeinde und Verwaltungsgericht davon ausgegangen sind, dass sich Art. 77 Abs. 3 auch auf die in Art. 77 Abs. 2 erwähnten Namen eines Geschäfts beziehe, ist dies jedenfalls nicht unhaltbar.
5. Die Kantone dürfen die Handels- und Gewerbefreiheit im öffentlichen Interesse beschränken, dabei indessen nicht den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit beeinträchtigen (Art. 31 Abs. 2 BV). Untersagt sind den Kantonen demnach grundsatzwidrige Massnahmen, d.h. solche, mit denen in den freien Wettbewerb eingegriffen wird, um einzelne Gewerbegenossen oder Unternehmensformen zu bevorteilen und das Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken (BGE 111 Ia 186 E. 2b mit Hinweis). Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie polizeilich motivierte Eingriffe oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (BGE 113 Ia 40 E. 4a; BGE 111 Ia 186 E. 2b, je mit Hinweisen).
a) Ob ein solches grundsatzkonformes öffentliches Interesse an einer Massnahme besteht und ob es als überwiegendes Interesse den Eingriff zu rechtfertigen vermag, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn es in erster Linie den kantonalen Behörden zusteht, die als notwendig erachteten Massnahmen zu ergreifen (BGE 111 Ia 187 E. 2c).
b) Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, das Bestreben, die rätoromanische Sprache zu erhalten, stelle ein öffentliches Interesse dar, welches als zulässiges Motiv für einen staatlichen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit wie die vorliegend zu beurteilende Bewilligungsverweigerung dienen könnte.
aa) Art. 116 Abs. 1 BV erklärt das Deutsche, das Französische, das Italienische und das Rätoromanische zu Nationalsprachen der Schweiz. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewährleistet Art. 116 Abs. 1 BV damit die überkommene sprachliche Zusammensetzung des Landes, d.h. auferlegt den Kantonen die Pflicht, in ihren Grenzen über die Erhaltung der Ausdehnung und Homogenität der gegebenen Sprachgebiete zu wachen (sog. Territorialitätsprinzip; BGE 91 I 486 f. E. 2; vgl. BGE 106 Ia 303 E. 2a).
bb) Die rätoromanische Sprache wird heute noch von knapp 1% der Schweizer Bevölkerung (ca. 52 000 Personen) als Muttersprache gesprochen. Dabei wird diese seiner geringen Verbreitung wegen an sich schon problematische Lage des Rätoromanischen durch verschiedene andere Umstände weiter erschwert. Von diesen seien hier nur einige erwähnt: die Unterteilung des Sprachgebiets in drei geographisch getrennte Untersprachgebiete mit verschiedenen Dialekten; die bloss partielle Geltung der Sprache in wichtigen Lebens- und Arbeitsbereichen (Warenanschriften, Gebrauchsanweisungen, Formulare etc.); die Überflutung des gesamten Sprachgebiets durch anderssprachige Massenmedien; die schwache Stellung des Rätoromanischen in der Sekundar- und Oberstufe der allgemeinbildenden Schulen sowie in den Berufsschulen; die durchgehende Zweisprachigkeit der erwachsenen Bündnerromanen sowie - und darauf ist besonders im vorliegenden Fall hinzuweisen, bei dem es um eine Restaurantreklame in einem Fremdenverkehrsort geht - der einschneidende wirtschaftliche Strukturwandel im rätoromanischen Sprachgebiet mit einer Verlagerung vom primären zum tertiären Wirtschaftssektor, d.h. mit einem rapiden Anwachsen des Dienstleistungssektors, insbesondere der Fremdenverkehrsindustrie (vgl. dazu Zustand und Zukunft der viersprachigen Schweiz, Abklärungen, Vorschläge und Empfehlungen einer Arbeitsgruppe des Eidgenössischen Departements des Innern, Bern 1989, S. 262 ff.). Der Sprachwissenschaftler Heinrich Schmid hat in seinem 1983 zuhanden der Regierung des Kantons Graubünden erstatteten Gutachten "über die Lage des Rätoromanischen in der Schweiz" (Gutachten) zusammenfassend festgestellt, "dass sich die Situation des Rätoromanischen auf dem Gebiet der heutigen Schweiz in katastrophaler Weise verschlechtert hat" (Gutachten, S. 38) und das Vorliegen einer eigentlichen Notlage für das Rätoromanische bejaht (Gutachten, S. 39).
cc) Soll das in Art. 116 Abs. 1 BV enthaltene Bekenntnis zur Viersprachigkeit der Schweiz nicht toter Buchstabe bleiben, so ist angesichts der geschilderten Bedrohungslage des Rätoromanischen ein ganz erhebliches öffentliches Interesse an Massnahmen zur Erhaltung der heute noch bestehenden rätoromanischen Sprachregionen sowohl hinsichtlich ihrer Ausdehnung als auch ihrer Homogenität anzuerkennen. An der vorliegend zu beurteilenden Massnahme, die der Stärkung des Rätoromanischen in einer heute noch mehrheitlich rätoromanischsprachigen Gemeinde dient, besteht somit bereits von Verfassungs wegen ein ganz erhebliches öffentliches Interesse. Dabei kann offenbleiben, ob auch bei in ihrem Bestand weniger oder überhaupt nicht gefährdeten Nationalsprachen bereits von Verfassungs wegen ein erhebliches öffentliches Interesse am Schutz der sprachlichen Homogenität in deren Verbreitungsgebiet besteht (vgl. dazu ablehnend Zustand, S. 352 f. sowie die Kritik von ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 82, und von CHARLES-ALBERT MORAND, La liberté de la langue, Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 177 an BGE 91 I 480). Ebenso muss hier nicht darüber entschieden werden, ob sich aus dem Territorialitätsprinzip sogar eine Pflicht des Kantons Graubünden zu Massnahmen zur Erhaltung des Rätoromanischen ergibt (vgl. BGE 91 I 486 E. 2: "den Kantonen obliegt es") oder ob der Kanton nur zu solchen Massnahmen befugt ist (vgl. BGE BGE 106 Ia 303 E. 2a: "Die Kantone sind befugt"; siehe dazu DANIEL THÜRER, Zur Bedeutung des sprachenrechtlichen Territorialprinzips für die Sprachenlage im Kanton Graubünden; ZBl 85 (1984), S. 258 sowie - aus der Sicht der Sprachwissenschaft - Gutachten, S. 39). Im vorliegenden Fall wurden nämlich spracherhaltende Massnahmen ergriffen und die Beschwerdeführerin behauptet nicht, diese gingen zu wenig weit, sondern ist im Gegenteil der Auffassung, diese seien - weil unvereinbar mit der Handels- und Gewerbefreiheit - unzulässig.
6. Wie dargelegt bildet das direkt aus Art. 116 Abs. 1 BV abzuleitende Territorialitätsprinzip und das damit bereits von Verfassungs wegen bestehende öffentliche Interesse an der Erhaltung des Rätoromanischen ein zulässiges Motiv für eine kantonal- oder wie im vorliegenden Fall kommunalrechtliche Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Damit der Eingriff sich als zulässig erweist, muss freilich das öffentliche Interesse ein überwiegendes sein (BGE 114 Ia 36 E. 2a mit Hinweisen). Dabei ist zum einen, soweit sich die Massnahme wettbewerbspolitisch nicht neutral auswirkt, das an sich zulässige öffentliche Interesse an ihrer Durchführung gegen das in Art. 31 BV normierte Interesse an der Wettbewerbsneutralität kantonaler Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit abzuwägen. Je stärkere Auswirkungen einer Massnahme auf den Wettbewerb zu erwarten sind, umso stärker muss das den Eingriff motivierende Interesse sein, damit ein überwiegendes Interesse angenommen werden kann (vgl. BGE 102 Ia 116 E. 5a; RENÉ A. RHINOW, Kommentar zur BV, Basel 1988, N. 206 zu Art. 31 BV). Zum andern muss das öffentliche Interesse am Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit das Interesse des Privaten an der ungestörten Ausübung der durch die Handels- und Gewerbefreiheit geschützten wirtschaftlichen Tätigkeit überwiegen.
a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, das Verbot, die Leuchtreklame anzubringen, sei wettbewerbspolitisch nicht neutral. Die Gemeinde Disentis/Mustér habe bereits früher andern Unternehmen deutschsprachige Reklamen und Anschriften bewilligt. Es gehe nicht an, nun ihr eine teilweise italienischsprachige Reklame zu verbieten und sie gegenüber Konkurrenten, die früher entsprechende Bewilligungen erhalten hätten, zu diskriminieren. Auch sei es angesichts ihres Geschäftsziels - eine regionale oder gar gesamtschweizerische Verbreitung der von ihr betriebenen Restaurationsbetriebe zu erreichen - unzulässig, ihr in der Gemeinde Disentis/Mustér die Reklame für ihren Betrieb in der von ihr gewünschten Form, die gesamtschweizerisch eingesetzt werden und imagebildend wirken solle, zu verbieten. Gegenüber andern, gesamtschweizerisch verbreiteten und bekannten Unternehmen mit nichträtoromanischen Namen werde sie dadurch benachteiligt.
aa) Damit der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen im Sinne der Wettbewerbsneutralität der zu beurteilenden Massnahme angerufen werden kann, verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass ein direktes Wettbewerbsverhältnis besteht; der Grundsatz greift nur bei Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit den gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten (BGE 106 Ia 274 E. 5, ZBl 84/1983, S. 359 E. 5a). Ein solches Wettbewerbsverhältnis fehlt im vorliegenden Fall hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin angeführten Betriebe, denen angeblich früher nichträtoromanische Reklamen bewilligt worden sein sollen (ein Reisebüro, ein technisches Unternehmen). Insoweit fällt somit eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ausser Betracht. Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ist deshalb zu verneinen, weil sich aus ihm in der Regel - und so auch im vorliegenden Fall - kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ableiten lässt (BGE 114 Ib 240 E. 4c, BGE 113 Ib 313 E. 3, BGE 112 Ib 387 E. 6 mit Hinweisen). Wenn es die Behörden ablehnen, eine in andern Fällen ausgeübte gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann indessen ausnahmsweise ein Anspruch auf gesetzwidrige Behandlung entstehen. Das Bundesgericht legt es der Gemeinde Disentis/Mustér daher immerhin nahe, in Zukunft Art. 77 Abs. 2 und 3 BauO konsequent zur Anwendung zu bringen.
bb) Hinsichtlich des Vorwurfs der unzulässigen Benachteiligung gegenüber bereits heute gesamtschweizerisch verbreiteten Unternehmen mit nichträtoromanischen Namen ist der Beschwerdeführerin zuzugeben, dass insoweit eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen ihr und solchen bereits etablierten Unternehmen anzunehmen wäre, würde die Gemeinde Disentis/Mustér gegenüber solchen Unternehmen eine andere Bewilligungspraxis für Namensreklamen verfolgen. Das bringt die Beschwerdeführerin jedoch nicht einmal vor, so dass sich ihre Rüge schon deshalb als unbegründet erweist.
Es sei indessen immerhin darauf hingewiesen, dass eine unterschiedliche Behandlung etablierter und neuer Unternehmen sich wohl mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vereinbaren liesse. Während nämlich das etablierte Unternehmen während längerer Zeit mit Hilfe des Unternehmensnamens eine Marktposition aufgebaut hat, verfügt ein neues Unternehmen noch über keine solche mit Hilfe des Namens erworbene Marktmacht und damit auch über kein ebenso stark zu gewichtendes Interesse am Gebrauch seines Namens. So hat das Bundesgericht denn auch bereits 1932 in einem den Kanton Tessin betreffenden Fall eine gesetzliche Regelung für grundsätzlich unbedenklich erklärt, welche einen Übersetzungszwang für nichtitalienischsprachige Anschriften statuierte, davon indessen bestimmte, besonders bekannte nichtilianischsprachige Anschriften ausnahm (nicht publiziertes Urteil vom 3. Juli 1932 i.S. Z. etc.). Ob eine solche Unterscheidung im rätoromanischen Sprachgebiet freilich verfassungsrechtlich geboten ist, ist eher fraglich. Da nämlich wie dargelegt (E. 5) schon von Verfassungs wegen ein ganz erhebliches Interesse an Massnahmen zur Erhaltung der rätoromanischen Sprache besteht und ein Übersetzungszwang für Namensreklamen keinen besonders schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit darstellt, spricht einiges dafür, dass das Interesse an der Erhaltung der rätoromanischen Sprache auch bei einem etablierten Unternehmen jenes am ungestörten Gebrauch des Unternehmensnamens für Reklamezwecke überwiegen würde. Auch diese Frage braucht indessen im vorliegenden Verfahren nicht beantwortet zu werden.
b) Abgesehen von den wettbewerbsrelevanten Vorbringen ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, ihr privates Interesse an der Reklame wiege derart schwer, dass sich das Verbot als unzulässig erweise. Sie macht geltend, "Bar Amici" stelle eine Phantasiebezeichnung dar, deren Übersetzung im Gegensatz zu einer Sachbezeichnung nicht verlangt werden könne. Ausserdem bilde die Bezeichnung Bestandteil ihrer Firma und der Sitz des Unternehmens befinde sich in der "Casa Postigliun", an welcher die Reklame angebracht werden solle. Angesichts dessen, dass ihre Firma als privatrechtlicher Anspruch durch die firmenrechtlichen Vorschriften des OR gewährleistet sei, wiege ihr privates Interesse an der Reklame derart schwer, dass sich das Verbot nicht rechtfertigen lasse.
aa) Hinsichtlich des Gewichts des privaten Interesses an Reklame in der Originalsprache der Firma ist zunächst entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin festzustellen, dass ein unterschiedliches Gewicht des privaten Interesses, je nachdem ob es sich um eine reine oder, wie im vorliegenden Fall, eine gemischte Phantasiefirma - d.h. eine Firma, die als Bestandteil eine Phantasiebezeichnung enthält (GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., Zürich 1980, S. 788 f.) -, einerseits oder eine Sachfirma andererseits handelt, nicht zu erkennen ist. Soweit die reine oder gemischte Phantasiefirma übersetzbar ist - und dies trifft bei der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Firmenbestandteils "amici" zu -, kann ohne weiteres wie bei einer Sachfirma vom Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Übersetzung von Firmenreklamen ins Rätoromanische ausgegangen werden. Das private Interesse an der Nichtübersetzung der Firma wäre nur dann schwerer zu gewichten und die Übersetzungspflicht als unzulässig anzusehen, wenn die Übersetzung einer Personenfirma verlangt würde (z.B. Kupferschmied AG, Beiersdorf AG), verlöre doch eine solche Firma mit der Übersetzung ihren Charakter als Personenfirma. Ein solcher Fall liegt aber hier gerade nicht vor.
bb) An diesem Ergebnis ändern auch die firmenrechtlichen Vorschriften des OR (Art. 944-956) nichts. Die sich aus dem Firmenrecht ergebenden privatrechtlichen Schutzansprüche, insbesondere der Anspruch auf Schutz der Ausschliesslichkeit der Firma, führen entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht dazu, dass der Gebrauch der Firma eines Unternehmens nicht öffentlichrechtlichen Beschränkungen des kantonalen oder wie im vorliegenden Fall kommunalen Rechts unterworfen werden darf. Von einer abschliessenden Ordnung des Bundesprivatrechts (BGE 114 Ia 356 E. 4a, 113 Ia 311 E. 3b je mit Hinweis) kann insoweit nicht die Rede sein. Freilich dürfen solche Beschränkungen nicht so weit gehen, dass ein Unternehmen seine Firma aufgrund öffentlichrechtlicher Vorschriften praktisch nicht mehr benutzen darf, würden doch ansonsten die Regeln des Firmenrechts "leerlaufen", d.h. Bundesprivatrecht erheblich erschwert oder gar vereitelt (BGE 114 Ia 356 E. 4a mit Hinweis). Ein solcher Fall liegt hier indessen klarerweise nicht vor, wird der Beschwerdeführerin doch lediglich die einen Teil ihrer Firma enthaltende Leuchtreklame untersagt, hingegen keineswegs generell die Führung ihrer Firma verboten. Da wie dargelegt (E. 5) ein ganz erhebliches Interesse an der Übersetzung der Firmenreklame ins Rätoromanische besteht (vgl. BGE 114 Ia 356 E. 4a, BGE 113 Ia 311 E. 3b, je mit Hinweis), ist daher davon auszugehen, dass die Übersetzungspflicht sich mit den firmenrechtlichen Vorschriften des OR vereinbaren lässt. | de | Art. 31 e Art. 116 Cost.; limitazione della libertà di commercio e d'industria allo scopo di mantenere il romancio. 1. In base all'art. 116 Cost., le misure destinate a preservare il romancio nelle regioni in cui è ancora usato corrispondono a un interesse pubblico importante. Quest'ultimo costituisce un motivo pertinente per limitare la libertà di commercio e d'industria (consid. 5).
2. Nella fattispecie risulta da una ponderazione degli interessi che il divieto d'insegne non romance è giustificato da un interesse pubblico prevalente (consid. 6). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 355
Ayant obtenu en 1982 son diplôme d'architecte à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne, Stéphane de Montmollin exploite actuellement un bureau d'architecte à Bienne; il est également associé avec deux autres architectes qui ont ouvert des bureaux à Lausanne, Sainte-Croix et Sion. En raison de ses origines et de ses attaches neuchâteloises, il est fréquemment appelé à intervenir professionnellement pour la construction et la rénovation de bâtiments dans le canton de Neuchâtel.
Le 6 novembre 1989, Stéphane de Montmollin a demandé au Chef du Département des travaux publics du canton de Neuchâtel son inscription permanente au registre des architectes et ingénieurs autorisés à établir dans le canton des projets de plans d'aménagement ou d'alignement cantonaux ou communaux, des plans de propriétaires ou des plans de construction (cf. art. 130 ss de la loi neuchâteloise sur les constructions du 12 février 1957, dans sa version du 22 novembre 1978; ci-après LC). L'art. 130 LC subordonne notamment l'inscription au registre à l'obligation de disposer d'un domicile professionnel sur le territoire cantonal.
Par décision du 10 janvier 1990, le Conseil d'Etat neuchâtelois a rejeté la demande d'inscription de Stéphane de Montmollin au motif que le requérant n'a pas de domicile professionnel dans le canton ainsi que l'exige l'art. 130 al. 1 LC.
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit public, Stéphane de Montmollin demande au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, la décision du 10 janvier 1990 et de renvoyer la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle décision. A l'appui de ses conclusions, le recourant invoque une violation des art. 4 et 31 Cst. ainsi que de l'art. 5 Disp. trans. Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant invoque, à titre principal, une violation de la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst. Selon lui, l'exigence du domicile professionnel dans le canton prévue par l'art. 130 al. 1 LC n'est pas justifiée par un intérêt public suffisant, s'avère contraire au principe de la proportionnalité et constitue en réalité une mesure de politique économique prohibée.
a) Les autorités cantonales peuvent restreindre la liberté du commerce et de l'industrie, notamment en adoptant des mesures de police justifiées par un intérêt public pertinent. Selon la jurisprudence, ces mesures de police doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publique, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (ATF 114 Ia 36, ATF 113 Ia 40, ATF 112 Ia 320). Sous réserve d'habilitation constitutionnelle spéciale (ATF 111 Ia 23), sont en revanche prohibées les mesures qui ont pour but d'entraver la libre concurrence, d'avantager certaines entreprises ou certaines formes d'entreprises, et qui tendent à diriger la vie économique selon un plan déterminé (ATF 111 Ia 186, ATF 110 Ia 102). L'atteinte doit en outre reposer sur une base légale, être justifiée par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 113 Ia 40).
S'agissant d'une profession libérale comme celle de l'architecte (ATF 112 Ia 33, ATF 104 Ia 475), les cantons ont la faculté de la subordonner dans l'intérêt public à des preuves de capacité. Mais ils ne peuvent toutefois prévoir de telles restrictions que dans la mesure où elles sont nécessaires pour atteindre le but poursuivi, à savoir notamment la protection du public contre les personnes incapables (ATF 112 Ia 325). Conscient de cette nécessité, le recourant ne met pas en cause, en l'espèce, l'exigence d'un certificat de capacité pour être inscrit au registre des architectes et ingénieurs. Ce qu'il conteste, c'est l'obligation pour tout architecte d'avoir un domicile professionnel dans le canton de Neuchâtel pour pouvoir figurer sur ce registre, même si par ailleurs il satisfait aux exigences légales quant à ses connaissances professionnelles. Il faut donc examiner si l'exigence d'un domicile professionnel se justifie tant du point de vue de l'intérêt public que de l'application du principe de la proportionnalité.
b) Par domicile professionnel, la loi neuchâteloise ne vise, selon la définition qu'en donne le Conseil d'Etat dans sa réponse, que la création d'un bureau dans le canton de Neuchâtel, l'intéressé étant libre par ailleurs de n'exercer sa profession dans le canton qu'à titre accessoire. L'inscription sur la liste des architectes reconnus et sa publication attestent que les autorités reconnaissent à l'intéressé les connaissances et les qualifications professionnelles nécessaires au respect des règles de la construction. Mais, de l'avis du Conseil d'Etat, cette garantie ne peut être offerte qu'aux architectes "qui, non seulement possèdent les connaissances techniques, mais aussi l'expérience pratique de diverses exigences légales et réglementaires, cantonales et communales, en matière de construction"; cette connaissance particulière ne pourrait être acquise qu'en pratiquant dans le canton, d'où la nécessité d'exiger un domicile professionnel. Les architectes ne disposant pas d'un tel domicile dans le canton doivent en revanche, pour quasiment chaque projet touchant à l'exercice de leur profession, demander une autorisation particulière au Conseil d'Etat en vertu de l'art. 133 LC.
c) La justification de l'exigence d'un domicile professionnel ne résiste pas à l'examen. Tout d'abord, elle n'indique pas en quoi le fait d'avoir un domicile professionnel sur le territoire neuchâtelois permettrait à l'intéressé d'acquérir les connaissances pratiques nécessaires. Au départ, tout architecte, qu'il ait son bureau dans le canton de Neuchâtel ou en dehors de ce canton, ne peut acquérir les connaissances pratiques dont parle le Conseil d'Etat que par l'exécution des mandats qui lui sont confiés. Or, l'autorité intimée ne songe pas à refuser l'inscription dans le registre aux architectes frais émoulus d'une école d'architecture, mais domiciliés professionnellement dans le canton, sous prétexte qu'ils manquent de connaissances pratiques. De même, le fait d'être domicilié dans un canton tiers n'empêche pas un architecte bien organisé d'assumer efficacement la surveillance des chantiers qui lui sont confiés, à plus forte raison lorsqu'il réside à quelques kilomètres du lieu où s'exerce cette surveillance et de connaître parfaitement les réglementations en vigueur. En conséquence, l'exigence d'un domicile professionnel ne donne pas la garantie que l'architecte reconnu est un professionnel ayant une expérience pratique des exigences légales et réglementaires du canton.
Par ailleurs, si l'architecte en cause est jugé incapable, son autorisation d'exercer la profession, telle qu'elle résulte de l'inscription au registre, pourra lui être retirée en application des art. 130 al. 3 et 132 LC qui prévoient expressément le cas. Dans ces conditions, il n'est pas besoin d'imposer en plus à l'architecte qui est établi à l'extérieur du canton de Neuchâtel mais qui désire y travailler, de choisir entre la constitution d'un domicile professionnel dans le canton (art. 130 LC) avec les frais que cela comporte et la complication de demander de cas en cas des autorisations spéciales qui lui seront toujours accordées s'il s'est révélé compétent (art. 133 LC).
Au surplus, on ne voit pas en quoi l'existence d'un domicile professionnel dans le canton faciliterait le contrôle des conditions fixées par les art. 130 et 132 LC. S'agissant en effet de produire des certificats, des diplômes ou des attestations, le problème peut être résolu par voie postale. Quant aux sanctions consécutives à une "incapacité professionnelle notoire", c'est en général sur la base des plans qui peuvent être facilement obtenus, quel que soit le domicile de l'architecte, et sur son comportement sur le chantier qu'elles peuvent être ordonnées.
Il s'ensuit que l'exigence d'un domicile professionnel ne contribue pas à atteindre de manière sensible les buts poursuivis par la loi cantonale; les objectifs de celle-ci peuvent être réalisés par des mesures beaucoup moins gênantes que la création d'un tel domicile, qui risque fort au demeurant de n'être qu'une boîte aux lettres.
d) L'obligation critiquée par le recourant s'avérant ainsi clairement contraire au principe de la proportionnalité et, partant, à l'art. 31 Cst., la décision attaquée peut être annulée sans qu'il soit nécessaire de déterminer si, comme il semble, l'unique but de l'art. 130 al. 1 LC ne consiste pas en réalité à protéger les architectes installés dans le canton de Neuchâtel contre la concurrence de leurs confrères ayant leurs bureaux dans un autre canton. Pour la même raison, il est superflu de contrôler si la restriction attaquée viole aussi le principe de l'égalité de traitement. | fr | Art. 31 BV; Verfassungswidrigkeit der Vorschrift, wonach Architekten ein Geschäftsdomizil im Kanton Neuenburg begründen müssen. Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist verletzt, wenn die Eintragung ins neuenburgische Register anerkannter Architekten und somit die freie Ausübung des Berufs im Kanton von einem dortigen Gechäftsdomizil abhängig gemacht wird. Eine derartige Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit ist nicht geeignet, den vom kantonalen Gesetz verfolgten Zweck, nämlich die Garantie einer minimalen praktischen Erfahrung in der Anwendung- und Reglementsbestimmungen des Kantons, zu erreichen (E. 3). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-355%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Ayant obtenu en 1982 son diplôme d'architecte à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne, Stéphane de Montmollin exploite actuellement un bureau d'architecte à Bienne; il est également associé avec deux autres architectes qui ont ouvert des bureaux à Lausanne, Sainte-Croix et Sion. En raison de ses origines et de ses attaches neuchâteloises, il est fréquemment appelé à intervenir professionnellement pour la construction et la rénovation de bâtiments dans le canton de Neuchâtel.
Le 6 novembre 1989, Stéphane de Montmollin a demandé au Chef du Département des travaux publics du canton de Neuchâtel son inscription permanente au registre des architectes et ingénieurs autorisés à établir dans le canton des projets de plans d'aménagement ou d'alignement cantonaux ou communaux, des plans de propriétaires ou des plans de construction (cf. art. 130 ss de la loi neuchâteloise sur les constructions du 12 février 1957, dans sa version du 22 novembre 1978; ci-après LC). L'art. 130 LC subordonne notamment l'inscription au registre à l'obligation de disposer d'un domicile professionnel sur le territoire cantonal.
Par décision du 10 janvier 1990, le Conseil d'Etat neuchâtelois a rejeté la demande d'inscription de Stéphane de Montmollin au motif que le requérant n'a pas de domicile professionnel dans le canton ainsi que l'exige l'art. 130 al. 1 LC.
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit public, Stéphane de Montmollin demande au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, la décision du 10 janvier 1990 et de renvoyer la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle décision. A l'appui de ses conclusions, le recourant invoque une violation des art. 4 et 31 Cst. ainsi que de l'art. 5 Disp. trans. Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant invoque, à titre principal, une violation de la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst. Selon lui, l'exigence du domicile professionnel dans le canton prévue par l'art. 130 al. 1 LC n'est pas justifiée par un intérêt public suffisant, s'avère contraire au principe de la proportionnalité et constitue en réalité une mesure de politique économique prohibée.
a) Les autorités cantonales peuvent restreindre la liberté du commerce et de l'industrie, notamment en adoptant des mesures de police justifiées par un intérêt public pertinent. Selon la jurisprudence, ces mesures de police doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publique, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (ATF 114 Ia 36, ATF 113 Ia 40, ATF 112 Ia 320). Sous réserve d'habilitation constitutionnelle spéciale (ATF 111 Ia 23), sont en revanche prohibées les mesures qui ont pour but d'entraver la libre concurrence, d'avantager certaines entreprises ou certaines formes d'entreprises, et qui tendent à diriger la vie économique selon un plan déterminé (ATF 111 Ia 186, ATF 110 Ia 102). L'atteinte doit en outre reposer sur une base légale, être justifiée par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 113 Ia 40).
S'agissant d'une profession libérale comme celle de l'architecte (ATF 112 Ia 33, ATF 104 Ia 475), les cantons ont la faculté de la subordonner dans l'intérêt public à des preuves de capacité. Mais ils ne peuvent toutefois prévoir de telles restrictions que dans la mesure où elles sont nécessaires pour atteindre le but poursuivi, à savoir notamment la protection du public contre les personnes incapables (ATF 112 Ia 325). Conscient de cette nécessité, le recourant ne met pas en cause, en l'espèce, l'exigence d'un certificat de capacité pour être inscrit au registre des architectes et ingénieurs. Ce qu'il conteste, c'est l'obligation pour tout architecte d'avoir un domicile professionnel dans le canton de Neuchâtel pour pouvoir figurer sur ce registre, même si par ailleurs il satisfait aux exigences légales quant à ses connaissances professionnelles. Il faut donc examiner si l'exigence d'un domicile professionnel se justifie tant du point de vue de l'intérêt public que de l'application du principe de la proportionnalité.
b) Par domicile professionnel, la loi neuchâteloise ne vise, selon la définition qu'en donne le Conseil d'Etat dans sa réponse, que la création d'un bureau dans le canton de Neuchâtel, l'intéressé étant libre par ailleurs de n'exercer sa profession dans le canton qu'à titre accessoire. L'inscription sur la liste des architectes reconnus et sa publication attestent que les autorités reconnaissent à l'intéressé les connaissances et les qualifications professionnelles nécessaires au respect des règles de la construction. Mais, de l'avis du Conseil d'Etat, cette garantie ne peut être offerte qu'aux architectes "qui, non seulement possèdent les connaissances techniques, mais aussi l'expérience pratique de diverses exigences légales et réglementaires, cantonales et communales, en matière de construction"; cette connaissance particulière ne pourrait être acquise qu'en pratiquant dans le canton, d'où la nécessité d'exiger un domicile professionnel. Les architectes ne disposant pas d'un tel domicile dans le canton doivent en revanche, pour quasiment chaque projet touchant à l'exercice de leur profession, demander une autorisation particulière au Conseil d'Etat en vertu de l'art. 133 LC.
c) La justification de l'exigence d'un domicile professionnel ne résiste pas à l'examen. Tout d'abord, elle n'indique pas en quoi le fait d'avoir un domicile professionnel sur le territoire neuchâtelois permettrait à l'intéressé d'acquérir les connaissances pratiques nécessaires. Au départ, tout architecte, qu'il ait son bureau dans le canton de Neuchâtel ou en dehors de ce canton, ne peut acquérir les connaissances pratiques dont parle le Conseil d'Etat que par l'exécution des mandats qui lui sont confiés. Or, l'autorité intimée ne songe pas à refuser l'inscription dans le registre aux architectes frais émoulus d'une école d'architecture, mais domiciliés professionnellement dans le canton, sous prétexte qu'ils manquent de connaissances pratiques. De même, le fait d'être domicilié dans un canton tiers n'empêche pas un architecte bien organisé d'assumer efficacement la surveillance des chantiers qui lui sont confiés, à plus forte raison lorsqu'il réside à quelques kilomètres du lieu où s'exerce cette surveillance et de connaître parfaitement les réglementations en vigueur. En conséquence, l'exigence d'un domicile professionnel ne donne pas la garantie que l'architecte reconnu est un professionnel ayant une expérience pratique des exigences légales et réglementaires du canton.
Par ailleurs, si l'architecte en cause est jugé incapable, son autorisation d'exercer la profession, telle qu'elle résulte de l'inscription au registre, pourra lui être retirée en application des art. 130 al. 3 et 132 LC qui prévoient expressément le cas. Dans ces conditions, il n'est pas besoin d'imposer en plus à l'architecte qui est établi à l'extérieur du canton de Neuchâtel mais qui désire y travailler, de choisir entre la constitution d'un domicile professionnel dans le canton (art. 130 LC) avec les frais que cela comporte et la complication de demander de cas en cas des autorisations spéciales qui lui seront toujours accordées s'il s'est révélé compétent (art. 133 LC).
Au surplus, on ne voit pas en quoi l'existence d'un domicile professionnel dans le canton faciliterait le contrôle des conditions fixées par les art. 130 et 132 LC. S'agissant en effet de produire des certificats, des diplômes ou des attestations, le problème peut être résolu par voie postale. Quant aux sanctions consécutives à une "incapacité professionnelle notoire", c'est en général sur la base des plans qui peuvent être facilement obtenus, quel que soit le domicile de l'architecte, et sur son comportement sur le chantier qu'elles peuvent être ordonnées.
Il s'ensuit que l'exigence d'un domicile professionnel ne contribue pas à atteindre de manière sensible les buts poursuivis par la loi cantonale; les objectifs de celle-ci peuvent être réalisés par des mesures beaucoup moins gênantes que la création d'un tel domicile, qui risque fort au demeurant de n'être qu'une boîte aux lettres.
d) L'obligation critiquée par le recourant s'avérant ainsi clairement contraire au principe de la proportionnalité et, partant, à l'art. 31 Cst., la décision attaquée peut être annulée sans qu'il soit nécessaire de déterminer si, comme il semble, l'unique but de l'art. 130 al. 1 LC ne consiste pas en réalité à protéger les architectes installés dans le canton de Neuchâtel contre la concurrence de leurs confrères ayant leurs bureaux dans un autre canton. Pour la même raison, il est superflu de contrôler si la restriction attaquée viole aussi le principe de l'égalité de traitement. | fr | Art. 31 Cst.; inconstitutionnalité de l'obligation faite aux architectes de se constituer un domicile professionnel dans le canton de Neuchâtel. Soumettre l'inscription dans le registre neuchâtelois des architectes reconnus, et, partant, le libre exercice de la profession dans ce canton, à la condition de s'y être créé un domicile professionnel, ne respecte pas le principe de la proportionnalité. Une pareille restriction à la liberté du commerce et de l'industrie n'est pas apte à atteindre le but visé par la loi cantonale qui est de garantir de la part des architectes reconnus un minimum d'expérience pratique des exigences légales et réglementaires du canton (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-355%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,483 | 116 Ia 355 | 116 Ia 355
Sachverhalt ab Seite 355
Ayant obtenu en 1982 son diplôme d'architecte à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne, Stéphane de Montmollin exploite actuellement un bureau d'architecte à Bienne; il est également associé avec deux autres architectes qui ont ouvert des bureaux à Lausanne, Sainte-Croix et Sion. En raison de ses origines et de ses attaches neuchâteloises, il est fréquemment appelé à intervenir professionnellement pour la construction et la rénovation de bâtiments dans le canton de Neuchâtel.
Le 6 novembre 1989, Stéphane de Montmollin a demandé au Chef du Département des travaux publics du canton de Neuchâtel son inscription permanente au registre des architectes et ingénieurs autorisés à établir dans le canton des projets de plans d'aménagement ou d'alignement cantonaux ou communaux, des plans de propriétaires ou des plans de construction (cf. art. 130 ss de la loi neuchâteloise sur les constructions du 12 février 1957, dans sa version du 22 novembre 1978; ci-après LC). L'art. 130 LC subordonne notamment l'inscription au registre à l'obligation de disposer d'un domicile professionnel sur le territoire cantonal.
Par décision du 10 janvier 1990, le Conseil d'Etat neuchâtelois a rejeté la demande d'inscription de Stéphane de Montmollin au motif que le requérant n'a pas de domicile professionnel dans le canton ainsi que l'exige l'art. 130 al. 1 LC.
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit public, Stéphane de Montmollin demande au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, la décision du 10 janvier 1990 et de renvoyer la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle décision. A l'appui de ses conclusions, le recourant invoque une violation des art. 4 et 31 Cst. ainsi que de l'art. 5 Disp. trans. Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant invoque, à titre principal, une violation de la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst. Selon lui, l'exigence du domicile professionnel dans le canton prévue par l'art. 130 al. 1 LC n'est pas justifiée par un intérêt public suffisant, s'avère contraire au principe de la proportionnalité et constitue en réalité une mesure de politique économique prohibée.
a) Les autorités cantonales peuvent restreindre la liberté du commerce et de l'industrie, notamment en adoptant des mesures de police justifiées par un intérêt public pertinent. Selon la jurisprudence, ces mesures de police doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publique, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (ATF 114 Ia 36, ATF 113 Ia 40, ATF 112 Ia 320). Sous réserve d'habilitation constitutionnelle spéciale (ATF 111 Ia 23), sont en revanche prohibées les mesures qui ont pour but d'entraver la libre concurrence, d'avantager certaines entreprises ou certaines formes d'entreprises, et qui tendent à diriger la vie économique selon un plan déterminé (ATF 111 Ia 186, ATF 110 Ia 102). L'atteinte doit en outre reposer sur une base légale, être justifiée par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 113 Ia 40).
S'agissant d'une profession libérale comme celle de l'architecte (ATF 112 Ia 33, ATF 104 Ia 475), les cantons ont la faculté de la subordonner dans l'intérêt public à des preuves de capacité. Mais ils ne peuvent toutefois prévoir de telles restrictions que dans la mesure où elles sont nécessaires pour atteindre le but poursuivi, à savoir notamment la protection du public contre les personnes incapables (ATF 112 Ia 325). Conscient de cette nécessité, le recourant ne met pas en cause, en l'espèce, l'exigence d'un certificat de capacité pour être inscrit au registre des architectes et ingénieurs. Ce qu'il conteste, c'est l'obligation pour tout architecte d'avoir un domicile professionnel dans le canton de Neuchâtel pour pouvoir figurer sur ce registre, même si par ailleurs il satisfait aux exigences légales quant à ses connaissances professionnelles. Il faut donc examiner si l'exigence d'un domicile professionnel se justifie tant du point de vue de l'intérêt public que de l'application du principe de la proportionnalité.
b) Par domicile professionnel, la loi neuchâteloise ne vise, selon la définition qu'en donne le Conseil d'Etat dans sa réponse, que la création d'un bureau dans le canton de Neuchâtel, l'intéressé étant libre par ailleurs de n'exercer sa profession dans le canton qu'à titre accessoire. L'inscription sur la liste des architectes reconnus et sa publication attestent que les autorités reconnaissent à l'intéressé les connaissances et les qualifications professionnelles nécessaires au respect des règles de la construction. Mais, de l'avis du Conseil d'Etat, cette garantie ne peut être offerte qu'aux architectes "qui, non seulement possèdent les connaissances techniques, mais aussi l'expérience pratique de diverses exigences légales et réglementaires, cantonales et communales, en matière de construction"; cette connaissance particulière ne pourrait être acquise qu'en pratiquant dans le canton, d'où la nécessité d'exiger un domicile professionnel. Les architectes ne disposant pas d'un tel domicile dans le canton doivent en revanche, pour quasiment chaque projet touchant à l'exercice de leur profession, demander une autorisation particulière au Conseil d'Etat en vertu de l'art. 133 LC.
c) La justification de l'exigence d'un domicile professionnel ne résiste pas à l'examen. Tout d'abord, elle n'indique pas en quoi le fait d'avoir un domicile professionnel sur le territoire neuchâtelois permettrait à l'intéressé d'acquérir les connaissances pratiques nécessaires. Au départ, tout architecte, qu'il ait son bureau dans le canton de Neuchâtel ou en dehors de ce canton, ne peut acquérir les connaissances pratiques dont parle le Conseil d'Etat que par l'exécution des mandats qui lui sont confiés. Or, l'autorité intimée ne songe pas à refuser l'inscription dans le registre aux architectes frais émoulus d'une école d'architecture, mais domiciliés professionnellement dans le canton, sous prétexte qu'ils manquent de connaissances pratiques. De même, le fait d'être domicilié dans un canton tiers n'empêche pas un architecte bien organisé d'assumer efficacement la surveillance des chantiers qui lui sont confiés, à plus forte raison lorsqu'il réside à quelques kilomètres du lieu où s'exerce cette surveillance et de connaître parfaitement les réglementations en vigueur. En conséquence, l'exigence d'un domicile professionnel ne donne pas la garantie que l'architecte reconnu est un professionnel ayant une expérience pratique des exigences légales et réglementaires du canton.
Par ailleurs, si l'architecte en cause est jugé incapable, son autorisation d'exercer la profession, telle qu'elle résulte de l'inscription au registre, pourra lui être retirée en application des art. 130 al. 3 et 132 LC qui prévoient expressément le cas. Dans ces conditions, il n'est pas besoin d'imposer en plus à l'architecte qui est établi à l'extérieur du canton de Neuchâtel mais qui désire y travailler, de choisir entre la constitution d'un domicile professionnel dans le canton (art. 130 LC) avec les frais que cela comporte et la complication de demander de cas en cas des autorisations spéciales qui lui seront toujours accordées s'il s'est révélé compétent (art. 133 LC).
Au surplus, on ne voit pas en quoi l'existence d'un domicile professionnel dans le canton faciliterait le contrôle des conditions fixées par les art. 130 et 132 LC. S'agissant en effet de produire des certificats, des diplômes ou des attestations, le problème peut être résolu par voie postale. Quant aux sanctions consécutives à une "incapacité professionnelle notoire", c'est en général sur la base des plans qui peuvent être facilement obtenus, quel que soit le domicile de l'architecte, et sur son comportement sur le chantier qu'elles peuvent être ordonnées.
Il s'ensuit que l'exigence d'un domicile professionnel ne contribue pas à atteindre de manière sensible les buts poursuivis par la loi cantonale; les objectifs de celle-ci peuvent être réalisés par des mesures beaucoup moins gênantes que la création d'un tel domicile, qui risque fort au demeurant de n'être qu'une boîte aux lettres.
d) L'obligation critiquée par le recourant s'avérant ainsi clairement contraire au principe de la proportionnalité et, partant, à l'art. 31 Cst., la décision attaquée peut être annulée sans qu'il soit nécessaire de déterminer si, comme il semble, l'unique but de l'art. 130 al. 1 LC ne consiste pas en réalité à protéger les architectes installés dans le canton de Neuchâtel contre la concurrence de leurs confrères ayant leurs bureaux dans un autre canton. Pour la même raison, il est superflu de contrôler si la restriction attaquée viole aussi le principe de l'égalité de traitement. | fr | Art. 31 Cost.; incostituzionalità dell'obbligo imposto agli architetti di costituire un domicilio professionale nel cantone di Neuchâtel. Subordinare l'iscrizione nel registro neocastellano degli architetti riconosciuti e, pertanto, il libero esercizio della professione in tale cantone, alla condizione di avervi costituito un domicilio professionale, non rispetta il principio della proporzionalità. Una siffatta restrizione della libertà di commercio e d'industria non è suscettibile di realizzare lo scopo perseguito dalla legge cantonale, che è quello di garantire che gli architetti riconosciuti dispongano di un minimo di esperienza pratica per quanto concerne l'applicazione delle norme legali e regolamentari del cantone (consid. 3). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-355%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,484 | 116 Ia 359 | 116 Ia 359
Sachverhalt ab Seite 361
Am 5. April 1989 stellte Theresa Rohner bei der Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. das Gesuch, es sei ihr die aktive Teilnahme an der Landsgemeinde vom 30. April 1989 zu bewilligen. Am 18. April 1989 wies die Standeskommission dieses Gesuch ab. Sie hielt fest, dass gemäss Art. 16 der Verfassung für den Eidgenössischen Stand Appenzell I.Rh. (KV) den Frauen das Stimmrecht in kantonalen Angelegenheiten, insbesondere die Teilnahme an der Landsgemeinde und an Bezirksgemeinden, nicht zustehe.
Gegen diesen Entscheid wandte sich Theresa Rohner am 22. Mai 1989 mit Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG an das Bundesgericht. Sie beantragt, die Verfügung der Standeskommission vom 18. April 1989 sei aufzuheben, und macht im wesentlichen geltend, Art. 16 KV verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 BV. Die Verweigerung des Stimmrechts für die Frauen in kantonalen Angelegenheiten stelle eine verfassungswidrige Diskriminierung dar. Der Vorbehalt des kantonalen Rechts gemäss Art. 74 Abs. 4 BV für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden schliesse die Verfassungswidrigkeit nicht aus, da Art. 4 Abs. 2 BV als neueres Verfassungsrecht dem Art. 74 BV vorgehe.
Mit Verfügung vom 10. Oktober 1989 sistierte der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren im Einvernehmen mit der Beschwerdeführerin bis zur Landsgemeinde 1990. Am 29. April 1990 lehnte die Landsgemeinde den ihr von der Standeskommission und vom Grossen Rat unterbreiteten Antrag betreffend Einführung des Frauenstimm- und Wahlrechts im Verhältnis 6:4 ab. Mit der entsprechenden Vorlage wurde eine Änderung des Art. 16 KV beantragt, indem "alle im Kanton wohnhaften Schweizerbürgerinnen und Schweizerbürger" an Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen als stimmberechtigt erklärt werden sollten. Die geltende Fassung dagegen spricht in diesem Zusammenhang von den "Landleuten" und den "übrigen Schweizern".
Am 29. Mai 1990 erhoben Ursula Baumann und weitere 52 im Kanton Appenzell I.Rh. wohnhafte Frauen gegen den erwähnten Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1990 staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG wegen Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 BV. Ebenfalls am 20. Mai 1990 reichten Mario Sonderegger und 48 weitere Männer, die im Kanton Appenzell I.Rh. ihren Wohnsitz haben, eine im wesentlichen gleichlautende staatsrechtliche Beschwerde ein. In beiden Beschwerden wird beantragt, den Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1990 aufzuheben und den Kanton Appenzell I.Rh. anzuweisen, Art. 16 KV im Sinne der Revisionsvorlage abzuändern.
Zur Begründung wiederholen die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer im wesentlichen, dass Art. 4 Abs. 2 BV der Vorschrift von Art. 74 Abs. 4 BV vorgehe. Diese sei als Vorbehalt zu Art. 74 Abs. 1 BV zu verstehen und habe übrigens keine eigenständige rechtliche Bedeutung. Als im Jahre 1981 Art. 4 Abs. 2 BV in der Bundesverfassung verankert worden sei, hätten zwar der Bundesrat und die Mehrheit des Parlaments die gegenteilige Auffassung vertreten. Indessen sei dem Verfassungsgeber - Volk und Ständen der Eidgenossenschaft - nicht dargelegt worden, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen für die politische Stimmberechtigung in den Kantonen nicht gelten solle. Hätte man dies gewollt, so hätte Art. 4 Abs. 2 BV ein ausdrücklicher Vorbehalt beigefügt werden müssen.
Die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer machen weiter geltend, selbst wenn dem Vorbehalt von Art. 74 Abs. 4 BV derogatorische Bedeutung zukomme, so wäre eine solche Tragweite gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV als befristet anzusehen. Diese Frist für die Einführung des Frauenstimmrechts im Kanton wäre heute abgelaufen. Die Verweigerung des Frauenstimmrechts käme einer Rechtsverweigerung gleich.
Nachdem im Kanton Appenzell I.Rh. eine neue Initiative für die Einführung des Frauenstimmrechts eingereicht worden ist, hat der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung die Standeskommission am 25. September 1990 um Auskunft über den Stand der Behandlung dieses Initiativbegehrens ersucht. Am 24. Oktober 1990 hat die Standeskommission mitgeteilt, der Grosse Rat habe es abgelehnt, eine ausserordentliche Landsgemeinde durchzuführen. Verfassungsgemäss sei somit diese neue Initiative der Landsgemeinde 1991 zu unterbreiten. Die Standeskommission begrüsse es, wenn der Entscheid des Bundesgerichts über die hängigen Beschwerden so bald als möglich gefällt werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Theresa Rohner macht in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde vom 22. Mai 1989 geltend, sie hätte zur Landsgemeinde vom 30. April 1989 eingeladen werden müssen, weil Art. 16 der Kantonsverfassung des eidgenössischen Standes Appenzell I.Rh. (KV), der nur die Männer an Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen stimmberechtigt erkläre, gegen Art. 4 Abs. 2 der Bundesverfassung verstosse.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG, die auch für Stimmrechtsbeschwerden gemäss Art. 85 lit. a OG gilt (BGE 114 Ia 431 E. c; BGE 104 Ia 229 E. 1b mit Hinweisen), muss der Beschwerdeführer grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids bzw. an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet, und es dient damit der Prozessökonomie (BGE 114 Ia 131 mit Hinweisen). Das Interesse an der Beschwerdeführung ist aktuell und praktisch, wenn der erlittene Nachteil im Zeitpunkt der Beurteilung durch das Bundesgericht noch besteht und durch die beantragte Aufhebung des angefochtenen Hoheitsaktes beseitigt würde (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 244). Im vorliegenden Fall ist die Landsgemeinde, an welche die Beschwerdeführerin eingeladen werden wollte, am 30. April 1989 durchgeführt worden, weshalb die Ablehnung der Einladung mit der verlangten Aufhebung des Beschlusses der Standeskommission vom 18. April 1989 nicht mehr beseitigt werden kann. Die Voraussetzung des aktuellen praktischen Interesses ist daher nicht erfüllt.
b) Das Bundesgericht verzichtet jedoch ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn diese Voraussetzung dazu führt, dass eine Kontrolle der Verfassungsmässigkeit eines Entscheids faktisch verhindert würde. Es prüft demnach Beschwerden materiell trotz Wegfall dieses Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnten (BGE 114 Ia 90 f. mit Hinweisen). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, ist es durchaus möglich, dass das Bundesgericht die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene grundsätzliche Frage, ob der Ausschluss der Frauen an der Landsgemeinde und den Gemeindeversammlungen gegen die Bundesverfassung, insbesondere gegen Art. 4 Abs. 2 BV, verstosse, rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft.
c) Doch fragt es sich, ob auf die Beschwerde einzutreten sei, weil das Bundesgericht Beschwerden gegen Vorbereitungsmassnahmen, die erst nach der Abstimmung beurteilt werden, so versteht, dass sinngemäss der Antrag auf Aufhebung der Abstimmung gestellt wird (BGE 113 Ia 50 E. 1c). Auch diese Frage ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Die Beschwerdeführerin, die ihre Stimmrechtsbeschwerde am 22. Mai 1989, d.h. erst nach dem Landsgemeindesonntag, eingereicht hat, stellt keinen Antrag auf Aufhebung des entsprechenden Beschlusses vom 30. April 1989, obwohl dies in zeitlicher Hinsicht durchaus möglich gewesen wäre. Daraus folgt aber, dass sie diesen Beschluss gar nicht anfechten will. Auf die Beschwerde von Theresa Rohner kann daher nicht eingetreten werden.
3. a) In ihrer Stimmrechtsbeschwerde vom 29. Mai 1990 machen Ursula Baumann und die weiteren 52 Beschwerdeführerinnen geltend, der Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1990 sei aufzuheben, weil die Weigerung der Landsgemeinde, den Frauen gemäss der unterbreiteten Vorlage für die Änderung von Art. 16 KV das Stimmrecht zu gewähren, gegen die in Art. 4 Abs. 2 BV gewährleistete Gleichberechtigung von Mann und Frau verstosse.
Zur Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG ist grundsätzlich nur befugt, wer stimm- und wahlberechtigt ist (BGE 114 Ia 264 E. 1b; BGE 113 Ia 44, je mit Hinweisen). Da die Beschwerdeführerinnen aber geltend machen, nach Art. 4 Abs. 2 BV hätten sie Anspruch darauf, dass ihnen das Stimmrecht gewährt werde, mit anderen Worten, ihnen seien in Missachtung dieser Verfassungsbestimmung die politischen Rechte zu Unrecht verweigert worden, genügt es für ihre Legitimation, dass sie als im Kanton Appenzell I.Rh. wohnhafte Frauen durch den Landsgemeindebeschluss, der ihnen das Stimmrecht weiterhin abspricht, betroffen sind (BGE 114 Ia 264 E. 1b mit Hinweisen). Auf ihre Beschwerde ist daher einzutreten.
b) Zur Legitimation von Mario Sonderegger und den 48 weiteren Beschwerdeführern ist festzuhalten, dass ihnen die politischen Rechte nicht verweigert wurden. Ihre Beschwerde richtet sich jedoch dagegen, dass die Landsgemeinde es abgelehnt hat, den im Kanton wohnhaften Schweizerbürgerinnen in kantonalen Wahlen und Abstimmungen das Stimmrecht zu gewähren. Damit machen sie geltend, die Landsgemeinde als Organ der Stimmberechtigten sei inskünftig nicht richtig zusammengesetzt, wenn die Frauen daran nicht teilnehmen dürften.
Zu dieser Rüge sind die Beschwerdeführer befugt, da sie mit dem politischen Stimm- und Wahlrecht nicht nur ein Individualrecht, sondern gleichzeitig eine Organkompetenz und damit öffentliche Funktionen ausüben (BGE 104 Ia 229 E. 1b). Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger allgemein Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 115 Ia 206 mit Hinweisen). Dazu gehört unter anderem, dass das verfassungsmässige Organ "Volk", d.h. die Aktivbürgerschaft, richtig zusammengesetzt ist (BGE 114 Ia 43; BGE 113 Ia 45 E. b; BGE 109 Ia 46 E. 3a). Dieselbe Garantie gilt auch für Abstimmungen an Landsgemeinden (BGE 104 Ia 431). Wäre die Landsgemeinde wegen eines nach eidgenössischem Recht verfassungswidrigen Ausschlusses der Frauen nicht richtig zusammengesetzt, so würde demnach auch das Stimmrecht der Männer im Kanton Appenzell I.Rh. verletzt. Auf die Beschwerde der stimmberechtigten Männer ist daher ebenfalls einzutreten.
4. Bei Stimmrechtsbeschwerden ist die Auslegung und Anwendung von kantonalem Verfassungsrecht und auch anderer kantonaler Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen, frei zu prüfen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht der von der obersten kantonalen Instanz vertretenen Auffassung an; als solche gelten das Parlament und das Volk (BGE 115 Ia 153 E. 2; BGE 113 Ia 396 E. 3, je mit Hinweisen).
a) In den vorliegenden Fällen geht es in erster Linie um die Auslegung und Anwendung von Art. 16 KV. Dessen Absatz 1 lautet wie folgt:
"An Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen sind alle im Kanton wohnhaften Landleute sowie die übrigen Schweizer stimmberechtigt, sofern sie das 20. Altersjahr vollendet haben und im Stimmregister eingetragen sind."
Gemäss der bisher unangefochtenen kantonalen Praxis zu Art. 16 KV sind nur die Männer als stimmberechtigte Landleute und Schweizer an der Landsgemeinde und den Gemeindeversammlungen zugelassen. Dabei gilt als Stimmrechtsausweis das Seitengewehr (Verordnung vom 21. November 1924 betreffend die Landsgemeinde und die Gemeindeversammlungen). Diese Praxis wird auch aus Art. 16 Abs. 4 KV hergeleitet, der die Möglichkeit vorsieht, den Frauen das Stimm- und Wahlrecht in den Kirch- und Schulgemeinden zu erteilen.
b) Die dargelegte kantonale Praxis war auch den eidgenössischen Räten bekannt, die Art. 16 KV zu gewährleisten hatten. Der heutige Absatz 4 wurde in der Landsgemeinde vom 25. April 1971 angenommen und vom Bund am 16. Dezember 1971 gewährleistet (BBl 1971 II 2014). Die Absätze 1 - 3 wurden in der Landsgemeinde vom 29. April 1979 angenommen. Der Gewährleistungsbeschluss der Bundesversammlung datiert vom 13. Dezember 1979 (BBl 1979 III 1153).
Die Gewährleistung des Art. 16 KV durch die Bundesversammlung wirft die Frage auf, ob das Bundesgericht zuständig ist, ihn auf seine Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu prüfen. Bekanntlich hat es das Bundesgericht bis zum Jahre 1985 abgelehnt, die von der Bundesversammlung gewährleisteten kantonalen Verfassungsbestimmungen auf ihre Bundesrechtskonformität zu überprüfen, wobei es sich freilich bereits 1978 mit der gewichtigen Kritik, welche die Lehre gegenüber dieser Rechtsprechung vorbrachte, auseinandersetzte (BGE 104 Ia 219 E. 1b - c). In seinem den Kanton Appenzell I.Rh. betreffenden Urteil vom 27. November 1985 änderte das Bundesgericht seine Rechtsprechung (BGE 111 Ia 239 ff.; vgl. auch BGE 112 Ia 218 E. 3a). Es stellte fest, soweit übergeordnetes Recht erst nach der Gewährleistung kantonaler Verfassungsnormen in Kraft trete, entfalle die sonst von der Bundesversammlung vorzunehmende Prüfung. Daher präzisierte es, dass die Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten verfassungsrechtlichen Inhalts und mit dem übrigen Bundesrecht jedenfalls dann mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt werden könne, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten und deshalb bei der vorgängigen Überprüfung nicht zu berücksichtigen gewesen sei (BGE 111 Ia 242).
Zu beachten ist, dass sich diese neue Umschreibung der Praxis nicht nur auf die Berücksichtigung späteren Staatsvertragsrechts wie der EMRK bezieht.
Folgerichtig gilt der Grundsatz für das gesamte spätere übergeordnete Recht. Im vorliegenden Fall war der am 14. Juni 1981 angenommene Art. 4 Abs. 2 BV im Zeitpunkt der Gewährleistung von Art. 16 KV durch die eidgenössischen Räte in den Jahren 1971 und 1979 noch nicht in Kraft und konnte daher nicht berücksichtigt werden. Die Frage, ob Art. 16 KV, wie er bisher von der kantonalen Praxis verstanden wurde, mit dem späteren, die Gleichstellung von Mann und Frau ausdrücklich verankernden Verfassungsrecht vereinbar ist, kann und muss daher geprüft werden.
5. Somit ist für den Ausgang der Sache die Frage entscheidend, ob der Kanton Appenzell I.Rh. gestützt auf Art. 74 Abs. 4 BV nach wie vor die Freiheit beanspruchen kann, den Frauen im Kanton und seinen Gemeinden das Stimmrecht vorzuenthalten, obschon Art. 4 Abs. 2 BV anordnet, dass Mann und Frau gleichberechtigt seien.
a) Art. 74 BV hat das Frauenstimmrecht auf eidgenössischer Ebene eingeführt. Er wurde von Volk und Ständen in der Volksabstimmung vom 7. Februar 1971 angenommen. Die Absätze 1 - 3 beziehen sich auf die Regelung der Stimm- und Wahlberechtigung im Bund. Absatz 4, um dessen Tragweite es geht, lautet:
"Für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden bleibt das kantonale Recht vorbehalten."
b) Art. 4 Abs. 2 BV wurde unter dem Titel "Gleiche Rechte für Mann und Frau" in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981, somit rund zehn Jahre später, von Volk und Ständen klar angenommen, und zwar als Gegenentwurf zu einer in der Folge zurückgezogenen Volksinitiative. Die Verfassungsbestimmung lautet:
"Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit."
c) Die Auslegung einer Verfassungsbestimmung hat grundsätzlich nach denselben methodischen Regeln zu erfolgen, wie sie für die Auslegung der einfachen Gesetze entwickelt wurden (BGE 115 Ia 130 E. 3a; BGE 112 Ia 212 E. 2a mit Hinweisen). Das Bundesgericht lässt sich von einem Methodenpluralismus leiten (BGE 110 Ib 8). Es geht zunächst vom Wortlaut der Bestimmungen aus (BGE 114 Ia 28, 196; BGE 111 Ia 209 E. 6a) und ermittelt den Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nach allen anerkannten Auslegungsmethoden (BGE 114 Ib 162 E. 5a; BGE 109 Ia 301 E. 12c). Dabei ist zu beachten, dass sich der Sinn einer Norm ändern kann (BGE 115 Ia 133 E. dd; BGE 104 Ia 291). Der Richter muss sich bemühen, eine Norm in einer Weise anzuwenden, die den gegenwärtigen Gegebenheiten und Auffassungen möglichst entspricht. Er wird daher oft dazu kommen, eine hergebrachte Auslegung aufzugeben, die zur Zeit der Entstehung des Gesetzes zweifellos gerechtfertigt war, sich aber angesichts der Änderung der Verhältnisse oder auch nur wegen der Entwicklung der Anschauungen nicht mehr halten lässt (BGE 105 Ib 60 E. 5a mit Hinweisen). So hat sich denn auch das Verständnis von Art. 4 BV in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewandelt. Das Bundesgericht hat in BGE 103 Ia 519 festgehalten, allgemein werde angenommen, dass der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 BV, wonach "alle Schweizer" vor dem Gesetze gleich seien, zu eng sei. Die Garantie der Gleichheit gelte auch für die Frauen im allgemeinen. In Erwägung 2 dieses Entscheides hat das Bundesgericht einige Beispiele angeführt, die auf den stetigen Wandel des Verfassungsverständnisses hinweisen, und es kommt zum Schluss, der Grundsatz der rechtlichen Gleichheit zwischen Mann und Frau sei so tief im Rechtsgefühl verwurzelt, dass es heute als Verletzung dieses Grundsatzes empfunden werde, wenn beispielsweise ein Mann und eine Frau, die in einem öffentlichen Amt tätig seien, nicht gleich bezahlt werden, sofern sie die gleiche Arbeit leisten (BGE BGE 103 Ia 527 E. 6; vgl. auch BGE 109 Ib 87 E. 4b).
Bei der Auslegung einer gesetzlichen Bestimmung zieht das Bundesgericht auch die Gesetzesmaterialien bei und berücksichtigt den Willen des historischen Verfassungs- und Gesetzgebers, soweit dieser im Gesetzestext seinen Ausdruck gefunden hat (BGE 115 Ia 130 E. 3a; BGE 112 Ib 470; BGE 109 Ia 303 E. 12c, je mit Hinweisen). Die Entstehungsgeschichte einer Norm kann ein wertvolles Hilfsmittel sein, deren Sinn zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden (BGE 114 II 407 E. 3; BGE 100 Ib 386). Die Vorarbeiten sind aber weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; insbesondere sind Äusserungen von Amtsstellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitwirkten, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht zum Ausdruck kommen (BGE 115 II 99; BGE 113 Ia 314; BGE 103 Ia 290 E. c, je mit Hinweisen).
Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit einer kantonalen Norm ist überdies zu fragen, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt (BGE 109 Ia 277 E. 2a). Die Verfassung ist die rechtliche Grundordnung, aus der sich alles staatliche Recht ableitet. Dem entspricht das Anliegen, alle Rechtssätze bei ihrer Auslegung auf die übergeordneten Wertentscheidungen der Verfassung auszurichten. Die verfassungskonforme Auslegung betont demnach den inneren Zusammenhang, der zwischen allen staatlichen Rechtsnormen besteht (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1988, N 127).
6. Das Verständnis der hier zur Diskussion stehenden Verfassungsbestimmungen bereitet keine Mühe, sofern sie je für sich allein betrachtet werden. Damit ist jedoch die Frage noch nicht beantwortet, wie sich die beiden Regeln zueinander verhalten. Immerhin ergeben sich aus der Erfassung ihrer Tragweite erste Anhaltspunkte für die Beurteilung dieser Frage.
a) Der am 7. Februar 1971 in die Verfassung aufgenommene Art. 74 BV hatte die Einführung des Frauenstimmrechts auf eidgenössischer Ebene zum Inhalt. Er befasst sich nicht mit dem Stimmrecht in den Kantonen und Gemeinden und enthält insbesondere keine Verpflichtung der Kantone, die Gleichheit der Frauen beim Stimmrecht einzuführen. Dies ergibt sich unmissverständlich sowohl aus dem Wortlaut, insbesondere aus Abs. 4, als auch dem Sinn der Vorschrift und wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Es sollte nicht "ohne zwingende Gründe ... in die althergebrachte Organisationsautonomie der Kantone" eingegriffen werden, sagte die bundesrätliche Botschaft (BBl 1970 I/1 95). Verfassungsrechtlich heisst dies, dass Abs. 4, welcher für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden das kantonale Recht vorbehält, den für den Bund geltenden Grundsatz von Art. 3 BV bestätigt, wonach die Kantone souverän sind, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist.
b) Bei dem rund zehn Jahre später angenommenen Art. 4 Abs. 2 BV geht es um das gleiche Anliegen der Beseitigung einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von Mann und Frau. Doch betrifft diese Bestimmung nicht nur die bessere Verwirklichung der demokratischen Staatsform im Bund. Sie bezieht sich als Grundrecht auf die gesamte Rechtsordnung von Bund und Kantonen (JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar zur BV, Einleitung zu den Grundrechten, N 3 ff., N 39). Sowohl der Gesamtstaat als auch die Gliedstaaten haben grundsätzlich die Gleichberechtigung von Mann und Frau in allen Bereichen zu respektieren und durch Gesetz für ihre Gleichstellung zu sorgen, soweit nicht Differenzierungen sachlich begründet sind oder sich sogar aufdrängen, etwa aus biologischen Gründen (GEORG MÜLLER, Kommentar zur BV, N 133 ff. zu Art. 4 Abs. 2 BV; BGE 114 Ia 330 E. 2; BGE 108 Ia 29 E. 5a).
Der Wortlaut des Verfassungsgebotes sowie dessen Sinn und Zweck sind klar. Die Gesetzesmaterialien bestätigen, dass das Gebot umfassend zu verstehen ist, wie der Bundesrat in der einleitenden Übersicht zur Botschaft über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" betonte. Wenn einzelne Bereiche wie Familie, Ausbildung und Arbeit besonders angesprochen werden, so ändert dies nichts daran, dass mit dem Gegenvorschlag zur Initiative - dem geltenden Art. 4 Abs. 2 BV, der in der Folge angenommen wurde - das Anliegen der Gleichberechtigung verfassungsrechtlich umfassend verwirklicht werden sollte. Das Bundesgericht hat denn auch klar festgehalten, Art. 4 Abs. 2 BV stelle unzweideutig den Grundsatz auf, dass Mann und Frau in allen Rechts- und Lebensbereichen sowie auf allen staatlichen Ebenen (Bund, Kanton und Gemeinde) gleich zu behandeln seien. Ausnahmen von diesem Grundsatz seien nur zulässig, wenn geschlechtsbegründete biologische oder funktionelle Unterschiede eine Gleichbehandlung schlechthin ausschlössen (BGE 108 Ia 29 E. 5a; Entscheide des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1986 in ZBl 88/1987 S. 308 und vom 8. November 1985 in ZBl 87/1986 S. 483). Art. 4 Abs. 2 BV entspricht übrigens der Fassung von Art. 9 Abs. 3 des Expertenentwurfs für eine totalrevidierte Bundesverfassung, die - wie die Botschaft darlegte - "mit dem hauptsächlichen Instrument des Gesetzgebungsauftrages eine der Initiative ebenbürtige Chance in sich birgt, das Gleichberechtigungsziel zu erreichen, ohne mit den Mängeln der Initiative behaftet zu sein" (BBl 1980 I 71). Als Mangel wurde u.a. die in der - später zurückgezogenen - Initiative vorgesehene Frist von fünf Jahren für die Erfüllung des Gesetzgebungsauftrages bezeichnet; diese Frist unterschätze die Konkretisierungsaufgabe des Gesetzgebers.
c) Stellt man in Befolgung der für die Auslegung der Verfassung massgebenden Regeln den klaren Wortlaut der beiden Bestimmungen von Art. 74 und Art. 4 BV einander gegenüber, so ist bei dem von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allgemein betonten ganzheitlichen Verfassungsverständnis (BGE 105 Ia 336 E. 3c, vgl. auch BGE 114 Ia 197 E. cc; BGE 114 Ib 162 E. 5a) ein Widerspruch in dem Sinne, dass Art. 74 BV die Gleichberechtigung der Frau im Bereich der politischen Rechte in Angelegenheiten der Kantone und der Gemeinden ausschliesse, nicht zu erkennen (vgl. auch ANDREAS AUER, Die Bundesverfassung und das Frauenstimmrecht, in ZSR NF 108/1989 I S. 148 ff.). Art. 74 BV ordnet - wie dargelegt - das Frauenstimmrecht auf eidgenössischer Ebene an; Art. 4 Abs. 2 BV regelt demgegenüber in allen Bereichen der Rechtsordnung von Bund und Kantonen die Gleichstellung von Mann und Frau, wobei das Gesetz für diese Gleichstellung zu sorgen hat, soweit sich ein durchsetzbarer Anspruch nicht unmittelbar aus der Verfassung ergibt, wie dies für den Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit zutrifft (BGE 114 Ia 331 E. 2b; BGE 113 Ia 110 E. 1a). Art. 74 Abs. 4 BV, der aus Anlass der Einführung des Frauenstimmrechts im Bunde in Übereinstimmung mit dem Grundsatz von Art. 3 BV die Respektierung der kantonalen Organisationsautonomie betont, behält auch dann seine Berechtigung, wenn Mann und Frau hinsichtlich der Ausübung der politischen Rechte gleichzustellen sind. Zu denken ist etwa an die Festlegung des Stimmrechtsalters oder die Gewährung des Stimmrechts an ausländische Bürger mit Wohnsitz im Kanton - Fragen, welche die Kantone weiterhin eigenständig regeln können.
7. Der Auftrag, für die Gleichstellung von Mann und Frau im Bereich der politischen Rechte zu sorgen, wäre nur dann nicht zu erfüllen, wenn Art. 74 Abs. 4 BV ein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV wäre. Ob dies zutrifft, ist nachfolgend zu prüfen.
a) Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" (BBl 1980 I 69 ff.) im Kapitel "Verhältnis eines Geschlechtergleichheitssatzes zum übrigen Bundesverfassungsrecht" fest, einem Geschlechtergleichheitsartikel komme nicht - nach dem Grundsatz der lex posterior - absoluter Vorrang gegenüber allem bisherigen Verfassungsrecht zu (S. 125). Im Zusammenhang mit Art. 74 Abs. 4 BV wurde folgendes ausgeführt (S. 129):
"Hätte ein neuer Geschlechtergleichheitsartikel zur Folge, dass die noch bestehenden Ausschlüsse der Frauen von der politischen Mitsprache bundesverfassungswidrig wären und das Frauenstimmrecht auf kantonaler und kommunaler Ebene entweder kraft Bundesverfassungsrecht in allen Kantonen und Gemeinden eingeführt oder aufgrund verfassungsrichterlicher Urteile von den betroffenen Kantonen und Gemeinden einzuführen wäre? Das ist sehr zu bezweifeln... Es muss angenommen werden, dass sich Art. 74 Abs. 4 BV als Garantie kantonaler Selbstbestimmung über die Trägerschaft politischer Rechte in Kantonen und Gemeinden auch gegenüber einem bundesverfassungsrechtlichen Geschlechtergleichheitsgebot durchsetzen würde. Wollte man dieses Ergebnis vermeiden, so müsste man den Vorbehalt wohl ausdrücklich aufheben."
Diese Auffassung wurde auf S. 141 der Botschaft bei der Umschreibung der Tragweite des Geschlechtergleichheitssatzes wiederholt. Der Bundesrat verwies in diesem Zusammenhang auf die beiden Botschaften zum Frauenstimmrecht von 1957 und 1970, die eine allfällige bundesrechtliche Verpflichtung der Kantone, das Frauenstimmrecht einzuführen, als "mit einem fundamentalen Prinzip unserer Staatsordnung ..., nämlich mit der föderativen Struktur unseres Staates" (BBl 1957 I 775) unvereinbar erklärt hatten. Weiter hielt der Bundesrat fest:
"Wir möchten auch heute nicht davon abgehen und es trotz dem Geschlechtergleichheitsgebot nach wie vor den Kantonen überlassen, ob sie den Frauen die politische Gleichberechtigung in Kantons- und in Gemeindeangelegenheiten gewähren wollen oder nicht. Allerdings hat uns diesen Entscheid der Umstand wesentlich erleichtert, dass in den beiden Kantonen AR und AI, die das Frauenstimmrecht auf kantonaler Ebene noch nicht eingeführt haben, die Vorarbeiten für die politische Gleichberechtigung von Mann und Frau schon sehr weit gediehen sind und vom neuen Geschlechtergleichheitsgebot zusätzliche Impulse erhalten dürften."
In den parlamentarischen Beratungen gab das Verhältnis zu Art. 74 Abs. 4 BV nicht viel zu reden, was aber kaum von Bedeutung und wohl damit zu erklären ist, dass die Einführung des Frauenstimmrechts auf kantonaler Ebene im damaligen Zeitpunkt schon erfolgt oder in die Wege geleitet war.
b) In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass in den an den Verfassungsgeber - Volk und Stände - gerichteten Abstimmungserläuterungen zur Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 in allen drei Landessprachen nirgends erwähnt wurde, das Gleichheitsgebot solle bei den politischen Rechten in kantonalen Angelegenheiten nicht gelten. Vielmehr wurde betont, "die Gleichstellung von Mann und Frau würde eindeutig und für alle Rechtsbereiche festgelegt", "Abweichungen von diesem Grundsatz soll es nur noch dort geben, wo biologische Unterschiede eine Gleichbehandlung nicht zulassen... Abgesehen davon sind Mann und Frau in allen Lebensbereichen und von allen Gemeinwesen (Bund, Kantone und Gemeinden) gleich zu behandeln". Angesichts des klaren Abstimmungsergebnisses ist auch nicht anzunehmen, Art. 4 Abs. 2 BV wäre verworfen worden, wenn ausdrücklich dargelegt worden wäre, das Gleichheitsgebot müsse auch bei den politischen Rechten respektiert werden.
8. Die Lehre billigte offenbar mehrheitlich Art. 74 Abs. 4 BV die Tragweite eines Vorbehaltes gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV zu. Doch beschränkten sich die entsprechenden Meinungsäusserungen meist auf kurze Feststellungen.
a) So schlossen sich J.F. AUBERT (Traité de droit constitutionnel suisse, supplément, Neuchâtel 1982, N 1071 - 1100), YVO HANGARTNER (Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, 1982, S. 191 und 234), HANS HUBER (Gleiche Rechte für Mann und Frau, ZBJV 118/1982, S. 177), ARTHUR HAEFLIGER (Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 78), ROLAND HENNINGER (Gleichberechtigung von Mann und Frau im Wandel, Diss. Freiburg, 1984, S. 140 f.), JÖRG PAUL MÜLLER und STEFAN MÜLLER (Grundrechte, besonderer Teil, Bern 1985, S. 201) und BÉATRICE WEBER-DÜRLER (Auf dem Weg zur Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZSR NF 104/1985 I S. 1 ff., S. 6) mehr oder weniger ausdrücklich der dargelegten Auffassung des Bundesrates an.
Im Jahre 1986 äusserte sich WERNER MOSER in seiner in den Beiheften zur ZSR erschienenen Arbeit "Unterschätzte Bundesverfassung" in differenzierter Weise. Zwar schloss er sich der herrschenden Auffassung an, vertrat jedoch die Ansicht, die Weitergeltung von Art. 74 Abs. 4 BV bedeute seit der Aufnahme von Art. 4 Abs. 2 BV nicht mehr wie vorher völlige Freiheit der Kantone, ihren Frauen die politischen Rechte zuzuerkennen oder vorzuenthalten. Der Gesetzgebungsauftrag von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV richte sich auch an sie und verpflichte sie, die politische Gleichstellung ihrer Frauen innert tunlicher Frist zu verwirklichen (S. 16).
Ebenfalls differenziert äusserten sich die Kommentatoren zur Bundesverfassung, nämlich GEORG MÜLLER zu Art. 4 Abs. 2 BV (Stand Juni 1987) und ETIENNE GRISEL zu Art. 74 Abs. 4 BV (Stand Juni 1988). GEORG MÜLLER hielt nach einem Hinweis auf die dargelegten Ansichten in einer Anmerkung abweichende Meinungen fest und warf die Frage auf, ob die Kantone auch berechtigt wären, die Männer auszuschliessen, oder ob eine solche Regelung gegen das Willkürverbot verstossen würde. ETIENNE GRISEL führte aus, es bleibe im Interesse der Gerechtigkeit zu hoffen, dass die Verfassungen der beiden Appenzell - heute geht es nur noch um Inner-Rhoden - in Bälde revidiert würden. Andernfalls wäre Art. 74 Abs. 4 BV zu ändern. "Vorstellbar wäre auch, das Problem auf dem Weg der Interpretation zu lösen und zu argumentieren, dass der historische Wille des Verfassungsgebers die staatlichen Organe nicht für unbeschränkte Zeit binden könne" (N 35 zu Art. 74 BV).
Als deutlicher Vorbehalt gegenüber diesen Lehrmeinungen ist die kurze Äusserung von ULRICH HÄFELIN und WALTER HALLER in der 2. Auflage des Schweizerischen Bundesstaatsrechts, 1988, zu verstehen. Sie stellten fest, dass nach Auffassung des Bundesrates die politische Gleichberechtigung der Frau in Kantonen und Gemeinden weiterhin Sache des kantonalen Rechts sein solle. Es frage sich allerdings, ob der Ausschluss der Frauen vom Stimm- und Wahlrecht heute überhaupt noch sachlich gerechtfertigt werden könne (N 1559 S. 465). Auch PETER SALADIN verwies im Kommentar zur Bundesverfassung (Stand April 1986) auf die herrschende Lehrmeinung, gab jedoch zu bedenken, der Vorbehalt von Art. 74 Abs. 4 BV vertrage sich schlecht mit dem jüngeren Art. 4 Abs. 2 BV (N 74 zu Art. 6). In seinem Bericht zum Juristentag 1984 hielt er fest, dass Gewährung und Ausgestaltung der Volksrechte grundsätzlich den Kantonen überlassen seien, fügte jedoch in Klammern bei: Abgesehen von den Minimalforderungen des Art. 6 Abs. 2 BV sowie vom Gleichbehandlungs-Prinzip des Art. 4 BV (ZSR NF 103/1984 II S. 468).
b) Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass - entsprechend der zeitlichen Nähe zur Meinungsäusserung des Bundesrates - die ersten Stimmen die Ansicht zum Ausdruck brachten, Art. 74 Abs. 4 BV bedeute einen Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV. Mit zunehmender zeitlicher Distanz liessen die Stimmen der Wissenschaft jedoch Zweifel erkennen und zeigten zum Teil sogar trotz der Anerkennung der bundesrätlichen Ausführungen einen Weg auf, der ohne Verfassungsrevision zu dem allseits als richtig erkannten Ziel der Gewährung des Frauenstimmrechts auch in den Halbkantonen Appenzell führen könnte (so ETIENNE GRISEL, GEORG MÜLLER und HÄFELIN/HALLER).
c) Zu diesen Stimmen sind jedoch weitere hinzugekommen, die klar die Auffassung vertreten und einlässlich begründen, dass Art. 74 Abs. 4 BV verfassungsrechtlich nicht als echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV verstanden werden könne. So betonte MICHEL HOTTELIER in seinem Aufsatz "Egalité des sexes, fédéralisme et droits politiques au plan cantonal" bereits im Jahre 1983, dass mit Art. 74 BV im Jahre 1971 das Frauenstimmrecht im Bunde eingeführt wurde, woraus er folgerte, dass Abs. 4 mit dem an sich selbstverständlichen Vorbehalt der kantonalen Kompetenzen für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden keine echte Ausnahme von dem 1981 verfassungsrechtlich verankerten Grundrecht der Gleichberechtigung von Mann und Frau sein könne; die Tragweite der Bestimmung beschränke sich vielmehr auf den Zweck von Art. 74 BV. Er begründete dies zudem damit, dass die Kantone in allen Bereichen ihrer Rechtsordnung an die vom Bund verfassungsrechtlich garantierten Grundrechte gebunden seien. Hätte man Art. 74 Abs. 4 BV auch dem geschlechtsspezifischen Gleichheitsgebot gegenüber vorbehalten wollen, so hätte dies in Art. 4 Abs. 2 BV ausdrücklich gesagt werden müssen (ZBl 84/1983, S. 116 f.).
Deutlich sprach PETER HÄNNI in seiner Arbeit "Grenzen richterlicher Möglichkeiten bei der Durchsetzung von Gleichheitsansprüchen gemäss Art. 4 BV" die Hoffnung aus, das Bundesgericht möge sich nicht durch Art. 74 Abs. 4 BV davon abhalten lassen, die Verfassungswidrigkeit der Appenzeller Regelung betreffend Frauenstimmrecht festzustellen (ZSR NF 107/1988 I S. 603 Anm. 22).
Am gründlichsten äusserten sich schliesslich ANDREAS AUER (Die Bundesverfassung und das Frauenstimmrecht in Appenzell, ZSR NF 108/1989 I S. 141 ff.) und ALEXANDRE BERENSTEIN (L'égalité entre les sexes en matière de droits politiques, in Festschrift für Otto K. Kaufmann, 1989, S. 159 ff.) zum Verhältnis von Art. 74 Abs. 4 BV zu Art. 4 Abs. 2 BV. Beide Autoren, auf welche sich die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer mit Nachdruck berufen, gelangten mit zum Teil übereinstimmender Argumentation zum Schluss, Art. 74 Abs. 4 BV sei kein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV. So hielt ANDREAS AUER fest: "Aus dem Wortlaut der betroffenen Verfassungssätze kann der angebliche Widerspruch nicht abgeleitet werden, denn weder erwähnt Art. 74 Abs. 4 BV die Geschlechtergleichheit, noch behält Art. 4 Abs. 2 BV ausdrücklich das kantonale Frauenstimm- und Wahlrecht vor... Es entspricht einem allgemeinen Auslegungsprinzip, dass Erlasse, die einen Grundsatz postulieren, davon aber einen bestimmten Sachverhalt ausnehmen wollen, diesen ausdrücklich erwähnen sollten. Hätte also der Bundesverfassungsgesetzgeber von 1980 die Frauenstimmrechtsfrage ein für allemal aus dem Schutzbereich des Geschlechtergleichheitsprinzipes herausheben wollen, so hätte er dies unmissverständlich und explizit im Text von Art. 4 Abs. 2 BV zum Ausdruck bringen sollen." (S. 149). Er kam daher zum Schluss, die Gleichberechtigung von Mann und Frau müsse auch im Bereich der politischen Rechte gelten (S. 154). Auch ALEXANDRE BERENSTEIN vertrat diese Auffassung, und er fügte bei, die Missachtung der Gleichberechtigung verstosse seit der Verankerung von Art. 4 Abs. 2 BV in der Bundesverfassung auch gegen Art. 6 Abs. 2 lit. b und c BV, welcher die Kantone verpflichte, die politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern und die Annahme der Verfassung durch das Volk und dessen Revidierbarkeit auf Verlangen der absoluten Mehrheit der Bürger vorzusehen. Diese Bestimmung habe durch Art. 4 Abs. 2 BV einen neuen Inhalt bekommen und könne heute nur noch so verstanden werden, dass das Stimm- und Wahlrecht sowohl auf kantonaler als auch auf eidgenössischer Ebene allen Bürgern - Männern und Frauen - zugestanden werden müsse. Der Ausschluss der Frauen sei daher weder mit Art. 4 BV noch mit Art. 6 BV vereinbar (S. 166 ff.).
d) Diese Übersicht zeigt, dass von einer bewährten Lehrmeinung, wonach Art. 74 Abs. 4 BV ein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV sei, nicht die Rede sein kann. Es kann höchstens von Meinungsäusserungen gesprochen werden, die sich der Ansicht des Bundesrates anschliessen. Mit zunehmender zeitlicher Distanz zu den bundesrätlichen Ausführungen äussern jedoch die Autoren, die sich mit dem Problem befasst haben, Unbehagen und deuten Wege an, wie das Frauenstimmrecht im Kanton Appenzell I.Rh. ohne Revision der Bundesverfassung eingeführt werden könnte. Zu diesen Lehrmeinungen kommen die abweichenden und zum Teil einlässlich begründeten Auffassungen hinzu, die eindeutig dem Gebot der Gleichberechtigung von Mann und Frau auch für die politischen Rechte Geltungskraft zubilligen (so MICHEL HOTTELIER, PETER HÄNNI, ANDREAS AUER und ALEXANDRE BERENSTEIN).
9. a) Wendet man die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Auslegungsgrundsätze (vgl. oben E. 5c) auf die zu lösende Frage an, so ergibt sich, dass der Auffassung, Art. 74 Abs. 4 BV enthalten keinen Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV, beizupflichten ist. Wie erwähnt, wurde Art. 74 Abs. 4 BV im Jahre 1971 im Zusammenhang mit der Einführung des Frauenstimmrechts auf eidgenössischer Ebene in die Bundesverfassung aufgenommen. Doch kann dieser Bestimmung nur die Tragweite eines unechten Vorbehaltes zugunsten der Kantone zugebilligt werden, da sich ein solcher Vorbehalt bereits aus Art. 3 BV, der die Souveränität der Kantone garantiert, ergibt. Art. 74 Abs. 4 BV sollte lediglich klarstellen, dass die Einführung des eidgenössischen Frauenstimm- und Wahlrechts nicht automatisch eine Anerkennung solcher Rechte auf kantonaler Ebene zur Folge hat. Bereits aus diesem Grund kann der unechte Vorbehalt in Art. 74 Abs. 4 BV nicht als Vorbehalt für alles künftige Verfassungsrecht verstanden werden, vor allem nicht für die Änderung von Art. 4 BV im Jahre 1981. Sofern man daher die politischen Rechte vom Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV hätte ausnehmen wollen, hätte dies klar und deutlich im Wortlaut dieser Bestimmung zum Ausdruck gebracht werden müssen; denn es ist offenkundig, dass die Gleichberechtigung einen wesentlichen Teil ihres Gehaltes und ihrer Wirkung verlöre, wenn sie nicht auch für die politischen Rechte gelten würde, bilden doch diese Rechte ein zentrales Element unseres Staates. Art. 74 Abs. 4 BV behält im übrigen weiterhin seinen Sinn, bleibt doch den Kantonen nach wie vor ein beachtlicher Spielraum für die eigenständige Regelung der Stimmberechtigung in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten (Stimmrechtsalter, Zulassung von Ausländern).
Die anderslautende Auffassung des Bundesrates hinsichtlich des Vorbehaltes kann - obwohl im damaligen Zeitpunkt durchaus verständlich - nicht zu einem anderen Ergebnis führen; zu berücksichtigen ist nämlich wie dargelegt, dass die Materialien nur dann massgebend ins Gewicht fallen, wenn sie angesichts einer unklaren Bestimmung über die Absicht des Gesetz- bzw. Verfassungsgebers zuverlässig Aufschluss geben können (BGE 114 Ia 196; BGE 103 Ia 291). Selbst wenn man annehmen wollte, Art. 4 Abs. 2 BV sei in bezug auf die politischen Rechte nicht ganz klar, so muss davon ausgegangen werden, dass der Wille des Bundesrates das Volk und die Stände, somit den Verfassungsgeber, nicht binden konnte; im Bundesbeschluss über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" (BBl 1980 III 701) und in den erwähnten, an die Stimmbürger gerichteten Abstimmungsempfehlungen war kein Vorbehalt im Sinne des Ausschlusses des Gleichbehandlungsgebotes bei den politischen Rechten in den Kantonen angebracht worden. Ganz im Gegenteil betonte der Bundesrat in diesen Erläuterungen, dass die Gleichstellung von Mann und Frau eindeutig und für alle Rechtsbereiche festgelegt würde. Auch war es das erklärte Ziel der Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau", die dank des Gegenvorschlages zurückgezogen wurde, alle nicht gerechtfertigten Rechtsungleichheiten zwischen Mann und Frau abzuschaffen, auch diejenigen, welche vom Bundesgericht gestützt auf Art. 4 BV nicht beseitigt worden waren (Botschaft der Bundesrates zur Initiative, BBl 1980 I 110). Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, der Verfassungsgeber - Volk und Stände - habe die politischen Rechte vom Grundsatz der Gleichheit der Geschlechter ausnehmen wollen. Art. 74 Abs. 4 BV, der bloss die kantonale Zuständigkeit in Erinnerung ruft, entbindet daher die Kantone nicht davon, die Grundrechte, insbesondere die Gleichberechtigung von Mann und Frau, im Bereich der politischen Rechte zu respektieren (ANDREAS AUER, Problèmes fondamentaux de la démocratie suisse, ZSR NF 103/1984 II S. 18 Anm. 15). Die Frage, ob Art. 4 Abs. 2 BV unmittelbar zur Anwendung gelange oder ob den Kantonen ein angemessener Zeitraum einzuräumen sei, um ihre Gesetze entsprechend anzupassen, kann offengelassen werden, da eine allfällige Frist seit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 BV vor rund zehn Jahren ohnehin abgelaufen wäre.
b) Für die Beurteilung des Verhältnisses zwischen Art. 74 Abs. 4 BV und Art. 4 Abs. 2 BV sind überdies der Zeitablauf seit der Aufnahme der beiden Bestimmungen in den Jahren 1971 und 1981 sowie der seither eingetretene Wandel des geistigen, sozialen und politischen Entwicklungsstandes mitzuberücksichtigen (BGE 115 Ia 133 E. dd). In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Gleichberechtigung der Frauen in den politischen Rechten seit der Einführung des Frauenstimmrechts auf eidgenössischer Ebene auch in unserem Lande ins allgemeine Bewusstsein getreten ist. In kantonalen Angelegenheiten ist das Frauenstimmrecht - ausgenommen im Kanton Appenzell I.Rh. - in allen Kantonen verwirklicht; desgleichen ist es in allen politischen Einwohnergemeinden gewährleistet. Nach der beim Institut für Föderalismus der Universität Freiburg eingeholten Auskunft ist das Frauenstimmrecht nur in drei Kantonen in Bürgergemeinden und in Korporationsgemeinden durch das kantonale Recht noch nicht durchgehend sichergestellt, doch ist damit nicht gesagt, dass es nicht auch in diesen Gemeinden gewährt sei oder werden müsse.
c) Allein das Ergebnis, wonach Art. 74 Abs. 4 BV unter den heutigen Verhältnissen keinen Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV enthält, entspricht im übrigen auch einem ganzheitlichen Verfassungsverständnis. Gewiss soll der Bund nicht ohne zwingenden Grund in die kantonale Organisationsautonomie eingreifen. Es geht jedoch nicht nur um die Organisation des Stimmrechts, sondern um dessen Inhalt, der das grundrechtliche Gleichheitsgebot zu respektieren hat. Dies drängt sich nach der Annahme von Art. 4 Abs. 2 BV durch Volk und Stände auch aufgrund von Art. 6 Abs. 2 BV auf, der die Gewährleistung kantonaler Verfassungen durch den Bund betrifft. Hieraus ergibt sich eine bundesrechtlich vorgeschriebene Grundstruktur kantonaler Organisation. Der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 BV ist zwar unverändert geblieben, doch führte die Aufnahme von Art. 4 Abs. 2 BV in die Bundesverfassung ganz allgemein dazu, dass die Frauen als mit allen Rechten ausgestattete Bürgerinnen zu betrachten sind, auch im Bereich der politischen Rechte. Der Ermessensspielraum, der den Kantonen früher im Rahmen von Art. 4 BV aufgrund ihrer föderativen Eigenständigkeit hinsichtlich der rechtlich unterschiedlichen Behandlung von Mann und Frau in der Gesetzgebung zustand, ist mit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 BV entfallen. Dies gilt für sämtliche gesetzlichen Regelungsmaterien (Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1986 in ZBl 88/1987 S. 308 E. 3a). Es steht demnach nicht mehr im Belieben der zuständigen Behörden, die Bürgerinnen wegen ihrer Eigenschaft als Frau vom Stimm- und Wahlrecht auszuschliessen. Art. 6 Abs. 2 BV hat daher durch die Änderung von Art. 4 BV eine neue Tragweite bekommen und lässt sich heute nur noch so auslegen, dass auch die Frauen zu den Stimmbürgern zu zählen sind. Zwar durfte die Bundesversammlung im Jahre 1979, als sie Art. 16 der Verfassung des Kantons Appenzell I.Rh. gewährleistete, mit dem damaligen Verfassungsverständnis davon ausgehen, dass der Ausschluss der Frauen vom kantonalen Stimm- und Wahlrecht der Bundesverfassung nicht zuwiderlaufe und insofern die gemäss Art. 6 Abs. 2 BV geltenden Voraussetzungen erfüllt waren. Diese Gewährleistung geschah indessen vor der Verfassungsrevision von 1981, somit unter anderen rechtlichen Bedingungen. Heute könnte eine revidierte kantonale Verfassung, die den Frauen das Stimm- und Wahlrecht abspricht, nicht mehr gewährleistet werden.
10. a) Aus diesen Erwägungen folgt, dass Art. 16 KV in dem bisher unangefochtenen kantonalen Verfassungsverständnis gegen das Gleichheitsgebot von Art. 4 BV verstösst. Verletzt ist in erster Linie Art. 4 Abs. 2 BV, wonach Mann und Frau gleichberechtigt sind. Indem die Landsgemeinde als Gesetzgeber, an den sich der Auftrag von Art. 4 Abs. 2 BV richtet, die vom Grossen Rat gebilligte Vorlage der Standeskommission in der Meinung ablehnte, den Frauen das Stimmrecht weiterhin zu versagen, hat sie Art. 4 Abs. 2 BV und damit auch Art. 6 Abs. 2 BV gemäss heutigem Verständnis verletzt. Ob die Vorenthaltung des Frauenstimmrechts auch gegen Art. 4 Abs. 1 BV verstösst, wie GEORG MÜLLER und ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER andeuten, kann offengelassen werden.
b) Mit der Feststellung, Art. 16 KV verstosse nach seinem bisher unangefochtenen kantonalen Verständnis gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs. 2 BV, ist noch nichts über die daraus zu ziehenden Folgen gesagt. Es ist zu beachten, dass geltendes Recht, das gegen das Gleichberechtigungsgebot verstösst, mit der Annahme von Art. 4 Abs. 2 BV nicht einfach ausser Kraft gesetzt wurde. Es bleibt vielmehr weiterhin in Geltung, doch kommt der dem Gesetzgeber erteilte Auftrag zum Zuge, für die Gleichstellung von Mann und Frau zu sorgen. Bekanntlich wollte die Volksinitiative für gleiche Rechte für Mann und Frau dem Gesetzgeber hiefür eine Frist von fünf Jahren ansetzen, was der Bundesrat als Mangel bezeichnete. Aus dem Verzicht auf eine Fristansetzung ergibt sich jedoch nicht, dass der Gesetzgeber beliebig lange zuwarten dürfte (Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1986 in ZBl 88/1987 S. 309 f.; ARTHUR HAEFLIGER, Die Rechtsfolgen der Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde, in: Festschrift für Otto K. Kaufmann, 1989, S. 357 ff., S. 363).
Im vorliegenden Fall sind seit der Annahme von Art. 4 Abs. 2 BV am 14. Juni 1981 bis zur Ablehnung der Vorlage für eine Änderung von Art. 16 KV durch die Landsgemeinde am 29. April 1990 annähernd neun Jahre verstrichen. Auch bei voller Anerkennung der Organisationsautonomie der Kantone und bei Berücksichtigung der Schwierigkeiten einer Änderung der überlieferten Landsgemeindeorganisation ist festzustellen, dass neun Jahre hätten ausreichen sollen, um den Frauen auch im Kanton Appenzell I.Rh. das Stimmrecht zu gewähren.
c) Es stellt sich die Frage, ob der Beschluss der Landsgemeinde vom 29. April 1990 formell aufzuheben sei, damit der kantonale Verfassungsgeber anstelle von Art. 16 KV eine neue Vorschrift erlasse. Dies ist jedoch nicht erforderlich. Der in Art. 4 Abs. 2 BV enthaltene Auftrag an den Gesetzgeber, für die Gleichstellung von Mann und Frau zu sorgen, hindert den Richter nicht daran, Ungleichheiten, welche in Gesetzen enthalten sind, die der richterlichen Überprüfung unterliegen, anlässlich dieser Kontrolle selbst zu beseitigen, soweit das möglich ist (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, a.a.O., N 1783 mit Hinweis auf BGE 103 Ia 517 ff.). Somit kommt der Grundsatz auch hier sinngemäss zur Anwendung, wonach das Bundesgericht eine angefochtene Vorschrift nur dann aufhebt, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 113 Ia 131; BGE 111 Ia 25; BGE 109 Ia 277, je mit Hinweisen). Der Weg der verfassungskonformen Auslegung stünde nur dann nicht offen, wenn diese dazu führen würde, den klaren Sinn und insbesondere den klaren Wortlaut der in Frage stehenden Norm beiseite zu schieben (BGE 109 Ia 301 f. mit Hinweisen auf Lehre und Praxis). Dies ist hier nicht der Fall. Gemäss Art. 16 Abs. 1 KV sind alle im Kanton wohnhaften "Landleute" sowie die übrigen "Schweizer" an Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen stimmberechtigt. Der Wortlaut dieser Bestimmung steht einer verfassungskonformen Auslegung nicht entgegen. Ausser Zweifel steht nämlich, dass zu den Schweizern nach heutigem Verfassungsverständnis Schweizer und Schweizerinnen gehören (BGE 109 Ib 87 E. 4b; BGE 103 Ia 519 E. 2). Auch der Begriff "Landleute", der die Bürger des Kantons Appenzell I.Rh. bezeichnet, kann im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV so verstanden werden, dass er auch die Bürgerinnen einschliesst, umfasst doch die Bezeichnung "Leute" im gewöhnlichen Sprachgebrauch Männer und Frauen. Art. 4 Abs. 2 BV führt demnach zu einer neuen, dem Wortlaut nicht widersprechenden Auslegung von Art. 16 Abs. 1 KV, die mit dem Gebot der Gleichberechtigung der Geschlechter übereinstimmt, genauso wie diese Bestimmung eine neue Sinngebung für Art. 6 Abs. 2 BV gebracht hat (vgl. E. 9c). Eine Änderung von Art. 16 KV ist daher nicht notwendig. Vielmehr genügt es, wenn festgestellt wird, dass Art. 16 Abs. 1 KV bei verfassungskonformer Auslegung für Männer und Frauen anwendbar ist, d.h. dass den Frauen gestützt auf Art. 16 KV in Verbindung mit den Art. 4 Abs. 2 BV und 6 Abs. 2 BV die politischen Rechte zustehen.
Dieses Ergebnis führt dazu, dass Art. 16 Abs. 4 KV, der die Kirch- und Schulgemeinden ermächtigt, den Frauen das Stimm- und Wahlrecht zu gewähren, keine selbständige Bedeutung mehr hat, da Art. 16 Abs. 1 KV sich nicht nur auf die Landsgemeinde, sondern auch auf die Gemeindeversammlungen bezieht. Den Frauen steht somit auch an den Gemeindeversammlungen und gestützt auf Art. 33 Abs. 1 KV an den Bezirksversammlungen das Stimm- und Wahlrecht zu. Art. 16 Abs. 4 KV stellt daher lediglich noch eine historische Reminiszenz dar.
d) Die Feststellung, dass den Frauen im Kanton Appenzell I.Rh. die politischen Rechte zustehen, entfaltet ihre Wirkung vom Zeitpunkt der Eröffnung des vorliegenden Entscheides an unmittelbar für die Zukunft und zwar sowohl für die Landsgemeinde als auch für die Bezirke und die Gemeinden des Kantons Appenzell I.Rh. Es wird freilich Aufgabe des Grossen Rates sein, die einschlägigen kantonalen Verordnungen, wie die Verordnung über die politischen Rechte und diejenige über die Landsgemeinde und die Gemeindeversammlungen, im Sinne der von ihm bereits vorgesehenen Änderungen dem neuen Verfassungsverständnis anzupassen. Aus der Feststellung, wonach den Frauen die politischen Rechte ex nunc, d.h. von heute an, zustehen, ergibt sich auch, dass der Bestand der Beschlüsse und Entscheide, die von den staatlichen Organen in ihrer bisherigen Zusammensetzung gefällt wurden, gewährleistet bleibt. In diesen Fällen liegt somit keine Nichtigkeit vor. Der vorliegende Entscheid ändert bis zu den nächsten Wahlen, an welchen sich die Frauen beteiligen können, auch nichts an der Gültigkeit der bisher ohne Frauen vorgenommenen Wahlen, insbesondere an der Gültigkeit der Zusammensetzung des Grossen Rates, der Standeskommission, der Bezirks- und Gemeindebehörden sowie der richterlichen Behörden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtlichen Beschwerden von Ursula Baumann und Mitbeteiligten sowie Mario Sonderegger und Mitbeteiligten werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass den Frauen die politischen Rechte im Kanton Appenzell I.Rh. gestützt auf Art. 16 Abs. 1 KV in Verbindung mit den Art. 4 Abs. 2 BV und 6 Abs. 2 BV zustehen.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde von Theresa Rohner wird nicht eingetreten. | de | Art. 85 lit. a OG; Art. 4 Abs. 2, Art. 6 Abs. 2 und Art. 74 Abs. 4 BV; Art. 16 KV/AI; Gleichberechtigung bei den politischen Rechten. 1. Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides (E. 2).
2. Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde (E. 3).
3. Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen durch das Bundesgericht (E. 4).
4. Grundsätze für die Verfassungsauslegung (E. 5).
5. Auslegung von Art. 74 Abs. 4 und Art. 4 Abs. 2 BV (E. 6).
6. Ist Art. 74 Abs. 4 BV ein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV? Hinweise auf die Materialien und die Lehre (E. 7 und 8). Frage verneint. Art. 4 Abs. 2 BV gilt auch für die politischen Rechte (E. 9a und b).
7. Die bisherige Auslegung von Art. 16 KV/AI verstösst gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs. 2 BV (E. 9c und 10a).
8. Verfassungskonforme Auslegung von Art. 16 KV/AI (E. 10c).
9. Die Feststellung, dass den Frauen im Kanton Appenzell I.Rh. die politischen Rechte zustehen, gilt ab Eröffnung des bundesgerichtlichen Entscheides (E. 10d). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,485 | 116 Ia 359 | 116 Ia 359
Sachverhalt ab Seite 361
Am 5. April 1989 stellte Theresa Rohner bei der Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. das Gesuch, es sei ihr die aktive Teilnahme an der Landsgemeinde vom 30. April 1989 zu bewilligen. Am 18. April 1989 wies die Standeskommission dieses Gesuch ab. Sie hielt fest, dass gemäss Art. 16 der Verfassung für den Eidgenössischen Stand Appenzell I.Rh. (KV) den Frauen das Stimmrecht in kantonalen Angelegenheiten, insbesondere die Teilnahme an der Landsgemeinde und an Bezirksgemeinden, nicht zustehe.
Gegen diesen Entscheid wandte sich Theresa Rohner am 22. Mai 1989 mit Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG an das Bundesgericht. Sie beantragt, die Verfügung der Standeskommission vom 18. April 1989 sei aufzuheben, und macht im wesentlichen geltend, Art. 16 KV verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 BV. Die Verweigerung des Stimmrechts für die Frauen in kantonalen Angelegenheiten stelle eine verfassungswidrige Diskriminierung dar. Der Vorbehalt des kantonalen Rechts gemäss Art. 74 Abs. 4 BV für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden schliesse die Verfassungswidrigkeit nicht aus, da Art. 4 Abs. 2 BV als neueres Verfassungsrecht dem Art. 74 BV vorgehe.
Mit Verfügung vom 10. Oktober 1989 sistierte der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren im Einvernehmen mit der Beschwerdeführerin bis zur Landsgemeinde 1990. Am 29. April 1990 lehnte die Landsgemeinde den ihr von der Standeskommission und vom Grossen Rat unterbreiteten Antrag betreffend Einführung des Frauenstimm- und Wahlrechts im Verhältnis 6:4 ab. Mit der entsprechenden Vorlage wurde eine Änderung des Art. 16 KV beantragt, indem "alle im Kanton wohnhaften Schweizerbürgerinnen und Schweizerbürger" an Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen als stimmberechtigt erklärt werden sollten. Die geltende Fassung dagegen spricht in diesem Zusammenhang von den "Landleuten" und den "übrigen Schweizern".
Am 29. Mai 1990 erhoben Ursula Baumann und weitere 52 im Kanton Appenzell I.Rh. wohnhafte Frauen gegen den erwähnten Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1990 staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG wegen Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 BV. Ebenfalls am 20. Mai 1990 reichten Mario Sonderegger und 48 weitere Männer, die im Kanton Appenzell I.Rh. ihren Wohnsitz haben, eine im wesentlichen gleichlautende staatsrechtliche Beschwerde ein. In beiden Beschwerden wird beantragt, den Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1990 aufzuheben und den Kanton Appenzell I.Rh. anzuweisen, Art. 16 KV im Sinne der Revisionsvorlage abzuändern.
Zur Begründung wiederholen die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer im wesentlichen, dass Art. 4 Abs. 2 BV der Vorschrift von Art. 74 Abs. 4 BV vorgehe. Diese sei als Vorbehalt zu Art. 74 Abs. 1 BV zu verstehen und habe übrigens keine eigenständige rechtliche Bedeutung. Als im Jahre 1981 Art. 4 Abs. 2 BV in der Bundesverfassung verankert worden sei, hätten zwar der Bundesrat und die Mehrheit des Parlaments die gegenteilige Auffassung vertreten. Indessen sei dem Verfassungsgeber - Volk und Ständen der Eidgenossenschaft - nicht dargelegt worden, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen für die politische Stimmberechtigung in den Kantonen nicht gelten solle. Hätte man dies gewollt, so hätte Art. 4 Abs. 2 BV ein ausdrücklicher Vorbehalt beigefügt werden müssen.
Die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer machen weiter geltend, selbst wenn dem Vorbehalt von Art. 74 Abs. 4 BV derogatorische Bedeutung zukomme, so wäre eine solche Tragweite gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV als befristet anzusehen. Diese Frist für die Einführung des Frauenstimmrechts im Kanton wäre heute abgelaufen. Die Verweigerung des Frauenstimmrechts käme einer Rechtsverweigerung gleich.
Nachdem im Kanton Appenzell I.Rh. eine neue Initiative für die Einführung des Frauenstimmrechts eingereicht worden ist, hat der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung die Standeskommission am 25. September 1990 um Auskunft über den Stand der Behandlung dieses Initiativbegehrens ersucht. Am 24. Oktober 1990 hat die Standeskommission mitgeteilt, der Grosse Rat habe es abgelehnt, eine ausserordentliche Landsgemeinde durchzuführen. Verfassungsgemäss sei somit diese neue Initiative der Landsgemeinde 1991 zu unterbreiten. Die Standeskommission begrüsse es, wenn der Entscheid des Bundesgerichts über die hängigen Beschwerden so bald als möglich gefällt werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Theresa Rohner macht in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde vom 22. Mai 1989 geltend, sie hätte zur Landsgemeinde vom 30. April 1989 eingeladen werden müssen, weil Art. 16 der Kantonsverfassung des eidgenössischen Standes Appenzell I.Rh. (KV), der nur die Männer an Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen stimmberechtigt erkläre, gegen Art. 4 Abs. 2 der Bundesverfassung verstosse.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG, die auch für Stimmrechtsbeschwerden gemäss Art. 85 lit. a OG gilt (BGE 114 Ia 431 E. c; BGE 104 Ia 229 E. 1b mit Hinweisen), muss der Beschwerdeführer grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids bzw. an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet, und es dient damit der Prozessökonomie (BGE 114 Ia 131 mit Hinweisen). Das Interesse an der Beschwerdeführung ist aktuell und praktisch, wenn der erlittene Nachteil im Zeitpunkt der Beurteilung durch das Bundesgericht noch besteht und durch die beantragte Aufhebung des angefochtenen Hoheitsaktes beseitigt würde (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 244). Im vorliegenden Fall ist die Landsgemeinde, an welche die Beschwerdeführerin eingeladen werden wollte, am 30. April 1989 durchgeführt worden, weshalb die Ablehnung der Einladung mit der verlangten Aufhebung des Beschlusses der Standeskommission vom 18. April 1989 nicht mehr beseitigt werden kann. Die Voraussetzung des aktuellen praktischen Interesses ist daher nicht erfüllt.
b) Das Bundesgericht verzichtet jedoch ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn diese Voraussetzung dazu führt, dass eine Kontrolle der Verfassungsmässigkeit eines Entscheids faktisch verhindert würde. Es prüft demnach Beschwerden materiell trotz Wegfall dieses Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnten (BGE 114 Ia 90 f. mit Hinweisen). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, ist es durchaus möglich, dass das Bundesgericht die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene grundsätzliche Frage, ob der Ausschluss der Frauen an der Landsgemeinde und den Gemeindeversammlungen gegen die Bundesverfassung, insbesondere gegen Art. 4 Abs. 2 BV, verstosse, rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft.
c) Doch fragt es sich, ob auf die Beschwerde einzutreten sei, weil das Bundesgericht Beschwerden gegen Vorbereitungsmassnahmen, die erst nach der Abstimmung beurteilt werden, so versteht, dass sinngemäss der Antrag auf Aufhebung der Abstimmung gestellt wird (BGE 113 Ia 50 E. 1c). Auch diese Frage ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Die Beschwerdeführerin, die ihre Stimmrechtsbeschwerde am 22. Mai 1989, d.h. erst nach dem Landsgemeindesonntag, eingereicht hat, stellt keinen Antrag auf Aufhebung des entsprechenden Beschlusses vom 30. April 1989, obwohl dies in zeitlicher Hinsicht durchaus möglich gewesen wäre. Daraus folgt aber, dass sie diesen Beschluss gar nicht anfechten will. Auf die Beschwerde von Theresa Rohner kann daher nicht eingetreten werden.
3. a) In ihrer Stimmrechtsbeschwerde vom 29. Mai 1990 machen Ursula Baumann und die weiteren 52 Beschwerdeführerinnen geltend, der Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1990 sei aufzuheben, weil die Weigerung der Landsgemeinde, den Frauen gemäss der unterbreiteten Vorlage für die Änderung von Art. 16 KV das Stimmrecht zu gewähren, gegen die in Art. 4 Abs. 2 BV gewährleistete Gleichberechtigung von Mann und Frau verstosse.
Zur Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG ist grundsätzlich nur befugt, wer stimm- und wahlberechtigt ist (BGE 114 Ia 264 E. 1b; BGE 113 Ia 44, je mit Hinweisen). Da die Beschwerdeführerinnen aber geltend machen, nach Art. 4 Abs. 2 BV hätten sie Anspruch darauf, dass ihnen das Stimmrecht gewährt werde, mit anderen Worten, ihnen seien in Missachtung dieser Verfassungsbestimmung die politischen Rechte zu Unrecht verweigert worden, genügt es für ihre Legitimation, dass sie als im Kanton Appenzell I.Rh. wohnhafte Frauen durch den Landsgemeindebeschluss, der ihnen das Stimmrecht weiterhin abspricht, betroffen sind (BGE 114 Ia 264 E. 1b mit Hinweisen). Auf ihre Beschwerde ist daher einzutreten.
b) Zur Legitimation von Mario Sonderegger und den 48 weiteren Beschwerdeführern ist festzuhalten, dass ihnen die politischen Rechte nicht verweigert wurden. Ihre Beschwerde richtet sich jedoch dagegen, dass die Landsgemeinde es abgelehnt hat, den im Kanton wohnhaften Schweizerbürgerinnen in kantonalen Wahlen und Abstimmungen das Stimmrecht zu gewähren. Damit machen sie geltend, die Landsgemeinde als Organ der Stimmberechtigten sei inskünftig nicht richtig zusammengesetzt, wenn die Frauen daran nicht teilnehmen dürften.
Zu dieser Rüge sind die Beschwerdeführer befugt, da sie mit dem politischen Stimm- und Wahlrecht nicht nur ein Individualrecht, sondern gleichzeitig eine Organkompetenz und damit öffentliche Funktionen ausüben (BGE 104 Ia 229 E. 1b). Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger allgemein Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 115 Ia 206 mit Hinweisen). Dazu gehört unter anderem, dass das verfassungsmässige Organ "Volk", d.h. die Aktivbürgerschaft, richtig zusammengesetzt ist (BGE 114 Ia 43; BGE 113 Ia 45 E. b; BGE 109 Ia 46 E. 3a). Dieselbe Garantie gilt auch für Abstimmungen an Landsgemeinden (BGE 104 Ia 431). Wäre die Landsgemeinde wegen eines nach eidgenössischem Recht verfassungswidrigen Ausschlusses der Frauen nicht richtig zusammengesetzt, so würde demnach auch das Stimmrecht der Männer im Kanton Appenzell I.Rh. verletzt. Auf die Beschwerde der stimmberechtigten Männer ist daher ebenfalls einzutreten.
4. Bei Stimmrechtsbeschwerden ist die Auslegung und Anwendung von kantonalem Verfassungsrecht und auch anderer kantonaler Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen, frei zu prüfen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht der von der obersten kantonalen Instanz vertretenen Auffassung an; als solche gelten das Parlament und das Volk (BGE 115 Ia 153 E. 2; BGE 113 Ia 396 E. 3, je mit Hinweisen).
a) In den vorliegenden Fällen geht es in erster Linie um die Auslegung und Anwendung von Art. 16 KV. Dessen Absatz 1 lautet wie folgt:
"An Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen sind alle im Kanton wohnhaften Landleute sowie die übrigen Schweizer stimmberechtigt, sofern sie das 20. Altersjahr vollendet haben und im Stimmregister eingetragen sind."
Gemäss der bisher unangefochtenen kantonalen Praxis zu Art. 16 KV sind nur die Männer als stimmberechtigte Landleute und Schweizer an der Landsgemeinde und den Gemeindeversammlungen zugelassen. Dabei gilt als Stimmrechtsausweis das Seitengewehr (Verordnung vom 21. November 1924 betreffend die Landsgemeinde und die Gemeindeversammlungen). Diese Praxis wird auch aus Art. 16 Abs. 4 KV hergeleitet, der die Möglichkeit vorsieht, den Frauen das Stimm- und Wahlrecht in den Kirch- und Schulgemeinden zu erteilen.
b) Die dargelegte kantonale Praxis war auch den eidgenössischen Räten bekannt, die Art. 16 KV zu gewährleisten hatten. Der heutige Absatz 4 wurde in der Landsgemeinde vom 25. April 1971 angenommen und vom Bund am 16. Dezember 1971 gewährleistet (BBl 1971 II 2014). Die Absätze 1 - 3 wurden in der Landsgemeinde vom 29. April 1979 angenommen. Der Gewährleistungsbeschluss der Bundesversammlung datiert vom 13. Dezember 1979 (BBl 1979 III 1153).
Die Gewährleistung des Art. 16 KV durch die Bundesversammlung wirft die Frage auf, ob das Bundesgericht zuständig ist, ihn auf seine Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu prüfen. Bekanntlich hat es das Bundesgericht bis zum Jahre 1985 abgelehnt, die von der Bundesversammlung gewährleisteten kantonalen Verfassungsbestimmungen auf ihre Bundesrechtskonformität zu überprüfen, wobei es sich freilich bereits 1978 mit der gewichtigen Kritik, welche die Lehre gegenüber dieser Rechtsprechung vorbrachte, auseinandersetzte (BGE 104 Ia 219 E. 1b - c). In seinem den Kanton Appenzell I.Rh. betreffenden Urteil vom 27. November 1985 änderte das Bundesgericht seine Rechtsprechung (BGE 111 Ia 239 ff.; vgl. auch BGE 112 Ia 218 E. 3a). Es stellte fest, soweit übergeordnetes Recht erst nach der Gewährleistung kantonaler Verfassungsnormen in Kraft trete, entfalle die sonst von der Bundesversammlung vorzunehmende Prüfung. Daher präzisierte es, dass die Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten verfassungsrechtlichen Inhalts und mit dem übrigen Bundesrecht jedenfalls dann mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt werden könne, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten und deshalb bei der vorgängigen Überprüfung nicht zu berücksichtigen gewesen sei (BGE 111 Ia 242).
Zu beachten ist, dass sich diese neue Umschreibung der Praxis nicht nur auf die Berücksichtigung späteren Staatsvertragsrechts wie der EMRK bezieht.
Folgerichtig gilt der Grundsatz für das gesamte spätere übergeordnete Recht. Im vorliegenden Fall war der am 14. Juni 1981 angenommene Art. 4 Abs. 2 BV im Zeitpunkt der Gewährleistung von Art. 16 KV durch die eidgenössischen Räte in den Jahren 1971 und 1979 noch nicht in Kraft und konnte daher nicht berücksichtigt werden. Die Frage, ob Art. 16 KV, wie er bisher von der kantonalen Praxis verstanden wurde, mit dem späteren, die Gleichstellung von Mann und Frau ausdrücklich verankernden Verfassungsrecht vereinbar ist, kann und muss daher geprüft werden.
5. Somit ist für den Ausgang der Sache die Frage entscheidend, ob der Kanton Appenzell I.Rh. gestützt auf Art. 74 Abs. 4 BV nach wie vor die Freiheit beanspruchen kann, den Frauen im Kanton und seinen Gemeinden das Stimmrecht vorzuenthalten, obschon Art. 4 Abs. 2 BV anordnet, dass Mann und Frau gleichberechtigt seien.
a) Art. 74 BV hat das Frauenstimmrecht auf eidgenössischer Ebene eingeführt. Er wurde von Volk und Ständen in der Volksabstimmung vom 7. Februar 1971 angenommen. Die Absätze 1 - 3 beziehen sich auf die Regelung der Stimm- und Wahlberechtigung im Bund. Absatz 4, um dessen Tragweite es geht, lautet:
"Für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden bleibt das kantonale Recht vorbehalten."
b) Art. 4 Abs. 2 BV wurde unter dem Titel "Gleiche Rechte für Mann und Frau" in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981, somit rund zehn Jahre später, von Volk und Ständen klar angenommen, und zwar als Gegenentwurf zu einer in der Folge zurückgezogenen Volksinitiative. Die Verfassungsbestimmung lautet:
"Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit."
c) Die Auslegung einer Verfassungsbestimmung hat grundsätzlich nach denselben methodischen Regeln zu erfolgen, wie sie für die Auslegung der einfachen Gesetze entwickelt wurden (BGE 115 Ia 130 E. 3a; BGE 112 Ia 212 E. 2a mit Hinweisen). Das Bundesgericht lässt sich von einem Methodenpluralismus leiten (BGE 110 Ib 8). Es geht zunächst vom Wortlaut der Bestimmungen aus (BGE 114 Ia 28, 196; BGE 111 Ia 209 E. 6a) und ermittelt den Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nach allen anerkannten Auslegungsmethoden (BGE 114 Ib 162 E. 5a; BGE 109 Ia 301 E. 12c). Dabei ist zu beachten, dass sich der Sinn einer Norm ändern kann (BGE 115 Ia 133 E. dd; BGE 104 Ia 291). Der Richter muss sich bemühen, eine Norm in einer Weise anzuwenden, die den gegenwärtigen Gegebenheiten und Auffassungen möglichst entspricht. Er wird daher oft dazu kommen, eine hergebrachte Auslegung aufzugeben, die zur Zeit der Entstehung des Gesetzes zweifellos gerechtfertigt war, sich aber angesichts der Änderung der Verhältnisse oder auch nur wegen der Entwicklung der Anschauungen nicht mehr halten lässt (BGE 105 Ib 60 E. 5a mit Hinweisen). So hat sich denn auch das Verständnis von Art. 4 BV in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewandelt. Das Bundesgericht hat in BGE 103 Ia 519 festgehalten, allgemein werde angenommen, dass der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 BV, wonach "alle Schweizer" vor dem Gesetze gleich seien, zu eng sei. Die Garantie der Gleichheit gelte auch für die Frauen im allgemeinen. In Erwägung 2 dieses Entscheides hat das Bundesgericht einige Beispiele angeführt, die auf den stetigen Wandel des Verfassungsverständnisses hinweisen, und es kommt zum Schluss, der Grundsatz der rechtlichen Gleichheit zwischen Mann und Frau sei so tief im Rechtsgefühl verwurzelt, dass es heute als Verletzung dieses Grundsatzes empfunden werde, wenn beispielsweise ein Mann und eine Frau, die in einem öffentlichen Amt tätig seien, nicht gleich bezahlt werden, sofern sie die gleiche Arbeit leisten (BGE BGE 103 Ia 527 E. 6; vgl. auch BGE 109 Ib 87 E. 4b).
Bei der Auslegung einer gesetzlichen Bestimmung zieht das Bundesgericht auch die Gesetzesmaterialien bei und berücksichtigt den Willen des historischen Verfassungs- und Gesetzgebers, soweit dieser im Gesetzestext seinen Ausdruck gefunden hat (BGE 115 Ia 130 E. 3a; BGE 112 Ib 470; BGE 109 Ia 303 E. 12c, je mit Hinweisen). Die Entstehungsgeschichte einer Norm kann ein wertvolles Hilfsmittel sein, deren Sinn zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden (BGE 114 II 407 E. 3; BGE 100 Ib 386). Die Vorarbeiten sind aber weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; insbesondere sind Äusserungen von Amtsstellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitwirkten, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht zum Ausdruck kommen (BGE 115 II 99; BGE 113 Ia 314; BGE 103 Ia 290 E. c, je mit Hinweisen).
Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit einer kantonalen Norm ist überdies zu fragen, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt (BGE 109 Ia 277 E. 2a). Die Verfassung ist die rechtliche Grundordnung, aus der sich alles staatliche Recht ableitet. Dem entspricht das Anliegen, alle Rechtssätze bei ihrer Auslegung auf die übergeordneten Wertentscheidungen der Verfassung auszurichten. Die verfassungskonforme Auslegung betont demnach den inneren Zusammenhang, der zwischen allen staatlichen Rechtsnormen besteht (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1988, N 127).
6. Das Verständnis der hier zur Diskussion stehenden Verfassungsbestimmungen bereitet keine Mühe, sofern sie je für sich allein betrachtet werden. Damit ist jedoch die Frage noch nicht beantwortet, wie sich die beiden Regeln zueinander verhalten. Immerhin ergeben sich aus der Erfassung ihrer Tragweite erste Anhaltspunkte für die Beurteilung dieser Frage.
a) Der am 7. Februar 1971 in die Verfassung aufgenommene Art. 74 BV hatte die Einführung des Frauenstimmrechts auf eidgenössischer Ebene zum Inhalt. Er befasst sich nicht mit dem Stimmrecht in den Kantonen und Gemeinden und enthält insbesondere keine Verpflichtung der Kantone, die Gleichheit der Frauen beim Stimmrecht einzuführen. Dies ergibt sich unmissverständlich sowohl aus dem Wortlaut, insbesondere aus Abs. 4, als auch dem Sinn der Vorschrift und wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Es sollte nicht "ohne zwingende Gründe ... in die althergebrachte Organisationsautonomie der Kantone" eingegriffen werden, sagte die bundesrätliche Botschaft (BBl 1970 I/1 95). Verfassungsrechtlich heisst dies, dass Abs. 4, welcher für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden das kantonale Recht vorbehält, den für den Bund geltenden Grundsatz von Art. 3 BV bestätigt, wonach die Kantone souverän sind, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist.
b) Bei dem rund zehn Jahre später angenommenen Art. 4 Abs. 2 BV geht es um das gleiche Anliegen der Beseitigung einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von Mann und Frau. Doch betrifft diese Bestimmung nicht nur die bessere Verwirklichung der demokratischen Staatsform im Bund. Sie bezieht sich als Grundrecht auf die gesamte Rechtsordnung von Bund und Kantonen (JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar zur BV, Einleitung zu den Grundrechten, N 3 ff., N 39). Sowohl der Gesamtstaat als auch die Gliedstaaten haben grundsätzlich die Gleichberechtigung von Mann und Frau in allen Bereichen zu respektieren und durch Gesetz für ihre Gleichstellung zu sorgen, soweit nicht Differenzierungen sachlich begründet sind oder sich sogar aufdrängen, etwa aus biologischen Gründen (GEORG MÜLLER, Kommentar zur BV, N 133 ff. zu Art. 4 Abs. 2 BV; BGE 114 Ia 330 E. 2; BGE 108 Ia 29 E. 5a).
Der Wortlaut des Verfassungsgebotes sowie dessen Sinn und Zweck sind klar. Die Gesetzesmaterialien bestätigen, dass das Gebot umfassend zu verstehen ist, wie der Bundesrat in der einleitenden Übersicht zur Botschaft über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" betonte. Wenn einzelne Bereiche wie Familie, Ausbildung und Arbeit besonders angesprochen werden, so ändert dies nichts daran, dass mit dem Gegenvorschlag zur Initiative - dem geltenden Art. 4 Abs. 2 BV, der in der Folge angenommen wurde - das Anliegen der Gleichberechtigung verfassungsrechtlich umfassend verwirklicht werden sollte. Das Bundesgericht hat denn auch klar festgehalten, Art. 4 Abs. 2 BV stelle unzweideutig den Grundsatz auf, dass Mann und Frau in allen Rechts- und Lebensbereichen sowie auf allen staatlichen Ebenen (Bund, Kanton und Gemeinde) gleich zu behandeln seien. Ausnahmen von diesem Grundsatz seien nur zulässig, wenn geschlechtsbegründete biologische oder funktionelle Unterschiede eine Gleichbehandlung schlechthin ausschlössen (BGE 108 Ia 29 E. 5a; Entscheide des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1986 in ZBl 88/1987 S. 308 und vom 8. November 1985 in ZBl 87/1986 S. 483). Art. 4 Abs. 2 BV entspricht übrigens der Fassung von Art. 9 Abs. 3 des Expertenentwurfs für eine totalrevidierte Bundesverfassung, die - wie die Botschaft darlegte - "mit dem hauptsächlichen Instrument des Gesetzgebungsauftrages eine der Initiative ebenbürtige Chance in sich birgt, das Gleichberechtigungsziel zu erreichen, ohne mit den Mängeln der Initiative behaftet zu sein" (BBl 1980 I 71). Als Mangel wurde u.a. die in der - später zurückgezogenen - Initiative vorgesehene Frist von fünf Jahren für die Erfüllung des Gesetzgebungsauftrages bezeichnet; diese Frist unterschätze die Konkretisierungsaufgabe des Gesetzgebers.
c) Stellt man in Befolgung der für die Auslegung der Verfassung massgebenden Regeln den klaren Wortlaut der beiden Bestimmungen von Art. 74 und Art. 4 BV einander gegenüber, so ist bei dem von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allgemein betonten ganzheitlichen Verfassungsverständnis (BGE 105 Ia 336 E. 3c, vgl. auch BGE 114 Ia 197 E. cc; BGE 114 Ib 162 E. 5a) ein Widerspruch in dem Sinne, dass Art. 74 BV die Gleichberechtigung der Frau im Bereich der politischen Rechte in Angelegenheiten der Kantone und der Gemeinden ausschliesse, nicht zu erkennen (vgl. auch ANDREAS AUER, Die Bundesverfassung und das Frauenstimmrecht, in ZSR NF 108/1989 I S. 148 ff.). Art. 74 BV ordnet - wie dargelegt - das Frauenstimmrecht auf eidgenössischer Ebene an; Art. 4 Abs. 2 BV regelt demgegenüber in allen Bereichen der Rechtsordnung von Bund und Kantonen die Gleichstellung von Mann und Frau, wobei das Gesetz für diese Gleichstellung zu sorgen hat, soweit sich ein durchsetzbarer Anspruch nicht unmittelbar aus der Verfassung ergibt, wie dies für den Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit zutrifft (BGE 114 Ia 331 E. 2b; BGE 113 Ia 110 E. 1a). Art. 74 Abs. 4 BV, der aus Anlass der Einführung des Frauenstimmrechts im Bunde in Übereinstimmung mit dem Grundsatz von Art. 3 BV die Respektierung der kantonalen Organisationsautonomie betont, behält auch dann seine Berechtigung, wenn Mann und Frau hinsichtlich der Ausübung der politischen Rechte gleichzustellen sind. Zu denken ist etwa an die Festlegung des Stimmrechtsalters oder die Gewährung des Stimmrechts an ausländische Bürger mit Wohnsitz im Kanton - Fragen, welche die Kantone weiterhin eigenständig regeln können.
7. Der Auftrag, für die Gleichstellung von Mann und Frau im Bereich der politischen Rechte zu sorgen, wäre nur dann nicht zu erfüllen, wenn Art. 74 Abs. 4 BV ein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV wäre. Ob dies zutrifft, ist nachfolgend zu prüfen.
a) Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" (BBl 1980 I 69 ff.) im Kapitel "Verhältnis eines Geschlechtergleichheitssatzes zum übrigen Bundesverfassungsrecht" fest, einem Geschlechtergleichheitsartikel komme nicht - nach dem Grundsatz der lex posterior - absoluter Vorrang gegenüber allem bisherigen Verfassungsrecht zu (S. 125). Im Zusammenhang mit Art. 74 Abs. 4 BV wurde folgendes ausgeführt (S. 129):
"Hätte ein neuer Geschlechtergleichheitsartikel zur Folge, dass die noch bestehenden Ausschlüsse der Frauen von der politischen Mitsprache bundesverfassungswidrig wären und das Frauenstimmrecht auf kantonaler und kommunaler Ebene entweder kraft Bundesverfassungsrecht in allen Kantonen und Gemeinden eingeführt oder aufgrund verfassungsrichterlicher Urteile von den betroffenen Kantonen und Gemeinden einzuführen wäre? Das ist sehr zu bezweifeln... Es muss angenommen werden, dass sich Art. 74 Abs. 4 BV als Garantie kantonaler Selbstbestimmung über die Trägerschaft politischer Rechte in Kantonen und Gemeinden auch gegenüber einem bundesverfassungsrechtlichen Geschlechtergleichheitsgebot durchsetzen würde. Wollte man dieses Ergebnis vermeiden, so müsste man den Vorbehalt wohl ausdrücklich aufheben."
Diese Auffassung wurde auf S. 141 der Botschaft bei der Umschreibung der Tragweite des Geschlechtergleichheitssatzes wiederholt. Der Bundesrat verwies in diesem Zusammenhang auf die beiden Botschaften zum Frauenstimmrecht von 1957 und 1970, die eine allfällige bundesrechtliche Verpflichtung der Kantone, das Frauenstimmrecht einzuführen, als "mit einem fundamentalen Prinzip unserer Staatsordnung ..., nämlich mit der föderativen Struktur unseres Staates" (BBl 1957 I 775) unvereinbar erklärt hatten. Weiter hielt der Bundesrat fest:
"Wir möchten auch heute nicht davon abgehen und es trotz dem Geschlechtergleichheitsgebot nach wie vor den Kantonen überlassen, ob sie den Frauen die politische Gleichberechtigung in Kantons- und in Gemeindeangelegenheiten gewähren wollen oder nicht. Allerdings hat uns diesen Entscheid der Umstand wesentlich erleichtert, dass in den beiden Kantonen AR und AI, die das Frauenstimmrecht auf kantonaler Ebene noch nicht eingeführt haben, die Vorarbeiten für die politische Gleichberechtigung von Mann und Frau schon sehr weit gediehen sind und vom neuen Geschlechtergleichheitsgebot zusätzliche Impulse erhalten dürften."
In den parlamentarischen Beratungen gab das Verhältnis zu Art. 74 Abs. 4 BV nicht viel zu reden, was aber kaum von Bedeutung und wohl damit zu erklären ist, dass die Einführung des Frauenstimmrechts auf kantonaler Ebene im damaligen Zeitpunkt schon erfolgt oder in die Wege geleitet war.
b) In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass in den an den Verfassungsgeber - Volk und Stände - gerichteten Abstimmungserläuterungen zur Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 in allen drei Landessprachen nirgends erwähnt wurde, das Gleichheitsgebot solle bei den politischen Rechten in kantonalen Angelegenheiten nicht gelten. Vielmehr wurde betont, "die Gleichstellung von Mann und Frau würde eindeutig und für alle Rechtsbereiche festgelegt", "Abweichungen von diesem Grundsatz soll es nur noch dort geben, wo biologische Unterschiede eine Gleichbehandlung nicht zulassen... Abgesehen davon sind Mann und Frau in allen Lebensbereichen und von allen Gemeinwesen (Bund, Kantone und Gemeinden) gleich zu behandeln". Angesichts des klaren Abstimmungsergebnisses ist auch nicht anzunehmen, Art. 4 Abs. 2 BV wäre verworfen worden, wenn ausdrücklich dargelegt worden wäre, das Gleichheitsgebot müsse auch bei den politischen Rechten respektiert werden.
8. Die Lehre billigte offenbar mehrheitlich Art. 74 Abs. 4 BV die Tragweite eines Vorbehaltes gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV zu. Doch beschränkten sich die entsprechenden Meinungsäusserungen meist auf kurze Feststellungen.
a) So schlossen sich J.F. AUBERT (Traité de droit constitutionnel suisse, supplément, Neuchâtel 1982, N 1071 - 1100), YVO HANGARTNER (Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, 1982, S. 191 und 234), HANS HUBER (Gleiche Rechte für Mann und Frau, ZBJV 118/1982, S. 177), ARTHUR HAEFLIGER (Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 78), ROLAND HENNINGER (Gleichberechtigung von Mann und Frau im Wandel, Diss. Freiburg, 1984, S. 140 f.), JÖRG PAUL MÜLLER und STEFAN MÜLLER (Grundrechte, besonderer Teil, Bern 1985, S. 201) und BÉATRICE WEBER-DÜRLER (Auf dem Weg zur Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZSR NF 104/1985 I S. 1 ff., S. 6) mehr oder weniger ausdrücklich der dargelegten Auffassung des Bundesrates an.
Im Jahre 1986 äusserte sich WERNER MOSER in seiner in den Beiheften zur ZSR erschienenen Arbeit "Unterschätzte Bundesverfassung" in differenzierter Weise. Zwar schloss er sich der herrschenden Auffassung an, vertrat jedoch die Ansicht, die Weitergeltung von Art. 74 Abs. 4 BV bedeute seit der Aufnahme von Art. 4 Abs. 2 BV nicht mehr wie vorher völlige Freiheit der Kantone, ihren Frauen die politischen Rechte zuzuerkennen oder vorzuenthalten. Der Gesetzgebungsauftrag von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV richte sich auch an sie und verpflichte sie, die politische Gleichstellung ihrer Frauen innert tunlicher Frist zu verwirklichen (S. 16).
Ebenfalls differenziert äusserten sich die Kommentatoren zur Bundesverfassung, nämlich GEORG MÜLLER zu Art. 4 Abs. 2 BV (Stand Juni 1987) und ETIENNE GRISEL zu Art. 74 Abs. 4 BV (Stand Juni 1988). GEORG MÜLLER hielt nach einem Hinweis auf die dargelegten Ansichten in einer Anmerkung abweichende Meinungen fest und warf die Frage auf, ob die Kantone auch berechtigt wären, die Männer auszuschliessen, oder ob eine solche Regelung gegen das Willkürverbot verstossen würde. ETIENNE GRISEL führte aus, es bleibe im Interesse der Gerechtigkeit zu hoffen, dass die Verfassungen der beiden Appenzell - heute geht es nur noch um Inner-Rhoden - in Bälde revidiert würden. Andernfalls wäre Art. 74 Abs. 4 BV zu ändern. "Vorstellbar wäre auch, das Problem auf dem Weg der Interpretation zu lösen und zu argumentieren, dass der historische Wille des Verfassungsgebers die staatlichen Organe nicht für unbeschränkte Zeit binden könne" (N 35 zu Art. 74 BV).
Als deutlicher Vorbehalt gegenüber diesen Lehrmeinungen ist die kurze Äusserung von ULRICH HÄFELIN und WALTER HALLER in der 2. Auflage des Schweizerischen Bundesstaatsrechts, 1988, zu verstehen. Sie stellten fest, dass nach Auffassung des Bundesrates die politische Gleichberechtigung der Frau in Kantonen und Gemeinden weiterhin Sache des kantonalen Rechts sein solle. Es frage sich allerdings, ob der Ausschluss der Frauen vom Stimm- und Wahlrecht heute überhaupt noch sachlich gerechtfertigt werden könne (N 1559 S. 465). Auch PETER SALADIN verwies im Kommentar zur Bundesverfassung (Stand April 1986) auf die herrschende Lehrmeinung, gab jedoch zu bedenken, der Vorbehalt von Art. 74 Abs. 4 BV vertrage sich schlecht mit dem jüngeren Art. 4 Abs. 2 BV (N 74 zu Art. 6). In seinem Bericht zum Juristentag 1984 hielt er fest, dass Gewährung und Ausgestaltung der Volksrechte grundsätzlich den Kantonen überlassen seien, fügte jedoch in Klammern bei: Abgesehen von den Minimalforderungen des Art. 6 Abs. 2 BV sowie vom Gleichbehandlungs-Prinzip des Art. 4 BV (ZSR NF 103/1984 II S. 468).
b) Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass - entsprechend der zeitlichen Nähe zur Meinungsäusserung des Bundesrates - die ersten Stimmen die Ansicht zum Ausdruck brachten, Art. 74 Abs. 4 BV bedeute einen Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV. Mit zunehmender zeitlicher Distanz liessen die Stimmen der Wissenschaft jedoch Zweifel erkennen und zeigten zum Teil sogar trotz der Anerkennung der bundesrätlichen Ausführungen einen Weg auf, der ohne Verfassungsrevision zu dem allseits als richtig erkannten Ziel der Gewährung des Frauenstimmrechts auch in den Halbkantonen Appenzell führen könnte (so ETIENNE GRISEL, GEORG MÜLLER und HÄFELIN/HALLER).
c) Zu diesen Stimmen sind jedoch weitere hinzugekommen, die klar die Auffassung vertreten und einlässlich begründen, dass Art. 74 Abs. 4 BV verfassungsrechtlich nicht als echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV verstanden werden könne. So betonte MICHEL HOTTELIER in seinem Aufsatz "Egalité des sexes, fédéralisme et droits politiques au plan cantonal" bereits im Jahre 1983, dass mit Art. 74 BV im Jahre 1971 das Frauenstimmrecht im Bunde eingeführt wurde, woraus er folgerte, dass Abs. 4 mit dem an sich selbstverständlichen Vorbehalt der kantonalen Kompetenzen für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden keine echte Ausnahme von dem 1981 verfassungsrechtlich verankerten Grundrecht der Gleichberechtigung von Mann und Frau sein könne; die Tragweite der Bestimmung beschränke sich vielmehr auf den Zweck von Art. 74 BV. Er begründete dies zudem damit, dass die Kantone in allen Bereichen ihrer Rechtsordnung an die vom Bund verfassungsrechtlich garantierten Grundrechte gebunden seien. Hätte man Art. 74 Abs. 4 BV auch dem geschlechtsspezifischen Gleichheitsgebot gegenüber vorbehalten wollen, so hätte dies in Art. 4 Abs. 2 BV ausdrücklich gesagt werden müssen (ZBl 84/1983, S. 116 f.).
Deutlich sprach PETER HÄNNI in seiner Arbeit "Grenzen richterlicher Möglichkeiten bei der Durchsetzung von Gleichheitsansprüchen gemäss Art. 4 BV" die Hoffnung aus, das Bundesgericht möge sich nicht durch Art. 74 Abs. 4 BV davon abhalten lassen, die Verfassungswidrigkeit der Appenzeller Regelung betreffend Frauenstimmrecht festzustellen (ZSR NF 107/1988 I S. 603 Anm. 22).
Am gründlichsten äusserten sich schliesslich ANDREAS AUER (Die Bundesverfassung und das Frauenstimmrecht in Appenzell, ZSR NF 108/1989 I S. 141 ff.) und ALEXANDRE BERENSTEIN (L'égalité entre les sexes en matière de droits politiques, in Festschrift für Otto K. Kaufmann, 1989, S. 159 ff.) zum Verhältnis von Art. 74 Abs. 4 BV zu Art. 4 Abs. 2 BV. Beide Autoren, auf welche sich die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer mit Nachdruck berufen, gelangten mit zum Teil übereinstimmender Argumentation zum Schluss, Art. 74 Abs. 4 BV sei kein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV. So hielt ANDREAS AUER fest: "Aus dem Wortlaut der betroffenen Verfassungssätze kann der angebliche Widerspruch nicht abgeleitet werden, denn weder erwähnt Art. 74 Abs. 4 BV die Geschlechtergleichheit, noch behält Art. 4 Abs. 2 BV ausdrücklich das kantonale Frauenstimm- und Wahlrecht vor... Es entspricht einem allgemeinen Auslegungsprinzip, dass Erlasse, die einen Grundsatz postulieren, davon aber einen bestimmten Sachverhalt ausnehmen wollen, diesen ausdrücklich erwähnen sollten. Hätte also der Bundesverfassungsgesetzgeber von 1980 die Frauenstimmrechtsfrage ein für allemal aus dem Schutzbereich des Geschlechtergleichheitsprinzipes herausheben wollen, so hätte er dies unmissverständlich und explizit im Text von Art. 4 Abs. 2 BV zum Ausdruck bringen sollen." (S. 149). Er kam daher zum Schluss, die Gleichberechtigung von Mann und Frau müsse auch im Bereich der politischen Rechte gelten (S. 154). Auch ALEXANDRE BERENSTEIN vertrat diese Auffassung, und er fügte bei, die Missachtung der Gleichberechtigung verstosse seit der Verankerung von Art. 4 Abs. 2 BV in der Bundesverfassung auch gegen Art. 6 Abs. 2 lit. b und c BV, welcher die Kantone verpflichte, die politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern und die Annahme der Verfassung durch das Volk und dessen Revidierbarkeit auf Verlangen der absoluten Mehrheit der Bürger vorzusehen. Diese Bestimmung habe durch Art. 4 Abs. 2 BV einen neuen Inhalt bekommen und könne heute nur noch so verstanden werden, dass das Stimm- und Wahlrecht sowohl auf kantonaler als auch auf eidgenössischer Ebene allen Bürgern - Männern und Frauen - zugestanden werden müsse. Der Ausschluss der Frauen sei daher weder mit Art. 4 BV noch mit Art. 6 BV vereinbar (S. 166 ff.).
d) Diese Übersicht zeigt, dass von einer bewährten Lehrmeinung, wonach Art. 74 Abs. 4 BV ein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV sei, nicht die Rede sein kann. Es kann höchstens von Meinungsäusserungen gesprochen werden, die sich der Ansicht des Bundesrates anschliessen. Mit zunehmender zeitlicher Distanz zu den bundesrätlichen Ausführungen äussern jedoch die Autoren, die sich mit dem Problem befasst haben, Unbehagen und deuten Wege an, wie das Frauenstimmrecht im Kanton Appenzell I.Rh. ohne Revision der Bundesverfassung eingeführt werden könnte. Zu diesen Lehrmeinungen kommen die abweichenden und zum Teil einlässlich begründeten Auffassungen hinzu, die eindeutig dem Gebot der Gleichberechtigung von Mann und Frau auch für die politischen Rechte Geltungskraft zubilligen (so MICHEL HOTTELIER, PETER HÄNNI, ANDREAS AUER und ALEXANDRE BERENSTEIN).
9. a) Wendet man die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Auslegungsgrundsätze (vgl. oben E. 5c) auf die zu lösende Frage an, so ergibt sich, dass der Auffassung, Art. 74 Abs. 4 BV enthalten keinen Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV, beizupflichten ist. Wie erwähnt, wurde Art. 74 Abs. 4 BV im Jahre 1971 im Zusammenhang mit der Einführung des Frauenstimmrechts auf eidgenössischer Ebene in die Bundesverfassung aufgenommen. Doch kann dieser Bestimmung nur die Tragweite eines unechten Vorbehaltes zugunsten der Kantone zugebilligt werden, da sich ein solcher Vorbehalt bereits aus Art. 3 BV, der die Souveränität der Kantone garantiert, ergibt. Art. 74 Abs. 4 BV sollte lediglich klarstellen, dass die Einführung des eidgenössischen Frauenstimm- und Wahlrechts nicht automatisch eine Anerkennung solcher Rechte auf kantonaler Ebene zur Folge hat. Bereits aus diesem Grund kann der unechte Vorbehalt in Art. 74 Abs. 4 BV nicht als Vorbehalt für alles künftige Verfassungsrecht verstanden werden, vor allem nicht für die Änderung von Art. 4 BV im Jahre 1981. Sofern man daher die politischen Rechte vom Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV hätte ausnehmen wollen, hätte dies klar und deutlich im Wortlaut dieser Bestimmung zum Ausdruck gebracht werden müssen; denn es ist offenkundig, dass die Gleichberechtigung einen wesentlichen Teil ihres Gehaltes und ihrer Wirkung verlöre, wenn sie nicht auch für die politischen Rechte gelten würde, bilden doch diese Rechte ein zentrales Element unseres Staates. Art. 74 Abs. 4 BV behält im übrigen weiterhin seinen Sinn, bleibt doch den Kantonen nach wie vor ein beachtlicher Spielraum für die eigenständige Regelung der Stimmberechtigung in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten (Stimmrechtsalter, Zulassung von Ausländern).
Die anderslautende Auffassung des Bundesrates hinsichtlich des Vorbehaltes kann - obwohl im damaligen Zeitpunkt durchaus verständlich - nicht zu einem anderen Ergebnis führen; zu berücksichtigen ist nämlich wie dargelegt, dass die Materialien nur dann massgebend ins Gewicht fallen, wenn sie angesichts einer unklaren Bestimmung über die Absicht des Gesetz- bzw. Verfassungsgebers zuverlässig Aufschluss geben können (BGE 114 Ia 196; BGE 103 Ia 291). Selbst wenn man annehmen wollte, Art. 4 Abs. 2 BV sei in bezug auf die politischen Rechte nicht ganz klar, so muss davon ausgegangen werden, dass der Wille des Bundesrates das Volk und die Stände, somit den Verfassungsgeber, nicht binden konnte; im Bundesbeschluss über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" (BBl 1980 III 701) und in den erwähnten, an die Stimmbürger gerichteten Abstimmungsempfehlungen war kein Vorbehalt im Sinne des Ausschlusses des Gleichbehandlungsgebotes bei den politischen Rechten in den Kantonen angebracht worden. Ganz im Gegenteil betonte der Bundesrat in diesen Erläuterungen, dass die Gleichstellung von Mann und Frau eindeutig und für alle Rechtsbereiche festgelegt würde. Auch war es das erklärte Ziel der Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau", die dank des Gegenvorschlages zurückgezogen wurde, alle nicht gerechtfertigten Rechtsungleichheiten zwischen Mann und Frau abzuschaffen, auch diejenigen, welche vom Bundesgericht gestützt auf Art. 4 BV nicht beseitigt worden waren (Botschaft der Bundesrates zur Initiative, BBl 1980 I 110). Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, der Verfassungsgeber - Volk und Stände - habe die politischen Rechte vom Grundsatz der Gleichheit der Geschlechter ausnehmen wollen. Art. 74 Abs. 4 BV, der bloss die kantonale Zuständigkeit in Erinnerung ruft, entbindet daher die Kantone nicht davon, die Grundrechte, insbesondere die Gleichberechtigung von Mann und Frau, im Bereich der politischen Rechte zu respektieren (ANDREAS AUER, Problèmes fondamentaux de la démocratie suisse, ZSR NF 103/1984 II S. 18 Anm. 15). Die Frage, ob Art. 4 Abs. 2 BV unmittelbar zur Anwendung gelange oder ob den Kantonen ein angemessener Zeitraum einzuräumen sei, um ihre Gesetze entsprechend anzupassen, kann offengelassen werden, da eine allfällige Frist seit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 BV vor rund zehn Jahren ohnehin abgelaufen wäre.
b) Für die Beurteilung des Verhältnisses zwischen Art. 74 Abs. 4 BV und Art. 4 Abs. 2 BV sind überdies der Zeitablauf seit der Aufnahme der beiden Bestimmungen in den Jahren 1971 und 1981 sowie der seither eingetretene Wandel des geistigen, sozialen und politischen Entwicklungsstandes mitzuberücksichtigen (BGE 115 Ia 133 E. dd). In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Gleichberechtigung der Frauen in den politischen Rechten seit der Einführung des Frauenstimmrechts auf eidgenössischer Ebene auch in unserem Lande ins allgemeine Bewusstsein getreten ist. In kantonalen Angelegenheiten ist das Frauenstimmrecht - ausgenommen im Kanton Appenzell I.Rh. - in allen Kantonen verwirklicht; desgleichen ist es in allen politischen Einwohnergemeinden gewährleistet. Nach der beim Institut für Föderalismus der Universität Freiburg eingeholten Auskunft ist das Frauenstimmrecht nur in drei Kantonen in Bürgergemeinden und in Korporationsgemeinden durch das kantonale Recht noch nicht durchgehend sichergestellt, doch ist damit nicht gesagt, dass es nicht auch in diesen Gemeinden gewährt sei oder werden müsse.
c) Allein das Ergebnis, wonach Art. 74 Abs. 4 BV unter den heutigen Verhältnissen keinen Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV enthält, entspricht im übrigen auch einem ganzheitlichen Verfassungsverständnis. Gewiss soll der Bund nicht ohne zwingenden Grund in die kantonale Organisationsautonomie eingreifen. Es geht jedoch nicht nur um die Organisation des Stimmrechts, sondern um dessen Inhalt, der das grundrechtliche Gleichheitsgebot zu respektieren hat. Dies drängt sich nach der Annahme von Art. 4 Abs. 2 BV durch Volk und Stände auch aufgrund von Art. 6 Abs. 2 BV auf, der die Gewährleistung kantonaler Verfassungen durch den Bund betrifft. Hieraus ergibt sich eine bundesrechtlich vorgeschriebene Grundstruktur kantonaler Organisation. Der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 BV ist zwar unverändert geblieben, doch führte die Aufnahme von Art. 4 Abs. 2 BV in die Bundesverfassung ganz allgemein dazu, dass die Frauen als mit allen Rechten ausgestattete Bürgerinnen zu betrachten sind, auch im Bereich der politischen Rechte. Der Ermessensspielraum, der den Kantonen früher im Rahmen von Art. 4 BV aufgrund ihrer föderativen Eigenständigkeit hinsichtlich der rechtlich unterschiedlichen Behandlung von Mann und Frau in der Gesetzgebung zustand, ist mit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 BV entfallen. Dies gilt für sämtliche gesetzlichen Regelungsmaterien (Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1986 in ZBl 88/1987 S. 308 E. 3a). Es steht demnach nicht mehr im Belieben der zuständigen Behörden, die Bürgerinnen wegen ihrer Eigenschaft als Frau vom Stimm- und Wahlrecht auszuschliessen. Art. 6 Abs. 2 BV hat daher durch die Änderung von Art. 4 BV eine neue Tragweite bekommen und lässt sich heute nur noch so auslegen, dass auch die Frauen zu den Stimmbürgern zu zählen sind. Zwar durfte die Bundesversammlung im Jahre 1979, als sie Art. 16 der Verfassung des Kantons Appenzell I.Rh. gewährleistete, mit dem damaligen Verfassungsverständnis davon ausgehen, dass der Ausschluss der Frauen vom kantonalen Stimm- und Wahlrecht der Bundesverfassung nicht zuwiderlaufe und insofern die gemäss Art. 6 Abs. 2 BV geltenden Voraussetzungen erfüllt waren. Diese Gewährleistung geschah indessen vor der Verfassungsrevision von 1981, somit unter anderen rechtlichen Bedingungen. Heute könnte eine revidierte kantonale Verfassung, die den Frauen das Stimm- und Wahlrecht abspricht, nicht mehr gewährleistet werden.
10. a) Aus diesen Erwägungen folgt, dass Art. 16 KV in dem bisher unangefochtenen kantonalen Verfassungsverständnis gegen das Gleichheitsgebot von Art. 4 BV verstösst. Verletzt ist in erster Linie Art. 4 Abs. 2 BV, wonach Mann und Frau gleichberechtigt sind. Indem die Landsgemeinde als Gesetzgeber, an den sich der Auftrag von Art. 4 Abs. 2 BV richtet, die vom Grossen Rat gebilligte Vorlage der Standeskommission in der Meinung ablehnte, den Frauen das Stimmrecht weiterhin zu versagen, hat sie Art. 4 Abs. 2 BV und damit auch Art. 6 Abs. 2 BV gemäss heutigem Verständnis verletzt. Ob die Vorenthaltung des Frauenstimmrechts auch gegen Art. 4 Abs. 1 BV verstösst, wie GEORG MÜLLER und ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER andeuten, kann offengelassen werden.
b) Mit der Feststellung, Art. 16 KV verstosse nach seinem bisher unangefochtenen kantonalen Verständnis gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs. 2 BV, ist noch nichts über die daraus zu ziehenden Folgen gesagt. Es ist zu beachten, dass geltendes Recht, das gegen das Gleichberechtigungsgebot verstösst, mit der Annahme von Art. 4 Abs. 2 BV nicht einfach ausser Kraft gesetzt wurde. Es bleibt vielmehr weiterhin in Geltung, doch kommt der dem Gesetzgeber erteilte Auftrag zum Zuge, für die Gleichstellung von Mann und Frau zu sorgen. Bekanntlich wollte die Volksinitiative für gleiche Rechte für Mann und Frau dem Gesetzgeber hiefür eine Frist von fünf Jahren ansetzen, was der Bundesrat als Mangel bezeichnete. Aus dem Verzicht auf eine Fristansetzung ergibt sich jedoch nicht, dass der Gesetzgeber beliebig lange zuwarten dürfte (Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1986 in ZBl 88/1987 S. 309 f.; ARTHUR HAEFLIGER, Die Rechtsfolgen der Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde, in: Festschrift für Otto K. Kaufmann, 1989, S. 357 ff., S. 363).
Im vorliegenden Fall sind seit der Annahme von Art. 4 Abs. 2 BV am 14. Juni 1981 bis zur Ablehnung der Vorlage für eine Änderung von Art. 16 KV durch die Landsgemeinde am 29. April 1990 annähernd neun Jahre verstrichen. Auch bei voller Anerkennung der Organisationsautonomie der Kantone und bei Berücksichtigung der Schwierigkeiten einer Änderung der überlieferten Landsgemeindeorganisation ist festzustellen, dass neun Jahre hätten ausreichen sollen, um den Frauen auch im Kanton Appenzell I.Rh. das Stimmrecht zu gewähren.
c) Es stellt sich die Frage, ob der Beschluss der Landsgemeinde vom 29. April 1990 formell aufzuheben sei, damit der kantonale Verfassungsgeber anstelle von Art. 16 KV eine neue Vorschrift erlasse. Dies ist jedoch nicht erforderlich. Der in Art. 4 Abs. 2 BV enthaltene Auftrag an den Gesetzgeber, für die Gleichstellung von Mann und Frau zu sorgen, hindert den Richter nicht daran, Ungleichheiten, welche in Gesetzen enthalten sind, die der richterlichen Überprüfung unterliegen, anlässlich dieser Kontrolle selbst zu beseitigen, soweit das möglich ist (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, a.a.O., N 1783 mit Hinweis auf BGE 103 Ia 517 ff.). Somit kommt der Grundsatz auch hier sinngemäss zur Anwendung, wonach das Bundesgericht eine angefochtene Vorschrift nur dann aufhebt, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 113 Ia 131; BGE 111 Ia 25; BGE 109 Ia 277, je mit Hinweisen). Der Weg der verfassungskonformen Auslegung stünde nur dann nicht offen, wenn diese dazu führen würde, den klaren Sinn und insbesondere den klaren Wortlaut der in Frage stehenden Norm beiseite zu schieben (BGE 109 Ia 301 f. mit Hinweisen auf Lehre und Praxis). Dies ist hier nicht der Fall. Gemäss Art. 16 Abs. 1 KV sind alle im Kanton wohnhaften "Landleute" sowie die übrigen "Schweizer" an Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen stimmberechtigt. Der Wortlaut dieser Bestimmung steht einer verfassungskonformen Auslegung nicht entgegen. Ausser Zweifel steht nämlich, dass zu den Schweizern nach heutigem Verfassungsverständnis Schweizer und Schweizerinnen gehören (BGE 109 Ib 87 E. 4b; BGE 103 Ia 519 E. 2). Auch der Begriff "Landleute", der die Bürger des Kantons Appenzell I.Rh. bezeichnet, kann im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV so verstanden werden, dass er auch die Bürgerinnen einschliesst, umfasst doch die Bezeichnung "Leute" im gewöhnlichen Sprachgebrauch Männer und Frauen. Art. 4 Abs. 2 BV führt demnach zu einer neuen, dem Wortlaut nicht widersprechenden Auslegung von Art. 16 Abs. 1 KV, die mit dem Gebot der Gleichberechtigung der Geschlechter übereinstimmt, genauso wie diese Bestimmung eine neue Sinngebung für Art. 6 Abs. 2 BV gebracht hat (vgl. E. 9c). Eine Änderung von Art. 16 KV ist daher nicht notwendig. Vielmehr genügt es, wenn festgestellt wird, dass Art. 16 Abs. 1 KV bei verfassungskonformer Auslegung für Männer und Frauen anwendbar ist, d.h. dass den Frauen gestützt auf Art. 16 KV in Verbindung mit den Art. 4 Abs. 2 BV und 6 Abs. 2 BV die politischen Rechte zustehen.
Dieses Ergebnis führt dazu, dass Art. 16 Abs. 4 KV, der die Kirch- und Schulgemeinden ermächtigt, den Frauen das Stimm- und Wahlrecht zu gewähren, keine selbständige Bedeutung mehr hat, da Art. 16 Abs. 1 KV sich nicht nur auf die Landsgemeinde, sondern auch auf die Gemeindeversammlungen bezieht. Den Frauen steht somit auch an den Gemeindeversammlungen und gestützt auf Art. 33 Abs. 1 KV an den Bezirksversammlungen das Stimm- und Wahlrecht zu. Art. 16 Abs. 4 KV stellt daher lediglich noch eine historische Reminiszenz dar.
d) Die Feststellung, dass den Frauen im Kanton Appenzell I.Rh. die politischen Rechte zustehen, entfaltet ihre Wirkung vom Zeitpunkt der Eröffnung des vorliegenden Entscheides an unmittelbar für die Zukunft und zwar sowohl für die Landsgemeinde als auch für die Bezirke und die Gemeinden des Kantons Appenzell I.Rh. Es wird freilich Aufgabe des Grossen Rates sein, die einschlägigen kantonalen Verordnungen, wie die Verordnung über die politischen Rechte und diejenige über die Landsgemeinde und die Gemeindeversammlungen, im Sinne der von ihm bereits vorgesehenen Änderungen dem neuen Verfassungsverständnis anzupassen. Aus der Feststellung, wonach den Frauen die politischen Rechte ex nunc, d.h. von heute an, zustehen, ergibt sich auch, dass der Bestand der Beschlüsse und Entscheide, die von den staatlichen Organen in ihrer bisherigen Zusammensetzung gefällt wurden, gewährleistet bleibt. In diesen Fällen liegt somit keine Nichtigkeit vor. Der vorliegende Entscheid ändert bis zu den nächsten Wahlen, an welchen sich die Frauen beteiligen können, auch nichts an der Gültigkeit der bisher ohne Frauen vorgenommenen Wahlen, insbesondere an der Gültigkeit der Zusammensetzung des Grossen Rates, der Standeskommission, der Bezirks- und Gemeindebehörden sowie der richterlichen Behörden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtlichen Beschwerden von Ursula Baumann und Mitbeteiligten sowie Mario Sonderegger und Mitbeteiligten werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass den Frauen die politischen Rechte im Kanton Appenzell I.Rh. gestützt auf Art. 16 Abs. 1 KV in Verbindung mit den Art. 4 Abs. 2 BV und 6 Abs. 2 BV zustehen.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde von Theresa Rohner wird nicht eingetreten. | de | Art. 85 let. a OJ; art. 4 al. 2, 6 al. 2 et 74 al. 2 Cst.; art. 16 Cst. App. Rh.-Int.; égalité dans les droits politiques. 1. Exigence d'un intérêt actuel et pratique à l'annulation du prononcé attaqué (consid. 2).
2. Qualité pour exercer le recours de droit public concernant le droit de vote (consid. 3).
3. Examen de dispositions constitutionnelles cantonales par le Tribunal fédéral (consid. 4).
4. Principes d'interprétation de la Constitution (consid. 5).
5. Interprétation des art. 74 al. 4 et 4 al. 2 Cst. (consid. 6).
6. L'art. 74 al. 4 Cst. est-il une réserve à l'art. 4 al. 2 Cst.? Référence aux travaux préparatoires et à la doctrine (consid. 7 et 8); question résolue par la négative. L'art. 4 al. 2 Cst. s'applique aussi aux droits politiques (consid. 9a, b).
7. L'art. 16 Cst. App. Rh.-Int., tel qu'il a été interprété jusqu'à présent, viole les art. 4 al. 2 et 6 al. 2 Cst. (consid. 9c et 10).
8. Interprétation, conforme à la constitution générale de l'art. 16 Cst. App. Rh.-Int. (consid. 10c).
9. La constatation que les femmes du canton d'Appenzell Rhodes-Intérieures jouissent des droits politiques a effet dès que l'arrêt du Tribunal fédéral est prononcé (consid. 10d). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 361
Am 5. April 1989 stellte Theresa Rohner bei der Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. das Gesuch, es sei ihr die aktive Teilnahme an der Landsgemeinde vom 30. April 1989 zu bewilligen. Am 18. April 1989 wies die Standeskommission dieses Gesuch ab. Sie hielt fest, dass gemäss Art. 16 der Verfassung für den Eidgenössischen Stand Appenzell I.Rh. (KV) den Frauen das Stimmrecht in kantonalen Angelegenheiten, insbesondere die Teilnahme an der Landsgemeinde und an Bezirksgemeinden, nicht zustehe.
Gegen diesen Entscheid wandte sich Theresa Rohner am 22. Mai 1989 mit Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG an das Bundesgericht. Sie beantragt, die Verfügung der Standeskommission vom 18. April 1989 sei aufzuheben, und macht im wesentlichen geltend, Art. 16 KV verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 BV. Die Verweigerung des Stimmrechts für die Frauen in kantonalen Angelegenheiten stelle eine verfassungswidrige Diskriminierung dar. Der Vorbehalt des kantonalen Rechts gemäss Art. 74 Abs. 4 BV für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden schliesse die Verfassungswidrigkeit nicht aus, da Art. 4 Abs. 2 BV als neueres Verfassungsrecht dem Art. 74 BV vorgehe.
Mit Verfügung vom 10. Oktober 1989 sistierte der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren im Einvernehmen mit der Beschwerdeführerin bis zur Landsgemeinde 1990. Am 29. April 1990 lehnte die Landsgemeinde den ihr von der Standeskommission und vom Grossen Rat unterbreiteten Antrag betreffend Einführung des Frauenstimm- und Wahlrechts im Verhältnis 6:4 ab. Mit der entsprechenden Vorlage wurde eine Änderung des Art. 16 KV beantragt, indem "alle im Kanton wohnhaften Schweizerbürgerinnen und Schweizerbürger" an Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen als stimmberechtigt erklärt werden sollten. Die geltende Fassung dagegen spricht in diesem Zusammenhang von den "Landleuten" und den "übrigen Schweizern".
Am 29. Mai 1990 erhoben Ursula Baumann und weitere 52 im Kanton Appenzell I.Rh. wohnhafte Frauen gegen den erwähnten Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1990 staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG wegen Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 BV. Ebenfalls am 20. Mai 1990 reichten Mario Sonderegger und 48 weitere Männer, die im Kanton Appenzell I.Rh. ihren Wohnsitz haben, eine im wesentlichen gleichlautende staatsrechtliche Beschwerde ein. In beiden Beschwerden wird beantragt, den Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1990 aufzuheben und den Kanton Appenzell I.Rh. anzuweisen, Art. 16 KV im Sinne der Revisionsvorlage abzuändern.
Zur Begründung wiederholen die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer im wesentlichen, dass Art. 4 Abs. 2 BV der Vorschrift von Art. 74 Abs. 4 BV vorgehe. Diese sei als Vorbehalt zu Art. 74 Abs. 1 BV zu verstehen und habe übrigens keine eigenständige rechtliche Bedeutung. Als im Jahre 1981 Art. 4 Abs. 2 BV in der Bundesverfassung verankert worden sei, hätten zwar der Bundesrat und die Mehrheit des Parlaments die gegenteilige Auffassung vertreten. Indessen sei dem Verfassungsgeber - Volk und Ständen der Eidgenossenschaft - nicht dargelegt worden, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen für die politische Stimmberechtigung in den Kantonen nicht gelten solle. Hätte man dies gewollt, so hätte Art. 4 Abs. 2 BV ein ausdrücklicher Vorbehalt beigefügt werden müssen.
Die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer machen weiter geltend, selbst wenn dem Vorbehalt von Art. 74 Abs. 4 BV derogatorische Bedeutung zukomme, so wäre eine solche Tragweite gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV als befristet anzusehen. Diese Frist für die Einführung des Frauenstimmrechts im Kanton wäre heute abgelaufen. Die Verweigerung des Frauenstimmrechts käme einer Rechtsverweigerung gleich.
Nachdem im Kanton Appenzell I.Rh. eine neue Initiative für die Einführung des Frauenstimmrechts eingereicht worden ist, hat der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung die Standeskommission am 25. September 1990 um Auskunft über den Stand der Behandlung dieses Initiativbegehrens ersucht. Am 24. Oktober 1990 hat die Standeskommission mitgeteilt, der Grosse Rat habe es abgelehnt, eine ausserordentliche Landsgemeinde durchzuführen. Verfassungsgemäss sei somit diese neue Initiative der Landsgemeinde 1991 zu unterbreiten. Die Standeskommission begrüsse es, wenn der Entscheid des Bundesgerichts über die hängigen Beschwerden so bald als möglich gefällt werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Theresa Rohner macht in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde vom 22. Mai 1989 geltend, sie hätte zur Landsgemeinde vom 30. April 1989 eingeladen werden müssen, weil Art. 16 der Kantonsverfassung des eidgenössischen Standes Appenzell I.Rh. (KV), der nur die Männer an Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen stimmberechtigt erkläre, gegen Art. 4 Abs. 2 der Bundesverfassung verstosse.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG, die auch für Stimmrechtsbeschwerden gemäss Art. 85 lit. a OG gilt (BGE 114 Ia 431 E. c; BGE 104 Ia 229 E. 1b mit Hinweisen), muss der Beschwerdeführer grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids bzw. an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet, und es dient damit der Prozessökonomie (BGE 114 Ia 131 mit Hinweisen). Das Interesse an der Beschwerdeführung ist aktuell und praktisch, wenn der erlittene Nachteil im Zeitpunkt der Beurteilung durch das Bundesgericht noch besteht und durch die beantragte Aufhebung des angefochtenen Hoheitsaktes beseitigt würde (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 244). Im vorliegenden Fall ist die Landsgemeinde, an welche die Beschwerdeführerin eingeladen werden wollte, am 30. April 1989 durchgeführt worden, weshalb die Ablehnung der Einladung mit der verlangten Aufhebung des Beschlusses der Standeskommission vom 18. April 1989 nicht mehr beseitigt werden kann. Die Voraussetzung des aktuellen praktischen Interesses ist daher nicht erfüllt.
b) Das Bundesgericht verzichtet jedoch ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn diese Voraussetzung dazu führt, dass eine Kontrolle der Verfassungsmässigkeit eines Entscheids faktisch verhindert würde. Es prüft demnach Beschwerden materiell trotz Wegfall dieses Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnten (BGE 114 Ia 90 f. mit Hinweisen). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, ist es durchaus möglich, dass das Bundesgericht die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene grundsätzliche Frage, ob der Ausschluss der Frauen an der Landsgemeinde und den Gemeindeversammlungen gegen die Bundesverfassung, insbesondere gegen Art. 4 Abs. 2 BV, verstosse, rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft.
c) Doch fragt es sich, ob auf die Beschwerde einzutreten sei, weil das Bundesgericht Beschwerden gegen Vorbereitungsmassnahmen, die erst nach der Abstimmung beurteilt werden, so versteht, dass sinngemäss der Antrag auf Aufhebung der Abstimmung gestellt wird (BGE 113 Ia 50 E. 1c). Auch diese Frage ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Die Beschwerdeführerin, die ihre Stimmrechtsbeschwerde am 22. Mai 1989, d.h. erst nach dem Landsgemeindesonntag, eingereicht hat, stellt keinen Antrag auf Aufhebung des entsprechenden Beschlusses vom 30. April 1989, obwohl dies in zeitlicher Hinsicht durchaus möglich gewesen wäre. Daraus folgt aber, dass sie diesen Beschluss gar nicht anfechten will. Auf die Beschwerde von Theresa Rohner kann daher nicht eingetreten werden.
3. a) In ihrer Stimmrechtsbeschwerde vom 29. Mai 1990 machen Ursula Baumann und die weiteren 52 Beschwerdeführerinnen geltend, der Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1990 sei aufzuheben, weil die Weigerung der Landsgemeinde, den Frauen gemäss der unterbreiteten Vorlage für die Änderung von Art. 16 KV das Stimmrecht zu gewähren, gegen die in Art. 4 Abs. 2 BV gewährleistete Gleichberechtigung von Mann und Frau verstosse.
Zur Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG ist grundsätzlich nur befugt, wer stimm- und wahlberechtigt ist (BGE 114 Ia 264 E. 1b; BGE 113 Ia 44, je mit Hinweisen). Da die Beschwerdeführerinnen aber geltend machen, nach Art. 4 Abs. 2 BV hätten sie Anspruch darauf, dass ihnen das Stimmrecht gewährt werde, mit anderen Worten, ihnen seien in Missachtung dieser Verfassungsbestimmung die politischen Rechte zu Unrecht verweigert worden, genügt es für ihre Legitimation, dass sie als im Kanton Appenzell I.Rh. wohnhafte Frauen durch den Landsgemeindebeschluss, der ihnen das Stimmrecht weiterhin abspricht, betroffen sind (BGE 114 Ia 264 E. 1b mit Hinweisen). Auf ihre Beschwerde ist daher einzutreten.
b) Zur Legitimation von Mario Sonderegger und den 48 weiteren Beschwerdeführern ist festzuhalten, dass ihnen die politischen Rechte nicht verweigert wurden. Ihre Beschwerde richtet sich jedoch dagegen, dass die Landsgemeinde es abgelehnt hat, den im Kanton wohnhaften Schweizerbürgerinnen in kantonalen Wahlen und Abstimmungen das Stimmrecht zu gewähren. Damit machen sie geltend, die Landsgemeinde als Organ der Stimmberechtigten sei inskünftig nicht richtig zusammengesetzt, wenn die Frauen daran nicht teilnehmen dürften.
Zu dieser Rüge sind die Beschwerdeführer befugt, da sie mit dem politischen Stimm- und Wahlrecht nicht nur ein Individualrecht, sondern gleichzeitig eine Organkompetenz und damit öffentliche Funktionen ausüben (BGE 104 Ia 229 E. 1b). Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger allgemein Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 115 Ia 206 mit Hinweisen). Dazu gehört unter anderem, dass das verfassungsmässige Organ "Volk", d.h. die Aktivbürgerschaft, richtig zusammengesetzt ist (BGE 114 Ia 43; BGE 113 Ia 45 E. b; BGE 109 Ia 46 E. 3a). Dieselbe Garantie gilt auch für Abstimmungen an Landsgemeinden (BGE 104 Ia 431). Wäre die Landsgemeinde wegen eines nach eidgenössischem Recht verfassungswidrigen Ausschlusses der Frauen nicht richtig zusammengesetzt, so würde demnach auch das Stimmrecht der Männer im Kanton Appenzell I.Rh. verletzt. Auf die Beschwerde der stimmberechtigten Männer ist daher ebenfalls einzutreten.
4. Bei Stimmrechtsbeschwerden ist die Auslegung und Anwendung von kantonalem Verfassungsrecht und auch anderer kantonaler Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen, frei zu prüfen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht der von der obersten kantonalen Instanz vertretenen Auffassung an; als solche gelten das Parlament und das Volk (BGE 115 Ia 153 E. 2; BGE 113 Ia 396 E. 3, je mit Hinweisen).
a) In den vorliegenden Fällen geht es in erster Linie um die Auslegung und Anwendung von Art. 16 KV. Dessen Absatz 1 lautet wie folgt:
"An Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen sind alle im Kanton wohnhaften Landleute sowie die übrigen Schweizer stimmberechtigt, sofern sie das 20. Altersjahr vollendet haben und im Stimmregister eingetragen sind."
Gemäss der bisher unangefochtenen kantonalen Praxis zu Art. 16 KV sind nur die Männer als stimmberechtigte Landleute und Schweizer an der Landsgemeinde und den Gemeindeversammlungen zugelassen. Dabei gilt als Stimmrechtsausweis das Seitengewehr (Verordnung vom 21. November 1924 betreffend die Landsgemeinde und die Gemeindeversammlungen). Diese Praxis wird auch aus Art. 16 Abs. 4 KV hergeleitet, der die Möglichkeit vorsieht, den Frauen das Stimm- und Wahlrecht in den Kirch- und Schulgemeinden zu erteilen.
b) Die dargelegte kantonale Praxis war auch den eidgenössischen Räten bekannt, die Art. 16 KV zu gewährleisten hatten. Der heutige Absatz 4 wurde in der Landsgemeinde vom 25. April 1971 angenommen und vom Bund am 16. Dezember 1971 gewährleistet (BBl 1971 II 2014). Die Absätze 1 - 3 wurden in der Landsgemeinde vom 29. April 1979 angenommen. Der Gewährleistungsbeschluss der Bundesversammlung datiert vom 13. Dezember 1979 (BBl 1979 III 1153).
Die Gewährleistung des Art. 16 KV durch die Bundesversammlung wirft die Frage auf, ob das Bundesgericht zuständig ist, ihn auf seine Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu prüfen. Bekanntlich hat es das Bundesgericht bis zum Jahre 1985 abgelehnt, die von der Bundesversammlung gewährleisteten kantonalen Verfassungsbestimmungen auf ihre Bundesrechtskonformität zu überprüfen, wobei es sich freilich bereits 1978 mit der gewichtigen Kritik, welche die Lehre gegenüber dieser Rechtsprechung vorbrachte, auseinandersetzte (BGE 104 Ia 219 E. 1b - c). In seinem den Kanton Appenzell I.Rh. betreffenden Urteil vom 27. November 1985 änderte das Bundesgericht seine Rechtsprechung (BGE 111 Ia 239 ff.; vgl. auch BGE 112 Ia 218 E. 3a). Es stellte fest, soweit übergeordnetes Recht erst nach der Gewährleistung kantonaler Verfassungsnormen in Kraft trete, entfalle die sonst von der Bundesversammlung vorzunehmende Prüfung. Daher präzisierte es, dass die Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten verfassungsrechtlichen Inhalts und mit dem übrigen Bundesrecht jedenfalls dann mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt werden könne, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten und deshalb bei der vorgängigen Überprüfung nicht zu berücksichtigen gewesen sei (BGE 111 Ia 242).
Zu beachten ist, dass sich diese neue Umschreibung der Praxis nicht nur auf die Berücksichtigung späteren Staatsvertragsrechts wie der EMRK bezieht.
Folgerichtig gilt der Grundsatz für das gesamte spätere übergeordnete Recht. Im vorliegenden Fall war der am 14. Juni 1981 angenommene Art. 4 Abs. 2 BV im Zeitpunkt der Gewährleistung von Art. 16 KV durch die eidgenössischen Räte in den Jahren 1971 und 1979 noch nicht in Kraft und konnte daher nicht berücksichtigt werden. Die Frage, ob Art. 16 KV, wie er bisher von der kantonalen Praxis verstanden wurde, mit dem späteren, die Gleichstellung von Mann und Frau ausdrücklich verankernden Verfassungsrecht vereinbar ist, kann und muss daher geprüft werden.
5. Somit ist für den Ausgang der Sache die Frage entscheidend, ob der Kanton Appenzell I.Rh. gestützt auf Art. 74 Abs. 4 BV nach wie vor die Freiheit beanspruchen kann, den Frauen im Kanton und seinen Gemeinden das Stimmrecht vorzuenthalten, obschon Art. 4 Abs. 2 BV anordnet, dass Mann und Frau gleichberechtigt seien.
a) Art. 74 BV hat das Frauenstimmrecht auf eidgenössischer Ebene eingeführt. Er wurde von Volk und Ständen in der Volksabstimmung vom 7. Februar 1971 angenommen. Die Absätze 1 - 3 beziehen sich auf die Regelung der Stimm- und Wahlberechtigung im Bund. Absatz 4, um dessen Tragweite es geht, lautet:
"Für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden bleibt das kantonale Recht vorbehalten."
b) Art. 4 Abs. 2 BV wurde unter dem Titel "Gleiche Rechte für Mann und Frau" in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981, somit rund zehn Jahre später, von Volk und Ständen klar angenommen, und zwar als Gegenentwurf zu einer in der Folge zurückgezogenen Volksinitiative. Die Verfassungsbestimmung lautet:
"Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit."
c) Die Auslegung einer Verfassungsbestimmung hat grundsätzlich nach denselben methodischen Regeln zu erfolgen, wie sie für die Auslegung der einfachen Gesetze entwickelt wurden (BGE 115 Ia 130 E. 3a; BGE 112 Ia 212 E. 2a mit Hinweisen). Das Bundesgericht lässt sich von einem Methodenpluralismus leiten (BGE 110 Ib 8). Es geht zunächst vom Wortlaut der Bestimmungen aus (BGE 114 Ia 28, 196; BGE 111 Ia 209 E. 6a) und ermittelt den Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nach allen anerkannten Auslegungsmethoden (BGE 114 Ib 162 E. 5a; BGE 109 Ia 301 E. 12c). Dabei ist zu beachten, dass sich der Sinn einer Norm ändern kann (BGE 115 Ia 133 E. dd; BGE 104 Ia 291). Der Richter muss sich bemühen, eine Norm in einer Weise anzuwenden, die den gegenwärtigen Gegebenheiten und Auffassungen möglichst entspricht. Er wird daher oft dazu kommen, eine hergebrachte Auslegung aufzugeben, die zur Zeit der Entstehung des Gesetzes zweifellos gerechtfertigt war, sich aber angesichts der Änderung der Verhältnisse oder auch nur wegen der Entwicklung der Anschauungen nicht mehr halten lässt (BGE 105 Ib 60 E. 5a mit Hinweisen). So hat sich denn auch das Verständnis von Art. 4 BV in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewandelt. Das Bundesgericht hat in BGE 103 Ia 519 festgehalten, allgemein werde angenommen, dass der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 BV, wonach "alle Schweizer" vor dem Gesetze gleich seien, zu eng sei. Die Garantie der Gleichheit gelte auch für die Frauen im allgemeinen. In Erwägung 2 dieses Entscheides hat das Bundesgericht einige Beispiele angeführt, die auf den stetigen Wandel des Verfassungsverständnisses hinweisen, und es kommt zum Schluss, der Grundsatz der rechtlichen Gleichheit zwischen Mann und Frau sei so tief im Rechtsgefühl verwurzelt, dass es heute als Verletzung dieses Grundsatzes empfunden werde, wenn beispielsweise ein Mann und eine Frau, die in einem öffentlichen Amt tätig seien, nicht gleich bezahlt werden, sofern sie die gleiche Arbeit leisten (BGE BGE 103 Ia 527 E. 6; vgl. auch BGE 109 Ib 87 E. 4b).
Bei der Auslegung einer gesetzlichen Bestimmung zieht das Bundesgericht auch die Gesetzesmaterialien bei und berücksichtigt den Willen des historischen Verfassungs- und Gesetzgebers, soweit dieser im Gesetzestext seinen Ausdruck gefunden hat (BGE 115 Ia 130 E. 3a; BGE 112 Ib 470; BGE 109 Ia 303 E. 12c, je mit Hinweisen). Die Entstehungsgeschichte einer Norm kann ein wertvolles Hilfsmittel sein, deren Sinn zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden (BGE 114 II 407 E. 3; BGE 100 Ib 386). Die Vorarbeiten sind aber weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; insbesondere sind Äusserungen von Amtsstellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitwirkten, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht zum Ausdruck kommen (BGE 115 II 99; BGE 113 Ia 314; BGE 103 Ia 290 E. c, je mit Hinweisen).
Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit einer kantonalen Norm ist überdies zu fragen, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt (BGE 109 Ia 277 E. 2a). Die Verfassung ist die rechtliche Grundordnung, aus der sich alles staatliche Recht ableitet. Dem entspricht das Anliegen, alle Rechtssätze bei ihrer Auslegung auf die übergeordneten Wertentscheidungen der Verfassung auszurichten. Die verfassungskonforme Auslegung betont demnach den inneren Zusammenhang, der zwischen allen staatlichen Rechtsnormen besteht (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1988, N 127).
6. Das Verständnis der hier zur Diskussion stehenden Verfassungsbestimmungen bereitet keine Mühe, sofern sie je für sich allein betrachtet werden. Damit ist jedoch die Frage noch nicht beantwortet, wie sich die beiden Regeln zueinander verhalten. Immerhin ergeben sich aus der Erfassung ihrer Tragweite erste Anhaltspunkte für die Beurteilung dieser Frage.
a) Der am 7. Februar 1971 in die Verfassung aufgenommene Art. 74 BV hatte die Einführung des Frauenstimmrechts auf eidgenössischer Ebene zum Inhalt. Er befasst sich nicht mit dem Stimmrecht in den Kantonen und Gemeinden und enthält insbesondere keine Verpflichtung der Kantone, die Gleichheit der Frauen beim Stimmrecht einzuführen. Dies ergibt sich unmissverständlich sowohl aus dem Wortlaut, insbesondere aus Abs. 4, als auch dem Sinn der Vorschrift und wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Es sollte nicht "ohne zwingende Gründe ... in die althergebrachte Organisationsautonomie der Kantone" eingegriffen werden, sagte die bundesrätliche Botschaft (BBl 1970 I/1 95). Verfassungsrechtlich heisst dies, dass Abs. 4, welcher für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden das kantonale Recht vorbehält, den für den Bund geltenden Grundsatz von Art. 3 BV bestätigt, wonach die Kantone souverän sind, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist.
b) Bei dem rund zehn Jahre später angenommenen Art. 4 Abs. 2 BV geht es um das gleiche Anliegen der Beseitigung einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von Mann und Frau. Doch betrifft diese Bestimmung nicht nur die bessere Verwirklichung der demokratischen Staatsform im Bund. Sie bezieht sich als Grundrecht auf die gesamte Rechtsordnung von Bund und Kantonen (JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar zur BV, Einleitung zu den Grundrechten, N 3 ff., N 39). Sowohl der Gesamtstaat als auch die Gliedstaaten haben grundsätzlich die Gleichberechtigung von Mann und Frau in allen Bereichen zu respektieren und durch Gesetz für ihre Gleichstellung zu sorgen, soweit nicht Differenzierungen sachlich begründet sind oder sich sogar aufdrängen, etwa aus biologischen Gründen (GEORG MÜLLER, Kommentar zur BV, N 133 ff. zu Art. 4 Abs. 2 BV; BGE 114 Ia 330 E. 2; BGE 108 Ia 29 E. 5a).
Der Wortlaut des Verfassungsgebotes sowie dessen Sinn und Zweck sind klar. Die Gesetzesmaterialien bestätigen, dass das Gebot umfassend zu verstehen ist, wie der Bundesrat in der einleitenden Übersicht zur Botschaft über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" betonte. Wenn einzelne Bereiche wie Familie, Ausbildung und Arbeit besonders angesprochen werden, so ändert dies nichts daran, dass mit dem Gegenvorschlag zur Initiative - dem geltenden Art. 4 Abs. 2 BV, der in der Folge angenommen wurde - das Anliegen der Gleichberechtigung verfassungsrechtlich umfassend verwirklicht werden sollte. Das Bundesgericht hat denn auch klar festgehalten, Art. 4 Abs. 2 BV stelle unzweideutig den Grundsatz auf, dass Mann und Frau in allen Rechts- und Lebensbereichen sowie auf allen staatlichen Ebenen (Bund, Kanton und Gemeinde) gleich zu behandeln seien. Ausnahmen von diesem Grundsatz seien nur zulässig, wenn geschlechtsbegründete biologische oder funktionelle Unterschiede eine Gleichbehandlung schlechthin ausschlössen (BGE 108 Ia 29 E. 5a; Entscheide des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1986 in ZBl 88/1987 S. 308 und vom 8. November 1985 in ZBl 87/1986 S. 483). Art. 4 Abs. 2 BV entspricht übrigens der Fassung von Art. 9 Abs. 3 des Expertenentwurfs für eine totalrevidierte Bundesverfassung, die - wie die Botschaft darlegte - "mit dem hauptsächlichen Instrument des Gesetzgebungsauftrages eine der Initiative ebenbürtige Chance in sich birgt, das Gleichberechtigungsziel zu erreichen, ohne mit den Mängeln der Initiative behaftet zu sein" (BBl 1980 I 71). Als Mangel wurde u.a. die in der - später zurückgezogenen - Initiative vorgesehene Frist von fünf Jahren für die Erfüllung des Gesetzgebungsauftrages bezeichnet; diese Frist unterschätze die Konkretisierungsaufgabe des Gesetzgebers.
c) Stellt man in Befolgung der für die Auslegung der Verfassung massgebenden Regeln den klaren Wortlaut der beiden Bestimmungen von Art. 74 und Art. 4 BV einander gegenüber, so ist bei dem von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allgemein betonten ganzheitlichen Verfassungsverständnis (BGE 105 Ia 336 E. 3c, vgl. auch BGE 114 Ia 197 E. cc; BGE 114 Ib 162 E. 5a) ein Widerspruch in dem Sinne, dass Art. 74 BV die Gleichberechtigung der Frau im Bereich der politischen Rechte in Angelegenheiten der Kantone und der Gemeinden ausschliesse, nicht zu erkennen (vgl. auch ANDREAS AUER, Die Bundesverfassung und das Frauenstimmrecht, in ZSR NF 108/1989 I S. 148 ff.). Art. 74 BV ordnet - wie dargelegt - das Frauenstimmrecht auf eidgenössischer Ebene an; Art. 4 Abs. 2 BV regelt demgegenüber in allen Bereichen der Rechtsordnung von Bund und Kantonen die Gleichstellung von Mann und Frau, wobei das Gesetz für diese Gleichstellung zu sorgen hat, soweit sich ein durchsetzbarer Anspruch nicht unmittelbar aus der Verfassung ergibt, wie dies für den Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit zutrifft (BGE 114 Ia 331 E. 2b; BGE 113 Ia 110 E. 1a). Art. 74 Abs. 4 BV, der aus Anlass der Einführung des Frauenstimmrechts im Bunde in Übereinstimmung mit dem Grundsatz von Art. 3 BV die Respektierung der kantonalen Organisationsautonomie betont, behält auch dann seine Berechtigung, wenn Mann und Frau hinsichtlich der Ausübung der politischen Rechte gleichzustellen sind. Zu denken ist etwa an die Festlegung des Stimmrechtsalters oder die Gewährung des Stimmrechts an ausländische Bürger mit Wohnsitz im Kanton - Fragen, welche die Kantone weiterhin eigenständig regeln können.
7. Der Auftrag, für die Gleichstellung von Mann und Frau im Bereich der politischen Rechte zu sorgen, wäre nur dann nicht zu erfüllen, wenn Art. 74 Abs. 4 BV ein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV wäre. Ob dies zutrifft, ist nachfolgend zu prüfen.
a) Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" (BBl 1980 I 69 ff.) im Kapitel "Verhältnis eines Geschlechtergleichheitssatzes zum übrigen Bundesverfassungsrecht" fest, einem Geschlechtergleichheitsartikel komme nicht - nach dem Grundsatz der lex posterior - absoluter Vorrang gegenüber allem bisherigen Verfassungsrecht zu (S. 125). Im Zusammenhang mit Art. 74 Abs. 4 BV wurde folgendes ausgeführt (S. 129):
"Hätte ein neuer Geschlechtergleichheitsartikel zur Folge, dass die noch bestehenden Ausschlüsse der Frauen von der politischen Mitsprache bundesverfassungswidrig wären und das Frauenstimmrecht auf kantonaler und kommunaler Ebene entweder kraft Bundesverfassungsrecht in allen Kantonen und Gemeinden eingeführt oder aufgrund verfassungsrichterlicher Urteile von den betroffenen Kantonen und Gemeinden einzuführen wäre? Das ist sehr zu bezweifeln... Es muss angenommen werden, dass sich Art. 74 Abs. 4 BV als Garantie kantonaler Selbstbestimmung über die Trägerschaft politischer Rechte in Kantonen und Gemeinden auch gegenüber einem bundesverfassungsrechtlichen Geschlechtergleichheitsgebot durchsetzen würde. Wollte man dieses Ergebnis vermeiden, so müsste man den Vorbehalt wohl ausdrücklich aufheben."
Diese Auffassung wurde auf S. 141 der Botschaft bei der Umschreibung der Tragweite des Geschlechtergleichheitssatzes wiederholt. Der Bundesrat verwies in diesem Zusammenhang auf die beiden Botschaften zum Frauenstimmrecht von 1957 und 1970, die eine allfällige bundesrechtliche Verpflichtung der Kantone, das Frauenstimmrecht einzuführen, als "mit einem fundamentalen Prinzip unserer Staatsordnung ..., nämlich mit der föderativen Struktur unseres Staates" (BBl 1957 I 775) unvereinbar erklärt hatten. Weiter hielt der Bundesrat fest:
"Wir möchten auch heute nicht davon abgehen und es trotz dem Geschlechtergleichheitsgebot nach wie vor den Kantonen überlassen, ob sie den Frauen die politische Gleichberechtigung in Kantons- und in Gemeindeangelegenheiten gewähren wollen oder nicht. Allerdings hat uns diesen Entscheid der Umstand wesentlich erleichtert, dass in den beiden Kantonen AR und AI, die das Frauenstimmrecht auf kantonaler Ebene noch nicht eingeführt haben, die Vorarbeiten für die politische Gleichberechtigung von Mann und Frau schon sehr weit gediehen sind und vom neuen Geschlechtergleichheitsgebot zusätzliche Impulse erhalten dürften."
In den parlamentarischen Beratungen gab das Verhältnis zu Art. 74 Abs. 4 BV nicht viel zu reden, was aber kaum von Bedeutung und wohl damit zu erklären ist, dass die Einführung des Frauenstimmrechts auf kantonaler Ebene im damaligen Zeitpunkt schon erfolgt oder in die Wege geleitet war.
b) In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass in den an den Verfassungsgeber - Volk und Stände - gerichteten Abstimmungserläuterungen zur Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 in allen drei Landessprachen nirgends erwähnt wurde, das Gleichheitsgebot solle bei den politischen Rechten in kantonalen Angelegenheiten nicht gelten. Vielmehr wurde betont, "die Gleichstellung von Mann und Frau würde eindeutig und für alle Rechtsbereiche festgelegt", "Abweichungen von diesem Grundsatz soll es nur noch dort geben, wo biologische Unterschiede eine Gleichbehandlung nicht zulassen... Abgesehen davon sind Mann und Frau in allen Lebensbereichen und von allen Gemeinwesen (Bund, Kantone und Gemeinden) gleich zu behandeln". Angesichts des klaren Abstimmungsergebnisses ist auch nicht anzunehmen, Art. 4 Abs. 2 BV wäre verworfen worden, wenn ausdrücklich dargelegt worden wäre, das Gleichheitsgebot müsse auch bei den politischen Rechten respektiert werden.
8. Die Lehre billigte offenbar mehrheitlich Art. 74 Abs. 4 BV die Tragweite eines Vorbehaltes gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV zu. Doch beschränkten sich die entsprechenden Meinungsäusserungen meist auf kurze Feststellungen.
a) So schlossen sich J.F. AUBERT (Traité de droit constitutionnel suisse, supplément, Neuchâtel 1982, N 1071 - 1100), YVO HANGARTNER (Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, 1982, S. 191 und 234), HANS HUBER (Gleiche Rechte für Mann und Frau, ZBJV 118/1982, S. 177), ARTHUR HAEFLIGER (Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 78), ROLAND HENNINGER (Gleichberechtigung von Mann und Frau im Wandel, Diss. Freiburg, 1984, S. 140 f.), JÖRG PAUL MÜLLER und STEFAN MÜLLER (Grundrechte, besonderer Teil, Bern 1985, S. 201) und BÉATRICE WEBER-DÜRLER (Auf dem Weg zur Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZSR NF 104/1985 I S. 1 ff., S. 6) mehr oder weniger ausdrücklich der dargelegten Auffassung des Bundesrates an.
Im Jahre 1986 äusserte sich WERNER MOSER in seiner in den Beiheften zur ZSR erschienenen Arbeit "Unterschätzte Bundesverfassung" in differenzierter Weise. Zwar schloss er sich der herrschenden Auffassung an, vertrat jedoch die Ansicht, die Weitergeltung von Art. 74 Abs. 4 BV bedeute seit der Aufnahme von Art. 4 Abs. 2 BV nicht mehr wie vorher völlige Freiheit der Kantone, ihren Frauen die politischen Rechte zuzuerkennen oder vorzuenthalten. Der Gesetzgebungsauftrag von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV richte sich auch an sie und verpflichte sie, die politische Gleichstellung ihrer Frauen innert tunlicher Frist zu verwirklichen (S. 16).
Ebenfalls differenziert äusserten sich die Kommentatoren zur Bundesverfassung, nämlich GEORG MÜLLER zu Art. 4 Abs. 2 BV (Stand Juni 1987) und ETIENNE GRISEL zu Art. 74 Abs. 4 BV (Stand Juni 1988). GEORG MÜLLER hielt nach einem Hinweis auf die dargelegten Ansichten in einer Anmerkung abweichende Meinungen fest und warf die Frage auf, ob die Kantone auch berechtigt wären, die Männer auszuschliessen, oder ob eine solche Regelung gegen das Willkürverbot verstossen würde. ETIENNE GRISEL führte aus, es bleibe im Interesse der Gerechtigkeit zu hoffen, dass die Verfassungen der beiden Appenzell - heute geht es nur noch um Inner-Rhoden - in Bälde revidiert würden. Andernfalls wäre Art. 74 Abs. 4 BV zu ändern. "Vorstellbar wäre auch, das Problem auf dem Weg der Interpretation zu lösen und zu argumentieren, dass der historische Wille des Verfassungsgebers die staatlichen Organe nicht für unbeschränkte Zeit binden könne" (N 35 zu Art. 74 BV).
Als deutlicher Vorbehalt gegenüber diesen Lehrmeinungen ist die kurze Äusserung von ULRICH HÄFELIN und WALTER HALLER in der 2. Auflage des Schweizerischen Bundesstaatsrechts, 1988, zu verstehen. Sie stellten fest, dass nach Auffassung des Bundesrates die politische Gleichberechtigung der Frau in Kantonen und Gemeinden weiterhin Sache des kantonalen Rechts sein solle. Es frage sich allerdings, ob der Ausschluss der Frauen vom Stimm- und Wahlrecht heute überhaupt noch sachlich gerechtfertigt werden könne (N 1559 S. 465). Auch PETER SALADIN verwies im Kommentar zur Bundesverfassung (Stand April 1986) auf die herrschende Lehrmeinung, gab jedoch zu bedenken, der Vorbehalt von Art. 74 Abs. 4 BV vertrage sich schlecht mit dem jüngeren Art. 4 Abs. 2 BV (N 74 zu Art. 6). In seinem Bericht zum Juristentag 1984 hielt er fest, dass Gewährung und Ausgestaltung der Volksrechte grundsätzlich den Kantonen überlassen seien, fügte jedoch in Klammern bei: Abgesehen von den Minimalforderungen des Art. 6 Abs. 2 BV sowie vom Gleichbehandlungs-Prinzip des Art. 4 BV (ZSR NF 103/1984 II S. 468).
b) Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass - entsprechend der zeitlichen Nähe zur Meinungsäusserung des Bundesrates - die ersten Stimmen die Ansicht zum Ausdruck brachten, Art. 74 Abs. 4 BV bedeute einen Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV. Mit zunehmender zeitlicher Distanz liessen die Stimmen der Wissenschaft jedoch Zweifel erkennen und zeigten zum Teil sogar trotz der Anerkennung der bundesrätlichen Ausführungen einen Weg auf, der ohne Verfassungsrevision zu dem allseits als richtig erkannten Ziel der Gewährung des Frauenstimmrechts auch in den Halbkantonen Appenzell führen könnte (so ETIENNE GRISEL, GEORG MÜLLER und HÄFELIN/HALLER).
c) Zu diesen Stimmen sind jedoch weitere hinzugekommen, die klar die Auffassung vertreten und einlässlich begründen, dass Art. 74 Abs. 4 BV verfassungsrechtlich nicht als echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV verstanden werden könne. So betonte MICHEL HOTTELIER in seinem Aufsatz "Egalité des sexes, fédéralisme et droits politiques au plan cantonal" bereits im Jahre 1983, dass mit Art. 74 BV im Jahre 1971 das Frauenstimmrecht im Bunde eingeführt wurde, woraus er folgerte, dass Abs. 4 mit dem an sich selbstverständlichen Vorbehalt der kantonalen Kompetenzen für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden keine echte Ausnahme von dem 1981 verfassungsrechtlich verankerten Grundrecht der Gleichberechtigung von Mann und Frau sein könne; die Tragweite der Bestimmung beschränke sich vielmehr auf den Zweck von Art. 74 BV. Er begründete dies zudem damit, dass die Kantone in allen Bereichen ihrer Rechtsordnung an die vom Bund verfassungsrechtlich garantierten Grundrechte gebunden seien. Hätte man Art. 74 Abs. 4 BV auch dem geschlechtsspezifischen Gleichheitsgebot gegenüber vorbehalten wollen, so hätte dies in Art. 4 Abs. 2 BV ausdrücklich gesagt werden müssen (ZBl 84/1983, S. 116 f.).
Deutlich sprach PETER HÄNNI in seiner Arbeit "Grenzen richterlicher Möglichkeiten bei der Durchsetzung von Gleichheitsansprüchen gemäss Art. 4 BV" die Hoffnung aus, das Bundesgericht möge sich nicht durch Art. 74 Abs. 4 BV davon abhalten lassen, die Verfassungswidrigkeit der Appenzeller Regelung betreffend Frauenstimmrecht festzustellen (ZSR NF 107/1988 I S. 603 Anm. 22).
Am gründlichsten äusserten sich schliesslich ANDREAS AUER (Die Bundesverfassung und das Frauenstimmrecht in Appenzell, ZSR NF 108/1989 I S. 141 ff.) und ALEXANDRE BERENSTEIN (L'égalité entre les sexes en matière de droits politiques, in Festschrift für Otto K. Kaufmann, 1989, S. 159 ff.) zum Verhältnis von Art. 74 Abs. 4 BV zu Art. 4 Abs. 2 BV. Beide Autoren, auf welche sich die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer mit Nachdruck berufen, gelangten mit zum Teil übereinstimmender Argumentation zum Schluss, Art. 74 Abs. 4 BV sei kein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV. So hielt ANDREAS AUER fest: "Aus dem Wortlaut der betroffenen Verfassungssätze kann der angebliche Widerspruch nicht abgeleitet werden, denn weder erwähnt Art. 74 Abs. 4 BV die Geschlechtergleichheit, noch behält Art. 4 Abs. 2 BV ausdrücklich das kantonale Frauenstimm- und Wahlrecht vor... Es entspricht einem allgemeinen Auslegungsprinzip, dass Erlasse, die einen Grundsatz postulieren, davon aber einen bestimmten Sachverhalt ausnehmen wollen, diesen ausdrücklich erwähnen sollten. Hätte also der Bundesverfassungsgesetzgeber von 1980 die Frauenstimmrechtsfrage ein für allemal aus dem Schutzbereich des Geschlechtergleichheitsprinzipes herausheben wollen, so hätte er dies unmissverständlich und explizit im Text von Art. 4 Abs. 2 BV zum Ausdruck bringen sollen." (S. 149). Er kam daher zum Schluss, die Gleichberechtigung von Mann und Frau müsse auch im Bereich der politischen Rechte gelten (S. 154). Auch ALEXANDRE BERENSTEIN vertrat diese Auffassung, und er fügte bei, die Missachtung der Gleichberechtigung verstosse seit der Verankerung von Art. 4 Abs. 2 BV in der Bundesverfassung auch gegen Art. 6 Abs. 2 lit. b und c BV, welcher die Kantone verpflichte, die politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern und die Annahme der Verfassung durch das Volk und dessen Revidierbarkeit auf Verlangen der absoluten Mehrheit der Bürger vorzusehen. Diese Bestimmung habe durch Art. 4 Abs. 2 BV einen neuen Inhalt bekommen und könne heute nur noch so verstanden werden, dass das Stimm- und Wahlrecht sowohl auf kantonaler als auch auf eidgenössischer Ebene allen Bürgern - Männern und Frauen - zugestanden werden müsse. Der Ausschluss der Frauen sei daher weder mit Art. 4 BV noch mit Art. 6 BV vereinbar (S. 166 ff.).
d) Diese Übersicht zeigt, dass von einer bewährten Lehrmeinung, wonach Art. 74 Abs. 4 BV ein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV sei, nicht die Rede sein kann. Es kann höchstens von Meinungsäusserungen gesprochen werden, die sich der Ansicht des Bundesrates anschliessen. Mit zunehmender zeitlicher Distanz zu den bundesrätlichen Ausführungen äussern jedoch die Autoren, die sich mit dem Problem befasst haben, Unbehagen und deuten Wege an, wie das Frauenstimmrecht im Kanton Appenzell I.Rh. ohne Revision der Bundesverfassung eingeführt werden könnte. Zu diesen Lehrmeinungen kommen die abweichenden und zum Teil einlässlich begründeten Auffassungen hinzu, die eindeutig dem Gebot der Gleichberechtigung von Mann und Frau auch für die politischen Rechte Geltungskraft zubilligen (so MICHEL HOTTELIER, PETER HÄNNI, ANDREAS AUER und ALEXANDRE BERENSTEIN).
9. a) Wendet man die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Auslegungsgrundsätze (vgl. oben E. 5c) auf die zu lösende Frage an, so ergibt sich, dass der Auffassung, Art. 74 Abs. 4 BV enthalten keinen Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV, beizupflichten ist. Wie erwähnt, wurde Art. 74 Abs. 4 BV im Jahre 1971 im Zusammenhang mit der Einführung des Frauenstimmrechts auf eidgenössischer Ebene in die Bundesverfassung aufgenommen. Doch kann dieser Bestimmung nur die Tragweite eines unechten Vorbehaltes zugunsten der Kantone zugebilligt werden, da sich ein solcher Vorbehalt bereits aus Art. 3 BV, der die Souveränität der Kantone garantiert, ergibt. Art. 74 Abs. 4 BV sollte lediglich klarstellen, dass die Einführung des eidgenössischen Frauenstimm- und Wahlrechts nicht automatisch eine Anerkennung solcher Rechte auf kantonaler Ebene zur Folge hat. Bereits aus diesem Grund kann der unechte Vorbehalt in Art. 74 Abs. 4 BV nicht als Vorbehalt für alles künftige Verfassungsrecht verstanden werden, vor allem nicht für die Änderung von Art. 4 BV im Jahre 1981. Sofern man daher die politischen Rechte vom Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV hätte ausnehmen wollen, hätte dies klar und deutlich im Wortlaut dieser Bestimmung zum Ausdruck gebracht werden müssen; denn es ist offenkundig, dass die Gleichberechtigung einen wesentlichen Teil ihres Gehaltes und ihrer Wirkung verlöre, wenn sie nicht auch für die politischen Rechte gelten würde, bilden doch diese Rechte ein zentrales Element unseres Staates. Art. 74 Abs. 4 BV behält im übrigen weiterhin seinen Sinn, bleibt doch den Kantonen nach wie vor ein beachtlicher Spielraum für die eigenständige Regelung der Stimmberechtigung in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten (Stimmrechtsalter, Zulassung von Ausländern).
Die anderslautende Auffassung des Bundesrates hinsichtlich des Vorbehaltes kann - obwohl im damaligen Zeitpunkt durchaus verständlich - nicht zu einem anderen Ergebnis führen; zu berücksichtigen ist nämlich wie dargelegt, dass die Materialien nur dann massgebend ins Gewicht fallen, wenn sie angesichts einer unklaren Bestimmung über die Absicht des Gesetz- bzw. Verfassungsgebers zuverlässig Aufschluss geben können (BGE 114 Ia 196; BGE 103 Ia 291). Selbst wenn man annehmen wollte, Art. 4 Abs. 2 BV sei in bezug auf die politischen Rechte nicht ganz klar, so muss davon ausgegangen werden, dass der Wille des Bundesrates das Volk und die Stände, somit den Verfassungsgeber, nicht binden konnte; im Bundesbeschluss über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" (BBl 1980 III 701) und in den erwähnten, an die Stimmbürger gerichteten Abstimmungsempfehlungen war kein Vorbehalt im Sinne des Ausschlusses des Gleichbehandlungsgebotes bei den politischen Rechten in den Kantonen angebracht worden. Ganz im Gegenteil betonte der Bundesrat in diesen Erläuterungen, dass die Gleichstellung von Mann und Frau eindeutig und für alle Rechtsbereiche festgelegt würde. Auch war es das erklärte Ziel der Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau", die dank des Gegenvorschlages zurückgezogen wurde, alle nicht gerechtfertigten Rechtsungleichheiten zwischen Mann und Frau abzuschaffen, auch diejenigen, welche vom Bundesgericht gestützt auf Art. 4 BV nicht beseitigt worden waren (Botschaft der Bundesrates zur Initiative, BBl 1980 I 110). Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, der Verfassungsgeber - Volk und Stände - habe die politischen Rechte vom Grundsatz der Gleichheit der Geschlechter ausnehmen wollen. Art. 74 Abs. 4 BV, der bloss die kantonale Zuständigkeit in Erinnerung ruft, entbindet daher die Kantone nicht davon, die Grundrechte, insbesondere die Gleichberechtigung von Mann und Frau, im Bereich der politischen Rechte zu respektieren (ANDREAS AUER, Problèmes fondamentaux de la démocratie suisse, ZSR NF 103/1984 II S. 18 Anm. 15). Die Frage, ob Art. 4 Abs. 2 BV unmittelbar zur Anwendung gelange oder ob den Kantonen ein angemessener Zeitraum einzuräumen sei, um ihre Gesetze entsprechend anzupassen, kann offengelassen werden, da eine allfällige Frist seit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 BV vor rund zehn Jahren ohnehin abgelaufen wäre.
b) Für die Beurteilung des Verhältnisses zwischen Art. 74 Abs. 4 BV und Art. 4 Abs. 2 BV sind überdies der Zeitablauf seit der Aufnahme der beiden Bestimmungen in den Jahren 1971 und 1981 sowie der seither eingetretene Wandel des geistigen, sozialen und politischen Entwicklungsstandes mitzuberücksichtigen (BGE 115 Ia 133 E. dd). In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Gleichberechtigung der Frauen in den politischen Rechten seit der Einführung des Frauenstimmrechts auf eidgenössischer Ebene auch in unserem Lande ins allgemeine Bewusstsein getreten ist. In kantonalen Angelegenheiten ist das Frauenstimmrecht - ausgenommen im Kanton Appenzell I.Rh. - in allen Kantonen verwirklicht; desgleichen ist es in allen politischen Einwohnergemeinden gewährleistet. Nach der beim Institut für Föderalismus der Universität Freiburg eingeholten Auskunft ist das Frauenstimmrecht nur in drei Kantonen in Bürgergemeinden und in Korporationsgemeinden durch das kantonale Recht noch nicht durchgehend sichergestellt, doch ist damit nicht gesagt, dass es nicht auch in diesen Gemeinden gewährt sei oder werden müsse.
c) Allein das Ergebnis, wonach Art. 74 Abs. 4 BV unter den heutigen Verhältnissen keinen Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV enthält, entspricht im übrigen auch einem ganzheitlichen Verfassungsverständnis. Gewiss soll der Bund nicht ohne zwingenden Grund in die kantonale Organisationsautonomie eingreifen. Es geht jedoch nicht nur um die Organisation des Stimmrechts, sondern um dessen Inhalt, der das grundrechtliche Gleichheitsgebot zu respektieren hat. Dies drängt sich nach der Annahme von Art. 4 Abs. 2 BV durch Volk und Stände auch aufgrund von Art. 6 Abs. 2 BV auf, der die Gewährleistung kantonaler Verfassungen durch den Bund betrifft. Hieraus ergibt sich eine bundesrechtlich vorgeschriebene Grundstruktur kantonaler Organisation. Der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 BV ist zwar unverändert geblieben, doch führte die Aufnahme von Art. 4 Abs. 2 BV in die Bundesverfassung ganz allgemein dazu, dass die Frauen als mit allen Rechten ausgestattete Bürgerinnen zu betrachten sind, auch im Bereich der politischen Rechte. Der Ermessensspielraum, der den Kantonen früher im Rahmen von Art. 4 BV aufgrund ihrer föderativen Eigenständigkeit hinsichtlich der rechtlich unterschiedlichen Behandlung von Mann und Frau in der Gesetzgebung zustand, ist mit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 BV entfallen. Dies gilt für sämtliche gesetzlichen Regelungsmaterien (Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1986 in ZBl 88/1987 S. 308 E. 3a). Es steht demnach nicht mehr im Belieben der zuständigen Behörden, die Bürgerinnen wegen ihrer Eigenschaft als Frau vom Stimm- und Wahlrecht auszuschliessen. Art. 6 Abs. 2 BV hat daher durch die Änderung von Art. 4 BV eine neue Tragweite bekommen und lässt sich heute nur noch so auslegen, dass auch die Frauen zu den Stimmbürgern zu zählen sind. Zwar durfte die Bundesversammlung im Jahre 1979, als sie Art. 16 der Verfassung des Kantons Appenzell I.Rh. gewährleistete, mit dem damaligen Verfassungsverständnis davon ausgehen, dass der Ausschluss der Frauen vom kantonalen Stimm- und Wahlrecht der Bundesverfassung nicht zuwiderlaufe und insofern die gemäss Art. 6 Abs. 2 BV geltenden Voraussetzungen erfüllt waren. Diese Gewährleistung geschah indessen vor der Verfassungsrevision von 1981, somit unter anderen rechtlichen Bedingungen. Heute könnte eine revidierte kantonale Verfassung, die den Frauen das Stimm- und Wahlrecht abspricht, nicht mehr gewährleistet werden.
10. a) Aus diesen Erwägungen folgt, dass Art. 16 KV in dem bisher unangefochtenen kantonalen Verfassungsverständnis gegen das Gleichheitsgebot von Art. 4 BV verstösst. Verletzt ist in erster Linie Art. 4 Abs. 2 BV, wonach Mann und Frau gleichberechtigt sind. Indem die Landsgemeinde als Gesetzgeber, an den sich der Auftrag von Art. 4 Abs. 2 BV richtet, die vom Grossen Rat gebilligte Vorlage der Standeskommission in der Meinung ablehnte, den Frauen das Stimmrecht weiterhin zu versagen, hat sie Art. 4 Abs. 2 BV und damit auch Art. 6 Abs. 2 BV gemäss heutigem Verständnis verletzt. Ob die Vorenthaltung des Frauenstimmrechts auch gegen Art. 4 Abs. 1 BV verstösst, wie GEORG MÜLLER und ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER andeuten, kann offengelassen werden.
b) Mit der Feststellung, Art. 16 KV verstosse nach seinem bisher unangefochtenen kantonalen Verständnis gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs. 2 BV, ist noch nichts über die daraus zu ziehenden Folgen gesagt. Es ist zu beachten, dass geltendes Recht, das gegen das Gleichberechtigungsgebot verstösst, mit der Annahme von Art. 4 Abs. 2 BV nicht einfach ausser Kraft gesetzt wurde. Es bleibt vielmehr weiterhin in Geltung, doch kommt der dem Gesetzgeber erteilte Auftrag zum Zuge, für die Gleichstellung von Mann und Frau zu sorgen. Bekanntlich wollte die Volksinitiative für gleiche Rechte für Mann und Frau dem Gesetzgeber hiefür eine Frist von fünf Jahren ansetzen, was der Bundesrat als Mangel bezeichnete. Aus dem Verzicht auf eine Fristansetzung ergibt sich jedoch nicht, dass der Gesetzgeber beliebig lange zuwarten dürfte (Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1986 in ZBl 88/1987 S. 309 f.; ARTHUR HAEFLIGER, Die Rechtsfolgen der Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde, in: Festschrift für Otto K. Kaufmann, 1989, S. 357 ff., S. 363).
Im vorliegenden Fall sind seit der Annahme von Art. 4 Abs. 2 BV am 14. Juni 1981 bis zur Ablehnung der Vorlage für eine Änderung von Art. 16 KV durch die Landsgemeinde am 29. April 1990 annähernd neun Jahre verstrichen. Auch bei voller Anerkennung der Organisationsautonomie der Kantone und bei Berücksichtigung der Schwierigkeiten einer Änderung der überlieferten Landsgemeindeorganisation ist festzustellen, dass neun Jahre hätten ausreichen sollen, um den Frauen auch im Kanton Appenzell I.Rh. das Stimmrecht zu gewähren.
c) Es stellt sich die Frage, ob der Beschluss der Landsgemeinde vom 29. April 1990 formell aufzuheben sei, damit der kantonale Verfassungsgeber anstelle von Art. 16 KV eine neue Vorschrift erlasse. Dies ist jedoch nicht erforderlich. Der in Art. 4 Abs. 2 BV enthaltene Auftrag an den Gesetzgeber, für die Gleichstellung von Mann und Frau zu sorgen, hindert den Richter nicht daran, Ungleichheiten, welche in Gesetzen enthalten sind, die der richterlichen Überprüfung unterliegen, anlässlich dieser Kontrolle selbst zu beseitigen, soweit das möglich ist (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, a.a.O., N 1783 mit Hinweis auf BGE 103 Ia 517 ff.). Somit kommt der Grundsatz auch hier sinngemäss zur Anwendung, wonach das Bundesgericht eine angefochtene Vorschrift nur dann aufhebt, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 113 Ia 131; BGE 111 Ia 25; BGE 109 Ia 277, je mit Hinweisen). Der Weg der verfassungskonformen Auslegung stünde nur dann nicht offen, wenn diese dazu führen würde, den klaren Sinn und insbesondere den klaren Wortlaut der in Frage stehenden Norm beiseite zu schieben (BGE 109 Ia 301 f. mit Hinweisen auf Lehre und Praxis). Dies ist hier nicht der Fall. Gemäss Art. 16 Abs. 1 KV sind alle im Kanton wohnhaften "Landleute" sowie die übrigen "Schweizer" an Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen stimmberechtigt. Der Wortlaut dieser Bestimmung steht einer verfassungskonformen Auslegung nicht entgegen. Ausser Zweifel steht nämlich, dass zu den Schweizern nach heutigem Verfassungsverständnis Schweizer und Schweizerinnen gehören (BGE 109 Ib 87 E. 4b; BGE 103 Ia 519 E. 2). Auch der Begriff "Landleute", der die Bürger des Kantons Appenzell I.Rh. bezeichnet, kann im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV so verstanden werden, dass er auch die Bürgerinnen einschliesst, umfasst doch die Bezeichnung "Leute" im gewöhnlichen Sprachgebrauch Männer und Frauen. Art. 4 Abs. 2 BV führt demnach zu einer neuen, dem Wortlaut nicht widersprechenden Auslegung von Art. 16 Abs. 1 KV, die mit dem Gebot der Gleichberechtigung der Geschlechter übereinstimmt, genauso wie diese Bestimmung eine neue Sinngebung für Art. 6 Abs. 2 BV gebracht hat (vgl. E. 9c). Eine Änderung von Art. 16 KV ist daher nicht notwendig. Vielmehr genügt es, wenn festgestellt wird, dass Art. 16 Abs. 1 KV bei verfassungskonformer Auslegung für Männer und Frauen anwendbar ist, d.h. dass den Frauen gestützt auf Art. 16 KV in Verbindung mit den Art. 4 Abs. 2 BV und 6 Abs. 2 BV die politischen Rechte zustehen.
Dieses Ergebnis führt dazu, dass Art. 16 Abs. 4 KV, der die Kirch- und Schulgemeinden ermächtigt, den Frauen das Stimm- und Wahlrecht zu gewähren, keine selbständige Bedeutung mehr hat, da Art. 16 Abs. 1 KV sich nicht nur auf die Landsgemeinde, sondern auch auf die Gemeindeversammlungen bezieht. Den Frauen steht somit auch an den Gemeindeversammlungen und gestützt auf Art. 33 Abs. 1 KV an den Bezirksversammlungen das Stimm- und Wahlrecht zu. Art. 16 Abs. 4 KV stellt daher lediglich noch eine historische Reminiszenz dar.
d) Die Feststellung, dass den Frauen im Kanton Appenzell I.Rh. die politischen Rechte zustehen, entfaltet ihre Wirkung vom Zeitpunkt der Eröffnung des vorliegenden Entscheides an unmittelbar für die Zukunft und zwar sowohl für die Landsgemeinde als auch für die Bezirke und die Gemeinden des Kantons Appenzell I.Rh. Es wird freilich Aufgabe des Grossen Rates sein, die einschlägigen kantonalen Verordnungen, wie die Verordnung über die politischen Rechte und diejenige über die Landsgemeinde und die Gemeindeversammlungen, im Sinne der von ihm bereits vorgesehenen Änderungen dem neuen Verfassungsverständnis anzupassen. Aus der Feststellung, wonach den Frauen die politischen Rechte ex nunc, d.h. von heute an, zustehen, ergibt sich auch, dass der Bestand der Beschlüsse und Entscheide, die von den staatlichen Organen in ihrer bisherigen Zusammensetzung gefällt wurden, gewährleistet bleibt. In diesen Fällen liegt somit keine Nichtigkeit vor. Der vorliegende Entscheid ändert bis zu den nächsten Wahlen, an welchen sich die Frauen beteiligen können, auch nichts an der Gültigkeit der bisher ohne Frauen vorgenommenen Wahlen, insbesondere an der Gültigkeit der Zusammensetzung des Grossen Rates, der Standeskommission, der Bezirks- und Gemeindebehörden sowie der richterlichen Behörden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtlichen Beschwerden von Ursula Baumann und Mitbeteiligten sowie Mario Sonderegger und Mitbeteiligten werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass den Frauen die politischen Rechte im Kanton Appenzell I.Rh. gestützt auf Art. 16 Abs. 1 KV in Verbindung mit den Art. 4 Abs. 2 BV und 6 Abs. 2 BV zustehen.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde von Theresa Rohner wird nicht eingetreten. | de | Art. 85 lett. a OG; art. 4 cpv. 2, 6 cpv. 2 e 74 cpv. 2 Cost.; art. 16 Cost. AI; uguaglianza nei diritti politici. 1. Requisito di un interesse attuale e pratico all'annullamento della decisione impugnata (consid. 2).
2. Legittimazione a proporre un ricorso di diritto pubblico concernente il diritto di voto (consid. 3).
3. Esame delle disposizioni costituzionali cantonali da parte del Tribunale federale (consid. 4).
4. Principi per l'interpretazione della Costituzione (consid. 5).
5. Interpretazione degli art. 74 cpv. 4 e 4 cpv. 2 Cost. (consid. 6).
6. L'art. 74 cpv. 4 Cost. è una riserva relativa all'art. 4 cpv. 2 Cost.? Riferimento ai lavori preparatori e alla dottrina (consid. 7, 8). Questione risolta negativamente. L'art. 4 cpv. 2 Cost. si applica anche ai diritti politici (consid. 9a, b).
7. L'art. 16 Cost. AI, quale interpretato sinora, viola gli art. 4 cpv. 2 e 6 cpv. 2 Cost. (consid. 9c, 10).
8. Interpretazione conforme alla costituzione federale dell'art. 16 Cost. AI (consid. 10c).
9. La constatazione che le donne del cantone di Appenzello Interno godono dei diritti politici ha effetto dal momento in cui è pronunciata la decisione del Tribunale federale (consid. 10d). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,487 | 116 Ia 382 | 116 Ia 382
Sachverhalt ab Seite 383
Au mois de mai 1982, Denys Felber a été engagé comme gardien surnuméraire à la prison de Champ Dollon. Il a ensuite été nommé à ce poste qu'il a conservé jusqu'à ce jour.
Denys Felber s'est marié en 1983. Il est père de deux filles nées en 1986 et 1988.
Le 13 septembre 1984, les époux Felber ont acquis, en copropriété, une parcelle sur la commune de Gland (VD), que leur offraient les frères de Me Felber au prix de 140 francs le m2. En 1986/1987, ils firent bâtir une villa sur cette parcelle, attenante à la maison occupée par la famille de l'épouse. A la fin de la construction, celle-ci s'installa dans la villa, tandis que Denys Felber restait domicilié dans le canton de Genève, afin de respecter l'obligation imposée aux fonctionnaires genevois d'avoir leur domicile et leur résidence effective sur le territoire cantonal.
Le 20 décembre 1989, Denys Felber a demandé au Conseil d'Etat genevois l'autorisation de créer son domicile à Gland, en dérogation à l'art. 13 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux. Il faisait valoir l'absence d'inconvénients pour ses devoirs de service et les liens étroits de son épouse avec le canton de Vaud et sa famille à Gland.
Le Conseil d'Etat genevois a rejeté cette requête par décision du 18 avril 1990. Il a retenu en bref que les motifs invoqués par Denys Felber relevaient de la pure convenance personnelle et que les conditions légales pour accorder une dérogation n'étaient donc pas remplies.
Denys Felber a formé un recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat du 18 avril 1990, en concluant à son annulation.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 45 Cst., le recourant bénéficie, comme tout citoyen suisse, de la liberté d'établissement. Toutefois, à l'exemple des autres droits fondamentaux, la liberté d'établissement peut être limitée par des restrictions fondées sur une base légale suffisante, si elles répondent à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Ces exigences s'appliquent aussi au rapport de dépendance spécial, notamment en matière de statut des fonctionnaires (ATF 115 Ia 210 consid. 3a et les arrêts cités, ATF 114 Ib 165).
Dans le cas particulier, l'obligation de domicile et de résidence est prévue à l'art. 13 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux (en abrégé: LPAC), sous réserve des dérogations qui peuvent être accordées lorsque les conditions légales sont réunies. Selon cette disposition,
"Les membres du personnel occupant une fonction permanente et qui sont au bénéfice d'un engagement de durée indéterminée doivent avoir leur domicile et leur résidence effective dans le canton de Genève (al. 1).
A la condition que l'éloignement de leur domicile ne porte pas préjudice à l'accomplissement de leur devoir de service, le Conseil d'Etat, respectivement la commission administrative concernée, peut accorder aux fonctionnaires des dérogations pour tenir compte de la propriété d'immeuble antérieure à l'engagement, de contraintes familiales graves, du taux d'activité réduit ou de la fin prochaine des rapports de fonction d'un membre du personnel (al. 2)."
Le recourant ne conteste pas que l'art. 13 LPAC lui est applicable et qu'il constitue une base légale suffisante pour lui imposer l'obligation de domicile et de résidence dans le canton de Genève. Il soutient cependant qu'au regard de sa fonction de gardien de prison et des intérêts particuliers de sa famille à demeurer à Gland, cette obligation constitue une exigence disproportionnée par rapport à l'intérêt public en jeu.
3. La jurisprudence reconnaît l'existence d'un intérêt public à l'obligation de résidence d'un fonctionnaire non seulement lorsque la nature du service l'exige, mais aussi en raison des liens qui peuvent se créer entre le fonctionnaire et la population, liens qui sont mieux garantis lorsque l'intéressé habite au sein de la collectivité de l'employeur de droit public. Ainsi, malgré les critiques de cette jurisprudence (voir RDAF 1986 p. 128 et les références citées), le Tribunal fédéral admet que ces conditions sont en principe réalisées dans le cas des fonctionnaires de l'enseignement (ATF 115 Ia 207 et ss, ATF 108 Ia 248 et ss), avec une exception pour l'Ecole française de Berne (arrêt non publié du 5 février 1988 en la cause Tardin c. Conseil-exécutif du canton de Berne), ou dans celui des fonctionnaires de police (ATF 103 Ia 455 et ss; arrêts non publiés du 11 mai 1987 en la cause Amez-Droz c. Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et du 8 décembre 1989 en la cause Bigler-Pastori c. Conseil d'Etat du canton de Vaud et commune de Lausanne). Pour ces derniers, la jurisprudence a précisé que l'obligation de résidence n'était pas seulement justifiée par des impératifs de service, tels que la rapidité d'intervention du corps de police, mais aussi par la préoccupation d'intégrer l'agent public dans la population de la commune, en lui permettant de participer à la vie publique de cette communauté.
La situation du gardien de prison n'est cependant pas comparable. S'il s'agit bien d'un fonctionnaire chargé par l'Etat d'une tâche de police, il ne dispose toutefois d'un pouvoir coercitif que sur des détenus, soit sur un nombre limité de personnes se trouvant dans un milieu clos, qui n'ont parfois aucun lien avec le canton dans lequel elles sont détenues. La fonction de geôlier vise certes à préserver les institutions et à maintenir l'ordre public, mais elle peut être exercée sans qu'il soit nécessaire de s'intégrer à la vie de la communauté locale. En revanche, il est utile que le gardien de prison connaisse le milieu dans lequel vivront les prisonniers après leur libération, dans la mesure où il lui appartient aussi de préparer ces derniers à leur sortie. Même si cette tâche n'est pas aussi importante dans un établissement de détention préventive comme Champ Dollon que dans un établissement d'exécution des peines, on ne saurait contester l'existence d'un certain intérêt public à ce que le gardien de prison vive dans la communauté d'où viennent la plupart des détenus dont il doit s'occuper. Cet intérêt paraît toutefois relatif par rapport à l'intérêt public qui prévaut pour l'intégration de l'enseignant ou de l'agent de police dans la vie de la collectivité où ils exercent leur profession.
Si l'obligation faite par la loi genevoise aux fonctionnaires des prisons d'avoir leur domicile dans le canton n'est donc pas dépourvue de tout intérêt public, son importance doit cependant être examinée, dans le cadre de l'application du principe de la proportionnalité, par la pesée des intérêts en présence.
4. a) Le respect du principe de la proportionnalité exige que le droit cantonal autorise des dérogations à l'obligation générale de résidence et que l'autorité chargée de l'appliquer procède, dans chaque cas, à une pesée des intérêts publics et privés opposés (ATF 115 Ia 211 consid. 2c, ATF 111 Ia 218 /219). A cet égard, le fonctionnaire ne peut faire valoir que des motifs sérieux et importants (ATF 103 Ia 459 consid. 6a).
Préalablement, il faut relever que le Conseil d'Etat ne prétend pas que l'établissement du recourant à Gland porterait préjudice à l'accomplissement de ses devoirs de service, condition que l'art. 13 al. 2 LPAC pose pour accorder une dérogation à la règle générale imposant au personnel de l'administration de résider dans le canton de Genève. Les motifs invoqués par le recourant doivent dès lors être comparés uniquement à l'intérêt public réduit - qui a été démontré - pour obliger un gardien de prison à établir son domicile dans le canton.
b) A côté de ses intérêts familiaux, le recourant fait valoir qu'il est propriétaire d'une villa à Gland, dont il ne pourrait trouver l'équivalent dans le canton de Genève. A lui seul, ce motif ne saurait toutefois justifier une dérogation à l'obligation de domicile. Cela reviendrait en effet à autoriser tout fonctionnaire genevois à mettre le gouvernement devant un fait accompli, dans la mesure où la loi ne prévoit une dérogation que pour le fonctionnaire déjà propriétaire d'un immeuble extérieur au canton avant son entrée en service, situation à laquelle la pratique a assimilé le fait d'hériter une telle propriété pendant la durée de ses fonctions.
Il n'est néanmoins pas possible de faire totalement abstraction du fait qu'en raison de la tension actuelle et durable qui règne sur le marché immobilier genevois, le recourant aurait sans doute eu de la peine à trouver un logement pour sa famille et lui-même dans le canton de Genève. A cela s'ajoute que le choix de Gland comme commune de domicile n'est pas gratuit, mais répond aux intérêts de l'ensemble de la famille et non aux seuls motifs de convenance personnelle du recourant. Me Felber est en effet très attachée à Gland, où sa famille est domiciliée. Exerçant elle-même une activité lucrative, elle a notamment la possibilité de confier régulièrement ses deux filles à l'une ou l'autre de ses belles-soeurs qui habitent la maison voisine. Dans la mesure où le choix du domicile ne dépend pas seulement de la volonté du mari (ATF 114 Ib 166 consid. 4), il n'est pas souhaitable que Me Felber continue à demeurer seule avec ses enfants pendant la semaine, au risque de mettre l'union des époux en péril. Le recourant a donc un intérêt privé évident à ne pas être placé devant l'alternative de devoir renoncer à son emploi actuel pour pouvoir rester avec les siens à Gland ou d'obliger sa famille à quitter un immeuble qui lui appartient pour aller vivre dans un canton où il n'est pas certain de pouvoir la loger convenablement.
c) Dans ces circonstances, l'intérêt privé, qui réside essentiellement dans le bien-être de la famille du recourant, doit être considéré comme supérieur à l'intérêt public atténué invoqué par le canton de Genève. Le refus d'accorder au recourant une dérogation à l'obligation de domicile, sur la base d'une application stricte de l'art. 13 al. 2 LPAC, est donc, en l'espèce, contraire au principe de la proportionnalité. | fr | Art. 45 BV: Wohnsitzpflicht der Beamten. Die Wohnsitzpflicht für Genfer Beamte beruht auf einer gesetzlichen Grundlage und entspricht einem öffentlichen Interesse (E. 2). Bei einem Gefängniswärter ist das öffentliche Intresse am Wohnsitz im Kanton nicht im gleichen Masse gegeben wie bei Lehrern und Polizisten (E. 3). Im konkreten Fall überwiegt das private Interesse, das im wesentlichen vom Wohlergehen der Familie des Beamten bestimmt wird, gegenüber dem öffentlichen Interesse des Staates als Arbeitgeber (E. 4). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 383
Au mois de mai 1982, Denys Felber a été engagé comme gardien surnuméraire à la prison de Champ Dollon. Il a ensuite été nommé à ce poste qu'il a conservé jusqu'à ce jour.
Denys Felber s'est marié en 1983. Il est père de deux filles nées en 1986 et 1988.
Le 13 septembre 1984, les époux Felber ont acquis, en copropriété, une parcelle sur la commune de Gland (VD), que leur offraient les frères de Me Felber au prix de 140 francs le m2. En 1986/1987, ils firent bâtir une villa sur cette parcelle, attenante à la maison occupée par la famille de l'épouse. A la fin de la construction, celle-ci s'installa dans la villa, tandis que Denys Felber restait domicilié dans le canton de Genève, afin de respecter l'obligation imposée aux fonctionnaires genevois d'avoir leur domicile et leur résidence effective sur le territoire cantonal.
Le 20 décembre 1989, Denys Felber a demandé au Conseil d'Etat genevois l'autorisation de créer son domicile à Gland, en dérogation à l'art. 13 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux. Il faisait valoir l'absence d'inconvénients pour ses devoirs de service et les liens étroits de son épouse avec le canton de Vaud et sa famille à Gland.
Le Conseil d'Etat genevois a rejeté cette requête par décision du 18 avril 1990. Il a retenu en bref que les motifs invoqués par Denys Felber relevaient de la pure convenance personnelle et que les conditions légales pour accorder une dérogation n'étaient donc pas remplies.
Denys Felber a formé un recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat du 18 avril 1990, en concluant à son annulation.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 45 Cst., le recourant bénéficie, comme tout citoyen suisse, de la liberté d'établissement. Toutefois, à l'exemple des autres droits fondamentaux, la liberté d'établissement peut être limitée par des restrictions fondées sur une base légale suffisante, si elles répondent à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Ces exigences s'appliquent aussi au rapport de dépendance spécial, notamment en matière de statut des fonctionnaires (ATF 115 Ia 210 consid. 3a et les arrêts cités, ATF 114 Ib 165).
Dans le cas particulier, l'obligation de domicile et de résidence est prévue à l'art. 13 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux (en abrégé: LPAC), sous réserve des dérogations qui peuvent être accordées lorsque les conditions légales sont réunies. Selon cette disposition,
"Les membres du personnel occupant une fonction permanente et qui sont au bénéfice d'un engagement de durée indéterminée doivent avoir leur domicile et leur résidence effective dans le canton de Genève (al. 1).
A la condition que l'éloignement de leur domicile ne porte pas préjudice à l'accomplissement de leur devoir de service, le Conseil d'Etat, respectivement la commission administrative concernée, peut accorder aux fonctionnaires des dérogations pour tenir compte de la propriété d'immeuble antérieure à l'engagement, de contraintes familiales graves, du taux d'activité réduit ou de la fin prochaine des rapports de fonction d'un membre du personnel (al. 2)."
Le recourant ne conteste pas que l'art. 13 LPAC lui est applicable et qu'il constitue une base légale suffisante pour lui imposer l'obligation de domicile et de résidence dans le canton de Genève. Il soutient cependant qu'au regard de sa fonction de gardien de prison et des intérêts particuliers de sa famille à demeurer à Gland, cette obligation constitue une exigence disproportionnée par rapport à l'intérêt public en jeu.
3. La jurisprudence reconnaît l'existence d'un intérêt public à l'obligation de résidence d'un fonctionnaire non seulement lorsque la nature du service l'exige, mais aussi en raison des liens qui peuvent se créer entre le fonctionnaire et la population, liens qui sont mieux garantis lorsque l'intéressé habite au sein de la collectivité de l'employeur de droit public. Ainsi, malgré les critiques de cette jurisprudence (voir RDAF 1986 p. 128 et les références citées), le Tribunal fédéral admet que ces conditions sont en principe réalisées dans le cas des fonctionnaires de l'enseignement (ATF 115 Ia 207 et ss, ATF 108 Ia 248 et ss), avec une exception pour l'Ecole française de Berne (arrêt non publié du 5 février 1988 en la cause Tardin c. Conseil-exécutif du canton de Berne), ou dans celui des fonctionnaires de police (ATF 103 Ia 455 et ss; arrêts non publiés du 11 mai 1987 en la cause Amez-Droz c. Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et du 8 décembre 1989 en la cause Bigler-Pastori c. Conseil d'Etat du canton de Vaud et commune de Lausanne). Pour ces derniers, la jurisprudence a précisé que l'obligation de résidence n'était pas seulement justifiée par des impératifs de service, tels que la rapidité d'intervention du corps de police, mais aussi par la préoccupation d'intégrer l'agent public dans la population de la commune, en lui permettant de participer à la vie publique de cette communauté.
La situation du gardien de prison n'est cependant pas comparable. S'il s'agit bien d'un fonctionnaire chargé par l'Etat d'une tâche de police, il ne dispose toutefois d'un pouvoir coercitif que sur des détenus, soit sur un nombre limité de personnes se trouvant dans un milieu clos, qui n'ont parfois aucun lien avec le canton dans lequel elles sont détenues. La fonction de geôlier vise certes à préserver les institutions et à maintenir l'ordre public, mais elle peut être exercée sans qu'il soit nécessaire de s'intégrer à la vie de la communauté locale. En revanche, il est utile que le gardien de prison connaisse le milieu dans lequel vivront les prisonniers après leur libération, dans la mesure où il lui appartient aussi de préparer ces derniers à leur sortie. Même si cette tâche n'est pas aussi importante dans un établissement de détention préventive comme Champ Dollon que dans un établissement d'exécution des peines, on ne saurait contester l'existence d'un certain intérêt public à ce que le gardien de prison vive dans la communauté d'où viennent la plupart des détenus dont il doit s'occuper. Cet intérêt paraît toutefois relatif par rapport à l'intérêt public qui prévaut pour l'intégration de l'enseignant ou de l'agent de police dans la vie de la collectivité où ils exercent leur profession.
Si l'obligation faite par la loi genevoise aux fonctionnaires des prisons d'avoir leur domicile dans le canton n'est donc pas dépourvue de tout intérêt public, son importance doit cependant être examinée, dans le cadre de l'application du principe de la proportionnalité, par la pesée des intérêts en présence.
4. a) Le respect du principe de la proportionnalité exige que le droit cantonal autorise des dérogations à l'obligation générale de résidence et que l'autorité chargée de l'appliquer procède, dans chaque cas, à une pesée des intérêts publics et privés opposés (ATF 115 Ia 211 consid. 2c, ATF 111 Ia 218 /219). A cet égard, le fonctionnaire ne peut faire valoir que des motifs sérieux et importants (ATF 103 Ia 459 consid. 6a).
Préalablement, il faut relever que le Conseil d'Etat ne prétend pas que l'établissement du recourant à Gland porterait préjudice à l'accomplissement de ses devoirs de service, condition que l'art. 13 al. 2 LPAC pose pour accorder une dérogation à la règle générale imposant au personnel de l'administration de résider dans le canton de Genève. Les motifs invoqués par le recourant doivent dès lors être comparés uniquement à l'intérêt public réduit - qui a été démontré - pour obliger un gardien de prison à établir son domicile dans le canton.
b) A côté de ses intérêts familiaux, le recourant fait valoir qu'il est propriétaire d'une villa à Gland, dont il ne pourrait trouver l'équivalent dans le canton de Genève. A lui seul, ce motif ne saurait toutefois justifier une dérogation à l'obligation de domicile. Cela reviendrait en effet à autoriser tout fonctionnaire genevois à mettre le gouvernement devant un fait accompli, dans la mesure où la loi ne prévoit une dérogation que pour le fonctionnaire déjà propriétaire d'un immeuble extérieur au canton avant son entrée en service, situation à laquelle la pratique a assimilé le fait d'hériter une telle propriété pendant la durée de ses fonctions.
Il n'est néanmoins pas possible de faire totalement abstraction du fait qu'en raison de la tension actuelle et durable qui règne sur le marché immobilier genevois, le recourant aurait sans doute eu de la peine à trouver un logement pour sa famille et lui-même dans le canton de Genève. A cela s'ajoute que le choix de Gland comme commune de domicile n'est pas gratuit, mais répond aux intérêts de l'ensemble de la famille et non aux seuls motifs de convenance personnelle du recourant. Me Felber est en effet très attachée à Gland, où sa famille est domiciliée. Exerçant elle-même une activité lucrative, elle a notamment la possibilité de confier régulièrement ses deux filles à l'une ou l'autre de ses belles-soeurs qui habitent la maison voisine. Dans la mesure où le choix du domicile ne dépend pas seulement de la volonté du mari (ATF 114 Ib 166 consid. 4), il n'est pas souhaitable que Me Felber continue à demeurer seule avec ses enfants pendant la semaine, au risque de mettre l'union des époux en péril. Le recourant a donc un intérêt privé évident à ne pas être placé devant l'alternative de devoir renoncer à son emploi actuel pour pouvoir rester avec les siens à Gland ou d'obliger sa famille à quitter un immeuble qui lui appartient pour aller vivre dans un canton où il n'est pas certain de pouvoir la loger convenablement.
c) Dans ces circonstances, l'intérêt privé, qui réside essentiellement dans le bien-être de la famille du recourant, doit être considéré comme supérieur à l'intérêt public atténué invoqué par le canton de Genève. Le refus d'accorder au recourant une dérogation à l'obligation de domicile, sur la base d'une application stricte de l'art. 13 al. 2 LPAC, est donc, en l'espèce, contraire au principe de la proportionnalité. | fr | Art. 45 Cst.: obligation de domicile et de résidence des fonctionnaires. L'obligation de domicile des fonctionnaires genevois repose sur une base légale et un intérêt public suffisants (consid. 2). S'agissant de la fonction de gardien de prison, cet intérêt paraît toutefois relatif par rapport à l'intérêt public qui prévaut pour la profession d'enseignant ou d'agent de police (consid. 3). En l'espèce, l'intérêt privé, qui réside essentiellement dans le bien-être de la famille du recourant, doit être considéré comme supérieur à l'intérêt public (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 383
Au mois de mai 1982, Denys Felber a été engagé comme gardien surnuméraire à la prison de Champ Dollon. Il a ensuite été nommé à ce poste qu'il a conservé jusqu'à ce jour.
Denys Felber s'est marié en 1983. Il est père de deux filles nées en 1986 et 1988.
Le 13 septembre 1984, les époux Felber ont acquis, en copropriété, une parcelle sur la commune de Gland (VD), que leur offraient les frères de Me Felber au prix de 140 francs le m2. En 1986/1987, ils firent bâtir une villa sur cette parcelle, attenante à la maison occupée par la famille de l'épouse. A la fin de la construction, celle-ci s'installa dans la villa, tandis que Denys Felber restait domicilié dans le canton de Genève, afin de respecter l'obligation imposée aux fonctionnaires genevois d'avoir leur domicile et leur résidence effective sur le territoire cantonal.
Le 20 décembre 1989, Denys Felber a demandé au Conseil d'Etat genevois l'autorisation de créer son domicile à Gland, en dérogation à l'art. 13 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux. Il faisait valoir l'absence d'inconvénients pour ses devoirs de service et les liens étroits de son épouse avec le canton de Vaud et sa famille à Gland.
Le Conseil d'Etat genevois a rejeté cette requête par décision du 18 avril 1990. Il a retenu en bref que les motifs invoqués par Denys Felber relevaient de la pure convenance personnelle et que les conditions légales pour accorder une dérogation n'étaient donc pas remplies.
Denys Felber a formé un recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat du 18 avril 1990, en concluant à son annulation.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 45 Cst., le recourant bénéficie, comme tout citoyen suisse, de la liberté d'établissement. Toutefois, à l'exemple des autres droits fondamentaux, la liberté d'établissement peut être limitée par des restrictions fondées sur une base légale suffisante, si elles répondent à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Ces exigences s'appliquent aussi au rapport de dépendance spécial, notamment en matière de statut des fonctionnaires (ATF 115 Ia 210 consid. 3a et les arrêts cités, ATF 114 Ib 165).
Dans le cas particulier, l'obligation de domicile et de résidence est prévue à l'art. 13 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux (en abrégé: LPAC), sous réserve des dérogations qui peuvent être accordées lorsque les conditions légales sont réunies. Selon cette disposition,
"Les membres du personnel occupant une fonction permanente et qui sont au bénéfice d'un engagement de durée indéterminée doivent avoir leur domicile et leur résidence effective dans le canton de Genève (al. 1).
A la condition que l'éloignement de leur domicile ne porte pas préjudice à l'accomplissement de leur devoir de service, le Conseil d'Etat, respectivement la commission administrative concernée, peut accorder aux fonctionnaires des dérogations pour tenir compte de la propriété d'immeuble antérieure à l'engagement, de contraintes familiales graves, du taux d'activité réduit ou de la fin prochaine des rapports de fonction d'un membre du personnel (al. 2)."
Le recourant ne conteste pas que l'art. 13 LPAC lui est applicable et qu'il constitue une base légale suffisante pour lui imposer l'obligation de domicile et de résidence dans le canton de Genève. Il soutient cependant qu'au regard de sa fonction de gardien de prison et des intérêts particuliers de sa famille à demeurer à Gland, cette obligation constitue une exigence disproportionnée par rapport à l'intérêt public en jeu.
3. La jurisprudence reconnaît l'existence d'un intérêt public à l'obligation de résidence d'un fonctionnaire non seulement lorsque la nature du service l'exige, mais aussi en raison des liens qui peuvent se créer entre le fonctionnaire et la population, liens qui sont mieux garantis lorsque l'intéressé habite au sein de la collectivité de l'employeur de droit public. Ainsi, malgré les critiques de cette jurisprudence (voir RDAF 1986 p. 128 et les références citées), le Tribunal fédéral admet que ces conditions sont en principe réalisées dans le cas des fonctionnaires de l'enseignement (ATF 115 Ia 207 et ss, ATF 108 Ia 248 et ss), avec une exception pour l'Ecole française de Berne (arrêt non publié du 5 février 1988 en la cause Tardin c. Conseil-exécutif du canton de Berne), ou dans celui des fonctionnaires de police (ATF 103 Ia 455 et ss; arrêts non publiés du 11 mai 1987 en la cause Amez-Droz c. Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et du 8 décembre 1989 en la cause Bigler-Pastori c. Conseil d'Etat du canton de Vaud et commune de Lausanne). Pour ces derniers, la jurisprudence a précisé que l'obligation de résidence n'était pas seulement justifiée par des impératifs de service, tels que la rapidité d'intervention du corps de police, mais aussi par la préoccupation d'intégrer l'agent public dans la population de la commune, en lui permettant de participer à la vie publique de cette communauté.
La situation du gardien de prison n'est cependant pas comparable. S'il s'agit bien d'un fonctionnaire chargé par l'Etat d'une tâche de police, il ne dispose toutefois d'un pouvoir coercitif que sur des détenus, soit sur un nombre limité de personnes se trouvant dans un milieu clos, qui n'ont parfois aucun lien avec le canton dans lequel elles sont détenues. La fonction de geôlier vise certes à préserver les institutions et à maintenir l'ordre public, mais elle peut être exercée sans qu'il soit nécessaire de s'intégrer à la vie de la communauté locale. En revanche, il est utile que le gardien de prison connaisse le milieu dans lequel vivront les prisonniers après leur libération, dans la mesure où il lui appartient aussi de préparer ces derniers à leur sortie. Même si cette tâche n'est pas aussi importante dans un établissement de détention préventive comme Champ Dollon que dans un établissement d'exécution des peines, on ne saurait contester l'existence d'un certain intérêt public à ce que le gardien de prison vive dans la communauté d'où viennent la plupart des détenus dont il doit s'occuper. Cet intérêt paraît toutefois relatif par rapport à l'intérêt public qui prévaut pour l'intégration de l'enseignant ou de l'agent de police dans la vie de la collectivité où ils exercent leur profession.
Si l'obligation faite par la loi genevoise aux fonctionnaires des prisons d'avoir leur domicile dans le canton n'est donc pas dépourvue de tout intérêt public, son importance doit cependant être examinée, dans le cadre de l'application du principe de la proportionnalité, par la pesée des intérêts en présence.
4. a) Le respect du principe de la proportionnalité exige que le droit cantonal autorise des dérogations à l'obligation générale de résidence et que l'autorité chargée de l'appliquer procède, dans chaque cas, à une pesée des intérêts publics et privés opposés (ATF 115 Ia 211 consid. 2c, ATF 111 Ia 218 /219). A cet égard, le fonctionnaire ne peut faire valoir que des motifs sérieux et importants (ATF 103 Ia 459 consid. 6a).
Préalablement, il faut relever que le Conseil d'Etat ne prétend pas que l'établissement du recourant à Gland porterait préjudice à l'accomplissement de ses devoirs de service, condition que l'art. 13 al. 2 LPAC pose pour accorder une dérogation à la règle générale imposant au personnel de l'administration de résider dans le canton de Genève. Les motifs invoqués par le recourant doivent dès lors être comparés uniquement à l'intérêt public réduit - qui a été démontré - pour obliger un gardien de prison à établir son domicile dans le canton.
b) A côté de ses intérêts familiaux, le recourant fait valoir qu'il est propriétaire d'une villa à Gland, dont il ne pourrait trouver l'équivalent dans le canton de Genève. A lui seul, ce motif ne saurait toutefois justifier une dérogation à l'obligation de domicile. Cela reviendrait en effet à autoriser tout fonctionnaire genevois à mettre le gouvernement devant un fait accompli, dans la mesure où la loi ne prévoit une dérogation que pour le fonctionnaire déjà propriétaire d'un immeuble extérieur au canton avant son entrée en service, situation à laquelle la pratique a assimilé le fait d'hériter une telle propriété pendant la durée de ses fonctions.
Il n'est néanmoins pas possible de faire totalement abstraction du fait qu'en raison de la tension actuelle et durable qui règne sur le marché immobilier genevois, le recourant aurait sans doute eu de la peine à trouver un logement pour sa famille et lui-même dans le canton de Genève. A cela s'ajoute que le choix de Gland comme commune de domicile n'est pas gratuit, mais répond aux intérêts de l'ensemble de la famille et non aux seuls motifs de convenance personnelle du recourant. Me Felber est en effet très attachée à Gland, où sa famille est domiciliée. Exerçant elle-même une activité lucrative, elle a notamment la possibilité de confier régulièrement ses deux filles à l'une ou l'autre de ses belles-soeurs qui habitent la maison voisine. Dans la mesure où le choix du domicile ne dépend pas seulement de la volonté du mari (ATF 114 Ib 166 consid. 4), il n'est pas souhaitable que Me Felber continue à demeurer seule avec ses enfants pendant la semaine, au risque de mettre l'union des époux en péril. Le recourant a donc un intérêt privé évident à ne pas être placé devant l'alternative de devoir renoncer à son emploi actuel pour pouvoir rester avec les siens à Gland ou d'obliger sa famille à quitter un immeuble qui lui appartient pour aller vivre dans un canton où il n'est pas certain de pouvoir la loger convenablement.
c) Dans ces circonstances, l'intérêt privé, qui réside essentiellement dans le bien-être de la famille du recourant, doit être considéré comme supérieur à l'intérêt public atténué invoqué par le canton de Genève. Le refus d'accorder au recourant une dérogation à l'obligation de domicile, sur la base d'une application stricte de l'art. 13 al. 2 LPAC, est donc, en l'espèce, contraire au principe de la proportionnalité. | fr | Art. 45 Cost.: obbligo di domicilio dei funzionari. L'obbligo di domicilio imposto ai funzionari ginevrini si fonda su di una base legale e un interesse pubblico sufficienti (consid. 2). Trattandosi di un agente di custodia, tale interesse appare nondimeno relativo rispetto all'interesse pubblico, che prevale per la professione di docente o di agente di polizia (consid. 3). Nella fattispecie, l'interesse privato, che consiste essenzialmente nel benessere della famiglia del ricorrente, va ritenuto superiore all'interesse pubblico (consid. 4). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,490 | 116 Ia 387 | 116 Ia 387
Sachverhalt ab Seite 388
V. wurde am 26. Februar 1986 wegen Verdachts des Handels mit Betäubungsmitteln verhaftet. Mit Verfügung vom 7. März 1986 verlängerte der Vizepräsident der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau, Oberrichter Wuffli, die Untersuchungshaft bis zum Eingang der Anklage beim Gericht. Am 16. Juli 1986 wies er ein Haftentlassungsgesuch ab. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob am 2. Oktober 1986 gegen V. Anklage wegen Gehilfenschaft zu qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Das Bezirksgericht Baden führte am 17. Dezember 1986 die Hauptverhandlung durch und beschloss, V. aus der Haft zu entlassen. Mit Urteil vom 11. Februar 1987 sprach es ihn von Schuld und Strafe frei. Am 2. April 1987 stellte V. ein Begehren um Haftentschädigung im Betrag von Fr. 110'000.--. Das Bezirksgericht Baden sprach ihm eine Entschädigung von Fr. 75'000.-- zu Lasten des Staates zu. Das Aargauer Obergericht änderte diesen Entscheid in teilweiser Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft dahin ab, dass es die Entschädigung auf Fr. 30'000.-- festsetzte. Am Urteil des Obergerichts wirkte Oberrichter Wuffli mit.
V. erhob staatsrechtliche Beschwerde, mit der er u.a. rügte, am Urteil des Obergerichts habe ein befangener Richter mitgewirkt. Das Bundesgericht hielt diese Rüge für unbegründet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beklagt sich in erster Linie über eine Verletzung der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK, da am angefochtenen Urteil des Aargauer Obergerichts vom 16. Februar 1989, mit dem über die Entschädigung für die von ihm ausgestandene Untersuchungshaft befunden wurde, ein befangener Richter mitgewirkt habe. Er ist der Meinung, Oberrichter Wuffli, der bei diesem Urteil die 1. Strafkammer des Obergerichts präsidierte, habe über die Haftentschädigung deshalb nicht unvoreingenommen urteilen können, weil er am 7. März 1986 die gegen ihn - den Beschwerdeführer - vom Bezirksamt Baden angeordnete Untersuchungshaft bis zum Eingang der Anklage beim Gericht verlängert und am 16. Juli 1986 ein von ihm eingereichtes Haftentlassungsgesuch abgelehnt habe.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss die Rüge der unrichtigen Besetzung eines Gerichts bzw. der Voreingenommenheit eines Richters so früh wie möglich geltend gemacht werden. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der - echte oder vermeintliche - Organmangel schon im vorangegangenen Verfahren hätte geltend gemacht werden können. Wer einen Richter nicht unverzüglich ablehnt, wenn er von einem Ausstandsgrund (Ausschliessungs- oder Ablehnungsgrund) Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (BGE 114 Ia 278, 280, 350 E. d; 114 V 62 E. 2b; 112 Ia 339 f.).
Der Beschwerdeführer hat im Berufungsverfahren vor Obergericht kein Ausstandsbegehren gegen Oberrichter Wuffli gestellt. Er bringt erst vor Bundesgericht vor, dieser Richter hätte wegen Befangenheit am Entscheid über die Haftentschädigung nicht mitwirken dürfen. Den Akten ist indessen zu entnehmen, dass das Obergericht im Berufungsverfahren betreffend Haftentschädigung am 21. Januar 1988 einen Sistierungsbeschluss gefasst hatte, an welchem nach den Angaben auf dem Titelblatt Oberrichter Wuffli als Präsident der 1. Strafkammer des Obergerichts mitwirkte. Der Beschwerdeführer musste daher nach Erhalt dieses Beschlusses damit rechnen, dass Oberrichter Wuffli auch bei der materiellen Beurteilung des Entschädigungsbegehrens mitwirken würde. Gleichwohl hat er ihn im Berufungsverfahren nicht abgelehnt. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird vorgebracht, auch wenn Oberrichter Wuffli am erwähnten, ausschliesslich formellen Charakter aufweisenden Beschluss teilgenommen habe, habe der Beschwerdeführer davon ausgehen dürfen, dass er bei der materiellen Beurteilung des Begehrens um Haftentschädigung von sich aus einem Ersatzmitglied der 1. Strafkammer Platz machen würde. Nach der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss aber eine Prozesspartei, wenn sie von einem Ausstandsgrund Kenntnis erhält, den betreffenden Richter unverzüglich ablehnen; sie darf sich nicht stillschweigend auf den Prozess einlassen in der Annahme, der Richter werde von sich aus in den Ausstand treten oder der Entscheid werde trotz Mitwirkung des betreffenden Richters für sie günstig ausfallen. Im hier zu beurteilenden Fall dürfte nach dem Gesagten wohl angenommen werden, dass der Beschwerdeführer Oberrichter Wuffli schon im Verfahren vor Obergericht hätte ablehnen können und dass er, weil er dies unterliess, das Recht, sich vor Bundesgericht über eine Verletzung des Anspruchs auf einen unbefangenen Richter zu beklagen, verwirkt hat. Wie es sich damit letztlich verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Rüge des Beschwerdeführers aus den folgenden Erwägungen unbegründet ist.
2. Der Beschwerdeführer behauptet, es sei mit dem Anspruch auf einen unbefangenen Richter nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK unvereinbar, wenn der gleiche Richter, der die Haftverlängerung bewilligt und ein Haftentlassungsgesuch abgewiesen habe, später auch im Verfahren betreffend Entschädigung für die ungerechtfertigte Untersuchungshaft mitwirke.
Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach zwei unveröffentlichten Entscheiden der Europäischen Kommission für Menschenrechte die Vorschrift von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht anwendbar ist auf Verfahren, in denen über eine Haftentschädigung befunden wird (Entscheide zitiert bei FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington, 1985, N. 36 zu Art. 6 EMRK, S. 125, Fn. 89). Ob diese Konventionsbestimmung auf Verfahren betreffend Haftentschädigungen zur Anwendung kommt, kann indes offenbleiben, da im vorliegenden Fall eine Verletzung des Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht gegeben ist.
a) Sowohl aufgrund von Art. 58 Abs. 1 BV als auch gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Befangenheit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 116 Ia 34 E. 2b mit Hinweisen).
Eine gewisse, von funktionellen oder organisatorischen Gegebenheiten herrührende Besorgnis der Voreingenommenheit kann bei den Parteien dann entstehen, wenn sich ein Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher Funktion mit der konkreten Streitsache befasst hatte. Das Bundesgericht hat zu diesem Umstand der sogenannten Vorbefassung ausgeführt, es könne nicht allgemein gesagt werden, in welchen Fällen die Tatsache, dass ein Richter schon zu einem früheren Zeitpunkt in der betreffenden Angelegenheit tätig war, unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die Ausstandspflicht begründe, und in welchen Fällen das nicht zutreffe. Als massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser Frage im Einzelfall hielt es aber fest, es sei generell zu fordern, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheine und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt werde (BGE 116 Ia 34 f. E. 3a mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, Oberrichter Wuffli habe das Begehren um Haftentschädigung deshalb nicht unvoreingenommen beurteilen können, weil er in dieser Sache seinerzeit die Haftverlängerung bewilligt und ein Haftentlassungsgesuch abgewiesen habe. Er ist der Ansicht, ein Richter, der - wenn auch in gesetzlicher Weise - durch seine Verfügungen zur zehnmonatigen Dauer einer Untersuchungshaft beigetragen habe, befinde sich in einem Interessenkonflikt; er tendiere dazu, die Entschädigung niedrig anzusetzen und die für eine Herabsetzung sprechenden Umstände zu stark zu gewichten. Es bestehe somit zumindest der objektiv gerechtfertigte Anschein, dass der betreffende Richter die Frage der Haftentschädigung nicht unvoreingenommen beurteilen könne.
Nach der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet eine Vorbefassung keine Ausstandspflicht, sofern das betreffende Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen gleichwohl als offen erscheint. Demnach stand im vorliegenden Fall einer Mitwirkung von Oberrichter Wuffli im Haftentschädigungsverfahren dann nichts entgegen, wenn der Ausgang dieses Verfahrens trotz dem Umstand, dass er in dieser Angelegenheit schon als Haftrichter geamtet hatte, als offen erschien und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wurde. Ob dies zutraf, hängt davon ab, welche Fragen Oberrichter Wuffli bei der Behandlung der Gesuche um Haftverlängerung bzw. Haftentlassung zu prüfen hatte und über welche Fragen er später beim Entscheid über die Haftentschädigung befinden musste. Bei der Beurteilung der Begehren um Hafterstreckung bzw. Haftentlassung war zu prüfen, ob die in § 67 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau (StPO) genannten Voraussetzungen für die Fortdauer der Haft erfüllt seien, d.h. ob der Beschwerdeführer einer mit Freiheitsstrafe bedrohten Handlung dringend verdächtig sei und ob zudem einer der besonderen Haftgründe (Flucht-, Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr) bestehe. Demgegenüber ging es beim späteren Entscheid über die Haftentschädigung um andere Fragen. Hier war zunächst abzuklären, ob der Beschwerdeführer das Strafverfahren durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verursacht oder erschwert habe, in welchem Falle eine Entschädigung hätte verweigert werden können (§ 164 Abs. 3 in Verbindung mit § 140 Abs. 1 StPO). Nachdem ein derartiges Verhalten verneint worden war, musste geprüft werden, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer durch die erstandene Untersuchungshaft einen Schaden (finanzielle Nachteile; immaterielle Unbill) erlitten habe. Da somit in den beiden Verfahrensabschnitten (Haftprüfungsverfahren einerseits, Haftentschädigungsverfahren anderseits) nicht die gleichen Fragen zu beurteilen waren, kann objektiv betrachtet nicht gesagt werden, der Ausgang des Haftentschädigungsverfahrens vor Obergericht sei wegen des Umstandes, dass Oberrichter Wuffli seinerzeit die Untersuchungshaft verlängert und ein Haftentlassungsbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen hatte, nicht mehr offen gewesen. Wenn der Beschwerdeführer meint, bei personeller Identität von Haftprüfungs- und Haftentschädigungsrichter sei wegen des in einem solchen Fall bestehenden Interessenkonflikts eine unvoreingenommene Beurteilung der Entschädigungsfrage ausgeschlossen, so handelt es sich dabei um sein subjektives Empfinden, auf das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht abgestellt werden kann. Bei objektiver Betrachtung lässt sich allein aus der Tatsache, dass der Haftentschädigungsrichter in der betreffenden Angelegenheit bereits als Haftprüfungsrichter tätig war, nicht ableiten, er könne deswegen das Begehren um Haftentschädigung nicht mehr unvoreingenommen beurteilen. Es müsste in einem solchen Fall ein bestimmtes, den Anschein der Befangenheit erweckendes persönliches Verhalten des Richters hinzukommen, damit dessen Ausstand verlangt werden könnte. In diesem Sinne hat übrigens der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei der Beurteilung der Frage, ob die Personalunion von Haftrichter und Sachrichter mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar sei, erklärt, die Tatsache, dass der Sachrichter in der betreffenden Strafsache bereits Verfügungen über die Verlängerung der Haft getroffen habe, genüge für sich allein nicht, um den Sachrichter als befangen abzulehnen; vielmehr müssten hiefür im Einzelfall bestimmte Umstände hinzukommen, die den Schluss auf Voreingenommenheit zuliessen (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 24. Mai 1989 i.S. Hauschildt, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 154, Ziff. 50-52). Auch das Bundesgericht hat bisher bei personeller Identität von Haftrichter und Sachrichter eine Ausstandspflicht nur in einem Fall bejaht, in welchem aufgrund bestimmter Äusserungen, mit denen der Sachrichter seinerzeit als Haftrichter die Untersuchungshaft mehrmals verlängert hatte, der Eindruck der Voreingenommenheit erweckt worden war (Urteil vom 5. Juli 1989 i.S. X., publiziert in BGE 115 Ia 180 ff. und EuGRZ 1989, S. 330 f.).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es nicht gegen Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstösst, wenn derjenige Richter, der in einer Strafsache als Haftrichter tätig war, später auch beim Entscheid über die Haftentschädigung mitwirkt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Anspruch auf einen unbefangenen Richter. Keine Verletzung dieses Anspruchs, wenn derjenige Richter, der in einer Strafsache als Haftrichter tätig war, später auch beim Entscheid über ein Begehren um Haftentschädigung mitwirkt. | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 388
V. wurde am 26. Februar 1986 wegen Verdachts des Handels mit Betäubungsmitteln verhaftet. Mit Verfügung vom 7. März 1986 verlängerte der Vizepräsident der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau, Oberrichter Wuffli, die Untersuchungshaft bis zum Eingang der Anklage beim Gericht. Am 16. Juli 1986 wies er ein Haftentlassungsgesuch ab. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob am 2. Oktober 1986 gegen V. Anklage wegen Gehilfenschaft zu qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Das Bezirksgericht Baden führte am 17. Dezember 1986 die Hauptverhandlung durch und beschloss, V. aus der Haft zu entlassen. Mit Urteil vom 11. Februar 1987 sprach es ihn von Schuld und Strafe frei. Am 2. April 1987 stellte V. ein Begehren um Haftentschädigung im Betrag von Fr. 110'000.--. Das Bezirksgericht Baden sprach ihm eine Entschädigung von Fr. 75'000.-- zu Lasten des Staates zu. Das Aargauer Obergericht änderte diesen Entscheid in teilweiser Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft dahin ab, dass es die Entschädigung auf Fr. 30'000.-- festsetzte. Am Urteil des Obergerichts wirkte Oberrichter Wuffli mit.
V. erhob staatsrechtliche Beschwerde, mit der er u.a. rügte, am Urteil des Obergerichts habe ein befangener Richter mitgewirkt. Das Bundesgericht hielt diese Rüge für unbegründet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beklagt sich in erster Linie über eine Verletzung der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK, da am angefochtenen Urteil des Aargauer Obergerichts vom 16. Februar 1989, mit dem über die Entschädigung für die von ihm ausgestandene Untersuchungshaft befunden wurde, ein befangener Richter mitgewirkt habe. Er ist der Meinung, Oberrichter Wuffli, der bei diesem Urteil die 1. Strafkammer des Obergerichts präsidierte, habe über die Haftentschädigung deshalb nicht unvoreingenommen urteilen können, weil er am 7. März 1986 die gegen ihn - den Beschwerdeführer - vom Bezirksamt Baden angeordnete Untersuchungshaft bis zum Eingang der Anklage beim Gericht verlängert und am 16. Juli 1986 ein von ihm eingereichtes Haftentlassungsgesuch abgelehnt habe.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss die Rüge der unrichtigen Besetzung eines Gerichts bzw. der Voreingenommenheit eines Richters so früh wie möglich geltend gemacht werden. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der - echte oder vermeintliche - Organmangel schon im vorangegangenen Verfahren hätte geltend gemacht werden können. Wer einen Richter nicht unverzüglich ablehnt, wenn er von einem Ausstandsgrund (Ausschliessungs- oder Ablehnungsgrund) Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (BGE 114 Ia 278, 280, 350 E. d; 114 V 62 E. 2b; 112 Ia 339 f.).
Der Beschwerdeführer hat im Berufungsverfahren vor Obergericht kein Ausstandsbegehren gegen Oberrichter Wuffli gestellt. Er bringt erst vor Bundesgericht vor, dieser Richter hätte wegen Befangenheit am Entscheid über die Haftentschädigung nicht mitwirken dürfen. Den Akten ist indessen zu entnehmen, dass das Obergericht im Berufungsverfahren betreffend Haftentschädigung am 21. Januar 1988 einen Sistierungsbeschluss gefasst hatte, an welchem nach den Angaben auf dem Titelblatt Oberrichter Wuffli als Präsident der 1. Strafkammer des Obergerichts mitwirkte. Der Beschwerdeführer musste daher nach Erhalt dieses Beschlusses damit rechnen, dass Oberrichter Wuffli auch bei der materiellen Beurteilung des Entschädigungsbegehrens mitwirken würde. Gleichwohl hat er ihn im Berufungsverfahren nicht abgelehnt. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird vorgebracht, auch wenn Oberrichter Wuffli am erwähnten, ausschliesslich formellen Charakter aufweisenden Beschluss teilgenommen habe, habe der Beschwerdeführer davon ausgehen dürfen, dass er bei der materiellen Beurteilung des Begehrens um Haftentschädigung von sich aus einem Ersatzmitglied der 1. Strafkammer Platz machen würde. Nach der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss aber eine Prozesspartei, wenn sie von einem Ausstandsgrund Kenntnis erhält, den betreffenden Richter unverzüglich ablehnen; sie darf sich nicht stillschweigend auf den Prozess einlassen in der Annahme, der Richter werde von sich aus in den Ausstand treten oder der Entscheid werde trotz Mitwirkung des betreffenden Richters für sie günstig ausfallen. Im hier zu beurteilenden Fall dürfte nach dem Gesagten wohl angenommen werden, dass der Beschwerdeführer Oberrichter Wuffli schon im Verfahren vor Obergericht hätte ablehnen können und dass er, weil er dies unterliess, das Recht, sich vor Bundesgericht über eine Verletzung des Anspruchs auf einen unbefangenen Richter zu beklagen, verwirkt hat. Wie es sich damit letztlich verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Rüge des Beschwerdeführers aus den folgenden Erwägungen unbegründet ist.
2. Der Beschwerdeführer behauptet, es sei mit dem Anspruch auf einen unbefangenen Richter nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK unvereinbar, wenn der gleiche Richter, der die Haftverlängerung bewilligt und ein Haftentlassungsgesuch abgewiesen habe, später auch im Verfahren betreffend Entschädigung für die ungerechtfertigte Untersuchungshaft mitwirke.
Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach zwei unveröffentlichten Entscheiden der Europäischen Kommission für Menschenrechte die Vorschrift von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht anwendbar ist auf Verfahren, in denen über eine Haftentschädigung befunden wird (Entscheide zitiert bei FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington, 1985, N. 36 zu Art. 6 EMRK, S. 125, Fn. 89). Ob diese Konventionsbestimmung auf Verfahren betreffend Haftentschädigungen zur Anwendung kommt, kann indes offenbleiben, da im vorliegenden Fall eine Verletzung des Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht gegeben ist.
a) Sowohl aufgrund von Art. 58 Abs. 1 BV als auch gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Befangenheit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 116 Ia 34 E. 2b mit Hinweisen).
Eine gewisse, von funktionellen oder organisatorischen Gegebenheiten herrührende Besorgnis der Voreingenommenheit kann bei den Parteien dann entstehen, wenn sich ein Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher Funktion mit der konkreten Streitsache befasst hatte. Das Bundesgericht hat zu diesem Umstand der sogenannten Vorbefassung ausgeführt, es könne nicht allgemein gesagt werden, in welchen Fällen die Tatsache, dass ein Richter schon zu einem früheren Zeitpunkt in der betreffenden Angelegenheit tätig war, unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die Ausstandspflicht begründe, und in welchen Fällen das nicht zutreffe. Als massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser Frage im Einzelfall hielt es aber fest, es sei generell zu fordern, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheine und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt werde (BGE 116 Ia 34 f. E. 3a mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, Oberrichter Wuffli habe das Begehren um Haftentschädigung deshalb nicht unvoreingenommen beurteilen können, weil er in dieser Sache seinerzeit die Haftverlängerung bewilligt und ein Haftentlassungsgesuch abgewiesen habe. Er ist der Ansicht, ein Richter, der - wenn auch in gesetzlicher Weise - durch seine Verfügungen zur zehnmonatigen Dauer einer Untersuchungshaft beigetragen habe, befinde sich in einem Interessenkonflikt; er tendiere dazu, die Entschädigung niedrig anzusetzen und die für eine Herabsetzung sprechenden Umstände zu stark zu gewichten. Es bestehe somit zumindest der objektiv gerechtfertigte Anschein, dass der betreffende Richter die Frage der Haftentschädigung nicht unvoreingenommen beurteilen könne.
Nach der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet eine Vorbefassung keine Ausstandspflicht, sofern das betreffende Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen gleichwohl als offen erscheint. Demnach stand im vorliegenden Fall einer Mitwirkung von Oberrichter Wuffli im Haftentschädigungsverfahren dann nichts entgegen, wenn der Ausgang dieses Verfahrens trotz dem Umstand, dass er in dieser Angelegenheit schon als Haftrichter geamtet hatte, als offen erschien und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wurde. Ob dies zutraf, hängt davon ab, welche Fragen Oberrichter Wuffli bei der Behandlung der Gesuche um Haftverlängerung bzw. Haftentlassung zu prüfen hatte und über welche Fragen er später beim Entscheid über die Haftentschädigung befinden musste. Bei der Beurteilung der Begehren um Hafterstreckung bzw. Haftentlassung war zu prüfen, ob die in § 67 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau (StPO) genannten Voraussetzungen für die Fortdauer der Haft erfüllt seien, d.h. ob der Beschwerdeführer einer mit Freiheitsstrafe bedrohten Handlung dringend verdächtig sei und ob zudem einer der besonderen Haftgründe (Flucht-, Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr) bestehe. Demgegenüber ging es beim späteren Entscheid über die Haftentschädigung um andere Fragen. Hier war zunächst abzuklären, ob der Beschwerdeführer das Strafverfahren durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verursacht oder erschwert habe, in welchem Falle eine Entschädigung hätte verweigert werden können (§ 164 Abs. 3 in Verbindung mit § 140 Abs. 1 StPO). Nachdem ein derartiges Verhalten verneint worden war, musste geprüft werden, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer durch die erstandene Untersuchungshaft einen Schaden (finanzielle Nachteile; immaterielle Unbill) erlitten habe. Da somit in den beiden Verfahrensabschnitten (Haftprüfungsverfahren einerseits, Haftentschädigungsverfahren anderseits) nicht die gleichen Fragen zu beurteilen waren, kann objektiv betrachtet nicht gesagt werden, der Ausgang des Haftentschädigungsverfahrens vor Obergericht sei wegen des Umstandes, dass Oberrichter Wuffli seinerzeit die Untersuchungshaft verlängert und ein Haftentlassungsbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen hatte, nicht mehr offen gewesen. Wenn der Beschwerdeführer meint, bei personeller Identität von Haftprüfungs- und Haftentschädigungsrichter sei wegen des in einem solchen Fall bestehenden Interessenkonflikts eine unvoreingenommene Beurteilung der Entschädigungsfrage ausgeschlossen, so handelt es sich dabei um sein subjektives Empfinden, auf das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht abgestellt werden kann. Bei objektiver Betrachtung lässt sich allein aus der Tatsache, dass der Haftentschädigungsrichter in der betreffenden Angelegenheit bereits als Haftprüfungsrichter tätig war, nicht ableiten, er könne deswegen das Begehren um Haftentschädigung nicht mehr unvoreingenommen beurteilen. Es müsste in einem solchen Fall ein bestimmtes, den Anschein der Befangenheit erweckendes persönliches Verhalten des Richters hinzukommen, damit dessen Ausstand verlangt werden könnte. In diesem Sinne hat übrigens der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei der Beurteilung der Frage, ob die Personalunion von Haftrichter und Sachrichter mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar sei, erklärt, die Tatsache, dass der Sachrichter in der betreffenden Strafsache bereits Verfügungen über die Verlängerung der Haft getroffen habe, genüge für sich allein nicht, um den Sachrichter als befangen abzulehnen; vielmehr müssten hiefür im Einzelfall bestimmte Umstände hinzukommen, die den Schluss auf Voreingenommenheit zuliessen (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 24. Mai 1989 i.S. Hauschildt, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 154, Ziff. 50-52). Auch das Bundesgericht hat bisher bei personeller Identität von Haftrichter und Sachrichter eine Ausstandspflicht nur in einem Fall bejaht, in welchem aufgrund bestimmter Äusserungen, mit denen der Sachrichter seinerzeit als Haftrichter die Untersuchungshaft mehrmals verlängert hatte, der Eindruck der Voreingenommenheit erweckt worden war (Urteil vom 5. Juli 1989 i.S. X., publiziert in BGE 115 Ia 180 ff. und EuGRZ 1989, S. 330 f.).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es nicht gegen Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstösst, wenn derjenige Richter, der in einer Strafsache als Haftrichter tätig war, später auch beim Entscheid über die Haftentschädigung mitwirkt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 58 al. 1 Cst. et art. 6 ch. 1 CEDH; droit à un juge impartial. Un magistrat peut, sans violer le droit à un juge impartial, statuer sur la détention d'un prévenu, puis participer à la décision sur la demande d'indemnité relative à cette détention. | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,492 | 116 Ia 387 | 116 Ia 387
Sachverhalt ab Seite 388
V. wurde am 26. Februar 1986 wegen Verdachts des Handels mit Betäubungsmitteln verhaftet. Mit Verfügung vom 7. März 1986 verlängerte der Vizepräsident der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau, Oberrichter Wuffli, die Untersuchungshaft bis zum Eingang der Anklage beim Gericht. Am 16. Juli 1986 wies er ein Haftentlassungsgesuch ab. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob am 2. Oktober 1986 gegen V. Anklage wegen Gehilfenschaft zu qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Das Bezirksgericht Baden führte am 17. Dezember 1986 die Hauptverhandlung durch und beschloss, V. aus der Haft zu entlassen. Mit Urteil vom 11. Februar 1987 sprach es ihn von Schuld und Strafe frei. Am 2. April 1987 stellte V. ein Begehren um Haftentschädigung im Betrag von Fr. 110'000.--. Das Bezirksgericht Baden sprach ihm eine Entschädigung von Fr. 75'000.-- zu Lasten des Staates zu. Das Aargauer Obergericht änderte diesen Entscheid in teilweiser Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft dahin ab, dass es die Entschädigung auf Fr. 30'000.-- festsetzte. Am Urteil des Obergerichts wirkte Oberrichter Wuffli mit.
V. erhob staatsrechtliche Beschwerde, mit der er u.a. rügte, am Urteil des Obergerichts habe ein befangener Richter mitgewirkt. Das Bundesgericht hielt diese Rüge für unbegründet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beklagt sich in erster Linie über eine Verletzung der Art. 58 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK, da am angefochtenen Urteil des Aargauer Obergerichts vom 16. Februar 1989, mit dem über die Entschädigung für die von ihm ausgestandene Untersuchungshaft befunden wurde, ein befangener Richter mitgewirkt habe. Er ist der Meinung, Oberrichter Wuffli, der bei diesem Urteil die 1. Strafkammer des Obergerichts präsidierte, habe über die Haftentschädigung deshalb nicht unvoreingenommen urteilen können, weil er am 7. März 1986 die gegen ihn - den Beschwerdeführer - vom Bezirksamt Baden angeordnete Untersuchungshaft bis zum Eingang der Anklage beim Gericht verlängert und am 16. Juli 1986 ein von ihm eingereichtes Haftentlassungsgesuch abgelehnt habe.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss die Rüge der unrichtigen Besetzung eines Gerichts bzw. der Voreingenommenheit eines Richters so früh wie möglich geltend gemacht werden. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der - echte oder vermeintliche - Organmangel schon im vorangegangenen Verfahren hätte geltend gemacht werden können. Wer einen Richter nicht unverzüglich ablehnt, wenn er von einem Ausstandsgrund (Ausschliessungs- oder Ablehnungsgrund) Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (BGE 114 Ia 278, 280, 350 E. d; 114 V 62 E. 2b; 112 Ia 339 f.).
Der Beschwerdeführer hat im Berufungsverfahren vor Obergericht kein Ausstandsbegehren gegen Oberrichter Wuffli gestellt. Er bringt erst vor Bundesgericht vor, dieser Richter hätte wegen Befangenheit am Entscheid über die Haftentschädigung nicht mitwirken dürfen. Den Akten ist indessen zu entnehmen, dass das Obergericht im Berufungsverfahren betreffend Haftentschädigung am 21. Januar 1988 einen Sistierungsbeschluss gefasst hatte, an welchem nach den Angaben auf dem Titelblatt Oberrichter Wuffli als Präsident der 1. Strafkammer des Obergerichts mitwirkte. Der Beschwerdeführer musste daher nach Erhalt dieses Beschlusses damit rechnen, dass Oberrichter Wuffli auch bei der materiellen Beurteilung des Entschädigungsbegehrens mitwirken würde. Gleichwohl hat er ihn im Berufungsverfahren nicht abgelehnt. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird vorgebracht, auch wenn Oberrichter Wuffli am erwähnten, ausschliesslich formellen Charakter aufweisenden Beschluss teilgenommen habe, habe der Beschwerdeführer davon ausgehen dürfen, dass er bei der materiellen Beurteilung des Begehrens um Haftentschädigung von sich aus einem Ersatzmitglied der 1. Strafkammer Platz machen würde. Nach der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss aber eine Prozesspartei, wenn sie von einem Ausstandsgrund Kenntnis erhält, den betreffenden Richter unverzüglich ablehnen; sie darf sich nicht stillschweigend auf den Prozess einlassen in der Annahme, der Richter werde von sich aus in den Ausstand treten oder der Entscheid werde trotz Mitwirkung des betreffenden Richters für sie günstig ausfallen. Im hier zu beurteilenden Fall dürfte nach dem Gesagten wohl angenommen werden, dass der Beschwerdeführer Oberrichter Wuffli schon im Verfahren vor Obergericht hätte ablehnen können und dass er, weil er dies unterliess, das Recht, sich vor Bundesgericht über eine Verletzung des Anspruchs auf einen unbefangenen Richter zu beklagen, verwirkt hat. Wie es sich damit letztlich verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Rüge des Beschwerdeführers aus den folgenden Erwägungen unbegründet ist.
2. Der Beschwerdeführer behauptet, es sei mit dem Anspruch auf einen unbefangenen Richter nach Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK unvereinbar, wenn der gleiche Richter, der die Haftverlängerung bewilligt und ein Haftentlassungsgesuch abgewiesen habe, später auch im Verfahren betreffend Entschädigung für die ungerechtfertigte Untersuchungshaft mitwirke.
Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach zwei unveröffentlichten Entscheiden der Europäischen Kommission für Menschenrechte die Vorschrift von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht anwendbar ist auf Verfahren, in denen über eine Haftentschädigung befunden wird (Entscheide zitiert bei FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington, 1985, N. 36 zu Art. 6 EMRK, S. 125, Fn. 89). Ob diese Konventionsbestimmung auf Verfahren betreffend Haftentschädigungen zur Anwendung kommt, kann indes offenbleiben, da im vorliegenden Fall eine Verletzung des Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht gegeben ist.
a) Sowohl aufgrund von Art. 58 Abs. 1 BV als auch gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Befangenheit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 116 Ia 34 E. 2b mit Hinweisen).
Eine gewisse, von funktionellen oder organisatorischen Gegebenheiten herrührende Besorgnis der Voreingenommenheit kann bei den Parteien dann entstehen, wenn sich ein Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher Funktion mit der konkreten Streitsache befasst hatte. Das Bundesgericht hat zu diesem Umstand der sogenannten Vorbefassung ausgeführt, es könne nicht allgemein gesagt werden, in welchen Fällen die Tatsache, dass ein Richter schon zu einem früheren Zeitpunkt in der betreffenden Angelegenheit tätig war, unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die Ausstandspflicht begründe, und in welchen Fällen das nicht zutreffe. Als massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser Frage im Einzelfall hielt es aber fest, es sei generell zu fordern, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheine und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt werde (BGE 116 Ia 34 f. E. 3a mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, Oberrichter Wuffli habe das Begehren um Haftentschädigung deshalb nicht unvoreingenommen beurteilen können, weil er in dieser Sache seinerzeit die Haftverlängerung bewilligt und ein Haftentlassungsgesuch abgewiesen habe. Er ist der Ansicht, ein Richter, der - wenn auch in gesetzlicher Weise - durch seine Verfügungen zur zehnmonatigen Dauer einer Untersuchungshaft beigetragen habe, befinde sich in einem Interessenkonflikt; er tendiere dazu, die Entschädigung niedrig anzusetzen und die für eine Herabsetzung sprechenden Umstände zu stark zu gewichten. Es bestehe somit zumindest der objektiv gerechtfertigte Anschein, dass der betreffende Richter die Frage der Haftentschädigung nicht unvoreingenommen beurteilen könne.
Nach der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet eine Vorbefassung keine Ausstandspflicht, sofern das betreffende Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen gleichwohl als offen erscheint. Demnach stand im vorliegenden Fall einer Mitwirkung von Oberrichter Wuffli im Haftentschädigungsverfahren dann nichts entgegen, wenn der Ausgang dieses Verfahrens trotz dem Umstand, dass er in dieser Angelegenheit schon als Haftrichter geamtet hatte, als offen erschien und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wurde. Ob dies zutraf, hängt davon ab, welche Fragen Oberrichter Wuffli bei der Behandlung der Gesuche um Haftverlängerung bzw. Haftentlassung zu prüfen hatte und über welche Fragen er später beim Entscheid über die Haftentschädigung befinden musste. Bei der Beurteilung der Begehren um Hafterstreckung bzw. Haftentlassung war zu prüfen, ob die in § 67 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau (StPO) genannten Voraussetzungen für die Fortdauer der Haft erfüllt seien, d.h. ob der Beschwerdeführer einer mit Freiheitsstrafe bedrohten Handlung dringend verdächtig sei und ob zudem einer der besonderen Haftgründe (Flucht-, Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr) bestehe. Demgegenüber ging es beim späteren Entscheid über die Haftentschädigung um andere Fragen. Hier war zunächst abzuklären, ob der Beschwerdeführer das Strafverfahren durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verursacht oder erschwert habe, in welchem Falle eine Entschädigung hätte verweigert werden können (§ 164 Abs. 3 in Verbindung mit § 140 Abs. 1 StPO). Nachdem ein derartiges Verhalten verneint worden war, musste geprüft werden, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer durch die erstandene Untersuchungshaft einen Schaden (finanzielle Nachteile; immaterielle Unbill) erlitten habe. Da somit in den beiden Verfahrensabschnitten (Haftprüfungsverfahren einerseits, Haftentschädigungsverfahren anderseits) nicht die gleichen Fragen zu beurteilen waren, kann objektiv betrachtet nicht gesagt werden, der Ausgang des Haftentschädigungsverfahrens vor Obergericht sei wegen des Umstandes, dass Oberrichter Wuffli seinerzeit die Untersuchungshaft verlängert und ein Haftentlassungsbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen hatte, nicht mehr offen gewesen. Wenn der Beschwerdeführer meint, bei personeller Identität von Haftprüfungs- und Haftentschädigungsrichter sei wegen des in einem solchen Fall bestehenden Interessenkonflikts eine unvoreingenommene Beurteilung der Entschädigungsfrage ausgeschlossen, so handelt es sich dabei um sein subjektives Empfinden, auf das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht abgestellt werden kann. Bei objektiver Betrachtung lässt sich allein aus der Tatsache, dass der Haftentschädigungsrichter in der betreffenden Angelegenheit bereits als Haftprüfungsrichter tätig war, nicht ableiten, er könne deswegen das Begehren um Haftentschädigung nicht mehr unvoreingenommen beurteilen. Es müsste in einem solchen Fall ein bestimmtes, den Anschein der Befangenheit erweckendes persönliches Verhalten des Richters hinzukommen, damit dessen Ausstand verlangt werden könnte. In diesem Sinne hat übrigens der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei der Beurteilung der Frage, ob die Personalunion von Haftrichter und Sachrichter mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar sei, erklärt, die Tatsache, dass der Sachrichter in der betreffenden Strafsache bereits Verfügungen über die Verlängerung der Haft getroffen habe, genüge für sich allein nicht, um den Sachrichter als befangen abzulehnen; vielmehr müssten hiefür im Einzelfall bestimmte Umstände hinzukommen, die den Schluss auf Voreingenommenheit zuliessen (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 24. Mai 1989 i.S. Hauschildt, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 154, Ziff. 50-52). Auch das Bundesgericht hat bisher bei personeller Identität von Haftrichter und Sachrichter eine Ausstandspflicht nur in einem Fall bejaht, in welchem aufgrund bestimmter Äusserungen, mit denen der Sachrichter seinerzeit als Haftrichter die Untersuchungshaft mehrmals verlängert hatte, der Eindruck der Voreingenommenheit erweckt worden war (Urteil vom 5. Juli 1989 i.S. X., publiziert in BGE 115 Ia 180 ff. und EuGRZ 1989, S. 330 f.).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es nicht gegen Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstösst, wenn derjenige Richter, der in einer Strafsache als Haftrichter tätig war, später auch beim Entscheid über die Haftentschädigung mitwirkt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 58 cpv. 1 Cost. e art. 6 n. 1 CEDU; diritto a un giudice imparziale. Un magistrato può, senza violare il diritto a un giudice imparziale, statuire sulla carcerazione di un imputato e poi partecipare alla deliberazione sulla domanda d'indennità relativa a tale carcerazione. | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,493 | 116 Ia 394 | 116 Ia 394
Sachverhalt ab Seite 395
A.- In einem israelischen Schiedsspruch vom 25. Juni 1987 wurde M. verpflichtet, G. und L. einen US-$ 258'160 entsprechenden Betrag in israelischer Währung nebst Zins zu bezahlen. Mit Eingabe vom 5. September 1988 ersuchten G. und L. den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich um Vollstreckbarerklärung dieses Schiedsspruches gemäss § 302 der Zürcher ZPO. Mit Verfügung vom 10. November 1988 trat der Einzelrichter auf das Begehren jedoch nicht ein, weil allein im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahrens vorfrageweise über die Vollstreckbarkeit zu entscheiden und das Begehren um Vollstreckbarerklärung daher unzulässig sei.
B.- Auf Rekurs der Gesuchsteller hob das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) am 23. Februar 1989 den Entscheid des Einzelrichters auf und wies den Prozess zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an diesen zurück.
Gegen den Beschluss des Obergerichts reichte M. beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde ein. Dieses wies die Beschwerde am 12. Oktober 1989 ab.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts hat M. auch staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt, der angefochtene Beschluss sei wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts aufzuheben.
Das Verfahren wurde bis zur Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde durch das Kassationsgericht ausgesetzt. Von dessen Entscheid erhielt das Bundesgericht erst am 30. Juli 1990 Kenntnis.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet. Die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) In der Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich machte der Beschwerdeführer die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes geltend. Diese erblickte er darin, dass Art. 81 Abs. 3 SchKG ein besonderes kantonales Exequaturverfahren im Sinne von § 302 Abs. 2 der Zürcher ZPO für im Ausland ergangene Urteile ausschliesse, sofern ein Staatsvertrag über die Vollstreckung gerichtlicher Urteile bestehe.
Die gleiche Rüge wird mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung; ÜbBest.BV) erhoben. Diese Rüge beurteilt das Bundesgericht frei (BGE 114 Ia 235). Kann das Bundesgericht aber frei prüfen, ob der gerügte Mangel vorliegt, so ist nach § 285 Abs. 1 und 2 der Zürcher ZPO die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht ausgeschlossen. Dieses ist jedoch auf die vom Beschwerdeführer eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde mit der Begründung eingetreten, dass die Berufung an das Bundesgericht nicht offenstehe.
Für die Frage, ob der kantonale Instanzenzug gemäss Art. 86 Abs. 2 OG ausgeschöpft worden sei, kann es nicht darauf ankommen, ob eine kantonale Instanz auf ein nach kantonalem Recht nicht zulässiges Rechtsmittel eintritt oder nicht. Vielmehr ist aufgrund der massgebenden kantonalen Bestimmungen zu prüfen, ob ein mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochtener Entscheid grundsätzlich an eine obere kantonale Instanz weiterziehbar ist. Das ist hier nicht der Fall. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb ungeachtet davon einzutreten, dass das Kassationsgericht die vom Beschwerdeführer eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde an die Hand genommen und materiell beurteilt hat.
b) Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid des Obergerichts handelt es sich um einen Zwischenentscheid. Dieser Umstand steht dem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegen. Art. 87 OG findet keine Anwendung, da mit der vorliegenden Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV geltend gemacht wird.
2. Das IPRG behält in Art. 1 Abs. 2 völkerrechtliche Verträge allgemein vor und bestimmt in Art. 194 ausdrücklich, für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche gelte das New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (SR 0.277.12). Die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit des israelischen Schiedsspruches beurteilen sich daher unbestrittenermassen nach dem erwähnten New Yorker Übereinkommen. Strittig ist hingegen, in welchem Verfahren diese Voraussetzungen überprüft werden können.
In seiner staatsrechtlichen Beschwerde rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht habe den Vorrang des Bundesrechts gegenüber dem kantonalen Recht missachtet, indem es in Anwendung von § 302 Abs. 2 ZPO ein besonderes Verfahren für die Frage der Vollstreckbarkeit des ausländischen Schiedsspruches als zulässig erachtet habe. Nach dieser Bestimmung der Zürcher ZPO werde über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Entscheids auf Begehren einer Partei im Befehlsverfahren ein besonderer Entscheid getroffen. Wenn ein Staatsvertrag anwendbar sei, ordne aber Art. 81 Abs. 3 SchKG die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils abschliessend. Über diese Frage sei somit ausschliesslich im Rechtsöffnungsverfahren zu entscheiden.
a) In BGE 35 I 463 f. hat das Bundesgericht ausgeführt, über die Vollstreckbarkeit eines auf Geldleistung lautenden ausländischen Urteils sei ausschliesslich im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens zu entscheiden, wenn mit dem betreffenden Staat ein Übereinkommen über die gegenseitige Vollstreckung gerichtlicher Urteile bestehe. Ein besonderes Exequaturverfahren sei diesfalls ausgeschlossen; die Einreden des Schuldners aus dem Staatsvertrag müssten gemäss Art. 81 Abs. 3 SchKG ausschliesslich im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens geprüft werden. Ein Vollstreckungsverfahren vor einer anderen Instanz würde den Rechtsöffnungsrichter entgegen den gesetzlichen Vorschriften der Möglichkeit berauben, selber über die Einreden gegen die Vollstreckbarkeit zu befinden. An diesen Erwägungen ist insbesondere in BGE 61 I 277 mit ausführlicher Begründung festgehalten worden. Das Bundesgericht betonte, dass der Gläubiger, der für die urteilsmässig festgestellte Forderung nach der Erhebung des Rechtsvorschlags die Rechtsöffnung verlange, Anspruch darauf habe, dass über die Einwendungen aus dem Staatsvertrag betreffend die Vollstreckbarkeit des Urteils in diesem Verfahren selbst geurteilt werde; er brauche sich die Verweisung auf ein besonderes durch die kantonale Prozessgesetzgebung vorgesehenes Exequaturverfahren oder auf den ordentlichen Prozess nicht gefallen zu lassen (vgl. auch BGE 76 I 127). Im übrigen hat das Bundesgericht verschiedentlich bestätigt, dass ausländische auf Geldzahlung gerichtete Urteile im Rahmen des Betreibungsverfahrens vollstreckt werden müssten, wenn ein Staatsvertrag anwendbar sei. Im Falle eines Rechtsvorschlages habe sich der Rechtsöffnungsrichter auch über die Anerkennung und Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils bzw. Schiedsspruches auszusprechen; in solchen Fällen gebe es kein besonderes Exequaturverfahren (BGE 105 Ib 43, BGE 102 Ia 77, 101 Ia 522 f., BGE 98 Ia 532 E. 1, BGE 93 I 270 E. 2a, BGE 87 I 76 f., BGE 86 I 35 f.). Zur Frage, ob der Gläubiger - ohne bzw. vor Anhebung der Betreibung - in einem kantonalrechtlichen Exequaturverfahren einen Entscheid über die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils erwirken könne, ist in diesen Entscheiden jedoch nicht ausdrücklich Stellung genommen worden.
In einem nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheid vom 8. Juni 1955 hat das Bundesgericht zu BGE 35 I 463 hingegen einschränkend ausgeführt, der Ausschluss eines besonderen Exequaturverfahrens beziehe sich offenbar nur auf die Vollstreckbarerklärung im Rahmen einer Schuldbetreibung. Es erscheine nicht als ausgeschlossen, dass die Frage der Vollstreckbarkeit auch bei Ansprüchen auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung ausserhalb eines Betreibungsverfahrens aufgeworfen und dann im gewöhnlichen Exequaturverfahren entschieden werde. Unter Umständen werde auf Grund eines solchen Entscheids die Schuldbetreibung überflüssig. Gegen ein solches Vorgehen wäre von Bundesrechts wegen höchstens dann etwas einzuwenden, wenn dadurch die Rechte der Parteien im Betreibungsverfahren beeinträchtigt würden, insbesondere wenn dem Rechtsöffnungsrichter der Entscheid über die Vollstreckbarkeit entzogen würde (ZR 57/1958, Nr. 149, S. 337).
b) In der Lehre sind die Standpunkte kontrovers. Nach GULDENER geht BGE 35 I 463 insofern zu weit, als darin die Erteilung eines förmlichen Exequaturs in einem besonderen Verfahren überhaupt als unzulässig betrachtet werde, wenn die Möglichkeit bestehe, in einer Betreibung Rechtsöffnung zu erwirken (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 153, Anm. 126). In neuster Zeit hat insbesondere auch ROBERT HAUSER die Auffassung vertreten, die Art. 38 und 81 Abs. 3 SchKG hätten nur für die Zwangsvollstreckung selber Geltung. Es bleibe dem Gläubiger überlassen, ob er eine solche einleiten oder einen besonderen Exequaturentscheid ausserhalb des Betreibungsverfahrens anstreben wolle. Sei nämlich zwischen Gläubiger und Schuldner nur die Vollstreckbarkeit streitig, so werde die Durchführung eines Betreibungsverfahrens möglicherweise überflüssig (Zur Vollstreckbarerklärung ausländischer Leistungsurteile, in Festschrift für Max Keller, Zürich 1989, S. 601). KELLER/SIEHR weisen generell darauf hin, dass ausserhalb einer Betreibung ein Bedürfnis für eine allgemein verbindliche Feststellung über die Anerkennung eines ausländischen Entscheids bestehen könne (Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zürich 1986, S. 626). Gegenteiliger Auffassung sind in neuerer Zeit hingegen MARCO NIEDERMANN (Die ordre-public-Klauseln, Diss. Zürich 1976, S. 36) sowie TEDDY STOJAN (Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, Diss. Zürich 1986, S. 31, 34, 205 f.), die sich für ihre ablehnende Haltung auf die mit BGE 35 I 463 f. begründete Rechtsprechung sowie die derogatorische Kraft des Bundesrechts berufen. FRITZSCHE/WALDER stützen sich ebenfalls auf die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung, die sie dahin verstehen, dass bei Staatsverträgen die Einreden des Schuldners nur im Rechtsöffnungsverfahren überprüft werden könnten (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N. 25 zu § 19). STRÄULI/MESSMER schliesslich bezeichnen es als zweifelhaft, ob es den Kantonen zur Vollstreckung von Staatsverträgen gestattet sei, ein besonderes Exequaturverfahren wenigstens zur Verfügung zu stellen; die Frage wird aber letztlich offengelassen (Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 25 zu § 302).
c) Soweit in der Lehre die Auffassung vertreten wird, für ein besonderes kantonales Exequaturverfahren bleibe neben dem Rechtsöffnungsverfahren in keinem Fall Raum, stützt sie sich in erster Linie auf die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es ist indessen nicht zu übersehen, dass in keinem der erwähnten Entscheide des Bundesgerichts die entsprechende Erwägung entscheiderheblich gewesen ist. In allen Fällen stellte sich nämlich nur die Frage, ob der Gläubiger nach Anhebung des Betreibungsverfahrens auf ein besonderes Exequaturverfahren verwiesen werden könne, was durchwegs verneint worden ist.
In diesem Sinne ist an der mit BGE 35 I 463 f. begründeten Rechtsprechung in jedem Fall festzuhalten. Da Art. 81 Abs. 3 SchKG die Prüfung der Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils auf Grund eines Staatsvertrages im Rechtsöffnungsverfahren ausdrücklich zulässt, verstiesse es gegen den Sinn dieser Regelung, wenn der betreibende Gläubiger auf ein vom Rechtsöffnungsverfahren getrenntes Exequaturverfahren vor einer andern kantonalen Instanz verwiesen würde. Zu weit geht es aber, den sich auf ein ausländisches Urteil stützenden Gläubiger, der seinen Schuldner in der Schweiz unter Umständen noch gar nicht betreiben, sondern einstweilen lediglich einen Entscheid über die Vollstreckbarkeit des Urteils erwirken will, zu zwingen, den Betreibungsweg zu beschreiten, um im Falle der Erhebung eines Rechtsvorschlags die Vollstreckbarerklärung im Rechtsöffnungsverfahren zu erlangen. Es besteht keine Notwendigkeit, den Entscheid über die Vollstreckbarkeit nur im Rahmen eines Betreibungsverfahrens zuzulassen, selbst wenn der Gläubiger von einer Zwangsvollstreckung aus irgendwelchen Gründen absehen will. Art. 81 Abs. 3 SchKG bietet keine ausreichende Grundlage für einen solchen Schluss, da er das einzuschlagende Verfahren nur regelt, falls eine Betreibung eingeleitet worden ist. Das Bundesrecht untersagt es deshalb den Kantonen bei richtiger Betrachtungsweise nicht, ausserhalb eines Betreibungsverfahrens für die Vollstreckbarerklärung ausländischer auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteter Urteile und Schiedssprüche ein Exequaturverfahren zur Verfügung zu stellen, obwohl ein Staatsvertrag anwendbar ist. Dem Bundesrecht ist Genüge getan, wenn der Gläubiger nach Einleitung einer Betreibung nicht auf ein selbständiges Exequaturverfahren verwiesen werden kann. An der vom Bundesgericht im Entscheid vom 8. Juni 1955 vertretenen Auffassung ist deshalb entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung grundsätzlich festzuhalten.
d) Wenn zugelassen wird, dass in einem ausserhalb eines Betreibungsverfahrens eingeleiteten Exequaturverfahren über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils entschieden wird, so stellt sich allerdings die Frage, ob der Rechtsöffnungsrichter in einer späteren Betreibung an diesen Entscheid gebunden sei. Das Obergericht geht in Übereinstimmung mit dem zitierten Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Februar 1955 davon aus, diese Frage stelle sich im Rahmen der zürcherischen Rechtsordnung nicht, weil der zürcherische Einzelrichter im summarischen Verfahren sowohl für die Vollstreckbarerklärung im Exequaturverfahren als auch für die Rechtsöffnung zuständig sei.
Diese Auffassung erweckt, wie der Beschwerdeführer mit Recht bemerkt, Bedenken. Art. 81 Abs. 3 SchKG verleiht dem Schuldner das Recht, sich dem Rechtsöffnungsbegehren des Gläubigers auch mit Einwendungen zu widersetzen, die sich hinsichtlich der Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils aus dem Staatsvertrag ergeben. Wäre der Rechtsöffnungsrichter an den im Exequaturverfahren ergangenen Entscheid gebunden, würde dies auf eine Änderung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Verfahrensordnung hinauslaufen, indem eine freie und umfassende Prüfung der Einwendungen des Schuldners gegen die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils im Rechtsöffnungsverfahren nicht mehr erfolgen würde. Es fragt sich deshalb, ob aus Art. 81 Abs. 3 SchKG nicht der Schluss gezogen werden muss, dass der Rechtsöffnungsrichter die schuldnerischen Einwendungen aus dem Staatsvertrag ungeachtet eines vorangegangenen Exequaturverfahrens und unabhängig von der Ausgestaltung der kantonalen Gerichtsorganisation frei zu prüfen habe (vgl. dazu auch BGE 35 I 463).
Diese Frage muss indessen im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend beantwortet werden. Es genügt die Feststellung, dass einem Gläubiger von Bundesrechts wegen nicht verwehrt werden kann, in einem kantonalen Exequaturverfahren um die Erklärung der Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils nachzusuchen, wenn er aus irgendeinem Grund von der Anhebung einer Betreibung absehen will. Die Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Art. 86 Abs. 2 OG; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. Tritt eine obere kantonale Instanz auf ein nach kantonalem Recht nicht zulässiges Rechtsmittel ein, und wird das Urteil der unteren kantonalen Instanz auch mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten, so kommt es für die Frage, ob in bezug auf dieses Urteil der kantonale Instanzenzug gemäss Art. 86 Abs. 2 OG ausgeschöpft worden sei, nur auf die grundsätzliche Rechtslage nach den massgebenden kantonalen Bestimmungen an (E. 1).
Art. 81 Abs. 3 SchKG und § 302 der Zürcher ZPO; Zulässigkeit eines besonderen kantonalen Exequaturverfahrens.
Art. 81 Abs. 3 SchKG untersagt es den Kantonen nicht, für die Vollstreckbarerklärung ausländischer auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteter Urteile ausserhalb eines Betreibungsverfahrens ein besonderes Exequaturverfahren zur Verfügung zu stellen, obwohl ein Staatsvertrag anwendbar ist (E. 2; Präzisierung der Rechtsprechung). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,494 | 116 Ia 394 | 116 Ia 394
Sachverhalt ab Seite 395
A.- In einem israelischen Schiedsspruch vom 25. Juni 1987 wurde M. verpflichtet, G. und L. einen US-$ 258'160 entsprechenden Betrag in israelischer Währung nebst Zins zu bezahlen. Mit Eingabe vom 5. September 1988 ersuchten G. und L. den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich um Vollstreckbarerklärung dieses Schiedsspruches gemäss § 302 der Zürcher ZPO. Mit Verfügung vom 10. November 1988 trat der Einzelrichter auf das Begehren jedoch nicht ein, weil allein im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahrens vorfrageweise über die Vollstreckbarkeit zu entscheiden und das Begehren um Vollstreckbarerklärung daher unzulässig sei.
B.- Auf Rekurs der Gesuchsteller hob das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) am 23. Februar 1989 den Entscheid des Einzelrichters auf und wies den Prozess zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an diesen zurück.
Gegen den Beschluss des Obergerichts reichte M. beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde ein. Dieses wies die Beschwerde am 12. Oktober 1989 ab.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts hat M. auch staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt, der angefochtene Beschluss sei wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts aufzuheben.
Das Verfahren wurde bis zur Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde durch das Kassationsgericht ausgesetzt. Von dessen Entscheid erhielt das Bundesgericht erst am 30. Juli 1990 Kenntnis.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet. Die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) In der Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich machte der Beschwerdeführer die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes geltend. Diese erblickte er darin, dass Art. 81 Abs. 3 SchKG ein besonderes kantonales Exequaturverfahren im Sinne von § 302 Abs. 2 der Zürcher ZPO für im Ausland ergangene Urteile ausschliesse, sofern ein Staatsvertrag über die Vollstreckung gerichtlicher Urteile bestehe.
Die gleiche Rüge wird mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung; ÜbBest.BV) erhoben. Diese Rüge beurteilt das Bundesgericht frei (BGE 114 Ia 235). Kann das Bundesgericht aber frei prüfen, ob der gerügte Mangel vorliegt, so ist nach § 285 Abs. 1 und 2 der Zürcher ZPO die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht ausgeschlossen. Dieses ist jedoch auf die vom Beschwerdeführer eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde mit der Begründung eingetreten, dass die Berufung an das Bundesgericht nicht offenstehe.
Für die Frage, ob der kantonale Instanzenzug gemäss Art. 86 Abs. 2 OG ausgeschöpft worden sei, kann es nicht darauf ankommen, ob eine kantonale Instanz auf ein nach kantonalem Recht nicht zulässiges Rechtsmittel eintritt oder nicht. Vielmehr ist aufgrund der massgebenden kantonalen Bestimmungen zu prüfen, ob ein mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochtener Entscheid grundsätzlich an eine obere kantonale Instanz weiterziehbar ist. Das ist hier nicht der Fall. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb ungeachtet davon einzutreten, dass das Kassationsgericht die vom Beschwerdeführer eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde an die Hand genommen und materiell beurteilt hat.
b) Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid des Obergerichts handelt es sich um einen Zwischenentscheid. Dieser Umstand steht dem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegen. Art. 87 OG findet keine Anwendung, da mit der vorliegenden Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV geltend gemacht wird.
2. Das IPRG behält in Art. 1 Abs. 2 völkerrechtliche Verträge allgemein vor und bestimmt in Art. 194 ausdrücklich, für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche gelte das New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (SR 0.277.12). Die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit des israelischen Schiedsspruches beurteilen sich daher unbestrittenermassen nach dem erwähnten New Yorker Übereinkommen. Strittig ist hingegen, in welchem Verfahren diese Voraussetzungen überprüft werden können.
In seiner staatsrechtlichen Beschwerde rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht habe den Vorrang des Bundesrechts gegenüber dem kantonalen Recht missachtet, indem es in Anwendung von § 302 Abs. 2 ZPO ein besonderes Verfahren für die Frage der Vollstreckbarkeit des ausländischen Schiedsspruches als zulässig erachtet habe. Nach dieser Bestimmung der Zürcher ZPO werde über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Entscheids auf Begehren einer Partei im Befehlsverfahren ein besonderer Entscheid getroffen. Wenn ein Staatsvertrag anwendbar sei, ordne aber Art. 81 Abs. 3 SchKG die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils abschliessend. Über diese Frage sei somit ausschliesslich im Rechtsöffnungsverfahren zu entscheiden.
a) In BGE 35 I 463 f. hat das Bundesgericht ausgeführt, über die Vollstreckbarkeit eines auf Geldleistung lautenden ausländischen Urteils sei ausschliesslich im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens zu entscheiden, wenn mit dem betreffenden Staat ein Übereinkommen über die gegenseitige Vollstreckung gerichtlicher Urteile bestehe. Ein besonderes Exequaturverfahren sei diesfalls ausgeschlossen; die Einreden des Schuldners aus dem Staatsvertrag müssten gemäss Art. 81 Abs. 3 SchKG ausschliesslich im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens geprüft werden. Ein Vollstreckungsverfahren vor einer anderen Instanz würde den Rechtsöffnungsrichter entgegen den gesetzlichen Vorschriften der Möglichkeit berauben, selber über die Einreden gegen die Vollstreckbarkeit zu befinden. An diesen Erwägungen ist insbesondere in BGE 61 I 277 mit ausführlicher Begründung festgehalten worden. Das Bundesgericht betonte, dass der Gläubiger, der für die urteilsmässig festgestellte Forderung nach der Erhebung des Rechtsvorschlags die Rechtsöffnung verlange, Anspruch darauf habe, dass über die Einwendungen aus dem Staatsvertrag betreffend die Vollstreckbarkeit des Urteils in diesem Verfahren selbst geurteilt werde; er brauche sich die Verweisung auf ein besonderes durch die kantonale Prozessgesetzgebung vorgesehenes Exequaturverfahren oder auf den ordentlichen Prozess nicht gefallen zu lassen (vgl. auch BGE 76 I 127). Im übrigen hat das Bundesgericht verschiedentlich bestätigt, dass ausländische auf Geldzahlung gerichtete Urteile im Rahmen des Betreibungsverfahrens vollstreckt werden müssten, wenn ein Staatsvertrag anwendbar sei. Im Falle eines Rechtsvorschlages habe sich der Rechtsöffnungsrichter auch über die Anerkennung und Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils bzw. Schiedsspruches auszusprechen; in solchen Fällen gebe es kein besonderes Exequaturverfahren (BGE 105 Ib 43, BGE 102 Ia 77, 101 Ia 522 f., BGE 98 Ia 532 E. 1, BGE 93 I 270 E. 2a, BGE 87 I 76 f., BGE 86 I 35 f.). Zur Frage, ob der Gläubiger - ohne bzw. vor Anhebung der Betreibung - in einem kantonalrechtlichen Exequaturverfahren einen Entscheid über die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils erwirken könne, ist in diesen Entscheiden jedoch nicht ausdrücklich Stellung genommen worden.
In einem nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheid vom 8. Juni 1955 hat das Bundesgericht zu BGE 35 I 463 hingegen einschränkend ausgeführt, der Ausschluss eines besonderen Exequaturverfahrens beziehe sich offenbar nur auf die Vollstreckbarerklärung im Rahmen einer Schuldbetreibung. Es erscheine nicht als ausgeschlossen, dass die Frage der Vollstreckbarkeit auch bei Ansprüchen auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung ausserhalb eines Betreibungsverfahrens aufgeworfen und dann im gewöhnlichen Exequaturverfahren entschieden werde. Unter Umständen werde auf Grund eines solchen Entscheids die Schuldbetreibung überflüssig. Gegen ein solches Vorgehen wäre von Bundesrechts wegen höchstens dann etwas einzuwenden, wenn dadurch die Rechte der Parteien im Betreibungsverfahren beeinträchtigt würden, insbesondere wenn dem Rechtsöffnungsrichter der Entscheid über die Vollstreckbarkeit entzogen würde (ZR 57/1958, Nr. 149, S. 337).
b) In der Lehre sind die Standpunkte kontrovers. Nach GULDENER geht BGE 35 I 463 insofern zu weit, als darin die Erteilung eines förmlichen Exequaturs in einem besonderen Verfahren überhaupt als unzulässig betrachtet werde, wenn die Möglichkeit bestehe, in einer Betreibung Rechtsöffnung zu erwirken (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 153, Anm. 126). In neuster Zeit hat insbesondere auch ROBERT HAUSER die Auffassung vertreten, die Art. 38 und 81 Abs. 3 SchKG hätten nur für die Zwangsvollstreckung selber Geltung. Es bleibe dem Gläubiger überlassen, ob er eine solche einleiten oder einen besonderen Exequaturentscheid ausserhalb des Betreibungsverfahrens anstreben wolle. Sei nämlich zwischen Gläubiger und Schuldner nur die Vollstreckbarkeit streitig, so werde die Durchführung eines Betreibungsverfahrens möglicherweise überflüssig (Zur Vollstreckbarerklärung ausländischer Leistungsurteile, in Festschrift für Max Keller, Zürich 1989, S. 601). KELLER/SIEHR weisen generell darauf hin, dass ausserhalb einer Betreibung ein Bedürfnis für eine allgemein verbindliche Feststellung über die Anerkennung eines ausländischen Entscheids bestehen könne (Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zürich 1986, S. 626). Gegenteiliger Auffassung sind in neuerer Zeit hingegen MARCO NIEDERMANN (Die ordre-public-Klauseln, Diss. Zürich 1976, S. 36) sowie TEDDY STOJAN (Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, Diss. Zürich 1986, S. 31, 34, 205 f.), die sich für ihre ablehnende Haltung auf die mit BGE 35 I 463 f. begründete Rechtsprechung sowie die derogatorische Kraft des Bundesrechts berufen. FRITZSCHE/WALDER stützen sich ebenfalls auf die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung, die sie dahin verstehen, dass bei Staatsverträgen die Einreden des Schuldners nur im Rechtsöffnungsverfahren überprüft werden könnten (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N. 25 zu § 19). STRÄULI/MESSMER schliesslich bezeichnen es als zweifelhaft, ob es den Kantonen zur Vollstreckung von Staatsverträgen gestattet sei, ein besonderes Exequaturverfahren wenigstens zur Verfügung zu stellen; die Frage wird aber letztlich offengelassen (Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 25 zu § 302).
c) Soweit in der Lehre die Auffassung vertreten wird, für ein besonderes kantonales Exequaturverfahren bleibe neben dem Rechtsöffnungsverfahren in keinem Fall Raum, stützt sie sich in erster Linie auf die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es ist indessen nicht zu übersehen, dass in keinem der erwähnten Entscheide des Bundesgerichts die entsprechende Erwägung entscheiderheblich gewesen ist. In allen Fällen stellte sich nämlich nur die Frage, ob der Gläubiger nach Anhebung des Betreibungsverfahrens auf ein besonderes Exequaturverfahren verwiesen werden könne, was durchwegs verneint worden ist.
In diesem Sinne ist an der mit BGE 35 I 463 f. begründeten Rechtsprechung in jedem Fall festzuhalten. Da Art. 81 Abs. 3 SchKG die Prüfung der Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils auf Grund eines Staatsvertrages im Rechtsöffnungsverfahren ausdrücklich zulässt, verstiesse es gegen den Sinn dieser Regelung, wenn der betreibende Gläubiger auf ein vom Rechtsöffnungsverfahren getrenntes Exequaturverfahren vor einer andern kantonalen Instanz verwiesen würde. Zu weit geht es aber, den sich auf ein ausländisches Urteil stützenden Gläubiger, der seinen Schuldner in der Schweiz unter Umständen noch gar nicht betreiben, sondern einstweilen lediglich einen Entscheid über die Vollstreckbarkeit des Urteils erwirken will, zu zwingen, den Betreibungsweg zu beschreiten, um im Falle der Erhebung eines Rechtsvorschlags die Vollstreckbarerklärung im Rechtsöffnungsverfahren zu erlangen. Es besteht keine Notwendigkeit, den Entscheid über die Vollstreckbarkeit nur im Rahmen eines Betreibungsverfahrens zuzulassen, selbst wenn der Gläubiger von einer Zwangsvollstreckung aus irgendwelchen Gründen absehen will. Art. 81 Abs. 3 SchKG bietet keine ausreichende Grundlage für einen solchen Schluss, da er das einzuschlagende Verfahren nur regelt, falls eine Betreibung eingeleitet worden ist. Das Bundesrecht untersagt es deshalb den Kantonen bei richtiger Betrachtungsweise nicht, ausserhalb eines Betreibungsverfahrens für die Vollstreckbarerklärung ausländischer auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteter Urteile und Schiedssprüche ein Exequaturverfahren zur Verfügung zu stellen, obwohl ein Staatsvertrag anwendbar ist. Dem Bundesrecht ist Genüge getan, wenn der Gläubiger nach Einleitung einer Betreibung nicht auf ein selbständiges Exequaturverfahren verwiesen werden kann. An der vom Bundesgericht im Entscheid vom 8. Juni 1955 vertretenen Auffassung ist deshalb entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung grundsätzlich festzuhalten.
d) Wenn zugelassen wird, dass in einem ausserhalb eines Betreibungsverfahrens eingeleiteten Exequaturverfahren über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils entschieden wird, so stellt sich allerdings die Frage, ob der Rechtsöffnungsrichter in einer späteren Betreibung an diesen Entscheid gebunden sei. Das Obergericht geht in Übereinstimmung mit dem zitierten Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Februar 1955 davon aus, diese Frage stelle sich im Rahmen der zürcherischen Rechtsordnung nicht, weil der zürcherische Einzelrichter im summarischen Verfahren sowohl für die Vollstreckbarerklärung im Exequaturverfahren als auch für die Rechtsöffnung zuständig sei.
Diese Auffassung erweckt, wie der Beschwerdeführer mit Recht bemerkt, Bedenken. Art. 81 Abs. 3 SchKG verleiht dem Schuldner das Recht, sich dem Rechtsöffnungsbegehren des Gläubigers auch mit Einwendungen zu widersetzen, die sich hinsichtlich der Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils aus dem Staatsvertrag ergeben. Wäre der Rechtsöffnungsrichter an den im Exequaturverfahren ergangenen Entscheid gebunden, würde dies auf eine Änderung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Verfahrensordnung hinauslaufen, indem eine freie und umfassende Prüfung der Einwendungen des Schuldners gegen die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils im Rechtsöffnungsverfahren nicht mehr erfolgen würde. Es fragt sich deshalb, ob aus Art. 81 Abs. 3 SchKG nicht der Schluss gezogen werden muss, dass der Rechtsöffnungsrichter die schuldnerischen Einwendungen aus dem Staatsvertrag ungeachtet eines vorangegangenen Exequaturverfahrens und unabhängig von der Ausgestaltung der kantonalen Gerichtsorganisation frei zu prüfen habe (vgl. dazu auch BGE 35 I 463).
Diese Frage muss indessen im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend beantwortet werden. Es genügt die Feststellung, dass einem Gläubiger von Bundesrechts wegen nicht verwehrt werden kann, in einem kantonalen Exequaturverfahren um die Erklärung der Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils nachzusuchen, wenn er aus irgendeinem Grund von der Anhebung einer Betreibung absehen will. Die Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Art. 86 al. 2 OJ; épuisement des moyens de droit cantonal. Lorsqu'une juridiction cantonale supérieure entre en matière sur un recours irrecevable selon le droit cantonal et que le jugement de l'autorité inférieure est aussi attaqué par un recours de droit public au Tribunal fédéral, seule est déterminante la situation juridique selon les dispositions cantonales pour la question de savoir si, en ce qui concerne ce jugement, les moyens de droit cantonaux ont été épuisés conformément à l'art. 86 al. 2 OJ (consid. 1).
Art. 81 al. 3 LP et § 302 de la loi de procédure civile zurichoise; admissibilité d'une procédure cantonale particulière d'exequatur.
L'art 81 al. 3 LP n'interdit pas aux cantons de prévoir une procédure particulière d'exequatur, en dehors d'une procédure de poursuite, pour déclarer exécutables des jugements étrangers ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir, même si une convention internationale est applicable (consid. 2; précision de la jurisprudence). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,495 | 116 Ia 394 | 116 Ia 394
Sachverhalt ab Seite 395
A.- In einem israelischen Schiedsspruch vom 25. Juni 1987 wurde M. verpflichtet, G. und L. einen US-$ 258'160 entsprechenden Betrag in israelischer Währung nebst Zins zu bezahlen. Mit Eingabe vom 5. September 1988 ersuchten G. und L. den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich um Vollstreckbarerklärung dieses Schiedsspruches gemäss § 302 der Zürcher ZPO. Mit Verfügung vom 10. November 1988 trat der Einzelrichter auf das Begehren jedoch nicht ein, weil allein im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahrens vorfrageweise über die Vollstreckbarkeit zu entscheiden und das Begehren um Vollstreckbarerklärung daher unzulässig sei.
B.- Auf Rekurs der Gesuchsteller hob das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) am 23. Februar 1989 den Entscheid des Einzelrichters auf und wies den Prozess zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an diesen zurück.
Gegen den Beschluss des Obergerichts reichte M. beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde ein. Dieses wies die Beschwerde am 12. Oktober 1989 ab.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts hat M. auch staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt, der angefochtene Beschluss sei wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts aufzuheben.
Das Verfahren wurde bis zur Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde durch das Kassationsgericht ausgesetzt. Von dessen Entscheid erhielt das Bundesgericht erst am 30. Juli 1990 Kenntnis.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet. Die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) In der Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich machte der Beschwerdeführer die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes geltend. Diese erblickte er darin, dass Art. 81 Abs. 3 SchKG ein besonderes kantonales Exequaturverfahren im Sinne von § 302 Abs. 2 der Zürcher ZPO für im Ausland ergangene Urteile ausschliesse, sofern ein Staatsvertrag über die Vollstreckung gerichtlicher Urteile bestehe.
Die gleiche Rüge wird mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung; ÜbBest.BV) erhoben. Diese Rüge beurteilt das Bundesgericht frei (BGE 114 Ia 235). Kann das Bundesgericht aber frei prüfen, ob der gerügte Mangel vorliegt, so ist nach § 285 Abs. 1 und 2 der Zürcher ZPO die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht ausgeschlossen. Dieses ist jedoch auf die vom Beschwerdeführer eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde mit der Begründung eingetreten, dass die Berufung an das Bundesgericht nicht offenstehe.
Für die Frage, ob der kantonale Instanzenzug gemäss Art. 86 Abs. 2 OG ausgeschöpft worden sei, kann es nicht darauf ankommen, ob eine kantonale Instanz auf ein nach kantonalem Recht nicht zulässiges Rechtsmittel eintritt oder nicht. Vielmehr ist aufgrund der massgebenden kantonalen Bestimmungen zu prüfen, ob ein mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochtener Entscheid grundsätzlich an eine obere kantonale Instanz weiterziehbar ist. Das ist hier nicht der Fall. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb ungeachtet davon einzutreten, dass das Kassationsgericht die vom Beschwerdeführer eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde an die Hand genommen und materiell beurteilt hat.
b) Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid des Obergerichts handelt es sich um einen Zwischenentscheid. Dieser Umstand steht dem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegen. Art. 87 OG findet keine Anwendung, da mit der vorliegenden Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV geltend gemacht wird.
2. Das IPRG behält in Art. 1 Abs. 2 völkerrechtliche Verträge allgemein vor und bestimmt in Art. 194 ausdrücklich, für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche gelte das New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (SR 0.277.12). Die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit des israelischen Schiedsspruches beurteilen sich daher unbestrittenermassen nach dem erwähnten New Yorker Übereinkommen. Strittig ist hingegen, in welchem Verfahren diese Voraussetzungen überprüft werden können.
In seiner staatsrechtlichen Beschwerde rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht habe den Vorrang des Bundesrechts gegenüber dem kantonalen Recht missachtet, indem es in Anwendung von § 302 Abs. 2 ZPO ein besonderes Verfahren für die Frage der Vollstreckbarkeit des ausländischen Schiedsspruches als zulässig erachtet habe. Nach dieser Bestimmung der Zürcher ZPO werde über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Entscheids auf Begehren einer Partei im Befehlsverfahren ein besonderer Entscheid getroffen. Wenn ein Staatsvertrag anwendbar sei, ordne aber Art. 81 Abs. 3 SchKG die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils abschliessend. Über diese Frage sei somit ausschliesslich im Rechtsöffnungsverfahren zu entscheiden.
a) In BGE 35 I 463 f. hat das Bundesgericht ausgeführt, über die Vollstreckbarkeit eines auf Geldleistung lautenden ausländischen Urteils sei ausschliesslich im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens zu entscheiden, wenn mit dem betreffenden Staat ein Übereinkommen über die gegenseitige Vollstreckung gerichtlicher Urteile bestehe. Ein besonderes Exequaturverfahren sei diesfalls ausgeschlossen; die Einreden des Schuldners aus dem Staatsvertrag müssten gemäss Art. 81 Abs. 3 SchKG ausschliesslich im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens geprüft werden. Ein Vollstreckungsverfahren vor einer anderen Instanz würde den Rechtsöffnungsrichter entgegen den gesetzlichen Vorschriften der Möglichkeit berauben, selber über die Einreden gegen die Vollstreckbarkeit zu befinden. An diesen Erwägungen ist insbesondere in BGE 61 I 277 mit ausführlicher Begründung festgehalten worden. Das Bundesgericht betonte, dass der Gläubiger, der für die urteilsmässig festgestellte Forderung nach der Erhebung des Rechtsvorschlags die Rechtsöffnung verlange, Anspruch darauf habe, dass über die Einwendungen aus dem Staatsvertrag betreffend die Vollstreckbarkeit des Urteils in diesem Verfahren selbst geurteilt werde; er brauche sich die Verweisung auf ein besonderes durch die kantonale Prozessgesetzgebung vorgesehenes Exequaturverfahren oder auf den ordentlichen Prozess nicht gefallen zu lassen (vgl. auch BGE 76 I 127). Im übrigen hat das Bundesgericht verschiedentlich bestätigt, dass ausländische auf Geldzahlung gerichtete Urteile im Rahmen des Betreibungsverfahrens vollstreckt werden müssten, wenn ein Staatsvertrag anwendbar sei. Im Falle eines Rechtsvorschlages habe sich der Rechtsöffnungsrichter auch über die Anerkennung und Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils bzw. Schiedsspruches auszusprechen; in solchen Fällen gebe es kein besonderes Exequaturverfahren (BGE 105 Ib 43, BGE 102 Ia 77, 101 Ia 522 f., BGE 98 Ia 532 E. 1, BGE 93 I 270 E. 2a, BGE 87 I 76 f., BGE 86 I 35 f.). Zur Frage, ob der Gläubiger - ohne bzw. vor Anhebung der Betreibung - in einem kantonalrechtlichen Exequaturverfahren einen Entscheid über die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils erwirken könne, ist in diesen Entscheiden jedoch nicht ausdrücklich Stellung genommen worden.
In einem nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheid vom 8. Juni 1955 hat das Bundesgericht zu BGE 35 I 463 hingegen einschränkend ausgeführt, der Ausschluss eines besonderen Exequaturverfahrens beziehe sich offenbar nur auf die Vollstreckbarerklärung im Rahmen einer Schuldbetreibung. Es erscheine nicht als ausgeschlossen, dass die Frage der Vollstreckbarkeit auch bei Ansprüchen auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung ausserhalb eines Betreibungsverfahrens aufgeworfen und dann im gewöhnlichen Exequaturverfahren entschieden werde. Unter Umständen werde auf Grund eines solchen Entscheids die Schuldbetreibung überflüssig. Gegen ein solches Vorgehen wäre von Bundesrechts wegen höchstens dann etwas einzuwenden, wenn dadurch die Rechte der Parteien im Betreibungsverfahren beeinträchtigt würden, insbesondere wenn dem Rechtsöffnungsrichter der Entscheid über die Vollstreckbarkeit entzogen würde (ZR 57/1958, Nr. 149, S. 337).
b) In der Lehre sind die Standpunkte kontrovers. Nach GULDENER geht BGE 35 I 463 insofern zu weit, als darin die Erteilung eines förmlichen Exequaturs in einem besonderen Verfahren überhaupt als unzulässig betrachtet werde, wenn die Möglichkeit bestehe, in einer Betreibung Rechtsöffnung zu erwirken (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 153, Anm. 126). In neuster Zeit hat insbesondere auch ROBERT HAUSER die Auffassung vertreten, die Art. 38 und 81 Abs. 3 SchKG hätten nur für die Zwangsvollstreckung selber Geltung. Es bleibe dem Gläubiger überlassen, ob er eine solche einleiten oder einen besonderen Exequaturentscheid ausserhalb des Betreibungsverfahrens anstreben wolle. Sei nämlich zwischen Gläubiger und Schuldner nur die Vollstreckbarkeit streitig, so werde die Durchführung eines Betreibungsverfahrens möglicherweise überflüssig (Zur Vollstreckbarerklärung ausländischer Leistungsurteile, in Festschrift für Max Keller, Zürich 1989, S. 601). KELLER/SIEHR weisen generell darauf hin, dass ausserhalb einer Betreibung ein Bedürfnis für eine allgemein verbindliche Feststellung über die Anerkennung eines ausländischen Entscheids bestehen könne (Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zürich 1986, S. 626). Gegenteiliger Auffassung sind in neuerer Zeit hingegen MARCO NIEDERMANN (Die ordre-public-Klauseln, Diss. Zürich 1976, S. 36) sowie TEDDY STOJAN (Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, Diss. Zürich 1986, S. 31, 34, 205 f.), die sich für ihre ablehnende Haltung auf die mit BGE 35 I 463 f. begründete Rechtsprechung sowie die derogatorische Kraft des Bundesrechts berufen. FRITZSCHE/WALDER stützen sich ebenfalls auf die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung, die sie dahin verstehen, dass bei Staatsverträgen die Einreden des Schuldners nur im Rechtsöffnungsverfahren überprüft werden könnten (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N. 25 zu § 19). STRÄULI/MESSMER schliesslich bezeichnen es als zweifelhaft, ob es den Kantonen zur Vollstreckung von Staatsverträgen gestattet sei, ein besonderes Exequaturverfahren wenigstens zur Verfügung zu stellen; die Frage wird aber letztlich offengelassen (Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 25 zu § 302).
c) Soweit in der Lehre die Auffassung vertreten wird, für ein besonderes kantonales Exequaturverfahren bleibe neben dem Rechtsöffnungsverfahren in keinem Fall Raum, stützt sie sich in erster Linie auf die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es ist indessen nicht zu übersehen, dass in keinem der erwähnten Entscheide des Bundesgerichts die entsprechende Erwägung entscheiderheblich gewesen ist. In allen Fällen stellte sich nämlich nur die Frage, ob der Gläubiger nach Anhebung des Betreibungsverfahrens auf ein besonderes Exequaturverfahren verwiesen werden könne, was durchwegs verneint worden ist.
In diesem Sinne ist an der mit BGE 35 I 463 f. begründeten Rechtsprechung in jedem Fall festzuhalten. Da Art. 81 Abs. 3 SchKG die Prüfung der Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils auf Grund eines Staatsvertrages im Rechtsöffnungsverfahren ausdrücklich zulässt, verstiesse es gegen den Sinn dieser Regelung, wenn der betreibende Gläubiger auf ein vom Rechtsöffnungsverfahren getrenntes Exequaturverfahren vor einer andern kantonalen Instanz verwiesen würde. Zu weit geht es aber, den sich auf ein ausländisches Urteil stützenden Gläubiger, der seinen Schuldner in der Schweiz unter Umständen noch gar nicht betreiben, sondern einstweilen lediglich einen Entscheid über die Vollstreckbarkeit des Urteils erwirken will, zu zwingen, den Betreibungsweg zu beschreiten, um im Falle der Erhebung eines Rechtsvorschlags die Vollstreckbarerklärung im Rechtsöffnungsverfahren zu erlangen. Es besteht keine Notwendigkeit, den Entscheid über die Vollstreckbarkeit nur im Rahmen eines Betreibungsverfahrens zuzulassen, selbst wenn der Gläubiger von einer Zwangsvollstreckung aus irgendwelchen Gründen absehen will. Art. 81 Abs. 3 SchKG bietet keine ausreichende Grundlage für einen solchen Schluss, da er das einzuschlagende Verfahren nur regelt, falls eine Betreibung eingeleitet worden ist. Das Bundesrecht untersagt es deshalb den Kantonen bei richtiger Betrachtungsweise nicht, ausserhalb eines Betreibungsverfahrens für die Vollstreckbarerklärung ausländischer auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteter Urteile und Schiedssprüche ein Exequaturverfahren zur Verfügung zu stellen, obwohl ein Staatsvertrag anwendbar ist. Dem Bundesrecht ist Genüge getan, wenn der Gläubiger nach Einleitung einer Betreibung nicht auf ein selbständiges Exequaturverfahren verwiesen werden kann. An der vom Bundesgericht im Entscheid vom 8. Juni 1955 vertretenen Auffassung ist deshalb entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung grundsätzlich festzuhalten.
d) Wenn zugelassen wird, dass in einem ausserhalb eines Betreibungsverfahrens eingeleiteten Exequaturverfahren über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils entschieden wird, so stellt sich allerdings die Frage, ob der Rechtsöffnungsrichter in einer späteren Betreibung an diesen Entscheid gebunden sei. Das Obergericht geht in Übereinstimmung mit dem zitierten Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Februar 1955 davon aus, diese Frage stelle sich im Rahmen der zürcherischen Rechtsordnung nicht, weil der zürcherische Einzelrichter im summarischen Verfahren sowohl für die Vollstreckbarerklärung im Exequaturverfahren als auch für die Rechtsöffnung zuständig sei.
Diese Auffassung erweckt, wie der Beschwerdeführer mit Recht bemerkt, Bedenken. Art. 81 Abs. 3 SchKG verleiht dem Schuldner das Recht, sich dem Rechtsöffnungsbegehren des Gläubigers auch mit Einwendungen zu widersetzen, die sich hinsichtlich der Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils aus dem Staatsvertrag ergeben. Wäre der Rechtsöffnungsrichter an den im Exequaturverfahren ergangenen Entscheid gebunden, würde dies auf eine Änderung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Verfahrensordnung hinauslaufen, indem eine freie und umfassende Prüfung der Einwendungen des Schuldners gegen die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils im Rechtsöffnungsverfahren nicht mehr erfolgen würde. Es fragt sich deshalb, ob aus Art. 81 Abs. 3 SchKG nicht der Schluss gezogen werden muss, dass der Rechtsöffnungsrichter die schuldnerischen Einwendungen aus dem Staatsvertrag ungeachtet eines vorangegangenen Exequaturverfahrens und unabhängig von der Ausgestaltung der kantonalen Gerichtsorganisation frei zu prüfen habe (vgl. dazu auch BGE 35 I 463).
Diese Frage muss indessen im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend beantwortet werden. Es genügt die Feststellung, dass einem Gläubiger von Bundesrechts wegen nicht verwehrt werden kann, in einem kantonalen Exequaturverfahren um die Erklärung der Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils nachzusuchen, wenn er aus irgendeinem Grund von der Anhebung einer Betreibung absehen will. Die Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Art. 86 cpv. 2 OG; esaurimento dei rimedi di diritto cantonali. Ove un'istanza cantonale superiore entri nel merito di un rimedio giuridico inammissibile secondo il diritto cantonale e la decisione dell'istanza cantonale inferiore sia impugnata anche dinanzi al Tribunale federale con ricorso di diritto pubblico, la questione se per quest'ultima decisione siano stati esauriti i rimedi di diritto cantonali conformemente all'art. 86 cpv. 2 OG va risolta esclusivamente in base alla situazione giuridica di principio quale risulti alla stregua delle disposizioni cantonali (consid. 1).
Art. 81 cpv. 3 LEF e § 302 CPC/ZH; ammissibilità di una procedura cantonale speciale di exequatur.
L'art. 81 cpv. 3 LEF non vieta ai cantoni di prevedere una procedura speciale di exequatur, fuori dell'ambito di una procedura di esecuzione ai sensi della LEF, destinata a far dichiarare esecutive sentenze straniere aventi per oggetto una somma di denaro o la prestazione di garanzie, e ciò anche quando sia applicabile una convenzione internazionale (consid. 2; precisazione della giurisprudenza). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,496 | 116 Ia 401 | 116 Ia 401
Sachverhalt ab Seite 403
Le 23 décembre 1987, le Rassemblement pour une politique sociale du logement a déposé à la Chancellerie d'Etat du canton de Genève une initiative populaire "pour la sauvegarde des logements à loyers abordables", munie de 19'302 signatures. Il s'agissait d'une initiative rédigée au sens de l'art. 65 Cst. gen.; elle avait pour but la revision de plusieurs dispositions de la loi genevoise sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation, du 26 juin 1983 (aLDTR).
Le Grand Conseil genevois - qui devait se prononcer sur l'initiative avant le 23 décembre 1988 comme l'exige l'art. 65 al. 3 Cst. gen. - l'a renvoyée pour étude à une commission parlementaire. Deux avis de droit sur la constitutionnalité de cette initiative ont été requis. L'un des experts est arrivé à la conclusion que l'initiative était conforme au droit constitutionnel; l'autre a considéré qu'elle se prêtait à une interprétation conforme à la Constitution, à l'exception de son art. 6 al. 6 qui aurait violé la garantie de la propriété, consacrée à l'art. 22ter Cst.
Le 22 juin 1989, le Grand Conseil a adopté, sur proposition de la commission parlementaire, une nouvelle loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR), ce qui a entraîné le retrait de l'initiative (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1989, p. 3640). La nouvelle loi a été publiée le 30 juin 1989 dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève. Le droit de référendum n'ayant pas été exercé, la loi est entrée en vigueur le 19 août 1989, soit le lendemain de sa promulgation par le Conseil d'Etat.
Elle contient notamment les dispositions suivantes:
Chapitre I
Préambule
Article 1
But
La présente loi a pour but de préserver l'habitat et les conditions de vie dans les 4 premières zones de construction au sens de l'article 19 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, du 4 juin 1987. Elle s'applique également aux maisons d'habitation construites dans d'autres zones à bâtir ou mises au bénéfice des normes de l'une des premières zones de construction en vertu des dispositions applicables aux zones de développement. A cette fin, et tout en assurant la protection des locataires, elle prévoit notamment:
a) des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation des maisons d'habitation;
b) l'encouragement à la rénovation des maisons d'habitation.
Art. 2
Objet
1 Est réputé maison d'habitation tout bâtiment comportant des locaux qui, par leur aménagement et leur distribution, sont affectés à l'habitation.
2 Toutefois, ne sont pas assujetties à la présente loi les maisons individuelles ne comportant qu'un seul logement ainsi que les villas en 5e zone comportant un ou plusieurs logements, de même que les bâtiments situés en zone agricole.
Art. 3
Définitions transformations
1 Par transformations, on entend:
a) tous les travaux d'une certaine importance ayant notamment pour objet de modifier l'architecture, le volume, l'implantation, la destination, le style, l'équipement, la distribution intérieure d'une maison d'habitation, d'un ou plusieurs logements;
b) la création d'installations nouvelles d'une certaine importance, telles que chauffage, distribution d'eau chaude, ascenseur, salles de bains et cuisines;
c) la création de nouveaux logements dans la maison d'habitation concernée, notamment dans les combles;
d) les travaux de rénovation ayant pour objet d'améliorer le confort existant sans modifier la distribution des logements et les réparations importantes, tels que notamment: réfection de la toiture ou des façades, le remplacement des sanitaires, des tuyauteries, des salles de bain, du chauffage, de la distribution d'eau, des ascenseurs et de l'agencement des cuisines.
Changement d'affectation
2 Par changement d'affectation, on entend toute modification même en l'absence de travaux, qui a pour effet de remplacer des locaux à destination de logements par des locaux à usage commercial, administratif, artisanal ou industriel. Sont également assimilés à des changements d'affectation:
a) le remplacement de locaux à destination de logements par des résidences meublées ou des hôtels;
b) le remplacement de résidences meublées ou d'hôtels par des locaux commerciaux, lorsque ces résidences ou ces hôtels répondent aux besoins prépondérants de la population;
c) l'aliénation d'appartements loués, en application de l'article 9.
Chapitre II
Démolitions, transformations et changement d'affectation
Art. 5
Principe
Afin de préserver l'habitat existant et le caractère actuel des zones urbaines, nul ne peut, sous réserve de l'octroi d'une dérogation au sens de l'article 6, démolir ou transformer en tout ou partie une maison d'habitation, au sens de l'article 2, occupée ou inoccupée, ni en changer l'affectation.
Art. 6
Dérogations
1 Le département peut accorder des dérogations lorsqu'elles s'imposent pour des motifs de sécurité ou de salubrité, ou sont justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général.
Sécurité salubrité
2 La dérogation est accordée lorsque l'état du bâtiment comporte un danger pour la sécurité ou la santé de ses habitants ou des tiers et s'il n'est pas possible de remédier à cet état de fait sans frais disproportionnés pour le propriétaire. En cas de démolition, la construction nouvelle doit comporter une surface de plancher affectée au logement au moins équivalente.
Intérêt public
3 Par intérêt public, on entend les opérations d'aménagement et d'assainissement d'intérêt public, les travaux publics et la construction d'édifices publics.
Intérêt général
4 Par intérêt général on entend:
a) en cas de démolition d'un immeuble, une sensible augmentation de la surface du plancher affectée au logement lors de sa reconstruction;
b) en cas de transformation d'un immeuble, la réalisation de logements supplémentaires, de même que l'exécution de travaux de rénovation ou de travaux répondant à une nécessité.
5 Le maintien ou le développement du commerce et de l'artisanat, lorsqu'il est souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier, peut également être considéré d'intérêt général. Le département tient en outre compte, lors de l'octroi de dérogations, de la proportion de locaux affectés à un usage autre que l'habitation dans le bâtiment. Conditions d'octroi de la dérogation
6 Une dérogation n'est accordée en vertu des alinéa 1 à 4 que si des logements reconstruits, transformés ou créés répondent quant à leur genre, leur loyer ou leur prix aux besoins prépondérants de la population. Le département tient toutefois compte, dans son appréciation, du genre de logements existant avant leur transformation et du prix de revient de logements nouvellement créés notamment dans des combles ou à l'occasion d'une surélévation d'immeuble.
Fixation des loyers et prix
7 Le département fixe lors de la délivrance de l'autorisation le montant des loyers maximaux des logements, il en fait de même pour les prix de vente maximaux des logements si ceux-ci sont soumis au régime de la propriété par étages ou à une autre forme de propriété analogue.
8 Lors de la fixation des loyers ou des prix de vente maximaux, le département prend en considération:
a) le rendement équitable des capitaux investis pour les travaux;
b) les charges d'exploitation;
c) les réserves d'entretien que le propriétaire était en mesure de constituer eu égard aux loyers jusqu'alors pratiqués.
9 Les loyers et les prix de vente maximaux ainsi fixés sont soumis au contrôle de l'Etat, pendant une période de cinq à dix ans pour les constructions nouvelles et pendant une période de trois ans pour les immeubles transformés, durée qui peut être portée à cinq ans en cas de transformation lourde.
Exception
10 Le département peut, en cas de transformation, au sens de l'article 3, alinéa 1, lettre d, renoncer à la fixation des loyers et des prix prévue aux alinéas 7 à 9 ci-dessus, lorsque de telles mesures n'apparaissent pas proportionnées aux circonstances et pour autant que la majoration éventuelle de loyer consécutive aux travaux n'excède pas 10%.
Affectation locative
11 Lorsqu'une dérogation est accordée, le département impose, en règle générale, l'affectation locative des logements pendant la durée du contrôle des loyers institué par l'alinéa 9. Demeure de surcroît réservé l'article 9.
Art. 7
Durée de fixation des loyers et des prix
1 Lorsque les loyers et prix maximaux sont fixés, en vertu de l'article 6, alinéa 9, ils ne peuvent pas être modifiés, jusqu'à l'expiration du délai fixé, sous réserve de l'évolution des conditions d'exploitation de l'immeuble, notamment des variations du taux des intérêts hypothécaires et des charges d'exploitations, ou de la délivrance d'une nouvelle autorisation de transformation.
2 Aussi longtemps que le contrôle des loyers et des prix est en vigueur, les loyers ou le prix de vente des logements ne peuvent être supérieurs à ceux fixés en vertu de l'article 6 alinéas 7 à 9, sous réserve de l'alinéa 1 ci-dessus.
3 Toute demande de modification des loyers ou des prix de vente des logements en application de l'alinéa 1 doit être présentée par le propriétaire au département qui statue. Toute hausse de loyer admise par le département reste soumise aux dispositions de droit fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif.
Art. 13
Consultation des locataires
1 Le propriétaire a l'obligation d'informer au préalable et par écrit les locataires et de les consulter en dehors de toute résiliation de bail, lorsqu'il a l'intention d'exécuter des travaux au sens de la présente loi. Il leur expose sont projet et les informe de la modification de loyer qui en résulte. Il leur impartit un délai de trente jours au moins pour présenter leurs observations et suggestions éventuelles.
2 Le département veille que le propriétaire informe par écrit, individuellement, les locataires, de la liste des travaux autorisés et du programme d'exécution de ces travaux.
3 En cas de non-respect de l'obligation d'information et de consultation prévue à l'alinéa 1 du présent article, le département peut refuser la délivrance de l'autorisation requise. L'article 14 de la présente loi (sanctions et mesures) est réservé.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Chambre genevoise immobilière demande au Tribunal fédéral principalement d'annuler la loi du 22 juin 1989, et subsidiairement d'annuler ses art. 3 et 13. Elle invoque une violation des art. 4, 22ter, 31 et 34 septies Cst., ainsi que de l'art. 2 Disp. trans. Cst.
Le Grand Conseil propose le rejet du recours.
Par ordonnance du 30 août 1989, le Président de la Ire Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif présentée par la recourante.
Erwägungen
Considérant en droit:
4. L'art. 3 al. 1 let. a LDTR range au nombre des transformations, au sens de la loi, les travaux d'une certaine importance qui modifient notamment la destination, le style ou l'équipement d'une maison d'habitation, d'un ou de plusieurs logements.
a) Pour la recourante, les critères de la destination et du style seraient superflus; l'art. 3 al. 2 définit en effet les changements d'affectation auxquels s'applique la loi, et le "style" serait une notion dépourvue de toute portée pratique. La recourante ne dit cependant pas clairement en quoi le recours à ces critères violerait l'art. 2 Disp. trans. Cst. L'exposé de ce grief ne répond donc pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ et il n'est partant pas recevable (ATF 114 Ia 316 consid. 1b, ATF 111 Ia 47 consid. 2, ATF 110 Ia 3 consid. 2a).
b) La recourante conteste ensuite que les travaux portant sur l'équipement des logements puissent être assimilés à une transformation, car cela obligerait celui qui voudrait installer par exemple des machines à laver ou des armoires frigorifiques à requérir une autorisation.
aa) La protection contre les loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives du bailleur en matière de baux d'habitation et de locaux commerciaux est régie par les art. 269 ss nouveaux CO, entrés en vigueur le 1er juillet 1990 et par l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitation et de locaux commerciaux (OBLF), qui a remplacé l'art. 10 OSL (ROLF 1990, p. 802 ss, 835 ss). Sous l'angle de la primauté du droit fédéral, le Tribunal fédéral a déjà jugé que les cantons ne peuvent pas intervenir dans les relations entre bailleur et locataire, et qu'il leur est en particulier interdit de légiférer sur la résiliation du bail (ATF 113 Ia 143 /144 consid. 9d, arrêt du Tribunal fédéral du 27 mars 1985, en la cause Marini et consorts, consid. 4c et d, reproduit dans SJ 108/1986, p. 5-8; cf. aussi ATF 101 Ia 508, ATF 99 Ia 626 /627, ATF 89 I 181 /182, ATF 88 I 171 /172). Il leur est de même prohibé d'instituer un contrôle général et permanent des loyers (arrêts du Tribunal fédéral non publiés P. E., du 29 septembre 1982, reproduit dans RDAF 39/1983 p. 251 s., et R., du 16 décembre 1986 consid. 4, reproduit dans SJ 110/1988 p. 632 s.; cf. ATF 101 Ia 513 s., 99 Ia 618 s., consid. 5).
bb) Selon l'art. 269a let. b CO, ne sont pas abusifs, en principe, les loyers qui sont justifiés par des hausses de coûts ou par des prestations supplémentaires. Sont réputés prestations supplémentaires du bailleur, en vertu de l'art. 14 OBLF, les investissements qui aboutissent à des améliorations créant des plus-values, l'agrandissement de la chose louée, ainsi que les prestations accessoires supplémentaires. En règle générale, les frais causés par d'importantes réparations sont considérés, à raison de 50 à 70%, comme des investissements créant des plus-values (al. 1). Les augmentations de loyers fondées sur des améliorations entraînant une plus-value sont réputées non abusives lorsqu'elles ne servent qu'à couvrir équitablement les frais d'intérêts, d'amortissement et d'entretien causés par l'investissement (al. 2).
cc) L'art. 3 al. 1 let. a LDTR ne vise que les travaux d'une certaine importance. Une autorisation ne pourra donc être requise pour des travaux occasionnels ou mineurs qui améliorent le confort du logement, tels que l'installation d'une armoire frigorifique, d'une machine à laver le linge ou la vaisselle et d'une cuisinière, exemples cités par la recourante. Il n'est en revanche pas exclu que des travaux de peu d'importance effectués à grande échelle ou dans un court laps de temps ne soient soumis à l'exigence d'une autorisation, à cause de leur effet conjugué sur l'équipement du logement. La réponse dépend notamment du coût des travaux envisagés (cf. arrêt P. E., RDAF 39/1983). La disposition critiquée se prête, dans cette mesure, à une interprétation conforme au droit supérieur. Il serait prématuré de définir, dans le cadre du contrôle abstrait de normes, les limites exactes dans lesquelles devra se mouvoir l'autorité administrative (ATF 101 Ia 515 consid. 5d).
5. Sont considérés comme transformations selon l'art. 3 al. 1 let. d les travaux de rénovation ayant pour but d'améliorer le confort existant sans modifier la distribution des logements et les réparations importantes, tels que la réfection de la toiture ou des façades, le remplacement des sanitaires, des tuyauteries, des salles de bains, du chauffage, de la distribution d'eau, des ascenseurs et de l'agencement des cuisines.
La recourante estime que les art. 269a let. b CO et 14 OBFL (RS 221.213.11) définiraient exhaustivement la notion de "réparations importantes", le législateur cantonal ne pouvant dès lors améliorer la protection des locataires sous cet aspect.
a) Selon la jurisprudence, les règles du droit public cantonal, qui, comme en l'espèce, soumettent à une autorisation les transformations de maisons d'habitation et imposent un contrôle des loyers, ne sont en principe pas contraires aux règles du droit civil fédéral qui régissent les rapports entre les bailleurs et les locataires. Les travaux de rénovation s'apparentent tantôt à l'entretien courant, tantôt à une transformation, suivant leur ampleur. La notion de rénovation couvre tous les travaux d'entretien, de réparation et de modernisation qui ne touchent pas au volume, à l'aspect extérieur et à la destination de l'immeuble. Ces travaux constituent une transformation lorsqu'ils entraînent une modification allant au-delà de ce qui est usuel, en raison, par exemple, d'un important accroissement du confort. Le coût des travaux envisagés est un critère essentiel de cette distinction. Ces principes, développés sous l'empire de l'AMSL, s'appliquent, mutatis mutandis, en l'espèce (arrêt P. E., cité, RDAF 39/1983, p. 254 consid. 2c; ATF 101 Ia 509 consid. 3).
b) A teneur de l'art. 3 al. 3 aLDTR, les travaux de rénovation visaient tous les travaux d'une certaine importance ayant pour objet d'améliorer le confort existant sans modifier la distribution des logements, à l'exception de l'entretien courant. L'initiative qui est à l'origine de la loi attaquée prévoyait de soumettre à une autorisation tous les "grands travaux d'entretien". Le Grand Conseil s'est rallié sur ce point à l'avis d'un des experts consultés, qui suggérait que cette notion soit assimilée aux "importantes réparations" au sens de l'art. 10 al. 1, 2e phrase, OSL, remplacé depuis lors par l'art. 14 OBLF. Le législateur cantonal a donc voulu que l'art. 3 al. 1 let. d LDTR soit interprété à cet égard conformément au droit fédéral (Mémorial des séances du Grand Conseil 1989, p. 3580). Cela ne suffit toutefois pas pour écarter le risque d'un empiètement du droit cantonal sur le droit fédéral. Lorsqu'un bailleur entreprend d'effectuer des réparations importantes - répondant ainsi à l'obligation qui lui incombe en vertu de l'art. 256 CO -, les possibilités de répercuter les coûts de ces travaux sur le montant des loyers sont limitées par l'art. 14 OBLF, et le locataire a le droit de contester les augmentations de loyer qui en résulteraient (art. 270b CO). Mais, contrairement au droit fédéral, la loi attaquée n'a pas pour but d'empêcher des hausses de loyers abusives, consécutives à des réparations importantes; elle prévoit d'interdire par principe ces travaux, assimilés à une transformation, sous réserve d'une autorisation exceptionnelle (art. 6 LDTR). La LDTR empiète ici sur le domaine régi par le droit fédéral dont elle entrave l'application. Dans le cas où les réparations importantes tomberaient simultanément sous le coup des art. 14 OBLF et 3 al. 1 let. d LDTR, il n'est pas exclu que les autorités administratives chargées de l'application de la LDTR refusent d'accorder l'autorisation d'effectuer ces travaux en raison de leur incidence sur le montant des loyers, alors que le juge civil, saisi d'une contestation relative à l'augmentation du loyer consécutive à ces travaux, admettrait le bien-fondé de cette hausse. Le contrôle des loyers institué par la LDTR se superposerait aux règles du droit fédéral sur le bail, avec le risque de conduire à des décisions contradictoires. Dans cette mesure, l'art. 3 al. 1 let. d LDTR viole l'art. 2 Disp. trans. Cst. Cette disposition doit être annulée partiellement; cela concerne sa dernière phrase "et les réparations importantes, tels que notamment: réfection de la toiture ou des façades, le remplacement des sanitaires, des tuyauteries, des salles de bains, du chauffage, de la distribution d'eau, des ascenseurs et de l'agencement des cuisines".
c) Il appartiendra aux autorités administratives de définir ce qu'il faut entendre par "rénovations ayant pour objet d'améliorer le confort existant sans modifier la distribution des logements" au sens de l'art. 3 al. 1 let. d LDTR, et de distinguer entre les travaux d'entretien, qui échappent à la loi, et les rénovations assimilables aux transformations, qui y sont soumises. Elles s'inspireront à cet égard de la pratique relative à l'art. 3 al. 3 aLDTR et des principes rappelés plus haut (consid. 5a).
d) La disposition critiquée étant contraire à l'art. 2 Disp. trans. Cst., il est superflu d'en examiner la conformité aux art. 4, 22ter et 31 Cst.
6. La recourante fait valoir que l'art. 6 al. 7 ss LDTR reviendrait à instituer un contrôle général et permanent des loyers. Le législateur aurait voulu en effet soumettre à une autorisation tous les travaux d'entretien; le champ d'application de la loi serait ainsi étendu à tout le parc immobilier du canton. L'"enchevêtrement des cycles de réparations importantes" rendrait ce contrôle permanent.
a) La loi attaquée ne soumet pas à une autorisation les travaux d'entretien courant, mais seulement ceux qui, par leur importance, équivalent à une transformation au sens de l'art. 3 LDTR (cf. ci-dessus consid. 5). La recourante ne peut être suivie quand elle affirme que le législateur aurait à dessein défini de manière imprécise la notion de travaux d'entretien, pour établir, par ce moyen détourné, un contrôle général des loyers. L'état de fait est différent de celui à la base de l'arrêt R. du 25 mars 1985, cité, où il s'agissait d'une initiative proposant d'établir un contrôle permanent des loyers pour les immeubles construits par ou avec l'aide du canton ou d'autres collectivités publiques. Rien de tel ne se présente en l'espèce. La LDTR n'institue pas un contrôle général des loyers, mais permet à l'autorité de fixer, pour des motifs raisonnables et pertinents d'intérêt général, le montant des loyers ou des prix d'un appartement transformé ou rénové (cf. ATF 101 Ia 510 consid. 3d in fine).
b) Au moment où il accorde l'autorisation, le département fixe le montant des loyers et des prix pour une période de trois à dix ans (art. 6 al. 7 et 9 LDTR). La recourante soutient que cette règle, combinée avec l'extension du champ d'application de la loi, aurait pour conséquence d'instituer de facto un contrôle permanent des loyers et des prix. Partant du principe que les travaux d'entretien doivent être répétés à intervalles rapprochés, elle en déduit que l'autorité pourrait ainsi prolonger indéfiniment la durée du contrôle des loyers. Elle perd de vue que seuls les travaux de rénovation assimilables à une transformation au sens de l'art. 3 al. 1 let. d sont soumis à la loi, à l'exclusion des travaux d'entretien courant. En outre, l'octroi d'une autorisation au sens de l'art. 6 LDTR n'implique pas que le département fixe à chaque fois le montant du loyer; il peut en effet dans certains cas renoncer à cette mesure (art. 6 al. 10 LDTR).
7. Appelé à fixer les loyers ou les prix de vente maximaux, le département prend notamment en considération, selon l'art. 6 al. 8 let. c LDTR, les réserves d'entretien que le propriétaire était en mesure de constituer eu égard aux loyers jusqu'alors pratiqués. Cette règle s'inspire des principes jurisprudentiels sur les augmentations de loyers justifiées par des réparations importantes au sens des dispositions devenues aujourd'hui les art. 269a let. b CO et 14 OBLF (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil, 1989, p. 3580). La pratique cantonale consistant à répercuter sur les loyers, par le biais d'intérêts et d'amortissements, la part de travaux qui excèdent ceux qui peuvent être considérés comme créateurs de plus-value, soit 50 à 70% des frais causés par les réparations, est contraire à la règle contenue désormais à l'art. 14 OBLF (ATF 110 II 409 consid. 3a in fine; cf. aussi ATF 111 II 378 ss). La recourante en déduit que l'art. 6 al. 8 let. c LDTR ne serait pas conforme à l'art. 14 OBLF. Elle relève que les juridictions civiles cantonales maintiennent une jurisprudence contraire et ne reconnaissent pas l'obligation pour le bailleur de constituer des réserves d'entretien (cf. SJ 109/1987 p. 444 s.). Elle ne conclut pas à l'annulation de la disposition critiquée, mais demande au Tribunal fédéral d'inviter les autorités cantonales à l'interpréter en ce sens que seules les réserves d'entretien effectivement constituées pourront être imputées sur le coût des travaux soumis à autorisation. Cette démarche n'est guère compatible avec la nature cassatoire du recours de droit public (ATF 113 Ia 158 consid. 1); la recourante le reconnaît. Cette question formelle n'a pas à être résolue. Il va en effet de soi que le département devra tenir compte, au moment de fixer le montant des loyers, de la part des investissements qui a été financée - ou qui aurait dû l'être - par la réserve d'entretien, en fonction des loyers antérieurs. L'autorité intimée a d'ailleurs annoncé expressément que sa pratique continuerait à respecter la jurisprudence sur les règles inscrites désormais aux art. 269a let. b CO et 14 OBLF.
8. Selon l'art. 13 al. 1, 1re phrase, LDTR, le propriétaire a l'obligation d'informer au préalable et par écrit les locataires et de les consulter en dehors de toute résiliation du bail, lorsqu'il a l'intention d'exécuter des travaux au sens de la loi.
La recourante soutient que ce texte violerait la force dérogatoire du droit fédéral, parce qu'il empiéterait sur les règles du droit privé de la Confédération en matière de résiliation des baux à loyer.
a) Statuant à propos d'une norme identique de l'ancienne LDTR, le Tribunal fédéral a jugé que les termes "en dehors de toute résiliation du bail" ne pouvaient avoir pour effet d'interdire toute résiliation de bail durant la procédure d'autorisation des travaux. Cette règle pouvait tout au plus vouloir dire que l'obligation d'informer et de consulter les locataires est indépendante de la procédure de résiliation de bail et ne produit aucun effet sur les conditions de celle-ci. Prise dans ce sens, la formule contestée n'offre aucune protection spéciale aux locataires et laisse au droit fédéral le soin de régler les questions touchant aux résiliations. Une telle disposition se prête donc à une interprétation conforme au droit fédéral (arrêt Marini, SJ 108/1986 p. 5-8, consid. 4c et d).
Le Tribunal fédéral a ensuite jugé que l'art. 9A al. 4 LDTR, au terme duquel la demande de vendre un appartement loué devrait être déposée en dehors de toute résiliation de bail, constituait une mesure de protection des locataires incompatible avec le droit fédéral (ATF 113 Ia 143 /144 consid. 9d).
La disposition attaquée en l'espèce est identique à celle qui a donné lieu au premier de ces deux arrêts. La recourante ne démontre pas qu'il ne serait manifestement plus possible aujourd'hui d'interpréter constitutionnellement cette règle. Celle-ci ne produira aucun effet dans les rapports entre bailleurs et locataires et ne pourra en aucun cas empêcher une résiliation de bail dans la procédure d'information et de consultation qu'elle institue. L'autorité intimée a donné d'ailleurs l'assurance expresse que l'art. 13 LDTR sera appliqué dans le respect du droit supérieur.
9. a) Les restrictions qu'apporte le droit public cantonal à la propriété ne sont compatibles avec l'art. 22ter Cst. que si elles reposent sur une base légale, sont justifiées par un intérêt public suffisant et respectent le principe de la proportionnalité. Elles doivent en outre se conformer à l'égalité de traitement (ATF 113 Ia 132 consid. 7, ATF 112 Ia 278 consid. 5b, ATF 109 Ia 258 consid. 4). Le Tribunal fédéral examine librement si les mesures critiquées répondent à un intérêt public et à l'exigence de la proportionnalité, mais il s'impose de la retenue dans l'examen de questions d'appréciation ou des circonstances locales dont les autorités cantonales ont une meilleure connaissance (ATF 115 Ia 30, ATF 114 Ia 338 consid. 2b, ATF 113 Ia 133 consid. 7 et les arrêts cités). Quel que soit l'intérêt public en jeu, le législateur cantonal veillera à sauvegarder les facultés essentielles de disposition, d'usage et de jouissance qui découlent du droit de propriété; il ne doit pas porter atteinte à la substance de celle-ci en tant qu'institution fondamentale de l'ordre juridique suisse (ATF 113 Ia 132 consid. 6).
b) Les restrictions à l'art. 31 Cst. doivent obéir à ces règles générales. De surcroît, elles ne peuvent se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines branches d'activité ou certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale. L'art. 31 Cst. ne s'oppose pas aux mesures de politique sociale, qui tendent à accroître le bien-être de l'ensemble ou d'une grande partie de la population par l'amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs, pourvu que ces mesures n'interviennent pas dans la libre concurrence (ATF 113 Ia 138 consid. 8a et b, ATF 111 Ia 29 consid. a; CLAUDE ROUILLER, La politique sociale, in: Mélanges Berenstein, Lausanne 1989, p. 71 s.).
c) La législation genevoise sur les démolitions, les transformations et les rénovations de maisons d'habitation a pour but de combattre la pénurie de logements. Elle cherche à conserver sur le marché certains types de logements qui répondent à un besoin en raison de leur prix et de leur conception. Elle est l'expression d'une politique de logement qui est en principe compatible tant avec l'art. 22ter (ATF 113 Ia 133 consid. a, 111 Ia 26 consid. 3a) qu'avec l'art. 31 Cst., même si elle peut avoir certains effets de politique économique (ATF 113 Ia 139 consid. d, ATF 111 Ia 29 consid. b; arrêt du Tribunal fédéral non publié A. du 8 septembre 1988, consid. 2b).
10. De l'avis de la recourante, la création de nouveaux logements, notamment dans les combles, ne saurait être soumise à autorisation comme le prévoit l'art. 3 al. 1 let. c LDTR, sans violer la Constitution. Cette mesure ne répondrait à aucun intérêt public; elle serait disproportionnée et violerait de surcroît l'égalité de traitement.
a) Le Tribunal administratif avait jugé, dans un arrêt du 19 décembre 1984, que l'aménagement de nouveaux logements dans les combles tombait sous le coup de la loi du 26 juin 1983, qui ne contenait aucune disposition à ce sujet; il aurait été inadmissible de distinguer à cet égard entre les diverses parties intégrantes d'un bâtiment d'habitation selon qu'elles étaient occupées ou inoccupées, habitables ou inhabitables. Saisi d'un recours de droit public contre cet arrêt, le Tribunal fédéral a considéré que celui-ci n'était pas arbitraire, les combles litigieux étant effectivement intégrés à l'origine aux parties habitables du bâtiment, en qualité de logement du personnel de maison (arrêt du Tribunal fédéral non publié S.A. D. du 10 décembre 1985, consid. 4, p. 10).
Le Tribunal administratif a nuancé sa jurisprudence à la suite de cet arrêt. Il l'a résumée de la manière suivante dans son arrêt B., du 7 octobre 1987: toute demande de transformation de combles doit faire l'objet d'une autorisation au sens de la LDTR; les combles inoccupés ou inhabitables et qui ont servi de quelque manière que ce soit dans le passé au logement ne peuvent en principe pas être transformés; en revanche, la transformation de combles qui n'ont jamais été utilisés comme logement doit être autorisée, à moins que cela ne porte atteinte à l'habitat existant dans les autres étages et aux conditions de vie qui y sont offertes.
La nouvelle loi supprime cette distinction jurisprudentielle pour répondre aux voeux des initiants, et soumet à autorisation tous les travaux tendant à créer des logements dans les combles ou les parties surélevées d'un immeuble. Le loyer est fixé selon les règles spéciales prévues à l'art. 6 al. 6, 2e phrase, LDTR. Pour la recourante, seule la jurisprudence cantonale qui vient d'être évoquée serait conforme à la Constitution.
b) Selon son art. 1er, la loi attaquée veut préserver l'habitat et les conditions de vie dans les zones où elle s'applique. Cette protection a été étendue à toutes les parties des maisons d'habitation, notamment aux combles; il s'agit d'éviter que la création de nouveaux logements, par le biais d'une surélévation de l'immeuble ou de l'aménagement de combles, ne remette en cause les conditions de vie de ses habitants. Or, il est fréquent, surtout dans les immeubles anciens, que les étages supérieurs soient utilisés comme des annexes au logement, servant de dépôts, de buanderies, de séchoirs à linge, etc. De plus, la construction de logements de luxe dans les parties inoccupées de maisons habitées par des familles à revenus modestes modifie le niveau de confort de l'immeuble. Amplifié par des transformations ultérieures, ce phénomène conduit à faire perdre leur caractère aux quartiers populaires, qui sont peu à peu transformés en quartiers recherchés par une clientèle aisée. C'est un motif d'intérêt public suffisant pour justifier la norme critiquée, au regard des art. 22ter et 31 Cst.
c) Il paraît de toute manière peu compatible avec l'égalité de traitement d'admettre la libre transformation des combles pour la seule raison qu'ils n'ont pas été affectés jusqu'ici, d'une manière ou d'une autre, au logement. C'est aussi à tort que la recourante soutient, toujours sous l'angle du principe de l'égalité, que la loi serait désormais discriminatoire dans la mesure où elle s'applique aux nouveaux logements créés dans les combles, alors que les restrictions qu'elle institue ne s'appliquent pas aux logements nouvellement créés dans les "zones ordinaires". Cette différence résulte de l'intérêt public poursuivi par la loi, qui vise à préserver l'habitat locatif frappé par la pénurie. Il est donc parfaitement concevable de limiter son champ d'application à certaines zones ou à certains types de maisons d'habitation et d'en exclure par exemple les villas individuelles, type de logement dont on peut dire qu'il ne répond pas à un besoin prépondérant de la population au sens de l'art. 2 al. 2 LDTR.
d) Il va de soi que la loi attaquée ne s'applique pas aux logements créés dans les combles ou les parties surélevées des bâtiments neufs.
11. Selon l'al. 6 de l'art. 6 LDTR, une dérogation n'est accordée en vertu de ses alinéas 1 à 4 que si des logements reconstruits, transformés ou créés répondent quant à leur genre, leur loyer ou leur prix aux besoins prépondérants de la population. Le département tient toutefois compte, dans son appréciation, du genre de logements existant avant leur transformation et du prix de revient de logements nouvellement créés, notamment dans des combles ou à l'occasion d'une surélévation d'immeuble.
a) La recourante se plaint d'une violation des principes de l'intérêt public et de la proportionnalité du fait que le département fixe les prix ou loyers des appartements nouvellement créés. A son avis, le propriétaire qui construit un nouveau logement devrait être libre d'en fixer le prix ou le loyer. Cet argument ne tient pas compte de ce que la création des logements visés par l'art. 6 al. 6 LDTR n'est possible qu'en vertu d'une autorisation exceptionnelle. La recourante ne conteste d'ailleurs pas que, selon la pratique actuelle, codifiée par cette disposition, le montant des loyers ainsi fixé par le département est sensiblement plus élevé que celui des loyers des autres appartements de la maison en question. Dans la mesure où les loyers sont fixés de manière à assurer au propriétaire un rendement équitable de son investissement (cf. art. 6 al. 8 let. a LDTR), ce procédé n'a rien de contraire aux art. 22ter et 31 Cst. (cf. arrêt du Tribunal fédéral en la cause S.A. D., non publié). Il n'est nullement démontré que cette pratique serait modifiée par le nouveau droit, dans un sens défavorable au propriétaire.
b) La recourante fait valoir que l'art. 6 al. 6 LDTR serait inconstitutionnel dans la mesure où il s'appliquerait aussi aux logements de luxe.
aa) La LDTR vise indifféremment toutes les maisons d'habitation, c'est-à-dire tous les bâtiments comportant des locaux qui, par leur aménagement et leur distribution, sont affectés à l'habitation, à l'exception des maisons individuelles ne comportant qu'un seul logement, les villas situées dans la 5e zone comportant un ou plusieurs logements, ainsi que les bâtiments édifiés dans la zone agricole (art. 2). Cette loi n'établit donc a contrario aucune distinction entre les différentes catégories de logements dont la démolition, la transformation ou le changement d'affectation sont en principe exclus.
L'initiative qui est à l'origine de la loi attaquée avait pour but la "sauvegarde des logements à loyers abordables". Elle prévoyait à l'art. 6 al. 6 que, dans tous les cas, une dérogation n'est accordée que si les logements reconstruits, transformés ou créés répondent quant à leur genre, leur loyer ou leur prix aux besoins prépondérants de la population. Suivant l'un des avis de droit requis par le département, la commission parlementaire a considéré que cette proposition n'était pas conforme à la Constitution pour le motif ici invoqué par la recourante. Le législateur n'a pas renoncé complètement à ce texte, mais il en a atténué la portée. Il a précisé que l'autorité doit tenir compte, dans son appréciation, notamment du genre de logements existant avant leur transformation. Il s'est fondé sur une pratique développée sous l'empire de l'ancienne loi, l'administration fixant des loyers plus élevés lorsque les propriétaires effectuent des travaux importants dans des logements déjà considérés comme luxueux selon la jurisprudence cantonale (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1989, p. 3579).
bb) Le législateur ne peut pas étendre l'interdiction de démolir ou de transformer à des bâtiments industriels, commerciaux ou administratifs, ni à des logements dont la conservation ne répond pas à l'intérêt public de lutte contre la pénurie de logements (ATF 105 Ia 367 consid. 5, ATF 103 Ia 423). La recourante en déduit qu'aucun "intérêt social" ne justifierait de soumettre à la loi des logements luxueux que leurs propriétaires devraient pouvoir transformer librement.
La loi attaquée ne répond à l'intérêt public que dans la mesure où elle vise à maintenir l'affectation des logements qui répondent, par leur loyer, leur prix et leur conception, aux besoins prépondérants de la population. Les restrictions à la propriété qu'elle institue doivent être propres à atteindre ce but. A cet égard, s'il se justifie d'empêcher que des logements à loyers modérés soient transformés en appartements de luxe, l'intérêt public ne commande pas, en revanche, de limiter la transformation et la rénovation de logements de luxe préexistants. Le législateur aurait sans doute pu limiter le champ d'application de la loi à certains logements à loyers modérés et en exclure les logements de luxe; il aurait aussi pu se fonder sur un critère qualitatif permettant de distinguer entre les logements à préserver et ceux dont les propriétaires pourraient librement disposer. Le Grand Conseil n'a pas envisagé ces possibilités. Il a préféré soumettre à la loi tous les logements, quels que soient leur catégorie de confort et le montant du loyer, tout en prévoyant que l'autorité peut dans certains cas déroger aux règles relatives à la fixation des loyers et des prix. Concrètement, le propriétaire qui entend transformer ou rénover un appartement présente une requête auprès du département. Celui-ci détermine alors, selon la qualité et la conception de l'appartement en question, s'il faut appliquer les règles ordinaires de l'art. 6 LDTR, ou s'il convient au contraire, dans le cas d'un logement de luxe, de renoncer à fixer le nouveau loyer ou le prix, lorsque cette mesure n'est pas proportionnée aux circonstances (art. 6 al. 10 LDTR). S'il s'agit d'un logement luxueux, le département doit délivrer l'autorisation, sans aucune condition de prix ou de loyer. Ce n'est qu'interprété de cette manière que l'art. 6 al. 6 LDTR est conforme à la Constitution.
12. La recourante conteste que la hausse du loyer puisse être limitée à 10%, dans le cas où le département renonce à fixer le nouveau loyer, selon ce qui est prévu à l'art. 6 al. 10 in fine LDTR. Le but de cette règle, introduite par la commission du Grand Conseil, n'est pas clair. Il ne résulte ni de l'exposé des motifs à l'appui du projet de loi, ni des débats parlementaires (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1989, p. 3580). Il est de toute manière difficile de concevoir que l'Etat limite l'augmentation du loyer ou du prix d'un appartement alors que, selon les termes mêmes de la loi, une telle mesure n'apparaît pas proportionnée aux circonstances. En effet, si le logement en question entre dans une catégorie où sévit la pénurie, il est soumis au contrôle de l'Etat; s'il s'agit en revanche d'un appartement qui ne répond pas aux besoins prépondérants de la population, le propriétaire fixe librement le montant du nouveau loyer. Il n'existe donc pas d'intérêt public suffisant pour restreindre dans ce dernier cas le droit de propriété et la liberté économique.
Le grief tiré de la violation des art. 22ter et 31 Cst. est donc fondé sur ce point. La fin de l'art. 6 al. 10 LDTR doit être annulée après les mots "proportionnées aux circonstances".
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Annule partiellement l'art. 3 al. 1 let. d in fine de la loi attaquée; cela concerne le membre de phrase "et les réparations importantes, tels que notamment: réfection de la toiture et des façades, le remplacement des sanitaires, des tuyauteries, des salles de bains, du chauffage, de la distribution d'eau, des ascenseurs et de l'agencement des cuisines".
3. Annule partiellement l'art. 6 al. 10 in fine de la loi attaquée; cela concerne le membre de phrase: "et pour autant que la majoration éventuelle de loyer consécutive aux travaux n'excède pas 10%".
4. Rejette le recours pour le surplus au sens des considérants. | fr | Art. 22ter und Art. 31 ff. BV; Art. 2 UeB BV; Genfer Gesetz über Abbruch, Umbau und Renovation von Wohnhäusern (AURG). 1. Das AURG beschränkt die Möglichkeiten des Umbaus von Wohnhäusern. Art. 3 Abs. 1 lit. a AURG setzt dem Umbau "Arbeiten von einer gewissen Wichtigkeit" gleich; diese Bestimmung kann in Übereinstimmung mit den Art. 269 ff. OR ausgelegt werden (Erw. 4).
2. Die wichtigen Reparaturen sind einem bewilligungspflichtigen Umbau gleichgestellt (Art. 3 Abs. 1 lit. d AURG); diese Bestimmung behindert die Anwendung von Art. 270b OR in Verbindung mit Art. 14 VMWG (SR 221.213.11) (Erw. 5).
3. Das AURG bewirkt keine dauernde und generelle Kontrolle der Mietzinse und der Preise auf kantonaler Ebene (Erw. 6).
4. Berücksichtigung der Reserve für den Unterhalt bei der Festsetzung des Preises oder des Mietzinses (Erw. 7).
5. Der Mieter hat ein Informations- und Mitspracherecht ausserhalb jeglicher Kündigung des Mietvertrages, wenn der Eigentümer die Absicht hat, Arbeiten auszuführen, die unter das Gesetz fallen (Art. 13 AURG). Diese Bestimmung kann verfassungskonform ausgelegt werden (Erw. 8).
6. Das AURG ist als solches in Übereinstimmung mit den Art. 22ter und Art. 31 ff. BV (Erw. 9).
7. Art. 3 Abs. 1 lit. c AURG setzt die Schaffung neuer Wohnungen in den Dachstühlen dem Umbau gleich; diese Bestimmung verletzt weder die Eigentumsgarantie noch die Handels- und Gewerbefreiheit (Erw. 10).
8. Leitende Grundsätze für die Festsetzung der Preise und Mietzinse der umgebauten Wohnungen durch die Behörden (Art. 6 Abs. 6 AURG). Diese Bestimmung kann nicht angewandt werden für Wohnungen, die nicht die überwiegenden Bedürfnisse der Bevölkerung decken, insbesondere die Luxuswohnungen (Erw. 11). In diesem Fall kann auch die Erhöhung des Mietzinses nicht auf 10% beschränkt werden (Erw. 12). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,497 | 116 Ia 401 | 116 Ia 401
Sachverhalt ab Seite 403
Le 23 décembre 1987, le Rassemblement pour une politique sociale du logement a déposé à la Chancellerie d'Etat du canton de Genève une initiative populaire "pour la sauvegarde des logements à loyers abordables", munie de 19'302 signatures. Il s'agissait d'une initiative rédigée au sens de l'art. 65 Cst. gen.; elle avait pour but la revision de plusieurs dispositions de la loi genevoise sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation, du 26 juin 1983 (aLDTR).
Le Grand Conseil genevois - qui devait se prononcer sur l'initiative avant le 23 décembre 1988 comme l'exige l'art. 65 al. 3 Cst. gen. - l'a renvoyée pour étude à une commission parlementaire. Deux avis de droit sur la constitutionnalité de cette initiative ont été requis. L'un des experts est arrivé à la conclusion que l'initiative était conforme au droit constitutionnel; l'autre a considéré qu'elle se prêtait à une interprétation conforme à la Constitution, à l'exception de son art. 6 al. 6 qui aurait violé la garantie de la propriété, consacrée à l'art. 22ter Cst.
Le 22 juin 1989, le Grand Conseil a adopté, sur proposition de la commission parlementaire, une nouvelle loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR), ce qui a entraîné le retrait de l'initiative (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1989, p. 3640). La nouvelle loi a été publiée le 30 juin 1989 dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève. Le droit de référendum n'ayant pas été exercé, la loi est entrée en vigueur le 19 août 1989, soit le lendemain de sa promulgation par le Conseil d'Etat.
Elle contient notamment les dispositions suivantes:
Chapitre I
Préambule
Article 1
But
La présente loi a pour but de préserver l'habitat et les conditions de vie dans les 4 premières zones de construction au sens de l'article 19 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, du 4 juin 1987. Elle s'applique également aux maisons d'habitation construites dans d'autres zones à bâtir ou mises au bénéfice des normes de l'une des premières zones de construction en vertu des dispositions applicables aux zones de développement. A cette fin, et tout en assurant la protection des locataires, elle prévoit notamment:
a) des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation des maisons d'habitation;
b) l'encouragement à la rénovation des maisons d'habitation.
Art. 2
Objet
1 Est réputé maison d'habitation tout bâtiment comportant des locaux qui, par leur aménagement et leur distribution, sont affectés à l'habitation.
2 Toutefois, ne sont pas assujetties à la présente loi les maisons individuelles ne comportant qu'un seul logement ainsi que les villas en 5e zone comportant un ou plusieurs logements, de même que les bâtiments situés en zone agricole.
Art. 3
Définitions transformations
1 Par transformations, on entend:
a) tous les travaux d'une certaine importance ayant notamment pour objet de modifier l'architecture, le volume, l'implantation, la destination, le style, l'équipement, la distribution intérieure d'une maison d'habitation, d'un ou plusieurs logements;
b) la création d'installations nouvelles d'une certaine importance, telles que chauffage, distribution d'eau chaude, ascenseur, salles de bains et cuisines;
c) la création de nouveaux logements dans la maison d'habitation concernée, notamment dans les combles;
d) les travaux de rénovation ayant pour objet d'améliorer le confort existant sans modifier la distribution des logements et les réparations importantes, tels que notamment: réfection de la toiture ou des façades, le remplacement des sanitaires, des tuyauteries, des salles de bain, du chauffage, de la distribution d'eau, des ascenseurs et de l'agencement des cuisines.
Changement d'affectation
2 Par changement d'affectation, on entend toute modification même en l'absence de travaux, qui a pour effet de remplacer des locaux à destination de logements par des locaux à usage commercial, administratif, artisanal ou industriel. Sont également assimilés à des changements d'affectation:
a) le remplacement de locaux à destination de logements par des résidences meublées ou des hôtels;
b) le remplacement de résidences meublées ou d'hôtels par des locaux commerciaux, lorsque ces résidences ou ces hôtels répondent aux besoins prépondérants de la population;
c) l'aliénation d'appartements loués, en application de l'article 9.
Chapitre II
Démolitions, transformations et changement d'affectation
Art. 5
Principe
Afin de préserver l'habitat existant et le caractère actuel des zones urbaines, nul ne peut, sous réserve de l'octroi d'une dérogation au sens de l'article 6, démolir ou transformer en tout ou partie une maison d'habitation, au sens de l'article 2, occupée ou inoccupée, ni en changer l'affectation.
Art. 6
Dérogations
1 Le département peut accorder des dérogations lorsqu'elles s'imposent pour des motifs de sécurité ou de salubrité, ou sont justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général.
Sécurité salubrité
2 La dérogation est accordée lorsque l'état du bâtiment comporte un danger pour la sécurité ou la santé de ses habitants ou des tiers et s'il n'est pas possible de remédier à cet état de fait sans frais disproportionnés pour le propriétaire. En cas de démolition, la construction nouvelle doit comporter une surface de plancher affectée au logement au moins équivalente.
Intérêt public
3 Par intérêt public, on entend les opérations d'aménagement et d'assainissement d'intérêt public, les travaux publics et la construction d'édifices publics.
Intérêt général
4 Par intérêt général on entend:
a) en cas de démolition d'un immeuble, une sensible augmentation de la surface du plancher affectée au logement lors de sa reconstruction;
b) en cas de transformation d'un immeuble, la réalisation de logements supplémentaires, de même que l'exécution de travaux de rénovation ou de travaux répondant à une nécessité.
5 Le maintien ou le développement du commerce et de l'artisanat, lorsqu'il est souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier, peut également être considéré d'intérêt général. Le département tient en outre compte, lors de l'octroi de dérogations, de la proportion de locaux affectés à un usage autre que l'habitation dans le bâtiment. Conditions d'octroi de la dérogation
6 Une dérogation n'est accordée en vertu des alinéa 1 à 4 que si des logements reconstruits, transformés ou créés répondent quant à leur genre, leur loyer ou leur prix aux besoins prépondérants de la population. Le département tient toutefois compte, dans son appréciation, du genre de logements existant avant leur transformation et du prix de revient de logements nouvellement créés notamment dans des combles ou à l'occasion d'une surélévation d'immeuble.
Fixation des loyers et prix
7 Le département fixe lors de la délivrance de l'autorisation le montant des loyers maximaux des logements, il en fait de même pour les prix de vente maximaux des logements si ceux-ci sont soumis au régime de la propriété par étages ou à une autre forme de propriété analogue.
8 Lors de la fixation des loyers ou des prix de vente maximaux, le département prend en considération:
a) le rendement équitable des capitaux investis pour les travaux;
b) les charges d'exploitation;
c) les réserves d'entretien que le propriétaire était en mesure de constituer eu égard aux loyers jusqu'alors pratiqués.
9 Les loyers et les prix de vente maximaux ainsi fixés sont soumis au contrôle de l'Etat, pendant une période de cinq à dix ans pour les constructions nouvelles et pendant une période de trois ans pour les immeubles transformés, durée qui peut être portée à cinq ans en cas de transformation lourde.
Exception
10 Le département peut, en cas de transformation, au sens de l'article 3, alinéa 1, lettre d, renoncer à la fixation des loyers et des prix prévue aux alinéas 7 à 9 ci-dessus, lorsque de telles mesures n'apparaissent pas proportionnées aux circonstances et pour autant que la majoration éventuelle de loyer consécutive aux travaux n'excède pas 10%.
Affectation locative
11 Lorsqu'une dérogation est accordée, le département impose, en règle générale, l'affectation locative des logements pendant la durée du contrôle des loyers institué par l'alinéa 9. Demeure de surcroît réservé l'article 9.
Art. 7
Durée de fixation des loyers et des prix
1 Lorsque les loyers et prix maximaux sont fixés, en vertu de l'article 6, alinéa 9, ils ne peuvent pas être modifiés, jusqu'à l'expiration du délai fixé, sous réserve de l'évolution des conditions d'exploitation de l'immeuble, notamment des variations du taux des intérêts hypothécaires et des charges d'exploitations, ou de la délivrance d'une nouvelle autorisation de transformation.
2 Aussi longtemps que le contrôle des loyers et des prix est en vigueur, les loyers ou le prix de vente des logements ne peuvent être supérieurs à ceux fixés en vertu de l'article 6 alinéas 7 à 9, sous réserve de l'alinéa 1 ci-dessus.
3 Toute demande de modification des loyers ou des prix de vente des logements en application de l'alinéa 1 doit être présentée par le propriétaire au département qui statue. Toute hausse de loyer admise par le département reste soumise aux dispositions de droit fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif.
Art. 13
Consultation des locataires
1 Le propriétaire a l'obligation d'informer au préalable et par écrit les locataires et de les consulter en dehors de toute résiliation de bail, lorsqu'il a l'intention d'exécuter des travaux au sens de la présente loi. Il leur expose sont projet et les informe de la modification de loyer qui en résulte. Il leur impartit un délai de trente jours au moins pour présenter leurs observations et suggestions éventuelles.
2 Le département veille que le propriétaire informe par écrit, individuellement, les locataires, de la liste des travaux autorisés et du programme d'exécution de ces travaux.
3 En cas de non-respect de l'obligation d'information et de consultation prévue à l'alinéa 1 du présent article, le département peut refuser la délivrance de l'autorisation requise. L'article 14 de la présente loi (sanctions et mesures) est réservé.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Chambre genevoise immobilière demande au Tribunal fédéral principalement d'annuler la loi du 22 juin 1989, et subsidiairement d'annuler ses art. 3 et 13. Elle invoque une violation des art. 4, 22ter, 31 et 34 septies Cst., ainsi que de l'art. 2 Disp. trans. Cst.
Le Grand Conseil propose le rejet du recours.
Par ordonnance du 30 août 1989, le Président de la Ire Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif présentée par la recourante.
Erwägungen
Considérant en droit:
4. L'art. 3 al. 1 let. a LDTR range au nombre des transformations, au sens de la loi, les travaux d'une certaine importance qui modifient notamment la destination, le style ou l'équipement d'une maison d'habitation, d'un ou de plusieurs logements.
a) Pour la recourante, les critères de la destination et du style seraient superflus; l'art. 3 al. 2 définit en effet les changements d'affectation auxquels s'applique la loi, et le "style" serait une notion dépourvue de toute portée pratique. La recourante ne dit cependant pas clairement en quoi le recours à ces critères violerait l'art. 2 Disp. trans. Cst. L'exposé de ce grief ne répond donc pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ et il n'est partant pas recevable (ATF 114 Ia 316 consid. 1b, ATF 111 Ia 47 consid. 2, ATF 110 Ia 3 consid. 2a).
b) La recourante conteste ensuite que les travaux portant sur l'équipement des logements puissent être assimilés à une transformation, car cela obligerait celui qui voudrait installer par exemple des machines à laver ou des armoires frigorifiques à requérir une autorisation.
aa) La protection contre les loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives du bailleur en matière de baux d'habitation et de locaux commerciaux est régie par les art. 269 ss nouveaux CO, entrés en vigueur le 1er juillet 1990 et par l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitation et de locaux commerciaux (OBLF), qui a remplacé l'art. 10 OSL (ROLF 1990, p. 802 ss, 835 ss). Sous l'angle de la primauté du droit fédéral, le Tribunal fédéral a déjà jugé que les cantons ne peuvent pas intervenir dans les relations entre bailleur et locataire, et qu'il leur est en particulier interdit de légiférer sur la résiliation du bail (ATF 113 Ia 143 /144 consid. 9d, arrêt du Tribunal fédéral du 27 mars 1985, en la cause Marini et consorts, consid. 4c et d, reproduit dans SJ 108/1986, p. 5-8; cf. aussi ATF 101 Ia 508, ATF 99 Ia 626 /627, ATF 89 I 181 /182, ATF 88 I 171 /172). Il leur est de même prohibé d'instituer un contrôle général et permanent des loyers (arrêts du Tribunal fédéral non publiés P. E., du 29 septembre 1982, reproduit dans RDAF 39/1983 p. 251 s., et R., du 16 décembre 1986 consid. 4, reproduit dans SJ 110/1988 p. 632 s.; cf. ATF 101 Ia 513 s., 99 Ia 618 s., consid. 5).
bb) Selon l'art. 269a let. b CO, ne sont pas abusifs, en principe, les loyers qui sont justifiés par des hausses de coûts ou par des prestations supplémentaires. Sont réputés prestations supplémentaires du bailleur, en vertu de l'art. 14 OBLF, les investissements qui aboutissent à des améliorations créant des plus-values, l'agrandissement de la chose louée, ainsi que les prestations accessoires supplémentaires. En règle générale, les frais causés par d'importantes réparations sont considérés, à raison de 50 à 70%, comme des investissements créant des plus-values (al. 1). Les augmentations de loyers fondées sur des améliorations entraînant une plus-value sont réputées non abusives lorsqu'elles ne servent qu'à couvrir équitablement les frais d'intérêts, d'amortissement et d'entretien causés par l'investissement (al. 2).
cc) L'art. 3 al. 1 let. a LDTR ne vise que les travaux d'une certaine importance. Une autorisation ne pourra donc être requise pour des travaux occasionnels ou mineurs qui améliorent le confort du logement, tels que l'installation d'une armoire frigorifique, d'une machine à laver le linge ou la vaisselle et d'une cuisinière, exemples cités par la recourante. Il n'est en revanche pas exclu que des travaux de peu d'importance effectués à grande échelle ou dans un court laps de temps ne soient soumis à l'exigence d'une autorisation, à cause de leur effet conjugué sur l'équipement du logement. La réponse dépend notamment du coût des travaux envisagés (cf. arrêt P. E., RDAF 39/1983). La disposition critiquée se prête, dans cette mesure, à une interprétation conforme au droit supérieur. Il serait prématuré de définir, dans le cadre du contrôle abstrait de normes, les limites exactes dans lesquelles devra se mouvoir l'autorité administrative (ATF 101 Ia 515 consid. 5d).
5. Sont considérés comme transformations selon l'art. 3 al. 1 let. d les travaux de rénovation ayant pour but d'améliorer le confort existant sans modifier la distribution des logements et les réparations importantes, tels que la réfection de la toiture ou des façades, le remplacement des sanitaires, des tuyauteries, des salles de bains, du chauffage, de la distribution d'eau, des ascenseurs et de l'agencement des cuisines.
La recourante estime que les art. 269a let. b CO et 14 OBFL (RS 221.213.11) définiraient exhaustivement la notion de "réparations importantes", le législateur cantonal ne pouvant dès lors améliorer la protection des locataires sous cet aspect.
a) Selon la jurisprudence, les règles du droit public cantonal, qui, comme en l'espèce, soumettent à une autorisation les transformations de maisons d'habitation et imposent un contrôle des loyers, ne sont en principe pas contraires aux règles du droit civil fédéral qui régissent les rapports entre les bailleurs et les locataires. Les travaux de rénovation s'apparentent tantôt à l'entretien courant, tantôt à une transformation, suivant leur ampleur. La notion de rénovation couvre tous les travaux d'entretien, de réparation et de modernisation qui ne touchent pas au volume, à l'aspect extérieur et à la destination de l'immeuble. Ces travaux constituent une transformation lorsqu'ils entraînent une modification allant au-delà de ce qui est usuel, en raison, par exemple, d'un important accroissement du confort. Le coût des travaux envisagés est un critère essentiel de cette distinction. Ces principes, développés sous l'empire de l'AMSL, s'appliquent, mutatis mutandis, en l'espèce (arrêt P. E., cité, RDAF 39/1983, p. 254 consid. 2c; ATF 101 Ia 509 consid. 3).
b) A teneur de l'art. 3 al. 3 aLDTR, les travaux de rénovation visaient tous les travaux d'une certaine importance ayant pour objet d'améliorer le confort existant sans modifier la distribution des logements, à l'exception de l'entretien courant. L'initiative qui est à l'origine de la loi attaquée prévoyait de soumettre à une autorisation tous les "grands travaux d'entretien". Le Grand Conseil s'est rallié sur ce point à l'avis d'un des experts consultés, qui suggérait que cette notion soit assimilée aux "importantes réparations" au sens de l'art. 10 al. 1, 2e phrase, OSL, remplacé depuis lors par l'art. 14 OBLF. Le législateur cantonal a donc voulu que l'art. 3 al. 1 let. d LDTR soit interprété à cet égard conformément au droit fédéral (Mémorial des séances du Grand Conseil 1989, p. 3580). Cela ne suffit toutefois pas pour écarter le risque d'un empiètement du droit cantonal sur le droit fédéral. Lorsqu'un bailleur entreprend d'effectuer des réparations importantes - répondant ainsi à l'obligation qui lui incombe en vertu de l'art. 256 CO -, les possibilités de répercuter les coûts de ces travaux sur le montant des loyers sont limitées par l'art. 14 OBLF, et le locataire a le droit de contester les augmentations de loyer qui en résulteraient (art. 270b CO). Mais, contrairement au droit fédéral, la loi attaquée n'a pas pour but d'empêcher des hausses de loyers abusives, consécutives à des réparations importantes; elle prévoit d'interdire par principe ces travaux, assimilés à une transformation, sous réserve d'une autorisation exceptionnelle (art. 6 LDTR). La LDTR empiète ici sur le domaine régi par le droit fédéral dont elle entrave l'application. Dans le cas où les réparations importantes tomberaient simultanément sous le coup des art. 14 OBLF et 3 al. 1 let. d LDTR, il n'est pas exclu que les autorités administratives chargées de l'application de la LDTR refusent d'accorder l'autorisation d'effectuer ces travaux en raison de leur incidence sur le montant des loyers, alors que le juge civil, saisi d'une contestation relative à l'augmentation du loyer consécutive à ces travaux, admettrait le bien-fondé de cette hausse. Le contrôle des loyers institué par la LDTR se superposerait aux règles du droit fédéral sur le bail, avec le risque de conduire à des décisions contradictoires. Dans cette mesure, l'art. 3 al. 1 let. d LDTR viole l'art. 2 Disp. trans. Cst. Cette disposition doit être annulée partiellement; cela concerne sa dernière phrase "et les réparations importantes, tels que notamment: réfection de la toiture ou des façades, le remplacement des sanitaires, des tuyauteries, des salles de bains, du chauffage, de la distribution d'eau, des ascenseurs et de l'agencement des cuisines".
c) Il appartiendra aux autorités administratives de définir ce qu'il faut entendre par "rénovations ayant pour objet d'améliorer le confort existant sans modifier la distribution des logements" au sens de l'art. 3 al. 1 let. d LDTR, et de distinguer entre les travaux d'entretien, qui échappent à la loi, et les rénovations assimilables aux transformations, qui y sont soumises. Elles s'inspireront à cet égard de la pratique relative à l'art. 3 al. 3 aLDTR et des principes rappelés plus haut (consid. 5a).
d) La disposition critiquée étant contraire à l'art. 2 Disp. trans. Cst., il est superflu d'en examiner la conformité aux art. 4, 22ter et 31 Cst.
6. La recourante fait valoir que l'art. 6 al. 7 ss LDTR reviendrait à instituer un contrôle général et permanent des loyers. Le législateur aurait voulu en effet soumettre à une autorisation tous les travaux d'entretien; le champ d'application de la loi serait ainsi étendu à tout le parc immobilier du canton. L'"enchevêtrement des cycles de réparations importantes" rendrait ce contrôle permanent.
a) La loi attaquée ne soumet pas à une autorisation les travaux d'entretien courant, mais seulement ceux qui, par leur importance, équivalent à une transformation au sens de l'art. 3 LDTR (cf. ci-dessus consid. 5). La recourante ne peut être suivie quand elle affirme que le législateur aurait à dessein défini de manière imprécise la notion de travaux d'entretien, pour établir, par ce moyen détourné, un contrôle général des loyers. L'état de fait est différent de celui à la base de l'arrêt R. du 25 mars 1985, cité, où il s'agissait d'une initiative proposant d'établir un contrôle permanent des loyers pour les immeubles construits par ou avec l'aide du canton ou d'autres collectivités publiques. Rien de tel ne se présente en l'espèce. La LDTR n'institue pas un contrôle général des loyers, mais permet à l'autorité de fixer, pour des motifs raisonnables et pertinents d'intérêt général, le montant des loyers ou des prix d'un appartement transformé ou rénové (cf. ATF 101 Ia 510 consid. 3d in fine).
b) Au moment où il accorde l'autorisation, le département fixe le montant des loyers et des prix pour une période de trois à dix ans (art. 6 al. 7 et 9 LDTR). La recourante soutient que cette règle, combinée avec l'extension du champ d'application de la loi, aurait pour conséquence d'instituer de facto un contrôle permanent des loyers et des prix. Partant du principe que les travaux d'entretien doivent être répétés à intervalles rapprochés, elle en déduit que l'autorité pourrait ainsi prolonger indéfiniment la durée du contrôle des loyers. Elle perd de vue que seuls les travaux de rénovation assimilables à une transformation au sens de l'art. 3 al. 1 let. d sont soumis à la loi, à l'exclusion des travaux d'entretien courant. En outre, l'octroi d'une autorisation au sens de l'art. 6 LDTR n'implique pas que le département fixe à chaque fois le montant du loyer; il peut en effet dans certains cas renoncer à cette mesure (art. 6 al. 10 LDTR).
7. Appelé à fixer les loyers ou les prix de vente maximaux, le département prend notamment en considération, selon l'art. 6 al. 8 let. c LDTR, les réserves d'entretien que le propriétaire était en mesure de constituer eu égard aux loyers jusqu'alors pratiqués. Cette règle s'inspire des principes jurisprudentiels sur les augmentations de loyers justifiées par des réparations importantes au sens des dispositions devenues aujourd'hui les art. 269a let. b CO et 14 OBLF (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil, 1989, p. 3580). La pratique cantonale consistant à répercuter sur les loyers, par le biais d'intérêts et d'amortissements, la part de travaux qui excèdent ceux qui peuvent être considérés comme créateurs de plus-value, soit 50 à 70% des frais causés par les réparations, est contraire à la règle contenue désormais à l'art. 14 OBLF (ATF 110 II 409 consid. 3a in fine; cf. aussi ATF 111 II 378 ss). La recourante en déduit que l'art. 6 al. 8 let. c LDTR ne serait pas conforme à l'art. 14 OBLF. Elle relève que les juridictions civiles cantonales maintiennent une jurisprudence contraire et ne reconnaissent pas l'obligation pour le bailleur de constituer des réserves d'entretien (cf. SJ 109/1987 p. 444 s.). Elle ne conclut pas à l'annulation de la disposition critiquée, mais demande au Tribunal fédéral d'inviter les autorités cantonales à l'interpréter en ce sens que seules les réserves d'entretien effectivement constituées pourront être imputées sur le coût des travaux soumis à autorisation. Cette démarche n'est guère compatible avec la nature cassatoire du recours de droit public (ATF 113 Ia 158 consid. 1); la recourante le reconnaît. Cette question formelle n'a pas à être résolue. Il va en effet de soi que le département devra tenir compte, au moment de fixer le montant des loyers, de la part des investissements qui a été financée - ou qui aurait dû l'être - par la réserve d'entretien, en fonction des loyers antérieurs. L'autorité intimée a d'ailleurs annoncé expressément que sa pratique continuerait à respecter la jurisprudence sur les règles inscrites désormais aux art. 269a let. b CO et 14 OBLF.
8. Selon l'art. 13 al. 1, 1re phrase, LDTR, le propriétaire a l'obligation d'informer au préalable et par écrit les locataires et de les consulter en dehors de toute résiliation du bail, lorsqu'il a l'intention d'exécuter des travaux au sens de la loi.
La recourante soutient que ce texte violerait la force dérogatoire du droit fédéral, parce qu'il empiéterait sur les règles du droit privé de la Confédération en matière de résiliation des baux à loyer.
a) Statuant à propos d'une norme identique de l'ancienne LDTR, le Tribunal fédéral a jugé que les termes "en dehors de toute résiliation du bail" ne pouvaient avoir pour effet d'interdire toute résiliation de bail durant la procédure d'autorisation des travaux. Cette règle pouvait tout au plus vouloir dire que l'obligation d'informer et de consulter les locataires est indépendante de la procédure de résiliation de bail et ne produit aucun effet sur les conditions de celle-ci. Prise dans ce sens, la formule contestée n'offre aucune protection spéciale aux locataires et laisse au droit fédéral le soin de régler les questions touchant aux résiliations. Une telle disposition se prête donc à une interprétation conforme au droit fédéral (arrêt Marini, SJ 108/1986 p. 5-8, consid. 4c et d).
Le Tribunal fédéral a ensuite jugé que l'art. 9A al. 4 LDTR, au terme duquel la demande de vendre un appartement loué devrait être déposée en dehors de toute résiliation de bail, constituait une mesure de protection des locataires incompatible avec le droit fédéral (ATF 113 Ia 143 /144 consid. 9d).
La disposition attaquée en l'espèce est identique à celle qui a donné lieu au premier de ces deux arrêts. La recourante ne démontre pas qu'il ne serait manifestement plus possible aujourd'hui d'interpréter constitutionnellement cette règle. Celle-ci ne produira aucun effet dans les rapports entre bailleurs et locataires et ne pourra en aucun cas empêcher une résiliation de bail dans la procédure d'information et de consultation qu'elle institue. L'autorité intimée a donné d'ailleurs l'assurance expresse que l'art. 13 LDTR sera appliqué dans le respect du droit supérieur.
9. a) Les restrictions qu'apporte le droit public cantonal à la propriété ne sont compatibles avec l'art. 22ter Cst. que si elles reposent sur une base légale, sont justifiées par un intérêt public suffisant et respectent le principe de la proportionnalité. Elles doivent en outre se conformer à l'égalité de traitement (ATF 113 Ia 132 consid. 7, ATF 112 Ia 278 consid. 5b, ATF 109 Ia 258 consid. 4). Le Tribunal fédéral examine librement si les mesures critiquées répondent à un intérêt public et à l'exigence de la proportionnalité, mais il s'impose de la retenue dans l'examen de questions d'appréciation ou des circonstances locales dont les autorités cantonales ont une meilleure connaissance (ATF 115 Ia 30, ATF 114 Ia 338 consid. 2b, ATF 113 Ia 133 consid. 7 et les arrêts cités). Quel que soit l'intérêt public en jeu, le législateur cantonal veillera à sauvegarder les facultés essentielles de disposition, d'usage et de jouissance qui découlent du droit de propriété; il ne doit pas porter atteinte à la substance de celle-ci en tant qu'institution fondamentale de l'ordre juridique suisse (ATF 113 Ia 132 consid. 6).
b) Les restrictions à l'art. 31 Cst. doivent obéir à ces règles générales. De surcroît, elles ne peuvent se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines branches d'activité ou certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale. L'art. 31 Cst. ne s'oppose pas aux mesures de politique sociale, qui tendent à accroître le bien-être de l'ensemble ou d'une grande partie de la population par l'amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs, pourvu que ces mesures n'interviennent pas dans la libre concurrence (ATF 113 Ia 138 consid. 8a et b, ATF 111 Ia 29 consid. a; CLAUDE ROUILLER, La politique sociale, in: Mélanges Berenstein, Lausanne 1989, p. 71 s.).
c) La législation genevoise sur les démolitions, les transformations et les rénovations de maisons d'habitation a pour but de combattre la pénurie de logements. Elle cherche à conserver sur le marché certains types de logements qui répondent à un besoin en raison de leur prix et de leur conception. Elle est l'expression d'une politique de logement qui est en principe compatible tant avec l'art. 22ter (ATF 113 Ia 133 consid. a, 111 Ia 26 consid. 3a) qu'avec l'art. 31 Cst., même si elle peut avoir certains effets de politique économique (ATF 113 Ia 139 consid. d, ATF 111 Ia 29 consid. b; arrêt du Tribunal fédéral non publié A. du 8 septembre 1988, consid. 2b).
10. De l'avis de la recourante, la création de nouveaux logements, notamment dans les combles, ne saurait être soumise à autorisation comme le prévoit l'art. 3 al. 1 let. c LDTR, sans violer la Constitution. Cette mesure ne répondrait à aucun intérêt public; elle serait disproportionnée et violerait de surcroît l'égalité de traitement.
a) Le Tribunal administratif avait jugé, dans un arrêt du 19 décembre 1984, que l'aménagement de nouveaux logements dans les combles tombait sous le coup de la loi du 26 juin 1983, qui ne contenait aucune disposition à ce sujet; il aurait été inadmissible de distinguer à cet égard entre les diverses parties intégrantes d'un bâtiment d'habitation selon qu'elles étaient occupées ou inoccupées, habitables ou inhabitables. Saisi d'un recours de droit public contre cet arrêt, le Tribunal fédéral a considéré que celui-ci n'était pas arbitraire, les combles litigieux étant effectivement intégrés à l'origine aux parties habitables du bâtiment, en qualité de logement du personnel de maison (arrêt du Tribunal fédéral non publié S.A. D. du 10 décembre 1985, consid. 4, p. 10).
Le Tribunal administratif a nuancé sa jurisprudence à la suite de cet arrêt. Il l'a résumée de la manière suivante dans son arrêt B., du 7 octobre 1987: toute demande de transformation de combles doit faire l'objet d'une autorisation au sens de la LDTR; les combles inoccupés ou inhabitables et qui ont servi de quelque manière que ce soit dans le passé au logement ne peuvent en principe pas être transformés; en revanche, la transformation de combles qui n'ont jamais été utilisés comme logement doit être autorisée, à moins que cela ne porte atteinte à l'habitat existant dans les autres étages et aux conditions de vie qui y sont offertes.
La nouvelle loi supprime cette distinction jurisprudentielle pour répondre aux voeux des initiants, et soumet à autorisation tous les travaux tendant à créer des logements dans les combles ou les parties surélevées d'un immeuble. Le loyer est fixé selon les règles spéciales prévues à l'art. 6 al. 6, 2e phrase, LDTR. Pour la recourante, seule la jurisprudence cantonale qui vient d'être évoquée serait conforme à la Constitution.
b) Selon son art. 1er, la loi attaquée veut préserver l'habitat et les conditions de vie dans les zones où elle s'applique. Cette protection a été étendue à toutes les parties des maisons d'habitation, notamment aux combles; il s'agit d'éviter que la création de nouveaux logements, par le biais d'une surélévation de l'immeuble ou de l'aménagement de combles, ne remette en cause les conditions de vie de ses habitants. Or, il est fréquent, surtout dans les immeubles anciens, que les étages supérieurs soient utilisés comme des annexes au logement, servant de dépôts, de buanderies, de séchoirs à linge, etc. De plus, la construction de logements de luxe dans les parties inoccupées de maisons habitées par des familles à revenus modestes modifie le niveau de confort de l'immeuble. Amplifié par des transformations ultérieures, ce phénomène conduit à faire perdre leur caractère aux quartiers populaires, qui sont peu à peu transformés en quartiers recherchés par une clientèle aisée. C'est un motif d'intérêt public suffisant pour justifier la norme critiquée, au regard des art. 22ter et 31 Cst.
c) Il paraît de toute manière peu compatible avec l'égalité de traitement d'admettre la libre transformation des combles pour la seule raison qu'ils n'ont pas été affectés jusqu'ici, d'une manière ou d'une autre, au logement. C'est aussi à tort que la recourante soutient, toujours sous l'angle du principe de l'égalité, que la loi serait désormais discriminatoire dans la mesure où elle s'applique aux nouveaux logements créés dans les combles, alors que les restrictions qu'elle institue ne s'appliquent pas aux logements nouvellement créés dans les "zones ordinaires". Cette différence résulte de l'intérêt public poursuivi par la loi, qui vise à préserver l'habitat locatif frappé par la pénurie. Il est donc parfaitement concevable de limiter son champ d'application à certaines zones ou à certains types de maisons d'habitation et d'en exclure par exemple les villas individuelles, type de logement dont on peut dire qu'il ne répond pas à un besoin prépondérant de la population au sens de l'art. 2 al. 2 LDTR.
d) Il va de soi que la loi attaquée ne s'applique pas aux logements créés dans les combles ou les parties surélevées des bâtiments neufs.
11. Selon l'al. 6 de l'art. 6 LDTR, une dérogation n'est accordée en vertu de ses alinéas 1 à 4 que si des logements reconstruits, transformés ou créés répondent quant à leur genre, leur loyer ou leur prix aux besoins prépondérants de la population. Le département tient toutefois compte, dans son appréciation, du genre de logements existant avant leur transformation et du prix de revient de logements nouvellement créés, notamment dans des combles ou à l'occasion d'une surélévation d'immeuble.
a) La recourante se plaint d'une violation des principes de l'intérêt public et de la proportionnalité du fait que le département fixe les prix ou loyers des appartements nouvellement créés. A son avis, le propriétaire qui construit un nouveau logement devrait être libre d'en fixer le prix ou le loyer. Cet argument ne tient pas compte de ce que la création des logements visés par l'art. 6 al. 6 LDTR n'est possible qu'en vertu d'une autorisation exceptionnelle. La recourante ne conteste d'ailleurs pas que, selon la pratique actuelle, codifiée par cette disposition, le montant des loyers ainsi fixé par le département est sensiblement plus élevé que celui des loyers des autres appartements de la maison en question. Dans la mesure où les loyers sont fixés de manière à assurer au propriétaire un rendement équitable de son investissement (cf. art. 6 al. 8 let. a LDTR), ce procédé n'a rien de contraire aux art. 22ter et 31 Cst. (cf. arrêt du Tribunal fédéral en la cause S.A. D., non publié). Il n'est nullement démontré que cette pratique serait modifiée par le nouveau droit, dans un sens défavorable au propriétaire.
b) La recourante fait valoir que l'art. 6 al. 6 LDTR serait inconstitutionnel dans la mesure où il s'appliquerait aussi aux logements de luxe.
aa) La LDTR vise indifféremment toutes les maisons d'habitation, c'est-à-dire tous les bâtiments comportant des locaux qui, par leur aménagement et leur distribution, sont affectés à l'habitation, à l'exception des maisons individuelles ne comportant qu'un seul logement, les villas situées dans la 5e zone comportant un ou plusieurs logements, ainsi que les bâtiments édifiés dans la zone agricole (art. 2). Cette loi n'établit donc a contrario aucune distinction entre les différentes catégories de logements dont la démolition, la transformation ou le changement d'affectation sont en principe exclus.
L'initiative qui est à l'origine de la loi attaquée avait pour but la "sauvegarde des logements à loyers abordables". Elle prévoyait à l'art. 6 al. 6 que, dans tous les cas, une dérogation n'est accordée que si les logements reconstruits, transformés ou créés répondent quant à leur genre, leur loyer ou leur prix aux besoins prépondérants de la population. Suivant l'un des avis de droit requis par le département, la commission parlementaire a considéré que cette proposition n'était pas conforme à la Constitution pour le motif ici invoqué par la recourante. Le législateur n'a pas renoncé complètement à ce texte, mais il en a atténué la portée. Il a précisé que l'autorité doit tenir compte, dans son appréciation, notamment du genre de logements existant avant leur transformation. Il s'est fondé sur une pratique développée sous l'empire de l'ancienne loi, l'administration fixant des loyers plus élevés lorsque les propriétaires effectuent des travaux importants dans des logements déjà considérés comme luxueux selon la jurisprudence cantonale (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1989, p. 3579).
bb) Le législateur ne peut pas étendre l'interdiction de démolir ou de transformer à des bâtiments industriels, commerciaux ou administratifs, ni à des logements dont la conservation ne répond pas à l'intérêt public de lutte contre la pénurie de logements (ATF 105 Ia 367 consid. 5, ATF 103 Ia 423). La recourante en déduit qu'aucun "intérêt social" ne justifierait de soumettre à la loi des logements luxueux que leurs propriétaires devraient pouvoir transformer librement.
La loi attaquée ne répond à l'intérêt public que dans la mesure où elle vise à maintenir l'affectation des logements qui répondent, par leur loyer, leur prix et leur conception, aux besoins prépondérants de la population. Les restrictions à la propriété qu'elle institue doivent être propres à atteindre ce but. A cet égard, s'il se justifie d'empêcher que des logements à loyers modérés soient transformés en appartements de luxe, l'intérêt public ne commande pas, en revanche, de limiter la transformation et la rénovation de logements de luxe préexistants. Le législateur aurait sans doute pu limiter le champ d'application de la loi à certains logements à loyers modérés et en exclure les logements de luxe; il aurait aussi pu se fonder sur un critère qualitatif permettant de distinguer entre les logements à préserver et ceux dont les propriétaires pourraient librement disposer. Le Grand Conseil n'a pas envisagé ces possibilités. Il a préféré soumettre à la loi tous les logements, quels que soient leur catégorie de confort et le montant du loyer, tout en prévoyant que l'autorité peut dans certains cas déroger aux règles relatives à la fixation des loyers et des prix. Concrètement, le propriétaire qui entend transformer ou rénover un appartement présente une requête auprès du département. Celui-ci détermine alors, selon la qualité et la conception de l'appartement en question, s'il faut appliquer les règles ordinaires de l'art. 6 LDTR, ou s'il convient au contraire, dans le cas d'un logement de luxe, de renoncer à fixer le nouveau loyer ou le prix, lorsque cette mesure n'est pas proportionnée aux circonstances (art. 6 al. 10 LDTR). S'il s'agit d'un logement luxueux, le département doit délivrer l'autorisation, sans aucune condition de prix ou de loyer. Ce n'est qu'interprété de cette manière que l'art. 6 al. 6 LDTR est conforme à la Constitution.
12. La recourante conteste que la hausse du loyer puisse être limitée à 10%, dans le cas où le département renonce à fixer le nouveau loyer, selon ce qui est prévu à l'art. 6 al. 10 in fine LDTR. Le but de cette règle, introduite par la commission du Grand Conseil, n'est pas clair. Il ne résulte ni de l'exposé des motifs à l'appui du projet de loi, ni des débats parlementaires (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1989, p. 3580). Il est de toute manière difficile de concevoir que l'Etat limite l'augmentation du loyer ou du prix d'un appartement alors que, selon les termes mêmes de la loi, une telle mesure n'apparaît pas proportionnée aux circonstances. En effet, si le logement en question entre dans une catégorie où sévit la pénurie, il est soumis au contrôle de l'Etat; s'il s'agit en revanche d'un appartement qui ne répond pas aux besoins prépondérants de la population, le propriétaire fixe librement le montant du nouveau loyer. Il n'existe donc pas d'intérêt public suffisant pour restreindre dans ce dernier cas le droit de propriété et la liberté économique.
Le grief tiré de la violation des art. 22ter et 31 Cst. est donc fondé sur ce point. La fin de l'art. 6 al. 10 LDTR doit être annulée après les mots "proportionnées aux circonstances".
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Annule partiellement l'art. 3 al. 1 let. d in fine de la loi attaquée; cela concerne le membre de phrase "et les réparations importantes, tels que notamment: réfection de la toiture et des façades, le remplacement des sanitaires, des tuyauteries, des salles de bains, du chauffage, de la distribution d'eau, des ascenseurs et de l'agencement des cuisines".
3. Annule partiellement l'art. 6 al. 10 in fine de la loi attaquée; cela concerne le membre de phrase: "et pour autant que la majoration éventuelle de loyer consécutive aux travaux n'excède pas 10%".
4. Rejette le recours pour le surplus au sens des considérants. | fr | Art. 22ter et Art. 31 ss Cst.; art. 2 Disp. trans. Cst.; loi genevoise sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR). 1. La LDTR restreint les possibilités de transformer les maisons d'habitation. L'art. 3 al. 1 let. a LDTR assimile à une transformation les "travaux d'une certaine importance"; cette règle peut être interprétée conformément aux art. 269 ss CO (consid. 4).
2. Les réparations importantes sont assimilées à une transformation soumise à une autorisation (art. 3 al. 1 let. d LDTR); cette règle entrave l'application de l'art. 270b CO, en relation avec l'art. 14 OBLF (RS 221.213.11) (consid. 5).
3. La LDTR n'a pas pour effet d'instituer un contrôle permanent et général des loyers et des prix sur le plan cantonal (consid. 6).
4. Prise en considération des réserves d'entretien lors de la fixation du prix ou du loyer (consid. 7).
5. Le locataire a le droit d'être informé et consulté, en dehors de toute résiliation de bail, lorsque le propriétaire a l'intention d'exécuter des travaux qui tombent sous le coup de la loi (art. 13 LDTR). Cette règle peut être interprétée conformément à la Constitution (consid. 8).
6. La LDTR est, comme telle, conforme aux art. 22ter et art. 31 ss Cst. (consid. 9).
7. L'art. 3 al. 1 let. c LDTR assimile à une transformation la création de nouveaux logements dans les combles; cette règle ne viole ni la garantie de la propriété, ni la liberté du commerce et de l'industrie (consid. 10).
8. Principes qui régissent la fixation par l'autorité du prix ou du loyer des logements transformés (art. 6 al. 6 LDTR). Cette disposition ne peut pas s'appliquer aux logements qui ne répondent pas aux besoins prépondérants de la population, et notamment les logements de luxe (consid. 11), ni limiter à 10% la hausse du loyer dans ce cas (consid. 12). | fr | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,498 | 116 Ia 401 | 116 Ia 401
Sachverhalt ab Seite 403
Le 23 décembre 1987, le Rassemblement pour une politique sociale du logement a déposé à la Chancellerie d'Etat du canton de Genève une initiative populaire "pour la sauvegarde des logements à loyers abordables", munie de 19'302 signatures. Il s'agissait d'une initiative rédigée au sens de l'art. 65 Cst. gen.; elle avait pour but la revision de plusieurs dispositions de la loi genevoise sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation, du 26 juin 1983 (aLDTR).
Le Grand Conseil genevois - qui devait se prononcer sur l'initiative avant le 23 décembre 1988 comme l'exige l'art. 65 al. 3 Cst. gen. - l'a renvoyée pour étude à une commission parlementaire. Deux avis de droit sur la constitutionnalité de cette initiative ont été requis. L'un des experts est arrivé à la conclusion que l'initiative était conforme au droit constitutionnel; l'autre a considéré qu'elle se prêtait à une interprétation conforme à la Constitution, à l'exception de son art. 6 al. 6 qui aurait violé la garantie de la propriété, consacrée à l'art. 22ter Cst.
Le 22 juin 1989, le Grand Conseil a adopté, sur proposition de la commission parlementaire, une nouvelle loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR), ce qui a entraîné le retrait de l'initiative (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1989, p. 3640). La nouvelle loi a été publiée le 30 juin 1989 dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève. Le droit de référendum n'ayant pas été exercé, la loi est entrée en vigueur le 19 août 1989, soit le lendemain de sa promulgation par le Conseil d'Etat.
Elle contient notamment les dispositions suivantes:
Chapitre I
Préambule
Article 1
But
La présente loi a pour but de préserver l'habitat et les conditions de vie dans les 4 premières zones de construction au sens de l'article 19 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, du 4 juin 1987. Elle s'applique également aux maisons d'habitation construites dans d'autres zones à bâtir ou mises au bénéfice des normes de l'une des premières zones de construction en vertu des dispositions applicables aux zones de développement. A cette fin, et tout en assurant la protection des locataires, elle prévoit notamment:
a) des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation des maisons d'habitation;
b) l'encouragement à la rénovation des maisons d'habitation.
Art. 2
Objet
1 Est réputé maison d'habitation tout bâtiment comportant des locaux qui, par leur aménagement et leur distribution, sont affectés à l'habitation.
2 Toutefois, ne sont pas assujetties à la présente loi les maisons individuelles ne comportant qu'un seul logement ainsi que les villas en 5e zone comportant un ou plusieurs logements, de même que les bâtiments situés en zone agricole.
Art. 3
Définitions transformations
1 Par transformations, on entend:
a) tous les travaux d'une certaine importance ayant notamment pour objet de modifier l'architecture, le volume, l'implantation, la destination, le style, l'équipement, la distribution intérieure d'une maison d'habitation, d'un ou plusieurs logements;
b) la création d'installations nouvelles d'une certaine importance, telles que chauffage, distribution d'eau chaude, ascenseur, salles de bains et cuisines;
c) la création de nouveaux logements dans la maison d'habitation concernée, notamment dans les combles;
d) les travaux de rénovation ayant pour objet d'améliorer le confort existant sans modifier la distribution des logements et les réparations importantes, tels que notamment: réfection de la toiture ou des façades, le remplacement des sanitaires, des tuyauteries, des salles de bain, du chauffage, de la distribution d'eau, des ascenseurs et de l'agencement des cuisines.
Changement d'affectation
2 Par changement d'affectation, on entend toute modification même en l'absence de travaux, qui a pour effet de remplacer des locaux à destination de logements par des locaux à usage commercial, administratif, artisanal ou industriel. Sont également assimilés à des changements d'affectation:
a) le remplacement de locaux à destination de logements par des résidences meublées ou des hôtels;
b) le remplacement de résidences meublées ou d'hôtels par des locaux commerciaux, lorsque ces résidences ou ces hôtels répondent aux besoins prépondérants de la population;
c) l'aliénation d'appartements loués, en application de l'article 9.
Chapitre II
Démolitions, transformations et changement d'affectation
Art. 5
Principe
Afin de préserver l'habitat existant et le caractère actuel des zones urbaines, nul ne peut, sous réserve de l'octroi d'une dérogation au sens de l'article 6, démolir ou transformer en tout ou partie une maison d'habitation, au sens de l'article 2, occupée ou inoccupée, ni en changer l'affectation.
Art. 6
Dérogations
1 Le département peut accorder des dérogations lorsqu'elles s'imposent pour des motifs de sécurité ou de salubrité, ou sont justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général.
Sécurité salubrité
2 La dérogation est accordée lorsque l'état du bâtiment comporte un danger pour la sécurité ou la santé de ses habitants ou des tiers et s'il n'est pas possible de remédier à cet état de fait sans frais disproportionnés pour le propriétaire. En cas de démolition, la construction nouvelle doit comporter une surface de plancher affectée au logement au moins équivalente.
Intérêt public
3 Par intérêt public, on entend les opérations d'aménagement et d'assainissement d'intérêt public, les travaux publics et la construction d'édifices publics.
Intérêt général
4 Par intérêt général on entend:
a) en cas de démolition d'un immeuble, une sensible augmentation de la surface du plancher affectée au logement lors de sa reconstruction;
b) en cas de transformation d'un immeuble, la réalisation de logements supplémentaires, de même que l'exécution de travaux de rénovation ou de travaux répondant à une nécessité.
5 Le maintien ou le développement du commerce et de l'artisanat, lorsqu'il est souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier, peut également être considéré d'intérêt général. Le département tient en outre compte, lors de l'octroi de dérogations, de la proportion de locaux affectés à un usage autre que l'habitation dans le bâtiment. Conditions d'octroi de la dérogation
6 Une dérogation n'est accordée en vertu des alinéa 1 à 4 que si des logements reconstruits, transformés ou créés répondent quant à leur genre, leur loyer ou leur prix aux besoins prépondérants de la population. Le département tient toutefois compte, dans son appréciation, du genre de logements existant avant leur transformation et du prix de revient de logements nouvellement créés notamment dans des combles ou à l'occasion d'une surélévation d'immeuble.
Fixation des loyers et prix
7 Le département fixe lors de la délivrance de l'autorisation le montant des loyers maximaux des logements, il en fait de même pour les prix de vente maximaux des logements si ceux-ci sont soumis au régime de la propriété par étages ou à une autre forme de propriété analogue.
8 Lors de la fixation des loyers ou des prix de vente maximaux, le département prend en considération:
a) le rendement équitable des capitaux investis pour les travaux;
b) les charges d'exploitation;
c) les réserves d'entretien que le propriétaire était en mesure de constituer eu égard aux loyers jusqu'alors pratiqués.
9 Les loyers et les prix de vente maximaux ainsi fixés sont soumis au contrôle de l'Etat, pendant une période de cinq à dix ans pour les constructions nouvelles et pendant une période de trois ans pour les immeubles transformés, durée qui peut être portée à cinq ans en cas de transformation lourde.
Exception
10 Le département peut, en cas de transformation, au sens de l'article 3, alinéa 1, lettre d, renoncer à la fixation des loyers et des prix prévue aux alinéas 7 à 9 ci-dessus, lorsque de telles mesures n'apparaissent pas proportionnées aux circonstances et pour autant que la majoration éventuelle de loyer consécutive aux travaux n'excède pas 10%.
Affectation locative
11 Lorsqu'une dérogation est accordée, le département impose, en règle générale, l'affectation locative des logements pendant la durée du contrôle des loyers institué par l'alinéa 9. Demeure de surcroît réservé l'article 9.
Art. 7
Durée de fixation des loyers et des prix
1 Lorsque les loyers et prix maximaux sont fixés, en vertu de l'article 6, alinéa 9, ils ne peuvent pas être modifiés, jusqu'à l'expiration du délai fixé, sous réserve de l'évolution des conditions d'exploitation de l'immeuble, notamment des variations du taux des intérêts hypothécaires et des charges d'exploitations, ou de la délivrance d'une nouvelle autorisation de transformation.
2 Aussi longtemps que le contrôle des loyers et des prix est en vigueur, les loyers ou le prix de vente des logements ne peuvent être supérieurs à ceux fixés en vertu de l'article 6 alinéas 7 à 9, sous réserve de l'alinéa 1 ci-dessus.
3 Toute demande de modification des loyers ou des prix de vente des logements en application de l'alinéa 1 doit être présentée par le propriétaire au département qui statue. Toute hausse de loyer admise par le département reste soumise aux dispositions de droit fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif.
Art. 13
Consultation des locataires
1 Le propriétaire a l'obligation d'informer au préalable et par écrit les locataires et de les consulter en dehors de toute résiliation de bail, lorsqu'il a l'intention d'exécuter des travaux au sens de la présente loi. Il leur expose sont projet et les informe de la modification de loyer qui en résulte. Il leur impartit un délai de trente jours au moins pour présenter leurs observations et suggestions éventuelles.
2 Le département veille que le propriétaire informe par écrit, individuellement, les locataires, de la liste des travaux autorisés et du programme d'exécution de ces travaux.
3 En cas de non-respect de l'obligation d'information et de consultation prévue à l'alinéa 1 du présent article, le département peut refuser la délivrance de l'autorisation requise. L'article 14 de la présente loi (sanctions et mesures) est réservé.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Chambre genevoise immobilière demande au Tribunal fédéral principalement d'annuler la loi du 22 juin 1989, et subsidiairement d'annuler ses art. 3 et 13. Elle invoque une violation des art. 4, 22ter, 31 et 34 septies Cst., ainsi que de l'art. 2 Disp. trans. Cst.
Le Grand Conseil propose le rejet du recours.
Par ordonnance du 30 août 1989, le Président de la Ire Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif présentée par la recourante.
Erwägungen
Considérant en droit:
4. L'art. 3 al. 1 let. a LDTR range au nombre des transformations, au sens de la loi, les travaux d'une certaine importance qui modifient notamment la destination, le style ou l'équipement d'une maison d'habitation, d'un ou de plusieurs logements.
a) Pour la recourante, les critères de la destination et du style seraient superflus; l'art. 3 al. 2 définit en effet les changements d'affectation auxquels s'applique la loi, et le "style" serait une notion dépourvue de toute portée pratique. La recourante ne dit cependant pas clairement en quoi le recours à ces critères violerait l'art. 2 Disp. trans. Cst. L'exposé de ce grief ne répond donc pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ et il n'est partant pas recevable (ATF 114 Ia 316 consid. 1b, ATF 111 Ia 47 consid. 2, ATF 110 Ia 3 consid. 2a).
b) La recourante conteste ensuite que les travaux portant sur l'équipement des logements puissent être assimilés à une transformation, car cela obligerait celui qui voudrait installer par exemple des machines à laver ou des armoires frigorifiques à requérir une autorisation.
aa) La protection contre les loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives du bailleur en matière de baux d'habitation et de locaux commerciaux est régie par les art. 269 ss nouveaux CO, entrés en vigueur le 1er juillet 1990 et par l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitation et de locaux commerciaux (OBLF), qui a remplacé l'art. 10 OSL (ROLF 1990, p. 802 ss, 835 ss). Sous l'angle de la primauté du droit fédéral, le Tribunal fédéral a déjà jugé que les cantons ne peuvent pas intervenir dans les relations entre bailleur et locataire, et qu'il leur est en particulier interdit de légiférer sur la résiliation du bail (ATF 113 Ia 143 /144 consid. 9d, arrêt du Tribunal fédéral du 27 mars 1985, en la cause Marini et consorts, consid. 4c et d, reproduit dans SJ 108/1986, p. 5-8; cf. aussi ATF 101 Ia 508, ATF 99 Ia 626 /627, ATF 89 I 181 /182, ATF 88 I 171 /172). Il leur est de même prohibé d'instituer un contrôle général et permanent des loyers (arrêts du Tribunal fédéral non publiés P. E., du 29 septembre 1982, reproduit dans RDAF 39/1983 p. 251 s., et R., du 16 décembre 1986 consid. 4, reproduit dans SJ 110/1988 p. 632 s.; cf. ATF 101 Ia 513 s., 99 Ia 618 s., consid. 5).
bb) Selon l'art. 269a let. b CO, ne sont pas abusifs, en principe, les loyers qui sont justifiés par des hausses de coûts ou par des prestations supplémentaires. Sont réputés prestations supplémentaires du bailleur, en vertu de l'art. 14 OBLF, les investissements qui aboutissent à des améliorations créant des plus-values, l'agrandissement de la chose louée, ainsi que les prestations accessoires supplémentaires. En règle générale, les frais causés par d'importantes réparations sont considérés, à raison de 50 à 70%, comme des investissements créant des plus-values (al. 1). Les augmentations de loyers fondées sur des améliorations entraînant une plus-value sont réputées non abusives lorsqu'elles ne servent qu'à couvrir équitablement les frais d'intérêts, d'amortissement et d'entretien causés par l'investissement (al. 2).
cc) L'art. 3 al. 1 let. a LDTR ne vise que les travaux d'une certaine importance. Une autorisation ne pourra donc être requise pour des travaux occasionnels ou mineurs qui améliorent le confort du logement, tels que l'installation d'une armoire frigorifique, d'une machine à laver le linge ou la vaisselle et d'une cuisinière, exemples cités par la recourante. Il n'est en revanche pas exclu que des travaux de peu d'importance effectués à grande échelle ou dans un court laps de temps ne soient soumis à l'exigence d'une autorisation, à cause de leur effet conjugué sur l'équipement du logement. La réponse dépend notamment du coût des travaux envisagés (cf. arrêt P. E., RDAF 39/1983). La disposition critiquée se prête, dans cette mesure, à une interprétation conforme au droit supérieur. Il serait prématuré de définir, dans le cadre du contrôle abstrait de normes, les limites exactes dans lesquelles devra se mouvoir l'autorité administrative (ATF 101 Ia 515 consid. 5d).
5. Sont considérés comme transformations selon l'art. 3 al. 1 let. d les travaux de rénovation ayant pour but d'améliorer le confort existant sans modifier la distribution des logements et les réparations importantes, tels que la réfection de la toiture ou des façades, le remplacement des sanitaires, des tuyauteries, des salles de bains, du chauffage, de la distribution d'eau, des ascenseurs et de l'agencement des cuisines.
La recourante estime que les art. 269a let. b CO et 14 OBFL (RS 221.213.11) définiraient exhaustivement la notion de "réparations importantes", le législateur cantonal ne pouvant dès lors améliorer la protection des locataires sous cet aspect.
a) Selon la jurisprudence, les règles du droit public cantonal, qui, comme en l'espèce, soumettent à une autorisation les transformations de maisons d'habitation et imposent un contrôle des loyers, ne sont en principe pas contraires aux règles du droit civil fédéral qui régissent les rapports entre les bailleurs et les locataires. Les travaux de rénovation s'apparentent tantôt à l'entretien courant, tantôt à une transformation, suivant leur ampleur. La notion de rénovation couvre tous les travaux d'entretien, de réparation et de modernisation qui ne touchent pas au volume, à l'aspect extérieur et à la destination de l'immeuble. Ces travaux constituent une transformation lorsqu'ils entraînent une modification allant au-delà de ce qui est usuel, en raison, par exemple, d'un important accroissement du confort. Le coût des travaux envisagés est un critère essentiel de cette distinction. Ces principes, développés sous l'empire de l'AMSL, s'appliquent, mutatis mutandis, en l'espèce (arrêt P. E., cité, RDAF 39/1983, p. 254 consid. 2c; ATF 101 Ia 509 consid. 3).
b) A teneur de l'art. 3 al. 3 aLDTR, les travaux de rénovation visaient tous les travaux d'une certaine importance ayant pour objet d'améliorer le confort existant sans modifier la distribution des logements, à l'exception de l'entretien courant. L'initiative qui est à l'origine de la loi attaquée prévoyait de soumettre à une autorisation tous les "grands travaux d'entretien". Le Grand Conseil s'est rallié sur ce point à l'avis d'un des experts consultés, qui suggérait que cette notion soit assimilée aux "importantes réparations" au sens de l'art. 10 al. 1, 2e phrase, OSL, remplacé depuis lors par l'art. 14 OBLF. Le législateur cantonal a donc voulu que l'art. 3 al. 1 let. d LDTR soit interprété à cet égard conformément au droit fédéral (Mémorial des séances du Grand Conseil 1989, p. 3580). Cela ne suffit toutefois pas pour écarter le risque d'un empiètement du droit cantonal sur le droit fédéral. Lorsqu'un bailleur entreprend d'effectuer des réparations importantes - répondant ainsi à l'obligation qui lui incombe en vertu de l'art. 256 CO -, les possibilités de répercuter les coûts de ces travaux sur le montant des loyers sont limitées par l'art. 14 OBLF, et le locataire a le droit de contester les augmentations de loyer qui en résulteraient (art. 270b CO). Mais, contrairement au droit fédéral, la loi attaquée n'a pas pour but d'empêcher des hausses de loyers abusives, consécutives à des réparations importantes; elle prévoit d'interdire par principe ces travaux, assimilés à une transformation, sous réserve d'une autorisation exceptionnelle (art. 6 LDTR). La LDTR empiète ici sur le domaine régi par le droit fédéral dont elle entrave l'application. Dans le cas où les réparations importantes tomberaient simultanément sous le coup des art. 14 OBLF et 3 al. 1 let. d LDTR, il n'est pas exclu que les autorités administratives chargées de l'application de la LDTR refusent d'accorder l'autorisation d'effectuer ces travaux en raison de leur incidence sur le montant des loyers, alors que le juge civil, saisi d'une contestation relative à l'augmentation du loyer consécutive à ces travaux, admettrait le bien-fondé de cette hausse. Le contrôle des loyers institué par la LDTR se superposerait aux règles du droit fédéral sur le bail, avec le risque de conduire à des décisions contradictoires. Dans cette mesure, l'art. 3 al. 1 let. d LDTR viole l'art. 2 Disp. trans. Cst. Cette disposition doit être annulée partiellement; cela concerne sa dernière phrase "et les réparations importantes, tels que notamment: réfection de la toiture ou des façades, le remplacement des sanitaires, des tuyauteries, des salles de bains, du chauffage, de la distribution d'eau, des ascenseurs et de l'agencement des cuisines".
c) Il appartiendra aux autorités administratives de définir ce qu'il faut entendre par "rénovations ayant pour objet d'améliorer le confort existant sans modifier la distribution des logements" au sens de l'art. 3 al. 1 let. d LDTR, et de distinguer entre les travaux d'entretien, qui échappent à la loi, et les rénovations assimilables aux transformations, qui y sont soumises. Elles s'inspireront à cet égard de la pratique relative à l'art. 3 al. 3 aLDTR et des principes rappelés plus haut (consid. 5a).
d) La disposition critiquée étant contraire à l'art. 2 Disp. trans. Cst., il est superflu d'en examiner la conformité aux art. 4, 22ter et 31 Cst.
6. La recourante fait valoir que l'art. 6 al. 7 ss LDTR reviendrait à instituer un contrôle général et permanent des loyers. Le législateur aurait voulu en effet soumettre à une autorisation tous les travaux d'entretien; le champ d'application de la loi serait ainsi étendu à tout le parc immobilier du canton. L'"enchevêtrement des cycles de réparations importantes" rendrait ce contrôle permanent.
a) La loi attaquée ne soumet pas à une autorisation les travaux d'entretien courant, mais seulement ceux qui, par leur importance, équivalent à une transformation au sens de l'art. 3 LDTR (cf. ci-dessus consid. 5). La recourante ne peut être suivie quand elle affirme que le législateur aurait à dessein défini de manière imprécise la notion de travaux d'entretien, pour établir, par ce moyen détourné, un contrôle général des loyers. L'état de fait est différent de celui à la base de l'arrêt R. du 25 mars 1985, cité, où il s'agissait d'une initiative proposant d'établir un contrôle permanent des loyers pour les immeubles construits par ou avec l'aide du canton ou d'autres collectivités publiques. Rien de tel ne se présente en l'espèce. La LDTR n'institue pas un contrôle général des loyers, mais permet à l'autorité de fixer, pour des motifs raisonnables et pertinents d'intérêt général, le montant des loyers ou des prix d'un appartement transformé ou rénové (cf. ATF 101 Ia 510 consid. 3d in fine).
b) Au moment où il accorde l'autorisation, le département fixe le montant des loyers et des prix pour une période de trois à dix ans (art. 6 al. 7 et 9 LDTR). La recourante soutient que cette règle, combinée avec l'extension du champ d'application de la loi, aurait pour conséquence d'instituer de facto un contrôle permanent des loyers et des prix. Partant du principe que les travaux d'entretien doivent être répétés à intervalles rapprochés, elle en déduit que l'autorité pourrait ainsi prolonger indéfiniment la durée du contrôle des loyers. Elle perd de vue que seuls les travaux de rénovation assimilables à une transformation au sens de l'art. 3 al. 1 let. d sont soumis à la loi, à l'exclusion des travaux d'entretien courant. En outre, l'octroi d'une autorisation au sens de l'art. 6 LDTR n'implique pas que le département fixe à chaque fois le montant du loyer; il peut en effet dans certains cas renoncer à cette mesure (art. 6 al. 10 LDTR).
7. Appelé à fixer les loyers ou les prix de vente maximaux, le département prend notamment en considération, selon l'art. 6 al. 8 let. c LDTR, les réserves d'entretien que le propriétaire était en mesure de constituer eu égard aux loyers jusqu'alors pratiqués. Cette règle s'inspire des principes jurisprudentiels sur les augmentations de loyers justifiées par des réparations importantes au sens des dispositions devenues aujourd'hui les art. 269a let. b CO et 14 OBLF (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil, 1989, p. 3580). La pratique cantonale consistant à répercuter sur les loyers, par le biais d'intérêts et d'amortissements, la part de travaux qui excèdent ceux qui peuvent être considérés comme créateurs de plus-value, soit 50 à 70% des frais causés par les réparations, est contraire à la règle contenue désormais à l'art. 14 OBLF (ATF 110 II 409 consid. 3a in fine; cf. aussi ATF 111 II 378 ss). La recourante en déduit que l'art. 6 al. 8 let. c LDTR ne serait pas conforme à l'art. 14 OBLF. Elle relève que les juridictions civiles cantonales maintiennent une jurisprudence contraire et ne reconnaissent pas l'obligation pour le bailleur de constituer des réserves d'entretien (cf. SJ 109/1987 p. 444 s.). Elle ne conclut pas à l'annulation de la disposition critiquée, mais demande au Tribunal fédéral d'inviter les autorités cantonales à l'interpréter en ce sens que seules les réserves d'entretien effectivement constituées pourront être imputées sur le coût des travaux soumis à autorisation. Cette démarche n'est guère compatible avec la nature cassatoire du recours de droit public (ATF 113 Ia 158 consid. 1); la recourante le reconnaît. Cette question formelle n'a pas à être résolue. Il va en effet de soi que le département devra tenir compte, au moment de fixer le montant des loyers, de la part des investissements qui a été financée - ou qui aurait dû l'être - par la réserve d'entretien, en fonction des loyers antérieurs. L'autorité intimée a d'ailleurs annoncé expressément que sa pratique continuerait à respecter la jurisprudence sur les règles inscrites désormais aux art. 269a let. b CO et 14 OBLF.
8. Selon l'art. 13 al. 1, 1re phrase, LDTR, le propriétaire a l'obligation d'informer au préalable et par écrit les locataires et de les consulter en dehors de toute résiliation du bail, lorsqu'il a l'intention d'exécuter des travaux au sens de la loi.
La recourante soutient que ce texte violerait la force dérogatoire du droit fédéral, parce qu'il empiéterait sur les règles du droit privé de la Confédération en matière de résiliation des baux à loyer.
a) Statuant à propos d'une norme identique de l'ancienne LDTR, le Tribunal fédéral a jugé que les termes "en dehors de toute résiliation du bail" ne pouvaient avoir pour effet d'interdire toute résiliation de bail durant la procédure d'autorisation des travaux. Cette règle pouvait tout au plus vouloir dire que l'obligation d'informer et de consulter les locataires est indépendante de la procédure de résiliation de bail et ne produit aucun effet sur les conditions de celle-ci. Prise dans ce sens, la formule contestée n'offre aucune protection spéciale aux locataires et laisse au droit fédéral le soin de régler les questions touchant aux résiliations. Une telle disposition se prête donc à une interprétation conforme au droit fédéral (arrêt Marini, SJ 108/1986 p. 5-8, consid. 4c et d).
Le Tribunal fédéral a ensuite jugé que l'art. 9A al. 4 LDTR, au terme duquel la demande de vendre un appartement loué devrait être déposée en dehors de toute résiliation de bail, constituait une mesure de protection des locataires incompatible avec le droit fédéral (ATF 113 Ia 143 /144 consid. 9d).
La disposition attaquée en l'espèce est identique à celle qui a donné lieu au premier de ces deux arrêts. La recourante ne démontre pas qu'il ne serait manifestement plus possible aujourd'hui d'interpréter constitutionnellement cette règle. Celle-ci ne produira aucun effet dans les rapports entre bailleurs et locataires et ne pourra en aucun cas empêcher une résiliation de bail dans la procédure d'information et de consultation qu'elle institue. L'autorité intimée a donné d'ailleurs l'assurance expresse que l'art. 13 LDTR sera appliqué dans le respect du droit supérieur.
9. a) Les restrictions qu'apporte le droit public cantonal à la propriété ne sont compatibles avec l'art. 22ter Cst. que si elles reposent sur une base légale, sont justifiées par un intérêt public suffisant et respectent le principe de la proportionnalité. Elles doivent en outre se conformer à l'égalité de traitement (ATF 113 Ia 132 consid. 7, ATF 112 Ia 278 consid. 5b, ATF 109 Ia 258 consid. 4). Le Tribunal fédéral examine librement si les mesures critiquées répondent à un intérêt public et à l'exigence de la proportionnalité, mais il s'impose de la retenue dans l'examen de questions d'appréciation ou des circonstances locales dont les autorités cantonales ont une meilleure connaissance (ATF 115 Ia 30, ATF 114 Ia 338 consid. 2b, ATF 113 Ia 133 consid. 7 et les arrêts cités). Quel que soit l'intérêt public en jeu, le législateur cantonal veillera à sauvegarder les facultés essentielles de disposition, d'usage et de jouissance qui découlent du droit de propriété; il ne doit pas porter atteinte à la substance de celle-ci en tant qu'institution fondamentale de l'ordre juridique suisse (ATF 113 Ia 132 consid. 6).
b) Les restrictions à l'art. 31 Cst. doivent obéir à ces règles générales. De surcroît, elles ne peuvent se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines branches d'activité ou certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale. L'art. 31 Cst. ne s'oppose pas aux mesures de politique sociale, qui tendent à accroître le bien-être de l'ensemble ou d'une grande partie de la population par l'amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs, pourvu que ces mesures n'interviennent pas dans la libre concurrence (ATF 113 Ia 138 consid. 8a et b, ATF 111 Ia 29 consid. a; CLAUDE ROUILLER, La politique sociale, in: Mélanges Berenstein, Lausanne 1989, p. 71 s.).
c) La législation genevoise sur les démolitions, les transformations et les rénovations de maisons d'habitation a pour but de combattre la pénurie de logements. Elle cherche à conserver sur le marché certains types de logements qui répondent à un besoin en raison de leur prix et de leur conception. Elle est l'expression d'une politique de logement qui est en principe compatible tant avec l'art. 22ter (ATF 113 Ia 133 consid. a, 111 Ia 26 consid. 3a) qu'avec l'art. 31 Cst., même si elle peut avoir certains effets de politique économique (ATF 113 Ia 139 consid. d, ATF 111 Ia 29 consid. b; arrêt du Tribunal fédéral non publié A. du 8 septembre 1988, consid. 2b).
10. De l'avis de la recourante, la création de nouveaux logements, notamment dans les combles, ne saurait être soumise à autorisation comme le prévoit l'art. 3 al. 1 let. c LDTR, sans violer la Constitution. Cette mesure ne répondrait à aucun intérêt public; elle serait disproportionnée et violerait de surcroît l'égalité de traitement.
a) Le Tribunal administratif avait jugé, dans un arrêt du 19 décembre 1984, que l'aménagement de nouveaux logements dans les combles tombait sous le coup de la loi du 26 juin 1983, qui ne contenait aucune disposition à ce sujet; il aurait été inadmissible de distinguer à cet égard entre les diverses parties intégrantes d'un bâtiment d'habitation selon qu'elles étaient occupées ou inoccupées, habitables ou inhabitables. Saisi d'un recours de droit public contre cet arrêt, le Tribunal fédéral a considéré que celui-ci n'était pas arbitraire, les combles litigieux étant effectivement intégrés à l'origine aux parties habitables du bâtiment, en qualité de logement du personnel de maison (arrêt du Tribunal fédéral non publié S.A. D. du 10 décembre 1985, consid. 4, p. 10).
Le Tribunal administratif a nuancé sa jurisprudence à la suite de cet arrêt. Il l'a résumée de la manière suivante dans son arrêt B., du 7 octobre 1987: toute demande de transformation de combles doit faire l'objet d'une autorisation au sens de la LDTR; les combles inoccupés ou inhabitables et qui ont servi de quelque manière que ce soit dans le passé au logement ne peuvent en principe pas être transformés; en revanche, la transformation de combles qui n'ont jamais été utilisés comme logement doit être autorisée, à moins que cela ne porte atteinte à l'habitat existant dans les autres étages et aux conditions de vie qui y sont offertes.
La nouvelle loi supprime cette distinction jurisprudentielle pour répondre aux voeux des initiants, et soumet à autorisation tous les travaux tendant à créer des logements dans les combles ou les parties surélevées d'un immeuble. Le loyer est fixé selon les règles spéciales prévues à l'art. 6 al. 6, 2e phrase, LDTR. Pour la recourante, seule la jurisprudence cantonale qui vient d'être évoquée serait conforme à la Constitution.
b) Selon son art. 1er, la loi attaquée veut préserver l'habitat et les conditions de vie dans les zones où elle s'applique. Cette protection a été étendue à toutes les parties des maisons d'habitation, notamment aux combles; il s'agit d'éviter que la création de nouveaux logements, par le biais d'une surélévation de l'immeuble ou de l'aménagement de combles, ne remette en cause les conditions de vie de ses habitants. Or, il est fréquent, surtout dans les immeubles anciens, que les étages supérieurs soient utilisés comme des annexes au logement, servant de dépôts, de buanderies, de séchoirs à linge, etc. De plus, la construction de logements de luxe dans les parties inoccupées de maisons habitées par des familles à revenus modestes modifie le niveau de confort de l'immeuble. Amplifié par des transformations ultérieures, ce phénomène conduit à faire perdre leur caractère aux quartiers populaires, qui sont peu à peu transformés en quartiers recherchés par une clientèle aisée. C'est un motif d'intérêt public suffisant pour justifier la norme critiquée, au regard des art. 22ter et 31 Cst.
c) Il paraît de toute manière peu compatible avec l'égalité de traitement d'admettre la libre transformation des combles pour la seule raison qu'ils n'ont pas été affectés jusqu'ici, d'une manière ou d'une autre, au logement. C'est aussi à tort que la recourante soutient, toujours sous l'angle du principe de l'égalité, que la loi serait désormais discriminatoire dans la mesure où elle s'applique aux nouveaux logements créés dans les combles, alors que les restrictions qu'elle institue ne s'appliquent pas aux logements nouvellement créés dans les "zones ordinaires". Cette différence résulte de l'intérêt public poursuivi par la loi, qui vise à préserver l'habitat locatif frappé par la pénurie. Il est donc parfaitement concevable de limiter son champ d'application à certaines zones ou à certains types de maisons d'habitation et d'en exclure par exemple les villas individuelles, type de logement dont on peut dire qu'il ne répond pas à un besoin prépondérant de la population au sens de l'art. 2 al. 2 LDTR.
d) Il va de soi que la loi attaquée ne s'applique pas aux logements créés dans les combles ou les parties surélevées des bâtiments neufs.
11. Selon l'al. 6 de l'art. 6 LDTR, une dérogation n'est accordée en vertu de ses alinéas 1 à 4 que si des logements reconstruits, transformés ou créés répondent quant à leur genre, leur loyer ou leur prix aux besoins prépondérants de la population. Le département tient toutefois compte, dans son appréciation, du genre de logements existant avant leur transformation et du prix de revient de logements nouvellement créés, notamment dans des combles ou à l'occasion d'une surélévation d'immeuble.
a) La recourante se plaint d'une violation des principes de l'intérêt public et de la proportionnalité du fait que le département fixe les prix ou loyers des appartements nouvellement créés. A son avis, le propriétaire qui construit un nouveau logement devrait être libre d'en fixer le prix ou le loyer. Cet argument ne tient pas compte de ce que la création des logements visés par l'art. 6 al. 6 LDTR n'est possible qu'en vertu d'une autorisation exceptionnelle. La recourante ne conteste d'ailleurs pas que, selon la pratique actuelle, codifiée par cette disposition, le montant des loyers ainsi fixé par le département est sensiblement plus élevé que celui des loyers des autres appartements de la maison en question. Dans la mesure où les loyers sont fixés de manière à assurer au propriétaire un rendement équitable de son investissement (cf. art. 6 al. 8 let. a LDTR), ce procédé n'a rien de contraire aux art. 22ter et 31 Cst. (cf. arrêt du Tribunal fédéral en la cause S.A. D., non publié). Il n'est nullement démontré que cette pratique serait modifiée par le nouveau droit, dans un sens défavorable au propriétaire.
b) La recourante fait valoir que l'art. 6 al. 6 LDTR serait inconstitutionnel dans la mesure où il s'appliquerait aussi aux logements de luxe.
aa) La LDTR vise indifféremment toutes les maisons d'habitation, c'est-à-dire tous les bâtiments comportant des locaux qui, par leur aménagement et leur distribution, sont affectés à l'habitation, à l'exception des maisons individuelles ne comportant qu'un seul logement, les villas situées dans la 5e zone comportant un ou plusieurs logements, ainsi que les bâtiments édifiés dans la zone agricole (art. 2). Cette loi n'établit donc a contrario aucune distinction entre les différentes catégories de logements dont la démolition, la transformation ou le changement d'affectation sont en principe exclus.
L'initiative qui est à l'origine de la loi attaquée avait pour but la "sauvegarde des logements à loyers abordables". Elle prévoyait à l'art. 6 al. 6 que, dans tous les cas, une dérogation n'est accordée que si les logements reconstruits, transformés ou créés répondent quant à leur genre, leur loyer ou leur prix aux besoins prépondérants de la population. Suivant l'un des avis de droit requis par le département, la commission parlementaire a considéré que cette proposition n'était pas conforme à la Constitution pour le motif ici invoqué par la recourante. Le législateur n'a pas renoncé complètement à ce texte, mais il en a atténué la portée. Il a précisé que l'autorité doit tenir compte, dans son appréciation, notamment du genre de logements existant avant leur transformation. Il s'est fondé sur une pratique développée sous l'empire de l'ancienne loi, l'administration fixant des loyers plus élevés lorsque les propriétaires effectuent des travaux importants dans des logements déjà considérés comme luxueux selon la jurisprudence cantonale (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1989, p. 3579).
bb) Le législateur ne peut pas étendre l'interdiction de démolir ou de transformer à des bâtiments industriels, commerciaux ou administratifs, ni à des logements dont la conservation ne répond pas à l'intérêt public de lutte contre la pénurie de logements (ATF 105 Ia 367 consid. 5, ATF 103 Ia 423). La recourante en déduit qu'aucun "intérêt social" ne justifierait de soumettre à la loi des logements luxueux que leurs propriétaires devraient pouvoir transformer librement.
La loi attaquée ne répond à l'intérêt public que dans la mesure où elle vise à maintenir l'affectation des logements qui répondent, par leur loyer, leur prix et leur conception, aux besoins prépondérants de la population. Les restrictions à la propriété qu'elle institue doivent être propres à atteindre ce but. A cet égard, s'il se justifie d'empêcher que des logements à loyers modérés soient transformés en appartements de luxe, l'intérêt public ne commande pas, en revanche, de limiter la transformation et la rénovation de logements de luxe préexistants. Le législateur aurait sans doute pu limiter le champ d'application de la loi à certains logements à loyers modérés et en exclure les logements de luxe; il aurait aussi pu se fonder sur un critère qualitatif permettant de distinguer entre les logements à préserver et ceux dont les propriétaires pourraient librement disposer. Le Grand Conseil n'a pas envisagé ces possibilités. Il a préféré soumettre à la loi tous les logements, quels que soient leur catégorie de confort et le montant du loyer, tout en prévoyant que l'autorité peut dans certains cas déroger aux règles relatives à la fixation des loyers et des prix. Concrètement, le propriétaire qui entend transformer ou rénover un appartement présente une requête auprès du département. Celui-ci détermine alors, selon la qualité et la conception de l'appartement en question, s'il faut appliquer les règles ordinaires de l'art. 6 LDTR, ou s'il convient au contraire, dans le cas d'un logement de luxe, de renoncer à fixer le nouveau loyer ou le prix, lorsque cette mesure n'est pas proportionnée aux circonstances (art. 6 al. 10 LDTR). S'il s'agit d'un logement luxueux, le département doit délivrer l'autorisation, sans aucune condition de prix ou de loyer. Ce n'est qu'interprété de cette manière que l'art. 6 al. 6 LDTR est conforme à la Constitution.
12. La recourante conteste que la hausse du loyer puisse être limitée à 10%, dans le cas où le département renonce à fixer le nouveau loyer, selon ce qui est prévu à l'art. 6 al. 10 in fine LDTR. Le but de cette règle, introduite par la commission du Grand Conseil, n'est pas clair. Il ne résulte ni de l'exposé des motifs à l'appui du projet de loi, ni des débats parlementaires (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1989, p. 3580). Il est de toute manière difficile de concevoir que l'Etat limite l'augmentation du loyer ou du prix d'un appartement alors que, selon les termes mêmes de la loi, une telle mesure n'apparaît pas proportionnée aux circonstances. En effet, si le logement en question entre dans une catégorie où sévit la pénurie, il est soumis au contrôle de l'Etat; s'il s'agit en revanche d'un appartement qui ne répond pas aux besoins prépondérants de la population, le propriétaire fixe librement le montant du nouveau loyer. Il n'existe donc pas d'intérêt public suffisant pour restreindre dans ce dernier cas le droit de propriété et la liberté économique.
Le grief tiré de la violation des art. 22ter et 31 Cst. est donc fondé sur ce point. La fin de l'art. 6 al. 10 LDTR doit être annulée après les mots "proportionnées aux circonstances".
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Annule partiellement l'art. 3 al. 1 let. d in fine de la loi attaquée; cela concerne le membre de phrase "et les réparations importantes, tels que notamment: réfection de la toiture et des façades, le remplacement des sanitaires, des tuyauteries, des salles de bains, du chauffage, de la distribution d'eau, des ascenseurs et de l'agencement des cuisines".
3. Annule partiellement l'art. 6 al. 10 in fine de la loi attaquée; cela concerne le membre de phrase: "et pour autant que la majoration éventuelle de loyer consécutive aux travaux n'excède pas 10%".
4. Rejette le recours pour le surplus au sens des considérants. | fr | Art. 22ter e art. 31 segg. Cost.; art. 2 Disp. trans. Cost.; legge ginevrina sulle demolizioni, trasformazioni e rinnovazioni di case d'abitazione. 1. La legge cantonale sopra menzionata limita le possibilità di trasformare le case d'abitazione. L'art. 3 cpv. 1 lett. a assimila a una trasformazione i "lavori di una certa importanza"; tale norma può essere interpretata in modo conforme agli art. 269 segg. CO (consid. 4).
2. Le riparazioni importanti sono assimilate a una trasformazione soggetta ad autorizzazione (art. 3 cpv. 1 lett. d); tale norma ostacola l'applicazione dell'art. 270b CO in relazione con l'art. 14 OLAL (RS 221.213.11) (consid. 5).
3. La legge di cui trattasi non ha per effetto d'istituire un controllo permanente e generale delle pigioni e dei prezzi sul piano cantonale (consid. 6).
4. Considerazione delle riserve per la manutenzione in sede di determinazione del prezzo o della pigione (consid. 7).
5. Il conduttore ha diritto di essere informato e consultato, prescindendo da qualsiasi disdetta della locazione, ove il proprietario intenda eseguire lavori soggetti alla legge (art. 13 della legge). Tale norma può essere interpretata conformemente alla Costituzione (consid. 8).
6. La legge di cui trattasi è, come tale, conforme agli art. 22ter e art. 31 segg. Cost. (consid. 9).
7. L'art. 3 cpv. 1 lett. c della legge assimila a una trasformazione la creazione di nuove abitazioni nel sottotetto; tale norma non viola la garanzia della proprietà né la libertà di commercio e d'industria (consid. 10).
8. Principi che regolano la determinazione da parte dell'autorità del prezzo o della pigione delle abitazioni trasformate (art. 6 cpv. 6 della legge). Questa disposizione non può essere applicata alle abitazioni che non corrispondono ai bisogni preponderanti della popolazione, e in particolare alle abitazioni di lusso (consid. 11), né può limitare in tale caso al 10% l'aumento della pigione (consid. 12). | it | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
32,499 | 116 Ia 41 | 116 Ia 41
Sachverhalt ab Seite 42
Mit Entscheid vom 5. November 1985 verfügte der Gemeindevorstand von Silvaplana den Denkmalschutz des aus dem 16. Jahrhundert stammenden Bauernhauses der Ehegatten J. auf Parzelle Nr. 632. Um das Nutzungsmass der einzelnen Eigentümer an ihren Liegenschaften nicht zu schmälern, ordnete die Gemeinde weiter an, dass die A. AG als Eigentümerin der benachbarten Parzelle Nr. 284 einen Abschnitt von ca. 520 m2 zur Parzelle Nr. 632 der Ehegatten J. abtreten sollte. Das dieser Fläche zustehende bauliche Nutzungsmass von 416 m2 Bruttogeschossfläche sollte hingegen der A. AG verbleiben und auf ihre Liegenschaften Nrn. 283, 284, 285 und 44 übertragen werden. Im Ergebnis führte dies zu einer verdichteten Bauweise auf den Parzellen der A. AG. Andererseits sollte die der Parzelle der Ehegatten J. zuzuteilende Fläche diesen erlauben, trotz der Erhaltung des historischen Bauernhauses und des Umgebungsschutzes das der Fläche der bestehenden Liegenschaft entsprechende Neubauvolumen zu realisieren.
Die A. AG war mit der von der Gemeinde vorgesehenen Lösung, insbesondere mit der Abtretung einer Fläche von ca. 520 m2 an die Parzelle J., nicht einverstanden. Da eine Einigung nicht erzielt werden konnte, erliess die Gemeinde am 4. März 1988 darüber einen Grundsatzentscheid. Dagegen erhoben die A. AG und die Ehegatten R. Einsprachen, welche vom Gemeindevorstand abgewiesen wurden. Dagegen gelangten die A. AG und das Ehepaar R. mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Nach Durchführung eines Augenscheines hiess das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 13. September 1988 die beiden Rekurse gut, hob den angefochtenen Einsprache- und Grundsatzentscheid auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde Silvaplana zur Fortsetzung des Verfahrens zurück.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts gelangte die Gemeinde Silvaplana wegen Verletzung ihrer Autonomie mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht, welches die Beschwerde guthiess.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Verwaltungsgericht einen Einsprache- und Grundsatzentscheid, den die Gemeinde im Rahmen des Quartierplanverfahrens gefällt hat, aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurückgewiesen. Dieser Entscheid trifft die Gemeinde in ihren hoheitlichen Befugnissen. Ob sie im fraglichen Bereich Autonomie besitzt, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 114 Ia 76 E. 1; BGE 113 Ia 202 E. 1a, je mit Hinweisen).
b) Der angefochtene Entscheid ist ein Rückweisungsentscheid. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid, der das strittige Quartierplan- und Baulandumlegungsverfahren nicht abschliesst (BGE 110 Ia 134 mit Verweisungen).
Staatsrechtliche Beschwerden gegen Zwischenentscheide, die lediglich einen Schritt auf dem Weg zu einem letztinstanzlichen Endentscheid darstellen, sind gemäss Art. 87 OG wegen Verletzung von Art. 4 BV nicht zulässig, es sei denn, der Zwischenentscheid habe für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge. Soweit andere Rügen erhoben werden, können letztinstanzliche Zwischenentscheide auch dann angefochten werden, wenn sie keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (Art. 86 OG). Die Anrufung weiterer verfassungsmässiger Rechte neben Art. 4 BV führt jedoch nur dann zur Nichtanwendung von Art. 87 OG, wenn die erhobenen Rügen selbständige Bedeutung besitzen und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (BGE 106 Ia 227 E. 1; 231 E. 2a; Urteil des Bundesgerichts vom 10. März 1982, in ZBl 83/1982 S. 324 E. 2a).
Im vorliegenden Fall beruft sich die Gemeinde auf den verfassungsrechtlichen Schutz ihrer Autonomie. Soweit sie dem Verwaltungsgericht formelle Rechtsverweigerung, begangen durch überspitzten Formalismus, sowie Willkür bei der Anwendung des kantonalen und kommunalen Quartierplan- und Baulandumlegungsrechts vorwirft, kommt der Anrufung der Gemeindeautonomie keine selbständige Bedeutung zu. Die Gemeinde begründet die Autonomieverletzung jedoch auch damit, das Verwaltungsgericht habe die Tragweite der Eigentumsgarantie verkannt, indem es zu Unrecht angenommen habe, diese werde zum Nachteil der A. AG durch die Baulandumlegung mit Nutzungstransport verletzt. Dieser Einwendung kommt selbständige Bedeutung zu (BGE 104 Ia 127 E. 2b). Ob der von der Gemeinde erlassene Einsprache- und Grundsatzentscheid vor dem von der Verfassung gewährleisteten Grundrechtsschutz haltbar ist, hängt massgebend von der Vereinbarkeit der beschlossenen Massnahmen mit der Eigentumsgarantie ab.
Auf die Beschwerde wäre indessen auch dann einzutreten, wenn Art. 87 OG zur Anwendung käme. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts kann ein nicht wiedergutzumachender Nachteil für eine Gemeinde dann vorliegen, wenn ein Kanton lediglich eine Rekursinstanz vorsieht, welche eine Sache an die Gemeinde zur Neubeurteilung zurückweist. Der Rückweisungsentscheid trifft - wie im vorliegenden Fall - die Gemeinde derart, dass sie gezwungen wäre, entgegen ihrer Rechtsauffassung der Weisung Folge zu leisten und erst dann ihren eigenen Entscheid anzufechten. Dieses Vorgehen kann ihr indessen nicht zugemutet werden (unveröffentlichte E. 1 des Entscheids des Bundesgerichts i.S. Gemeinde I. vom 21. Dezember 1983, BGE 109 Ia 325; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. Comune di P. vom 28. September 1983, E. 1b). Sieht dagegen ein Kanton zwei Rekursinstanzen vor und erfolgt die Rückweisung durch die obere nicht an die Gemeinde, sondern an die untere Rekursinstanz, wird die Gemeinde noch nicht zur Fällung eines ihrem Willen widersprechenden Entscheids gezwungen. Es entsteht ihr daher noch kein nicht wiedergutzumachender Nachteil (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts i.S. Gemeinde A. vom 16. Juli 1985, E. 3 und 4; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts i.S. Comune di B. vom 18. Februar 1988, E. 4b).
4. a) Das Verwaltungsgericht vertritt die Auffassung, eine Landumlegung und eine Grenzbereinigung seien lediglich zum Zwecke der Erschliessung zulässig. Im vorliegenden Falle verfolge die Gemeinde keine planerische Absicht, sondern wolle lediglich einer allfälligen Entschädigung für die Unterschutzstellung des Hauses J. entgehen. Richtigerweise sei dieser Zweck auf dem Wege der Enteignung zu verfolgen. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht diesbezüglich Überschreitung seiner Kognition, willkürliche Auslegung des eidgenössischen und kantonalen Rechts und die Verletzung von Art. 22ter, 22quater BV sowie von Art. 2 ÜbBest.BV vor.
b) Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin seine Kognition weder überschritten noch in ungenügender Weise ausgeübt. Das Bundesgericht hat in dem das Quartierplangebiet betreffenden Entscheid vom 22. Juni 1983 (BGE 109 Ib 121 ff.) festgestellt, dass das Gericht als einzige unabhängige Rechtsmittelinstanz gegen den vom Gemeindevorstand als Planfestsetzungsbehörde getroffenen Einspracheentscheid gemäss Art. 33 RPG und Art. 15 des kantonalen Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 9. April 1967 zu einer vollen Überprüfung verpflichtet ist. Diese Pflicht hat es zu Recht wahrgenommen.
c) Das Verwaltungsgericht unterstellt mit seiner Argumentation, die Gemeinde vermöge sich für ihr Vorgehen auf keine ausreichende gesetzliche Grundlage zu stützen. Seine Auffassung wird von den Beschwerdegegnern A. AG und R. geteilt. Ist dies der Fall, so verstösst die von der Gemeinde vorgesehene Quartierplanung gegen die Eigentumsgarantie. Trifft dies nicht zu, ist der Entscheid der Vorinstanz, welcher sich im Ergebnis einzig auf das Argument der fehlenden gesetzlichen Grundlage abstützt, als unhaltbar aufzuheben.
Ob eine ausreichende gesetzliche Grundlage vorliegt, prüft das Bundesgericht ohne Beschränkung seiner Kognition umfassend, sofern ein schwerer Eingriff in das Eigentum vorliegt (BGE 113 Ia 440 E. 2). Ob dies hier der Fall ist, kann offengelassen werden, da sich auch bei freier Prüfung ergibt, dass sich die Gemeinde auf eine genügende gesetzliche Grundlage zu stützen vermag.
ca) Laut Art. 38 Abs. 1 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 (KRG) dient die Quartierplanung dazu, "bei Bedarf ein Teilgebiet der Gemeinde im Rahmen der Grundordnung zu erschliessen und seine Überbauung zu gestalten". Der Quartierplan kann die Elemente des Erschliessungsplanes und des Gestaltungsplanes umfassen (Art. 39 Abs. 1 KRG mit Verweisung auf Art. 32 und 35 KRG). Der Gestaltungsplan ordnet u.a. "die Gestaltung und Erhaltung der Bauten" (Art. 35 Abs. 1 KRG). Ist zur Ausführung eines Quartierplans die Umlegung von Grundstücken notwendig, kann die Gemeinde nach Anhören der Grundeigentümer die Landumlegung beschliessen (Art. 41 KRG). Für deren Durchführung sieht das Gesetz den unentgeltlichen anteilmässigen Landabzug für die notwendige Erschliessung vor (Art. 42 Abs. 1 KRG) und ordnet für die weitergehende Abtretung von Rechten zu öffentlichen Zwecken die Entschädigung nach Enteignungsgesetz an (Art. 42 Abs. 2 KRG). Für die Neuzuteilung verlangt es, dass jeder Eigentümer aus der Verteilmasse einen Anteil erhält, der wertmässig dem Land entspricht, das er in die Umlegung eingeworfen hat (Art. 43 Abs. 3 KRG).
Die Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRV) vom 26. November 1986, die am 1. Januar 1988 in Kraft getreten ist, sieht in Art. 30 vor, dass die Gemeinden im Gestaltungsplan insbesondere Gestaltungszonen und Schutzobjekte festlegen sowie unter anderem die Durchführung von Nutzungsverlegungen und die Baustandorte vorschreiben dürfen.
Die kantonale Verordnung vom 2. Juni 1972 über den Schutz der Oberengadiner Seelandschaft sieht in Art. 1 lit. d u.a. vor, dass in den Randgebieten der Bauzone von Surlej Bauten und Anlagen nur im Rahmen der Quartierplanung bewilligt werden dürfen.
Das kommunale Baugesetz vom 29. Februar 1980/26. Februar 1981 ordnet in Art. 49 die Quartierplanung und verlangt als Regel in den noch nicht oder nur teilweise überbauten Bauzonen einen Quartierplan für die Bewilligung von Bauvorhaben. Dieser kann die Anordnung der Bauten, die Umgebungsgestaltung, die Landumlegung und die Grenzbereinigungen mit dem Zweck vorschreiben, eine besonders gute Eingliederung zukünftiger Bauten und den nötigen Umgebungsschutz sicherzustellen, wobei auf bestehende Grundstück- und Zonengrenzen nicht Rücksicht zu nehmen ist. Die Ausnützungsziffern dürfen ohne Rücksicht auf die Zonenplanung auf die verschiedenen Grundstücke zugeteilt werden, bezogen auf das gesamte Quartierplangebiet, jedoch nicht erhöht werden (Art. 49 Ziff. 2).
Der Quartierplan besteht laut dem kommunalen Quartierplangesetz vom 30. März 1976 mit Änderungen vom 15. März 1985 aus dem Gestaltungs- und Erschliessungsplan. Er kann zu seiner Ausführung mit einer Landumlegung oder Grenzbereinigung verbunden werden (Art. 5 Ziff. 1 und Art. 12 Ziff. 3). Für die Nutzungsverlegung bestimmt Art. 16a, dass der Gemeindevorstand, sofern der Quartierplan und die Baulandumlegung gemäss den Gestaltungsplänen sich nicht anders verwirklichen lassen, die nach der Grundordnung zulässige bauliche Ausnützung oder Teile davon auf ein anderes Quartierplangebiet in der gleichen Fraktion verlegen kann.
cb) Diese kantonalrechtlichen Grundlagen halten vor dem Bundesrecht stand. Erschliessungsplan und Gestaltungsplan bilden verbindliche Nutzungspläne im Sinne von Art. 14 RPG (BGE 111 Ib 9 und 13). Zur Verwirklichung eines Gestaltungsplans kann daher von Amtes wegen die Landumlegung angeordnet und durchgeführt werden (Art. 20 RPG; ALFRED KUTTLER, Parzellarordnungsverfahren im Dienste der Raumplanung, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 525 und 530). Diese dient nach allgemein anerkannter Auffassung als Institut der städtebaulichen Bodenordnung u.a. dem Zweck, Grundstücksformen und Eigentumsverhältnisse herzustellen, die für eine rationelle Bodennutzung nach dem jeweiligen Zonenzweck erforderlich sind (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 2b zu Art. 20, S. 260; HANS-RUDOLF STEINER, Die Baulandumlegung, Zürich 1968, S. 3 f.). Der vom Bundesrecht gebotene Schutz von Ortsbildern, geschichtlichen Stätten und Kulturdenkmälern (Art. 17 RPG) umfasst den Umgebungsschutz durch einen Gestaltungsplan (PETER MÜLLER und Beteiligte, Kommentar zum Zürcher PBG, N. 2a zu § 127). Entsprechend hat das Bundesgericht die Auffassung vertreten, Denkmalschutz sei nicht nur mit Einzelverfügungen, sondern auch mit Planungsmassnahmen zu betreiben, wobei allenfalls beide Anordnungen verbunden werden müssten (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 17. August 1989 i.S. S. AG c. Basel-Stadt, E. 3c S. 8; BGE 106 Ia 364 ff. betreffend Quartierplan, der neben der Erhaltung eines Gebäudes eine Neuüberbauung mit umfassender Neuordnung der Eigentumsverhältnisse vorsah, was das Bundesgericht verfassungsrechtlich zulässig, im konkreten Fall jedoch wegen Fehlens einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage als unzulässig bezeichnete). Im kantonalen Baurecht ist der Schutz von Baudenkmälern mit Gestaltungs- und Quartierplänen allgemein üblich (vgl. § 127 des Zürcher PBG). Eigentumsbeschränkungen, die in der Nutzungsplanung für den Umgebungsschutz eines Baudenkmales angeordnet werden, zählen für den betreffenden Eigentümer zu den planungsbedingten Nachteilen, während sie für die Nachbarn, denen der Umgebungsschutz zugute kommen kann, planungsbedingte Vorteile auslösen können (EJPD/BRP, N. 11 zu Art. 5, N. 2 und 8 zu Art. 20 RPG). Das von der Gemeinde gewählte Vorgehen erweist sich daher nicht als bundesrechtswidrig.
cc) Die angeführten Vorschriften des kantonalen und kommunalen Rechts stellen damit eine klare gesetzliche Grundlage für die Festsetzung eines Quartierplanes dar, der als Gestaltungsplan auf den Schutz eines Baudenkmales Rücksicht nimmt und zu dessen Verwirklichung eine Baulandumlegung angeordnet werden kann. Art. 41 KRG ordnet unmissverständlich an, dass die Gemeinde die Landumlegung beschliessen kann, wenn dies zur Ausführung eines Quartierplanes notwendig ist. Art. 42 befasst sich laut dem Randtitel dagegen nur mit den Abzügen für den Gemeindebedarf, d.h. mit Flächen, welche in das Eigentum der Gemeinde übergehen, wie dies etwa auf die Strassenflächen zutrifft. Darum geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Gegenstand der vom Verwaltungsgericht als unzulässig erklärten Regelung ist ein Landabtausch unter Privaten. Lediglich den Anlass dazu bildet letztlich die Unterschutzstellung des Hauses J. Der Vorbehalt von Art. 42 Abs. 2 KRG beschlägt die formelle Enteignung. Sie setzt voraus, dass ein konkretes, in der Verfassung garantiertes Recht zwangsweise entzogen und auf den Enteigner übertragen wird. Sie ist darauf gerichtet, dem Enteigner eine Sache für den unmittelbaren Dienst an einer öffentlichen Aufgabe zu beschaffen (THOMAS PFISTERER, Entwicklung und Perspektiven der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur materiellen Enteignung, in: ZBl 89/1988, S. 472). Die Sicherstellung des Umgebungsschutzes und die entsprechende Aufteilung der zulässigen Baukuben auf die überbaubaren Flächen des Umlegungsgebietes führt damit entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu einer Abtretung von Rechten zu öffentlichen Zwecken im Sinne von Art. 42 Abs. 2 KRG. Hievon könnte etwa gesprochen werden, wenn die Gemeinde die Abtretung von Land in ihr Eigentum zu quartierplanfremden Zwecken verlangen würde (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 15. August 1989 i.S. K. E. 4e, S. 13). Im vorliegenden Fall geht es jedoch um die Realisierung eines zulässigen Quartierplanzweckes, der sowohl im öffentlichen Interesse als auch im Interesse der Eigentümer und Bewohner des Quartierplangebietes liegt. Der Anspruch auf wertgleichen Realersatz ist gemäss der gesetzlichen Regelung des kantonalen und kommunalen Rechts gesichert (Art. 43 Abs. 1 KRG; Art. 17 Ziff. 1 Quartierplangesetz). Die gesetzliche Grundlage ist auch für die vorgesehene Nutzungsübertragung gegeben (Art. 30 RPV, Art. 49 Abs. 2 des kommunalen Baugesetzes, Art. 16 lit. a des Quartierplangesetzes).
d) Der Gemeindevorstand durfte daher das kulturhistorisch wertvolle Haus J. ohne Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte in der Absicht unter Schutz stellen, die dadurch auf der Liegenschaft J. entstehende Mindernutzung von rund 40% durch die Zulassung einer Mehrnutzung auf den Nachbarparzellen und die Anordnung einer Baulandumlegung auszugleichen.
Es kann namentlich nicht gesagt werden, die Gemeinde verfolge unzulässige fiskalische Zwecke. Wenn sich eine zulässige Planungsmassnahme in finanzieller Hinsicht für das Gemeinwesen günstig auswirkt, so liegt kein unzulässiges fiskalisches Interesse des Gemeinwesens vor, das nicht durch ein öffentliches Interesse gedeckt wäre. Es geht vielmehr um die Verwirklichung städtebaulicher, ästhetischer und kulturhistorischer Werte, welche das Bundesgericht seit jeher als Anliegen des öffentlichen Interesses anerkannt hat (vgl. BGE 88 I 253 E. 2). Der von der Gemeinde eingeschlagene Weg der Umlegung stellt gegenüber einer Enteignung den ausgewogeneren Weg dar, in dem nicht nur ein einzelner Eigentümer betroffen, sondern unter Wahrung des Realersatzprinzips, nötigenfalls mit Wertausgleich unter den in das Verfahren einbezogenen Eigentümern, eine angemessene Lösung herbeigeführt werden soll. Es entspricht dies dem allgemeinen Zweck der Umlegung, der dazu führt, dass selbst für den Landerwerb zu öffentlichen Zwecken bei entsprechender gesetzlicher Anordnung der Umlegung gegenüber der Enteignung der Vorzug gegeben werden kann (vgl. u.a. Art. 30 ff. NSG).
Würde der Auffassung des Verwaltungsgerichts gefolgt, hätten die Ehegatten J. entweder die Wertminderung ihrer Liegenschaft entschädigungslos hinzunehmen oder ein Entschädigungsverfahren einzuleiten, dessen Ausgang gemäss dem Urteil des Verwaltungsgerichts offen wäre. Der A. AG käme demgegenüber der Umgebungsschutz des Hauses J. zugute, indem sie auf ihrer Parzelle anstossend an die Freifläche die volle bauliche Nutzung realisieren könnte. Der von der Gemeinde verfolgte Weg möchte demgegenüber einen angemessenen Ausgleich unter den Nachbarn herbeiführen, ein Anliegen, das im Umlegungsverfahren erfüllt werden kann. Wird dabei der geforderte Realersatz u.a. mit dem vorgesehenen Nutzungstransport sichergestellt, so kann entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht von einem unzulässigen Eingriff in die Substanz des Eigentums gesprochen werden. Ebensowenig kann gesagt werden, der sich aus dem Denkmalschutz ergebende Nachteil werde einseitig einem Eigentümer, der A. AG, überbunden. Es wird vielmehr ein angemessener Ausgleich angestrebt, wie dies dem Zweck der Umlegung entspricht, womit auch zum Ausdruck kommt, dass die Umlegung sowohl im Sinne des Bundesrechts (Art. 20 RPG) als auch des kantonalen Rechts (Art. 41 KRG) notwendig ist. Ohne Umlegung könnte dieser Ausgleich mangels Verständigung unter den beteiligten Eigentümern nicht erreicht und damit die Gestaltungsplanung entsprechend ihren zulässigen Zielsetzungen nicht verwirklicht werden.
5. Damit steht fest, dass die Baulandumlegung und die Nutzungsübertragung im Rahmen eines Quartierplanes auch für die Verfolgung eines denkmalschützerischen Zwecks sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen können. Der Grundsatzentscheid der Beschwerdeführerin beschlägt allerdings auch Fragen der Entschädigung, der Immissionen und der Kostentragung für diesbezügliche Abklärungen. Das Verwaltungsgericht hat den Grundsatzentscheid als Ganzes aufgehoben. Die Aufhebung dieses Entscheids durch das Bundesgericht und die Rückweisung an das Verwaltungsgericht hat damit nicht zur Folge, dass es notwendigerweise beim Grundsatzentscheid der Gemeinde bleibt. Zu beachten werden folgende Erwägungen sein:
a) Der Grundsatzentscheid, welcher die im Umlegungsverfahren vorzunehmende Neuzuteilung massgebend präjudiziert, muss den wiederholt erwähnten Grundsatz des wertgleichen Realersatzes, der bei unvermeidlichen Mehr- oder Minderzuteilungen nötigenfalls mit Ausgleichszahlungen zu ergänzen ist, gewährleisten.
In Übereinstimmung mit den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen für die Neuordnung der Grundstücke in einem Umlegungsverfahren (BGE 114 Ia 260; BGE 105 Ia 324) ordnet Art. 43 KRG an, dass jedem Grundeigentümer bei der Neuzuteilung ein Anteil zuzuweisen ist, der wertmässig dem Land entspricht, das er in die Umlegung eingeworfen hat. Dem angefochtenen Grundsatzentscheid liegt die Auffassung zugrunde, der Anspruch auf wertgleichen Realersatz werde dank des Nutzungstransportes erfüllt. Richtig ist, dass wertgleicher Realersatz nicht flächengleichen Realersatz bedeutet (EJPD/BRP, a.a.O. N. 8d zu Art. 20 RPG; HANS-RUDOLF STEINER, a.a.O., S. 75). Mit den mit der Nutzungsplanung und der Umlegung verbundenen Massnahmen kann eine Aufwertung von Grundstücken erreicht werden, welche eine flächenmässige Verminderung, wie sie zum Ausgleich eines planungsbedingten Nachteils erforderlich ist, wertmässig voll ausgleicht. Ob ein solcher Ausgleich erreicht wird, muss jedoch verbindlich feststehen. Zu dieser Frage äussert sich der Entscheid des Verwaltungsgerichts aber nicht. Im Interesse der Prozessökonomie drängen sich für die Fortsetzung des nun schon seit Jahren dauernden Verfahrens folgende Klarstellungen auf:
aa) Der Auffassung, der angeordnete Nutzungstransport werde einen vollen Wertausgleich gewährleisten, könnte nur dann zugestimmt werden, wenn feststünde, dass die auf den Flächen mit verdichteter Bauweise zugelassene Mehrnutzung den Minderwert ausgleicht, der durch die Reduktion der Fläche ausgelöst wird. Sollten trotz der Nutzungsverlegung Mehr- oder Minderwerte verbleiben, so sind diese voll auszugleichen (Art. 43 Abs. 2 KRG).
ab) Auf eine fachmännische Bewertung des in die Baulandumlegung einbezogenen Bodens könnte dabei nur verzichtet werden, wenn allen Grundstücken der gleiche Wert zukäme (Art. 17 Ziff. 2 des Quartierplangesetzes). Im vorliegenden Fall kann von einer Wertgleichheit der in die Umlegung einbezogenen Grundstücke schon deshalb keine Rede sein, weil das Quartierplangebiet nicht nur unbebaute, sondern auch überbaute Liegenschaften umfasst. Die Gemeinde hat die sich hieraus ergebenden Schwierigkeiten nicht verkannt. Sie möchte ihnen vielmehr dadurch Rechnung tragen, dass einerseits bei der Neuzuteilung an den überbauten Liegenschaften höchstens geringfügige Grenzkorrekturen vorgenommen werden und dass anderseits für die nach dem Quartierplan vorgesehene Neuüberbauung jeder Eigentümer das ihm gemäss der eingeworfenen Fläche zustehende bauliche Nutzungsmass realisieren kann. Ob mit dieser Massnahme dem Gebot des wertmässigen Realersatzes (Art. 43 Abs. 1 KRG) nachgekommen wird, steht hingegen nicht ohne weiteres fest. Auch wenn ein Eigentümer auf der ihm zuzuteilenden flächenmässig reduzierten Liegenschaft eine dichtere Bauweise realisieren kann, ist damit nicht gesagt, dass diese Liegenschaft dem Wert seiner eingebrachten alten Parzelle entspricht. Die höhere Ausnützung ist gerade im Hinblick auf die Handelbarkeit möglicherweise nicht von gleicher Qualität wie eine entsprechende Fläche Boden. Trotz Erhöhung der Ausnützungsziffer auf der neu zugeteilten Fläche ist ein Minderwert denkbar. Desgleichen ist nicht auszuschliessen, dass eine gegenüber dem Altbestand vergrösserte Liegenschaft trotz vermindertem Nutzungsmass einen Mehrwert erfährt. Entsprechendes gilt für Minderwerte, die aus Grenzkorrekturen oder von verminderten Grenzabständen hergeleitet werden. Im Rahmen des weiteren Verfahrens ist auch zu prüfen, ob und wie das auf den neuen Parzellen unterschiedliche Nutzungsmass rechtlich einwandfrei gesichert werden kann.
Angesichts des klaren gesetzlichen Gebots des Realersatzes mit allfälligem Wertausgleich (Art. 43 KRG; Art. 17 Quartierplangesetz) ist der Grundsatzentscheid der Gemeinde insofern als unhaltbar zu bezeichnen, als er Fragen vorwegnimmt, die erst bei Abschluss der Umlegung mit der verbindlichen Ordnung der Neuzuteilung in Respektierung des Gebotes des Realersatzes richtig gelöst werden können. Der Grundsatzentscheid, der ausschliesslich mit der angeordneten Nutzungsübertragung einen Ausgleich herstellen will, schliesst aus, dass der Altbestand der einbezogenen Liegenschaften mit der Neuzuteilung in einer den realen Wertverhältnissen genügenden Weise verglichen werden kann. Erst aus der Gegenüberstellung der beiden Werte ergibt sich, ob für einzelne Eigentümer Mehr- oder Minderwerte verbleiben, die nach der Anordnung des Gesetzes voll auszugleichen sind (Art. 43 Abs. 2 KRG). | de | Gemeindeautonomie. Baulandumlegung mit Nutzungstransport für eine denkmalschützerische Massnahme. 1. Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 87 OG liegt bei einem Rückweisungsentscheid dann vor, wenn ein Kanton nur eine Rekursinstanz vorsieht und die Gemeinde durch den Rückweisungsentscheid gezwungen würde, der Weisung der Rekursinstanz vorerst Folge zu leisten und anschliessend ihren eigenen Entscheid anzufechten (E. 1b).
2. Zur Anordnung einer Baulandumlegung mit Nutzungstransport im Interesse der Verwirklichung einer denkmalschützerischen Massnahme vermag sich die Gemeinde Silvaplana auf eine genügende gesetzliche Grundlage zu stützen (E. 4).
3. Das Prinzip des wertgleichen Realersatzes ist auch von einem Grundsatzentscheid zu beachten, welcher die in einem Umlegungsverfahren vorzunehmende Neuzuteilung massgeblich präjudiziert (E. 5a). | de | constitutional law | 1,990 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IA-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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